Paraná, 04 de junio de 2019.
Y VISTOS:
Estos autos caratulados: “COLEGIO DE ESCRIBANOS DE LA PROVINCIA DE ENTRE RIOS Y OTROS CONTRA PODER EJECUTIVO NACIONAL Y OTRO SOBRE ACCION MERAMENTE DECLARATIVA DE INCONSTITUCIONALIDAD”, expte. N FPA 12972/2018/CA, provenientes del Juzgado Federal N° 2 de Paraná; y
CONSIDERANDO:
I- Que, llegan estos actuados a conocimiento del Tribunal en virtud del recurso de apelación interpuesto a fs. 879 y vta. por la accionada, contra la sentencia de fs. 862/877 vta., que hace lugar parcialmente a la acción colectiva deducida, declarando la inconstitucionalidad de la Resolución AFIP N° 3997-E y circular 1-E 2017. Impone las costas a la demandada y regula honorarios.
El recurso se concede a fs. 881, se expresan agravios a fs. 882/890 vta., contesta la parte actora a fs. 894/899 y quedan los presentes en estado de resolver a fs. 907 de autos.
II-
a) Que la apelante relata los antecedentes de la causa y la normativa aplicable (arts. 10 y 11 de la ley 27.253, ley 27.467, Decretos N° 858/16 y 933/18 y RG 3997/17). Impugna la sentencia dictada, considerando que la misma resulta arbitraria y nula, entendiendo no existe derecho de incidencia colectiva, sino de naturaleza individual, divisible y exclusivamente patrimonial. Expone que ha existido una errónea interpretación de la normativa aplicable, resaltando que la imposición de modalidad de pago a prestadores y prestatarios está fundada en razones eminentemente fiscales que trascienden la relación en sí, siendo facultad del organismo fiscal y enraizándose con el régimen de reintegro del Impuesto al Valor Agregado y los medios para erradicar la evasión.
Agrega que la modificación parcial del art. 10 de la ley 27.253 –conforme art. 76 de la ley de Presupuesto Nacional 2019, N° 27.467- robustece su posición, considerando que los agravios formulados por los accionantes se tornan abstractos.
Resalta que la normativa cuestionada fue dictada por la AFIP en uso de atribuciones propias y no exceden las pautas legales aplicables, atribuyendo el juzgador –diceun privilegio al frente activo que impide al Fisco realizar sus funciones propias de control, recaudación y fiscalización legalmente consagradas. Cita fallos en su sustento y mantiene la reserva del caso federal.
b) Por su parte, la actora considera que la expresión de agravios no resulta una crítica concreta y razonada del fallo dictado, impetrando se declare desierto el recurso incoado. Contesta –en subsidio- los agravios formulados, peticionando su rechazo, por los fundamentos expuestos y con cita de fallos. Hace reserva del caso federal.
III- Que, el Colegio de Escribanos de la Provincia de Entre Ríos, promovió la presente acción declarativa de inconstitucionalidad de las siguientes normas: art. 10 ley 27.253, art. 1 Sec. B de la RG AFIP 3997-E y de la Circular AFIP 1- E 2017, contra el Poder Ejecutivo Nacional y la Administración Federal de Ingresos Públicos (AFIP).
Seguidamente, a fs.116/118 vta. el Sr. Juez a-quo ordena la inscripción del presente proceso en el registro de Procesos Colectivos, en el marco de la Acordada N° 12/2016 de la CSJN. Al frente colectivo conformado se incorporan el Colegio de Corredores Públicos Inmobiliarios de Entre Ríos, el Colegio de Terapistas Ocupacionales de Entre Ríos, Colegio de Odontólogos de la Provincia de Misiones, Colegio de Fonoaudiólogos de Entre Ríos, Colegio de Farmacéuticos de la Provincia de Entre Ríos, Colegio de Profesionales de la Ingeniería Civil de Entre Ríos, Consejo Profesional de Ciencias Económicas de Entre Ríos, Colegio de Psicólogos de Entre Ríos, Colegio de Psicopedagogos de Entre Ríos, Colegio de Escribanos de la Provincia de Formosa, Colegio de Escribanos de la Provincia de Santa Fe, Colegio de Odontólogos de Entre Ríos, Colegio de Odontólogos de Santa Fe, Colegio de Escribanos de la Provincia de Corrientes, Colegio de Abogados de Entre Ríos, Colegio de Arquitectos de la Provincia de Neuquén, Colegio de Abogados de la Provincia de Córdoba, Colegio de Arquitectos de la Provincia de Córdoba, Colegio Notarial de la Provincia de Mendoza y Colegio de Odontólogos de la Provincia de Córdoba.
Que, conformado el frente activo, se corrió traslado a la accionada, quien objetara la legitimación activa, por los argumentos expuestos, convalidando la constitucionalidad de la normativa cuestionada.
El a quo admitió parcialmente la pretensión deducida, rechazando los planteos efectuados respecto al art. 10 de la ley 27253 y decretando la inconstitucionalidad de la Resolución AFIP N° 3997-E y Circular 1-E 2017, con costas a la demandada. Contra dicha decisión, se alza la apelante.
IV-
a) Que, en primer lugar y, en atención a los agravios vertidos, resulta adecuado recordar que la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha decidido en repetidas oportunidades que los jueces no están obligados a analizar todos los argumentos articulados por las partes, sino únicamente aquéllos que a su juicio resulten decisivos para la resolución de la contienda (Fallos 276:132, 280:320, 303:2088, 304:819, 305:537, 307:1121).-
b) Al efecto y de acuerdo a lo solicitado por la apelada, es dable señalar que no se advierte carencia de crítica concreta del fallo que habilite la declaración de su deserción, a mérito de las pautas sentadas por los arts. 265 y 266 del Código Ritual, planteo que debe desestimarse.
c) Dicho ello, este Tribunal considera que el presente recurso queda limitado a dos agravios específicos, a saber: la legitimación activa del Frente conformado y si resulta o no inconstitucional la normativa atacada, diferenciándose los ítems mencionados para su adecuada dilucidación.
Al efecto, cabe observar que la legitimación activa en acciones de esta naturaleza tuvo expreso reconocimiento en el art. 43 de la C.N. que amplió el espectro de legitimados para reclamar respecto de la vulneración de los derechos que tutelan el ambiente, la competencia y los derechos de incidencia colectiva en general.
Así, no puede receptarse el planteo de la accionada, en cuanto resulta evidente que existen derechos de incidencia colectiva afectados –esto es la de los sujetos que conforman los Colegios respectivos- tal como el Máximo Tribunal lo expusiera en el precedente “Halabi, Ernesto c. PEN ley 25.873- dto. 1563 s/ amparo ley 16.986” (Fallos 332:111)”, donde expresara que “En estos casos no hay un bien colectivo, ya que se afectan derechos individuales
enteramente divisibles. Sin embargo, hay un hecho único o continuado que provoca la lesión a todos ellos y por lo tanto es identificable una causa fáctica homogénea. Ese dato tiene relevancia jurídica porque en tales casos la demostración de los presupuestos de la pretensión es común a todos esos intereses, excepto en lo que concierne al daño que individualmente se sufre. Hay una homogeneidad fáctica y normativa que lleva al legislador a considerar razonable la realización de un solo juicio con efectos expansivos de la cosa juzgada que en él se dicte, salvo en lo que hace a la prueba del daño” (Considerando 12).
Tal criterio ha sido avalado en diversas causas posteriores al efecto, exponiendo el Máximo Tribunal que, de conformidad con las disposiciones del art. 43 de la Constitución Nacional, las asociaciones de usuarios y consumidores se encuentran legitimadas para iniciar acciones colectivas relativas a derechos de incidencia colectiva referentes a intereses individuales homogéneos, incluso de naturaleza patrimonial, siempre que demuestren:
la existencia de un hecho único susceptible de ocasionar una lesión a una pluralidad de sujetos, que la pretensión esté concentrada en los “efectos comunes” para toda la clase involucrada y que de no reconocerse la legitimación procesal, podría comprometerse seriamente al acceso a la justicia de los integrantes del colectivo cuya representación se pretende asumir”. Señaló que “en materia de legitimación procesal corresponde delimitar tres
categorías de derechos: individuales, de incidencia colectiva que tienen por objeto bienes colectivos y de incidencia colectiva referentes a intereses individuales homogéneos y, en todos esos supuestos, la comprobación de la existencia de un “caso” es imprescindible ya que no se admite una acción que persiga el control de la mera legalidad de una disposición, y dicho “caso” tiene una configuración típica diferente en cada uno de los supuestos, lo que resulta esencial para decidir sobre la procedencia formal de las pretensiones”. Consideró que “para la admisión formal de toda acción colectiva se requiere la verificación de ciertos recaudos elementales que hacen a su viabilidad tales como la precisa identificación del grupo o colectivo afectado, pues resulta razonable exigir a quienes pretenden iniciar procesos colectivos una definición cierta, objetiva y fácilmente comprobable de la clase, lo cual exige caracterizar suficientemente a sus integrantes de forma tal que resulte posible a los tribunales corroborar, en la etapa inicial del proceso, tanto la existencia de un colectivo relevante como determinar quiénes son sus miembros (confr. “Consumidores Libres Cooperativa Ltda. Prov. Serv. Acc. Com. c/ AMX Argentina (Claro) s/ proceso de conocimiento” del 9/12/2015; Fallos: 338:1492, en el mismo sentido: “Asociación Civil para la Defensa en el Ámbito Federal e Internacional de Derechos c/ Instituto Nacional de Servicios Sociales para Jubilados y Pensionados s/ amparo”, del 10/02/2015; Fallos: 338:29).
En el caso sub examine, resulta aplicable la doctrina sentada por la Corte, ya que se verifica una causa fáctica común (en este caso la aplicación de la normativa cuestionada), una pretensión procesal enfocada en el aspecto colectivo de los efectos de ese hecho y por último, que no se justifique que cada uno de los afectados promueva una acción individual, criterio ya aplicado por este Tribunal –con diversa integración- in re: “ALVAREZ DE MUNILLA GLADYS BEATRIZ Y OTROS C/ OSPLAD -AMPARO”, expte. N 29-71440-23151-2012, fallo del 14/12/ 2012).
Aclarado ello y considerando la obvia representación legal de los Colegios de sus matriculados y las pautas reglamentarias consecuentes, cabe denegar el agravio formulado al efecto, reconociéndose plena legitimación a la parte actora al respecto.
d) Que, al tratar el fondo de la cuestión corresponde analizar la normativa cuya inconstitucionalidad pretende la parte actora.
Así, el art. 10 de la ley 27253 dispone que “Los contribuyentes que realicen en forma habitual la venta de cosas muebles para consumo final, presten servicios de consumo masivo, realicen obras o efectúen locaciones de cosas muebles, deberán aceptar como medio de pago transferencias instrumentadas mediante tarjetas de débito, tarjetas prepagas no bancarias u otros medios que el Poder Ejecutivo Nacional considere equivalentes y podrán computar como crédito fiscal del impuesto al valor agregado el costo que les insuma adoptar el sistema de que se trate, por el monto que a tal efecto autorice la autoridad de aplicación…”.
Dicha norma fue reglamentada por la Resolución AFIP 3997-E del 23/02/2017 que establece en su Título I: “REGLAMENTACIÓN DEL ARTÍCULO 10 DE LA LEY 27.253 – ARTÍCULO 1º – La obligación de aceptar las transferencias de pago instrumentadas mediante tarjetas de débito, tarjetas prepagas no bancarias u otros medios de pago equivalentes … por parte de los contribuyentes inscriptos en el impuesto al valor agregado que realicen en forma habitual la venta de cosas muebles para consumo final, presten servicio de consumo masivo, realicen obras o efectúen locaciones de cosas muebles en los términos del Artículo 10 de la ley 27.253, resultará de aplicación …: b) Sección M – SERVICIOS PROFESIONALES, CIENTÍFICOS Y TÉCNICOS…”.
Finalmente, la AFIP suscribió, el 27/04/2017, la Circular 1-E/2017 que dispuso: “…se aclara que las ventas de cosas muebles, así como las obras, locaciones y prestaciones de servicios, a que se refiere el Título I de la Resolución General Nº 3.997-E, son aquellas efectuadas con sujetos que –respecto de dichas operaciones- revistan el carácter de consumidores finales”.
Del análisis de la normativa invocada puede concluirse que los profesionales que presten servicios de consumo masivo, a sujetos que revistan el carácter de consumidores finales, deberán aceptar como medio de pago transferencias bancarias instrumentadas mediante tarjetas de débito, tarjetas prepagas no bancarias u otros medios que el Poder Ejecutivo Nacional considere equivalentes; preceptos que fueron declarados inconstitucionales por el Juez de primera instancia.
No obstante ello y , previo al dictado de la sentencia, la ley N° 27.467, en su art. 76 (B.O. 04-12- 2018) sustituyó el primer párrafo del artículo 10 de la ley 27.253 por lo siguiente: “Los contribuyentes que realicen venta de cosas muebles en forma habitual, presten servicios, realicen obras o efectúen locaciones de cosas muebles, en todos los casos a sujetos que -respecto de esas operaciones- revisten el carácter de consumidores finales, deberán aceptar como medio de pago transferencias bancarias u otros medios que el PODER EJECUTIVO NACIONAL considere equivalentes y podrán computar como crédito fiscal del Impuesto al Valor Agregado el costo que les insuma adoptar el sistema de que se trate por el monto que a tal efecto autorice la autoridad de aplicación”; quitando de la redacción original del art. 10 de la ley 27.253 la referencia a “consumo masivo” y, en consecuencia, dejando sin efecto las reglamentaciones de dicho artículo (Reglamento AFIP Nº 3997- E/2017 y Circular AFIP 1-E/2017); cuestión que debió ser considerada por el Sr. Juez a- quo al momento de resolver. (En todos los casos los resaltados nos pertenecen).
Sin embargo, al sentenciar estimó que el art. 10 de la ley 27.253, primigenio, resultaba claro al determinar las actividades alcanzadas, a saber: venta de cosas muebles para consumo final, servicios de consumo masivo, obras o locaciones de cosas muebles, considerando –por ende- que la inclusión efectuada por AFIP mediante las normas reglamentarias: Resolución N° 3997-E y Circular N°1- E 2017 extendía indebidamente a los profesionales universitarios matriculados en tal normativa, a mérito de las características de consumo legalmente prescritas (art. 2
ley 24.240, sustituido por art. 2 ley 26.361).
Ello atento a que la declaración de inconstitucionalidad efectuada por el Juez de primera instancia se fundó en que: “No cabe presumir la inconsecuencia del Legislador que utilizó para el segundo supuesto del art. 10 de la Ley 27.253 una locución tan precisa como ‘prestadores de servicios de consumo masivo…’ cuando sabe –por ser el mismo Legislador autor de la Ley 24.240 y su modif. Ley 26.361- que los Servicios de Profesionales Liberales que requieran para su ejercicio Título Universitario y Matrícula otorgada por Colegios Profesionales reconocidos oficialmente o autoridad facultada para ello…’ se encuentran expresamente excluidos de las relaciones de consumo” (Sic).
Asimismo, manifestó que: “Surge en forma diáfana que al utilizar la locución como ‘… prestadores de servicios de consumo masivo…’, el Legislador definió a aquellos que considera como PROVEEDOR en el marco de las RELACIONES DE CONSUMO, al decir: ‘…la persona física o jurídica de naturaleza pública o privada, que desarrolla de manera profesional, aun ocasionalmente, actividades de producción, montaje, creación, construcción, transformación, importación, concesión de marca, distribución y comercialización de bienes y servicios, destinados a consumidores o usuarios…’. Si el Legislador hubiera querido incluir a los servicios de las profesiones liberales en el art. 10 de la ley 27.253 lo hubiera dicho agregando al final del párrafo respectivo alguna referencia”. (Sic).
También dispuso que “El art. 10 de la Ley 27.253 constituye una regla de rango superior –constitucionalmente válida- respecto de la Resolución AFIP Nº 3997-E y con mucha más razón de la Circular 1- E 2017, normas estas que modifican indebidamente la Ley que pretenden reglamentar e interpretar, motivo por el cual cabe declarar la inconstitucionalidad de la Resolución AFIP Nº 3997-E y de la Circular 1- E 2017 en tanto modifican, alteran y desnaturalizan lo dispuesto por el Legislador, introduciendo categorías que este no solo no incluyó, sino que las excluyó expresamente en orden a la terminología utilizada que solo puede ser interpretada en el marco descripto por el art. 2º de la Ley 24.240 y su modif. Ley 26.361. Para así decidir no hace falta ingresar en el análisis del término masivo, ni si la prestación de los servicios profesionales liberales puede ser caracterizada
como servicio masivo dado que, sencillamente, el Legislador excluyó a estas profesionales al utilizar el término ‘consumo’”. (Sic).
Conforme todo lo expresado, y atento que la acción de
la parte actora se circunscribe al control de
constitucionalidad de normas vigentes al interponerse la
demanda (Cfr, fs. 80/92), que no conllevaría consecuencias
con efecto retroactivo alguno, y que al momento del dictado
de la sentencia de primera instancia se encontraban
sustituidas (cfr. B.O. 04/12/2018); debe concluirse que
tanto la pretensión impetrada como lo resuelto por el Sr.
Juez a quo ha devenido abstracto, lo que impide a este
Tribunal expedirse al efecto.
En sentido similar, ha expresado la Corte Suprema de
Justicia de la Nación al señalar que: “…si en el transcurso
de proceso han sido dictadas nuevas normas vinculadas al
objeto del litigio, el fallo que se dicte deberá atender
también a las modificaciones introducidas esos preceptos,
en tanto configuran circunstancias sobrevinientes de las
que no es posible prescindir…” (cfr. Autos “Savoia, Claudio
Martín c/ EN – Secretaria Legal y Técnica (Dto. 1172/03) s/
Amparo Ley 16.896”, S. 315.XLIX, fallo del 07/03/2019).
Además ha dicho el máximo Tribunal que: “…en todos los
casos debe fallarse con arreglo a la situación fáctica y
jurídica existente a la fecha de la sentencia, teniendo en
cuenta no sólo los factores iniciales sino también los
sobrevinientes, sean agravantes o no, que resulten de las
actuaciones producidas” (‘Fallos’: 304:1020; 303:2020); y
que “la pretensión objeto de este proceso carece de objeto
actual, extremo que impide cualquier consideración de la
Corte al respecto, en la medida en que al Tribunal le está
vedado expedirse sobre planteos que devienen abstractos
(Fallos: 320:2603; 322:1436, entre muchos o otros)” (Autos:
“ORIGINARIO – Asociación de Bancos de la Argentina y otros
c/ Chaco, provincia del s/ acción declarativa de
inconstitucionalidad” A. 2113. XLII., sentencia del
24/02/2009).
Por todo ello, corresponde revocar la sentencia de
primera instancia que fuera objeto de apelación y, en
consecuencia, declarar abstracta la pretensión intentada
por los colegios profesionales.
V- Corresponde imponer las costas de todas las
instancias por su orden, en atención a lo complejo y
novedoso de la cuestión examinada (arts. 68, segunda parte
y 279 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación;
confr. CSJN, in re: “Ledesma S.A.A.I. c/ Estado Nacional –
Dirección General Impositiva”; L. 150. XXXIV, fallo del
21/05/2002).
Poder Judicial de la Nación
CAMARA FEDERAL DE PARANÁ
FPA 12972/2018/CA3
VI- Que, atento al modo que se resuelve, y de
conformidad con lo dispuesto en el art. 279 del CPCCN,
corresponde readecuar los honorarios regulados en primera
instancia.
De esta manera, se adecuan seguidamente, en base a las
disposiciones contenidas en los arts. 16 y 48 de la ley
27423 y se regula:
a) A los Dres. JORGE RICARDO PETRIC, FLORENCIA MARIA
PETRIC y MATIAS FISOLO, por su actuación como letrados del
COLEGIO DE ESCRIBANOS DE ENTRE RIOS, la suma de PESOS
VEINTE MIL SETECIENTOS CINCUENTA ($20.750) en conjunto,
equivalentes a 10 UMA;
b) Al Dr. HERNAN J. MARTINEZ, letrado del COLEGIO DE
ESCRIBANOS DE LA PROVINCIA DE SANTA FE, en la suma de PESOS
DOS MIL SETENTA Y CINCO ($2075), equivalente a 1 UMA;
c) A los Dres. SEBASTIA………………….Por lo expuesto, SE RESUELVE:
Revocar la sentencia de primera instancia que fuera
objeto de apelación y, en consecuencia, declarar abstracta
la pretensión intentada por los colegios profesionales;
todo por los fundamentos expuestos en los considerandos.
Imponer las costas en ambas instancias en el orden
causado (art. 68, segundo párrafo, y 279 del CPCCN).
Adecuar los honorarios regulados en primera instancia,
de la siguiente manera: a) A los Dres. JORGE RICARDO
PETRIC, FLORENCIA MARIA PETRIC y MATIAS FISOLO, por su
actuación como letrados del COLEGIO DE ESCRIBANOS DE ENTRE
RIOS, la suma de PESOS VEINTE MIL SETECIENTOS CINCUENTA
($20.750) en conjunto, equivalentes a 10 UMA; b) Al Dr.
HERNAN J. MARTINEZ, letrado del COLEGIO DE ESCRIBANOS DE LA
PROVINCIA DE SANTA FE, en la suma de PESOS DOS MIL SETENTA
Y CINCO ($2075), equivalente a 1 UMA; c) A los Dres.
SEBASTIAN BUDASOFF, GUSTAVO RAMIRO GALEANO y MARIA CECILIA
PAGES, letrados del COLEGIO DE CORREDORES PÚBLICOS
Poder Judicial de la Nación
CAMARA FEDERAL DE PARANÁ
FPA 12972/2018/CA3
INMOBILIARIOS DE ENTRE RIOS, en la suma de PESOS CUATRO MIL
CIENTO CINCUENTA ($4.150) en conjunto, equivalente a 2 UMA;
d) A la Dra. FERNANDA TARDELLI, letrada del COLEGIO
TERAPISTAS OCUPACIONALES DE ENTRE RIOS en la suma de PESOS
DOS MIL SETENTA Y CINCO ($2075), equivalente a 1 UMA; e) Al
Dr. FERNANDO