Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial, Laboral y de Minería de Neuquén – I Circunscripción Judicial
Fecha: 03-07-2014
Autos: Reyes Estela c/Jara Edith Norma s/Simulacion
Lejister.com, Cita: IJ-CDLXXXVIII-332 N° de Resolución: 102/14
NEUQUEN, 3 de Julio de 2014.
Y VISTOS: En acuerdo estos autos caratulados: “REYES ESTELA C/ JARA EDITH NORMA S/ SIMULACION” (EXP Nº 413922/2010) venidos en apelación del JUZGADO CIVIL N° 5 a esta Sala I integrada por los Dres. Cecilia PAMPHILE y Jorge PASCUARELLI, con la presencia de la Secretaria actuante, Dra. Mónica MORALEJO, y de acuerdo al orden de votación sorteado la Dra. Cecilia PAMPHILE dijo: 1.- La sentencia de fs. 390/397 vta. rechaza la acción de simulación interpuesta por los actores y les impone las costas en su condición de vencidos.
La decisión es apelada por estos últimos, en los términos que resultan del escrito de fs. 415/422 vta.
2.- Plantea la parte recurrente que la magistrada no analizó en forma completa los indicios ni los hechos acreditados, de los que surgen los motivos de la simulación. Entiende que se abstuvo de examinar toda la prueba vinculada con la situación de conflicto que vivía el matrimonio, las agresiones del cónyuge, la preocupación de Jara de perder el camión al que, según uno de los testigos, él consideraba no debía darle su parte a la esposa, etc.
Refiere que la prueba testimonial es idónea para acreditar la voluntad y actividad de Estela Reyes para iniciar acciones judiciales contra su esposo, que la llevó a consultar abogados con ese fin, lo que demuestra que Jara tenía motivos para realizar el negocio simulado y quedarse como exclusivo propietario del camión. Todo ello, a fin de que ese bien no respondiera por el reclamo eventual de alimentos, gastos de juicio y división de bienes.
Señala que también es deficiente el análisis que se realiza con respecto al hecho acreditado de que el título del camión, formularios, pagarés obtenidos del vendedor y constancias de pago, estaban en el domicilio conyugal y no en el domicilio de Norma Jara, y que los pagarés fueron abonados por José Jara.
Indica que la demandada incurrió en contradicción con respecto a las distintas argumentaciones que esbozó sobre la tenencia de los pagarés y el pago de las cuotas.
Igual reproche le merece la valoración de la prueba relativa a que José Jara disponía de fondos para pagar al camión. En tal sentido, afirma que la testigo Ibáñez sólo cometió un error respecto de las fechas en que José Jara se desvinculó laboralmente de su empresa.
Luego objeta que se haya descartado que el crédito otorgado por el Banco Hipotecario Nacional fue utilizado para adquirir el camión.
Cuestiona que la magistrada no exigiera una actividad probatoria mínima de la accionada para que acreditara el origen de los fondos con los que compró el camión. Finaliza su embate, señalando que los hechos acreditados son idóneos para concluir que existió ocultamiento sobre la verdadera situación jurídica del bien.
Por último, para el hipotético caso de que este Tribunal no coincidiera con su criterio, solicita que las costas se impongan por su orden, en mérito a la indudable complejidad del caso, y a las evidencias que justificaron que los actores se consideraran como legítimos propietarios del camión objeto del juicio.
3.- Llegados los autos a esta instancia, a fs. 425 se advierte que no se había dado intervención a la Defensora de los Derechos del Niño y del Adolescente, como fuera ordenado a fs. 56.
A fs. 431 la Defensora Adjunta toma intervención y conocimiento de todo lo actuado. Considera que por los fundamentos vertidos y por resultar ajustada a Derecho, corresponde confirmar la sentencia de Primera Instancia.
4.- Tal como surge del resumen de los agravios traídos a consideración de esta Sala, la queja central de la recurrente remite a la valoración de las pruebas e indicios existentes en la causa.
A su entender, tales elementos han sido erróneamente ponderados por la sentenciante, de modo que, desde su óptica, el rechazo de la demanda no resulta una conclusión correcta ni acorde a los hechos acreditados.
Previo a ingresar al examen de tales circunstancias, estimo necesario despejar una cuestión que hace a la integración regular de la litis. En tal sentido, he de señalar que la actora no ha sido clara al formular su demanda con respecto al acto concreto que reputa simulado: si la compraventa del camión o solo su inscripción registral. A dicha falta de precisión, debe sumársele que no ha demandado al vendedor del rodado, pese a denunciar su nombre en el escrito postulatorio (fs. 53). Surge entonces el interrogante en torno a si existe en el caso un supuesto litisconsorcio pasivo necesario, y qué consecuencias puede acarrear la falta de acción contra uno de los partícipes del negocio.
Para despejar esta cuestión preliminar, es necesario tener presente que los autores distinguen dos tipos de interposición de personas: a) la prevista en el art. 955 de nuestro Código, que es la que se realiza con la intervención de un tercero que aparentemente toma el lugar de una de las partes en el contrato; supone un acuerdo simulatorio; b) la interposición real, en cambio, supone que el tercero interpuesto adquiere efectivamente el bien o derecho que se le transmite, aunque en realidad lo hace como mandatario oculto del verdadero titular en la adquisición, ignorándolo el enajenante (SCJMza, sala I, O., H. C. c. A., M. C. 15/12/1989, LL 1991-C , 378 – DJ 1992-1, 256; Llambías, «Tratado…», «Parte General», 7ª ed., t. II, pág. 521, N° 1805; Crovi, Luis Daniel; La simulación relativa y la interposición real de personas, LL 16/11/2005, 1 – 2005-F , 408).
Si bien tanto en el supuesto de simulación como en el mandato oculto existe un acto insincero, ocurre con mayor extensión en el primer caso.
Así pues, la simulación presupone la total connivencia de las partes intervinientes en celebrar un acto que carece por completo de veracidad, ocultando por detrás el verdadero acto que se celebra. Para poder concretar el acto resulta indispensable contar con la anuencia de todas las partes intervinientes. Por esto, el acto simulado carece de veracidad y es, como tal, anulable por tal motivo, dando lugar a la aparición tras el «corrimiento del velo» del verdadero acto.
Por el contrario, la teoría del mandato oculto presupone la celebración de un acto perfectamente válido, pues el tercero que contrata ignora la existencia de este mandato y, por ende, entiende contratar directamente con el mandatario.
El acto nacido en este último supuesto, en consecuencia, no es anulable, sino que sólo genera la obligación, por parte del mandatario, de otorgar un nuevo acto a favor del mandante en cumplimiento del mandato asumido (cfr. Russo, “Federico Las acciones hereditarias. Su correcta aplicación”, DJ 15/11/2006 , 766) En el mismo sentido, se ha dicho: «La doctrina prevaleciente ha considerado que solamente puede hablarse de simulación si los sujetos del negocio están confabulados, por entender que el acuerdo simulatorio constituye un requisito del acto simulado, pero si el prestanombre o testaferro actúa como verdadero adquirente sin acuerdo y hasta con desconocimiento de la realidad por el trasmisor del derecho, ocultándosele el real accipiens, no habría simulación, sino mandato oculto…» (CNCiv., Sala C, Junio 27 de 1995, ED, 167-483).
Por estas razones, se ha concluido que “la demanda de simulación relativa por interposición real de personas promovida por tercero puede no ser dirigida necesariamente contra todos los autores del acto impugnado” (cfr. Peyrano, Jorge, “Acción de simulación promovida por Tercero: ¿litisconsorcio pasivo necesario en todos los casos?, RDPyC, 2006-1, “Simulación”, p. 158).
Tesitura que resulta trasladable plenamente a autos, considerando los alcances con que se formuló la demanda y lo atestiguado a fs. 149 y vta. por el vendedor (Borsetta), en punto a que la persona que participó en el negocio como compradora del camión fue Norma Jara.
Entiendo que este encuadre resulta adecuado, “toda vez que no surge en forma alguna que el enajenante hubiera tenido connivencia y/o cuanto menos conocimiento de la insinceridad que revestía el acto que otorgaba, sumado ello a la actividad desplegada por el actor, quien se limitó a demandar al adquirente sin citación del enajenante…” (Russo, ibid).
5.- Despejado este primer aspecto, paso ahora sí a la consideración del material probatorio, así como a la investigación acerca de la causa simulandi, dado que a la hipótesis de interposición real de persona le son aplicables las reglas sobre la prueba de la simulación, habida cuenta que todo mandato oculto «simula» frente a los terceros (conf. CNACiv, sala E, C., R. G. y otro c. A., E. D. 06/06/2005, DJ 2005-3, 1006 – LL 16/11/2005, 7; c. 252.767 de fecha 27 de Diciembre de 1979, publ. en E.D. 86-754, con cita de Borda, «Tratado …», «Contratos», 3ª ed., t. II, pág. 474, N° 1753, Lafaille, implícitamente en «Contratos», t. III, pág. 148, N° 187, y Salvat, «Tratado», «Fuente de las Obligaciones», t. 2, pág. 269, N° 1974; ídem, en la 2ª ed. actualizada por Acuña Anzorena, t. y N° cits. en pág. 226; Sala «F», c. publ. en J.A. 1983-II-123, voto del Dr. Yáñez; Cám. Com. Sala «B», «Angeloro, Enrique c. Angeloro, Daniel s/ ordinario», de fecha 31/5/89; etc.).
La jurisprudencia y doctrina nacional admiten la validez de la prueba de presunciones en pretensiones ejercidas por terceros. Ahora bien: “las presunciones, admitidas por el art. 1190 del Cód. Civ. constituirán prueba según el art. 163, inc. 5°, del Código Procesal cuando se funden en hechos reales y probados y cuando, por su número, gravedad y concordancia produjeren convicción según la naturaleza del juicio, de conformidad con las reglas de la sana crítica” (E.D. 45-370; CNCiv. Sala «A», L. 108.740 «in re» «Hadid de Castica c. Hadid s/ colación» del 27-5-92).
En estos casos tiene singular importancia y decisividad la prueba de presunciones, porque naturalmente, los terceros ajenos al acto se encuentran en la imposibilidad de tener pruebas directas de la simulación (conf. Juris, 81.141), aunque debe llevarse al ánimo del juzgador el convencimiento pleno de la verdad de sus afirmaciones pues, de lo contrario, la simulación no podría decretarse (conf. Rep. ED, 14-947).
La acción de simulación no exige una prueba directa e irrebatible porque eso es imposible cuando la acción es ejercida por un tercero, pero sí la concurrencia de un conjunto de indicios y presunciones, lo suficientemente graves, precisos y concordantes para llevar al ánimo del juzgador la convicción de que se está ante un acto simulado con el propósito de engañar (cfr. TSJ de Jujuy, 9-8-01, “Bustos c/ Linares s/ recurso de inconstitucionalidad”, El dial AV390, citado en RDPyC, p. 75).
Sin embargo, coincido con la sentenciante en que la prueba presuncional que se ha arrimado a la causa no reviste los caracteres señalados.
En efecto: si bien los testimonios rendidos han dado cuenta de la pésima relación que tenía la Sra. Reyes con el difunto, incluyendo episodios de alto nivel de violencia (virulencia que no resulta ajena al modo en que el Sr. Jara perdiera la vida), todo lo cual incluso avalaría la hipótesis actoral en orden a los motivos que el Sr. Jara podría haber tenido para sustraer el bien del patrimonio conyugal, lo cierto es que subsisten ciertas inconsistencias que impiden acoger el reclamo, tal como ha sido deducido.
Me refiero a las siguientes cuestiones: los testimonios de los allegados al matrimonio Jara-Reyes señalan que José les comentó en vida que el camión era de él (fs. 120) y que lo pondría a nombre de la hermana (fs. 114/5, 118/119 y 148 vta.), mientras que la testigo de fs. 224 y vta., conocida de la demandada, señaló que esta última le dijo que lo había adquirido ella y que se lo ofreció a su hermano porque estaba pasando una situación laboral desfavorable.
Todos estos testigos manifestaron tener algún vínculo de amistad con los protagonistas de los hechos o sus familias.
Frente a ello, encuentro relevante el testimonio del mecánico Alarcón quien manifestó que tanto actora como demandada son clientas suyas. Afirmó que el camión era de Norma Jara; que José Jara le había comentado que Norma le había facilitado el camión Dodge para que él lo pudiera trabajar; que José siempre le dijo que “el camión es de mi hermana” y que los arreglos chicos los pagaba él, pero “cuando era mucho me lo pagaba la Sra. Norma Jara” (fs. 225 y vta).
El gomero San Martín dijo que los remitos iban a nombre de Norma Jara y que los trabajos los pagaba el muchacho que lo manejaba, Sr. Jara (fs. 226 y vta.).
La asesora contable señaló que el camión pertenecía a Norma Jara e impositivamente se lo inscribió a nombre de José porque él lo manejaba y trabajaba.
Luego, tampoco surgen elementos que permitan corroborar que la fecha de la desvinculación laboral con la Sra. Ibáñez fuera distinta a la que ésta declaró a fs. 121 y vta., como sostiene la quejosa. A ello se suma que la testigo mencionó que Jara estaba ampliando su casa y que suponía que utilizaría el dinero de la indemnización para ese cometido.
Estas circunstancias impiden considerar que los elementos de convicción incorporados a autos resulten suficientes para acoger la pretensión deducida. Pues, aún cuando “los papeles del camión” estuvieran en poder del extinto, y que fuera éste quien llevara el dinero para cancelar el importe de los pagarés suscriptos por la titular registral, no es posible descartar con contundencia la hipótesis de la defensa, en punto a que el camión fue facilitado al Sr. José Jara para que pudiera trabajar con aquél.
No dejo de sopesar que existen indicios a favor de la parte actora, pero estimo que no resultan suficientes y precisos para torcer la suerte del pleito en su favor. Máxime si se tiene en cuenta que en esta materia: “en caso de duda ha de estarse a la sinceridad del acto” (SCBA, S. de Z., A. c. Z. L. M. -Ac. 33.064 11/12/1984, LL 1986-B, 606; CNCiv., Sala F, ED 103-151), “lo que resulta aplicable tanto a la acción entre partes del acto cuanto a la ejercida por terceros” (CNCiv, Sala C, ED 100-214; RDPyC, ya citada, p. 131).
«Es regla en materia de simulación, que como requisitos de la prueba para el éxito de la acción se exija que sea asertiva, plena y convincente. En la duda, debe estarse por la subsistencia del acto, por su realidad, porque lo normal es que todos los negocios en la vida de relación se presumen realizados en forma» (Zeus, 42, J-41).
«En caso de duda respecto de la existencia de simulación debe hacerse prevalecer la vigencia del acto jurídico, como un medio de reconocer la exterioridad de las acciones, la fuerza vinculante de la declaración de voluntad y el valor que tienen en la sociedad. Para que la simulación prospere debe llegarse a una cabal convicción de que ella ha ocurrido, aunque sea a través del juego de presunciones precisas y concordantes, pero en caso de que esto no suceda, el juez deberá inclinarse por mantener el acto instrumentado por las partes» (ED, 123-369; Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Rosario, sala IV, Shanahan, Gustavo c. R., J. C., LLLitoral 2002, 727).
Tal ha sido la postura seguida por esta Sala al señalar: “…Es cierto que ninguna de las partes brindó demasiados detalles ni pruebas sobre los motivos de las operaciones sucesivas recaídas sobre los inmuebles de autos, de modo que para los jueces resulta imposible conocer cual es el verdadero trasfondo del asunto. Pero también lo es que esa orfandad tiene una incidencia mucho más grave sobre quien alegara la existencia de simulación.
Así “otro principio que se postula en la materia es el que principia que en caso de duda debe hacerse prevalecer la vigencia del acto jurídico, como un medio de reconocer la exterioridad de las acciones, la fuerza vinculante de la declaración de voluntad.
En materia de simulación el examen de la prueba debe efectuarse con criterio estricto y preciso, pues es principio de derecho que las convenciones celebradas entre particulares se reputan sinceras hasta que se demuestre lo contrario” (RDPyC, p. 73)…
…No obstante lo expuesto, no puedo dejar de reconocer que existen circunstancias fácticas que resultan muy confusas e incluso contradictorias, y que, en definitiva, podría pensarse que abonan la postura pro simulación…
…no obstante esas inexplicables anomalías, tales indicios no aparecen en su número, precisión y concordancia como concluyentes al respecto. De modo que la situación de razonable duda instalada en la causa, obviamente resulta un impedimento insalvable en orden a generar el indispensable grado de convencimiento que se requiere para tener por configurado el vicio de simulación y, consecuentemente, para adoptar una decisión tan grave como la anulación del acto” (“CIMOLAI EMILIO C/ CIMOLAI DAVID VALENTIN S/ RENDICION DE CUENTAS”, EXP Nº 291290/2).
Todas estas razones me llevan a considerar que el rechazo de la demanda decidido en la instancia de grado debe ser confirmado.
6.- A distinta conclusión arribo en lo que refiere a la imposición de costas.
Que ante un contexto de duda deba estarse por la validez del acto, no impide considerar que la parte actora tuvo serios motivos para considerar que le asistía derecho en formular el reclamo que introdujo en su demanda.
Estos hechos de los que pudo creer desencadenaban presunciones conducentes para el fin perseguido (los enfrentamientos, la tenencia de los papeles y pagarés), aunque finalmente resultaron insuficientes para acoger la acción, me inclinan en este caso a propiciar la eximición de costas a la actora, pese a su condición de vencida (art. 68, 2do párrafo, del CPCC).
En tal sentido, se ha resuelto: “…las pruebas acumuladas no constituyen serios antecedentes sobre la falta de sinceridad de la donación cuya nulidad se pretende…Las costas de ambas instancias, teniendo en cuenta que la situación genera algún margen de duda y que el actor pudo razonablemente creerse con derecho a demandar en la forma en que lo hizo, se imponen en el orden causado” (CNACivil, sala H, I., M. A. c. C., L. A. y otros., LL 1998-D , 117).
Por todo lo expuesto, propongo al Acuerdo, confirmar en lo principal la sentencia de grado, modificando únicamente la imposición de costas, que se establecen en el orden causado, al igual que las correspondientes a esta instancia. MI VOTO.
El Dr. JORGE DANIEL PASCUARELLI dijo: Por compartir los fundamentos vertidos en el voto que antecede, adhiero al mismo expidiéndome de igual modo.
Por lo expuesto SE RESUELVE: 1.- Confirmar en lo principal la sentencia de fs. 390/397 vta., modificándola respecto a las costas, las que se imponen en el orden causado en ambas instancias (art. 68, 2do párrafo, del CPCC).
2.- Dejar sin efecto los honorarios regulados en la instancia de grado a los Dres. … y …, letrados apoderados de la actora, los que adecuados al nuevo resultado del pleito se fijan en la suma de pesos … ($…) para cada uno de ellos.
3.- Regular los honorarios de los profesionales intervinientes en esta Alzada en las siguientes sumas: para los Dres. … y …, letrados apoderados de la actora, de pesos … ($…) para cada uno de ellos.
4.- Regístrese, notifíquese electrónicamente y oportunamente vuelvan los autos al Juzgado de origen.
Dr. Jorge D. PASCUARELLI – Dra. Cecilia PAMPHILE Dra. Mónica MORALEJO – SECRETARIA
Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil – Sala A
Fecha: 20-03-2.007
Mazzucco, Jorge S. c/Deangelo, Ema M. s/Interrupción de Prescripción
Lejister.com – Cita: IJ-XIV-380
20 de Marzo de 2007.-
El Dr. Hugo Molteni, dijo:
1°.- La sentencia de fs. 176/181 desestimó la demanda entablada por Jorge S. Mazzucco, por la cual persigue que se lo declare como el verdadero propietario del inmueble sito en Avda. Argentina xxxx de esta ciudad, por cuanto denuncia que la demandada, que figura como titular registral del mismo, fue meramente una prestanombre, que no pagó el precio de la compra instrumentada el 13 de Noviembre de 1997, ni tampoco recibió la posesión del inmueble vendido por Valentín Diéguez , toda vez que en ese acto actuó como mandataria oculta del verdadero adquirente.
La Sra. Juez a quo estimó que si bien el mandato oculto podía ser el encuadre correcto para examinar el convenio entre el actor y la madre de su concubina para adquirir el inmueble a nombre de ésta última, esa acción no haría pasible de nulidad a la compraventa y además concluyó que el alegado mandato no se encontraba debidamente acreditado. Pero asimismo entendió, que aún cuando se examine la situación jurídica desde el ángulo de la simulación, que también se invocara en la demanda, el actor no aportó un contradocumento firmado por la restante partícipe del acto ficticio, donde se reconozca que el inmueble en verdad le pertenecía a Mazzucco, ni tampoco se abonaron los extremos que permitan obviar el requisito exigido en el último párrafo del art. 960 del Cód. Civ. La sentencia de grado a su vez juzgó que no se hallaba demostrada la causa de la simulación. Por ello, finalmente consideró que resultaban insuficientes los instrumentos privados respecto del pago de la seña o del saldo de precio, para desvirtuar las constancias de la escritura pública de venta, donde se indica que la demandada obló en ese acto u$s 130.000, sin que tal aserto se redarguyera de falso. Concluye, por tanto, desestimando la demanda, con costas al actor.
Contra dicho pronunciamiento se alza el actor, quien en la expresión de agravios de fs. 270/311, persigue la revocación del fallo y que se admita la demanda. Este memorial se encuentra replicado por la emplazada a fs. 320/326.
2°.- A pesar de que el escrito en que se funda el recurso es conceptualmente desprolijo e innecesariamente extenso, no comparto la idea de la demandada en cuanto postula que se declare su deserción, porque en rigor -no obstante las farragosas y desordenadas reiteraciones e inclusión de temas marginales de la litis- el escrito en cuestión ataca las cuestiones fundamentales en que se basara el decisorio recurrido, como es lo concerniente a la justificación de la ausencia del contradocumento, a la prueba de la causa simulandi y a la valoración de los elementos que tienden a demostrar la insinceridad del negocio o bien la existencia de un mandato oculto entre las partes, que tuvo por finalidad el colocar ficticiamente el bien en cabeza de la demandada.
Resultaría sin duda lesivo para el derecho de defensa el utilizar en la especie el arbitrio del art. 266 del C.P.C.C.N., cuando en realidad las quejas alcanzan el umbral mínimo de la exigencia procesal que consagra el art. 265 de ese ordenamiento, al conformar una crítica concreta y razonada de las partes medulares del fallo que motiva sus agravios.
3°.- Ahora bien: en un comienzo coincido con la distinguida sentenciante de grado en que no estamos frente a una simulación, sino a un mandato oculto, pues cuando ocurre una interposición de persona pueden darse dos hipótesis, según que la interposición sea ficta o real. Si el enajenante conoce la sustitución y es partícipe del acuerdo mediante el cual se finge una realidad diversa, media simulación relativa, consistente en la constitución o trasmisión de derechos a favor de «personas interpuestas que no son aquellas para quienes en realidad se constituyen o transmiten» (art. 955 in-fine del Cód. Civ.); contrariamente, cuando, como en la especie, el tradens ignoró o se encuentra al margen de la real interposición de persona, el acto es válido y exento de todo vicio, de modo que los derechos se transmiten a quien contrató con él. No existe, pues, simulación alguna, de modo que el mandante oculto que quiera fijar el destino de los bienes o el que por vía subrogatoria estuviese habilitado para ejercer tal prerrogativa, no debe recurrir a una acción de simulación, sino a una de mandato contra el mandatario para que éste le transmita el bien así adquirido (conforme arts. 1.904, 1.909, 1.911, 1.929, 1.951 y cc. del Cód. Civ.; Cám. Nac. Civ., esta Sala, El Derecho 54-445, 76-621, 82-504 y 117-153; votos del Dr. Escuti Pizarro en las causas N° 39.429 del 28-10-88 y N° 183.359 del 07-08-96; el de la Dra. Ana M. Luaces en El Derecho 208-509 y mis votos en las causas N° 41.429 del 16-08-89 y N° 105.941 del 03-07-92; asimismo, Cámara, «Simulación en los actos jurídicos», págs. 128, N° 34; Mosset Iturraspe, «Negocios simulados, fraudulentos y fiduciarios», T. I, págs. 148; Borda, «Contratos», T. II, págs. 400, N° 1753 y ss.; Llambías, «Parte general», T. II, págs. 505, N° 1.798; Zannoni en Belluscio-Zannoni, «Código Civil comentado, anotado y concordado», T. IV, págs. 399, N° 16).
La circunstancia de que el enajenante afirmase -según la declaración rendida a fs. 147/vta. de la causa penal sustanciada en el expediente N° 42.761/2.001- que Mazzucco fue quien se comportó como el adquirente y el encargado de abonar el precio pactado, pese a que la venta se instrumentó a nombre de Ema M. Deangelo, no lo sindica como partícipe de un acuerdo simulatorio, desde que le fueron ajenas las razones y el propósito que animó a esta sustitución -como afirma en esa escueta y poco precisa declaración- y su compromiso de venta en definitiva se concretó con quien le presentara «la persona con la que llevó adelante todos los trámites relativos a la venta del inmueble». De modo tal, que no existen elementos que permitan suponer un concierto simulatorio que incluyese al vendedor, sino a lo sumo que el mismo aceptó que se sustituyera la persona con la que había efectuado las tratativas previas y firmado el boleto unos pocos días antes de la escritura, por otra persona que entendía que era la suegra del mismo, sin que pudiera saberse si el enajenante siquiera conocía la seriedad o ficción del reemplazo de dicho adquirente.
Este encuadre, en consecuencia, conduce a examinar la cuestión desde el ángulo de la efectiva prueba del mandato oculto, lo cual obligaba al actor a demostrar, a través de indicios o del principio de prueba por escrito, que el mandatario -es decir, la demandada- no obró por cuenta propia, sino en base a las instrucciones dadas por él, si es que el mismo no instrumentó el objeto del encargo, a modo de contradocumento (conforme Borda, G. A. «Tratado de Derecho Civil-Contratos» T. II, N° 1.753, 1.754 y 1.756). Pero no serán entonces las exigencias propias de la simulación entre partes del acto insincero, como la existencia del contradocumento en la simulación entre partes, sino las reglas atinentes a la prueba de los contratos, regidas por el artículo 1.191 del Cód. Civ., las que deben aplicarse para concluir admitiendo o desestimando la realidad de un negocio que las partes concertaron en las sombras.
4°.- La primera circunstancia que se cuenta en favor del actor, consiste en los efectos procesales de la falta de contestación de la demanda y la rebeldía -que luego cesara- de la propia accionada.
Es sabido, como bien se destaca en la sentencia apelada, que el ordenamiento procesal vigente adhiere al sistema en cuya virtud la falta de contestación de la demanda y la rebeldía del emplazado, constituyen fundamentos de una presunción simple o judicial (arts. 60 y 356 inc. 1° del C.P.C.C.N.), de modo que incumbe al juez, valorando los elementos de juicio incorporados al proceso, estimar si la incomparencia o el abandono, importan o no, en cada caso concreto, el reconocimiento de los hechos afirmados por la otra parte. La ausencia de efectiva controversia que involucra el proceso en rebeldía, no exime al juez de la necesidad de dictar una sentencia justa. Por ello, la declaración de rebeldía no implica que el juez deba acoger favorablemente una pretensión u oposición que carezca de algún requisito de admisibilidad. Para ello, el juez debe partir de la verdad presunta de los hechos contenidos en la demanda y meritar si del análisis de la prueba fluye su confirmación (conforme esta Sala, L.L. T. 107, págs. 614 y L.L. T. 134, págs. 249; Sala «B»; E.D. T. 25, págs. 718; Palacio, L. E. «Derecho Procesal Civil», T. IV, págs. 202/203, 4ta. reimpresión).
Desde esa óptica, como el más relevante elemento corroborante de los extremos expuestos en la demanda y principio de prueba por escrito de la relación de mandato que el actor invoca respecto de la emplazada, se cuenta con el documento titulado «recibo de seña» -que se encuentra reservado-, cuyas firmas se encuentran certificadas y su autenticidad no fuera puesta en tela de juicio por la demandada. En ese instrumento se celebró un boleto de compraventa entre Jorge S. Mazzucco y Valentín Diéguez, mediante el cual éste último prometía la venta de la finca ubicada en Av. Argentina 5.855/65 de esta ciudad, por la suma total de u$s 190.000, de los cuales el actor solventaba en ese acto la cantidad de u$s 20.000 y se comprometía a pagar, dentro de los cinco días corridos, la de u$s 130.000, contra la entrega de la posesión y formalización de la escritura de venta, debiendo abonarse el saldo de u$s 40.000 en doce cuotas mensuales a partir del 10 de Diciembre de 1997, por cuyo monto se gravaría una hipoteca sobre el bien enajenado.
Al celebrar esa operación, el 7 de Noviembre de 1997, el actor contrató por derecho propio, dado que no mencionó hacerlo en representación de la demandada, ni siquiera «en comisión». Tampoco la demandada invoca que haya existido un contrato de cesión o alguna novación subjetiva por las cuales se le transmitieran los derechos reconocidos en favor del adquirente en ese boleto de compraventa. Queda entonces injustificado que seis días después, se haya suscripto una escritura de venta, bajo los mismos términos y condiciones previstas en el boleto celebrado por Mazzucco, con la única variante de que aparece como compradora Ema M. Deangelo. Es inexplicable, entonces, si no se aceptara que la misma actuó como mandataria oculta del adquirente por boleto, que hubiese figurado sorpresivamente como compradora en la escritura, luego que el actor había solventado una porción del precio a modo de seña, si paralelamente no se demuestra algún título por el cual resultara como beneficiaria de los derechos del comprador por boleto o que el mismo hubiese actuado en su representación al firmar ese documento privado.
Ninguna de estas hipótesis fueron sostenidas por la rebelde, ni siquiera cuando cesó en tal estado y se presentó en el proceso para defender sus derechos (incluso en esta instancia), invocando su calidad de verdadera y legítima dueña de la cosa prometida en venta.
Parece evidente que Diéguez no hubiese podido comprometerse en una enajenación del mismo bien, si no contaba con la conformidad de Mazzucco, que le permitiera tal sustitución, revelándolo de las obligaciones asumidas. Y si esa voluntad no se exteriorizó en algún otro documento que evidenciase que en verdad había existido una real transmisión de tales prerrogativas en favor de la demandada, es ineludible pensar que la misma actuaba como simple prestanombre del adquirente.
Otro de los factores que corroboran la presunción procesal y convencen de la veracidad del mandato oculto en que se funda la demanda, es el recibo que acompaña el actor, firmado por Diéguez y fechado el 7 de Julio de 1999, donde el vendedor asegura que las doce cuotas en que se fraccionara el precio insoluto, fueron efectivamente pagadas por el actor. La pretensa compradora no acompaña ningún recibo que demuestre que la misma afrontara las cuotas hipotecarias que asumiera en la escritura de venta donde figura como adquirente, lo cual desvanece también la idea de que ese rol haya sido en realidad ejercido por ella.
No menos relevante resulta el hecho de que dicha demandada hubiese otorgado a Mazzucco y a su hija -que en ese momento mantenía con el mismo un concubinato de relevante antigüedad- un poder, a una semana de firmarse la escritura de venta, concediéndoles facultades para administrar y hasta disponer del inmueble recién adquirido. La existencia de este mandato es una demostración de que la mandataria oculta, revirtió sus derechos aparentes hacia el mandante, para que el mismo -o bien la concubina, con la que ya tenía dos hijos- ejerciera las prerrogativas del verdadero titular del inmueble. La falta del carácter «irrevocable» de dicho mandato, que es común en este tipo negocios ocultos e insinceros, tal vez se pensó innecesario frente a la estrecha relación que por entonces unía al actor con la emplazada, que es la abuela de sus hijos y la madre de quien era su compañera de muchos años.
La posterior revocación de ese poder y el otorgamiento del mandato en exclusivo favor de su hija (fs. 190), marca precisamente el fin del concubinato y el comienzo de serias reyertas entre la ex-pareja, con muchas derivaciones penales, que alcanzaron incluso a la demandada, en cuyo contexto se genera el afán de esa mandataria oculta de quedarse con el inmueble adquirido por encargo del actor, como una secuela de aquellos graves enfrentamientos y con el evidente propósito de favorecer a su hija (carta-documento de fs. 22 de las medidas precautorias).
En ese mismo sentido adquiere singular relevancia el hecho de que, quien figuró como adquirente, no ocupó nunca el inmueble y que por el contrario, el mismo fuera, desde el momento de la entrega de la posesión, habitado por el actor, sus dos hijos y su concubina hasta el año 1.998 en que se separó del actor (test. de fs. 22/24 del expediente sobre medidas precautorias; declaración de Magalí S. Nogués fs. 1/3 y 8/vta. del expediente penal N° 30.934/2.001). Este ejercicio exclusivo de la posesión por parte del actor y la ausencia de la accesión al inmueble respecto de quien figuró en la escritura como compradora, se pone también de manifiesto mediante el testimonio de Víctor Verón, quien realizó tareas de mantenimiento de esa casa por la encomienda del accionante (fs. 107/vta.).
Conforma también una circunstancia corroborante del carácter de prestanombre de la demandada, el hecho de que la misma no dispusiera del título de propiedad que había suscripto. Este extremo se advierte de la solicitud de segundo testimonio que quedara anotada en el registro de la Propiedad, efectuada el 1° de Diciembre de 2000, es decir al tiempo en que se generó el conflicto entre las partes, imponiendo que el actor dedujera el pedido de anotación de la litis (fs. 88 del expediente sobre medidas precautorias).
Es cierto que contra estas inferencias se alzan las constancias de la escritura de venta donde la aparente compradora figura haciendo el pago de una importante porción del precio. Pero el hecho de haberse asentado esta circunstancia en un instrumento público, no convierte a las manifestaciones de voluntad allí exteriorizadas como incontrovertiblemente veraces, ni impide que se ponga en tela de juicio la sinceridad de las mismas, sin que para ello sea necesario recurrir al arbitrio de la redargución de falsedad de dicho documento, ni de atacarlo de inválido por razones formales. Tal actuación puede desvanecerse frente a la demostración de presunciones graves, precisas y concordantes, que muestren que fue falaz la constatada entrega de dinero por parte de la aparente compradora y que el mismo no fue saldado por ella, sino por quien había firmado el boleto y pagado la restante porción del precio (conforme esta Sala, mi voto en «Guzmán, H. c/Ramírez, C. s/Simulación», libre N° 187.509 del 09-08-96; Llambías, J. J., op. cit., T. II, N° 1.675, págs. 447).
A la falta de contestación de la demanda por parte de dicha adquirente y a los distintos elementos de prueba que he analizado precedentemente, se le aduna la falta de prueba de que Ema M. Deangelo tuviese capacidad económica para solventar los u$s 130.000 que se consignan como pagados por ella en la escritura, cuando en rigor, para obtener el rechazo de la demanda, la misma debió haber aportado elementos de convicción que demostraran de donde obtuvo el dinero.
Debe advertirse que este extremo tampoco es demasiado contundente respecto del actor, dado que si bien se prueba que casi simultáneamente con la operación cuestionada su madre había vendido un inmueble (donde hasta entonces vivía el actor con sus hijos y la Sra. Nogués), que había adquirido en comisión «para Jorge S. Mazzucco» (fs. 66 vta.), lo cierto es que el precio de esta venta alcanzó los u$s 60.000, mientras que la casa de Av. Argentina alcanzaba los u$s 190.000. Empero, no obstante esta insuficiencia probatoria del actor, me inclino a dar credibilidad a sus dichos, porque la favorable presunción de la falta de contestación de la demanda, los analizados elementos de prueba que pesan en su favor y la similar orfandad que sobre este extremo presenta la emplazada, determina que deba concluirse admitiendo que tales pagos no salieron del bolsillo de la aparente compradora, sino de su mandante oculto.
5°.- Frente a esta conclusión y en mérito a lo dispuesto por el art. 1.909 y concordantes del Cód. Civ., corresponde disponer que la demandada entregue al actor lo recibido en función del mandato oculto ejercido, lo que no implica que se anule la operación de venta, ni menos aún que se emita una declaración acerca de la verdadera titularidad del bien, como si se tratara de una hipótesis de simulación, sino que debe condenarse a la demandada a escriturar el bien en cabeza del accionante, dentro del plazo de diez días, bajo apercibimiento de lo dispuesto en el art. 512 del C.P.C.C.N. (conforme Borda, G. A., op. cit., N° 1.754 y 1.755, págs. 400/402).
6°.- En definitiva, voto por la negativa y propongo que la sentencia sea revocada, debiéndose condenar a Ema M. Deangelo a escriturar el inmueble sito en Avda. Argentina 5.855/5.865, esquina Saraza s/n, de esta ciudad, en favor de Jorge S. Mazzucco, en el plazo de diez días, bajo apercibimiento de lo dispuesto en el art. 512 del C.P.C.C.N.
En atención al resultado del juicio, las costas de ambas instancias deben imponerse a la demandada, que resultó vencida (artículos 68 y 279 del C.P.C.C.N.).
Los Dres. Ricardo Li Rosi y Jorge Escuti Pizarro votaron en el mismo sentido por razones análogas a las expresadas en su voto por el Dr. Hugo Molteni.
Por lo que resulta del acuerdo que informa el acta que antecede, se revoca la sentencia apelada, condenándose a Ema M. Deangelo a escriturar en favor de Jorge S. Mazzucco el inmueble sito en Avda. Argentina 5.855/5.865, esquina Saraza s/n, dentro del plazo de diez días, bajo apercibimiento de lo dispuesto en el art. 512 del C.P.C.C.N. Costas de ambas instancias a cargo de la demandada. Los honorarios serán regulados una vez fijados los de la instancia anterior.
Notifíquese y devuélvase.
Hugo Molteni – Ricardo Li Rosi – Jorge Escuti Pizarro
Ante esta alzada dicha parte presentó la expresión de agravios de fs. 274/282, que mereció la respuesta del actor obrante en fs. 284/286.
2°) En primer lugar, se agravia la demandada por haber rechazado la sentencia apelada su defensa referente a que la carta documento de fs. 26 no puede tenerse como una válida comunicación extrajudicial del actor de dar por resuelto el boleto de compraventa de fs. 20/22, ya que fue suscripta y remitida por un tercero ajeno al contrato. En tal sentido, entiende que lacircunstancia de que esa carta documento no hubiera emanado del actor, nopuede ser salvada po r la figura del mandato tácito invocada por el fallo, pues ello es contra la exigencia que resulta de la cláusula 9ª del boleto de compraventa referente a la necesidad de una notificación fehaciente para optar por la resolución, y contra lo dispuesto en el mismo sentido por el art. 1204 del Código Civil.
El agravio lleva a observar que la carta documento de fs. 26 fue suscripta y remitida el día 27/8/2003 (fs. 25) por el Dr. Fabián Pablo Schinca, invocando la representación del actor.
Ciertamente, dicho profesional no contaba a esa fecha con mandato “expreso” otorgado por el actor, ya que el mismo fue conferido por él, en sede extranjera, dos días después, tal como se desprende del poder general judicial obrante en fs. 3/4.
Ahora bien, la acentuada proximidad temporal habida entre la fecha de la carta documento y el otorgamiento del apuntado mandato “expreso”, hace fundadamente presumir que no fue ajeno al conocimiento del actor (y, por tanto, a su consentimiento) el ejercicio de la facultad resolutoria que, en su nombre, tuvo lugar el día 27/8/2003 a través de la actuación del citado letrado.
Y ese conocimiento (y consentimiento) del actor es el que, justamente, autoriza tener por existente, para la época crítica de que se trata, la existencia de un mandato “tácito” a favor del Dr. Schinca, tal como lo concluyó la sentencia apelada; el cual, valga aclararlo, puede tener lugar no solo entre presentes, sino también entre ausentes (al respecto véase el domicilio del actor en el extranjero indicado en fs. 6; conf. Machado, J., Exposición y Comentario del Código Civil Argentino, Buenos Aires, 1899, t. V, p. 166).
En tal sentido, entiendo que no se trató de una mera gestión de negocios a los fines de la suscripción y envío de la comunicación resolutoria del boleto de compraventa inmobiliaria de fs. 20/22.
En efecto, lo que distingue el mandato “tácito” de la gestión de negocios es el conocimiento o no que se tenga de la actuación. En el mandato “tácito” hay tal conocimiento en el momento de cumplirse el acto, de ahí la posibilidad de impedirlo a la que alude el art. 1874 del Código Civil. En cambio, en la gestión de negocios ese conocimiento no existe, se adquiere después (conf. Lafaille, H., Curso de Contratos, Buenos Aires, 1923, t. III, p. 95, n° 118; Salvat, R. y Acuña Anzorena, A., Tratado de Derecho Civil – Fuente de las obligaciones, Buenos Aires, 1957, t. III, p. 596, n° 2582; Sánchez Urite, E., Mandato y representación, Buenos Aires, 1969, p. 169, n° 292; Belluscio, A. y Zannoni, E., Código Civil y leyes complementarias, comentado, anotado y concordado, Buenos Aires, 2004, t. 9, p. 1149, n° 5).
Colocadas las cosas dentro de tal contexto, esto es, aceptando la existencia de un mandato “tácito” que surge de hechos, posiciones o circunstancias que así lo indican -tales de la referida proximidad temporal entre la actuación del 27/8/2003 y el poder otorgado dos días después- (doct. CNCiv. Sala A, 1/8/1990, “Cattáneo, A.”, LL 1990-E, p. 11, con nota de Spota, A., El mandato tácito – exteriorización indirecta de la voluntad), surge meridianamente claro que la resolución contractual de que se trata debe ser entendida como hecha personalmente por el actor y no por un tercero (art. 1946 del Código Civil).
Pero si por hipótesis se entendiera que tal conocimiento (y consentimiento) del actor no existió y que, consiguientemente, el referido profesional actuó el 27/8/2003 como un mero gestor de negocios, la cuestión no cambiaría.
Es que si bien, como regla, la facultad resolutoria a la que se refiere el art. 1204 del Código Civil no puede ser ejercida por un gestor de negocios, el distracto comunicado por el gestor tiene validez si a posteriori la parte legitimada ratifica lo actuado, ya que la ratificación equivale a mandato (art. 2304 del Código Civil; Ramella, A., La resolución por incumplimiento, Buenos Aires, 1975, p. 159, n° 49). Y, en tal sentido, ponderando que la ratificación de la gestión puede ser inclusive tácita, lo que se da cuando el dominus negotti aprovecha del acto cumplido por el gestor (conf. Roca Sastre, R., Estudios de Derecho Privado, Madrid, 1948, p. 475), no es dudoso que la misma promoción de la demanda de autos, suscripta por quien remitió la carta documento de fs. 26 y hoy es apoderado del actor, resulta por demás expresiva de la existencia de ese aprovechamiento y, por consiguiente, de tal ratificación equivalente a mandato (conf. doctrina de la CNCiv. Sala A, 26/6/90, LL 1991-E, p. 249; Belluscio, A. y Zannoni, E., ob. cit., t. 9, ps. 1188/1189, n° 3).
Por todo ello, entiendo que esta primera crítica de la apelante no puede prosperar.
3°) El segundo agravio de la parte demandada estriba en afirmar que la sentencia recurrida omitió ponderar debidamente la prueba rendida en autos en orden a que: a) el ejercicio por el actor del pacto comisorio expreso estaba impedido para él porque adeudaba el saldo del precio convenido para la compraventa inmobiliaria, el que en ningún momento ofreció abonar; b) que Giusa S.A. no incumplió las obligaciones a su cargo asumidas como vendedora, habiéndose encontrado en condiciones de escriturar el día 27/8/2003 en que el actor resolvió extrajudicialmente la operación; c) que pesando sobre ambos contratantes la obligación de escriturar, el actor (comprador) en momento alguno intimó a la demandada (vendedora) para concretar el otorgamiento de la escritura, por lo que resultó abusivo el ejercicio de la facultad resolutoria.
Los aspectos planteados por la presente queja, merecen la respuesta que sigue:
(a) Es sabido que la falta de culpa de quien pretende la resolución esun requisito general para que ella proceda.
En este sentido, el art. 1203 del Código Civil dice que “…el contrato sólo podrá resolverse por la parte no culpada y no por la otra que dejó de cumplirlo…”; y con el mismo alcance el art. 1204 del citado cuerpo normativo y el art. 216 del Código de Comercio hablan de “…la parte quehaya c umplido puede optar…”. En otras palabras, la parte que pretende resolver el contrato no debe ser incumplidora de las obligaciones que él puso a su cargo; debe haber cumplido, o haber ofrecido cumplir (conf. Bendersky, M., Incumplimiento del contrato (la cláusula resolutoria en los derechos civil y comercial), Buenos Aires, 1963, ps. 76/7, n° 38; Halperín, I., Resolución de los contratos comerciales, Buenos Aires, 1968, p.23; Ramella, A., ob. cit., ps. 122/124, n° 37; Miquel, J., Resolución de los contratos por incumplimiento, Buenos Aires, 1979, ps. 123/124; López de Zavalía, F., Teoría general del contrato – parte general, Buenos Aires, 1971, p. 366; Mosset Iturraspe, J., Teoría general del contrato, Santa Fe, 1970, p. 468; Gastaldi, J., Pacto comisorio, Buenos Aires, 1985, p. 185, n° 23; Belluscio, A. y Zannoni, E., ob. cit., Buenos Aires, 1984, t. 5, p. 984).
Desde luego, el precedente esquema normativo es aplicable al caso de ejercicio del pacto comisorio expreso inserto en un boleto de compraventa (conf. Morello, A., El boleto de compraventa inmobiliaria, La Plata- Buenos Aires, 1975, p. 612).
Pues bien, del examen de las constancias de autos resulta lo siguiente:
i) En el boleto de compraventa el actor se obligó a abonar, antes de la escrituración, la suma de U$S 11.650, en cuotas, la última de las cuales debía pagarse el 19/12/2001. Al momento del acto escriturario el comprador pagaría el saldo de precio de U$S 59.800 (cláusula segunda; fs. 20);
ii) La escritura traslativa de dominio se otorgaría entre el 28/2/2002 y, como máximo, el 1/7/2002 (cláusula octava; fs. 21);
iii) En su demanda el actor afirmó que antes de la escritura hizo pagos en cuotas por un total de U$S 14.950 y que el último abono había tenido lugar el 19/11/2001 (fs. 6 vta.).
iv) Los pagos precedentemente indicados se tuvieron por reconocidos por la demandada y, en función de ello, la actora desistió de la prueba pericial contable sobre los libros de su contraria (conf. acta de fs. 154/155,suscripta po r ambas partes).
En las condiciones precedentemente reseñadas, mal puede invocar la parte demandada que el señor Carpintero Aras estaba impedido de ejercer la facultad resolutoria por ser él, a su vez, incumplidor.
En efecto, al tiempo de cursar la carta documento del 27/8/2002 que comunicó su voluntad rescisoria (fs. 26), el actor había pagado más de lo que debía integrar para hacer posible la escrituración (U$S 14.950 sobre un total exigible, antes del acto escriturario, de U$S 11.650) y lo había hecho inclusive anticipadamente, porque completó los pagos el 19/11/2001, siendo que tenía plazo hasta el 19/12/2001 para la cancelación de la última cuota.
La afirmación de la demandada de que el actor era deudor del saldo del precio y que, por ello, no podía resolver (fs. 278), no puede ser aceptada, ya que la integración de ese saldo solo era exigible al momento de la escrituración la cual, como se verá más adelante, no se frustró por causa imputable a él.
De su lado, la aserción de la vendedora accionada de que tampoco el actor ofreció pagar ese saldo de precio (fs. 279), tampoco sirve para tener por acreditado que fuera incumplidor o culpable en los términos del art. 1203 del Código Civil, pues habiendo integrado completamente las sumas que había comprometido para acceder a la escrituración, nada tenía que ofrecer pues, a esa altura, había respetado fielmente el programa de ejecución de la operación, estando por ello en condiciones, llegado el momento, de exigir el cumplimiento del contrato demandando la escrituración, o bien liberarse de él mediante la actuación del pacto comisorio (conf. Morello, A., ob. cit., p. 610).
(b) Como se dijo, afirma la demandada haber estado en condiciones de escriturar el día 27/8/2002 y que ello no fue debidamente ponderado por la sentencia apelada a través de un correcto examen de la prueba, el que de haberse hecho habría permitido concluir que no medió incumplimiento de su parte.
El planteo conduce a recordar los términos de la cláusula octava del boleto de compraventa.
Dispuso esa cláusula lo siguiente: “…La escritura traslativa de dominio y entrega de la posesión se llevará a cabo entre el 28 de febrero del 2002 y, como máximo el 01 de julio de 2002, por ante la escribana Alicia Telma Dopacio (…), o ante quien en el futuro designe LA VENDEDORA, ante quien deberá entregar la VENDEDORA toda la
documentación necesaria al efecto…” (fs. 21).
De tal estipulación se desprenden dos cosas. La primera, que había un plazo máximo para procederse a la escrituración. La segunda, que antes de vencer ese plazo, debía la demandada vendedora entregar a la notaria designada toda la documentación que posibilitara el acto escriturario.
Ahora bien, de la lectura de la causa no surge acreditado que Giusa S.A. hubiera entregado a la escribana, en ninguna fecha anterior al 1/7/2002, la documentación necesaria para proceder a la escrituración del inmueble referido por el boleto de compraventa de fs. 20/22.
No se trata, como equivocadamente lo ha entendido la demandada, de que en autos esté probado que al momento de cursarse la carta documento del 27/8/2003, su parte estaba en condiciones de escriturar (fs. 277 vta.).
De lo que se trata es, en realidad, de que Giusa S.A. no probó que, a más tardar el 1/7/2002 (o sea, un año antes), había cumplido con la obligación de entrega documental referida por la cláusula octava del boleto, es decir, que a esa fecha (que marcaba el plazo máximo de postergación del acto escriturario) había dado ejecución al compromiso que asumiera de posibilitar la escrituración entregando a la escribana designada la documentación pertinente.
Desde esa perspectiva, cobra virtualidad el criterio, señalado por la doctrina, según el cual la falta de entrega de los títulos al escribano dentro del plazo previsto para escriturar, después de colocado el vendedor en mora, exime al comprador de otros requisitos para demandar la resolución del boleto (conf. en este preciso sentido: Farina, J., Rescisión y resolución de contratos civiles y comerciales, Rosario, 1965, p. 143, n° 107).
Cabiendo solamente aclarar que, en la especie, la partes pactaron la mora automática, de pleno derecho, sin necesidad de interpelación alguna, para el caso de incumplimiento de cualquiera de las obligaciones resultantes del boleto de compraventa (conf. cláusula novena).
Sólo a mayor abundamiento destaco: 1) que las escrituraciones de otras unidades hechas a favor de terceros a las que se refirieron los testigos de fs. 182/186, no constituyen elementos de juicio ponderables, pues no acreditan que el 1/7/2002 la demandada hubiera cumplido con la obligación que para ella emanaba de la cláusula octava del boleto; y 2) que tanto el reglamento de copropiedad y administración, como los planos de catastro, fueron registrados en fecha muy posterior al 1/7/2002, lo que prueba la falta de diligencia de la demandada para estar en condiciones de escriturar en tal fecha máxima (arts. 512 y 902 del Código Civil).
(c) Como fuera anticipado, plantea también la demandada que por pesar sobre ambos contratantes la obligación de escriturar, debió el actor intimarla para concretar el acto escriturario, antes de ejercer el pacto comisorio expreso, por lo que actuó abusivamente al no haberlo hecho.
Se trata de otra defensa improcedente.
En el boleto de compraventa se pactó, en cuanto aquí interesa, lo siguiente: “…Si la parte VENDEDORA incumpliera con alguna de las obligaciones emergentes del presente contrato, la parte COMPRADORA notificando fehacientemente a la otra parte, podrá optar entre a) Exigir el fiel cumplimiento de todas y cada una de las obligaciones asumidas por la incumplidora (…); o b) Dar por resuelto el presente, y exigir a LA VENDEDORA restituir en efectivo dentro de las 48 hs. y en el domicilio de
la COMPRADORA el importe recibido, mas otro tanto igual en la misma moneda, en concepto de indemnización libremente convenida…” (cláusula novena; fs. 21).
Se trata, bien se ve, de un pacto comisorio expreso, relativo no a un incumplimiento determinado o específico, sino referente al incumplimiento de cualquier obligación (incumplimientos genéricos), lo que es perfectamente admisible en nuestro derecho (conf. Ramella, A., ob. cit., p. 182; Fontanarrosa, R., Derecho Comercial Argentino – doctrina general de los contratos comerciales, Buenos Aires, 1969, t. II, p. 113, n° 41), y para cuya efectiva aplicación las partes no pactaron la necesidad de una intimación previa destinada a obtener el cumplimiento del contrato sino, simplemente, que advertida la inejecución que fuera (y en el caso lo fue la de la demandada en hacer lo necesario para acceder a la escrituración entre el 28/2/2002 y el 1/7/2002), quedaban automáticamente habilitadas ellas para ejercer el ius variandi entre exigir el cumplimiento del contrato o resolverlo. El actor optó por esto último, lo que, en rigor, no comportó otra cosa diferente de lo previsto por el art. 1204, párrafo tercero, del Código Civil (“…la resolución se producirá de pleno derecho y surtirá efectos desde que la parte interesada comunique a la incumplidora, en forma fehaciente, su voluntad de resolver…”). En otras palabras, el demandante actuó de conformidad con lo pactado por las partes y de acuerdo a la ley, por lo que su conducta fue ajustada a derecho, no pudiendo tildársela de abusiva, máxime ponderando que desde que se hizo relevante el incumplimiento de la demandada (1/7/2002) hasta que el actor manifestó su voluntad resolutoria (27/8/2003) transcurrió más de un año (sobre larelación entre resolución y abuso de derecho, véase: Miquel, J., ob. cit., ps.177/179; Gastaldi, J., ob. cit., p. 335 y sgtes.).
(d) En suma, ninguno de los planteos en los que se desgrana el segundo agravio de la parte demandada puede ser admitido.
A todo evento, y para dar una completa respuesta a la recurrente, agrego todavía que tampoco existe la contradicción que en fs. 276 vta./277 imputa a la sentencia, toda vez que las afirmaciones contenidas en los párrafos allí transcriptos se relacionan con momentos distintos de la secuencia de hechos.
4°) El último agravio de la parte demandada es, en cambio, procedente.
En efecto, a partir de la fecha de mora indicada en fs. 257 y hasta el efectivo pago, corresponde aplicar en cuanto a la tasa de interés el criterio aprobado por esta Sala en las causas «Duek, S. E. c/ Carelle L.A.», sentencia del 7/11/06, y «Mochón, César Raú c/ Adaro, Leopoldo Oscar s/sumario», sentencia del 12/3/07. En tal sentido, el tribunal ha entendido que, a los fines previstos por el art. 4° del decreto 214/02, resulta pertinente aplicar como parámetro objetivo lo dispuesto por la Comunicación A.3507 del B.C.R.A. que prevé una tasa del ocho por ciento (8%) anual sobre el capital ajustado por el C.E.R., para las deudas de personas de existencia ideal.
Con ese alcance debe modificarse la sentencia recurrida.
5°) Por lo expuesto, entiendo que debe confirmarse la sentencia en lo principal que decidiera, y modificarse en orden a la tasa de interés aplicable con el alcance que resulta del considerando anterior. Las costas de alzada deben quedar a cargo de la parte demandada quien, pese a haber obtenido la modificación de la tasa de interés, resulta sustancialmente vencida (art. 68, primera parte, del Código Procesal).
Así voto.
El señor Juez de Cámara, doctor Dieuzeide, adhiere al voto que antecede. El señor Juez Gerardo G. Vassallo no interviene por hallarse en uso de licencia (RJN 109).
Concluida la deliberación los señores jueces de Cámara acuerdan:
a) Confirmar la sentencia en lo principal que decidió, y modificarla en orden a la tasa de interés aplicable, con el alcance señalado en el considerando 4°.
b) Imponer las costas de alzada a la parte demandada, sustancialmente vencida.
c) Diferir la consideración de los honorarios hasta que sean fijados los correspondientes a la primera instancia.
Juan José Dieuzeide
Pablo D. Heredia
Fernando M. Pennacca
Secr
ARI Derecho Mercantil 