transmisión mortis causa de acciones de una S.A

46488/2009

FALTRACCO DE VAZQUEZ ADELA C/ VAZQUEZ SACI e I S/ORDINARIO

Buenos Aires, 14 de Abril de 2011.-

Y VISTOS:

  1. ) Apeló la parte actora la resolución dictada en fs. 314/323 por la que se hizo lugar al planteo de caducidad de la acción por nulidad de decisiones asamblearias adoptadas en el seno de la sociedad demandada y de falta de legitimación activa, a resultas de lo cual rechazó la demanda entablada.- Para adoptar esta solución, el Sr. Juez de Grado estimó que: i) las decisiones contenidas en la resolución asamblearia atacada -aprobación de balances, gestión del directorio, remuneración de los directores-, así como la falta de admisión de la actora en la asamblea por no hallarse inscripta como sucesora del fallecido socio V. no constituyen cuestiones que violenten el orden público societario y que, en consecuencia, no se hallan sujetas a la nulidad absoluta; ii) el plazo previsto por el art. 251 LSC debe computarse a partir del día que se clausuró la asamblea y que al no tratarse de un término de carácter procesal comprende también los días inhábiles, de tal suerte que habiéndose clausurado la asamblea impugnada el 26.05.09, el plazo para iniciar la acción de nulidad feneció el 26.08.09, caducando ese día el derecho invocado por la actora; iii) la actora es propietaria de las acciones pero no titular del derecho en ellas representado, habida cuenta que no se ocupó de hacer inscribir la transferencia de los títulos mortis causa en los registros de la sociedad, de tal suerte que carecía de la calidad de accionista al tiempo de la celebración de la asamblea y, por ende, tampoco tiene legitimación activa para accionar por vía del art. 251 LSC.-Los fundamentos fueron desarrollados en fs. 333/354, siendo respondidos en fs. 356/371.-
  2. ) La recurrente se quejó de la decisión adoptada en la anterior instancia, alegando que: a) no se ponderó que, en el caso, se violentó el orden público sucesorio, toda vez que el principal vicio denunciado y que configuró la causa de la presente acción de impugnación, residió en la prohibición de asistencia expresado por quienes gobiernan la sociedad demandada en relación a la accionante, quien ostenta la calidad de cónyuge suspérstite de quien en vida fue titular del 42,37% del paquete accionario de la sociedad demandada, a resultas de lo cual adquirió desde el momento mismo del fallecimiento de V.J.V. la posesión y titularidad del 21,18% del paquete accionario mencionado; b) la calidad de socia de la demandante fue reconocida, además, por la sentencia judicial firme dictada en los autos «Fatracco de V.A. c.V.S. e I s. Examen de los Libros por el Socio»; c) fue violentado el orden público societario (arts. 67, 69, 224,234); d) hallándose involucrado en el sub lite un plazo de caducidad, y dada la naturaleza de los hechos acaecidos, el inicio del plazo debió ser computado a partir de que la accionante tomó conocimiento del acto impugnado, en tanto era fácticamente imposible conocer la fecha en que quedó clausurada la asamblea, teniendo en cuenta que se prohibió expresamente su participación en el acto; e) por aplicación de los arts. 24 y 25 CCiv., el cómputo del plazo legal comienza a la medianoche del día siguiente a la celebración, por lo que el vencimiento operó el mismo día en que fue interpuesta la demanda -27.08.09- y no en la fecha indicada por el Sr. Juez a quo -26.08.09-; f) las costas debieron ser distribuidas en el orden causado, pues existieron razones fundadas para que la actora asumiera la posición desestimada.-
  3. ) Cabe referir, en primer lugar, que la actora, invocando la condición de titular del 21,18% del paquete accionario de V.S. e I promovió el presente proceso, con la finalidad de obtener: a) la declaración de nulidad de la asamblea general ordinaria celebrada en el seno de la sociedad demandada con fecha 26.05.09; b) la remoción del actual directorio. En ese marco se dispuso, con carácter cautelar, la intervención judicial del ente societario mediante la designación de un veedor por el término de tres (3) meses y la suspensión de la ejecución del pto. 4° del orden del día de la asamblea impugnada para el caso de que la asignación de honorarios haya sido realizada sin respetar los topes legales en orden a la distribución de ganancias (fs. 40/67 y fs. 72/75).-Conferido el traslado de la demanda, V.S. e I lo contestó en fs. 274/285, oponiendo la excepción de falta de legitimación activa y acusando la caducidad de la acción en los términos del art. 251, útimo párrafo, LSC.-El Sr. Juez de Grado hizo lugar a ambos planteos, por lo que rechazó la demanda, lo que motivó la interposición del recurso bajo examen.-En este contexto, corresponde analizar en primer término la materia referida a la legitimación de Adela Faltracco de V. para accionar contra V.S. e I por nulidad de decisiones asamblearias en los términos del art. 251 LSC, para luego tratar, en su caso, la queja relativa a la declaración de caducidad de la acción.-
  4. ) Falta de legitimación activa 4.1. La demandada sostuvo que la actora no acreditó la calidad de accionista que invocó al promover la acción. Explicó que del Libro de Registro de Acciones de la sociedad surge que V.J.V. es titular de acciones nominativas no endosables que representan el 42,37 del capital social y que si bien la accionante reviste el carácter de cónyuge supérstite de aquél, no se cumplimentaron los procedimientos legales pertinentes para que pudiera ser registrada como accionista.-Explicó que cuando un accionista fallece, sus herederos deben tramitar el respectivo proceso sucesorio y obtener del juez interviniente la orden de registrar a los nuevos titulares de las acciones que pertenecían al causante y que este principio también resulta aplicable cuando las ac

Creación de títulos abstractos

JUICIO: “C…… VS. SANATORIO SARMIENTO S.R.L. S/ COBRO EJECUTIVO”.

San Miguel de Tucumán, 05 de Julio de 2.011.

AUTOS Y VISTOS: Para resolver en estos autos caratulados: “C….. MARIA ISABEL VS. SANATORIO SARMIENTO S.R.L. S/ COBRO EJECUTIVO”.

EXPTE. N° 1959/02 – SENT. N°1390

RESULTA:

Que se presenta la actora, Escribana l C…., por intermedio de apoderado, Dr. Martín Abdala e inicia juicio ejecutivo en contra del Sanatorio Sarmiento S.R.L., reclamando la suma de $8.250, con más intereses, gastos y costas.

En fundamento de su demanda, expone que su acreencia deriva de la falta de pago por parte del demandado de los honorarios y gastos correspondientes a los servicios notariales que le fueron prestados, cuyos importes y conceptos se detallan en el estado de cuenta de fecha 31 de octubre de 2.001 que adjunta y que fueron certificados por el Colegio de Escribanos de la Provincia.

Manifiesta, que luego de cumplidas las prestaciones de los servicios notariales a su cargo, fueron requeridas en reiteradas oportunidades al demandado el pago, con resultado negativo y sin que hayan contestado la intimación cursada por la Escribana Norma M de B mediante la carta remitida el 22/11/2.001 con imposición de contenido y recibida el 24/11/2.001.

Sostiene que el monto de la factura emitida, refleja lo convenido con el contrario y se ajusta a los valores normales de plaza y normativa vigente, conforme surge del certificado expedido por el Colegio de Escribanos. Señala que la fuerza ejecutiva de la presente acción deriva del art. 502 inc. 3 procesal y art. 250 de la ley de Escribanos Públicos Nº 5.732.

Intimado de pago el demandado se presenta a fs. 29/40, mediante su apoderada, Dra. Alicia Rivas y opone excepción de pago total.

Presentación a la que no se dio curso por decreto de fecha 15/11/2.002, por no haber acompañado bonos profesionales, tributación fiscal y ley 6.059 (los que fueron repuestos por el accionado con posterioridad al planteo de la excepción). Cuestión que fue recurrida ante la Excma. Cámara del fuero, Sala I, quien revocó el proveído por sentencia del 19/05/2.003 (fs. 75/76), en consecuencia, por providencia del 04/07/2.003 se tuvo por presentado al demandado y se dispuso correr traslado de la excepción deducida.

El demandado en su planteo niega todos y cada uno de los hechos invocados por la accionante que no sean de su expreso reconocimiento, expone que la deuda existió pero fue cancelada totalmente según consta en el Recibo “C” Nº 0000-00004252 del 29/11/2.001 emitido por la misma actora, siendo falaz que la obligación aun subsista, porque ya fue abonada.

Sostiene que la carta fue recibida el 23/11/2.001, y en consecuencia de ella se abonó $8.250, suscribiendo la accionante el recibo mencionado como prueba de pago y cancelación total de la obligación.

Resalta que siendo los honorarios que cobraba la escribana demasiado elevados, se desvincularon profesionalmente de ella, contratando los servicios de otra profesional, sin tener novedades de la escribana Colombo hasta la fecha de la intimación de pago, no habiendo recibido con anterioridad a ello carta documento alguna intimando fehacientemente lo que ahora se pretende.

Señala que la base para justificar la ejecutante su acreencia cuyo original en duplicado acompaña y al cual pretende dar la naturaleza de factura, es un recibo de pago total, supuestamente conformado por el Colegio de Escribanos, a los efectos de cumplir con el art. 250 de la ley 5.732.

Que la escribana en ningún momento hizo uso de la prerrogativa prevista en dicha norma de retener los testimonios hasta que fueran pagados, ni pidió fianza. Que el hecho de que la actora haya tachado el recibo y puesto factura de su puño y letra, no cambia su naturaleza, ni se hizo salvedad de las tachaduras. Además, el recibo otorgado por el acreedor es el medio por excelencia que demuestra la extinción de la obligación.

En respaldo de sus dichos, ofrece como prueba la presentación del recibo original que le fuera entregado a la anterior administración de la sociedad, razón por la cual se compromete a requerir su remisión, aun cuando basta por sí el duplicado reconocido por la demandante, por ser ella quien lo emitió.

A fs. 98/101 la actora contesta la excepción deducida solicitando su rechazo, manifiesta que el instrumento base de esta acción no puede configurar el pretendido recibo que alude el demandado, debido a que el mismo sólo hace una vaga referencia al crédito por el cual se extendió, además el instrumento se encuentra en posesión de su parte y nunca fue entregado al deudor, por lo que mal puede servir de recibo cancelatorio, ya que los instrumentos son entregados al deudor que salda su obligación al momento de perfeccionarse el pago, como prueba del mismo.

Respecto a la prerrogativa de retener los testimonios y poderes que correspondan a la parte deudora, asevera que es una facultad, no un deber, por lo que no ejercerla no implica que no pueda cobrarse la suma adeudada.

Afirma que los escribanos de Tucumán no usan “facturas” sino “recibos”, surgiendo ello de la Resolución General de la AFIP 3419/91, que permite a los notarios optar entre facturas o recibos; por ello para cobrar por la vía ejecutiva se remiten los antecedentes al Colegio de Escribanos quien conforma la “factura” que servirá de título ejecutivo.

En cuanto a que se ha tachado el recibo y puesto factura, sostiene que la naturaleza del instrumento no puede estar dada por la imprenta, sino por quien integra el documento, al expresar su voluntad en el sentido de querer utilizarlo como factura. De manera que el título que se pretende ejecutar se compone de la factura creada por su parte, más la certificación del Colegio de Escribanos que la conforma.

Aduce que adjuntó al iniciar la demanda la factura en su original, impresa en papel blanco, resultando contradictorio lo que sostiene el accionado de que se pretende ejecutar el duplicado y ofrece como prueba el recibo original Nº 0000-00004252 manifestando que fue entregado a la anterior administración, cuando nunca se le hizo entrega del formulario original.

Agrega, que en virtud de la leyes 25.345 y 25.413 el supuesto pago realizado por el demandado carecería de valor y sería nulo, ya que los pagos superiores a $1.000 deben hacerse por depósitos en cuentas de entidades financieras, transferencias bancarias, cheques, tarjetas de créditos, u otros procedimientos que autorice el Poder Ejecutivo, lo que no aconteció.

A fs. 113 se presenta la actora con nuevo apoderado, Dr. Marcelo Fajre.

A fs. 122 se apersona el demandado con nuevo apoderado, Dr. Guillermo Antonio Aracena y por sentencia de fecha 11/05/2.004 (fs. 134/135) se dispuso el cese de la intervención de la letrada Alicia Rivas, debido al conflicto planteado entre los letrados sobre la vigencia del poder general para juicios. Resolución que fue confirmada por la Excma. Cámara del fuero, Sala I, por sentencia Nº 10 del 07/02/2006 (véase incidente de apelación promovido por la Dra. Alicia Rivas, Nº 1959/02-I1)

A fs. 217 se presenta el demandado con nuevo apoderado, Dr. José Santiago Sarmiento.

Abierta la causa a prueba, se producen las que corren glosadas en autos y repuestos los derechos fiscales adeudados, los autos quedan en condiciones para dictar sentencia.

CONSIDERANDO:

Que la parte actora inicia juicio ejecutivo, reclamando la suma de $8.250, más intereses, gastos y costas. Fundamenta su acción en la falta de pago de honorarios y gastos derivados de los servicios notariales prestados al demandado, que constan en una factura por ella emitida y conformada por el Colegio de Escribanos. Mientras que el demandado opone excepción de pago total aseverando que el instrumento que adjunta la actora es un recibo cancelatorio de la deuda.

Así planteada la cuestión, cabe considerar que el juicio ejecutivo es un procedimiento determinado para que pueda hacerse efectivo el cobro de un crédito que viene establecido en el instrumento ejecutado, que debe ser suficiente y bastarse a sí mismo.

El C.P.C. contiene una enumeración de los títulos ejecutivos que no tiene carácter taxativo, pues se integra mediante la remisión a otras normas contenidas en leyes sustanciales. Así el art. 485 inc. 3º dispone “Los demás títulos que tuvieran fuerza ejecutiva por ley y no estén sujetos a un procedimiento especial”. La norma se refiere a aquellos que en virtud de su creación se hallan sometidos íntegramente al juicio ejecutivo común.

En este caso, nos encontramos ante el supuesto de un instrumento que la actora pretende ejecutar, en virtud del ex art. 248 de ley 5.732 (y sus modificatorias), norma que otorgaba vía ejecutiva a la factura conformada por el Colegio de Escribanos y establecía que “siempre que mediare reclamación ante el colegio de escribanos y el cliente deudor no afianzare satisfactoriamente el importe reclamado por gastos y honorarios, el escribano podrá retener en su poder los testimonios y documentos que correspondan a la parte deudora, hasta hacer pago su crédito, el cual podrá ser reclamado judicialmente por vía ejecutiva, bastando para ello la simple presentación de la factura conformada por el Colegio de Escribanos”. Disposición que luego de haberse consolidado el texto por ley 8.240, hoy se encuentra prevista en el art. 227, otorgándose a los notarios la “vía sumaria” para reclamar sus acreencias. No obstante ello, y dado que la ejecución se inició al momento en que la norma anterior concedía vía ejecutiva, así será considerada.

La ley notarial Nº 5.732 en el capítulo I del título IX, referente a la retribución del profesional, contiene varias normas alusivas a la forma en que los actuarios deben proceder para el cobro de sus honorarios y gastos realizados.

El ex art. 246 establecía que antes del acto de la firma de la escritura, el escribano tendrá derecho a exigir el pago de sus honorarios, como el reembolso o entrega de la suma invertida o a invertirse en sellos, derechos, impuestos y demás tasas que sean necesarias para la terminación del acto formalizado. En igual sentido el hoy art. 226 confiere antes del acto de la firma, el derecho a exigir el pago de honorarios, como el reembolso de las sumas invertidas o a invertirse en hojas de actuación, aranceles, derechos y tributos.

Expuesto el tipo de proceso y título que se ejecuta, corresponde analizar la excepción de pago total opuesta por el demandado, quien manifiesta que la actora le extendió un recibo por el total adeudado, por lo que nada adeudaría.

Cabe remarcar, que el excepcionante funda su defensa en la documentación agregada por la actora, y sostiene que el recibo original fue entregado a la anterior administración del sanatorio, comprometiéndose a requerir su remisión. Cuestión que por sí misma debe ser rechazada, ya que la accionante acompaña como documentación respaldatoria de su acción, original y duplicado del recibo Nº 0000-00004252, por lo que mal puede aducir el demandado que lo tiene en su poder.

Y sabido es que para la procedencia de la excepción de pago total prevista en el art. 517 inc. 7º del C.P.C.C., es necesario que se acompañen los recibos que acrediten el pago de una manera clara e inequívoca, sin que sean necesarias otras investigaciones.

Requisitos éstos que no reúne la presentación del demandado, por lo que corresponde el rechazo de su planteo sin que sea necesario efectuar otras consideraciones, ya que en esta clase de juicio de estrecho marco cognoscitivo, no corresponde indagar la causa de la obligación ni efectuar mayores investigaciones con respecto al pago que se invoca, el que debe surgir en forma clara y precisa de los instrumentos en que se sustente la excepción.

Que siendo así, la excepción sólo procede ante la presentación de documento escrito emanado del acreedor con una clara y específica imputación a la deuda que se reclama, lo que torna inviable lo pretendido por el demandado y la excepción planteada debe ser rechazada.

No obstante lo expuesto es obligación de la sentenciante examinar la habilidad o inhabilidad del título en que se pretende sustentar una ejecución judicial, la que puede hacerse al despachar la ejecución o al dictar sentencia de trance. Criterio sentado por nuestra Excma. Cámara del fuero, Sala I, en diversos pronunciamientos “… la habilidad del título puede ser revisada de oficio por el Juez, al despachar la ejecución y también al momento del dictado de la sentencia de trance y remate. La circunstancia de haberse despachado el mandamiento de intimación de pago no es obstáculo para el reexamen de la habilidad del título en el momento de dictar sentencia, aunque el ejecutado no hubiera opuesto excepción alguna y aún en la alzada en caso de apelación. (“Jiménez Juan Carlos C/ Saavedra Héctor Alberto S/ Cobro Ejecutivo” – Expte. nº: 3835/06, Sent. Nº 421 del 01/08/2007).

Y de acuerdo a lo normado en el art. 484 de nuestro digesto adjetivo, del instrumento que se ejecuta deben surgir todos los recaudos o presupuestos legales para admitir esta vía procesal: legitimación activa y pasiva, deuda dineraria líquida o fácilmente liquidable y que tal deuda sea exigible. Este último requisito implica que la obligación debe ser de plazo vencido (sin perjuicio de que pueda pedirse la fijación judicial del plazo), y no debe hallarse supeditada a condición o prestación.

Es decir, el título debe ser completo, suficiente y bastarse a sí mismo, conteniendo todos los elementos necesarios para que el proceso de ejecución sea admisible. Y en este caso, la factura conformada, puede traer aparejada ejecución, en la medida en que se den los condicionamientos legales para que tal efecto se produzca, que son precisamente los enunciados por la ley notarial y nuestra ley adjetiva.

En la especie, el instrumento motivo de la acción, cuya copia obra a fs. 17 de autos, es un “Recibo” C, Nº 0000-00004252 emitido el 29 de Noviembre de 2.001 por la actora a favor del Sanatorio Sarmiento S.R.L., por la suma de $8.250 por certificaciones y escritura desistida. En el que fue tachada la palabra “Recibo” y en el margen superior derecho se consignó la palabra “Factura”, y tachada la palabra “Recibi(mos)” por “Factura” dentro del contenido del instrumento, cuestión reconocida por la propia actora, manifestando que la naturaleza del instrumento no está dada por la imprenta, sino por quien expresa su voluntad en el sentido de querer utilizarla como factura.

En su reverso contiene una inscripción realizada por el Presidente del Colegio de Escribanos, Eduardo Manuel Benedicto, que dice: “Certifico que los importes consignados en el presente comprobante en concepto de honorarios profesional por certificación de firmas y por acta desistida, responde a los valores normales para tal tipo de actos, según detalle adjunto. San Miguel de Tucumán, 05 de Junio de 2.002”.

Asimismo adjunta la actora a fs. 7/8 estado de cuentas del Sanatorio Sarmiento S.R.L., en el que se enumera una serie de certificaciones con sus montos, documentación que no puede ser tenida en cuenta, ni considerada parte integrante del instrumento que se ejecuta, ya que el título que se ejecuta es una “factura conformada”, la que debe bastarse a sí misma y ser completa.

Ahora bien, se observa que el instrumento base de la acción, es un recibo impreso, al que la actora pretendió unilateralmente cambiarle su naturaleza mediante tachaduras, para transformarlo en una factura.

Instrumentos que poseen una naturaleza jurídica distinta y no pueden ser asimilados, ya que exteriorizan relaciones jurídicas y comerciales totalmente opuestas, insusceptibles de equiparación. Mientras la factura es un título no formal emanado por una de las partes, generalmente en formulario o papel con su membrete, en el cual se consigna la fecha y se detalla la cantidad, calidad y precio de los objetos sobre los cuáles recae el negocio. El recibo es un explícito reconocimiento por parte del otorgante de haber percibido la prestación debida, de allí la efectiva convicción que produce dicho medio probatorio con respecto a los hechos extintivos de la pretensión incoada por el demandante. El recibo es, sin duda, el medio más idóneo para acreditar la percepción de una suma de dinero. Es un instrumento mediante el cual quien lo suscribe, en cualquier carácter, presta con su firma la conformidad de haber efectivamente recibido los importes indicados.

Tiene dicho la jurisprudencia que “El recibo consiste en una constancia escrita emanada del acreedor, sea en instrumento público o privado, de haber recibido el pago de la misma obligación que le era debida; constituyendo en definitiva un reconocimiento -acto unilateral de aquel- que el mismo se ha hecho efectivo. Entre acreedor y deudor, el recibo reconocido por su otorgante, constituye una plena prueba de la existencia del pago a que alude; de modo que al acreedor que impugne la validez del recibo le corresponderá probar la causal invocada -error, dolo o violencia en el otorgamiento, la falsificación, etc. que explique por qué el pago no tuvo lugar pese a las constancias del documento respectivo”. (C. Civ. y Com. Especial La Plata, “C., L. B. s/recurso ley 9671. Colegio de Abogados de la Provincia de Buenos Aires”, 26/09/2.002).

Y en cuanto a las tachaduras que contiene el título, las que no fueron salvadas por la actora luego de su firma, podemos decir que estas existen cuando se ha alterado el texto de un título por haber sido transformado con tachones, borraduras, enmiendas, adiciones, mutilaciones, raspaduras, que importan la modificación de alguno de los elementos esenciales o facultativos de aquél, modificándose su contenido intelectual y efectos jurídicos. Y tratándose de un instrumento «privado» confeccionado como recibo, pesaba sobre la actora que pretende otorgarle otra naturaleza, rebatir la manifestación del contrario, con prueba idónea, carga incumplida por la interesada.

Al respecto ha dicho la jurisprudencia, en circunstancias que si bien se refieren a un pagaré, resultan aplicables a la materia en análisis “Existe alteración en los términos del decreto ley 5965/1963 art. 88 cuando el texto del título ha sido transformado por tachaduras, borraduras, enmiendas, adiciones, mutilaciones que importen la modificación de alguno de los elementos esenciales o facultativos de aquel, en su contenido intelectual y efectos jurídicos. Al respecto, se ha dicho sobre la materia específica que la alteración de un instrumento es un avatar que modifica el contrato en cualquiera de sus partes o en todos sus aspectos, sea cual fuere la modalidad que adquiera: cambiando el número o la relación entre las partes, completando un instrumento en forma distinta de la autorizada o bien, añadiendo algo o quitándole cualquier parte luego de su creación. Y en tal sentido, se ha dicho también que la ley no habla de falsificación sino de alteración en orden a la mayor amplitud que este último concepto posee (conf. Cámara, Héctor, «letra de cambio y vale o pagaré», t. 1, p. 486 y ss.). (C. Nac. Com., Sala A, Zaccarías, Enrique v. Vegas, Juan s/ejecutivo, 05/09/2.006).

“Cuando en el documento original o en su copia aparece con enmendaduras, tachaduras, alteraciones o entrerrenglonaduras, éstas carecen de valor probatorio en tanto y en cuanto no aparezcan salvadas mediante notas puestas al margen o al fin y firmadas por las mismas partes del documento. (C. Civ. y Com. Azul, sala 2ª, “Nocetti, Héctor A. v. Dell´Acqua Luis A. s/ Cobro ejecutivo”, 27/11/1996).

De manera que en la especie se ha alterado la regularidad del instrumento en uno de sus requisitos esenciales, como ser el tipo de título que se ejecuta, porque la ley otorgaba vía ejecutiva a la “factura conformada” y no al “recibo”.

Además se constata que el título está incompleto ya que: 1) Sólo hace una breve referencia al objeto que se pretende cobrar “certificaciones y escritura desistida”, cuando la factura debe detallar la cantidad, calidad y precio de los objetos sobre los cuáles recae el negocio. 2) No contiene fecha de vencimiento, no pudiéndose determinar desde cuando está incurso en mora el deudor. 3) La conformación otorgada por el Colegio de Escribanos es inconsistente, haciendo sólo referencia a que “responde a los valores normales para tal tipo de actos”, cuando es imposible determinar del contenido del instrumento la cantidad de certificaciones o escrituras que otorgó la notaria que pudieran ascender a $8.250.

De manera que el título que se ejecuta, no reúne la totalidad de los requisitos previstos tanto en nuestro digesto procesal como en la ley notarial, ya que contiene tachaduras en uno de sus elementos esenciales las que no fueron salvadas por la actora, no se basta a sí mismo y se trata de un recibo, cuando la ley 5.732 exige que sea una factura.

También, dada la naturaleza del instrumento que se ejecuta, el que es emitido unilateralmente por la actora, sin que el demandado pueda observarlo previo al inicio de la acción, ni siquiera es aplicable en subsidio el régimen de la factura comercial contenida en el art. 474 del Cód. de Comercio, que otorga a aquéllas eficacia probatoria del negocio que instrumentan, cuando dispone que: si el comprador no reclama las facturas dentro de los diez días siguientes a la entrega y recibo, se presume que se trata de cuentas liquidadas y dicha presunción es iuris tantum. Norma jurídica inaplicable en este caso por no tratarse de factura que deba ser aceptada por la contraparte.

Conclusiones que no resultan enervadas con las pruebas producidas en la causa.

Como ser, el informe remitido por el Colegio de Escribanos que se glosa a fs. 424/425, el que nada agrega a la cuestión debatida, por cuanto por un lado se limita a describir la normativa aplicable en la materia, lo que ya es conocido por la suscripta, quien aplica el derecho, y por otro lado expone que el Colegio podrá certificar tanto una factura u otro documento equivalente, lo que resulta inadecuado, por cuanto la ley notarial expresamente dispone que debe tratarse de una “factura”. Además, por supuesto que los notarios pueden emitir facturas y recibos ya que se tratan de dos instrumentos totalmente diferentes utilizados para reflejar distintas clases de operaciones jurídicas o comerciales, lo que no está en discusión.

Respecto a los informes solicitados por la actora en el cuaderno Nº 1, para que distintas entidades bancarias de la provincia informen sobre las cuentas que posee y si figuran registros de algún giro bancario realizado por el Sanatorio Sarmiento S.R.L. a su nombre, informes que se agregan a fs. 293/294, 322 y 324, dicha prueba resulta inidónea para acreditar lo pretendido por la actora, ya que se trata de probar un hecho negativo, como ser la no percepción de suma alguna de dinero. Y los hechos que exceden la simple negativa, deben ser probados por quien los alega, carga que en este caso correspondía al demandado quien aseveró haber abonado la deuda.

En cuanto a la prueba pericial contable ofrecida por la actora en el cuaderno Nº 4, en el dictamen pericial presentado a fs. 392/393 por la CPN Margarita Emilia Leone de González, la experta manifiesta que no se ha podido acceder a ninguna documentación legal, contable y fiscal de la empresa demandada, ya que conforme constancia de denuncia policial del 10/06/2.009, el subsuelo donde se encontraba el archivo de la empresa sufrió una ruptura de cañería, perdiéndose toda la documentación previsional, fiscal y contable de los años 2.000 al 2.008.

Además cabe remarcar, que el demandado en el cuaderno de prueba Nº 3 solicitó se oficie a la AFIP a fin de que informe si el título que se ejecuta cumple con las normativas vigentes y si en la declaración jurada de la actora consta la emisión de la factura, informe que no fue contestado por la institución, ya que según manifiesta el demandado el oficio no pudo ser evacuado, por cuestiones de secreto profesional. No obstante ello, el ejecutado pretendió con la documentación agregada a fs. 407/413 y con el escrito presentado el 19/02/2004, contestarse a sí mismo el informe, (cuestión que por proveído del 26/02/2004 fue reservada para esta oportunidad), lo que resulta contrario a derecho y violatorio de las normas adjetivas previstas en nuestro Digesto Procesal, por cuanto el art. 353 expresamente dispone que los informes deben ser evacuados por oficinas públicas, escribanías, bancos, asociaciones, sociedades, etc. y no por la propia parte que lo solicita, por ello, no puede ser tenido en cuenta.

Asimismo, manifiesta la actora que el demandado ni siquiera contestó las cartas con imposición de contenido, cursadas por la escribana Noemí Mopti de Baumann el 22/11/2001, por las cuales intimó el pago de lo adeudado (véase fs. 9/10). Ahora bien, el silencio en principio no implica manifestación de voluntad, por cuanto el art. 919 del C.C. establece que: “El silencio opuesto a actos, o a una interrogación, no es considerado como una manifestación de voluntad, conforme al acto o a la interrogación, sino en los casos en que haya una obligación de explicarse por la ley o por las relaciones de familia, o a causa de una relación entre el silencio actual y las declaraciones precedentes”, y la situación de autos no queda comprendida en las excepciones expresamente previstas en dicho artículo, por ende, el hecho de que el Sanatorio no haya contestado las misivas no implica conformidad, ni tiene entidad para presumir que haya aceptado tácitamente el importe reclamado.

Atento lo considerado, el instrumento que se pretende ejecutar no reúne los requisitos necesarios para ser considerado título ejecutivo, razón por la cual, se rechaza la presente ejecución.

En cuanto a las costas, resulta prudente y equitativo apartarse del criterio objetivo de la derrota para distribuir las costas por su orden, atento al resultado obtenido, donde existen vencimientos recíprocos (arts. 550 y 108 del C.P.C.)

POR ELLO,

RESUELVO:

I) Rechazar la excepción de pago total opuesta por el demandado.

II) Declarar de oficio la inhabilidad del título obrante a fs. 17 de autos. En consecuencia, se rechaza la presente ejecución seguida por C… en contra del SANATORIO SARMIENTO S.R.L.

III) Costas por su orden.

IV) Reservar pronunciamiento sobre honorarios para su oportunidad.

HÁGASE SABER.

DRA. ANA C. PIZZICANELLA BLASI. JUEZ.