https://www.colegio-escribanos.org.ar/biblioteca/cgi-bin/ESCRI/ARTICULOS/35925.pdf

RESPONSABILIDAD CIVIL. ESCRIBANO. PODER. Redargución de falsedad. Utilización de un poder falso de administración y disposición otorgado por el demandado, para desapoderar a los actores de un vehículo de su propiedad. Acción penal. Archivo. Efectos. ACCIÓN CIVIL ENTABLADA CONTRA EL NOTARIO. PRESCRIPCIÓN. Derecho transitorio. Artículos 7 y 2537 del Código Civil y Comercial de la Nación. Interpretación. APLICACIÓN DE LA NORMATIVA VIGENTE AL MOMENTO DEL HECHO. ARTÍCULOS 4037, 3981 Y 3982 BIS DEL CÓDIGO CIVIL DEROGADO. La suspensión de los plazos de prescripción por deducción de querella criminal no es extensiva al demandado por no ser parte de la misma. Efectos relativos y personales. SE REVOCA LA SENTENCIA QUE HIZO LUGAR A LA DEMANDA, RECHAZÁNDOLA POR PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN

 

“…en materia de prescripción el Art. 2537 del Código Civil y Comercial prevé que: `Los plazos de prescripción en curso al momento de entrada en vigencia de una nueva ley se rigen por la ley anterior. Sin embargo, si por esa ley se requiere mayor tiempo que el que fijan las nuevas, quedan cumplidos una vez que transcurra el tiempo designado por las nuevas leyes, contado desde el día de su vigencia, excepto que el plazo fijado por la ley antigua finalice antes que el nuevo plazo contado a partir de la vigencia de la nueva ley, en cuyo caso se mantiene el de la ley anterior´.”

 

 “Sobre la base de esta norma y de lo dispuesto por el art. 7 del nuevo texto legal, cabe concluir que en este caso para juzgar la prescripción y la posible configuración de la suspensión por querella criminal no deben aplicarse los principios consagrados por el Código Civil y Comercial en los art. 2532 y siguientes, sino las normas del Código Civil, pues aquéllas eran las que estaban vigentes al momento en que se consumaron los hechos que dieron origen a este pleito.”

 

 “…al tener carácter relativo la suspensión de la prescripción sólo perjudica a la persona contra quien se ha dirigido la querella sin propagarse de uno a otro deudor. Aunque la presentación como querellante en el proceso penal revele una actitud cierta del damnificado de defender activamente sus derechos, ello debe armonizarse con los mencionados efectos relativos de tal actividad. Es decir que no se extiende el efecto suspensivo previsto en el art. 3982 bis del Código Civil de uno a otro deudor aún frente a obligados en forma solidaria o concurrente.”

 

 “…aun cuando se considere que el plazo de la prescripción se encontraba suspendido y se reanudó a partir de la fecha en que se ordenó el archivo de las actuaciones penales (1 de abril de 2005) según la opinión de la minoría del fallo plenario `Maciel´, igualmente la acción se encontraría prescripta, pues fue iniciada el 11 de mayo de 2010 (ver cargo de fs.), habiendo culminado previamente el procedimiento de mediación por inasistencia del requerido (escribano A. G.) con fecha 7/7/09 (ver fs.). Por todo lo expuesto, considero admisibles las quejas de los herederos del escribano y su compañía aseguradora, por lo cual debe acogerse favorablemente la excepción de prescripción opuesta en autos y revocarse la sentencia en recurso.”

 

Citar: elDial.com – AA9519

Publicado el 11/03/2016

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Expte n° 33.117/10 – “V., H. L. y Otro c/G., A. y Otro s/ Redargución De Falsedad” – CNCIV – SALA L – 03/02/2016

 

 

 En Buenos Aires, a los 03 días del mes de febrero del año dos mil dieciséis, encontrándose reunidos en Acuerdo los Señores Jueces de la Sala “L” de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil a fin de pronunciarse en el expediente caratulado “V., H. L. y otro c/ G., A. y otro s/ redargución de falsedad” de acuerdo al orden del sorteo la Dra. Iturbide dijo:

 

I.- Contra la sentencia dictada a fs. 346/357 en la que la Sra. Jueza de primera instancia desestimó la excepción de prescripción opuesta por el escribano demandado y admitió la excepción de falta de legitimación pasiva opuesta por Automotores San Jorge S.A. y A. M. N. y admitió la acción iniciada por H. L. V. y A. C. M., declarando la nulidad del poder otorgado mediante escritura n° 8 de fecha 16 de enero de 2003, Actuación Notarial …. pasada ante el Registro Notarial n° 800 del escribano A. G., sin que la nulidad signifique un cambio del rodado Mercedes Benz, modelo Sprinter …., dominio …., que permanecerá en cabeza de Automóviles San Jorge S.A. y condenó al escribano y a su compañía aseguradora La Meridional Compañía Argentina de Seguros S.A. a pagar a los actores la suma de $ 50.000 y el valor real del rodado que se determinaría en la etapa de ejecución de sentencia, con más intereses que se calcularían a la tasa pasiva a contar desde la querella hasta la fecha de la sentencia y de ahí en más, hasta el efectivo pago a la tasa activa, expresaron agravios los actores a fs. 387/388, Automotores San Jorge S.A. y N. a fs. 390 y los herederos del escribano demandado y la compañía aseguradora a fs. 392/399. Corridos los pertinentes traslados, a fs. 406/409 fueron respondidos los agravios de Automotores San Jorge S.A. y los del codemandado N. y a fs. 401/404 y 406/409 los de los herederos del escribano y su compañía aseguradora, por lo que las actuaciones quedaron en condiciones de dictar la sentencia definitiva.

II.- Explicaron los actores que el día 16 de enero de 2003, el Sr. V. firmó un contrato de locación con Inversiones del Atlántico S.A., mediante el cual dio en locación el rodado Mercedes Benz, modelo Sprinter de su propiedad para ser utilizado en eventos publicitarios en la Costa Atlántica. Agregaron que fueron víctimas de una estafa pues dicha compañía resultó ser un fraude y quien se hiciera pasar por H. A. B. averiguó sus datos filiatorios y los del vehículo para cometer el fraude por el cual lo desapoderaron del vehículo y lo enajenaron, mediante la utilización de un poder con datos y firmas falsas otorgado ante el escribano demandado. En efecto, aclararon que como la camioneta poseía un radar, fue localizada en la agencia Automotores San Jorge S.A., con fecha 27 de febrero de 2003, donde manifestaron haber comprado el vehículo al contado, a una persona que se presentó como mandatario del titular.

Frente a esta situación, radicaron la denuncia en la Comisaría nro. 34 y se dio intervención al Juzgado de Instrucción en lo Criminal de Primera Instancia nro. 21. Sec. 165. Allí pudieron enterarse que la camioneta había sido vendida por uno de los integrantes de una banda de estafadores, con el nombre falso de H. A. B., mediante la utilización de un poder de administración y disposición falso otorgado por el escribano demandado. Por estos motivos, iniciaron este juicio de redargución de falsedad, nulidad absoluta y total e inexistencia de acto jurídico respecto del poder otorgado por el escribano y del boleto de compraventa y transferencia del automotor Mercedes Benz Sprinter. Asimismo reclamaron resarcimiento por daños y perjuicios.

III.- La magistrada de la instancia anterior desestimó la excepción de prescripción opuesta por el escribano demandado y declaró la nulidad del poder otorgado por el escribano, pero no condenó a la empresa Automotores San Jorge a reintegrar el rodado, pues resultó ser un adquirente de buena fe y a título oneroso. Por ello, ordenó que el resarcimiento consista en un monto equivalente al valor real de una camioneta de las mismas características, con seis años de antigüedad y en perfecto estado de conservación, cifra que debería ser determinada en la etapa de ejecución de sentencia. A su vez, otorgó la suma de $ 50.000 en concepto de privación de uso.

IV.- Los actores cuestionaron la desestimación de la indemnización solicitada en concepto de daño moral. Automotores San Jorge y el codemandado N. apelaron la decisión sobre las costas y los herederos del escribano demandado y la aseguradora objetaron el rechazo de la excepción de prescripción, la responsabilidad atribuida, la decisión sobre la condena a pagar el valor del rodado y $ 50.000 por “daño moral” (aunque en rigor de verdad ese monto fue concedido en concepto de “privación de uso”).

Asimismo, apelaron el hecho de que se anexarán intereses al monto de condena, pues los actores no lo requirieron en el escrito inicial.

V.- En primer lugar, y por una razón de orden lógico, analizaré las quejas de los herederos del escribano demandado y su compañía aseguradora vinculados con la desestimación de la excepción de prescripción.

Sostienen los apelantes que debe aplicarse al caso el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación, que eliminó la causal de suspensión de la prescripción por querella criminal y se aplica a las relaciones y situaciones jurídicas existentes según las directivas impuestas por el artículo 7. Sin perjuicio de ello, y para el caso de que no fuera aceptada dicha postura, entienden que no deben extenderse los efectos de la suspensión de los plazos de prescripción a quienes no fueron parte en el proceso penal, como ocurre en el caso con el escribano G.. Fundan su queja en lo previsto por los artículos 3981 y 3982 bis del Código Civil y el fallo plenario dictado por esta Cámara Civil “Maciel, Marcos c/ Barry, Federico y otros s/ daños y perjuicios”, de fecha 18 de febrero de 2004.

Así sintetizados los agravios, cabe advertir que de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 1° de la ley 27.077 (B.O n° 33.034 del 19-12- 2014), que modificó el art. 7 de la ley 26.994, el Código Civil y Comercial de la Nación aprobado por esta última, que fuera promulgada por decreto 1795/2014 (B.O. n° 32.985 del 8-10- 2014), ha entrado en vigencia el 1 de agosto pasado por lo que, ante la vigencia de normas sucesivas en el tiempo, resulta necesario determinar los alcances del nuevo texto legal en el presente caso.

Al respecto el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación fija en su artículo 7° las reglas a seguir en estos casos estableciendo que: “A partir de su entrada en vigencia, las leyes se aplican a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes. La leyes no tienen efecto retroactivo, sean o no de orden público, excepto disposición en contrario. La retroactividad establecida por la ley no puede afectar derechos amparados por garantías constitucionales. Las nuevas leyes supletorias no son aplicables a los contratos en curso de ejecución, con excepción de las normas más favorables al consumidor en las relaciones de consumo”.

Como se aprecia, en materia de derecho intertemporal, con excepción de las normas más favorables al consumidor en las relaciones de consumo y salvedad hecha de la evidente omisión incurrida en el primer párrafo del adverbio “aún”, el nuevo cuerpo legal ha decidido mantener el mismo texto y sistema que el derogado art. 3° del Código Civil, según reforma de la ley 17.711.

Lo que cabe definir, entonces, es si la relación jurídica habida entre las partes debe juzgarse bajo las normas del derogado Código de Vélez Sarsfield o según el texto del nuevo Código Civil y Comercial de la Nación que fue sancionado mediante la ley 26.994 y se encuentra actualmente en vigencia.-

Encontrar una respuesta en orden a cuál es la norma aplicable no resulta sencillo pues uno de los problemas más complejos y conflictivos del Derecho es el relativo a los efectos de la ley en relación al tiempo. Probablemente en este terreno más que en cualquier otro entran en pugna los dos principios esenciales del Derecho, concebido como orden justo: la seguridad y la justicia. La seguridad está interesada en que se mantenga lo más posible la vigencia de los derechos nacidos al amparo de la vieja ley; la justicia está pidiendo una aplicación lo más extensa posible de la nueva ley que, por ser tal, se presume más justa (Iturbide, Gabriela y Pereira, Manuel J., “Efectos de aplicación de ley en el tiempo con relación a los derechos reales y a los privilegios”, Revista Código Civil y Comercial, Año 1, Número 1, Julio 2015, Editorial La Ley, pág. 30).-

Ahora bien, en concreto, el artículo 7 del Código Civil y Comercial de la Nación prescribe:

1. a) la inaplicabilidad de la nueva ley a las relaciones y situaciones anteriores a su vigencia
2. b) la acción, alcance o efecto de las leyes que sucede en forma inmediata, sin tardanza o sin que medie tiempo alguno, para aplicarse a las derivaciones de las relaciones y situaciones jurídicas anteriores
3. c) la viabilidad de una norma que –en contra del principio general- establezca la retroactividad
4. d) la existencia de un límite a esa retroactividad fijado en la afectación a derechos resguardados por garantías constitucionales
5. e) la aplicabilidad a los contratos en curso de ejecución de las leyes supletorias posteriores a la contratación si son más favorables al consumidor en una relación de consumo (Highton, E., “Titulo Preliminar del Código Civil y Comercial. Principios generales del derecho argentino”, artículo elaborado para la Revista de Derecho Privado y Comunitario, RubinzalCulzoni Editores, difundido el día 7 de abril de 2015 en la presentación del nuevo Código organizada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en la que disertaron los Dres. Lorenzetti y Highton).

 

Centrándome en el caso concreto, cabe señalar que en materia de prescripción el art. 2537 del Código Civil y Comercial prevé que: “Los plazos de prescripción en curso al momento de entrada en vigencia de una nueva ley se rigen por la ley anterior. Sin embargo, si por esa ley se requiere mayor tiempo que el que fijan las nuevas, quedan cumplidos una vez que transcurra el tiempo designado por las nuevas leyes, contado desde el día de su vigencia, excepto que el plazo fijado por la ley antigua finalice antes que el nuevo plazo contado a partir de la vigencia de la nueva ley, en cuyo caso se mantiene el de la ley anterior”.

Sobre la base de esta norma y de lo dispuesto por el art. 7 del nuevo texto legal, cabe concluir que en este caso para juzgar la prescripción y la posible configuración de la suspensión por querella criminal no deben aplicarse los principios consagrados por el Código Civil y Comercial en los art. 2532 y siguientes, sino las normas del Código Civil, pues aquéllas eran las que estaban vigentes al momento en que se consumaron los hechos que dieron origen a este pleito.

Dicho en otros términos, si de acuerdo con el artículo 2537 del nuevo ordenamiento iusprivatista cuando los plazos aún no vencieron al momento de su entrada en vigencia la prescripción debe regirse por la ley anterior, con mayor razón este temperamento se impone cuando se trata de juzgar plazos presuntamente cumplidos al momento de entrada en vigencia del nuevo régimen legal.

IV.- Sentado lo expuesto respecto del marco normativo aplicable al presente caso, corresponde señalar que la falla en la dación de fe de conocimiento por el escribano puede acarrear su responsabilidad civil. El caso más común es el de la sustitución de persona. Ejemplo de ello es la venta a non domino, como ocurre en el caso. El tercero que se ve desposeído puede demandar al notario, encuadrándose su responsabilidad en el campo extracontractual (conf. Armella, Cristina, en “Código Civil y normas complementarias”, en Bueres (dir.), Highton (coord.), T 2 C, Ed. Hammurabi, pág. 97).

De ello se sigue que el plazo de prescripción aplicable es el bianual previsto por el art. 4037 del Código Civil. En tal entendimiento, juzgo que asiste razón a los apelantes en tanto invocan que no debe extenderse al escribano G. la suspensión de los plazos de prescripción consagrada en el art. 3982 bis del Código Civil para el caso en que se hubiera deducido querella criminal, pues el escribano no ha sido parte en la causa penal que se dedujo por el hecho delictivo por el que aquí se reclama.

En efecto, de la causa penal que en este acto tengo a la vista surge que, con posterioridad a la denuncia efectuada con fecha 27 de febrero de 2003, el coactor V. solicitó a fs. 87/88, con fecha 4 de marzo de 2003, ser tenido como parte querellante, petición que fue aceptada a fs. 91 y el escribano sólo participó en dicha causa a fin de solicitar la restitución de la documentación que había sido secuestrada de la escribanía a su cargo (ver fs. 598). A fs. 660, con fecha 1 de abril de 2005, la causa penal fue archivada, decisión contra la cual el actor no planteó recurso alguno en los términos del art. 195 del Código Procesal Penal, por lo que debe razonablemente considerarse que con esa decisión culminó la mentada causa penal.

Así las cosas, y sin perjuicio de la sanción de la ley 26.853 que derogó el art. 303 del Cód. Procesal, comparto la doctrina que emana del fallo plenario dictado por esta Cámara Civil el 18 de febrero de 2004, en los autos “Maciel, Marcos c/ Barry, Federico y otros s/ daños y perjuicios”, según la cual “No corresponde extender los efectos de la suspensión de los plazos de prescripción de la acción civil que establece el art. 3982 bis del Código Civil a todos los demandados a los que se les atribuye responsabilidad civil, aún a los que no fueron querellados o no son susceptibles de serlo”.

En ese fallo, la mayoría sostuvo que: “La norma que motiva la interpretación de este plenario fue introducida en el Código Civil por la ley 17.711 pues éste no contenía disposición expresa que determinara cuál era la influencia de la querella penal intentada por la víctima de un hecho ilícito sobre la acción civil.- Al respecto el art. 3982 bis del Código Civil dispone «Si la víctima de un acto ilícito hubiere deducido querella criminal contra los responsables del hecho, su ejercicio suspende el término de la prescripción de la acción civil, aunque en sede penal no hubiere pedido el resarcimiento de los daños. Cesa la suspensión por terminación del proceso penal o desistimiento de la querella».-

Para establecer cuales son los sujetos a los que se refiere la norma respecto del beneficio de la suspensión de la prescripción se debe considerar el principio sentado por el art. 3981 del Código Civil, el que no ha sido derogado ni modificado ante esta nueva causal incluida por la citada ley 17.711.-

De acuerdo a lo regulado por este precepto legal el beneficio de la suspensión de la prescripción tiene efectos relativos y personales ya que «no puede ser invocado sino por las personas, o contra las personas, en perjuicio o a beneficio de las cuales ella está establecida, y no por sus co-interesados o contra sus cointeresados».-

Conforme se desprende entonces no corresponde extender los efectos de la suspensión de la prescripción por la deducción de la querella penal a aquellos que fueron demandados en el juicio civil pero que no han sido parte en el proceso penal.-

No es obstáculo a esta conclusión el distinto fundamento que dio lugar a las causales de suspensión que reguló el Código Civil de Vélez Sarsfield respecto de las incorporadas por la ley 17.711 en los arts. 3982 bis y 3986, 2° párrafo (con la modificación de la ley 17.940). Si bien aquéllas encontraron sustento en una inactividad justificada de la persona a la que podría oponerse la prescripción, inspirado en el precepto romano «agere non valenti non currit prescriptio» que el codificador menciona en la nota al art. 3980 del Código Civil (Boffi Boggero, L. María «Tratado de las  obligaciones», t° 5, pág. 30 y ss, Ed. Astrea, 1981), las que como se advierte se relacionan con incapacidades de hecho o de derecho o con la administración del patrimonio por otra persona, ello no es suficiente para excluir la aplicación del principio consignado por el art. 3981 del Código Civil a las causales incluidas al amparo de otras razones legales como la que dispone el art. 3982 bis. del CC que se asienta en una actividad personal de quien deduce querella penal o actúa como particular damnificado, según la participación que se le permita a la víctima en cada jurisdicción. Pues no obstante que el argumento de la imposibilidad material de accionar no ha sido prescindido por completo por el legislador, la base exclusiva del sistema reside en la voluntad legislativa. No existen otras causales de suspensión que las expresamente previstas en la ley y así concretamente fue expuesto en la nota al art. 3059 del Código Civil (Cazeaux, Pedro N.- Trigo Represas, op.cit., t° 2, pág. 541/542, 556/557).-

 

De ahí que la enumeración de estas causales es taxativa, la suspensión constituye una excepción a la regla general que gobierna el instituto de la prescripción, según la cual su curso corre contra todas las personas, sin atención a su naturaleza y sin que

 influyan consideraciones de índole subjetiva. Por lo tanto, tal como se indicó anteriormente sólo se suspende el curso cuando la ley lo ha establecido de manera expresa, aspecto que determina una interpretación estricta. Consecuentemente la relatividad del beneficio hace que no pueda extenderse a otras personas o situaciones fuera de las contempladas en la ley (Bueres, A. J.- Mayo, Jorge «Aspectos generales de la prescripción liberatoria», Revista de Derecho Privado y Comunitario, n° 22, Editorial Rubinzal – Culzoni Editores, pág. 348/349).-

En este contexto y en cuanto a los responsables del hecho a los que hace referencia el art. 3982 bis del Código Civil cabe precisar que no pueden ser otros que los autores o partícipes del hecho ilícito porque sólo contra ellos puede entablarse la acción penal. De tal modo la suspensión de la prescripción de la acción civil no puede tener efectos sino contra las personas nombradas sin que se extienda a otros responsables civiles que no hayan sido sujetos pasivos de la acción represiva o a quienes se les endilga una responsabilidad refleja. La alusión de la norma a la acción civil no autoriza a inferir que la reforma de la ley 17.711 en este punto incluyó otra excepción al carácter relativo de la suspensión explícitamente consagrada por la ley ( CNCiv., Sala C, in re

 «Fittipaldi, Eduardo c/Bonuccio, H. Oscar y otros s/ daños y

 perjuicios», del 24/9/02).-

Por ende, al tener carácter relativo la suspensión de la prescripción sólo perjudica a la persona contra quien se ha dirigido la querella sin propagarse de uno a otro deudor (CS, 5/12/2000, in re «Minond, L. v Provincia de Buenos Aires», JA, 2001-I, págs. 694/698). Aunque la presentación como querellante en el proceso penal revele una actitud cierta del damnificado de defender activamente sus derechos, ello debe armonizarse con los mencionados efectos relativos de tal actividad (CNCiv., Sala H, in re «Romaniszyn, Jorge v. Rubinstein», del 3/9/97, JA 1999-II, págs.210/221).-

Es decir que no se extiende el efecto suspensivo previsto en el art. 3982 bis del Código Civil de uno a otro deudor aún frente a obligados en forma solidaria o concurrente.-

En efecto, cuando la acción civil es deducida contra personas distintas del imputado en sede criminal y entre ellas no media vínculo de solidaridad (como en el caso del principal, comitente, padre, tutor, etc) la suspensión de la prescripción durante el trámite de la querella les sería inoponible y el curso de aquella seguiría. Es que ante obligaciones concurrentes, en las que los vínculos que unen al acreedor con el deudor son totalmente independientes y existe diversidad de causas fuentes aunque sea único el hecho que las moviliza, la suspensión de la prescripción no se propaga de uno a otro deudor, de modo que ella puede ser alegada por el acreedor sólo contra el deudor a quien la eficacia suspensiva perjudica, pero no contra los demás deudores ajenos a la situación (Llambías, Jorge Joaquín, «Tratado de Derecho Civil- Obligaciones», t° IV-B, págs.36/37, Editorial Perrot, Bs. As.;;Bueres, A.- Highton, Elena «Código Civil y normas complementarias. Análisis doctrinario y jurisprudencial», t° 6-B, pág. 662, Editorial Hammurabi; Molina Quiroga, Eduardo «Suspensión de la prescripción por querella», LL 1997-E, pág.902; Miguez, María Angélica- Robles, Estela, «Efectos suspensivos del término de la prescripción de la acción civil producidos por la querella penal», LL, t° 2000-F, pág. 317).-

Pero a igual solución se arriba en el supuesto de varios responsables en paridad de situación como los coautores o cómplices dado que en este caso se genera una obligación solidaria (art. 1109, 2° párrafo del Código Civil) donde si alguno de ellos no fue querellado tampoco se propagan los efectos de la suspensión de la prescripción de unos a otros deudores y la prescripción consumada a favor de los deudores no demandados penalmente le hace perder al damnificado el derecho resarcitorio contra ellos (Borda, Guillermo A., «Tratado de Derecho Civil- Obligaciones», t° II, págs. 151/152, 7ma. ed., Ed. AbeledoPerrot; Salvat, Raymundo M. «Tratado de Derecho Civil Argentino- Obligaciones en general», t° III, pág. 478, 6a edición, Tipográfica Editora Argentina, 1956, LLambías, Jorge Joaquín, op.cit. pág. 36; Spota, A. G. «Tratado de Derecho Civil», t° I, ,vol 3°, pág. 263, Ed. Depalma, Bs.As., 1968).-

No obstante que la prescripción cumplida propaga sus efectos a los codeudores solidarios al igual que la interrupción de la prescripción (art. 713 del Código Civil) en materia de suspensión de la prescripción no sucede lo mismo frente a la previsión normativa del art. 3981 del Código Civil por tratarse de un beneficio personal.-

La ubicación que en el Código Civil tiene el art. 3982 bis, a continuación del art. 3982 que contempla una excepción al principio sentado por el art. 3981 en el caso de las obligaciones indivisibles, no autoriza a interpretar que también el primero de ellos constituye una excepción al carácter relativo de la suspensión de la prescripción al no surgir del propio texto y contenido de la norma

Por otra parte y frente a lo expresado por el citado art. 3981 del Código Civil tampoco tienen entidad suficiente para dar sustento a una interpretación extensiva del efecto de la suspensión de la prescripción a personas no contempladas por la ley las disposiciones contenidas en los arts. 1101 al 1103 del Código Civil que establecen la prejudicialidad de la sentencia penal sobre la civil.-

A tal efecto no se debe confundir la causal de suspensión de la prescripción por la deducción de querella con la imposición de detener el trámite del proceso civil cuando el expediente está en estado de llamar autos para sentencia con el objeto de esperar el resultado del proceso penal instruido por el mismo hecho, circunstancia esta última que muestra la independencia de ambas acciones (art. 1096 del Código Civil). Y si bien este principio no es absoluto ello significa, entre otras cosas, que la acción civil puede ser intentada al margen o en forma paralela a la acción penal.

Aunque en ciertos supuestos es menester subordinar el dictado de la sentencia civil al previo pronunciamiento penal, ello no es un impedimento para que el proceso civil pueda ser iniciado (CNCiv., Sala H, in re «Romanisyn, Jorge c/ Rubinstein, Carlos», del 3/9/97, JA, 1999-II, págs. 208/221).-

El supuesto previsto en el art. 1101 del Código Civil que es de naturaleza procesal y tiene el objeto y finalidad explicitada precedentemente ya existía antes de la incorporación del art. 3982 bis por la ley 17.711, lo que demostraría la independencia de ambos institutos (Molina Quiroga, Eduardo, op.cit., LL 1997- E, pág. 901).-

En virtud de lo establecido por el art. 1101 del Código Civil se argumentaron razones de practicidad y/o dificultades procesales que se podrían suscitar en caso de que varios sean los obligados civiles y la querella sólo se hubiera entablado contra alguno de ellos, tales como la imposibilidad de que el querellante pueda esperar el resultado de la acción penal antes de accionar por resarcimiento y así evitar el riesgo de demandar apresuradamente,  cargando luego con las costas del desistimiento en sede civil (CNCiv., Sala B, in re «Anzolabehere, Horacio René y otro c/ Rebesquini S.A. Transportes y otro s/ daños y perjuicios», del 15/3/02). Pero estos motivos no justifican que por vía interpretativa se propaguen los efectos de la suspensión a aquellos supuestos no contemplados ni en el contenido ni en la letra de la ley conforme lo que prevé en sentido opuesto el art. 3981 del Código Civil. En caso contrario y ante la promoción de la querella penal que no es impedimento para la formulación de la acción civil se deja en manos del damnificado, según que acuse o no criminalmente al autor del delito, la posibilidad de ampliar el plazo de prescripción, aspecto que debe regularse objetivamente y sin gravitación de la voluntad de los interesados (Llambías, Jorge Joaquín, op.cit., t° IV- B, págs. 37/38)”.

 

De todos modos, y aun cuando se considere que el plazo de la prescripción se encontraba suspendido y se reanudó a partir de la fecha en que se ordenó el archivo de las actuaciones penales (1 de abril de 2005) según la opinión de la minoría del fallo plenario “Maciel”, igualmente la acción se encontraría prescripta, pues fue iniciada el 11 de mayo de 2010 (ver cargo de fs. 18 vta.), habiendo culminado previamente el procedimiento de mediación por inasistencia del requerido (escribano A. G.) con fecha 7/7/09 (ver fs. 1).

 

Por todo lo expuesto, considero admisibles las quejas de los herederos del escribano y su compañía aseguradora, por lo cual debe acogerse favorablemente la excepción de prescripción opuesta en autos y revocarse la sentencia en recurso.

VII.- En cuanto a las costas, sabido es que el art. 68 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, en su párrafo primero, sienta el principio general de que «la parte vencida debe pagar los gastos de la contraria…». Sin embargo, no obstante la enfática consagración de ese principio objetivo, admite, por vía de excepción (conf. Morello-Fassi-Lanza-Sosa-Berizonce, «Códigos procesales» T.II, pág. 359), la facultad judicial de «…eximir total o parcialmente de esta responsabilidad al litigante vencido, siempre que encuentre mérito para ello…».

 

Bajo estos lineamientos, atendiendo a la naturaleza y a las particularidades de la cuestión objeto de la decisión en crisis, propongo al Acuerdo que las costas de ambas instancias incluidas las derivadas de la intervención de Automóviles San Jorge S.A. y A. N. se impongan en el orden causado porque en mi opinión existió para los actores una razón fundada para litigar como causa que autoriza al apartamiento de la regla general que impone las costas al vencido.

VIII.- Teniendo en cuenta el modo en que propongo que se decida la cuestión traída a mi conocimiento, considero abstracto el tratamiento del resto de los agravios.

IX.- Por lo expuesto, si mi voto fuera compartido, propongo al Acuerdo que se revoque la sentencia, se admita la excepción de prescripción, y consecuentemente, se rechace la acción interpuesta por H. L. V. y A. C. M. contra A. G., Automóviles San Jorge S.A., A. M. N. y La Meridional Compañía Argentina de Seguros S.A.

Las costas de ambas instancias y las irrogadas por la intervención de Automóviles San Jorge S.A. y A. M. N. se imponen por su orden.

Por razones análogas a las expuestas por la Dra. Iturbide,

 los Dres. Liberman y Pérez Pardo votan en el mismo sentido.

 Con lo que terminó el acto.

 

Fdo.: Gabriela Alejandra Iturbide – Víctor Fernando Liberman – Marcela Pérez Pardo. Es copia fiel del original que obra en el Libro de Acuerdo de esta sala.

 

Jorge A. Cebeiro

 

Secretario de Cámara

 ///nos Aires, febrero de 2016.

 

Y VISTOS: lo deliberado y conclusiones establecidas en el Acuerdo precedentemente transcripto el tribunal decide: Revocar la sentencia y admitir la excepción de prescripción.

 

Consecuentemente, se rechaza la acción interpuesta por H. L. V. y A. C. M. contra A. G., Automóviles San Jorge S.A., A. M. N. y La Meridional Compañía Argentina de Seguros S.A. Las costas de ambas instancias y las irrogadas por la intervención de Automóviles San Jorge S.A. y A. M. N. se imponen por su orden.

 

Difiérase expedirse acerca de los honorarios hasta tanto se determine la base regulatoria.

 

Regístrese, notifíquese y devuélvase.-

 

Se deja constancia que la publicación de la presente sentencia

 está sometida a lo dispuesto por el art.164, 2° párrafo, del Código Procesal y art.64 del Reglamento para la Justicia Nacional.

 

Fdo.: Gabriela Alejandra Iturbide – Víctor Fernando Liberman – Marcela Pérez Pardo

 

Citar: elDial.com – AA9519

Publicado el 11/03/2016

Copyright 2016 – elDial.com – editorial albrematica – Tucumán 1440 (1050) – Ciudad Autónoma de Buenos Aires – Argentina

ACTOS Y HECHOS JURIDICOS Nulidad: diferencia con la redargución de falsedad.
–En Buenos Aires, a los 12 días del mes de marzo del año dos mil uno, hallándose reunidos los señores jueces de la sala M de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, Dres. Gladys S. Alvarez y Hernán Daray, a fin de pronunciarse en los autos M., B. T. M. c. A., J. E. s/nulidad de acto jurídico.
La doctora Alvarez dijo:
Contra la sentencia de fs. 416/431 apela la parte demandada, fundando su recurso a fs.  439/445. Se queja principalmente por el progreso de la acción intentada y por la procedencia del daño moral. A fs. 447/453 sus agravios son contestados por su adversaria.
En primer término, el recurrente cuestiona la idoneidad de la demanda promovida para anular la escritura pública en la cual se asentara el acto de compraventa que motiva este proceso. En este punto, es preciso aclarar -pues el actor parece confundir con sus términos la acción intentada- que la aquí actora no ha buscado anular la escritura pública, esto es, el instrumento en el cual consta la compraventa (más allá de sus aseveraciones acerca de la ausencia del escribano), sino que lo que ha pretendido es anular el acto de compraventa celebrado, viciado a su entender por violencia o intimidación. En otras palabras, no obstante que la actora afirmó que el escribano en realidad no estuvo presente, lo cual la habilitaba si ella lo deseaba a redargüir de falsedad la escritura pública, lo cierto es que no era la falsedad material del instrumento lo que quería demostrar, sino la falta de sinceridad del acto de compraventa.
En este orden de ideas, es dable señalar que existe una diferencia entre la redargución de falsedad de un instrumento público y la nulidad del acto jurídico. Así se ha señalado que un instrumento público resulta materialmente falso y, por ende, atacable mediante incidente de redargución de falsedad, cuando se altera la forma intrínseca, cuando se hace un documento inauténtico o se altera uno auténtico. Mas las declaraciones falsas, fruto del dolo, violencia, error, simulación o reserva mental, conducen o pueden conducir a la nulidad del negocio jurídico derivada de los vicios de la voluntad o de los vicios propios del mismo (conf. SC Buenos Aires, Treviño, Miguel A. c. García, María Cristina s/desalojo, 08-09-92, documento nº 1.28252 del CD Informática Jurídica, editado por Jurisprudencia Argentina). Es que el escribano se limita a dar fe de la existencia material de los hechos, pero no garantiza de ningún modo su sinceridad. Por ello, no existe inconveniente en cuestionar un acto pasado en escritura pública sin necesidad de entablar redargución de falsedad (conf. STJ Santiago del Estero, Macías Yanuzzi, Juan c. Walter Daniel Costas s/simulación, 02-09-99, documento nº 19.7869 del CD Informática Jurídica, editado por Jurisprudencia Argentina).
De este modo, cuando lo pretendido es la declaración de falsedad ideológica, no es procedente la redargución de falsedad, pues la misma está prevista para los casos de ausencia de autenticidad material (conf. CNCiv., sala F, Bejarano, Carlos c. Consorcio Corrientes 4924/26, 15-09-95, JA, 1997-III-síntesis). En el presente, tal como lo señalara anteriormente, la actora pretende la nulidad de una compraventa basándose en un vicio del consentimiento, como la violencia, pero en ningún momento -pese a mencionar que no era cierto que el escribano se encontrara presente- intentó probar la falsedad material de la escritura; esto es, no pretendió redargüir de falsedad el instrumento público sino declarar la nulidad del negocio celebrado en virtud del vicio que alega a través de la acción de nulidad, circunstancia perfectamente válida.
En segundo lugar, sostiene el demandado que la sentencia de anterior grado ha tenido fácilmente acreditada la existencia del vicio de intimidación, impugnando la entidad que se le ha otorgado a los excesos verbales, a los cuales considera el único sustento del fallo. Desde ya, he de adelantar que esta última afirmación resulta desacertada, pues a poco que se lea el puntilloso análisis de la prueba efectuado por la juzgadora y las conclusiones expuestas en sus considerandos, es dable advertir que no fue una sola probanza la que la llevó a tener por acreditada la violencia moral sufrida por la accionante, sino una serie de elementos analizados en forma conjunta (v.gr., informe psicodiagnóstico del Hospital Borda, pericia psiquiátrica, informe de la Dirección de la Mujer acerca de un llamado de la actora al servicio telefónico de violencia familiar, entre otros). Así también lo demuestra el hecho de que el recurrente luego se remita a objetar la valoración de distintas pruebas efectuada por la a quo.
De este modo, con respecto a la prueba pericial psicológica, el demandado reitera las impugnaciones que efectuara oportunamente, aunque sin advertir que de tal manera en modo alguno logra rebatir los fundamentos de la sentenciante, que explicara detenidamente por qué desestimó sus objeciones y aceptó el informe pericial. Sin perjuicio de que ello conduciría sin más a declarar desierto este punto de su recurso, en virtud de la interpretación amplia que debe efectuarse con respecto al principio de derecho de defensa en juicio, efectuaré algunas consideraciones.
En primer lugar, el hecho de que la pericia fuera firmada conjuntamente por la perito de oficio y el consultor técnico de la actora, no implica necesariamente que ésta haya sido elaborada en conjunto, o que el perito de oficio torciera su opinión en favor de una de las partes. En este sentido, es suficientemente clara la explicación brindada por la experta a fs. 400/ 408, que zanja definitivamente la cuestión. Por otra parte, es dable recordar que si bien el Código Procesal establece que el perito presentará su dictamen por escrito con copias para las partes y que los consultores técnicos podrán presentar por separado sus respectivos informes, ninguna sanción de nulidad impone a la presentación conjunta de la pericia. Por el contrario, se ha admitido que si bien es facultad del consultor técnico presentar su opinión por separado, ello no obsta a que suscriba el dictamen del perito en caso de compartirlo enteramente (conf. CNCiv., sala A, García, Manuel s/sucesión c. Ortiz, Emilio Norberto s/nulidad de contrato, 15-09-98).
Pretende luego el accionado que la pericia psicológica brinde una certeza acerca del estado psicológico de la actora al momento de la compraventa, desconociendo que la psicología no es una ciencia exacta, por lo cual pedir una certeza absoluta resulta utópico. Ello no implica que las conclusiones que afirman que es factible que la actora haya sido objeto de violencia física o moral por parte del demandado, aun cuando no constituyan afirmaciones absolutas, no puedan ser valoradas como un indicio importante dentro del resto del material probatorio arrimado a estos autos.
En cuanto a que la pericia se basa en dichos de la actora, es menester recordar que la experta explicó oportunamente que la evaluación realizada se fundamentaba en el material clínico surgido de las entrevistas, en el informe psicodiagnóstico que fuera suministrado por la Lic. S. en el Hospital Borda y en las diversas técnicas implementadas (tests, cuestionario desiderativo, etc.).
En definitiva, la pericia psicológica no ha logrado ser desvirtuada por las simples manifestaciones del litigante, quien no ha aportado al proceso otros elementos de prueba que demuestren un error o una desviación de la verdad por parte de la perito, y por lo tanto, las conclusiones periciales merecen ser tenidas en cuenta, máxime si -como en el caso- se encuentran debidamente fundadas.
También objeta el demandado la valoración del llamado telefónico que la actora hiciera a la Subsecretaría de la Mujer el 10 de abril de 1992, sosteniendo que no puede afirmarse que el estado de angustia que dejara traslucir la actora estuviera efectivamente vinculado a la crisis de pareja e insinuando que el llamado bien pudo obedecer a otras razones. Al respecto, es dable señalar que si una persona llama a un servicio telefónico de violencia familiar, el cual afirma que le ha proporcionado la contención e información necesaria para el estado de angustia y temor que trasluce su comunicación (fs. 101/102), no es incongruente deducir que el motivo de tal llamado ha sido, efectivamente, un situación de violencia. Si a ello se agrega las abundantes pruebas que obran en autos acerca de la violencia que ejercía el demandado sobre la actora, y se tiene en cuenta que no se ha acreditado otro problema similar entre la actora y otras personas, no es difícil concluir que el estado de la accionante podía responder a su tempestuosa relación con el demandado.
Reitera más adelante el demandado que se ha concluido la existencia de intimidación en forma arbitraria, partiendo de excesos verbales, a los cuales intenta restarle importancia.
Deseo aclarar aquí que, a mi entender, no son sólo las amenazas verbales las que merecen ser tenidas en cuenta para determinar la existencia de intimidación moral.
También cobran relevancia (y así también lo ha dado a entender la juez de anterior grado) los diversos hechos relatados por los numerosos testigos acerca de la violencia física del demandado hacia la actora, que en tiempos anteriores a la celebración del acto impugnado llevaron incluso, en una oportunidad, a tener que internar a la actora en la guardia del Hospital. Si bien estos hechos no resultaron suficientes para tener por acreditada la intimidación física al momento de la compraventa, ello no empece a que se tengan en cuenta a fin de valorar que los excesos verbales del accionado cercanos a la fecha de dicha operación podían ser tomados en cuenta por la actora, no como un mero desborde pasajero (como pareciera pretender el recurrente), sino como una amenaza cierta a su integridad física. En este sentido, es dable recordar que el accionado -pese al extenso análisis que la a quo efectúa respecto a las testimoniales que acreditaran la violencia existente en la pareja- no se ha referido ni ha intentado desvirtuar tales relatos.
En cuanto al valor que el accionado dijo abonar a la actora por el departamento, los argumentos que ensaya en esta instancia el recurrente no se encuentran sustentados más que en sus palabras y, por otra parte, siendo éste un fundamento más de la sentencia pero no el esencial, en nada alteraría el resultado lo afirmado por el apelante.
En conclusión, no ha sido sólo la existencia de exabruptos verbales lo que ha llevado a considerar probada la existencia de intimidación o violencia moral al momento de la compraventa (lo cual según el demandado implica arribar a una solución que desconoce el valor seguridad jurídica), sino que es la suma de elementos probatorios -pericia psicológica, pericia psiquiátrica, informe psicodiagnóstico, declaraciones testimoniales, informe de la Dirección de la Mujer-, y de otros indicios (como el pago anticipado del precio, la venta del 50% de un bien que la actora ya había abonado totalmente), los cuales, estudiados en forma conjunta y relacionados unos con otros, permiten arribar a la solución brindada por la a quo.
Debe recordarse en este sentido, que la ponderación del juicio del juzgador acerca de los hechos y de la apreciación de la prueba rendida por las partes, debe medirse tomando el proceso en su desarrollo total y con respecto a la lógica y razonabilidad de las conclusiones que sienta en su mérito. La prueba debe ser así valorada en su totalidad, tratando de vincular armoniosamente sus distintos elementos de conformidad con las reglas impuestas por el Código Procesal, puesto que el proceso debe ser tomado en su desarrollo integral y ponderado en múltiple unidad: las pruebas arrimadas unas con las otras y todas entre sí; resultando censurable la descomposición de los elementos, disgregándolos para considerarlos aislada y separadamente (conf. Morello, Códigos Procesales…, Abeledo-Perrot, 1991, t. V-A, pág. 251). Los medios de prueba no constituyen, en consecuencia, compartimentos estancos: unos y otros son elementos de un todo, y es el conjunto el que da la prueba sintética y definitiva que permite reconstruir los hechos (conf. Gorphe, De la apreciación de las pruebas, pág. 456 y sigtes.).
Asimismo, no es la certeza absoluta lo que ha de buscar el juzgador al ponderar la prueba, sino la certeza moral de características harto distintas. Esta última se refiere al estado de ánimo en virtud del cual el sujeto aprecia, ya que no la seguridad absoluta, sí el grado de probabilidad acerca de la verdad de la proposición de que se trata, de tal suerte que superada la mera opinión pueda el juez fundar su pronunciamiento. Muchas veces, dicha certeza moral no se obtiene con una evaluación aislada de los diversos elementos de prueba sino en su totalidad, que es bien diferente. Probanzas que individualmente estudiadas pueden ser objeto de reparo, ser débiles o imprecisas, en numerosos casos se complementan entre sí de tal modo que, unidas, llevan al ánimo del juzgador la convicción de la verdad de los hechos (conf. distintos fallos citados en la obra mencionada ut supra).
De este modo, evaluando en la forma señalada las múltiples pruebas arrimadas a este proceso conforme al principio de la sana crítica, y analizados los sólidos fundamentos del fallo de anterior grado, considero que corresponde desestimar las quejas del demandado y confirmar lo resuelto en relación a la nulidad del acto de compraventa impugnado.
Por último, el apelante cuestiona la procedencia y la suma fijada en concepto de daño moral, manifestando que no parece atinado fijar un valor tan exorbitante para reparar este perjuicio, cuando la actora ya ha obtenido la nulidad de la compraventa.
En este sentido, es dable recordar que dentro de las sanciones de los actos prohibidos por las leyes, se encuentran aquellas que procuran restablecer el estado de cosas alterado por el hecho ilícito: la primera es la nulidad, que se propone borrar los efectos del acto contrario a la ley; la segunda es la acción de daños y perjuicios. No bastaría, en efecto, con la nulidad: para que se supriman los efectos del acto ilícito es necesario además que la víctima sea reparada por todos los perjuicios sufridos (conf. Borda, Tratado de Derecho Civil – Parte General, Abeledo-Perrot, t. II, pág. 373). Cabe concluir, entonces, en una primera aproximación al tema, que la nulidad de la compraventa no excluye la indemnización de los daños sufridos.
Se ha entendido que el daño moral supone la privación o disminución de bienes que tienen un valor precipuo en la vida del hombre, y que son la paz, la tranquilidad de espíritu, la libertad individual, la integridad física, los más sagrados afectos, etcétera (conf. sala D, Chaparro, Alfredo c. Pacusse, Juan s/sumario, 29-03-90; íd. sala L, Valleta, Luis P. c. Expreso Gral. Sarmiento, S.A. y otro s/daños y perjuicios, 10-12-93).
En este caso, tal como lo pusiera de relevancia la a quo, es menester analizar la existencia del daño moral sufrido por la accionante sólo en relación a las circunstancias que rodean al acto impugnado, dejando a un lado el daño que pudiera ser consecuencia de la relación de pareja entre las partes.
En este sentido, comprobada la existencia de intimidación moral al momento de la compraventa y el estado de temor y angustia vivido por la accionante, es dable concluir que ha existido, en efecto, una alteración de la paz y la tranquilidad espiritual de la actora, una afección a sus más íntimos sentimientos, que constituyen un daño moral susceptible de indemnización. En cuanto a su valoración, es sabido que por su carácter personal éste es uno de los perjuicios más difíciles de estimar, ya que no está sujeto a cánones objetivos sino a la prudente ponderación del juez sobre la lesión a las afecciones íntimas de los damnificados y a los padecimientos que experimentan (conf. CNCiv., sala H, Baliera, María E. c. Frances, Néstor s/daños y perjuicios, 16-12-95).
De este modo, valorando el daño moral experimentado por la actora y haciendo uso de las facultades que el art. 165 del cód. procesal confiere, entiendo que la suma de $ 6.000 fijada por la a quo resulta adecuada, por lo cual propondré su confirmación.
Por las consideraciones precedentes, voto por confirmar la sentencia recurrida, con costas en la alzada al demandado en su calidad de vencido (art. 68, cód. procesal).
El doctor Daray adhiere por análogas consideraciones al voto de la doctora Alvarez. Se encuentra vacante la vocalía Nº 39 (art. 109, RJN).
Y Visto: Lo deliberado y conclusiones establecidas en el acuerdo precedente, el Tribunal resuelve: confirmar la sentencia recurrida, con costas en la alzada al demandado en su calidad de vencido (art. 68, cód. procesal). Difiérese el pronunciamiento sobre honorarios para una vez aprobada la liquidación definitiva que incluya el rubro gastos y tasa de justicia a que alude el art. 1º de la ley 24.432 [EDLA, 1995-A-57]. Regístrese, notifíquese y devuélvase. – Gladys S. Alvarez. – Hernán Daray
En Mendoza, a veintisiete días del mes de marzo del año dos mil siete, reunida la Sala Segunda de la Excelentísima Suprema Corte de Justicia en acuerdo ordinario tomó en consideración para dictar sentencia definitiva la causa Nº 89.943, caratulada: «FISCAL C/LOMBARDI PEREZ DAY JORGE HORACIO; RUBIO DERIAZ CARLOS ALBERTO; MONTIVERO FORMICA VICTOR ESTEBAN P/FALSEDAD IDEOLOGICA EN CONC. IDEAL CON ESTAFA EN GR. DE TENT.» S/INC. – CAS.» .-

De conformidad con lo dispuesto a fs. 1282, quedó establecido el siguiente or-den de votación de la causa por parte de los Señores Ministros del Tribunal: primero Dr. HERMAN A. SALVINI, segundo Dr.CARLOS BÖHM y tercero Dr. PEDRO J.LLORENTE.-

A N T E C E D E N T E S:

A fs. 1192/1206, el representante legal de los querellantes interpone recurso ex-traordinario de casación contra la sentencia dictada a fs. 1176 y vta. y sus fundamentos de fs. 1177/1183 de los autos N° 4454 y acum.., caratulados: «F.c/Lombardi Perez Day Jorge Horacio; Rubio Deriaz Carlos Alberto; Montivero Formica Victor Esteban p/Falsedad ideológica en conc. ideal con estafa en gr. de tentativa», originarios de la Excma. CámaraSéptima del Crimen de la Primera Circunscripción Judicial.

A fs. 1229 se da trámite de ley al recurso interpuesto. A fs. 1281 se fija fecha de audiencia para deliberar, la que es realizada a fs. 1282, donde se señala el orden de vota-ción de la causa y se fija fecha de lectura de sentencia.

De conformidad con lo establecido por el art. 160 de la Constituciónde la Pro-vincia, esta Sala se plantea las siguientes cuestiones a resolver:

P R I M E R A: ¿Son procedentes los recursos interpuestos?

S E G U N D A: En su caso, qué solución corresponde?

T E R C E R A: Pronunciamiento sobre costas.

SOBRELA PRIMERA CUESTIONEL DR. SALVINI, dijo:

1. A fs 1192/1206 vta, Enrique R. Marzari de Elizalde, en representación de los querellantes de falsedad y querellantes particulares, Guillermo Valentín Cinotti y Gabriel Héctor Cinotti, interpone recursos de inconstitucionalidad y casación contra la sentencia dictada a fs 1176/1183, que absuelve a CARLOS ALBERTO RUBIO DERIAZ, de los delitos de uso de documento público falsificado (dos hechos), (artículos 296 en función con el artículo 292, primer párrafo, primer supuesto y 55 del C. Penal) que se les atribuía en la causa n° 4.454 y del delito de falsedad ideológica (artículo 293 del C.P.) que se le atribuía en la causa n° 5.234; y a JORGE HORACIO LOMBARDI PÉREZ DAY y a VÍCTOR ESTEBAN MONTIVERO FORMICA del delito de falsedad ideológica (artículo 293 del C. Penal) que se les atribuía en la causa n° 5.234, (fs 1176).
Asimismo, declara extinguida la acción penal por prescripción y en consecuencia, sobresee a los nombrados del delito de estafa en grado de tentativa, (artículos 172 y 42 del C. Penal) que se les atribuía en la causa n° 5.234; y declara inadmisible la pretensión de declaración de falsedad de instrumento público (artículos 10, 106 y concordantes del CPP), introducida por el querellante particular, (fs 1176).
Los recurrentes solicitan se deje sin efecto la sentencia en cuanto deniega la declaración de falsedad de la escritura n° 48, de fecha 19 de marzo de 1998, pasada ante el escribano Jorge Horacio Lombardi Pérez Day, promovida mediante querella de falsedad según consta a fs 88/93, ( fs 1192).
1.1. Recurso de Inconstitucionalidad.
Expresan que intervienen en una doble calidad procesal: como «querellantes de falsedad» y «querellantes particulares», (fs 1192 vta, punto 1).
Aducen que han deducido la «querella de falsedad» o redargución de falsedad mediante acción criminal que autoriza el artículo 993 del Código Civil, y que el CPC provincial no ha reglamentado dicha intervención a diferencia del CPC dela Nación(artículo 395), (fs 1192 vta).
Expresan que también se constituyeron como «querellantes particulares» en los términos de los artículos 10 y 106 del CPP (fs 109 y vta de autos), condición que fue expresamente admitida a fs 111 y vta.
Esgrimen que la legitimación a recurrir surge de los artículos 453 y 479 del CPP que autoriza al actor civil a recurrir en casación, en razón que la querella de falsedad no está reglamentada expresamente ni en el CPC mendocino ni en el CPP, porque se persigue una pretensión distinta a la de la acción penal, como en el supuesto del actor civil, (fs 1193).
Argumentan que la amplia legitimación recursiva que invocan, se desprende de los tratados internacionales que tienen jerarquía constitucional por el artículo 75 inciso 22° de la Constitución Nacional. Así la Convención Americana sobre Derechos Humanos garantiza la doble instancia, la revisión amplia en los recursos planteados y la legitimación para recurrir a todas las partes intervinientes en el juicio (artículos 8 inciso 2°, 24 y 25), lo que es materia de jurisprudencia nacional en el fallo «Casal», el que tuvo como antecedente el fallo internacional «Herrera Ulloa, Mauricio c/Costa Rica» (LL 2005-B-497), (fs 1193 in fine y vta).
Agregan que la CSJN ha reconocido el derecho de la querella a acceder a todas las etapas recursivas de las que gozan las otras partes del proceso, a partir del caso «Otto Wald» (fallos 268:266), donde se sostuvo que «todo aquel a quien la ley reconoce personería para actuar en juicio en defensa de sus derechos, está amparado por la garantía del debido proceso legal consagrada en el artículo 18 C.N., sea que actúe como acusador o acusado, o demandante o demandado; ya que en todo caso medió interés institucional en reparar el agravio si éste existe y tiene fundamento en la Constitución», (fs 1194 infine y vta).
Expresan que en caso de considerarse un obstáculo para la concesión del recurso las limitaciones contenidas en los artículos 474, 477 y concordantes del CPP, plantean la inconstitucionalidad de dichas normas, por oponerse a lo dispuesto en los artículos mencionados del Pacto de San José de Costa Rica, (fs 1194 vta, punto 3).
También plantean la inconstitucionalidad del artículo 475 del CPP, en tanto vulnera las garantías a un pronunciamiento en tiempo razonable, conforme lo establecido en la Convención citada, y de-viene inconstitucional también porque condiciona limitadamente el acceso a la doble instancia, según artículo 8 inciso 2° apartado «h» de la Convenciónmencionada. Que el hecho que en nuestra provincia no exista un Tribunal de Casación, esta Corte es el único «tribunal superior» al que pueden recurrir la sentencia, (fs 1197 vta).
1.2. Recurso de Casación.
Denuncian que la sentencia casada viola las normas procesales y las normas sustantivas, al declarar procesalmente improcedente o inadmisible a la pretensión de declaración de la falsedad de la escritura mencionada, que fue redargüida de falsa, (fs 1198).
Exponen que los fundamentos del fallo contienen vicios groseros, porque son solamente expresiones dogmáticas que no tienen respaldo jurídico, (fs 1199).
Agregan que la redargución de falsedad según el artículo 993 del C. Civil puede articularse tanto en sede civil como en la penal, y que persigue una sentencia declarativa sobre la existencia de una falsificación sobre la existencia de un instrumento apócrifo, (fs 1199).
Que no existe accesoriedad de la redargución respecto de la acción penal, porque la constatación y declaración es independiente a la acción penal, cuyo objeto es la persecución del autor de la falsificación. Es más, puede ocurrir que exista falsedad y no se conozca el autor de la misma o que el acto falsario no sea punible, sin que ello imposibilite al juez penal para que pueda pronunciarse sobre la existencia de la falsedad, que es una pretensión con entidad propia dentro del proceso penal, (fs 1199 vta).
Que se trata de dos acciones independientes, que se tramitan en el mismo proceso porque tienen el mismo basamento fáctico, por lo que su desarrollo es paralelo, pero no hay accesoriedad ni dependencia entre ellas, (fs 1199).
Afirman que puede constatarse la existencia de falsedad en base a las pruebas rendidas en el proceso, y al mismo tiempo resol-verse que el imputado no fue el autor de la misma por faltar algún elemento del tipo penal o cualquier otra causa que impida la sanción penal; por lo que la contradicción de la Cámara reside en sostener que al faltar la acusación no se puede declarar la existencia de la falsedad, (fs 1200 vta).
Señalan que el artículo 409 del CPP establece en forma categórica que «el Tribunal resolverá todas las cuestiones que hubieren sido objeto de juicio», sin imponer la condición de que se acuse para resolver la falsedad, (fs 1201).
Aseveran que no hay que confundir declaración de nulidad con declaración de falsedad, porque la primera es una negación de efectos o consecuencias jurídicas a determinado acto; mientras que la declaración de falsedad es una simple declaración sobre la constatación judicial de un hecho, consistente en la existencia de un instrumento apócrifo, (fs 1201).
A fs 1201 vta, reiteran que la Cámara ha incurrido en una confusión conceptual entre las dos acciones, al considerar que no puede ingresar al conocimiento de una cuestión incidental (la redargución de falsedad), si se está impedido de pronunciarse sobre el tema principal.
Agregan que también ha incurrido en confusión el A-quo, al identificar la acción civil resarcitoria con la redargución de falsedad. Que la constitución de actor civil persigue una condena pecuniaria reparadora de los daños causados por el delito; mientras que con la redargución de falsedad solamente se pretende la declaración judicial de un hecho para privar de efectos al instrumento falsificado, (fs 1202).
Que también se equivoca la Cámara cuando expresa que no existe demanda, porque el planteo de la redargución es una de-manda en sentido propio, que merece su propia resolución sobre la pretensión que ella contiene, (fs 1202 vta).
Exponen también que los imputados adhirieron al pedido de declaración de falsedad que formularon los ahora recurrentes (ver acta de debate, fs 1175), por lo que no existe ningún tipo de perjuicio respecto de ellos, (fs 1203).
Que el escribano Lombardi reconoció expresamente que la firma atribuida a los Sres Cinotti no había sido impuesta por ellos, sino por personas distintas (ver fs 652 y 778), y adhirió a la solicitud de declaración de falsedad que formuló la querella; y que Ritta falleció (ver fs 206), por lo que se ha extinguido todo interés de los herederos, porque el mandato es intuitu pesonae y las facultades del apoderamiento no se transmite mortis causa, (fs 1203).
Que también yerra la Cámara, cuando consigna que las cuestiones civiles no pueden constituir cuestiones principales por falta de ejercicio de la acción penal o civil; y cuando afirma que no puede aplicarse el artículo 553 del CPP, en razón que esta norma está contenida en el capítulo de ejecución de la sentencia, (fs 1203 vta).
Por último, expresan que la resolución recurrida implica un «derroche de esfuerzo», porque en la causa se acreditó fehacientemente que el instrumento era falso mediante pruebas incontrovertibles (ver fs 87; 215/216; 384/392 y reconocimiento del escribano Lombardi), material que insumió más de siete (7) años traer a juicio, lo que ha sido despreciado en la sentencia casada, (fs 1204).
2. A fs 1227/1228, obra el dictamen del Sr Procurador General, que aconseja el rechazo del recurso de inconstitucionalidad planteado y el acogimiento del recurso de casación interpuesto, (fs 1228).
En cuanto al recurso de inconstitucionalidad, argumenta que la limitación impuesta por el artículo 477 del CPP que remite al 476 del CPP, no contraría el ordenamiento constitucional vigente como expone el presentante, porque no se trata de un límite a la facultad recursiva, sino que hace referencia a que si el querellante particular al momento de alegar no peticiona pena, no puede recurrir en casación la absolución del imputado; pero en el sub lite la nulidad del instrumento público ha sido peticionada al momento de alegar, (fs 1227 vta).
Por otra parte, expone que es improcedente el fundamento del fallo, que indica que el querellante particular debió constituirse en actor civil para continuar su petición, porque el fin de éste en el proceso es la restitución del objeto o la indemnización; pero en este caso no se trata de ninguno de esos dos supuestos en razón que reclama la declaración de falsedad, (fs 1228).
Finalmente, solicita a este Tribunal se remita compulsa a la justicia federal para que se investigue la posible comisión de un delito de su competencia, atento a que las cédulas federales acompañadas en autos a fs 1171 y 1172 lucen apócrifas, (fs 1228).
3. Solución del caso.
3.1. Recurso de Inconstitucionalidad.
A fs 109 de autos, los recurrentes se constituyen en querellantes particulares a los términos de los artículos 10 y 106 del CPP, petición que es admitida a fs 111 y vta de autos.
A fs 798, obra resolución de la Cámara con respecto a la asignación de la causa y se ordena la notificación y citación de las partes, (ver fs 802/804), en la que se admite a los Sres Cinotti con la calidad de querellantes particulares según el carácter invocado a fs 109 y vta y admitido a fs 111 y vta.
A fs 1175 vta del acta de debate, la querella «solicita se declare la falsedad de la escritura n° 48 y se inscriba en los registros pertinentes».
La sentencia recurrida sostiene que «no es posible ingresar en el juzgamiento de una cuestión incidental, la redargución de falsedad, si el Tribunal está impedido de pronunciarse sobre el tema principal, el delito penal de falsedad no atribuido en el caso por la falta de uno de los requisitos que conformen una acusación -por pedido de absolución expresa del Fiscal dé Cámara y sin requerir pena por el representante de los Querellantes particulares», criterio que deriva de la doctrina de la CSJNen los casos «Mostaccio», (fs 1181, punto 5.1. del fallo).
Agrega el Tribunal A-quo, que los Sres Cinotti solo instaron su constitución como querellantes particulares, «sin promover su participación como actores civiles en busca del resarcimiento de los daños causados», lo que surge con claridad de su presentación de fs 109 y de fs 798, y que «requieren el dictado de una sentencia material sobre objeto no propuesto en una demanda civil y sin notificación de sus pretensiones procesales o sustanciales a los imputados y posibles terceros litisconsortes necesarios según lo dispuesto en el artículo 45 del Código Procesal Civil aplicable, de modo que la sen-tencia que se dictare vulneraría el derecho de defensa de esos posibles sujetos no citados y podría devenir inuditer data, por adolecer de los defectos apuntados», (fs 1181 infine y vta del fallo).
También sostiene la Cámaraque «el querellante particular, carece de facultades para promover, como objeto de proceso, pretensiones sustantivas civiles, fueren ellas principales o incidentales, como redargución de falsedad, sino existiere acusación penal de la que fueren accesorias», interpretación que basa en los artículos 10 y 106 del CPP, (fs 1181 vta del fallo).
Y también se asevera en la sentencia, que la invocación por parte de los querellantes particulares del artículo 553 del CPP es improcedente, porque en el caso la absolución de los imputados se dictó como consecuencia de la falta de acusación y conforme la jurisprudencia de la CSJNrecaída en los casos «Tarifeño» y «Mostaccio», por lo que no pudo ingresar el Tribunal en la etapa de «cognición» sobre los hechos y el derecho, por falta de acción penal (por el Fiscal de Cámara o el representante de los querellantes particulares) o civil en forma principal o accesoria a fin de introducir la declaración de nulidad, en razón que los querellantes particulares «solo están legitimados para pedir la condena penal, cuando no han instado su participación como actores civiles», (fs 1182 y vta del fallo).
Los recurrentes solicitan la declaración de inconstitucionalidad de los artículos 474, 477 y concordantes del CPP, para el caso que se considere que constituyen un obstáculo para la concesión del recurso de casación conjuntamente planteado, por los motivos expuestos en el punto 1.1., (ver fs 1194, punto 3 del recurso).

El artículo 477 citado remite a los incisos 1° y 2° del artículo 476 del CPP y en consecuencia, limita la facultad de recurrir en casación al querellante particular, en tanto lo habilita para impugnar las sentencias de sobreseimiento confirmadas por la Cámara de Apelación o dictadas por el Tribunal de Juicio (inciso 1°), y las sentencias absolutorias, siempre que hubiere requerido la imposición de una pena; pero no le concede este recurso cuando las sentencias son condenatorias (inciso 3°), ni con respecto a los autos mencionados en el artículo 475 (inciso 4°).

En el sub lite, la sentencia impugnada ha absuelto a los imputados de los delitos que se les atribuían en las causas mencionadas en el punto 1, en base a la falta de acusación por parte del Ministerio Fiscal en la causa nº 5234, al comprobar que ha operado la prescripción del delito de estafa en grado de tentativa, con respecto a los tres imputados, a tenor del artículo 62 inciso 2° en concordancia con el artículo 67 del C. Penal; y al no acusar al encausado Rubio en la causa nº 4454, (fs 1175 vta del acta; fs 1178 y vta y fs 1180 y vta del fallo).

Según surge del acta de debate de fs 1175 y vta, los querellantes particulares se han abstenido de acusar y requerir la imposición de una pena por los delitos penales investigados; y también han solicitado la declaración de falsedad de la escritura n° 48 y su inscripción en los registros pertinentes, como he referido.

No obstante la admisión formal de los recursos extraordinarios planteados, según consta en la resolución de fs 1229 de autos, en virtud que la misma es provisoria, procederé a examinar nuevamente los recursos interpuestos, (LS 272-66).

Debido a que los agravios recursivos se centran en la procedencia formal y sustancial de la acción de redargución de falsedad prevista en el artículo 993 del C. Civil, corresponde abordar el tratamiento del mismo y su vinculación con la ley procesal penal, para determinar si los impugnantes se encuentran legitimados para recurrir por vía casatoria.

El artículo 993 del Código Civil establece que «El instrumento público hace plena fe hasta que sea argüido de falso, por acción civil o criminal, de la existencia material de los hechos que el oficial público hubiese anunciado, como cumplidos por él mismo, o que han pasado en su presencia».

En primer término, es importante señalar la recíproca interferencia que tiene lugar entre negocio e instrumento, a fin de observar en qué medida la forma escritura pública (continente) actúa sobre el negocio jurídico (contenido) y qué virtualidad sustantiva puede llegar a tener el documento protocolar sobre el acuerdo de voluntades, (ETCHEGARAY, Natalio Pedro, “Escrituras y actas notariales”, Astrea, año 1997, p. 33).

Dentro de los distintos documentos protocolares, se encuentran las escrituras constitutivas; las de reconocimiento de relaciones jurídicas; las de elevación a escritura pública de documento privado y las de protocolización de documento privado. La escritura constitutiva es la que aparece en los negocios formales, es decir, “aquellos en los que la situación jurídica anterior al documento es como si no existiera; la forma del documento es forma de ser (por ejemplo, el testamento) y en las que contienen negocios consensuales que las partes firman directamente ante el notario, sin referirse a acuerdo previo alguno”, (ETCHEGARAY, ob.cit., p. 33). Esta clase de escritura es la que se corresponde con la nº 48, redargüida de falsedad en estos autos.

Además, la fe pública es definida como “la creencia impuesta por la ley”, (cfr. ARMELLA, Cristina N., “El documento notarial. Su valor probatorio”, p. 818 y APAT, Hugo O. y otros, “El documento notarial. Su valor probatorio”, p. 866, publicados en Revista Notarial, nº 909, año1991; ZINNY, Mario A., “El Acto Notarial (Dación de Fe)”, año 1990, p. 69). El artículo 993 citado no la define, sino que determina su modus operandi. “Es el modo de otorgarla donde la actividad notarial de dar fe se diferencia de la de los funcionarios públicos”, (ARMELLA, Cristina N, ob. cit., p. 818).

Asimismo, el concepto de «falsedad» es el contrario al de verdad, «falsum» deriva de «fallere», que significa engañar, seducir, hacer traición, disimular, ocultar, disfrazar, fingir, simular. La fe pública notarial atañe al contenido del instrumento. Carnelutti distingue el concepto de autenticidad con el de la fe pública, y explica que aquél es más amplio y responde a la cuestión del autor del documento (correspondencia entre el autor real y el autor aparente); mientras que el del documento dotado de fe pública responde a la cuestión de la veracidad de su contenido. (RODRIGUEZ ACQUA-RONE, Pilar, «Fe pública notarial. La redargución de falsedad», publica-do en L.L.1195-E- 365).

El artículo 993 del C. Civil debe interpretarse en forma concordante con los artículos 994 y 995 del mismo cuerpo legal, en razón que la actuación del oficial público en relación al instrumento que otorga no se agota exclusivamente en la autenticación de los hechos, sino que por su propia naturaleza es compleja y abarca múltiples funciones (por ejemplo: legalizaciones, asesoramiento, etc) que muchas veces reciben expresión documental, (BELLUSCIO, «Código Civil y Leyes Complementarias», T. IV, Astrea, 1982, p. 550, nº 5).

Por consiguiente, por un lado debemos tener en cuenta que “la existencia material de los hechos, que el oficial público hubiese anunciado como cumplidos por él mismo” (v.gr: que dio lectura del documento), “o que han pasado en su presencia”(v.gr. presencia física de los intervinientes o testigos en el acto), hacen plena fe y su veracidad solo puede ser impugnada por querella de falsedad a los términos del artículo 993 del C. Civil, y nunca por nulidad, (BE-LLUSCIO, ob.cit., ps. 548/549).

En cambio, las enunciaciones dispositivas (concepto que surge del artículo 994 citado), atañen al acto o negocio jurídico mismo y constituye objeto del negocio instrumentado (por ejemplo: en un contrato de compraventa, que el precio ha sido pagado con anterioridad). En este supuesto, solo puede impugnarse la sinceridad o falta de veracidad de esas declaraciones por prueba en contrario y a través de la acción de nulidad, porque excede el ámbito de la redargución de falsedad, en razón que es ajeno a la actuación del notario la veracidad o falsedad de las mismas. Asimismo, las enunciaciones directas a las que alude el artículo 995 del C. Civil, que se encuentran accidentalmente en el instrumento público (por ejemplo, cuando en la venta de una casa el vendedor declara que existe en provecho del inmueble, una servidumbre de vista o de paso sobre el terreno del vecino), si bien tienen fuerza probatoria contra los terceros, carecen de fuerza obligatoria. Y por último, las declaraciones simplemente enunciativas o indirectas, son manifestaciones de las partes sobre hechos ocurridos con anterioridad al otorgamiento del instrumento público y que no tienen relación directa con el negocio jurídico que se celebra (por ejemplo, que la compra se paga con dinero obtenido del ejercicio profesional), porque al respecto hay consenso que valen como principio de prueba por escrito y deben ser valoradas por el juzgador según las reglas de la sana crítica en el caso concreto, (BELLUSCIO, ídem, ps. 553/554).

En consecuencia, de la diferenciación existente entre el instrumento público, como formalidad que contiene la manifestación de voluntad de las partes en el negocio jurídico de que se trata, con este último allí contenido, se desprende que si se pretende impugnar al instrumento público, la demanda debe versar sobre la falsedad de tal instrumento a través de la querella de falsedad por acción civil o criminal (artículo 993 del C. Civil), pero nunca por nulidad. Y si la impugnación se dirige a atacar el acto jurídico voluntario celebrado por las partes (contenido en el instrumento público) debe entablarse la acción de nulidad correspondiente y derivada de los vicios de voluntad o de los vicios propios del acto negocial, (CNCiv, sala H, 2000/07/14, «Rafael Salegh e hijos c. Leiserson, Natalio y otros», L.L2000-E-613; cfr BELLUSCIO, idem, p. 549 y s.s.;ARMELLA, Cristina N., idem, ps 835/836).

Cabe aclarar también, que la fideidatio requiere un soporte fáctico, un objeto, porque se da fe de algo que es un hecho que es percibido por el sujeto fedante. Luego, los hechos objeto de la fe pública existen o no existen, sucedieron o no sucedieron (esfera del ser) y su narración es fiel (verdad) o infiel (falsedad); pero los hechos en sí no son válidos o nulos (esfera del deber ser). Y según Carminio Castagno, las percepciones sensoriales del sujeto fedante no solo comprende los actos de vista y de oído, sino también los percibidos a través del tacto, gusto y olfato. Ejemplo de actos de vista es la pre-sencia física de los intervinientes del acto, (cfr. BELLUSCIO, ob. y paginas citadas; RODRIGUEZ ACQUARONE, ídem, p. 368).

Ello así, las declaraciones falsas contenidas en una escritura pública fruto del dolo, violencia, error, reserva mental o simulación, pueden conducir a la nulidad del negocio jurídico, pero excede el ámbito de la redargución de falsedad que alcanza a la forma extrínseca del documento que no se ve alterada. En efecto, en el primer supuesto, se cuestionan los caracteres intrínsecos sustanciales del acto jurídico materializados en las manifestaciones de los intervinientes o expresiones de los contratantes, ajena a la percepción de los sentidos del oficial público por tratarse de cuestiones donde hay una interpretación, un juicio, un razonar conceptos que escapan a la fe pública y por ende, al proceso de redargución de falsead, (L.L. 2000-E-616).

Ahora bien, la redargución de falsedad puede plantearse por incidente (artículo 395 del CPCN), o por vía civil ordinaria o querella criminal (artículo 993 del C. Civil); en cambio la nulidad solo por vía ordinaria civil, (cfr LS 143 fs 462).

La redargución de falsedad prevista en el artículo 993 del Código Civil, es una acción declarativa independiente y autónoma, cuyo procedimiento no ha sido legislado en la ley sustantiva civil (cfr BELLUSCIO, ob.cit., p. 560), y en sede penal puede ejercitársela con o sin incidente y con o sin juicio separado civil, (cfr RODRIGUEZ ACQUARONE, ob.cit., p. 369).

En Mendoza, ni el CPC – a diferencia del CPCN- ni el CPP han previsto un procedimiento especial para ejercitar la redargución de falsedad. Por ello, si se la plantea en sede penal, deben garantizarse los derechos constitucionales, pero «no requiere de un estricto rigorismo literal ni de fórmulas sacramentales», sino que la parte querellante debe invocar la falsedad del instrumento público en términos categóricos y precisos y acompañarlo oportunamente, conforme lo ha señalado la CSJNen el caso «Dresdner Forfaittierungs Aktiengesellschaft c/San Luis, provincia de s/Cobro de sumas de dinero», (JA 1998-IV-565, Fallos 321:1397, pub. en Lexis Nexis n° 983994).

Por otra parte, del artículo 10, primer párrafo, del CPP se desprende que, para los supuestos de delitos de acción pública, el ofendido por el delito (herederos forzosos y representantes legales o mandatarios), puede constituirse en querellante particular para instar la acción penal; y también puede conjuntamente y en el mismo escrito constituirse en actor civil para ejercer la acción civil e instar la jurisdicción civil en el mismo proceso penal.

La acción civil prevista en el artículo 33 y concordantes del CPP, está destinada a obtener la restitución del objeto material del delito y la indemnización por el daño causado. Por tanto, sin instancia de constitución no puede ejercerse una acción civil resarcitoria en el proceso penal, a fin de resguardar la defensa del demandado civilmente en el debate, (NÚÑEZ, Ricardo, «La acción civil en el proceso penal», Ed. Córdoba, año 1982, p.115).

Ello así, los elementos necesarios para que surja el derecho subjetivo a la reparación son: 1) que exista un delito penal (doloso o culposo) como fuente de responsabilidad civil; 2) que exista un daño privado, cierto o efectivo, que implique la lesión a un bien que sea objeto de un interés jurídicamente tutelado, como consecuencia nociva para el patrimonio económico o moral de una persona; y 3) que entre el delito y el daño medie un nexo de causalidad idóneo para afirmar que el segundo ha sido ocasionado por el primero, (VELEZ MARICONDE, “La acción resarcitoria”, año 1965, p.39).

Asimismo, la acción civil que se puede ejercer ante la jurisdicción penal tiene por regla un carácter accesorio (artículo 35 del CPP), es decir, debe estar pendiente la principal (acción penal), pero si bien su vida depende de la penal, ambas son independientes por su finalidad, naturaleza y contenido. La separación de las acciones también está prevista al final de juicio, después de realizado el deba-te cuando el tribunal tiene que decidir sobre el fundamento de las dos pretensiones que se han hecho valer. Y por tanto, puede darse el caso que se rechace la acción penal y se haga lugar a la acción civil (artículo 35, segundo párrafo del CPP). Y en la instancia extraordinaria, el Tribunal de Casación no pierde competencia para resolver exclusivamente un asunto civil que ha sido válidamente llevado a su conocimiento, (VÉLEZ MARICONDE, ob. cit., ps 103/104).

También cabe destacar, que cuando se ha dictado sentencia absolutoria a favor de los encausados por el delito penal investigado, si la absolución se basa en una causa de extinción de la pretensión represiva por prescripción, la sentencia no hace cosa juzgada en lo civil, (VÉLEZ MARICONDE, idem, p. 226).

En el caso concreto, desde el inicio del presente proceso penal, los recurrentes han promovido la redargución de falsedad de la escritura nº 48 que contiene el poder especial irrevocable tramitado en fecha 19 de marzo de 1998, pasado por ante el escribano Jorge Lombardi, titular del registro n° 248 de la ciudad de Mendoza, a tenor de lo dispuesto por los artículos 993 y concordantes del Código Civil, (ver fs 88/93 vta), el que acompañan en copia legalizada a fs 29/33.

A posteriori durante el desarrollo del proceso, a fs 131/132 la parte querellante solicita se practique una pericia caligráfica sobre la firma de los Sres Cinotti y Sra Segala de Cinotti para ratificar la falsedad de las mismas, denunciada a fs 88/93 vta. Y a fs 384/392, el perito oficial del Cuerpo Médico Forense, Sergio Montano presenta el cuerpo de escritura y la pericia caligráfica solicitada.

Conforme a ello, y a que a fs 1175 vta consta que durante la audiencia de debate, la parte querellante ha mantenido el pedido de redargución de falsedad del instrumento público mencionado, considero –en coincidencia con el Sr Procurador General-que no corresponde declarar la inconstitucionalidad de los artículos 477 y concordantes del CPP, en razón que la alegación por redargución de falsedad ha sido mantenida en el debate, y no se trata per se de una acción resarcitoria en virtud de la cual los querellantes también debieron constituirse en actores civiles, como erróneamente ha interpretado la Cámara, sino de una acción declarativa autónoma e in-dependiente de la acción penal.

En efecto, como he referido supra, la acción civil contemplada en el artículo 33 del CPP requiere siempre de los tres elementos mencionados; en cambio –como puede observarse en el caso concreto- la redargución de falsedad formulada a los términos del artículo 993 del C. Civil, a diferencia de aquélla, no persigue una condena pecuniaria por parte del autor de la falsificación (civilmente demandado) para la reparación de los daños ocasionados el delito; si-no que se ha redargüido de falsedad (o falta de verdad) la escritura nº 48, afin de obtener una sentencia que declare la falsedad material de la misma, (cfr HERRERO PONS, “Redargución de falsedad”, Ed. Jurídicas, año 2005, ps. 81/82 y 87).

Sobre la base de lo expuesto, y como alegan los recurrentes, al no existir en el CPC ni en el CPP de Mendoza un procedimiento para la redargución de falsedad como ocurre en el CPCN, y al disponer expresamente el artículo 993 del C. Civil que la redargución puede formularse por acción civil o criminal, corresponde abordar el tratamiento de esta acción declarativa autónoma porque ha sido planteada oportunamente y mantenida en la audiencia de debate, y en razón que la absolución de los imputados ha sido dictada por haberse operado la prescripción del delito de estafa en grado de tentativa en la causa nº 5234, y por invocación del artículo 2º del CPP por parte del Sr Fiscal de Cámara en la causa nº 4454, falta de acusación al respecto por los querellantes particulares y jurisprudencia recaída in re “Tarifeño” y “Mostaccio” de la CSJN, (cfr artículo 35 del CPP ).

En consecuencia, no procede declarar la inconstitucionalidad de las normas procesales penales citadas, porque no existe un valladar formal para que este Tribunal se pronuncie acerca de la redargución de falsedad promovida, habida cuenta que al no estar legis-lado un procedimiento especial, es aplicable el artículo 8 párrafo 2º, inciso “h” en concordancia con los artículos 24 y 25 de la Convención Americanasobre Derechos Humanos y la jurisprudencia sentada por la CSJN in re “CASAL, Matías E. y otro” de fecha 20 de setiembre de 2005, que establece que el Tribunal debe agotar su capacidad revisora o de rendimiento, respetando en esta tarea dos límites: 1) no revisar “aquellos extremos que el tribunal sentenciante haya aprehendido en virtud de la inmediación, cuyo análisis, lógicamente, no puede ser reeditado en la instancia revisora”; y 2) la revisión no implica per se que el examen que el tribunal del recurso realice respecto de la sentencia impugnada, deba ir más allá de las cuestiones planteadas por el recurrente, (considerando n° 12 del voto de la Dra Carmen Argibay).

3.2. Recurso de casación.

En primer lugar, observo que el instrumento público correspondiente a la escritura nº 48, argüido de falso ha sido acompañado en copia legalizada con la denuncia de fs 88/93 vta; que el cuerpo de escritura de fs 384/388 y la pericia caligráfica que obra a fs 389/392, han sido notificadas según consta a fs 393/400 y no han sido impugnadas; y que en la audiencia de debate los tres imputa-dos han adherido a la querella en cuanto mantiene la redargución de falsedad del documento citado, y que el Sr Fiscal ha dejado constancia en el acta que «no hay dudas que la escritura no tiene validez», (ver fs 1175 vta del acta).

La pericia caligráfica mencionada, concluye que “las firmas insertas en el documento cuestionado NO PERTENECEN al puño y letra de Sara Segala de Cinotti, Gabriel Héctor Cinotti, Guillermo Valentín Cinotti, Miguel Alberto Cinotti y Aldo Enrique Cinotti”, (fs 392).

Y también se ha probado a fs 652 y 778, que el escribano Lombardi declaró que la firma atribuida a los Sres Cinotti no fue impuesta por ellos, sino por personas distintas y adhirió a la redargución de falsedad que formuló la querella. Así, a fs 652 vta manifestó que tiene la seguridad que las personas que concurrieron a su escribanía a firmar el documento cuestionado, no son los Sres Cinotti, sino otras personas distintas, (declaración que es ratificada a fs 778).

Conforme a ello, observo que en el presente proceso penal se ha dado la inexcusable y debida intervención al escribano autorizante, recaudo imprescindible en un proceso de redargución de falsedad, en razón que el instrumento público impugnado no puede de-clararse falso entre las partes y seguir siendo auténtico respecto del autorizante, (cfr LL- t. 2000-E- 616).

Adviértase también, que en el documento público argüido de falso se deja constancia que el Sr Valentín Antonio Cinotti compareció a firmarlo el día 19 de marzo de 1998, lo cual es materialmente imposible porque según constancias de defunción de fs 87 y fs 215/216, respectivamente, el nombrado había fallecido el día 27 de noviembre de 1993.

Y a mayor abundamiento, también se ha probado que el Sr Jorge Alberto Ritta –a favor de quien se constituyó el poder especial irrevocable contenido en la escritura n° 48- ha fallecido el día 11 de noviembre de 2000 (ver fs 201 y 203). Por ende, no se vulneraría su derecho de defensa ni el de sus herederos porque el mandato no se transmite post mortem, (artículos 1890, 1963 y concordantes del C. Civil).

Como es sabido, la falsedad del instrumento público puede ser material o corporal e ideológica. La falsedad material o corporal consiste en falsificación, alteración y supresión de los signos externos que producen la genuinidad del documento y de su autoría, y comprende el original y la copia (ejemplos: contrafacción, copia simulada, firmas que no pertenecen al compareciente o testigos (o que no existen), (cfr BELLUSCIO, ob. cit., p. 557). Por ello, todos los instrumentos públicos contemplados en el artículo 979 del C. Civil pueden padecer la falsedad material. La falsedad ideológicase consuma cuando en un instrumento público se hacen afirmaciones no veraces, solo están comprendidos los instrumentos públicos mencionados en los incisos 1°, 2°, y 4° del artículo 979 del C. Civil, y de-be mediar descripción inexacta del hecho, alterado en partes esenciales, suposición del hecho no acaecido, u omisión del hecho (si tiene importancia decisiva), (BELLUSCIO, ídem, ps. 557/558).

En el caso en estudio, de las pruebas citadas, debidamente incorporadas al acta de debate de fs 1175 y vta, se constata que el instrumento público argüido de falso por los recurrentes no es verdadero, sino que adolece de falsedad material, porque las firmas insertas en él no pertenecen a Sara Segala de Cinotti, Gabriel Héctor Cinotti, Guillermo Valentín Cinotti, Miguel Alberto Cinotti y Aldo Enrique Cinotti (según cuerpo de escritura de fs 384/388, pericia caligráfica de fs 389/392 y testimonial del escribano Lombardi), ni al Sr Valentín Antonio Cinotti porque su fallecimiento aconteció en el año 1993 y el documento es del año 1998, como he indicado más arriba, (en el mismo sentido se ha pronunciado Cam. Civ.Com. San Martín, Sala 1ª, autos: «Bula, Enrique H. c/Losada, Clotilde y otros», del 9/10/1991, Rev. Not. 831-858, citado por SABLONE, Analía y otro en «Tratado de Derecho Notarial, Registral e Inmobiliario», de Cris-tina N. Armella, T. III., AD-Hoc, año 1998, p. 261, n° 2.4.7.).

La declaración testimonial de Escribano Lombardi es también relevante, porque las personas que comparecieron a su escribanía a firmar no son los Sres Cinotti sino otras personas distintas. Esta evidencia surge de “actos vista” del notario, a raíz de la presencia física de los comparecientes durante el proceso notarial, en la audiencia de instrumentación pública autenticadora y autorizante, correspondiente a la etapa documental pública que tuvo lugar cuando las partes y el notario firmaron el negocio inicialmente propuesto por ellas, (cfr ETCHEGARAY, ob.cit., ps 31; 35/39; 51 y 84). Dicho de otro modo: el mismo notario que dio conocimiento de haber individualizado a las personas que comparecieron a otorgar y firmar el acto jurídico contenido en la escritura pública nº 48 y las vio directamente (“los ojos del oficial público son los ojos del Estado”, según Carlos Pelosi citado por Belluscio en ob.cit., p. 549, punto 4), es el que en este pro-ceso penal ha declarado con seguridad y certeza que“se trata de personas distintas”, como he expresado supra, (cfr ETCHEGARAY, ob.cit., ps 111/113).

Estas pruebas son convincentes, certeras y suficientes para declarar en este proceso penal la falsedad de la escritura nº 48, en razón que en nuestra provincia la redargución de falsedad de un instrumento público no debe tramitarse por un procedimiento especial, es posible probar tal falsedad por todos los medios de prueba que las leyes admiten para probar los hechos, y la redargución debe basarse en pruebas cuyo peso y concordancia provoquen en el juzgador la convicción necesaria para revertir la presunción de legitimidad y veracidad que emana del instrumento público por su propia naturaleza, (cfr TORGANTE, Nicasio,“Autenticidad. La gravedad de su impugnación”, Revista del Notariado, nº 841, año 1995, p. 397; SA-BLONE, Analía, ob.cit., p. 270).

Por lo tanto, por aplicación de lo dispuesto en el artículo 993 y concordantes del Código Civil, corresponde declarar la falsedad material de la escritura n° 48 citada porque carece de plena fe, no solo entre las partes sino respecto de terceros, porque las firmas insertas en ella atribuidas a los Sres Cinotti no han sido impuestas por ellos.

Ello es así, porque como he expresado, la redargución de falsedad es una acción meramente declarativa autónoma e independiente legislada en el artículo 993 del C.Civil. Por tanto –reitero- no constituye una acción resarcitoria o reparadora del daño ocasionado por el delito penal, cuya condena pecuniaria origine responsabilidad civil al civilmente demandado, según el artículo 33 y concordantes del CPP; sino que persigue la declaración judicial de falsedad de un hecho para privar de efectos al instrumento público apócrifo. Luego, con la redargución de falsedad no se pretende la per-secución del autor de la falsificación, sino privar de plena fe al instrumento público al acreditarse fehacientemente que no es verdadero, sino falso.

En consecuencia, si el artículo 993 del C.Civil autoriza que la redargución de falsedad se ejercite también en el proceso penal, y los recurrentes aportaron desde el inicio del mismo copia legalizada de la documentación cuestionada, durante su desarrollo rindieron las pruebas correspondientes para demostrar la falsedad alegada, y mantuvieron la acusación al respecto en el debate, debido a la naturaleza jurídica de esta acción y a que los imputados han sido absueltos porque los delitos que se le atribuían habían prescripto, por invocación del artículo 2º del CPP y por ausencia de acusación, el juez penal se encuentra habilitado en el sistema procesal mendocino para que en el presente caso se pronuncie con los elementos probatorios aportados al proceso, sobre la redargución de falsedad plantea-da y mantenida oportunamente, (artículo 409 y concordantes del CPP en concordancia con jurisprudencia sentada in re “CASAL, Matías E.” y artículo 8 apartado 2, letra “h” de la Convención Americanasobre Derechos Humanos).

A mayor abundamiento, resta aclarar que la circunstancia que en sede civil, en los autos n° 81.257, caratulados: «CINOTTI, Guillermo Valentín y otros c/Staneloni, Ana María y otros p/ordinario», se ha dictado sentencia a fs 529/539 y se ha declarado nulo de nulidad absoluta e inoponible el poder especial irrevocable contenido en la escritura n° 48, todos los actos de transmisión dominial realizados a non domino y los planos confeccionados sobre los inmuebles, ubicados en la localidad Alto de Los Perros y Punta de las Aguas, distrito Los Tordillos, departamento de La Paz, Mendoza, identificados como fracción «C», «D» y «E»; y en consecuencia, se ha ordenado la rectificación registral de tales inmuebles, (ver fs 538 vta de la sentencia citada), ello no impide el pronunciamiento en este fuero penal sobre la acción de redargución de falsedad ejercitada oportunamente, porque la sentencia civil que se encuentra firme (ver fs 627; 631 y 632 de los autos nº81.257 citados), se ha expedido respecto de la acción de nulidad promovida con relación a los actos jurídicos realizados sobre los inmuebles que se individualizan y la litis se ha trabado en consecuencia. Es decir, la sentencia civil ha resuelto una acción distinta por su naturaleza y finalidad a la redargución de falsedad planteada en este proceso penal, cuyo objeto ha sido el acto jurídico contenido en el instrumento público (poder especial irrevocable), pero no se ha pronunciado respecto de ninguna acción de redargución de falsedad sobre la escritura n° 48 (instrumento público).

En efecto, atento a lo expuesto hasta el momento, si el acto o negocio jurídico que contiene la escritura es nulo, pero no se declara la falsedad del instrumento público que lo contiene o ha instrumentado, subsiste la fe pública con contenido negocial nulo e inválido, pero auténtico en cuanto a los hechos que el notario hubiera declarado que pasaron en su presencia, o que ejecutara por sí mismo, hasta que sean argüidos de falsos y se declare la falsedad por sentencia firme, (cfr ARMELLA, Cristina N., ob.cit., ps 835/836).

Sobre la base de las consideraciones vertidas, considero que corres-ponde hacer lugar al recurso de casación examinado, habida cuenta que la Cámara ha interpretado erróneamente el artículo 993 del C. Civil en concordancia con los artículos 10 y 33 del CPP, al declarar inadmisible la redargución de falsedad promovida, por entender que no podía ingresar en la etapa de conocimiento sobre los hechos y el derecho, por falta de acción penal o civil principal o accesoria a fin de introducir la pretensión de declaración de nulidad, (fs 1182, in fine del fallo).

ASÍ VOTO

Sobre la misma cuestión los Dres. BÖHM y LLORENTE adhieren por los fundamentos al voto que antecede.

SOBRELA SEGUNDA CUESTIONEL DR. SALVINI, dijo:

Atento al resultado a que se arriba en la cuestión que antecede, corresponde rechazar el recurso de inconstitucionalidad y admitir el recurso de casación conjuntamente interpuesto a fs 1192/1206 vta, y en consecuencia, revocar parcialmente la sentencia dictada a fs 1176/1183, en sus considerandos y dispositivo nº 8, en cuanto declara inadmisible la pretensión de declaración de falsedad de instrumento público introducida por el querellante particular, (artículo 485 del CPP).

Por lo tanto, de conformidad con lo dispuesto por los artículos 993 y concordantes del C.Civil y artículos 553 y 555 del CPP, corresponde declarar la falsedad material porque carece de plena fe entre las partes y con respecto a terceros, de la Escrituranúmero cuarenta y ocho que contiene el Poder Especial Irrevocable-Guillermo Valentín Cinotti y otros a favor del Señor Jorge Alberto Ritta, Fo 109, de fecha 19 de marzo de 1998 otorgado por el escribano Jorge Horacio Lombardi, titular del registro notarial nº 248 de la ciudad de Mendoza, inscripta en la fecha bajo el número 34020 fs 51, Tº 4719 del Registro Público de Mandatarios Especiales, el día 27 de abril de 1999, que en copia legalizada obra a fs 28/33, porque las firmas insertas en él no pertenecen a Sara Segala de Cinotti, Gabriel Héctor Cinotti, Guillermo Valentín Cinotti, Miguel Alberto Cinotti y Aldo Enrique Cinotti (según cuerpo de escritura de fs 384/388; pericia caligráfica de fs 389/392 y declaración del escribano Lombardi de fs 652 y 778), ni al Sr Valentín Antonio Cinotti, porque no pudo comparecer a firmarlo como se ha dejado constancia, en razón que su fallecimiento aconteció en el año 1993 y el documento es del año 1998, (fs 87 y 215/216).

Asimismo, esta declaración de falsedad deberá anotarse al margen de la matriz del documento protocolizado, en los testimonios que se hubieren presentado y en el registro respectivo.

ASÍ VOTO

Sobre la misma cuestión los Dres. BÖHM y LLORENTE adhieren al voto que antecede.

SOBRELA TERCERA CUESTIONEL DR. SALVINI, dijo:

De conformidad con lo resuelto en las cuestiones precedentes, corresponde imponer las costas en el orden causado y regular los honorarios profesionales de los Dres Alberto Aguinaga y Enrique Marzari de Elizalde en la suma de pesos quinientos ($ 500) a cada uno, por la labor profesional desarrollada en autos, a cargo de los querellantes particulares, (artículo 558 y concordantes del CPP).

ASÍ VOTO

Sobre la misma cuestión los Dres. BÖHM y LLORENTE adhieren al voto que antecede.

Con lo que terminó el acto, procediéndose a dictar la sentencia que a continua-ción se inserta:

S E N T E N C I A:

Mendoza, 27 de marzo de 2008.

Y VISTOS:

Por el mérito que resulta del acuerdo precedente la Sala Segunda de la Excma. SupremaCorte de Justicia fallando en definitiva, R E S U E L V E:

1º)Rechazar el recurso de inconstitucionalidad y hacer lugar al recurso de casación conjuntamente interpuesto a fs 1192/1206 vta, y en consecuencia, revocar parcialmente la sentencia dictada a fs 1176/1183, en sus considerandos y dispositivo nº 8, en cuanto declara inadmisible la pretensión de declaración de falsedad de instrumento público introducida por el querellante particular, (artículo 485 del CPP).

Por consiguiente, corresponde declarar la falsedad material porque carece de plena fe entre las partes y con respecto a terceros, de la Escritura número cuarenta y ocho, que contiene el Poder Especial Irrevocable-Guillermo Valentín Cinotti y otros a favor del Señor Jorge Alberto Ritta, Fo 109, de fecha 19 de marzo de 1998 otorgado por el escribano Jorge Horacio Lombardi, titular del registro notarial nº 248 de la ciudad de Mendoza, inscripta en la fecha bajo el número 34020 fs 51, Tº 4719 del Registro Público de Mandatarios Especiales, el día 27 de abril de 1999, que en copia legalizada obra a fs 28/33, la que deberá anotarse al margen de la matriz del documento protocolizado, en los testimonios que se hubieren presentado y en el registro respectivo, (artículos 993 y concordantes del C. Civil y artículos 553 y 555 del CPP).

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La impugnación de falsedad de la escritura pública en sede civil o penal

SESIÓN PÚBLICA DEL 7 DE AGOSTO DE 2000

Sr. Coordinador (Pelosi).

– Damos comienzo a una nueva sesión pública de la Academia Nacional del Notariado.

En esta oportunidad tenemos el honor y el gusto de escuchar al consejero académico Eduardo Víctor Cursack, quien es en la actualidad una de las mentes más destacadas y uno de los conocedores más profundos del derecho notarial en nuestro país. No vamos a hacer referencia a toda su actuación, que es muy conocida, simplemente diremos que es profesor titular de Derecho Notarial en la Universidad Nacional del Litoral y autor de múltiples publicaciones.

El consejero Cursack abordará el tema de la impugnación de falsedad de la escritura pública en sede civil o penal, tema más que importante, no sólo en nuestra actividad notarial sino en el ámbito del Poder Judicial, por lo que hubiera sido de mucho agrado contar con algunos de sus integrantes en esta oportunidad.

Una vez que finalice la exposición, invitaremos a los consejeros académicos a hacer algunas muy breves acotaciones sobre el tema.

Sr. Cursack.–

I. Valor probatorio de los instrumentos públicos

Lo asigna el Código Civil en las siguientes normas: Artículo 993: El instrumento público hace plena fe hasta que sea argüido de falso, por acción civil o criminal, de la existencia material de los hechos, que el oficial público hubiese anunciado como cumplidos por él mismo, o que han pasado en su presencia. Artículo 994: Los instrumentos públicos hacen plena fe, no sólo entre las partes, sino contra terceros, en cuanto al hecho de haberse ejecutado el acto, de las convenciones, disposiciones, pagos, reconocimientos, etc., contenidos en ellos. Artículo 995: Los instrumentos públicos hacen plena fe de las enunciaciones de hechos o actos jurídicos directamente relativos al acto jurídico que forma el objeto principal, no sólo entre las partes sino también respecto de terceros.

El artículo 993 le asigna plena fe hasta que sea argüido de falso, en cambio, los artículos 993 y 994 simplemente mencionan plena fe. La nota del artículo 993 distingue dos especies de plena fe: a) una, la del 993 hasta argución de falsedad y b) otra, hasta prueba en contrario. Si bien se ha manifestado durante mucho tiempo que el de las pruebas es un tema procesal, Spota ha sostenido que corresponde al Código Civil establecer su valor probatorio en cuanto a las relaciones jurídicas y a los hechos jurídicos, para evitar una lamentable lista de pérdidas y el riesgo de que los derechos subjetivos privados, cuya regulación corresponde al derecho sustancial, queden dañados o alterados por una legislación procesal local e inarmónica. Concretamente y referente a lo previsto en el artículo 993 del Código Civil, se trata de un caso de prueba legal que “consiste, prima facie, en la atribución por la norma a un medio de prueba de una especial eficacia probatoria en el proceso, de forma que resulte en mayor o menor grado eliminada la libre apreciación de aquél (juez). Que tal fenómeno responde a un fin de seguridad jurídica resulta indudable porque, al prejuzgar en mayor o menor medida el resultado del proceso, tiende a evitar éste, y el proceso, en acto o en potencia, es un elemento de inseguridad (aunque sea una garantía de justicia)”

2. La prueba legal es un fenómeno de tipo sustantivo no procesal. Creo que los notarios no debemos aceptar la permanente mutilación que se hace de la actividad probatoria, vinculándola pura y exclusivamente con el proceso judicial, cuando el vocablo “probar” significa acreditar ante alguien la verdad de un hecho, lo cual no debe hacerse exclusivamente ante el juez o autoridad jurisdiccional sino que también se lo hace ante los particulares o ante otras autoridades. De las normas transcriptas al comienzo podemos llegar a una primera conclusión: únicamente son impugnables por argución de falsedad, por acción civil o criminal, las declaraciones del notario que se enuncian en el artículo 993.
Las de los artículos 994 (dispositivas) y 995 (enunciativas directas) son impugnables por simple prueba en contrario, sin necesidad de lograr la previa declaración de falsedad del documento que las contiene. El valor probatorio asignado por el artículo 993 es denominado autenticidado fe pública.
Lo que debe destruir la acción civil o criminal de falsedad en él aludida es precisamente ese valor probatorio de autenticidad o fe pública que confiere la ley, en nuestro caso, el Código Civil. Como magistralmente dijo Núñez Lagos4, el mundo jurídico está dividido en dos campos: normas y hechos. Únicamente ciertos hechos son los que interesan al Derecho y estos hechos, no indiferentes al Derecho, son la fuente de los derechos subjetivos. Del hecho jurídico interesan al Derecho: 1) la existencia, 2) la persistencia o prueba, 3) la valoración o eficacia, bien de la existencia o bien de su prueba. En correlación con cada una de estas fases del hecho, se produce la forma. Es decir, para que cada uno de estos momentos tenga vida, a veces la ley exige una forma.

Si la acción de falsedad pretende destruir el valor autenticidad o de fe pública que tiene en algunos aspectos la escritura pública, necesario es que precisemos el alcance del concepto.

II. Autenticidad o fe pública (como valor probatorio)

Dice Carminio Castagno que el acto notarial válido produce un efecto primordial: la fijación auténtica del hecho objeto, lo que es derivación de la propia naturaleza de la función ejercitada: fidedatio: “¿Qué es la autenticidad? El ordenamiento normativo asigna al acto de dación de fe pública un peculiar valor jurídico, que consiste en refutar veraz la declaración del agente. En su virtud, cada hecho que éste relata percibido se considera histórico, carácter que reviste erga omnes. En efecto, ni los otros órganos del Estado, verbigracia, los jurisdiccionales, ni los intervinientes, ni los simples terceros pueden desconocerlo, acorde a lo que se infiere del juego sistemático de varias normas, artículos 992 a 996, de nuestra ley de fondo”. Núñez Lagos expresa que la autenticidad significa la no convertibilidad. Parte, para ello, de la distinción entre factum y dictum: el hecho y su narración; se llama verdad a la adecuación entre ambos. En principio, esta verdad es comprobable, cada vez que se plantee problema, volviendo al factum por cualquier medio posible. No obstante, cabe una especial protección del dictum llamada fe pública, que consiste en la imposibilidad de volver al factum, en la no convertibilidad del dictum en el factum por ningún medio, salvo declaración de falsedad. Entonces el dictum ha perdido su contacto con el factum. Vale, no en cuanto reproducción veraz del factum, sino por sí mismo, hecha abstracción de su relación con aquél.
La autenticidad es una calidad que asigna el ordenamiento jurídico a diversos aspectos o elementos del instrumento público. Así, se refiere a su autor, a su corporalidad y a su contenido, con lo que puede hablarse de autenticidad subjetiva o de autor, de autenticidad corporal o material y de autenticidad ideológica o de contenido7.

Rodríguez Adrados8 define en sentido subjetivo el documento auténtico como aquel que por sí solo –autonomía– hace fe –eficacia máxima– de su real procedencia del autor que indica frente a todos, mientras que por sentencia firme, en proceso penal o civil declarativo, no sea judicialmente declarada la falsedad de la autoría indicada. En cuanto a la autenticidad corporal, el mismo autor la refiere a tres aspectos:

a) correspondencia exacta con la matriz cuando de copias se trata;

b) signos formales in genere que lo acreditan como documento público de la especie

a que pertenezca, sin descender a los problemas concretos de validez 

Ver Rev. del Not. 865 pág. 96