CNCom., sala D: Loschi, Aldo Luis c/ Channel One SA y otros s/ sumario»

FECHA: 25/02/1993 – SOCIEDAD ANÓNIMA – DIRECTORIO – RESPONSABILIDAD – CUESTIONES GENERALES – ART. 59 LS – ART. 274 LS – ACCIONES DE RESPONSABILIDAD – REMOCIÓN – SINDICATURA

En Buenos Aires el veinticinco de febrero de mil novecientos noventa y tres, reúnense los señores Jueces de esta Sala D de la Excelentísima Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial de la Capital Federal, con el autorizante, para sentenciar en la causa: “Loschi, Aldo Luis c/ Channel One SA y otros s/ sumario”, registro 262.880, procedente del Juzgado 3 del fuero (sec. 5), donde está identificada como expediente 69.267 y 11.496/89, del registro unificado de mesa de entradas.
El señor Juez Cuartero dijo:
1. Aldo Luis Loschi, accionista de Channel One SA, dedujo en autos: a) acción por remoción de los miembros del directorio y de la sindicatura de esa entidad, y b) acción de responsabilidad contra los mismos. Agrego que en determinado momento, el demandante desistió de sus acciones contra uno de los miembros del directorio.
La pretensión de remoción se fundo en las circunstancias reseñadas en fs. 111 vta.: considerable retraso en la documentación contable y societaria, inexistencia de reuniones de directorio y de convocaciones a asambleas, omisión de información al demandante sobre las razones que motivaron el abandono del local donde la sociedad operaba su negocio, omisión de información sobre el destino actual de los bienes sociales, y la falta de convocación a asamblea para considerar los estados contables correspondientes a los dos últimos ejercicios cerrados.
La pretensión de responsabilizar patrimonialmente a los directores y síndicos, tiene alguna relación con las causales de remoción arriba mencionadas: en tanto el último balance social aprobado revelaba un patrimonio neto de A 20.373,06 y en tanto el accionista demandante nada sabe sobre ese patrimonio, su ulterior evolución y conformación actual, dicho accionista sostuvo que directores y síndico eran solidariamente responsables por el valor de ese patrimonio neto, administrado por los directores bajo el control del síndico. Agregó -desde luego- que ese valor debería ser actualizado a la fecha de la sentencia por producirse en la causa.
Dirigió sus acciones contra: a) Channel One SA, b) los directores -con el ulterior desistimiento respecto de uno de ellos, según ya he dicho-, y c) el síndico titular.
2. En fs. 160 contestaron la demanda Channel One SA y su síndico, y en fs. 222 lo hicieron los directores.
Las defensas de los demandados, pueden describirse brevemente así:
2. a) La remoción de los directores y del síndico es de competencia exclusiva de la asamblea de accionistas. Esto es: “ningún accionista por sí es titular de la acción cuyo objeto sea la remoción de las autoridades societarias” (fs. 160 vta. y fs. 222 vta.).
2. b) La acción social de responsabilidad ejercida por el demandante no fue resuelta o decidida por la asamblea de accionistas, órgano competente sobre el punto; “consecuentemente, el actor como simple accionista manifiestamente no resulta titular de la acción social de responsabilidad intentada” (fs. 161 y 223).
2. c) Channel One SA sostuvo que ella en particular, “nunca podría ser demandada por remoción de sus autoridades (…) y mucho menos ser sujeto pasivo del reclamo por responsabilidad de sus autoridades…” (fs. 161 vta., contestación de demanda).
2. d) A sus anteriores defensas, agregaron los demandados un relato sobre los antecedentes de este litigio. Explicaron que Channel One SA era una sociedad de sólo dos socios, tenedores cada uno de ellos del 50% de las acciones. El objeto social era la explotación de un “video-club”, el cual era atendido personalmente por los accionistas ordinarios.
Agregaron que por causa de ciertas operaciones que no es del caso mencionar aquí, las acciones de uno de esos socios llegaron a manos del demandante, quien -según sostuvieron los demandados- sin affectio societatis alguna pretende recuperar su inversión en esas acciones, y pretende hacerlo ignorando la siguiente realidad: la explotación comercial no fue exitosa, la sociedad llegó a no poder atender el alquiler del local que ocupaba, hubo de abandonar ese local -alquilado en los últimos tiempos personalmente por uno de sus directores- y, en definitiva, cesar en la operatoria comercial.
Es decir: la sociedad ya en crisis esperaba la colaboración activa del nuevo accionista, y sólo recibió sus reclamos anteriores a este proceso, y los ahora formulados en esta causa.
Comento que los defendidos no reconvinieron por exclusión del socio sin affectio societatis que no prestó colaboración activa a la sociedad, y que tampoco reclamaron la disolución de la sociedad que cesó en sus operaciones y cuyos “escasos muebles y útiles (…) y las existencias en cassettes se encuentran depositadas, para responder a eventuales obligaciones societarias y a disposición de V.S. cuando así lo reclame” (fs. 163 vta. y fs. 225).
3. La sentencia definitiva de primera instancia dictada en fs. 456 resolvió:
3. a) Admitir la defensa de falta de legitimación pasiva que entendió opuesta por Channel One SA. Al respecto, fue considerado que si el actor había ejercido la acción social de responsabilidad, mal pudo dirigirla contra la sociedad, quien es la beneficiaria de esa acción.
3. b) Admitir las pretensiones de remoción de los directores y síndicos de Channel One SA. Sobre el punto, fueron juzgados probados los defectos de actuación que les imputó el actor.
3. c) Rechazar las acciones de responsabilidad. En referencia a este tema fue juzgado que, en primer lugar, no estaba probado daño alguno que hubiese sufrido la sociedad; ello así porque la sola omisión de informar sobre el destino del patrimonio social -si bien constituye un incumplimiento de los deberes de los órganos sociales- no prueba la existencia de un daño patrimonial a la entidad.
En segundo lugar, fue juzgado que aún cuando se admitiese una disminución patrimonial en la entidad, no se había demostrado que tal quebranto hubiese resultado de dolo o culpa de los órganos sociales.
3. d) Distribuir por el orden causado las costas del proceso.
4. Dicha sentencia motivó recursos de ambas partes.
El actor expresó agravios en fs. 473, los que no fueron contestados. Los demandados mantuvieron su apelación en fs. 490, presentación contestada en fs. 504.
5. Antes de ingresar en la consideración particular de los agravios de ambas partes, deseo formular algunas reflexiones generales sobre el litigio de autos.
5. a) En primer lugar, el tipo de la sociedad demandada (sociedad anónima) parece francamente excesivo respecto del objeto de su actividad (la explotación de un video-club). Según los demandados, tal negocio era atendido personalmente por sus dos socios Villalba y de Falco; empero, tenía un directorio de cinco personas, un síndico, celebraban reuniones de directorio y llevaban un libro de actas de tales reuniones.
Parece haber un divorcio entre la actividad comercial, aparentemente simple y sencilla (la explotación de un video-club), y las formalidades jurídico-societarias legalmente aplicables al tipo elegido. Apunto desde ya que la simplicidad de aquella operatoria comercial no pudo trasladarse a las formalidades jurídico-societarias, afirmación ésta que se comprenderá más adelante.
5. b) Desde un cierto enfoque, y en alguna medida, puede comprenderse la posición de los demandados, en el sentido que el actor -sucesor a título particular de uno de aquellos accionistas que trabajaba en el negocio explotado por la sociedad- se entrometió en la sociedad de tal modo que se lo podría considerar como un “socio-extraño”, sin afinidad alguna con el otro socio ni con la sociedad misma que, empero, integra. Desde tal perspectiva, el actor es ciertamente un socio molesto y no colaborador.
Pero tal enfoque de la situación, no puede llevar a ignorar otro bien diferente. En efecto: no tengo dudas -las constancias probatorias producidas en la causa informan suficientemente sobre lo que diré- de que la gestión comercial de Channel One SA ingresó en la decadencia, de modo tal que hubo de abandonar el local que ocupaba y cesar en su actividad. Agrego que la etapa de crisis parece coincidir temporalmente -en alguna medida- con el entrometimiento de actor en esa sociedad, aunque por cierto la conducta de éste no causó aquella crisis.
Pues bien: parecería que los demandados abandonaron, sencillamente, la actividad comercial y social, y abandonaron a la sociedad misma, que ingreso en la indefinición. En efecto: no se hicieron más operaciones, no se llevaron más libros, no se hicieron más balances, o se reunió más el directorio ni se llamó a asambleas; en síntesis: no se hizo nada. La sociedad -reitero- quedó en la indefinición: en los papeles y en el Registro Público de Comercio siguió existiendo -y también en este juicio-; pero en la realidad comercial, la sociedad dejó de existir, pues no operó comercialmente ni societariamente -esto es: los órganos sociales también dejaron de operar y de funcionar-.
En definitiva: parecería que los demandados abandonaron, sencillamente, la actividad comercial en crisis y también abandonaron, con igual simpleza, la actividad societaria. Manifiestamente, esto constituyó un error -cuanto menos-, porque en esa sociedad existía un accionista que, por más que los demandados lo creyesen entrometido y molesto, tenía sus derechos de accionista: entre otros, exigir la información que legalmente deben producir los órganos sociales, exigir el funcionamiento de estos órganos sociales, y exigir que la situación de la sociedad fuese definida del modo que correspondía en derecho. También tenía ese accionista los derechos que ejerció en autos: pedir la remoción de los directores y del síndico que no habían cumplido sus deberes para con la sociedad y los socios, y pretender la responsabilidad patrimonial de ellos por los daños que sus incumplimientos hubiesen producido a la sociedad.
5. c) Por último, parece absurdo remover a administradores que nada administran desde hace ya bastante tiempo. Empero, esa falta de administración -tomando este concepto en sentido amplio- es, precisamente, la inconducta que el actor pretendió que fuese sancionada en este juicio.
Dicho todo lo anterior, cuadra ingresar en la consideración de los agravios de las partes.
6. En fs. 490, bajo el título de “Falta de legitimación activa”, los demandados apelantes desarrollaron varios argumentos.
6. a) Principiaron por afirmar que el actor fundó su pedido de remoción de los directores y del síndico, en la responsabilidad patrimonial que atribuyó a los mismos. Agregaron que en tanto se rechazó esa pretensión de responsabilizar patrimonialmente a tales funcionarios de la sociedad, debió también rechazarse, por necesaria consecuencia, la acción de remoción.
El argumento falla en su base misma: no es cierto que la acción de remoción tenga fundamento en la responsabilidad patrimonial de los directores y síndico; la remoción de ellos se pidió por causa de los numerosos defectos de gestión detallados en fs. 111 vta. (y reseñados en el segundo párrafo del punto 1 de esta ponencia). De todos modos, se verá que -según mi juicio- directores y síndico son responsables patrimonialmente frente a la sociedad, de modo que el argumento en análisis falla también por este motivo.
6. b) Sostuvieron los demandados apelantes que “la única vía legal para remover a los directores y síndico, es la decisión de la asamblea de accionistas” (fs. 490 vta.).
En mi parecer, los recurrentes no han advertido el alcance o significado de su afirmación: de ser ésta exacta, no existiría, sencillamente, acción judicial por remoción de directores y síndico. Las mismas partes apelantes reconocen la viabilidad de esa acción -aunque sometida a ciertas condiciones, que examinare en el apartado siguiente-, por lo que ellas mismas desmienten su afirmación. De otro lado, la LS 114 prevé expresamente la promoción de acción de remoción de los administradores como uno de los recaudos de admisibilidad de la intervención judicial.
A todo evento, comento que ha sido dicho: “….cuando media justa causa de remoción, ella puede ser pedida o forzada judicialmente no sólo por la sociedad sino también individualmente por cualquier accionista con independencia de la decisión de la mayoría” (Zaldívar y otros, Cuadernos, III, pág. 610, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1980).
6. c) El argumento aparentemente central de los recurrentes es que la acción mentada por la LS 114 sólo es “permitida al socio que acredite haber agotado todos los recursos acordados en el contrato social” (sic., con subrayado en el original, fs. 491).
El demandante no agotó tales recursos, sostienen los apelantes, puesto que no solicitó la convocación a asamblea a la autoridad administrativa o judicial, conforme lo prevé la LS 236 in fine.
Ciertamente, hubiese sido útil que el actor solicitara y obtuviese la convocación administrativa o judicial a asamblea, pues dado que es tenedor del 50% de las acciones habida cuenta de lo previsto en la LS 241, no caben dudas de cual habría sido la decisión de ese órgano de gobierno sobre la remoción de sus directores y síndico.
Pero más allá de ello, ese pedido a la autoridad administrativa de contralor o al juez competente, no es un recurso acordado en el contrato social, que el actor hubiese debido cumplir necesariamente antes de acceder a la vía judicial para la remoción de los funcionarios de la sociedad.
La LS 236 in fine prevé que si el directorio o el síndico omitieren convocar a asamblea, “la convocatoria podrá hacerse por la autoridad de contralor o judicialmente”. Esto es: la norma prevé una mera posibilidad de convocación por alguna de esas vías, que ciertamente no son las ordinarias estatutarias o legales. Síguese de ello que ante el incumplimiento del directorio o del síndico, el accionista tiene dos posibilidades: a) superar el incumplimiento, mediante la petición de convocación por parte de la autoridad administrativa o la judicial, b) reclamar la sanción de quienes han incurrido en incumplimiento de sus deberes. Esto último es lo que ha pretendido el actor de autos; y en mi juicio, ni racional ni jurídicamente esta pretensión está condicionada al previo ejercicio de la otra vía posible -“posible”, pero no “necesaria”- para el accionista.
Ello define la cuestión, pero cabe agregar que: a) pretender que antes de acceder a la vía judicial (para pedir la remoción de las autoridades) es necesario acceder previamente a la vía judicial (para reclamar la convocación judicial a asamblea), resulta sencillamente absurdo; y b) la alegación es desleal -y, por tanto, moral y jurídicamente inadmisible- por parte de quienes debieron convocar a asamblea y no lo hicieron, y tanto más desleal por parte del síndico, quien recibió el pedido epistolar de convocatoria a asamblea (carta de fecha 21.04.89, agregada sin foliar a la causa, pero cuyo contenido está reseñado en fs. 110 vta., punto 11).
6. d) Aunque el tema que examinaré está, en verdad, fuera de la cuestión litigiosa -pues ninguna relación tiene con la remoción de directores y síndico, ni con sus responsabilidades patrimoniales respecto de la sociedad-, deseo referirme brevemente a él, dado que los demandados insisten reiteradamente en su invocación.
Trátase de la falta de affectio societatis del demandante, de su falta de colaboración para con la sociedad, y de su intención de recuperar el patrimonio invertido en la adquisición de las acciones.
En primer lugar, en tanto las acciones de una sociedad son una “cosa” valiosa, parece lógico y lícito que su adquirente desee recuperar su inversión -sea mediante el cobro de las ganancias que corresponderían al giro social, sea mediante el cobro del dividendo de la liquidación de la sociedad que ha concluido su giro comercial-.
En segundo lugar, no alcanzo a comprender -y los demandados no han explicado- que actos de colaboración son exigibles al socio de una sociedad anónima -que no es director ni tiene función alguna en la estructura de la sociedad-. En todo caso, la colaboración que podría reclamársele es su asistencia a las asambleas; pero justamente, en el caso el accionista se queja, entre otras cosas, por la falta de convocación a asambleas.
7. En fs. 942 vta., y bajo el título de “Remoción del Directorio y Síndico”, los apelantes se refieren a la sustancia de la cuestión: alegan que no hubo mérito para remover a esos funcionarios sociales.
7. a) En general, la argumentación de este capítulo exhibe dos efectos.
7. a. 1) Los quejosos reiteran el error que ya he tratado en el apartado 6.a. de esta ponencia; remito, pues, a lo allí dicho.
7. a. 2) Al considerar la demora o atraso que les imputa el demandante, los recurrentes toman como elemento de referencia el momento en que el actor adquirió las acciones que antes pertenecieron a de Falco.
En mi parecer, esa adquisición de las acciones o el tiempo en que ellas fueron adquiridas por Loschi es un dato extrasocietario, que absolutamente ninguna relación tiene con los tiempos legales en que el directorio hubo de cumplir sus deberes, y el síndico ejercer sus deberes de contralor.
La demora o atraso en cumplir esos deberes debe juzgarse, pues, con prescindencia de ese dato que invocan los apelantes; esta afirmación será demostrada en seguida.
7. b) En fs. 401 vta., el perito contador actuante informó que el libro Diario se encuentra utilizado hasta la fs. 19, “con operaciones correspondientes al mes de junio de 1986”. Si se tiene en cuenta la resolución del contrato de locación del local que ocupaba Channel One SA ocurrió en noviembre de 1988 “aproximadamente” (sic, fs. 163 vta.; adviértase que el presidente y el síndico de la sociedad no informaron con precisión la fecha de esa resolución de la locación), bien cabe suponer que la sociedad operó “aproximadamente” hasta ese momento “aproximado”. El atraso contable es, pues, igualmente evidente que los directores han incumplido el C.Com. 45 -que manda a asentar “día por día” las operaciones en el Diario- o la LS 61 -que autoriza a realizar en ese libro asientos globales mensuales-.
La última reunión del directorio anterior a la promoción de este juicio, fue celebrada el 22.05.87, según acta nº 16 copiada en fs. 48 de autos. El perito contador informó que existe un acta nº 17 (fs. 401 vta.), pero ésta corresponde a la reunión en que el directorio decidió conferir poder judicial a las letradas que actúan en autos (fs. 402, punto 7; esta información pericial coincide con los datos que constan en la copia del instrumento de apoderamiento, obrante en fs. 261).
Es indudable, pues, que el directorio ha incumplido absolutamente la previsión de la LS 267, según la cual ese órgano debe reunirse cada tres meses, cuanto menos y salvo que el estatuto exigiese mayor número de reuniones.
En síntesis: compárese las fechas de los últimos asientos del Diario (junio de 1986) y de la última reunión del directorio anterior a la promoción de este juicio (22.05.87) con la fecha de la carta agregada al expediente sin foliar, pero mencionada en el punto 11 de fs. 110 vta. (21.04.89); es indudable que a la fecha de esta reclamación del actor, la documentación contable y societaria exhibía una larguísima demora, e igualmente indudable que el directorio había entrado en una suerte de ilegítimo receso indefinido es que, en definitiva y como ya he dicho antes, la sociedad había sido sencillamente abandonada por su directorio y síndico.
7. c) En fs. 493, explicaron los apelantes que en febrero de 1988 “cerraba el balance, cuya confección y aprobación debía tratarse con un socio diferente al registrado en los libros”. Nótese que: a) ese socio “diferente” no participaba en la confección del balance, cuya elaboración es tarea del directorio y no de los socios; b) la aprobación de tal balance debía ser considerada y decidida, precisamente, en la asamblea cuya convocación pidió el socio “diferente” y no realizaron el directorio ni el síndico.
La argumentación de los recurrentes es, pues, claramente desacertada.
7. d) Insistieron los demandados en que de Falco fuese citado como tercero. Empero, esa citación fue desestimada en fs. 248, resolución que devino ejecutoriada al declarar esta Sala, por resolución del 7.9.90, mal concedido en fs. 249 vta. y 276 la apelación deducida en fs. 249. Señalo que en autos no ha sido agregado el incidente de apelación formado al efecto, pero copia certificada de esa resolución del 7.9.90 obra en el protocolo de interlocutorias de este tribunal.
De tal modo, la petición que sobre el punto formularon los apelantes es inadmisible, por haber ingresado en autoridad de cosa juzgada la desestimación de esa citación.
Empero -y aún cuando no ignoro que ingreso en una cuestión sobre la que me es vedado conocer-, señalo brevemente que el evidente abandono que de Falco hizo de sus funciones de director no excusa el igual, o parecido, abandono que los directores y síndico demandados hicieron de sus propias funciones.
7. e) Puede ser -admito- que el demandado Villalba haya asumido personalmente y con su peculio pérdidas de la sociedad; desde luego, no es ello objeto de reproche alguno.
Lo reprochable -y lo que se le reprocha en autos- es que esas presuntas pérdidas no hayan sido registradas contablemente, ni reflejadas en un balance -contabilidad que debe llevarse “día por día” conforme al Cód. Com. 45, o con asientos globales mensuales segúnLS 61; y balances que la sociedad anónima debe hacer anualmente según la LS 62-.
Puede ser -también admito- que el síndico de la sociedad haya proporcionado al actor toda la información y documentos de que disponía. Pero no disponía de lo que debía disponer. Esto es: la información no fue dada con las formas legales exigibles (es decir: información resultante de una contabilidad regular y de los estados contables pertinentes), ni tampoco se permitió su consideración en el acto previsto legalmente (la asamblea de accionistas):
8. Como corolario de lo expuesto en los precedentes puntos 6 y 7 de esta ponencia, juzgo que el contenido de la expresión de agravios de los demandados no conmueve en absoluto los fundamentos de la sentencia en revisión. No hallo procedente a ninguno de sus argumentos, a ninguna de sus alegaciones. Propondré al acuerdo, pues, la desestimación de ese recurso -del cual, empero, resta por analizar el agravio referido a las costas, de lo cual me ocuparé más adelante-.
9. El recurso del actor contiene dos agravios -más un tercero también referido a las costas, que trataré por separado y, como he dicho respecto del de los demandados, más adelante-.
9. a) La sentencia en recurso admitió la excepción de falta de legitimación pasiva que juzgó opuesta por Channel One SA respecto de la acción social de responsabilidad de los directores y síndico. La cuestión fue tratada en fs. 462 in fine y vta. y curiosamente, el fallo de fs. 466 nada decidió sobre el punto; empero, una interpretación racional del contexto de la sentencia indica que es claro -y así lo han entendido las partes- que esa defensa fue admitida, aunque se omitió decirlo expresamente en el fallo -omisión que será subsanada en esta instancia-.
La tesis del actor apelante fue que esa defensa no fue opuesta por Channel One SA.
Cierto es que esa entidad no denominó o llamó “falta de legitimación pasiva” a defensa alguna que adujera. Empero, la omisión de denominación o la no utilización de ese nombre es indiferente, cuando en fs. 161 vta. fue dicho que “…mucho menos [puede la sociedad] ser sujeto pasivo del reclamo por responsabilidad de sus autoridades; a lo sumo y como la ley societaria lo indica, reunidas las condiciones de fondo y requisitos formales, podría ser titular de un crédito, es decir legitimación para ser actor, pero NUNCA demandada por eventuales responsabilidades personales de quien la administrará”.
Dado el contenido y sustancia de esa defensa -que claramente constituye una alegación de falta de legitimación pasiva-, nada interesa que no se haya hecho mención del nombre de esa defensa. Las alegaciones procesales valen por sus contenidos y sustancia y no por las denominaciones que utilicen, o no utilicen, las partes.
Por tanto -y dado, reitero, que la defensa fue efectivamente opuesta aún cuando no se haya mencionado su denominación conceptual-, juzgo que este primer agravio no procede.
9. b) El segundo agravio está referido a la desestimación de la acción de responsabilidad de los directores y síndico. El tema merece varias consideraciones.
9. b. 1) Los directores administraban, bajo el contralor y la vigilancia del síndico, un patrimonio de la sociedad. Naturalmente, esa función de administración del patrimonio de la sociedad les imponía, entre otros, los deberes de: a) conservar ese patrimonio y tratar de acrecentarlo, actuando con la diligencia de “buenos hombres de negocios” (LS 59), b) informar y dar formales cuentas de su gestión de administración (C. Com. 68).
El actor de autos no ha recibido la información que legalmente pudo exigir respecto de ese patrimonio, cuya composición sólo se conoce formalmente a través del último balance aprobado, el correspondiente al ejercicio cerrado el 28.2.87. La pretensión del demandante fue la de responsabilizar personalmente a los administradores de ese patrimonio, y al órgano de control y de vigilancia de los administradores, por la falta o la pérdida de ese patrimonio al tiempo de ser deducida la demanda. La posición del actor es clara: en tanto el ignoraba todo sobre ese patrimonio determinado al 28.02.87, reclamó que los directores y el síndico actuantes -en verdad: “no-actuantes”- lo restituyesen a la sociedad.
Una primera aproximación a la cuestión, permite la siguiente reflexión: si directores y síndico fueron demandados por tal causa (esto es: por la recomposición de un patrimonio sobre el cual no habían informado, cual era deber legal de aquéllos, cuyo cumplimiento debía controlar el síndico), la defensa racionalmente procedente hubiese sido dar la información que antes habían omitido.
Tal información no fue dada en esta causa, en la que sólo se dijo que “Los escasos bienes y útiles de la sociedad y las existencias en casetes se encuentran depositados, para responder a eventuales obligaciones societarias y a disposición de V.S. cuando así lo reclame” (fs. 163 vta.) y se agregó que “El patrimonio neto actual de la sociedad es considerablemente menor [al del balance del 28.02.87], según se acreditará en la etapa probatoria” (fs. 163 vta.).
Repárese en que no se indicó cuales eran esos “Escasos bienes y útiles”, ni cuales eran las “existencias en cassettes”, ni donde se hallaban depositados; de otro lado, nada se acreditó en la etapa probatoria sobre el “considerablemente menor” patrimonio neto “actual” respecto el determinado al 28.02.87.
Entonces, si los custodios de cierto patrimonio determinado como existente a cierto momento, nada han informado ni, menos, probado sobre la existencia y evolución de ese patrimonio, parece que deben restituir ese patrimonio a la sociedad. En efecto: si ese patrimonio existía al 28.02.87 -según balance aprobado por el directorio (fs. 49) y que mereció la opinión favorable del síndico (fs. 33)-, y de él no han dado cuenta los demandados, es evidente que ese patrimonio debe ser restituido a la sociedad.
Comento que la sentencia juzgó de manera bien diferente la cuestión. Consideró que la omisión de información, si bien constituyó un incumplimiento del deber que en tal sentido pesaba sobre el directorio, no acreditaba la “supuesta desaparición del patrimonio existente al 28 de febrero de 1987” (fs. 465). Según mi juicio, procede considerar que determinado como existente un cierto patrimonio a esa fecha, sus administradores y el órgano de control de dichos administradores deben recomponerlo o restituirlo a la sociedad, en tanto no han demostrado ni justificado que el mismo haya variado con posterioridad a aquella determinación contable.
Esto es: no pesaba sobre el actor la carga de demostrar que el patrimonio indicado en el balance al 28.02.87 se había perdido, sino todo lo contrario: correspondía a los administradores y custodios de ese patrimonio demostrar que el mismo había reducido a cero, o se había convertido en negativo.
9. b. 2) En un precedente (10.9.92, Phonotone Co. SRL), he dicho que “No me parece dudoso que entre las obligaciones del administrador `buen hombre de negocios´ se halla la de conservar los bienes del activo de la sociedad. Lo cual significa: a) mantener esos bienes en el patrimonio social, y b) justificar la enajenación o transmisión -por la causa que fuere-, y mantener en el activo el producido de ellos, o bien dar cuenta de su destino o aplicación. En otras palabras: el administrador mantendrá en el activo los bienes de cambio adquiridos para su venta, cuidando su conservación y existencia a disposición de la entidad; cuando venda esos bienes -cual es su destino y la finalidad del empresario-, el administrador deberá reflejar esa operación en la contabilidad legal, de modo de registrar la “salida” del bien de cambio e ingresar la contrapartida correspondiente, que podrá ser -según el caso- fondos en caja, fondos a depositar en bancos, o un crédito contra el comprador -entre las hipótesis más comunes, y sin descartar otras posibilidades que no es necesario imaginar aquí-“.
En ese precedente se responsabilizó personalmente a los gerentes -administradores- de una sociedad de responsabilidad limitada, con arreglo a las previsiones de la ley 19.551: 16 y 19.550: 59, 157 y 274. Y si bien el precedente se refirió a falta de información respecto de bienes de cambio adquiridos por la sociedad, las consideraciones allí expuestas son aplicables aquí (y también, claro, las previsiones de la ley 19.550: 59 y 274).
Ciertamente, los bienes de cambio sobre los que allí se ignoraba todo dato, son cosas tangibles. No lo es el “patrimonio neto” consignado en el balance de la sociedad anónima de autos, “patrimonio neto” que constituye un concepto contable, referido a un conjunto de derechos o créditos, obligaciones o deudas, y cosas y bienes inmateriales, conjunto que tiene un valor económico determinable en dinero -por cuyo valor, en definitiva, responderán los demandados-.
Ha sido explicado que “…por activo entendemos los bienes y derechos que posee una persona o sociedad, y por pasivo, las deudas que gravan esos bienes y derechos. Este sistema da lugar a una igualdad, de suma importancia en el desarrollo de nuestro trabajo, y que genera todas las relaciones posteriores, a saber: Activo – Pasivo = Patrimonio Neto. Con ello queremos decir que si hiciéramos inventario de los bienes y derechos que posee una persona o sociedad, menos las deudas que gravan esos bienes y derechos, obtendríamos como resultado el capital propio o patrimonio neto. Esta igualdad se mantiene a través de toda la vida de la hacienda, y va modificándose continuamente, con cada operación que se contabiliza (Quian, Contabilidad para abogados, pág. 44, Astrea, Buenos Aires, 1969).
Repárese en la frase final, que he subrayado. De ella se sigue que determinado un cierto patrimonio neto a cierta fecha, en tanto no se ha contabilizado operación posterior alguna a esa determinación, sólo cabe estar a ese patrimonio neto antes determinado. Y en tanto no se ha demostrado que ese patrimonio neto existiese al tiempo de la demanda de autos -ni tampoco al tiempo de esta sentencia, ciertamente- o, si se prefiere, en tanto no ha demostrado que las cosas, bienes, créditos y deudas que integran ese patrimonio existiesen a esos tiempos, los demandados deben responder por su valor económico.
9. b. 3) Agregó la sentencia en revisión que aún cuando se considerase probado el daño infringido a la sociedad, de todos modos no se había acreditado la relación de causalidad entre ese daño y las inconductas atribuidas a los demandados.
También dijo esa sentencia que no se había acreditado que ese presunto daño hubiese sido ocasionado por dolo, abuso de sus funciones, o culpa grave de los directores y síndico.
En mi parecer, el total abandono que directores y síndico hicieron de sus funciones constituye una grave negligencia de tales funcionarios sociales. Y esa grave negligencia, ese negligente abandono causó -he aquí la relación de causalidad- que no fuese llevada más la contabilidad legal, que no fuesen celebradas más reuniones de directorio, que no fuesen confeccionados más balances, etc.
La grave negligencia de los demandados -incluido ciertamente el síndico, que no vigiló que los directores fuesen diligentes- causó, en definitiva, que la sociedad ingresare en la más absoluta indefinición jurídica y el actor, en la más absoluta ignorancia sobre la evolución de la sociedad que integraba.
En una sentencia de esta Sala (02.04.84, Álvarez Manuel y otros, LL 1985-A, 317), mi predecesor en esta Vocalía -el doctor Julio C. Rivera- caracterizó las de directores y síndicos como obligaciones de “medios”.
Y dijo: “En las obligaciones de medios el deudor está obligado (…) a prestar una conducta que razonablemente conducirá al resultado esperado por el acreedor; la omisión de esa conducta constituye la culpa en el incumplimiento en presupuesto de la responsabilidad civil (…). Ahora bien: en estas obligaciones obtiene relevancia un tertium entre la culpa y el caso fortuito, que es la ausencia o falta de culpa. De este modo, el deudor podrá eximirse de responsabilidad probando: a) el caso fortuito, la culpa de la víctima o de un tercero extraño; b) la falta de culpa que consiste en la demostración de que actuó con diligencia, prudencia, cuidado, pericia, etc., que requería la naturaleza del hecho atendiendo a las directivas del art. 512 del Cód. Civil”.
Las consideraciones de mi predecesor en esta Vocalía motivan los siguientes comentarios: a) los demandados de autos no han probado que la culpa de un tercero (la de de Falco, que abandonó sus funciones) excusase la suya. Es claro que la deserción de un director no impidió el funcionamiento del directorio; y es claro que en todo caso el director ausente debió ser reemplazado o de algún modo suplida su inactividad. El abandono de sus funciones por un director no dio motivos para que los otros incurrieran en el mismo abandono de sus tareas, ni exculpó ese abandono; b) los demandados no han acreditado, por cierto, que ellos hubiesen actuado diligentemente: de autos surge todo lo contrario.
9. c) Como corolario de todo lo expuesto en los precedentes apartados 9.b de esta ponencia, juzgo personalmente responsables frente a la sociedad a los directores y síndicos de ella, por el valor del patrimonio neto determinado al 28.02.87.
Los directores han abandonado su gestión, y no han dado cuentas de la administración y de la existencia actual de ese patrimonio. El síndico no ha controlado ni ha intentado prevenir o superar esa inconducta de los directores, incurriendo él mismo en abandono de sus funciones. Por tanto, son responsables frente a la sociedad, conforme a la LS 59, 274, 294: 1º, 3º, 5º, 7º, 9º y 297.
Juzgo, en definitiva, pues, revocar la acción que el demandante ha deducido en los términos de la LS 277.
Propondré al acuerdo, pues, revocar la sentencia que desestimó dicha acción, y condenar a los demandados a pagar solidariamente a la sociedad el monto del valor del patrimonio neto establecido en el balance al 28.02.87, o sea A 20.737,06 (ver fs. 23 y 27), hoy $2,037.
A los efectos de mantener la significación económica de ese capital nominal -y conforme jurisprudencia unánime sobre el tema, incluidos fallos del Superior que, por conocidos, omito citar-, juzgo que tal monto debe ser actualizado desde la misma fecha de su determinación (28.02.87) hasta el 31.03.91, conforme a la ley 23.928.
La actualización monetaria se hará por aplicación del índice de precios mayoristas, nivel general, correspondientes a los mencionados meses de febrero de 1987 y marzo de 1991.
El índice es el indicado por esta Sala en su precedente Uccello (14.03.77, LL 1977-B, 151). A diferencia de lo previsto en ese mismo precedente (que consideraba los meses anteriores al plazo de la indexación), en el caso propongo adoptar -como ya lo ha hecho la Sala- los índices correspondientes a los mismo meses que abre, uno, y cierra, el otro, el lapso de la actualización monetaria; ello así porque los índices de esos meses son actualmente conocidos, de modo que no existe motivo para aplicar los respectivamente anteriores.
El número índice de marzo de 1991 (2.012.07.454,7) divido por el correspondiente a febrero de 1987 (201.133,6) arroja un factor (10.003,68) que aplicado sobre el valor nominal del patrimonio neto ($ 2,037), arroja un monto actualizado de $ 20.377,50.
Propondré al acuerdo, pues, que se condene a los demandados a pagar solidariamente esa suma, sin intereses -los cuales no advierto pedidos en la demanda-.
10. Si mi anterior propuesta fuese adoptada por la Sala, obviamente corresponderá imponer a los demandados la totalidad de las costas generadas en primera instancia -excepción hecha de las correspondientes a la defensa tratada en el apartado 9.a. de la presente, claro-.
En efecto: según mi propuesta, los directores y síndicos serán íntegramente vencidos en esta causa, por lo que según el Cpr. 68 corresponde imponerles las íntegras costas causídicas.
No son menester otras consideraciones para mantener los recursos que ambas partes dedujeron contra la distribución de las costas por su orden, decidida por la sentencia en revisión.
11. Como corolario de todo lo expuesto, propongo al acuerdo: a) desestimar el recurso de apelación fundado en fs. 490 por los demandados, con costas a los apelantes vencidos; b.1) subsanar una omisión de la sentencia apelada, declarar admitida la defensa de falta de legitimación pasiva deducida por Channel One SA, y rechazar a su respecto la acción por responsabilidad de directores y síndico, con costas al actor; b. 2) desestimar el recurso de apelación fundado en el punto 3.1. de fs. 473 vta. por el actor, con costas al apelante vencido; c) admitir el recurso fundado en el punto 3.2 de fs. 475 por el actor; d) confirmar en general la sentencia de primera instancia producida en fs. 456 y revocarla en cuanto desestimó la acción de responsabilidad dirigida contra los directores y síndico de Channel One SA, y en cuanto decidió sobre costas; e) admitir la acción de responsabilidad mencionada, y condenar a Jorge A. Villalba, Marcelo Jorge Tajtelbaum, Josefa Pugliesi a pagar solidariamente y dentro de quinto día a Channel One SA, la suma de $ 20.377,50, con más las costas causídicas generadas en ambas instancias; f) imponer a los demandados arriba mencionados, las íntegras costas generadas en ambas instancias por la acción de remoción de directores y síndico.
Así voto.
Los señores Jueces Alberti y Rotman adhieren al voto que antecede.
Concluida la deliberación los señores Jueces de Cámara acuerdan (a) desestimar el recurso de apelación fundado en fs. 490/5 por los demandados, con costas a los apelantes vencidos; (b.1) subsanar una omisión de la sentencia apelada, declarar admitida la defensa de falta de legitimación pasiva deducida por Channel One SA, y rechazar a su respecto la acción por responsabilidad de directores y síndico, con costas al actor; (b.2) desestimar el recurso de apelación fundado en el punto 3.1 de fs. 473 vta. por el actor, con costas al apelante vencido; (c) admitir el recurso fundado en el punto 3.2 de fs. 475 por el actor; (d) confirmar en general la sentencia de primera instancia producida en fs. 456/66 y revocarla en cuanto desestimó la acción de Channel One SA, y en cuanto decidió sobre costas; (e) admitir la acción de responsabilidad mencionada, y condenar a Jorge A. Villalba, Marcelo Jorge Tajtelbaum, Josefa Silvia Tajtelbaum, José Osvaldo Villalba y Francisco José Pugliesi a pagar solidariamente dentro de quinto día a Channel One SA, la suma de $ 20.377,50, con más las costas causídicas generadas en ambas instancias; (f) imponer a los demandados arriba mencionados, las íntegras costas generadas en ambas instancias por la acción de remoción de directores y síndico; y (g) atento lo resuelto precedentemente, corresponde fijar honorarios por ambas instancias, conforme lo establecido por el cpr. 279.
Habida cuenta los diversos sujetos que resultan de las imposiciones de costas dispuestas en esta sentencia, es menester discriminar la fijación de los salarios de los profesionales intervinientes en la presente litis con arreglo a la situación mencionada.
g. 1) Es de señalar que la acción de remoción de directores y síndico no constituye litigio de monto determinado, toda vez que la controversia planteada no involucra en forma directa el patrimonio de la sociedad en cuestión. Ello -claro está- sin perjuicio de ponderar como dato referencial contributivo de la estimativa del honorario, la magnitud económica de la sociedad cuyos administradores fueron removidos (entre otros Com. C, 2.7.81, Ed 96-313; id. D., 3.7.92, Furon). Con esta base conceptual, y atento la naturaleza, importancia y extensión de remoción incoada, regúlanse los horarios en $ … para el letrado patrocinante de la parte actora D. R. V., en $ … para el apoderado de la misma parte R. A. N., en $ … para las letradas patrocinantes de los demandados Channel One SA y Francisco José Pugliesi, N. C. B. y M. N. C. en forma conjunta, y en $ … para la letrada patrocinante de los codemandados Jorge A. Villalba, Marcelo J. Tajtelbaum, Josefa S. Tajtelbaum y José. O. Villalba, doctora M. N. C. (arts. 6, 7, 9, 19, 22, 37 y 39 de la ley 21.839).
g. 2) Por la acción de responsabilidad intentada contra Channel One SA fijanse los honorarios en $ … para las letradas N. C. B. y M. N. C., en conjunto en $ … para el letrado D. R. V. y en $ … para R. A. N.
g. 3) Por la acción de responsabilidad contra directores y síndico se fijan los honorarios en $ … para el doctor R. A. N., en $ … para las doctoras N. C. B. y M. N. C. y $ … para la doctorea M. N. C.
g. 4) Por sus tareas en autos se fija el honorario del perito contador L. F. en $ …
g. 5) Por sus trabajos efectuados en esta Alzada -a cargo de los demandados vencidos- se fija el honorario en $ … para el doctor R. A. N.
Por las tareas realizadas en esta instancia a cargo del actor se fijan en $ … los honorarios de M. N. C. (art. 14 de ley 21.839).
FELIPE M. CUARTERO – EDGARDO MARCELO ALBERTI – CARLOS MARIA ROTMAN

Corrientes: Colación

Rechazo de la acción de colación al haber desaparecido, con el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación, el derecho hereditario del cónyuge separado inocente.

Corresponde revocar el pronunciamiento recurrido en cuanto consideró inocente a la cónyuge supérstite separada e hizo lugar a su favor la acción de colación, pues así como a partir del 1 de agosto del 2015 desaparece la separación judicial, también lo hace el derecho hereditario del cónyuge separado inocente; por otra parte, como se suprime el concepto de culpa en el divorcio, esta situación también cesa de tener importancia en la exclusión hereditaria conyugal por separación de hecho.

Simular, después de conocer una sentencia laboral adversa

acción de simulación incoada por un acreedor laboral, dado que no se explica porque el convenio de adjudicación de bienes y la cesión, efectuada por el demandado a su hijo y su esposa, fue celebrado sólo meses después de conocer la sentencia condenatoria dictada en su contra en el juicio por despido que promoviera el actor pues, ello constituye grave indicio de que se trató de una maniobra tendiente a insolventarse, en perjuicio de su acreedor máxime cuando los problemas familiares y de juego invocados como causa de tales actos eran de larga data.
En lo referente al ‘número’ de presunciones como elemento a computar para dotarlas de fuerza probatoria, debe entenderse referida, no a aquéllas, sino a los hechos indiciarios sobre los cuales se apoyan, ya que de conformidad con las reglas de la sana crítica, una sola presunción, cuando reviste gravedad y precisión, puede resultar suficiente

https://aldiaargentina.microjuris.com/2016/05/26/se-admite-la-accion-de-simulacion-incoada-contra-la-cesion-de-bienes-efectuada-meses-despues-de-que-el-demandado-conociera-la-sentencia-laboral-condenatoria-dictada-en-su-contra/

Fuente: MicroJuris Argentina – http://aldiaargentina.microjuris.com/

Fideicomiso Calle Chile 2286/94/96 s/Liquidación Judicial y comentario dr Mayer

Insuficiencia del patrimonio fiduciario y su liquidación en el Proyecto de Código

Por Thomson Reuters En 29 septiembre, 2014 ·

Insuficiencia del patrimonio fiduciario y su liquidación en el Proyecto de Código

Kiper, Claudio M; Lisoprawski, Silvio V.

Publicado en: LA LEY 29/09/2014, 29/09/2014, 1

Cita Online: AR/DOC/1199/2014

Abstract: La recepción de la liquidación judicial del fideicomiso aplicando las normas de la ley concursal “en lo que sea pertinente” representa un claro progreso en relación al vacío del régimen vigente. Se impone ahora el análisis de la compatibilidad del régimen específico de la quiebra con las características propias de la figura.

Introducción

I.1. El Proyecto de Reforma del Código Civil y Comercial (PR) intenta dar un principio de solución a una de las cuestiones que provocó las mayores críticas de la doctrina respecto del régimen que prevé la ley 24.441 para el supuesto de “insuficiencia” del patrimonio fiduciario con el objeto de responder a las obligaciones imputables a esa esfera.

I.2. El PR propone, en el art. 1687, la liquidación judicial y la aplicación de las normas de la quiebra, en lo que fuere pertinente, sin que la figura quede incorporada directamente al régimen de la ley 24.522

I.3.- Las limitaciones del espacio editorial imposibilitan hacer una revisión completa de las normas de la LCyQ que podrían estar involucradas. Por esa razón solo abordaremos las que consideramos más importantes, examinando su pertinencia cuando las sometemos a la hipótesis de la liquidación del fideicomiso

Las normas involucradas

II.1. En la actualidad el art. 16, ley 24.441, establece que “…los bienes del fiduciario no responderán por las obligaciones contraídas en la ejecución del fideicomiso, las que sólo serán satisfechas con los bienes fideicomitidos. La insuficiencia de los bienes fideicomitidos para atender a estas obligaciones no dará lugar a la declaración de su quiebra. En ese supuesto y a falta de otros recursos provistos por el fiduciante o el beneficiario, según previsiones contractuales, procederá a su liquidación, la que estará a cargo del fiduciario, quien deberá enajenar los bienes que lo integren y entregará el producido a los acreedores conforme al orden de privilegios previsto para la quiebra; si se tratase de fideicomiso financiero regirán en lo pertinente las normas del art. 24″.

II.2. Modificando esa disposición, el PR establece en el art. 1687 que “…La insuficiencia de los bienes fideicomitidos para atender a esas obligaciones no da lugar a la declaración de quiebra en tal supuesto y a falta de otros recursos provistos por el fiduciante o el beneficiario según previsiones contractuales procede su liquidación la que estará a cargo del Juez competente, quien debe fijar el procedimiento sobre la base de las normas previstas para concursos y quiebras en lo que sea pertinente.”

III. El régimen del art.16 de la ley 24.441

Antes de examinar el régimen proyectado creemos que será de utilidad revisar brevemente el alcance del citado art. 16 en el régimen vigente.

III.1. Es claro que la crisis por “insuficiencia” afecta el patrimonio fiduciario de que se trate, pero no siendo el contrato de fideicomiso un sujeto de derecho, el que deberá enfrentarla será el fiduciario en esa calidad exclusivamente. Sin embargo la persona del fiduciario, como sujeto de derecho, en su condición personal y en lo que respecta a su patrimonio universal, queda excluida. El fideicomiso, tal como está configurado en nuestro sistema —que continua en el PR—, produce esa inevitable y excepcional bifrontalidad funcional. Entonces no es posible la quiebra del patrimonio fideicomitido y —menos— del fideicomiso; lo último porque sencillamente es un contrato (1) En pocas palabras, tanto los acreedores como las partes del contrato sólo tendrían acceso a las acciones individuales pero no a las colectivas (2).

III.2. El referido art. 16 sólo prevé una salida que evitaría la liquidación por crisis: el salvataje por vía de recursos provistos por el fiduciante y/o el beneficiario, si es que el contrato lo hubiera previsto o si aquellos se prestaran voluntariamente al rescate.

III.3. Aun cuando la citada norma sólo veda expresamente la quiebra (3), en nuestro entendimiento tampoco autoriza el concurso preventivo del patrimonio fideicomitido, ni el Acuerdo Preventivo Extrajudicial (4). De los textos de la ley 24.441 y de la 24.522 (LCyQ), además de razones lógicas, no queda lugar para inferir lo contrario.

Las soluciones que dieron la doctrina y la jurisprudencia para llenar la laguna

IV.1. Por su proximidad al fenómeno del patrimonio fideicomitido en crisis, la doctrina propuso la aplicación —por vía de la analogía— de un “mix” normativo entre el sistema de liquidación societaria (arts. 101 y ss., LSC) y el proceso concursal; esto es la convocatoria de los acreedores al proceso de verificación de créditos y la liquidación de los bienes para la distribución del resultado, donde bajo ciertas circunstancias se contempla la intervención de la Justicia (5).

IV.2. La sala E de la Cámara Nacional en lo Comercial de la Capital Federal, en los autos “Fideicomiso Ordinario Fidag s/liquidación” (http://abogados-inhouse.com/pdfs/201561723461.pdf6), ordeno al juez a quo que procediera a liquidar un fideicomiso cuyo patrimonio fiduciario se mostró impotente para responder por las obligaciones que contrajo en su operatoria. A partir de ese precedente la referida Sala sentó la posibilidad de dar cauce judicial a la liquidación del fideicomiso, para remediar el vacío legal existente en la ley 24.441. El fallo probablemente haya sido el primero que encaro frontalmente la cuestión formulando el principio de una solución (7). El juez de primera instancia que entendió en la causa decidió que el procedimiento se conduciría por las disposiciones de liquidación contenidas en el plexo de la Ley de Sociedades. Igual tesitura se adoptó en la liquidación judicial del fideicomiso “Sofol I” (8). En cambio en otro precedente, “Fideicomiso calle Chile 2286/94/96 s/liquidación judicial”, se utilizó una combinación de la referida ley con la concursal(9), siendo esto último un avance en el criterio jurisprudencial, ya que acerca la liquidación al régimen que más se le aproxima.

IV.3. Los fallos citados fueron de singular trascendencia para el instituto del fideicomiso. Abrieron un camino de solución frente a la ausencia de un régimen orgánico de liquidación que encause o contenga un procedimiento racional —oponible erga omnes— para liquidar el patrimonio fiduciario en crisis.

Régimen de liquidación por insuficiencia en el Proyecto de Reforma

Antes de comenzar el análisis puntual creemos necesario revisar la idea central que animó a los redactores que trabajaron sobre la figura del fideicomiso (10).

Según Marquez el régimen vigente no merece cambios profundos, pues se ha mostrado eficiente y no ha generado grandes problemas de interpretación y aplicación (11). Se introdujeron mejoras en aspectos de redacción, reordenamiento y la modificación de aspectos que la doctrina, autoral y judicial, marcaron como necesarios. El nombrado autor afirma que, en el caso de insuficiencia del patrimonio, se delega la solución a las disposiciones contractuales y en su defecto, se dispone que procede la liquidación del patrimonio por vía judicial, fijando el procedimiento de liquidación sobre las bases de las normas concursales, en cuanto sean pertinentes. Es decir que el PR mantiene el fideicomiso fuera del régimen del concurso y la quiebra, siguiendo así la impronta de la ley 24.441 (arts. 16 y 24) pero, como respuesta a las justificadas críticas de la doctrina, el art. 1.687 del citado Proyecto da una solución intermedia entre el régimen de extrajudicialidad extrema actual y la incorporación lisa y llana del fideicomiso como sujeto pasible de concurso o quiebra. En el PR ya no es ni lo uno ni lo otro.

Las limitaciones del régimen proyectado

Pese al avance que implica pasar de un régimen de “extrajudicialidad extrema”, que criticamos por voluntarista e inorgánico, a otro que recepta la judicialización de la crisis por insuficiencia, entendemos que la aplicación del régimen no está exenta de dudas. Si bien a lo largo de este trabajo iremos desgranando las distintas cuestiones que plantea la aplicación del sistema, anticipamos algunas de las observaciones más significativas.

VI.1. El régimen proyectado continúa sin prohibir expresamente la vía del concurso preventivo, que una doctrina aislada considera viable en el sistema actual (12). Entendemos que la interpretación mayoritaria de la doctrina y los precedentes se impondrán en el sentido de que tampoco será viable en el nuevo régimen.

VI.2. La liquidación procede “…a falta de otros recursos provistos por el fiduciante o el beneficiario según previsiones contractuales …” (art. 1687). Parecería que esa es la única alternativa que evitaría el destino de liquidación judicial cuando sobreviene la insuficiencia. Cabe preguntarse que ocurrirá si el propio contrato de fideicomiso prevé un régimen o procedimiento de liquidación por insuficiencia al margen de los tribunales. Entendemos que el procedimiento de liquidación convencional —en esa hipótesis— no sería oponible erga omnes, es decir no podría imponérsele a quienes no fueron parte del contrato.

VI.3. En el texto del PR parecería que solo existiría la posibilidad de evitar la liquidación únicamente con el auxilio de “recursos provistos por el fiduciante o el beneficiario”. Sin embargo esa alternativa de rescate no debería interpretarse como excluyente o única, porque del juego negocial podrían surgir recursos o posibilidades provenientes de terceros que eviten la liquidación. Aún cuando la hipótesis no es sencilla y de difícil logro, quedaría la posibilidad de liquidar el fideicomiso extrajudicialmente por acuerdo entre todas las partes del contrato y la totalidad de los acreedores de la naturaleza que fueren. Por eso entendemos que lo previsto en ese párrafo del art. 1687 operaría cuando ya no existe otra salida de saneamiento o bien la liquidación con acuerdo unánime de todos los interesados no se produjo.

VI.4. A lo largo del análisis veremos que se suscitan dudas acerca de una buena cantidad de cuestiones; esto es si resulta “pertinente” aplicar ciertas normas falenciales como, por ejemplo, el desapoderamiento, o la determinación de la fecha de cesación de pagos y la aplicación de las acciones concursales de revocatoria destinadas a la recomposición del patrimonio.

VI.5. La variedad de fideicomisos posibles —prácticamente incontables— reflejo de la característica vehicular de la figura, y aún cuando a través de algunas de sus conformaciones se canalizan emprendimientos comerciales, a la manera de una empresa, no permiten afirmar de manera general que la liquidación de un fideicomiso en todos los casos guarda identidad con las características y necesidades que impone la quiebra de una empresa, conceptualmente hablando, aunque presenten elementos comunes. La señalada diversidad funcional impone un tratamiento diverso —o de adaptación en cada caso— en materia de liquidación. Así, por ejemplo, aún en liquidación judicial no vemos razón substancial para negar la posibilidad de un avenimiento, en el marco de los arts. 226 y concs. de la LCyQ, para concluir con ese estado, permitiendo que el fideicomiso continúe con un destino diferente.

VI.6. La norma proyectada, que ordena encauzar la liquidación judicial a través del procedimiento que fije el juez competente “sobre la base de las normas previstas para concursos y quiebras en lo que sea pertinente”, lleva la posibilidad de un amplio margen de apreciación judicial. Esto significa que será la jurisprudencia la que irá delineando la aplicación efectiva del precepto que — además— enfrentará un casuismo imposible de enunciar.

VII. Interpretación. Conflictos

VII.1. Como lo anticipamos, la posición adoptada por los redactores del Proyecto marca un límite: no debería aplicarse linealmente la normativa de la LCyQ, porque la figura no fue incorporada lisa y llanamente a ese régimen aún cuando se autorice la aplicación de sus disposiciones “…en lo que sea pertinente”. De lo contrario, si se aplicara la normativa falencial en forma indiscriminada o lineal, sin diferencia con un proceso de quiebra típico, estaríamos violando la norma y la voluntad del legislador que no quiso incluir el patrimonio fiduciario dentro de los supuestos de la LCyQ. Esto es así, aunque suene elemental.

VII.2. Advirtamos que la legislación falencial es excepcional y por ello en el ámbito de aplicación —un proceso concursal abierto— sus normas prevalecen sobre la legislación común. Por esa razón en la jurisprudencia que se produzca y en cada situación concreta podremos comprobar cuales normas del régimen concursal habrán de aplicar los jueces, en detrimento de la normativa común aplicable. En definitiva, estamos frente a un proceso de liquidación judicial propio de la figura que ordena emplear las normas “pertinentes” del sistema falencial, sin quedar sometido a él integralmente.

VIII. Los principios de la legislación concursal y el régimen de liquidación del fideicomiso

La legislación concursal en buena medida es imperativa (13), en el sentido de que sus normas prevalecen sobre las convenciones de los particulares. Asimismo contiene una doble calidad de normas: substanciales y procesales. Las primeras contemplan derechos de fondo de quienes son alcanzados por sus disposiciones, modificando el derecho común de los distintos ordenamientos (civil, laboral, comercial, etc.). Asimismo caracterizan el proceso concursal las notas de universalidad relativa, unicidad e inquisitoriedad relativa. Revisaremos brevemente esos principios para poner en evidencia los parámetros básicos que deberían tenerse en cuenta a la hora de liquidar judicialmente un fideicomiso en estado de “insuficiencia”. Anticipamos que no hay motivo para que esos principios sean dejados de lado.

VIII.1. Universalidad. En contraposición con los procesos individuales o singulares, el proceso de liquidación abarcaría la totalidad de los acreedores (faz subjetiva) que convergen sobre la totalidad del patrimonio (faz objetiva). El art. 107 de la LCyQ es la expresión normativa por excelencia del principio de universalidad en la faz objetiva, mientras que los arts. 32 y 126 establecen la carga de verificar a todos los acreedores, así como los arts. 21 y 132 prohíben la iniciación o prosecución de juicios con contenido patrimonial. El principio no es absoluto. Hay bienes (vg.art. 108, LCyQ) así como acreedores (art.104, parte 2ª, LCyQ) que quedan excluidos.

VIII.2. Unicidad. Consecuencia lógica de la universalidad sería la unidad del proceso de liquidación en el ámbito territorial del país, cuya concreción se expresa a través de un juez único y el fuero de atracción.

VIII.3. Inquisitoriedad relativa. Lo calificamos como relativo porque no se trata de un proceso inquisitivo puro ni extremo, como el de los procesos criminales, sino que tiene notas que caracterizan los procesos dispositivos típicos en los que el litigio gira en torno a intereses privados disponibles. Si bien hay un alto grado de oficiosidad en la intervención del órgano jurisdiccional, un sinnúmero de actos dependen de los interesados, como por ejemplo la carga de insinuarse que pesa sobre los acreedores o el impulso de parte en los incidentes donde existe la posibilidad de que caduque la instancia. El art. 274 de la LCyQ es un claro ejemplo de la inquisitoriedad pues es suficiente demostrativo de las amplias facultades que la ley le daría al Juez como director del proceso de liquidación, evidencia esta de los mayores poderes con que está investido como consecuencia de que los intereses en juego no son particulares sino generales.

VIII.4. Sabemos que la liquidación del patrimonio fideicomitido consiste básicamente en convertir en dinero bienes que no lo son procurando la satisfacción de los acreedores de toda especie, incluyendo entre ellos los beneficiarios y fideicomisarios, con el producido de la realización de los activos bajo las reglas de la justicia distributiva. Es decir, hacer efectiva la venta de los bienes con el objeto de distribuir su producido en moneda de liquidación, que asimilamos a la moneda de quiebra o dividendo, ya que la interpretación del último párrafo del art.1687 nos lleva a esa solución como la más justa.

VIII.5.Decretada judicialmente la liquidación no dudamos acerca de que correspondería aplicar al proceso de liquidación —como anticipamos— el principio de “universalidad”, tanto con relación a la totalidad de bienes que integran el patrimonio fiduciario —incluyendo los que salieron fraudulentamente— como a sus acreedores. Asimismo tampoco cabe duda acerca de la vigencia del principio de “igualdad de trato de todos los acreedores” (par conditio creditorum). Ello así porque se trata de pagar a todos los acreedores en la mayor medida posible, de acuerdo a su grado y preferencia.

La “pertinencia” como criterio impuesto por el art.1687 para aplicar el régimen concursal

El art.1687 envía genéricamente a la LCyQ “…en lo que sea pertinente”. Aunque el sentido común explica cual es la voluntad de los redactores del PR aún así se justifica indagar acerca de su alcance. El adjetivo pertinente en sus tres acepciones significa: 1. perteneciente o correspondiente a algo; 2. que viene a propósito; y 3. conducente o concerniente al pleito (14). Empleando esas tres acepciones, el Juzgador deberá discernir o distinguir, dentro del conjunto de normas falenciales la que debe ser aplicable en cada situación o circunstancia de la liquidación, con especial atención respecto de la especie de fideicomiso que se halla en trance de liquidación. No cabe —como dijimos— la aplicación lineal de la LCyQ.

¿Qué significa “insuficiencia” del fideicomiso?

El Proyecto vuelve a emplear —al igual que la ley 24.441— el giro “insuficiencia” para caracterizar la situación fáctica de impotencia patrimonial, en lugar de la inequívoca “cesación de pagos” que recepta la doctrina de la falencia. Entendemos que hay —salvo alguna excepción— un consenso acerca de asimilar la “insuficiencia” al estado de cesación de pagos o de insolvencia que recepta, como presupuesto objetivo, el régimen de la falencia (art. 1, LCyQ). Es decir — adaptando un concepto de Bonelli— el estado general y permanente de desequilibrio del patrimonio fideicomitido que coloca al fiduciario en la imposibilidad de hacer frente, de manera regular, a las obligaciones inmediatamente exigibles. En tal sentido, siguiendo la doctrina concursal, no nos estamos refiriendo al desequilibrio aritmético o contable donde el pasivo es mayor al activo, porque esa situación estática no resulta definitoria del estado de cesación de pagos, porque es bien sabido que puede darse la insolvencia aún cuando el activo sea substancialmente superior al pasivo pero a la vez existe un estado de generalidad y permanencia que impiden cumplir regularmente con las obligaciones empleando medios corrientes. Al decir de Provinciali, las obligaciones se satisfacen regularmente cuando se cumplen de acuerdo con lo que es de regla en el tráfico negocial (15).

Legitimados para solicitar la liquidación

XI.1. La liquidación judicial podrá llegar a producirse por dos vías: la voluntaria a pedido del fiduciario y la coercitiva como resultado del pedido de fiduciantes o beneficiarios (y/o fideicomisarios), o bien por requerimiento de acreedores del patrimonio fiduciario; estos últimos son los que, sin ser parte del contrato, están vinculados crediticiamente con el patrimonio fideicomitido. Cabe hacer una distinción: si nos referimos a la promoción de una acción de liquidación judicial entendemos que no hay identidad de presupuestos exigibles al fiduciario con los que son exigibles y deberían exhibir las restantes partes del contrato (fiduciante-beneficiario-fideicomisario) y los terceros acreedores, aún cuando algunos sean comunes. Lo mismo ocurre entre estos últimos y aquellos. Por razones lógicas las exigencias para los beneficiarios y acreedores debería ser mayores, porque aún siendo interesados no tienen el lugar central que ocupa el fiduciario como principal protagonista y responsable.

XI.2. No es de descartar —por su frecuencia— que el contrato prevea la existencia de una reunión o asamblea de fiduciantes y/o beneficiarios para la toma de decisiones que —por lo general— refieren a situaciones o circunstancias excepcionales que exceden la normal administración del patrimonio, como —por ejemplo— la insuficiencia del patrimonio fideicomitido. En tal caso debería agotarse esa posibilidad, porque de una reunión de esa especie podrían los protagonistas establecer remedios convencionales que eviten la solución extrema de la liquidación.

XI.3. A instancia o petición del fiduciario. El legitimado por excelencia es el fiduciario. Sin duda, es el responsable de poner a la luz la insuficiencia, por su propia iniciativa o a requerimiento de las partes del contrato o de los acreedores. En cuanto a los recaudos de la solicitud de liquidación judicial resultarían aplicables —en lo pertinente— los requisitos formales y de información previstos en el art. 11, incs. 2, 3, 4, 5 y 6 de la LCyQ a fin de que el juez pueda evaluar la seriedad de la pretensión. En particular el fiduciario deberá evidenciar la existencia de un estado de cesación de pagos y —muy especialmente— las razones objetivas que, en función de las circunstancias, le impidieron otra alternativa no traumática, a través de otros mecanismos previstos en el contrato (por ejemplo, el auxilio de aportes provistos por los beneficiarios), siempre que los hubiera.

XI.4. A pedido del fiduciante y/o el beneficiario, previo emplazamiento del fiduciario para que inste la liquidación judicial. En caso de que el fiduciario no ejerciera sus obligaciones sobre este particular —sin motivo suficiente—, cargara sobre sus espaldas la responsabilidad por las consecuencias de la conducta omisiva. La acción en este caso supone la previa intimación o emplazamiento del fiduciario para que ponga en marcha los mecanismos previstos en el contrato para el caso de insuficiencia (vg. asamblea de beneficiarios), si los hubiera. Si no hubiera mecanismos convencionales previstos o se hubieran agotado, los fiduciantes y/o beneficiarios deberían emplazar al fiduciario instándolo a que recurra a la liquidación judicial. Es obvio que se deberán acreditar, amén de la inacción injustificada del fiduciario, la existencia del estado de insuficiencia, evidenciando ante el juzgado que el patrimonio separado del fideicomiso resulta impotente para atender las obligaciones a su cargo.

XI.5. A instancia de los acreedores del patrimonio fiduciario.

Entendemos que los acreedores del patrimonio fideicomitido también tienen legitimación para solicitar la liquidación. En tal sentido advertimos que el art. 1679 del PR, en otra contingencia de gravedad como lo es la cesación del fiduciario por las causales del art. 1678, da legitimación a los acreedores del patrimonio separado para solicitar judicialmente la designación de un fiduciario judicial provisorio o el dictado de medidas de protección del patrimonio, si hubiere peligro en la demora. Es evidente que los acreedores tienen un interés legítimo en la suerte del patrimonio fiduciario, fundamentalmente en tratar de evitar que este siga un curso de deterioro o pérdida de los bienes que integran la garantía común. Advertimos sin embargo que se trata de una cuestión delicada que debe ser tratada con prudencia, por tratarse de terceros que no son parte del contrato. Por esa razón ese interés debe conjugarse con las estipulaciones contractuales, que bien pueden tener prevista una solución que impida el recurso extremo de la liquidación judicial, sin desmedro del interés de los acreedores. Formulada esta salvedad, ante la inacción de las partes del fideicomiso y principalmente del fiduciario, creemos que el acreedor puede peticionar la liquidación acreditando la existencia de su crédito, la negativa o ausencia de respuesta frente a sus reclamos debidamente documentados, e indicios que den cuenta de un estado objetivo de insuficiencia. En tal supuesto, una vez oído el fiduciario el Juez decidirá acerca de la viabilidad de la liquidación. En lo que fuera compatible se aplicarían los arts. 83 a 87 de la LCyQ.

XII. Quién oficia de liquidador

Una cuestión nada menor es quién oficia como liquidador. Sin duda se requiere especialización para el análisis del negocio a fin de determinar las causas que llevaron a la insuficiencia (o insolvencia según nuestro criterio), la determinación de los pasivos, entre otros a través de los registros contables y demás documentación, el capital existente, la situación fiscal, los pasivos previsionales, la existencia de actos de cuya calificación de fraude dependan las acciones de recomposición del patrimonio o de los activos, y como una cuestión nada menor la responsabilidad del fiduciario en la crisis (arg. art. 1687, 2º párrafo, del PR).

XII.1. La asistencia de profesionales en Ciencias Económicas resulta necesaria, de la misma manera que la existencia de letrados que coadyuven en el imprescindible análisis jurídico. Los síndicos concursales, por su especialidad, parecen ser los más indicados para esta labor.

XII.2. Por el contrario somos de la opinión que el fiduciario es la persona menos indicada para llevar adelante ese encargo. Son varias las razones que sustentan nuestra posición. Sin considerar la posible falta de especialización, hay entre esas razones dos que son decisivas. La primera surge a primera vista porque no parece congruente que quien condujo un fideicomiso que llega a un estado de insuficiencia patrimonial prima facie pueda ser calificado como “buen hombre de negocios” como exige la ley para la función fiduciaria. Podrá no ser el responsable de un actuar culposo o doloso en el cumplimiento del encargo, pero eso resultara de una investigación posterior, aunque no al inicio mismo del proceso de liquidación. La segunda razón, vinculada a la primera, resulta del potencial conflicto de interés que suscita la función de liquidador y el manejo que debe hacer quien oficie en esa función. Basta pensar en que el fiduciario puede llegar a ser deudor del patrimonio fideicomitido por diversas razones (vg. fondos no rendidos), o bien acreedor del mismo por su remuneración o anticipo de gastos, como simples ejemplos. Además de esas tachas, no descartemos que el fiduciario renuncie al encargo fundado en su incompatibilidad, o bien porque lisa y llanamente se resiste a cumplir el encargo y deba ser removido. Por último se suscita una cuestión fundamental que obstaría a la actuación del fiduciario como liquidador. Entendemos que devenida la liquidación queda pendiente la responsabilidad del fiduciario que, por culpa o dolo, pudo haber llevado el patrimonio fideicomitido a la insuficiencia. Si fuera así deberá resarcir con sus bienes el daño que produjo la conducta de un “mal hombre de negocios”. En tal supuesto, se hace aún más evidente la incompatibilidad de este sujeto con la función de liquidador.

XII.3. Descartado el fiduciario se impone revisar otras posibilidades. Puede ocurrir que el contrato de fideicomiso haya previsto quien fungirá de liquidador. A primera vista podría manejarse esa alternativa, sin embargo visualizamos algunos reparos. En primer lugar que la designación hubiera recaído en el propio fiduciario, lo que nos llevaría a la hipótesis analizada precedentemente. Suponiendo que fuera un tercero, la cuestión no solo pasaría por su idoneidad sino también la fiabilidad que pueda tener para el órgano jurisdiccional ese liquidador que fungirá como un auxiliar de la justicia.

XII.4. Examinadas las posibilidades caemos en algo que luce como inevitable: que sea el propio Juez quien designe al liquidador o bien un funcionario designado por aquel que acompañe al liquidador designado convencionalmente, si se quiere preservar lo que fue la voluntad de las partes del contrato de fideicomiso en juego. Al final del recorrido la cuestión pasa por elegir entre un funcionario designado por el juez a la manera de un interventor judicial o lisa y llanamente recurrir a los profesionales que son propios del sistema concursal, es decir los síndicos. Por último, el liquidador designado judicialmente tendrá las funciones que caracterizan las intervenciones judiciales, con la amplitud de facultades que establezca el juez.

XIII. Conservación y administración. Desapoderamiento

XIII.1. El liquidador debe adoptar y realizar las medidas necesarias para la conservación y administración de los bienes fideicomitidos. Debe tomar posesión de ellos bajo inventario (art.179, LCyQ). Puede realizar los contratos que resulten necesarios, incluso los de seguro, para la conservación y administración de los bienes, previa autorización judicial (art.185, LCyQ). El liquidador debe procurar el cobro de los créditos adeudados al fideicomiso. Debe iniciar los juicios necesarios para su percepción y para la defensa de los intereses de la liquidación. Debe requerir todas las medidas conservatorias judiciales y practicar las extrajudiciales, sin autorización especial. Requiere autorización judicial para transigir, otorgar quitas, esperas, novaciones o comprometer en árbitros (art.182, LCyQ). El liquidador dispone de los fondos de la liquidación tal como lo establece el art. 183, LCyQ.

XIII.2. No resulta claro que se produzca el efecto del desapoderamiento (art. 107, LCyQ) en relación con los bienes fideicomitidos. El desapoderamiento, que es propio del régimen de la quiebra y que se expresa en las medidas de incautación, conservación y administración de los bienes autorizadas en los arts. 177 a 188 de la LCyQ, implica la pérdida de la posibilidad de administración y disposición de los bienes por parte del deudor fallido, a los fines conservatorios y para asegurar la garantía común de los acreedores. Lo que no implica la transferencia de la propiedad de los bienes a los acreedores. Asimismo y como una cuestión no menor, el desapoderamiento en el sistema falencial acarrea la ineficacia de todos los actos celebrados por el fallido con posterioridad al decreto de quiebra. 13.3. Opinamos sin dudas que debe aplicarse el régimen de ineficacias por actos de disposición de bienes celebrados sin autorización judicial con posterioridad al decreto de liquidación. En todo caso el juez deberá adoptar las medidas necesarias para evitar la disposición de los bienes al margen de la liquidación. En definitiva, esta cuestión —como tantas otras— dependerá de la jurisprudencia que se conforme en la casuística.

XIV. Recursos contra la sentencia de liquidación

Opinamos que procede la aplicación del recurso de reposición (art. 94, LCyQ) a pedido del fiduciario, cuando la liquidación se hubiere decretado a instancia de un acreedor, algún beneficiario o fideicomisario, fundado en la inexistencia del estado de insuficiencia o bien porque no se agotaron las vías contractuales previstas para superarlo (vg. aportes de los beneficiarios). También procede el recurso de incompetencia (arts.94, 100 y 101, LCyQ).

Efectos personales con relación al fiduciario

Sin perjuicio del deber de colaboración del fiduciario para el esclarecimiento de la situación patrimonial y la determinación de los créditos (art. 102, LCyQ), ya fuere una persona física o por medio de los administradores si fuere una persona jurídica, no correspondería imponerle la restricción de salida del país porque el sujeto fiduciario no es un fallido sino que se trata de la liquidación del patrimonio fideicomitido y no del patrimonio “propio” —no fideicomitido— de dicho sujeto, como efecto de la separación patrimonial que supone el fideicomiso. Nuevamente vemos aquí una consecuencia de la bifrontalidad a la que ya nos referimos.

XVI. Determinación del pasivo

XVI.1. En el decreto de liquidación el juez adoptará las directivas del art. 88, LCyQ y dentro de él la fijación de la fecha hasta la cual se pueden presentar las solicitudes de verificación de créditos ante el liquidador y la de presentación de los informes individual y general, respectivamente. Se abrirá así el período informativo en el que todos los acreedores por causa o título anterior a la declaración de liquidación, deben formular al liquidador el pedido de verificación de sus créditos, indicando monto, causa y privilegios.

XVI.2. Respecto de la causa no hay razón para omitir la aplicación de los celebres plenarios “Translínea S.A.” (16) y “Difry S.R.L.” (17) que tuvieron por principal objeto aventar las posibilidades de los concilios fraudulentos entre el concursado y sus acreedores de favor, que puedan contribuir de ese modo al abultamiento del pasivo a verificar y así conducir a la licuación del pasivo a favor de prestanombres.

XVI.3. Resulta de aplicación el art.125, LCyQ en lo que hace al principio de universalidad o generalidad: declarada la liquidación todos los acreedores quedan sometidos a dicho proceso.

El art. 126 de la LCyQ se aplica plenamente: todos los acreedores deben solicitar la verificación de sus créditos y preferencias en la forma prevista en el art. 200 de la misma ley.

En cuanto a los acreedores eventuales, como por ejemplo los créditos sujetos a condición suspensiva, los fiadores o garantes de las obligaciones contraídas por el fiduciario, los que dependen de un pronunciamiento judicial, opinamos que pueden ingresar en la liquidación aunque condicionados a la consolidación de su crédito o a que se despeje la eventualidad.

XVI.4. Corresponde la aplicación del art. 128, LCyQ, en cuanto a que se produce el vencimiento de las obligaciones pendientes de plazo, con la deducción de los intereses legales por el lapso que anticipa su pago si el crédito que no devenga intereses es pagado total o parcialmente antes del plazo fijado según el título.

XVI.5. Respecto del período informativo, se aplicaría el art. 200 de la LCyQ, reiterándose el esquema procedimental contenido en los arts. 32 a 40 de la misma ley, en cuanto a las facultades de información del liquidador, la formación de legajos correspondientes a los acreedores que soliciten la verificación de sus créditos, el período de observación y su mecánica, y por último el informe individual del art. 35 y el general del art.40 de la citada ley. El Juez deberá resolver acerca de la procedencia y alcances de las solicitudes formuladas por los acreedores (arg. art. 36, LCyQ). El crédito o privilegio no observados por el liquidador, el fiduciario o los acreedores, es declarado verificado, si el juez lo estima procedente. Cuando existan observaciones, el juez debe decidir declarando admisible o inadmisible el crédito o el privilegio. También entendemos aplicable el art. 37, LCyQ, en cuanto a los efectos de la referida decisión judicial (18).

XVII. Efectos generales sobre las relaciones jurídicas preexistentes

XVII.1. Declarada la liquidación, todos los acreedores quedan sometidos a su régimen (art.125, LCyQ). Los acreedores con hipoteca o prenda (por ejemplo), pueden reclamar en cualquier momento el pago mediante la realización de la cosa sobre la que recae el privilegio, previa comprobación de sus títulos en la forma indicada por el art. 209, sin necesidad de verificar previamente.

XVII.2. Los acreedores de prestaciones no dinerarias, de las contraídas en moneda extranjera o aquellos cuyo crédito en dinero deba calcularse con relación a otros bienes, concurren a la liquidación por el valor de sus créditos en moneda de curso legal en el país, calculado a la fecha de la declaración o, a opción del acreedor a la del vencimiento, si este fuere anterior (art. 127, LCyQ).

XVII.3. La declaración de liquidación produce la caducidad de los plazos. Las obligaciones pendientes de plazo se consideran vencidas de pleno derecho a la fecha de la sentencia de liquidación (art. 128, LCyQ) del fideicomiso.

XVII.4. Es fundamental la cristalización del pasivo o de los créditos individualmente considerados (art. 129, LCyQ), es decir la suspensión del curso de los intereses de todo tipo, a la fecha de la declaración de liquidación. Cuestión dudosa es la imposibilidad de compensar cuando no se ha operado antes de la liquidación, de conformidad con lo previsto en el art. 130 de la citada ley. Entendemos que la “cristalización” se aplica a la liquidación del patrimonio fiduciario porque es absolutamente funcional a sus fines y supone que los bienes a liquidar serán escasos en relación a la posibilidad de satisfacer todos los créditos y sus accesorios. Sin embargo opinamos que así como deberá respetarse el rango de los créditos —privilegiados, quirografarios, etc.- en la distribución también, para ser consistentes con el ordenamiento jurídico, debería respetarse la previsión del segundo párrafo del citado art. 129: “…los compensatorios devengados con posterioridad que correspondan a créditos amparados por garantías reales pueden ser percibidos hasta el límite del producido del bien gravado después de pagadas las costas, los intereses preferidos anteriores a la liquidación y el capital”.

XVII.5. En cuanto a las acciones judiciales iniciadas contra el fideicomiso, entendemos que la liquidación provocará el fuero de atracción debiendo radicarse ante el juez a cargo de ella. La ejecución de las garantías reales (vg. hipotecas, prendas) sobre bienes que corresponden al patrimonio fiduciario se rige por los arts. 126, párr. 2º, y 209 de la LCyQ.

XVII.6. Los terceros titulares de bienes entregados al fiduciario no destinados a transferir el dominio pueden solicitar su restitución, antes de que hubieran sido enajenados (arts. 138 y 188, LCyQ).Cuando se trate de bienes por título destinado a transferir el dominio pueden readquirir la posesión en los términos previstos en los arts. 139, 140 y 141, LCyQ.

XVII.7. Por último, el liquidador está legitimado para el ejercicio de los derechos emergentes de las relaciones jurídicas patrimoniales establecidas por el fiduciario antes de la liquidación del patrimonio fideicomitido (art. 142, LCyQ).

XVIII. Efectos sobre ciertas relaciones jurídicas en particular

XVIII.1. Cuando se trate de contratos con prestaciones pendientes se estará a lo dispuesto en los arts. 143 y 144 de la LCyQ, en cuanto al trámite de continuación de contratos con prestaciones recíprocas pendientes.

XVIII.2. Entendemos que la liquidación resuelve entre otros contratos los de ejecución continuada, los normativos, los mandatos, y los de cuenta corriente (art.147, LCyQ). Si el fiduciario hubiera otorgado poderes el decreto de liquidación debería provocar la caducidad automática de los mismos. Sobre este particular no vemos una diferencia substancial si comparamos la situación del fallido y las razones por las que se produce ese efecto extintivo. Sin embargo, ese efecto que es característico de la quiebra requerirá, como en otras tantas circunstancias, decisiones jurisprudenciales que lo convaliden.

XVIII.3. Continúan los contratos de seguro de daños patrimoniales, el asegurador es acreedor de la liquidación por el total de la prima impaga (art.154, LCyQ).

XVIII.4. Respecto de los Boletos de Compraventa de inmuebles, supuesto que puede darse en los fideicomisos inmobiliarios, consideramos aplicable el art. 146 de la LCyQ. Es decir aquellos que fueron otorgados a favor de adquirentes de buena fe son oponibles a la liquidación si el comprador hubiera abonado el 25% del precio, cualquiera sea el destino del inmueble. Una hipótesis aún más frecuente será la de los beneficiarios, de un fideicomiso inmobiliario con característica “asociativa”, que efectuaron aportes para adquirir una unidad en un emprendimiento al costo o precio fijo. En estos casos, si bien no estamos frente a un boleto de compraventa sino a la típica relación creditoria que vincula al beneficiario con el fideicomiso, pensamos que la relación y el objeto hacen asimilable la situación al supuesto del art. 146 citado. En este caso resultaría aplicable lo previsto en el art.159 de la LCyQ: “En las relaciones patrimoniales no contempladas expresamente, el juez debe decidir aplicando las normas de las que sean análogas, atendiendo a la debida protección del crédito, la integridad del patrimonio del deudor y de su empresa, el estado de concurso y el interés general.”. La norma a su vez prevé que el juez deberá disponer que se otorgue al comprador, o en su caso el beneficiario, la escritura traslativa de dominio contra el cumplimiento de la prestación correspondiente al adquirente. Obviamente nos estamos refiriendo a obras terminadas que estuvieran en condiciones de ser escrituradas.

XIX. Período de sospecha y efectos sobre los actos perjudiciales a los acreedores. Procedencia del sistema de ineficacias concursales

XIX.1. La aplicación del régimen de ineficacia concursal, dentro de procedimiento de liquidación del patrimonio fiduciario en el régimen establecido el PR, es una cuestión que puede suscitar dudas. Deberá decidirse si el sistema de que dan cuenta los arts. 115 a 124 de la LCyQ será aplicable en materia de fideicomisos. Sin duda no es una cuestión menor.

XIX.2. Recordemos que el estado de cesación de pagos que precede a la quiebra incide sobre las relaciONES jurídicas contraídas por el deudor en un período anterior a la sentencia de falencia. Ese lapso es el denominado “período de sospecha” (art. 116, LCyQ) que esencialmente incide en las acciones de recomposición patrimonial por actos de simulación o fraude.

XIX.3. Papa, al comentar el PR, sostiene que “… la reforma ha incorporado la acción de ineficacia concursal, regulada expresamente por la ley de concursos, en consecuencia, resultan de aplicación operativa —en el caso de que finalmente se apruebe el Código Civil y Comercial unificado— las normas atinentes a la revocabilidad de aquellos actos que podrían ser judicialmente calificados como ineficaces, ya sean de pleno derecho o por conocimiento de terceros, que hayan tenido lugar durante el período de sospecha” (19).

XIX.4. Si la jurisprudencia entendiera que no procede aplicar el régimen específico de ineficacias concursales en la liquidación de fideicomisos, amén de la simulación quedará únicamente la posibilidad de la revocatoria ordinaria —acción pauliana— de los arts. 338 y concs. del PR.

XIX.5. En el régimen del art. 16 de la vigente ley 24.441, al establecerse por vía doctrinal y luego jurisprudencial la aplicación analógica de la LCyQ y/o el régimen de liquidación societaria, hay quien opina que la determinación de la fecha inicial del estado de cesación de pagos (período de sospecha) no es aplicable el proceso de liquidación judicial del patrimonio fiduciario insuficiente y que la aplicación analógica no llega al extremo de autorizar un régimen tan severo como el de las ineficacias concursales(20).

XIX.6. En los escasos procesos de liquidación judicial de fideicomisos en el régimen actual, los juzgados intervinientes no ordenaron establecer la fecha inicial de cesación de pagos ni los actos susceptibles de revocatoria (21) Si bien es un argumento de peso que, en la aplicación analógica de las normas de la LCyQ, para suplir el vació de la ley 24.441, el criterio sobre este particular debería ser restrictivo, ello no conduce necesariamente a que los jueces lo mantengan en el régimen del PR, donde expresamente está autorizada la aplicación de las normas de la LCyQ “en lo pertinente”. Ya no estaríamos frente a una creación pretoriana como en la actualidad.

XIX.7. Sin duda la adopción de ese régimen posibilitaría una vía de recomposición patrimonial más eficiente que la revocatoria ordinaria para el fraude, que —además— puede coexistir sin problemas con las ineficacias concursales, como ocurre en la LCyQ (art.120). Sin perjuicio de ello, es innegable que introduciría un factor de incertidumbre que hoy no existe.

Liquidación y distribución

XX.1. De conformidad con el art. 1670 del PR pueden ser objeto del fideicomiso todos los bienes que se encuentren en el comercio, incluso universalidades. Nuestra posición es que en la vigente ley 24.441 las universalidades también pueden ser objeto del contrato (22). Esta admisión del PR permite, en el escenario de liquidación, posibilidades de realización de los bienes en el marco de las diversas vías que autoriza la LCyQ.

XX.2. Recordemos que el art. 204 de la citada ley establece como regla general que la realización de los bienes debe hacerse en la forma más conveniente al concurso, estableciendo un orden preferente, procurando como regla la enajenación como unidad, para luego, en caso de ser ésta inconveniente, la realización individual de los bienes que componen el patrimonio. Así sería posible enajenar —por ejemplo— un fondo agropecuario o un emprendimiento en marcha, sin tener que limitar el proceso de enajenación al desguace y venta de los bienes de manera fraccionada, con pérdida del valor que supone la unidad organizada.

XX.3. En la realización de bienes las pautas serán las que disponen los arts. 203 a 217 de la LCyQ, de acuerdo a las características de los bienes que conforman el patrimonio fideicomitido. En lo que respecta a la realización de los bienes, las disposiciones de los arts. 203 y ss. de la LCyQ son compatibles con la liquidación del patrimonio fiduciario. Tanto respecto a la oportunidad (art.203): debe comenzar una vez decretada la liquidación. Deberá hacerse en la forma más conveniente al propósito del proceso de liquidación.

XX.4. Las distintas formas (en conjunto, enajenación singular de todo o por partes) dependerá de la especie de bienes que integran el patrimonio separado.

XX.5. En cuanto a la distribución vemos la pertinencia de que el juez fiscalice la distribución siguiendo la directiva del art. 218 de la LCyQ. Diez días después de aprobada la última enajenación, el liquidador debe presentar un informe que contenga: 1) rendición de cuentas de las operaciones efectuadas, acompañando los comprobantes, 2) resultado de la realización de los bienes, con detalle del producido de cada uno, 3) enumeración de los bienes que no se hayan podido enajenar, de los créditos no cobrados y de los que se encuentran pendientes de demanda judicial, con explicación sucinta de sus causas, 4) el proyecto de distribución final, con arreglo a la verificación y graduación de los créditos, previendo las reservas necesarias.

XX.6. Presentado el informe, el juez regula los honorarios del liquidador. No resulta claro que deba hacerlo conforme las pautas de la LCyQ (arts. 265 a 272) o bien con sujeción a las pautas del art. 15 la ley 21.839 en lo que respecta al profesional que revista la condición de abogado y a las del decreto ley 16.638/57 si se tratara de contadores públicos. Obviamente los parámetros de las dos últimas son mas ventajosos que la regulación de las normas concursales sobre el particular. Creemos que los jueces se inclinarán por estas últimas.

XX.7. Respecto de los créditos laborales opinamos que corresponde la aplicación del pronto pago (arts.16 y 183 LCyQ), a través de los fondos que ingresen como consecuencia de los actos de liquidación de los bienes. Entendemos que la calidad alimentaria de los fondos requeridos y el propósito tuitivo de la norma determinan su aplicación. En tal sentido no hay al respecto diferencia substancial entre una liquidación como la prevista en el art. 1687 del PR y una quiebra.

XX.8. También tenemos una opinión favorable respecto del pago preferente de los “gastos de conservación y de justicia” (art. 240, LCyQ). Estos créditos son los individualizados en distintas normas de la citada ley (vg. arts.138 in fine, 154, 182, 192, 198, 273 inc. 8º) y los que se conceptualizan como de “conservación, administración y liquidación” por el juez. Hacen a la preservación de los bienes sujetos a liquidación y a la viabilidad económica del proceso liquidativo. Su atención en definitiva resulta en beneficio de todos los acreedores. Su misma condición de preferencia respecto de los demás créditos, postergados únicamente por los privilegiados especiales, y la circunstancia de que no deban esperar a la distribución general de los bienes liquidados habla de su importancia.

XXI. Los privilegios

XXI.1. Otra cuestión central es la de los privilegios en el proceso de liquidación. El art. 1687 del PR a la vez que alinea la liquidación del patrimonio fiduciario a las normas concursales —sin incluirlo en su régimen— suprimió por innecesario el párrafo del art. 16 de la vigente ley 24.441 que dispone la distribución del producido entregándolo “…a los acreedores conforme al orden de privilegios previsto para la quiebra…”.-

XXI.2. Sin lugar a dudas en el régimen del PR se conserva esa inteligencia. En consecuencia deberá observarse la prelación impuesta por los arts. 239 a 250 y concs. de la LCyQ. La aplicación de los principios que en esta materia informan el régimen concursal son absolutamente compatibles con una liquidación de patrimonio cuya directiva legal es la de aplicarle esa normativa “en lo que sea pertinente”. Nos referimos a los principios de “autosuficiencia”, art.239, párr. 1º, LCyQ: “Existiendo concurso, sólo gozarán de privilegio los créditos enumerados en este capítulo, y conforme a sus disposiciones” y al principio de legalidad, es decir que los privilegios nacen solamente de la ley. La interpretación acerca de su existencia es restrictiva, no se admite la analogía; en caso de duda debe estarse a la inexistencia. Como principio el privilegio cubre al capital, salvo excepciones como la del art. 242, LCyQ.

XXI.3. Por último queda por dilucidar si los beneficiarios y fideicomisarios, acreedores del fideicomiso por naturaleza, tienen un tratamiento en la ley distinto a cualquier otro acreedor del patrimonio fiduciario. Obviamente no nos estamos refiriendo a los beneficiarios que, además de ser partes del contrato de fideicomiso, gozan de algún privilegio específico como —por ejemplo— contar con una garantía hipotecaria adicional, o bien se hallan bajo algún régimen de subordinación convencional.

XXI.4. La normativa del PR no distingue a los beneficiarios y fideicomisarios del resto de los acreedores y menos la LCyQ. Como consecuencia de ello y dado que, como dijimos, los privilegios nacen solamente de la ley, opinamos que los beneficiarios y fideicomisarios no gozan de ningún tratamiento especial por esa sola calidad, ya sea para mejorar su posición o para relegarlos.

XXII. Continuación de la explotación

Dentro de la profusa variedad de negocios fiduciarios puede darse la posibilidad de que dentro de su finalidad contengan alguna clase de emprendimiento productivo o desarrollo de bienes con significación económica. Como ejemplo mencionamos los fondos fiduciarios de explotación agrícola. Dependerá del estadio en que se hallen, es decir el grado de avance del emprendimiento o la explotación que justifiquen la continuación, al menos hasta que se termine el ciclo productivo con, por ejemplo, el levantamiento y comercialización de la cosecha. Puede pensarse entonces en la solución que proveen los arts. 189 y sigs. de la sección II “continuación de la explotación de la empresa”, con la adaptación que requiere el supuesto planteado, siempre que de ello no resulte perjuicio para los demás acreedores. Si bien no se trata de una “empresa” en sentido jurídico, la situación podría ser asimilable. Se trata de una solución que no puede generalizarse sino que depende de las circunstancias de caso en concreto.

XXIII. Efectos de la liquidación sobre el contrato de trabajo

Si se diera el supuesto de la liquidación de un fideicomiso que tuviera contratos de trabajo a su cargo, procedería lo previsto en el art.196 LCyQ, con el derecho a la verificación de los créditos laborales conforme lo dispuesto en los arts. 241, inc.2 y 246, inc.1º.

XXIV. Realización de bienes

La realización de los bienes fideicomitidos se hace por el liquidador y debe comenzar de inmediato, salvo que se haya interpuesto recurso de reposición contra la sentencia de liquidación (art.203, LCyQ). El procedimiento estará sujeto —con adaptación a los supuestos concretos— a las disposiciones de los arts. 204 a 217 de la LCyQ.

XXV. Informe final y distribución

Son pertinentes las disposiciones de la Sección Segunda, Capítulo VI, relativas al informe final y la distribución del producido de la liquidación; esto es, el art. 218 sobre el informe final, el art.219 sobre notificaciones, el art. 220 relativo a las reservas de fondos que deben efectuarse, el art. 221 sobre pago del dividendo que corresponde a cada acreedor en el producido de la liquidación, el art. 222 sobre distribuciones complementarias, el art.223 para los acreedores presentados tardíamente y el art.224 sobre la caducidad del derecho al cobro del dividendo que distribuyo la liquidación.

XXVI. Clausura por distribución final. Falta de activo

XXVI.1. Se aplican los arts. 230 y 231 de la LCyQ: realizado totalmente el activo, y practicada la distribución final, el juez resuelve la clausura del procedimiento. Pasados dos años desde la resolución que dispone la clausura del procedimiento sin que se reabra, el juez pude disponer la conclusión de la liquidación.

XXVI.2. En el supuesto de falta de activo deberá disponerse la clausura por esa causal (art.232) con las consecuencias que prevé el art.233: presunción de fraude y comunicación a la justicia penal.

XXVII. Reglas procesales

Las prescripciones contendidas en los arts. 273 a 287 de la LCyQ sobre las reglas procesales aplicables en los concursos son compatibles con el proceso de liquidación del patrimonio fiduciario. No se ven razones para considerarlas impertinentes.

XXVIII. Conclusión

XXVIII.1. Si bien hay quien hubiera preferido incorporar el fideicomiso lisa y llanamente al régimen de la LCyQ, opinamos que esa política no sería más conveniente a la luz de la experiencia habida. Hay un dato que llama a la reflexión: recién a fines del año 2010 se produjo el primer precedente jurisprudencial de liquidación judicial de un fideicomiso, siendo que la ley 24.441 es del año 1995. En casi quince años de vigencia y de desarrollo exponencial de la figura no hay evidencia que obligue a adoptar una política legislativa más radical que la propuesta en el PR. Es un dato indiscutible de la realidad, aún cuando el fenómeno se explique por más de una causa.

XXVIII.2. Aunque la experiencia jurisprudencial todavía es escasa, por ahora pudimos comprobar que la aplicación de este régimen intermedio en el ámbito de la ley 24.441, sin recepción legislativa y solo impuesto por la vía de la aplicación analógica, parece ser dinámico y eficiente.

XXVIII.3. Sin duda, esos antecedentes fueron debidamente meritados por los redactores. Por esas razones el paso que ideo el PR subsana el vacío existente en la ley vigente sin producir un cambio más radical que podría actuar en disfavor de la figura. 28.4. Para no encorsetar el fideicomiso directamente dentro del régimen concursal, se busco una solución más flexible que sea compatible con las características de multifuncionalidad de la figura, como continente o articulador de una variedad casi incontable de negocios. Vemos que la solución proyectada le da al juez la herramienta normativa de la LCyQ y a la vez la posibilidad de emplearlas de acuerdo a la especial naturaleza del fideicomiso y a las circunstancias del caso concreto. Es un dato más a tener en cuenta a favor de la política legislativa elegida por los redactores.

(1) Lisoprawski, Silvio, “El Fideicomiso en crisis. Insuficiencia del patrimonio fiduciario.”, LA LEY 04/08/2010, 1.

(2) C. Nac. Com., sala A, inédito 3/4/2009 “Fideicomiso South Link Logistics I s/pedido de quiebra promovido por Embal System S.R.L”, (expte. 68118/2008); Juzg. Nac. 1ª Com. nro. 10, sec. nro. 20, in re “Fideicomiso South Link Logistic I s/pedido de quiebra por Desarrollo Pilar S.A. (exp. 090895)”, 24/11/2009, fallo firme; “Fideicomiso South Link Logistics I s/pedido de quiebra promovido por Embal System SRL”, (exp. 089866).

(3) Games, L. M. F. – Esparza, G. A., Fideicomiso y concursos, Depalma, Buenos Aires, 1997, p. 36, con reservas ven alguna posibilidad de concurso.

(4) Malumián, N. – Diplotti, Adrián G. – Gutiérrez, Pablo, Fideicomiso y securitización. Análisis legal, fiscal y contable, 2ª ed., La Ley, Buenos Aires, 2006, p. 165, y Carregal, Mario, Fideicomiso, Heliasta, Buenos Aires, 2008, p. 278, afirman que los fideicomisos pueden ser objeto de Acuerdos Preventivos Extrajudiciales —APE—, argumentando que no están prohibidos por la ley 24.441 ni en la ley 24.522 de Concursos y Quiebras.

(5) Molina Sandoval, Carlos A., El Fideicomiso en la dinámica mercantil, Ábaco, Buenos Aires, 2004, ps. 310 y ss.; en el mismo sentido, Ise Figueroa, Tomás, “Cuasi concursabilidad de los bienes fideicomitidos”, LL 1999-A-899; Lisoprawski, Silvio, “Liquidación judicial de fideicomisos”, LL 16/10/2013, 1.

(6) C. Nac. Com., sala E, Fideicomiso Ordinario Fidag, 15/12/2010; LL 12/5/2011. Cita Online: AR/JUR/95437/2010. La doctrina de este fallo fue seguida en “Fideicomiso calle Chile 2286/94/96 s/liquidación judicial”, Expdte. 073048, Juzgado Nac. de 1ª Instancia en lo Comercial Nº 17, Sec. 34, por resolución del 12/09/11 firme.

(7) Kiper, Claudio M. – Lisoprawski, Silvio, “Liquidación judicial del fideicomiso en crisis. Un precedente emblemático”.- LA LEY 12/05/2011, 3.

(8) Juzgado. de 1ª Instancia en lo Comercial Nº 7, Sec. 13.

(9) Expdte. 073048, Juzgado Nac. de 1ª Instancia en lo Comercial Nº 17, Sec. 34.

(10) Kiper, Claudio M.- Lisoprawski, Silvio, “El Fideicomiso en el Proyecto de Código”, LL, 27/08/2012, 1.

(11) Márquez, José Fernando El fideicomiso en el Proyecto de Código, LL. 13/08/2012, 1.

(12) Truffat, Daniel, informe sobre: “El fideicomiso frente al concurso. La conflictiva relación entre el fideicomiso y la cesación de pagos”, en el VIII Congreso Iberoamericano de Derecho Concursal, México, D.F. 17 a 19 de mayo de 2012.

(13) Rouillón, Adolfo A.N., Régimen de Concursos y Quiebras Ley 24.522, 13ª edic. actualizada y ampliada, Astrea, 2004, p. 38.

(14) Diccionario de la Lengua Española, edic. 22ª.

(15) Rouillón, Adolfo A.N., Régimen de Concursos y Quiebras Ley 24.522, 13ª edic. actualizada y ampliada, Astrea, 2004, p. 46.

(16) CNCom. en pleno, 26/12/79, LL 1980-A-332.

(17) CNCom. en pleno, 19/08/80, , LL, 1980-C-78.

(18) “La resolución que declara verificado el crédito y, en su caso, el privilegio, produce los efectos de la cosa juzgada, salvo dolo. La que lo declara admisible o inadmisible puede ser revisada a petición del interesado, formulada dentro de los veinte (20) días siguientes a la fecha de la resolución prevista en el artículo 36. Vencido este plazo, sin haber sido cuestionada, queda firme y produce también los efectos de la cosa juzgada, salvo dolo”.

(19) Papa, Rodolfo G., La regulación del fideicomiso en el proyecto de Código Civil, Errepar, Compendio Jurídico, tº 69, p. 53, Dic. 2012.

(20) Molina Sandoval, Carlos A., El Fideicomiso en la dinámica mercantil”, editorial B de f, Bs.As., 2009, ps. 326 y 345.

(21) Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, sala E (CNCom)(SalaE) ~ 2010-12-15 ~ Fideicomiso Ordinario Fidag, en “Liquidación judicial del fideicomiso en crisis. Un precedente emblemático”, Kiper, Claudio M. Lisoprawski, Silvio, LA LEY 12/05/2011; “Fideicomiso Calle Chile 2286/94/96S/ Liquidación Judicial”, JNCom, N° 17 Sec, N° 34, LA LEY 14/02/2012, 5.

(22) López De Zavalía, Fernando, “Teoría de los contratos”, Víctor de Zavalía, Bs

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———————————————————————————————————————–El fideicomiso ordinario frente a su propia insolvencia

Mariano Mayer

I. Introducción [arriba] –

A. El Fideicomiso en vías de desarrollo.

Sin temor a equivocarme, me animaría a decir que el fideicomiso es una figura “polémica”.

Por un lado, un sector de la doctrina considera que “el fideicomiso ha tenido en el mundo de los negocios un éxito pocas veces igualado por otras leyes innovadoras. Es que la adopción del fideicomiso como forma contractual —ahora tipificada a raíz de la sanción de la ley 24.441 (Adla, LV-A, 296)— ha tenido la capacidad de impactar de lleno en tan variados aspectos de la actividad social y económica que resulta difícil imaginar límites para su aplicación, ya que sus fronteras se extienden hasta los confines de la legalidad intrínseca de los negocios subyacentes y de la imaginación. Tal vez haya sido la maleabilidad del fideicomiso, su capacidad de adaptarse a los más diversos negocios jurídicos y su aptitud para proteger los bienes afectados a tales negocios contribuyendo a su buen fin, lo que le ha dado ese grado de desarrollo”[1].

En cambio, otro sector de la doctrina considera que “no es ningún secreto para todos aquellos que están siguiendo las publicaciones que se vienen efectuando desde hace años sobre la cuestión que estamos analizando -la del fideicomiso- especialmente el financiero, la constancia de nuestra prédica en torno a los graves errores técnicos, las descomunales lagunas y asincronías y las faltas de armonización exhibidas por la Ley 24.441 (Adla, LV-A, 296) (…) hemos visto como, no sólo la regulación del fideicomiso en general sino también la de sub-especie «financiera», en particular, se efectuó a través de una normativa incompleta y con errores que debían ser subsanados hace tiempo. Hemos visto también que parte de nuestra doctrina no sólo se limitó a publicar notas laudatorias «à outrance» sobre la figura sino que, además, se negó a reconocer los serios errores del texto legal, en lugar de bregar -como lo hemos venido haciendo nosotros desde hace años- por su inmediata reforma”[2].

Sin tomar partido, ni entrar en dicha polémica, lo cierto es que como suele suceder con las instituciones jurídicas novedosas, las regulaciones de la ley no alcanzan, y las mismas se van completando con la costumbre y la jurisprudencia.

B. El Fideicomiso y la Insolvencia.

En ese sentido, y posiblemente por las ventajas que presenta frente a otras alternativas, el fideicomiso se encuentra atravesando desde hace unos años una suerte de “prueba de resistencia” jurídica. Es decir, como todas aquellas figuras que han sido pensadas para prevalecer frente a situaciones de insolvencia de una de las partes, deben ser sometidas a la prueba de resistencia jurídica, a saber, el concurso preventivo de acreedores, para poder adquirir vigencia real mediante el visto bueno judicial.

Al respecto, mucho se ha escrito, y ya existen varios precedentes judiciales, acerca de algunas cuestiones controvertidas del fideicomiso con relación a la insolvencia y las posibles afectaciones a la par conditio creditorum, a saber: i) si el acreedor beneficiario a favor de quién se establece el fideicomiso en garantía, puede a su vez ser fiduciario (en definitiva la posibilidad del acreedor de apropiarse de los bienes de la garantía); (ii) la necesidad del fiduciario de denunciar la existencia del fideicomiso en garantía, frente al concurso del fiduciante; (iii) en el mismo supuesto, la necesidad del acreedor beneficiario de verificar su crédito; (iv) en tal caso, el carácter en que debería verificar su crédito, es decir, privilegiado o quirografario, firme o condicional, etc.; (v) si se aplican efectos novatorios del acuerdo concursal; y (vi) si el juez podría suspender la ejecución de la garantía, u otorgar medidas cautelares al respecto.

Sin embargo, existe otro supuesto de insolvencia relacionado con el fideicomiso que también plantea interrogantes (ya que su regulación es insuficiente y confusa), y sobre el que creemos que falta aun bastante desarrollo, que es el caso del fideicomiso frente a la situación de insolvencia … del mismo fideicomiso.

En este sentido, según FERRO[3] “la liquidación o concurso o quiebra del fideicomiso es el tema con mayor vigencia actualmente en el debate doctrinario, por lo menos ello surgió de las Primeras Jornadas Argentino Uruguayas – Sociedades Comerciales y Fideicomisos y del análisis de una serie de precedentes jurisprudenciales recientes”.

En este trabajo nos proponemos intentar arrojar un poco más de luz sobre cómo debería procederse en caso de insolvencia de un fideicomiso conforme a su propia normativa, junto con la posible aplicación o no de la ley de concursos y quiebras, y en caso contrario qué régimen debería o podría ser aplicado.

C. Autores.

Para ello hemos de considerar las opiniones de dos (o más bien cuatro) de los autores más importantes que han escrito acerca de este tema, KIPER – LISOPRAWSKI[4] y GAMES – ESPARZA[5], y de dos de los más nuevos, que son JOULIÁ[6], y GRAZIABILE[7], sin olvidar que existen otros autores que han opinado al respecto en forma previa, tales como GREGORINI CLUSELLAS[8], ORELLE[9], MOLINA SANDOVAL[10], y FIGUEROA[11], entre otros.

II. El fideicomiso [arriba] –

A. Concepto. Origen.

Es sabido que Vélez Sarsfield no era partidario del contrato de fideicomiso (por motivos no que vienen al caso), y por ello el mismo no fue expresamente previsto en su redacción del Código Civil Argentino.

Sí estaba previsto el “dominio fiduciario”, el cual según art. 2661 era un dominio “imperfecto”, es decir “el derecho real revocable o fiduciario de una sola persona sobre una cosa propia, mueble o inmueble, o el reservado por el dueño perfecto de una cosa que enajena solamente su dominio útil”.

Dicho dominio fiduciario, en los términos del art. 2662 era el que se adquiría “en un fideicomiso singular, subordinado a durar solamente hasta el cumplimiento de una condición resolutiva, o hasta el vencimiento de un plazo resolutivo, para el efecto de restituir la cosa a un tercero”.

Sin embargo, la escasa reglamentación, y la aparente contradicción con los otros artículos del Código Civil, llevaron a sostener a algunos autores (SALVAT, SEGOVIA, entre otros) que “esta figura era imposible en el Código Civil argentino según la redacción de Vélez Sarsfield, pues habría estado prohibido todo tipo de fideicomiso, aun singular”[12].

Al respecto ORELLE[13] explica que “según Salvat, las situaciones emergentes de la aplicación del precepto caen, o bien en el caso del mandato, si el acto se realiza a plena luz del día, o bien en la simulación por interposición de persona. Afirmaba, que en ambos casos la propiedad corresponde lisa y llanamente al representado o al propietario oculto”.

Por otro lado, parte de la doctrina (LAFAILLE, BIBILONI, entre otros) sostenía que dicho artículo 2662 implícitamente admitía la existencia del contrato de fideicomiso como antecedente de la constitución del dominio fiduciario, “al disponer que su duración quedaba subordinada al cumplimiento de un plazo o de una condición resolutoria, modalidades éstas que sin duda deberían provenir de un acuerdo de voluntades propio de un contrato”[14].

Así explica ORELLE[15] que LAFAILLE “defendió valientemente la vigencia del precepto. Admitió que es perfectamente posible que el fiduciario adquiera el dominio de la cosa para sí, y no para el representado ni para un propietario oculto, puesto que aquél no es un mero agente o persona interpuesta y que disfruta de la cosa durante el tiempo preestablecido o hasta cumplirse la condición”.

De todas maneras, un contrato de fideicomiso celebrado en virtud de dichos artículos, aplicando el principio de la autonomía de la voluntad (art. 1197) y como negocio atípico, no generaba un patrimonio de afectación, es decir padecía la falta de un atributo esencial, y por lo tanto, carecía de la seguridad jurídica necesaria para cualquier emprendimiento que quisiera estructurarse a través de este tipo de figura.

Todo ello sin perjuicio de la existencia o mención que de los negocios fiduciarios se hacía en leyes especiales (ley de fondos comunes de inversión 24.083, de obligaciones negociables 23.576, de entidades financieras 21.526, etc.).

No obstante dicha falta de una regulación específica completa, en la introducción de su libro “Fideicomiso. Regulación jurídica y posibilidades prácticas” del año 1982 CARREGAL decía que “no debemos dejarnos tentar por el camino fácil, urgiendo al legislador una traza que no sabemos si es la mejor. Andemos la senda, exploremos sus posibilidades y contribuyamos a que se realicen operaciones fiduciarias sanas, claras y convenientes para el país. Nuestro derecho positivo, la rica interpretación que de él han efectuado los tribunales a través de muchos años y nuestra imaginación, son los elementos con que contamos. Si con esta obra aportamos alguna idea válida y aprovechable, habremos logrado el fin que nos impulsó a encararla”[16].

La doctrina fue avanzando y alineándose (se sumaron BIBILONI, GUSTAVINO, ALTERINI, entre otros), reconociendo la plena vigencia del dominio fiduciario, para culminar con la declaración de la Comisión IV de las IX Jornadas Nacionales de Derecho Civil de 1983, celebradas en Mar del Plata, cuya Comisión IV declaró: “6) El dominio fiduciario no sólo está permitido y definido por el Código Civil argentino, sino que existen directivas legales suficientes para poder aplicarlo”[17].

Sin embargo, como el mismo CARREGAL reconocería 25 años después[18], “en gran medida el desarrollo actual de la figura ha llenado nuestras expectativas, aunque contrariamente a nuestra expresión de deseos la ley precedió a la práctica —muy pocos negocios se celebraron antes de la sanción de la ley 24.441— y por ello no contó el legislador con experiencias concretas que permitieran identificar los problemas y aportar las soluciones adecuadas para nuestro medio. Fue sólo a partir de la sanción de la ley 24.441 que la práctica del fideicomiso se tornó paulatinamente masiva, hasta alcanzar los niveles que presenta en la actualidad. Esta ley, si bien tiene algunas fallas que la hacen perfectible, ha tenido el mérito de que nuestra comunidad jurídica y empresaria se familiarizara con esta figura y se fueran aventando los temores que casi siempre inspira lo desconocido”.

B. La sanción de la Ley 24.441.

La Ley 24.441 (Adla, LV-A, 296) de “Financiamiento de la Vivienda y la Construcción” (en adelante la “LDF”), que expresamente reguló al fideicomiso como figura típica luego de una serie de intentos fallidos, fue sancionada en el año 1994, probablemente como respuesta a la búsqueda de instrumentos o herramientas que permitieran a las empresas acceder a un mercado de capitales con mejores posibilidades y/o alternativas de financiamiento.

Como su nombre lo indica, no se trató de una ley específica sobre el fideicomiso, sino que regula el mismo en el marco de una ley de financiamiento, con trece títulos: I – Del Fideicomiso, II – Del Leasing (luego derogado por la ley 25.249), III – De las letras hipotecarias, IV – De los créditos hipotecarios para la vivienda, V – Régimen especial de ejecución de hipotecas, VI – Reformas al Código Civil, VII – Modificaciones al régimen de corretaje, VIII – Modificaciones a la Ley de Fondos Comunes de Inversión, IX – Modificaciones al Código Civil y Comercial de la Nación, X – Modificaciones al Régimen Registral, XI – Modificaciones al Código Penal, XII – Modificaciones a las leyes impositivas, y XIII – Desregulación de aspectos vinculados a la construcción en el ámbito de la Capital Federal (artículos 86 al 98).

Si bien el Título I regula tanto el fideicomiso “ordinario” (capítulos I al III inclusive), como el fideicomiso “financiero” (capítulos IV al VII inclusive), no es de extrañar que en ese marco general de financiamiento se haya regulado con mayor precisión el fideicomiso “financiero” y no tanto el “ordinario”, lo cual ha generado más de un inconveniente con respecto a diversas cuestiones relacionadas con el fideicomiso ordinario.

Sumado a ello, el fideicomiso no fue regulado como el trust anglosajón[19], ni como el fideicomiso romano[20], sino que al decir de CAMERINI[21] se trata de un fideicomiso “latinoamericano”, el cual es “un híbrido que contiene características del trust anglosajón y del fideicomiso romano, y por supuesto conceptos propios del instituto”.

Al respecto, el autor precisa que la regulación del fideicomiso latinoamericano tuvo como objetivo “lograr el aislamiento de determinados bienes que salen de la propiedad del fiduciante e ingresan a la propiedad del fiduciario, pero en el carácter de patrimonio separado o autónomo, del patrimonio de éste, con el propósito de que los bienes fideicomitidos no pueden ser agredidos por los acreedores del fiduciante o del fiduciario —salvo fraude—, y con obligación de parte del fiduciario de darle a los bienes fideicomitidos el destino previsto por el contrato o el testamento, a favor de los beneficiarios establecidos”. Por lo tanto concluye que “el derecho latinoamericano ha creado un vehículo idóneo para atenuar los riesgos de créditos y en lo relacionado con los fideicomisos de garantía ha creado una nueva garantía autoliquidable, que genera certeza para cualquier acreedor”[22].

C. Breve análisis de la Ley 24.441.

A continuación se hará un breve análisis sistémico sobre la LDF, a modo de introducción para el desarrollo posterior de la problemática específica de la insolvencia.

El artículo 1 de LDF establece que “habrá fideicomiso” cuando una persona (denominada “fiduciante”), transmita la “propiedad fiduciaria de bienes determinados” a otra persona (denominada “fiduciario”), quien deberá ejercer la misma en beneficio de la persona que se designe a tal efecto en el contrato de fideicomiso (denominada “beneficiario”), y una vez cumplido un determinado plazo o condición, deberá transmitir la propiedad fiduciaria al fiduciante, al beneficiario o a quien se designe como “fideicomisario”.

Se trata entonces de un contrato (aunque el Art. 3 de la ley dispone también que el fideicomiso pueda instituirse por actos de última voluntad) por medio del cual una persona, titular de ciertos bienes, transmite la propiedad fiduciaria de los mismos (en fiducia o confianza) a otra persona, para que ésta los destine al cumplimiento de cierta finalidad, en provecho del/los beneficiario/s designado/s. A través del contrato, o por efecto del acto de última voluntad, los bienes fideicomitidos (entregados en fiducia o confianza) pasarán a constituir un patrimonio separado tanto del fiduciante o transmitente como del fiduciario o administrador.

Por su parte al fideicomiso financiero se lo define en el art. 19 de la LDF, como “aquel contrato de fideicomiso sujeto a las reglas precedentes, en el cual el fiduciario es una entidad financiera o una sociedad especialmente autorizada por la Comisión Nacional de Valores para actuar como fiduciario financiero, y beneficiario son los titulares de certificados de participación en el dominio fiduciario o de títulos representativos de deuda garantizados con los bienes así transmitidos”. En consecuencia, la diferencia fundamental con el fideicomiso ordinario está dada por el requisito de que el fiduciario sea una entidad financiera o autorizada al efecto por la CNV, y por la posibilidad de emitir títulos valores a los beneficiarios (objeto de oferta pública).

Volviendo al fideicomiso ordinario, el Art. 4 de la LDF, establece los requisitos que deberá contener el contrato de fideicomiso: (i) Individualización de los bienes objeto del contrato. Si no se trata de bienes determinados, deberá contener las pautas para su posible determinación; (ii) La forma en que esos bienes podrán ser incorporados al fideicomiso; (iii) El plazo al que se sujetará el dominio fiduciario que no puede exceder de 30 años; (iv) El destino de los bienes a la finalización del fideicomiso; y (v) Los derechos y obligaciones del fiduciario y la forma de sustituirlo en caso de ser necesario.

El resto de los artículos (5° a 10°) que componen el Capitulo II de la LDF, enuncian los derechos y obligaciones del fiduciario así como las causales de cesación del mismo y la forma de reemplazarlo en tal caso.

El capítulo III (Arts. 11 a 18) de la LDF se refiere a los efectos del fideicomiso; fundamentalmente, la propiedad fiduciaria sobre los bienes del fideicomiso (art. 11), los cuales según el artículo 14 constituyen un patrimonio separado del patrimonio del fiduciante y del fiduciario. Es decir que a partir de un contrato de fideicomiso se crea un patrimonio de afectación, separado, autónomo e independiente del patrimonio del fiduciante y del fiduciario. Y a partir de ello dicho patrimonio queda excluido de las acciones de los acreedores de ambos, con excepción de la acción de fraude iniciada por los acreedores del fiduciante (conforme artículos 15 y 16 de la LDF).

El fiduciario, como consecuencia del contrato de fideicomiso, se convierte en el titular del patrimonio de afectación. Existe coincidencia doctrinaria, ratificada por la actual legislación, acerca de que el dominio fiduciario que surge del contrato de fideicomiso es un dominio imperfecto. El propietario fiduciario no tiene la cosa a perpetuidad, pues por definición debe desprenderse de ella al cumplimiento de una condición o de un plazo[23]. El dominio fiduciario establece un dominio pleno en cabeza del titular fiduciario, sólo limitado por el pacto de fiducia incluido en el contrato de fideicomiso.

En base a lo explicado, y a lo dispuesto por la LDF, podemos decir que el patrimonio fideicomitido posee las siguientes características: (i) su contenido es patrimonial (art. 11 de la LDF); (ii) no pertenece a ningún sujeto de derecho, a título de dominio, especialmente a los sujetos que intervienen en el fideicomiso; (iii) constituye una universalidad, es decir un conjunto de derechos y obligaciones (compuesto de sus propios activos y pasivos) de un patrimonio que puede aumentar o disminuir en su contenido económico; (iv) está afectado a un fin o fines que determinan el ámbito de su régimen jurídico en lo que respecta a los derechos y a las acciones que pueden ejercerse sobre él (artículo 17 de la LDF); y (v) no constituye un sujeto de derecho ni tiene personería jurídica alguna.

D. Modalidades de Fideicomiso.

La doctrina (no la ley, que sólo distingue entre fideicomisos ordinarios y fideicomisos financieros) suele clasificar a los mismos en dos “modalidades” (no tipos) principales:

Fideicomisos de administración o de inversión: Se trata de aquellos en los cuales el fiduciante transmite la propiedad fiduciaria de uno o más bienes al fiduciario, para que este lo/s administre, y transfiera los frutos de dicha gestión a un beneficiario, que podrá ser el mismo fiduciante. En consecuencia, en esta modalidad de fideicomiso la manda incluida en el contrato será siempre la obligación principal.

Fideicomisos de garantía: Se trata de aquellos en el cual el fiduciante transmite la propiedad fiduciaria de uno o más bienes al fiduciario, a fin de garantizar una obligación que el fiduciante mantiene a favor de un tercero, debiendo el fiduciario, en caso de incumplimiento del pago por el fiduciante de la deuda garantizada, proceder a la venta de los bienes y entrega de su producido a favor de dicho tercero, y del remanente (si lo hubiera) al designado como fiduciario (en la mayoría de los casos, el mismo fiduciante). De esta manera, esta modalidad de fideicomiso será siempre accesoria a una obligación principal.

III. La insolvencia [arriba] –

A. Introducción. El art. 16 de la LDF y la “Insuficiencia”.

Como hemos mencionado anteriormente, el fideicomiso, en todas sus modalidades, está pensado para preservar/resguardar un patrimonio frente a ciertas situaciones de insolvencia (por ejemplo, en el caso del fideicomiso de administración, frente a la posible insolvencia del fiduciario por el resto de sus negocios). Objetivo que con su más y sus menos, logra conseguir.

También hemos mencionado que existen varias cuestiones controvertidas con relación al fideicomiso y las situaciones de insolvencia (mayormente con relación al concurso o quiebra del fiduciante), pero también que este trabajo se focalizará únicamente en la situación de insolvencia del fideicomiso en sí, por tratarse de un supuesto poco desarrollado hasta el momento por la doctrina y la jurisprudencia.

La pregunta será entonces, qué es lo que sucede cuando la insolvencia es del mismo patrimonio fideicomitido.

El art. 16 de la LDF establece que los bienes del fiduciario no responderán por las “obligaciones contraídas en la ejecución del fideicomiso”, las que sólo serán satisfechas con los “bienes fideicomitidos”. Y que la “insuficiencia de los bienes fideicomitidos” para atender a las obligaciones contraídas en la ejecución del fideicomiso, “no dará lugar a la declaración de su quiebra”, sino que en tal supuesto, “y a falta de otros recursos provistos por el fiduciante o el beneficiario según previsiones contractuales, procederá a su liquidación, la que estará a cargo del fiduciario, quien deberá enajenar los bienes que lo integren y entregará el producido a los acreedores conforme al orden de privilegios previstos para la quiebra”. Aunque finalmente establece que si se tratase de un fideicomiso financiero “regirán en lo pertinente las normas del artículo 24” (que más adelante veremos).

En primer lugar, parece ser impreciso (o incorrecto) la referencia a la insuficiencia de los “bienes fideicomitidos”, ya que en realidad debió haberse referido a la insuficiencia del “patrimonio fideicomitido”, incluyendo activos y pasivos, en una visión dinámica del mismo (su flujo de fondos).

Y en segundo lugar, la doctrina[24] ha cuestionado el concepto de “insuficiencia”, por impreciso (y estático), considerando que debió haberse hecho referencia al “estado de cesación de pagos” establecido por el art. 1 de la Ley 24.522 de Concursos y Quiebras (la “LCQ”) como presupuesto objetivo para la apertura de los concursos regulados por la misma.

En ese sentido, LISOPRAWSKI[25] ha dicho que el término “insuficiencia” se refiere a “la situación fáctica de impotencia patrimonial, en lugar de la inequívoca «cesación de pagos» que recepta la doctrina de la falencia. Si la «insuficiencia» no es un estado de «cesación de pagos», entonces cabe preguntarse: ¿qué es, qué la caracteriza?, ¿cómo se evidencia objetivamente?, ¿cuándo debe declararse?, ¿cómo se formaliza hacia el exterior? La ley 24.441 nada dice al respecto”; por lo tanto, continúa el autor, debe asimilarse dicha insuficiencia “al estado de cesación de pagos o de insolvencia que recepta, como presupuesto objetivo, el régimen de la falencia (art. 1, ley 24.522). Si no, ¿qué otra cosa sería…?”.

Vale la pena detenerse un poco en este punto, al que se volverá más adelante.

B. Los Sistemas Concursales y su razón de ser.

Como bien explica ALEGRÍA[26], “sabido es que en el campo que abordamos, la cuestión terminológica no es menor a la hora de comenzar un análisis. De acuerdo a la extensión y significado que se le asigne a los términos, dependió y dependerá en cierta medida el diseño de los distintos sistemas concursales”.

Es decir, ¿por qué es importante definir o establecer un “presupuesto objetivo”?

En situaciones ordinarias funciona el sistema normal del derecho privado, en virtud del cual un deudor debe hacer frente a sus obligaciones a su vencimiento, y en caso de que no lo haga, sus acreedores pueden recurrir a los mecanismos disponibles para intentar cobrar sus créditos, en forma individual, mediante la ejecución del patrimonio del deudor.

Si existiese más de un acreedor, regirá el viejo principio del derecho romano “prior in tempore potior in iure” (primero en el tiempo mejor en el derecho), de manera tal que cobrará primero quien sea más rápido.

En consecuencia, habiendo más de un embargante el primero cobrará antes que el segundo, el segundo antes que el tercero, y así sucesivamente, sin importarle a los acreedores la suerte de los demás.

Por el contrario, en situaciones extraordinarias de “escasez”, es decir cuando el deudor no cuenta con patrimonio suficiente para hacer frente a todas sus obligaciones, el principio del “primero en el tiempo mejor en el derecho” deja su lugar al principio de la “par conditio creditorum”, es decir de la “concurrencia” o de la “comunidad de pérdidas”, que de alguna manera perjudica al acreedor más rápido o diligente y le quita discrecionalidad al deudor en el manejo de su patrimonio, y por lo tanto sólo se justifica en situaciones extraordinarias de “escasez” o “insuficiencia” del patrimonio del deudor para hacerse cargo de todas sus obligaciones.

El “presupuesto objetivo” consiste en definitiva en “la situación en la que se debe encontrar el deudor o su patrimonio para acceder a un proceso concursal”[27], es decir, el supuesto que habilita la aplicación de un régimen de concurrencia para situaciones extraordinarias.

Sobre el mismo, “mucho se ha dicho y mucho se ha escrito a lo largo de los años, adoptando cada país su propio concepto, delineando con él sus leyes y reformándolas de acuerdo a su evolución”[28]; por lo que a continuación sólo se hará un breve resumen.

C. La Cesación de Pagos.

1. Origen. Estado. Insolvencia y Liquidación.

Explica MAFFÍA[29] que en el Bajo Medioevo (donde podrían ubicarse los inicios de la regulación de la falencia), “la cesación de pagos era lo que el propio enunciado indica, a cesar en los pagos; dejar de pagar; incurrir en un incumplimiento (de una obligación comercial)”. Pero la misma “no autorizaba la declaración de quiebra por el juez, sino que constituía en quiebra al deudor: el comerciante estaba en quiebra porque no pagó; y por eso, porque se había operado la quiebra de hecho o económica, intervenía el magistrado”. Por lo tanto, “la sentencia «declarativa de quiebra» hacía lo que esa expresión, para entonces adecuada, indica: el juez declaraba que el deudor había quebrado, es decir, reconocía algo existente con anterioridad al fallo”.

Pero el concepto fue mutando, no alcanzando ya con el incumplimiento de una sola obligación para constituir a un comerciante en quiebra, sino que debía tratarse de un incumplimiento generalizado y sostenido, es decir un “estado” que imposibilitaba al acreedor cumplir con sus obligaciones, tratándose dichos incumplimientos como exteriorizaciones de ese estado.

A la noción de “imposibilidad” se incorporó luego el calificativo de “regularmente”, arribándose al concepto de que “un deudor se encuentra en estado de insolvencia o cesación de pagos cuando ciertos hechos autorizan a presumir la imposibilidad de cumplir regularmente sus obligaciones”, entendiéndose por pago “regular” a aquél que se realice “al vencimiento, sea el término fijado por ley o por contrato; en la especie pactada, sea dinero u otros bienes; con medios normales; a todos los acreedores”[30].

Esta concepción fue la receptada por el art. 78 de la Ley 24.522 de Concursos y Quiebras (la “LCQ”), el cual establece que un deudor se encuentra en “estado de cesación de pagos” cuando por cualquier hecho se exteriorice que el deudor está “imposibilitado de cumplir regularmente sus obligaciones”.

De todas maneras, MACIEL explica la dificultad práctica de establecer el momento en que comenzó el estado de cesación de pagos, ya que “las dificultades se producen en forma gradual y no instantánea. Por ese motivo es casi arbitrario decir que el día tal o cual, la empresa incurrió o inició su estado de cesación de pagos”. Por lo tanto, continúa el autor, “dicho momento suele identificarse más con la exteriorización de tal estado por medio del incumplimiento a sus obligaciones, que con el comienzo real del mismo”[31].

Es importante señalar que esta concepción estaba basada en la visión de la quiebra como un proceso, elaborado “por y para los acreedores” contra un deudor común (comerciante individual) imposibilitado de pagarles todo a todos, más efectivo que el procedimiento individual, para asegurarse las “máximas posibilidades de cobro” para todos, es decir, que los acreedores pudieran cobrar lo que el deudor les debía de modo “expeditivo, seguro, económico y paritario”. Es decir, se trataba de un proceso (con parte actora y demandada) de ejecución colectiva (todos los acreedores) y universal (todos los bienes), con el objetivo de, como establecían los “estatutos” de aquel entonces, “procurar a los acreedores el máximo posible de tutela”; y garantizar “la satisfacción, aunque sea parcial, de los derechos de los acreedores”[32].

Al respecto de la postura tradicional, RAYMUNDO FERNÁNDEZ expresó que “la impotencia patrimonial del deudor es la razón de ser del instituto y del procedimiento de quiebra; sin ella no se concebiría la acción colectiva de concurso, instituida como defensa, no contra el incumplimiento de las obligaciones sino contra la insolvencia y cuya finalidad es la de liquidar una hacienda endeudada e incapaz de una evolución normal y beneficiosa para el deudor, los acreedores y la economía general, y asegurar a los acreedores un tratamiento igualitario: jus paris conditionis creditorum”[33].

2. Principio de conservación y actuación preventiva

Sin embargo, debido a que “la legislación concursal concreta de cada país y de cada época responde a los criterios predominantes en la sociedad”[34], a mediados del Siglo XX, influenciado por los distintos movimientos sociales (y sumado a que en muchos de los casos los deudores dejaron de ser “comerciantes individuales” y pasaron a ser “empresas”), esa concepción de proceso de ejecución a favor de los acreedores fue cambiando dando lugar al “principio de conservación de la empresa”.

Dicho principio, explica ALEGRÍA[35], procura el “mantenimiento de las unidades económicas útiles y la conservación del valor de la empresa en marcha o al menos como un conjunto de bienes cuya explotación fuera útil para la comunidad”, en el entendimiento que “los intereses comprometidos por la situación de insolvencia no son solamente bipolares (deudor – acreedor) sino multipolares, agregándose la consideración del interés de los trabajadores y también las de clientes y proveedores y, finalmente, los de la economía en general”.

Esta nueva concepción, de intentar conservar las empresas por su importancia para la sociedad, es decir el interés general, no busca proteger al empresario o a sus acreedores, sino a quienes tienen un interés concreto en que la empresa siga funcionando, tales como, en primer lugar, los empleados, y asimismo los proveedores, los clientes, las empresas a quienes provee la empresa en crisis, las empresas satélites, los consumidores, el fisco, la comunidad en general, etc.

De esa manera, según la concepción actual “lo que se espera y exige de un sistema concursal moderno es que procure, ante todo, la salvación de las empresas capaces de superar sus dificultades por vía concursal, cuando vehiculicen un interés generalizado en su sobrevida por su volumen, por el personal empleado, por el material que consume y produce, etcétera”[36].

Para ello, según el principio de conservación de la empresa, se considera conveniente (o necesario) llegar a tiempo, es decir “antes” que se haga patente el estado de insolvencia, cuando la empresa se encuentre en estado de “crisis” o “dificultades” económicas, conceptos también amplios, cuya determinación será en definitiva una cuestión de hecho, y bastante discrecional.

Al respecto sostiene MAFFÍA[37] que “el ideal de obtener remedio cuando surgen los problemas exige detener la atención en un momento de la vida de la empresa -el de mera crisis en vista al remedio- y no, como antes, el de la insolvencia como presupuesto de la liquidación falencial”.

Por ello para MACIEL “nos encontramos ante una indebida sacralización del concepto «cesación de pagos». La realidad económica nos indica que existen empresas y personas con dificultades económicas que gradualmente van agravándose y que les impiden pagar sus deudas. Constituye un problema de gradación establecer cuando dicha imposibilidad es tan grave como para configurar cesación de pagos y cuando se trata de una mera dificultad transitoria que en principio no habilitaría para poner en funcionamiento los mecanismos concursales de prevención de la quiebra”[38].

3. Complicaciones de la actuación preventiva.

Pero algunos quieren ir más lejos todavía y llevar la argumentación anterior hasta las últimas consecuencias. Es decir, el hecho que se quiera intentar evitar llegar a la insolvencia con soluciones previas, indicaría también que una vez que se llega a la insolvencia, las posibilidades de solución serían muy bajas, o irreales. Por lo tanto proponen separar la pre-insolvencia (crisis) y sus procedimientos para intentar una solución, del estado de insolvencia, en cuyo caso el procedimiento debería ser directamente liquidatorio.

Al respecto señala ALEGRÍA[39] que “importantes estudios han negado la eficiencia económica de los procesos de «reorganization» (Cap. XI de la ley de EE.UU., similar —mutatis mutandi— al concurso preventivo de Argentina) basados en que no significan una realocación eficiente de los recursos ni una revalorización de los activos, ni una recuperación comparativamente mayor de los créditos; por el contrario, demuestran estadísticamente que parte importante de los procesos de «reorganization» concluyen en una liquidación, y los deudores demoran o manipulan el proceso en búsqueda de soluciones sólo aparentes e ineficientes”.

En esa línea MAFFÍA[40] sostiene que es mejor pensar que “una vez instalada la insolvencia no cabe esperar milagros”, por ello deben buscarse soluciones “cuando la enfermedad aún es reversible (las metáforas médicas son usuales en la especie)”. Sobre todo si la oportunidad para iniciar algún un proceso preventivo de insolvencia queda en manos del empresario, ya que en general “mientras se pueda ir tirando, las vías judiciales se eluden -y no sólo se omiten- a la espera de que le crezcan alas al caballo: no debemos subestimar el poder de autoengaño del empresario con problemas”. Es decir, el autor coincide con DI LAURO, a quien cita, en que “el deudor recién se decide a invocar su «dificultad temporaria» cuando se convenció de que su dificultad no es temporaria”.

De alguna manera, los cambios experimentados en las concepciones acerca del presupuesto objetivo de los procesos concursales, indica que “la interpretación de los términos utilizados por el legislador, que en algunos casos reproducen los empleados en legislaciones precedentes, no pueden perpetuarse en su sentido, sino que deben imbricarse en la plenitud del nuevo sistema”[41].

D. Necesidad de un Presupuesto Objetivo

Esto hace necesario volver a la pregunta acerca de por qué es necesario definir un supuesto de hecho. Es decir, ¿cuál es la razón de ser de este requisito?

En el caso del concurso preventivo, salvo algunas opiniones en contrario, la explicación parecería ser el temor a los posibles abusos que podrían hacerse de esta figura, en caso de ser utilizada por un deudor que no se encuentra en insolvencia, al solo efecto de mejorar la posición del deudor frente a sus acreedores. Ello debido a los efectos fundamentales que produce la apertura de un concurso preventivo: la suspensión de las acciones judiciales, de las ejecuciones forzadas, y de los intereses.

Esto iría un poco en contradicción con la idea de llegar “antes” de la insolvencia. Aunque por otro lado es cierto que según el art. 79 de la LCQ, la cesación de pagos puede demostrarse con un solo incumplimiento.

De todas maneras, este temor solo aplicaría al caso puntual del concurso preventivo, y no a otros sistemas de concurrencia de acreedores donde se no se produzcan los efectos mencionados previamente, como sería el caso, justamente, del fideicomiso, por los motivos que se verán más adelante.

En cambio en el caso de la quiebra, la explicación está dada porque a partir del comienzo de la cesación de pagos se inicia el llamado “período de sospecha”.

Ello porque cuando un deudor cae en un estado de cesación de pagos, independientemente que haga o algo al respecto, pasa a aplicarse el sistema de concurrencia de acreedores. Por lo tanto, los actos que realice el deudor, a partir de la fecha de cesación de pagos, en contra del principio de la par conditio creditorum (por ejemplo favoreciendo a un acreedor en desmedro de otros), pueden ser revisados y declarados ineficaces frente a los demás acreedores. Aunque esa facultad tiene un límite temporal, desde la fecha de la sentencia de quiebra hasta dos años para atrás, denominándose a ese plazo de tiempo, el “período de sospecha”.

De todas maneras, este requisito solo aplicará al caso de la quiebra, y no a los restantes sistemas de concurrencia de acreedores, donde no exista un período de sospecha. En ese sentido, se verá más adelante si puede decretarse la quiebra de un fideicomiso o no (en principio no, por eso no podría aplicarse el período de sospecha).

E. La cesación de pagos en el fideicomiso.

Por lo expuesto previamente, pareciera que el presupuesto objetivo es una cuestión previa o independiente del sistema concursal que fuera a aplicarse como consecuencia del mismo.

Es decir, la aparición del presupuesto objetivo de la “escasez” implica la necesidad o el deber de aplicar un sistema de concurrencia determinado, el cual podrá ser el de la LCQ u otro, según establezca la normativa apllicable.

De todas maneras, como se ha explicado en los puntos anteriores, debe destacarse que el concepto de “cesación de pagos” (originado para el sistema concursal de la quiebra) cuenta con un extenso desarrollo doctrinal y jurisprudencial, y pareciera ser un concepto lo suficientemente amplio como para incluir todos los supuestos de escasez.

Por lo tanto, en el caso del fideicomiso pareciera ser lo más práctico y razonable asimilar el presupuesto objetivo de la “insuficiencia de los bienes fideicomitidos para atender a las obligaciones contraídas en la ejecución del fideicomiso” establecido por la LDF, al de la “cesación de pagos” establecido en la LCQ, ya que en definitiva se refiere a la imposibilidad de cumplimiento de las obligaciones exigibles con el flujo de fondos disponible.

IV. Aplicación directa de la LCQ al fideicomiso [arriba] –

A. Prohibición de la declaración de quiebra. Implicancias.

Superados los problemas de interpretación acerca del presupuesto objetivo, el interrogante que surge es sobre la consecuencia establecida para la existencia del presupuesto objetivo, con relación a qué el mismo “no dará lugar a la declaración de quiebra”.

¿Quiere decir que no puede aplicarse la LCQ a los fideicomisos, con lo cual no serían “concursables”? En tal caso ¿la exclusión sería de la LCQ en su totalidad o sólo con relación a la quiebra, con lo cual sí podría abrirse su concurso preventivo?

La prohibición del art. 16 de la LDF pareciera complementarse con la LCQ, la cual en su art. 2 no incluye a los fideicomisos dentro de los sujetos comprendidos que puede ser declarados en concurso, ya que sólo se refiere a las personas de existencia visible e ideal, a las sucesiones, y los deudores domiciliados en el extranjero respecto de los bienes existentes en el país. Y asimismo establece que no serán susceptibles de concurso las “personas” reguladas por ciertas leyes, y las excluidas por leyes especiales.

Por lo tanto de la interpretación armónica de ambas normas, parecería estar bastante claro que la respuesta a la pregunta sobre la concursabilidad de un fideicomiso debe ser negativa, es decir, que un fideicomiso no sería susceptible de concurso (preventivo o quiebra).

B. Doctrina

1. Postura minoritaria.

Para GAMES – ESPARZA[42], en una postura bastante crítica sobre la forma en que ha sido legislado este supuesto, sí sería posible la presentación del fideicomiso en concurso preventivo, y eventualmente la declaración de quiebra, basado en que: (i) no corresponde que la insolvencia sea regulada en una norma general (como la LDF), sino por una ley específica (como la LCQ); (ii) al respecto, las exclusiones por leyes especiales que hace la ley LCQ se refieren sólo a personas jurídicas, y en consecuencia no al fideicomiso que carece de personalidad, máxime cuando según ellos no existen motivos conceptuales y/o legales para su exclusión; (iii) aun considerando la LDF, la misma es vaga e insuficiente, y además solo establece que la insolvencia no dará lugar a la declaración de quiebra, pero nada establece sobre el concurso preventivo; (iv) aceptada la posibilidad de presentarse en concurso preventivo, si esta fracasa, la consecuencia lógica sería la declaración de quiebra; (v) lo establecido con respecto a que no “dará lugar a la declaración de su quiebra”, solo implicaría que no podría declararse la quiebra por pedido de un acreedor, pero no obstaría a que la quiebra se declare por pedido del fiduciario.

2. Postura mayoritaria.

Sin embargo, y más allá de lo interesante o creativo de los argumentos, la postura detallada precedentemente es minoritaria, mientras que la postura mayoritaria, encabezada por KIPER – LISOPRAWSKI[43], no admite que el fideicomiso sea susceptible de concurso, basado en que: (i) la ley específica no incluye al fideicomiso, y el argumento sobre la no aplicación al fideicomiso de las excepciones por leyes especiales no corre, ya que siendo susceptibles de concurso únicamente las personas, es lógico que las excepciones sólo se refieran a ellas; (ii) el art. 16 de la LDF establece una prohibición categórica en cuanto a la posibilidad de declarar la quiebra de un fideicomiso; y (iii) si se permitiera la presentación en concurso preventivo, la consecuencia lógica de su fracaso sería la quiebra, lo que entraría en franca contradicción con la prohibición al respecto.

3. Acuerdo Preventivo Extrajudicial Homologado

Con respecto a la posible homologación de un Acuerdo Preventivo Extrajudicial (regulado en el art. 69 y ss. de la LCQ y modifs.) por parte de un fideicomiso, LISOPRAWSKI[44], apoyándose en ROULLION[45] y HEREDIA[46], la rechaza, porque considera que a dicha solución solo pueden acceder aquellos quienes puedan solicitar su concurso preventivo o ser declarados en quiebra. Ello debido a que luego de la reforma establecida por la ley 25.589, un Acuerdo Preventivo Extrajudicial homologado surte efectos no solo frente a los firmantes del mismo, sino también a los acreedores disidentes, minoritarios, que no lo hubiesen aprobado, lo cual constituye un efecto frente a terceros (como el del acuerdo preventivo homologado en el concurso preventivo) que solo sería procedente en los casos que así lo establezca la ley.

De todas maneras, el fideicomiso podría perfectamente celebrar acuerdos preventivos o de reestructuración de deudas con sus acreedores, que no podrán ser homologados y acceder a los beneficios establecidos al efecto, pero que en principio serán válidos y obligatorios para las partes.

Como bien explica ROULLION[47], sin perjuicio de los acuerdos “formales” (homologables), “nada impide que el deudor en dificultades financieras o económicas, o en estado de cesación de pagos, celebre con todos o parte de los acreedores acuerdos preconcursales”; es decir, una reestructuración o reorganización empresarial puede intentarse o alcanzarse: “a) informalmente, mediante los acuerdos preconcursales (simples, no homologables o no homologados) regidos por la legislación ordinaria o contractual”, y “b) formalmente, a través del concurso preventivo regulado por el art. 5 y ss., o del concurso preventivo abreviado reglado por el art. 69 y ss. de la LCQ” (así es como denomina el autor al Acuerdo Preventivo Extrajudicial).

C. Jurisprudencia

Los pocos antecedentes judiciales hasta el momento parecen confirmar la postura sobre la no concursabilidad del fideicomiso.

1. Fideicomiso “South Link Logistics”

El primer fallo fue dictado el 3.04.2009 por la Sala A de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, en la causa «Fideicomiso South Link Logistics s/ pedido de quiebra por Embal System S.R.L.”.

En dicho caso el acreedor Embal System SRL solicitó la quiebra de su deudor, el Fideicomiso South Link Logistics, por cuanto sostuvo que el mismo se encontraría en estado de cesación de pagos, y requirió a título de pretensión subsidiaria que se definiera el trámite que debía seguir a sus efectos. La demanda fue desestimada in limine por el Juez de Grado, y el fallo fue confirmado por la Cámara[48], con los siguientes argumentos:

“La quaestio voluntatis del legislador ha sido, sin duda, excluir de los sujetos pasibles de ser declarados en quiebra el patrimonio separado conformado por los bienes fideicomitidos. Así las cosas, como consecuencia de la mentada separación patrimonial, los bienes del fiduciario no responden por las obligaciones contraídas en ejecución del fideicomiso, sino que las mismas son satisfechas con los bienes fideicomitidos – art. 16, LF-. Del contexto normativo que rige la especie y, aun cuando la recurrente alude a su condición de acreedor del fideicomiso, resulta de menester señalar que sin perjuicio de la responsabilidad que eventualmente pudiera caberle al fiduciario (art. 6° y 7°, LF), de la inoponibilidad y, en su caso, de la anulación de los actos, v. gr., gravámenes realizados en violación de lo normado por el art. 17, LF –arg. art. 2670 in fine, Cód. Civil-, es determinante en la cuestión de que aquí se trata que la insuficiencia de los bienes fideicomitidos para atender tales obligaciones no da lugar a la declaración de quiebra del fideicomiso, sino que tal como lo prevé su régimen regulatorio debería procederse a su liquidación (cfr. arg. Fernández-Gomez Leo “Tratado Teórico Práctico de Derecho Comercial”, T. IV, pág. 228 y ss).- Sentado ello, y más allá de opiniones doctrinarias que propician la posibilidad del concursamiento preventivo del patrimonio fideicomitido (Games-Esparza, Fideicomiso y concursos, págs. 139/141) y de los reparos del recurrente en tal sentido, lo cierto es que no puede soslayarse que la ley específica que regula esta materia establece con absoluta claridad que el patrimonio fideicomitido no se halla sujeto al régimen de la ley concursal, siendo insusceptible de falencia, se trate de un fideicomiso común o financiero.”

2. Fideicomiso Ordinario “Fidag”

Al fallo de la Sala A lo siguió el fallo “Fideicomiso Ordinario Fidag s/ liquidación judicial”[49], de la Sala E de la misma Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, que de alguna manera ratifica la idea de la no concursabilidad del fideicomiso.

En dicho caso, la fiduciaria de un fideicomiso en garantía (cuyo activo estaba compuesto por una cartera de créditos de consumo en gestión de cobro), solicitó la liquidación judicial del mismo, basado en el art. 16 de la LDF. El Juez de Grado tuvo por desistida la presentación por no haberse fundado en derecho. El fallo de Cámara revocó el de primera instancia, argumentando que “si bien el art. 16 de la Ley 24.441 prevé que la insuficiencia de los bienes fideicomitidos no dará lugar a la declaración de quiebra” (dando por supuesto que no puede acceder al sistema concursal de la LDQ), sí establece un proceso liquidatorio, que el juez por el principio “iura novit curia” debe aplicar, ya que “el objeto de la pretensión fue expuesto en términos claros y precisos: se pidió la liquidación judicial de un fideicomiso”.

3. Fideicomiso “Calle Chile 2286/94/96”

Por último, el Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Comercial N° 17 dictó el fallo “Fideicomiso Calle Chile 2286/94/96 s/liquidación judicial”[50].

En dicho caso, se trataba de un fideicomiso inmobiliario, en virtud del cual una obra social (de personal jerárquico) transfirió un inmueble de su propiedad a una sociedad fiduciaria (desarrolladora), a fin de que la misma construyera un edificio en el mismo y comercializara las unidades funcionales resultantes. En virtud de la quiebra posterior de la desarrolladora, ante la imposibilidad de continuar las obras y la imposibilidad de obtener información relevante por parte de la fallida, el fiduciario sustituto designado por la obra social solicitó que se decrete la liquidación judicial del fideicomiso.

El Juez de Grado adhirió a lo resuelto en los fallos precedentes, explicando que “el legislador quiso que esa liquidación -a cargo del fiduciario- se desarrollara fuera del ámbito judicial del concurso preventivo o la quiebra. La ley excluye diversas alternativas: concurso preventivo, el APE, la quiebra directa, ya sea a pedido del acreedor o la del propio deudor, como asimismo la quiebra indirecta y la extensión de la quiebra. Entonces, no es posible la quiebra de la persona -física o jurídica- del fiduciario en esa exclusiva calidad, tampoco del patrimonio fideicomitido y -menos- del fideicomiso, porque sencillamente es un contrato (Kiper, Claudio – Lisoprawski, Silvio, «Liquidación judicial del fideicomiso en crisis. Un precedente emblemático», publicado en http://www.laleyonline.com.ar)”.

D. Opinión

La postura de la doctrina mayoritaria y de la jurisprudencia citada, sobre la imposibilidad de declarar la quiebra o solicitar el concurso preventivo de un fideicomiso, a nuestro entender, y en el contexto de la legislación viegente, pareciera ser la correcta.

Más allá de su razonabilidad o no, o de alguna crítica a su redacción, lo establecido por el art. 16 de la LDF es claro y contundente.

La declaración de quiebra se produce independientemente de quien la hubiese solicitado y no solo cuando la misma fue requerida por un tercero acreedor, por lo tanto la expresión “no dará lugar a la declaración de quiebra” sería aplicable también al propio pedido de quiebra.

Consideramos que tampoco tendría lógica que se pudiera sortear esta prohibición mediante la solicitud de un concurso preventivo que pudiera fracasar, aprovechando la falta de prohibición expresa respecto del concurso. Si está prohibida la consecuencia, debería estar prohibida también la causa.

En definitiva, nos guste o no, por el momento los fideicomisos ordinarios se encuentran excluidos del sistema concursal de la LCQ.

V. El sistema “concursal” establecido por la LDF [arriba] –

A. Instancia pre-liquidatoria.

En consecuencia, suponiendo que no puede aplicarse la LCQ en forma directa, debe determinarse qué normativa sería aplicable a la liquidación de un fideicomiso.

Para ello, habrá que buscar primero en la propia LDF, empezando por el mencionado artículo 16, el cual que establece que en tal supuesto (por la insuficiencia) “y a falta de otros recursos provistos por el fiduciante o el beneficiario según previsiones contractuales”, deberá procederse con la liquidación del fideicomiso.

Por lo tanto la liquidación parecería no ser la consecuencia inmediata de una situación de “insuficiencia”, sino que podría establecerse, en el contrato de fideicomiso, la posibilidad del fiduciante o al beneficiario de realizar nuevos aportes para superar dicha situación.

Suponiendo que en el contrato no se hubiera establecido dicha posibilidad, cabe la pregunta sobre si el fiduciario podría o debería notificar al fiduciante y/o beneficiario la existencia de una situación de “insuficiencia”, intimando a realizar “otros aportes”, bajo apercibimiento de proceder a la liquidación del fideicomiso. Y en cualquier caso, si en el marco de dicho requerimiento del fiduciario a los fiduciantes y/ o beneficiarios, no podría acordarse algún otro tipo de acción o medida para superar la situación de “insuficiencia”.

Dicha posibilidad de establecer previsiones contractuales para la provisión de otros recursos por el fiduciante o el beneficiario, no fue incluida originalmente en el proyecto que dio lugar a la LDF, sino en una modificación posterior[51].

Al respecto ORELLE[52] expresó que “si bien la flexibilización es elogiable”, el requerimiento de otros aportes a los fiduciantes y/o beneficiarios, “no debería limitársela al caso de estar previsto en el contrato, pues resulta posible, que frente a tal situación, y sin mediar previsión contractual, igualmente la carencia sea provista. De todos modos, puestos en tal situación, la actitud del fiduciante o de los beneficiarios que solucionen la insuficiencia, aún mediando silencio en el contrato, solucionará el problema. Debe primar el principio de conservación del objetivo del fideicomiso, y por ello cualquier solución, aún no prevista, será bienvenida”. Y ello porque “dentro del amplísimo universo de posibilidades que puede dar origen a esta insuficiencia, se debería intentar un análisis de la situación, con la participación necesaria del fiduciante y de los beneficiarios, pues bien podría obtenerse un ajuste de los fines, y se salvaría la consecución del contrato”.

Al respecto JOULIÁ[53] considera que el aviso a los fiduciantes y beneficiarios deberá hacerse siempre, y mediante notificación expresa y fehaciente, “aunque no hubiere previsión contractual específica, porque el término “según” (previsiones contractuales) es una preposición que si bien expresa conformidad con algo, no es un adverbio de negación”. Y ello “tanto para beneficio de los notificados que entonces podrían con sus medios posibilitar la continuidad normal del fideicomiso, como para el fiduciario en protección de sus responsabilidades”.

Con respecto a las previsiones contractuales, la autonomía de la voluntad tiene plena vigencia, y podrán establecerse diversos mecanismos para intentar reestructurar las deudas con los acreedores, obtener aportes adicionales de los fiduciantes, o combinaciones de los mismos. Incluso podría precisarse el presupuesto objetivo de “escasez” o “insuficiencia” que deba dar comienzo a dichos mecanismo, y las consecuencias del fracaso de dichos mecanismos, es decir la liquidación.

LORENZETTI[54], señala que “el legislador se ha decidido a dar un amplio campo a la autonomía privada en materia de liquidaciones de patrimonios, para conferirles agilidad, evitando las demoras del procedimiento judicial y para maximizar el rendimiento económico de los capitales”, por lo que se estableció “un sistema para la liquidación de patrimonios en el que predomina la extrajudicialidad y la autonomía de la voluntad”, y en virtud del cual las previsiones contractuales podrán incluir: “a) causales de liquidación; b) formas de liquidación, c) encargado de realizarla; d)plazos, publicidad, carga de los costos, sanciones por incumplimiento”.

En ese sentido, si bien no podría pactarse la aplicación directa de la LCQ, porque de lo contrario sería muy sencillo violar la prohibición previamente desarrollada, sí podría pactarse la aplicación subsidiaria (y en principio parcial), como procedimiento de negociación con los acreedores.

La limitación estaría dada por la imposibilidad de obligar a los acreedores que no participen del procedimiento, es decir, no se producirían los efectos frente a terceros de la apertura de un concurso preventivo, ni les serían aplicable a los terceros los acuerdos alcanzados con los acreedores.

LISOPRAWSKI[55] considera que podrían establecerse en el contrato de fideicomiso (dentro de ciertos límites) las “reglas para la liquidación de los bienes —incluyendo la intervención judicial— o para la distribución entre los acreedores del producido, siempre que no se altere a través de ellas el orden de los privilegios establecido para la quiebra”, aunque el mismo no podría ser oponible a los “acreedores del fideicomiso que no lo hayan aceptado expresamente”.

Es decir, no podría aplicarse el sistema establecido por la LCQ para el Acuerdo Preventivo Extrajudicial y el Concurso Preventivo, en virtud del cual “las mayorías obligan a las minorías que deben aceptar las quitas o esperas aprobadas y por ello deben conformarse con un cumplimiento relativo de sus acreencias”[56].

Sin embargo, el art. 16 de la LDF continúa diciendo que a falta de dichas “previsiones contractuales”, (1) se “procederá a su liquidación”, la cual (2) estará “a cargo del fiduciario”, quien (3) deberá “enajenar los bienes que integren el patrimonio fideicomitido”, y luego (4) “entregar el producido a los acreedores conforme al orden de privilegios previstos para la quiebra”.

Eso es todo. No hay más previsiones en la LDF respecto de la liquidación de un fideicomiso ordinario (a diferencia del fideicomiso financiero, cuya liquidación está reglamentada en los art. 23 y 24).

La pregunta obligada es, ¿alcanza con ello? A continuación se explicará por qué la respuesta es negativa.

B. Inconvenientes del proceso establecido en la LDF

La reglamentación de la liquidación del fideicomiso establecida en el art. 16 de la LDF es claramente insuficiente.

Al respecto ha dicho LISOPRAWSKI, “el legislador ingenuamente creyó que con un esquema invertebrado podía evitar el trauma de los procesos concursales. Quería que la liquidación se desarrollara fuera del ámbito judicial. No regulo una salida organizada y consistente con un estado de crisis patrimonial, siquiera por vía supletoria”[57].

La regulación es sumamente incompleta, ya que genera, entre otros, los interrogantes que se detallan a continuación.

1. Determinación del Presupuesto Objetivo

En primer lugar, se presenta el problema de a criterio de quién se determinará que el fideicomiso se encuentra en situación de “insuficiencia de los bienes fideicomitidos” para atender a las “obligaciones contraídas en la ejecución del fideicomiso”.

Es decir, ¿sería discrecional del fiduciario? Porque para algunos no sería el más indicado y podría llevar las cosas demasiado lejos. ¿O podría requerirlo un acreedor?

Al respecto LISOPRAWSKI[58] considera que “el Fiduciario es el responsable de poner a la luz la insuficiencia, por su propia iniciativa o a requerimiento de las partes del contrato, e incluso terceros como lo son los acreedores. Aunque “como los terceros acreedores tampoco pueden peticionar la quiebra del fideicomiso insolvente, deben sujetarse a la voluntad del Fiduciario que —por imperio de la ley— es el liquidador del patrimonio fideicomitido”. Por lo tanto los acreedores “deberán accionar a través de otras vías que proporciona el sistema en general: la ejecución individual, con un destino incierto frente a la debacle del patrimonio u otras vías judiciales imaginables de protección, que eviten el agravamiento de la insolvencia, y no pasen por la ejecución colectiva”. De todas maneras, el autor considera que “en caso que el Fiduciario no ejerciera sus obligaciones sobre este particular, con la consecuente responsabilidad (Arts. 6, ley 24.441 y 1109, Cód. Civ.), las partes podrán solicitar autorización al juez a fin de ejercer las acciones en sustitución de aquél (Art. 18, ley 24.441)”.

Y en cualquier caso, ¿debe el fiduciario notificar a los acreedores que el fideicomiso se encuentra en cesación de pagos? La norma no lo establece, aunque entendemos que lo razonable sería que sí. ¿Pero cuándo? ¿Antes o después de la venta de los activos? Y en cualquier caso, ¿bajo qué forma? ¿Por edictos?

2. Liquidación Judicial o Extrajudicial.

En segundo lugar, se presenta el problema o interrogante acerca de que no se indica si, más allá de que en principio la liquidación debería ser extrajudicial, podría solicitarse, por el fiduciario o por el fiduciante y/o beneficiario, la liquidación o control judicial de la misma.

3. El Liquidador.

Relacionado con lo anterior, en tercer lugar, el mencionado artículo continúa diciendo que la liquidación estará “a cargo del fiduciario”, lo que plantea el problema de si podría designarse un liquidador distinto del fiduciario, por previsiones contractuales o por decisión judicial a requerimiento de los fiduciantes y/ o beneficiarios. Porque como veremos a continuación, algunos autores consideran que sería poco aconsejable que el fiduciario sea juez y parte, al poder resolver la liquidación y tener a su cargo la misma, en la cual incluso probablemente sea acreedor. El potencial conflicto de interés es claro.

El problema además es que en caso de “liquidación forzosa” no se podría solicitar la remoción del fiduciario, ya que la misma solo está prevista para el caso de quiebra o liquidación del fiduciario, no del patrimonio fideicomitido.

En consecuencia, “supongamos que un Fiduciario condujo negligentemente la administración del Fideicomiso, que se comportó como «un mal hombre de negocios», pero aun así decide permanecer y no renunciar, si el contrato lo autoriza, o bien debe permanecer porque el contrato no prevé la posibilidad de renuncia. Salvo que alguna de las partes del fideicomiso accionen judicialmente su remoción, por la causal de incumplimiento, ese Fiduciario teóricamente continuará su función aun cuando fuere el artífice del desmadre. Permanecerá como liquidador —un enemigo— hasta la sentencia de remoción, salvo que alguna medida cautelar lo desplace”[59].

Ello también tiene que ver con un principio de los sistemas concursales en general, por las posibles afectaciones a la par conditio creditorum, ya que como menciona MACIEL, que “se ha estimado inconveniente que existiendo cesación de pagos, sea el propio deudor quien maneje a su voluntad el proceso de pago de los acreedores, beneficiando a unos en desmedro de otros”[60].

4. El proceso de venta y liquidación.

Con respecto al proceso de liquidación, el citado artículo establece que el fiduciario deberá “enajenar los bienes que integren el patrimonio fideicomitido”, sin mayores precisiones.

Por ello no está claro qué proceso debería seguirse para la liquidación, puesto que en la norma no se detallan plazos o criterios de venta. Tampoco si el fiduciario deberá proceder a la venta de los bienes en subasta pública, o a través de una venta privada. Máxime considerando que “restringir la liquidación a esa única alternativa es un despropósito, porque no siempre puede ser la vía más conveniente a los intereses en juego”[61]. Al respecto menciona ALEGRÍA que “en la actualidad la distribución del producto del activo, aparece como la extrema ratio concursal, descartadas posibilidades previas y alternativas de recuperación”[62].

En cualquier caso, parecería razonable que el fiduciario goce de un margen de maniobra para elegir el momento oportuno de vender, de acuerdo a los valores de mercado. Aunque ello también implicaría un riesgo, ya que “ocurrida la cesación de pagos del «fideicomiso» el Fiduciario puede seguir disponiendo de los bienes fideicomitidos, perjudicando aun más a los acreedores que ni siquiera tendrán el remedio del sistema de las ineficacias que provee el régimen de la quiebra (Arts. 118, 119 y ss., LCyQ). No habrá posibilidad de recomponer el patrimonio a través de ese régimen sino por medio de las acciones de derecho común (por ejemplo, la pauliana)”[63].

Por lo tanto, suele mencionarse que frente a la “insuficiencia” el fiduciario no debe demorarse en la liquidación, intentando por ejemplo arribar a un acuerdo con los acreedores, ya que dicha dilación podría agravar la situación del patrimonio fideicomitido, de lo cual sería responsable (por culpa o dolo).

Todo ello tiene clara relación con el primer problema mencionado, de a criterio de quién se determina el presupuesto objetivo.

5. Entrega del producido a los acreedores.

En quinto lugar, el art. 16 de la LDF establece que el fiduciario deberá “entregar el producido (de la liquidación) a los acreedores conforme al orden de privilegios previstos para la quiebra”.

Ello plantea diversos interrogantes. ¿Debe realizarse un inventario previo, es decir una suerte de “verificación de créditos”? ¿Quién decidirá sobre la legitimidad de los mismos? ¿Podría un acreedor “cuestionar” el crédito de otro acreedor?

Además ¿Debe aplicarse la par conditio creditorum sin más, o se permiten matices? Por ejemplo, ¿debería hacerse alguna diferencia con los acreedores laborales?

A ello se suma la situación de aquellas obligaciones aun no vencidas. ¿Debería aplicarse el art. 572 del Código Civil, que establece que “el deudor constituido en insolvencia” no puede “reclamar el plazo para el cumplimiento de la obligación”? Es decir, ¿deberían darse por vencidos todos los plazos? En ese sentido ¿debería aplicarse (aunque sea analógicamente) el art. 128 de la LCQ y considerarse “vencidas de pleno derecho” a las “obligaciones del fallido pendientes de plazo”?

MAFFÍA[64] explica que la nota del art. 572 del Código Civil “reconoce su fuente: el art. 1188 del Cód. francés, según el cual «el deudor no puede reclamar el beneficio del plazo cuando ha quebrado, o cuando por su conducta ha disminuido las garantías que había otorgado por el contrato». Y señala como diferencia importante el hecho que el Código Francés también contempla (además de la quiebra) el supuesto de cuando por la conducta del deudor “hubieran disminuido las garantías que había otorgado por el contrato a su acreedor”, relacionado con lo previsto en el art. 37 de la ley francesa de 1967 que establecía que “la sentencia que ordena el arreglo judicial o la liquidación de bienes hace exigibles, respecto del deudor, las deudas no vencidas”. Y concluye el autor que para él “era necesaria una prescripción legal explícita para que la caducidad de los plazos, inherente a la quiebra, se aplicara también en el arreglo judicial, de alguna manera asimilable a nuestro concurso preventivo”.

Al respecto MAFFÍA[65] considera que si bien la caducidad de los plazos no está prevista expresamente para el concurso preventivo sino sólo para la quiebra (a su criterio por error), debería igualmente aplicarse por (i) aplicación de la segunda parte del art. 128 de la LCQ, que establece una deducción de intereses por el pago anticipado, es decir una detracción que compense las ventajas que pudieran obtenerse por la caducidad del plazo, que debería aplicarse analógicamente para el caso del concurso preventivo; y (ii) porque de lo contrario se afectaría la par conditio creditorum, al poder obtener un acreedor una ventaja por el no vencimiento de sus plazos.

Suponiendo que se aplica el art. 572 del Código Civil y deban darse por vencidos los plazos, ¿exactamente en qué fecha se consideraría que se ha producido la insolvencia del fideicomiso?

¿Podría el fiduciario realizar/adelantar pagos?

¿Podrían a su vez los acreedores considerar vencidos los plazos de las obligaciones en virtud del art. 753 del Código Civil (“el acreedor exigir el pago antes del plazo, cuando el deudor se hiciese insolvente, formando concurso de acreedores”), o de la aplicación analógica del art. 128 de la LCQ?

Finalmente, ¿deberían hacerse distribuciones parciales (provisionales) y definitivas? ¿Debería hacerse alguna reserva para acreedores “tardíos” o para aquellos cuyos créditos hayan sido cuestionados en su legitimidad?

6. Falta de Control.

En sexto lugar, la problemática referida a la designación del liquidador, y a la incertidumbre acerca de la posibilidad o no de requerir la liquidación judicial, se relaciona el fondo con la aparente falta de control del proceso liquidatorio, máxime teniendo en cuenta que la norma no prevé la designación de un síndico o figura similar, ni tampoco el control por parte de, y entre, los mismos acreedores.

7. Situación del fiduciario. Responsabilidad. Renuncia.

Los problemas descriptos precedentemente llevan a decir a LISOPRAWSKI que “la situación de liquidador no es envidiable”, ya que las obligaciones mencionadas (de determinar el presupuesto objetivo y hacer las veces de liquidador), “van de la mano con un factor de atribución de responsabilidad”. Y aun “suponiendo que él no provocó la situación de insolvencia”, deberá continuar en esa “situación desgraciada, conduciendo una liquidación que nadie sabe a ciencia cierta cómo debe hacerse”, quedando expuesto “al riesgo de responsabilidad personal, frente a las partes y los terceros acreedores, por estar actuando en un contexto donde no hay reglas claras que lo cubran”[66].

Tan “incómoda” es la situación, que tampoco el Fiduciario podría renunciar libremente, salvo que dicho supuesto esté expresamente previsto en el contrato de fideicomiso, en cuyo caso la renuncia sólo tendría efectos a partir de la transferencia del patrimonio fideicomitido al fiduciario sustituto, en caso que de que éste exista y acepte. Ahora bien, podría suceder que no se hubiese designado inicialmente un fiduciario sustituto, o que el mismo no hubiese aceptado el cargo. En tal caso, el art. 10 de la LDF prevé que “el juez designará como fiduciario a una de las entidades autorizadas de acuerdo a lo previsto en el artículo 19”, es decir, una entidad “especialmente autorizada por la Comisión Nacional de Valores para actuar como fiduciario financiero”. Pero como bien señala LISOPRAWSKI, “cuesta imaginar que un Banco acepte buenamente hacerse cargo de un fideicomiso en ruina, con conflictos de toda especie y hasta con patrimonio negativo”[67].

8. Necesidad de complementar la norma

A los problemas detallados precedentemente TON[68] agrega los siguientes: ausencia de disposiciones que prohíban la enajenación de bienes por parte del fiduciario (una “inhibición al patrimonio del deudor para disponer de sus bienes”, como existe en la quiebra); no se suspenden las acciones de contenido patrimonial (por lo tanto los acreedores mientras “se está decidiendo la forma de liquidar los bienes fideicomitidos podrán agredirlos y seguir adelante con sus acciones”); no se indica nada sobre la suspensión de los intereses; falta de previsión con respecto a las ejecuciones privadas (que pueden “hace desaparecer el patrimonio en el iter de su liquidación”); falta de previsión con respecto a los contratos con prestaciones recíprocas pendientes.

De lo cual se concluye que la norma es claramente insuficiente.

Pero más allá de sugerir cambios a la legislación de lege ferenda, hasta tanto ello no suceda resulta necesario analizar la posibilidad de completar la regulación específica de la LDF, mediante la aplicación analógica de otras normas y/o procedimientos, para poder resolver los casos que se presenten hoy en día.

Es importante aclarar que como bien explica LISOPRAWSKI, la tarea no será sencilla, que la LDF “padece de orfandad de elementos o pautas objetivas que nos permitan recurrir linealmente a la analogía con otros institutos donde la liquidación de patrimonios se halla presente. En la praxis el riesgo que se corre es el de la arbitrariedad, ya sea que el Fiduciario decida el procedimiento o en los decisorios donde los jueces intenten integrar la laguna existente, para suplir el vacío legal”[69].

Aunque por otro lado el autor señala que si bien cada uno de los sistemas “obedece a institutos distintos”, la analogía se justifica ya que en última instancia cualquier sistemas liquidatorio “tiende a un objetivo común a todas las situaciones: liquidar un activo para cancelar el pasivo y distribuir el remanente, si lo hubiere, entre los derecho habientes”.

VI. Aplicación supletoria o subsidiaria de otros sistemas [arriba] –

A. Reglas de interpretación de las leyes

Como bien explica SODERO[70], “múltiples han sido las discusiones con relación a las pautas de interpretación”, especialmente partir de la publicación de SAVIGNY de su “Sistema de derecho romano actual”, en el cual expresaba que en la interpretación de la ley “cuatro elementos se distinguen en ella, a saber: el gramatical, el lógico, el histórico y el sistemático”[71].

Al respecto de los distintos argumentos interpretativos, el autor explica la dificultad de establecer algún “orden de prioridad o jerarquía entre ellos”, y señala (basándose en ALEXY), que “la importancia de una teoría de la argumentación no radica en que ella pueda conducir con seguridad a un único resultado en todo caso, finalidad que sería demasiado pretensiosa; su valor es indicar reglas y formas cuyo cumplimiento o utilización hace que aumente la probabilidad de que en una discusión se llegue a una conclusión correcta, es decir, racional”[72].

Hecha esa aclaración, el autor señala las “reglas de la argumentación” que se detallan a continuación.

En primer lugar las denominadas reglas “lingüísticas, es decir (i) la interpretación gramatical (en la que “el juez deberá observar ciertas reglas”, a saber: “economía lingüística”, “coherencia semántica”, “preferencia prima facie del lenguaje ordinario”, y el “privilegio de la terminología técnica”); (ii) el argumento “a rúbrica”, es decir, “en función del título (o rúbrica) de la ley –o de la sección, del capítulo o del epígrafe- en el que ese enunciado normativo se encuentra”; y (iii) el argumento de la “voluntad de la ley” o de la “voluntad del legislador”.

En segundo lugar, las denominadas reglas “lógicas”, es decir (iv) el argumento “analógico” y “a contrario”; (v) el argumento “a mayor razón”; (vi) el argumento “apagógico” (del absurdo); y (vii) el argumento “sistemático”[73].

Luego de haberse aplicado precedentemente las reglas “lingüísticas”, a continuación se aplicarán las reglas “lógicas”, intentando llegar a una conclusión “racional”.

B. Aplicación del Sistema del fideicomiso financiero (interpretación intra-sistémica)

En primer lugar podrían analizarse los principios generales que pudieran inferirse de la misma ley, ya que existen ciertas disposiciones en la LDF referidas a la insuficiencia del patrimonio fideicomitido en el fideicomiso financiero.

Según el art. 23 de la LDF, en caso de “insuficiencia”, y a faltas de previsiones contractuales, el fiduciario deberá citar a una “asamblea de tenedores de títulos de deuda”, la que deberá ser notificada por edictos en el Boletín Oficial y un diario de gran circulación en la zona del domicilio del fiduciario, y deberá celebrarse “dentro del plazo de sesenta días contados a partir de la última publicación”, con el propósito de que dicha asamblea “resuelva sobre las normas de administración y liquidación del patrimonio”.

Y según el art. 24 de la LDF, dichas “normas” podrán prever: “(a) La transferencia del patrimonio fideicomitido como unidad a otra sociedad de igual giro; (b) Las modificaciones del contrato de emisión, las que podrán comprender la remisión de parte de las deudas o la modificación de los plazos, modos o condiciones iniciales; (c) La continuación de la administración de los bienes fideicomitidos hasta la extinción del fideicomiso; (d) La forma de enajenación de los activos del patrimonio fideicomitido; (e) La designación de aquel que tendrá a su cargo la enajenación del patrimonio como unidad o de los activos que lo conforman; (f) Cualquier otra materia que determine la asamblea relativa a la administración o liquidación del patrimonio separado”.

Asimismo se establece el quórum para la constitución de la asamblea, la actuación para representación, y las mayorías necesarias para la adopción de acuerdos en la misma.

Si bien no serían directamente aplicables la totalidad de las disposiciones de los artículos mencionados precedentemente, podrían completar bastante la escasa regulación del art. 16, sin desnaturalizar su contenido, como se detalla a continuación.

Combinando el art. 16 y la aplicación analógica del art. 23, el fiduciario podría (¿o debería?) convocar al/los fiduciante/s y/o beneficiario/s a una asamblea o reunión, notificándolos del estado de “insuficiencia”, a efectos de que el/los mismo/s resuelva/n la provisión de “otros recursos” (o la adopción de medidas) a fin de sanear el patrimonio fideicomitido, o en su defecto se “procederá a su liquidación”, debiendo disponerse las “normas de administración y liquidación” del mismo.

En tal caso, dichas normas podrán prever, entre otras, la “transferencia del patrimonio fideicomitido como unidad a otra sociedad de igual giro”; la “continuación de la administración de los bienes fideicomitidos hasta la extinción del fideicomiso”; la “forma de enajenación de los activos del patrimonio fideicomitido”; la “designación de aquel que tendrá a su cargo la enajenación del patrimonio como unidad o de los activos que lo conforman”, que podrá ser el fiduciario o no.

Sin embargo, en cualquier de dichas alternativas de liquidación, debería tenerse presente el “orden de privilegios previstos para la quiebra”.

Dichas decisiones deberán aprobarse conforme al quórum y las mayorías establecidos en el contrato, o en su defecto por aplicación analógica de lo establecido en el art. 24 in fine de la LDF.

Es decir, con respecto al quórum, en primera convocatoria “la asamblea se considerará válidamente constituida cuando estuviesen presentes” los beneficiarios que representen “como mínimo dos terceras partes del capital emitido”. Si no hubiese quórum en la primera citación “se deberá citar a una nueva asamblea la cual deberá celebrarse dentro de los treinta (30) días siguientes a la fecha fijada para la asamblea no efectuada”, la que se considerará válida con los beneficiarios “que se encuentren presentes”.

Y con respecto a las mayorías, “los acuerdos deberán adoptarse por el voto favorable” de los beneficiarios que representen “a lo menos, la mayoría absoluta del capital emitido”, salvo en aquellas cuestiones que se consideren más gravosas, donde la mayoría debería ser “de dos terceras partes (2/3)” del capital emitido.

Al respecto, LISOPRAWSKI[74] ha dicho que en realidad los procesos de liquidación establecidas por la LDF son de dos especies solo “en apariencia”, porque no ve una “diferencia substancial, respecto de los terceros interesados, entre la liquidación de un modestísimo Fideicomiso ordinario y un Fideicomiso financiero (Arts.19, 23 y 24 de la LF), autorizado por la CNV para la oferta pública”. En consecuencia, en ambos casos, “al no autorizar la ley el concurso y la quiebra, los terceros acreedores del fiduciario (en relación al patrimonio separado del Fideicomiso) se encontrarán —al final del camino— con el enigmático procedimiento de liquidación «extrajudicial» establecido en el último párrafo del Art. 16 de la citada ley”. Y ello porque ni siquiera el “robusto andamiaje de las Normas de la CNV” podría imponer “las estipulaciones de la convención fiduciaria «urbi et orbi»” en un caso de insuficiencia o cesación de pagos; en concreto “a los terceros acreedores que no se sometieron —o deban someterse— al contrato de Fideicomiso Financiero, ni conformaron con su voluntad las decisiones de una asamblea de tenedores de títulos de deuda (y/o certificados de participación aunque la ley no la contemple)”.

Tal es así, que a menos que la Asamblea de Beneficiarios resuelva el saneamiento del patrimonio fideicomitido o establezca un proceso de liquidación que sea aceptado, el fideicomiso financiero tampoco podrá escaparse de las complicaciones que afecta al fideicomiso ordinario con relación al sistema concursal aplicable.

De todas maneras, en tanto no se impongan decisiones a los terceros acreedores, debería poder aplicarse el procedimiento de convocatoria a los fiduciantes, (i) como instancia previa a la liquidación y (ii) a fin de intentar fijar algunas pautas para la misma en caso que no obtengan aportes adicionales de dichos fiduciantes.

Incluso si se diera intervención a un juez, el mismo podría realizar dicha convocatoria en forma previa a disponer la liquidación.

Sin embargo, la mayoría de la doctrina no se inclina por la aplicación analógica de las disposiciones relativas al fideicomiso financiero, por considerarlas improcedentes o insuficientes, y más bien se inclina por la aplicación de las normas relativas a otros procesos de liquidación.

C. Aplicación de los procedimientos liquidatorios del Cód. Civ. y C.P.C.C.N.

Suelen mencionarse además como posibles procedimientos aplicables a la liquidación del fideicomiso, ciertos procedimientos establecidos en el Código Civil (“CC”) (como por ejemplo la partición hereditaria, la división de condominio, o la disolución de la sociedad conyugal), o en los Códigos Procesales Civil y Comercial (“CPCCN”) (como por ejemplo la división de cosas comunes, o la división de herencia), los que a continuación se detallarán sucintamente.

1. Partición de la herencia

La partición de la herencia está regulada en los arts. 3462 a 3475 bis del Cód. Civ.

En caso de existir unanimidad de herederos, la partición puede hacerse en la forma y por el acto que los mismos acuerden.

Aunque la partición deberá ser judicial en caso que: existan menores, aunque estén emancipados, o incapaces, interesados, o ausentes cuya existencia sea incierta; o cuando terceros, fundándose en un interés jurídico, se opongan a que se haga partición privada; o cuando los herederos mayores y presentes no se acuerden en hacer la división privadamente.

La tasación de los bienes se hará por peritos nombrados por las partes, así como la partición de la herencia. A dichos efectos, el partidor deberá formar la masa hereditaria, reuniendo “las cosas existentes, los créditos, tanto de extraños como de los mismos herederos, a favor de la sucesión, y lo que cada uno de éstos deba colacionar a la herencia”.

Con respecto a los acreedores de la herencia, “deben separarse bienes suficientes para el pago de las deudas y cargas de la sucesión”, y asimismo aquellos acreedores “reconocidos como tales, pueden exigir que no se entreguen a los herederos sus porciones hereditarias, ni a los legatarios sus legados, hasta no quedar ellos pagados de sus créditos”.

No se observa mucho para rescatar para una posible aplicación subsidiaria a la liquidación del fideicomiso, salvo lo referido al derecho de los acreedores a solicitar la judicialización del proceso, y a la necesidad de realizar un inventario.

2. Disolución de la sociedad conyugal

Está regulada en los arts. 1291 a 1316 bis del Cód. Civ.

El presupuesto objetivo puede ser la separación judicial de los bienes, la declaración de nulidad del matrimonio, o la muerte de alguno de los cónyuges.

Aunque también se produce la disolución de la sociedad conyugal por la separación personal o divorcio vincular.

La separación de bienes puede ser pedida por cualquiera de los cónyuges, cuando el “concurso o mala administración del otro le acarree el peligro de perder su eventual derecho sobre los bienes gananciales”, o cuando mediare abandono de hecho de la convivencia matrimonial por parte del otro cónyuge.

En dicho supuesto, se reputarán simulados y fraudulentos ciertos actos o contratos celebrados con anterioridad a la demanda de separación, “en conformidad con lo que está dispuesto respecto a los hechos en fraude a los acreedores”. Asimismo, para evitar posibles responsabilidades puede solicitarse un inventario judicial de los bienes del otro que fuesen a entrar en el patrimonio de uno de los cónyuges.

En el caso de la disolución por nulidad, deberá aplicarse lo relativo a la separación de bienes o a la disolución de la sociedad de hecho, dependiendo su hubo buena o mala fe de los cónyuges.

Y en caso de disolución por muerte de uno de los cónyuges, será aplicable lo relativo al inventario y división de bienes establecido para la división de herencias en el CC, que ha sido detallado precedentemente.

En definitiva, nada parece agregar a lo establecido para el fideicomiso, salvo quizás la presunción de simulación y fraude de ciertos actos realizados en forma previa a la demanda de separación (una suerte de “periodo de sospecha”, que no está expresamente establecido para el fideicomiso).

3. Condominio

Según el art. 2698 del Cód. Civ., se aplicarán a la división de las cosas particulares en condominio “las reglas relativas a la división de las sucesiones, a la manera de hacerla y a los efectos que produce”, que ya se han detallado previamente, con lo cual nada pueden agregar a la liquidación del fideicomiso.

4. División de cosas comunes

El proceso de división de cosas comunes está regulado en los arts. 676 a 678 del C.P.C.C.N..

Allí se establece que una vez dictada la sentencia (que se sustanciará y resolverá por juicio sumario), deberá citarse a las partes a una audiencia en la que deberá para la designación de un perito tasador, partidor o martillero, según corresponda, y para acordar la forma de la división en caso que la misma no se hubiere establecido en la sentencia. Asimismo, para su designación (del perito tasador, partidor o martillero) y procedimientos ulteriores, se aplicarán “las disposiciones relativas a la división de herencia, en el primer caso, o las del juicio ejecutivo, en el segundo”.

También se prevé la posibilidad de pedir la aprobación de una división de bienes extrajudicial, en cuyo caso el juez, “previas las ratificaciones que correspondieren, y las citaciones necesarias en su caso, resolverá aprobándola o rechazándola, sin recurso alguno”.

5. Proceso sucesorio

El proceso sucesorio está regulado en los arts. 689 a 735 del CPCCN, aunque solo se detallará el de la sucesión ab-intestato.

(a) Iniciación y medidas preliminares.

Para solicitar la apertura del proceso sucesorio debe justificarse, prima facie, el carácter de parte legítima.

Con respecto a los bienes, a pedido de parte o de oficio, el juez podrá disponer “las medidas que considere convenientes para la seguridad de los bienes y documentación del causante”.

A efectos de simplificar y acelerar la tramitación del proceso, el juez podrá convocar a una audiencia a fin de que las partes establezcan lo necesario para la “más rápida tramitación del proceso”.

Inicialmente el juez puede designar un administrador provisional.

(b) Sucesión extrajudicial.

Está previsto un proceso “extrajudicial” para el caso que “todos los herederos fueren capaces, y, a juicio del juez, no mediare disconformidad fundada en razones atendibles”.

En dicho supuesto, los trámites posteriores “continuarán extrajudicialmente a cargo del o de los profesionales intervinientes”, aunque las “operaciones de inventario, avalúo, partición y adjudicación, deberán efectuarse con la intervención y conformidad de los organismos administrativos que correspondan”. Y una vez cumplidos esos recaudos, se podrá solicitar “directamente la inscripción de los bienes registrables y entregar las hijuelas a los herederos”. Sin embargo, en caso que se susciten “desinteligencias entre los herederos, o entre éstos y los organismos administrativos, aquéllas deberán someterse a la decisión del juez del proceso sucesorio”.

En cuanto al proceso sucesorio judicial, en el juez deberá disponer, en el auto de apertura del proceso, la “citación de todos los que se consideraren con derecho a los bienes dejados por el causante, para que dentro del plazo de TREINTA (30) días lo acrediten”. Debiendo efectuarse dicha citación mediante notificación a los herederos denunciados, y mediante la publicación de edictos en el Boletín Oficial y en otro diario del lugar del juicio.

Una vez cumplidos los trámites anteriores, el juez dictará declaratoria de herederos, la que podrá ser impugnada judicialmente por cualquier pretendiente en cuanto a su validez o exactitud, a fin de “excluir a un heredero declarado, o para ser reconocido con él”, y asimismo podrá ser ampliada en cualquier estado del proceso.

Una vez dictada la declaratoria de herederos, el juez deberá convocar a una audiencia con el objeto de “con el objeto de efectuar las designaciones de administrador definitivo, inventariador, tasador y las demás que fueren procedentes”.

(d) Administrador

En caso que no exista acuerdo entre los herederos para la designación del administrador, el juez deberá nombra al cónyuge supérstite, o en su defecto a la persona propuesta por la mayoría, salvo motivos especiales que sean aceptables para el juez.

Las facultades del administrador se limitan, en principio a los actos conservatorios.

El administrador deberá rendir cuentas trimestralmente, salvo que se hubiese fijado otro plazo por mayoría, y deberá rendir una cuenta final al terminar sus funciones. Las mismas deberán ser puestas a disposición de los interesados durante 5 (cinco) y 10 (diez) días respectivamente; de no mediar observaciones serán aprobadas por el juez, y en caso contrario se sustanciarán por el trámite de incidentes.

El administrador sustituido de acuerdo a las reglas de su designación, y asimismo podrá ser removido, de oficio o a pedido de parte, “cuando su actuación importare mal desempeño del cargo”, pudiendo incluso el juez suspenderlo en su cargo mientras se sustancie el proceso, si “las causas invocadas fueren graves y estuviesen prima facie acreditadas”.

(e) Inventario y Avalúo

El inventario podrá ser sustituido por las partes una denuncia de bienes, salvo en los casos que se detallan a continuación, en los que el inventario y avalúo deberá realizarse judicialmente, a saber: cuando sea pedido por un heredero que no haya perdido o renunciado el beneficio de inventario; cuando no hubiere nombrado curador de la herencia; cuando lo solicitaren los acreedores de la herencia o de los herederos; cuando correspondiere por otra disposición de la ley.

El inventario definitivo deberá realizarse luego de dictada la declaratoria de herederos, aunque podrán realizarse uno o más inventarios provisionales antes de la misma.

El inventariador será un escribano, y deberá ser designado por la mayoría de los herederos presentes en audiencia, o en su defecto por el juez.

Para la formación del inventario serán citados las partes, los acreedores y los legatarios, notificándoseles el lugar, día y hora de la diligencia, que se realizará con intervención de las partes que concurran.

A dichos efectos se confeccionará un acta que contendrá “la especificación de los bienes, con indicación de la persona que efectúe la denuncia. Si hubiese título de propiedad, sólo se hará una relación sucinta de su contenido”. Asimismo, “se dejará constancia de las observaciones o impugnaciones que formularen los interesados”.

Solo se valuarán los bienes inventariados, y su avalúo será realizado por uno o más peritos designados de la misma manera que el inventariador.

Tanto el inventario como el avalúo deberán ser puestos a disposición de las partes por el plazo 5 (cinco) días, vencido el cual sin haberse presentado oposiciones se aprobarán ambas diligencias sin más trámite.

En caso de presentarse reclamaciones por parte de los herederos o terceros sobre la inclusión o exclusión de bienes en el inventario, las mismas se sustanciarán por incidente.

En cambio, si las reclamaciones fueran sobre el avalúo, deberá convocarse a una audiencia con los interesados y el perito para que se expidan al respecto, y el juez resolverá lo que considere correspondiente. Aunque si las observaciones requiriesen sustanciación más amplia, la cuestión podrá tramitar por juicio sumario o por incidente, siendo no recurrible la resolución del juez al respecto.

(f) Partición y Adjudicación.

Una vez que sean aprobados el inventario y el avalúo, en caso que la totalidad de los herederos capaces estuviesen de acuerdo, los mismos podrán realizar una formular partición privada y presentarla al juez para su aprobación, aunque no procederá su inscripción en caso que exista oposición de acreedores o legatarios.

El partidor deberá ser un abogado, y deberá ser designado de la misma manera que el inventariador.

La partición deberá ser presentada por el partidor dentro del plazo fijado por el juez, el cual podrá ser prorrogado por pedido fundado del partidor o los herederos.

A fin de realizar las adjudicaciones, si las circunstancias lo requieren el partidor “oirá a los interesados a fin de obrar de conformidad con ellos en todo lo que acordaren, o de conciliar, en lo posible, sus pretensiones. Las omisiones en que incurrieren deberán ser salvadas a su costa”.

Una vez presentada la partición, la misma deberá ser puesta a disposición de los interesados por un plazo de 10 (diez) días, vencido el cual sin haberse formulado oposiciones, si correspondiere se aprobará la cuenta particionaria, sin recurso, el que solo se concederá contra la resolución que rechace la cuenta.

En caso de presentarse oposiciones, el juez citará a audiencia a las partes y al partidor para “procurar el arreglo de las diferencias”. La misma “tendrá lugar cualquiera fuese el número de interesados que asistiere”, y en caso que los interesados no lleguen a un acuerdo, “el juez resolverá dentro de los DIEZ (10) días de celebrada la audiencia”.

(g) Posible aplicación a la liquidación del fideicomiso.

El proceso sucesorio es bastante completo, y en el cual existen ciertos elementos cuya aplicación, salvando las distancias, podría ser aplicable para completar el proceso de liquidación del fideicomiso, tales como: la posibilidad de un proceso extrajudicial (parcial), el llamado a los interesados y la acreditación de los mismos, la declaración de herederos acreditados, la designación de un administrador que deberá rendir cuentas, la realización de un inventario (por un inventariador designado al efecto) y de un avalúo (por peritos designados al efecto), que serán puestos a consideración de los interesados y podrán ser observados y eventualmente resueltos por el juez, y finalmente la formulación de una partición (por un partidor designado), discutida con los interesados, que también podrá ser observada y eventualmente resuelta por el juez.

D. Aplicación del Sistema de la Ley 19.550 de Sociedades Comerciales

El procedimiento para la liquidación de sociedades comerciales se encuentra establecido en la Sección XIII (arts. 101 a 112) de la Ley 19.550 (“LSC”).

En presupuesto objetivo de la liquidación es la disolución de la sociedad (o el “estado de liquidación”), que según el art. 94 de la LSC produce: por decisión de los socios; por expiración del término por el cual se constituyó; por cumplimiento de la condición a la que se subordinó su existencia; por consecución del objeto para el cual se formó, o por la imposibilidad sobreviniente de lograrlo; por pérdida del capital social; por declaración en quiebra. La disolución quedará sin efecto si se celebrare avenimiento o concordado resolutorio; por su fusión en los términos del artículo 82 de la LSC; por reducción a uno del número de socios, siempre que no se incorporen nuevos socios en el término de tres (3) meses. En este lapso el socio único será responsable ilimitada y solidariamente por las obligaciones sociales contraídas; por sanción firme de cancelación de oferta pública o de la cotización de sus acciones. La disolución podrá quedar sin efecto por resolución de asamblea extraordinaria reunida dentro de los 60 (sesenta) días, de acuerdo con el artículo 244, cuarto párrafo, de la LSC; o por resolución firme de retiro de la autorización para funcionar cuando leyes especiales la impusieren en razón del objeto.

Salvo casos especiales o estipulación en contrario en los Estatutos, la liquidación estará a cargo del órgano de administración. En su defecto, el liquidador será designado por los socios por mayoría, en el plazo de 30 (treinta) días de haber entrado la sociedad en estado de liquidación, o en última instancia el juez a pedido de cualquiera de los socios. En cualquier caso, el nombramiento del liquidador debe inscribirse en el Registro Público de Comercio. De la misma manera, el liquidador puede ser removido por los socios por la misma mayoría, o con justa causa por el juez a pedido de un socio o del síndico.

En virtud del art. 103 de la LSC, el liquidador deberá confeccionar dentro del plazo de 30 (treinta) días de haber asumido su cargo (prorrogable hasta 120 días por los socios por mayoría), un “inventario y balance de patrimonio social”, que deberá ser puesto a disposición de los socios, bajo apercibimiento de ser removido, pérdida de sus honorarios, y responsabilidad por daños y perjuicios. Asimismo, el liquidador deberá informar periódicamente a los socios sobre el estado de liquidación, en forma trimestral. Y si la liquidación se extendiere por más de un año, deberá confeccionar balances anuales.

Según el art. 105, el liquidador estará facultado para “celebrar todos los actos necesarios para la realización del activo y cancelación del pasivo”, aunque sujeto a las instrucciones de los socios. Podrán realizarse distribuciones parciales si todas las obligaciones sociales estuvieren suficientemente garantizadas, debiendo publicarse el acuerdo de contribución parcial en la misma forma y con los mismos efectos que el acuerdo de reducción de capital.

Se aplicarán al liquidador las normas de responsabilidad establecidas para los administradores.

Una vez extinguido la totalidad del pasivo social, el liquidador deberá confeccionar un balance final y proyecto de distribución, y comunicar el mismo a los socios, quienes tendrán un plazo de 15 (quince) días para impugnarlos, y eventualmente un plazo de 60 (sesenta) días para promover la correspondiente acción judicial. En el caso de las sociedades del 299 inc. 2) de la LSC y las sociedades anónimas, el balance final deberá ser suscripto por el síndico y aprobado por los socios, en cuyo caso podrán ser impugnados por los socios disidentes o ausentes, en el plazo mencionado contado a partir de la asamblea. En cualquier caso, una vez aprobado el balance final y proyecto de distribución, el mismo será ejecutado y agregado en el legajo de la sociedad en el Registro Público de Comercio.

De acuerdo a lo explicado precedentemente, no parecería ser un procedimiento aplicable a la liquidación del fideicomiso por insolvencia, más allá de existir algunos elementos que podrían ser tenidos en cuenta, como ser el mecanismo de designación del liquidador, la confección de un inventario y balance en un determinado plazo, la confección de un balance final y proyecto de distribución en un determinado plazo, y las posibilidades de impugnarlos incluso judicialmente.

E. Aplicación del Sistema de la LCQ.

El problema de aplicar cualquiera de los procedimientos detallados anteriormente, es que ninguno está pensado para supuestos de insolvencia.

Por ello, la postura más fuerte es claramente la de aplicación subsidiaria del procedimiento establecido en la LCQ, lo cual se vio reflejado en las “Primeras Jornadas Argentino Uruguayas – Sociedades Comerciales y Fideicomisos”, celebradas en la Ciudad de Colonia el 3 y 4 de Octubre de 2011, donde “muchas de las ponencias tratadas fueron en relación a este tema, con una intención clara por parte de la Doctrina de hacer sujeto susceptible de la ley 24.522 al Fideicomiso. Criterio, por ejemplo, respaldado a viva voz por el actual Presidente del Instituto Argentino de Derecho Comercial en la reunión del Instituto llevada a cabo el 25/10/2011 y que fue el preludio de este Trabajo”[75].

FIGUEROA[76] señala que en caso “los acreedores accionaren contra los bienes afectados, no se debe descartar la posibilidad de las siguientes situaciones: (i) que el administrador se viera con dificultades para realizar los bienes afectados, por medidas cautelares que obtuvieran los acreedores en forma individual, (ii) que quienes accionaran primero subastaran los bienes afectados y el fideicomisario no llegara a tiempo para impedir la acción judicial”.

Para dichos supuestos, y basado en el “axioma de «la aplicación analógica del derecho», el autor sostiene que “se podría recurrir en forma sumaria al proceso de verificación que establece la Sección III, Capítulo III, Título II de la ley 24.522, ya sea por decisión del fideicomisario, o en los supuestos que se tuviera dificultad para llevar adelante el proceso de realización y distribución”, sobre todo considerando que “la ley 24.441 se remite en forma subsidiaria a la ley 24.522”.

De esa manera, se podría cumplir “en su totalidad el principio de igualdad entre los acreedores, desechando toda posibilidad de que se incluyeran acreencias que no fueran auténticas, como así también que todos los acreedores controlaran las acreencias generadas contra el patrimonio de afectación”. Y además, el administrador “quedaría totalmente respaldado por resolución judicial en cuanto a los importes a distribuir, con la posibilidad de que el magistrado actuante pudiera declararse competente y disponer el levantamiento de las molestias que perturbaran el cometido de lo dispuesto en el art. 16 de la ley concursal”.

Y el autor cita en su apoyo, como legislación análoga vigente, a lo establecido en los arts. 50 y 52 de la ley de seguros 20.091, en los cuales se establece que “cuando el interés de los asegurados lo requiere, la autoridad de control podrá pedir la liquidación judicial, en donde deberán verificar las acreencias los interesados bajo el mecanismo dispuesto en el art. 32 de la ley concursal, y posteriormente la distribución, conforme lo establece el régimen de la ley de concursos y quiebra”.

F. Aplicación de un Sistema Mixto entre LSC y LCQ

En línea con lo propuesto por la propuesta de FIGUEROA referida precedentemente, LISOPRAWSKI señala la propuesta de MOLINA SANDOVAL[77] de establecer una suerte de sistema mixto entre el Sistema de la LSC y el Sistema de la LCQ, de manera tal de “encaminar la liquidación por medio de la normativa societaria (arts. 101 y ss., LSC), pero respetando de manera armónica algunos principios típicamente concursales, tales como la universalidad, la igualdad de los acreedores y la necesidad de una etapa de insinuación de los créditos a la manera de la LCyQ”[78].

KIPER – LISOPRAWSKI[79] reseñan este sistema “ad hoc”, que propone en primer lugar realizar una convocatoria a los acreedores y verificación de sus créditos en los términos y de la LCQ, y luego de ello proceder con la liquidación del patrimonio fideicomitido y distribución del resultado conforme a la LSC, es decir, con un “adecuado régimen de publicidad (anotaciones registrales, edictos, etc.), dando cuenta de la calidad de liquidador del fiduciario y del estado de liquidación forzosa del fideicomiso”. Y durante la liquidación, “el fiduciario debería informar a los interesados por medio de inventarios y balances, estado de la liquidación, etc.”

Con respecto a la venta de los bienes fideicomitidos, LISOPRAWSKI[80] explica que el sistema mixto “se propone asimilarla a las vías previstas en la ley concursal (arts. 204, inc. 1, 2 y 3 de la LCyQ): en conjunto, en forma singular, etc., con sujeción al control judicial”. Y una vez concluidas las mismas, “debería presentarse un balance final y el proyecto de distribución de fondos de acuerdo al orden de privilegios establecido en la LCyQ (art. 16, Ley 24.441), si hubiere un remanente, previa autorización del Juez que interviene en la liquidación, el que asimismo debería fiscalizar la distribución siguiendo el fiduciario — a la manera del Síndico de la quiebra— las pautas concursales que establece el art. 218, de la LCyQ”.

Si bien el autor citado reconocer la propuesta de sistema mixto “abre muchos interrogantes”, la misma “no deja de ser atendible”, ya que en definitiva “algo es mejor que nada”.

G. Jurisprudencia.

Por su parte la Jurisprudencia no ha tomado una postura completa al respecto, aunque sí se nota una tendencia a la “judicialización de los procesos”[81], como se detalla a continuación.

1. Fideicomiso “South Logistics”.

En este sentido, el fallo “Fideicomiso South Logistics” no estableció pauta alguna al respecto, sino tan solo que el fideicomiso “no se halla sujeto al régimen de la ley concursal, siendo insusceptible de falencia”. Y frente a la pretensión subsidiaria de encausar el proceso en la “liquidación del fideicomiso”, el Tribunal afirmó que “el hecho de haberse optado por la vía del pedido de quiebra, que es un trámite específico y puntual con consecuencias también específicamente regladas por la ley, obsta a la transformación pretendida, cuando existe una clara disposición legal que veda puntualmente la quiebra del fideicomiso”.

2. Fideicomiso Ordinario “Fidag”.

Sí avanza un poco más el fallo “Fideicomiso Ordinario Fidag”, en el cual atento a que “el contrato de fideicomiso base del negocio objeto de autos no contuvo previsiones sobre la forma que se debe llevar a cabo la liquidación”, el Tribunal entendió que “no se aprecia óbice para que el fiduciario solicite -como sucede aquí- que ese procedimiento se lleve a cabo judicialmente. Por el contrario, ello evita dejar en sus exclusivas manos la oportunidad y forma de liquidación, con lo que se otorga una tutela adicional a los acreedores, cuyos intereses se verán resguardados por tal medida, dados los conflictos que previsiblemente se derivarán de la insolvencia de los bienes fideicomitidos. Así, pues, frente a la decisión del propio fiduciario, júzgase procedente la vía judicial elegida para la liquidación del fideicomiso”. Sin embargo, la Cámara no da mayores precisiones al respecto, sino que simplemente resolvió que “se admitirán entonces los agravios y se encomendará al magistrado que establezca las pautas y normativa aplicable al proceso”.

3. Fideicomiso “Calle Chile 2286/94/96”

Finalmente, el fallo “Fideicomiso Calle Chile 2286/94/96”, en el cual “si bien las partes celebrantes del fideicomiso acordaron que la liquidación estaría a cargo del fiduciario, no establecieron ni las formas ni el procedimiento en que la misma debería llevarse a cabo”, el Tribunal resolvió que “frente a la ausencia de normativa específica sobre el particular, se dispondrá la aplicación analógica de las normas de la ley de sociedades comerciales y de concursos y quiebras que mejor se adecuan a la naturaleza del instituto del fideicomiso. Es decir, se dispondrá su liquidación con arreglo a lo dispuesto en los arts. 101 y siguientes de la ley 19.550, como seguidamente se detallará. Sin perjuicio de ello, estímase adecuado a los fines de garantizar la protección de los derechos de los acreedores y beneficiarios, disponer la fijación de un plazo a fin de que concurran al domicilio del liquidador para hacer valer su condición de tales (analógicamente arts. 32 y siguientes de la ley 24.522)”. Y a dichos efectos, además de decretar la liquidación judicial, el Tribunal estableció las siguientes pautas:

(a) Liquidador. Con relación a quién debería tener a su cargo la liquidación, consideró que si bien el contrato de fideicomiso establecía que debía ser realizada por el fiduciario, “no puede dejar de ponerse de relieve que ha sido el propio fiduciario/liquidador, quien ha resaltado la necesidad de instar el servicio de justicia para proceder en forma adecuada a la liquidación del fideicomiso. Ello, fundado en las circunstancias antes referidas, esto es, la ausencia de previsión contractual sobre las modalidades de la liquidación, y los inconvenientes que afectaron el normal funcionamiento del fideicomiso, atribuidos fundamentalmente a las inconductas y situación falencial de la anterior fiduciaria (…)” (una sociedad a quien se había decretado su quiebra, y en consecuencia se había designado un nuevo fiduciario en su reemplazo). “Ello amerita, en aras de posibilitar un adecuado control jurisdiccional que garantice la debida protección de los intereses de los acreedores y beneficiarios, así como los de los demás sujetos involucrados en este proceso, la designación de un «co-liquidador» quien juntamente con el fiduciario deberán llevar a cabo la tarea de venta del activo y cancelación del pasivo fiduciarios”.

(b) Inhibición General de Bienes. Decretó la “inhibición general de bienes del fideicomiso” a cuyo fin ordena librarse los despachos del caso a los registros pertinentes”

(c) Verificación de créditos. Estableció una suerte de proceso de verificación de créditos, a cuyos efectos fijó una fecha máxima “hasta la cual los acreedores deberán presentar los títulos justificativos de sus créditos en el domicilio de los liquidadores (arg. art. 32 ley 24.522)”, e hizo saber a los liquidadores que en determinada fecha debían “presentar en autos un dictamen fundado con acerca de la pertinencia de los créditos que hubieran solicitado reconocimiento”.

(d) Inventario. Dispuso que se libren “mandamientos de constatación a los inmuebles objeto del fideicomiso”, y “los despachos del caso a fin de que se acompañen en autos los títulos de propiedad de los inmuebles objeto del fideicomiso” (los activos más importantes del patrimonio fideicomitido), a fin de proveer “lo que corresponda en relación a la subasta de los mismos”.

(e) Notificaciones y Publicaciones. Ordenó que se comunique la liquidación judicial al “fiduciante y fideicomisario”, y ordenó publicar “edictos por cinco días en el Boletín Oficial y en Clarín”.

H. Opinión

En primer lugar es importante aclarar que la LDF no carece de un sistema concursal, sino que el mismo está insuficientemente regulado, de manera tal que lo que resulta necesario es “complementar” el sistema establecido, y no “reemplazarlo” por otro.

Y en segundo lugar, debe señalarse que no solo debe completarse el “procedimiento” del sistema, sino también algunas cuestiones de fondo.

La regulación de fondo común a todos los sistemas concursales pareciera ser la siguiente: frente a la escasez y la imposibilidad de pagar a todos lo que corresponde, debe realizarse un análisis de situación de activos y pasivos (verificando créditos y deudas), y pagar lo que se pueda, tratando a todos los acreedores por igual (aplicando el concepto constitucional de “igualdad”).

Por lo tanto dichos principios generales de la insolvencia deben aplicarse por más que no surjan claros del art. 16 de la LDF.

Con respecto a que procedimiento aplicar en forma subsidiaria o complementaria, en primer lugar deberían poder aplicarse las disposiciones de la LDF con relación a la insolvencia del fideicomiso financiero, sobre todo en cuanto a la necesidad de convocar a los fiduciantes en forma previa a dar inicio a la liquidación.

Si bien los procedimientos liquidatorios establecidos en el CC y el CPCCN tienen algunas pautas interesantes (que tienen alguna relación con los principios generales mencionados precedentemente), su principal limitante es que no están pensados para supuestos de insolvencia.

Y con respecto al sistema mixto entre LSC y LCQ, si bien es el que resulta más interesante, lo cierto es que tendría poco sustento legal y sería más bien un procedimiento establecido por el fiduciario discrecionalmente; por lo tanto susceptible de ser cuestionado por los acreedores y/ o los fiduciantes y beneficiarios.

Por lo tanto el procedimiento más indicado o el que más se acerca al procedimiento establecido en la LDF, es el establecido por la LCQ (que salvo excepciones, es no es derecho de fondo sino de forma).

El problema es que hay algunas cuestiones que no parece estar claro si son derecho concursal de fondo o de forma, a saber: el derecho del acreedor de solicitar el inicio del procedimiento, y el derecho del acreedor y/o del deudor a solicitar la intervención judicial en procedimiento.

En cualquier caso, creo que ambos supuestos deben aplicarse.

Por un lado, el acreedor debería poder solicitar el inicio del procedimiento establecido en el art. 16 de la LDF para el supuesto de insolvencia, porque de lo contrario se podría caer en una denegación de justicia.

Por otro lado, el acreedor y/o el deudor deberían poder solicitar que la liquidación se realice judicialmente. Y en el caso del acreedor, debería poder solicitar la remoción del fiduciario como liquidador.

Incluso lo más conveniente pareciera ser directamente la obligatoriedad de la liquidación judicial, ya que: (i) como se ha visto no correspondería que el fiduciario/liquidador sea juez y parte; (ii) es muy probable que existan cuestionamientos (por parte de los acreedores o los fiduciantes y beneficiarios) al sistema concursal o de liquidación que elija o determine el fiduciario; y (iii) es muy probable que existan problemas o cuestionamientos entre las partes durante el proceso, con lo cual casi inevitablemente en algún momento se solicitará la intervención del juez.

Aunque tampoco asegura que los acreedores y/o los fiduciantes y beneficiarios no vayan a cuestionar también el procedimiento o sistema establecido “pretorianamente” por el juez, o las resoluciones que se adopten durante el mismo.

VII. El proyecto de reforma del Código Civil [arriba] –

El 8 de Junio de 2012 ingresó en el Congreso de la Nación (Expte. 57/12), con algunas modificaciones efectuadas por el Poder Ejecutivo Nacional, el Proyecto de Código Civil y Comercial de la Nación (en adelante el “Proyecto”) redactado por la Comisión de Reformas designada por el Decreto 191/2011, integrada por los Dres. Ricardo L. Lorenzetti, Elena Highton de Nolasco, y Aida Kemelmajer de Carlucci. El Proyecto ha incluido la regulación de la figura del fideicomiso, pero introduciendo algunas modificaciones, en particular referidas al tema que nos convoca, sobre el que hemos hecho referencia anteriormente[82], y analizaremos a continuación.

En los Fundamentos del Proyecto[83], redactados por la Comisión de Reformas mencionada en la introducción, se establece con respecto al Fideicomiso que la propuesta se basa “en el texto del Proyecto de 1998”, posterior a la LDF, el cual oportunamente propuso la “incorporación de la figura al Código unificado, sistematizó las normas de la ley y propuso la modificación de algunos aspectos que a la fecha de su redacción la doctrina había marcado como necesarios”.

También se menciona que a criterio de la Comisión de Reformas, “el régimen vigente no merece cambios profundos, pues no ha mostrado grandes problemas de interpretación y aplicación, y demostró eficiencia en su aplicación”.

Por ello manifiestan que se ha seguido el Proyecto del 1998, “in perjuicio de mejoras en aspectos de redacción que entendemos deben ser realizados, y la modificación de aspectos que la doctrina, autoral y judicial, marcan como necesarios”; siendo en el caso de la insolvencia, el siguiente: “se determina que la liquidación del fideicomiso por su insolvencia se realizará por vía judicial”.

Los fundamentos del Poder Ejecutivo nada agregan al respecto.

La insolvencia del Fideicomiso Ordinario se encuentra regulada en el Proyecto en el art. 1687 (que reemplazaría al art. 16 de la LDF, con algunas modificaciones), el cual establece que “la insuficiencia de los bienes fideicomitidos para atender a esas obligaciones, no da lugar a la declaración de su quiebra. En tal supuesto y a falta de otros recursos provistos por el fiduciante o el beneficiario según previsiones contractuales, procede su liquidación, la que está a cargo del juez competente, quien debe fijar el procedimiento sobre la base de las normas previstas para concursos y quiebras, en lo que sea pertinente” (el resaltado es nuestro).

Vemos entonces que no solo se ha establecido la liquidación judicial (es decir, no estará más a cargo del fiduciario), sino que también se ha indicado la aplicación subsidiaria la LCQ para la fijación del “procedimiento” de la liquidación, por parte del juez.

De todas maneras, consideramos que de aprobarse la redacción propuesta quedarían fuera de la misma algunos aspectos desarrollados a lo largo de este trabajo, que han sido señalados como problemáticos o insuficientes por parte de la doctrina y la jurisprudencia, a saber: (i) mantiene el concepto de “insuficiencia de los bienes”, que como se ha visto no es claro (podría habérselo reemplazado por el de “cesación de pagos”); (ii) no establece claramente la obligatoriedad de convocatoria a los fiduciantes para realizar nuevos aportes; (iii) mantiene la imposibilidad de “dar lugar a la quiebra” (para algunos lo mejor hubiese sido directamente aplicar la LCQ); (iv) no prohíbe ni autoriza expresamente la solicitud y apertura del concurso preventivo (para zanjar definitivamente la cuestión); (v) no aclara si la liquidación podría ser solicitada por un acreedor o solo por el fiduciario, ya que solo menciona que “procede su liquidación”; (vi) no aclara qué sucede con las obligaciones no vencidas; (vii) no establece pautas para la liquidación (efectos sobre las obligaciones, etc.); y (viii) seguramente se presentarán diversas cuestiones en las que no estará claro que “sea pertinente” o no la aplicación de la LCQ.

Es importante señalar que se establece la aplicación de la LCQ para fijar el “procedimiento” (derecho de “forma”), para nada establece con respecto a las normas de derecho de “fondo” de la mencionada ley.

La redacción propuesta es un avance, y zanja algunas cuestiones, pero creemos que sería conveniente que se aproveche la oportunidad para resolver también el resto de los inconvenientes, que de lo contrario continuarán presentes en caso de aprobarse el texto del Proyecto tal cual está.

VIII. Conclusiones [arriba] –

En virtud de lo expuesto se puede concluir lo siguiente:

Si bien el fideicomiso ha tenido un gran avance “comercial” o en su utilización práctica, todavía necesita recorrer mucho camino “jurídico”, fundamentalmente jurisprudencial.

Si bien se ha avanzado bastante en algunos supuestos de insolvencia relacionados con el fideicomiso, ha sido escaso el desarrollo con relación al supuesto de insolvencia del patrimonio fideicomitido.

Al fideicomiso no puede aplicársele en forma directa la LCQ, ya que el art. 16 de la LDF ha establecido un sistema concursal propio.

El “sistema concursal” establecido por el art. 16 de la LDF es claramente insuficiente.

De lege ferenda resulta necesaria la reforma del art. 16 de la LDF

Hasta tanto ello no suceda, el sistema establecido por la LDF debe complementarse con los principios generales de la insolvencia, y la aplicación subsidiaria de algún otro procedimiento de liquidación de patrimonios.

El procedimiento establecido en la propia LDF para la insuficiencia del fideicomiso financiero tiene algunas pautas interesantes que podrían ser aplicables, sobre todo como instancia previa a la liquidación.

Si bien ciertos procedimientos liquidatorios establecidos en el CC o el CPCCN, como por ejemplo el de la sociedad conyugal o el proceso sucesorio, tienen algunas pautas o elementos interesantes como para evaluar su aplicación subsidiaria a la liquidación del fideicomiso, lo cierto es que se trata de procedimientos no previstos para supuestos de insolvencia.

Por lo tanto, el procedimiento de liquidación que pareciera ser el más complementario, por tratarse de un sistema concursal, es el de la LCQ, cuya aplicación subsidiaria se propone, en concordancia con el Proyecto, pero señalando la necesidad de resolver además el resto de los inconvenientes desarrollados en el presente.

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[4] KIPER, Claudio M. – LISOPRAWSKI, Silvio V., Tratado de Fideicomiso, Lexis Nexis, Depalma, Buenos Aires, 2003
[5] GAMES, Luis M. – ESPARZA, Gustavo, Fideicomiso y Concursos, Buenos Aires, 1997.
[6] JOULIA, Emilio César, Consecuencias y camino ante la insolvencia del patrimonio fiduciario, MJ-DOC-2024-AR | MJD2024
[7] GRAZIABILE, Darío J., Insolvencia y fideicomiso, Suplemento del 7-2-2005, en: LA LEY. REVISTA JURIDICA ARGENTINA, Volumen: 2005-A, 2005, Buenos Aires, La Ley- págs. 1363 a 1369.
[8] GREGORINI CLUSELLAS, Eduardo L., Fideicomiso. Apreciaciones sobre las nuevas normas, LA LEY 1995-E, 1226-Obligaciones y Contratos Doctrinas Esenciales Tomo VI, 299
[9] ORELLE, José María, El Fideicomiso en la ley 24.441, LA LEY 1995-B, 874-Derecho Comercial Doctrinas Esenciales Tomo III, 647-Obligaciones y Contratos Doctrinas Esenciales Tomo VI, 317
[10] MOLINA SANDOVAL, Carlos A., El Fideicomiso en la dinámica mercantil, Abaco, Buenos Aires, 2004.
[11] FIGUEROA, TOMÁS ISE, Cuasi concursabilidad de los bienes fideicomitidos, LA LEY1999-A, 899
[12] ALTERINI, Jorge Horacio – ALTERINI, Ignacio Ezequiel, Pluralidad de regímenes del dominio fiduciario, LA LEY 26/05/2010, 1.
[13] ORELLE, José María, Op. Cit., 317
[14] CARREGAL, Mario A., Op. Cit., 1165
[15] ORELLE, José María, 317
[16] Ibidem
[17] ALTERINI, Jorge Horacio – ALTERINI, Ignacio Ezequiel, Op. Cit., 1.
[18] CARREGAL, Mario A., Op. Cit., 1165
[19] GOLDSCHMIDT, Roberto, Trust, fiducia y simulación, LA LEY 67, 777 – Derecho Comercial Doctrinas Esenciales Tomo I, 01/01/2009, 465
[20] ROSENFELD, L. Carlos, Antecedentes históricos del «Fideicomiso», LA LEY 1998-E, 1191
[21] CAMERINI, Marcelo A., El fideicomiso civil y el fideicomiso financiero, LA LEY 2007-F, 998
[22] Ibidem
[23] CARREGAL, Mario Alberto, El fideicomiso, Universidad de Buenos Aires, 1982, p. 13.
[24] Cfr. LISOPRAWSKI, Silvio, El fideicomiso en crisis. Insuficiencia del patrimonio fiduciario, La Ley, Suplemento del 4/08/2010, 1.
[25] LISOPRAWSKI, Silvio, El fideicomiso en crisis. Insuficiencia del patrimonio fiduciario, La Ley, Suplemento del 4/08/2010, 1.
[26] ALEGRIA, Héctor, Diálogo de Economía y Derecho y Convergencias Culturales y Sociales en la Insolvencia, Acad. Nac. de Derecho 2007 (enero), 01/01/2007, 1 – LA LEY 2007-C, 900 – Derecho Comercial – Concursos y Quiebras – Doctrinas Esenciales Tomo I, 01/01/2008, 1001
[27] ALEGRIA, Héctor, Op. Cit., 1
[28] Ibidem
[29] MAFFÍA, Osvaldo J., Metamorfosis de un concepto: de la cesación de pagos a la crisis empresarial, LA LEY1984-C, 775 – Derecho Comercial – Concursos y Quiebras – Doctrinas Esenciales Tomo I, 01/01/2008, 205
[30] Ibidem
[31] MACIEL, Hugo D., Op. Cit., 1280
[32] MAFFÍA, Osvaldo J., Op. Cit., 775
[33] FERNÁNDEZ, Raymundo L., La cesación de pagos en el Derecho argentino y universal: extractado del tratado teórico-práctico de la quiebra. Fundamentos de la quiebra, 1939, Buenos Aires, Compañía Impresora Argentina, p. 31 n°19
[34] ALEGRIA, Héctor, Op. Cit., 1
[35] Ibidem
[36] MAFFÍA, Osvaldo J., Op. Cit., 775
[37] Ibidem
[38] MACIEL, Hugo D., Op. Cit., 1280
[39] ALEGRIA, Héctor, Op. Cit., 1
[40] MAFFÍA, Osvaldo J., Op. Cit., 775
[41] ALEGRIA, Héctor, Op. Cit., 1
[42] GAMES, Luis M. – ESPARZA, Gustavo, Op. Cit., p. 36 y ss.
[43] KIPER, Claudio M. – LISOPRAWSKI, Silvio V., Tratado de …, p. 437.
[44] LISOPRAWSKI, Silvio, Op. Cit., 1
[45] ROUILLON, Adolfo A. N., Régimen de Concursos y Quiebras Ley 24.522, 15° Ed., Astrea, Buenos Aires, 2010, 178-181
[46] HEREDIA, Pablo D., Tratado Exegético de Derecho Concursal, t. 2, Abaco, Buenos Aires, 2000, 529.
[47] ROUILLON, Adolfo A. N., Op. Cit., 178-181
[48] CNCom., Sala A, “Fideicomiso South Link Logistics I s/pedido de quiebra promovido por Embal System S.R.L.” (Exp. 68118/2008), 03-04-09, La Ley Online AR/JUR/12009/2009.
[49] CNCom., Sala E, “Fideicomiso Ordinario Fidag s/ liquidación judicial”, LA LEY 12/05/2011, 2, con nota de Claudio M. KIPER; Silvio Lisoprawski; LA LEY 2011-C, 211, con nota de Claudio M. KIPER; Silvio Lisoprawski. Cita online: AR/JUR/95437/2010
[50] Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Comercial N° 17, 12/09/2011, publicado en LA LEY 14/02/2012, 1, con nota de Claudio M. KIPER; Silvio LISOPRAWSKI. Cita Online: AR/JUR/86345/2011
[51] Orden del Día núm. 666 de Sesiones Ordinarias de la Cámara de Diputados de la Nación. Según sumario: ley de financiamiento de la vivienda y la construcción. Implementación (13-PE-1994-) Dictamen de Mayoría. El texto de la ley y los antecedentes parlamentarios que le dieron origen han sido objeto de publicación en la revista «Antecedentes Parlamentarios», t. 1995, p. 751.
[52] ORELLE, José María, Op. Cit., 874
[53] JOULIA, Emilio César, Op. Cit., 1
[54] LORENZETTI, Ricardo Luis, Tratado de los Contratos, Ed. Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2.000, Tomo III, p. 333 y 334
[55] LISOPRAWSKI, Silvio, Op. Cit., 1
[56] MACIEL, Hugo D., Op. Cit., 1280.
[57] LISOPRAWSKI, Silvio, Op. Cit., 1
[58] Ibidem
[59] LISOPRAWSKI, Silvio, Op. Cit., 1
[60] MACIEL, Hugo D., Op. Cit., 1
[61] LISOPRAWSKI, Silvio, Op. Cit., 1
[62] ALEGRIA, Héctor, Op. Cit., 1
[63] LISOPRAWSKI, Silvio, Op. Cit., 1
[64] MAFFÍA, Osvaldo J., ¿Por qué caducidad de los plazos en el concurso preventivo?, LA LEY1986-E, 895 – Derecho Comercial – Concursos y Quiebras – Doctrinas Esenciales Tomo II, 01/01/2008, 1043
[65] Ibidem
[66] LISOPRAWSKI, Silvio, Op. Cit., 1
[67] Ibidem
[68] TON, Walter Ruben, El Fideicomiso en insolvencia debe ser liquidado a través de la quiebra, http://www.unav.edu.ar/campus/biblioteca/publicaciones/comercial/contratos/fideicomiso_insolvencia_debe_ser_liquidado_quiebra_ton.pdf (acceso el 28-V-2012).
[69] LISOPRAWSKI, Silvio, Op. Cit., 1
[70] SODERO, Eduardo R., Sobre la responsabilidad científica del juez, en SANTIAGO, Alfonso (h) (dir.), La responsabilidad judicial y sus dimensiones, 2006, Buenos Aires, Hammurabi, t. II, p. 527
[71] SAVIGNY, M. F. C. de, Sistema de Derecho Romano Actual, traducido del alemán por GUENOUX M. Ch., vertido al castellano por MESIA, Jacinto y POLEY, Manuel, con prólogo de DURAN Y BAS, Manuel, 1878, Madrid, F. Góngora y Compañía, Editores, t. I, p. 150.
[72] SODERO, Eduardo R., Op. Cit., 529
[73] SODERO, Eduardo R., Op. Cit., 531-554
[74] LISOPRAWSKI, Silvio, La extinción del fideicomiso. Una alternativa de hierro: El «limbo» o la subsistencia «ultra vires», LA LEY2008-B, 912 – Derecho Comercial Doctrinas Esenciales Tomo III, 01/01/2009, 745 – Obligaciones y Contratos Doctrinas Esenciales Tomo VI, 01/01/2009, 751
[75] FERRO, Carolina, Op. Cit., 1
[76] FIGUEROA, TOMÁS ISE, Op. Cit., 899
[77] Cfr. MOLINA SANDOVAL, Carlos A., El Fideicomiso en la dinámica mercantil, Abaco, Buenos Aires, 2004, 310 y ss.
[78] LISOPRAWSKI, Silvio, Op. Cit., 1
[79] KIPER, Claudio M.; LISOPRAWSKI, Silvio, Liquidación judicial del fideicomiso en crisis. Un precedente emblemático, LA LEY 12/05/2011, 3
[80] LISOPRAWSKI, Silvio, LISOPRAWSKI, Silvio, Op. Cit., 1
[81] FERRO, Carolina, Op. Cit., 1
[82] Cfr. MAYER, Mariano, Insolvencia del fideicomiso ordinario. Régimen actual y modificaciones propuestas en el Proyecto de Código Civil y Comercial, Revista Argentina de Derecho Concursal, IJ-LXV-632, 22-08-2012

Juzgado Nacional de 1ª Instancia en lo Comercial Nº 17

Buenos Aires, 12 de Septiembre de 2011.-

1. Solicitó Fernando Strusberg se decrete la liquidación judicial del fideicomiso constituido el día 14 de febrero de 2006 en los términos de la Ley Nº 24.441, entre Obra Social del Personal Jerárquico de la República Argentina para el Personal Jerárquico de la Industria Gráfica y el Personal Jerárquico del Agua y la Energía -O.S.Je.R.A.- como fiduciante, beneficiario y fideicomisario y Sociedad Fiduciaria de Objeto Limitado S.A. (Sofol S.A.) como fiduciario.

Añadió que los adquirentes de las unidades funcionales del emprendimiento inmobiliario objeto del fideicomiso, serían los beneficiarios del mismo juntamente con la Obra Social.

Expuso, además, que el objeto del fideicomiso era la construcción de un edificio con frente a la calle Chile n° 2286/2294/2296 esquina Pichincha nº 702/706/708/710 de esta ciudad. Indicó que la obra social, transfirió los inmuebles en cuestión (todos de su exclusiva propiedad) a fin de realizar el emprendimiento, tarea que estaba a cargo de Sofol S.A.

El 14 de marzo de 2007 OSJeRA transfirió el dominio fiduciario de los inmuebles en cuestión a favor de Sofol, y cumplió con todas las obligaciones asumidas en el contrato de fideicomiso.

Con fecha 27 de marzo de 2009, se decretó la quiebra de Sofol, la cual tramita por ante el Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Comercial nº 18, Secretaría nº 36.

Por ello, y en atención a lo previsto por el art. 9 inc. d) de la Ley Nº 24.441, facultades conferidas por el art. 10 de la norma y conforme los términos de la cláusula vigésimo quinta del contrato de fideicomiso, la obra social lo ha designado como fiduciario en reemplazo de Sofol S.A., tal como emana de la escritura del 6 de noviembre de 2009.

En concordancia con ello, conforme surge de la escritura nº 175 del 4 de mayo de 2010, le fue transferida la propiedad fiduciaria de los inmuebles mencionados, procediéndose a su inscripción en el Registro de la Propiedad Inmueble el día 20 de mayo de 2010.

Expuso, de otro lado, que Sofol no puso a su disposición los libros y demás documentación respaldatoria del fideicomiso ni tampoco los importes recibidos de parte de los acreedores y beneficiarios. Por ello, los convocó mediante publicación en el diario Ambito Financiero, para que hagan valer sus derechos y que presenten las observaciones que fueran menester en relación a la disposición de los bienes fideicomitidos.

Se presentaron 8 de ellos munidos de boletos de compraventa y contratos de adhesión al fideicomiso, los que carecen de fecha cierta.

Por todo lo expuesto y la imposibilidad de llevar a cabo la obra comprometida, es que solicita se decrete la liquidación judicial del fideicomiso.

2. Se ha sostenido al analizar la problemática del patrimonio del fideicomiso en crisis, que una seria carencia del título Iº de la Ley Nº 24.441 en la materia es que el instituto padece la ausencia de normas específicas que contengan y encaucen racionalmente la liquidación forzosa de los bienes fideicomitidos, cuando éstos son «insuficientes» para responder «…por las obligaciones contraídas en la ejecución del fideicomiso…» (art. 16) (Kiper, Claudio – Lisoprawski, Silvio V., «Tratado de Fideicomiso», 2a ed. actualizada, Abeledo Perrot, 2004, pág. 431 y siguientes).

El legislador quiso que esa liquidación -a cargo del fiduciario- se desarrollara fuera del ámbito judicial del concurso preventivo o la quiebra. La ley excluye diversas alternativas: concurso preventivo, el APE, la quiebra directa, ya sea a pedido del acreedor o la del propio deudor, como asimismo la quiebra indirecta y la extensión de la quiebra. Entonces, no es posible la quiebra de la persona -física o jurídica- del fiduciario en esa exclusiva calidad, tampoco del patrimonio fideicomitido y -menos- del fideicomiso, porque sencillamente es un contrato (Kiper, Claudio – Lisoprawski, Silvio, «Liquidación judicial del fideicomiso en crisis. Un precedente emblemático», publicado enwww.laleyonline.com.ar).

En este sentido se ha expedido la jurisprudencia del fuero, en cuanto señaló que la quaestio voluntatis del legislador ha sido, sin duda, excluir de los sujetos pasibles de ser declarados en quiebra el patrimonio separado conformado por los bienes fideicomitidos. Del contexto normativo que rige la especie, es determinante en la cuestión de que aquí se trata que la insuficiencia de los bienes fideicomitidos para atender tales obligaciones no da lugar a la declaración de quiebra del fideicomiso, sino que tal como lo prevé su régimen regulatorio debería procederse a su liquidación. La ley específica que regula esta materia establece con absoluta claridad que el patrimonio fideicomitido no se halla sujeto al régimen de la ley concursal, siendo insusceptible de falencia, se trate de un fideicomiso común o financiero (Cám. Nac. Com., Sala A, 3.4.09, «Fideicomiso South Link Logistics s/pedido de quiebra por Embal System S.R.L.; en igual sentido, Cám. Nac. Com., Sala E, «Fideicomiso Ordinario Fidag s/liquidación judicial» del 15.12.10).

En otras palabras, el problema radica en que el legislador omitió regular una salida organizada y consistente con un estado de crisis patrimonial, siquiera por vía supletoria. Si no hubiera previsión contractual que fuera autosuficiente ni un acuerdo que abarcara a todos los interesados en el patrimonio fiduciario, el remedio debe darlo la justicia (conf. Kiper – Lisoprawski, artículo citado).

3. Desde esta óptica del análisis, la lectura del contrato de fideicomiso obrante a fs. 17/22 permite comprobar que las partes intervinientes acordaron en su título octavo, denominado «Extinción del fideicomiso» (artículos vigésimo tercero), que el mismo se extinguirá «…2) por imposibilidad sobreviniente para la ejecución del Emprendimiento motivada en prohibiciones de tipo administrativo, jurídico, o cualquier otro motivo que haga realmente imposible la ejecución del Emprendimiento por causa no imputable a ninguna de las partes…».

Concordantemente, en su artículo vigésimo cuarto dispusieron que «…Extinguido el Fideicomiso la Fiduciaria procederá a la liquidación del Patrimonio Fiduciario, mediante la realización de los activos y la cancelación de los pasivos…».

Es decir que, si bien las partes celebrantes del fideicomiso acordaron que la liquidación estaría a cargo del fiduciario, no establecieron ni las formas ni el procedimiento en que la misma debería llevarse a cabo.

Esta omisión, aunada a la ausencia de registros contables de Sofol S.A. (anterior fiduciaria del fideicomiso) puesta de manifiesto por el peticionante y que emana del informe general obrante a fs. 287/289 de los autos «Sociedad Fiduciaria de Objeto Limitado S.A. (Sofol) s/quiebra», venidos ad effectum videndi y que se tienen a la vista en este acto, confieren sustento suficiente a la pretensión esgrimida en el escrito de inicio.

4. Frente a la ausencia de normativa específica sobre el particular, se dispondrá la aplicación analógica de las normas de la ley de sociedades comerciales y de concursos y quiebras que mejor se adecuan a la naturaleza del instituto del fideicomiso.

Es decir, se dispondrá su liquidación con arreglo a lo dispuesto en los arts. 101 y siguientes de la Ley Nº 19.550, como seguidamente se detallará.

Sin perjuicio de ello, estímase adecuado a los fines de garantizar la protección de los derechos de los acreedores y beneficiarios, disponer la fijación de un plazo a fin de que concurran al domicilio del liquidador para hacer valer su condición de tales (analógicamente arts. 32 y siguientes de la Ley Nº 24.522).

5. Conforme la previsión contractual del artículo vigésimo cuarto del fideicomiso, la liquidación debe ser realizada por el fiduciario, esto es, el Sr. Fernando Strusberg.

Sin embargo, no puede dejar de ponerse de relieve que ha sido el propio fiduciario/liquidador, quien ha resaltado la necesidad de instar el servicio de justicia para proceder en forma adecuada a la liquidación del fideicomiso. Ello, fundado en las circunstancias antes referidas, esto es, la ausencia de previsión contractual sobre las modalidades de la liquidación, y los inconvenientes que afectaron el normal funcionamiento del fideicomiso, atribuidos fundamentalmente a las inconductas y situación falencial de la anterior fiduciaria Sofol S.A.

Ello amerita, en aras de posibilitar un adecuado control jurisdiccional que garantice la debida protección de los intereses de los acreedores y beneficiarios, así como los de los demás sujetos involucrados en este proceso, la designación de un «co-liquidador» quien juntamente con el fiduciario deberán llevar a cabo la tarea de venta del activo y cancelación del pasivo fiduciarios.

6. Por todo ello, Resuelvo:

a. Decretar la liquidación judicial del Fideicomiso Calle Chile 2286/94/96 constituido según contrato agregado en fs. 17/23, en los términos de los arts. 101 y siguientes de la Ley Nº 19.550.

b. Desígnanse liquidadores judiciales al fiduciario Fernando Strusberg, D.N.I… (art. 102 Ley Nº 19.550) y a Juan Marcelo Villoldo, con domicilio en la calle…, TE… quienes deberán aceptar el cargo dentro del tercer día de notificados. Notifíquese por Secretaría.

Hacer saber a los liquidadores que en la primera presentación judicial que realicen deberán unificar el domicilio procesal.

c. Decretar la inhibición general de bienes del fideicomiso a cuyo fin líbrense los despachos del caso a los registros pertinentes.

d. Fijar el día 25 de noviembre de 2011, fecha hasta la cual los acreedores deberán presentar los títulos justificativos de sus créditos en el domicilio de los liquidadores (arg. art. 32 Ley Nº 24.522).

e. Hágase saber a los liquidadores que el día 8 de febrero de 2012 deberán presentar en autos un dictamen fundado con acerca de la pertinencia de los créditos que hubieran solicitado reconocimiento.

f. Líbrense mandamientos de constatación a los inmuebles objeto del fideicomiso, cuya confección y diligenciamiento se encomienda a los liquidadores.

g. Líbrense los despachos del caso a fin de que se acompañen en autos los títulos de propiedad de los inmuebles objeto del fideicomiso.

Con su resultado se proveerá lo que corresponda en relación a la subasta de los mismos.

h. Comuníquese la presente liquidación a la Obra Social del Personal Jerárquico de la República Argentina, en su carácter de fiduciante y fideicomisario. Notifíquese.

i. Publíquense edictos por cinco días en el Boletín Oficial y en Clarín.

j. Modifíquese la carátula de la presentes actuaciones la que será «Fideicomiso Calle Chile 2286/94/96 s/Liquidación Judicial».

k. Por aplicación de lo dispuesto mediante el Acuerdo de la Excma. Cámara Comercial que implementa el «Nuevo Modelo de Conexidad e identidad de Partes», remítanse las presentes actuaciones al Superior a efectos que se proceda al registro de la carátula de estos autos en lo que hace al tipo de proceso.

Federico A. Güerri

Ius et Praxis v.8 n.2 Talca 2002 http://dx.doi.org/10.4067/S0718-00122002000200012 EL DOCUMENTO ELECTRÓNICO Y LA PRUEBA LITERAL Ruperto Pinochet Olave

http://www.scielo.cl/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S0718-00122002000200012

Pocos aspectos de la teoría jurídica se han visto tan afectados por las nuevas tecnologías como lo ha sido la teoría de la prueba documental, teoría que, si bien es cierto, se vincula estrechamente al Derecho instrumental, por medio de la teoría de la prueba, también se relaciona directamente con importantes aspectos del Derecho sustantivo, a través de la teoría del negocio jurídico y, más precisamente, por medio del estudio particular de la expresión de voluntad por medios informáticos.

Desde la aparición de la posibilidad de almacenar datos en formato electrónico doctrina y jurisprudencia han debido responder a diversos interrogantes, entre ellos, ¿Es el soporte informático un documento?, si lo es ¿Es admisible como prueba en juicio?, si la respuesta es afirmativa ¿A cuál de los medios de prueba tradicionales debe asimilarse?

Para introducirnos en la problemática de la prueba documental informática estudiaremos el concepto de documento y el de documento electrónico, así como también el desarrollo que dicha noción jurídica ha tenido en jurisprudencia y doctrina, y la forma en que ha sido incorporado y regulado el documento electrónico por parte del ordenamiento jurídico chileno, español y comunitario europeo.

1. EL DOCUMENTO ELECTRÓNICO

1.1. Raíz etimológica del término documento

El origen etimológico de la palabra proviene del griego dék, correspondiente al verbo latino docere, «instruir» de donde proviene el vocablo documentum, que significa originalmente «lo que se enseña, con lo que alguien se instruye».

En sentido más amplio se puede traducir el verbo latino docere y el griego dékomai por «hacer ver a alguien algo claro, instruirlo». Un documento es algo que muestra, que indica alguna cosa¹.

El verbo griego dekomai y sus derivaciones dokeimoi y dokéo tienen una significación originaria casi idéntica a los vocablos latinos². Lo mismo sucede con el sustantivo «document» en el idioma inglés y en el francés, y»documento» en el español, en el italiano y en el portugués³.

1.2. Concepto de documento

La noción de documento no es unívoca, sino que a la voz se vinculan diversos significados pero, todos ellos relacionados, por la cual podemos afirmar que se trata de un término análogo. Los diversos significados atribuidos a la noción documental van desde acepciones genéricas y omnicomprensivas de diversas realidades, hasta otras mucho más específicas, vinculadas a aspectos determinados de la realidad jurídica.

En el ámbito jurídico, dentro de los exponentes clásicos de la noción amplia de documento encontramos a Carnelutti, quien entiende por documento; «una cosa representativa, o sea capaz de representar un hecho»⁴, o como explica el autor citado, representación es la imagen de la realidad, la que se presenta al intelecto a través de los sentidos; y, en consecuencia, documento es una cosa que sirve para representar a otra. Continúa señalando Carnelutti, que la representación de un hecho, y no la manifestación del pensamiento es la nota esencial al concepto de documento⁵.

El concepto de documento no es privativo del área de conocimientos jurídicos sino que es una noción perteneciente a la cultura general. Si entendemos por cultura todo aquello realizado por el hombre, el documento en su acepción más amplia será, toda entidad material perceptible por los sentidos que revele intervención humana⁶.

Todo lo que hace el hombre puede ser objeto de prueba en un proceso judicial, en cuanto sirva para probar la existencia de hechos relevantes para el proceso, tal como delitos, obligaciones, y el cumplimiento de las mismas. Si el hecho humano no es reconocido espontáneamente por su autor u observado, de alguna manera, por otros hombres, no podrá ser probado ni mediante la confesión ni mediante la prueba de testigos. Entonces será necesario buscar rastros o manifestaciones que evidencien una voluntad humana expresada o un acto humano ejecutado. Esta última reflexión nos abre el camino a las nociones documentales en sentido jurídico.

Quizás la noción más amplia de documento, situados ya dentro del ámbito jurídico, es aquella que entiende por tal; «aquellos objetos que tengan una función probatoria con la sola limitación (según Guasp) de que dichos objetos sean, por su índole, susceptibles de ser llevados ante la presencia judicial»⁷.

En sentido amplio, pero desde un punto de vista un poco más restringido es posible concebir el documento como toda cosa que sea producto de un acto humano, perceptible con los sentidos de la vista y el tacto, que sirve de prueba histórica indirecta y representativa⁸ de un hecho cualquiera⁹.

En un plano más avanzado de concreción de la noción y transitando desde el campo genérico del Derecho instrumental al de la prueba civil puede entenderse por tal, todo escrito en soporte papel. Así explica Díez-Picazo que documento en sentido estricto es, «todo recipiente en el cual se vierten por escrito manifestaciones o declaraciones. Estrictamente entendidos, los documentos son escritos o escrituras»¹⁰.

Hasta el momento hemos revisado tres acepciones vinculadas a la expresión documento: la primera, que la entiende como una cosa que representa un hecho, en la acepción que hemos vinculado al concepto de cultura; en una segunda acepción hemos entendido al documento como una cosa mueble susceptible de servir de prueba en un proceso judicial, en este sentido pueden ser considerados documentos una carta, un vídeo, una grabación magnetofónica; en la última acepción revisada, lo hemos entendido circunscrito al escrito en soporte papel.

Para intentar diferenciar las diversas acepciones de la expresión algunos autores han recurrido a la dualidad terminológica documento-instrumento, reservando para la primera acepción un significado más genérico, mientras que para la segunda ‘instrumento’, un sentido más específico vinculado al escrito de relevancia jurídica¹¹. Sin embargo, se debe advertir que tal distinción no es aceptada por todos los autores, muchos de los cuales, al igual que la ley, utilizan ambas expresiones de forma indistinta¹².

De la noción amplia de documento es posible colegir que se encuentra formado por dos elementos; a) un elemento material o soporte físico y, b) un elemento intelectual, o representación de una determinada realidad¹³.

De las concepciones del documento anteriormente expuestas se derivan básicamente dos teorías que han intentado explicar la realidad documental jurídica, éstas han sido: la teoría del escrito, para la cual el documento siempre es un escrito y la teoría de la representación, para la cual el documento no es sólo un escrito sino todo objeto representativo o que pueda informar sobre un hecho o sobre otro objeto¹⁴. Ya tendremos oportunidad de revisar más detenidamente las consecuencias que generaron estas diversas acepciones del vocablo documento en lo relativo a la recepción de la realidad documental electrónica, por el momento adelantaremos que quienes sostenían la acepción amplia del concepto -teoría de la representación-, admitían al documento electrónico dentro de la categoría documental, mientras quienes abogaban por la ‘teoría del escrito’, excluían, como lógica consecuencia de la concepción doctrinal sostenida, al documento electrónico de la categoría documental, al entender ésta exclusivamente como el escrito contenido en soporte papel.

La controversia doctrinal que enfrentó a partidarios de la teoría del escrito y a los de la teoría de la representación carecía en alguna medida de sentido ya que partía de una premisa falsa, en cuanto se consideraba que existía una noción unívoca y verdadera de documento, excluyente de las demás, las que en consecuencia eran consideradas falsas. Lo cierto es que tanto en legislación como en doctrina no existe ni ha existido una noción unívoca de documento que descarte a las demás, sino que coexisten diversas acepciones que evidencian distintos aspectos, manifestaciones o puntos de vista de una misma realidad. Efectivamente, existe una noción amplia vinculada al concepto de cultura, en virtud de la cual puede entenderse el documento como toda cosa que representa una idea, pero también es posible distinguir nociones documentales vinculadas exclusivamente al ámbito jurídico y, aún más, otras concepciones que han relacionado el vocablo documento exclusivamente al escrito en soporte papel, acepción que según algún autor hoy ha caído en obsolescencia¹⁵.

La concepción legal del documento, si puede considerarse que existe alguna, no se ha debido a un trabajo sistemático de un legislador que se haya detenido en la elaboración de un concepto que hubiera tenido la pretensión de constituirse en un marco conceptual idóneo para el ulterior desarrollo de la teoría documental, sino que la idea de documento presente en la Ley, no es más que el resultado de la traslación de la idea documental existente en la época de aprobación de las leyes hoy en vigor¹⁶ -por tanto vinculada estrechamente al escrito en soporte papel-, y no la consecuencia reiteramos, de una determinada manera de comprender el fenómeno.

A pesar de la diversidad terminológica expuesta atribuida a la noción documental, no son los significados explicados los únicos que pueden aplicarse al término documento. Además de la relación que hemos efectuado relativa a diversas acepciones que van desde nociones genéricas a otras más específicas, ubicadas concretamente en el campo jurídico de la prueba y, por tanto, en el ámbito del Derecho formal o instrumental, es posible distinguir otras nociones que explican el fenómeno documental desde el punto de vista del Derecho sustantivo, más específicamente desde la óptica del negocio jurídico. En tal sentido es que Díez-Picazo¹⁷, entiende la «documentación de un contrato», como; «la operación o conjunto de operaciones necesarias para plasmar y recoger documentalmente las declaraciones de voluntad que forman la esencia del contrato», en tanto que Roca Trías¹⁸ en igual dirección entiende ‘documento’, como aquel instrumento material donde se inserta una declaración de voluntad o de conocimiento¹⁹.

1.3. La noción de documento electrónico

Abordaremos lo relativo a la noción documental electrónica para intentar responder al interrogante: ¿qué es un documento electrónico? o ¿cuáles son sus notas esenciales?

Para introducirnos en el tema diremos que más de un autor ha puesto en entredicho la denominación misma de ‘documento electrónico’, debido a que al referirnos a la realidad electrónica nos estamos limitando al soporte electromagnético, en circunstancias de que se comprenden también, dentro de la noción de documento informático, aquellos documentos que se encuentran archivados en otras clases de respaldos, como lo serían los denominados soportes ópticos y auditivos, los que a juicio de Cervelló y Fernández²⁰ no debieran considerarse comprendidos dentro de la expresión documento electrónico, salvo que se hubiesen almacenado en soporte informático. Lo que se quiere decir es que, en principio, existe la posibilidad de almacenar información digital o no, en respaldos que pueden ser leídos en forma óptica o auditiva, soportes que no quedan comprendidos dentro de la noción ‘electrónico’, si bien es cierto que tales medios de archivo de la información pueden almacenar datos de naturaleza digital. Así, «un carrete de fotos no será considerado un documento electrónico pese a que pueda compartir con él determinadas características y, en cambio, sí que sería un documento electrónico un fichero informático, por ejemplo, que recogiese esas fotos»²¹.

La utilización genérica de la voz ‘electrónico’ asociada a su símil técnico ‘electromagnético’, no limita el concepto documental electrónico a la realidad informática a la cual parece pertenecer, pues la electromagnetidad es un fenómeno físico que se encuentra en muchas otras realidades alejadas del mundo informático y, por otra parte, buena parte de los documentos creados por la informática no son almacenados en soportes de naturaleza electrónica o electromagnética, sino en soporte óptico²². Por lo antes expuesto, parte de la doctrina propugna abandonar el criterio del tipo o clase de soporte de almacenamiento de la información, como criterio definitivo para la delimitación de la noción documental electrónica²³.

Siguiendo con nuestro propósito de aproximarnos a un concepto de documento electrónico y considerando la naturaleza tecnológica del fenómeno, es conveniente repasar el procedimiento que debe seguir un documento electrónico para ser producido y, lógicamente, para poder ser leído por medio de la informática.

A priori podemos señalar que tal proceso consta de tres etapas; etapa de creación, etapa de almacenamiento y etapa de recuperación o lectura. En el proceso de creación²⁴ el computador utiliza un programa informático para traducir la información expresada en lenguaje humano al lenguaje comprensible, o más bien dicho, almacenable por medio del computador, esto es el lenguaje binario, que consiste en una combinación de unos y ceros que representan los diversos caracteres del lenguaje humano²⁵. Puede considerarse que el proceso de creación del todo documento informático siempre, en algún modo, será electrónico, en cuanto el computador usará la electrónica (chips o sistemas integrados) para ejecutar los programas necesarios para su creación, ello sin perjuicio de que el sistema de almacenamiento pueda ser o no electrónico, en soporte magnético o en otra clase de soporte como lo es el óptico.

También es necesario considerar que el documento electrónico puede ser originariamente electrónico o tener su origen en un documento no electrónico. Originariamente electrónico será el documento que haya sido creado por primera vez como documento a través de la informática, como si se digita un texto en un computador o se captura una fotografía con una cámara digital. Será derivativo aquel documento que ha existido anteriormente en un formato no electrónico como una fotografía tradicional o un documento manuscrito, los que posteriormente pueden haber sido sometidos a diversos procedimientos para su digitalización, creando así una versión electrónica de los mismos²⁶.

El proceso de almacenamiento puede hacerse, según hemos explicado, en diversos soportes. La mayoría de las veces un documento quedará guardado en el disco duro del computador por medio del cual ha sido creado pudiendo, además, archivarse en otras clases de respaldos tales como disquetes o discos compactos.

Una vez archivada la información, tales datos son incomprensibles para el ser humano, pues no son legibles directamente por el ojo humano y están expresados en lenguaje binario, el cual no puede ser comprendido sino es traducido informáticamente a otro lenguaje comprensible por el hombre²⁷.

Dado que el procedimiento de almacenamiento de la información a través de un computador puede hacerse en soporte no electrónico, ha sido señalada la inconveniencia de utilizar dicho elemento como nota esencial y distintiva a la hora de delimitar el concepto de documento electrónico²⁸. Como criterio alternativo se ha propuesto definir el documento electrónico en atención a la circunstancia de que en cualquiera de sus etapas haya participado de algún modo la electrónica, criterio con el que no concuerdan Cervelló y Fernández, toda vez que, «en la actualidad prácticamente cualquier documento se elabora por medios electrónicos, siendo excepcionales los documentos en los que no interviene la informática en alguna de sus fases de elaboración»²⁹ .

Compartimos el rechazo del criterio relativo a que en cualquiera de las fases de elaboración del documento informático se haya utilizado la electrónica, pero no en atención al argumento de que hoy en día casi todos los documentos creados son, en algún modo, electrónicos, ya que tal circunstancia sólo confirmaría el anunciado protagonismo del documento electrónico y el denominado ‘ocaso de la civilización del papel’³⁰. Rechazamos, también, el criterio vinculado a la circunstancia de que en cualquiera de las etapas de la producción del documento haya intervenido la electrónica por el alto grado de indeterminación que presenta.

CERVELLÓ Y FERNANDEZ señalan que la esencia del documento electrónico se encuentra en su almacenamiento a través de medios informáticos, intentando de esta manera excluir de la noción a aquellos documentos guardados en soportes ópticos³¹. El criterio por el cual ha optado CERVELLÓ Y FERNANDEZ no nos parece del todo esclarecedor, toda vez que nadie duda que el soporte óptico no constituye una especie de soporte electrónico, pero no es tan claro el asunto cuando se trata de determinar si el soporte óptico puede ser considerado una especie de soporte informático, ya que si consideramos como ‘informático’ todos los procesos que pueden ser desarrollados por medio de un computador, entonces el almacenamiento de información a través de un computador en soporte óptico, podrá ser un proceso considerado, en sentido amplio, como ‘informático’.

SIMÓ³² siguiendo a la doctrina italiana, define los documentos informáticos, «como aquellos que están escritos en lenguaje binario en un soporte adecuado para ser leído por un computador (magnético u óptico generalmente), por medio del cual son traducidos a lenguaje natural y así son hechos comprensibles».

Nos parece, siguiendo a Simó, que el camino adecuado para solucionar las deficiencias que han sido expuestas en la noción ‘documento electrónico’, puede estar en el cambio de la expresión ‘electrónico’ por ‘informático’, mucho más omnicomprensivo, este último término, a las posibilidades que ofrece la informática y que, en cuanto a soporte se refiere, comprende tanto los documentos que se archiven en soportes magnéticos como ópticos.

Después del breve análisis efectuado pueden obtenerse algunas conclusiones en lo que se refiere a la determinación de las características esenciales del documento electrónico o, más bien dicho, informático. Estas características esenciales serían las siguientes:

1. El documento debe estar escrito en lenguaje binario.

2. El documento debe estar o poder ser almacenado en soporte informático³³, magnético, óptico o cualquier otra clase de soporte que pudiera ser desarrollado para tales fines.

3. El documento debe poder ser, mediante la aplicación del correspondiente programa informático, transformado a alguna clase de lenguaje comprensible por el ser humano.

Nos parece que, además de las tres características expuestas que hemos atribuido a la noción documental electrónica con el carácter de esenciales, existe una característica adicional que sin ser esencial al concepto se entiende pertenecerle en la gran generalidad de los casos. Nos referimos a la capacidad de la información contenida en un documento electrónico para ser tratada informáticamente, lo que se ha denominado ‘tratamiento automatizado de la información’, esto es la posibilidad de que tal información sea copiada, modificada y transmitida por medios informáticos³⁴, entre otras posibilidades. Como tal capacidad, puede estar en ocasiones excepcionales limitada³⁵, no la podemos incluir dentro de las características esenciales al concepto, sin perjuicio de que nos parece que tal propiedad distingue claramente esta clase de documentos de aquellos contenidos en soporte papel, siendo hoy indispensable contar con los documentos en tal clase de soportes, toda vez que cada día con mayor frecuencia los medios normales de almacenamiento y transmisión de la información se vinculan de modo más necesario a aquellos efectuados por medio de las nuevas tecnologías de la información.

Con todo, y a pesar de las fuertes críticas que recibe por parte de la doctrina la utilización de la voz documento electrónico, Temboury ³⁶ sostiene que su utilización no es totalmente defectuosa y su empleo puede justificarse en atención a que es la acepción más extendida y de más fácil entendimiento; porque, en lo relativo a la utilización del vocablo documento, este se justifica ya que si bien la ley evita referirse al documento electrónico con la voz ‘documento’, esto se debe a que corresponde a una concepto obsoleto del documento como escrito y finalmente, debido a que si bien el almacenamiento de datos del cual resulta el documento, no es de carácter electrónico, sí que lo es el medio de generación del documento³⁷.

No obstante, ser atendibles los argumentos de corte utilitarista esgrimidos por Temboury³⁸, en atención a las consideraciones efectuadas, estimamos más propio denominar al documento electrónico ‘documento informático’,toda vez que se trata de un concepto de fácil comprensión y técnicamente más correcto, ya que su empleo subsana la mayoría de las críticas formuladas por la doctrina al empleo de la expresión ‘documento electrónico’.

Con todo, admitimos la generalidad con que se usa hoy la voz ‘documento electrónico’, cuyo alcance en la actualidad ha excedido largamente las limitaciones técnicas y conceptuales que su utilización supone.

1.4. ¿Es un documento el documento electrónico?

Desde el punto de vista de la noción más amplia de documento, aquella que trasciende el campo de lo jurídico y que entiende al documento como una cosa capaz de representar un hecho³⁹, no cabe duda de que el documento electrónico es un documento, como lo es toda cosa intervenida de algún modo por el hombre.

Ya en el plano propiamente jurídico la acepción más amplia lo entiende como una cosa que representa hechos de relevancia jurídica, o sea susceptibles de ser probados en un proceso judicial. En esta acepción amplia, pero ya dentro del contexto de lo jurídico, no cabe duda tampoco que el documento electrónico es un documento⁴⁰.

Pero el interrogante que nos hemos planteado, relativo a si el documento electrónico es técnicamente un documento, encuentra su mayor justificación en el ámbito relativo al campo procesal civil pues, en tal contexto el documento ha sido entendido circunscrito al escrito en soporte papel, circunstancia que también se ha dado en la esfera relativa al Derecho civil sustantivo, en donde, -específicamente en el ámbito propio de la realidad negocial-, el documento se ha vinculado en forma precisa a la manifestación de voluntades con finalidad negocial⁴¹.

Es en este contexto en donde, en los albores del desarrollo de la noción documental electrónica era posible preguntarse si tal categoría documental podía ser integrada y comprendida dentro de la teoría documental propiamente civil. En tal sentido, hay quienes sostenían que el documento electrónico reunía las mismas características que el documento tradicional en formato papel y, por tanto, era posible aplicarle toda la normativa pensada para la prueba documental clásica pero, eran más los autores que defendían «la tesis opuesta, y a mi parecer acertada; el documento informático no es un documento como los demás, sino que es un documento de especial naturaleza, que requiere, para su actuación práctica, una regulación específica, sin la cual no puede alcanzar de hecho una aceptable seguridad y, por tanto, una apreciable difusión»⁴² .

Las prevenciones que despertaba el documento electrónico desde la óptica probatoria civil, se originaban a raíz de la comparación de las características propias del documento en soporte papel y aquellas que presentaba en sus inicios el contenido en soporte informático. En tal sentido, entre otras, se señalaba como ventajas del soporte papel y, por tanto, desventajas del soporte electrónico⁴³, las siguientes:

1. La posibilidad de distinción entre original y copias.

2. La posibilidad de reconocer fácilmente alteraciones introducidas en el documento, mediante enmendaduras.

3. La determinación de la autoría del documento, a través de la firma manuscrita, la que cumplía las importantes funciones negociales de identificación del autor del documento electrónico y de autentificación del contenido del mismo, como forma de vincular la declaración de voluntad documental con una persona determinada⁴⁴.

4. La posibilidad de demostrar la integridad del contenido del documento y el origen de los datos posibilitando, por tanto, la no repudiación del contenido del mismo por su autor.

No cabe duda de que el documento electrónico, producto de su propia naturaleza informática, presentaba desde el punto de vista probatorio civil una serie de debilidades⁴⁵ que debían ser subsanadas antes de que una buena parte de la doctrina y jurisprudencia estuvieran dispuestas a la aceptación de la realidad electrónica, como una categoría más de la realidad documental civil. No sólo cabía preguntarse si el documento electrónico era un documento en sentido genérico, sino que debía estudiarse si podía cumplir las exigencias mínimas requeridas para poder producir efectos jurídicos en el contexto probatorio civil⁴⁶. En todo caso, ya en la primera etapa de desarrollo del documento electrónico era posible advertir que la gran mayoría de las debilidades atribuidas al documento informático se relacionaban directa o indirectamente con la posibilidad de firma o suscripción del mismo⁴⁷.

A pesar de que los sistemas de suscripción electrónicos existentes en la primera etapa eran muy rudimentarios y falibles, ya en el año 1996 KEMPERr⁴⁸, evidenciando un grado superior de abstracción sobre el punto, señalaba que de las definiciones doctrinarias de documento se podía deducir que el documento: era algo material (tiene cuerpo); representaba un hecho y podía ser escrito o no. La autora concluía que las «diferencias entre el documento escrito y el documento electrónico son evidentes, pero no por ello se puede negar el carácter de ‘documentos’ de éstos últimos. Si bien en muchos casos no están en soporte papel, no llevan firma y no existe a la fecha una clara diferencia entre original o matriz y copia, parte de la doctrina considera que los registros informáticos son una ‘manera’ de escribir» ⁴⁹.

Si bien, como vemos, la doctrina transitaba hacia la aceptación del documento electrónico, el mayor grado de exigencias del documento escrito en materia civil, sobre todo en el contexto del negocio jurídico, requería un estudio particular de las propiedades del documento electrónico para su aceptación plena dentro de la categoría documental civil, para lo cual se ha recurrido al estudio de la denominada teoría de la prueba literal, cuyo objeto de estudio es, específicamente, el análisis del escrito susceptible de prueba en juicio.

2. LA PRUEBA LITERAL

Asentada la relación existente entre documento electrónico y prueba literal corresponde ocuparnos de la segunda noción. La denominada teoría de la prueba literal parte de una premisa básica: la de preeminencia del escrito⁵⁰para la prueba de las obligaciones, especialmente, en el ámbito civil. La preeminencia del escrito es una constante no sólo en el ordenamiento jurídico chileno, francés o español sino que, en general, en todos los ordenamientos jurídicos continentales europeos o de inspiración continental europea.

Tal situación de privilegio del escrito se explica por evidentes razones de seguridad jurídica, pues el escrito permite preconstituir pruebas, conservar dichas pruebas a lo largo del tiempo y dar publicidad a los contratos y negocios jurídicos en general. La importancia del escrito se materializa en el caso chileno en el artículo 1709, que exige que conste por escrito los actos o contratos que contengan la entrega o promesa de una cosa que valga más de dos unidades tributarias, en todo caso, el acto será siempre válido, lo que sucede es dicho negocio no podrá probarse por medio de testigos (Art. 1708). Además existen otras disposiciones del Código Civil que exigen la escritura⁵¹, así como disposiciones de otras áreas jurídicas que tienden al amparo del documento, como lo es la protección penal del documento a través de diversos tipos delictivos destinado a reprimir la falsedad documental⁵².

En términos más concretos podemos entender la prueba literal como el escrito destinado a probar la existencia de una situación jurídica⁵³.

Los elementos que conforman la noción de prueba literal son dos; la escritura y la suscripción⁵⁴. La escritura es su elemento esencial, en cuanto contiene la expresión de ideas jurídicamente relevantes, y es el requisito exigido en términos explícitos por la ley, en tanto, que el segundo requisito referido a la conexión de la voluntad expresada en el documento con su autor se consigue, generalmente, por medio de la firma. Decimos‘generalmente’ toda vez que la ley no exige en términos explícitos la firma, y jurisprudencia extranjera creemos en la dirección correcta- ha dejado establecido que las importantes funciones que se han atribuido tradicionalmente a la firma manuscrita pueden ser obtenidas por otros medios⁵⁵.

2.1. El primer elemento de la prueba literal: la escritura

El primer y más importante elemento de la prueba literal es la escritura. La ley no define la escritura sino que en muchas de sus disposiciones se refiere derechamente a lo escrito.

La expresión escrito, deriva de escribir, que proviene del latín ‘scribere’⁵⁶, esto es, grabar, lo cual, a su vez, significa representar algo sobre una superficie.

En una acepción más actual, la escritura puede ser entendida como la representación del pensamiento a través de signos externos convencionales⁵⁷ perceptibles generalmente, pero no exclusivamente, por la vista. Hay quien ha defendido el carácter de la visibilidad como característica propia de la escritura⁵⁸, sin embargo, como señalaSIMÓ⁵⁹, ello nos llevaría al absurdo de negar el carácter de escritos a los realizados con letra muy pequeña, o a plantearse si el empleo de lentes ópticos hace perder al escrito su naturaleza documental.

Lo que la grafía⁶⁰ es para el documento, en cuanto género, es la escritura para la prueba literal, en cuanto especie. La grafía como representación de ideas presente en todo documento puede ser directa, «es decir sin intermediarios, mediante la estampación fidedigna de la imagen y del sonido (fotografía, cinematografía, fonografía) o indirecta a través de la escritura »⁶¹.

Elementos de la escritura son a su vez los caracteres y el soporte en que se contienen los mismos. Los caracteres son las unidades que agrupadas lógicamente forman el lenguaje y su forma dependerá, en cada caso, del idioma utilizado. En cuanto a los caracteres, no se visualiza diferencia entre los documentos tradicionales y aquellos contenidos en formato electrónico, ya que este último medio admite la representación gráfica de cualquier idioma como expresión de letras, y aún más, de cualquier signo gráfico caracteres- que se quiera plasmar en él.

El soporte de la escritura, por su parte, es el medio material que registra y conserva los caracteres y, por tanto, la escritura.

La tradición de los últimos siglos ha sido que el soporte de la escritura haya sido el papel, en cuanto medio más idóneo conocido hasta entonces para contener y conservar lo escrito. La Ley tampoco determina cuál debe ser el soporte de la escritura, sino que en la mente del legislador subyace, al igual que en el caso de la firma, la idea de que éste debe ser el papel, sin embargo, no es aventurado concluir que la Ley se refiere al papel no porque haya sido la intención del legislador limitar el soporte de la escritura a dicho medio material, sino sencillamente porque en la época de redacción de las leyes comentadas no existía otro soporte mejor, ni que siquiera se acercara en sus prestaciones al papel, consideradas sus características de economía, fiabilidad y durabilidad.

Sobre la circunstancia de que pueden ser de diversa naturaleza los medios que sirven de soporte a la escritura creemos no existe duda. ULPIANO sometido a una problemática similar señalaba ya en su tiempo que las tablas del testamento podían ser de madera, papel, pergamino, cuero o de cualquier otro material, y se debían llamar rectamente tablas⁶².

Con todo, como decimos, el legislador piensa en categoría papel y parece a tal soporte estar, en principio, otorgando las calidades de: prueba literal, documento, documento público, cédulas o papeles privados, libros de contabilidad, y tantas otras expresiones utilizadas en las leyes que denotan sin lugar a dudas, la vinculación subconsciente que realiza el legislador entre los conceptos citados y el soporte papel.

En un intento por sistematizar las funciones que es capaz de cumplir el documento contenido en soporte papel, diremos que entre las más importantes, y que permitieron, por lo demás, la evolución de la prueba documental hasta llegar al estado en que la conocemos en la actualidad se encuentran: su difícil alterabilidad, la posibilidad de identificar al autor o declarantes del negocio jurídico, y las posibilidades que ofrece para el archivo, y en consecuencia, su posterior utilización como medio de prueba en juicio. Descartada la función de archivo, en la cual el soporte informático es indudablemente superior al papel, no sólo en capacidad y reducido costo de utilización del espacio físico, sino también, en cuanto a organización y clasificación de la información, lo que permite su ubicación y recuperación con suma rapidez.

Con todo, aunque limitemos el análisis a la ‘escritura’, la conclusión principal será que tampoco tal elemento de la prueba literal, al menos en la concepción contenida en la legislación, es válida para la noción documental que puede derivarse de las nuevas tecnologías ya que la escritura se entiende necesariamente constituida por registros gráficos, perceptibles por la vista, noción que se explica históricamente porque esa era la única forma de expresión de ideas de cierta complejidad existente en el siglo XIX, hoy por el contrario, las posibilidades que ofrece la informática permiten el almacenamiento del sonido, la imagen o ambos, en una expresión perfecta de archivo del lenguaje natural.

Lo cierto es que si una buena parte de la doctrina ha entendido la noción documental, hasta ahora, como una clase de escrito, pensamos que no es ése el elemento esencial del concepto⁶³. El dato esencial se encuentra conformado por la circunstancia de que en el documento exista lenguaje que contenga expresión de ideas de relevancia jurídica, ya que un documento electrónico que contenga voz humana o, voz e imagen del declarante, relatando los términos de un acuerdo debiera ser comprendido de igual forma dentro de la noción de prueba literal y ser admitido, en consecuencia, como medio apto para la prueba de obligaciones civiles⁶⁴. Lo esencial entonces será la utilización de lenguaje y a través de él la expresión de ideas, como lo son las manifestaciones de voluntad jurídicamente relevantes y no la manera de expresión de tales ideas, comprendiéndose por tanto, toda la gama de lenguajes que permiten cierta dificultad conceptual, como lo sería el lenguaje escrito o aquel que se expresa a través de la voz o de las manos.

Parte de la doctrina ya ha advertido la limitación que la expresión ‘escrito’ implica para las posibilidades de las nuevas tecnologías, diversos autores consideran que la noción que circunscribía el documento al escrito debe ser ampliada a otros objetos que sin ser escritos, documentan y acaso con mayor fidelidad que el escrito mismo⁶⁵.

Es evidente que la doctrina, en parte por el influjo que ha producido en la interpretación del derecho la introducción de las nuevas tecnologías, ha transitado hacia una acepción más amplia del soporte documental, debiendo ocurrir lo mismo con el elemento de la prueba literal constituido por la ‘escritura’, elemento que debe ser reemplazado por uno más genérico que integre las expresiones documentales sonoras, visuales y audiovisuales, como medios no sólo admisibles, sino que en muchos aspectos superiores a la escritura, en cuanto modos de archivo, prueba y expresión de voluntades jurídicamente relevantes⁶⁶.

En todo caso, si forzamos el pronunciamiento sobre si el documento electrónico que contenga escritura debe ser considerado un escrito, creemos que la respuesta afirmativa es indudable, así lo ha resuelto, por lo demás, recientemente el legislador francés a través de la reforma de su Código Civil por Ley 2000-230, de 13 de marzo de 2000, sobre adaptación del derecho de prueba a las nuevas tecnologías de la información. Con tal propósito, el artículo 1316 prescribe: «La preuve littérale, ou preuve par écrit, résulte d’une suite de lettres, de caractères, de chiffres ou de tous autres signes ou symboles dotés d’une signification intelligible, quels que soient leur support et leurs modalités de transmission»⁶⁷. En tanto, que su artículo 1316-1dispone: «L’écrit sous forme électronique est admis en preuve au même titre que l’écrit sur support papier, sous réserve que puisse être dûment identifiée la personne dont il émane et qu’il soit établi et conservé dans des conditions de nature à en garantir l’intégrité»⁶⁸.

2.2. El segundo elemento de la prueba literal: la suscripción

Más que la necesidad de firma, que es una especie del género ‘suscripción’⁶⁹, lo que requiere un documento es la posibilidad de identificación y autentificación⁷⁰, y por tanto, la determinación de la identidad de los autores del documento y la conexión indubitada con la voluntad declarada⁷¹.

La autoría de un documento puede ser determinada por medio de factores extrínsecos al documento, como si se prueba su autenticidad basándose en el testimonio de otras personas que dicen haber visto escribir el documento y firmar a las partes o haber oído a éstas reconocer en su presencia la autenticidad del mismo o se utilizan otros medios de prueba como la confesión y el informe de peritos⁷².

Generalmente en Derecho Privado, la autoría y autenticidad del documento se determinará por elementos intrínsecos a él, esto es por medio de la suscripción. Podemos entender por suscripción un modo de determinación de la autoría y autenticidad de un documento que se obtiene a través de un procedimiento realizado por el autor en el documento mismo, y se hace, por regla general, por medio de la firma manuscrita⁷³. Es la suscripción, además, la manera más fácil de determinar la autoría de un instrumento.

Debemos advertir que la mayor parte de la doctrina no realiza la distinción que proponemos entre suscripción, en cuanto género, y firma, en cuanto especie. La doctrina en este tema se encuentra dividida entre los que entienden la firma en una acepción restringida, que la reduce a aquella modalidad de suscripción que se realiza de forma manuscrita contenida, y otros, que se declaran partidarios de una acepción más amplia, que delimita la noción atendiendo a las funciones que debe cumplir la firma, antes que a un modo específico de realizar la suscripción documental. En este último sentido la firma ha sido entendida como; «el signo personal distintivo que permite informar acerca de la identidad del autor de un documento, y manifestar su acuerdo sobre el contenido del acto»⁷⁴. Este último sentido de firma, es el que consideramos corresponde al género suscripción, género en donde se puede distinguir diversas especies de suscripción documental.

Tal como decimos y, no obstante, constituir la firma o suscripción documental el modo más fácil y general de determinación de la autoría y autenticidad documental, tal medio no se encuentra exigido por Ley por regla general, admitiéndose documentos públicos y privados firmados o no, siendo lo importante más que la existencia de firma en un documento, la factibilidad real de vincular su contenido con el autor o los autores del mismo.

En el contexto preciso del negocio jurídico, la función de suscripción documental es mucho más trascendente que en la generalidad de la prueba documental que se produce en otras áreas del Derecho, pues, a los que interesa generar determinados efectos jurídicos con la exteriorización de su voluntad interesa más aún, indudablemente, facilitar la prueba de la existencia de tal relación jurídica.

A pesar de la importancia que la suscripción posee en el ámbito del negocio jurídico, es también en este contexto excepcional la circunstancia de que la ley exija la firma o suscripción para determinados actos jurídicos, tal cosa ocurre extraordinariamente, entre otros casos, en los títulos cambiarios o el testamento ológrafo. La necesidad de suscripción documental se deriva, entre otras hipótesis, de la propia naturaleza negocial del documento. Nos referimos a aquellos documentos en los que por contener negocios jurídicos deberá reconocerse la voluntad en ellos expresados, como evidencia de declaración libre y consciente, y como, entre otras funciones o finalidades, prueba de la conclusión definitiva del negocio jurídico⁷⁵.

En todo caso, lo importante para una adecuada sistematización del tema, será determinar cuáles son las funciones que debe cumplir la suscripción documental, funciones que han sido conceptualizadas por aquella parte de la doctrina que entiende la firma en su acepción amplia, y pueden sintetizarse en las siguientes: la firma o más bien la suscripción, debe ser un signo personal; debe constituir una manifestación de voluntad destinada a adherirse al contenido de un documento; debe permitir la identificación del autor y, finalmente, debe posibilitar la función de autentificación del texto firmado. Destacan como las funciones primordiales de la suscripción documental: la identificación y la autenticación⁷⁶. La identificación es aquella función que permite individualizar a una persona que ha suscrito un documento, en tanto la autentificación, vincula la declaración contenida en el documento con el consentimiento expresado por su autor, radicando los efectos de tal declaración en su persona o patrimonio. Se dice que mientras la identificación es un proceso pasivo, en cuanto es consecuencia de la suscripción que puede no haber sido querida ni buscada por el suscribiente, la autentificación supone un proceso activo, por el que el autor expresa su voluntad consciente para el nacimiento de determinados derechos u obligaciones.

Según lo dicho, lo importante será entonces, analizar, la forma en que los distintos medios de suscripción que revisaremos, cumplen o no las funciones que se demandan a la suscripción en el ámbito negocial jurídico.

2.2.1. La firma manuscrita como medio de suscripción documental

Sin lugar a dudas, la firma que según lo explicado limitaremos a su modalidad manuscrita o autógrafa- es el medio más generalizado de suscripción documental.

La firma en opinión de Muñoz Sabaté, se materializa a base de escribir «con la propia mano» el propio nombre al pie del documento, aceptándose tal signatura como una declaración de que el documento se forma por cuenta de quien lo realiza, aun en el caso de que esté escrito por mano ajena⁷⁷. El mismo autor señala que Carnelutti,entiende la firma como una contraseña y su puesta al pie del documento viene a establecer una indicación (indicación en el sentido carneluttiano) de quien es su autor y de que el mismo acepta la responsabilidad del escrito, mientras que Planiol-Ripert, la definen como una inscripción manuscrita que contiene el nombre de la persona que entiende hacer suyas las declaraciones del documento⁷⁸.

Desde el punto de vista teórico, «no existe ningún requisito formal para la firma de documentos privados… Importa solamente que se obtenga la autenticidad de la firma por reconocimiento de su autor o mediante testimonios, peritajes e indicios, o que su autenticidad se le presuma legalmente»⁷⁹.

Insistiendo en el carácter esencial que parte de la doctrina asigna a la actuación personal en la firma manuscrita,RODRIGUEZ⁸⁰ señala: «Al constituir el lazo o nexo de la persona con el documento, la firma tiene que ser ‘documental’ y ‘personal’, ha de haber sido puesta en el documento por el firmante en ‘persona’. La idea suele expresarse como ‘manuscritura’, escritura con la propia mano, del puño y letra del suscribiente;»⁸¹.

Según Muñoz Sabaté son características propias de la firma manuscrita:

a) Gesto semi-automático.
b) Simplificación de los rasgos.
c) Informalidad de las letras.
d) Mutabilidad, es decir, no hay dos firmas iguales.
e) Supeditación de la claridad a la rapidez.
f) General acompañamiento de rúbrica.

Con todo, actualmente algunos autores consideran, principalmente aquellos que abogan por una acepción amplia de la firma, que existe una sobre valoración cultural de la firma manuscrita que tiene explicación en razones más bien sociales e históricas antes que técnicas⁸², sobre valoración que minimiza sus desventajas tales como: el hecho de que la firma cambia a lo largo de la vida de una persona, que no tiene sentido si no se conoce al firmante -como ocurre cada vez con mayor frecuencia con el marcado carácter de internacionalidad de los negocios que se realizan en la red-, o con la facilidad con que puede ser falsificada, acción para la cual no se requiere de ningún conocimiento técnico especial.

Además de la firma manuscrita, se han reconocido tradicionalmente en doctrina al menos dos maneras adicionales de suscripción documental⁸³, nos referimos a la subdactilación, por impresión de huellas digitales, y al sellado, por medio de la aposición de un timbre.

2.2.2. La subdactilación como medio de suscripción documental

La impresión de las huellas digitales proporciona un buen método de identificación de las personas. Tal sistema se basa en la estampación en alguna superficie de los surcos de la piel en la parte interna de las manos, especialmente en la yema de los dedos. Este dibujo digital es fácilmente comparable e irrepetible entre dos sujetos.

Se señala que las características de las huellas digitales como medio de identificación son⁸⁴:

a) Inmutabilidad: Desde la vida intrauterina hasta la muerte del individuo, las huellas permanecen siempre iguales.

b) Variedad: Los dibujos digitales permiten una variedad infinita de combinaciones, hasta el punto que es imposible que dos individuos tengan huellas iguales⁸⁵.

La subdactilación de un documento es un proceso de suscripción documental seguro en cuanto a la identificación del autor, pero inseguro en lo referido a la autentificación del contenido del mismo. Se sabe quién ha puesto su impresión digital, pero no se sabe a ciencia cierta si el sujeto ha entendido lo que ha estado haciendo desde el punto de vista negocial, toda vez que en la mayoría de los casos en que se utiliza este sistema de suscripción el suscribiente no sabe leer ni escribir y, por lo tanto, firmar⁸⁶.

Por eso la doctrina no se inclina por su fácil aceptación, sino que exige se manifieste unida a otras circunstancias que acrediten fehacientemente la voluntad del suscriptor⁸⁷, en el sentido de probar que la persona conocía y aprobaba el contenido del documento y, además, que declaró su voluntad libremente.

La firma manuscrita y la impresión dactilar se parecen en cuanto constituyen expresiones irrepetibles y personalísimas de una persona y poseen, por tanto, una importante función identificativa⁸⁸, aun en contra de la negación de autoría que pueda realizarse, evitando de ese modo la repudiación del contenido negocial vertido en un documento, y se diferencian, según hemos dicho, en cuanto la firma manuscrita cumple en mucho mejor forma la función de autentificación documental, función respecto de la cual la subdactilación genera fundadas dudas, en cuanto el suscribiente por este medio generalmente no sabrá leer ni escribir.

2.2.3. La aposición de sellos como medio de suscripción documental

Este sistema se basa en la posesión por parte de un sujeto de un mecanismo que reproduce una figura, en papel u otra superficie, y que el mismo mantiene bajo su custodia y control, de modo que sólo él podrá definir las ocasiones en que debe ser utilizado, estableciendo una vinculación, no por naturaleza sino por convención, entre su identidad y las declaraciones contenidas en los instrumentos en los que ha sido aplicado el sello.

El funcionamiento del sistema se basa en el régimen de responsabilidad civil, en el entendido de que el sujeto titular del sello es el encargado de su custodia y conservación, y deberá ser él, en consecuencia, quien responda por los eventuales perjuicios que pueda irrogar a terceros por el uso negligente o doloso de tal instrumento.

El sello por su parte, ha sido generalmente rechazado en doctrina y sólo admitido para casos precisos⁸⁹ cuando es posible encontrar otros indicios probatorios que lo completen como prueba. Las principales debilidades que se cree aprecian en este sistema, tienen relación con la ausencia de características personales, como ocurre con la firma manuscrita y las huellas digitales, y además, con la posibilidad de que el sello sea sustraído y mal utilizado por terceros⁹⁰.

Se ha creído encontrar similitudes entre la firma electrónica y la función que cumplen los sellos⁹¹. Esto porque en el caso de la firma electrónica será también el titular de la misma el que deberá custodiar la clave secreta que permite su aplicación.

Por la misma semejanza que se ha observado entre sellos y firma digital se ha considerado a esta última de una entidad muy inferior a la firma manuscrita, ya que la modalidad electrónica, tal como los sellos, no ofrece elementos de identificación personalísimos como la impresión de huellas digitales o la signatura manuscrita⁹².

2.2.4. Los rasgos biométricos y las nuevas tecnologías como medio de suscripción documental

La medición, por medio de las nuevas tecnologías, de diversas características biológicas que presentamos los seres humanos, con el carácter de exclusivas, como son la voz, el iris o el mapa genético son hoy una realidad⁹³.

La huella digital es también un rasgo biométrico, y el análisis de las mismas hoy también se encuentra asistido por las nuevas tecnologías de la información, sin embargo, dado su larga trayectoria como medio de suscripción documental, preferimos tratarla en un apartado exclusivo, para destacar de ese modo, el análisis que hasta la actualidad se ha efectuado sobre tal medio, sin considerar en su estudio el análisis de las nuevas tecnologías.

Con todo, salvo por referencias legales expresas que aún quedan en la ley a la subdactilación, el trato que tal sistema de identificación deberá recibir en futura será el mismo que el que se desarrolla para los demás rasgos biométricos.

Si se considera que la identificación a través de rasgos biométricos puede efectuarse combinando varias de estas características, como si para identificar a una persona se la hace mirar a un lector que reconoce su iris y se la hace decir su nombre, reconociéndose mediante otro programa informático su voz, la identificación del sujeto es, al grado de desarrollo tecnológico conocido hoy, infalible.

Con todo, y considerando los impresionantes avances de la tecnología en estos temas, y dado que lo fundamental en la era digital es que toda la información; números, letras, fotografías, música, voz, etc., puede transformarse al lenguaje binario de dígitos 1 y 0, no sería aventurado imaginar que en poco tiempo más los individuos pudieran activar la firma digital de documentos por medio de su voz, en virtud de un programa informático que reconociera los rasgos biométricos e inconfundibles de la misma y que, por constituir la forma de expresión del lenguaje oral por excelencia, pudiera contener además, la declaración de voluntad expresa necesaria para el negocio jurídico que se desea realizar. Del modo propuesto se cumplirían satisfactoriamente las dos funciones principales de la suscripción documental, es decir la identificación y la autenticación del contenido documental.

3. CONCLUSIONES

De todas las reflexiones efectuadas por la doctrina en torno al tema de la prueba literal puede concluirse que, no obstante, no existir un desarrollo completo de la teoría documental, la denominada teoría de la prueba literal ha sentado las bases conceptuales sobre las cuales se han establecido las exigencias que deben formularse a los documentos en general y, en nuestro caso, al documento electrónico, para ser considerado apto desde el punto de vista probatorio civil.

En el entendido que, desde el punto de vista jurídico, no cualquier documento puede cumplir las funciones probatorias y negociales⁹⁴, en doctrina, como una síntesis de las exigencias que se han determinado como deseables o exigibles al documento electrónico, se han destacado las siguientes características⁹⁵:

En cuanto a la firma:

– Debe ser un signo personal.
– Debe permitir identificar a su autor y ser personalísima, esto es difícilmente utilizable por otros.
– Debe permitir autentificar el texto contenido en el documento, en el sentido de vincularlo al sujeto que lo ha suscrito.
– Debe garantizar la no repudiación, esto es, que el signatario o firmante no pueda fácilmente desconocer su autoría.

En cuanto al documento:

– Debe garantizar la integridad de los datos que contiene, es decir, debe ser difícil realizar alteraciones en él, o al menos se debe poder, con cierta facilidad, detectar cambios o alteraciones fraudulentas en su contenido.
– Debe perdurar en el tiempo, para cumplir las funciones de archivo, prueba y publicidad.
– En el caso particular de la prueba literal, debe poder ser escrito⁹⁶.
– Debe permitir la suscripción por parte de sus autores, para poderse lograr la identificación de los autores y la autentificación de su contenido.

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Formalismo en asambleas: Mannina S.A

DECLARAN NULA ASAMBLEA DE S.A.POR HABERSE

CONSIGNADO ERRONEÁMENTE EL NOMBRE DE LA

SOCIEDAD EN EL EDICTO DE CONVOCATORIA–

JMB.

1758/2.013

“Martínez, Susana Beatriz c/Mannina S.A. s/ Diligencia

Preliminar”- Cámara Nacional Comercial – Sala A-9/12/2014.-

1) Apeló L.D.L., socio de la demandada –Mannina S.A.- la resolución

dictada a fs. 172/3, en donde el Juez de grado rechazó la Nulidad que

planteó de la Convocatoria de Asamblea.-

Venidas las actuaciones a esta Alzada, se dispuso, como Medida para

mejor proveer, darle intervención a la sociedad Mannina S.A. en el

presente recurso, la cual, pese a estar notificada, no se presentó.-

2)Se agravió el recurrente porque no se admitió la Nulidad impetrada,

pese a que en los Edictos de Convocatoria se consignó en forma errónea

el Nombre de la Sociedad.-

Señaló que, informado que existiría una Convocatoria en la accionada,

hizo la consulta en el Boletín Oficial sin que surgiera edicto se incluyeran

los Nombres de la actora y del director cuya remoción se persigue, no

subsanan el error cometido.- Alegó, como perjuicio, que no pudo concu-

-rrir a la Asamblea y ejercer sus derechos sociales sobre temas que invo-

-lucraban la remoción de un director, y la promoción de acciones de

responsabilidad, entre otras.-

3) Cabe computar como primera medida, que la Nulidad procesal es la

privación de efectos imputados a los actos del proceso que adolecen de

algun vicio en sus elementos esenciales y que, por ello, carecen de apti-

-tud para cumplir con el fin a que se hallen destinados.-

Asimismo, cabe señalar que el Art.172 CPCC. establece que la Nulidad

puede ser declarada a petición de parte o de oficio, siempre que el acto

viciado no estuviere consentido, debiendo quien promoviere el Inciden-

-te, expresar el perjuicio sufrido del que se derivase el interés en obtener

la declaración y mencionar, en su caso, las defensas que no ha podido

oponer.-

Es que, en Materia Procesal, No hay Nulidad de Forma si la Desviación

no tiene trascendencia sobre las garantías esenciales de la defensa, lo

que implica que la nulidad pedida por el solo interés de la ley o para

satisfacer meros pruritos formales, cuando no exista agravios, debe ser

desestimada.Dado que es condición de Nulidad pretendida que aquél

que la pidió cumpla con la carga de alegar las defensas o pruebas de

que se vio privado como consecuencia del acto viciado.(Art.172 CPCC).-

En la especie, el Nulidicente funda su recurso en que el Edicto de

convocatoria de Asamblea se consignó como denominación social:

“Manina SA“, circunstancia que impidió que tomara conocimiento de

la existencia de la convocatoria, pues al efectuar la búsqueda en el Bole-

-tín Oficial de algún edicto librado en relación a la Sociedad, ésta dio

resultado negativo.-

Cabe señalar que de las constancias de autos se observa que, en primer

lugar, este Expte. se encontraba mal caratulado, pues se había consigna-

-do como demandada a la sociedad “Manina S.A.”, error que recién fue

ordenado corregir a fs. 156, luego del planteo de nulidad del recurrente.

De otro lado, no existe controversia en que el edicto de Convocatoria a

Asamblea, la que fue ordenada en el pronunciamiento de fs.92/95, se

consignó erroneamente el nombre de la Sociedad.(véase publicación de

fs.123).

A ello, añádase que, por pedido del delegado judicial designado por el

Magistrado de grado a fs.95 para convocar a Asamblea, dicho acto no

fue celebrado en el domicilio social de la accionada, sino en sus Oficinas.

Efectuada la reunión, a la que sólo asistió la Actora, se regularon hono-

-rarios al delegado judicial, los que fueron Notificados a la sociedad:

“Mannina S.A.”, consignándose como carátula: “Martínez, Susana B.

c/ Manina S.A. s/ diligencia preliminar“. Tal notificación motivó que

se presentara el recurrente planteando la divergencia entre el Nombre

de la sociedad y aquél consignado en la Convocatoria.-

4)En el marco descripto, debe indicarse que, habiéndose ordenado en

autos la convocatoria judicial a Asamblea en la Sociedad “Mannina SA“,

es claro que debían extremarse los recaudos para que dicha convocatoria

cumpliera con las formalidades legales, a los fines de lograr su objetivo,

que es la realización de la reunión de socios.-

Debe recordarse que el Art. 237 LSC, instituye al edicto como modo

legalmente previsto para convocar a una Asamblea. De ello se sigue que

al haberse consignado erróneamente el nombre de la sociedad en el Edic

-to publicado, aún cuando la diferencia sólo consista en la omisión de

una letra, tal deficiencia formal, agregada a que la reunión no fue llevada

a cabo en el domicilio social de la demandada y a que se consignaba la

carátula de un Expte. con el mismo error en el nombre de la accionada,

resulta invalidada dicha Convocatoria.-

En efecto, no puede soslayarse que tales divergencias no habrían permiti-

-do en forma indudable que los restantes socios de la demandada, toma-

-ran un efectivo conocimiento del llamado a Asamblea, si es como se

alega se efectuaron búsquedas por vía informática en el sitio web del

Boletín Oficial.-

Ello así, pues se ha podido comprobar por Secretaría que, al efectuar bús-

-quedas de Edictos publicados en dicho organismo, a través de su página

web, colocando el nombre correcto de la sociedad demandada en el cam-

-po correspondiente, la convocatoria de autos no aparece.-

Ello pues, determina que haya mediado en el caso un procedimiento

irregular en la publicación de la convocatoria que torna pasible de nuli-

-dad al acto.-

Por tales razones, siendo que la sociedad “Mannina S.A.”, citada para

tomar intervención en autos, no se ha opuesto a la nulidad planteada,

estima esta Sala que corresponde hacer lugar a dicho planteo, permitien

-do que se subsane por esta vía el señalado defecto, en consecuencia,

dejar sin efecto la Asamblea realizada el 14/8/13, debiendo convocarse

una nueva conforme fuera ordenado en el pronunciamiento de fs.92/95,

y librándose edictos en debida forma.-

5)El Dr. Kölliker Frers deja aclarado que desde su perspectiva, la vía ele-

-gida por el accionista López –distinto de aquél que promoviera la acción

originaria de convocatoria a asamblea– por la que se procura a través de

un mero Incidente de Nulidad la invalidación de actos sustanciales como

la publicación de edictos y la celebración misma de la Asamblea como si

fueran actos procesales, cuando obviamente no lo son, no es la correcta.-

Ello así pues, frente a la Asamblea Ordinaria de Accionistas que presen-

-ta algún tipo de vicio, los socios tienen la vía de impugnación o planteo

de nulidad que otorga el Art.251 LSC, la que contempla una acción autó-

-noma, distinta de la convocatoria judicial de asamblea, que es aplicable

también a los supuestos de Asambleas convocadas judicialmente, y en

donde la sociedad involucrada tiene la debida intervención, cosa que no

acontece en este proceso.-

No obstante ello, habida cuenta que, con la medida para mejor proveer

dispuesta por esta Sala a fs. 197, se ha dado intervención a la sociedad

“Mannina S.A.”, sin que ésta se opusiera a la vía elegida por el accionis-

-ta estima que puede considerarse superado el óbice formal antes señala-

-do, por lo que adhiere a la solución propuesta por sus Colegas de Sala.-

Por lo expuesto, el tribunal RESUELVE:

I. Declarar formalmente admisible el Recurso Extraordinario,

II.Declarar la nulidad de la Asamblea celebrada el 14/8/13, debiéndose

convocar una nueva,

III. Imponer las costas a la demandada.

CSJT: Falta de legitimación

En la ciudad de San Miguel de Tucumán, a 245/2014 Treinta y Uno (31) de Marzo de dos mil catorce, reunidos los señores vocales de la Excma. Corte Suprema de Justicia, de la Sala en lo Laboral y Contencioso Administrativo, integrada por el señor vocal doctor René Mario Goane, la señora vocal doctora Claudia Beatriz Sbdar y el señor vocal doctor Antonio Daniel Estofán -por encontrarse excusado el señor vocal doctor Antonio Gandur-, bajo la Presidencia del doctor René Mario Goane, para considerar y decidir sobre el recurso de casación interpuesto por la parte actora en autos: “Alonso María Andrea vs. Provincia de Tucumán y otro s/ Diferencias salariales”.
Establecido el orden de votación de la siguiente manera: doctora Claudia Beatriz Sbdar, doctores René Mario Goane y Antonio Daniel Estofán, se procedió a la misma con el siguiente resultado:

La señora vocal doctora Claudia Beatriz Sbdar, dijo:

1. Viene a conocimiento y resolución de esta Corte, el recurso de casación interpuesto por la parte actora (fs.169/172 y vta.) contra la sentencia n° 547 de la Sala III de la Cámara en lo Contencioso Administrativo del 13/9/2012 (fs. 161/164). Corrido el traslado previsto por el art. 751 CPCyC, fue contestado por la Provincia de Tucumán (fs. 182/186 y vta), y por el codemandado Colegio de Escribanos de la Provincia Tucumán (fs. 189/194). La Cámara concedió el recurso por resolución del 14/5/2013 (fs. 214/215).
La sentencia impugnada rechazó la excepción de incompetencia planteada por el codemandado Colegio de Escribanos de la Provincia de Tucumán, hizo lugar a la excepción de falta de legitimación pasiva planteada por la codemandada Provincia de Tucumán y en consecuencia rechazó la demanda promovida en su contra por María Andrea Alonso. Asimismo, declaró la incompetencia del Tribunal para seguir entendiendo en la causa y dispuso la remisión de los autos al Juzgado de Conciliación y Trámite del Trabajo que por turno corresponda. Impuso las costas a la actora y difirió la regulación de honorarios para su oportunidad.
2. La recurrente sostiene que la sentencia le causa agravio “en cuanto hace lugar a la excepción de fondo de legitimación pasiva poniendo fin al pleito con respecto al Superior Gobierno de Tucumán”. Aduce que “el art. 41 tercer párrafo del CPA establece que la falta de legitimación debe ser manifiesta”, mientras que “en el caso de autos donde existe solidaridad en los empleadores y una situación de empleo mixto, no puede decirse que fuera manifiesta tal situación. El fallo cuestionado no fundamenta ese rigorismo formal que estipula el CPA, cayendo en arbitrariedad”.
Señala que el Tribunal “primero reconoce que la ‘situación fáctica constitutiva de la acción incoada resulta ser de naturaleza administrativa’ (sic), cuando se declara competente, pero después dice que el Estado Provincial no puede ser demandado porque supuestamente no soy una empleada pública propiamente dicha”.
Explica que “el convenio marco que vinculó al Colegio de Escribanos de Tucumán y el Gobierno de la Provincia tenía como fin asegurar la prestación de un servicio público concreto”. Agrega que la referida entidad profesional “recaudaba fondos mediante el cobro de una tasa que pagan los interesados. Esos fondos son públicos, pero administrados por la entidad privada. Para prestar el servicio, la entidad pública solicita contrataciones y la entidad privada contrata y paga los servicios requeridos, en tanto tales servicios se prestan en el ámbito y bajo la dirección y supervisión de la entidad pública”.
Afirma que “en la presente relación laboral el verdadero empleador es el Estado Provincial que solicita y obtiene la contratación, que aprovecha y dirige el servicio y que dispone su terminación según lo narrado en el escrito de demanda”. Sostiene que “esta situación se encuadra en el art. 29 LCT donde el trabajador depende de quien utiliza sus servicios” por lo que quien la contrató para que preste sus servicios “en otra parte debe responder solidariamente de todas las obligaciones emergentes de la relación laboral y de las que se deriven del régimen de la seguridad social”.
Expresa la recurrente que su vínculo “podrá calificarse como empleo privado o público; permanente o temporario o eventual; pero en todo caso su naturaleza depende de la realidad y no de calificativos enunciados por un convenio del Estado Provincial y el Colegio de Escribanos”. Agrega que “no puede hacerse valer la voluntad expresada en tales contratos, de por sí carentes de validez y corresponde, en tal situación, aplicar la norma de rango superior que garantiza a todo trabajador público o privado un resarcimiento en el supuesto de despido arbitrario”.
Sostiene que el Tribunal hizo lugar a la excepción de falta de legitimación pasiva sin fundamento alguno, por lo que “cae en la arbitrariedad manifiesta”. Afirma que “el inferior no entró a analizar ni siquiera la posibilidad de la responsabilidad solidaria invocada por mi parte ni la abundante prueba aportada”. Expone que de esta manera “la sentencia del a quo me agravia inmensamente al no permitirme justamente hacer valer mi derecho como trabajadora” pues “en este caso el Estado Provincia fue el único beneficiario (sic) por mi trabajo”.
Indica que “la doctrina correcta es la que estipula el Art. 29 y 30 de la LCT. Para el caso de autos, desempeñé una función normal y habitual dentro del funcionamiento del Registro Inmobiliario como empleada del Estado Provincial. El Registro Inmobiliario de la Provincia fue el único beneficiado por la labor desempeñada en más de diez años, por lo que existe solidaridad en ambos demandados”.
Afirma la recurrente que la agravia la sentencia “cuando dice que me sometí voluntariamente a la Ley 3.691. Jamás hubo una voluntad expresa en tal sentido ni mucho menos reconocida en el escrito de demanda”. Explica que “si bien en un principio, el marco regulatorio quedó circunscrito a la Ley Provincial Nº 3691, en todo momento se intentó aparentar que se encuadraba en la directiva de la Ley de Contrato de Trabajo. No obstante ello, desempeñé mi función como empleada pública”. Abona esta afirmación al sostener que “el pago de mi sueldo lo hacía el Colegio de Escribanos, pero con fondos del Estado Provincial” y que “estaba regida por el Estatuto del Empleado Público en cuanto al régimen disciplinario, asimismo estaba bajo las órdenes de la Dirección del Registro Inmobiliario, por expresa disposición de la Ley Convenio”. Agrega que siempre prestó servicios “en las dependencias del Registro Inmobiliario, compartiendo oficina y ámbito físico con empleados públicos. Me desempeñé como inscriptora dentro del sector Folio Real, efectuando la misma labor que los empleados de planta permanente y transitoria del Estado Provincial. Hasta tanto llegó mi desempeño como empleada pública que fui sometida a un sumario administrativo”.
Plantea que el Tribunal tampoco meritó ni tuvo en cuenta “que en la demanda se ataca de inconstitucional a la ley convenio” por lo que “la sentencia cuestionada carece de sustento legal, ya que resulta elemental que para llegar a una sentencia condenatoria para los demandados, la Excelentísima Cámara Contenciosa deberá expedirse sobre la inconstitucionalidad de la Ley Convenio Nº 3691 (…)”.
El agravio final está referido a la condena en costas impuesta a su parte. Sostiene que “resulta lógico que cuando trabajé en el Registro Inmobiliario por más de diez años, con los mismos derechos y obligaciones que cualquier empleado estatal, deba recurrir a la justicia para defender mis derechos y demandar a mi ex empleador. Siendo una situación novedosa y poco frecuente resulta excesivo condenarme en costas cuando aún subsiste la acción contra el Colegio de Escribanos (…)”.
Formula reserva del caso federal y solicita se haga lugar al recurso.
3. En lo que constituye materia de este recurso, la Cámara precisó que “para fundar sus pretensiones reclamadas frente a la Provincia de Tucumán, la accionante sostiene que se desempeñó como personal administrativo en el Registro Inmobiliario de la Provincia dentro del marco jurídico de la ley Convenio 3691 desde el 1-12-98 y hasta el 30-9-09, oportunidad en que fue despedida sin causa por el Colegio de Escribanos de la Provincia de Tucumán. Reclama la suma de $104.000 -correspondiente al rubro resarcimiento por daños y perjuicios por despido ilegítimo- y la suma de $68.794,4 en concepto de diferencias de indemnización y diferencias salariales”. Indicó que la codemandada Provincia de Tucumán negó que la accionante haya sido empleada pública “y que por lo tanto no se encuentra ligada al Estado con un vínculo de empleo que haga viable la demanda en su contra, asegurando que fue contratada por el Colegio de Escribanos en el año 1998, bajo el régimen de la ley convenio Nº 3691 derogada en el año 2011, y de la L.C.T.”. El Estado provincial agregó que “conforme la ley convenio, es el Colegio de Escribanos quien contrató a la actora para realizar tareas administrativas de calificación jurídica y prestar colaboración y asistencia técnica especializada al Registro Inmobiliario (…)”.
Luego de un “análisis pormenorizado de las pretensiones incoadas en autos por la actora” la Cámara estableció que la recurrente “se sometió voluntariamente a las disposiciones de la ley 3691, instrumento por el que se celebró un convenio entre la Provincia de Tucumán y el Colegio de Escribanos para que este último preste ‘colaboración tanto financiera como técnica especializada, al REGISTRO INMOBILIARIO, tendiente al mejoramiento de sus métodos operativos sobre bases modernas que permitan su funcionamiento actualizado’ (artículo 1 de la ley 3691)”.
El Tribunal observó que “en el artículo décimo segundo del convenio, se prevé que: Los contratos de trabajo, servicios u obras se celebrarán por el Colegio de Escribanos a propuesta de la Dirección del Registro. Los de trabajo serán rescindibles sin expresión de causa. Será la Dirección quien prestará conformidad a los servicios, trabajos, materiales, muebles o máquinas y conformará el pago de los mismos. El personal contratado en estas condiciones actuará sometido a la autoridad exclusiva de la Dirección del Registro y a su régimen disciplinario. En cuanto al contrato de trabajo, quedará sujeto al régimen legal y previsional correspondiente al personal del Colegio de Escribanos. La Dirección del Registro asignará las funciones de acuerdo a las necesidades del servicio”.
Precisó luego que “si bien en el marco de la ley convenio 3691 el Gobierno de la Provincia de Tucumán celebró un convenio con el Colegio de Escribanos de la Provincia a fin de que determinado personal contratado por dicho Colegio preste servicios en el ámbito del Registro Inmobiliario, tales contrataciones serían realizadas por este último, quedando sujetos los contratados al régimen legal y previsional del personal de la entidad profesional. De tal manera, no caben dudas que en el caso de la actora no estamos ante un supuesto de empleo público regido por la ley 5473 –Estatuto para el personal de la Administración Pública de Tucumán-, sino ante un caso de empleo privado contratado por el Colegio de Escribanos, en el que tanto el inicio como la finalización de la vinculación contractual es definida por dicha institución”.
Destacó finalmente que “a lo largo de toda su presentación se advierte que la actora reconoce haber sido contratada por el Colegio de Escribanos de la Provincia y admite haber prestado servicios bajo las previsiones del régimen establecido por la ley 3691 (ley convenio), pero sosteniendo mediante una interpretación que no se presenta ajustada a derecho, que respecto de la situación en que basa la pretensión le cabría responsabilidad a la Provincia de Tucumán como codemandada en autos”.
4. El recurso fue interpuesto en término contra una sentencia definitiva, denuncia infracción de normas de derecho y el vicio de arbitrariedad en el pronunciamiento, se basta a sí mismo y se dio cumplimiento con el depósito judicial a la orden de esta Corte en efectivo (cfr. boleta de fs. 168). En consecuencia, es admisible y corresponde examinar su procedencia.
5. Visto el recurso interpuesto y confrontados los agravios que lo sustentan con el pronunciamiento impugnado y los antecedentes y constancias de la causa, se advierte que aquél debe prosperar.
Por razones de orden se tratarán los agravios en un orden distinto al propuesto en el escrito recursivo.
La recurrente en su demanda tachó de inconstitucional a la Ley N° 3.691. Lo hizo en el apartado V titulado “Inconstitucionalidad de la Ley Convenio Nº 3.691. Fraude a la ley laboral” (cfr. fs. 12/13), primero en forma general cuando sostuvo que la norma en cuestión “viola los Art. 14 bis, 16, 17 y 28 y los Tratados internacionales incorporados por el Art. 75 inc. 22 de nuestra Constitución Nacional ya que atenta contra los derechos básicos de cualquier trabajador que intenta obtener una justa retribución por igual tarea y desvirtuando el principio de propiedad. Vulnera el principio de igualdad ante la ley prescripto en el art. 16 C.N. Asimismo vulnera el principio alterum non laedere (principio de indemnidad) consagrado por el art. 19 de la ley suprema”. Luego formuló su acuse de inconstitucionalidad con mayor detalle cuando expuso: “La ley cuestionada pone a las personas contratadas del Registro Inmobiliario en desventaja con los empleados estatales propiamente dicho (sic). Convirtiéndose en un verdadero fraude a la ley laboral. Así contempla en su art. Décimo Quinto: ‘Las condiciones de trabajo, remuneraciones y beneficios sociales que se acuerden al personal administrativo contratado, no serán superiores a los de los demás agentes estatales de análoga responsabilidad y jerarquía’. Hace una distinción irritante entre los trabajadores del estado y los contratados”. Insistió más adelante con idéntica argumentación al sostener que “el principio protectorio que responde al objetivo de establecer un amparo preferente a la parte más débil de la relación sinalagmática – el trabajador – no se refleja en el sistema diseñado por la Ley Convenio, ya que no solo otorga mayores derechos a los empleados estatales, sino que trata en forma discriminatoria a los empleados contratados (…)”.
Afirmó que “la ley cuestionada anula cualquier posibilidad de realizar una carrera administrativa condenando a ser ‘contratada’ por el resto de la relación laboral”. Agregó que “la situación de clandestinidad laboral a la que fui sometida se vio notablemente agravada por cuanto los demandados y sus directivos diseñaron deliberadamente la articulación de maniobras destinadas a evadir parcialmente las responsabilidades laborales consagradas por las normas básicas del Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social”. Finalmente, reiteró que “la ley convenio atenta contra los derechos garantizados por nuestra Constitución Nacional, por lo que se debe declarar su inconstitucionalidad”.
El planteo reseñado se ajusta a que «la cuestión constitucional debe incoarse en la primera oportunidad procesal en que la parte ha de prever que, para la admisibilidad o procedencia de su pedimento o pretensión, la normativa que se ataca vincula el juicio prudencial del órgano judicial (CSJTuc., «Conti Alberto Antonio vs. Empresa Campos S.A. y/o Enrique Fernando Martínez Castro s/ Cobro de australes -Rec. de Queja-» sentencia N° 231 del 23/6/1993), no pudiendo ser la cuestión constitucional el resultado de una tardía reflexión o una mera ocurrencia (CSJTuc., «Banco de la Provincia de Tucumán vs. Cañonort S.R.L. s/ Ejecución hipotecaria» sentencia N° 470 del 12/8/1994).
A su turno, la Provincia de Tucumán al contestar la demanda dedica casi dos páginas de su presentación para refutar el planteo en examen. En el apartado VII de su responde, titulado “Inconstitucionalidad de la lay (sic) Nro. 3691” (fs. 129 vta./130), sostiene que “el planteo formulado por la actora referido a la inconstitucionalidad de la Ley Convenio Nro. 3691, carece de fundamento alguno”. Indica que el mismo “no resulta apto” ya que “el perjuicio debe ser demostrado por quien alega ser afectado en su derecho subjetivo para peticionar en contra de un acto administrativo o de una ley. La defensa de la legalidad misma no habilita por si (sic) sola la instancia última de declara (sic) la inconstitucionalidad”. Afirma que “no hay inconstitucionalidad alguna de la ley 3691, a la cual voluntariamente se sometió la actora. No hay daño alguno, concreto, real y actual que esta la provoque”.
Queda claro, de la reseña expuesta, que el planteo de inconstitucionalidad de la Ley N° 3.691 constituyó una cuestión controvertida entre las partes que integró la traba de la litis y por ende exigía un pronunciamiento expreso del órgano judicial interviniente.
La recurrente se agravia al respecto cuando señala que la Cámara no meritó ni tuvo en cuenta “que en la demanda se ataca de inconstitucional a la ley convenio” por lo que “la sentencia cuestionada carece de sustento legal, ya que resulta elemental que para llegar a una sentencia condenatoria para los demandados, la Excelentísima Cámara Contenciosa deberá expedirse sobre la inconstitucionalidad de la Ley Convenio Nº 3691 (…)”.
De la sola lectura de la sentencia atacada surge evidente la omisión denunciada por la actora, circunstancia que determina la procedencia del recurso por este déficit y sin que ello importe juicio alguno sobre la constitucionalidad o inconstitucionalidad del instituto legal cuestionado.
En efecto, el examen de los argumentos de la decisión impugnada (reseñados en el punto 3) muestra que la Cámara no se hizo cargo de la tacha de inconstitucionalidad dirigida por la actora contra la Ley N° 3.691, desentendiéndose por completo de la cuestión, cuya dilucidación resultaba conducente para la adecuada solución de la litis (CSJTuc., «Maxicambio S.A. vs. Municipalidad de San Miguel de Tucumán s/ Inconstitucionalidad», sentencia Nº 767 del 11/10/2011).
La circunstancia de haber fundado el rechazo de la demanda en argumentos relativos a que la actora “se sometió voluntariamente a las disposiciones de la ley 3691” de ningún modo autoriza al órgano judicial a no considerar y resolver un planteo de inconstitucionalidad sometido en tiempo y forma a su decisión. Precisamente, la resolución del caso por aplicación de una normativa cuya inconstitucionalidad – vinculada sustancialmente a que una ley no puede vulnerar el derecho de todo trabajador a obtener una igual remuneración por igual tarea – fue expresamente planteada, hacía imprescindible su previa consideración. Consecuentemente, el déficit sentencial radica, puntualmente, en su falta de tratamiento, ya que la Cámara – reitero – nada dijo al respecto.
La falta de tratamiento de una cuestión planteada y controvertida desde el comienzo del litigio y que resulta conducente para su solución, importa una violación al principio de congruencia que torna inválido el pronunciamiento atacado (cfr. CSJTuc., «Núñez Morales, Gladys Noemí y otros vs. Gobierno de la Provincia de Tucumán s/ Contencioso administrativo», 18/3/2002), toda vez que se aparta de los arts. 18 CN, 28 y 30 CP, 33, 40 y 264 y 265, inc. 5º del CPCyC, aplicables supletoriamente por remisión del art. 89 del CPA.
Tal déficit determina su descalificación como acto jurisdiccional válido a la luz de la doctrina de esta Corte en materia de arbitrariedad de sentencia.
En virtud de lo expuesto y tal como se dijo sin que ello signifique anticipar juicio alguno acerca de la procedencia o no del planteo de inconstitucionalidad de la recurrente, corresponde hacer lugar al recurso de casación en examen y casar parcialmente la sentencia impugnada, puntos resolutivos Il, III, V y la imposición de costas en base a la siguiente doctrina legal: “Es arbitraria y, por ende, nula, la sentencia que omite pronunciarse sobre una cuestión planteada en la demanda, conducente para la resolución del caso”, y reenviar los autos a la Cámara para que, con la composición que por turno corresponda, proceda a dictar, en lo pertinente, nuevo pronunciamiento.
Atento al modo en que se resuelve el presente recurso, resulta inoficioso pronunciarse con relación a los restantes agravios de la recurrente.
6.- Las costas de esta instancia serán soportadas por su orden en razón de provenir la invalidez de la actuación del órgano jurisdiccional (arts. 105 inc. 1, CPCyC y 89, CPA).

Los señores vocales doctores René Mario Goane y Antonio Daniel Estofán, dijeron:

Estando conformes con los fundamentos dados por la señora vocal preopinante, doctora Claudia Beatriz Sbdar, votan en igual sentido.

Y VISTO: El resultado del precedente acuerdo, y habiendo dictaminado el Sr. Ministro Fiscal a fs. 227 y vta., la Excma. Corte Suprema de Justicia, por intermedio de su Sala en lo Laboral y Contencioso Administrativo,

R E S U E L V E :

I.- HACER LUGAR al recurso de casación interpuesto por la actora contra la sentencia dictada por la Sala III de la Cámara en lo Contencioso Administrativo del 13/9/2012 (fs. 161/164) y por ende CASAR PARCIALMENTE el pronunciamiento recurrido, puntos dispositivos Il, III, V y la imposición de costas, conforme a la doctrina legal expresada en los considerandos, y remitir los autos a la Cámara en lo Contencioso Administrativo para que, por la Sala que corresponda, se dicte en lo pertinente nuevo pronunciamiento.
II.- COSTAS, conforme se consideran.
III.- RESERVAR pronunciamiento sobre regulación de honorarios para su oportunidad.

HÁGASE SABER.

RENÉ MARIO GOANE

CLAUDIA BEATRIZ SBDAR ANTONIO DANIEL ESTOFÁN

ANTE MÍ:

CLAUDIA MARÍA FORTÉ

—————

UICIO:ALONSO MARIA ANDREA C/ PROVINCIA DE TUCUMAN Y OTRO S/ DIFERENCIAS SALARIALES (CAMBIO DE SALA- ORIGEN SALA III C.C.A.).- EXPTE:534/11.-
SAN MIGUEL DE TUCUMÁN, ABRIL 26 DE 2016
SENT. Nº: 367
Y VISTO: Los autos del rubro caratulados”ALONSO MARÍA ANDREA VS. PROVINCIA DE TUCUMÁN Y OTRO S/ DIFERENCIAS SALARIALES” EXPTE. Nº 534/11 y reunidos los Sres. Vocales de la Sala IIª de la Excma. Cámara en lo Contencioso Administrativo, se establece el siguiente orden de votación: Dres. Carlos Giovanniello y Horacio Castellanos, habiéndose procedido a su consideración y posterior decisión.

El Sr. Vocal Dr. Carlos Giovanniello, dijo:

RESULTA:
El modo en que acaecieron los hechos que dan origen a este pleito, las posiciones asumidas al respecto por las partes y el modo en que se trabó la litis se encuentran debidamente explicitados en la decisión de la Sala IIIº de la Cámara del fuero, identificada bajo el nº 547 del 13/09/12 (fs. 161/164) por lo que a lo allí expuesto me remito por estrictas razones de brevedad.
Al haberse acogido favorablemente el recurso de casación deducido por la parte actora la causa viene a este Tribunal (fs. 252) a fin de que, con la integración dispuesta a fs. 267, se dicte un nuevo decisorio conforme lo dispuesto por la Excma. Corte Suprema de Justicia en el punto Iº de la Sentencia nº 245, del 31/03/14 (fs. 236/239).
Por Resolución nº 930/15 el Tribunal dispuso como medida para mejor proveer, remitir la causa a la Sra. Fiscal de Cámara a fin de que dictamine sobre el planteo de inconstitucionalidad formulado por la actora (fs. 271), lo que fue cumplido a fs. 276/278, luego de lo cual la causa vuelve a resolver.

CONSIDERANDO:

El Alto Tribunal, al hacer lugar al recurso de casación interpuesto por la representación letrada de la actora, sentó la siguiente doctrina legal: “Es arbitraria y, por ende nula, la sentencia que omite pronunciarse sobre una cuestión planteada en la demanda, conducente para la resolución del caso”. En consecuencia casó únicamente los puntos IIº, IIIº y Vº y la imposición de costas del pronunciamiento de Cámara.
Para decidir de ese modo la Corte Suprema expresó: “Queda claro, de la reseña expuesta, que el planteo de inconstitucionalidad de la Ley nº 3691 constituyó una cuestión controvertida entre las partes que integró la traba de la litis y, por ende, exigía un pronunciamiento expreso del órgano judicial interviniente”.
Concluye el Tribunal Cimero señalando que: “La circunstancia de haber fundado el rechazo de la demanda en argumentos relativos a que la actora “se sometió voluntariamente a las disposiciones de la ley 3691” de ningún modo autoriza al órgano judicial a no considerar y resolver un planteo de inconstitucionalidad sometido en tiempo y forma a su decisión. Precisamente, la resolución del caso por aplicación de una normativa cuya inconstitucionalidad -vinculada sustancialmente a que una ley no puede vulnerar el derecho de todo trabajador a obtener una igual remuneración por igual tarea- fue expresamente planteada, hacía imprescindible su previa consideración. Consecuentemente, el deficit sentencial radica, puntualmente, en su falta de tratamiento, ya que la Cámara –reitero- nada dijo al respecto”.
I.- De modo preliminar se debe señalar que la actora demanda al Colegio de Escribanos y a la Provincia de Tucumán pretendiendo el pago de diferencias salariales e indemnización de daños y perjuicios, por despido ilegítimo. Relata que se desempeñó, hasta la desvinculación dispuesta por el Colegio de Escribanos, como agente del Registro Inmobiliario en condición de contratada por esa entidad profesional en el marco de la Ley nº 3691. Alega que dicha norma, al contemplar dos tipos de empleados en el ámbito del mencionado registro -contratados y agentes públicos- exhibe una distinción contraria al principio de igualdad tutelado por la Constitución Nacional. Afirma que la disposición cuestionada produjo para los empleados contratados por el Colegio la privación de los derechos a la estabilidad, a la carrera de agente público y al principio de igual retribución por igual tarea, consagrados en el art. 14 bis de la Constitución Nacional, lo que se traduce en una inconstitucional discriminación legal.
Invocando que la finalidad de esa discriminación legal no fue otra que evadir responsabilidades impuesta por el Derecho Laboral y de la Seguridad Social respecto de los agentes contratados, pretende el resarcimiento de los daños y perjuicios por el despido incausado y el pago de las diferencias salariales. Con respecto a esto último, la actora afirma que fue privada, como agente contratada, del “Fondo Estímulo” que percibían los agentes estatales que desempeñaban las mismas tareas y por ello solicita el pago de las diferencias adeudadas (ver fs. 6/13 y fs. 62/64).
Corresponde entonces analizar primero el planteo de inconstitucionalidad de la Ley nº 3691 deducido a fs. 12/13 por la parte actora y luego la excepción de falta de acción opuesta por la Provincia de Tucumán.

I.- A LA INCONSTITUCIONALIDAD DE LA LEY 3691:
Alega la demandante que la norma en cuestión viola los arts. 14 bis, 16, 17 y 28 y los Tratados internacionales incorporados por el art. 75 inc. 22 de nuestra Constitución Nacional, ya que atenta contra los derechos básicos de cualquier trabajador que intenta obtener una justa retribución por igual tarea y desvirtúa el principio de propiedad. Agrega que se vulnera el principio de igualdad ante la ley prescripto en el art. 16 C.N y el principio alterum non laedere (principio de indemnidad) consagrado por el art. 19 de la ley suprema.
Luego formuló su acuse de inconstitucionalidad con mayor detalle; expone que la ley cuestionada coloca a las personas contratadas del Registro Inmobiliario, en desventaja con los empleados estatales y hace una distinción irritante entre los trabajadores contratados por el Colegio de Escribanos, y los del Estado, lo que la convierte en un verdadero fraude a la ley laboral. Refiere que su art. 15 dispone: “Las condiciones de trabajo, remuneraciones y beneficios sociales que se acuerden al personal administrativo contratado, no serán superiores a los de los demás agentes estatales de análoga responsabilidad y jerarquía”. Añade que de esa manera se viola el derecho constitucional de igual remuneración por igual tarea y que, en los hechos, los empleados contratados no pueden percibir mayor remuneración que los estatales, pero sí una menor, lo que estaría probado en autos, según indica, con el solo cotejo de los recibos de sueldo.
Señala que el principio protectorio que responde al objetivo de establecer un amparo preferente a la parte más débil de la relación sinalagmática – el trabajador – no se refleja en el sistema diseñado por la Ley Convenio, ya que no solo otorga mayores derechos a los empleados estatales, sino que trata en forma discriminatoria a los empleados contratados. Afirma que la ley cuestionada anula cualquier posibilidad de realizar una carrera administrativa condenándola a ser ‘contratada’ por el resto de la relación laboral. Agrega que la situación de clandestinidad laboral a la que fue sometida, se vio notablemente agravada por cuanto los demandados y sus directivos diseñaron deliberadamente la articulación de maniobras destinadas a evadir parcialmente las responsabilidades laborales consagradas por las normas básicas del Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social. Finalmente, reiteró que la ley convenio violenta los derechos garantizados por nuestra Constitución Nacional, por lo que se debe declarar su inconstitucionalidad.
A su vez la Provincia de Tucumán al contestar la demanda, en el punto VII de su presentación, manifiesta que el planteo de inconstitucionalidad carece de fundamento alguno y que la norma en cuestión no vulnera ninguna disposición de la Constitución Nacional ni Provincial. Asevera que no resulta apto ya que el perjuicio debe ser demostrado por quien alega ser afectado en su derecho subjetivo, para peticionar en contra de un acto administrativo o de una ley. Alega que la defensa de la legalidad misma no habilita por sí sola la instancia última de declarar la inconstitucionalidad y añade que no hay inconstitucionalidad alguna de la ley 3691, a la cual voluntariamente se sometió la actora por lo que solicita que se rechace su impugnación (ver fs. 129/130).
Habiéndose formulado así la controversia, resulta necesario precisar una serie de hechos relevantes.
Según se desprende de la demanda, la actora fue designada el 01/12/98 para desempeñarse como personal administrativo en el Registro Inmobiliario de la Provincia de Tucumán dentro del marco de la Ley nº 3691, donde realizaba las tareas de inscriptora en el sector “Folio Real”, hasta que el 30/09/09 fue despedida sin expresión de causa por el Colegio de Escribanos de Tucumán (ver fs. 6 y 6 vta.).
Tales hechos fueron reconocidos por la Provincia de Tucumán que previo a contestar la demanda dedujo la defensa de falta de legitimación pasiva, fundada en que la actora jamás fue designada como empleada pública (ver fs. 120/123 y 127 y 127 vta.).
Consta también que el Colegio de Escribanos aun no contestó la demanda incoada en su contra. No obstante ello, al oponer las excepciones indicadas en su presentación de fs. 86/91, alega que el vínculo que lo unía con la actora era de naturaleza privada.
De ello se deduce que la vinculación laboral entre la actora y la citada entidad profesional, mientras esta se desempeñó en el ámbito físico del Registro Inmobiliario de Tucumán, se originó en el marco de la norma cuestionada y culminó tras 11 años. Con tales elementos de juicio puede inferirse que se trataba de una empleada cuyo vínculo nace de un contrato celebrado por el Colegio de Escribanos (y no por el Estado), con la accionante.
Así las cosas, puede advertirse que por Ley nº 3691 (B.O. del 28/05/71) se autorizó al Poder Ejecutivo a celebrar con el Colegio de Escribanos de Tucumán un convenio que forma parte integrante de la norma, cuyo artículo primero, en lo que aquí interesa, dispone que “El Colegio de Escribanos de la Provincia de Tucumán prestará colaboración financiera y técnica especializada al Registro Inmobiliario, con el objeto de proveer a su reestructuración y al mejoramiento de sus métodos operativos sobre bases modernas que permitan su funcionamiento actualizado”.
El punto DUODÉCIMO del acuerdo establece: “Los contratos de trabajo, servicios u obras se celebrarán por el Colegio de Escribanos a propuesta de la Dirección del Registro. Los de trabajo serán rescindibles sin expresión de causa. Será la Dirección quien prestará conformidad a los servicios, trabajos, materiales, muebles o máquinas y conformará el pago de los mismos. El personal contratado en estas condiciones actuará sometido a la autoridad exclusiva de la Dirección del Registro y a su régimen disciplinario. En cuanto al contrato de trabajo, quedará sujeto al régimen legal y previsional correspondiente al personal del Colegio de Escribanos. La Dirección del Registro asignará las funciones de acuerdo a las necesidades del servicio”.
Finalmente, el punto DÉCIMO QUINTO dispone que: “Las condiciones de trabajo, remuneraciones y beneficios sociales que se acuerden al personal administrativo contratado, no serán superiores a los de los demás agentes estatales de análoga responsabilidad y jerarquía. Los que correspondan al personal técnico guardarán similar relación. Las excepciones deberán ser fundadas por el Director del Registro”.
Como se advierte, la normativa impugnada prevé la contratación de personal administrativo por parte del Colegio de Escribanos -ente público no estatal- para que se desempeñe en el ámbito del Registro Inmobiliario de la Provincia (repartición pública dependiente de la Administración centralizada) con el fin de prestar asistencia técnica especializada allí, debido al uso constante que la entidad profesional hace de la información que el registro posee sobre todas las propiedades inmuebles de la Provincia, pero bajo la dependencia del Director del Registro y sometido al régimen disciplinario estatal.
Y ahí radica la singularidad del régimen legal en cuestión, pues una entidad profesional que recurre permanentemente a los servicios del Registro Inmobiliario, contrata personal especializado (a su cargo), para que preste servicios en esa repartición pública, bajo las órdenes de su Director.
Viene al caso reiterarlo, es el Colegio de Escribanos quien contrata el personal y tiene la facultad de rescindir el contrato, a la vez que ese personal queda sometido al régimen legal y previsional correspondiente a esa entidad.
Ahora bien cabe indagar si dentro de ese particular marco legal, aparece algún reproche al orden normativo constitucional, y la respuesta parece claramente negativa.
En efecto, sin perjuicio de la modalidad de ejecución, no se observa quebrantamiento constitucional alguno en la autorización que la ley impugnada confiere al P.E. para aprovechar los beneficios de la incorporación de fuerza laboral de origen privado para mejorar el servicio público.
Es claro también que las impugnaciones puntuales como por ejemplo la disposición contenida en el punto 15º de la ley convenio por cuanto considera que violenta los principios constitucionales de igual remuneración por igual tarea y de igualdad ante la ley (arts. 14 bis y 16 de la CN), se refieren a la forma en que se cumple en la práctica con lo convenido. Ninguna cláusula del contrato permite que los empleados contratados perciban un sueldo menor que el de los estatales. Si el denominado fondo estímulo forma parte del sueldo o si no fue adecuadamente compensado por el empleador (Colegio de Escribanos), es una cuestión que merece otro análisis.
Al respecto se debe señalar que no se comprende la afirmación de la actora en cuanto a que, en los hechos, los contratados perciben una menor remuneración que los empleados públicos (ver fs. 12 último párrafo), ya que, conforme fuera expuesto, la norma es clara en cuanto impide que unos -contratados- perciban un sueldo mayor que otros -empleados públicos- con el fin de garantizar la vigencia de las garantías constitucionales en cuestión.
Es que el modo en que está redactada la disposición bajo examen y analizando el contexto general del citado convenio, permite inferir que el fin que tuvo en cuenta el legislador cuando la creó, no fue otro que impedir que los empleados contratados por el Colegio de Escribanos que se desempeñen en el ámbito del Registro Inmobiliario, con los empleados públicos de esa dependencia, perciban una mayor remuneración que éstos últimos cuando realicen tareas de idéntica responsabilidad y jerarquía.
Es decir que no parece irrazonable disponer que ambos tipos de empleados, cuando cumplan las mismas funciones, perciban el mismo sueldo. Por el contrario, sería irrazonable y además dificultaría la pacífica convivencia en un mismo ámbito físico entre los distintos tipos de agentes -públicos y contratados privados- el hecho que éstos últimos tengan una remuneración superior a la de los empleados públicos y viceversa, por lo que la normativa cuestionada tal cual está redactada no resulta contraria a ninguna disposición de la Constitución Nacional.
Por el contrario, la “similar relación” entre contratados y agentes estatales consagrada en el texto transcripto, lejos de atentar en contra del principio de igualdad, resguardaba la remuneración y las condiciones de trabajo de los contratados, de posibles injusticias por discriminación. Ese enunciado, en efecto, exigía “asimilar” las condiciones de trabajo y las remuneraciones de todos los empleados -contratados o estatales- evitando así diferencias entre las personas que habrían de desempeñarse en funciones de igual jerarquía y responsabilidad.
Analizando el caso desde la óptica planteada por la actora, si se aceptara como cierto que en virtud de la norma cuestionada los trabajadores contratados perciben una remuneración menor que la de los empleados públicos que desempeñan las mismas funciones en el ámbito del Registro Inmobiliario provincial, tal circunstancia, por si sola, tampoco transgrede norma constitucional alguna.
Ello es así porque la cláusula constitucional -art. 14 bis de la Constitución Nacional- según interpretación del Máximo Tribunal del país “… establece el principio de ´igual remuneración por igual tarea´, entendido aun antes de su reglamentación por la ley de contrato de trabajo, como aquél opuesto a situaciones que implican discriminaciones arbitrarias, como serían las basadas en razones de sexo, religión o raza, pero no a aquellas que se sustentan en motivos de bien común, como las de mayor eficacia, laboriosidad y contracción al trabajo del dependiente, puesto que no es sino una expresión de la regla más general de que la remuneración debe ser justa (Fallos: t. 265; 242, «in re» «Ratto, Sixto y otro c. Productos Stani S.A», sentencia del 26 de agosto de 1966, Rev. La Ley, t. 124, p. 83).
A su vez el precepto contenido en el art. 16 de la Constitución Nacional -que también se alega conculcado en este caso- no significa sino el igual trato para con los individuos que se encuentran en condiciones similares, otorgándoseles idénticos derechos e imponiéndoseles cargas equivalentes.
Esto ha llevado a la doctrina a decir que: “Si bien esta ‘categorización’ del principio de igualdad lo ha hecho más justo, esto es, más adecuado a su finalidad fundamental, paradójicamente lo ha relativizado y -en consecuencia- minimizado, haciéndolo depender totalmente del criterio subjetivo del juzgador. A partir de entonces se hizo necesario discernir -en cada caso concreto- cuándo una discriminación es válida o no. Para ello es menester adentrarse en las características que determina la clase o la circunstancia, lo cual da mucho margen para interpretaciones políticas que permiten convalidar verdaderos atropellos a la igualdad”. (Miguel A. Ekmekdjian, Tratado de Derecho Constitucional, T. II, Depalma 1° Edición, 1994, Pág. 115).
Es por ello que establecer si los criterios observados para otorgar trato diferente a una categoría de individuos determinada son o no constitucionalmente válidos, requiere de un examen acerca de la razonabilidad que tales diferenciaciones dejan entrever.
La razonabilidad es un estándar de calificación que implica valorar entre diferentes opciones, restrictivas de derechos en diferentes grados, y concluir si existe una relación proporcional entre el fin perseguido por la norma cuya constitucionalidad se controvierte y la limitación que ella impone a determinados derechos.
Germán J. Bidart Campos en su Manual de la Constitución Reformada, Tomo I, págs. 516/517, enseña: “La regla de razonabilidad está condensada en nuestra Constitución en el art. 28, donde se dice que los principios, derechos y garantías no podrán ser alterados por las leyes que reglamenten su ejercicio. La ‘alteración’ supone arbitrariedad e irrazonabilidad. La irrazonabilidad es, entonces una regla sustancial, a la que también se la ha denominado ‘principio o garantía del debido proceso sustantivo’. El principio de razonabilidad tiene como finalidad preservar el valor justicia en el contenido de todo acto de poder e, incluso, de los particulares”.
En este sentido la jurisprudencia que comparto expresa: “Que, como acertadamente expresó el a quo, esta Corte tiene dicho que para examinar la razonabilidad de las limitaciones al ejercicio de derechos fundamentales ha de partirse del principio de que ninguno de estos derechos es absoluto” (Fallos 308:814; 310:1045)” (CSJN, Sentencia del 07/06/2005, dictada en la causa “Asociación de Telerradiodifusoras Argentinas y otro v. Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires”).
A la luz de tales pautas se estima que no resulta irrazonable que los trabajadores contratados del Registro Inmobiliario, que se rigen por el régimen legal del personal del Colegio de Escribanos (cfr. punto 12º de la Ley nº 3691), o sea por la Ley nº 20.744, tengan una remuneración diferente a la de los empleados públicos que prestan servicios en esa repartición y que se rigen por un marco legal totalmente diferente del que se aplica a los contratados (en la especie Ley nº 5473).
Es decir, el trato diferente o diferencial de ambas situaciones se encuentra justificado debido a que se trata de situaciones y regímenes legales distintos y es por ello que la remuneración de uno y otro tipo de empelados difiere.
Cabe señalar que la citada distinción entre empleados públicos y privados no es antojadiza ni caprichosa sino que, por el contrario, está claramente señalada por la Ley nº 20.744 que resulta aplicable al personal del Colegio de Escribanos no sólo porque así lo dispone la Ley Convenio (punto 12º) sino porque la indemnización calculada por esa entidad para la actora después de su desvinculación fue practicada en el marco de esa norma (ver copia de telegrama de despido obrante a fs. 33 y de liquidación agregada fs. 61 de autos)
En efecto, la citada Ley de Contrato de Trabajo claramente establece en su art. 2º, inciso a), que dicho régimen legal no es aplicable a los dependientes de la Administración Pública nacional, provincial ni municipal.
Con ello se pretende señalar que la existencia de dos regímenes jurídicos distintos, como los antes señalados, justifica la existencia de un trato diferencial para sus destinatarios, sin que ello implique la violación de las garantías constitucionales que invoca la demandante.
Finalmente no se puede dejar de advertir que cabe la posibilidad de considerar que la tacha de inconstitucionalidad formulada por la actora no se limite solamente al punto 15º de Ley 3691, sino que abarque a toda la norma, pues así lo deja entrever cuando expresa que en su demanda que: “La ley cuestionada anula cualquier posibilidad de realizar una carrera administrativa condenando a ser “contratada” por el resto de la relación laboral. Quedando en una situación laboral de total inseguridad. Me condenaron a una régimen laboral lleno de incertidumbre y buscaron la forma de fraguar la ley laboral. En definitiva la ley convenio atenta contra los derechos garantizados por nuestra Constitución Nacional, por lo que se debe declarar su inconstitucionalidad” (ver fs. 12 vta. y 13).
Para ese supuesto cuadra señalar que a través de su alegación lo que la actora hace, en definitiva, es cuestionar el régimen jurídico que se le aplicó durante todo el tiempo que duró la relación laboral con el Colegio de Escribanos de Tucumán y que preveía su designación como contratada para prestar servicios en el Registro Inmobiliario de la Provincia, pues considera que dicha situación implica un fraude a la ley laboral ya que le impide gozar del derecho a la estabilidad.
Desde ya se considera que el planteo formulado en tal sentido debe ser rechazado. Ello es así porque el hecho de que la demandante se haya desempeñado en el citado Registro como contratada por el Colegio de Escribanos, de ninguna manera implica un fraude a la ley laboral y privación del derecho a la estabilidad, ya que esa era la forma que preveía la normativa aplicable –Ley 3691- para que ingresara a prestar servicios para dicha entidad sin que ello implique su designación como empleada pública.
La norma impugnada solamente prevé la contratación por parte del Colegio de personal que colabore con las tareas que se llevan a cabo en el citado Registro, pero ello no implica –como pretende la actora- que el personal contratado revista la condición de empleado público por el sólo hecho de desempeñarse en el ámbito físico de una repartición pública, y bajo la dirección de la autoridad administrativa.
Y tan es así que la contratación de empleados por el Colegio para prestar colaboración en el Registro Inmobiliario es válida, que la Ley 8394 (B.O. del 20/01/11), derogatoria de la Ley 3691 y dictada con posterioridad a la desvinculación de la actora, establece que los contratos con personas especializadas en el servicio registral se celebrarán por el Colegio de Escribanos previa conformidad de la Dirección del Registro y que la entidad profesional será la responsable de su ejecución, rescisión y demás vicisitudes (cfr. art. 9 inciso c).
Es decir que bajo el régimen legal que actualmente se encuentra vigente sigue siendo válida la contratación de personal por parte del Colegio de Escribanos para desempeñarse en el citado Registro del modo antes indicado, por lo que no se advierte que esa forma de designación vulnere ninguna disposición constitucional.
En mérito a todo lo antes señalado se estima que corresponde rechazar el planteo de inconstitucionalidad de la Ley nº 3691 deducido por la actora, con costas por su orden en atención a que por lo específico y novedoso de la cuestión debatida, pudo considerase con derecho a litigar sobre este punto (cfr. art. 105 inciso 1º del CPC y C).

II.- A LA FALTA DE LEGITIMACIÓN PASIVA:
Para fundar su planteo defensivo la Provincia de Tucumán alega que la actora no es empleada pública y que al no existir ningún vínculo entre ella y el Estado Provincial, la demanda incoada en su contra no puede ser viable. Añade que la relación que une a la Sra. Alonso con el Colegio de Escribanos es de naturaleza privada y se encuentra regida por la Ley de Contrato de Trabajo y que el hecho de que preste servicios en el ámbito del Registro Inmobiliario de la Provincia no la transforma en empleada pública. Destaca que la falta de legitimación resulta evidente debido a que la actora no cuenta con ningún acto administrativo de designación ni cumplió con los requisitos necesarios para ingresar a la Administración Pública (fs. 120/124).
La actora al responder el traslado pertinente manifiesta que a pesar de que estaba contratada por el Colegio de Escribanos de Tucumán, la relación laboral se desarrollaba dentro del marco del empleo público. Agrega que ambos demandados ejercieron sobre ella todas las prerrogativas propias de un empleador y los servicios brindados fueron en beneficio del Estado Provincial a la vez que reunieron todas las características fácticas propias del trabajo público e incluso fue sometida a un sumario administrativo del que resultó sobreseída. Destaca que si bien es cierto que su remuneración era pagada por el mentado Colegio, éste usaba para ello fondos provenientes del Estado Provincial ya que la entidad profesional era sólo un administrador del dinero proveniente de la venta de formularios, lo que demuestra que los fondos eran públicos. A modo de conclusión refiere que se desempeñó como empleada pública a pesar de que su régimen jurídico era enmascarado por la Ley Convenio nº 3961, la que fue derogada y ello demuestra que la situación jurídica a la que estaba sometida era irregular, por lo que solicita el rechazo de la defensa opuesta por la codemandada Provincia de Tucumán (fs. 138/140).
La falta de legitimación pasiva aparece cuando el demandado, frente a la naturaleza concreta sobre la que versa la litis, no es la persona autorizada por ley para asumir la calidad de tal.
Lino Enrique Palacio al referirse a la falta de acción expresa: “En cuanto a su esencia y efectos, se identifica con la tradicionalmente llamada defensa de “falta de acción” (sine actione agit), a la cual se ha agregado, como requisito de admisibilidad para poder resolverse con carácter previo, el consistente en que la falta de legitimación aparezca en forma manifiesta…” (Derecho Procesal Civil –Tomo VI-pág. 134 Ed. Abeledo Perrot- 1983).
Con respecto a la falta de acción la jurisprudencia que comparto tiene expresado que:” Es principio en la materia que la legitimación para obrar constituye un requisito intrínseco de admisibilidad de la pretensión, por lo que el órgano judicial debe examinar su existencia, para poder recién abordar la procedencia de la misma. Ahora bien, sea que la parte demandada haya opuesto la excepción de falta de legitimación, sea que ello no haya acontecido, igualmente el órgano judicial tiene que analizar de oficio el tema, porque se trata de una típica cuestión de derecho que debe resolverse por aplicación del principio “iura novit curia”, conforme lo tiene ya resuelto esta Corte (cfr. CSJT, sent. nº 96, del 02-3-2009; sent. nº 794 del 13-10-97, nº 953 del 06-12-99, nº 399 y nº 859 del 28-5-2001, nº 859 del 15-10-2001, entre otras y doctrina que allí se cita). Los jueces deben evaluar de oficio la legitimación activa y ello debe efectuarse y fundarse conforme las constancias obrantes en el expediente de cuyo análisis y conforme a derecho determinará la existencia de la misma (arg. art. 33, 34, 40 procesal) (CSJT, sent. 336 del 14/5/2008). Para que el juez esté en condiciones de examinar la pretensión procesal en cuanto al fondo, es necesario que quienes de hecho intervienen en el proceso como partes (actora o demandada) sean quienes deban figurar en ese proceso concreto asumiendo tal calidad. El examen del juzgador respecto de este requisito -así como de los demás requisitos intrínsecos de la pretensión deducida- debe ser efectuado aun cuando no se haya opuesto la defensa de falta de acción, la cual es susceptible de ser computada en cualquier etapa del proceso y verificada de oficio, dado que la falta de tal presupuesto procesal genera la improponibilidad subjetiva de la demanda -o de la defensa, en su caso-. Ella constituye una típica cuestión de derecho que, como tal, provoca la aplicación del principio «iura novit curia» que no encuentra óbice en aquél otro según el cual la jurisdicción del órgano ad quem se abre en función del alcance de la apelación… Así dentro del régimen procesal, la falta de legitimación para obrar puede ser opuesta como defensa o bien ser declarada de oficio por los jueces, pues éstos no pueden dejar de aplicar el derecho. (cfr. Excma. Corte Suprema de Justicia de Tucumán, Sent. n° 794, del 13/10/97; Sent. nº 859 del 15/10/2001; Sent. nº 953/99, Sent. nº 714/09 entre muchas otras).
Ya se dijo que la actora demandó al Colegio de Escribanos de Tucumán y de la Provincia de Tucumán, en forma solidaria, a fin de que le abonen la indemnización por daños y perjuicios y las diferencias salariales que allí indica. También se señaló que afirma que ingresó a prestar servicios en el Registro Inmobiliario de la Provincia dentro del marco de la Ley-Convenio nº 3691, que la relación laboral se desarrolló normalmente hasta que el 30/09/09 fue despedida sin expresión de causa por el Colegio (ver escrito de demanda de fs. 6/13 y su ampliación de fs. 62/64).
Conforme se indicó en el punto I de estos considerandos, el punto duodécimo de la mentada norma establece claramente que el contrato de trabajo con el personal contratado por el Colegio de Escribanos quedará sujeto al régimen legal y previsional correspondiente al personal de esa entidad profesional.
De esa disposición que –conforme fuera antes señalado- no resulta inconstitucional, se deduce con suficiente claridad que si bien los empleados contratados por la entidad profesional actuarán sometidos a la autoridad de la Dirección del Registro y a su régimen disciplinario, quedan indudablemente sujetos al régimen legal aplicable al personal del Colegio de Escribanos y es por ello que, como aconteció en el sub examen, los contratos de trabajo eran rescindibles sin expresión de causa por esa entidad.
En efecto, conforme los manifiesta la misma demandante, el Colegio de Escribanos la despidió sin expresión de causa y puso a su disposición la indemnización que se indica a fs. 61, la que fue calculada en base a los parámetros fijados por la Ley nº 20744, lo que demuestra a las claras que entre ella y la Provincia de Tucumán no medió una relación de empleo público sino que, por el contrario, con la entidad profesional existió un vínculo de empleo privado al que resulta ajeno el Estado Provincial y por ello considero que no se encuentra legitimado pasivamente en la especie.
Es que para que exista la invocada relación de empleo público no basta con alegar que se encontraba el sometimiento al régimen disciplinario o a la autoridad del Registro Inmobiliario, sino que debería haber sido designada como empleada pública mediante el acto o el contrato administrativo que así lo indique, acatando las disposiciones de la ley 5473, en general, y en particular las de su artículo 4to y concordantes, y sus reglamentaciones, lo que no aconteció en este caso particular.
Por último se debe advertir que el argumento de la actora referido a que la derogación de la Ley 3691 demuestra que la situación jurídica a la que fue sometida era irregular, no resulta ajustado a derecho ya que conforme fuera señalado en el punto I, el régimen legal vigente prevé -al igual que el derogado- que el Colegio de Escribanos contrate personal para desempeñarse en el Registro, siendo a cargo de la entidad profesional todo lo atinente a la ejecución y rescisión de tales contratos.
En consecuencia corresponde hacer lugar a la defensa bajo análisis, y rechazar la demanda promovida por la actora en contra de la Provincia de Tucumán, con costas a su cargo (arts. 105 y 106 del CPC y C).

El Sr. Vocal Dr. Horacio Castellanos, dijo:
Que estando conforme con los fundamentos vertidos por el Sr. Vocal preopinante, vota en igual sentido.
Por ello, la Sala Segunda de la Excma. Cámara en lo Contencioso Administrativo,

R E S U E L V E:

I.- NO HACER LUGAR al planteo de inconstitucionalidad de la Ley nº 3691 deducido por la parte actora, conforme lo considerado.
II.- HACER LUGAR a la defensa de falta de legitimación pasiva opuesta a fs. 120/124 por la representación letrada de la Provincia de Tucumán, en consecuencia RECHAZAR la demanda incoada en su contra por la Sra. María Andrea Alonso, conforme lo considerado.
III.- COSTAS como se consideran.
IV.- RESERVAR pronunciamiento sobre honorarios para su oportunidad.
HÁGASE SABER

CARLOS GIOVANNIELLOHORACIO CASTELLANOS

ANTE MI: MARÍA LAURA GARCÍA LIZÁRRAGA

Acción de dolo: CSJ Tucuman: falacia del muñeco de paja, del espantapájaros, o del maniqueo

an Miguel de Tucumán, 09 de Mayo de 2016.-
Y VISTO: El recurso extraordinario federal que prevé el artículo 14 de la Ley N° 48 ante la Corte Suprema Justicia de la Nación deducido por la parte actora en autos: “Carlos Arroyo y otro vs. Renauto Tucumán S.A. s/ Acción de dolo”; y
502/2016
C O N S I D E R A N D O:

I.- La representación letrada de la parte actora en esta acción de dolo deducida en autos, plantea recurso extraordinario federal (fs. 280/289), contra la Sentencia Nº 1160/2015, recaída en esta causa con fecha 14 de Octubre de 2015.
Por dicho pronunciamiento, literalmente, se dispuso: “NO HACER LUGAR, al recurso de casación interpuesto por la actora contra la sentencia N° 282/2014, de fecha 04/06/2014, pronunciada por la Sala IIª de la Excma. Cámara Civil y Comercial Común, y glosada a fs. 222/224 de autos”.
II.- El planteo impugnativo ha sido objeto de un correcto tratamiento en el dictamen del señor Ministro Fiscal agregado a fs. 299 de las presentes actuaciones, cuyas conclusiones este Tribunal comparte, y a las cuales cabe remitirse.
III.- A lo correctamente expuesto por el dictamen del señor Ministro Fiscal, cabe añadir:
1.- Las cuestiones que la recurrente propone a examen de la Excma. C.S.J.N., no revisten carácter federal. Sus pretendidos agravios remiten a problemas de derecho común, y procesal que son, en principio, propias de los jueces de la causa y materia extraña al remedio federal, conforme constante y reiterada jurisprudencia de la Excma. CSJN, que ha excluido tales materias de la vía extraordinaria.
2.- Tampoco se vislumbra el invocado vicio de arbitrariedad. El recurso se fundamenta en una mera discrepancia con las resultas del juicio y no se configura lesión a garantía constitucional ni abona cuestión constitucional alguna. En rigor, el recurso pretende una nueva determinación de las cuestiones debatidas ya en la causa y una nueva interpretación de las reglas jurídicas, tratando de revertir el resultado desfavorable, sin exhibir suficiente lesión constitucional, ni demostrar apartamiento inequívoco de la solución normativa del caso, en orden a configurar el vicio que se endilga. En realidad, y como se pasará a examinar luego, todo su recurso se reduce a una mera discrepancia con parte del contenido de la sentencia.
3.- De la sola lectura del recurso, y su compulsa con las constancias de la causa, cabe concluir que en la especie no ha mediado una crítica concreta, razonada y fundada de los argumentos vertidos en la sentencia impugnada. Los fundamentos del fallo para arribar a tal conclusión, no han sido rebatidos satisfactoriamente por la recurrente, que no ha aportado elementos necesarios para revertir la solución adoptada. De allí que el planteo se presente técnicamente insuficiente en la formulación de los agravios, al carecer de los indispensables desarrollos tendientes a poner de manifiesto el error y/ o la ilegitimidad de la sentencia en crisis. La necesidad de que este tribunal analice la plausibilidad de los fundamentos y su suficiencia para atacar la sentencia, resulta de la acordada 4 de la Excma. CSJN, en cuyos apartados b) a e) del punto 3 de su anexo, refieren explícitamente a requisitos de fundamentación y cuyo punto 11, segundo párrafo, segunda oración, obliga al tribunal ante quien se interpone el recurso a denegarlo cuando no se satisfacen esos requisitos, facultando a hacerlo con la mención de la norma reglamentaria, por remisión a su primer párrafo .
3.1. Ahora bien, la lectura atenta de la pieza recursiva, permite arribar a la conclusión de que sus pretendidos agravios, no pasan en realidad de constituir más que una mera discrepancia con fundamentos no federales de la sentencia en recurso; discrepancia que, por añadidura, se edifica sobre la base de una reiteración de argumentos ya propuestos con anterioridad.
3.2. Discrepancia que además, es meramente parcial, pues no se hace cargo de efectuar una crítica concreta puntual y eficaz de todos y cada uno de los argumentos de la sentencia, recaudo de ineludible cumplimiento, desde el momento que el propósito de esta vía extraordinaria es derrumbar, destruir o aniquilar a una resolución y no pronunciar una tesis o interpretación diferente a la de ésta.
La observada ausencia de concretos agravios sobre algunos aspectos decisivos del acto impugnado torna necesario -a la luz de lo dispuesto en la citada Acordada de la Excma. CSJN- expresar lo pertinente, a fin de fundar aspectos resolutivos de esta sentencia.
Porque lo cierto es que -a través de sus reiterados silencios sobre cuestiones esenciales propuestas en la resolución impugnada- la recurrente se ha desentendido de la real substancia de la argumentación de la sentencia, y ha omitido explicitar una crítica concreta y puntual a su respecto.
3.3. Así, por ejemplo, nada dijo la recurrente acerca del argumento de la Sentencia, conforme al cual en “el acto colectivo hay pluralidad de voluntades que, corriendo paralelas, se unen sumándose para formar una declaración única que persigue un mismo efecto, en tanto que en el bilateral las voluntades no corren paralelas, sino cruzándose a fin de encontrar, en la coincidencia, efectos distintos. De allí que el acto colectivo está presidido por la idea de “suma” de voluntades en pos de un fin único, mientras que el bilateral por el de su entrecruzamiento, para obtener fines diferentes; en el primero, la suma de voluntades, persigue una simple unidad de contenido y fines, mientras que en el segundo el entrecruzamiento ha de producir algo todavía más intenso, a saber: un acuerdo que se caracteriza -en los términos respectivamente definidos por los arts. 1137 y 946 del Código Civil- por ser expresión de una voluntad común y unánime…”, ni de los subsiguientes desarrollos a través de los cuales el voto de la mayoría del Tribunal perseguía demostrar de qué manera se había producido dicha “suma”, y por qué no toda discrepancia en el contenido de los votos era jurídicamente relevante.
3.4. Tampoco se hizo cargo de la substancia de la argumentación de la Sentencia de este Tribunal, tendiente a demostrar que una lectura de la resolución de primera instancia – en especial, desde el último párrafo volcado a fs. 188 y hasta el primero de fs. 189 inclusive, en pasajes que luego se transcribirían- permitía concluir que la recurrente falseaba la verdad histórica plasmada en el expediente, pues los argumentos que luego desarrollara la Excma. Cámara ya estaban esbozados por el inferior, como que inclusive formuló expresos agravios sobre ellos, a partir de fs. 197 vta. y hasta fs. 200 vta. inclusive; que tales argumentos concernían en realidad a la admisibilidad misma de la vía intentada, razón por la cual, a despecho de cualquier denominación, en todo caso hubiera sido de aplicación la máxima “falsa demonstratio non nocet”; y, por último, que al haber sido materia de concretos agravios, integraban la jurisdicción habilitada al Tribunal.
En la construcción de la sentencia, el dolo al que alude el art. 38 de la ley concursal como presupuesto necesario de la acción allí contemplada, no equivale sin más a cualquier conducta defraudatoria, sino de una particular especie de malicia con una dirección claramente determinada en las condiciones definidas por el art 932 C. Civil, pues la voluntad del agente persigue obtener nada menos que la cosa juzgada fraudulenta; el dolo debe ser “causa determinante” (doctrina del art. 932, inc. 2° C. Civil) de la cosa juzgada, pues de lo que aquí se trata es de la revocación o nulidad -por dolo- de la sentencia que declara verificado un crédito, y que por expreso imperativo legal “produce los efectos de la cosa juzgada, salvo dolo”; según la vía argumental que siguió la sentencia de esta Corte, la acción de dolo es una vía excepcional, y por lo tanto impone un riguroso examen preliminar de los hechos invocados en la demanda, a fin de discernir si, abstractamente considerados en base a dicha descripción -y con independencia de su posterior prueba- permitirían reunir en un futuro los requisitos para -una vez acreditados- tornar procedente la acción; y que esa clase de análisis, realizado en ambas sentencias a propósito de la idoneidad del supuesto dolo invocado para ser, “a priori”, considerado “grave” conforme la propia descripción efectuada en la demanda, constituía en realidad un juicio de admisibilidad, atento su carácter abstracto y liminar.
La recurrente pretende alterar el contenido de la sentencia, para luego agraviarse de él, incurriendo en un sofisma que descalifica todo su razonamiento como crítica racional y fundada del acto impugnado, y torna inadmisible la vía intentada. Dicho déficit en la argumentación recursiva, es conocido por los cultores de la Lógica como “falacia del muñeco de paja, del espantapájaros, o del maniqueo”, y consiste en deformar las tesis del ocasional oponente para debilitar su posición y poder impugnarla con ventaja; mediante ella, se ataca una tesis, pero antes se la altera, y para ello, disfraza las posiciones del contrincante con el ropaje que mejor convenga (GARCÍA DAMBORENEA, Ricardo: Uso de la razón. El arte de Razonar, Persuadir, Refutar, p. 313 a 316). Pero obviamente, deformar la resolución que se intenta recurrir, no es agraviarse de “la sentencia”, sino a lo sumo de una inexistente versión de ella artificiosamente construida a puros fines argumentales -de tal modo que, el pretendido agravio, sólo podría tener valor en un plano exclusivamente conjetural- y por ello no configura una crítica concreta y razonada del acto que en definitiva se pretende impugnar.
4.- Planteada de este modo la pretensión impugnativa, se advierte que la misma no resulta autosuficiente, desde el momento que se desentiende y, consecuentemente, no rebate los argumentos medulares en los que el fallo sustenta su decisión, circunscribiéndose sustancialmente su planteo a reproducir una concepción diferente, ya analizada por el Tribunal de alzada. Pues no basta que el recurrente sustente una determinada solución jurídica, sino que es menester que exponga una crítica concreta, puntual y razonada de la sentencia, para lo cual tiene que rebatir todos y cada uno de los fundamentos en que se apoya el fallo, tarea que el recurrente no ha satisfecho en este caso.
Por lo expuesto, corresponde denegar, con costas al recurrente, el recurso extraordinario interpuesto.
Por ello, se

R E S U E L V E :

I.- DECLARAR INADMISIBLE, el recurso extraordinario federal interpuesto por la representación letrada de la parte actora, en esta acción de dolo, incoada en autos, contra la Sentencia Nº 1160/2015, recaída en esta causa con fecha 14 de Octubre de 2015. Disponer que se protocolice el dictamen del Ministerio Fiscal glosado a fs. 143; todo ello conforme a lo considerado.
II.- COSTAS como se consideran.
III.- RESERVAR pronunciamiento sobre regulación de honorarios para su oportunidad.
HÁGASE SABER.

ANTONIO GANDUR

RENÉ MARIO GOANE ANTONIO DANIEL ESTOFÁN

CLAUDIA BEATRIZ SBDAR DANIEL OSCAR POSSE
(con su voto)

ANTE MÍ:
CLAUDIA MARÍA FORTÉ

Voto de la señora Vocal doctora Claudia Beatriz Sbdar

1. Viene a conocimiento y resolución de esta Corte, el recurso extraordinario federal interpuesto por la parte actora (fs. 281/289 y vta.) contra la sentencia de este Tribunal del 14/10/2015 (fs. 269/276 y vta.).
2. El recurso ha sido objeto de un adecuado tratamiento en el dictamen del Sr. Ministro Fiscal, cuyos fundamentos esta Corte comparte y a los cuales se remite, que en lo sustancial se expide por la inadmisibilidad del recurso extraordinario federal en razón de que la denuncia de arbitrariedad no exhibe fundamentos suficientes.
3. Las costas de este recurso se imponen a la recurrente vencida.
Por ello, y de conformidad a lo dictaminado por el Sr. Ministro Fiscal (fs. 299 y vta.), se «RESUELVE: I. DECLARAR INADMISIBLE el recurso extraordinario federal interpuesto a fs. 281/289 y vta. por la parte actora contra la sentencia de esta Corte del 14/10/2015 (fs. 269/276 y vta.). PROTOCOLÍCESE el dictamen del Sr. Ministro Fiscal de fs. 299 y vta. II. COSTAS, como se consideran. III. RESERVAR pronunciamiento sobre honorarios para su oportunidad».

CLAUDIA BEATRIZ SBDAR

ANTE MÍ:
CLAUDIA MARÍA FORTÉ

JRM

Redargución de falsedad: CNCiv., sala K : Dusserre, Miguel A. y otro v. Ortiz, Hernán A.

http://thomsonreuterslatam.com/2012/11/07/fallo-destacado-la-redargucion-de-falsedad-exige-alegar-la-falsedad-ideologica/

Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala K –

26/06/2012 – TEXTO COMPLETO

Expediente: 5 6.5 8 6/ 0 6

2ª INSTANCIA.— Buenos Aires, junio 26 de 2012

¿Es justa la sentencia apelada?

El Dr. Domínguez dijo:

I. Vienen los autos a este tribunal con motivo de los recursos de apelación interpuestos contra la sentencia de primera instancia dictada a fs. 199/206. La actora expresó agravios a fs. 226/232 (ratificado a fs. 247) y el demandado a fs. 221/222. Éstos fueron contestados únicamente por la accionada a fs. 234.

II. La sentencia.

La primer juzgadora propició el rechazo de la demanda que por redargución de falsedad y cobro de indemnización de daños y perjuicios iniciaran Miguel Á. Dusserre y Rita G. Aguirre contra Hernán A. Ortíz, con costas. Liminarmente, rechazó la excepción de prescripción de la acción opuesta por la parte demandada, con costas. Por último, fijó un multa en los términos del art. 45, CPCCN, contra los actores y su letrada patrocinante, Dra. Marta E. Querequeta, a favor del demandado, por la suma de $ 20.000.

III. Antecedentes.

Los accionantes fundan la demanda en la existencia de hechos y actos voluntarios ilícitos del demandado ejecutados en su perjuicio con dolo directo y manifiesto en el expte. n. 29.258/94 caratulado “Ortiz, Hernán A. v. Dusserre, Miguel Á. s/despido” (Juzgado Nacional de Primera Instancia del Trabajo n. 63). Hacen hincapié en el accionar fraudulento que aquél desplegara durante doce años en forma continuada, obteniendo sentencias que le permitieron hacerse de un crédito sin causa, subastando y compensando con el bien sede de su hogar conyugal y, a la vez, lugar de su trabajo.

Sostienen no haber tenido conocimiento de dicho accionar hasta el momento de practicarse en su domicilio, en octubre de 2004, una diligencia judicial de constatación a efectos de la subasta y que creían cerrado el juicio siete años antes por desistimiento del actor.

Exponen que tienen un pequeño taller de pegado de botones donde siempre realizaron un trabajo de familia exclusivamente, sin personal en relación de dependencia y que, como en el mes de diciembre recibían un importante trabajo de una fábrica de guardapolvos para concluir en enero, empleaban a alguna persona por dicho período; habiendo realizado el Sr. Ortiz —quien contaba con su confianza y amistad— tales trabajos a destajo en distintas ocasiones. Relatan que al acogerse el co-actor Dusserre al retiro voluntario en su trabajo y dedicarse en forma plena al taller, no tuvieron ya necesidad de otra mano de obra y no volvieron a contratar al Sr. Ortiz.

Aluden que Ortiz les inició demanda laboral nueve años después de la última contratación, aduciendo una falsa relación de dependencia y una supuesta deuda por la misma. En virtud de ello, acudieron al Dr. Reneé Tejerina, quien derivó su patrocinio en la Dra. Andrea Brusco, siendo él de todos modos quien los anoticiaba respecto del estado del juicio; informándoles dos años después de su inicio, que el mismo había terminado por desistimiento del actor, quien temía que pudieran abrirle una causa penal.

Refieren que, de este modo, fueron colocados en una total situación de indefensión, permaneciendo en una completa ignorancia hasta la constatación del inmueble y su subasta; advirtiendo, al acceder al expediente, que no habían sido utilizadas las pruebas que demostraban la maniobra fraudulenta de Ortiz que dieran a conocer al Dr. Tejerina. Concretamente, refieren al apoyo que el profesional que los asistía técnicamente brindaba a Ortiz, quien engañando a los magistrados, obtuvo sentencia definitiva de condena hacia su parte (de primera instancia el 8/3/1996, confirmatoria de alzada de fecha 29/11/1996), decreto de subasta (17/6/2003), subasta del inmueble (08/10/2004) y venta judicial a su favor por compensación de su supuesto crédito con el precio en el que se subastó el bien. Es así que resultan a su criterio argüibles de falsedad todos esos instrumentos públicos (conf. art. 979, inc. 2, CCiv.) en los términos del art. 933 del mismo ordenamiento.

En cuanto a la sentencia de primera instancia, de alzada y decreto de subasta, entienden que a causa del engaño del que fueron víctimas, los magistrados tuvieron por existentes y ciertos, hechos inexistentes y falsos, lo que —señalan— los legitima a argüir de falsos esos tres instrumentos públicos.

Por otro lado, en lo que respecta al boleto de compraventa extendido en la subasta, el hecho que el crédito sea inexistente provoca también la falsedad de ese instrumento.

Peticionan asimismo, que al tiempo de declararse la falsedad de los instrumentos públicos argüidos de falsos, se ordene al demandado el pago de un monto suficientemente resarcitorio de los daños y perjuicios materiales y del daño moral que les causara el juicio de marras.

En su responde de fs. 120/125, el accionado Ortiz solicitó se rechace in limine la demanda. En primer lugar, planteó la improponibilidad objetiva de la demanda en función de su evidente infundabilidad. Señala que no se expone claramente el objeto de la demanda, la cual presenta defectos formales y sustanciales (art. 330, CPCCN). Por otro lado, plantea la prescripción de las acciones. La de redargución de falsedad (conf. art. 395, CPCCN) porque debió ser interpuesta en tiempo oportuno y no diez años después. Refirió que la actora inició un proceso judicial en su contra con el objeto de evitar el desalojo de una propiedad subastada, pero de forma absurda e irrazonable, carente absolutamente de fundamento jurídico. Y de la acción de indemnización por responsabilidad extracontractual, la cual conforme lo dispuesto por el art. 4037, CCiv., prescribía a los dos años, teniendo la sentencia laboral fecha 8/3/1996.

Subsidiariamente, contestó demanda y, tras negar cada uno de los hechos relatados por la actora, expuso que con fecha 8/10/2004 resultó adquirente por compensación en pública subasta del inmueble sito en la calle Pichincha … —esquina México …— de esta ciudad, cuyos titulares registrales —hasta ese momento— eran los Sres. Miguel Á. Dusserre y Rita G. Aguirre, condenados al pago de un crédito laboral a su favor en el expte., “Ortiz, Hernán v. Dusserre, Miguel Á. y otro s/despido” en trámite por ante el Juzgado Laboral n. 63. Como consecuencia que la sentencia debió ser ejecutada, optó por dicha compensación comprando la propiedad de sus ex empleadores. Resaltó que, debido a las maniobras dolosas ejercidas por los mismos a través de su abogada, Dra. Querequeta, no ha podido obtener la posesión del inmueble subastado.

Agregó que con fecha 18/10/2004, los demandados plantearon la nulidad de la subasta realizada y el 3/11/2004 el juzgado desestimó el pedido de nulidad, aprobó la misma y fijó una multa en los términos del art. 594, CPCCN, contra los ejecutados. Con fecha 14/12/2004, los demandados —a través de su abogada— interpusieron recurso de revocatoria contra la citada resolución, siendo ratificada el 22/6/2005 por la sala 3ª de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Laboral. Pero inesperadamente, cuando se cumplía el plazo para efectuar la desocupación del inmueble, con fecha 19/7/2006, la Dra. Querequeta le envió carta documento manifestando que había iniciado una acción civil por redargución de falsedad de instrumento público, juicio que suspendió la toma de posesión del inmueble, y también una acción penal en su contra, la cual fue desestimada con fecha 5/12/2006, pese a los recursos de los que intentaron valerse (causa 38.835/06, tramitada por ante el Juzgado de Instrucción n. 16, sec. n. 111).

Por último, atento la actitud asumida por los actores en autos, solicitó se declare su temeridad en virtud del art. 594, CPCCN, atento las maniobras dilatorias efectuadas para evitar el cumplimiento de una orden judicial y, en consecuencia, se haga extensiva a las presentes actuaciones la sanción aplicada por el juzgado laboral.

La anterior juzgadora analizó, en primer término, la excepción de prescripción de la acción de redargución de falsedad opuesta por la parte demandada, la cual rechaza, con el argumento que la vía a que refiere el art. 395, CPCCN, invocada, no se aplica al caso de autos, donde no se persigue la impugnación de un documento agregado al proceso laboral como elemento probatorio, sino la declaración de falsedad de las sentencias de primera y segunda instancia, decreto de subasta y boleto de compraventa de ese juicio.

En cuanto a la demanda intentada por redargución de falsedad, concluyó la a quo que tanto las sentencias, como el decreto de subasta y boleto de compraventa judicial obrantes en el proceso laboral, tuvieron lugar dentro de un procedimiento acorde a derecho y que la pretensión de los actores no constituye más que un intento por resistir las decisiones de aquél, contrarias a sus intereses, por vías meramente dilatorias y carentes de fundamento; habiendo tenido éstos participación en el proceso y no pudiendo, varios años después de dictada la sentencia, pretender una revisión de la misma, ni de actos llevados a cabo con posterioridad, los que se han consolidado y se encuentran firmes.

Señaló la sentenciante que, en su caso, debió haberse planteado la nulidad de los respectivos actos procesales que fueron previos al dictado de las sentencias y resoluciones que ahora se impugnan, lo que no ocurrió, a excepción del pedido de nulidad de la subasta, que fue rechazado.

En consecuencia, intentando los actores se declare la nulidad de los instrumentos por una vía que no resulta la adecuada, ello sella a su criterio la suerte de la pretensión. Sin perjuicio de destacar que, de las constancias del proceso laboral, no surge que haya existido circunstancia alguna (objetiva o subjetiva, dolosa o fortuita) que haya incidido para que la sentencia con calidad de cosa juzgada no refleje la verdadera voluntad del ordenamiento. Contrariamente a ello, recalcó que los aquí actores contestaron esa demanda, comparecieron a la audiencia fijada en los términos del art. 68, ley 18345, ofrecieron prueba, presentaron el memorial previo al dictado de la sentencia de primera instancia, apelaron dicha sentencia, fundaron su recurso y, confirmada la misma por la Cámara del Trabajo, no impugnaron tal decisorio. Que luego, decretada la venta en pública subasta del inmueble, solicitaron la nulidad de la subasta, planteo que fue desestimado, fijándose una multa a los ejecutados en los términos del art. 594, CPCCN, apelando dicha resolución, la que también fue confirmada. Por último, fue desestimado por el tribunal laboral el planteo efectuado en aquellos obrados por la Dra. Querequeta por “falsedad ideológica de la sentencia definitiva y demás resoluciones dictadas en consecuencia” frente a la intimación a que depositaran el monto que se les condenara a pagar.

En base a ello, rechazó también la juez de grado la demanda por resarcimiento de daños y perjuicios basada en la ocurrencia de supuestos actos ilícitos que ni siquiera han sido individualizados.

Por último, advirtiendo que la conducta de los Sres. Dusserre y Aguirre al iniciar este proceso y en todas sus demás peticiones —hasta pasividad— no ha tenido otro fin que dilatar el cumplimiento de la sentencia y demás decisiones contrarias a sus intereses dictadas en el proceso laboral, que provocaran pérdida de tiempo para el aquí demandado respecto del cumplimiento de aquella sentencia, resolvió la a quo aplicar la multa prevista por el art. 45, CPCCN, a los actores y a su letrada patrocinante, Dra. Marta E. Querequeta, la que fijó en la suma de $ 20.000.

IV. Los agravios.

Agravios introducidos por el demandado a fs. 221/223: Este circunscribe el cuestionamiento al rechazo de la excepción de prescripción opuesta por su parte, con imposición de costas, basándose la a quo en que no es aplicable al caso la norma establecida en el art. 395, CPCCN. Sostiene que resulta inexplicable el rechazo de la excepción, cuando han pasado más de diez años desde el dictado de la sentencia laboral; que la redargución de falsedad de un instrumento público requiere que la impugnación previa se haya efectuado al contestar el traslado conferido de la documentación, en este caso, de la sentencia laboral y que es a partir de entonces, que corre el plazo previsto en el artículo citado.

Agravios esgrimidos por los actores y por la Dra. Querequeta a fs. 226/232: Estos fundan primeramente el recurso de nulidad, en la incongruencia que exhibe la sentencia recurrida y en el desconocimiento de la jerarquía del art. 993, CCiv. Plantean incongruencia manifiesta entre las circunstancias del caso y la afirmación de que el juicio laboral fue normal y afirman que dicho artículo tiene una jerarquía superior a la de cualquier otra disposición legal que imponga la inmutabilidad absoluta de las sentencias pasadas en autoridad de cosa juzgada y que, por consiguiente, el empeño de la jueza en mostrar que lo pretendido era que se declare la nulidad de la sentencia por una vía que no resulta adecuada, responde al propósito de resistir ese excelente medio jurídico de saneamiento de la justicia. Concretamente, afirman que en la demanda relataron hechos ilícitos mediante los cuales el demandado obtuvo sentencia favorable en el juicio laboral y explicaron las circunstancias de cómo fueron engañados creyendo cerrado el juicio y que no pudieron tomar conocimiento de la sentencia hasta que la martillera se constituyó en su casa previo a la subasta.

Entienden que lo relevante no es la apariencia procesal del juicio, sino en qué consistió el fraude con el que fue obtenida la sentencia, que prueba se ofreció; impidiéndoles la a quo al desestimar la prueba informativa, acreditar que el Sr. Ortiz era fabricante de blazers de uniformes en el lapso de la inexistente relación laboral como pegador de botones. Aluden también a una deformación intencional de la norma. Por ende, el decisorio carece a su criterio de los atributos que permitan tenerlo como acto jurisdiccional, cayendo bajo la sanción de nulidad prevista por el art. 34, inc. 4, CPCCN. Pretenden así su anulación y la devolución de los autos a primera instancia, al no encontrarse el proceso ajustado a derecho.

Seguidamente, fundan el recurso de apelación. Alegan que la magistrada deformó su relato de los hechos, que en ningún modo dijeron que su actuación en el juicio laboral se hubiera limitado a la presentación inicial, sino que le dieron a conocer las pruebas al Dr. Tejerina y que éstas no fueron utilizadas, creyendo ellos cerrado el juicio por desistimiento del actor, como dicho profesional les informara. Señalan que en el aludido expediente hay firmas que no les pertenecen y que debían ser objeto de investigación en la causa penal, cuyo trámite entienden fue impedido dolosamente.

Por otro lado, se quejan por considerar subjetivas y tendenciosas las afirmaciones efectuadas por la a quo en los tres párrafos finales del considerando IV y en el consid. V. Refieren haber expuesto claramente el accionar ilícito del Sr. Ortiz para tramitar el juicio laboral y obtener sendas sentencias a su favor, y reiteran sus dichos respecto de la deformación que la jueza efectuara de la norma expresa y de orden público del art. 993, CCiv.

Plantean también la ausencia total de consideración de la prueba de presunciones que prevé el art. 163, inc. 5, CPCCN, y que invocaran en el alegato, en virtud de la cual entienden bien probada la existencia de los hechos ilícitos relatados en el escrito de demanda. Entre ellas, la espera manifiestamente atípica (siete años) entre la confirmatoria en Cámara de la sentencia laboral y su ejecución; el hecho que en esos siete años ellos no efectuaran ningún acto para defender sus derechos ni proteger su inmueble, lo que genera también presunción respecto de que fueron inducidos bajo engaño a creer que dicho juicio había terminado y, el cúmulo de evidencias del manejo ilícito que se hizo en la causa por estafa (n. 38.835/2006) para no investigar los hechos y ayudar al Sr. Ortiz a eludir la autoridad

Asimismo, se agravian por la multa que les aplicara la magistrada aduciendo temeridad y malicia, que entienden significa “una intolerable represión ilícita”. Alegan que pretendieron ejercer, en el marco del proceso judicial correspondiente, sus derechos constitucionales de propiedad y defensa en juicio y su letrada, cumplir con lealtad y probidad, los deberes fundamentales del abogado respecto del orden jurídico constitucional (art. 6, 7 y 8, Código de Ética del Colegio Público de Abogados de Capital Federal).

V. Excepción de prescripción.

Por cuestiones de orden metodológico, encontrándose en grado de revisión una defensa perentoria del proceso, deberán en primer término ser tratadas las quejas referidas a su rechazo.

La prescripción es un medio de adquirir un derecho o de liberarse de una obligación civil por el transcurso del tiempo y, más precisamente esta última de carácter liberatorio, es una excepción para repeler una acción por el solo hecho que el que la entabla ha dejado, durante un lapso, de intentarla o de ejercer el derecho al cual ella se refiere. Los elementos de la prescripción liberatoria son entonces, el transcurso del tiempo y la inactividad del titular del derecho. El primero de ellos es un elemento común al instituto y varía según los casos particulares, mientras que la pasividad del acreedor, es el otro elemento fundamental que hace que el ejercicio del derecho o de su acción correspondiente, obsten a que la prescripción liberatoria se concrete y produzca sus efectos propios (conf. autos “Cons. de Prop. Jerónimo Salguero 829/31 v. Fontán Fernández, Joaquín s/daños y perjuicios”, expte. n. 11.255/01, de esta sala).

Pues bien, el aquí demandado opone excepción de prescripción de la acción de redargución de falsedad (conf. art. 395, CPCCN). Alude que la redargución de falsedad de un instrumento público requiere que la impugnación previa se haya efectuado al contestar el traslado conferido de la documentación, en este caso, la sentencia laboral y que es a partir de entonces que corre el plazo previsto en el artículo citado. Agrega que debe ser interpuesta en tiempo oportuno y no diez años después.

Conforme lo dispuesto por el art. 395, CPCCN, “La redargución de falsedad de un instrumento público tramitará por incidente que deberá promoverse dentro del plazo de diez días de realizada la impugnación, bajo apercibimiento de tenerla por desistida…”.

La vía incidental requiere como presupuesto básico la existencia de un proceso y tiene la finalidad de destruir la eficacia de un documento incorporado a esa causa como elemento de prueba: por lo tanto, abierto un proceso en el que un instrumento público se hiciere valer como prueba, la contraparte tiene la carga de redargüirlo de falso dentro del mismo juicio de que se trate (conf. Highton y Areán, “Código Procesal Civil y Comercial de la Nación. Análisis doctrinal y jurisprudencial”, t. 7, p. 692).

Como bien señala la a quo, no se persigue aquí la impugnación de un documento agregado al proceso laboral como elemento probatorio, sino de la declaración de falsedad de las sentencias de primera y segunda instancia, decreto de subasta y boleto de compraventa posterior.

Por otro lado, se trata de una acción planteada en los términos del art. 993, CCiv., por vía directa, como pretensión autónoma, mediante un proceso que tiene por objeto obtener una sentencia que declare la falsedad de dichos instrumentos, y no del incidente regulado en el art. 395, CPCCN.

Por último, en lo que respecta a las argumentaciones del recurrente en cuanto a que debió interponerse la redargución de falsedad en tiempo oportuno y no “diez años después”, señalando que “han pasado 10 años desde el dictado de la sentencia laboral”, he de advertir que la Sala 3ª de la Cámara de Apelaciones del Trabajo dictó sentencia en las actuaciones “Ortiz, Hernán A. v. Dusserre, Miguel Á. y otro s/despido” (n. 49.258/94) el 29/11/1996, siendo iniciada la demanda por redargución de falsedad con fecha 14/7 /06. Es decir que, aún sin la carta documento de fs. 118 que la Dra. Querequeta le enviara en representación de los actores —el 19/7/2006—, no había transcurrido a la fecha de la demanda el plazo de diez años que aduce; causando la misma la interrupción de la prescripción en los términos del art. 3986, CCiv.

Por las razones expuestas, corresponde sin más desestimar la queja impetrada y confirmar consecuentemente el rechazo de la excepción articulada y las costas impuestas al excepcionante, lo que así propongo al acuerdo.

VI. Seguidamente, he de advertir que, habiendo invocado los accionantes la nulidad del fallo por las circunstancias apuntadas al enunciar los fundamentos a su recurso, cabe consignar que la declaración de nulidad sólo procede cuando adolece de vicios o defectos de forma que lo descalifican como acto jurisdiccional válido, es decir, cuando se ha pronunciado sin sujeción a los requisitos de tiempo, lugar o forma prescriptos por la ley adjetiva (art. 253, 34, inc. 4 y 163 del ritual) no advertidos respecto del pronunciamiento dictado. Los errores in iudicando, en cambio, pueden ser reparados por medio del recurso de apelación, hipótesis en que el Tribunal de alzada puede examinar los hechos y el derecho con plena jurisdicción (conf. exptes. n. 64.343/02 y n. 2.910/07).

De tal modo, no existe nulidad que deba ser saneada por este órgano jurisdiccional, desde que en ello no incurriera la juez de la anterior instancia.

Corresponde entonces adentrarse a los agravios vertidos por los coactores en relación al rechazo de la demanda entablada.

Liminarmente he de señalar que los magistrados no están obligados a ponderar una por una y exhaustivamente todas las probanzas, ni seguir a las partes en todos y cada uno de los argumentos que esgrimen en resguardo de sus pretensos derechos, pues basta que lo hagan respecto de los que estimaren conducentes o decisivos para resolver el caso, pudiendo preferir algunas de las pruebas producidas a otras, u omitir toda referencia a las que estimaren inconducentes o no esenciales.

Mediante el presente proceso los recurrentes pretenden impugnar la sentencia dictada por el Juzgado Nacional del Trabajo n. 63 en las actuaciones “Ortiz, Hernán Alfredo v. Dusserre Miguel Ángel y otro s/despido” (n. 49.258/94) a fs. 98/101, la sentencia confirmatoria de la Sala 3ª de la Cámara del Trabajo de fs. 117/119 y decreto de subasta y boleto de compraventa judicial, todos instrumentos públicos que —sostienen— se encuentran comprendidos en el art. 979, inc. 2, CCiv., y que resultan redargüibles de falsedad en los términos del art. 993, CCiv.

Siendo el proceso de redargución de falsedad la vía elegida por los coactores para atacar los instrumentos señalados, he de efectuar una serie de consideraciones.

Redargüir es replicar o argüir en contra de algo; se vincula con la pretensión de que se declare la invalidez de un instrumento en razón de su falsedad.

El art. 993, CCiv., consagra con los efectos de la plena fe, hasta que sean argüidos de falsos, la existencia de los hechos que el oficial público hubiese anunciado como cumplidos por él mismo o que han pasado en su presencia. Estos hechos gozan de plena fe respecto de las partes, el oficial público, los terceros, los sucesores universales y singulares y aun contra todos los órganos del Estado.

La presunción de veracidad se constituye a priori “lo que significa que el legislador sustrae del juez la certeza del hecho mientras el documento no se lo impugne por acción de falsedad. Todo esto reconoce un basamento que es la autenticidad del documento que reconoce un autor cierto. Su fuerza y eficacia probatoria no puede desconocerse por simple prueba en contrario. Objetiva y subjetivamente, prueba per se, no necesitando de otros medios probatorios para avalar la fe pública que lo caracteriza. Así no necesita del reconocimiento de la parte a la que se le opone como sucede con el instrumento privado (conf. Bueres y Highton. “Código Civil. Análisis doctrinario y jurisprudencial”, t. 2-C, p. 57).

La inexactitud material o intelectual sólo puede demostrarse mediante redargución de falsedad por acción civil o criminal. Si se ataca la autenticidad interna del instrumento, la verdad sustancial, hay falsedad ideológica. Pueden ser objeto de la misma los instrumentos comprendidos en el art. 979, incs. 1, 2 y 4, CCiv. (conf. “Código Civil. Análisis doctrinario y jurisprudencial”, cit. p. 59).

Conforme al art. 979, CCiv., en su inc. 4, son instrumentos públicos respecto de los actos jurídicos: Las actas judiciales, hechas en los expedientes por los respectivos escribanos y firmadas por las partes, en los casos y en las formas que determinen las leyes de procedimientos, y las copias que de esas actas se sacasen por orden del juez ante quien pasaron.

La expresión utilizada “por los respectivos escribanos” se debe a la época de su redacción; actualmente la letra del inciso debe ser comprendida como diciendo “por los respectivos secretarios”, refiriéndose a la función y no al título de quien desarrolla la actividad.

No todas las fojas que componen un expediente judicial son instrumentos públicos, de acuerdo con la tesis restrictiva, poseyendo tal carácter solamente los actos extendidos en ejercicio de la función fedante. Para que adquieran esa categoría es necesario que se trate de un auto que emane del juez o del secretario de acuerdo con lo normado en los códigos de procedimiento locales —así las sentencias o las resoluciones del juez a pesar de que no surjan de la letra de este inciso— (conf. “Código Civil. Análisis doctrinario y jurisprudencial”, cit. ps. 7/8).

En otro orden de ideas, la prueba que tienda a demostrar la falsedad de un instrumento público, debe tener una entidad tal que produzca la convicción necesaria para revertir la presunción de legitimidad y veracidad que emana de dicho instrumento por su propia naturaleza.

Ahora bien, comparto con la magistrada de grado que la vía intentada por los actores para declarar la nulidad de las sentencias laborales pasadas en autoridad de cosa juzgada, no resulta la adecuada.

La acción que se entabla es fundada en supuestos vicios y/o defectos incurridos durante el trámite de dichas actuaciones y es allí donde debió plantearse la nulidad de los actos procesales pertinentes, en su caso. No se alega, en consecuencia, la falsedad ideológica de los instrumentos en sí mismos.

Sin perjuicio de ello, respecto de la prueba informativa que pretenden aquí producir y que afirman acreditaría el fraude con el que fue obtenida la sentencia laboral, al demostrar plenamente —sostienen— que el Sr. Ortiz era fabricante de blazers de uniformes en el lapso de su inexistente relación laboral de pegador de botones, impidiendo la a quo —al desestimarla— probar ese hecho decisivo; he de advertir que, más allá que no utilizaron el replanteo de prueba en segunda instancia a dichos fines, el argumento del desarrollo laboral del Sr. Ortiz en otra actividad, no fue efectuado en su contestación de demanda en aquellos actuados (conf. fs. 23/25).

Contrariamente a lo que aquí manifiestan, señalaron allí que el actor era una persona de escasos recursos económicos, a quien ellos trataron de inculcar interés por el trabajo y la superación personal y que aprendió el oficio viéndolos trabajar, comunicándoles que intentaría abrirse camino en una actividad afín a la suya. Agregaron que, con el objeto de ayudarlo a tener un medio de vida que le permitiera superar sus dificultades económicas, lo contactaron con algunos proveedores para que le facilitaran trabajo y que también lo recomendaban cuando no podían absorber en temporada alta todos los trabajos en su taller.

Por otro lado, no sólo se aducen en sede civil circunstancias fácticas distintas a las utilizadas en la defensa del expediente laboral, sino que también las pruebas ofrecidas en uno y otro proceso son totalmente disímiles.

Efectivamente, a fs. 4 vta. de autos, solicitaron como prueba informativa oficios a la Empresa Cham’s, al Instituto de Servicios Sociales para Jubilados y Pensionados y a la Empresa Guardapolvos Argentinos, con el fin de acreditar los hechos que alegan.

En cambio, en su presentación de fs. 31 de los obrados laborales, sólo ofrecieron como prueba informativa un oficio a Encotel a fin de que se informe la autenticidad de las dos cartas documentos que acompañan como prueba documental. Dicho escrito fue suscripto por Miguel Á. Dusserre y Rita G. Aguirre de puño y letra, al igual que la contestación de demanda.

Es claro que la prueba ofrecida tanto en uno como en otro juicio, guarda relación con el relato que efectuaran en cada uno de ellos. Y no puede pretender la parte probar en sede civil hechos que no alegó en la contestación de demanda laboral.

En cuanto al engaño que dicen haber sufrido, creyendo terminado aquél juicio, dicha manifestación no condice con la postura que en él asumieran.

Se advierte de la simple lectura del proceso laboral que los aquí actores comparecieron a la audiencia celebrada a fs. 26/27, donde se resolviera tener por ratificada la demanda y por contestada la misma a tenor del escrito de fs. 23/25, y compareció el Sr. Dusserre a las audiencias testimoniales de fs. 78/80 y fs. 94. Suscribieron también de su puño y letra el memorial de fs. 95/96 y, dictada la sentencia, la apelaron y fundaron dicho recurso a fs. 106/107; no habiendo impugnado la sentencia de alzada que confirmara a fs. 117/120 el decisorio de grado.

Asimismo, decretada a fs. 377/378 la venta en subasta pública del inmueble embargado —propiedad de la coactora Aquirre— y efectuada la constatación del mismo, habiendo sido atendida la martillera actuante por el Sr. Dusserre (conf. mandamiento de fs. 435; se realizó la subasta, rindiendo cuentas la martillera a fs. 499. Solicitando a fs. 502/504 los allí demandados su nulidad por defectos en la fijación del precio, inexistencia de publicación del edicto y errores en la publicidad adicional —ya con el patrocinio de la Dra. Marta E. Querequeta— (fs. 502/504). Nulidad que fue desestimada por el magistrado, aprobándose la subasta y fijándose una multa en los términos del art. 594, CPCCN, contra los ejecutados a favor del ejecutante del 5% del monto de la liquidación (fs. 516/517). Resolución que fue apelada por aquéllos a fs. 518 y confirmada por la Cámara Laboral a fs. 546.

Posteriormente, la Dra. Querequeta —invocando el art. 48, CPCCN— frente a la intimación de fs. 552, opuso como excepción la inexigibilidad del pago intimado en los términos de los arts. 499 y 993, CCiv., por existencia de falsedad ideológica de instrumento público respecto de la sentencia definitiva y demás resoluciones dictadas en su consecuencia por haber sido obtenidas mediante estafa procesal, planteo que fue desestimado a fs. 557/559.

Refieren también a un manejo ilícito de la causa penal que iniciaran, que no surge de las constancias de la misma.

Efectivamente, los Sres. Dusserre y Aguirre iniciaron una denuncia por estafa y falsedad de instrumento público, que tramitara por ante el Juzgado de Instrucción n. 6, Secretaría n. 111, bajo los autos “Ortiz, Hernán A. s/falsedad ideológica” (n. 38.835/06), en los que a fs. 24/28 se resolviera desestimar las actuaciones por inexistencia de delito.

Entendió allí el a quo que no puede hablarse en el caso de estafa procesal por no verificarse los elementos constitutivos del tipo y que, tampoco puede hablarse de que se hubiesen dado los elementos del tipo del delito de falsedad ideológica al haberse insertado —como afirman los querellantes— declaraciones falsas en las resoluciones judiciales que fueran dictadas en contra de sus intereses y que aquí se cuestionan, ya que tal ilícito requiere que se inserten en el documento declaraciones falsas concernientes a un hecho que el mismo debe probar, de modo que pueda resultar perjuicio y tales resoluciones no tenían destino de prueba alguno.

Tras ello, interpusieron los denunciantes recurso de casación a fs. 59/ 63, el que fue rechazado por la sala 5ª de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional a fs. 65. Asimismo, fue declarada inadmisible a fs. 90 por la sala 3ª de la Cámara Nacional de Casación Penal, la queja por recurso de casación denegado.

Ahora bien, más allá de no resultar idónea la vía elegida por los actores para pretender se dejen sin efecto los instrumentos en cuestión, del análisis del expediente laboral no se desprende la existencia de fraude procesal ni se advierte que haya sido violada la garantía de la defensa en juicio, cuando las demandadas han integrado ampliamente el contradictorio.

En definitiva, no se acreditó en modo alguno que la cosa juzgada de la sentencia laboral fuera írrita.

Irrito, según el diccionario de la Real Academia Española, es aquello “Inválido, nulo, sin fuerza ni obligación”. La cosa juzgada írrita no es otra cosa que la aplicación de los principios de la nulidad, contenidos en nuestro ordenamiento jurídico, a la sentencia. En definitiva, la sentencia es un acto jurídico tal como ello es definido en el art. 944, CCiv., por lo que le resulta aplicable todo lo relativo a ello y no hay motivo alguno para que se vea exceptuada de la aplicación de los arts. 1037 y ss., CCiv., que regulan lo atinente a la nulidad de los actos jurídicos.

En cuanto al concepto de cosa juzgada írrita propiamente dicho, imaginemos que la sentencia de un proceso judicial es consecuencia de pruebas que luego son encontradas falsas en sede penal. Claramente habría mediado un vicio en la voluntad del juzgador que haría intolerable sostener la sentencia fundada en esas pruebas, por una pretendida y absoluta concepción del instituto de la cosa juzgada.

Tomando la clasificación de Gil Domínguez sobre las causales por las que procede la cosa juzgada írrita (“La acción de nulidad por cosa juzgada írrita. Aspectos formales y sustanciales”, LL 2006-B-808), pueden clasificarse en:

a) Vicios formales: Pueden provenir de las partes o del mismo tribunal y se refieren a la dimensión formal del proceso, como: aparición de documentos desconocidos al dictarse la sentencia, pruebas que habiendo sido valoradas y receptadas en la sentencia, luego son declaradas falsas en otro proceso y cualquier artificio, astucia o maquinación que se emplee con la finalidad de conseguir la ejecución de un acto.

b) Vicios sustanciales: son los que pueden provenir de las partes o del tribunal y derivan de la violación del debido proceso en alguna de sus etapas.

c) Error judicial o error de derecho: provienen del tribunal y se refieren a la tergiversación de citas doctrinarias o jurisprudenciales con fundamento en las cuales se dictó el fallo.

d) La injusticia propiamente dicha: se refiere a aquellos casos en que, si bien la sentencia cumple con los recaudos formales y sustanciales, la aplicación de la misma genera una situación de extrema injusticia.

Como se observa, todas las causales hacen referencia a la existencia de un vicio, y ese vicio debe ser concomitante al momento del dictado del fallo. Ello no se ha probado en autos en modo alguno.

En definitiva, como bien destaca la anterior juzgadora, tanto las sentencias dictadas en el proceso laboral, como el decreto de subasta y boleto de compraventa judicial llevados a cabo con posterioridad, tuvieron lugar dentro de un procedimiento acorde a derecho.

En síntesis, el planteo introducido por los Sres. Dusserre y Aguirre en estas actuaciones, por el cual pretenden atacar las instrumentos en cuestión sobre la base de vicios que se habrían suscitado durante aquél proceso, dista absolutamente de los argumentos defensivos que esgrimieran en dichos obrados y, como quedo dicho, de las pruebas que allí ofrecieran.

Por todo lo expuesto, propongo a mis distinguidos colegas, sin más, se confirme el rechazo de la demanda de redargución de falsedad intentada.

VII. Se quejan por últimos los coactores y su letrada patrocinante, por la multa que les aplicara la magistrada aduciendo temeridad y malicia. Sostienen que la misma significa “una intolerable represión ilícita” y alegan que pretendieron ejercer, en el marco del proceso judicial correspondiente, sus derechos constitucionales de propiedad y defensa en juicio y, su letrada, cumplir con lealtad y probidad los deberes fundamentales del abogado respecto del orden jurídico constitucional (arts. 6, 7 y 8, Código de Ética del Colegio Público de Abogados de Capital Federal).

La sanción que establece el art. 45 del ritual, como así también la apreciación de la conducta de los litigantes, es de exclusiva incumbencia del juez que entiende en la causa y debe ser interpretada restrictivamente, a la luz de un examen realizado con espíritu crítico de las circunstancias del caso; preponderando un criterio de cautela y prudencia en la aplicación de sanciones contempladas por nuestro ordenamiento procesal, a fin de no afectar la defensa en juicio.

Así, debe ser sancionado quien en el marco de un proceso civil coloca a su contraparte y al órgano jurisdiccional en la necesidad de desplegar mayor actividad que la necesaria y afrontar gastos que, de haberse adoptado otra actitud, hubieran resultado innecesarios o prescindibles (Morello, Agusto M. y Kaminker, Mario E., “Buena fe en la colaboración en el proceso civil”, ED 4/11/1996).

Analizando las actuaciones, atento a los argumentos que esgrimieran los actores en su demanda —con el patrocinio letrado de la Dra. Querequeta— sumado a la conducta que desplegaran durante todo el proceso, de la que da cuenta la juez de grado y cuya sinrazón fuera mantenida en esta instancia, entiendo que en el caso de autos debe confirmarse la multa impuesta, pues en mi criterio resulta con claridad la conducta temeraria asumida.

En consecuencia, propongo al acuerdo se confirme la procedencia de la multa fijada, como así también del monto establecido por la a quo ($ 20.000).

Por todo lo expuesto, expido mi voto en el sentido de que: 1) Se confirme la sentencia de grado en cuanto al rechazo de la excepción de prescripción opuesta por la parte demandada y las costas impuestas al excepcionante; con costas de alzada a la demandada vencida (art. 68, CPCCN); 2) Se confirme el rechazo de la demanda y la multa (conf art. 45, del ritual) establecida a los actores y su letrada patrocinante, Dra. Marta E. Querequeta; con costas de alzada a las recurrentes perdidosas (art. 68, CPCCN).

La Dra. Hernández y el Dr. Ameal, por las consideraciones y razones aducidas por el Dr. Domínguez, votan en igual sentido a la cuestión propuesta.

Y visto lo deliberado y conclusiones establecidas en el acuerdo transcripto precedentemente, por unanimidad de votos el tribunal decide: 1) Confirmar la sentencia de grado en cuanto al rechazo de la excepción de prescripción opuesta por la parte demandada y las costas impuestas al excepcionante; con costas de Alzada a la demandada vencida (art. 68, CPCCN); 2) Confirmar el rechazo de la demanda y la multa (conf art. 45, del ritual) establecida a los actores y su letrada patrocinante, Dra. Marta E. Querequeta y, 3) Imponer las costas de alzada a las recurrentes perdidosas (art. 68. CPCCN).

Difiérase la regulación de honorarios para su oportunidad.

Regístrese, notifíquese y devuélvase.— Carlos A. Domínguez.— Lidia B. Hernández.— Oscar J. Ameal. (Sec.: Raquel E. Rizzo).

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