Mes: febrero 2017

Material: Cautelares – reinscripción – anticautelares

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Medida Autosatisfactiva. Anticautelar. Requisitos. Procedencia.

Previa constitución de un seguro de caución o garantía suficiente, se dispone respecto del cocontratante de un mutuo, una medida anticautelar de prohibición de solicitar la inhibición general de bienes del peticionante de la anticautela en relación a los reclamos derivados de los contratos de mutuo celebrados entre las partes, por cuanto se advierte la presencia de una reconocida situación de mora de la parte requirente respecto del cumplimiento de sus prestaciones frente al requerido, extremo que permite vislumbrar una cierta probabilidad del inicio de las acciones judiciales tendientes a su cobro, así como de la petición de medidas cautelares de aseguramiento de bienes que podrían generar un daño grave en la destinataria en su carácter de contratista del Estado. (Sentencia firme.)
Emsade S.A. y otros vs. Guzzo, Marcelo Fabián s. Medida autosatisfactiva /// Juzgado de Distrito en lo Civil y Comercial 8ª Nominación, Santa Fe, Santa Fe; 02-11-2016, RC J 786/17

Texto

VISTOS:
Estos caratulados «EMSADE S.A. Y OTROS C/ GUZZO MARCELO FABIAN S/MEDIDA AUTOSATISFACTIVA ANTICAUTELAR» (CUIJ 21-01977808-5), que tramitan por ante este Juzgado de Primera Instancia de Distrito en lo Civil y Comercial de la Octava Nominación, venidos a los fines de resolver la medida anticautelar interpuesta por la actora; RESULTA:
Que a fs. 15/19 de autos, comparece el Sr. Claudio Javier Frydman por su propio derecho y como representante de EMSANDE S.A., quien por medio de apoderados hace saber la existencia un conflicto con el accionado Marcelo Fabian Guzzo, manifestando su intención de cumplir los contratos de mutuo, poniendo a disposición los montos que entiende correspondientes como adeudados, y haciendo saber la existencia de bienes libres suficientes para afrontar cualquier diferencia pretendida respecto de la interpretación de los préstamos de dinero referidos.
De esta manera manifiesta su intención de evitar una medida cautelar abusiva o desproporcionada que afecte el desenvolvimiento financiero y/o el giro comercial de la actora; solicitando el despacho de una comunicación a la M.E.U. de Santa Fe; haciendo saber que iniciará la correspondiente acción de reducción y/o nulidad parcial de las cláusulas penales impuestas en los contratos de mutuo que acompaña.
Cita abundante doctrina en relación al reconocimiento de la pretensión anticautelar impetrada.
Relata la trayectoria de cuarenta años de la firma EMSADE S.A. en tareas de saneamiento y desagote para empresas privadas y organismos estatales. Destaca su clientela, su carácter de referente en la gestión, y su adecuación a la normativa de seguridad y ambiental.
Destaca como determinante de la postulación interpueta, la celebración de tres contratos mutuos de la firma EMSADE SA con el accionado Guzzo por la suma total de $ 2.000.000 (dos millones) destinados a la evolución comercial de le empresa. Dice que en los referidos mutuos no sólo se pactaron intereses moratorios, sino cargos punitorios, por las que el acreedor hoy pretende se le abone la suma de $ 19.177.250 (pesos diecinueve millones ciento setenta y siete mil doscientos cincuenta pesos) aproximadamente.
Manifiesta que los montos que el acreedor pretende percibir conforme a los mutuos exceden notablemente la moral y buenas costumbres, haciéndolos pasibles de la revisión impuesta por el art. 656 del Código Civil. Entiende según sus propios cálculos que la deuda total no superar lo $ 2.945.785 (pesos dos millones novecientos cuarenta y cinco mil setecientos cuarenta y cinco).
Así a fin de evitar los perjuicios innecesarios como una medida de inhibición general de bienes (que le impediría continuar con su actividad), solicita se despachen las medidas solicitadas.
En ese sentido ofrece en garantía embargo parcial y/o cesión en garantía del crédito con la Municipalidad de Santa Fe, o los automotores dominios HCI 696, HCI 710, HCU 609 cuyos títulos manifiesta que obran en poder de la mutuante.
Ofrece pruebas, efectúa reservas, y peticiona se haga lugar a la medida.
CONSIDERANDO:
Que nos encontramos en la especie en una pretensión autosatisfactiva de tutela anticautelar interpuesta por el requirente, tendiente a evitar una medida cautelar abusiva o desproporcionada que afecte el desenvolvimiento financiero y/o el giro comercial de su empresa.
La medida autosatisfactiva ha sido definida por Jorge Peyrano como una solución urgente no cautelar y autónoma que implica una respuesta expeditiva del poder jurisdiccional en vista a satisfacer postulaciones urgentes avaladas por una fuerte verosimilitud de que le asistiría razón al requirente y por la presentación eventual de una contracautela que respondería por los perjuicios que pudiera acarrear su dictado (Peyrano Jorge «Una autosatisfactiva con orientación definida: la medida anticautelar» en Jurisprudencia Argentina, Boletín del 7 de marzo de 2012).
Y dentro de las mismas, como una subespecie se encuentra la medida anticautelar que tiene un objeto específico consistente en evitar el daño producido por el abuso procesal cautelar.
Cabe destacar que la medida anticautelar no tiene un reconocimiento expreso en nuestro ordenamiento legal. Sin embargo, su admisibilidad y procedencia debe ser analizada en el marco de la tutela judicial efectiva, y del derecho de defensa, derechos fundamentales que cuentan con un expreso reconocimiento constitucional.
Asimismo cabe tener presente que el art. 10 del Código Civil y Comercial dispone que el Juez «… debe ordenar lo necesario para evitar los efectos del ejercicio abusivo o de la situación jurídica abusiva…»; es decir que el propio legislador le ha impuesto al Juez el deber de prevenir no sólo los actos ilícitos, sino también los abusivos, norma que configura una directa aplicación de los principios de prohibición del ejercicio abusivo de los derechos y de la función preventiva de la responsabilidad; los que en sub judice implican concretamente el deber de evitar el abuso procesal, y específicamente el abuso cautelar.
Pero además, cabe tener presente que en cierta medida la pretensión anticautelar se erige como una suerte de sustitución cautelar anticipada, que busca en el caso concreto evitar una medida gravosa que pudiera generar un grave perjuicio o producir un daño irreparable. La sustitución cautelar si ha sido prevista por el legislador procesal, que en el art. 285 CPCC de Santa Fe autoriza al deudor o tercerista a peticionarlo, posibilitando la variación del bien objeto de la medida precautoria, mediante la constitución de una fianza o el ofrecimiento de otro bien a cautelar. Y en igual sentido, el art. 290 CPCC si bien posibilita la solicitud de inhibición general de bienes, dispone que la misma quedará sin efecto, si se presentaren bienes libres o se diere caución bastante.
Así entonces, se advierte que sin perjuicio del reconocimiento del derecho del reclamante de solicitar medidas cautelares, incluso antes de promover la demanda principal, el legislador también autoriza al sujeto pasivo de ellas a peticionar la variación del objeto de la misma, en virtud del principio de adecuación, de modo de evitar un gravamen innecesario, siempre que ello no suponga menoscabar la cautela pretendida.
Dentro de la misma finalidad, el novedoso instituto anticautelar implica reconocer tal posibilidad al eventual sujeto pasivo de una medida cautelar, anticipándose a la solicitud de la misma, admitiendo su ofrecimiento de cautela, y evitando el dictado de medidas abusivas y generadoras de un perjuicio grave o irreparable.
Que cabe mencionar que la medida anticautelar ha tenido un expreso reconocimiento jurisprudencial con el leading case dictado en autos «Centro de Chapas Rosario S.A. c/ A.P.I. s/ medida cautelar» (Expte. 674/2013) tramitado ante el Juzgado de 1ra Instancia de Distrito en lo Civil y Comercial de la 6ta. Nominación de Rosario. En similar sentido también se lo ha reconocido en autos «CESHMA S.A. c. Funcación Encuenro por la Vida, Cultura y Democracia s/ Medida Cautelar» (Expte N° 1990/13-1-C, año 2013″, resuelta el 2 de junio de 2014 por el Superior Tribunal de Justicia de Chaco.
Así las costas, teniendo presente la posibilidad de solicitar la medida anticautelar, corresponde ingresar en el análisis de su procedencia en el caso concreto, teniendo presente los postulados recaudos propios para su concesión.
El despacho supone en primer lugar la existencia de una situación de vulnerabilidad cautelar (Peyrano Jorge, ¿Qué son las medidas anticautelares? http://www.microjuris MJ-DOC-5711-AR), en la cual el requirente debe demostrar que el destinatario de la medida está en condiciones de plantear una medida cautelar en su contra, y que se busca prevenir un daño derivado de la elección de una cautelar gravosa. Asimismo se exige el carácter de urgencia, entendida como una situación apremiante. Y finalmente se requiere el ofrecimiento de una contracautela para responder por los eventuales daños derivados de la efectivización de la anticautelar.
Teniendo presente ello, en el concreto caso de autos se advierte la presencia de una reconocida situación de mora de la parte requirente respecto del cumplimiento de sus prestaciones frente al requerido Sr. Guzzo, extremo que permite vislumbrar una cierta probabilidad del inicio de las acciones judiciales tendientes a su cobro, así como de la petición de medidas cautelares de aseguramiento de bienes. Que concretamente, y teniendo en cuenta los montos comprometidos, el futuro actor podría solicitar una medida cautelar de inhibición general de bienes, cuya efectivización provocaría un daño grave en la destinataria, máxime en su carácter de contratista del Estado, el que puede ser evitado a través de la constitución de una garantía idónea y suficiente ofrecida a tales fines.
Que siendo así, la solución anticautelar compatibiliza armoniosamente los intereses en juego, toda vez que por un lado previene los daños graves que se pudieran generar en la peticionaria con la traba de una medida cautelar de inhibición general de bienes; y por el otro, garantiza adecuadamente los eventuales perjuicios de la efectivización de la medida anticautelar en relación al resultado del reclamo subyacente, máxime teniendo en cuenta que la medida solicitada no impide al futuro actor demandar por su pretensión de fondo, ni solicitar medidas cautelares diferentes a que la que se aquí se intenta evitar.
Que en orden a la prestación de contracautela, debo tener presente el requirente ofreció voluntariamente en garantía un crédito emergente de un contrato con la Municipalidad de Santa Fe por la suma de $ 7.621.273 (pesos siete millones seiscientos veintiún mil doscientos setenta y tres), como asimismo tres vehículos automotores de los que sólo denuncia sus dominios.
Tal ofrecimiento resulta insuficiente, toda vez que el despacho de la medida anticautelar debe efectuarse con la previa constitución de caución suficiente que garantice los eventuales daños que genere su efectivización. En tal sentido, teniendo en cuenta la propia estimación denunciada en la postulación en relación al monto del reclamo que efectuaría el requerido, y con independencia de lo manifestado por el requirente en relación a los montos que entiende adeudar (extremo que excede el debate de este proceso) corresponde exigir la previa constitución de un seguro de caución, o la constitución de otra garantía suficiente, por la suma de $ 19.177.250 (pesos diecinueve millones ciento setenta y siete mil doscientos cincuenta).
Asimismo, atento a la naturaleza de la medida, y teniendo presente que la misma tiene como finalidad prevenir el daño denunciado, la misma debe ser despachada sin sustanciación previa.
En consecuencia, conforme lo expresado corresponde que previa constitución por el requirente de un seguro de caución, o de constitución de garantía suficiente, por la suma de $ 19.177.250 (pesos diecinueve millones ciento setenta y siete mil doscientos cincuenta pesos), disponer respecto de Guzzo Marcelo Fabián, la prohibición de solicitar la medida cautelar de inhibición general de bienes de los requirentes EMSADE S.A. y Frydman Claudio Javier, DNI 14.466.679, en relación a los reclamos derivados de los contratos de mutuos celebrados entre las partes en fechas 19 de abril de 2013, 13 de junio de 2013 y 29 de diciembre de 2014.
La medida dispuesta deberá ser notificada al requerido en el domicilio real, y asimismo se comunicará a la Mesa de Entrada Única de Distrito Civil y Comercial de Santa Fe.
Que asimismo en relación a las reposiciones correspondientes, sin perjuicio del dictado de la medida urgente que no puede ser diferida sin riesgo de su desnaturalización, se dispone correr vista a la A.P.I. a los fines de que dictamine respecto de su monto, fecho lo cual se liquidarán las mismas y se intimará a su pago bajo apercibimientos de ley.
Por lo expuesto; RESUELVO:
I) Previa constitución por el requirente de seguro de caución, o de constitución de garantía suficiente, por la suma de $ 19.177.250 (pesos diecinueve millones ciento setenta y siete mil doscientos cincuenta pesos), disponer respecto de Guzzo Marcelo Fabián, la prohibición de solicitar la medida cautelar de inhibición general de bienes de los requirentes EMSADE S.A. y Frydman Claudio Javier, DNI 14.466.679, en relación a los reclamos derivados de los contratos de mutuos celebrados entre las partes en fechas 19 de abril de 2013, 13 de junio de 2013 y 29 de diciembre de 2014. La medida dispuesta deberá ser notificada al requerido en el domicilio real, y asimismo se comunicará a la Mesa de Entrada Única de Distrito Civil y Comercial de Santa Fe.
Expídase copia, insértese el original y hágase saber.
DR. GABRIEL O. ABAD.
 

Dictamen de la Procuración General:

El Tribunal del Trabajo Nº 1 de San Nicolás desestimó la revocatoria interpuesta por la parte actora en fs. 381/383 vta. contra la providencia que, a su turno (v. fs. 380), había rechazado el pedido de libranza de giros formulado por la letrada apoderada de las accionantes, sobre los fondos existentes en las cuentas de autos en concepto de saldo del precio obtenido en la subasta inmobiliaria concretada oportunamente, en virtud de considerar que el embargo trabado sobre el bien subastado habia caducado (v. fs. 401/403).

La parte actora -por apoderada- se alzó contra dicha resolución mediante recursos extraordinarios de inaplicabilidad de ley (v. fs. 405/408 vta.) y de nulidad (v. fs. 409/410 vta.), corriéndoseme vista en fs. 438 sólo respecto del último de los remedios procesales citados.

Con denuncia de violación del art. 168 de la Constitución local, sostiene la apelante que el “a quo” omitió el tratamiento de cuestiones esenciales planteadas por su parte al fundamentar la reposición que derivó en el fallo en crisis; así, en su criterio, quedaron sin resolver los siguientes tópicos: a) si la medida cautelar decretada en autos estaba vigente o no al momento de la subasta; b) la falta de impugnación sobre la vigencia del embargo ejecutivo; c) los efectos de la publicación de edictos; d) la disposición técnico registral Nº 10/73 del Registro de la Propiedad Inmueble de la Capital Federal; e) los efectos del cumplimiento de la sentencia de trance y remate; f) los efectos “erga omnes” de la subasta, conforme las disposiciones del Código Civil que cita, con especial referencia a la cancelación de la hipoteca respecto del adquirente en remate judicial.

Si bien, por regla, las decisiones dictadas en la etapa de ejecución de sentencia carecen de la nota de “definitividad” a la que alude el art. 278 del C.P.C.C. (conf. S.C.B.A. causa Ac. 90.179, resol. del 14-IV-04, entre otras), la circunstancia de que por medio de aquélla se resuelva una cuestión sobre la cual no cabe la posibilidad de un replanteo posterior -como, a mi ver, ocurre en la especie- la inviste de tal carácter a los fines de la admisibilidad de los recursos extraordinarios (conf. S.C.B.A. causa Ac. 94.015, resol. del 23-XI-05).

Sentado lo expuesto, adelanto mi opinión contraria a la procedencia de la queja. Lo entiendo así, puesto que los planteos cuya presunta omisión fundamentan su protesta, constituyen meros argumentos de la parte en sustento de su pretensión, los cuales ‑a mi ver- quedaron implicita y negativamente tratados por el juzgador.

En el caso, la cuestión a decidir recaía en la procedencia o no de la libranza de giros a favor de las actoras en el contexto de la existencia de otros embargos que pesaban sobre el bien subastado y la caducidad de la medida cautelar obtenida en su oportunidad por la ejecutante, tópico sobre el que la resolución apelada brindó respuesta explícita, aunque adversa a las pretensiones del quejoso, sin que sea propio del acotado marco de actuación del remedio procesal en estudio el análisis acierto jurídico de la solución adoptada.

En tales condiciones el recurso extraordinario de nulidad que dejo examinado, aconsejo a V.E. el rechazo del mismo.

Así lo dictamino.

La Plata, 29 de marzo de 2007 – Juan Angel de Oliveira

A C U E R D O

En la ciudad de La Plata, a 21 de diciembre de 2011, habiéndose establecido, de conformidad con lo dispuesto en el Acuerdo 2078, que deberá observarse el siguiente orden de votación: doctores Hitters, Kogan, Soria, Negri, se reúnen los señores jueces de la Suprema Corte de Justicia en acuerdo ordinario para pronunciar sentencia definitiva en la causa L. 98.483, «Walitko, Olga y otras contra Cavalli S.A. Ejecución de sentencia».

A N T E C E D E N T E S

El Tribunal del Trabajo nº 1 del Departamento Judicial San Nicolás desestimó la revocatoria deducida por la parte actora y, en consecuencia, confirmó la providencia de fs. 380 por la que había declarado prima facie improcedente el pedido de libramiento de los giros solicitados por la parte actora sobre el saldo de los fondos obtenidos en la subasta del inmueble individualizado a fs. 58/63, al considerar que el embargo decretado sobre dicho bien se encontraba caduco (fs. 401/403).

La parte actora dedujo recursos extraordinarios de nulidad y de inaplicabilidad de ley (fs. 405/410 vta.).

Oído el señor Subprocurador General, dictada la providencia de autos y hallándose la causa en estado de pronunciar sentencia, la Suprema Corte decidió plantear y votar las siguientes

C U E S T I O N E S

1ª) ¿Es fundado el recurso extraordinario de nu-lidad?

Caso negativo:

2ª) ¿Es fundado el de inaplicabilidad de ley?

V O T A C I Ó N

A la primera cuestión planteada, el señor Juez doctor Hitters dijo:

  1. En lo que interesa destacar para la dilucidación de la cuestión planteada, el tribunal del trabajo interviniente desestimó la revocatoria impetrada por la parte actora contra la providencia de fs. 380 y confirmó el rechazo de la solicitud de libramiento de giros peticionada por ésta sobre el saldo del producido de la subasta del inmueble individualizado a fs. 58/63, por considerar que al momento de perfeccionarse la venta el embargo decretado sobre dicho bien se hallaba caduco (fs. 401/403).

Para así decidir, refirió como equívoco el planteo argüido por la accionante para repeler la denegatoria así dispuesta, toda vez que -sostuvo- «la inscripción de la conversión del embargo preventivo en ejecutivo no implica la reinscripción de la cautelar en sí misma, sino el cambio de sus caracteres (arts. 37 inc. ‘b’, ley 17.801, 159 del Dec. reglamentario n° 2080/80 y 207, segundo párrafo del C.P.C.C.)» (sic., fs. 401 vta.). Añadió que «los sucesivos planteos acaecidos en autos no eximían a la actora de la carga de peticionar la reinscripción del embargo oportunamente trabado» (fs. cit.).

En ese orden, precisó que el embargo preventivo ordenado sobre el bien finalmente subastado fue inscripto en el Registro de la Propiedad Inmueble con fecha 21-XII-1990, reinscripto en el día 4-XII-1995 y convertido en ejecutorio mediante el decreto de fs. 20, comunicado y asentado con fecha 11-V-1999, concluyendo, entonces, que a la época del pago del precio y entrega de posesión del bien al comprador, la medida en cuestión se hallaba caduca.

Empero, sostuvo que aun asidos en la postura asumida por la accionante (en cuanto pretende apoyarse en aquella conversión, confiriéndole efectos reinscriptorios), la solución a la que se arribaba era la misma, «toda vez que el art. 584 del C.P.C.C. establece concretamente el momento procesal en que opera la transferencia del embargo al importe del precio obtenido, fijándolo en aquélla oportunidad en que se dispone el definitivo levantamiento de las medidas que pesan sobre el inmueble subastado al efecto de escriturar» (sic. fs. 402). En dicha inteligencia, entendió que «la caducidad mencionada se ha(bía) consumado con anterioridad al traspaso referenciado» (sic, fs. citada).

  1. Con fundamento en los arts. 296 del Código Procesal Civil y Comercial y 168 de la Constitución de la Provincia de Buenos Aires, la parte actora interpone recurso extraordinario de nulidad, en el que denuncia que el tribunal de grado no analizó cuestiones esenciales planteadas en el escrito de revocatoria de fs. 381/383, a saber: (a) la vigencia de la medida cautelar al momento de la subasta (art. 568 del C.P.C.C.); (b) la falta de impugnación acerca de la subsistencia del embargo ejecutorio (art. 569 del C.P.C.C.); (c) los efectos de la publicación de edictos (art. 559 del C.P.C.C.); (d) el desplazamiento automático de los embargos al precio de subasta (disposición técnico registral 10/73 del Registro de la Propiedad Inmueble de Capital Federal y art. 581 del Código Procesal Civil y Comercial, que justifican la posibilidad de requerir la indisponibilidad de fondos; (e) la culminación de la sentencia de trance y remate a través del pago del precio (art. 586 del C.P.C.C.); (f) los efectos erga omnes de la subasta, conforme las normas del Código Civil que cita, con especial referencia a la cancelación de la hipoteca respecto del adquirente en remate judicial.

Sostiene la recurrente que tales omisiones descalifican la sentencia como acto jurisdiccional válido, tornándola nula (fs. 409 vta./410).

III. En coincidencia con lo dictaminado por el señor Subprocurador General, el recurso debe ser desestimado.

  1. Es oportuno señalar que los recursos extraordinarios sólo proceden contra las sentencias definitivas, correspondiendo vincular tal concepto con la aptitud de cancelar vías hábiles para lograr la reparación del derecho lesionado y la imposibilidad de renovar la cuestión en otra oportunidad procesal u otro juicio. En el sub lite, se ha configurado esa nota de definitividad en los términos de los arts. 278 y 296 del Código Procesal Civil y Comercial, toda vez que el pronunciamiento del tribunal de grado, si bien dictado en la etapa de ejecución de sentencia, resuelve una cuestión sobre la cual no cabe la posibilidad de un replanteo posterior (conf. doct. Ac. 94.015, «Caraballo», I. del 23-XI-2005).
  2. Establecido lo anterior y situados en el plano de la fundabilidad de la impugnación deducida, la queja -se verifica- es improcedente.

Es sabido que el ámbito del recurso extraordinario de nulidad se encuentra delimitado a los supuestos en que se verifique infracción a las disposiciones de los arts. 168 y 171 de la Constitución provincial, es decir, que sólo es admisible si se alega omisión de tratamiento de alguna cuestión esencial, falta de fundamentación legal o incumplimiento de la formalidad del acuerdo y voto individual de los jueces (conf. causa L. 83.016, «Ardiles», sent. del 15-XI-2006). Sentado ello y no observándose en el caso de autos impugnación sustentada en los términos previstos, la pretensión anulatoria no puede prosperar. La crítica del recurrente se halla enderezada -en rigor- a cuestionar la falta de ponderación de los argumentos esgrimidos en la revocatoria articulada a fs. 381/383 vta., los cuales han quedado implícita y negativamente resueltos por el tribunal de origen.

  1. Por todo lo expuesto, corresponde desestimar el recurso extraordinario de nulidad, con costas (art. 298 del C.P.C.C.).

Voto por la negativa.

Los señores jueces doctores Kogan, Soria y Negri, por los mismos fundamentos del señor Juez doctor Hitters, votaron la primera cuestión también por la negativa.

A la segunda cuestión planteada, el señor Juez doctor Hitters dijo:

  1. En el recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley, la parte actora denuncia absurda interpretación de las constancias de autos, errónea aplicación de los arts. 37 inc. “b” de la ley 17.801 y 159 del dec. 2080/1980 y violación de los arts. 36 inc. 1, 155, 166, 207, 500, 559, 568, 569 y 590 del Código Procesal Civil y Comercial; 754, 2122, 2171 y 3196 del Código Civil (fs. 405/408 vta.).

Sobre la base de considerar que la equívoca solución del pronunciamiento obedece a la falta de ponderación de los rasgos típicos de los distintos tipos de cautela (es decir, el embargo preventivo destinado a lograr la conservación de los bienes durante el trámite del proceso; el ejecutivo, para no frustrar el cumplimiento de la sentencia de remate y, finalmente, el ejecutorio, en tanto requisito para proceder a la ejecución forzada de la sentencia), afirma la recurrente que el embargo preventivo trabado oportunamente sobre el inmueble rematado fue sustituido el día 11-V-1999 por uno ejecutorio, constituyendo dicho asiento una nueva toma de razón en base a la anterior medida cautelar, con un plazo de caducidad diferente, que corrió hasta la subasta (fs. 406).

Reprocha por absurdo que se entendiera que el primer embargo preventivo debió ser nuevamente inscripto, toda vez que aquél ya no existía desde la anotación del ejecutorio, derivando ello en la errónea aplicación de las normas actuadas en el fallo (art. 37, inc. “b” de la ley 17.801; 159 del dec. 2080/1980 y 207 último párrafo del C.P.C.C.).

Por el mismo vicio, impugna que no se atribuyera a la medida ejecutoria efectos neutralizantes de la caducidad de la preventiva (cuya última reinscripción data del 4-XII-1995) pues, de acuerdo a ese criterio, se habría ordenado (5-XII-2001), celebrado (1-XI-2002) y aprobado (29-IV-2003) la subasta de un inmueble con un embargo que se hallaba caduco (fs. 406 vta.).

Sobre esa base denuncia que el tribunal del trabajo contradijo sus propios actos procesales dictados durante la sustanciación del proceso y alcanzados por la preclusión (fs. 407).

Objeta la interpretación del art. 584 del Código Procesal Civil y Comercial, como así también, que el a quo no computara el pago del precio como final del proceso de ejecución. En ese orden, refiere que más allá de las formalidades del registro, la mutación del bien por el precio existió desde el momento del pago -y no al tiempo de la escrituración- ya que de otro modo la indisponibilidad de dichos fondos, contemplada en el art. 581 del Código Procesal Civil y Comercial, sería letra muerta (fs. 407 vta.).

Finalmente, a partir de una armónica interpretación de los arts. 568, 569, 559, 581, 589 y 590 del Código Procesal Civil y Comercial; 754, 2122, 2171 y 3196 del Código Civil, aduce que la última parte del art. 584 del Código Procesal Civil y Comercial no puede ser aplicada restrictivamente para los embargos vigentes a la fecha de escrituración, tal como sostuvieron los jueces de la instancia de origen (fs. 408).

  1. El recurso debe prosperar.

De conformidad con lo expuesto en el punto III. 1 del primer interrogante planteado, deben examinarse los agravios que integran la queja.

  1. De modo previo y para una mejor ilustración del sub examine habré de enumerar los actos procesales sucedáneos a la promoción de la ejecución de sentencia recaída en las actuaciones caratuladas «Walitko, Olga y otras contra Cavalli S.A. Despido, etc.», que resultan relevantes para dilucidar la cuestión planteada.

(a) A fs. 20, el tribunal de grado ordenó convertir en «ejecutivo» el embargo preventivo oportunamente trabado sobre el bien inmueble individualizado catastralmente como Circ. I, Sec. R, Parc. 996 (e), Matrícula 5155 (98), fol. 325, año 1965, del Partido de San Nicolás. Librado el oficio de rigor, el Registro de la Propiedad Inmueble de la Provincia de Buenos Aires tomó razón de la medida con fecha 11 de mayo de 1999 (v. fs. 23 vta./24).

(b) Firme la resolución por la que se mandó a llevar adelante la ejecución (art. 49 de la ley 11.653; v. fs. 29/30), ordenados los informes del art. 568 del Código Procesal Civil y Comercial (fs. 32) e incumplida por el deudor la intimación para que presente el título de propiedad del inmueble (fs. 32 y 49), la parte actora presentó el tercer testimonio de dicha escritura (fs. 58/63), con expresa constancia de su anotación en el Registro de la Propiedad Inmueble (19-XII-2000; v. fs. 63/64).

(c) El día 5 de diciembre de 2001, con citación de los acreedores hipotecarios (si los hubiere) y de los señores jueces embargantes e inhibientes, el tribunal decretó la venta, en pública subasta, del bien individualizado en el instrumento de fs. 58/63, por el importe y bajo las condiciones indicadas a fs. 107 y vta. Asimismo, hizo lugar al pedido de la ejecutante para que se coloque nota de la aludida subasta en los juicios en trámite ante el mismo órgano jurisdiccional, que aparecían como embargantes del inmueble según el informe de dominio agregado a las actuaciones (fs. 120/121).

(d) A fs. 163, el martillero informó que el día 1 de noviembre de 2002 se había llevado a cabo la subasta, obteniéndose la suma de pesos $ 80.100, de los cuales retuvo la suma de $ 994,79 «a cuenta de gastos» y el importe de $ 1.602 en concepto de comisión a cargo de la «parte vendedora» (sic.), de lo que se dio traslado (fs. 163 vta./165).

(e) Previa sustanciación, con fecha 29 de abril de 2003, el tribunal desestimó los planteos de nulidad efectuados a fs. 179/183 (demandada) y fs. 173/175 (doctora Distéfano por derecho propio y como apoderada de las accionantes en la causa «Gutierrez de Verón c/Cavalli»). En el mismo acto aprobó la operación de venta y la rendición de gastos del martillero, intimando a los compradores para que integren el saldo de precio (fs. 246).

(f) El día 8 de mayo de 2003, los compradores acreditaron el depósito judicial por la suma de $ 72.090 en concepto de saldo de precio (fs. 247/248).

(g) Contra el rechazo del pedido de nulidad de subasta, a fs. 254/264 la doctora Distéfano interpuso recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley, que esta Corte declaró mal concedido a fs. 274.

(h) Con fecha 21 de diciembre de 2003, el tribunal de origen tuvo por abonado el precio total de la venta, otorgó a los compradores la posesión del bien adquirido y dispuso la indisponibilidad de los fondos depositados en la causa, en los términos del art. 581 del Código Procesal Civil y Comercial (fs. 285 y 289).

(i) A fs. 296 se ordenó el traslado de la liquidación practicada por la parte actora, como así también de su pedido para que los adquirentes del inmueble informen acerca del trámite de escrituración (29 de marzo de 2005).

(j) Designado el escribano (21-IV-2005; fs. 302) y a instancias de la ejecutante (14-VI-2005 y 29-VII-2005; fs. 304 y 306), se promovieron los actos destinados a la protocolización de la subasta (incluido el libramiento de un giro para el notario interviniente; v. fs. 307, 310, 323, 375), a cuyo fin -previo a la elevación de los autos a esta Corte- el a quo ordenó la formación de un incidente (fs. 416).

(k) A fs. 380, el tribunal aprobó la liquidación practicada por la parte actora a fs. 291 y rechazó el pedido de libramiento de giros por advertir que el embargo trabado sobre el inmueble subastado se encontraba caduco, al tiempo que existían otros «pendientes».

(l) Interpuesta la revocatoria, los magistrados emitieron el pronunciamiento que llega a revisión a esta instancia extraordinaria.

  1. Como se desprende del relato de antecedentes, el órgano de la instancia de origen rechazó la pretensión de cobro de las accionantes sobre el saldo del precio obtenido en la subasta.
  2. El primer argumento esgrimido por los jueces se sustenta en el hecho de que la anotación de la conversión del embargo preventivo «en ejecutivo» (debió decir ejecutorio; fs. 401 vta.), no comportaba la reinscripción de la cautelar en sí misma, sino la comunicación del cambio de sus caracteres. Sobre tal premisa, concluyó que a la época del pago del precio y entrega de posesión del bien al comprador, el embargo se hallaba caduco.

Ahora bien, desde esa postura, el originario embargo preventivo (de fecha 20-XII-1990) reinscripto el día 4 de diciembre de 1995 (v. asiento b-5 y b-23 del informe de dominio agregado a fs. 98/103), debió caducar indefectiblemente -y más allá de la toma de razón de la conversión de la medida- el día 4 de diciembre de 2000.

Encuentro desacertada la predicha conclusión.

Sin necesidad de expedirme, con carácter general, respecto a si los embargos ejecutorios (no cautelares) están sujetos a caducidad de su registración, considero que en el caso, la ausencia de una oportuna orden de reinscripción y consecuente toma de razón, en los estrictos términos de los arts. 207 último párrafo del Código Procesal Civil y Comercial; 37 inc. b de la ley 17.801; 17 y 81 del decreto reglamentario 2080/1980, impida la prioridad de derechos del recurrente, que emerge del art. 218 del Código Procesal Civil y Comercial.

Como se desprende de la reseña de los distintos actos y circunstancias arriba efectuada, mediante providencia que corre agregada a fs. 20, el tribunal de grado, haciendo lugar al pedido de ejecución de sentencia que instó el accionante (art. 49 de la ley 11.653) ordenó convertir en «ejecutivo» el embargo preventivo oportunamente trabado sobre el bien inmueble individualizado catastralmente como Circ. I, Sec. R, Parc. 996 (e), Matrícula 5155 (98), fol. 325, año 1965, del Partido de San Nicolás. Librado el oficio de rigor, el Registro de la Propiedad Inmueble de la Provincia de Buenos Aires tomó razón de la medida con fecha 11 de mayo de 1999 (v. fs. 23 vta./24).

Firme la resolución por la que se mandó a llevar adelante la ejecución (art. 49 citado), ordenados los informes del art. 568 del Código Procesal Civil y Comercial (fs. 32) e incumplida por el deudor la intimación para que presente el título de propiedad del inmueble (fs. 32 y 49), la parte actora presentó el tercer testimonio de dicha escritura (fs. 58/63), con expresa constancia de su anotación en el Registro de la Propiedad Inmueble (19-XII-2000; v. fs. 63/64).

Más adelante, esto es el día 5 de diciembre de 2001, con citación de los acreedores hipotecarios (si los hubiere) y de los señores jueces embargantes e inhibientes, el tribunal decretó la venta, en pública subasta, del bien individualizado en el instrumento de fs. 58/63, por el importe y bajo las condiciones indicadas a fs. 107 y vta. Asimismo, hizo lugar al pedido de la ejecutante para que se coloque nota de la aludida subasta en los juicios en trámite ante el mismo órgano jurisdiccional, que aparecían como embargantes del inmueble según el informe de dominio agregado a las actuaciones (fs. 120/121), para con ello satisfacer el anoticiamiento establecido en el art. 569 del Código Procesal Civil y Comercial.

Si bien y como quedó dicho, aquella orden del tribunal, obrante en el auto de fs. 20, estuvo dada con la finalidad de dar noticia registral de la recalificación de la medida que con carácter cautelar hasta allí estaba dispuesta, ello fue adoptado en el ámbito de la ejecución de la sentencia que en ese mismo acto se tuvo por promovida y en el que, el embargo, tiene carácter necesario (arts. 49, ley 11.653; 500, C.P.C.C.).

En ese contexto no puede desconocerse además y como también fue relevado, que a instancia de ese mismo acreedor embargante, se dispuso más adelante el remate del bien, lo que luego se efectivizó.

Finalmente y como fuera mencionado, dentro de ese ínterin temporal, frente a la renuencia del deudor en acompañar el título de propiedad, se obtuvo a su costa tercer testimonio de la escritura notarial respectiva, de cuya expedición tomó nota el Registro de la Propiedad, trámites también necesarios para avanzar en el efectivo remate del inmueble embargado. A este respecto es de interés acotar que, en esta contingencia, además de asentar la inscripción, la autoridad administrativa registral hizo constar un detalle de los embargos vigentes a esa fecha (19-XII-2000), entre ellos, el correspondiente al crédito de las aquí actoras (asiento b-27, de fecha 11 de mayo de 1999).

La descripción minuciosa de los diversos pasos transcurridos en el trámite judicial de ejecución de la sentencia y que en todo lo pertinente tuvieron reflejo en distintas anotaciones en los asientos registrales del inmueble, ha tenido por finalidad demostrar que la voluntad del acreedor de cautelar primero el cobro de su crédito mediante el embargo anotado oportunamente y la de avanzar luego y más adelante -ante el incumplimiento del mandato sentencial- en la efectiva realización del bien asiento de tal medida, estuvo durante todo el tiempo (sin solución de su continuidad) debidamente publicitada y, por tanto, en conocimiento de otros interesados (en el caso y en lo que importa, embargantes), conforme efectos y finalidades propias del sistema registral (arg. art. 2, ley 17.801).

De allí que no puede despojarse al embargo obtenido por el aquí accionante y en tanto mantenido de la manera detallada, de la prioridad en los derechos que, en los términos y alcances que establece el art. 218 del Código Procesal Civil y Comercial, le otorgó aquella oportuna inscripción inicial.

Amén de lo hasta aquí apuntado, no puede pasarse por alto que a partir de la citación efectivizada de conformidad con lo dispuesto en el art. 569 del Código Procesal Civil y Comercial y que, como también quedó señalado, se llevó a cabo, los embargantes estuvieron en condiciones de hacer valer sus derechos (lo que incluye la preferencia) ante el juez de la subasta, aunque ello, a partir de la efectiva enajenación del bien, se dirima, no sobre el propio inmueble sino sobre el producido de su venta.

  1. Ocupa analizar el segundo fundamento del pronunciamiento recurrido.

Situados en la hipótesis de que la comunicación de la evocada transformación tuvo efectos «reinscriptorios» (v. fs. 402), los magistrados sostuvieron que, según lo dispuesto por el art. 584 del Código Procesal Civil y Comercial, la transferencia del embargo al importe del precio obtenido quedaba fijada «en aquella oportunidad en que se dispone el definitivo levantamiento de las medidas que pesan sobre el inmueble subastado al efecto de escriturar». Por tal motivo, entendieron que en el caso «la caducidad mencionada se ha(bía) consumado con anterioridad al traspaso referenciado» (sic., fs. citada).

Cabe recordar que la subasta judicial importa la liquidación de todos los créditos que pesan sobre el bien, que automáticamente y como anticipé, quedan transferidos sobre el precio de adquisición del remate efectuado, con citación de los acreedores, configurándose una subrogación real (arts. 581, 584 y 590 del C.P.C.C.). El bien sale del patrimonio del deudor e ingresa en su lugar el monto pagado, sobre el cual habrán de cobrar los acreedores, quedando consecuentemente aquél, libre de los gravámenes que lo afectaban (conf. doct. causa B. 59.001, «Toirán», sent. del 31-V-2000).

Se produce, pues, una suerte de concurso, donde todos los acreedores (embargantes, hipotecarios, por impuestos, tasas, etc.) concurren a cobrar sus acreencias sobre el precio obtenido (arts. 581, in fine y 584, in fine del Código procesal), en el orden de preferencia que, a tal efecto, les ha concedido la ley a cada uno de ellos (arts. 3879 inc. 2, 3880 inc. 5, 3900, 3918, 3920, 3921 y concordantes del Código Civil; 218 y 590 del Código procesal).

En ese marco, asiste razón a la recurrente cuando afirma que la interpretación del art. 584 del Código Procesal Civil y Comercial, que cimentó el segundo argumento del rechazo, ha resultado equívoca. Tomando en consideración la fecha de toma de razón de la conversión del embargo en ejecutorio -11 de mayo de 1999- quedan comprendidos en el plazo de caducidad el acto de subasta (5-XII-2001), la aprobación de la venta (24-IV-2003), la integración del saldo del precio (8-V-2003) e, inclusive, la toma de posesión del inmueble por los compradores (23-XII-2003), sin que pueda erigirse en obstáculo para el ejecutante la protocolización de la subasta que, como fuera anticipado, ha seguido su curso por vía incidental.

  1. A pesar de la solución propiciada, entiendo que las costas devengadas en las dos instancias transcurridas deben imponerse en el orden causado, en atención a la índole de la cuestión que se resuelve, como así también, frente a la circunstancia de que la misma se ha suscitado a partir del quehacer oficioso del propio órgano jurisdiccional (art. 68, segundo párrafo, 69, primer párrafo última parte del C.P.C.C.; 19 segundo párrafo y 63 de la ley 11.653).

III. En razón de todo lo expuesto, corresponde admitir el recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley deducido por la parte actora y revocar el pronunciamiento de fs. 401/403. La causa deberá volver al tribunal de origen para que, integrado con jueces hábiles, renueve los actos procesales necesarios para la distribución del saldo de precio obtenido en la subasta.

Costas por su orden conforme los fundamentos expresados sobre el punto II. 3.

Voto por la afirmativa.

Los señores jueces doctores Kogan, Soria y Negri, por los mismos fundamentos del señor Juez doctor Hitters, votaron la segunda cuestión también por la afirmativa.

Con lo que terminó el acuerdo, dictándose la siguiente

S E N T E N C I A

Por lo expuesto en el acuerdo que antecede, de conformidad con lo dictaminado por el señor Subprocurador General, se rechaza el recurso extraordinario de nulidad traído, con costas (art. 298, C.P.C.C.).

Respecto del de inaplicabilidad de ley también deducido, se hace lugar y, en consecuencia, se revoca la sentencia impugnada, debiendo volver los autos al tribunal de origen para que, integrado con otros jueces, renueve los actos procesales necesarios para la distribución del saldo de precio obtenido en la subasta. Costas de ambas instancias por su orden, en atención a las circunstancias expuestas en el apartado II, punto 3, del voto emitido en primer término (arts. 68, segundo párrafo, 69, primer párrafo, última parte y 289, C.P.C.C.; 19, segundo párrafo y 63, ley 11.653).

Regístrese y notifíquese.

HECTOR NEGRI

DANIEL FERNANDO SORIA     JUAN CARLOS HITTERS

HILDA KOGAN

GUILLERMO LUIS COMADIRA – Secr

 

MATERIAL: CLASES FAU Expte. 62.775/03 – "Campolongo Silvia y otro c/Solares de Tigre S.A. y otro s/ ordinario" – CNCOM – SALA E – 27/09/2011

http://www.lanacion.com.ar/1896586-el-futuro-de-los-countries-segun-los-especialistas

En Buenos Aires, a los 27 días del mes de septiembre de dos mil once reunidos los Señores Jueces de Cámara en la Sala de Acuerdos, fueron traídos para conocer los autos seguidos por: «CAMPOLONGO SILVIA Y OTRO C/ SOLARES DE TIGRE S.A. Y OTRO S/ ORDINARIO», en los que según el sorteo practicado votan sucesivamente los jueces Bindo B. Caviglione Fraga, Miguel F. Bargalló y Ángel O. Sala. El doctor Caviglione Fraga no interviene por haber renunciado y ser aceptada su renuncia (Decreto P.E.N.1110/11, B.O. 27/07/11). En consecuencia, de conformidad con el orden de votación que resulta del sorteo efectuado con anterioridad a la aceptación de tal renuncia, el primer voto lo pronuncia el vocal designado en segundo término.-Estudiados los autos, la Cámara plantea la siguiente cuestión a resolver:¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada de fs. 490/504?El Señor Juez de Cámara Doctor Miguel F. Bargalló dice:

I- La sentencia de fs. 490/504 hizo lugar a la demanda deducida por SILVIA CAMPOLONGO (S. Compolongo) y GUSTAVO ALBERTO AZPITARTE (G. A. Azpitarte) contra SOLARES DE TIGRE S.A. («Solares de Tigre») por el reintegro de las sumas abonadas por una operación de compraventa de una unidad funcional del emprendimiento inmobiliario Solares de Tigre Premium Apartments que, posteriormente, no se realizó y, en su mérito, condenó a este último a abonar a los actores la suma de $ 11.426 con más el CER y sus respectivos intereses y costas. Paralelamente, hizo lugar a la excepción de falta de legitimación pasiva opuesta por BKS DEVELOPERS S.A. («BKS»), y en consecuencia, rechazó con costas la demanda promovida en su contra.-
Para resolver en el sentido indicado, el Magistrado a quo, analizó en primer término la excepción de falta de legitimación opuesta por «BKS». Al respecto, consideró que no suscribió el contrato que vinculó a los actores con «Solares de Tigre», por lo que no tenía efectos contra él. A lo expuesto, agregó que si bien existían constancias que reflejarían la existencia de una vinculación entre las sociedades codemandadas, resultaban insuficientes para responsabilizar a «BKS». Por ello, y con fundamento en que no se verificaron ni se invocaron los supuestos de control societario interno o externo previstos por la Ley 19.550, ni la inoponibilidad de la personería del art. 54 admitió la defensa interpuesta por «BKS».-
Por otra parte, con respecto a la demanda contra «Solares de Tigre», señaló que no se encontraba controvertido que suscribió con S. Campolongo y G. A. Azpitarte un boleto de compraventa de una unidad funcional dedicada a vivienda del edificio en construcción Torre Capitán ubicado en el complejo Solares de Tigre Premium Apartments. Agregó, que «Solares de Tigre» se allanó parcialmente a la demanda, reconociendo la documentación y los pagos realizados por los actores, no obstante lo cual adujo que la mayor parte de ellos se hicieron en moneda nacional. En este punto, consideró que en el boleto de compraventa se consignó que todos los pagos debían efectuarse en dólares y que Solares de Tigre S.A. reconoció adeudar $ 11.786 con más ajuste por CER e intereses, lo que implicaba un reconocimiento de que la obligación fue pactada en dólares.-
Finalmente, desestimó el planteo de inconstitucionalidad de la normativa de emergencia formulado por los demandantes.-

II- Dicho acto jurisdiccional fue apelado por los actores, quienes expresaron agravios en fs. 540/44, los que fueron contestados por «BKS» en fs. 546/49.-
Se agravian los demandantes porque a pesar de que en la sentencia de primera instancia se destacó que «BKS» era accionista de «Solares de Tigre» y que poseían la misma sede social, los mismos administradores y socios originarios, se hizo lugar a la excepción de falta de legitimación.-
Asimismo, cuestionan que se haya calificado como de asesoramiento la relación habida entre los codemandados. En tal sentido, consideran acreditado que «Solares de Tigre» celebró un contrato de gerenciamiento y administración con «BKS», situación que probaría que este último habría utilizado al primero como un instrumento de comercialización. Posteriormente, enumeraron las constancias obrantes en el expediente que corroborarían la aludida relación.-
Por otra parte, se quejaron porque en la sentencia de grado se omitió aplicar el art. 8 de la ley 24.240 y solicitaron que, en el supuesto de que se confirme el decisorio recurrido, se exima a su parte de la condena en costas en relación a la demanda planteada contra «BKS», toda vez que tuvieron razones verosímiles para deducirla.-
Finalmente, para el supuesto que se haga lugar al recurso, peticionaron que se le aplique una sanción por temeridad a «BKS».-

III- 1) En primer lugar, cabe destacar que en el expediente obran diversas constancias que demuestran una particular vinculación entre las sociedades codemandadas:
i) según los documentos acompañados por la Inspección General de Personas Jurídicas, BKS Developers S.A. fue constituida el 21 de mayo de 1998 por Omar Evequoz –elegido Director Titular-, Jaime Said –designado Vicepresidente-, Patricia Paula Mizrahi Longobardi, Roberto Sansón Mizrahi y Top Hill S.A. La sociedad fue creada con el objeto de realizar actividades de construcción, inversión y comercialización de emprendimientos inmobiliarios, administración de obras e inmobiliarias (361/80).-
Asimismo, en la actuación notarial de constitución de la sociedad, se fijó como sede social la calle Salguero 2835, sin especificar piso. Sin embargo en el formulario de presentación de asambleas firmado por Jaime Said -en su carácter de apoderado de «BKS»- denunció el mismo domicilio y especificó el piso 7 (fs. 381).-
Por su parte, Solares de Tigre S.A fue constituida el 4 de diciembre de 1998, por Jaime Said y Omar Evequoz, designados Presidente y Director Suplente del Directorio respectivamente. Se fijó como objeto de la sociedad realizar actividades de construcción, inmobiliarias y financieras y fijó como sede social la calle Salguero 2835, piso 7 (v. fs. 321/29).-
En este marco, se puede apreciar que «Solares de Tigre» y «BKS» tenían la misma sede social, ello se confirma, por el hecho de que los actores enviaron sendas cartas documentos a las codemandadas a la dirección de Salguero 2835, piso 7 «B» y ambas fueron reconocidas (v. 3/4, 63/74, 182 vta., 233). A ello, se agrega que ambas sociedades tenían socios en común que ocupaban cargos de relevancia en sus directorios y que tenían similares objetos.-
ii) Por otra parte, los demandantes acompañaron una serie de fotografías del predio en donde se planeaba construir el emprendimiento inmobiliario. En dichas imágenes se puede visualizar una especie de salón de ventas, en donde al lado del logo de «Solares de Tigre» se encuentra un cartel de «BKS». Si bien las fotografías fueron desconocidas por «BKS» (fs. 182 vta.) y reconocidas por «Solares de Tigre» (fs. 233), el 13 de noviembre de 2006, se constituyó en el aludido predio un oficial de justicia que constató que se encontraba en el mismo estado que las fotografías acompañadas por los actores (fs. 447).-
iii) En el boleto de compraventa suscripto entre «Solares de Tigre» y los demandantes –reconocido por el primero (fs. 223)- en el anexo relativo a las «Características Técnicas de la Obra», en su último párrafo dispone: «Nota: BKS Developers se reserva el derecho de modificar estas características de acuerdo con las posibilidades de plaza al momento de su adquisición» (fs. 29).-
iv) Asimismo, los actores acompañaron una serie folletos de propaganda del emprendimiento inmobiliario Solares de Tigre (fs. 75/77). Dichos documentos, junto con una representación fotográfica del emprendimiento, contienen la leyenda: «Allí donde se encuentran la ciudad y la naturaleza, en pleno Tigre, BKS Developers desarrolla un emprendimiento que por su ubicación y su propuesta de calidad de vida no tiene precedentes en el país: Solares de Tigre Premium Apartments». Asimismo, a fs. 75 obra una carpeta del emprendimiento que en la segunda página dice: «(…) BKS Developers está desarrollando un emprendimiento (…)» (el subrayado pertenece al suscripto). A ello cabe agregar que los dos folletos aludidos precedentemente –uno en su parte superior y otro en la contratapa- contienen el logo de «BKS».-
De la misma manera, a fs. 77 se encuentra agregado un folleto correspondiente a «BKS» en donde se hace referencia a los distintos proyectos que desarrolló, y nombra entre otros emprendimientos a Solares de Belgrano, Solares de Tigre, Solares de Olivos, Solares de Montes de Oca, etc.-
En este punto, es preciso señalar que si bien los folletos descriptos precedentemente fueron desconocidos por «BKS» (fs. 182 vta.), no alegó que su nombre y su logo hubiesen sido utilizados por parte de «Solares de Tigre» sin autorización o fraudulentamente; advirtiéndose que esta última –Solares de Tigre- si los reconoció (fs. 233).-
A ello, cabe agregar que, al haber participado del proyecto, debió conocer la forma en que este se promocionó y, en consecuencia, podría haber indicado si se realizó o no folletería y –eventualmente- en que consistía esta. Es que, ambas partes deben contribuir a llevar al juez la convicción de la verdad de cuanto dicen; contra ello la codemandada se amparó, mediante negativas y desconocimientos genéricos, en una actitud esquiva y desaprensiva que debe valorarse en su contra (CPr. 163, 5° in fine).-

v) Por otro lado, es preciso destacar que «BKS» fue accionista de «Solares de Tigre» con una participación del 10%, porcentaje que luego del aumento de capital se elevó al 19,48% (fs. 334/5, 352 y 437).-
vi) Finalmente, debe señalarse que según los estados contables de «Solares de Tigre» acompañados por la Inspección General de Personas Jurídicas, desde el 31 de julio de 1999 al 31 de julio del 2000 se generó una deuda con BKS Developers S.A. por $ 979.708 sin precisarse la causa en los estados contables (fs. 352 vta.).-

2) Pues bien, lo expuesto precedentemente demuestra la existencia de una especial vinculación entre las sociedades codemandadas, cuya naturaleza y alcances se precisarán más adelante.-
A ese efecto, tiene particular relevancia analizar los términos de la relación contractual.-
Según la información aportada por la Inspección General de Justicia, en la asamblea de Solares de Tigre celebrada el 28 de abril de 2000 se aprobó la suscripción «(…) con BKS Developers S.A. (BKS) de dos contratos, por los cuales BKS asesorará en forma vinculante al Directorio sobre la Administración de la sociedad (el Contrato de Gerenciamiento de la Sociedad) y sobre la administración del Emprendimiento (el Contrato de Dirección del Emprendimiento)» (fs. 337).-
Asimismo, «BKS» en su alegato destacó: «En virtud del asesoramiento prestado por mi mandante a Solares de Tigre S.A. en materia de desarrollo y gerenciamiento del proyecto, el emprendimiento denominado Solares de Tigre se lanzó al mercado» (fs. 484).-
A partir de lo expuesto, se puede tener por acreditado que «Solares de Tigre» celebró con «BKS» dos acuerdos, uno de gerenciamiento y otro de administración del emprendimiento. El primero, -cuyo análisis interesa para determinar el grado de vinculación habido entre las codemandados- también es denominado en doctrina management, vincula por lo general a dos empresas y por su intermedio una de ellas transfiere a la sociedad gerente o gestora la implementación y el ejercicio de sus negocios sociales, en procura de mejorar la productividad, el rendimiento económico y su imagen en el mercado. Se trata de un contrato de organización empresaria que no está previsto en el derecho positivo (Favier Dubois Eduardo M. (h), «Los contratos de gerenciamiento o management», Doctrina Societaria y Concursal, Bs. As., Febrero 2001).-
La empresa gerenciada puede subcontratar: a) el asesoramiento en materia de administración y gestión; b) la administración: en este caso se refiere a actividades administrativas exclusivamente o; c) la gestión, que para este caso es de fundamental trascendencia, pues conlleva facultades de formar decisiones que hacen al desarrollo objeto de la empresa gestionada, dentro de los límites que se establecen contractualmente (Lorenzetti, Ricardo Luis, «Tratado de los Contratos», Bs. As., 2007, T. II., pág. 677).-
El convenio de gerenciamiento de una sociedad anónima es un contrato de colaboración lícito en la medida en que se delegue la ejecución de la política fijada por el directorio, y no la fijación de la política empresaria como tal (Favier Dubois Eduardo M. (h), «Contrato de gerenciamiento o manegement ¿Instrumento de colaboración o concentración empresaria?», en «Conflictos actuales en sociedades y concursos», Ed. Ad Hoc, Bs. As., 2002).-
Síguese de ello, que si la asunción de la gestión comprendió la fijación de la política empresaria o, en otros términos, le permitió a la sociedad gerente imponer y manejar las decisiones de gobierno de la gerenciada, la asunción de la responsabilidad por las consecuencias de la actividad desarrollada, puede conformar una derivación inherente, y para el esclarecimiento de la cuestión cabe recurrir a la aplicación de la doctrina del control societario y, más concretamente, al modo lícito o desviado de su ejercicio.-
Descripto doctrinariamente el contrato que vinculó a los codemandados, cabe analizar si esta relación pudo llegar a configurar un vínculo de control o subordinación, tema del que pueden derivarse consecuencias relativas a la responsabilidad en el orden patrimonial.-
El control puede ser interno o externo. A su vez, el primero puede ser de derecho o de hecho. El control interno de derecho se refiere a aquella situación en la que un socio, debido a la importancia cuantitativa de sus votos, tiene la posibilidad de imponer su voluntad en las decisiones sociales (Roitman, Horacio «Ley de Sociedades Comerciales», Bs. As, 2006, T. I, pág. 543/44). El control interno de hecho, en cambio, supone el ejercicio de una influencia dominante configurada por la formación de la voluntad social en las reuniones sociales o asambleas ordinarias, teniendo en cuenta el ausentismo de otros consocios (Otaegui, Julio César «Concentración Societaria», Bs. As., 1984, pág. 429).-
Por su parte, el art. 33, inc. 2° de la ley 19.550, hace referencia, y es lo que aquí interesa al control externo de hecho: «se consideran sociedades controladas aquellas que en otra sociedad, en forma directa o por intermedio de otra sociedad a su vez controlada (…) ejerza una influencia dominante (…) por los especiales vínculos existentes entre las sociedades». El ejercicio de influencia dominante de una sociedad sobre otra consiste en imponerle pautas para el cumplimiento de su objeto social sometiéndola a una dirección unificada (Otaegui J. C., ob. cit., pág. 431).-
Si bien, el contenido de los elementos constatados excluye un supuesto de control interno de derecho o de hecho, no sucede lo mismo con el control externo porque esos mismos elementos revelan la concurrencia de «especiales vínculos» (LSC., 33, 2°, segundo párrafo).-
A ese efecto se ha señalado que para determinar el grado de control que detenta la sociedad gerente respecto de la gerenciada, resulta relevante identificar el alcance que las partes le han dado al servicio, como así también las responsabilidades asumidas por el manager (Martorell Eduardo Ernesto (director), «Tratado de Derecho Comercial», Bs. As., 2010, T. IV (Contratos Comerciales Modernos), pág. 250/51). En ese contexto, devenía insoslayable conocer los términos en que se concibieron los contratos entre «BKS» y «Solares de Tigre». Sin embargo, los ejemplares de las aludidas convenciones no fueron traídas al pleito, por lo que corresponde aplicar lo que en doctrina se ha denominado carga dinámica de la prueba o prueba compartida, en cuya virtud se hace recaer la carga probatoria en aquél que esté en mejor situación de producir los medios probatorios tendientes a obtener la verdad objetiva (Peyrano, Jorge-Chipiani, Julio, «Doctrina de las cargas probatorias dinámicas», La Ley 1991-B-1034; CNCom., esta Sala «Quiros, Emilse Beatriz c/ Banco de Galicia y Buenos Aires S.A.» del 11-11-04; ibidem «Correa, Pablo Javier c/ Renault Argentina S.A.» del 22-05-08). Como quien se encontraba en mejor posiciónpara acompañar los referidos convenios era «BKS,» su omisión de hacerlo impone juzgar los alcances del control que ejerció teniendo en consideración todas las circunstancias expresadas y la presunción contraria emergente de su conducta omisiva señalada.-
Ello así, los elementos evaluados revelan que «BKS» no sólo se hallaba en condiciones de imponer su voluntad social sino que, además, efectivamente generaba la política empresaria, tomaba las decisiones y se exhibía como titular o cabeza del emprendimiento.-
Lo ya expresado, sobre que en la Asamblea de «Solares de Tigre» del 28 de abril de 2000, al aprobarse la suscripción de dos contratos con «BKS», se haya dispuesto que mediante ellos esta última asesorará en forma vinculante al Directorio sobre la administración de la sociedad y sobre la administración del emprendimiento (fs. 337 –correspondiendo el subrayado al suscripto-). Y lo antes expuesto respecto a que previo a las firmas de los contratantes en el anexo del convenio obra la siguiente nota: «BKS Developers se reserva el derecho de modificar estas características de acuerdo con las posibilidades de la plaza al momento de la adquisición» (fs. 29, perteneciéndome también el subrayado), conforman circunstancias determinantes.-
Es cierto, que el anexo del boleto no aparece suscripto por «BKS» pero, al igual que ocurrió con los folletos, la nombrada tampoco alegó que su nombre hubiese sido utilizado fraudulentamente o al menos contra su voluntad.-
En relación a situaciones de tal índole, se ha sostenido que: «En el supuesto de que un contrato de gerenciamiento conduzca, en los hechos, a una situación por la cual la gerenciante fija la política empresarial de la gerenciada, se habrá configurado un control externo de hecho, pudiendo dar lugar a las acciones de responsabilidad del art. 54, primera parte de la Ley de Sociedades y de inoponibilidad del art. 54, tercera parte» (Favier Dubois, Eduardo M. (h), art. cit. en «Conflictos actuales en sociedades y concursos»).-
En síntesis, a partir de lo expuesto, cabe concluir que se configuró entre «BKS» y «Solares de Tigre» un supuesto de control externo (LSC., 33 2° párrafo final) y ese control aparece ejercido utilizándose la personalidad societaria en forma abusiva, produciendo como consecuencia directa la frustración de derechos de terceros y mediata o consecuente, la imputación de los actos a su autor: la controlante «BKS» (ley citada, 54 segundo apartado). Esta conclusión se ve corroborada por diversas circunstancias:

i) Ha expuesto «BKS» haber desarrollado múltiples proyectos inmobiliarios (folletos fs. 77), arguyendo, además, que tenía vasta experiencia en el mercado de la vivienda argentina» (contestación a la demanda, fs. 24 vta.).-
ii) Tuvo directa participación en la creación y desarrollo del emprendimiento, generando la política empresaria, ejerciendo su dirección y estableciendo imperativamente los términos de su dirección, reservándose la facultad de producir variaciones (documentación de fs. 29 y 337).-
iii) Exteriorizó dichas circunstancias, publicitándolas vástamente a través de diversos medios (v. folletos de fs. 75/7, fotografía del predio de fs. 115, planos de la unidad de fs. 94 y 97).-
iv) Su conducta fue suficiente y eficaz para generar en los cocontrantes, procediendo en un imprescindible y razonable marco de buena fe (CCiv., 1198), la creencia de que «Solares de Tigre» actuaba en el mercado juntamente con «BKS» o, aún más, que esa sociedad pertenecía a un grupo económico de reconocida solvencia y reputación, avalando el buen desarrollo del negocio y garantizando su resultado, cuanto menos la lógica expectativa que ofrecía su máxima experiencia (arg. CCiv., 902).-
En relación a lo expuesto, se ha señalado que la exteriorización de la existencia de relaciones de control o de grupo económico pueden tener consecuencias vinculadas con la desestimación de la personalidad societaria (Cabanellas de las Cuevas, Guillermo, «Derecho Societario Parte General», Bs. As., 1994, T. III -La Personalidad Jurídica Societaria-, pág. 333/34).-
v) La controlante actuó de esa manera, bajo la pantalla de la figura societaria, para su propio beneficio, cupiendo sobre esto destacar que «BKS» registró créditos en su favor respecto de la controlada, por sumas significativas, sin siquiera precisar su origen. Además, intervino pretendiendo eludir la asunción de prácticamente cualquier riesgo, evitando involucrarse en situaciones que pudiera implicar pérdidas y que previsiblemente podrían derivar de circunstancias como la insuficiente capitalización, ya que según señaló «Solares de Tigre» en la propuesta de reestructuración del pasivo (fs. 53), el único activo era el terreno del emprendimiento que se encontraba hipotecado por U$S 4.050.000 (fs. 24 vta.), mientras que existían distintos tipos de acreedores: firmantes de boletos de unidades, bancarios, proveedores de bienes y servicios, etc.-

vi) En ese contexto, se produjo la referida frustración de los derechos de terceros, muestra de lo cual resulta la situación de insolvencia de «Solares de Tigre» quien en un correo electrónico remitido a los actores reconoció no existía la posibilidad de establecer un cronograma para la restitución total de lo abonado (fs. 58).-
Según el pensamiento explícito de los legisladores, la sociedad constituye una realidad jurídica que la ley reconoce como medio técnico para que todo grupo de individuos pueda realizar el fin lícito que se propone (Exposición de motivos, ley 19.550, comentario al art. 2). Mas cuando este medio se utiliza para violar la ley, quebrantar obligaciones contractuales o perjudicar fraudulentamente a terceros, se descarta la personalidad jurídica para que fracase el resultado contrario a derecho que se persigue (CNCom., esta Sala –con diferente integración- «Ceretti César Roberto c/ Ditto y otro» del 24-08-87).-
Indefectible es entonces reconocer razón a los demandantes cuando expresaron que la legitimación de «BKS» resultaba de su vinculación con «Solares de Tigre», manifestada a través de la documentación que individualizó –folletos, boleto de compraventa, fotografías, contratos de gerenciamiento y administración- (demanda, fs. 137/50) y que «… la vinculación jurídica y económica entre ambas sociedades (codemandadas) hacía de Solares de Tigre un mero instrumento de comercialización de BKS Devolpers …» (expresión de agravios, 540/4). En efecto, pues quedó evidenciado que «Solares de Tigre» fue constituida para que en el supuesto de que, por los motivos que fuere, fracasase el emprendimiento, se encubra al verdadero «dueño» y responsable del negocio inmobiliario, cuestión a la cual debe conferirse solución imputando la actuación –y, en consecuencia, el resultado- al controlante que lo hizo posible. Y no obsta a tal conclusión, lo señalado en la sentencia recurrida respecto a la falta invocación de los pretensores del art. 54 de la LSC., porque de conformidad con la regla iura novit curia, el juzgador tiene la facultad y el deber de analizar los conflictos litigiosos y dirimirlos según el derecho vigente, subsumiendo la realidad fáctica en las normas jurídicas que la rigen con prescindencia de los fundamentos que enuncien las partes (Fallos: 300:1034; 308:780).-
La solución que se propone, halla apoyo en la la doctrina, en cuanto ha advertido que la «inoponibilidad de la personalidad jurídica», permite atribuir relaciones jurídicas, obligaciones y derechos a otros sujetos que a los que formalmente son titulares activos o pasivos de los mismos (Manóvil, Rafael M., «Grupos de sociedades», 1998, Bs. As., pág. 1011).-
Asimismo, que la idea que subyace es un accionar ilegítimo constituido por el desvío de los fines para los que la personería jurídica se ha otorgado; es decir, ha de verificarse que la figura societaria se ha utilizado para ocultar una realidad distinta de la que se muestra: la actuación personal de los socios o controlantes, en su propio beneficio, independientemente del marco de actuación y objeto social del ente que, en el caso concreto, ha sido sólo un instrumento al servicio de los verdaderos obligados –ficción- (CNCom., esta sala «London Supply S.A.C.I.F.I. c/ Alimar S.A.» [Fallo en extenso: elDial.com – AA48C1] del 05-03-08).-
Corresponde, entonces, admitir los agravios y hacer extensiva la condena dictada contra «Solares de Tigre» a «BKS».-

IV- Si algún margen de duda hubiere, respecto a la aplicación para este particular supuesto de la doctrina de la desestimación de la personalidad, en orden al carácter restrictivo que suele predicarse para la interpretación de los hechos que la motivaron, duda que por cierto no pertenece al suscripto, lo relevante es que la determinación de la responsabilidad de «Solares de Tigre» a «BKS» halla también sustento normativo en las disposiciones de la ley de defensa del consumidor, art. 8, en cuanto establece: «Las precisiones formuladas en la publicidad o en anuncios prospectos, circulares u otros medios de difusión obligan al oferente y se tienen por incluidas en el contrato con el consumidor», tal como lo postularon los accionantes al demandar (fs. 137/50) y lo volvieron a sostener al expresar agravios (fs. 540/4).-
La ley 24.240, resulta aplicable al caso en análisis, toda vez que el art. 1 inc. c. (en su versión vigente al momento de los hechos) denomina consumidor a las personas que adquirieron inmuebles nuevos destinados a vivienda, cuando la oferta es pública y dirigida a personas indeterminadas. En este sentido, cabe señalar que en el boleto de compraventa suscripto por «Solares de Tigre» y el actor, se designó como objeto del contrato «una unidad funcional destinada a vivienda» (fs. 79).-
Desde esta perspectiva, puede ocurrir que uno de los anunciantes no sea la misma persona que contrató con el consumidor. En este caso, se ha sostenido que, cuando el art. 8º de la Ley de Defensa del Consumidor alude al oferente, en el concepto corresponde incluir al anunciante, no contratante con el consumidor, reconociéndosele a este último una suerte de «acción directa» de naturaleza contractual, produciéndose así una derogación del principio de eficacia relativa del contrato (Rouillon Adolfo A. N., «Comentario al art. 8 de la Ley de Defensa del Consumidor», La Ley Online).-

V- Cabe analizar las restantes defensas opuestas por la codemandada en su contestación a la demanda:
a) En primer lugar, dedujo excepción de falta de legitimación activa con fundamento en que los actores no serían titulares de ningún derecho por el cual lo puedan demandar.-
Existe falta de legitimación activa para obrar siempre que el accionante no resulte la persona especialmente habilitada por la ley para asumir tal calidad con relación a la materia concreta sobre la que versa el proceso. La legitimación consiste –por lo tanto- en la titularidad de la relación jurídica sustancial en que se funda la pretensión, con prescindencia de la fundabilidad de ésta (Fenochieto-Arazi, «Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, Comentado y Concordado», Ed. Astrea, 1987, T. II, pág. 228; CNCom., esta Sala in re «Piazzola Daniel Hugo c/ América TV S.A. s/ ordinario» del 28.11.07).-
En este marco, la excepción planteada no resulta procedente toda vez que los actores suscribieron un boleto de compraventa de una unidad funcional en un edificio en construcción, por el que abonaron una determinada suma de dinero sin que el emprendimiento posteriormente se realizara. En este sentido, se considera que quien firmó un boleto de compraventa y cumplió parte de su prestación, se encuentra legitimado para demandar la restitución de lo dado en pago.-
b) Por otra parte, sostiene que los actores no cumplieron, al momento de resolver el contrato, con la intimación previa de quince días dispuesta en la cláusula D del Anexo I del boleto de compraventa (fs. 187).-
Al respecto, cabe señalar que si bien es cierto que los actores notificaron, con fecha 3 de junio de 2003, a «BKS» y Solares de Tigre» directamente la rescisión del contrato (fs. 63 y 70), no se puede soslayar que previo a eso «Solares de Tigre» les presentó –el 17 de marzo de 2003- una propuesta de reestructuración del pasivo, la que fuera rechazada por los demandantes mediante correo electrónico de fecha 7 de mayo de 2003 (fs. 50), el que fuera reconocido por «Solares de Tigre». Así, ante el hecho de que el cocontrante incumplidor hubiese efectuado una propuesta de reestructuración para la restitución de las sumas adeudadas y que la misma haya sido rechazada por el otro contratante, la función del requerimiento de cumplimiento del CCom., 216, se considera cumplida suficiente y satisfactoriamete.-
c) Por otro lado, sostuvo que el boleto de compraventa suscripto por los actores, disponía que los pagos debían realizarse dentro de los 10 días de cada mes y que no obstante ello los demandantes efectuaron algunos pagos una vez transcurridos este plazo, por lo que consideró que no se encontraban facultados para resolver el contrato.-
En este punto, cabe destacar que si bien de las constancias de estas actuaciones surge que los actores efectuaron el pago de cuatro cuotas fuera del plazo dispuesto en el boleto de compraventa (v. fs. 110/113), «Solares de Tigre» toleró y, en consecuencia, consintió dichos pagos fuera de término. Así, lo que importa a fin de dilucidar el caso de autos es que los actores al momento de la resolución del contrato se encontraban al día en el cumplimiento de sus prestaciones.-
Por todo lo expuesto, y por lo fundamentos utilizados por el Magistrado a quo en lo referido al quantum y a la moneda de pago, propondré al Acuerdo extender solidariamente la condena que recayó en primera instancia sobre «Solares de Tigre» a «BKS».-

VI- Por último, los demandantes solicitaron que se le aplique una sanción por temeridad a «BKS».-
Al respecto, no se advierte que, en el caso, la accionada hubiera exorbitado su derecho de defensa o prolongado en demasía el proceso, por lo cual el requerimiento no puede progresar.-
En efecto, tiene dicho esta Sala que la mera interposición de excepciones –más allá del resultado adverso de las mismas- no importa actitud tendiente a dilatar arbitrariamente el cumplimiento de las obligaciones y, por ello, pasible de sanción (CNCom., esta Sala «Serra Jorge efraín c/ Sokolowicz Abraham» del 07-02-97).-
Por ello, se desestima la solicitud de los actores.-

V- Por todo lo expuesto, propongo modificar la sentencia de primera instancia y, por consiguiente, extender la condena contra SOLARES DE TIGRE S.A. allí recaída a BKS DEVELOPERS S.A. Las costas de ambas instancias de la demanda promovida contra BKS Developers serán impuestas a esta última por resultar vencida (CPr., 68 y 279).-

Así voto.-

El Señor Juez de Cámara Doctor Ángel O. Sala dice:

Comparto los fundamentos vertidos por el Señor Juez preopinante por lo que adhiero a la solución por él propiciada. Voto, en consecuencia, en igual sentido.-

Fdo.: Miguel F. Bargalló y Ángel O. Sala
Ante mí: Sebastián Sánchez Cannavó, Secretario de Cámara

Buenos Aires, 27 de septiembre de 2011.-

Y VISTOS:

Por los fundamentos del acuerdo precedente, se resuelve: modificar la sentencia de primera instancia y, por consiguiente, extender la condena contra SOLARES DE TIGRE S.A. allí recaída a BKS DEVELOPERS S.A. Las costas de ambas instancias de la demanda promovida contra BKS Developers serán impuestas a esta última por resultar vencida.-
El doctor Caviglione Fraga no interviene por haber renunciado y ser aceptada su renuncia (Decreto P.E.N. 1110/11, B.O. 27/07/11).-
Notifíquese a las partes por cédula a confeccionarse por Secretaría.-

Fdo.: MIGUEL F. BARGALLO – ÁNGEL O. SALA
SEBASTIÁN SÁNCHEZ CANNAVÓ, Secr

La gabela inmobiliaria es un Impuesto directo, ya que grava una exteriorización inmediata de capacidad contributiva, configurándose un hecho imponible al revestir la calidad de titular dominial, usufructuario o poseedor a título de dueño de un inmueble.

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CÁMARA de  APELACIONES  en  lo  CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO de Mar del Plata–

Mar del Plata,  25 de Febrero de 2016.

 

A N T E C E D E N T E S

 

I.El titular del Juzgado de Primera Instancia en lo Cont.Adm. Nº 1º del Dpto Judicial de Mar del Plata, con fecha 13.10.2015,dictó sentencia y rechazó la Excepción de Inhabilidad de Título opuesta por el demandado.En consecuencia, mandó a llevar adelante el apremio hasta tanto el accionado haga íntegro pago al Fisco del capital reclamado con más los intereses contemplados en el art.104 del Código Fiscal e impuso las costas al apremiado.

II.Declarada  la  admisibilidad  formal  del  recurso  de  apelación  interpuesto  por  el ejecutado, replicado por el Fisco,y puestos los autos al Acuerdo para Sentencia –providencia  que  se encuentra  firme–,  corresponde  votar  la  siguiente: C U E S T I Ó N

¿Es  fundado  el  recurso  de  apelación  interpuesto a fs. 112/114?

A  la  cuestión  planteada,  el  Sr. Juez  Dr. Riccitelli  dijo:

I.1. El magistrado de grado, al rechazar la excepción de inhabilidad de título,por falta de legitimación pasiva, esgrimida por el demandado,puso  de  relieve  que  el  ejecutado desconocía  su  condición  de  responsable  del  tributo –Impuesto Inmobiliario–cuyo cobro  perseguía la  agencia  estatal  de  recaudación.

Sostuvo el a–quo que el demandado funda su pretensa ajenidad en  la relación jurídica tributaria  que  motiva  el  pleito, denunciando que sólo posee el dominio imperfecto del inmueble por su condición de Fiduciario, en un Fideicomiso de Garantía suscripto con la Sra.Carrasco.(Fiduciante)

 

El a–quo tuvo por acreditado que:

(i)Por medio de Escritura nº 173, se le había transferido al demandado el dominio fiduciario del inmueble sito en la calle Juan B. Justo Nº de la ciudad de Mar del Plata;

(ii)La condición de titular del dominio fiduciario del demandado,surge del asiento 6to. del informe de dominio, expedido por la Autoridad  Provincial;

(iii)El art.169 del Código Fiscal –t.o. 2011-, establece la obligación de pago del Impuesto Inmobiliario respecto de los “titulares de dominio, los usufructuarios y poseedores a título de dueño…”

Circunscribiendo el asunto a determinar si el titular del dominio fiduciario –condición que ostenta el  ejecutado en autos-, el a–quo explicó que tanto al celebrarse el “contrato de fideicomiso“-con la consecuente transmisión del dominio fiduciario al demandado-,como al promoverse el presente Apremio Ejecutivo, se  encontraba  vigente  el  Código  Civil  y la  Ley  Nº 24.441,  marco  legal  aplicable  al  caso  de  marras.

El  a–quo (con apoyatura en el Informe obrante en el Expte. administrativo Nº 2360), hizo notar que el demandado había asumido el carácter de titular del dominio fiduciario del inmueble generador del tributo. Y  si  bien  reconoció  que  se  trata  de  un  dominio de  naturaleza  imperfecta, concluyó  que  el  art.169  mencionado  ponía  la  obligación tributaria  en  cabeza  de  los  titulares  de  dominio  del  inmueble  sin  efectuar distinción  alguna.

Asimismo y en tal contexto, aseguró que el demandado ostentaba el estatus de sujeto pasivo del Impuesto Inmobiliario, en  los  términos del  art.169 del Código Fiscal.

 

Con apoyatura en el art.11º de la Ley 24.441 y los arts. 2661 y 2662 del Código Civil, expuso que las facultades del titular del dominio imperfecto eran “casi“ las mismas que  las  del  dueño  pleno  o  perfecto, siendo  la  diferencia  principal  que  éste  último  goza  del carácter de perpetuidad, mientras  que  en el dominio imperfecto, esa  titularidad  es  temporaria.

Descartó que la circunstancia de que la Sra. Carrasco (Fiduciante) hubiera suscripto un Plan de Pago con ARBA por idéntico tributo aunque por distintos períodos, tuviera entidad para desplazar la responsabilidad que cabía atribuir al demandado.

Entonces, dispuso el rechazo de la excepción opuesta por el demandado y mandó llevar adelante la ejecución por las sumas que surgen del Título Ejecutivo Nº 623.087.

 

II.Apela el ejecutado esgrimiendo su ajenidad con relación al crédito exigido.Explica que en el marco del Fideicomiso en garantía, el fiduciario asume un papel pasivo,adquiriendo el dominio imperfecto del bien con el cual se pretende garantir el crédito.

Asevera que la presencia del Fiduciario en un fideicomiso en garantía es estática, “es una foto“ en la que se opera un simple traslado de la inscripción registral  del  bien  a nombre  del  fiduciario, en razón del acuerdo celebrado entre el deudor (Fiduciante  y  real  titular  dominial  del  bien) y el acreedor.

 

En su opinión,de seguirse la postura del inferior (esto es, atribuyéndole el carácter de contribuyente obligado al pago del Impuesto Inmobiliario),se  estarían  violentando los arts.14 y 16 de la Ley Nº 24.441 que reconocen, por un lado, que los bienes fideicomitidos constituyen un patrimonio separado del fiduciario y del fiduciante y, por el otro, que los bienes del fiduciario no responderán por las obligaciones contraídas en la ejecución del fideicomiso, las que sólo serán satisfechas con los bienes fideicomitidos.(art.16).

 

Pone de resalto que tampoco puede atribuirse al demandado el carácter de responsable solidario del pago del tributo, en los términos del art.21 del Código Fiscal, pues el Fiduciario en el Fideicomiso en Garantía o tiene la administración o disposición del bien del  contribuyente.

III.El Fisco ejecutante avala en lo sustancial, lo resuelto por el juez de grado.

 

IV.Sentencia de Cámara

 

“El régimen legal aplicable resulta ser la Ley Nº 24.441.Cabe agregar que la nueva regulación: arts 1666 a 1707 del Código Civil y Comercial no aplicable al caso de autos, replica, en lo sustancial, el anterior marco legal,aunque efectuando un desarrollo dotado de mayor precisión y detalle (por ejemplo, la expresa regulación del Fideicomiso en Garantía en el art.1680 del CCyCN),la obligación que se impone al Fiduciario de contratar un seguro de responsabilidad civil que cubra todos los daños causados por las cosas objeto del fideicomiso (v. art. 1685, 1er. párrafo, entre otras).

 

“El fideicomiso resulta un vehículo apto para dotar de mayor seguridad jurídica a un determinado negocio.

Conceptualizado en el art.1º de la Ley Nº 24.441, dentro de las subespecies en que se bifurca esta figura contractual, cabe mencionar a los Fideicomisos de Administración, los de inversión,  mixtos, de garantía, inmobiliarios, de seguro, financieros, testamentarios, públicos y privados.

Respecto del Fideicomiso en Garantía, su utilidad radica en la posibilidad de sustituir la función de garantía de la hipoteca y la prenda.Para que ello suceda, el fiduciante/deudor debe transferir un bien (mueble o inmueble) en propiedad fiduciaria al fiduciario, garantizando el cumplimiento de la obligación que mantiene con un tercero (acreedor), con instrucciones de que, no pagada la deuda a su vencimiento, el fiduciario proceda a disponer de la cosa y con su producido neto desinterese al acreedor (beneficiario del fideicomiso) y el remanente líquido lo reintegre al deudor (fiduciante).

 

De tal modo, el Fideicomiso en Garantía se presenta como una opción contractual por la que las partes pueden eludir la excesiva onerosidad y difícil ejecución que presentan otras garantías (tales como la prenda y la hipoteca),pudiendo dentro del amplio campo del principio de autodeterminación que rige la materia contractual establecer los medios más adecuados para evitar costos y fijar vías extrajudiciales de liquidación de bienes. Así, la nota más distintiva del fideicomiso en garantía, es la posibilidad de vender  o  ejecutar el bien fideicomitido con el fin de satisfacer el crédito del beneficiario (CSJN, Fallos:326:4504 –del voto de la minoría-).

Definida hasta aquí las cuestiones vinculadas a la estructura, formación y finalidad de la figura del contrato de fideicomiso en garantía, cabe ahora precisar cuál resulta ser la naturaleza de los bienes fideicomitidos (esto es, los que salen del patrimonio del Fi-duciante/deudor) y que, adquiridos por el Fiduciario,pasan a constituir la garantía del crédito que ostenta el beneficiario/acreedor.

 

Sobre el asunto no existen mayores discrepancias, puesto que el Legislador ha optado por calificarlo como dominio o propiedad fiduciaria (tanto en el art.11,Ley 24.441, como en el  novel  art.1682 del CCyCN).

 

Ahora bien, si lo adquirido por el Fiduciario es una “propiedad o dominio fiduciario“, bien vale preguntarnos cuál resulta ser el significado de esa calificación legal.Para ello, resulta necesario recordar que el dominio puede ser pleno o perfecto (que es aquél que presenta los caracteres de exclusividad, perpetuidad y absoluto) o imperfecto o menos pleno.El dominio fiduciario participa de la naturaleza del dominio imperfecto, en tanto carece del carácter de perpetuidad.Basta  cotejar los arts. 1º, 4º inc.c) y 25, inc. a) de la Ley 24.441, en idéntico sentido art.1668 del CCyCN–para advertir el carácter temporario del dominio fiduciario-, en tanto se extingue o bien por el cumplimiento de la condición o, en su caso, por el vencimiento del término establecido y que, vale agregar, no puede extenderse más allá  de treinta (30) años –salvo que el beneficiario fuese incapaz, en cuyo caso, puede durar hasta su muerte o el cese de la incapacidad. En conclusión, la  característica  es  que  el  dominio fiduciario  carece  de la  nota  de  perpetuidad.

Los bienes objeto de un Fideicomiso “en garantía” no ingresan al patrimonio  del fiduciario, quien sólo ostenta la titularidad formal del bien,debiendo encontrarse registrada –si se trata de bienes registrables– la calidad fiduciaria a nombre del fiduciario (arts. 12 y 13 de la Ley 24.441 y 1683 y 1684 del CCyCN).

 

Los bienes fideicomitidos constituyen un patrimonio separado que no integran el patrimonio del fiduciario, del fiduciante ni del beneficiario (art.14,Ley 24.441 y art.1685,CCyCN) y se encuentran fuera del alcance de los acreedores del fiduciario, del fiduciante y del beneficiario (arts. 15 y 16 Ley 24.441; 1686, 1687 y cdtes CCyC).

 

Empero,sin perjuicio de esa separación de patrimonios-nota basilar del fideicomiso y que  persigue  colocar  a  resguardo  los bienes fideicomitidos-,lo cierto es que el fiduciario,al asumir voluntariamente que se le transfieran los bienes y de tal modo asegurar la satisfacción de los fines o la encomienda previstas en el Contrato, adquiere formalmente el carácter de titular de la propiedad fiduciaria de los bienes recibidos.

Hechos indubitados

Se enumeran los siguientes:

(i) Con fecha 27/04/2009 se celebró el Contrato de Fideicomiso en Garantía, con el objeto exclusivo de garantizar el contrato de mutuo celebrado por la Sra.Carrasco, (Fiduciante) con la Empresa “Unión Group S.A.” y demás acreedores.

(ii)En el Contrato de Fideicomiso en garantía, la Sra. Carrasco acordó transferir a favor del ejecutado el dominio fiduciario del inmueble sito en la calle Juan B. Justo de la ciudad de Mar del Plata, designándose como beneficiario al Sr. Daniel Ángel Fumaroni (quien interviene en su carácter de Presidente de “Unión Group S.A.”).

(iii)La transferencia del dominio fiduciario de la Carrasco hacia el ejecutado  se efectuó mediante Escritura Pública Nº 173, de fecha 27/04/2009, pasada  ante  el Escribano  José  Miguel  Buscaglia.

(iv)Tratándose de un bien registrable, tal como se advierte en el  asiento registral inserto en el Certificado de Dominio correspondiente a la Matrícula nº 189.165, el Registro de la Propiedad Inmueble de la Prov. de Buenos Aires tomó constancia y anotación de la transferencia del dominio fiduciario del inmueble producida a favor del demandado.

Con tales datos en mira, juzgo que cabe incluir al Fiduciario en los términos del art.169, del Código Fiscal (t.o. 2011).

El tributo es una prestación de dinero que el Estado exige en ejercicio de su poder  de  imperio, en virtud de una ley y para cubrir los gastos que le demanda el cumplimiento de  sus fines.(cfr.Villegas, Hécto B.”Curso de Finanzas y Derecho Financiero y Tributario“, Edit. Depalma, Bs. As., 5º Edición, 1990, pág. 671).

El Impuesto Inmobiliario es un impuesto directo, ya que grava una exteriorización inmediata de la capacidad contributiva, configurándose su hecho imponible al

revestir la calidad de titular dominial, usufructuario o poseedor a título de dueño de

un inmueble. A su vez, el Impuesto Inmobiliario, importa el pago del tributo en pro-

-porción a la valuación fiscal del inmueble del que resulta titular dominial (art.143,

del Código Fiscal y doct. SCBA “De Lafuente“, sent. del 29/08/2007).

 

Desde tal mirador, la gabela nace a partir de la existencia del inmueble y vinculada necesariamente a su incorporación en el patrimonio de un sujeto que puede gozarlo, usarlo y/o disponerlo.(cfr. esta Alzada en “Francano“, sent. del 26/08/2008).

Esta circunstancia torna necesaria prima facie la intervención en el proceso ejecutivo de quien ostenta aquella relación  en torno al inmueble  que origina el reclamo fiscal (cfr. esta Alzada, en “Pallavini“, sent. del 12/05/2009).

 

Embargos  ¿Sobre  qué  bienes?-

De existir medidas asegurativas del crédito fiscal que se proyecten sobre el patrimonio personal del demandado (Fiduciario, embargo de sus cuentas bancarias) bien podrá requerir que tales medidas sean removidas con sustento en el art.16, Ley nº 24.441.

En cambio, aquellos otros mecanismos asegurativos que se hubieren dispuesto sobre el inmueble transmitido en propiedad fiduciaria, embargo por ejemplo,deberán, en tanto legítimas, ser toleradas por el fiduciario, el fiduciante  y el beneficiario.

Conclusión

El apremiado resulta, por su condición de titular del dominio fiduciario del inmueble, sujeto pasivo de la obligación tributaria en  los  términos del art. 169 del C.Fiscal –t.o. 2011-, aunque  con  la  limitación  consagrada en el art. 16, de la Ley nº 24.441 (que importa dejar a salvo de toda agresión por parte del Fisco Ejecu-tante, el patrimonio personal del demandado o fiduciario) y siempre  en  el  marco de la misión prevista en el art.18 de la Ley Nº 24.441.

Contrato  de  Fideicomiso  es  Inoponible  al  Fisco

La circunstancia de que en el contrato de fideicomiso suscripto el 27/04/09, expresamente se hubiera previsto que era una obligación del fiduciante “mantener al día todos los impuestos, tasas y contribuciones que graven al bien fideicomitido, (cláusula 13º), en tanto la mentada previsión contractual, sólo hace a la estructura interna del contrato de fideicomiso y resulta inoponible al Fisco Provincial-y a cualquier otro tercero ajeno al contrato-,máxime cuando el sistema de publicidad registral previsto para dotar de efectos hacia terceros del Fideicomiso, sólo se limita a exigir la inscripción de la calidad fiduciaria de la propiedad  y el nombre  del  fiduciario.

S E N T E N C I A

I.Rechazar el recurso de apelación interpuesto por el ejecutado (fiduciario) y  II.Confirmar el fallo de grado. III.Imponer las costas de Alzada al ejecutado, por resultar vencido.

 

Sin  perjuicio  de  su  responsabilidad, el  fiduciario  tiene  la  obligación  de  contratar un  seguro  contra  la  responsabilidad  civil, que  cubra  los  daños  causados  por  las cosas  objeto  del  fideicomiso.Los  riesgos  y  montos  por  los  que  debe  contratar  el seguro, son  los  que  establezca  la  reglamentación  y,  en  defecto  de  ésta,  los  que sean  razonables.El  fiduciario  es  responsable del art. 1757  y  ccts  cuando  no  haya  contratado  un  seguro o  cuando  éste  resulte  irrazonable  en  la  cobertura  de  riesgos  o  montos“.

Artículo 1682-Propiedad  fiduciaria-

“Sobre  los  bienes  fideicomitidos  se  constituye  una  propiedad  fiduciaria, regida  por  las disposiciones  de  este  Capítulo y por  las  que  corresponden a  la  naturaleza de los bienes“.

Artículo 1683- Efectos  frente  a  terceros-

“El  carácter  fiduciario  de  la  propiedad  tiene  efectos  frente  a  terceros  desde  el  momento  en  que  se  cumplen  los  requisitos  exigidos  de  acuerdo con  la  naturaleza  de  los  bienes  respectivos“.

Artículo 1684- Registración- Bienes  incorporados-

“Si  se  trata  de  bienes  registrables, los  registros  correspondientes deben  tomar razón  de  la  calidad  fiduciaria  de  la  propiedad  a  nombre  del  fiduciario. Excepto  estipulación  en  contrario  del  contrato, el  fiduciario  adquiere  la  propiedad  fiduciaria  de  los  frutos  y  productos  de  los  bienes  fideicomitidos  y  de  los bienes que  adquiera  con  esos  frutos  y  productos  o  por  subrogación  real  respecto  de  todos  esos  bienes, debiéndose  dejar  constancia  de  ello  en  el  título para  la  adquisición  y  en  los  registros  pertinentes“.

 

Artículo 1686. Acción  por  acreedores-

“Los  bienes  fideicomitidos  quedan  exentos  de  la  acción  singular  o  colectiva de  los  acreedores  del  fiduciario.Tampoco  pueden  agredir  los  bienes  fideicomitidos  los  acreedores  del  fiduciante, quedando  a  salvo  las  acciones  por  fraude  e  ineficacia  concursal. Los  acredores  del  beneficiario  y  del  fideicomisario  pueden  subrogarse  en  los  derechos  de  su  deudor“.

Artículo 1687-Deudas- Liquidación-

“Los  bienes  del  fiduciario  no  responden  por  las  obligaciones contraídas  en  la ejecución  del  fideicomiso, las  que  sólo  son  satisfechas  con  los  bienes  fideicomitidos. Tampoco  responden  por  esas  obligaciones  el  fiduciante,el  beneficiario  ni el  fideicomisario, excepto  compromiso  expreso  de  éstos. Lo  dispuesto   en  este  artículo  no  impide  la  responsabilidad  del  fiduciario  por aplicación  de  los  principios  generales,  si  así  corresponde. La  insuficiencia  de  los  bienes  fideicomitidos  para  atender  esas  obligaciones, no da  lugar  a  la  declaración  de  su  quiebra.  En  tal  supuesto  y  a  falta  de  otros  recursos  provistos  por  el  fiduciante  o  el  beneficiario  según  previsiones  contractuales  procede  su  liquidación,  la  que  está  a  cargo  del  juez  competente, quien debe  fijar  el  procedimiento  sobre  la  base  de  las  normas  previstas  para  concursos  y  quiebras,  en  lo  que  sea  pertinente.