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En la Ciudad de Azul, a los 15 días del mes de Noviembre de 2012 reunidos en Acuerdo Ordinario los Señores Jueces de la Excma. Cámara de Apelaciones Departamental -Sala I- Doctores Ricardo César Bagú, Esteban Louge Emiliozzi y Lucrecia Inés Comparato, para dictar sentencia en los autos caratulados: “SUCESORES DE R. D. R. C/ SUCESORES DE G. J. C. S/ DAÑOS Y PERJUICIOS “, (Causa Nº 1-55808-2011), se procedió a practicar la desinsaculación prescripta por los arts. 168 de la Constitución Provincial, 263 y 266 del C.P.C.C., resultando de ella que debían votar en el siguiente orden: Doctores COMPARATO – LOUGE EMILIOZZI – BAGU .-

Estudiados los autos, el Tribunal resolvió plantear y votar las siguientes:

C U E S T I O N E S

1ra.- ¿Es justa la sentencia de fs. 960/969vta.?

2da.- ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar?

V O T A C I O N

A LA PRIMERA CUESTION: la Señora Juez Doctora COMPARATO dijo:

I.a) El presente proceso fue iniciado por los Sres. D. R. R., R. C. (por si y por su hija menor G. L. C.), R. S. C. y W. D. C., promoviendo demanda por daños y perjuicios por la suma de PESOS TRESCIENTOS SETENTA Y UN MIL CIENTO CINCUENTA Y UNO ($ 371.151), o lo que se fije en el juicio, con más intereses, costas y costos, en contra de Clínica y Maternidad María Auxiliadora S.A, Carlos Geragthy, Alfredo Colom, la Obra Social de la Actividad Minera (O.S.A.M.), e Iter Medicina S.A.

Reseñan en el escrito de inicio (fs. 17/25), que la Sra. R., esposa y madre de los demás coactores, el día 9 de noviembre de 1999 ingresó a la Clínica María Auxiliadora, con el objetivo de realizarse una cirugía previamente programada de várices, la que fue efectuada por el Dr. Alfredo Colom, con anestesia peridural suministrada por el Dr. Carlos Geragthy.Refieren que durante la intervención, la misma tuvo que ser suspendida por una falla respiratoria y hemodinámica de la paciente, sufriendo la misma un episodio de hipoxia y un paro cardiorespiratorio, que deriva en un estado de coma, siendo derivada a terapia intensiva con asistencia respiratoria mecánica, sin haberse efectuado la operación dispuesta.

Señalan que durante 25 días estuvo en terapia, donde se determinó que la Sra. R. sufrió un cuadro de ataxia (perturbación en el funcionamiento del sistema nervioso), quedando con un severo daño neurológico que hasta la actualidad le impide bastarse a si misma, no pudiendo llevar adelante funciones cotidianas.

Que, luego de los días que permaneció en terapia intensiva, fue alojada en una habitación de la mencionada Clínica, siendo dada de alta el 22 de marzo de 2000, 4 meses después.

Que a pesar de los tratamientos neurológicos y kinésicos a los que fue sometida, la actora sigue dependiendo totalmente de terceras personas para cualquier actividad, estimando en principio una incapacidad del 75%.

Reseñan la responsabilidad que consideran le corresponde a cada uno de los codemandados.-

Atento a la personalidad de los actores, edad de la Sra. R., estado de salud y actividades que desarrollaba, reclaman los siguientes montos indemnizatorios: 1)Daño patrimonial: $ 151.441, 2) Daño moral: $ 150.000.-

Ofrecen prueba, fundan en derecho.-

b) A fs. 26 el Sr. Juez de la instancia de origen, impuso al trámite normas del proceso sumario.

c) A fs. 163/170vta. se presentó a contestar la demanda la Clínica y Maternidad María Auxiliadora, solicitando su rechazo, solicitando además se cite en garantía a Vanguardia Cía. De Seguros.

Niega todos y cada uno de los hechos relatados en la demanda y realiza una exposición de lo ocurrido.

Refiere que la Sra. R. ha sido paciente de larga data del Dr. Colom, habiéndola atendido en una cirugía anterior de características similares. Que, la paciente suscribió el consentimiento expreso y recibió las explicaciones propias de la intervención a la que sería sometida.Afirma en su presentación, que no existe daño neurológico de la actora y que la ataxia puede deberse a múltiples aspectos, tales como un virus, etc.

A su vez, señala que la rehabilitación es constante y que si bien, tuvo una perdida temporal de la memoria, ya ha sido reparado.

Funda en derecho, ofrece prueba.

A fs. 175/183, hizo lo propio el codemandado Dr. G., rechazando la misma con expresa imposición de costas a los actores. En la misma, interpuso excepción de falta de legitimación para obrar en los accionantes.

Manifiesta haber efectuado a la Sra. R. anestesia peridural, en la cirugía de várices referida ut-supra. Que la misma, presentó un cuadro de bradicardia e hipotensión, por lo que se le realizaron maniobras de asistencia cardiorrespiratorias, suspendiéndose la intervención y derivada la paciente a la Unidad de Terapia intensiva, recuperándose a los pocos días.

Refiere que la bradicardia se produjo, como suele suceder en determinados organismos, por la acción de la anestesia, estando al tanto de esta posibilidad la paciente. Que, tanto la bradicardia como la hipotensión sufrida por la demandante no fue un paro, sino una reacción del organismo imprevisible e inevitable.

Solicita se cite en garantía a Cúspide Compañía Argentina de Seguros S.A por ser su aseguradora al momento del evento.

Funda en derecho y ofrece prueba.

A su turno, a fs. 239/248, se presenta a contestar la demanda la Obra Social de la Actividad Minera, pidiendo el rechazo de la misma. Niega todos y cada uno de los hechos que no sean materia de expreso reconocimiento.

Reconoce que la Sra. R. es afiliada a dicha obra social y que en noviembre de 1999 ingresó a la Clínica co-demandada a efectos de someterse a una intervención quirúrgica.Niega que la misma haya tenido que ser suspendida por una falla respiratoria y hemodinámica, como así también niega las consecuencias médicas sufridas.

Refiere que a fin de procurar la efectiva prestación de los servicios médicos contrató los servicios de Iter Medicina SA y que la Clínica demandada, integra la red de prestadores contratada por ésta última. Que no resulta procedente la hipotética extensión de responsabilidad a la Obra Social toda vez, que la Clínica María Auxiliadora es un establecimiento que carece de relación directa con ella, efectuando también la impugnación de los diversos daños reclamados.

Ofrece prueba.

En tanto, a fs. 239/248vta., se presenta a contestar la acción “Iter Medicina Sociedad Anónima”, solicitando el rechazo de la misma con expresa imposición de costas.

Expresa no haber intervenido en el acto médico y no ser titular del establecimiento en que habría ocurrido el hecho dañoso, por lo que no le cabe ninguna responsabilidad. Remarca que cada trabajador puede adherirse libremente a la obra social que prefiera, sin estar obligado a afiliarse a la relacionada con la actividad que realiza.

Que, la única obligación de la obra social y/ o de quien ella contrata es brindar un listado de profesionales y establecimientos habilitados por los organismos de control, por lo que no puede responsabilizarse a la Obra social por los hechos sucedidos como consecuencia de la práctica médica o por lo que suceda en el establecimiento sanatorial.

Funda en derecho, y ofrece prueba.

A fs. 280/287vta., contesta la demanda el Dr. Colom solicitando el rechazo de la misma y negando los hechos alegados, el daño patrimonial y moral reclamado y sus montos.

Señala que el 16 de noviembre de 1999 la Sra. R., ingresó a la Clínica a efectos de someterse a una cirugía venosa. Que la misma, se desarrolló normalmente durante los primeros cinco minutos hasta que el anestesista alerta que la paciente tenía inconvenientes y se suspende la misma, derivando a la actora a Terapia intensiva.Destaca que la Sra. R. había sufrido una falla hemodinámica y tuvo una rápida respuesta a la reanimación cardiorrespiratoria aunque requirió de un largo tratamiento para su recuperación.

Funda en derecho y ofrece prueba.

A fs. 355/364 se presenta Provincia Seguros S.A a contestar la citación en garantía cursada a pedido de la Clínica cuestionada, solicitando el rechazo de la misma. En la misma interpone excepción de falta de legitimación activa con referencia a los rubros daño patrimonial, gastos terapéuticos y daño moral pretendidos por los familiares de la paciente, basándose en que eventualmente la única titular del resarcimiento es la Sra. R.

Funda en derecho y ofrece prueba.

A fs. 648 se denuncia la defunción de la coactora Sra. R., aceptándose como partes a fs. 658 a los herederos R. C. (cónyuge), R. S., W. D. y G. L. C. (hijos).

d) A fs. 373 y 380 los actores desisten de la acción y del derecho respecto de la co-demandada Clínica y Maternidad María Auxiliadora y su Compañía aseguradora, a fs. 408 desisten respecto de Compañía Argentina de Seguros Cúspide S.A. y a fs. 916 y 918 desisten del proceso respecto del Dr. G., quien es representado por sus herederos en virtud de su fallecimiento.-

e)Luego de producida la prueba, la Sra. Juez de grado a fs. 960/969vta. resolvió rechazar la demanda de daños y perjuicios contra el Dr. Alfredo Colom, la Obra Social de la Actividad Minera e Iter Medicina SA, imponiendo las costas a la parte actora y regulando los honorarios de los profesionales intervinientes.

La sentencia es recurrida por los actores a fs. 975/975vta., habiendo sido concedido en forma libre a fs. 976, y por el Sr. R. C. y el Dr. Palay como apoderado de los co-actores a fs. 1001, concedido el recurso libremente a fs.1002.- En relación al primero de los recursos, y luego que fueran los autos devueltos a Primera Instancia a efectos de proceder a la aclaración respecto de los apelantes y su letrado patrocinante, a fs. 1111 se desprende que el escrito que conserva virtualidad como apelación de la sentencia dictada en autos es el obrante a fs. 1001.-

Asimismo, son recurridos los honorarios regulados. Por una parte a fs. 972/973vta. por la Obra Social de la Actividad Minera por considerarlos elevados, y por su propio derecho el Dr. Ennis por reducidos. Y a fs. 97 5 hace lo propio el Dr. López, aclarando posteriormente a fs. 1016, que lo ha sido en razón de considerar bajos sus honorarios.

A fs. 1126/1146, los actores presentaron el memorial, sin recibir responde de la contraparte.

En forma sucinta los agravios se refieren:

1) al rechazo de la pretensión de daños y perjuicios solicitada por los accionantes;

2) a la no acreditación por parte de la sentenciante de la mala Praxis médica de los codemandados Dres. G., en su rol de anestesista y el Dr. Colom Jefe de equipo médico y cirujano;

3) La valoración de la prueba rendida en autos;

4) La valoración de la pericia médica realizada tiempo después, con la Sra. R.ya fallecida y solo con las constancias de la Historia Clínica elaborada por los demandados;

5) La no valoración de la acreditación del nexo de causalidad entre el daño y la antijuricidad del acto médico con la atribución de culpa de los demandados, que los daños no hayan sido probados, y que no se atribuya por culpa la responsabilidad de los demandados, al exigir la carga de la prueba solo al actor y que no se haya valorado que los galenos no hayan aportado probadamente el no haber tenido la culpa u omisión de aquellas diligencias exigidas por su arte y su profesión.-

Solicitan se revise y ordene dictar nueva sentencia haciendo lugar a la acción por daños y perjuicios contra los demandados revocando la sentencia en crisis.-

II) Con el objeto de un mejor análisis del recurso interpuesto, estimo necesario hacer una breve reseña de lo acontecido en autos.-

Inicia demanda de daños y perjuicios la Sra. Dora Rodríguez, su cónyuge e hijos, contra la Clínica y Maternidad Maria Auxiliadora, el Dr. G., el Dr. Colom, la obra social O.S.A.M. e Iter Medicina S.A.- A posteriori y tal como se señalara, los actores desisten de la acción y el derecho respecto de la Clínica y Maternidad Maria Auxiliadora y de la compañía aseguradora y del proceso respecto del Dr. G.-

Es dable aclarar que al contestar demanda el Dr. G. opone excepción de falta de legitimación activa respecto del cónyuge e hijos de la Sra. Rodríguez, mas allá de haberse desistido el proceso respecto del mismo, es lo cierto que en su caso debió analizarse de oficio.- Ahora bien, fallecida la Sra. R. es indudable que sus herederos tienen derecho a proseguir la acción en dicho carácter; y en cuanto a los rubros que por su propio derecho reclamaron el tema debería ser analizado en caso de revocarse lo decidido en Primera Instancia, en función de cada rubro en particular(doctr. Arts.1078, 1079 , 1086 C.Civil).

Resulta así que se dicta sentencia rechazando la acción contra el Dr. Colom y la Obra Social O.S.A.M. e Iter Medicina.- Respecto de éstos dos últimos co-demandados la Sra. Juez funda la sentencia en cuanto no resultarían responsables de los actos o negligencias médicas en el presente imputados toda vez que no se trata de un régimen cerrado de elección de médicos y establecimientos asistenciales sino de un sistema semi-abierto.- Apelada la resolución en la expresión de agravios nada dicen los apelantes al respecto, no se agravian del fundamento expuesto por la Sra. Juez A-quo en cuanto a la eximición de responsabilidad de los co-demandados señalados -eximición que conforme los fundamentos de la sentencia no queda subsumida a aquello que se resuelva en cuanto a la actuación del Dr. Colom- por lo que la sentencia rechazada a su respecto ha devenido firme (arts. 260, 261 in fine cpcc).-

De modo tal que esta Alzada solo debe analizar el recurso interpuesto contra la sentencia de fs. 960/969 vta. en cuanto a la responsabilidad del Dr. Colom, a quien se le enrostra su responsabilidad en forma directa y a su vez como jefe de equipo por la negligencia de los colaboradores a su cargo.-

Al iniciar la demanda y, en cuanto a aquello que se imputa al Dr. Colom, la actora y luego sus sucesores expresan que su responsabilidad deriva en cuanto: a) ante la emergencia la paciente fue asistida tardíamente, b) como “jefe de equipo” por las deficiencias de los aparatos utilizados y por la negligencia de sus colaboradores, entre los que sitúa al anestesista.- Al agraviarse -y a modo de resumen- entienden que el Dr. Colom como jefe del equipo es responsable de la negligencia del Sr.G., por haberse omitido el seguimiento en el control de signos vitales, porque faltaron controles previos, porque los aparatos a los que se encontraba conectada la paciente no funcionaban correctamente, por resultar tardío el intento de reanimación lo que le provocó las secuelas y daños reclamados, que no se informó debidamente a la paciente de los riesgos de la anestesia y de la cirugía.-

Atento la extensión y diversidad de cuestiones planteadas en la expresión de agravios he de decir que solo me referiré a las cuestiones esenciales y por el principio de congruencia respecto de las que han sido oportunamente planteadas ante el Juez de la instancia de origen.- Al respecto esta Sala tiene dicho: “Los jueces no tienen obligación de seguir a las partes en todas sus argumentaciones en apoyo de las pretensiones, siendo suficiente que se pronuncien sobre las cuestiones esenciales objeto de la litis” (Causa n° 53.188 del 11-06-2009 “Municipalidad de Benito Juárez.”, entre otras).-

III-a) Comenzaré por referirme a la responsabilidad que directamente pueda adjudicarse al Dr. Colom conforme lo normado por los arts. 512 , 1.109 y cctes. del Código Civil, es sabido que la obligación del médico (salvo excepciones) es de medios, es decir que solo se impone empeño y dedicación, como asimismo aptitud e idoneidad para adoptar y cumplimentar aquellas diligencias o medidas que habitualmente conducen a un resultado, pero sin asegurar la obtención del mismo (conf. Bueres-Highton “Código.”, T° 4-B, pág.183); de allí que en autos ha de analizarse si obró con la debida diligencia y conforme sus obligaciones como profesional de la medicina y en su caso si existe una relación de causalidad adecuada entre su obrar y los daños que dice haber sufrido la actora.- Específicamente en lo que atañe al sub-lite podemos mencionar si efectuó los controles debidos a la paciente a fin de someterla a la cirugía en ciernes, si le informó debidamente respecto de las vicisitudes y contingencias del acto quirúrgico, si obró diligentemente y conforme su saber durante el acto quirúrgico y luego en la emergencia.-

Respecto de este primer tópico, esto es la responsabilidad directa del Dr. Colom, he de decir conforme lo resuelto por esta Sala en causa n° 54.980 que: “Tal como lo tiene reiteradamente resuelto la Excelentísima Suprema Corte de Justicia de la provincia de Buenos Aires: “Liminarmente corresponde señalar que la responsabilidad profesional es aquélla en la que se incurre al faltar a los deberes especiales que la actividad impone. Por lo tanto, para su configuración juegan los elementos comunes a cualquier responsabilidad civil. Ello quiere decir que se configura cuando el médico incurre en la omisión de las diligencias correspondientes a la naturaleza de su prestación asistencial, ya sea por impericia, imprudencia o negligencia, falta a su obligación y se coloca en la posición de deudor culpable (art. 512, C.C.; Ac. 62.097, sent. del 10-III-1998; Ac. 65.802, sent. del 13-IV-1999; Ac. 71.581, sent. del 8-III-2000; Ac. 84.869, sent. del 1-IV-2004).

Esta Sala en su anterior composición ha resuelto:”Para que se configure la responsabilidad profesional debe establecerse la conexión causal entre una acción u omisión y el daño.- La jurisprudencia ha señalado que para establecer la causa de un daño es necesario hacer un juicio de probabilidad determinando que aquél se halla en conexión causal adecuada con el acto ilícito o sea que el efecto dañoso es el que debía resultar normalmente de la acción u omisión antijurídica, según el orden natural y ordinario de las cosas (art. 901 del C.C.), vale decir que el vínculo de causalidad exige una relación efectiva y adecuada (normal) entre una acción u omisión y el daño; este debe haber sido originado u ocasionado por aquella (art. 1068, 1074, 1109, 1111, 1113, 1114 del Código citado” (Conf. Ac. 68799 del 26/10/99; Ac. 73.652 del 2/8/2000; Ac. 76.198 del 7/2/2001; esta Sala causas 46476 “Mondini c/ Lapenta” del 1/7/2004; Nº 50657 “Abait, Ana María y otro c/ Maglione, Pablo Roberto s/ Daños y Perjuicios”; Causa Nº 51863 “Miranda, María Rosa c/Del Castillo, Julio y otros s/ Daños y Perjuicios”; Nº 52814 del 8-4-2009, “Mastoy de Urdiroz, Alida y otra c/ Hospital Municipal Dr. Pedro Solanet y otro s/ Daños y perjuicios”).-

En este orden de ideas, determinar la existencia de relación de causalidad entre el obrar y el daño -en el caso entre la mala praxis médica atribuida al profesional demandado y el daño producido al paciente constituye una cuestión de prueba, resultando aplicable a la responsabilidad profesional médica los principios generales de la responsabilidad civil, asumiendo la actora la carga de la prueba (mas allá de las flexibilizaciones que requieran las circunstancias del caso) de la culpa del médico por defecto del diagnóstico o de tratamiento y de la relación causal entre esa conducta y el resultado final (conf.esta Cámara Sala II causa nº 50.199 del 10.5.07 “Vulcano.”).-

Se ha resuelto en nuestros tribunales que en el campo de la actividad médica, debe regir el principio de la discrecionalidad, el cual se manifiesta en la elección que debe reconocerse al médico para la adaptación de los sistemas terapéuticos conocidos a las particularidades del caso, por lo que la carga de la prueba corresponde a quien la invoca, con mas razón si quien pretende una reparación se basa en el mal desempeño del facultativo.- Además que solo se promete diligencia y aptitud para cumplir las medidas que normalmente procuren un resultado, o actuar con las diligencias específicas que emanen de la calidad necesaria para llevar normalmente a buen término la actividad (conf. Elena Highton- Sandra Wierzba “La relación médico-paciente: el consentimiento informado”, pág. 232)”.-

A la luz de lo expuesto he de decir que, de la prueba producida y de los mismos dichos de los actores, Dora Rodríguez se encontraba apta para ser intervenida quirúrgicamente, que asimismo y en cuanto a la elección del procedimiento a seguir conforme su patología, con anterioridad había sido sometida a una intervención similar por lo que se entiende que voluntariamente y con su conformidad se sometió nuevamente a la intervención en ciernes y que la anestesia peridural era la que correspondía utilizar para la cirugía.-

Así es que de la pericia médica obrante a fs. 823/831 vta., puede extraerse: (respuesta al punto a) de la actora) “De acuerdo a Historia Clínica Nº 34390, anterior a la intervención quirúrgica del 16/11/99 el estado clínico de su sistema respiratorio, cardiovascular, génitourinario, neurológico, incluidos los sentidos como el habla y la vista se encontraban sin particularidades al examen físico. Con respecto a sus miembros inferiores, en especial el izquierdo, presentaba una patología flebológica por complejo varicoso y alteraciones tróficas superficiales (fs.43 y 44). Posterior a la intervención la paciente no recupera los parámetros fisiológicos normales, presentando un cuadro de encefalopatía hipóxica isquémica, derivada a UTI, que en 26 días de tratamiento retrograda con buena evolución, respondiendo adecuadamente, se sienta con ayuda, se alimenta sin dificultad, hemodinámicamente estable. Rehabilitación intensiva. (fs. 85). Realiza rehabilitación en CORPI y es dada de alta sanatorial el día 15/03/00, con control por consultorio externo(fs.14). Según examen neurológico realizado por el Dr. Macrina, la paciente se encuentra lúcida, orientada en tiempo y espacio, Romberg negativo, con una leve inestabilidad en la marcha, fuerza conservada, prueba índice nariz e índice normales. Lenguaje conservado, memoria reconoce a personas, controla esfínteres, evolución favorable en condiciones de alta neurológica y control por consultorio externo (fs. 13)”; Pregunta h)Respecto de la intervención, informe a estos autos sobre la evaluación prequirúrgica general y cardiológica efectuada a la paciente: ” La evaluación prequirúrgica general se realizó días previos a la internación. En fs. 45 consta: Laboratorio realizado el 08/11/99. Informe: Hemograma, coagulograma y recuento de plaquetas dentro de los parámetros normales. Electrocardiograma: normal. Frecuencia cardíaca:76’. Tensión arterial: 135/65. Control de laboratorio: hepático, renal y ácido base, normal. Respecto de la evaluación cardiológica en particular, la realizó el Dr. Ylarri el día, 10/11/99 informando, paciente en condiciones de cirugía, riesgo quirúrgico habitual(fs. 47)”; Pregunta i):Evaluación prequirúrgica efectuada por el anestesista: “De acuerdo a la ficha de control anestésico consta ECG normal, frecuencia cardíaca de 76’. Tensión arterial 135/65. Rendimiento cardíaco normal. Con un riesgo quirúrgico de clase II. LA evaluación preanestésica otorgó 4 puntos ASA II para la paciente, esto se traduce como paciente con enfermedad general leve y surge de la sumatoria de quince ítems que figuran en el parte, teniendo en consideración además los signos vitales de inicio y estudios prequirúrgicos (fs.67). Dicha evaluación fue realizada por el anestesista quien consideró a la pacientes en condiciones de recibir la anestesia peridural” (el subrayado me pertenece).- De la contestación de puntos de pericia de la demandada: “De acuerdo a los estudios y a la evaluación preanestésica, se consideraba una paciente en condiciones de ser intervenida quirúrgicamente” (punto 3); “La anestesia peridural, es una forma popular de anestesia regional, es la que se adopta frecuentemente en cirugía de extremidades.”.-

Asimismo expresan los apelantes a fs. 1127 que “Está acreditado que la paciente estaba en buen estado de salud al momento de la operación, surgen de los datos de análisis prequirúrgicos efectuados “sin riesgos” (HC) y del aparente examen pre-anestésico realizado “in situ”» (fs. cit. párrafo 4 de la expresión de agravios).-

He de agregar igualmente y mas allá del propio reconocimiento que realizan los apelantes en cuanto al estado de salud y condiciones aptas de la paciente para ser intervenida quirúrgicamente que ello surge a su vez de la pericia médica, la que no fue objetada en la oportunidad del art.473 del Cpcc, tampoco se solicitó ampliación o explicación de algún punto de dicha pericia.- Las desinteligencias de los litigantes con las opiniones del perito son insuficientes si no se arriman las evidencias capaces de convencer al juez que lo dicho por el especialista es incorrecto.-

La doctrina y jurisprudencia que impera en materia de apreciación de prueba pericial se ha pronunciado diciendo que “si bien es cierto que las normas procesales no acuerdan al dictamen el carácter de prueba legal, no lo es menos que cuando el mismo comporta la necesidad de una apreciación específica del campo del saber del perito -técnicamente ajena al hombre de derecho- para desvirtuarla es imprescindible traer elementos de juicio que le permitan fehacientemente concluir en el error o el inadecuado uso que en el caso el perito ha hecho de los conocimientos científicos de los que, por su profesión o título habilitante ha de suponerse dotado, ya que la sana crítica aconseja cuando no existe otra prueba de parejo tenor que lo desvirtúe, aceptar las conclusiones periciales (CN.Civ., Sala F,2/9/83; ED.T.106,p.487;Palacio Lino E., “Derecho Procesal Civil”, T.II,p.720; ésta Sala Causas Nro.28243 del 27/11/86, 36209 del 29/3/96, 47937 del 18/11/2004 entre otras; Sala II, Causa 37084,”Lundbye de Pedersen c/ Suc. Lundbye de Pedersen s/ Escrituración” RSD.54 del 30/5/96).-

La materia sometida a peritación -por su naturaleza netamente técnica- excede los conocimientos propios de un juez, el apartamiento de sus conclusiones requiere razones serias, elementos objetivos que acrediten la existencia de errores de entidad que justifiquen prescindir de sus datos.- No se trata de exponer meras discrepancias con la opinión del experto o de formular consideraciones genéricas que pongan en duda sus conclusiones sino de demostrar, con fundamentos apropiados -y esto debe ser hecho de modo muy convincente, porque el juez carece de conocimientos específicos sobre el tópico- que el peritaje es equivocado (conf.fallos citado en “Revista de Derecho Procesal-2005-2, Prueba”, ed. Rubinzal Culzoni, pág. 509/510).-

En el mismo sentido se ha dicho: “En cuanto el informe comporta la necesidad de una apreciación científica del campo del saber del perito, técnicamente ajeno al hombre de derecho, para desvirtuarlo es imprescindible traer elementos de juicio que permitan concluir fehacientemente el error en que pudiere haber incurrido (conf. Cám.Nac. Com. Sala D “Argentoil S.A.”, del 13.05.08 public. en JA 2009-IV, pág. 322).-

De modo tal que, estimando que no he de apartarme de lo que surge de la pericia, que asimismo lo allí informado se encuentra corroborado con la documentación adjuntada a los autos conforme cita la perito en su informe y que lo manifiesta la misma paciente al iniciar el presente juicio tal como surge de fs. 19 anteúltimo párrafo donde dice. “paciente de bajo riesgo (evaluación prequirúrgica ASA II)”, y de fs. 1127 citada, he de concluir que el Dr. Colom actuó con la debida diligencia y no es posible considerar que cometió falta alguna en lo que respecta a la preparación de la paciente para la cirugía y en la elección del método quirúrgico, no siendo posible determinar el nexo causal entre éste proceder y la situación que luego se presentó durante la anestesia (arts. 512 , 1.109, 1113 y cctes. C.C.).-

III-b) De la atención del Dr. Colom ante la emergencia suscitada en el transcurso de la anestesia.- La Sra. Juez al resolver realiza un minucioso análisis de la prueba producida y concluye por un lado que no hubo negligencia por parte del Dr.Colom en cuanto a las tareas de reanimación y por otra parte, con fundamento en un fallo emanado de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, por cuanto la ley atribuye el control de todo el acto anestésico al especialista -es decir al anestesista-.- De ello nada dijeron los apelantes, sino que el agravio se centró -entiendo- en que no advirtieron a tiempo el anestesista y el cirujano la descompensación que sufría la paciente, especificando que no funcionaban los aparatos a los que se encontraba conectada y que debían dar la alarma pertinente.- Tal cuestión, por no tratarse de una responsabilidad directa del Dr. Colom, sino del actuar del anestesista y de los elementos que estaban bajo su supervisión, ha de evaluarse en el acápite de la responsabilidad indirecta como luego se expondrá.-

III-c) En cuanto a la falta de información de la paciente respecto de los riesgos que revestía la cirugía, ello no fue introducido en la demanda en lo que al Dr. Colom respecta, sino que allí se manifestó la falta de información por parte del anestesista -quien como vimos ha sido desistido de la presente acción-, de modo tal que no puede tratarse ello en la Alzada, toda vez que en su caso se vería vulnerado el principio de congruencia, y con éste el debido derecho de defensa en juicio.-

El proceso civil está gobernado por el principio dispositivo, de lo que se sigue que a las partes incumbe fijar el alcance y contenido de la pretensión y oposición, allegando los datos que conforman sus elementos (sujeto, causa y objeto). Esta actividad concurre a delimitar el thema decidendum, al que debe ajustarse el órgano judicial. La sujeción de marras se denomina congruencia, y cabe definirla como la conformidad que media entre la sentencia y la pretensión o pretensiones que constituyen el objeto del proceso, más la oposición u oposiciones en cuanto contornean ese objeto.Ese “acople” que exige el principio de congruencia debe observarse respecto de la totalidad de los elementos definidores de la pretensión y oposición; es decir, la sentencia debe amoldarse de modo estricto a las personas, a la calidad de las partes que intervinieron en el proceso, al objeto del litigio y a la causa o vínculo puesto en discusión (Azpelicueta – Tessone “La Alzada. Poderes y Deberes”, pág. 157 y sig.).

Es sabido que en la Cámara de Apelaciones el principio de congruencia se torna más exigente, ya que ésta debe examinar las cuestiones de hecho y de derecho sometidas al juez de primera instancia que hubiesen sido materia de agravios (art. 266 del C.P.C.C.). Por ello, y volviendo a la obra de Azpelicueta – Tessone, estos autores señalan que el principio de congruencia exige a la Alzada prestar especialísima atención a dos estadíos procedimentales, cuales son el de la traba de la litis, y el de interposición y fundamentación del recurso de apelación, pues sus potestades decisorias sufren una doble restricción: la que resulta de la relación procesal y la que el apelante voluntariamente imponga a través del escrito de interposición del recurso y de la pieza que contiene el desarrollo de los agravios. Ninguna parcela del decisorio recurrido podrá revisar si la impugnación no está contenida en estos últimos actos procesales; pero tampoco podrá resolver cuestiones novedosas o sorpresivas, introducidas por primera vez en la instancia de apelación (“La Alzada.”, cit., pág. 163, con cita de fallos de la S.C.B.A., Ac. 30.409, 33.462, 42.243, 43.417).-

Sin perjuicio de ello y a mayor abundamiento, he de decir que la Sra. Juez A-quo al fundar la sentencia señaló que la paciente se encontraba debidamente informada conforme a la prueba allí mencionada, entre las que se puede nombrar el documento de fs. 42, respecto de ello nada dijeron los apelantes, manifestando solo que no tenía una debida información.-

IV) De la responsabilidad del Dr.Colom como jefe de cirugía o de equipo.- Que no ha sido posible, conforme el relato hasta aquí expuesto, endilgarse negligencia en el actuar del Dr. Colom en lo que a él directamente correspondía atender en el acto médico en ciernes, por lo que resta analizar si resulta responsable de los actos llevados a cabo por sus colaboradores en su calidad de cirujano y jefe de equipo.-

Por equipo médico se entiende: al conjunto de facultativos galenos, que desempeñan sus actividades en forma guiada, coordinada y dirigida por un médico principal o jefe de equipo. Es decir, estamos frente a un verdadero equipo médico cuando existe una coordinación jerárquica, a la cabeza de la cual está el jefe de equipo. En cuanto a los participantes o miembros componentes del equipo médico, corresponde efectuar la siguiente distinción: “Generalmente intervienen además del cirujano jefe del equipo, uno o dos médicos asistentes de éste, y otros médicos de distintas especialidades clínicas. Los asistentes llamados también auxiliares son los que acompañan al cirujano jefe en el acto propiamente operatorio. Los colaboradores del acto quirúrgico son los médicos que tienen determinada especialización y concurren a apoyar el acto quirúrgico formando equipo con el cirujano. Lo que caracteriza al equipo médico como tal, es la presencia de un médico jefe o principal, que actúa conjuntamente con sus galenos auxiliares o paramédicos coordinándolos, como así también con la participación de especialistas con autonomía científica y técnica, orientando, supervisando y coordinando la actividad médica prometida, siendo esto la característica que distingue a este tipo de actuación de sujetos múltiples con la de carácter meramente colectiva”. “La cantidad de galenos intervinientes en un equipo médico, como así también las especialidades de los distintos facultativos con autonomía científica y técnica, estará dada por la complejidad de la actividad profesional que desarrollen.”Los equipos, en casos relativamente simples clínicamente, se componen de un jefe de equipo, dos ayudantes dependientes y una auxiliar instrumentadora;.en los casos con mayor riesgo o mayor complicación, actúan con autonomía científica el anestesista con su personal, el hemoterapeuta con su personal y material, el cardiólogo con su instrumental de monitoreo y reanimación, etc” (Bueres-Higthon “Código.”, T° 4-B, pág. 306/307).-

La responsabilidad de quien es jefe del equipo puede resultar contractual o extracontractual, ubicándose en la órbita del primer párrafo del art. 1113 del Código Civil.- Mas allá del encuadre o la tipificación en contractual o extracontractual los autores y jurisprudencia resultan contestes en determinar que: “Por nuestra parte consideramos que el fundamento de esta responsabilidad se encuentra en la existencia de una obligación tácita de seguridad, por la cual el jefe de de equipo se compromete por el hecho de sus auxiliares. Ahora bien, esa obligación de seguridad que asume el jefe de equipo garantiza sólo aquellas prestaciones que realizan sus dependientes y que ha tenido la posibilidad de controlar o efectivamente ha controlado o supervisado. No es que el fundamento sea la culpa in vigilando, sino que en realidad no está en condiciones de garantizar un resultado que sea ajeno a su posibilidad de actuación. Esto último tiene importancia suprema cuando el perjuicio es cometido por un profesional con autonomía -tal es el caso del anestesista. Aunque generalmente cuando se trata de un profesional con cierta autonomía, como el caso del anestesista, estamos frente a contrataciones individuales por lo que el jefe de equipo no asume esa obligación de seguridad de la que hablamos, sin perjuicio, claro está, de su responsabilidad directa por su propia culpa de haber causado el daño en coparticipación con el profesional autónomo.En esta hipótesis se encuentra también presente la idea de garantía que da fundamento a esta responsabilidad”.”Efectivamente, como regla general los miembros del equipo médico pueden ser juzgados como dependientes del cirujano jefe y por ello responsabilizan a éste cuando cometen un perjuicio injustificado. Pero la responsabilidad del jefe de equipo sólo puede extenderse hasta donde éste efectivamente pudo ejercer algún control o supervisión. Así, por ejemplo, ninguna duda cabe de que existe relación de dependencia cuando el cirujano jefe permite que parte de la intervención quirúrgica sea realizada por un médico auxiliar. Pero pensamos que en los casos en los cuales el cirujano jefe no puede realizar dicho control por tratarse de una prestación que requiere conocimientos especiales, y que quien la practica posee autonomía suficiente como para decidir el camino a seguir; la responsabilidad indirecta que tratamos no puede alcanzarlo. Es lo que sucede respecto al suministro de una anestesia, el cirujano podrá ser responsable en tanto y en cuanto haya podido supervisar al anestesista, así, por ejemplo, controlar que haya visitado previamente al paciente para realizar los exámenes de rigor, que esté presente durante toda la operación, que preste atención a su función, etc. Es decir, tareas que el jefe de equipo puede controlar y dirigir. Pero pensamos que si la droga utilizada no era la correcta, en este caso no puede hablarse de dependencia porque se trata de una materia que escapa al control del cirujano jefe. En el caso la responsabilidad como regla general sólo puede alcanzar al anestesista”. (Conf. Roberto Vazquez Ferreyra, “Daños y perjuicios en el ejercicio de la medicina”, págs. 61,63 y 64).

En el mismo sentido Zavala de Gonzalez señala: “Como en muchos otros ámbitos de ejercicio de la medicina, la realización de una intervención quirúrgica supone, de ordinario, una actividad plural de profesionales del arte de curar.A diferencia de los casos de actuación meramente “colectiva”(varios profesionales que atienden al mismo paciente de modo más o menos simultáneo, pero independientemente) existe “equipo médico” cuando, al frente del grupo, hay un “jefe” que orienta, supervisa y coordina la actividad, con la colaboración de otros profesionales. Estos últimos pueden tener autonomía científica, en el ámbito de su especialidad (anestesistas) o bien, ser auxiliares, sujetos a las directivas del cirujano jefe (médicos asistentes, enfermeras). Aquellas son hipótesis de relaciones igualitarias, en un plano de horizontalidad, mientras que estas otras implican un orden jerárquico, donde el jefe del equipo médico se desempeña de manera similar a un “capitán de barco” o “director de orquesta”, según expresiones ya tradicionales. El jefe del equipo médico responde si es quien ha ejecutado directamente el acto dañoso, de manera negligente, imprudente o imperita. En tal hipótesis, no es relevante su calidad de “jefe” sino de “médico” autor del perjuicio, con sujeción a los principios generales sobre culpa(arts. 1109 y 512, Cód. Civ.). Igualmente responde, en cuanto “jefe”, por el hecho de sus colaboradores, si ha ejercido incorrectamente su poder de supervisión sobre los restantes integrantes del equipo. Aunque entonces uno de éstos sea el autor material del daño, el defectuoso desempeño del jefe, por acción o por omisión, constituye una concausa que posibilita responsabilizarlo. En rigor, también es responsabilidad por hecho propio culpable (art. 1109), concurrente con el hecho culpable ajeno. Son requisitos tradicionales de la responsabilidad objetiva del principal (art. 1113, primer párrafo, primer supuesto, Cód. Civil) la dependencia del agente y el cumplimiento de una función por aquel en interés del comitente, y en cuyo desenvolvimiento u ocasión se produce el daño. Aunque modernamente flexibilizados, dichos recaudos subsisten.Cuando dentro del equipo quirúrgico intervienen profesionales con autonomía científica “en muchísimos casos no es posible que sean controlados por el cirujano”, precisamente porque obran con independencia y bajo su propio criterio, de ntro del ámbito de su especialidad. No cabe entonces calificar al jefe de equipo como principal de esos médicos, por defecto de subordinación”(autora citada, “Responsabilidad del jefe de un equipo médico”, pub. La Ley 1996-B, 358).-

De lo expuesto podemos inferir tal como lo resuelve la Sra. Juez A-quo con cita de un fallo de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, que solo puede responsabilizarse al Dr. Colom en cuanto a aquello que se encontraba bajo su órbita de control, esto es que la paciente se encontrara apta para ser intervenida quirúrgicamente (ello fue analizado ut-supra), la presencia del anestesista durante todo el acto quirúrgico, la suspensión de la cirugía ante la descompensación de la paciente, y asimismo que los monitores funcionaran debidamente.- Ahora bien, de todo ello no se ha demostrado en autos que no se diera el debido cumplimiento.- Si el anestesista observó y reaccionó tardíamente que la paciente había sufrido una bradicardia e hipotensión extrema con posible paro cardiorespiratorio no resulta de su responsabilidad, toda vez que como vimos ello resulta función del especialista, dado que el cirujano debe estar atento al campo quirúrgico.-

Es dable señalar que, por otra parte, la reacción que sufrió la paciente debido al suministro de la anestesia, se encuentra entre los posibles efectos normales e indeseados de la anestesia.- Al respecto he de decir que; el riesgo emergente de las intervenciones quirúrgicas -o riesgo quirúrgico- ha sido considerado por la jurisprudencia como una circunstancia fáctica que configura un caso fortuito de la actividad médica, al afirmar nuestros tribunales que: “en toda profesión concerniente a la salud, existen siempre riesgos o áleas que excediendo ciertos límites no sería justo ni razonable transferirlos al profesional, ubicándolos en el ámbito de su responsabilidad.Aun cuando el cirujano observe rigurosamente las reglas de su arte y ponga todos sus conocimientos y habilidad al servicio del paciente, puede presentarse un riesgo quirúrgico imposible de prevenir y controlar. También, reconociendo el riesgo quirúrgico como un caso fortuito eximente de responsabilidad, en cuanto al riesgo que implica el empleo de la anestesia en una intervención quirúrgica, se ha decidido lo siguiente: “Juzgo, en síntesis, que la bradicardia extrema intraoperatoria constituye un riesgo a álea propia de la intervención quirúrgica, o de la misma anestesia; que suele presentarse en “circunstancias imprevisibles” aún en individuos con examen preoperatorio normal y que, en definitiva, no se halla claro el motivo que lleva aquella condición (conf. Bueres – Highton, “Contratos. Responsabilidades profesionales”, págs. 268/269 y jurisprudencia allí citada y a la que me remito).

Ello es a su vez afirmado por la Perito Médica conforme respuesta a los puntos de pericia 21 y 22 obrantes a fs. 831.-

Es así que, producido el hecho dañoso, y podemos decir en orden a la respuesta de la paciente a la anestesia, no se ha demostrado que se hubiera atendido tardíamente a la misma, toda vez que no ha sido materia de prueba.- A tal fin, cabría preguntarnos ¿en una paciente sana, como lo era la Sra. Rodríguez a los fines de la cirugía, producida la reacción de bradicardia e hipotensión extrema ante la anestesia, cual sería la diferencia entre una atención inmediata o una atención tardía?? Que efectos o consecuencias diferirían?? Que se hubiera podido evitar??, o ante tal reacción a la anestesia el curso normal es aquello que le sucedió a quien era la actora??.- Nada de ello fue materia de prueba, de modo tal que no podemos inferirlo, y por otra parte solo sería responsabilidad -vuelvo a reiterar del anestesista.- Vale decir que no puede aseverarse siquiera como una chance, que intenta tener como probable el actor.Arribar a una conclusión por vía de presunciones significaría apoyar el razonamiento sobre “un juicio de probabilidad extremadamente presuntivo”, sin sostén médico que lo avale, asignando una relación matemática de causa y efecto que no siempre es trasladable a los criterios médicos” (doct. SCBA, Ac. 81311 del 4/8/2004, “V.M.A. c/Hospital de Berisso y Otro Ordinario. Daños y Perjuicios. Beneficio de litigar sin gastos).-

En cuanto a los monitores y su funcionamiento.- En la sentencia de grado se resolvió que conforme lo probado, se puede considerar que los mismos funcionaban.-Si bien existe alguna discordancia entre los testimonios, es dable pensar que, ante una situación de emergencia como la que se presentó con la Sra. Rodríguez, no se puede exigir a los testigos una memoria exacta de lo que sucedió.- No se ha practicado ninguna pericia de ingeniería para determinar el estado de los monitores, no se ha demostrado que los mismos sufrieran algún desperfecto y que en consecuencia se enviaran a fin de ser reparados.- Así mas allá de los testimonios, la perito médica expresa que los monitores funcionan correctamente (fs. 825, punto j) de pericia solicitado por los actores), de modo tal que no he de apartarme de lo allí dicho.- Sin perjuicio de ello he de decir por otra parte que tal cuestión tendría relevancia si se hubiera demostrado que se atendió tardíamente a la paciente al sufrir la descompensación.-

Por lo hasta aquí expuesto propongo al acuerdo desestimar los agravios de los apelantes de fs. 1001.-

V) En otro orden resultó materia de apelación la regulación de honorarios practicada en la sentencia en crisis, a fs. 972/973vta. por la Obra Social de la Actividad Minera por considerarlos elevados, y por su propio derecho el Dr. Ennis por reducidos. Y a fs. 975 hace lo propio el Dr. López, aclarando posteriormente a fs. 1016, que lo ha sido en razón de considerar bajos sus honorarios.

En relación a la apelación interpuesta por la codemandada O.S.A.M.respecto de la regulación de honorarios practicada por considerarla alta, he de aclarar que solo se encuentra legitimada para cuestionar los honorarios regulados a su letrado por no resultar condenada en costas.-

Respecto de la apelación del Dr. Lopez por derecho propio en relación a sus honorarios, como vimos fue interpuesta a fs. 975, sin especificar allí si los consideraba altos o bajos.- El art. 57 de la ley 8904 prevé como facultativa la fundamentación del recurso, debiendo señalar si el gravamen es por alto o por bajo, según corresponda. De no indicarse esto último ello impide a la Cámara conocer la medida del supuesto agravio causado.-

En el mismo sentido señalan Hiters-Cairo en la obra “Honorarios de Abogados y Procuradores”, que: “el art. 57 LHP, prevé como facultativa la fundamentación del recurso, siendo que el apelante sólo tiene la carga de interponerlo en término, debiendo señalar si el gravamen lo es por alto o por bajo, según corresponda. De no indicarse esto último ello impide a la Cámara conocer la medida del supuesto agravio causado. Ahora bien, no procederá el recurso de apelación si los honorarios no se reprochan por elevados o magros; salvo que se demuestre la incorrecta aplicación de las escalas previstas según el tipo de proceso para la cuantificación de los mismos, o que se cuestionen las normas legales aplicables, o la base tendida en cuenta para determinarlo”. (En el mismo sentido, esta Sala, causa Nº 47867, “Bianco.” del 8/9/04). De modo tal que corresponde declarar mal concedido el recurso interpuesto por el Dr. Lopez en relación a sus honorarios.- Las restantes apelaciones se verán reflejadas en la parte resolutiva.-

Así lo voto

Los Señores Jueces Doctores LOUGE EMILIOZZI y BAGU, adhirieron al voto precedente por los mismos fundamentos.

A LA SEGUNDA CUESTION: la Señora Juez Doctora COMPARATO dijo:

Atento lo acordado al tratar la cuestión anterior, propongo al acuerdo: 1) Desestimar la apelación de fs. 1001 y, en consecuencia confirmar la sentencia dictada a fs.960/969 vta.; 2) Con costas a los apelantes vencidos (art. 68 cpcc); 3) Declarar mal concedido el recurso de apelación impetrado a fs. 975 por el Dr. Lopez por derecho propio, 4) La regulación de honorarios de Alzada y la revisión de los honorarios regulados en la instancia de origen en orden a las apelaciones se verá reflejada en la parte resolutiva.-

Asi lo voto.-

Los Señores Jueces Doctores LOUGE EMILIOZZI y BAGU, adhirieron al voto precedente por los mismos fundamentos.

Con lo que terminó el acuerdo dictándose la siguiente:

S E N T E N C I A

POR LO EXPUESTO, demás fundamentos del acuerdo y lo prescripto por los arts. 266 y 267 del CPCC, se RESUELVE:1) Desestimar la apelación de fs. 1001 y, en consecuencia confirmar la sentencia dictada a fs. 960/969 vta.; 2) Con costas a los apelantes vencidos (art. 68 cpcc); 3) Declarar mal concedido el recurso de apelación impetrado a fs. 975 por el Dr. Lopez por derecho propio, 4) En atención a la cuantía, valor y mérito de los trabajos realizados en autos y de acuerdo a lo normado por los arts. 13, 14, 16 , 21, 28 , 31 y 47 de la ley 8904, modificar los honorarios regulados a fs. 960/969vta. por los trabajos realizados en Primera Instancia, al Dr. JUAN A. ENNIS, en la suma de PESOS . ($ .), y regular por los trabajos en esta instancia de la siguiente manera: Por el principal: al Dr. OSCAR A. PALAY, en la suma de PESOS . ($ .), y por la incidencia resuelta a fs. 1151: al Dr. OSCAR A. PALAY, en la suma de PESOS . ($ .), y al Dr. JUAN A. ENNIS, en la suma de PESOS . ($ .), todos más la adición de Ley (Arts. 12 y 14 Leyes 8455 y 10268 e I.V.A. en caso de profesionales inscriptos). Notifíquese y regístrese.- En cuanto a la regulación de los honorarios practicadas, las notificaciones del caso deberán ser efectuadas en Primera Instancia, en su caso con la transcripción prevista por el art. 54 de la ley 8904.-

Ricardo César Bagú

Juez-Sala 1-Cám.Civ.Azul-

Esteban Louge Emiliozzi

Juez-Sala 1-Cám.Civ.Azul-

Lucrecia Inés Comparato

Juez-Sala 1-Cám.Civ.Azul-

Ante mí

Yam ila Carrasco

Secr