Autor: Alfredo Rubén Isas

Herencia futura – art 1.010, segunda parte

http://www.pensamientocivil.com.ar/doctrina/2774-contrato-parasocietario-sobre-herencia-futura-art-1010-2do-parr-ccyc

 

CONTRATO PARASOCIETARIO SOBRE HERENCIA FUTURA (Art. 1010, 2do. párr. CCyC)

1. Delimitación y planteo de la problemática a abordar. Incorporación de herederos en las sociedades cerradas – 

La muerte de alguno de los socios y la consecuente sucesión, entraña uno de los grandes problemas que presentan las sociedades cerradas, tanto desde el punto de vista jurídico[2], como empresarial en general[3] y más aún si –además- son empresas de familia[4].

Para empezar, nos enfrentamos con la clásica “triple opción”[5]: ¿disolver, incorporar o resolver parcialmente? Si bien el asunto ha preocupado a nuestra doctrina desde antaño[6], no parece estar del todo resuelto, como puede advertirse, por ejemplo, ante el art. 155 LGS[7].

Sin perjuicio de ello, la problemática que ahora nos ocupa se centra sólo en aquellos casos en que, por imperio de la Ley o por voluntad de los socios, opera la incorporación de los herederos del socio fallecido, es decir cuando funciona el efecto sucesorio ordinario, o fenómeno sucesorio sustancial[8]: el subingreso de los herederos en la posición jurídica societaria que ocupaba el causante al tiempo de su deceso, in locum et in ius (art. 2.280 y concs. CCyC). 

Ahora bien, la incorporación de los herederos a la sociedad puede provocar graves trastornos y conflictos en el seno de aquella, sobre todo cuando el socio fallecido, por sí o sindicado con otros, ostentaba, al tiempo de su muerte, el control societario (art. 33 LGS), independientemente de que los socios supérstites hayan sido o no, familiares con vocación hereditaria respecto de aquel. 

La raíz de tales problemas reside en que el principio decimonónico de la distribución igualitaria de la herencia previsto para la sucesión intestada[9] (art. 2.426 CCyC), suele ser incompatible con las diferencias de preparación, actitud, aptitud, proyecto de vida, etc., que –naturalmente- se presentan entre los distintos herederos, en lo concerniente al desarrollo de la actividad empresarial. De manera tal que, si el futuro causante fuera buen padre de familia y buen hombre de negocios, seguramente querría evitar los probabilísimos conflictos y problemas, que tal situación provocará tanto en el ámbito de la familia, como en el de la sociedad.

Claro que una cosa es querer y otra es poder………………………..

FRAUDE DEL MARIDO EN USAR ASENTIMIENTO CONYUGAL GENÉRICO OTORGADO AÑOS ANTES POR LA ACTORA

asentimiento conyugal genérico

bienes conyugales

fraude patrimonial conyugal

separación de bienes
SUMARIO:

1.-La sentencia de grado es ajustada a derecho en cuanto interpreta que la utilización por parte del marido del poder otorgado varios años antes, dando el asentimiento conyugal genérico por parte de la actora, fue utilizado por el demandado para defraudar la ganancialidad, al aportar en propiedad a la sociedad el inmueble rural, en una situación de desavenencias conyugales previas a un juicio de separación.

2.-El fraude a la sociedad conyugal consiste en toda maniobra de un cónyuge que, valiéndose de la celebración de negocios jurídicos, tiene por objeto burlar las legítimas expectativas del otro cónyuge a participar en la división por mitades de los bienes gananciales.

3.-El resultado contrario a derecho que persigue el defraudador es el de sustraerse a la regla de la partición por mitades de los bienes gananciales dispuesta en el art. 1315 desde la redacción primigenia del CCiv., caracterizando al régimen argentino como régimen de comunidad; así, afecta a los gananciales que existen en el patrimonio de uno y otro cónyuge a la fecha de la extinción del régimen patrimonial matrimonial que se produce entre ellos con o sin retroactividad según la causal operante.

Fallo:

En la ciudad de Mendoza, a un día de febrero de dos mil dieciséis se reúnen en la Sala de Acuerdos de la Excma. Cámara Segundo de Apelaciones en lo Civil, Comercial, Minas, de Paz y Tributario, los Sres. Jueces titulares de la misma Dres. María Teresa Carabajal Molina, Silvina Del Carmen Furlotti y Gladys D. Marsala, y traen a deliberación para resolver en definitiva la causa N° 35.875/51.285, caratulados: “G. A. M. C/ M. H. T. P/ ORDINARIO0” originaria del Segundo Juzgado de Familia de San Martín, Tercera Circunscripción Judicial, venida a esta instancia en virtud de los recursos de apelación interpuestos a fs. 478, por la parte actora y a fs. 482 por Las Meladas SA y por Marcelo H. T., contra la sentencia de fecha 26 de marzo de 2014, obrante a fs. 454/461 y su aclaratoria de fs. 469, la que decidió: hacer lugar a la demanda iniciada por María G. contra M. H. T., Las Meladas SA, Carlos F. Chamorro y Rafael S. Calile en consecuencia declarar la nulidad de las transferencias de acciones; no hacer lugar a la excepción de falta de legitimación pasiva interpuesta por Las Meladas SA, imponer las costas a la parte demandada vencida y diferir la regulación de los honorarios a los profesionales intervinientes.

Habiendo quedado en estado los autos a fs. 549, se practicó el sorteo que determina el art. 140 del C.P.C., arrojando el siguiente orden de votación: Dres. Furlotti, Marsala y Carabajal Molina.

De conformidad con lo dispuesto por el art. 160 de la Constitución de la Provincia, plantearonse las siguientes cuestiones a resolver:

PRIMERA: ¿Es justa la sentencia apelada?

En su caso ¿qué pronunciamiento corresponde?

SEGUNDA: Costas

SOBRE LA PRIMERA CUESTION, LA DRA. FURLOTTI DIJO:

1.A fs. 478 interpone recurso de apelación la parte actora, por intermedio de apoderado, a fs. 482 hacen lo propio Las Meladas SA y Marcelo Héctor T. y a fs. 484 el demandado M. T., en contra de la sentencia que rola a fs.454/461, y aclaratoria de fs. 469, que hace lugar a la demanda, rechaza la excepción de falta de legitimación pasiva, impone costas y difiere la regulación de honorarios.

Para así decidir, en lo que ha sido materia de agravios, la Sra. Jueza tiene en cuenta que la Sra. Gómez demanda por separación de bienes conjuntamente con las acciones por actos perjudiciales a la sociedad conyugal contra M. T., Marcelo T., “Las Meladas SA”, Chamorro y Calile. Señala, la actora, que ante las desavenencias entre los cónyuges Gómez y T., éste último comenzó a realizar una serie de actos tendientes a elimina ficticiamente el bien raíz mayor de la sociedad conyugal, que es gA.ncial, ubicado en San Luis, dedicado a la producción agrícola gA.dera, adquirido el 5 de agosto de 1988. El 5 de octubre de 2000, por escritura pasada ante Chamarro, M. T. constituye con su hijo Marcelo una sociedad anónima llamada “Las Meladas SA”, el capital social estaba compuesto por 5.500 acciones, 200 de Marcelo y 5.300 de M., las acciones de M. se integran mediante la transferencia del dominio del inmueble mencionado. Para lo cual utiliza un consentimiento genérico otorgado el 6 de diciembre de 1973. Que luego traspasa 3.380 acciones a su hijo Marcelo, conservando 2.120 que luego transfiere a Chamarro y Calile, prestanombres, a razón de 1.600 acciones a cada uno, los que a su vez le transfieren a Marcelo que queda con 5.300 acciones y M. con las 200 recibidas de su hijo. Todos estos pases son simulados con el propósito de burlar los derechos de la sociedad conyugal.

Luego de una serie de actuaciones procesales, los demandados, M. T., Chamorro y Calile se allA.n.

Posteriormente se produce la prueba, las partes alegan y la Sra. Jueza dicta sentencia, en virtud de las siguientes consideraciones:

Que el Sr. M. T.constituye con su hijo Marcelo una sociedad anónima llamada “Las Meladas SA”, titulariza la mayoría de la acciones y aporte un bien gA.ncial a la sociedad, utilizando un asentimiento anticipado de su cónyuge. Luego enajena la casi totalidad de acciones a Chamorro y Calile y éstos a su vez transfieren a Marcelo T. Todos estos actos son atacados por la actora.

Rechaza la excepción de falta de legitimación pasiva interpuesta por Las Meladas SA.

A.liza el fraude entre cónyuges y la sociedad comercial como instrumento de fraude entre cónyuges. Luego ingresa en la validez del asentimiento conyugal genérico y anticipado. Explica que son los actos simulados y la acción de simulación. Todo ello desde la doctrina y la jurisprudencia.

De acuerdo con lo expuesto, entiende que en el contexto que se constituye la sociedad “Las Meladas SA”, el 5 de octubre de 2000, por escritura pública n. 185, pasada ante el Esc. Chamarro, M. T. constituye con su hijo Marcelo una sociedad anónima llamada “Las Meladas SA”, el capital social estaba compuesto por 5.500 acciones, 200 de Marcelo y 5.300 de M., las acciones de M. se integran mediante la transferencia del dominio del inmueble rural de igual nombre ubicado en la Provincia de san Luis. Que en el año 2002, la Sra. Gómez plantea demanda de separación personal y medidas precautorias.

La magistrada entiende que en el contexto de se constituye la sociedad, la inexistencia de prueba acabada de la motivación para la constitución y movimiento de la misma, Hacen sospechas que ante la inminencia de separación, se quiso sustraer un bien de la masa partible. Que del juicio de separación personal, surge que es un matrimonio de muchos años en donde el esposo se ocupaba de los negocios y la esposa del cuidado del hogar, al margen de los mismos.

Refiere, la Sra. Jueza, que otro tema es el de las enajenaciones de acciones realizadas por el Sr. M.T., desde octubre de 2002 a agosto de 2003, según el libro de Registro de Accionistas. Que todas las transferencias de acciones se efectúan en pleno conflicto matrimonial, la demanda de separación personal se inicia el 12 de marzo de 2002 y la sentencia definitiva la dicta la SCJMza el 17 de diciembre de 2008. Se revoca el asentimiento conyugal genérico el 23 de octubre de 2001 y toma conocimiento de la transmisión de acciones el 28 de mayo de 2007, ver fs. 149. A ello agrega la innecesariedad de la demandada de enajenar la casi totalidad de las acciones, la relación profesional y de amistad con Calile y Chamorro, el parentesco con Marcelo. No existen instrumentos que acrediten dichas transferencias, no se ha probado la capacidad económica de Marcelo.

De todo ello concluye, la juzgadora, que el caso encuadra como fraude entre cónyuges valiéndose de sociedades, habiéndose utilizado la sociedad como instrumento para defraudar normas imperativas del derecho de familia. Que la circunstancia de haber transferido la casi totalidad de acciones, abusando de un poder otorgado muchos años antes, el hecho de que Chamorro y Calile reconocieran la situación. Que todo sucediera mientras se encontraba en trámite el juicio de separación, la llevan a concluir que existió simulación, ilícita y absoluta, al solo efecto de defraudar a la cónyuge con la finalidad de evitar dividir por mitades los bienes gA.nciales. Por ello, entiende que corresponde declarar nulos los actos de transmisión de acciones, es decir, ineficaces respecto de las partes por reputarlos simulados y a la constitución de la sociedad un acto en fraude a la gA.ncialidad y, en consecuencia inoponible. En la aclaratoria de fs. 469, la Sra. Jueza explica que la inoponibilidad alcanza al aporte realizado y rechazarlo en cuanto al pedido de reintegro y reinscripción.

2.A fs. 521/523 expresa agravios la parte actora, por intermedio de apoderado. Señala que surge evidente que todos los actos realizados por M. T. y Marcelo T.configuran un fraude para descapitalizar la sociedad conyugal en perjuicio de la esposa y madre. La certeza surge de los allA.mientos de fs. 287/289 de tres copartícipes, salvo Marcelo T. Su única queja radica en la incoherencia entre los considerandos y el resolutivo, por cuanto una sociedad simulada en fraude y violación al art. 1277 CC, tiene como sanción la nulidad. Por ello es inaceptable que la constitución de la sociedad “Las Meladas” se declare inoponible y no nula. De la aclaratoria parecería que ello respondería a la protección de terceros. La falta de asentimiento conyugal es causal de nulidad y no de inoponibilidad. Lo que implica que el bien retorne a la sociedad conyugal, se deje sin efecto la registración y finalmente se liquide.

3.A fs. 525/529 expresan agravios los codemandados “Las Meladas SA” y Marcelo Héctor T., por intermedio de apoderado sostiene que la sentencia es nula por cuanto omite prueba fundamental que de haber sido valorada correctamente la solución hubiese sido otra. No A.liza el testimonio de la Sra. Zavala de fs. 422, quien vivió en el campo como pareja de un trabajador. Del testimonio surge que la Sra. Gómez conocía de larga data la constitución de la sociedad y el manejo de los negocios de su marido. La sentencia omite considerar que la trasferencia del inmueble referido fue realizada conforme las prescripciones que la ley manda. El asentimiento conyugal fue prestado en debida forma, a través de poder a favor del cónyuge. Además, señala que la resolución se excede al declarar la nulidad de los actos de transmisión, era suficientemente protectorio la declaración de inoponibilidad de la constitución de la sociedad. Ello surge de los considerandos, pero no se refleja en el resolutivo. Se produciría un enriquecimiento sin causa a favor de la actora y del Sr. M. T. La nulidad de la transmisión de las acciones resulta particularmente grave para Marcelo T.

4.A fs. 531/534 expresa agravios el codemandado M.T., por intermedio de apoderado, quien solicita se modifique la sentencia atacada y declare la nulidad de la transferencia del inmueble. Es contradictorio declarar la inoponibilidad de la constitución de las Meladas SA, cuando la sanción correspondiente es la nulidad.

5. A fs. 536/539 contestan agravios Las Meladas SA y Marcelo Héctor T.; a fs. 541/543 la actora y a fs. 546 M. T .

6. A. Que conforme a lo establecido por el art. 141, inc. III, del C.P.C., corresponde pronunciarse respecto al planteo de nulidad efectuado por los recurrentes “Las Meladas SA” y Marcelo T. sostienen que la sentencia es nula por cuanto omite prueba fundamental (testimonial) que de haber sido valorada correctamente la solución hubiese sido otra. Estimamos que este error no es vicio de nulidad porque”. juez no está compelido a A.lizar todos los elementos de prueba que se hayan incorporado en la causa para tornar válida su sentencia. Basta que elija los que cree definitorios y apoye su decisión en ellos. Si tal elección es errónea, o la merituación que efectúe el decisor es errónea, discutible y aún encuadrable en los diversos supuestos de la arbitrariedad propia de los recursos extraordinarios y no del recurso de apelación, en la medida en que se haya respetado el derecho de defensa y cuente el tribunal de alzada con todos los elementos necesarios para decidir conforme a su visión de la causa, no corresponde la declaración de nulidad de la sentencia, sino el reparo de los agravios a través de la apelación. (Expte: 32805 P.V. C/P.S. P/DIV. CONTENCIOSO, 13082008, LS 119 126). En el caso de autos se ha respetado el derecho de defensa del apelante y ha ofrecido, y se ha producido, la prueba que hace a su derecho, no existe necesidad de anular etapas del procedimiento conforme lo expresado anteriormente y se cuentan con todos los elementos para A.lizar la justicia del caso.

B.De la lectura de los tres libelos recursivos y sus respectivas contestaciones surge que los agravios son: eficacia, o no, del acto de transmisión del inmueble a la sociedad en donde el asentimiento conyugal fue prestado por poder otorgado al marido muchos años antes, el cual fue utilizado para defraudar la gA.ncialidad, luego, en caso de que dicho acto sea ineficaz se cuestiona si la sanción es la inoponibilidad o la nulidad del mismo. Por último, Marcelo T. y “Las Meladas SA” cuestionan la declaración de nulidad de las diversas transmisiones de acciones, lo que provocaría un enriquecimiento sin causa a favor de la actora y del Sr. M. T., en caso de mantenerse la declaración e ineficacia del inmueble aportado a la sociedad.

a. Aplicación de la ley en el tiempo. El art. 7 del CCyC, al igual que el art. 3 del CC, establece dos principios rectores, como dice Moisset de Espanés, “que inspiran a nuestro derecho transitorio, a saber:1) irretroactividad de la ley; 2) efecto inmediato”. (p. (Moisset de Espanés, Luis, “La irretroactividad de la ley y el nuevo art. 3 código Civil (derecho transitorio), Universidad Nacional de Córdoba, 1976, p. 59). A ello cabe agregar que cabe distinguir entre la constitución, modificación o extinción de situaciones jurídicas y sus consecuencias. Las normas relativas a la validez o invalidez de los actos generadores de las relaciones jurídicas deben juzgarse por la ley vigente al momento de su celebración o nacimiento. Kemelmajer explica que los arts. 456 y 462 del CCyC presentan algunas diferencias respecto al artículo 1277 del CC”. Y agrega que: “Estas normas se aplican en forma inmediata a todos los matrimonios, cualquiera sea la fecha de celebración, pero los actos jurídicos celebrados con anterioridad no pueden ser afectados.O sea, la venta de las cosas muebles anteriores a agosto de 2015 no puede ser atacada con fundamento en esta norma, sin perjuicio de que se invoquen otras causales de ineficacia como puede ser la simulación o el fraude.” (Kemelmajer de Carlucci, “La aplicación del Código Civil y Comercial a las relaciones y situaciones jurídicas existentes”, Rubinzal Culzoni, Bs.As., 2015, p.139).

b. En primer lugar, se critica a la sentencia en crisis porque entiende que ha existido fraude cometido por el cónyuge T. en perjuicio de su cónyuge Gómez al haber utilizado un asentimiento conyugal genérico y anticipado, otorgado varios años, para aportar en propiedad un inmueble a la sociedad demandada.

Sabido es que el requisito del asentimiento conyugal dispuesto en el artículo 1277 CC salvaguarda el derecho del cónyuge no titular. Durante la vigencia del Código Civil velezano se discutía la validez de los asentimientos genéricos y anticipados. La Sra. Jueza se inclina a favor de la postura que le quita eficacia a esta forma de prestar el asentimiento conyugal y lo relaciona con el fraude a la gA.ncialidad, dadas las especiales características de la causa que detalladamente describe. Por mi parte, entiendo que esta corriente doctrinal y jurisprudencial es la que mejor protege al cónyuge no disponente, en este caso teniendo en cuenta las particularidades del caso detalladas en considerandos anteriores. Esta postura es la que se incorpora en el art. 457 CCyC: “requisitos del asentimiento. En todos los caso en que se requiere el asentimiento del cónyuge para el otorgamiento de un acto jurídico, aquél debe versar sobre el acto en sí y sus elementos constitutivos”. A. Peracca explica que: “La norma pone fin a la discusión mantenida bajo el imperio del CC, relativa a la posibilidad de que uno de los cónyuges otorgue asentimiento general anticipado por los actos que habrá de realizar el otro al prohibir tal posibilidad frente al establecimiento de que el asentimiento ha de ser otorgado respecto de cada acto en particular.En la práctica, ello lleva a un resultado positivo: se traduce en una más acabada protección hacia el cónyuge no disponente, quien podrá así formar un juicio propio con la mayor cantidad de elementos posibles que le permitan decidir, de un mejor modo, respecto a la conveniencia de brindar el asentimiento que le es solicitado.” (Peracca, A., comentario a los artículos 401 a 723 en “Código Civil y Comercial de la Nación comentado”, Caramelo, Gustavo Marisa Herrera Gustavo Caramelo Sebastián Picasso, (directores), http://www.infojus.com.ar, T.II, 2015). También, en la legislación actual (no aplicable en esta causa), es clara la sanción ante la omisión del asentimiento (arts. 470 que remite a los arts. 456 a 459 CCyC).

En el caso, el cónyuge demandado utilizó el asentimiento general y anticipado otorgado por su esposa, para aportar en propiedad un inmueble de su titularidad, para constituir la sociedad “las Meladas SA”, siendo sus únicos socios el cónyuge y su hijo. Ello se realiza en el año 2.000, el asentimiento genérico fue prestado en el año 1973, en el año 2001 se revoca el asentimiento genérico, en el año 2.000 el padre transfiere la casi totalidad de las acciones a dos personas de su confianza, que se allA.n a la demanda, y ellos a su hijo Marcelo. La demanda de separación personal es iniciada en el año 2.002. Todo ello demuestra que el aporte en propiedad del inmueble a la sociedad se realizó en un contexto de dificultades matrimoniales que originaron un juicio de separación personal. No surge del expediente que la actora haya tenido conocimiento de los negocios de su cónyuge, como sostienen los apelantes Marcelo T. y Las Meladas SA., al hacer referencia a la falta de consideración del testimonio de Zavala. Del análisis de la testimonial de la Sra. Zavala (fs. 422) no se advierte, como sostiene la apelante, que la Sra. Gómez tuviera un conocimiento suficiente del negocio en cuestión.Es decir, de los dichos de la testigo no surge que la actora supiera que dicho campo había sido aportado por su cónyuge a la sociedad “Las Meladas SA”, sino el testimonio sólo refiere a que la actora frecuentaba el campo, que sabía que lo trabajan su cónyuge y su hijo. Pero, reitero, no hay referencias a la constitución de la sociedad anónima entre padre e hijo y el aporte del inmueble. Ello así es fácil colegir, al igual que la sentencia de grado en crisis, que el aporte del inmueble detallado en autos, en propiedad a la sociedad “Las Meladas SA”, ha sido en fraude a la cónyuge actora. Es claro que el consentimiento genérico, más allá de las objeciones que en teoría se le pueden objetar bajo la vigencia del Código Civil, fue utilizado para defraudar los derechos de la actora.

Es decir que la actora no solicita la ineficacia del negocio celebrado únicamente por haber sido efectuado con dicho asentimiento genérico de dudosa validez, sino porque fue utilizado para defraudar a la gA.ncialidad.

Explica Méndez Costa que: “El resultado contrario a Derecho que persigue el defraudador es el de sustraerse a la regla de la partición por mitades de los bienes gA.nciales dispuesta en el artículo 1315 desde la redacción primigenia del Código Civil, caracterizando al régimen argentino como régimen de comunidad. Afecta a los gA.nciales que existen en el patrimonio de uno y otro cónyuge a la fecha de la extinción del régimen patrimonial matrimonial (“disolución de la sociedad conyugal”) que se produce entre ellos con o sin retroactividad según la causal operante.” Méndez Costa, María Josefa, “Revista de Derecho Privado y Comunitario”, Tomo: 1996 12. Derecho de Familia Patrimonial, RC D 744/2012).

Por lo expuesto, entiendo que no asiste razón a los apelantes, “Las Meladas SA” y Marcelo Héctor T. en este aspecto.Ello así la sentencia de grado es ajustada a derecho en cuanto interpreta que la utilización, por parte del marido, del poder, otorgado varios años antes, dando el asentimiento conyugal genérico por parte de la actora, fue utilizado por el demandado M. T. para defraudar la gA.ncialidad, al aportar en propiedad a la sociedad el inmueble rural, en una situación de desavenencias conyugales previas a un juicio de separación. En este sentido se ha dicho que: “El fraude a la sociedad conyugal consiste en toda maniobra de un cónyuge que, valiéndose de la celebración de negocios jurídicos, tiene por objeto burlar las legítimas expectativas del otro cónyuge a participar en la división por mitades de los bienes gA.nciales (art. 1.315 del Cód. Civil). O sea, como lo enseña Alberto Gowland, es “toda maniobra tendiente a torcer el resultado igualitario de la partición” (conf. “El fraude todo lo corrompe”, comentario a fallo de la C. 1° Civ. de San Isidro, Sala I, ED. 195253). ( 1°CCC, San Rafael, Expte.: 23213 L. N. S. C/ J. S. Y OTROS P/ ORDINARIO (ACCIÓN DE SIMULACIÓN), 09/02/2009, LA053457).

Ahora bien, establecido que el inmueble aportado a la sociedad fue efectuado en fraude a la cónyuge actora, cabe A.lizar si la sanción es la nulidad, como pretenden los apelantes Gómez y M. T., o por el contrario es la inoponibilidad tal como lo resuelve la sentencia y lo defiende la parte apelada (Marcelo T. y “Las Meladas SA”). En esta cuestión, bajo la vigencia del Código Civil, la doctrina y jurisprudencia, se encontraba dividida. La sentencia se enrola en el criterio de la inoponibilidad del acto. Estimo que es acertada la postura adoptada en la sentencia en crisis por cuanto protege los derechos a la gA.ncialidad del cónyuge defraudado, la sociedad comercial y los derechos de los terceros.En este caso, para tratar de lograr la mejora solución cabe tener en cuenta que existen diversos intereses a proteger, los de la cónyuge actora, los de la sociedad y los terceros. En este sentido se ha dicho que: “Se advierte, entonces, que el fraude a través del uso de formas societarias presenta un sinnúmero de dificultades, entre otras cosas, porque la solución debe tener en cuenta no sólo los intereses del cónyuge defraudado sino los de la sociedad comercial y de los socios que la componen; para lograrla, habrá que armonizar la aplicación de normas del Derecho Civil, del Derecho de Familia y del ámbito societario.” (Guerrero, María Belén y Gramari, Cintia Elisa, “FRAUDE ENTRE CÓNYUGES A TRAVÉS DE LAS SOCIEDADES COMERCIALES” Revista de Derecho Privado y Comunitario, Tomo: 2008 2. Sociedad conyugal II., RC D 732/2012).

La declaración de inoponibilidad es la solución que consagra el art. 473 CCyC cuando señala que: “fraude. Son inoponibles al otro los actos otorgados por uno de ellos dentro de los límites de sus facultades pero con el propósito de defraudarlo”. Peracca, antes citada, explica que: “En la norma glosada, el CCyC regula un tipo especial de fraude el ocurrido entre cónyuges, con el fin de impedir maniobras de las que un cónyuge intente valerse para evitar la aplicación del régimen de comunidad, preservando la integralidad del patrimonio gA.ncial y que no se defrauden los derechos indisponibles protegidos en el denominado “régimen primario” entre ellos, el derecho a la vivienda familiar y el deber de contribución en proporción a sus recursos (arts. 455 y 456 CCyC).De tal forma, se regula de manera expresa el fraude entre cónyuges y, al igual que en los proyectos de reforma anteriores, se opta por la figura de la inoponibilidad del acto al cónyuge defraudado.A diferencia de los proyectos mencionados, el CCyC guarda silencio en cuanto al carácter que debe presentar el tercero (buena o mala fe) o el acto (título gratuito u oneroso). Así, con independencia de estas circunstancias, el acto siempre será inoponible.” (Peracca, op. Cit.).

Estimo que haber declararlo la inoponiblidad del acto en fraude a la cónyuge es la solución que mejor respeta todos los intereses en conflicto, por ello se rechazan las quejas en este aspecto.

c. La nulidad de las transmisiones de acciones. Los apelantes Marcelo T. y las Melasa SA se quejan de la declaración de nulidad de la transferencia de acciones a favor de Marcelo por cuanto constituiría un enriquecimiento sin causa a favor de la actora que ya obtuvo la declaración de inoponibilidad del aporte del inmueble a la sociedad. Estimo que asiste razón a los recurrentes en cuanto a que, al haber obtenido la actora la declaración de inoponibilidad del aporte del inmueble a la sociedad, carece de interés jurídico en pedir la nulidad por simulación de la transmisión de las acciones de parte de su cónyuge a su hijo Marcelo. Ello es así porque su derecho a la gA.ncialidad vulnerado se ve debidamente resguardado al declarar inoponible el acto y tener en cuenta estos valores al momento de la liquidación de la sociedad conyugal. Entiendo que al haberse declarado inoponible el acto a la actora, ello ha sustraído la causa y el interés que puedan justificar la procedencia de la acción de simulación. En este sentido corresponde acoger la queja de los apelantes de Marcelo T. y “Las Meladas SA”.

d. Conclusión:

Por todo lo expuesto, propongo al Acuerdo, rechazar los recursos de apelación de fs. 478 interpuesto por la parte actora y el recurso de fs. 484 incoado por el demandado M. T. Acoger parcialmente el recurso de fs. 482, interpuesto por “Las Meladas SA” y Marcelo Héctor T., en contra de la sentencia que rola a fs. 454/461, y aclaratoria de fs.469, y en consecuencia modificar parcialmente el resolutivo n. I de la sentencia en crisis el que queda redactado del siguiente modo: “I. Hacer lugar parcialmente a la demanda iniciada por.contra. y en consecuencia declarar la inoponibilidad de la constitución.(copiar todo lo que sigue) y rechazar la nulidad de transferencia de acciones.

ASI VOTO.

Sobre la misma cuestión las Dras. Marsala y Carabajal Molina, dijeron que adhieren al voto que antecede.

SOBRE LA SEGUNDA CUESTION, LA DRA. FURLOTTI DIJO:

Atento el resultado al cual se ha arribado, las costas de la instancia anterior cabe modificarlas e imponerlas por lo que prospera la demanda a la demandada vencida y por lo que se rechaza a la actora vencida (art. 4 ley 3641).

En la alzada las costas se imponen por los recursos de fs. 478 interpuesto por la parte actora y el por el recurso de fs. 484 incoado por el demandado M. T., a los apelantes vencidos. (art. 36 CPC).

Por el recurso de fs. 482, interpuesto por “Las Meladas SA” y Marcelo Héctor T., por lo que prospera a la parte apelada vencida y por lo que se rechaza a la apelante vencida. (art. 4 ley 3641).

ASI VOTO.

Sobre la segunda cuestión las Dras. Marsala y Carabajal Molina, dijeron que adhieren al voto que antecede.

Con lo que se dio por finalizado el presente acuerdo, procediéndose a dictar la sentencia que se inserta a continuación.

SENTENCIA:

Mendoza, 1 de febrero de 2016.

Y VISTOS: Por lo que resulta del acuerdo precedente, el Tribunal

RESUELVE:

1) Rechazar los recursos de apelación de fs. 478 interpuesto por la parte actora y el recurso de fs. 484 incoado por el demandado M. T.

2) Acoger parcialmente el recurso de fs. 482, interpuesto por “Las Meladas SA” y Marcelo Héctor T., en contra de la sentencia que rola a fs. 454/461, y aclaratoria de fs. 469, y en consecuencia modificar parcialmente el resolutivo n. I de la sentencia en crisis el que queda redactado del siguiente modo: “I. Hacer lugar parcialmente a la demanda iniciada por.contra. y en consecuencia declarar la inoponibilidad de la constitución.(copiar todo lo que sigue) y rechazar la nulidad de transferencia de acciones. Y el resolutivo n. III: Imponer las costas por lo que prospera la demanda a la demandada vencida y por lo que se rechaza a la actora vencida (art. 4 ley 3641).

3) Imponer las costas de la Alzada por los recursos de fs. 478 interpuesto por la parte actora y el por el recurso de fs. 484 incoado por el demandado M. T., a los apelantes vencidos. (art. 36 CPC). Por el recurso de fs. 482, interpuesto por “Las Meladas SA” y Marcelo Héctor T., por lo que prospera a la parte apelada vencida y por lo que se rechaza a la apelante vencida. (art. 4 ley 3641).

4) Diferir la regulación de honorarios hasta que existan elementos para ello.

NOTIFIQUESE Y BAJEN.

Ana Piaggi: Disolución por inactividad

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Sociedad: Disolución; causal art. 94 inc. 4° LSC; requisitos de configuración; doctrina del fallo “Gran Vía SRL c/ Northen Lauzen SA s/ ordinario; inaplicabilidad; falta de affectio societatis; insuficiencia. 1 – Si bien en el caso no está controvertido que entre el actor y su otro consocio vienen arrastrándose desavenencias de larga data que, según el accionante, se originaron en la falta de convocatoria y funcionamiento de los órganos sociales, no lo es menos que las mismas no poseen envergadura para configurar una causal de disolución bajo la LSC., pues no se trata de un estado de conflicto insuperable y estructural que produjo la paralización de absoluta de la sociedad, impidiendo la concreción del objeto social, ya que el ente continuó en actividad, realizando ventas y compras, tal como surge de los respectivos libros IVA. 2 – Lo resuelto en el fallo “Gran Vía SRL c/ Northen Lauzen SA s/ ordinario”, respecto a que la causal de disolución de la sociedad por la imposibilidad sobreviniente de lograr la consecución del objeto social prevista por el art. 94 inc. 4° LSC, comprende también circunstancias que implican la frustración de la organización o funcionalidad de la sociedad, resulta inaplicable para hacer lugar a la pretensión disolutoria del actor con base en dicha causal, invocando la existencia entre ellos de desavenencias originadas en la falta de convocatoria y funcionamiento de los órganos sociales, pues en el caso, a diferencia de lo ocurrido en el citado precedente, el estado de conflicto entre los socios no produjo la paralización de absoluta de la sociedad, impidiendo la concreción del objeto social, sino que el ente continúo en actividad. Tanto más cuando ha quedado acreditado en autos que el demandante, quien manifestó su voluntad de disolver a la defendida, compite con ésta ofreciendo idénticos servicios que constituyen el objeto social de la misma, lo cual es una demostración suficiente de mala fe. 3 – A los fines disolutorios, la imposibilidad de cumplir el objeto social debe ser absoluta, total y definitiva; porque la vocación de perdurabilidad de la sociedad y el principio de conservación de la empresa restringen la apreciación de su disolución y liquidación. Y ante ello sin duda, prevalece la subsistencia de la sociedad (LSC art. 100)

Material: Cautelares – reinscripción – anticautelares

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Medida Autosatisfactiva. Anticautelar. Requisitos. Procedencia.

Previa constitución de un seguro de caución o garantía suficiente, se dispone respecto del cocontratante de un mutuo, una medida anticautelar de prohibición de solicitar la inhibición general de bienes del peticionante de la anticautela en relación a los reclamos derivados de los contratos de mutuo celebrados entre las partes, por cuanto se advierte la presencia de una reconocida situación de mora de la parte requirente respecto del cumplimiento de sus prestaciones frente al requerido, extremo que permite vislumbrar una cierta probabilidad del inicio de las acciones judiciales tendientes a su cobro, así como de la petición de medidas cautelares de aseguramiento de bienes que podrían generar un daño grave en la destinataria en su carácter de contratista del Estado. (Sentencia firme.)
Emsade S.A. y otros vs. Guzzo, Marcelo Fabián s. Medida autosatisfactiva /// Juzgado de Distrito en lo Civil y Comercial 8ª Nominación, Santa Fe, Santa Fe; 02-11-2016, RC J 786/17

Texto

VISTOS:
Estos caratulados «EMSADE S.A. Y OTROS C/ GUZZO MARCELO FABIAN S/MEDIDA AUTOSATISFACTIVA ANTICAUTELAR» (CUIJ 21-01977808-5), que tramitan por ante este Juzgado de Primera Instancia de Distrito en lo Civil y Comercial de la Octava Nominación, venidos a los fines de resolver la medida anticautelar interpuesta por la actora; RESULTA:
Que a fs. 15/19 de autos, comparece el Sr. Claudio Javier Frydman por su propio derecho y como representante de EMSANDE S.A., quien por medio de apoderados hace saber la existencia un conflicto con el accionado Marcelo Fabian Guzzo, manifestando su intención de cumplir los contratos de mutuo, poniendo a disposición los montos que entiende correspondientes como adeudados, y haciendo saber la existencia de bienes libres suficientes para afrontar cualquier diferencia pretendida respecto de la interpretación de los préstamos de dinero referidos.
De esta manera manifiesta su intención de evitar una medida cautelar abusiva o desproporcionada que afecte el desenvolvimiento financiero y/o el giro comercial de la actora; solicitando el despacho de una comunicación a la M.E.U. de Santa Fe; haciendo saber que iniciará la correspondiente acción de reducción y/o nulidad parcial de las cláusulas penales impuestas en los contratos de mutuo que acompaña.
Cita abundante doctrina en relación al reconocimiento de la pretensión anticautelar impetrada.
Relata la trayectoria de cuarenta años de la firma EMSADE S.A. en tareas de saneamiento y desagote para empresas privadas y organismos estatales. Destaca su clientela, su carácter de referente en la gestión, y su adecuación a la normativa de seguridad y ambiental.
Destaca como determinante de la postulación interpueta, la celebración de tres contratos mutuos de la firma EMSADE SA con el accionado Guzzo por la suma total de $ 2.000.000 (dos millones) destinados a la evolución comercial de le empresa. Dice que en los referidos mutuos no sólo se pactaron intereses moratorios, sino cargos punitorios, por las que el acreedor hoy pretende se le abone la suma de $ 19.177.250 (pesos diecinueve millones ciento setenta y siete mil doscientos cincuenta pesos) aproximadamente.
Manifiesta que los montos que el acreedor pretende percibir conforme a los mutuos exceden notablemente la moral y buenas costumbres, haciéndolos pasibles de la revisión impuesta por el art. 656 del Código Civil. Entiende según sus propios cálculos que la deuda total no superar lo $ 2.945.785 (pesos dos millones novecientos cuarenta y cinco mil setecientos cuarenta y cinco).
Así a fin de evitar los perjuicios innecesarios como una medida de inhibición general de bienes (que le impediría continuar con su actividad), solicita se despachen las medidas solicitadas.
En ese sentido ofrece en garantía embargo parcial y/o cesión en garantía del crédito con la Municipalidad de Santa Fe, o los automotores dominios HCI 696, HCI 710, HCU 609 cuyos títulos manifiesta que obran en poder de la mutuante.
Ofrece pruebas, efectúa reservas, y peticiona se haga lugar a la medida.
CONSIDERANDO:
Que nos encontramos en la especie en una pretensión autosatisfactiva de tutela anticautelar interpuesta por el requirente, tendiente a evitar una medida cautelar abusiva o desproporcionada que afecte el desenvolvimiento financiero y/o el giro comercial de su empresa.
La medida autosatisfactiva ha sido definida por Jorge Peyrano como una solución urgente no cautelar y autónoma que implica una respuesta expeditiva del poder jurisdiccional en vista a satisfacer postulaciones urgentes avaladas por una fuerte verosimilitud de que le asistiría razón al requirente y por la presentación eventual de una contracautela que respondería por los perjuicios que pudiera acarrear su dictado (Peyrano Jorge «Una autosatisfactiva con orientación definida: la medida anticautelar» en Jurisprudencia Argentina, Boletín del 7 de marzo de 2012).
Y dentro de las mismas, como una subespecie se encuentra la medida anticautelar que tiene un objeto específico consistente en evitar el daño producido por el abuso procesal cautelar.
Cabe destacar que la medida anticautelar no tiene un reconocimiento expreso en nuestro ordenamiento legal. Sin embargo, su admisibilidad y procedencia debe ser analizada en el marco de la tutela judicial efectiva, y del derecho de defensa, derechos fundamentales que cuentan con un expreso reconocimiento constitucional.
Asimismo cabe tener presente que el art. 10 del Código Civil y Comercial dispone que el Juez «… debe ordenar lo necesario para evitar los efectos del ejercicio abusivo o de la situación jurídica abusiva…»; es decir que el propio legislador le ha impuesto al Juez el deber de prevenir no sólo los actos ilícitos, sino también los abusivos, norma que configura una directa aplicación de los principios de prohibición del ejercicio abusivo de los derechos y de la función preventiva de la responsabilidad; los que en sub judice implican concretamente el deber de evitar el abuso procesal, y específicamente el abuso cautelar.
Pero además, cabe tener presente que en cierta medida la pretensión anticautelar se erige como una suerte de sustitución cautelar anticipada, que busca en el caso concreto evitar una medida gravosa que pudiera generar un grave perjuicio o producir un daño irreparable. La sustitución cautelar si ha sido prevista por el legislador procesal, que en el art. 285 CPCC de Santa Fe autoriza al deudor o tercerista a peticionarlo, posibilitando la variación del bien objeto de la medida precautoria, mediante la constitución de una fianza o el ofrecimiento de otro bien a cautelar. Y en igual sentido, el art. 290 CPCC si bien posibilita la solicitud de inhibición general de bienes, dispone que la misma quedará sin efecto, si se presentaren bienes libres o se diere caución bastante.
Así entonces, se advierte que sin perjuicio del reconocimiento del derecho del reclamante de solicitar medidas cautelares, incluso antes de promover la demanda principal, el legislador también autoriza al sujeto pasivo de ellas a peticionar la variación del objeto de la misma, en virtud del principio de adecuación, de modo de evitar un gravamen innecesario, siempre que ello no suponga menoscabar la cautela pretendida.
Dentro de la misma finalidad, el novedoso instituto anticautelar implica reconocer tal posibilidad al eventual sujeto pasivo de una medida cautelar, anticipándose a la solicitud de la misma, admitiendo su ofrecimiento de cautela, y evitando el dictado de medidas abusivas y generadoras de un perjuicio grave o irreparable.
Que cabe mencionar que la medida anticautelar ha tenido un expreso reconocimiento jurisprudencial con el leading case dictado en autos «Centro de Chapas Rosario S.A. c/ A.P.I. s/ medida cautelar» (Expte. 674/2013) tramitado ante el Juzgado de 1ra Instancia de Distrito en lo Civil y Comercial de la 6ta. Nominación de Rosario. En similar sentido también se lo ha reconocido en autos «CESHMA S.A. c. Funcación Encuenro por la Vida, Cultura y Democracia s/ Medida Cautelar» (Expte N° 1990/13-1-C, año 2013″, resuelta el 2 de junio de 2014 por el Superior Tribunal de Justicia de Chaco.
Así las costas, teniendo presente la posibilidad de solicitar la medida anticautelar, corresponde ingresar en el análisis de su procedencia en el caso concreto, teniendo presente los postulados recaudos propios para su concesión.
El despacho supone en primer lugar la existencia de una situación de vulnerabilidad cautelar (Peyrano Jorge, ¿Qué son las medidas anticautelares? http://www.microjuris MJ-DOC-5711-AR), en la cual el requirente debe demostrar que el destinatario de la medida está en condiciones de plantear una medida cautelar en su contra, y que se busca prevenir un daño derivado de la elección de una cautelar gravosa. Asimismo se exige el carácter de urgencia, entendida como una situación apremiante. Y finalmente se requiere el ofrecimiento de una contracautela para responder por los eventuales daños derivados de la efectivización de la anticautelar.
Teniendo presente ello, en el concreto caso de autos se advierte la presencia de una reconocida situación de mora de la parte requirente respecto del cumplimiento de sus prestaciones frente al requerido Sr. Guzzo, extremo que permite vislumbrar una cierta probabilidad del inicio de las acciones judiciales tendientes a su cobro, así como de la petición de medidas cautelares de aseguramiento de bienes. Que concretamente, y teniendo en cuenta los montos comprometidos, el futuro actor podría solicitar una medida cautelar de inhibición general de bienes, cuya efectivización provocaría un daño grave en la destinataria, máxime en su carácter de contratista del Estado, el que puede ser evitado a través de la constitución de una garantía idónea y suficiente ofrecida a tales fines.
Que siendo así, la solución anticautelar compatibiliza armoniosamente los intereses en juego, toda vez que por un lado previene los daños graves que se pudieran generar en la peticionaria con la traba de una medida cautelar de inhibición general de bienes; y por el otro, garantiza adecuadamente los eventuales perjuicios de la efectivización de la medida anticautelar en relación al resultado del reclamo subyacente, máxime teniendo en cuenta que la medida solicitada no impide al futuro actor demandar por su pretensión de fondo, ni solicitar medidas cautelares diferentes a que la que se aquí se intenta evitar.
Que en orden a la prestación de contracautela, debo tener presente el requirente ofreció voluntariamente en garantía un crédito emergente de un contrato con la Municipalidad de Santa Fe por la suma de $ 7.621.273 (pesos siete millones seiscientos veintiún mil doscientos setenta y tres), como asimismo tres vehículos automotores de los que sólo denuncia sus dominios.
Tal ofrecimiento resulta insuficiente, toda vez que el despacho de la medida anticautelar debe efectuarse con la previa constitución de caución suficiente que garantice los eventuales daños que genere su efectivización. En tal sentido, teniendo en cuenta la propia estimación denunciada en la postulación en relación al monto del reclamo que efectuaría el requerido, y con independencia de lo manifestado por el requirente en relación a los montos que entiende adeudar (extremo que excede el debate de este proceso) corresponde exigir la previa constitución de un seguro de caución, o la constitución de otra garantía suficiente, por la suma de $ 19.177.250 (pesos diecinueve millones ciento setenta y siete mil doscientos cincuenta).
Asimismo, atento a la naturaleza de la medida, y teniendo presente que la misma tiene como finalidad prevenir el daño denunciado, la misma debe ser despachada sin sustanciación previa.
En consecuencia, conforme lo expresado corresponde que previa constitución por el requirente de un seguro de caución, o de constitución de garantía suficiente, por la suma de $ 19.177.250 (pesos diecinueve millones ciento setenta y siete mil doscientos cincuenta pesos), disponer respecto de Guzzo Marcelo Fabián, la prohibición de solicitar la medida cautelar de inhibición general de bienes de los requirentes EMSADE S.A. y Frydman Claudio Javier, DNI 14.466.679, en relación a los reclamos derivados de los contratos de mutuos celebrados entre las partes en fechas 19 de abril de 2013, 13 de junio de 2013 y 29 de diciembre de 2014.
La medida dispuesta deberá ser notificada al requerido en el domicilio real, y asimismo se comunicará a la Mesa de Entrada Única de Distrito Civil y Comercial de Santa Fe.
Que asimismo en relación a las reposiciones correspondientes, sin perjuicio del dictado de la medida urgente que no puede ser diferida sin riesgo de su desnaturalización, se dispone correr vista a la A.P.I. a los fines de que dictamine respecto de su monto, fecho lo cual se liquidarán las mismas y se intimará a su pago bajo apercibimientos de ley.
Por lo expuesto; RESUELVO:
I) Previa constitución por el requirente de seguro de caución, o de constitución de garantía suficiente, por la suma de $ 19.177.250 (pesos diecinueve millones ciento setenta y siete mil doscientos cincuenta pesos), disponer respecto de Guzzo Marcelo Fabián, la prohibición de solicitar la medida cautelar de inhibición general de bienes de los requirentes EMSADE S.A. y Frydman Claudio Javier, DNI 14.466.679, en relación a los reclamos derivados de los contratos de mutuos celebrados entre las partes en fechas 19 de abril de 2013, 13 de junio de 2013 y 29 de diciembre de 2014. La medida dispuesta deberá ser notificada al requerido en el domicilio real, y asimismo se comunicará a la Mesa de Entrada Única de Distrito Civil y Comercial de Santa Fe.
Expídase copia, insértese el original y hágase saber.
DR. GABRIEL O. ABAD.
 

Dictamen de la Procuración General:

El Tribunal del Trabajo Nº 1 de San Nicolás desestimó la revocatoria interpuesta por la parte actora en fs. 381/383 vta. contra la providencia que, a su turno (v. fs. 380), había rechazado el pedido de libranza de giros formulado por la letrada apoderada de las accionantes, sobre los fondos existentes en las cuentas de autos en concepto de saldo del precio obtenido en la subasta inmobiliaria concretada oportunamente, en virtud de considerar que el embargo trabado sobre el bien subastado habia caducado (v. fs. 401/403).

La parte actora -por apoderada- se alzó contra dicha resolución mediante recursos extraordinarios de inaplicabilidad de ley (v. fs. 405/408 vta.) y de nulidad (v. fs. 409/410 vta.), corriéndoseme vista en fs. 438 sólo respecto del último de los remedios procesales citados.

Con denuncia de violación del art. 168 de la Constitución local, sostiene la apelante que el “a quo” omitió el tratamiento de cuestiones esenciales planteadas por su parte al fundamentar la reposición que derivó en el fallo en crisis; así, en su criterio, quedaron sin resolver los siguientes tópicos: a) si la medida cautelar decretada en autos estaba vigente o no al momento de la subasta; b) la falta de impugnación sobre la vigencia del embargo ejecutivo; c) los efectos de la publicación de edictos; d) la disposición técnico registral Nº 10/73 del Registro de la Propiedad Inmueble de la Capital Federal; e) los efectos del cumplimiento de la sentencia de trance y remate; f) los efectos “erga omnes” de la subasta, conforme las disposiciones del Código Civil que cita, con especial referencia a la cancelación de la hipoteca respecto del adquirente en remate judicial.

Si bien, por regla, las decisiones dictadas en la etapa de ejecución de sentencia carecen de la nota de “definitividad” a la que alude el art. 278 del C.P.C.C. (conf. S.C.B.A. causa Ac. 90.179, resol. del 14-IV-04, entre otras), la circunstancia de que por medio de aquélla se resuelva una cuestión sobre la cual no cabe la posibilidad de un replanteo posterior -como, a mi ver, ocurre en la especie- la inviste de tal carácter a los fines de la admisibilidad de los recursos extraordinarios (conf. S.C.B.A. causa Ac. 94.015, resol. del 23-XI-05).

Sentado lo expuesto, adelanto mi opinión contraria a la procedencia de la queja. Lo entiendo así, puesto que los planteos cuya presunta omisión fundamentan su protesta, constituyen meros argumentos de la parte en sustento de su pretensión, los cuales ‑a mi ver- quedaron implicita y negativamente tratados por el juzgador.

En el caso, la cuestión a decidir recaía en la procedencia o no de la libranza de giros a favor de las actoras en el contexto de la existencia de otros embargos que pesaban sobre el bien subastado y la caducidad de la medida cautelar obtenida en su oportunidad por la ejecutante, tópico sobre el que la resolución apelada brindó respuesta explícita, aunque adversa a las pretensiones del quejoso, sin que sea propio del acotado marco de actuación del remedio procesal en estudio el análisis acierto jurídico de la solución adoptada.

En tales condiciones el recurso extraordinario de nulidad que dejo examinado, aconsejo a V.E. el rechazo del mismo.

Así lo dictamino.

La Plata, 29 de marzo de 2007 – Juan Angel de Oliveira

A C U E R D O

En la ciudad de La Plata, a 21 de diciembre de 2011, habiéndose establecido, de conformidad con lo dispuesto en el Acuerdo 2078, que deberá observarse el siguiente orden de votación: doctores Hitters, Kogan, Soria, Negri, se reúnen los señores jueces de la Suprema Corte de Justicia en acuerdo ordinario para pronunciar sentencia definitiva en la causa L. 98.483, «Walitko, Olga y otras contra Cavalli S.A. Ejecución de sentencia».

A N T E C E D E N T E S

El Tribunal del Trabajo nº 1 del Departamento Judicial San Nicolás desestimó la revocatoria deducida por la parte actora y, en consecuencia, confirmó la providencia de fs. 380 por la que había declarado prima facie improcedente el pedido de libramiento de los giros solicitados por la parte actora sobre el saldo de los fondos obtenidos en la subasta del inmueble individualizado a fs. 58/63, al considerar que el embargo decretado sobre dicho bien se encontraba caduco (fs. 401/403).

La parte actora dedujo recursos extraordinarios de nulidad y de inaplicabilidad de ley (fs. 405/410 vta.).

Oído el señor Subprocurador General, dictada la providencia de autos y hallándose la causa en estado de pronunciar sentencia, la Suprema Corte decidió plantear y votar las siguientes

C U E S T I O N E S

1ª) ¿Es fundado el recurso extraordinario de nu-lidad?

Caso negativo:

2ª) ¿Es fundado el de inaplicabilidad de ley?

V O T A C I Ó N

A la primera cuestión planteada, el señor Juez doctor Hitters dijo:

  1. En lo que interesa destacar para la dilucidación de la cuestión planteada, el tribunal del trabajo interviniente desestimó la revocatoria impetrada por la parte actora contra la providencia de fs. 380 y confirmó el rechazo de la solicitud de libramiento de giros peticionada por ésta sobre el saldo del producido de la subasta del inmueble individualizado a fs. 58/63, por considerar que al momento de perfeccionarse la venta el embargo decretado sobre dicho bien se hallaba caduco (fs. 401/403).

Para así decidir, refirió como equívoco el planteo argüido por la accionante para repeler la denegatoria así dispuesta, toda vez que -sostuvo- «la inscripción de la conversión del embargo preventivo en ejecutivo no implica la reinscripción de la cautelar en sí misma, sino el cambio de sus caracteres (arts. 37 inc. ‘b’, ley 17.801, 159 del Dec. reglamentario n° 2080/80 y 207, segundo párrafo del C.P.C.C.)» (sic., fs. 401 vta.). Añadió que «los sucesivos planteos acaecidos en autos no eximían a la actora de la carga de peticionar la reinscripción del embargo oportunamente trabado» (fs. cit.).

En ese orden, precisó que el embargo preventivo ordenado sobre el bien finalmente subastado fue inscripto en el Registro de la Propiedad Inmueble con fecha 21-XII-1990, reinscripto en el día 4-XII-1995 y convertido en ejecutorio mediante el decreto de fs. 20, comunicado y asentado con fecha 11-V-1999, concluyendo, entonces, que a la época del pago del precio y entrega de posesión del bien al comprador, la medida en cuestión se hallaba caduca.

Empero, sostuvo que aun asidos en la postura asumida por la accionante (en cuanto pretende apoyarse en aquella conversión, confiriéndole efectos reinscriptorios), la solución a la que se arribaba era la misma, «toda vez que el art. 584 del C.P.C.C. establece concretamente el momento procesal en que opera la transferencia del embargo al importe del precio obtenido, fijándolo en aquélla oportunidad en que se dispone el definitivo levantamiento de las medidas que pesan sobre el inmueble subastado al efecto de escriturar» (sic. fs. 402). En dicha inteligencia, entendió que «la caducidad mencionada se ha(bía) consumado con anterioridad al traspaso referenciado» (sic, fs. citada).

  1. Con fundamento en los arts. 296 del Código Procesal Civil y Comercial y 168 de la Constitución de la Provincia de Buenos Aires, la parte actora interpone recurso extraordinario de nulidad, en el que denuncia que el tribunal de grado no analizó cuestiones esenciales planteadas en el escrito de revocatoria de fs. 381/383, a saber: (a) la vigencia de la medida cautelar al momento de la subasta (art. 568 del C.P.C.C.); (b) la falta de impugnación acerca de la subsistencia del embargo ejecutorio (art. 569 del C.P.C.C.); (c) los efectos de la publicación de edictos (art. 559 del C.P.C.C.); (d) el desplazamiento automático de los embargos al precio de subasta (disposición técnico registral 10/73 del Registro de la Propiedad Inmueble de Capital Federal y art. 581 del Código Procesal Civil y Comercial, que justifican la posibilidad de requerir la indisponibilidad de fondos; (e) la culminación de la sentencia de trance y remate a través del pago del precio (art. 586 del C.P.C.C.); (f) los efectos erga omnes de la subasta, conforme las normas del Código Civil que cita, con especial referencia a la cancelación de la hipoteca respecto del adquirente en remate judicial.

Sostiene la recurrente que tales omisiones descalifican la sentencia como acto jurisdiccional válido, tornándola nula (fs. 409 vta./410).

III. En coincidencia con lo dictaminado por el señor Subprocurador General, el recurso debe ser desestimado.

  1. Es oportuno señalar que los recursos extraordinarios sólo proceden contra las sentencias definitivas, correspondiendo vincular tal concepto con la aptitud de cancelar vías hábiles para lograr la reparación del derecho lesionado y la imposibilidad de renovar la cuestión en otra oportunidad procesal u otro juicio. En el sub lite, se ha configurado esa nota de definitividad en los términos de los arts. 278 y 296 del Código Procesal Civil y Comercial, toda vez que el pronunciamiento del tribunal de grado, si bien dictado en la etapa de ejecución de sentencia, resuelve una cuestión sobre la cual no cabe la posibilidad de un replanteo posterior (conf. doct. Ac. 94.015, «Caraballo», I. del 23-XI-2005).
  2. Establecido lo anterior y situados en el plano de la fundabilidad de la impugnación deducida, la queja -se verifica- es improcedente.

Es sabido que el ámbito del recurso extraordinario de nulidad se encuentra delimitado a los supuestos en que se verifique infracción a las disposiciones de los arts. 168 y 171 de la Constitución provincial, es decir, que sólo es admisible si se alega omisión de tratamiento de alguna cuestión esencial, falta de fundamentación legal o incumplimiento de la formalidad del acuerdo y voto individual de los jueces (conf. causa L. 83.016, «Ardiles», sent. del 15-XI-2006). Sentado ello y no observándose en el caso de autos impugnación sustentada en los términos previstos, la pretensión anulatoria no puede prosperar. La crítica del recurrente se halla enderezada -en rigor- a cuestionar la falta de ponderación de los argumentos esgrimidos en la revocatoria articulada a fs. 381/383 vta., los cuales han quedado implícita y negativamente resueltos por el tribunal de origen.

  1. Por todo lo expuesto, corresponde desestimar el recurso extraordinario de nulidad, con costas (art. 298 del C.P.C.C.).

Voto por la negativa.

Los señores jueces doctores Kogan, Soria y Negri, por los mismos fundamentos del señor Juez doctor Hitters, votaron la primera cuestión también por la negativa.

A la segunda cuestión planteada, el señor Juez doctor Hitters dijo:

  1. En el recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley, la parte actora denuncia absurda interpretación de las constancias de autos, errónea aplicación de los arts. 37 inc. “b” de la ley 17.801 y 159 del dec. 2080/1980 y violación de los arts. 36 inc. 1, 155, 166, 207, 500, 559, 568, 569 y 590 del Código Procesal Civil y Comercial; 754, 2122, 2171 y 3196 del Código Civil (fs. 405/408 vta.).

Sobre la base de considerar que la equívoca solución del pronunciamiento obedece a la falta de ponderación de los rasgos típicos de los distintos tipos de cautela (es decir, el embargo preventivo destinado a lograr la conservación de los bienes durante el trámite del proceso; el ejecutivo, para no frustrar el cumplimiento de la sentencia de remate y, finalmente, el ejecutorio, en tanto requisito para proceder a la ejecución forzada de la sentencia), afirma la recurrente que el embargo preventivo trabado oportunamente sobre el inmueble rematado fue sustituido el día 11-V-1999 por uno ejecutorio, constituyendo dicho asiento una nueva toma de razón en base a la anterior medida cautelar, con un plazo de caducidad diferente, que corrió hasta la subasta (fs. 406).

Reprocha por absurdo que se entendiera que el primer embargo preventivo debió ser nuevamente inscripto, toda vez que aquél ya no existía desde la anotación del ejecutorio, derivando ello en la errónea aplicación de las normas actuadas en el fallo (art. 37, inc. “b” de la ley 17.801; 159 del dec. 2080/1980 y 207 último párrafo del C.P.C.C.).

Por el mismo vicio, impugna que no se atribuyera a la medida ejecutoria efectos neutralizantes de la caducidad de la preventiva (cuya última reinscripción data del 4-XII-1995) pues, de acuerdo a ese criterio, se habría ordenado (5-XII-2001), celebrado (1-XI-2002) y aprobado (29-IV-2003) la subasta de un inmueble con un embargo que se hallaba caduco (fs. 406 vta.).

Sobre esa base denuncia que el tribunal del trabajo contradijo sus propios actos procesales dictados durante la sustanciación del proceso y alcanzados por la preclusión (fs. 407).

Objeta la interpretación del art. 584 del Código Procesal Civil y Comercial, como así también, que el a quo no computara el pago del precio como final del proceso de ejecución. En ese orden, refiere que más allá de las formalidades del registro, la mutación del bien por el precio existió desde el momento del pago -y no al tiempo de la escrituración- ya que de otro modo la indisponibilidad de dichos fondos, contemplada en el art. 581 del Código Procesal Civil y Comercial, sería letra muerta (fs. 407 vta.).

Finalmente, a partir de una armónica interpretación de los arts. 568, 569, 559, 581, 589 y 590 del Código Procesal Civil y Comercial; 754, 2122, 2171 y 3196 del Código Civil, aduce que la última parte del art. 584 del Código Procesal Civil y Comercial no puede ser aplicada restrictivamente para los embargos vigentes a la fecha de escrituración, tal como sostuvieron los jueces de la instancia de origen (fs. 408).

  1. El recurso debe prosperar.

De conformidad con lo expuesto en el punto III. 1 del primer interrogante planteado, deben examinarse los agravios que integran la queja.

  1. De modo previo y para una mejor ilustración del sub examine habré de enumerar los actos procesales sucedáneos a la promoción de la ejecución de sentencia recaída en las actuaciones caratuladas «Walitko, Olga y otras contra Cavalli S.A. Despido, etc.», que resultan relevantes para dilucidar la cuestión planteada.

(a) A fs. 20, el tribunal de grado ordenó convertir en «ejecutivo» el embargo preventivo oportunamente trabado sobre el bien inmueble individualizado catastralmente como Circ. I, Sec. R, Parc. 996 (e), Matrícula 5155 (98), fol. 325, año 1965, del Partido de San Nicolás. Librado el oficio de rigor, el Registro de la Propiedad Inmueble de la Provincia de Buenos Aires tomó razón de la medida con fecha 11 de mayo de 1999 (v. fs. 23 vta./24).

(b) Firme la resolución por la que se mandó a llevar adelante la ejecución (art. 49 de la ley 11.653; v. fs. 29/30), ordenados los informes del art. 568 del Código Procesal Civil y Comercial (fs. 32) e incumplida por el deudor la intimación para que presente el título de propiedad del inmueble (fs. 32 y 49), la parte actora presentó el tercer testimonio de dicha escritura (fs. 58/63), con expresa constancia de su anotación en el Registro de la Propiedad Inmueble (19-XII-2000; v. fs. 63/64).

(c) El día 5 de diciembre de 2001, con citación de los acreedores hipotecarios (si los hubiere) y de los señores jueces embargantes e inhibientes, el tribunal decretó la venta, en pública subasta, del bien individualizado en el instrumento de fs. 58/63, por el importe y bajo las condiciones indicadas a fs. 107 y vta. Asimismo, hizo lugar al pedido de la ejecutante para que se coloque nota de la aludida subasta en los juicios en trámite ante el mismo órgano jurisdiccional, que aparecían como embargantes del inmueble según el informe de dominio agregado a las actuaciones (fs. 120/121).

(d) A fs. 163, el martillero informó que el día 1 de noviembre de 2002 se había llevado a cabo la subasta, obteniéndose la suma de pesos $ 80.100, de los cuales retuvo la suma de $ 994,79 «a cuenta de gastos» y el importe de $ 1.602 en concepto de comisión a cargo de la «parte vendedora» (sic.), de lo que se dio traslado (fs. 163 vta./165).

(e) Previa sustanciación, con fecha 29 de abril de 2003, el tribunal desestimó los planteos de nulidad efectuados a fs. 179/183 (demandada) y fs. 173/175 (doctora Distéfano por derecho propio y como apoderada de las accionantes en la causa «Gutierrez de Verón c/Cavalli»). En el mismo acto aprobó la operación de venta y la rendición de gastos del martillero, intimando a los compradores para que integren el saldo de precio (fs. 246).

(f) El día 8 de mayo de 2003, los compradores acreditaron el depósito judicial por la suma de $ 72.090 en concepto de saldo de precio (fs. 247/248).

(g) Contra el rechazo del pedido de nulidad de subasta, a fs. 254/264 la doctora Distéfano interpuso recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley, que esta Corte declaró mal concedido a fs. 274.

(h) Con fecha 21 de diciembre de 2003, el tribunal de origen tuvo por abonado el precio total de la venta, otorgó a los compradores la posesión del bien adquirido y dispuso la indisponibilidad de los fondos depositados en la causa, en los términos del art. 581 del Código Procesal Civil y Comercial (fs. 285 y 289).

(i) A fs. 296 se ordenó el traslado de la liquidación practicada por la parte actora, como así también de su pedido para que los adquirentes del inmueble informen acerca del trámite de escrituración (29 de marzo de 2005).

(j) Designado el escribano (21-IV-2005; fs. 302) y a instancias de la ejecutante (14-VI-2005 y 29-VII-2005; fs. 304 y 306), se promovieron los actos destinados a la protocolización de la subasta (incluido el libramiento de un giro para el notario interviniente; v. fs. 307, 310, 323, 375), a cuyo fin -previo a la elevación de los autos a esta Corte- el a quo ordenó la formación de un incidente (fs. 416).

(k) A fs. 380, el tribunal aprobó la liquidación practicada por la parte actora a fs. 291 y rechazó el pedido de libramiento de giros por advertir que el embargo trabado sobre el inmueble subastado se encontraba caduco, al tiempo que existían otros «pendientes».

(l) Interpuesta la revocatoria, los magistrados emitieron el pronunciamiento que llega a revisión a esta instancia extraordinaria.

  1. Como se desprende del relato de antecedentes, el órgano de la instancia de origen rechazó la pretensión de cobro de las accionantes sobre el saldo del precio obtenido en la subasta.
  2. El primer argumento esgrimido por los jueces se sustenta en el hecho de que la anotación de la conversión del embargo preventivo «en ejecutivo» (debió decir ejecutorio; fs. 401 vta.), no comportaba la reinscripción de la cautelar en sí misma, sino la comunicación del cambio de sus caracteres. Sobre tal premisa, concluyó que a la época del pago del precio y entrega de posesión del bien al comprador, el embargo se hallaba caduco.

Ahora bien, desde esa postura, el originario embargo preventivo (de fecha 20-XII-1990) reinscripto el día 4 de diciembre de 1995 (v. asiento b-5 y b-23 del informe de dominio agregado a fs. 98/103), debió caducar indefectiblemente -y más allá de la toma de razón de la conversión de la medida- el día 4 de diciembre de 2000.

Encuentro desacertada la predicha conclusión.

Sin necesidad de expedirme, con carácter general, respecto a si los embargos ejecutorios (no cautelares) están sujetos a caducidad de su registración, considero que en el caso, la ausencia de una oportuna orden de reinscripción y consecuente toma de razón, en los estrictos términos de los arts. 207 último párrafo del Código Procesal Civil y Comercial; 37 inc. b de la ley 17.801; 17 y 81 del decreto reglamentario 2080/1980, impida la prioridad de derechos del recurrente, que emerge del art. 218 del Código Procesal Civil y Comercial.

Como se desprende de la reseña de los distintos actos y circunstancias arriba efectuada, mediante providencia que corre agregada a fs. 20, el tribunal de grado, haciendo lugar al pedido de ejecución de sentencia que instó el accionante (art. 49 de la ley 11.653) ordenó convertir en «ejecutivo» el embargo preventivo oportunamente trabado sobre el bien inmueble individualizado catastralmente como Circ. I, Sec. R, Parc. 996 (e), Matrícula 5155 (98), fol. 325, año 1965, del Partido de San Nicolás. Librado el oficio de rigor, el Registro de la Propiedad Inmueble de la Provincia de Buenos Aires tomó razón de la medida con fecha 11 de mayo de 1999 (v. fs. 23 vta./24).

Firme la resolución por la que se mandó a llevar adelante la ejecución (art. 49 citado), ordenados los informes del art. 568 del Código Procesal Civil y Comercial (fs. 32) e incumplida por el deudor la intimación para que presente el título de propiedad del inmueble (fs. 32 y 49), la parte actora presentó el tercer testimonio de dicha escritura (fs. 58/63), con expresa constancia de su anotación en el Registro de la Propiedad Inmueble (19-XII-2000; v. fs. 63/64).

Más adelante, esto es el día 5 de diciembre de 2001, con citación de los acreedores hipotecarios (si los hubiere) y de los señores jueces embargantes e inhibientes, el tribunal decretó la venta, en pública subasta, del bien individualizado en el instrumento de fs. 58/63, por el importe y bajo las condiciones indicadas a fs. 107 y vta. Asimismo, hizo lugar al pedido de la ejecutante para que se coloque nota de la aludida subasta en los juicios en trámite ante el mismo órgano jurisdiccional, que aparecían como embargantes del inmueble según el informe de dominio agregado a las actuaciones (fs. 120/121), para con ello satisfacer el anoticiamiento establecido en el art. 569 del Código Procesal Civil y Comercial.

Si bien y como quedó dicho, aquella orden del tribunal, obrante en el auto de fs. 20, estuvo dada con la finalidad de dar noticia registral de la recalificación de la medida que con carácter cautelar hasta allí estaba dispuesta, ello fue adoptado en el ámbito de la ejecución de la sentencia que en ese mismo acto se tuvo por promovida y en el que, el embargo, tiene carácter necesario (arts. 49, ley 11.653; 500, C.P.C.C.).

En ese contexto no puede desconocerse además y como también fue relevado, que a instancia de ese mismo acreedor embargante, se dispuso más adelante el remate del bien, lo que luego se efectivizó.

Finalmente y como fuera mencionado, dentro de ese ínterin temporal, frente a la renuencia del deudor en acompañar el título de propiedad, se obtuvo a su costa tercer testimonio de la escritura notarial respectiva, de cuya expedición tomó nota el Registro de la Propiedad, trámites también necesarios para avanzar en el efectivo remate del inmueble embargado. A este respecto es de interés acotar que, en esta contingencia, además de asentar la inscripción, la autoridad administrativa registral hizo constar un detalle de los embargos vigentes a esa fecha (19-XII-2000), entre ellos, el correspondiente al crédito de las aquí actoras (asiento b-27, de fecha 11 de mayo de 1999).

La descripción minuciosa de los diversos pasos transcurridos en el trámite judicial de ejecución de la sentencia y que en todo lo pertinente tuvieron reflejo en distintas anotaciones en los asientos registrales del inmueble, ha tenido por finalidad demostrar que la voluntad del acreedor de cautelar primero el cobro de su crédito mediante el embargo anotado oportunamente y la de avanzar luego y más adelante -ante el incumplimiento del mandato sentencial- en la efectiva realización del bien asiento de tal medida, estuvo durante todo el tiempo (sin solución de su continuidad) debidamente publicitada y, por tanto, en conocimiento de otros interesados (en el caso y en lo que importa, embargantes), conforme efectos y finalidades propias del sistema registral (arg. art. 2, ley 17.801).

De allí que no puede despojarse al embargo obtenido por el aquí accionante y en tanto mantenido de la manera detallada, de la prioridad en los derechos que, en los términos y alcances que establece el art. 218 del Código Procesal Civil y Comercial, le otorgó aquella oportuna inscripción inicial.

Amén de lo hasta aquí apuntado, no puede pasarse por alto que a partir de la citación efectivizada de conformidad con lo dispuesto en el art. 569 del Código Procesal Civil y Comercial y que, como también quedó señalado, se llevó a cabo, los embargantes estuvieron en condiciones de hacer valer sus derechos (lo que incluye la preferencia) ante el juez de la subasta, aunque ello, a partir de la efectiva enajenación del bien, se dirima, no sobre el propio inmueble sino sobre el producido de su venta.

  1. Ocupa analizar el segundo fundamento del pronunciamiento recurrido.

Situados en la hipótesis de que la comunicación de la evocada transformación tuvo efectos «reinscriptorios» (v. fs. 402), los magistrados sostuvieron que, según lo dispuesto por el art. 584 del Código Procesal Civil y Comercial, la transferencia del embargo al importe del precio obtenido quedaba fijada «en aquella oportunidad en que se dispone el definitivo levantamiento de las medidas que pesan sobre el inmueble subastado al efecto de escriturar». Por tal motivo, entendieron que en el caso «la caducidad mencionada se ha(bía) consumado con anterioridad al traspaso referenciado» (sic., fs. citada).

Cabe recordar que la subasta judicial importa la liquidación de todos los créditos que pesan sobre el bien, que automáticamente y como anticipé, quedan transferidos sobre el precio de adquisición del remate efectuado, con citación de los acreedores, configurándose una subrogación real (arts. 581, 584 y 590 del C.P.C.C.). El bien sale del patrimonio del deudor e ingresa en su lugar el monto pagado, sobre el cual habrán de cobrar los acreedores, quedando consecuentemente aquél, libre de los gravámenes que lo afectaban (conf. doct. causa B. 59.001, «Toirán», sent. del 31-V-2000).

Se produce, pues, una suerte de concurso, donde todos los acreedores (embargantes, hipotecarios, por impuestos, tasas, etc.) concurren a cobrar sus acreencias sobre el precio obtenido (arts. 581, in fine y 584, in fine del Código procesal), en el orden de preferencia que, a tal efecto, les ha concedido la ley a cada uno de ellos (arts. 3879 inc. 2, 3880 inc. 5, 3900, 3918, 3920, 3921 y concordantes del Código Civil; 218 y 590 del Código procesal).

En ese marco, asiste razón a la recurrente cuando afirma que la interpretación del art. 584 del Código Procesal Civil y Comercial, que cimentó el segundo argumento del rechazo, ha resultado equívoca. Tomando en consideración la fecha de toma de razón de la conversión del embargo en ejecutorio -11 de mayo de 1999- quedan comprendidos en el plazo de caducidad el acto de subasta (5-XII-2001), la aprobación de la venta (24-IV-2003), la integración del saldo del precio (8-V-2003) e, inclusive, la toma de posesión del inmueble por los compradores (23-XII-2003), sin que pueda erigirse en obstáculo para el ejecutante la protocolización de la subasta que, como fuera anticipado, ha seguido su curso por vía incidental.

  1. A pesar de la solución propiciada, entiendo que las costas devengadas en las dos instancias transcurridas deben imponerse en el orden causado, en atención a la índole de la cuestión que se resuelve, como así también, frente a la circunstancia de que la misma se ha suscitado a partir del quehacer oficioso del propio órgano jurisdiccional (art. 68, segundo párrafo, 69, primer párrafo última parte del C.P.C.C.; 19 segundo párrafo y 63 de la ley 11.653).

III. En razón de todo lo expuesto, corresponde admitir el recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley deducido por la parte actora y revocar el pronunciamiento de fs. 401/403. La causa deberá volver al tribunal de origen para que, integrado con jueces hábiles, renueve los actos procesales necesarios para la distribución del saldo de precio obtenido en la subasta.

Costas por su orden conforme los fundamentos expresados sobre el punto II. 3.

Voto por la afirmativa.

Los señores jueces doctores Kogan, Soria y Negri, por los mismos fundamentos del señor Juez doctor Hitters, votaron la segunda cuestión también por la afirmativa.

Con lo que terminó el acuerdo, dictándose la siguiente

S E N T E N C I A

Por lo expuesto en el acuerdo que antecede, de conformidad con lo dictaminado por el señor Subprocurador General, se rechaza el recurso extraordinario de nulidad traído, con costas (art. 298, C.P.C.C.).

Respecto del de inaplicabilidad de ley también deducido, se hace lugar y, en consecuencia, se revoca la sentencia impugnada, debiendo volver los autos al tribunal de origen para que, integrado con otros jueces, renueve los actos procesales necesarios para la distribución del saldo de precio obtenido en la subasta. Costas de ambas instancias por su orden, en atención a las circunstancias expuestas en el apartado II, punto 3, del voto emitido en primer término (arts. 68, segundo párrafo, 69, primer párrafo, última parte y 289, C.P.C.C.; 19, segundo párrafo y 63, ley 11.653).

Regístrese y notifíquese.

HECTOR NEGRI

DANIEL FERNANDO SORIA     JUAN CARLOS HITTERS

HILDA KOGAN

GUILLERMO LUIS COMADIRA – Secr

 

MATERIAL: CLASES FAU Expte. 62.775/03 – "Campolongo Silvia y otro c/Solares de Tigre S.A. y otro s/ ordinario" – CNCOM – SALA E – 27/09/2011

http://www.lanacion.com.ar/1896586-el-futuro-de-los-countries-segun-los-especialistas

En Buenos Aires, a los 27 días del mes de septiembre de dos mil once reunidos los Señores Jueces de Cámara en la Sala de Acuerdos, fueron traídos para conocer los autos seguidos por: «CAMPOLONGO SILVIA Y OTRO C/ SOLARES DE TIGRE S.A. Y OTRO S/ ORDINARIO», en los que según el sorteo practicado votan sucesivamente los jueces Bindo B. Caviglione Fraga, Miguel F. Bargalló y Ángel O. Sala. El doctor Caviglione Fraga no interviene por haber renunciado y ser aceptada su renuncia (Decreto P.E.N.1110/11, B.O. 27/07/11). En consecuencia, de conformidad con el orden de votación que resulta del sorteo efectuado con anterioridad a la aceptación de tal renuncia, el primer voto lo pronuncia el vocal designado en segundo término.-Estudiados los autos, la Cámara plantea la siguiente cuestión a resolver:¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada de fs. 490/504?El Señor Juez de Cámara Doctor Miguel F. Bargalló dice:

I- La sentencia de fs. 490/504 hizo lugar a la demanda deducida por SILVIA CAMPOLONGO (S. Compolongo) y GUSTAVO ALBERTO AZPITARTE (G. A. Azpitarte) contra SOLARES DE TIGRE S.A. («Solares de Tigre») por el reintegro de las sumas abonadas por una operación de compraventa de una unidad funcional del emprendimiento inmobiliario Solares de Tigre Premium Apartments que, posteriormente, no se realizó y, en su mérito, condenó a este último a abonar a los actores la suma de $ 11.426 con más el CER y sus respectivos intereses y costas. Paralelamente, hizo lugar a la excepción de falta de legitimación pasiva opuesta por BKS DEVELOPERS S.A. («BKS»), y en consecuencia, rechazó con costas la demanda promovida en su contra.-
Para resolver en el sentido indicado, el Magistrado a quo, analizó en primer término la excepción de falta de legitimación opuesta por «BKS». Al respecto, consideró que no suscribió el contrato que vinculó a los actores con «Solares de Tigre», por lo que no tenía efectos contra él. A lo expuesto, agregó que si bien existían constancias que reflejarían la existencia de una vinculación entre las sociedades codemandadas, resultaban insuficientes para responsabilizar a «BKS». Por ello, y con fundamento en que no se verificaron ni se invocaron los supuestos de control societario interno o externo previstos por la Ley 19.550, ni la inoponibilidad de la personería del art. 54 admitió la defensa interpuesta por «BKS».-
Por otra parte, con respecto a la demanda contra «Solares de Tigre», señaló que no se encontraba controvertido que suscribió con S. Campolongo y G. A. Azpitarte un boleto de compraventa de una unidad funcional dedicada a vivienda del edificio en construcción Torre Capitán ubicado en el complejo Solares de Tigre Premium Apartments. Agregó, que «Solares de Tigre» se allanó parcialmente a la demanda, reconociendo la documentación y los pagos realizados por los actores, no obstante lo cual adujo que la mayor parte de ellos se hicieron en moneda nacional. En este punto, consideró que en el boleto de compraventa se consignó que todos los pagos debían efectuarse en dólares y que Solares de Tigre S.A. reconoció adeudar $ 11.786 con más ajuste por CER e intereses, lo que implicaba un reconocimiento de que la obligación fue pactada en dólares.-
Finalmente, desestimó el planteo de inconstitucionalidad de la normativa de emergencia formulado por los demandantes.-

II- Dicho acto jurisdiccional fue apelado por los actores, quienes expresaron agravios en fs. 540/44, los que fueron contestados por «BKS» en fs. 546/49.-
Se agravian los demandantes porque a pesar de que en la sentencia de primera instancia se destacó que «BKS» era accionista de «Solares de Tigre» y que poseían la misma sede social, los mismos administradores y socios originarios, se hizo lugar a la excepción de falta de legitimación.-
Asimismo, cuestionan que se haya calificado como de asesoramiento la relación habida entre los codemandados. En tal sentido, consideran acreditado que «Solares de Tigre» celebró un contrato de gerenciamiento y administración con «BKS», situación que probaría que este último habría utilizado al primero como un instrumento de comercialización. Posteriormente, enumeraron las constancias obrantes en el expediente que corroborarían la aludida relación.-
Por otra parte, se quejaron porque en la sentencia de grado se omitió aplicar el art. 8 de la ley 24.240 y solicitaron que, en el supuesto de que se confirme el decisorio recurrido, se exima a su parte de la condena en costas en relación a la demanda planteada contra «BKS», toda vez que tuvieron razones verosímiles para deducirla.-
Finalmente, para el supuesto que se haga lugar al recurso, peticionaron que se le aplique una sanción por temeridad a «BKS».-

III- 1) En primer lugar, cabe destacar que en el expediente obran diversas constancias que demuestran una particular vinculación entre las sociedades codemandadas:
i) según los documentos acompañados por la Inspección General de Personas Jurídicas, BKS Developers S.A. fue constituida el 21 de mayo de 1998 por Omar Evequoz –elegido Director Titular-, Jaime Said –designado Vicepresidente-, Patricia Paula Mizrahi Longobardi, Roberto Sansón Mizrahi y Top Hill S.A. La sociedad fue creada con el objeto de realizar actividades de construcción, inversión y comercialización de emprendimientos inmobiliarios, administración de obras e inmobiliarias (361/80).-
Asimismo, en la actuación notarial de constitución de la sociedad, se fijó como sede social la calle Salguero 2835, sin especificar piso. Sin embargo en el formulario de presentación de asambleas firmado por Jaime Said -en su carácter de apoderado de «BKS»- denunció el mismo domicilio y especificó el piso 7 (fs. 381).-
Por su parte, Solares de Tigre S.A fue constituida el 4 de diciembre de 1998, por Jaime Said y Omar Evequoz, designados Presidente y Director Suplente del Directorio respectivamente. Se fijó como objeto de la sociedad realizar actividades de construcción, inmobiliarias y financieras y fijó como sede social la calle Salguero 2835, piso 7 (v. fs. 321/29).-
En este marco, se puede apreciar que «Solares de Tigre» y «BKS» tenían la misma sede social, ello se confirma, por el hecho de que los actores enviaron sendas cartas documentos a las codemandadas a la dirección de Salguero 2835, piso 7 «B» y ambas fueron reconocidas (v. 3/4, 63/74, 182 vta., 233). A ello, se agrega que ambas sociedades tenían socios en común que ocupaban cargos de relevancia en sus directorios y que tenían similares objetos.-
ii) Por otra parte, los demandantes acompañaron una serie de fotografías del predio en donde se planeaba construir el emprendimiento inmobiliario. En dichas imágenes se puede visualizar una especie de salón de ventas, en donde al lado del logo de «Solares de Tigre» se encuentra un cartel de «BKS». Si bien las fotografías fueron desconocidas por «BKS» (fs. 182 vta.) y reconocidas por «Solares de Tigre» (fs. 233), el 13 de noviembre de 2006, se constituyó en el aludido predio un oficial de justicia que constató que se encontraba en el mismo estado que las fotografías acompañadas por los actores (fs. 447).-
iii) En el boleto de compraventa suscripto entre «Solares de Tigre» y los demandantes –reconocido por el primero (fs. 223)- en el anexo relativo a las «Características Técnicas de la Obra», en su último párrafo dispone: «Nota: BKS Developers se reserva el derecho de modificar estas características de acuerdo con las posibilidades de plaza al momento de su adquisición» (fs. 29).-
iv) Asimismo, los actores acompañaron una serie folletos de propaganda del emprendimiento inmobiliario Solares de Tigre (fs. 75/77). Dichos documentos, junto con una representación fotográfica del emprendimiento, contienen la leyenda: «Allí donde se encuentran la ciudad y la naturaleza, en pleno Tigre, BKS Developers desarrolla un emprendimiento que por su ubicación y su propuesta de calidad de vida no tiene precedentes en el país: Solares de Tigre Premium Apartments». Asimismo, a fs. 75 obra una carpeta del emprendimiento que en la segunda página dice: «(…) BKS Developers está desarrollando un emprendimiento (…)» (el subrayado pertenece al suscripto). A ello cabe agregar que los dos folletos aludidos precedentemente –uno en su parte superior y otro en la contratapa- contienen el logo de «BKS».-
De la misma manera, a fs. 77 se encuentra agregado un folleto correspondiente a «BKS» en donde se hace referencia a los distintos proyectos que desarrolló, y nombra entre otros emprendimientos a Solares de Belgrano, Solares de Tigre, Solares de Olivos, Solares de Montes de Oca, etc.-
En este punto, es preciso señalar que si bien los folletos descriptos precedentemente fueron desconocidos por «BKS» (fs. 182 vta.), no alegó que su nombre y su logo hubiesen sido utilizados por parte de «Solares de Tigre» sin autorización o fraudulentamente; advirtiéndose que esta última –Solares de Tigre- si los reconoció (fs. 233).-
A ello, cabe agregar que, al haber participado del proyecto, debió conocer la forma en que este se promocionó y, en consecuencia, podría haber indicado si se realizó o no folletería y –eventualmente- en que consistía esta. Es que, ambas partes deben contribuir a llevar al juez la convicción de la verdad de cuanto dicen; contra ello la codemandada se amparó, mediante negativas y desconocimientos genéricos, en una actitud esquiva y desaprensiva que debe valorarse en su contra (CPr. 163, 5° in fine).-

v) Por otro lado, es preciso destacar que «BKS» fue accionista de «Solares de Tigre» con una participación del 10%, porcentaje que luego del aumento de capital se elevó al 19,48% (fs. 334/5, 352 y 437).-
vi) Finalmente, debe señalarse que según los estados contables de «Solares de Tigre» acompañados por la Inspección General de Personas Jurídicas, desde el 31 de julio de 1999 al 31 de julio del 2000 se generó una deuda con BKS Developers S.A. por $ 979.708 sin precisarse la causa en los estados contables (fs. 352 vta.).-

2) Pues bien, lo expuesto precedentemente demuestra la existencia de una especial vinculación entre las sociedades codemandadas, cuya naturaleza y alcances se precisarán más adelante.-
A ese efecto, tiene particular relevancia analizar los términos de la relación contractual.-
Según la información aportada por la Inspección General de Justicia, en la asamblea de Solares de Tigre celebrada el 28 de abril de 2000 se aprobó la suscripción «(…) con BKS Developers S.A. (BKS) de dos contratos, por los cuales BKS asesorará en forma vinculante al Directorio sobre la Administración de la sociedad (el Contrato de Gerenciamiento de la Sociedad) y sobre la administración del Emprendimiento (el Contrato de Dirección del Emprendimiento)» (fs. 337).-
Asimismo, «BKS» en su alegato destacó: «En virtud del asesoramiento prestado por mi mandante a Solares de Tigre S.A. en materia de desarrollo y gerenciamiento del proyecto, el emprendimiento denominado Solares de Tigre se lanzó al mercado» (fs. 484).-
A partir de lo expuesto, se puede tener por acreditado que «Solares de Tigre» celebró con «BKS» dos acuerdos, uno de gerenciamiento y otro de administración del emprendimiento. El primero, -cuyo análisis interesa para determinar el grado de vinculación habido entre las codemandados- también es denominado en doctrina management, vincula por lo general a dos empresas y por su intermedio una de ellas transfiere a la sociedad gerente o gestora la implementación y el ejercicio de sus negocios sociales, en procura de mejorar la productividad, el rendimiento económico y su imagen en el mercado. Se trata de un contrato de organización empresaria que no está previsto en el derecho positivo (Favier Dubois Eduardo M. (h), «Los contratos de gerenciamiento o management», Doctrina Societaria y Concursal, Bs. As., Febrero 2001).-
La empresa gerenciada puede subcontratar: a) el asesoramiento en materia de administración y gestión; b) la administración: en este caso se refiere a actividades administrativas exclusivamente o; c) la gestión, que para este caso es de fundamental trascendencia, pues conlleva facultades de formar decisiones que hacen al desarrollo objeto de la empresa gestionada, dentro de los límites que se establecen contractualmente (Lorenzetti, Ricardo Luis, «Tratado de los Contratos», Bs. As., 2007, T. II., pág. 677).-
El convenio de gerenciamiento de una sociedad anónima es un contrato de colaboración lícito en la medida en que se delegue la ejecución de la política fijada por el directorio, y no la fijación de la política empresaria como tal (Favier Dubois Eduardo M. (h), «Contrato de gerenciamiento o manegement ¿Instrumento de colaboración o concentración empresaria?», en «Conflictos actuales en sociedades y concursos», Ed. Ad Hoc, Bs. As., 2002).-
Síguese de ello, que si la asunción de la gestión comprendió la fijación de la política empresaria o, en otros términos, le permitió a la sociedad gerente imponer y manejar las decisiones de gobierno de la gerenciada, la asunción de la responsabilidad por las consecuencias de la actividad desarrollada, puede conformar una derivación inherente, y para el esclarecimiento de la cuestión cabe recurrir a la aplicación de la doctrina del control societario y, más concretamente, al modo lícito o desviado de su ejercicio.-
Descripto doctrinariamente el contrato que vinculó a los codemandados, cabe analizar si esta relación pudo llegar a configurar un vínculo de control o subordinación, tema del que pueden derivarse consecuencias relativas a la responsabilidad en el orden patrimonial.-
El control puede ser interno o externo. A su vez, el primero puede ser de derecho o de hecho. El control interno de derecho se refiere a aquella situación en la que un socio, debido a la importancia cuantitativa de sus votos, tiene la posibilidad de imponer su voluntad en las decisiones sociales (Roitman, Horacio «Ley de Sociedades Comerciales», Bs. As, 2006, T. I, pág. 543/44). El control interno de hecho, en cambio, supone el ejercicio de una influencia dominante configurada por la formación de la voluntad social en las reuniones sociales o asambleas ordinarias, teniendo en cuenta el ausentismo de otros consocios (Otaegui, Julio César «Concentración Societaria», Bs. As., 1984, pág. 429).-
Por su parte, el art. 33, inc. 2° de la ley 19.550, hace referencia, y es lo que aquí interesa al control externo de hecho: «se consideran sociedades controladas aquellas que en otra sociedad, en forma directa o por intermedio de otra sociedad a su vez controlada (…) ejerza una influencia dominante (…) por los especiales vínculos existentes entre las sociedades». El ejercicio de influencia dominante de una sociedad sobre otra consiste en imponerle pautas para el cumplimiento de su objeto social sometiéndola a una dirección unificada (Otaegui J. C., ob. cit., pág. 431).-
Si bien, el contenido de los elementos constatados excluye un supuesto de control interno de derecho o de hecho, no sucede lo mismo con el control externo porque esos mismos elementos revelan la concurrencia de «especiales vínculos» (LSC., 33, 2°, segundo párrafo).-
A ese efecto se ha señalado que para determinar el grado de control que detenta la sociedad gerente respecto de la gerenciada, resulta relevante identificar el alcance que las partes le han dado al servicio, como así también las responsabilidades asumidas por el manager (Martorell Eduardo Ernesto (director), «Tratado de Derecho Comercial», Bs. As., 2010, T. IV (Contratos Comerciales Modernos), pág. 250/51). En ese contexto, devenía insoslayable conocer los términos en que se concibieron los contratos entre «BKS» y «Solares de Tigre». Sin embargo, los ejemplares de las aludidas convenciones no fueron traídas al pleito, por lo que corresponde aplicar lo que en doctrina se ha denominado carga dinámica de la prueba o prueba compartida, en cuya virtud se hace recaer la carga probatoria en aquél que esté en mejor situación de producir los medios probatorios tendientes a obtener la verdad objetiva (Peyrano, Jorge-Chipiani, Julio, «Doctrina de las cargas probatorias dinámicas», La Ley 1991-B-1034; CNCom., esta Sala «Quiros, Emilse Beatriz c/ Banco de Galicia y Buenos Aires S.A.» del 11-11-04; ibidem «Correa, Pablo Javier c/ Renault Argentina S.A.» del 22-05-08). Como quien se encontraba en mejor posiciónpara acompañar los referidos convenios era «BKS,» su omisión de hacerlo impone juzgar los alcances del control que ejerció teniendo en consideración todas las circunstancias expresadas y la presunción contraria emergente de su conducta omisiva señalada.-
Ello así, los elementos evaluados revelan que «BKS» no sólo se hallaba en condiciones de imponer su voluntad social sino que, además, efectivamente generaba la política empresaria, tomaba las decisiones y se exhibía como titular o cabeza del emprendimiento.-
Lo ya expresado, sobre que en la Asamblea de «Solares de Tigre» del 28 de abril de 2000, al aprobarse la suscripción de dos contratos con «BKS», se haya dispuesto que mediante ellos esta última asesorará en forma vinculante al Directorio sobre la administración de la sociedad y sobre la administración del emprendimiento (fs. 337 –correspondiendo el subrayado al suscripto-). Y lo antes expuesto respecto a que previo a las firmas de los contratantes en el anexo del convenio obra la siguiente nota: «BKS Developers se reserva el derecho de modificar estas características de acuerdo con las posibilidades de la plaza al momento de la adquisición» (fs. 29, perteneciéndome también el subrayado), conforman circunstancias determinantes.-
Es cierto, que el anexo del boleto no aparece suscripto por «BKS» pero, al igual que ocurrió con los folletos, la nombrada tampoco alegó que su nombre hubiese sido utilizado fraudulentamente o al menos contra su voluntad.-
En relación a situaciones de tal índole, se ha sostenido que: «En el supuesto de que un contrato de gerenciamiento conduzca, en los hechos, a una situación por la cual la gerenciante fija la política empresarial de la gerenciada, se habrá configurado un control externo de hecho, pudiendo dar lugar a las acciones de responsabilidad del art. 54, primera parte de la Ley de Sociedades y de inoponibilidad del art. 54, tercera parte» (Favier Dubois, Eduardo M. (h), art. cit. en «Conflictos actuales en sociedades y concursos»).-
En síntesis, a partir de lo expuesto, cabe concluir que se configuró entre «BKS» y «Solares de Tigre» un supuesto de control externo (LSC., 33 2° párrafo final) y ese control aparece ejercido utilizándose la personalidad societaria en forma abusiva, produciendo como consecuencia directa la frustración de derechos de terceros y mediata o consecuente, la imputación de los actos a su autor: la controlante «BKS» (ley citada, 54 segundo apartado). Esta conclusión se ve corroborada por diversas circunstancias:

i) Ha expuesto «BKS» haber desarrollado múltiples proyectos inmobiliarios (folletos fs. 77), arguyendo, además, que tenía vasta experiencia en el mercado de la vivienda argentina» (contestación a la demanda, fs. 24 vta.).-
ii) Tuvo directa participación en la creación y desarrollo del emprendimiento, generando la política empresaria, ejerciendo su dirección y estableciendo imperativamente los términos de su dirección, reservándose la facultad de producir variaciones (documentación de fs. 29 y 337).-
iii) Exteriorizó dichas circunstancias, publicitándolas vástamente a través de diversos medios (v. folletos de fs. 75/7, fotografía del predio de fs. 115, planos de la unidad de fs. 94 y 97).-
iv) Su conducta fue suficiente y eficaz para generar en los cocontrantes, procediendo en un imprescindible y razonable marco de buena fe (CCiv., 1198), la creencia de que «Solares de Tigre» actuaba en el mercado juntamente con «BKS» o, aún más, que esa sociedad pertenecía a un grupo económico de reconocida solvencia y reputación, avalando el buen desarrollo del negocio y garantizando su resultado, cuanto menos la lógica expectativa que ofrecía su máxima experiencia (arg. CCiv., 902).-
En relación a lo expuesto, se ha señalado que la exteriorización de la existencia de relaciones de control o de grupo económico pueden tener consecuencias vinculadas con la desestimación de la personalidad societaria (Cabanellas de las Cuevas, Guillermo, «Derecho Societario Parte General», Bs. As., 1994, T. III -La Personalidad Jurídica Societaria-, pág. 333/34).-
v) La controlante actuó de esa manera, bajo la pantalla de la figura societaria, para su propio beneficio, cupiendo sobre esto destacar que «BKS» registró créditos en su favor respecto de la controlada, por sumas significativas, sin siquiera precisar su origen. Además, intervino pretendiendo eludir la asunción de prácticamente cualquier riesgo, evitando involucrarse en situaciones que pudiera implicar pérdidas y que previsiblemente podrían derivar de circunstancias como la insuficiente capitalización, ya que según señaló «Solares de Tigre» en la propuesta de reestructuración del pasivo (fs. 53), el único activo era el terreno del emprendimiento que se encontraba hipotecado por U$S 4.050.000 (fs. 24 vta.), mientras que existían distintos tipos de acreedores: firmantes de boletos de unidades, bancarios, proveedores de bienes y servicios, etc.-

vi) En ese contexto, se produjo la referida frustración de los derechos de terceros, muestra de lo cual resulta la situación de insolvencia de «Solares de Tigre» quien en un correo electrónico remitido a los actores reconoció no existía la posibilidad de establecer un cronograma para la restitución total de lo abonado (fs. 58).-
Según el pensamiento explícito de los legisladores, la sociedad constituye una realidad jurídica que la ley reconoce como medio técnico para que todo grupo de individuos pueda realizar el fin lícito que se propone (Exposición de motivos, ley 19.550, comentario al art. 2). Mas cuando este medio se utiliza para violar la ley, quebrantar obligaciones contractuales o perjudicar fraudulentamente a terceros, se descarta la personalidad jurídica para que fracase el resultado contrario a derecho que se persigue (CNCom., esta Sala –con diferente integración- «Ceretti César Roberto c/ Ditto y otro» del 24-08-87).-
Indefectible es entonces reconocer razón a los demandantes cuando expresaron que la legitimación de «BKS» resultaba de su vinculación con «Solares de Tigre», manifestada a través de la documentación que individualizó –folletos, boleto de compraventa, fotografías, contratos de gerenciamiento y administración- (demanda, fs. 137/50) y que «… la vinculación jurídica y económica entre ambas sociedades (codemandadas) hacía de Solares de Tigre un mero instrumento de comercialización de BKS Devolpers …» (expresión de agravios, 540/4). En efecto, pues quedó evidenciado que «Solares de Tigre» fue constituida para que en el supuesto de que, por los motivos que fuere, fracasase el emprendimiento, se encubra al verdadero «dueño» y responsable del negocio inmobiliario, cuestión a la cual debe conferirse solución imputando la actuación –y, en consecuencia, el resultado- al controlante que lo hizo posible. Y no obsta a tal conclusión, lo señalado en la sentencia recurrida respecto a la falta invocación de los pretensores del art. 54 de la LSC., porque de conformidad con la regla iura novit curia, el juzgador tiene la facultad y el deber de analizar los conflictos litigiosos y dirimirlos según el derecho vigente, subsumiendo la realidad fáctica en las normas jurídicas que la rigen con prescindencia de los fundamentos que enuncien las partes (Fallos: 300:1034; 308:780).-
La solución que se propone, halla apoyo en la la doctrina, en cuanto ha advertido que la «inoponibilidad de la personalidad jurídica», permite atribuir relaciones jurídicas, obligaciones y derechos a otros sujetos que a los que formalmente son titulares activos o pasivos de los mismos (Manóvil, Rafael M., «Grupos de sociedades», 1998, Bs. As., pág. 1011).-
Asimismo, que la idea que subyace es un accionar ilegítimo constituido por el desvío de los fines para los que la personería jurídica se ha otorgado; es decir, ha de verificarse que la figura societaria se ha utilizado para ocultar una realidad distinta de la que se muestra: la actuación personal de los socios o controlantes, en su propio beneficio, independientemente del marco de actuación y objeto social del ente que, en el caso concreto, ha sido sólo un instrumento al servicio de los verdaderos obligados –ficción- (CNCom., esta sala «London Supply S.A.C.I.F.I. c/ Alimar S.A.» [Fallo en extenso: elDial.com – AA48C1] del 05-03-08).-
Corresponde, entonces, admitir los agravios y hacer extensiva la condena dictada contra «Solares de Tigre» a «BKS».-

IV- Si algún margen de duda hubiere, respecto a la aplicación para este particular supuesto de la doctrina de la desestimación de la personalidad, en orden al carácter restrictivo que suele predicarse para la interpretación de los hechos que la motivaron, duda que por cierto no pertenece al suscripto, lo relevante es que la determinación de la responsabilidad de «Solares de Tigre» a «BKS» halla también sustento normativo en las disposiciones de la ley de defensa del consumidor, art. 8, en cuanto establece: «Las precisiones formuladas en la publicidad o en anuncios prospectos, circulares u otros medios de difusión obligan al oferente y se tienen por incluidas en el contrato con el consumidor», tal como lo postularon los accionantes al demandar (fs. 137/50) y lo volvieron a sostener al expresar agravios (fs. 540/4).-
La ley 24.240, resulta aplicable al caso en análisis, toda vez que el art. 1 inc. c. (en su versión vigente al momento de los hechos) denomina consumidor a las personas que adquirieron inmuebles nuevos destinados a vivienda, cuando la oferta es pública y dirigida a personas indeterminadas. En este sentido, cabe señalar que en el boleto de compraventa suscripto por «Solares de Tigre» y el actor, se designó como objeto del contrato «una unidad funcional destinada a vivienda» (fs. 79).-
Desde esta perspectiva, puede ocurrir que uno de los anunciantes no sea la misma persona que contrató con el consumidor. En este caso, se ha sostenido que, cuando el art. 8º de la Ley de Defensa del Consumidor alude al oferente, en el concepto corresponde incluir al anunciante, no contratante con el consumidor, reconociéndosele a este último una suerte de «acción directa» de naturaleza contractual, produciéndose así una derogación del principio de eficacia relativa del contrato (Rouillon Adolfo A. N., «Comentario al art. 8 de la Ley de Defensa del Consumidor», La Ley Online).-

V- Cabe analizar las restantes defensas opuestas por la codemandada en su contestación a la demanda:
a) En primer lugar, dedujo excepción de falta de legitimación activa con fundamento en que los actores no serían titulares de ningún derecho por el cual lo puedan demandar.-
Existe falta de legitimación activa para obrar siempre que el accionante no resulte la persona especialmente habilitada por la ley para asumir tal calidad con relación a la materia concreta sobre la que versa el proceso. La legitimación consiste –por lo tanto- en la titularidad de la relación jurídica sustancial en que se funda la pretensión, con prescindencia de la fundabilidad de ésta (Fenochieto-Arazi, «Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, Comentado y Concordado», Ed. Astrea, 1987, T. II, pág. 228; CNCom., esta Sala in re «Piazzola Daniel Hugo c/ América TV S.A. s/ ordinario» del 28.11.07).-
En este marco, la excepción planteada no resulta procedente toda vez que los actores suscribieron un boleto de compraventa de una unidad funcional en un edificio en construcción, por el que abonaron una determinada suma de dinero sin que el emprendimiento posteriormente se realizara. En este sentido, se considera que quien firmó un boleto de compraventa y cumplió parte de su prestación, se encuentra legitimado para demandar la restitución de lo dado en pago.-
b) Por otra parte, sostiene que los actores no cumplieron, al momento de resolver el contrato, con la intimación previa de quince días dispuesta en la cláusula D del Anexo I del boleto de compraventa (fs. 187).-
Al respecto, cabe señalar que si bien es cierto que los actores notificaron, con fecha 3 de junio de 2003, a «BKS» y Solares de Tigre» directamente la rescisión del contrato (fs. 63 y 70), no se puede soslayar que previo a eso «Solares de Tigre» les presentó –el 17 de marzo de 2003- una propuesta de reestructuración del pasivo, la que fuera rechazada por los demandantes mediante correo electrónico de fecha 7 de mayo de 2003 (fs. 50), el que fuera reconocido por «Solares de Tigre». Así, ante el hecho de que el cocontrante incumplidor hubiese efectuado una propuesta de reestructuración para la restitución de las sumas adeudadas y que la misma haya sido rechazada por el otro contratante, la función del requerimiento de cumplimiento del CCom., 216, se considera cumplida suficiente y satisfactoriamete.-
c) Por otro lado, sostuvo que el boleto de compraventa suscripto por los actores, disponía que los pagos debían realizarse dentro de los 10 días de cada mes y que no obstante ello los demandantes efectuaron algunos pagos una vez transcurridos este plazo, por lo que consideró que no se encontraban facultados para resolver el contrato.-
En este punto, cabe destacar que si bien de las constancias de estas actuaciones surge que los actores efectuaron el pago de cuatro cuotas fuera del plazo dispuesto en el boleto de compraventa (v. fs. 110/113), «Solares de Tigre» toleró y, en consecuencia, consintió dichos pagos fuera de término. Así, lo que importa a fin de dilucidar el caso de autos es que los actores al momento de la resolución del contrato se encontraban al día en el cumplimiento de sus prestaciones.-
Por todo lo expuesto, y por lo fundamentos utilizados por el Magistrado a quo en lo referido al quantum y a la moneda de pago, propondré al Acuerdo extender solidariamente la condena que recayó en primera instancia sobre «Solares de Tigre» a «BKS».-

VI- Por último, los demandantes solicitaron que se le aplique una sanción por temeridad a «BKS».-
Al respecto, no se advierte que, en el caso, la accionada hubiera exorbitado su derecho de defensa o prolongado en demasía el proceso, por lo cual el requerimiento no puede progresar.-
En efecto, tiene dicho esta Sala que la mera interposición de excepciones –más allá del resultado adverso de las mismas- no importa actitud tendiente a dilatar arbitrariamente el cumplimiento de las obligaciones y, por ello, pasible de sanción (CNCom., esta Sala «Serra Jorge efraín c/ Sokolowicz Abraham» del 07-02-97).-
Por ello, se desestima la solicitud de los actores.-

V- Por todo lo expuesto, propongo modificar la sentencia de primera instancia y, por consiguiente, extender la condena contra SOLARES DE TIGRE S.A. allí recaída a BKS DEVELOPERS S.A. Las costas de ambas instancias de la demanda promovida contra BKS Developers serán impuestas a esta última por resultar vencida (CPr., 68 y 279).-

Así voto.-

El Señor Juez de Cámara Doctor Ángel O. Sala dice:

Comparto los fundamentos vertidos por el Señor Juez preopinante por lo que adhiero a la solución por él propiciada. Voto, en consecuencia, en igual sentido.-

Fdo.: Miguel F. Bargalló y Ángel O. Sala
Ante mí: Sebastián Sánchez Cannavó, Secretario de Cámara

Buenos Aires, 27 de septiembre de 2011.-

Y VISTOS:

Por los fundamentos del acuerdo precedente, se resuelve: modificar la sentencia de primera instancia y, por consiguiente, extender la condena contra SOLARES DE TIGRE S.A. allí recaída a BKS DEVELOPERS S.A. Las costas de ambas instancias de la demanda promovida contra BKS Developers serán impuestas a esta última por resultar vencida.-
El doctor Caviglione Fraga no interviene por haber renunciado y ser aceptada su renuncia (Decreto P.E.N. 1110/11, B.O. 27/07/11).-
Notifíquese a las partes por cédula a confeccionarse por Secretaría.-

Fdo.: MIGUEL F. BARGALLO – ÁNGEL O. SALA
SEBASTIÁN SÁNCHEZ CANNAVÓ, Secr

La gabela inmobiliaria es un Impuesto directo, ya que grava una exteriorización inmediata de capacidad contributiva, configurándose un hecho imponible al revestir la calidad de titular dominial, usufructuario o poseedor a título de dueño de un inmueble.

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CÁMARA de  APELACIONES  en  lo  CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO de Mar del Plata–

Mar del Plata,  25 de Febrero de 2016.

 

A N T E C E D E N T E S

 

I.El titular del Juzgado de Primera Instancia en lo Cont.Adm. Nº 1º del Dpto Judicial de Mar del Plata, con fecha 13.10.2015,dictó sentencia y rechazó la Excepción de Inhabilidad de Título opuesta por el demandado.En consecuencia, mandó a llevar adelante el apremio hasta tanto el accionado haga íntegro pago al Fisco del capital reclamado con más los intereses contemplados en el art.104 del Código Fiscal e impuso las costas al apremiado.

II.Declarada  la  admisibilidad  formal  del  recurso  de  apelación  interpuesto  por  el ejecutado, replicado por el Fisco,y puestos los autos al Acuerdo para Sentencia –providencia  que  se encuentra  firme–,  corresponde  votar  la  siguiente: C U E S T I Ó N

¿Es  fundado  el  recurso  de  apelación  interpuesto a fs. 112/114?

A  la  cuestión  planteada,  el  Sr. Juez  Dr. Riccitelli  dijo:

I.1. El magistrado de grado, al rechazar la excepción de inhabilidad de título,por falta de legitimación pasiva, esgrimida por el demandado,puso  de  relieve  que  el  ejecutado desconocía  su  condición  de  responsable  del  tributo –Impuesto Inmobiliario–cuyo cobro  perseguía la  agencia  estatal  de  recaudación.

Sostuvo el a–quo que el demandado funda su pretensa ajenidad en  la relación jurídica tributaria  que  motiva  el  pleito, denunciando que sólo posee el dominio imperfecto del inmueble por su condición de Fiduciario, en un Fideicomiso de Garantía suscripto con la Sra.Carrasco.(Fiduciante)

 

El a–quo tuvo por acreditado que:

(i)Por medio de Escritura nº 173, se le había transferido al demandado el dominio fiduciario del inmueble sito en la calle Juan B. Justo Nº de la ciudad de Mar del Plata;

(ii)La condición de titular del dominio fiduciario del demandado,surge del asiento 6to. del informe de dominio, expedido por la Autoridad  Provincial;

(iii)El art.169 del Código Fiscal –t.o. 2011-, establece la obligación de pago del Impuesto Inmobiliario respecto de los “titulares de dominio, los usufructuarios y poseedores a título de dueño…”

Circunscribiendo el asunto a determinar si el titular del dominio fiduciario –condición que ostenta el  ejecutado en autos-, el a–quo explicó que tanto al celebrarse el “contrato de fideicomiso“-con la consecuente transmisión del dominio fiduciario al demandado-,como al promoverse el presente Apremio Ejecutivo, se  encontraba  vigente  el  Código  Civil  y la  Ley  Nº 24.441,  marco  legal  aplicable  al  caso  de  marras.

El  a–quo (con apoyatura en el Informe obrante en el Expte. administrativo Nº 2360), hizo notar que el demandado había asumido el carácter de titular del dominio fiduciario del inmueble generador del tributo. Y  si  bien  reconoció  que  se  trata  de  un  dominio de  naturaleza  imperfecta, concluyó  que  el  art.169  mencionado  ponía  la  obligación tributaria  en  cabeza  de  los  titulares  de  dominio  del  inmueble  sin  efectuar distinción  alguna.

Asimismo y en tal contexto, aseguró que el demandado ostentaba el estatus de sujeto pasivo del Impuesto Inmobiliario, en  los  términos del  art.169 del Código Fiscal.

 

Con apoyatura en el art.11º de la Ley 24.441 y los arts. 2661 y 2662 del Código Civil, expuso que las facultades del titular del dominio imperfecto eran “casi“ las mismas que  las  del  dueño  pleno  o  perfecto, siendo  la  diferencia  principal  que  éste  último  goza  del carácter de perpetuidad, mientras  que  en el dominio imperfecto, esa  titularidad  es  temporaria.

Descartó que la circunstancia de que la Sra. Carrasco (Fiduciante) hubiera suscripto un Plan de Pago con ARBA por idéntico tributo aunque por distintos períodos, tuviera entidad para desplazar la responsabilidad que cabía atribuir al demandado.

Entonces, dispuso el rechazo de la excepción opuesta por el demandado y mandó llevar adelante la ejecución por las sumas que surgen del Título Ejecutivo Nº 623.087.

 

II.Apela el ejecutado esgrimiendo su ajenidad con relación al crédito exigido.Explica que en el marco del Fideicomiso en garantía, el fiduciario asume un papel pasivo,adquiriendo el dominio imperfecto del bien con el cual se pretende garantir el crédito.

Asevera que la presencia del Fiduciario en un fideicomiso en garantía es estática, “es una foto“ en la que se opera un simple traslado de la inscripción registral  del  bien  a nombre  del  fiduciario, en razón del acuerdo celebrado entre el deudor (Fiduciante  y  real  titular  dominial  del  bien) y el acreedor.

 

En su opinión,de seguirse la postura del inferior (esto es, atribuyéndole el carácter de contribuyente obligado al pago del Impuesto Inmobiliario),se  estarían  violentando los arts.14 y 16 de la Ley Nº 24.441 que reconocen, por un lado, que los bienes fideicomitidos constituyen un patrimonio separado del fiduciario y del fiduciante y, por el otro, que los bienes del fiduciario no responderán por las obligaciones contraídas en la ejecución del fideicomiso, las que sólo serán satisfechas con los bienes fideicomitidos.(art.16).

 

Pone de resalto que tampoco puede atribuirse al demandado el carácter de responsable solidario del pago del tributo, en los términos del art.21 del Código Fiscal, pues el Fiduciario en el Fideicomiso en Garantía o tiene la administración o disposición del bien del  contribuyente.

III.El Fisco ejecutante avala en lo sustancial, lo resuelto por el juez de grado.

 

IV.Sentencia de Cámara

 

“El régimen legal aplicable resulta ser la Ley Nº 24.441.Cabe agregar que la nueva regulación: arts 1666 a 1707 del Código Civil y Comercial no aplicable al caso de autos, replica, en lo sustancial, el anterior marco legal,aunque efectuando un desarrollo dotado de mayor precisión y detalle (por ejemplo, la expresa regulación del Fideicomiso en Garantía en el art.1680 del CCyCN),la obligación que se impone al Fiduciario de contratar un seguro de responsabilidad civil que cubra todos los daños causados por las cosas objeto del fideicomiso (v. art. 1685, 1er. párrafo, entre otras).

 

“El fideicomiso resulta un vehículo apto para dotar de mayor seguridad jurídica a un determinado negocio.

Conceptualizado en el art.1º de la Ley Nº 24.441, dentro de las subespecies en que se bifurca esta figura contractual, cabe mencionar a los Fideicomisos de Administración, los de inversión,  mixtos, de garantía, inmobiliarios, de seguro, financieros, testamentarios, públicos y privados.

Respecto del Fideicomiso en Garantía, su utilidad radica en la posibilidad de sustituir la función de garantía de la hipoteca y la prenda.Para que ello suceda, el fiduciante/deudor debe transferir un bien (mueble o inmueble) en propiedad fiduciaria al fiduciario, garantizando el cumplimiento de la obligación que mantiene con un tercero (acreedor), con instrucciones de que, no pagada la deuda a su vencimiento, el fiduciario proceda a disponer de la cosa y con su producido neto desinterese al acreedor (beneficiario del fideicomiso) y el remanente líquido lo reintegre al deudor (fiduciante).

 

De tal modo, el Fideicomiso en Garantía se presenta como una opción contractual por la que las partes pueden eludir la excesiva onerosidad y difícil ejecución que presentan otras garantías (tales como la prenda y la hipoteca),pudiendo dentro del amplio campo del principio de autodeterminación que rige la materia contractual establecer los medios más adecuados para evitar costos y fijar vías extrajudiciales de liquidación de bienes. Así, la nota más distintiva del fideicomiso en garantía, es la posibilidad de vender  o  ejecutar el bien fideicomitido con el fin de satisfacer el crédito del beneficiario (CSJN, Fallos:326:4504 –del voto de la minoría-).

Definida hasta aquí las cuestiones vinculadas a la estructura, formación y finalidad de la figura del contrato de fideicomiso en garantía, cabe ahora precisar cuál resulta ser la naturaleza de los bienes fideicomitidos (esto es, los que salen del patrimonio del Fi-duciante/deudor) y que, adquiridos por el Fiduciario,pasan a constituir la garantía del crédito que ostenta el beneficiario/acreedor.

 

Sobre el asunto no existen mayores discrepancias, puesto que el Legislador ha optado por calificarlo como dominio o propiedad fiduciaria (tanto en el art.11,Ley 24.441, como en el  novel  art.1682 del CCyCN).

 

Ahora bien, si lo adquirido por el Fiduciario es una “propiedad o dominio fiduciario“, bien vale preguntarnos cuál resulta ser el significado de esa calificación legal.Para ello, resulta necesario recordar que el dominio puede ser pleno o perfecto (que es aquél que presenta los caracteres de exclusividad, perpetuidad y absoluto) o imperfecto o menos pleno.El dominio fiduciario participa de la naturaleza del dominio imperfecto, en tanto carece del carácter de perpetuidad.Basta  cotejar los arts. 1º, 4º inc.c) y 25, inc. a) de la Ley 24.441, en idéntico sentido art.1668 del CCyCN–para advertir el carácter temporario del dominio fiduciario-, en tanto se extingue o bien por el cumplimiento de la condición o, en su caso, por el vencimiento del término establecido y que, vale agregar, no puede extenderse más allá  de treinta (30) años –salvo que el beneficiario fuese incapaz, en cuyo caso, puede durar hasta su muerte o el cese de la incapacidad. En conclusión, la  característica  es  que  el  dominio fiduciario  carece  de la  nota  de  perpetuidad.

Los bienes objeto de un Fideicomiso “en garantía” no ingresan al patrimonio  del fiduciario, quien sólo ostenta la titularidad formal del bien,debiendo encontrarse registrada –si se trata de bienes registrables– la calidad fiduciaria a nombre del fiduciario (arts. 12 y 13 de la Ley 24.441 y 1683 y 1684 del CCyCN).

 

Los bienes fideicomitidos constituyen un patrimonio separado que no integran el patrimonio del fiduciario, del fiduciante ni del beneficiario (art.14,Ley 24.441 y art.1685,CCyCN) y se encuentran fuera del alcance de los acreedores del fiduciario, del fiduciante y del beneficiario (arts. 15 y 16 Ley 24.441; 1686, 1687 y cdtes CCyC).

 

Empero,sin perjuicio de esa separación de patrimonios-nota basilar del fideicomiso y que  persigue  colocar  a  resguardo  los bienes fideicomitidos-,lo cierto es que el fiduciario,al asumir voluntariamente que se le transfieran los bienes y de tal modo asegurar la satisfacción de los fines o la encomienda previstas en el Contrato, adquiere formalmente el carácter de titular de la propiedad fiduciaria de los bienes recibidos.

Hechos indubitados

Se enumeran los siguientes:

(i) Con fecha 27/04/2009 se celebró el Contrato de Fideicomiso en Garantía, con el objeto exclusivo de garantizar el contrato de mutuo celebrado por la Sra.Carrasco, (Fiduciante) con la Empresa “Unión Group S.A.” y demás acreedores.

(ii)En el Contrato de Fideicomiso en garantía, la Sra. Carrasco acordó transferir a favor del ejecutado el dominio fiduciario del inmueble sito en la calle Juan B. Justo de la ciudad de Mar del Plata, designándose como beneficiario al Sr. Daniel Ángel Fumaroni (quien interviene en su carácter de Presidente de “Unión Group S.A.”).

(iii)La transferencia del dominio fiduciario de la Carrasco hacia el ejecutado  se efectuó mediante Escritura Pública Nº 173, de fecha 27/04/2009, pasada  ante  el Escribano  José  Miguel  Buscaglia.

(iv)Tratándose de un bien registrable, tal como se advierte en el  asiento registral inserto en el Certificado de Dominio correspondiente a la Matrícula nº 189.165, el Registro de la Propiedad Inmueble de la Prov. de Buenos Aires tomó constancia y anotación de la transferencia del dominio fiduciario del inmueble producida a favor del demandado.

Con tales datos en mira, juzgo que cabe incluir al Fiduciario en los términos del art.169, del Código Fiscal (t.o. 2011).

El tributo es una prestación de dinero que el Estado exige en ejercicio de su poder  de  imperio, en virtud de una ley y para cubrir los gastos que le demanda el cumplimiento de  sus fines.(cfr.Villegas, Hécto B.”Curso de Finanzas y Derecho Financiero y Tributario“, Edit. Depalma, Bs. As., 5º Edición, 1990, pág. 671).

El Impuesto Inmobiliario es un impuesto directo, ya que grava una exteriorización inmediata de la capacidad contributiva, configurándose su hecho imponible al

revestir la calidad de titular dominial, usufructuario o poseedor a título de dueño de

un inmueble. A su vez, el Impuesto Inmobiliario, importa el pago del tributo en pro-

-porción a la valuación fiscal del inmueble del que resulta titular dominial (art.143,

del Código Fiscal y doct. SCBA “De Lafuente“, sent. del 29/08/2007).

 

Desde tal mirador, la gabela nace a partir de la existencia del inmueble y vinculada necesariamente a su incorporación en el patrimonio de un sujeto que puede gozarlo, usarlo y/o disponerlo.(cfr. esta Alzada en “Francano“, sent. del 26/08/2008).

Esta circunstancia torna necesaria prima facie la intervención en el proceso ejecutivo de quien ostenta aquella relación  en torno al inmueble  que origina el reclamo fiscal (cfr. esta Alzada, en “Pallavini“, sent. del 12/05/2009).

 

Embargos  ¿Sobre  qué  bienes?-

De existir medidas asegurativas del crédito fiscal que se proyecten sobre el patrimonio personal del demandado (Fiduciario, embargo de sus cuentas bancarias) bien podrá requerir que tales medidas sean removidas con sustento en el art.16, Ley nº 24.441.

En cambio, aquellos otros mecanismos asegurativos que se hubieren dispuesto sobre el inmueble transmitido en propiedad fiduciaria, embargo por ejemplo,deberán, en tanto legítimas, ser toleradas por el fiduciario, el fiduciante  y el beneficiario.

Conclusión

El apremiado resulta, por su condición de titular del dominio fiduciario del inmueble, sujeto pasivo de la obligación tributaria en  los  términos del art. 169 del C.Fiscal –t.o. 2011-, aunque  con  la  limitación  consagrada en el art. 16, de la Ley nº 24.441 (que importa dejar a salvo de toda agresión por parte del Fisco Ejecu-tante, el patrimonio personal del demandado o fiduciario) y siempre  en  el  marco de la misión prevista en el art.18 de la Ley Nº 24.441.

Contrato  de  Fideicomiso  es  Inoponible  al  Fisco

La circunstancia de que en el contrato de fideicomiso suscripto el 27/04/09, expresamente se hubiera previsto que era una obligación del fiduciante “mantener al día todos los impuestos, tasas y contribuciones que graven al bien fideicomitido, (cláusula 13º), en tanto la mentada previsión contractual, sólo hace a la estructura interna del contrato de fideicomiso y resulta inoponible al Fisco Provincial-y a cualquier otro tercero ajeno al contrato-,máxime cuando el sistema de publicidad registral previsto para dotar de efectos hacia terceros del Fideicomiso, sólo se limita a exigir la inscripción de la calidad fiduciaria de la propiedad  y el nombre  del  fiduciario.

S E N T E N C I A

I.Rechazar el recurso de apelación interpuesto por el ejecutado (fiduciario) y  II.Confirmar el fallo de grado. III.Imponer las costas de Alzada al ejecutado, por resultar vencido.

 

Sin  perjuicio  de  su  responsabilidad, el  fiduciario  tiene  la  obligación  de  contratar un  seguro  contra  la  responsabilidad  civil, que  cubra  los  daños  causados  por  las cosas  objeto  del  fideicomiso.Los  riesgos  y  montos  por  los  que  debe  contratar  el seguro, son  los  que  establezca  la  reglamentación  y,  en  defecto  de  ésta,  los  que sean  razonables.El  fiduciario  es  responsable del art. 1757  y  ccts  cuando  no  haya  contratado  un  seguro o  cuando  éste  resulte  irrazonable  en  la  cobertura  de  riesgos  o  montos“.

Artículo 1682-Propiedad  fiduciaria-

“Sobre  los  bienes  fideicomitidos  se  constituye  una  propiedad  fiduciaria, regida  por  las disposiciones  de  este  Capítulo y por  las  que  corresponden a  la  naturaleza de los bienes“.

Artículo 1683- Efectos  frente  a  terceros-

“El  carácter  fiduciario  de  la  propiedad  tiene  efectos  frente  a  terceros  desde  el  momento  en  que  se  cumplen  los  requisitos  exigidos  de  acuerdo con  la  naturaleza  de  los  bienes  respectivos“.

Artículo 1684- Registración- Bienes  incorporados-

“Si  se  trata  de  bienes  registrables, los  registros  correspondientes deben  tomar razón  de  la  calidad  fiduciaria  de  la  propiedad  a  nombre  del  fiduciario. Excepto  estipulación  en  contrario  del  contrato, el  fiduciario  adquiere  la  propiedad  fiduciaria  de  los  frutos  y  productos  de  los  bienes  fideicomitidos  y  de  los bienes que  adquiera  con  esos  frutos  y  productos  o  por  subrogación  real  respecto  de  todos  esos  bienes, debiéndose  dejar  constancia  de  ello  en  el  título para  la  adquisición  y  en  los  registros  pertinentes“.

 

Artículo 1686. Acción  por  acreedores-

“Los  bienes  fideicomitidos  quedan  exentos  de  la  acción  singular  o  colectiva de  los  acreedores  del  fiduciario.Tampoco  pueden  agredir  los  bienes  fideicomitidos  los  acreedores  del  fiduciante, quedando  a  salvo  las  acciones  por  fraude  e  ineficacia  concursal. Los  acredores  del  beneficiario  y  del  fideicomisario  pueden  subrogarse  en  los  derechos  de  su  deudor“.

Artículo 1687-Deudas- Liquidación-

“Los  bienes  del  fiduciario  no  responden  por  las  obligaciones contraídas  en  la ejecución  del  fideicomiso, las  que  sólo  son  satisfechas  con  los  bienes  fideicomitidos. Tampoco  responden  por  esas  obligaciones  el  fiduciante,el  beneficiario  ni el  fideicomisario, excepto  compromiso  expreso  de  éstos. Lo  dispuesto   en  este  artículo  no  impide  la  responsabilidad  del  fiduciario  por aplicación  de  los  principios  generales,  si  así  corresponde. La  insuficiencia  de  los  bienes  fideicomitidos  para  atender  esas  obligaciones, no da  lugar  a  la  declaración  de  su  quiebra.  En  tal  supuesto  y  a  falta  de  otros  recursos  provistos  por  el  fiduciante  o  el  beneficiario  según  previsiones  contractuales  procede  su  liquidación,  la  que  está  a  cargo  del  juez  competente, quien debe  fijar  el  procedimiento  sobre  la  base  de  las  normas  previstas  para  concursos  y  quiebras,  en  lo  que  sea  pertinente.

 

Material: Clean hands

Sentencia interlocutoria

Tribunal emisor: Cámara de Apelaciones de Trelew, Sala A

Jueces: Dr. Marcelo J. López Mesa – Dr. Carlos A. Velázquez – Dr. Carlos . Ferrari

Temas resueltos: Pretensión de reconexión de conexión clandestina de energía eléctrica: aplicación de la doctrina “clean hands”. Antijuridicidad y amparo. Requisitos de procedencia del amparo.

Carátula: “Cari, E. E. s/ Acción de amparo” (Expte 710/2009 C.A.N.E.)

— Trelew,  27 de noviembre de 2009.-

— Y VISTOS: El recurso de apelación interpuesto y fundado por la actora a fojas 25/29 contra la resolución de fojas 23/24, y ———————————————- CONSIDERANDO: ————————–I.- En la oportunidad reglada en el art. 7 de la ley 4.572, la Señora Jueza de Primera Instancia declaró la inadmisibilidad de la acción de amparo deducida. —— La amparista se agravió, en lo esencial, sosteniendo que la Sra. Jueza “a quo”  omitió considerar en la resolución en crisis que el planteo realizado encuadra en lo que se ha dado en llamar defensa de nuevos derechos, lo que impone a los Sres. Jueces resolver sobre cuestiones que hasta hace poco tiempo les eran ajenas. ———————

— Afirmó que las necesidades básicas insatisfechas requieren de una manera urgente la respuesta a una situación –el cese del suministro de energía- que de mantenerse en el tiempo provocaría un grave e irreparable daño, lesionando gravemente el derecho constitucional a la protección de su familia, de sus hijos menores y a la vivienda digna, concepto comprensivo de “vivienda adecuada”. —–      Adujo que la misma demandada manifestó que, a fin de no crear disparidades en el tratamiento entre sus asociados, cree conveniente que en las solicitudes de conexión o reconexión de suministro intervenga al juzgado correspondiente. ——————————

— Expresó que el rechazo de la acción intentada importa consentir que un grupo familiar con tres menores continúen en condiciones deplorables de habitación hasta que sea abonado el último peso de una deuda de imposible cumplimiento, dejando a la suscripta y a tres niños sumidos en la total indefensión ante la palmaria conculcación de sus derechos. ——————————————————— Expuso que no pudo escapar a la Sra. Magistrada que luego de la reforma constitucional del año 1994, el nuevo plexo normativo establece el derecho de toda persona a una garantía jurídica específica, destinada a proteger de manera efectiva los derechos humanos reconocidos en los respectivos instrumentos internacionales cuando resulten vulnerados por acciones u omisiones del Estado o particulares. ———————

— Aseveró que como Juez, el Estado debe aplicar los tratados, descartar las normas internas incompatibles o contrarias, suplir los vacíos normativos internos, remitiendo al Derecho Internacional y garantizar el debido proceso, lo que no se llevó a cabo en el caso. —- Transcribió doctrina según la cual en materia de amparo la arbitrariedad en definitiva se hace presente en aquellos actos que aunque legales, carecen de justicia por ser contrarios al derecho fundamental que está ínsito en los principios constitucionales sobre garantías individuales, en la declaración de los derechos humanos, en las reglas de la lógica jurídica aplicable a los  derechos fundamentales. ———————————–

— Reprodujo jurisprudencia que sostiene que la circunstancia de que la arbitrariedad sea manifiesta no implica que el vicio deba ser de tal magnitud que pueda reconocerse sin el menor análisis, sino que la restricción de los derechos sea claramente individualizada por el accionante, se indique con precisión los derechos lesionados, resulte verosímil su existencia y pueda evidenciarse con nitidez en el curso de un breve debate. ———————————————————- II.- Ingresando al abordaje de la cuestión traída es dable realizar algunas precisiones conceptuales. En primer lugar, para que puedan ser abarcados por la acción de amparo las decisiones, actos, hechos u omisiones que afecten a los derechos o garantías constitucionales, deben incurrir en arbitrariedad o ilegalidad manifiesta.———————–

—  Para considerar que el presupuesto de “manifiesto”  de la ilegalidad o arbitrariedad concurre, las conductas deben aparecer como claras, incontestablemente contrarias a derecho, según el análisis que corresponde que realice el juez dentro del ámbito cognoscitivo utilizable en el amparo. Tal ilegalidad o arbitrariedad debe presentarse así “patente, clara y descubierta” (confr.: Rivas, “El amparo”, Ed. La Rocca l987, pág. 86), “notoria, inequívoca e indudable” (confr.: Bidart Campos, “Régimen legal y jurisprudencial del amparo”, EDIAR 1969, pág. 254), “cierta, ostensible y palmaria” (confr.: Morello – Vallefín, “Régimen procesal del amparo”, 4ta. ed., pág. 28).—————-

— Los hechos relatados no pueden ser tachados de manifiestamente arbitrarios a los efectos del amparo si – como en el caso – la actividad desplegada por la actora, consistente haber realizado por su cuenta la conexión a las redes de energía eléctrica de la demandada, fue efectuada al margen de toda normativa que la autorizara a hacerlo. ————————————————————————– La conexión clandestina al sistema eléctrico es una conducta que, objetivamente y cualquiera sea su motivación, constituye una actuación antijurídica, al vulnerar bienes jurídicos protegidos por el ordenamiento jurídico y colisionar contra el bloque de legalidad.———————————————————- El art. 13 del “Reglamento General para prestación del Servicio Eléctrico de la Cooperativa Limitada de provisión de Servicios Públicos y Vivienda de Puerto Madryn – SERVICOOP-“, establece que la demandada “sin necesidad de interpelación judicial o extrajudicial podrá suspender el suministro de energía eléctrica y retirar el medidor, dejando cortada la conexión con las instalaciones del usuario, sin perjuicio de iniciar las acciones legales a que hubiese lugar”, y según el art. 15 del mismo reglamento, “Los suministros suspendidos por falta de pago, sólo serán restablecidos después de abonadas todas las facturas adeudadas”. ————————————————————-

— Es decir que tenemos enfrente un primer acto antijurídico de la actora, como lo fue la conexión clandestina del servicio eléctrico, y un acto posterior de la accionada, la cesación de esa situación irregular o clandestina de conexión al servicio, en ejercicio de un derecho que le acuerda la normativa vigente en la materia y que la propia actora reconoce que es una actuación legal (cfr. fs. 27vta.). Ante esta dicotomía, ilicitud o antijuridicidad, en cabeza de la actora y legalidad en la actuación de la accionada, lejos está de configurarse la situación que el Constituyente reformador de 1994 tuvo en mira al sancionar el art. 43 C.N.———————————————————————————-

— Como agudamente enseñara el maestro PALACIO, el artículo 43 de la Constitución Nacional ha receptado los dos requisitos esenciales que definen el amparo, esto es: 1) que exista un acto u omisión que afecte cierta categoría de derechos o garantías con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta y 2) que tramite con la mayor celeridad y urgencia (Palacio, Lino, “La pretensión de amparo en la reforma constitucional de 1.994”, LL-1995-D-1237). Y agregó el citado maestro que “tanto la ilegalidad como la arbitrariedad deben poseer un requisito que necesariamente las acompaña y que consiste en que deben ser manifiestas, lo cual implica, que dichos vicios deben aparecer visibles al examen jurídico más superficial” (Palacio, op. cit. p. 1238).—————————————

— No se aprecia en el sub lite a simple vista ni de modo superficial ilegalidad, arbitrariedad o injusto en la actuación de la accionada, que torne procedente conceder la tutela del amparo.——————————————————————–

— No puede soslayarse que el acto atacable por vía de amparo debe ser, pues, o bien ilegal o arbitrario, pero en ambos supuestos, tales notas deben ser manifiestas. En el campo de la ilegalidad «lo manifiesto es la manera en que se expresan las conductas en juego, en cuanto trascienden jurídicamente si aparecen como claras, incontrastables contrarias al derecho según el análisis que al respecto realizará el Juez dentro del marco cognocitivo utilizable en el amparo, probado el hecho o la omisión lesiva, el Juez debe advertir sin asomo de duda que se encuentra frente a una situación palmariamente ilegal o resultante de la irrazonable voluntad del sujeto demandado (Cám. CC Neuquén, Sala 2ª, 1/4/96, “MONES RUIZ, ROBERTO LUIS s/ ACCION DE AMPARO”, en Juba sum. Q0000429).——————————————————————-

— Según se ha expresado, para la procedencia del recurso de amparo es necesario que la arbitrariedad o ilegalidad surja en forma inequívoca y evidente, y de esa forma el juzgador pueda captarla a simple vista, lo que no ocurre en el sub lite, desde que hay normas vigentes que guardan razonabilidad y que no fueron tachadas de inconstitucionales que avalan el accionar de la demandada, reconociendo la amparista –por lo demás- la legalidad del proceder de su contradictora a fs. 27vta., aunque pretendiendo calificar de injusto al mismo. —–

— No concurren en autos los requisitos inexcusables para la procedencia del amparo intentado, con lo que la sentencia de grado deviene correcta y pasible de confirmación.-

— No cabe soslayar que como dijera uno de los jueces de esta Sala en un voto suyo, actuando como subrogante de la Sala B de este Cuerpo, “el derecho del amparista de autos puede ser digno de tutela, si éste prueba los extremos de hechos que alegara; pero deben ponerse las cosas en perspectiva y, entonces, surge de aplicación al caso la teoría de las limitaciones inmanentes de los derechos, en virtud de la cual “los derechos y libertades por reconocerse en el interior del ordenamiento jurídico, han de conciliarse con otros bienes que el ordenamiento protege y no pueden hacerse valer de modo absoluto frente a éstos” (cfr. Lorenzo MARTIN-RETORTILLO  e Ignacio DE OTTO Y PARDO, “Derechos fundamentales y constitución”, Ed. Cívitas, Madrid, 1992, p. 110), que lleva a pensar que no estamos ante un derecho que amerite la concesión de la vía más expeditiva con que el derecho cuenta” (cfr. voto del Dr. Marcelo J. López Mesa, en decisión de la sala B de este Cuerpo, de fecha 3/9/08, in re “SAMAME, Eduardo s/ Acción de Amparo” (Expte. N° 22.944).——————————————– También se recordó en ese voto, con cita del maestro JOSSERAND, que “Los conocimientos del espíritu más simples y más seguros, no son siempre aquellos que encuentran el mayor crédito en la conciencia universal, ni siquiera en la conciencia jurídica: mientras que sofismas especiosos resisten indefinidamente la acción del tiempo y de la crítica, hay verdades eternas, «ideas-fuerzas», o para hablar con frase anglosajona, «Standards» fundamentales, que aunque representan el armazón de todas las legislaciones en todas las épocas y en todos los países, se encuentran periódica o constantemente sujetas a discusión y aun a negación: de este número es el concepto de la relatividad, y consiguientemente, del abuso de los derechos, que constituye una de las piezas principales de los sistemas jurídicos de todos los países civilizados, o más bien, la atmósfera, el elemento mismo en que estos sistemas se desenvuelven y se realizan” (JOSSERAND, Louis, “El espíritu de los derechos y su relatividad”, trad. de Eligio Sánchez Larios y José M. Cajica Jr., Ed. José M. Cajica Jr., México, 1946, p. 7) (cfr. voto del Dr. Marcelo J. López Mesa, en decisión de la sala B de este Cuerpo, de fecha 3/9/08, in re “SAMAME, Eduardo s/ Acción de Amparo” (Expte. N° 22.944).———

— De modo tal que presentar a la consideración de un tribunal alegados derechos constitucionales, que implican en los hechos la vuelta a una situación de ilegalidad, distan un mundo de configurar derechos respetables y expeditos como requiere el amparo para prosperar.——————————————————– La vía procesal del amparo, y su limitado marco cognoscitivo, no pueden ser la palanca procesal que permita reclamar la protección de una situación previa irregular, como sería la conexión clandestina de un servicio público.——————

— Como se sostuviera en un meduloso voto en un fallo neuquino, resulta fundamental discernir que el amparo se da para establecer la lesión o no del derecho o garantía de que se trate, y no para discutir primero la conformación del derecho, y luego su eventual violación, dado que con ese criterio todo conflicto podría tramitar por esta vía. En otras palabras, esta particular acción procura dar protección expedita y rápida a los derechos fundamentales, pero no resulta idónea para delinear los contornos del derecho invocado, cuando éste aparece con ribetes dudosos o ambiguos. Entonces, si la acción que nos ocupa es un modo de garantizar, en forma rápida y eficaz, derechos de raigambre constitucional, bajo la sola condición de que el acto u omisión causante de la infracción exteriorice arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, cuando esto último no se patentiza, la vía idónea será otro tipo de juicio, con la correlativa bilateralidad, amplitud en cuanto a los medios de prueba, plazos, etc. (TSJ Neuquén, 24/11/03,voto del Dr.  MASSEI, in re “Casas Julio César c/ Consejo Provincial de Educación s/ Acción de Amparo”, en Juba sum. Q6975).———————————— Se agregó allí que sobre la base de la evidencia o notoriedad que tiene que revestir el acto lesivo, la jurisprudencia se ha pronunciado reiteradamente en el sentido de que el andarivel de marras es inadmisible cuando las cuestiones planteadas como fundamento del carril elegido son opinables o discutibles (C.S.J.N., Fallos 270:69; 271:165; 273:84; 274:186; 281:394; 297:65; 310:622, entre otros), o cuando no media arbitrariedad o ilegalidad manifiesta y la determinación de la eventual invalidez del acto requiere una mayor amplitud de debate y prueba (Fallos 275:320; 296:575; 305:1878; 306:788, etc.) señalando que este criterio no ha variado con la sanción del nuevo art. 43 de la Constitución Nacional (TSJ Neuquén, 24/11/03, voto del Dr.  MASSEI, in re “Casas Julio César c/ Consejo Provincial de Educación s/ Acción de Amparo”, en Juba sum. Q6976).———————————————————————————–

— En el caso de autos, aún de aceptarse las afirmaciones de la amparista, los derechos que invoca al menos son dudosos o discutibles al partir la actora de una plataforma de antijuridicidad en su reclamo, como que busca que se ordene restaurar una situación irregular, como era la conexión eléctrica clandestina que ella estableciera.——————-

— No dándose los presupuestos de andamiento de la acción de amparo, corresponde confirmar la decisión de grado que rechazara la pretensión actora.–

— Dos consideraciones adicionales muestran la pertinencia del rechazo de la pretensión actora: en primer lugar, quien esgrime en su favor prerrogativas o derechos debe previamente justificar que actúa con las manos limpias (Masnatta, Héctor, su comentario sobre la «doctrina Clean Hands», JA. 15-1972-362 y Puig Brutau, José «La Jurisprudencia como fuente del Derecho», Bosch, Barcelona, 1958, caps. 1 y 2), es decir desde una posición que haya cumplimentado la legalidad y la buena fe. El cumplimiento de este requisitos resulta discutible en este caso en que la actora parte de una situación de antijuridicidad inicial reconocida.—————————————————

— Leyendo los términos de la presentación de la actora y su recurso, no queda claro allí la distinción de dos campos diversos, por un lado el de la seguridad social y, por otro, el de la respuesta jurisdiccional.——————————————

— Cabe esclarecer que el territorio de la respuesta judicial no coincide ni se superpone con el de la seguridad social, conservando cada una su propio ámbito de vigencia y no debiendo ser confundidas, ya que las dos se guían por principios y reglas diferentes.—–

— La situación de vulnerabilidad que aduce la actora, prácticamente como único pie de apoyo de su pretensión, puede generar su atención dentro del ámbito de la seguridad social, pero carece de los presupuestos para su contención judicial, menos aún, por conducto de la vía del amparo, pensada para contemplar situaciones radicalmente diferentes a la de autos, donde no existe ni por asomo ilegalidad o arbitrariedad manifiesta en el actuar de la demandada.——————-

— Cuando los jueces confunden los ámbitos y terminan dando respuestas jurisdiccionales fundadas no en el derecho sino en la seguridad social, salen de su órbita para ingresar peligrosamente dentro de las potestades de la Administración, la que cuenta con mejores medios para resolver este tipo de cuestiones. O, cuando se trata de particulares, se corre el riesgo de que el juez, en aras de hacer seguridad social termine haciendo beneficencia con dinero ajeno. A cuento viene recordar aquí que los derechos sociales de la familia y de los habitantes a una vivienda digna, consagrados en la Constitución del Chubut e invocados por la recurrente, son reconocidos y garantizados por el Estado Provincial en los términos de esa normativa  -“El Estado reconoce el derecho…”, reza el art. 25 de nuestra Carta Magna local; “El estado propende a que toda persona acceda a una vivienda digna”, establece el art. 77 ídem- y no por un particular, cual lo es la cooperativa demandada. Es que las políticas de seguridad social son afrontadas por el Estado con los recursos que obtiene del sistema tributario, en el que la igualdad es la base de los impuestos y las cargas públicas (arts. 16 “in fine” de la Const. Nac. y 94 últ. párr. de la Const. Prov.), de modo que si el costo de tales políticas se hiciera pesar íntegro sobre un particular dicha igualdad en la tributación quedaría desvirtuada.———————–

— Ambos riesgos deben ser evitados, porque bien se ha dicho que el principio de separación de los poderes y el necesario autorespeto por parte de los tribunales de los límites constitucionales y legales de su competencia impone que, en las causas donde se impugnan actos que otros poderes han cumplido en el ámbito de las facultades que le son privativas con arreglo a lo prescripto por la C.N., la función jurisdiccional de los jueces no alcanza a interferir con el ejercicio de tales atribuciones, puesto que si así fuera, se haría manifiesta la invasión del campo de las potestades de las demás autoridades de la Nación. La misión más delicada de los jueces es saber mantenerse dentro de su órbita, sin menoscabar las funciones que incumben a otros poderes del Estado de modo de preservar el prestigio y la eficacia del control judicial evitando así enfrentamientos estériles (confr. C.S.J.N. Fallos: 155:248; 254:43; 282:392; C. NAC. CONT. ADM. FED., SALA V, 26/06/96, Causa: 14.889/96, “Barcesat Eduardo Salvador y Otros c/Gobierno Nacional y Otro s/ amparo ley 16.986”).——- Ello así, el recurso de apelación de fs. 25/29 debe ser rechazado y confirmada en cuanto fuera materia de recurso y agravios la sentencia de fs. 23/24. Las costas de Alzada serán a cargo de la amparista vencida (artículo 17 de la ley 4.572).——————

— En consideración a la importancia, eficacia y resultado de la labor desarrollada en esta Alzada se regularán los honorarios de la Dra. …(arts. 6, 10, 14 y concs. del dec-ley 2.200). —–

— Por ello, la Sala “A” de la Cámara de Apelaciones de Trelew RESUELVE: —–

— Confirmar la resolución de fojas 23/24.—————————————————–

— Imponer las costas de Alzada a la amparista.——————————————–

— Regular los honorarios de la Dra. …—————————————————–

— Regístrese, notifíquese y devuélvase.——————————————————

Fdo: Dr. Marcelo J. López Mesa – Dr. Carlos A. Velázquez – Dr. Carlos . Ferrari, Jueces de Cámara.

Ante mi: Paulo E. König, Sec.

 

Material: Caso Cuenca Daniela SCJBsAs Vivienda suntuosa y bien de familia-

<http://www2.jus.mendoza.gov.ar/biblioteca/interno/boletines2/doctrina.php?id=4716

Legitimación del síndico para pedir la desafectación del bien de familia y … Baumwohlspiner de Pilevski, Nélida s/Quiebra? de la Corte Suprema de …. Si el inmueble se subasta y queda remanente, éste se entrega al propietario de….

Condominio. Facultades del acreedor de uno de los condóminos. Alcances de la desafectación

Buenos Aires, 15 de marzo de 2011.

Y VISTOS:

1. La fallida y su hijo Emiliano Juan Inti Oyhanart apelaron la resolución de fs. 231/6, que dispuso la desafectación del régimen de bien de familia del inmueble ubicado en la Av. del Libertador 4662/6, piso 12° (UF 20) al no configurarse en la actualidad los requisitos previstos por el art. 34 de la ley 14.394, ordenando que luego de producida la realización del bien, se entregue a la deudora la suma de U$S 100.000 a los efectos de que adquiera un nuevo inmueble que aparezca más ajustado a su situación económica y así garantizar su derecho a una vivienda digna.

La primera fundó el recurso con la pieza de fs. 245/59, respondida por los acreedores Guardado y Runge en fs. 275/86 y por el síndico en fs. 290/2.

El segundo -condómino del bien- expresó sus agravios en su presentación de fs. 261/4, contestada por los acreedores Guardado y Runge en fs. 267/73 y por el síndico en fs. 292 vta.

2. La Sala comparte -en lo sustancial- los fundamentos expuestos por la Señora Representante del Ministerio Público ante esta Cámara en su dictamen de fs. 308/10, por lo que la cuestión habrá de ser decidida según se propone a continuación.

a) En primer lugar, cabe señalar que -contrariamente a lo sostenido por los apelantes- la cuestión aquí suscitada no se encuentra alcanzada por los efectos de la cosa juzgada que resulta del pronunciamiento dictado el día 20.3.06 en los autos principales -que en este acto se tienen a la vista-, pues allí se decidió únicamente sobre la oponibilidad de la constitución del bien de familia a los acreedores de esta quiebra en los términos del art. 38 de la ley 14.394, mientras que en esta oportunidad la controversia versa sobre la desafectación del inmueble por falta de cumplimiento de los requisitos exigidos por el art. 34 de la citada normativa.

b) Ahora bien, el art. 49 inc. d) de la ley 14.394 establece que procede la desafectación del bien de familia y la cancelación de su inscripción en el registro inmobiliario cuando no subsistieran los requisitos previstos en los arts. 34, 36 y 41 del mismo cuerpo legal.

El interés familiar amparado por la tutela de ese régimen ha de orientar la interpretación ante cualquier duda que la tarea hermenéutica enfrente, ya que de ese modo se respeta el objetivo primordial de la institución, consistente en la protección del inmueble que sirve de asiento al grupo familiar o a su sustento (cfr. esta Sala, con diversa integración, «La Casa de los Pijamas S.C.A. c/ Frizzi Enrique Jorge Agustín y otros s/ Ejecutivo», del 14/8/01, con cita de Belluscio, «Código Civil», T. 6, p. 290).

En cuanto a la subsistencia del recaudo previsto por el art. 34 de la ley 14.394, cabe recordar que dicha disposición admite la afectación del inmueble urbano siempre que su valor no exceda las necesidades de sustento y vivienda de la familia, según normas que se establecerán reglamentariamente.

En la Ciudad de Buenos Aires, lugar donde se asienta el bien en cuestión, no existen normas reglamentarias que establezcan valores inmobiliarios fijados por encima de los cuales las viviendas no puedan ser incluidas en el régimen protectorio de la ley 14.394 (el actual art. 154 del Dec. 466/99 -que sustituyó al anterior art. 168 del Dec. 2080/80- dispone que «…se admitirá la constitución como bien de familia de un inmueble y de las unidades de uso complementario o accesorio ubicadas en el mismo edificio, cualquiera sea su valuación fiscal, siempre que estuviere destinado a vivienda del constituyente o su familia…»).

Sin embargo, se ha admitido en doctrina y jurisprudencia, que el límite está dado por la redacción del art. 34 de la ley 14.394, es decir la protección de la sede del hogar sólo tiene virtualidad cuando el inmueble afectado no supera un valor acorde con «las necesidades del sustento y vivienda» del grupo que la habita.

Excedido ese punto, es viable la desafectación por contrariarse la télesis de la norma que no consiente el otorgamiento del beneficio a viviendas que por superar aquellos requerimientos vitales puedan ser calificadas como «suntuosas» (v. CSJN, «Magnasco de Bicchi, María C. y otro c/ Lavagnino Tschirch de Magnasco, Angélica», del 1/9/87, LL 1988-E-415; Sup. Corte Bs. As., «Cuenca, Daniela B.P.», del 14/4/04, y las citas de doctrina efectuadas por el señor Procurador General, entre otros).

Se trata pues, de un análisis comparativo entre la importancia de la propiedad y las necesidades del núcleo familiar que alberga; estudio absolutamente dependiente de las circunstancias fácticas propias de cada litis (cfr. Sup. Corte Bs. As, precedente citado, dictamen del Procurador General).

Y no puede prescindirse en tal evaluación de las pautas que brinda el CCiv. 2953, en cuanto sujeta el derecho real de habitación a las necesidades personales del habitador y su familia, según su condición social.

Del mensaje del Poder Ejecutivo que acompañó el proyecto de la ley 14.394 surge que la decisión de no fijar un valor máximo a esos efectos, presentaba la ventaja de permitir la ponderación de un sinnúmero de circunstancias variables que podían incidir en la equitativa estimación del valor máximo de afectación en orden a las necesidades familiares.

Y, aunque en general se aprecia la conveniencia de establecer limitaciones de dichos valores, ello no significa que tales límites hayan de ser estrechos, sino que -sin amparar los excesos de lujo- deben ser suficientemente amplios para que la clase media tenga cabida en el régimen de bien de familia (v. cita de Guastavino y Rouillon en el precedente de esta Sala ya citado).

Sentado ello, cabe recordar que el departamento donde viven únicamente los apelantes -madre e hijo- tiene una superficie de 196,09 m² propios, tres terrazas de propiedad común y uso exclusivo de la unidad funcional de 48,16 m² y un balcón de propiedad común y uso exclusivo de la unidad funcional de 9 m² (v. fs. 278 de los autos principales).

Asimismo, la vivienda se ubica en una zona privilegiada de la Capital Federal (sobre la Av. del Libertador frente al Hipódromo Argentino de Palermo) y cuenta con balcón terraza, living comedor, cocina y comedor diario, tres habitaciones (una en suite) y dos baños (v. informe del mandamiento de constatación en fs. 194).

El valor de mercado de la propiedad oscilaría entre U$S 400.000 y U$S 600.000 (v. fs. 121 y 123/7).

Es decir, que la envergadura del inmueble puede reputarse excesiva para la satisfacción de las necesidades de vivienda de la familia compuesta sólo por dos personas mayores de edad.

Las tasaciones efectuadas también se advierten reveladoras de ser un bien de valor excesivo o suntuario para quienes lo habitan.

En definitiva, juzga la Sala que el bien excede la razonable limitación establecida por el art. 34 de la ley 14.394, por lo que la decisión que ordenó su desafectación del régimen de bien de familia debe ser confirmada, en el contexto de las excepcionales circunstancias que se verifican en el sub-judice.

El caso jurisprudencial citado por la fallida en el memorial de agravios (dictado por la Sala C de este Tribunal in re «Salem, Alberto s/ quiebra», del 20.9.07) presenta aristas bien diferenciadas con el presente.

En efecto, el referido trataba de un bien similar al aquí involucrado -ubicado también en la Av. del Libertador, con una superficie total de 291 m² y valuado en la suma de U$S 520.000-, pero a diferencia de lo que ocurre en el sub lite allí vivían cinco personas (esposo, esposa y tres hijos de 17, 19 y 21 años); circunstancia que resulta relevante a los fines de ponderar el grado de satisfacción de las necesidades de vivienda de una familia.

Sin perjuicio de ello, se advierte que la suma fijada por el juez de grado para que la fallida adquiera una nueva vivienda resulta insuficiente.

Es que, atendiendo los valores de mercado estimados a mediados de 2008 por las inmobiliarias consultadas en estas actuaciones (v. fs. 121 y 123/7), los públicos aumentos que éstos han sufrido en los últimos años y las necesidades personales de la habitadora, se concluye que la suma de U$S 160.000 aparece más ajustada a los fines de que la deudora pueda adquirir un nuevo inmueble.

c) Resta señalar, que los acreedores de uno de los condóminos del bien afectado puede solicitar la desafectación y ejecución del bien, ya que no cabe enervar su garantía, compuesta por el patrimonio de su deudor, por el acto de afectación realizado.

De tal forma, la desafectación alcanza a todo el bien y no sólo a la porción indivisa de la deudora, ya que no sería posible, de acuerdo con la finalidad del régimen de bien de familia, mantener la afectación de una porción indivisa, sin perjuicio de que -además- no se conservaría el requisito del vínculo de parentesco entre los condóminos, pues es factible que un tercero adquiriese esa porción en la subasta por realizarse (cfr. Belluscio-Zannoni, «Código Civil …», 1998, t. 6, p. 314; CNCom, Sala D, «Caja de Cdto. Varela Coop. Ltda. c/ La Reposera SRL», del 15.5.00; íd. Sala B, «Vanoli, Alberto c/ Marcos Oscar s/ ejecutivo», del 22.6.05; íd. Sala A, «San Martín Guillermo s/ quiebra s/ inc. de concurso especial», del 14.5.99).

Ello, claro está, sin perjuicio de que la subasta alcanzará, tal como señaló el juez de grado, sólo la parte indivisa de propiedad de la fallida.

3. Por lo expuesto, se resuelve: a) admitir parcialmente el recurso deducido por la fallida y en consecuencia modificar la resolución apelada con los alcances señalados en el pto. 2:b); b) desestimar la apelación interpuesta por el condómino Emiliano Juan Inti Oyhanart, y c) imponer las costas de alzada en el orden causado en atención a las particularidades de la cuestión y la forma en que ha sido decidida (Cpr. 69).

Notifíquese a la señora Representante del Ministerio Público en su despacho y, con su resultado, devuélvase, encomendándose al juez de la primera instancia proveer las diligencias ulteriores (CPr.: 36, 1) y las notificaciones pertinentes.

MIGUEL F. BARGALLÓ

ÁNGEL O. SALA

BINDO B. CAVIGLIONE FRAGA—————————————————-

plicación del art. 249 del nuevo CCivCom.: No corresponde que la desafectación del régimen de bien de familia beneficie a toda la masa sino tan solo a los acreedores de obligaciones anteriores a su inscripción.

9 octubre 2015 por

casa_propia1Partes: Peloso Alejandro Héctor s/ quiebra

Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial

Sala/Juzgado: A

Fecha: 12-jun-2015

Cita: MJ-JU-M-94523-AR | MJJ94523 | MJJ94523

Teniendo en cuenta lo establecido en el Art. 249 del Nuevo Código Civil y Comercial no corresponde que la desafectación del régimen de bien de familia beneficie a toda la masa sino tan solo a los acreedores de obligaciones anteriores a su inscripción y en caso de efectuarse la subasta del bien el remanente volverá a manos del fallido.

Sumario:

1.-El bien de familia constituye una auténtica institución especial que consiste en la afectación de un inmueble a la satisfacción de las necesidades de sustento y de la vivienda del titular y su familia, que por tal motivo queda sustraído de las contingencias económicas que pudieran provocar, en lo sucesivo su embargo o enajenación.

2.-El instituto del bien de familia tiene una raigambre netamente social, que se encuentra directamente vinculada con la protección de la familia como unidad primaria de la sociedad; y a su vez, tiene una innegable vinculación con los derechos humanos de la persona, su derecho a una vivienda digna y a encontrar amparo frente a situaciones de desventuras económicas. También tiene relación con los derechos personalísimos, en cuanto tiende a preservar la unidad y la fraternidad familiar: el deudor puede perder todo; pero tiene un inalienable derecho a preservar su unidad familiar y a que su familia viva dignamente. Tal es su dimensión e importancia, que el bien de familia constituye una institución que trasciende el marco de nuestra legislación para constituirse en un instituto del derecho internacional, que se encuentra contemplado con diversos alcances y matices en la legislación europea -Francia,, Italia, Portugal, Suiza, Alemania- y americana -EE.UU., Canadá, México, Brasil, Colombia, entre otros-.

3.-En las cuestiones que se vinculan con el bien de familia se encuentra involucrado el orden público desde el punto de vista de los intereses condicionados y garantizados por la carta fundamental con respecto a la protección de la familia (CN: 14bis ).

4.-La normativa concursal se asienta en principios de orden público que intentan proteger los derechos e intereses del conjunto de los afectados por la situación particular de cesación de pagos en que incurre el deudor, y a cuyo fin ordena el ejercicio de las pretensiones contra el mismo y su satisfacción, mediante un procedimiento obligatorio para todos los acreedores, de carácter colectivo y universal, que atañe a la totalidad del patrimonio del deudor, prenda común de todos los acreedores y garantía de satisfacción de sus créditos, los que deberán insinuarse en condiciones igualitarias de reconocimiento ante el Juez de la causa, y su pago ha de concretarse respetando la situación especial o particular según las disposiciones legales preestablecidas, lo que encuentra sustento en la norma básica del ordenamiento jurídico que protege el derecho de propiedad y de igualdad del conjunto de los involucrados.

5.-La situación de los bienes raíces afectados al régimen del bien de familia carece de previsión específica en el ordenamiento concursal, mas la Ley 14.394 que regula este instituto prevé la afectación dentro de un contexto falencial en cuanto su art. 38 establece que el bien de familia no será susceptible de ejecución o embargo por deudas posteriores a su inscripción como tal, ni aún en caso de concurso o quiebra .

6.-Si se conjuga la norma del art. 38 de la Ley 14.394 con la directriz subyacente en el art. 108 LCQ., que dispone que quedan al margen del desapoderamiento de los bienes del fallido, además de los supuestos expresamente allí señalados, los demás bienes excluídos por otras leyes , se arriba a la conclusión que el principio de inembargabilidad relativa del inmueble constituido como bien de familia subsiste más allá de la declaración falencial y aún a su pesar.

7.-La natural consecuencia de la preeminencia que posee el bien jurídico tutelado en la Ley 14.394 cuando el bien de familia resulta constituido con anterioridad temporal al derecho persecutorio que asista a cada uno de los acreedores sobre el patrimonio del deudor, más allá de los principios de orden público que ambos involucran. Ello, precisamente, en virtud de que la familia es objeto de protección preferente por la sociedad y el Estado (art. 17 del Pacto de San José de Costa Rica).

8.-Del juego armónico de las disposiciones legales de los arts. art. 9 inc. b) y 18 de la Ley 17.801 y 69 del dec. 466/99 puede concluirse en que, en principio, los actos preparatorios para la afectación de un inmueble al régimen del bien de familia por acta administrativa en sede registral producen efectos a partir de la anotación que haga el registrador de la iniciación del trámite, aunque sea provisoria, en el folio real (arts. 9, inc. b), 17 y 18 Ley 17.801). Es decir que si la afectación es anotada provisoriamente y luego se procede a la inscripción definitiva por haberse subsanado los defectos que existían inicialmente (conf. art. 18, Ley 17.801), a esa inscripción definitiva ha de asignársele efectos retroactivos a la fecha de toma de razón provisoria; ello, teniendo en cuenta que la inscripción provisoria otorga al acto de afectación publicidad suficiente para tornarlo oponible a terceros (art. 69, dec. 466/99 ).

9.-La afectación de un inmueble al régimen del bien de familia debe tenerse por operada desde el momento en que así fue solicitada por el interesado y no a partir de su inscripción. Ello así, porque si bien el art. 35 de la ley 14.394 dispone que los efectos se producen a partir de su inscripción en el registro inmobiliario correspondiente, una correcta armonización de las normas en juego permite interpretar que la aludida inscripción es consecuencia de un procedimiento previo que también es oponible a terceros (arts. 9, inc. b); 17 a 19 ; 24 a 26 y 40 de la Ley 17.801).

10.-Si los defectos de inscripción del bien de familia no son subsanados dentro del término fijado por el registro y no han mediado solicitudes que implicasen la prórroga del plazo de la inscripción provisional, si antes no se hubiese concedido (art. 9, inc. b, Ley 17.801), opera la caducidad de la inscripción registral, pues al respecto, el ya recordado art. 69, segundo párrafo, del dec. 466/99 es claro al establecer que las inscripciones y anotaciones condicionadas se convertirán en definitivas o decaerán de oficio, ‘según fuere el resultado de la condición’. Si ello acontece, se produciría la extinción de sus efectos en relación a terceros, de tal suerte que la afectación registrada con posterioridad a que opere la mentada caducidad, debe ser resultado, en su caso, de una nueva petición cuya consecuente inscripción adquiere efectos a partir de entonces.

11.-En el lapso posterior al decaimiento y hasta la nueva solicitud de inscripción provisoria como bien de familia, el inmueble pasó a ser prenda de los acreedores como el resto del patrimonio del fallido.

12.-La constitución del bien de familia requiere por lo menos dos (2) elementos externos que hacen a la publicidad del acto: el primero, que medie un acto expreso por el cual el titular del dominio solicita ante la autoridad administrativa pertinente la afectación del bien al régimen especial que señala la ley; el segundo, la inscripción de esa manifestación expresa de voluntad en el registro de la propiedad inmueble, a partir de la cual recién produce efectos frente a terceros.

13.-Producida la desafectación del inmueble como bien de familia -o, como en el caso, operada la caducidad de la inscripción provisoria-, se requirió un nuevo acto expreso y una nueva inscripción para que la constitución del bien de familia adquiera efectos frente a terceros. De adoptarse una solución contraria, se verían afectados seriamente los principios de publicidad sobre los que se sustenta todo el sistema jurídico en materia inmobiliaria.

14.-No corresponde que la desafectación del régimen de bien de familia beneficie a toda la masa sino tan solo a los acreedores de obligaciones anteriores a su inscripción.

15.-A efectos de determinar los alcances de la tutela prevista en la Ley 14.394, debe valorarse que el art. 38 de dicha ley admite la subsistencia del bien de familia aún en caso de quiebra del constituyente, estableciendo un solo régimen -fundado en la distinción de los créditos según sean sus causas anteriores o posteriores a la inscripción respectiva-, aplicable tanto al supuesto del deudor in bonis cuanto a la hipótesis de que estuviera concursado y el argumento referido a la necesidad de respetar la par conditio creditorum mediante la aplicación de pautas igualitarias a todos los acreedores, no puede servir de fundamento para admitir la incorporación del inmueble al activo del concurso, sin merituar los alcances de la referida norma especial que, al mantener la oponibilidad del bien de familia frente a algunos de los acreedores del constituyente, impone la necesidad de distinguir según la situación en la que cada uno se encuentra.

16.-El nuevo Código Civil y Comercial de la Nación prevé expresamente en su art. 249 que los acreedores sin derecho a requerir la ejecución de la vivienda afectada al régimen de bien de familia, por no ser titulares de obligaciones de causa anterior a la afectación no pueden cobrar sus créditos sobre el inmueble afectado, ni sobre los importes que lo sustituyen en concepto de indemnización o precio, aunque sea obtenido en subasta judicial, sea ésta ordenada en una ejecución individual o colectiva, aclarándose, concretamente, que si el inmueble se subasta y queda remanente, éste se entrega al propietario del inmueble. N.R.: Sumarios elaborados por Ricardo A. Nissen.

Fallo:

Buenos Aires, 12 de Junio de 2015.-

Y VISTOS:

1.) Apelaron el fallido y su cónyuge la resolución dictada a fs. 328/329 por la que se hizo lugar al planteo introducido por el acreedor Facundo Orive, declarándose inoponible respecto de esta quiebra la afectación como bien de familia del inmueble sito en la calle Pedro Varela 4235/65 esquina Sanabria 3301 de esta Ciudad (matrícula 15-67794/63).-

Los fundamentos fueron desarrollados en fs. 345/6 y fs. 356/7, siendo respondidos en fs. 362/5, fs. 367/71 y fs. 373/82.-

Por su parte, el Sr. Fiscal General ante esta Cámara se expidió a fs. 389/392, aconsejando revocar la resolución apelada. Asimismo, en ejercicio de la facultad requirente que le asiste, solicitó, además, que, en caso de confirmarse el pronunciamiento, se admitiera la ejecutabilidad del bien sólo para satisfacer los créditos de fecha anterior a la constitución como bien de familia y únicamente en la medida de esos créditos, y de existir remanente, que éste fuera entregado al fallido.-

2.) Se quejaron los recurrentes de la decisión adoptada en la anterior instancia, alegando que no se ponderó que el trámite de afectación como bien de familia del inmueble de su propiedad ingresó al registro el 16.06.2011, es decir, casi

cuatro meses antes de la suscripción del primer cheque librado a favor del acreedor Orive (11.10.2011), por lo que es esa fecha la que debió tenerse en cuenta para decidir la cuestión y no aquella en la que el funcionario del registro tomó razón de la inscripción. Subsidiariamente, se agraviaron de que se declarara que el levantamiento del régimen de familia beneficiaría a todos los acreedores, tanto aquellos que “supuestamente” tenían deudas de origen anterior a la inscripción como a los titulares de obligaciones de causa posterior, por considerar este criterio arbitrario y contrario a derecho.-

3.) Del informe de dominio obrante a fs.171/175 resulta que el inmueble sito en Pedro Varela 4235/65 esquina Sanabria 3301 de esta Ciudad, del cual el fallido es titular en un 50%, fue afectado al régimen de bien de familia conforme ley 14.394, mediante presentación en el Registro de fecha 16/12/2011 (N° 913175).-

A su vez, de los instrumentos acompañados por los recurrentes con sus respectivos memoriales surge que se inició un trámite de afectación con fecha 16.06.2011 -bajo el N° 403612-, que se anotó provisionalmente por 180 días, en cuyo lapso debía presentarse en el registro el título original de la propiedad (véase fs. 348).-

Por otro lado, el 14.12.2011, esto es, al día siguiente de vencimiento del plazo indicado (13.12.2011), los recurrentes cancelaron la hipoteca que gravaba el inmueble (fs. 354/5), cancelación que ingresó al registro ese mismo día, tomándose nota en relación al título dominial (véase fs. 355), habiendo sido inscripto el bien de familia el 16.12.2011, bajo trámite N° 913175 (véase fs. 342vta.).-

Elevadas las actuaciones a esta alzada, se requirió al Registro de la Propiedad Inmueble de esta Ciudad, como medida para mejor proveer, la remisión de copia completa del legajo correspondiente a la matrícula del bien, lo cual fue cumplimentado en fs. 421/449.-

4.) En este marco, cabe señalar, en primer lugar que el bien de familia constituye una auténtica institución especial que consiste en la afectación de un

inmueble a la satisfacción de las necesidades de sustento y de la vivienda del titular y su familia, que por tal motivo queda sustraído de las contingencias económicas que pudieran provocar, en lo sucesivo su embargo o enajenación (cfr. Zannoni, Eduardo A., “Derecho Civil. Derecho de Familia”, T° I, p.558/559).-

Se ha dicho que este instituto tiene una raigambre netamente social, que se encuentra directamente vinculada con la protección de la familia como unidad primaria de la sociedad; y a su vez, tiene una innegable vinculación con los derechos humanos de la persona, su derecho a una vivienda digna y a encontrar amparo frente a situaciones de desventuras económicas. También tiene relación con los derechos personalísimos, en cuanto tiende a preservar la unidad y la fraternidad familiar: el deudor puede perder todo; pero tiene un inalienable derecho a preservar su unidad familiar y a que su familia viva dignamente. Tal es su dimensión e importancia, que el bien de familia constituye una institución que trasciende el marco de nuestra legislación para constituirse en un instituto del derecho internacional, que se encuentra contemplado con diversos alcances y matices en la legislación europea -Francia,, Italia, Portugal, Suiza, Alemania- y americana -EE.UU., Canadá, México, Brasil, Colombia, entre otros- (cfr. Díaz de Guijarro, JA, 1954-IV-98;Villanustre, Cecilia Adriana, “El crédito por expensas comunes frente al bien de familia. Su oportunidad”, Diario La Ley, 07.08.96).-

Síguese de ello que en las cuestiones que con él se vinculan se encuentra involucrado el orden público desde el punto de vista de los intereses condicionados y garantizados por la carta fundamental con respecto a la protección de la familia (CN:14bis).-

Por su parte, la normativa concursal también se asienta en principios de orden público que intentan proteger los derechos e intereses del conjunto de los afectados por la situación particular de cesación de pagos en que incurre el deudor, y a cuyo fin ordena el ejercicio de las pretensiones contra el mismo y su satisfacción, mediante un procedimiento obligatorio para todos los acreedores, de carácter colectivo y universal, que atañe a la totalidad del patrimonio del deudor, prenda común de todos los acreedores y garantía de satisfacción de sus créditos, los que deberán insinuarse en condiciones igualitarias de reconocimiento ante el Juez de la causa, y su pago ha de concretarse respetando la situación especial o particular según las disposiciones legales preestablecidas, lo que encuentra sustento en la norma básica del ordenamiento jurídico que protege el derecho de propiedad y de igualdad del conjunto de los involucrados (cfr. Cámara, Héctor, “El Concurso Preventivo y la Quiebra”, T° I, p. 232 y ss.; Lorente, Javier Armando, “Ley de Concursos y Quiebras. Comentada y Anotada.”, T° I, p. 82 y ss.; CSJN, 15.04.04, in re “Florio y Compañía I.C.S.A. s. Concurso Preventivo s. inc. de Verificación de Crédito por Niz, Adolfo Ramón”, T° 327, F° 1002).-

Ahora bien, la situación de los bienes raíces afectados al régimen del bien de familia carece de previsión específica en el ordenamiento concursal, mas la ley 14.394 que regula este instituto prevé la afectación dentro de un contexto falencial en cuanto su art. 38 establece que “el bien de familia no será susceptible de ejecución o embargo por deudas posteriores a su inscripción como tal, ni aún en caso de concurso o quiebra”.-

Si se conjuga esta norma, con la directriz subyacente en el art.108 LCQ, que dispone que quedan al margen del desapoderamiento de los bienes del fallido, además de los supuestos expresamente allí señalados, “los demás bienes excluídos por otras leyes”, se arriba a la conclusión que el principio de inembargabilidad relativa del inmueble constituido como bien de familia subsiste más allá de la declaración falencial y aún a su pesar.-

Esto así, como la natural consecuencia de la preeminencia que posee el bien jurídico tutelado en la ley 14.394 cuando el bien de familia resulta constituido con anterioridad temporal al derecho persecutorio que asista a cada uno de los acreedores sobre el patrimonio del deudor, más allá de los principios de orden público que ambos involucran. Ello, precisamente, en virtud de que la familia es objeto de protección preferente por la sociedad y el Estado (art. 17 del Pacto de San José de Costa Rica).-

5.) Ahora bien, los recurrentes, como así también el Sr. Fiscal General, pretenden, en definitiva, que se otorgue a la inscripción provisoria anotada

el 16.06.2011 y que tenía como fecha de vencimiento el 13.12.2011, un efecto continuado pese al vencimiento del plazo, hasta la afectación inscripta el 16.12.2011, como consecuencia de la nueva presentación efectuada en esa fecha. Esto, con fundamento en que el inmueble estaba bajo el régimen de la ley 14.394 a partir de la iniciación del trámite respectivo y proponiendo que persista ese efecto y que el procedimiento es oponible a terceros desde su inicio, pues la actuación del registrador se tornaría obligatoria y la reconducción del trámite, automática, con la nueva presentación.-

En el caso, no se encuentra discutido que el trámite de afectación del bien de familia iniciado el 16.06.2011 bajo el N° 403612 fue inscripto provisoriamente por el plazo de 180 días y que este último venció el 13.12.2011.-

En este marco, se muestra conducente señalar que el inc. b) del art.9 de la ley 17801, en su último párrafo, prevé, en caso de observarse un documento, que si el defecto fuere subsanable, se lo devolverá al solicitante dentro de los treinta (30) días de presentado para que lo rectifique, sin perjuicio de inscribirlo provisionalmente por el plazo de ciento ochenta (180) días, contados desde la fecha de presentación del documento, prorrogable por períodos determinados, a petición fundada del requirente. Aclara esta norma, en su último párrafo, que las inscripciones y anotaciones provisionales caducan de pleno derecho cuando se convierten en definitivas o transcurre el plazo de vigencia. Asimismo, inscripto un documento, no podrá registrarse otro de igual o anterior fecha que se le oponga o sea incompatible (art. 17, ley 17801), sin perjuicio de que el Registro devuelva los documentos que resulten rechazados, dejando constancia de su presentación, rigiéndose esta anotación, en cuanto a la forma y tiempo de duración, por las reglas de la inscripción provisional, debiendo el registro advertir al interesado sobre la circunstancia que condiciona la anotación definitiva (art. 18, ley 17801).-

De su lado, el art. 69 del Decreto 466/99 indica que las inscripciones y anotaciones condicionadas a que se refie re el art. 18 de la ley 17.801, se practicarán en forma completa de igual modo que si fueran definitivas, pero consignándose la circunstancia que las condiciona tanto en el asiento registral como en el documento;

esta norma también señala que “su conversión en definitiva o su decaimiento se producirá “de oficio” según fuere el resultado de la condición”.-

Ahora del bien, del juego armónico de las disposiciones legales citadas, puede concluirse en que, en principio, los actos preparatorios para la afectación de un inmueble al régimen del bien de familia por acta administrativa en sede registral producen efectos a partir de la anotación que haga el registrador de la iniciación del trámite, aunque sea provisoria, en el folio real (arts. 9, inc.b), 17 y 18 ley 17801). Es decir que si la afectación es anotada provisoriamente y luego se procede a la inscripción definitiva por haberse subsanado los defectos que existían inicialmente (conf. art. 18, ley 17801), a esa inscripción definitiva ha de asignársele efectos retroactivos a la fecha de toma de razón provisoria; ello, teniendo en cuenta que la inscripción provisoria otorga al acto de afectación publicidad suficiente para tornarlo oponible a terceros (art. 69, Decreto 466/99; veáse: esta CNCom., Sala C, 20.02.2007, “Perez de López Silvia s. quiebra”).-

Sobre tales bases, la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en el precedente “Armando Rodríguez c. José Ángel Carrizo” del 10.09.1985, señaló que la afectación de un inmueble al régimen del bien de familia debe tenerse por operada desde el momento en que así fue solicitada por el interesado y no a partir de su inscripción. Ello así, porque si bien el art. 35 de la ley 14.394 dispone que los efectos se producen a partir de su inscripción en el registro inmobiliario correspondiente, una correcta armonización de las normas en juego permite interpretar que la aludida inscripción es consecuencia de un procedimiento previo que también es oponible a terceros (arts. 9, inc. b); 17 a 19; 24 a 26 y 40 de la ley 17801).-

Pero si los defectos no son subsanados dentro del término fijado por el registro y no han mediado solicitudes que implicasen la prórroga del plazo de la inscripción provisional, si antes no se hubiese concedido (art. 9, inc. b, ley 17801), opera la caducidad de la inscripción registral, pues al respecto, el ya recordado art.69, segundo párrafo, del Decreto 466/99 es claro al establecer que las inscripciones y anotaciones condicionadas se convertirán en definitivas o decaerán de oficio, “según fuere el resultado de la condición”. Si ello acontece, se produciría la extinción de sus efectos en relación a terceros, de tal suerte que la afectación registrada con posterioridad a que opere la mentada caducidad, debe ser resultado, en su caso, de una nueva petición cuya consecuente inscripción adquiere efectos a partir de entonces.-

Ahora bien, como resultado de la medida para mejor proveer ordenada por este Tribunal en fs. 393, pudo corroborarse que, por un lado, el fallido no solicitó al Registro la prórroga de la anotación provisional que da cuenta la constancia de fs. 348 conforme lo previsto en el art. 18 ley 17801, ni se produjo actuación o solicitud alguna que surtiere ese efecto y, por otro, que el 16.12.2011 ingresó una nueva solicitud administrativa para inscribir el bien de familia (véase fs. 421).-

De ello resulta entonces que, en la especie, el bien de familia inscripto provisoriamente el 16.06.2011 decayó, de oficio, el 13.12.2011 (art. 9, inc. b) in fine, ley 17801), por lo que el titular del inmueble, con fecha 16.12.2011, debió ingresar una nueva solicitud administrativa requiriendo al registro la afectación del inmueble al régimen del bien de familia (véase constancias glosada en fs. 421).-

Se desprende de ello que la inscripción de fecha 16.12.2011, constituye una afectación nueva y diferente de la anterior, evidencia de lo cual, según lo informado en fs. 421/449, son sus diferentes números de trámite (N° 403612 y N° 913175, respectivamente -véanse fs. 348. fs. 342vta., 354/5 y fs. 421-), con lo cual, la segunda presentación no aparece adquiriendo efecto retroactivo.-

En este contexto, en el lapso posterior al decaimiento y hasta la nueva solicitud de inscripción provisoria, el inmueble pasó a ser prenda de los acreedores como el resto del patrimonio del fallido.- (arg.esta CNCom., esta Sala A, 12.06.2007, “Perini Eduardo Orlando s. quiebra”).-

Tal efecto continuó, se reitera, hasta la nueva inscripción de la afectación como bien de familia de fecha 16.12.2011 -que adquirió fecha retroactiva a esta segunda presentación-, resultando oponible a los acreedores en la fecha de registración (art. 35 ley 14.394), la cual, se reitera, coincide con el ingreso de la solicitud respectiva al registro (véase fs. 421; art. 69, Decreto 466/99).-

Recuérdase que la constitución del bien de familia requiere por lo menos dos (2) elementos externos que hacen a la publicidad del acto: el primero, que medie un acto expreso por el cual el titular del dominio solicita ante la autoridad administrativa pertinente la afectación del bien al régimen especial que señala la ley; el segundo, la inscripción de esa manifestación expresa de voluntad en el registro de la propiedad inmueble, a partir de la cual recién produce efectos frente a terceros (esta CNCom., esta Sala A, 11.03.2008, “Quintero Francisco Antonio s. quiebra s. inc. de subasta”).-

Es que producida la desafectación -o, como en el caso, operada la caducidad de la inscripción provisoria-, se requirió un nuevo acto expreso y una nueva inscripción para que la constitución del bien de familia adquiera efectos frente a terceros, de adoptarse una solución contraria, se verían afectados seriamente los principios de publicidad sobre los que se sustenta todo el sistema jurídico en materia inmobiliaria.-

Así las cosas, si la segunda afectación del bien fue posterior al libramiento del primero de los cheques presentados por el acreedor Facundo Orive -11.10.2011- como sustento de la acreencia verificada en este concurso (véase informe individual -art. 35 LCQ- presentado en fs. 195/200 y resolución general de los créditos -art. 36 LCQ- dictada en fs.203/210), el bien de familia resulta inoponible cuanto menos a la obligación cambiaria resultante del título mencionado, toda vez que aun cuando ese acreedor contrató con el fallido durante la vigencia de la anotación registral provisoria, la posterior caducidad alteró esa situación excepcional, al menos respecto del primero de los cartulares en poder de Orive, sin que la nueva afectación pueda restablecer la protección que ha caducado. Es decir, que si el accionado perdió la protección de la anotación provisoria del llamado “bien de familia”, no puede revivirla luego, por otra afectación que solo provee protección a partir de su formal anotación en el registro de la propiedad inmueble.-

Por ello, siendo la causa del crédito verificado por el acreedor Facundo Orive (11.10.2011) de fecha anterior a la inscripción del bien de familia que fuera registrado el 16.12.2011, resultó procedente la inoponibilidad declarada en la resolución apelada, por lo que se rechazan los agravios formulados en tal sentido.-

6.) Sentado ello, debe ahora determinarse si tal desafectación lo es en favor de todos los acreedores o, como lo sostienen los apelantes y el Sr. Fiscal General, en favor de aquellos respecto de los cuales la afectación es posterior.-

Cabe aclarar, en primer lugar, que esta Sala ha sostenido con anterioridad que existiendo uno o varios acreedores habilitados para embargar y vender el bien por serles inoponible su incorporación al régimen de la ley 14.394, idénticas facultades asisten a la masa, pues como consecuencia del concurso y del desapoderamiento del deudor, opera en favor de ella una subrogación en los derechos de los acreedores individualmente considerados, por lo que desafectado el inmueble como bien de familia, la realización de éste beneficia a la totalidad de los acreedores verificados (esta CNCom., esta Sala A, 26.06.2008, “Sotera María Florencia s.quiebra”).-

Sin embargo, un nuevo examen de la materia a la luz de los fundamentos que se desarrollarán in fra, lleva al convencimiento de que no corresponde que la desafectación del régimen de bien de familia beneficie a toda la masa como lo decidió el juez de grado, sino tan solo a los acreedores de obligaciones anteriores a su inscripción.-

En efecto, la doctrina sentada en la disidencia de los Dres. Moliné O’Connor y López en autos “Pirillo Victor s/quiebra s/inc. de venta del inmueble de Marcelo T. de Alvear 1934/6” (CSJN 12/9/95), señala que, a efectos de determinar los alcances de la tutela analizada, debe valorarse que el art. 38 de la ley 14.394 admite la subsistencia del bien de familia aún en caso de quiebra del constituyente, estableciendo un solo régimen -fundado en la distinción de los créditos según sean sus causas anteriores o posteriores a la inscripción respectiva-, aplicable tanto al supuesto del deudor in bonis cuanto a la hipótesis de que estuviera concursado. Afirmaron los citados Ministros en su voto que, en tal contexto, el argumento referido a la necesidad de respetar la par conditio creditorum mediante la aplicación de pautas igualitarias a todos los acreedores, no puede servir de fundamento para admitir la incorporación del inmueble al activo del concurso, sin merituar los alcances de la referida norma especial que, al mantener la oponibilidad del bien de familia frente a algunos de los acreedores del constituyente, impone la necesidad de distinguir según la situación en la que cada uno se encuentra. Apuntaron también que respecto de esta cuestión debe valorarse la eventual aplicación del principio general consagrado en el art.1266 CCiv., admitiendo en su caso la subrogación real sobre el producto del bien subastado y en consecuencia el derecho del fallido a retener el eventual saldo que pudiere existir.-

Ahora bien, no puede soslayarse que este criterio aparece receptado por el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación -próximo a entrar en vigencia el 01.08.2015-, que en su art. 249 señala expresamente que los acreedores sin derecho a requerir la ejecución de la vivienda afectada al régimen de bien de familia, por no ser titulares de obligaciones de causa anterior a la afectación no pueden cobrar sus créditos sobre el inmueble afectado, ni sobre los importes que lo sustituyen en concepto de indemnización o precio, aunque sea obtenido en subasta judicial, sea ésta ordenada en una ejecución individual o colectiva, aclarándose, concretamente, que “si el inmueble se subasta y queda remanente, éste se entrega al propietario del inmueble”.-

En este contexto entonces, coincídese con la opinión vertida por el Sr. Fiscal General en el dictamen de fs. 389/393, en punto a que el resultado del venta del inmueble del fallido solo beneficiará a los acreedores cuyos créditos son de causa anterior a la inscripción del bien de familia, quedando excluido el remanente del desapoderamiento el que deberá ser entregado al deudor.-

Con este alcance pues, habrán de receptarse los remedios deducidos en la especie.-

RESUELVE:

7.) Por lo expuesto, y oído el Sr. Fiscal General, esta Sala

a.) Hacer lugar parcialmente a los recursos interpuestos y al requerimiento formulado por el Sr. Fiscal General a fs. 389/392 y, por ende, modificar la resolución dictada a fs. 328/329, en el sentido expuesto en el considerando 6) de la presente, confirmándola en lo demás que decide y fue materia de agravio.-

b.) Distribuir las costas de esta Alzada en el orden causado, atento el modo en que se resuelve (art. 71 CPCC).-

A fin de cumplir con la publicidad prevista por el art. 1 de la Ley 25.856, según el Punto I.3 del Protocolo anexado a la Acordada 24/13 CSJN y con el objeto de implementar esa medida evitando obstaculizar la normal circulación de la causa, hágase saber a las partes que la publicidad de la sentencia dada en autos se efectuará, mediante la pertinente notificación al CIJ, una vez transcurridos treinta

(30) días desde su dictado, plazo durante el cual razonablemente cabe presumir que las partes ya habrán sido notificadas. Devuélvase a primera instancia encomendándole al Juez a quo realizar las notificaciones pertinentes. El doctor Alfredo Arturo Kölliker Frers no interviene en la presente resolución por encontrarse en uso de licencia (Art. 109 del Reglamento para la Justicia Nacional).-

ISABEL MÍGUEZ

MARÍA ELSA UZAL – VALERIA C. PEREYRA, Prosecr

MATERIAL: Perención de instancia OSTERWICK

 
http://www.abogados.com.ar/archivos/4f2fe5_Rauchle,-Enrique-Ernesto-y-otro-c-Caja-de-Seguros-S.A.-s-Ordinario.pdf
------------------------25611/2011/CA1
RAUCHLE ENRIQUE ERNESTO Y OTRO C/ CAJA DE SEGUROS S.A. S/ORDINARIO.
Buenos Aires, 10 de noviembre de 2016.
1. La parte actora apeló en fs. 456 la resolución de fs. 454/455 que rechazó su pedido de perención de la caducidad de la instancia deducida por su contraria y admitió dicho planteo decretando la perención de las presentes actuaciones. Los fundamentos expuestos en fs. 458/460 fueron respondidos en fs. 462/464.
2. (a) Debe comenzar por recordarse que, como sólo la admisión de la perención del incidente de caducidad de instancia es inapelable, en tanto ese resultado no compromete la subsistencia del proceso (arg. art. 317, Código Procesal; esta Sala, 23.3.09, “Banco Bansud S.A. c/ Dios, Rubén Martín y otros s/ ejecutivo” y sus citas, entre muchos otros), la circunstancia de que en el caso ese planteo haya sido desestimado habilita examinar la proposición recursiva de que se trata. Efectuada esa indispensable precisión, y en cuanto a los términos iniciales de esa apelación respecta, una lectura de las constancias de la causa  pone en evidencia que con motivo de la denuncia de la incapacidad de los actores y en virtud de las medidas solicitadas por el Ministerio Público (hasta que finalmente se aclaró que la discapacidad absoluta de ambos era sólo para el trabajo y cesó la actuación del Defensor), el juez de grado dispuso la suspensión de las actuaciones (fs. 443 y 448); y ese dato resulta dirimente en la especie, pues el hecho de que no se hubiere dispuesto la pertinente reanudación y comunicación a los interesados, torna inviable el planteo de perención deducido por la parte actora. Ello es así, en tanto se ha dicho que cuando la suspensión del procedimiento es por tiempo indeterminado, su reanudación requiere una decisión jurisdiccional expresa, no siendo factible interpretar esa situación de manera implícita o tácita y que debe notificarse para producir sus naturales consecuencias (art. 135, incs. 6°y 7°, Código Procesal; Highton, E. y Areán, B., Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, concordado con los códigos provinciales. Análisis doctrinal y jurisprudencial, Buenos Aires, 2004, t. 3, p. 357, y jurisprudencia allí citada). De modo que, cuando –como sucede en el caso– esa necesaria tramitación no se cumplió, tal escenario impide acusar la caducidad (en similar sentido, esta Sala, 21.11.13, “Juntares S.A. s/ concurso preventivo s/ incidente de revisión por Administración Federal de Ingresos Públicos”, con cita de Morello – Sosa – Berizonce, Códigos Procesales en lo Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires y de la Nación, t. IV-A, p. 136, La Plata-Buenos Aires, 1989). (b) Sentado ello, y en lo que a la perención de la instancia principal concierne, cabe repasar que –como principio– el impulso del proceso corresponde a quien lo promovió, porque al activar el mecanismo jurisdiccional concretó una pretensión que habilita el cur
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San Miguel de Tucumán, 18 de Febrero de 2010.- 
AUTOS Y VISTOS: 
La causa caratulada "NORCIVIL S.A. S/ CONCURSO PREVENTIVO S/ INCIDENTE DE APELACION (P.P. STANEFF GUSTAVO)" - Expte. N° 1002/95-I46, y CONSIDERANDO: 
1.- Que en la causa del epígrafe, Sindicatura dedujo incidente de caducidad de la segunda instancia deducido (fs. 31/33 del presente incidente), respecto al recurso de apelación deducido a fs. 3485 de los autos principales por el letrado apoderado del Sr. Gustavo Eduardo Staneff en contra de la sentencia del 26/12/06, con fundamento en que ha transcurrido el plazo de inactividad previsto en el art. 210 inciso 2º CPCCT y en el art. 277 LCQ, sin que el recurrente inste el trámite de la apelación concedida. El planteo es respondido por el incidentista -Staneff- a fs. 42, a cuyos términos nos remitimos por razones de brevedad.
2.- Que a fs. 64, emite opinión la Sra. Fiscal de Cámara, en los términos siguientes: "...II.- Compulsada la presente causa se comprueba que el 14/06/07 fue ordenado por providencia obrante a fs. 3.618 de los autos principales que el interesado acompañara copias para la formación de actuaciones incidentales sobre el recurso de apelación de marras, y en fecha 06/09//07 el apelante presentó las copias a tal fin por medio del escrito glosado a fs.22 de las presentes actuaciones, dando lugar al dictado de la providencia de fecha 17/09/07 (fs. 23 de estas actuaciones), que dispusiera la formación de incidente con las copias adjuntadas. El 22/11/07, a fs. 3695 de los autos principales, el interesado solicita la formación de incidente con las copias presentadas, dando lugar al dictado de la providencia de fecha 26/11/07 (fs. 3696 de los autos principales), que ordenara tal diligencia procesal conforme lo dispuesto el 14/06/07. Finalmente, el 04/02/08 (fs. 25) el apelante reiteró la solicitud de formación de incidente invocando su presentación de fotocopias tal fin en fecha anterior. Teniendo en cuenta el carácter impulsorio de las actuaciones reseñadas y habida cuenta que entre la fecha de las mismas no operó el vencimiento del plazo de tres meses consagrado en el art. 210 inciso 2º del CPCyC, resulta ajustado a derecho el rechazo de la perención planteada. Al respecto, es reterada la doctrina y jurisprudencia local conforme la cual las actuaciones que instan el procedimiento son aquellas que lo hacen avanzar hacia la sentencia; es decir, son las que tienen por objeto pedir, realizar, urgir justamente el acto o diligencia que corresponda al estado del juicio con idoneidad específica para hacer avanzar el mismo (Cf.;Loutayf Ranea-Ovejero López "Caducidad de la Instancia", Cáp.III, nº 31, acápite "A"; Alsina "Tratado...", T.IV, p.459; Sentis Melendo "Perención de la Instancia y Carga Procesal", en Estudios de Derecho Procesal, T.I p.321, nº III; Parry "Perención de la Instancia", p.369/379; Couture "Fundamentos del Derecho Procesal Civil", p. 172/174, etc.). En esa línea de pensamiento, cabe entender por impulso procesal toda actividad de las partes o del Juez tendiente a hacer avanzar el proceso, cumpliéndose diferentes estadios que integran su contenido, a fin de que adquieran su completo desarrollo. Debe tratarse de una actividad idónea y adecuada -de conformidad con el estado de la relación en definitiva- para alcanzar el fin querido por el litigante que es la sentencia, luego de transitar las diferentes etapas que integran cada proceso. (Cf. C.S.J.T., sent. nª 246 del 25/04/97, "Martinez, Jorge O. vs. U.P.C.N. s/Cobro Ejecutivo de Pesos"). A la luz de tales principios cabe señalar que los escritos de fs. 22 y 25 de estas actuaciones y de fs. 3695 de los autos principales resultaron impulsorias, toda vez que se encontraban dirigidas al avance del trámite hacia su próxima etapa, o sea la formación del incidente que permita su elevación al Tribunal. III.- Por lo expresado, corresponde RECHAZAR el incidente de caducidad de instancia deducido a fs. 31/33.-" 
3.- Que el Tribunal comparte plenamente y hace propio el aconsejamiento de la Sra. Fiscal de Cámara. Sindicatura no ha ponderado la idoneidad impulsiva del proceso de los actos cumplidos por el incidentista -referenciados en el dictamen fiscal,- y, que entre las fechas de cada uno de los actos no ha transcurrido el plazo de caducidad.- 
4.- Que las costas deben ser soportadas por la fallida vencida (arts. 106, 107 y 108 CPCCT).- Por ello, el Tribunal RESUELVE:
I.- NO HACER LUGAR al incidente de caducidad de la instancia recursiva, deducido por sindicatura.
II.- COSTAS como se consideran. DIFERIR pronunciamiento sobre regulación de honorarios para su oportunidad.
HAGASE SABER - 
AUGUSTO FERNANDO AVILA CARLOS MIGUEL IBAÑEZ 
Ante mí: María Laura Penna

Trib. G.J.A. Nº 2

Expte: 647

Fojas: 190

 

EXPTE. 647 «GIOLITTI RENATA MAR-CELA C/ KRASUL GOMES, DÉBORA PAMELA P/ Daños y Perjuicios (Acci-dente de tránsito)”

 

Mendoza, 29 de mayo de 2013.

 

AUTOS Y VISTOS: Estos autos arriba intitulados, llamados a resolver el incidente de caducidad y,

 

CONSIDERANDO:

I.- Que a fs. 177/178 se presenta la Dra. Valeria Martín Gutiérrez por la actora, se notifica del auto de fs. 176  e interpone incidente de caducidad de la instancia abierta por la reconvención con costas. 

Expresa que la parte demandada reconviniente no impulsa el procedimiento desde el 29/02/2012, fecha en que el Tribunal tiene por contestado el traslado de la demanda a fs. 165.

Explica que la Sra. Débora Pamela Krasul contesta la demanda a fs. 72 y a fs. 98/128 a lo que el Tribunal decreta emplazando a la presentante a indicar cuál de las contestaciones es la que corresponde. Que pasado un tiempo considerable la demandada a fs. 142 expone que la contestación válida es la de fs. 72/9, solicitando que se tenga presente tal contestación y nada dice sobre la reconvención.

Que el día 29/02/2012 a fs. 165 el Tribunal tiene por presentada dicha  contestación y ordena que se corra traslado a la parte actora, no diciendo nada sobre la reconvención.

Dicho decreto no fue repuesto por la demandada.

En consecuencia, la parte reconviniente no impulsa el procedimiento desde el escrito presentado el 15/02/2012 el cual fue proveído el 29/02/2012. Funda en doctrina y en derecho.

II.- A fs. 180 se ordena correr traslado del incidente a la demandada reconviniente, quien a fs. 182/183 contesta por medio de apoderado solicitando el rechazo con costas a la contraria. Sostiene que  ha realizado todos los actos útiles necesarios para impulsar el proceso. Dice que a fs. 173 obra la notificación del traslado de la contestación de demanda en la cual se incluye la reconvención. Agrega que sin perjuicio de ello y conforme surge de las constancias que obran a fs. 170/171 y 172 vta./175 fue la propia actora la que ha consentido su presentación, más aún cuando ha solicitado por entender que la etapa procesal se encontraba concluida, el llamamiento de autos para sustanciar en fecha 26/12/2012 decretado con fecha 27/12/2012 y por tanto ha operado la purga de la caducidad impetrada en su incidente. Que luego el Tribunal deja sin efecto dicho llamamiento a los fines de mantener el principio de contradicción y de defensa en juicio y, ordena correr traslado de la reconvención mediante auto de fs. 176 de fecha 04/03/2013. Funda en jurisprudencia.

III.- A fs. 189 se llaman autos para resolver el incidente interpuesto.

IV.- El art. 78 del C.P.C., en su primera parte y a los fines que aquí in-teresan, estatuye, que la caducidad se opera, cuando no se impulsa el desarrollo de la instancia, dentro de un año, a contar desde la última actuación útil a tal fin, que conste en el expediente. En estos plazos, agrega, no se excluyen los días inhábiles.

Como lo sostiene la doctrina, el acto para ser considerado útil y por tanto interruptivo del plazo de caducidad, debe servir para que el proceso de un paso adelante, para que lo urja, lo inste, lo haga progresar o remontar, es decir, útil, objetivamente hablando y que importe un ir más allá del estado procesal en que se encontraba al momento de tal articulación. No caben intenciones, ni expresiones de anhelos, existe la carga de hacer avanzar o instar, so pena de que advenga la caducidad (Conf. Podetti «Actos Interruptivos de la Perención» J.A. 1946-IV-291 Rillo Canale, basándose en el pensamiento de Podetti, Couture y Legón en «Enciclopedia Jurídica Ome-ba», T.XVI, p-604, IV «Interrupción de la Caducidad de la Instancia», Loutayf Ranea Roberto, Ovejero Lopez Julio, «Caducidad de la Instancia», ps.91/92).

Así, el verdadero, real y principal fundamento de la caducidad, que debe ser destacado con acento, es el hecho objetivo de la inactividad prolongada, propiciado por Chiovenda y que reitera Palacio («Principios de Derecho Procesal», T.II, p. 384, J.A. 195 III, p. 25, en nota), basado en última instancia, en evitar la prolongación indefinida de los pleitos. Es decir que la verdadera razón es el interés público, que tiene el estado en evitar la prolongación indefinida de los procesos que pendan ante el órgano jurisdiccional. Se cumple además con uno de los objetivos o principios rectores del proceso, cual es, la celeridad (Conf. Rillo Canale «Interrupción, Suspensión y Purga de la Caducidad de la Instancia», p. 35).

V.-Primero voy a pasar a analizar si es susceptible de caducar la reconvención y en su caso qué efectos tiene sobre el principal.

Nuestra Suprema Corte ha dicho que puede ser declarada la caduci-dad de la instancia abierta con la reconvención, independientemente y sin afectar a la demanda principal. La caducidad de la instancia abierta con la reconvención no provoca la de la demanda principal por expresa disposición del art.80 ap.II C.P.C., que permite la divisibilidad, y porque no existe la limitación establecida respecto del objeto de la reconvención, como la establece el art. 357 segundo párrafo C.P.C.C.N. (“Provincia de Mendoza”, 22/diciembre/1998, LS 285-043).

Por su parte la Dra. Kemelmajer de Carlucci (ver: S.C.J. Mendoza, L.S. 283-257) opina que el principio de la indivisibilidad de la instancia implica que “… operada la caducidad ya sea de la demanda como de la reconvención caen ambas…” (citando en apoyo a Falcón, Enrique, “ Caducidad o perención de la instancia”, Ed. Abeledo-Perrot, Bs. As., 1989, pág. 239).

VI.-Aclarado este punto, voy a tratar la caducidad de la reconvención planteada.

De las constancias de autos observo que a fs. 72/80 la demandada contesta la demanda y presenta reconvención a fs. 75 vta./80, todo con fe-cha de presentación 30/09/2011.

La presentación fue proveída por el Tribunal recién a fs. 165 con fecha 29/02/2012, pero solo en cuanto a la contestación de demanda. Respecto de la reconvención no hubo pronunciamiento alguno.

El demandado reconviniente se mantuvo inactivo frente a tal omisión. Fue recién el Tribunal que en marzo de 2.013, en el auto de fs. 176, advierte la falta de proveído de la contrademanda, deja sin efecto el llamamiento de autos para resolver la sustanciación de la prueba de fs. 175 y decreta la reconvención de fs. 75 vta./80.

Inmediatamente a fs. 177/178 se presenta la actora y en el punto II.- se notifica del auto mencionado de fs. 176 y expresa que no consiente ninguna actuación. Acto seguido denuncia caducidad.

            Del correlato de estos hechos tenemos que el último acto útil es la interposición de la reconvención de fs. 75 vta./80 con fecha 30/09/2011, debido a que el próximo acto impulsorio lo constituyó su proveído de fs. 176, el que no fue purgado por la propia actora incidentante con la presentación que hace a fs. 177/178.

            Ahora el tema es: ¿ante una demanda -aunque ésta sea reconvencional- debe necesariamente mediar un juicio de admisibilidad de parte del tribunal para que ésta pueda caducar? O en otras palabras, ¿cuándo se abre la instancia?

             En este sentido la Corte de Mendoza (LS 278-120) ha dicho: “La instancia es el fenómeno jurídico procesal concretado en una petición o acto procesal  ante el órgano jurisdiccional principal o incidental, que va desde la deducción de la demanda o articulación de incidentes, hasta la notificación a las partes de sentencia definitiva o incidental. La apertura de la instancia tiene lugar con el planteo mismo (demanda, incidente, recursos) y por tanto, es susceptible de caducar acreditados los extremos establecidos por la normativa procesal de aplicación al caso (artículos 78 y 79 C.P.C.)”. “No hay necesidad de que exista litigio o controversia para que haya instancia. Ni el sentido gramatical y etimológico de la instancia, ni la ley, permiten concluir que para que exista  instancia sea necesario que también exista litigio o controversia”. (S.C.J. Mendoza n° 6, pag. 121; Ídem L.S. 78-239)

            Por lo tanto siendo susceptible de caducar la instancia reconvencional abierta con la mera presentación de la contrademanda, transcurrió más de un año sin acto impulsorio alguno a contar desde su presentación (30/09/2011), con lo que la caducidad es palmaria.

En definitiva, encontrándose reunidos los requisitos para la procedencia de la caducidad, es decir, a) plazo de inactividad procesal; y b) denuncia de su vencimiento por quien corresponda (arts. 78  y 79 sec. III del C.P.C.), corresponde hacer lugar al incidente de caducidad interpuesto.

VII.- Las costas del presente incidente corresponden que sean impuestas a la demandada reconviniente por resultar vencida (art. 79-VI, CPC).

VIII.- Honorarios: la base regulatoria está conformada por el monto de la reconvención $ 37.000 (ver fs. 75 vta.).

En cuanto a la regulación de los honorarios correspondientes al incidente de caducidad aplicaré los arts. 2, 14 y 31 de la Ley N° 3641.

Por tanto, lo dispuesto por los arts. 35, 36, 79 y 80 del C.P.C.,

 

RESUELVO:

I.- Hacer lugar al incidente de caducidad promovido a fs. 177/178 por la actora. En consecuencia, declarar que la reconvención interpuesta a fs. 75 vta /80 ha perimido.

II.- Imponer las costas del presente incidente a la demandada reconvi-niente.

III.- Regular los honorarios profesionales por su actuación en el incidente de caducidad a los Dres. VALERIA MARTIN GUTIERREZ (5885) en la suma de PESOS UN MIL  CIENTO DIEZ ($ 1.110), GISELA MAYORGA OBERTI (7750) en la suma de PESOS DOS MIL DOSCIENTOS VEINTE ($ 2.220), y JUAN PABLO VINASSA (5713) en la suma de PESOS   UN MIL QUINIENTOS CINCUENTA Y CUATRO ($ 1.554).

 

CÓPIESE. NOTIFÍQUESE.

bf/sml

 

Material: Defensa del Consumidor: Asociación Civil Prevención Asesoramiento y Defensa del Consumidor y otro c/ Bbva Banco Frances SA S/ Ordinario Juzgado Nacional de Comercio -21

http://dpicuantico.com/area_diario/doctrina-en-dos-paginas-diario-comercial-economico-y-empresarial-nro-98-16-11-2016/

Expte.: 047987 – “Asociación Civil Prevención Asesoramiento y Defensa del Consumidor y otro c/ Bbva Banco Frances SA S/ Ordinario (antes Ortiz, Julio Cesar -accionante-)” – JUZGADO EN LO COMERCIAL N° 21 – 10/06/2010 (Sentencia firme)

br align=“justify”>Buenos Aires, 10 de junio de 2010

AUTOS Y VISTOS:

1. Estos autos: «Asociación Civil Prevención Asesoramiento y Defensa del Consumidor y otro c/ BBVA Banco Frances SA s/ ordinario» del registro de la Secretaría N° 42 para resolver;;

2. A fs. 858/61 y 862/3 se acompañó dos convenios transaccionales y solicitaron la homologación por parte de éste Juzgado.//-

3. A fs. 868 la Sra. Fiscal nada observa al acuerdo arribado por cuanto no se verían vulneradas las garantías comprometidas.-

4. El consumidor y los intereses colectivos: La evaluación de mérito que exigen los convenios arribados en el marco de los procesos de incidencia colectiva merecen una apreciación histórica del consumidor frente al derecho Comercial, para luego abordar en el caso concreto el mérito de conveniencia en torno a los derechos en juego.-

Los Códigos clásicos no () se ocuparon específicamente del consumidor. No obstante, fue implicado como el comprador de la cosa en el contrato de compraventa; el locatario en la locación de obra o de servicios; el adherente en los contratos predispuestos; el destinatario de la publicidad; el titular de un interés difuso; el damnificado por la cosa (ALPA, G., «Compendio del nuovo Diritto privato», p. 73, Torino, 1985)) La comprensión del concepto de consumidor en el Derecho tradicional supone tomar en cuenta a quien, «de cuando en cuando, es también adquirente, contratante débil, víctima de un daño, etcétera», lo cual es bien distinto de considerar los «derechos específicos del consumidor, que son el fruto de la fase más madura del proceso evolutivo del «consumerism». Entretanto, y mientras no fue articulado orgánicamente el sistema, la jurisprudencia adoptó «soluciones innovadoras en favor de los consumidores, realizando a tal efecto una aplicación distinta de normas que ya existían con anterioridad», en tránsito por un camino que implicó, en definitiva, «una modificación profunda del Derecho clásico de las obligaciones» o, incluso, «un estallido del Derecho común de los contratos».-

Las relaciones entre los consumidores o usuarios y los proveedores de bienes y servicios han estado tradicionalmente sometidas al Derecho comercial, por aplicación de las teorías de los actos de comercio objetivos y de los actos unilateralmente mercantiles. Tal sumisión venía a significar un privilegio de los intereses sectoriales de los comerciantes, concepto que ahora es abandonado al proteger los intereses propios de los consumidores o usuarios «mediante un nuevo régimen de contratos»

A esto se llega por vía de un sistema autónomo que, en cuanto Derecho privado, sin ser ni Derecho comercial ni Derecho civil, toma lugar entre ambos, es de carácter interdisciplinario o multidisciplinario, está armado sobre una pluralidad de regulaciones – porque una ley única sería «inviable desde el punto de vista técnico jurídico» desde que la cuestión «afecta a una gran parte del ordenamiento» -, y en el cual «la intervención legislativa y la administrativa se encuentran en una condición de recíproca complementariedad» (Alterini, Atilio Aníbal Los contratos de consumo. Publicado en: LA LEY 1993-E, 1058-Derecho Comercial Doctrinas Esenciales Tomo II, 349).-

Los cambios de criterio son la respuesta a las novedades producidas en el proceso económico de comercialización durante las denominadas eras industrial y postindustrial. (ALTERINI, Atilio Aníbal – LOPEZ CABANA, Roberto M., «Derecho de daños», p. 63).-

Los derechos del consumidor están enunciados en distintos instrumentos. Aparecen en la «Carta de Protección del Consumidor» del Consejo de Europa (Res. 543 del 15 de mayo de 1983), en las distintas versiones del «Programa preliminar para una política de protección y de información a los consumidores» de la Comunidad Económica Europea (del 14 de mayo de 1975, del 19 de mayo de 1981), en las Directivas sobre protección del consumidor aprobadas por la res. 39/248 de la Asamblea General de las Naciones Unidas, del 16 de abril de 1985. Los enuncian asimismo el art. 6° de la ley brasileña, y el art. 5° de la ley peruana.-

Los derechos de los consumidores y usuarios gozan de la garantía en nuestra Constitución Nacional. Así el art. 42 dispone: » los consumidores y usuarios de bienes y servicios tienen derecho, en la relación de consumo… a condiciones de trato equitativo y digno». Esto resume -sin dudas- el comportamiento ineludible que deben observar las empresas frente a los consumidores y usuarios, pues de lo contrario, los derechos que nos ocupan no pasarían de ser meras declaraciones de buenos propósitos.-

En vista a los mencionados derechos y en forma concordante con lo prescripto en el art. 54 de la Ley de Defensa del Consumidor corresponde hacer un análisis de mérito en torno al convenio colocado a consideración del suscripto y la posible afectación de los derechos colectivos que pudieran estar comprometidos.-

En el caso concreto a fs. 345/65 el actor se presentó demandando al BBVA Banco Frances SA con la finalidad que 1) se declare la nulidad de los actos relativos a la determinación de las tasas de interés aplicadas en su cuenta corriente y en las Tarjetas de credito Visa y Mastercard, 2) se declare la nulidad de los cargos abusivos unilateralmente fijados por la demandada, 3) restitución de las sumas de dinero percibidas sin causa en dichas cuentas, 4) La reparación del daño moral que se estima en la suma de $ 10.000.-

A fs. 654 se hace parte la Asociación Civil sin fines de lucro PADEC Prevención Asesoramiento y Defensa del Consumidor y demanda la nulidad de las cláusulas I.8, III.2, VI.2.3, VII.10 y IX.8 que trascienden la relación individual del afectado con incidencia colectiva, solicitando que oportunamente se ordena la publicación de la sentencia en el Boletín oficial y en los medios masivos de comunicación con análogas características a las publicidades que emite el BBVA Banco Francés para la captación de los clientes.-

El art. 54 de la Ley de defensa del consumidor (LDC) regula las acciones de incidencia colectiva promovida por uno o mas consumidores que reclaman por un hecho que, por sus características, puede tener derivaciones que repercutan con la posibilidad que sean víctimas otros mas, es decir, el efecto erga omnes a las sentencias así dictadas.-

La ley por medio de la normativa indicada dota a los jueces de la flexibilidad necesaria para el adecuado tratamiento de las disímiles situaciones que pueden presentarse en los conflictos de consumo. Así, cualquier acuerdo necesita de la conformidad del Ministerio Fiscal, que en autos fue dada a fs. 868 y es compartida por el suscripto.-

En dicho análisis de mérito, no puede dejarse de tener en cuenta que la institución bancaria desiste de ejercer cualquiera de los derechos comprometidos en el producto «practicuenta» sobre las cláusulas mencionadas en el convenio de fs. 858/60.-

Va de suyo que las disposiciones tachadas de nulidad se encuentran signadas por dos condiciones que han sido repudiadas, tanto por la doctrina como por la jurisprudencia;; y que importan básicamente una limitación injustificada de la responsabilidad de la entidad de crédito ante supuestos puntuales, como así también el alterar las obligaciones a su cargo en forma discrecional. Frente a ello no puedo sino conformar la procedencia de lo acordado, en tanto coadyuva a evitar prácticas abusivas permitiendo una correcta información al usuario en un todo de acuerdo con la prescripción que estatuye el art. 37 de la ley 24.240 especialmente en los acápites a) y b) (entre muchos otros: «GF ARGENTINA CIA. DE SEGUROS C/ DETECT ARGENTINA SA S/ ORD. – Ref. Norm.: L. 24240: 37 INC. A L. 24240: 1 L. 24240: 2 – Mag.: PIAGGI – BUTTY – DIAZ CORDERO – Fecha: 30/04/1999″, SCHPAK DE SICULER DORA Y OTRO C/ DINERS CLUB ARGENTINA SAC Y DE T S/ SUM. Y DINERS CLUB ARGENTINA SAC Y DE T C/ SCHPAK DE SICULER DORA S/ ORD. – Ref. Norm.: L. 24240: 37 INCISO B L. 25065: 14 – Mag.: DIAZ CORDERO – PIAGGI – Fecha: 23/08/2001»).-

En este mismo sentido, el Banco Central de la República Argentina de conformidad con las previsiones estatuidas en el art. 38 de la ley 24.240 y en ejercicio de las facultades de Superintendencia que le son impuestas por la Carta Orgánica (art. 43 y ss) deberá vigilar el estricto cumplimiento de lo aquí convenido y se le oficiará a efectos de remitirle copia certificada por el Sr. Secretario de las partes pertinentes.-

Bajo tal concepción se ha viabilizado el derecho de los consumidores a hacer valer prerrogativas frente al banco demandado que a pesar de no encontrar raigambre contractual importan una reconducción de sus derechos que por su naturaleza trascienden el interés individual, y por ende debe ser debidamente comunicada a los consumidores del producto «Practicuenta» posibilitándoles de este modo el ejercicio de los derechos por este acuerdo consagrados.-

Como contrapartida, la homologación del presente importa que el BBVA Banco Francés SA se inhiba de ejercer las potestades que devienen de las cláusulas observadas, como así también de ilustrar en tiempo oportuno a los co contratantes de las modificaciones viabilizadas por medio de la presentación que integra la fórmula transaccional.-

De lo expuesto se sigue la adecuada limitación que denota el acuerdo cuya homologación se persigue habida cuenta que permite concretar el debido equilibrio que debe imperar en todo concierto de voluntades (Arg. arts. 3, 26 y cctes de la ley 24.240).-

En tal inteligencia, se habilita la disponibilidad de su texto a todos los interesados, debiendo de tal suerte el banco accionado contar con ejemplares suficientes al efecto en todas las sucursales de la entidad, para así atender a cualquier requerimiento en tal sentido.-

Por todo lo cual el suscripto concluye conveniente proceder a la homologación del acuerdo colocado a consideración.-

Queda a salvo, la posibilidad que los consumidores o usuarios individuales que así lo deseen puedan apartarse de la solución brindada en el mismo para el producto y las cláusulas en cuestión, circunstancia que deberá ser publicitada incluyéndose en los edictos.-

Por los medios que se dispondrá seguidamente se hará saber que la sentencia homologatoria hará cosa juzgada para el demandado y para todos los consumidores o usuarios que se encuentren en similares condiciones, sin perjuicio del derecho que le pudiera asistir a los interesados de efectuar reclamos individuales circunstancia que deberá ser debidamente publicitada incluyéndose en los edictos.-

No obstante la sentencia homologatoria que en este acto se dicta, -con la finalidad de mejorar y transparentar el sistema de información- se le requiere a la institución Bancaria demandada para que dentro del plazo de veinte días informe si ha iniciado acciones que a la fecha se mantengan en trámite y encuentren sustento en las cláusulas comprometidas, bajo apercibimiento de ley. Notifíquese.-

Finalmente, se ordena la Publicación de edictos por cinco días consecutivos en el Boletín oficial, Clarín y la Nación.-

Por lo expuesto se RESUELVE:

I. Homologar:
a) el convenio presentado a fs. 862 por el Sr. Julio Cesar Ortiz.-
b) el acuerdo de fs. 858/60 a la vez que por tratarse de derechos de incidencia colectiva deberá publicitar en su portal de internet la exclusión de las cláusulas dejadas sin efecto y poner a disposición de los interesado el texto del desistimiento acordado en todas las sucursales de la demandada. Comunicando de su parte a los titulares de las cuentas en cuestión vigentes a la fecha el texto del mencionado desistimiento a través del resumen mensual.-
II. Ordenar la publicación de edictos del presente decisorio por cinco días consecutivos en los diarios «Clarín», «Nación» y «el Boletín Oficial» que contemple la información indicada en los considerandos.-
III. Ofíciese al Presidente del Banco Central de la República Argentina para que de conformidad con las previsiones estatuidas en el art. 38 de la ley 24.240 y en ejercicio de las facultades de Superintendencia que le son impuestas por la Carta Orgánica (art. 43 y ss) vigile el estricto cumplimiento de lo aquí convenido y se le oficiará a efectos de remitirle copia certificada por el Sr. Secretario de las partes pertinentes
IV. Requiérase a la institución Bancaria demandada para que dentro del plazo de veinte días informe si ha iniciado acciones que a la fecha se mantengan en trámite y encuentren sustento en las cláusulas comprometidas, bajo apercibimiento de ley. Notifíquese.-
V. Las costas se distribuyen en la forma acordada esto es en el orden causado a excepción de los honorarios de la representación letrada de Asociación de Consumidores PADEC que serán soportados por el BBVA Banco Francés SA.-
VI. Notifíquese por secretaría.//-

 

Fdo.: German Paez Castañeda. Juez

 

Citar: elDial – AA6071

Nulidad y redargución – Junín

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NIN, a los 1 días del mes de Noviembre del año dos mil dieciséis, reunidos en Acuerdo Ordinario los Señores Jueces de la Excma. Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial de Junín Doctores J. J. G., R. M. C. D. Y G. M. V., en causa Nº 1612-2006 caratulada: «B. M. T. C/ G. R. O. Y OTROS S/ S/ SIMULACION», a fin de dictar sentencia, en el siguiente orden de votación, Doctores: G., C. D. y V..-

La Cámara planteó las siguientes cuestiones:

1a.-¿Se ajusta a derecho la sentencia apelada?

2a.-¿Qué pronunciamiento corresponde dictar?

A LA PRIMERA CUESTIÓN, el Señor Juez Dr. G., dijo: I-En la sentencia obrante a fs. 1332/1350 el Sr. Juez de primera instancia, en lo que a los recursos interesa, por un lado, hizo lugar a la excepción de falta de legitimación opuesta por la escribana E. S. L., y por otro, receptó la pretensión promovida por M. T. B., como acreedora de R. O. G., contra éste úlltimo, A. M. B. y Margar S.R.L., dejando sin efecto por ficticia la cesión de las cuotas sociales de la sociedad «Margar S.R.L.» realizada por García a favor de Basso e instrumentadas en escritura nº 63 del 11 de junio del año 2003, y escritura aclaratoria de n° 75 del 25/07/2003. Impuso las costas a la demandada y difirió la regulación de honorarios de los letrados intervinientes hasta que alleguen pautas.

Para así resolver, el Dr. F. C. M. comenzó receptando la excepción de falta de legitimación pasiva opuesta por la escribana interviniente en la cesión, señalando que su participación en el juicio sería necesaria si se hubiera planteado una nulidad formal. A contrario sensu, no estando en tela de juicio la actuación del notario, la excepción debe ser receptada. En lo que respecto al fondo de la cuestión, recordó que tratándose de una simulación promovida por un tercero, éste puede valerse de cualquier medio de prueba, siendo de singular importancia las presunciones ante la imposibilidad que tiene el actor de obtener una prueba directa de los hechos. Primeramente tuvo por acreditada la condición de acreedora de la accionante, emergente de la sentencias firmes recaídas en los procesos de escrituración e interdictos que se tramitaron entre las mismas partes. Luego, consideró que la causa s. está dada por el interés del deudor de salvar su patrimonio, ya que el acto de cesión fue otorgado tiempo después de iniciada la demanda de escrituración y en la antesala del inicio del interdicto de recobrar. Continuando con los indicios y presunciones que acompañaron al acto y que ayudan a corroborar su carácter aparente, valoró los siguientes:

-La relación familiar de concubinato de los contratantes, con una antigüedad de diez años y dos hijos en común.

-La carencia de recursos económicos por parte de la adquirente, extremo que presume del informe de la Afip que da cuenta de que Basso no esta inscripta como contribuyente ni tampoco como empleada.

-La continuación de la actividad de García en la sociedad, primero por la continuidad en el cargo de gerente, y después, por su designación como apoderado. -La falta de ejecución material del contrato simulado. -La ausencia de acreditación de movimientos de fondos relacionados con la operación, descartando la utilidad en este aspecto, del acta notarial de fs. 289 que resulta una simple manifestación unilateral. Además, señaló que la pericia contable no da cuenta de la disponibilidad de la suma de $xxxx y que no se ha explicado el destino de los fondos. También en relación al pago, descartó importancia al hecho de que el mismo figure en la escritura, toda vez que el notario da fe de que el hecho se efectuó pero no de su sinceridad. -La concatenación con la que se efectuó el acto atacado: primero, mediante escritura nº62 se aceptó la compra a favor de la sociedad de un inmueble de 160 has que había sido adquirido en el año 1.988; y segundo: cinco días después, G. cedió las cuotas sociales. Todo lo cual lo llevó a concluir que la cesión de cuotas sociales de «Margar S.R.L.», instrumentada en las escrituras nº 63 y aclaratoria nº 75, fueron simuladas.

II- Apelaron el pronunciamiento ambas partes, la parte demandada a fs. 1362 y la actora a fs. 1364. Concedidos libremente los recursos y radicadas las actuaciones ante esta instancia, los apelantes expresaron agravios a fs. 1420/1424 y fs. 1433/1438, actor y demandado respectivamente. La accionante, pese a resultar gananciosa en la sentencia, cuestionó la recepción de la excepción de falta de legitimación opuesta por la escribana, en miras de su eventual incidencia en las costas. Sostuvo que la excepción fue opuesta en forma tardía, y que su intervención en el juicio resulta necesaria, porque configura un típico caso de litisconsorcio necesario. Ademas, resaltó que le achaca responsabilidad por algunas omisiones y/o errores, y que se omitió el tratamiento del planteo referido a la inoponibilidad por irregularidad registral, desarrollado en el acápite X de la demanda. Los demandados se agraviaron de la valoración de la prueba, calificando de absurda la efectuada por el sentenciante. En concreto, afirmaron que: -La notificación de la demanda de escrituración fue posterior a la cesión cuestionada, con lo cual desaparece completamente el pretenso móvil aducido en la demanda y erróneamente receptado en la sentencia. -Que se ha acreditado el pago del precio y la capacidad económica de la cesionaria. Del primero da cuenta el acta de constatación efectuada en el año 2.006 en relación a la tenencia de dólares; y el segundo, con la acreditada donación efectuada por la madre de B.. -En cuanto a la relación familiar, la convivencia no impide la contratación entre ellos, y la affectio no constituye indicio alguno de que el acto sea simulado. -También entendió desacertada la consideración del juez en relación al desempeño de García en la sociedad con posterioridad a la cesión. La no modificación del contrato social no tiene la trascendencia indiciaria que se le asigna, y además, se probó que García fue instituido como apoderado, y en tal carácter, operó en el Banco de la Provincia de Buenos Aires. -En cuanto al precio vil que invoca el accionante, afirman que es inoficiosa la prueba rendida sobre la producción láctea del establecimiento, la tasación del predio y las haciendas, porque lo transferido fueron las cuotas sociales, pero no los bienes que posee la sociedad. Por último, criticaron la imposición de costas por la recepción de la excepción opuesta por la escribana, en la inteligencia de que deben ser cargadas a la parte actora, que reviste la calidad de vencida. Corrido el traslado de las reseñadas fundamentaciones, fueron replicadas a fs. 1448/1452 y fs. 1462/1465, de la parte actora y de la escribana Luis, respectivamente.

A fs. 1454 se dictó el llamado de autos para sentencia, cuya firmeza dejó los presentes en condición de ser resueltos (art. 263 del C.P.C.C.).

III-En tal labor, adelanto que comparto lo decidido en cuanto al fondo de la cuestión, en particular la valoración de los elementos presuncionales aportados, por lo que el recurso de la parte demandada no será de recibo. Bien se ha dicho que: «Para determinar la carga de la prueba importa atender a las características del objeto controvertido, a las posiciones concretas y dinámicas de las partes en el espejo de la colaboración debida al propósito de esclarecer y arribar al acceso de la verdad. No parece atinado, por consiguiente, sentar criterios absolutos, de validez general; por el contrario se estará más cerca de lo atendible diversificando las categorías de los litigios pues no es lo mismo la manera de traducir la cooperación en procesos de simulación o fraude que en el más simple de daños y perjuicios originados en un accidente de tránsito. Cada controversia tiene su perfil, su identidad, sus propios contornos y sus dificultades o rebeldías…Esas tonalidades desembocan en que la facultad se trueque en un deber y que ese deber sea exigible, con las consecuencias que de ello se sigue para la suerte del pleito ( CC0101 LP 236785 RSD-129-1 S 19-6-2001 JUBA B101485). Por ello, » En los litigios sobre simulación, la doctrina y jurisprudencia han sentado criterios de vanguardia en torno al desplazamiento de la carga de la prueba; al rigor y preferencia del juego de indicios y presunciones y al afinamiento de la libertad crítica del Juez para formarse el juicio valorativo y arribar razonablemente a conclusiones ciertas, cabiendo hablar de una suerte de principio de «facilidad probatoria» se llega a adosar al adquirente simulador, la carga de la prueba de su capacidad económica para pagar el precio, reflexionando sobre los criterios que se han ido consolidando jurisprudencialmente según los cuales el demandado por simulación no puede hacerse el desentendido cobijándose en que la regla es que sobre el actor pesa la carga de la prueba pues tiene el deber moral de aportar los elementos tendientes a demostrar la seriedad del acto, existiendo al respecto una responsabilidad probatoria compartida»( CC0000 AZ 32462 RSD-4-93 S 17-2-1993 JUBA B1050179); habiéndose concluido «que si bien por regla la carga de la prueba pesa sobre quien alega la simulación, ya que las convenciones entre particulares deben reputarse sinceras hasta que se pruebe lo contrario, no lo es menos que el deber de colaboración que pesa sobre el demandado aportando la prueba de descargo, tratando de convencer de la seriedad y honestidad del acto en que intervino, demostrando así su buena fe y el sincero propósito de contribuir a la averiguación de la verdad (M.I., J., «Negocios simulados, fraudulentos y fiduciarios», I, p. 243; M., A., «La prueba, tendencias modernas», p. 127 y ss.). En esta clase de juicios, cuando quien invoca la simulación aporta indicios capaces de generar presunciones, se invierte la carga de la prueba ya que quien pretende desbaratarlas debe arrimar contraindicios o demostrar hechos que revelen que aquellas no poseen los caracteres de gravedad, precisión y concordancia, con otros elementos (Sala F, 29/8/78, ED, 82 287; Sala D, 27/6/72, ED, 46 175).» (CNCiv Sala H «B, M, V. c/ B. S. A. y otro s/ daños y perjuicios » 13/9/2007 voto del Dr. K. MJJ16811) y que en este juicio «las presunciones juegan primordial papel, constituyendo en términos generales y por lo común la única prueba a que puede recurrir el tercero que la invoca. Por ello, pese a que el actor incumbe en principio dicha carga, no debe olvidarse que quien sostiene que el acto ha sido real, debe por propia conveniencia aportar todos los elementos probatorios que demuestren la sinceridad de su alegada posición (arts.954, 955 y concs.del Cód.Civil; arts.163 incs.5° y 6°, 362, 375, 376, 384 y concs.del CPCC)» ( CC0002 SI 55614 RSD-8-92 S 18-2-1992 , JUBA B1750130) «Es preciso tener muy en cuenta que quien acciona por simulación avanza, muchas veces, por un camino desconocido y lo hace por ende a tientas, tengamos presente que la simulación deviene un hecho oculto y tramado subrepticiamente. La carencia de información precisa, recordémoslo, es la que justifica que el accionante pueda acumular las acciones de simulación y fraude. Exagerando la situación afirma M. S. que «quien empieza un pleito simulatorio sabe tanto de la simulación como puede saber el propio juzgador ante quien se deduce dicha acción». Pero no caben dudas de que su actitud franca y de búsqueda tenaz de la verdad, en contraste con la del accionado, constituye una seria presunción a su favor. Quien se defiende, por el contrario, se mueve en un plano conocido y de ahí que deba suponerse que sus dubitaciones , sus hesitaciones -y mucho más sus mentiras-no sean debidas a la falta de noticias, sino al deseo de ocultarlas o modificarlas. Las dudas justificadas en quien ataca por simulación no tienen razón de existir en quien se defiende, en el proceso simulante. De ahí que su exposición de los hechos y su petición no admitan variantes subsidiarias ni, menos aún contradicciones» (J. M. I.» Contratos simulados y fraudulentos» To. I p. 346). Hecho este introito, como es sabido la doctrina se ha encargado de enumerar y hasta clasificar los distintos indicios de simulación, que verificados en cierto número según su importancia y con un análisis riguroso en particular y de conjunto, justifican tener al acto por no verdadero. Paso a ocuparme de las circunstancias que en el caso sub examine, permiten tener por cierta la existencia de un acto simulado. Por un lado, tal como expresara el a-quo está acreditada la causa simulandi, consistente en el interés del deudor de salvar su patrimonio, burlando a sus acreedores ante la posibilidad de ejecución de sus bienes. En este punto, el juez destaca que la cesión se realizó con fecha posterior al inicio del proceso de escrituración que se tramitó entre las mismas partes, y en la antesala del inicio del interdicto de recobrar. Se defiende el demandado, afirmando que la notificación de la demanda de la escrituración (9/9/2003) fue posterior a la cesión (11/6/2003), con lo que desvanecería el supuesto móvil aducido, porque nadie simula un acto para defenderse de un juicio que desconoce. Sin embargo, de una lectura de lo actuado en aquel proceso, tramitado bajo el nro. 43980 y atraillado al presente, se desprende que previo a su promoción, hubo un intenso intercambio espitolar entre las partes, que se remonta a diciembre del año 2.002 (ver fs. 133/134 y 161/162), en el que, como ocurre habitualmente, se habla del inicio de acciones legales, e incluso en marzo del año 2.003, concretamente, se intima a García a escriturar los inmuebles, bajo apercibimiento de reclamar sus derechos por la vía judicial (ver fs. 52/53). Este intercambio de cartas documento, reconocido por el demandado al absolver posiciones a fs. 519/522 de aquellos autos, permite afirmar sin hesitaciones que G. conocía la existencia del reclamo de Batafarano; y por lo tanto, bien puede ahora presumirse que estaba simulando un acto para defenderse de las consecuencias que podrían derivarse del juicio inminente, que le habría de promover su acreedora. En este aspecto, es importante señalar que el porqué del engaño, el móvil que induce a dar apariencia a un acto jurídico que no existe, si bien no se constituye en un recaudo de procedencia de la acción, es un elemento revelador de significativa importancia, que corrobora o ayuda a la certeza de la existencia de la simulación desde que la torna inteligible y hace plausible su aceptación como tal (CNCIV. Sala F ED 71-501). La causa simulandi no solo sirve para explicar el acto, sino que por sí, constituye también una presunción (CNCiv. Sala A JA 1961-VI-595). Su comprobación es axial, pues sirve para iluminar los restantes indicios que, unidos y presididos por aquella, son fundamento sólido de la prueba (CNCIV Sala E ED 94-125). Otro indicio de la simulación viene dado por la concatenación con la que se efectuó el acto atacado, como lo califica y explica el sentenciant
e, sin que haya recibido agravios del apelante. Me refiero con ello a la instru

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