CSJ Tucumán: acción declarativa de inconstitucionalidad Colombo de Anadón, María Emilia vs Provincia de Tucumán – precio de una cesión

C A S A C I Ó N

En la ciudad de San Miguel de Tucumán, a 850/2015 Trece (13) de Agosto de dos mil quince, reunidos los señores vocales de la Excma. Corte Suprema de Justicia, de la Sala en lo Laboral y Contencioso Administrativo, integrada por los señores vocales doctores Antonio Gandur, René Mario Goane y la señora vocal doctora Claudia Beatriz Sbdar, bajo la Presidencia de su titular doctor Antonio Gandur, para considerar y decidir sobre el recurso de casación interpuesto por la parte actora, en autos: “Colombo de Anadón María Emilia vs. Provincia de Tucumán s/ Acción declarativa de Inconstitucionalidad”.
Establecido el orden de votación de la siguiente manera: doctora Claudia Beatriz Sbdar y los doctores René Mario Goane y Antonio Gandur, se procedió a la misma con el siguiente resultado:

La señora vocal doctora Claudia Beatriz Sbdar, dijo:

I.- Viene a conocimiento y resolución de esta Corte, el recurso de casación interpuesto por la parte actora (fs. 586/597 y vta.) contra la sentencia de la Sala I de la Cámara en lo Contencioso Administrativo del 04/6/2014 (fs. 573/582 y vta.). Corrido el traslado previsto por el art. 751 CPCyC, fue contestado por la demandada (fs. 601/614 y vta.). El Tribunal concedió el recurso por resolución del 10/9/2014 (fs. 616 y vta.).
El pronunciamiento impugnado resolvió “no hacer lugar a la demanda interpuesta por la Sra. María Emilia Colombo de Anadón, en contra de la Provincia de Tucumán”, impuso las costas a la actora y reservó pronunciamiento sobre honorarios para ulterior oportunidad.
II.- La recurrente sostiene que la sentencia desfiguró los términos de la litis al afirmar que se pretendía determinar la naturaleza gratuita u onerosa de la cesión instrumentada en la Escritura Nº 443, cuando del escrito de demandada surge que solicitó “una declaración asertiva, de que se declarara que la escritura nº 443 no es un acto oneroso, sino a título gratuito, ya que no se ha previsto un precio de la cesión (art. 1139 del Código Civil)”.
Agravia a la actora que la sentencia afirme que no desplegó argumento alguno para fundar el planteo de inconstitucionalidad del art. 214 de la Ley Nº 5.121. Alega que “para rechazar la falsa afirmación de la sentencia de que mi parte no hubiera desplegado argumento alguno al respecto, basta hacer notar que por el contrario dicha cuestión mereció al menos tres páginas específicas en el Título VII, subtítulo 1 del escrito de demanda”.
Aduce que “la propia Cámara, termina aceptando que el término susceptible de apreciación económica, presente en la ley local, y ausente en la federal, permite, en el orden tributario local, incluir contratos que no son típicamente onerosos, conforme las previsiones del art. 1139 del Código Civil, con lo cual, y como luego veremos, su rechazo a tratar la inconstitucionalidad fue a todas luces prematuro”.
Afirma que el Tribunal confunde “el concepto de onerosidad del Código Civil con el de susceptibilidad de apreciación económica del Código Tributario”, y que aquel concepto “no es una categoría del derecho tributario, ni mucho menos del derecho tributario local, sino una categoría del derecho civil (derecho de fondo nacional)”.
La recurrente sostiene que “la firmeza del acto administrativo otorga a la administración pública una excepción que debe oponer al contestar demanda, so pena de perder su oportunidad de hacerlo, defensa que el Juez debe resolver con carácter previo, sin que pueda suplir de oficio la omisión de su oposición, ni mucho menos resolver con carácter definitivo”. Le agravia que la Cámara “pretenda hacer aplicación de oficio, de una defensa no planteada jamás en la causa, esto es la supuesta firmeza del acto, cuando a tenor del art. 13 inc. c del C.P.A., al demandarse en autos la nulidad por inconstitucionalidad del art. 214 del Código Tributario, en rigor de verdad ni siquiera era necesario esperar a la instancia administrativa”. Agrega que “de conformidad con el art. 10 inc. a del C.P.A., ni siquiera existía plazo para interponer esta demanda, al lesionar el acto administrativo un derecho subjetivo de mi mandante, que se funda principal o sustancialmente en normas jurídicas de derecho privado”.
Expresa que “la sentencia ignora los evidentes vicios del procedimiento. Así por ejemplo, me agravia que la sentencia haya desestimado sin más el hecho de que la administración pública no impugnara la declaración sobre el valor del acto instrumentado, bajo el absurdo argumento de que el recibo de dicha declaración no significara prestar conformidad con la misma, y que esta se encontraba sujeta a las normas legales vigentes”.
Afirma que la sentencia rechazó “sin más el argumento expuesto por mi parte de que los agentes de la administración pública actuaran con vicio de desviación de poder, en razón de cobrar el fondo estímulo […] con el solo argumento de dicho fondo estímulo está establecido por ley, ignorando que dicha ley, en manera alguna deroga el mencionado art. 8 de la ley de procedimientos administrativos, y que en todo caso, debieron haber sido agentes que no cobraban dicho fondo estímulo quienes resolvieran el expediente de mi cliente”.
Sostiene que la sentencia confundió “los conceptos de solidaridad con accesoriedad, omitiendo pronunciarse sobre la cita del artículo 1986 del Código Civil que ha previsto expresamente que la solidaridad puede darse en una obligación accesoria, para concluir que el procedimiento administrativo no requería la intervención de Mediterráneo S.A.”.
Propone doctrina legal, formula reserva del caso federal y solicita se haga lugar al recurso.
III.- La Cámara señaló que en su demanda la actora “requiere: a).- la declaración de certeza en relación al carácter que reviste la cesión instrumentada mediante Escritura Pública N° 443, ello a fin de que se determine su naturaleza gratuita u onerosa a los efectos de la interpretación normativa referente al impuesto a los sellos contemplado en el artículo 214 del CTP, Ley 5.121; b).- la declaración de inconstitucionalidad de esta última norma por cuanto -en su interpretación- resulta contraria tanto a lo estipulado por la Ley de Coparticipación Federal 23.548, como a lo convenido en el Pacto Federal para el Empleo, la Producción y el Crecimiento y c).- como consecuencia de las pretensiones precedentes, peticiona la declaración de nulidad de la Resolución Determinativa N° B -371/2003 dictada en el expediente N° 21.230/376/D/2003 y de los actos dictados en su consecuencia, como también del sumario que le fuera instruido bajo el N° S/998/04/S-AP/RD371-03 que tramita en el expediente 12.584/376/S/04”.
En lo que constituye materia del recurso en examen, consideró “como primera cuestión a tratar la pretendida inconstitucionalidad del artículo 214 de la Ley 5.121 (actualmente artículo 235)” en tanto la actora afirma que aquella norma del digesto tributario local contraría “el artículo 9 de la Ley 23.548 de Coparticipación Federal (a la que adhiriera la Provincia mediante Ley 5.928, B.O. del 05/07/1988)”.
El Tribunal señaló que “el primero de los argumentos utilizados por la demandante para justificar su planteo de inconstitucionalidad en contra de la norma que describe el hecho imponible del impuesto de sellos, se centra en su vulneración al artículo 9 de la Ley 23.548 (B.O. 26/01/1988), fundamentalmente respecto del inciso b) punto 2 de dicha norma que establece que ‘en lo que respecta al impuesto de sellos recaerá sobre actos, contratos y operaciones de carácter oneroso instrumentados, sobre contratos a título oneroso formalizados por correspondencia, y sobre operaciones monetarias que representen entregas o recepciones de dinero que devenguen interés, efectuadas por entidades financieras regidas por la Ley 21.526’”.
Afirmó que “al contraponer ambos textos no se advierte en dónde radica la afectación constitucional a la que alude la actora, puesto que a más de que la demandante no despliega argumento alguno en tal sentido, la regla del código tributario local en ninguna parte de su texto aparece como contraria a la disposición nacional. Dicho de otro modo, en los conceptos desplegados en la demanda no se explicita en dónde radicaría la discrepancia de la norma local respeto de la ley federal, limitándose solamente a fundar la pretendida inconstitucionalidad en el hecho de que la DGR determinó el gravamen en su contra en razón de un documento que habría instrumentado un acto a título gratuito”.
Sostuvo que “la pretendida declaración de inconstitucionalidad no puede encontrar sustento en tales consideraciones, pues no es en la norma sino en la -supuestamente- incorrecta interpretación del negocio contenido en el instrumento y la errónea consideración referida a su onerosidad, en donde reside el agravio que expone la actora”.
El Tribunal consideró que “Despejado el escollo de la inconstitucionalidad planteada por la actora, la cuestión necesariamente debe dirigirse a indagar acerca de la pretendida nulidad de la Resolución N° B 371-2003 del 17/10/2003, por la que se determinó en su contra diferencias en razón de impuesto de sellos en orden a la escritura N° 443 por ella emitida. Como consecuencia, el examen de la cuestión debe centrarse en determinar si la instrumentación del negocio jurídico contenido en aquella escritura, es pasible de ser alcanzado por el impuesto de sellos, pues en la inteligencia que propone la demandante, el acto allí instrumentado es de naturaleza gratuita y, por lo tanto, ajeno al hecho imponible previsto para aquel tributo”.
La sentencia sostuvo que la Resolución N° R 52/04 de la DGR -que rechazó el recurso de reconsideración interpuesto por la actora en contra de la Resolución determinativa N° B 371/2003- se encuentra firme, “puesto que el plazo que amparaba a la actora a los fines de la deducción de su recurso en contra de la Resolución N° R 52-04, feneció sin que esta presentase su impugnación en tiempo hábil. En efecto, el plazo de diez días para recurrir tuvo su comienzo el 27/07/2004 (el día posterior a la notificación de fs. 120) y feneció en fecha 09/08/2004, con lo cual la apelación presentada en fecha 11/08/2004, luce claramente como realizada fuera de término, lo cual se traduce sin más en la firmeza de la Resolución N° R 52-04 y, por ende, del acto que esta confirmó, es decir, la Resolución determinativa N° B 371/2003 […] sin perjuicio de señalarse que tal firmeza hace a la falta de legitimación de la actora para pretender su nulidad”. La Cámara reseñó que contra la Resolución Nº R52-04 la demandante dedujo recurso de nulidad y apelación, el cual fue rechazado por extemporáneo por el Ministerio de Economía de la Provincia mediante Resolución N° 117/ME del 18/02/2005.
Afirmó “que aún de no haber acaecido tal circunstancia, igualmente la determinación de oficio efectuada por la DGR en la Resolución N° B 371/2003 debe reputarse como válida. Para la postura asumida por la demandante, la nulidad del acto de determinación efectuado por el Fisco local, radica en la errónea interpretación de la naturaleza del negocio jurídico plasmado en la escritura pública N° 443 de fecha 06/04/1999 […], en cuanto estima que dicho negocio reviste la condición de gratuito y, acorde a ello, su instrumentación se encontraba exenta de tributar impuesto de sellos”.
Reseñó que por medio de dicho instrumento, “la Asociación Civil Solidaria Gremial, cedió y transfirió a favor de la razón social Mediterráneo S.A., ‘…la totalidad de los desembolsos que por cualquier concepto le corresponden o pudieran corresponderles, referidos a la Obra 114 Viviendas e Infraestructura en Yerba Buena- Consorcios La Esperanza, cuyo apto técnico y financiero le fuera otorgado por el Instituto Provincial de la Vivienda y Desarrollo Urbano de Tucumán mediante Resolución N° 772 del 24/03/1999, como asimismo los mayores costos o variaciones de costo adicionales e imprevisto varios, intereses, actualizaciones y modificaciones presupuestaria y toda otra suma de dinero que por cualquier concepto deba percibir por la obra de referencia’”.
Sostuvo que a los fines de determinar “el carácter oneroso o no del negocio allí plasmado, se erige como un hito de ineludible consideración el artículo 1.139 del Código Civil, regla que dispone que un contrato es oneroso cuando las ventajas que procura a una u otra de las partes no le es concedida sino por una prestación que ella le ha hecho o se obliga a hacer y, a la inversa, es gratuito cuando asegura a una u otra de las partes alguna ventaja, independientemente de toda prestación de su parte”, y que “Con tal alcance debe interpretarse al hecho imponible estructurado para el impuesto de sellos en el actual artículo 235 de la Ley 5.121, cuando habla de la instrumentación de actos, operaciones y contratos onerosos o susceptibles de apreciación económica. Contrario sensu, se presenta como ajeno a la materia imponible el documento que instrumenta actos, operaciones o contratos que carecen de tal condición de onerosidad. Me permito agregar que el carácter gratuito que torna inaplicable el gravamen debe resultar de las cláusulas contenidas en el instrumento, las cuales tienen que dar real razón de la gratuidad de la operación que aquel contiene.
La Cámara consideró erróneo el argumento de la actora referido a que el negocio instrumentado en la Escritura N° 443 es de naturaleza gratuita.
En tal sentido afirmó que “no debe perderse de vista que conforme lo describe el propio hecho imponible del impuesto de sellos, la instrumentación de un acto, operación o contrato susceptible de apreciación económica, se encuentra igualmente alcanzada por la gabela, puesto que un negocio de tales caracteres no puede reputarse gratuito y, en tal condición, ajeno al tributo. Y es con este sentido que el Fisco interpretó los alcances de la escritura N° 443 y determinó las diferencias que cuestiona la demandante”.
Agregó que no puede soslayarse que el art. 7 de la Ley Nº 5.121 “introduce como método de interpretación del hecho imponible descrito en la norma al denominado principio de la realidad económica; principio este que conduce a interpretar y aplicar la ley en función del resultado económico revelado en las situaciones consagradas como categorías imponibles por el legislador. […] De tal forma, para admitir la utilización de dicho principio es necesario encontrarse ante la adopción de una forma jurídica anormal, atípica o inadecuada -aunque permitida por el derecho privado-, para la obtención del resultando económico que se quiere concretar”.
Continuó diciendo que dicha norma “permite al intérprete prescindir de las formas cuando subyace un negocio jurídico que, por la connotación que le han otorgado los intervinientes o responsables, se presenta como diferente al que realmente correspondería asignarle a los fines de su gravamen. Es decir, corresponde su aplicación concreta cuando se atribuye a un acto una denominación que no responde a su esencia jurídica, en tales casos es la realidad económica la que debe prevalecer para su encuadramiento fiscal (cfr. CSJN, Fallos: 287:79, considerando 8º)”.
Consideró que de acuerdo al referido principio, la Escritura N° 443 “deja traslucir un negocio jurídico que puede considerarse válidamente como susceptible de apreciación económica”.
Indicó que “La cesión instrumentada mediante aquella escritura pública, tiene como objeto a ‘…la totalidad de los desembolsos que por cualquier concepto le corresponden o pudieran corresponderles a la asociación civil cedente, referidos a la Obra 114 Viviendas e Infraestructura en Yerba Buena- Consorcios La Esperanza, cuyo apto técnico y financiero le fuera otorgado por el Instituto Provincial de la Vivienda y Desarrollo Urbano de Tucumán mediante Resolución N° 772 del 24/03/1999, como asimismo los mayores costos o variaciones de costo adicionales e imprevisto varios, intereses, actualizaciones y modificaciones presupuestaria y toda otra suma de dinero que por cualquier concepto deba percibir por la obra de referencia’. Esto revela de por sí un claro carácter pecuniario en el negocio en virtud de la implicancia y gravitación económica que tiene la resolución objeto de cesión. Es que dicho acto, luego de otorgar el apto técnico a la obra ‘114 Viviendas e Infraestructura en Yerba Buena’, por su artículo 2 concedió ‘…el apto financiero para el programa habitacional ‘114 viviendas e Infraestructura en Yerba Buena’ por un monto total de $4.558.874,11…’ (ver fs. 25/26 del expediente N° 21.230/376-D-2003). Es decir, la Resolución N° 772 del 24/03/1999 del IPVDU, se traduce en la aprobación de los valores a emitir a los fines de la realización de la obra de viviendas referenciada”.
Concluyó que “lejos está de poder afirmarse que el negocio contenido en la escritura en cuestión no trasluce contenido económico de ninguna clase, máxime si el apto financiero antedicho -a contrario de lo que asevera la actora-, no se encuentra sometido a condición o plazo alguno y si, como surge de la propia demanda, la razón de ser de la cesión obedeció al interés de la asociación cedente de que la obra fuera terminada por la cesionaria Mediterráneo S.A., precisamente una empresa constructora (ver. escrito de inicio, fs. 57). En otros términos, se cedieron desembolsos aprobados por la IPVDU a favor de la Asociación Civil Solidaria Gremial para la realización de un emprendimiento habitacional, siendo la cesionaria -en los términos que utiliza la misma demandante-, la empresa constructora encargada de llevar a cabo la obra. En tal contexto no es posible sostener el argumento de gratuidad al que echa mano la demandante para pretender la nulidad de la determinación tributaria que se practicase en su contra mediante la Resolución N° B 371/2003”.
El Tribunal señaló que la actora afirma “en su demanda que el negocio instrumentado por la escritura pública N° 443 fue de monto indeterminado, razón por la cual las partes le asignaron un valor referencial a los efectos fiscales de $1.000. Agrega que tributó sellos sobre el instrumento acorde a tal valuación y que al no haber sido ello observado por la autoridad de aplicación en los términos del anterior artículo 251 de la Ley 5.121 (actual artículo 272), el pago efectuado fue reputado válido por la DGR y, en tal condición, no puede efectuarse una determinación de oficio por las diferencias que pudieran surgir en relación a la estimación del tributo”. Advirtió que si bien el art. 215 de la Ley 5.121 vigente al momento de la cesión establecía que “’Se presumirá que la estimación ha sido aceptada cuando los instrumentos presentados a la autoridad de aplicación, dentro del término reglamentario de habilitación, fueran visados sin observación’ […] de las constancias del expediente administrativo N° 21.230/376-D-2003, puntualmente del acuse de recibo de fs. 10 referido a la declaración jurada presentada por la actora en el mes de abril del año 1999 y en la que consta la escritura N° 443, se desprende que su razonamiento es errado. En dicha constancia se lee textualmente: ‘este recibo sirve como comprobante de haber presentado la declaración jurada mencionada, lo cual no significa prestar conformidad a la misma, la que se encuentra sujeta a las normas legales vigentes’”. Por ello, consideró que “los valores ingresados conforme la declaración jurada de la demandante, estando a los términos y la reserva expresa efectuada por la autoridad de aplicación, no pueden ser considerados como aceptados por esta”.
La Cámara rechazó el argumento de la actora referido a la desviación de poder en que habrían incurrido los agentes que actuaron a lo largo del proceso de verificación y determinación, en tanto son beneficiarios del llamado fondo estímulo, “por lo cual presentan un interés marcado en procurar el aumento de la recaudación fiscal a los fines de incrementar las sumas a percibir en tal concepto”. Señaló que “A poco de analizar dichas consideraciones, se advierte su improcedencia, pues ellas no pasan de ser meras apreciaciones subjetivas o conjeturas formuladas por la demandante carentes de sustento a los fines de avalar la configuración del vicio en la finalidad que alega; máxime si se tiene en cuenta las consideraciones efectuadas en los puntos precedentes, que dan cuenta de la validez de la determinación efectuada por la DGR en relación a la escritura N° 443”.
Finalmente, rechazó lo manifestado por la actora en su demanda en relación a “que su obligación es accesoria y, por ello, se imponía citar a Mediterráneo S.A. a ser parte del procedimiento de determinación. Más tal razonamiento no puede servir a sus intenciones impugnadoras”. Sostuvo que “la razón de ser de la distinción entre obligaciones principales y accesorias cobra relevancia ante la existencia de una pluralidad de obligaciones conectadas entre sí por una causa jurídicamente relevante, pues en tal caso se torna necesario reglar la existencia, validez, eficacia y extinción de cada una de las obligaciones vinculadas, y si se detecta que entre ellas existe algún grado de interdependencia, entonces se deberá admitir la conveniencia de discriminar cuál de tales obligaciones deberá ser reputada principal y cuál accesoria o secundaria” y que “Tales distingos se encuentran contemplados en los artículos 523 a 526 del Código Civil”.
El Tribunal afirmó que “La norma fiscal es clara al referir a la situación del agente de percepción y reputar a su responsabilidad como solidaria. […] La nota típica de la obligación solidaria está dada por la decisión, impuesta en su título o fuente de no fraccionar el objeto, aunque se trate de una cosa esencialmente divisible. A consecuencia de ello, cualquiera de los acreedores tiene derecho a exigir el cumplimiento íntegro y cualquiera de los deudores está obligado al pago íntegro. En su faz pasiva entonces, el efecto primordial de la solidaridad se traduce en que cada deudor o todo el conjunto, está obligado al pago íntegro de la deuda. Con ello se advierte con claridad que la obligación del agente de percepción no se traduce en una obligación accesoria, sino que su deber, por imperio de la ley, se presenta como principal y bajo la condición de solidaridad que le ha impuesto la legislación tributaria. Y en tales condiciones la intención de la DGR de determinar y perseguir en su contra el cobro de la gabela se presenta ajustada a derecho, sin perjuicio de las acciones que pudieran corresponder a la demandante en contra de Mediterráneo S.A.”.
IV.- El recurso fue interpuesto en término contra una sentencia definitiva, denuncia infracción de normas de derecho y el vicio de arbitrariedad en el pronunciamiento, se basta a sí mismo y se dio cumplimiento con el depósito judicial a la orden de esta Corte en efectivo (cfr. boleta de fs. 168).
El recurso de casación queda aprehendido entre los recursos extraordinarios, aquellos cuya admisibilidad se halla supeditada a la concurrencia de motivos o causales específicamente establecidas por la ley, y en los cuales, consecuentemente, las facultades del órgano competente para resolverlos están limitadas al conocimiento de determinados aspectos de la resolución impugnada. En la legislación argentina son recursos extraordinarios, en el orden nacional, el federal previsto por el art. 14 de la ley 48 y el de inaplicabilidad de la ley, y en el orden provincial, los de inconstitucionalidad y casación (este último en sus dos aspectos referidos a los errores de juicio y a los defectos procesales) (cfr. Palacio, Lino, “Derecho Procesal Civil”, Tomo V, pág. 36).
En el marco del alcance y finalidad de la vía extraordinaria local de la casación precedentemente recordada, la ley procesal civil local dispone en su art. 750 que “este recurso excepcional será admisible cuando se fundara en que la sentencia impugnada incurrió en infracción a la norma de derecho, comprensiva tanto de la norma sustancial como de la formal”. Asimismo, consolidada jurisprudencia de esta Corte (de sus dos Salas) desde hace varias décadas admite de modo excepcional, como fundamento del recurso de casación, arbitrariedad en la valoración de la plataforma fáctica de la causa, supuesto que afecta las garantías constitucionales de los arts. 18 CN y 30 CP y que remite ineludiblemente a los hechos y pruebas que integran la referida plataforma fáctica (“G.N.C. Alberdi S.R.L. vs. García, Miguel Rubén s/ Pago por consignación”, sentencia Nº 05 del 14/02/2011; “Platas Robles, Miguel Ángel vs. Marino Menéndez, Ana Carolina s/ Acciones posesorias”, sentencia Nº 253 del 11/5/2011 y “Orellana Vda. de Caña, Ana María vs. Raskovsky, Luis Raúl s/ Daños y perjuicios”, sentencia Nº 824 del 28/10/2010, entre muchas otras).
En efecto, no es posible para el tribunal que resuelve el recurso de casación, pronunciarse positiva o negativamente sobre el planteo de arbitrariedad en la valoración de la prueba si, a modo de ejemplo, se basa en que el fallo impugnado ha prescindido de una prueba relevante o, contrariamente, en que se funda en prueba irrelevante o bien, que valora irrazonablemente una prueba, y no examinara -en los dos primeros ejemplos- si la omitida o la considerada se trató o no, de una prueba relevante para la decisión del caso y -en el último- si las declaraciones de partes, o de terceros, o los términos del dictamen pericial, o de un documento han sido, o no, razonablemente interpretados por la Cámara.
Tanto cuando el recurso de casación se funda en el motivo previsto en la ley procesal, infracción a la norma de derecho sustancial o formal, como en el jurisprudencialmente admitido, arbitrariedad en la valoración de la plataforma fáctica de la causa, debe cumplir las exigencias de oportunidad, definitividad del pronunciamiento, bastarse a sí mismo y depósito judicial, establecidas en los arts. 748, 751 y 752 del CPCyC. Todos los mencionados requisitos de admisibilidad son primero juzgados por la misma Cámara que dictó la sentencia impugnada (art. 754 del CPCyC) y, definitivamente, por esta Corte si los autos son elevados porque el recurso ha sido concedido por el Tribunal de grado (art. 756 del CPCyC), o en las actuaciones del recurso directo de queja por casación denegada deducido contra el pronunciamiento de la Cámara que declaró inadmisible el recurso de casación (art. 755 del CPCyC).
Efectuadas las precisiones precedentes (en igual sentido, “Frias, Daniel Eduardo vs. Municipalidad de Alderetes s/ Daños y perjuicios”, sentencia N° 487 del 30/6/2010; “Maidana Silvia Inés y otra vs. Molina Victor Hugo Mothe Fernando s/ Cobro de pesos”, sentencia N° 227 del 03/5/2011; “Ismain, Emilio David vs. Tarjeta Naranja S.A. s/ Cobro de pesos”, sentencia N° 237 del 06/5/2011; “Clínica Integral de la Mujer S.A. vs. Superior Gobierno de la Provincia de Tucumán -DGR- s/ Especiales”, sentencia N° 394 del 16/6/2011; “Instituto Frenopático del Norte SRL vs. Municipalidad de San Miguel de Tucumán s/ Inconstitucionalidad”, sentencia N° 746 del 26/9/2011; “Maxicambio S.A. vs. Municipalidad de San Miguel de Tucumán s/ Inconstitucionalidad”, sentencia N° 767 11/10/2011; “SA Fernando Waisman SCF vs. Municipalidad de San Miguel de Tucumán s/ Inconstitucionalidad”, sentencia N° 784 del 14/10/2011; “Vidriería del Centro SRL vs. Municipalidad de San Miguel de Tucumán s/ Inconstitucionalidad”, sentencia N° 800 del 19/10/2011; “Leal, Sonia Alejandra vs. Caja Popular de Ahorros de la Provincia ART s/ Amparo”, sentencia N° 984 del 16/12/2011; “RGA SRL vs. Municipalidad de San Miguel de Tucumán s/ Inconstitucionalidad”, sentencia N° 987 del 16/12/2011; “Moya, Mariano Marcelo y otros vs. Provincia de Tucumán s/ Diferencias salariales”, sentencia N° 1037 del 28/12/2011; “Zirpolo de Cardozo, María Florencia vs. IPSST s/ Amparo”, sentencia N° 1052 del 28/12/2011; “Esso Petrolera Argentina SRL vs. Gobierno de la Provincia de Tucumán s/ Inconstitucionalidad”, sentencia N° 1053 del 28/12/2011; “Inorio, Juan Carlos vs. Municipalidad de San Miguel de Tucumán s/ Nulidad”, sentencia N° 69 del 29/02/2012; “Domínguez, Rodolfo vs. Vicente Trapani S.A. s/ Cobro de pesos”, sentencia N° 107 del 07/3/2012; “Pérez Fernández, Vicente vs. Municipalidad de Yerba Buena s/ Cobro de pesos”, sentencia N° 124 del 13/3/2012, “Alonso, Silvia Isabel y otras vs. Provincia De Tucumán s/ Contencioso administrativo”, sentencia N° 100 del 19/11/2012; “Cotecsud S.A.S.E vs. Municipalidad de San Miguel de Tucumán s/ Inconstitucionalidad”, sentencia N° 1158 bis del 19/12/2012; “Martínez Vda. de Valladares Silvia Susana vs. Provincia de Tucumán -DGR- y otro s/ Amparo” sentencia N° 829 del 16/10/2013; “Durán de Moyano, Clara Irma y otros vs. Municipalidad de San Miguel de Tucumán s/ contencioso administrativo”, sentencia N° 1084 del 11/12/2013; “Vázquez Villada Héctor Raúl vs. Tribunal de Cuentas de la Provincia de Tucumán s/ Nulidad/Revocación”, sentencia N° 1144 del 26/12/2013; “Medina Víctor Andrés vs. Instituto de Previsión y Seguridad Social de Tucumán -Subsidio de Salud- y otros s/ Amparo”, sentencia N° 102 del 26/02/2014; “Barbaglia Carlos Guillermo y otras vs. Provincia de Tucumán s/ Daños y perjuicios”, sentencia N° 110 del 26/02/2014), cabe concluir que, en el caso, el recurso es admisible y corresponde abordar su procedencia.
V.- Visto el recurso interpuesto, y confrontados los agravios que lo sustentan con el pronunciamiento impugnado y los antecedentes y constancias de la causa, se advierte que aquél no puede prosperar.
La recurrente se agravia de que la sentencia “desfigura groseramente los términos de la litis […] al afirmar falsamente, que la demanda de mi parte apuntaba a determinar la naturaleza gratuita u onerosa de la escritura pública Nº 443, es decir, como si se tratara de una demanda meramente consultiva, cuando resulta claramente de los términos de las pretensiones expuestas, que no pedía al juzgador una consulta, sino una declaración asertiva, de que se declarara que la escritura Nº 443 no es un contrato oneroso, sino a título gratuito, ya que no se ha previsto un precio de la cesión”. La actora sostiene que ello importa una infracción a la garantía de defensa en juicio.
El agravio en examen es improcedente, toda vez que más allá de los términos empleados en la sentencia para reseñar la pretensión de la actora, la Cámara trató la cuestión referida al negocio instrumentado en la escritura nº 443 tal como fue planteada en el escrito de demanda, es decir, como una acción declarativa de certeza (fs. 36). Siendo ello así, no se advierte -y no es mencionado por la actora- de qué forma aquella reseña habría vulnerado su derecho a la defensa en juicio, lo que sella la suerte adversa del recurso en este punto.
La recurrente afirma que al rechazar el planteo de inconstitucionalidad, la sentencia ignoró las diferencias existentes entre los arts. 9 de la Ley Nº 23.548 y 214 (actual art. 235) del Código Tributario provincial y que omitió considerar los argumentos de su parte en tal sentido. Aduce que la Cámara “Incurre en estas dos arbitrariedades cuando afirma en su página 9: ‘…al contraponer ambos textos no se advierte en dónde radica la afectación constitucional a la que alude la actora, puesto que a más de que la demandante no despliega argumento alguno en tal sentido, la regla del código tributario local en ninguna parte de su texto aparece como contraria a la disposición nacional’”. Alega que el Tribunal realizó una errónea secuencia lógica al rechazar la inconstitucionalidad “bajo la errónea concepción que siendo necesaria una previa interpretación de este caso en particular, no era posible pronunciarse por la inconstitucionalidad, rechazó genéricamente la posibilidad de declararla, para acto seguido, aplicar sin más y sin cortapisas la norma del art. 214 del Código Tributario, ignorando en lo sucesivo la norma del art. 9 de la ley 23.548”.
La parte actora reitera las diferencias que, en su opinión, existen entre ambas normas y transcribe parte de su escrito de demanda, donde expuso los argumentos en los que funda su planteo de inconstitucionalidad. Allí la recurrente manifestó “Entendemos que una interpretación armónica debería leer ‘susceptible de apreciación económica’ como sinónimo de ‘oneroso’, ya que de lo contrario, y conforme lo ya dicho, quedarían como hechos imponibles toda clase de contratos, produciéndose un desajuste entre la ley provincial y la federal. Creemos que la Provincia de Tucumán debió realizar una interpretación que se ajustara al orden de prelación de las leyes, y a lo prescripto por el art. 9, punto 2 de la ley 23.548, y que gravara solo los actos a título oneroso. Para el caso de que esta interpretación no fuera posible, no quedaría otra solución que la declaración de inconstitucionalidad del art. 214 del Código Tributario, en cuanto grava toda clase de contratos y operaciones susceptibles de apreciación económica, aún cuando se trate de actos a título gratuito” (fs. 64).
De los párrafos transcriptos se desprende que la inconstitucionalidad deducida se vinculaba al supuesto de que se interpretare que el entonces art. 214 del Código Tributario incluía en el hecho imponible del Impuesto de Sellos a los contratos gratuitos. Al analizar el planteo de inconstitucionalidad, la Cámara sostuvo que aquel se fundaba “en el hecho de que la DGR determinó el gravamen en su contra en razón de un documento que habría instrumentado un acto a título gratuito […] Se advierte entonces que la pretendida declaración de inconstitucionalidad no puede encontrar sustento en tales consideraciones, pues no es la norma sino en la -supuestamente- incorrecta interpretación del negocio contenido en el instrumento y la errónea consideración referida a su onerosidad, en donde reside el agravio que expone la actora”. Surge así nítido que el Tribunal determinó que la cuestión a decidir giraba en torno a si el acto instrumentado es o no oneroso, dado que en caso afirmativo, se encontraría alcanzado por el impuesto de conformidad con las disposiciones de la Ley Nº 23.548. Conforme se explicitará en los párrafos siguientes, la Cámara consideró que el negocio instrumentado en la Escritura Pública Nº 443 era de naturaleza onerosa, por lo que el pronunciamiento que rechazó el planteo de inconstitucionalidad no luce arbitrario ni incurrió en “una errónea secuencia lógica”, contrariamente resulta congruente con los términos en los que la demanda fue deducida.
La recurrente asevera que la sentencia confunde el concepto de onerosidad con el de susceptibilidad de apreciación económica. Transcribe parcialmente al pronunciamiento, y sostiene que la Cámara incurre en un grave error conceptual cuando allí se afirma que “conforme lo describe el propio hecho imponible del impuesto de sellos, la instrumentación de un acto, operación o contrato susceptible de apreciación económica, se encuentra igualmente alcanzada por la gabela, puesto que un negocio de tales caracteres no puede reputarse gratuito”.
Señala que “Si por regla, todos los contratos son susceptibles de apreciación económica, ya que los negocios que no tienen contenido patrimonial se reputan convenciones, entonces los contratos o negocios onerosos han de tener un quid extra que los distinga del resto de los contratos. […] Queda claro entonces que la noción ‘susceptible de apreciación económica’ no es equivalente a la de onerosidad, pues de lo contrario, todos los contratos, en esencia de contenido patrimonial, y por lo tanto susceptibles de apreciación económica, deberían reputarse como onerosos, y por lo tanto desaparecería la categoría de gratuitos, establecida expresamente por el Código Civil en su art. 1.139”.
Contrariamente a lo aseverado por la parte actora, una interpretación integral y completa de los términos del pronunciamiento impugnado evidencian que la Cámara no consideró que el entonces art. 214 alcanzaba a todos los contratos -onerosos y gratuitos-, sino que en el caso bajo estudio se celebró un contrato oneroso. En este sentido la Cámara sostuvo que “se presenta como ajeno a la materia imponible el documento que instrumenta actos, operaciones o contratos que carecen de tal condición de onerosidad”.
Encontrándose fuera de discusión que los contratos gratuitos no se encuentran alcanzados por el hecho imponible del impuesto, el argumento expuesto por el Tribunal para considerar que el contrato de cesión antes referido era oneroso resuelve el nudo de la cuestión debatida, sin que los agravios de la recurrente logren conmover las razones expuestas en el pronunciamiento. Como fue reseñado, la parte actora afirma que la sentencia consideró gravada a la escritura de cesión por el solo hecho de que el negocio allí instrumentado era susceptible de apreciación económica, lo que puede predicarse tanto de los contratos onerosos como de los gratuitos. De lo hasta aquí expuesto surge que no fue esa la razón dada por el Tribunal para resolver como lo hizo, sino que consideró que el contrato es oneroso, por lo que corresponde rechazar el agravio en examen.
La recurrente manifiesta que la sentencia vulneró los principios de preclusión procesal y de congruencia al aplicar de oficio la defensa de firmeza del acto administrativo. Agrega que “la sentencia aplica erróneamente la supuesta firmeza del acto cuando en la causa se demanda la inconstitucionalidad de la norma en que se funda dicho acto”. Los agravios resultan improcedentes toda vez que, si bien el Tribunal se pronunció por la firmeza de los actos administrativos impugnados, seguidamente señaló que “aún de no haber acaecido tal circunstancia, igualmente la determinación de oficio efectuada por la DGR en la Resolución Nº B 371/2003 debe reputarse como válida”, e ingresó al análisis de los argumentos expuestos por la actora para fundar su pretensión de nulidad de aquellos actos administrativos, la que fue rechazada por el Tribunal. Siendo ello así, y constituyendo, por tanto, lo decidido sobre la validez de los actos administrativos precedentemente referidos, objeto susceptible de impugnación en esta instancia extraordinaria, lo considerado en la sentencia impugnada en relación a la firmeza de los actos administrativos no exhibe mínima entidad para afectar el derecho al debido proceso de la parte actora, por lo que el recurso debe ser rechazado en este punto. Puntualmente, el Tribunal afirmó que “como surge de la propia demanda, la razón de ser de la cesión obedeció al interés de la asociación cedente de que la obra fuera terminada por la cesionaria Mediterráneo S.A., precisamente una empresa constructora (ver escrito de inicio, fs. 57). En otros términos, se cedieron desembolsos aprobados por la (sic) IPVDU a favor de la Asociación Civil Solidaria Gremial para la realización de un emprendimiento habitacional, siendo la cesionaria -en los términos que utiliza la misma demandante-, la empresa constructora encargada de llevar a cabo la obra. En tal contexto no es posible sostener el argumento de gratuidad al que echa mano la demandante para pretender la nulidad de la determinación tributaria que se practicase en su contra”.
El agravio referido a los “evidentes vicios del procedimiento” que la Cámara habría ignorado, no puede prosperar.
La recurrente afirma que la sentencia desestimó “sin más el hecho de que la administración pública no impugnara la declaración sobre el valor del acto instrumentado” y que permitió a la DGR dejar “sin efecto una declaración jurada que ya había sido aceptada y había adquirido firmeza conforme los procedimientos legales”.
De la lectura del pronunciamiento impugnado surge que la Cámara no rechazó “sin más” como afirma la actora, sino que el Tribunal consideró que al recibir el instrumento y la declaración de su valor a los efectos del Impuesto de Sellos, el fisco local formuló una reserva y señaló que dicha recepción “no significa prestar conformidad a la misma, la que se encuentra sujeta a las normas legales vigentes”, y por lo tanto, los valores ingresados no podían considerarse aceptados por la DGR. Contrariamente a lo afirmado por la actora, la sentencia expuso la razón por la cual aquella declaración jurada no había sido aceptada por la DGR ni había adquirido firmeza, sin que las argumentaciones propuestas en el recurso logren rebatirla.
Bajo el mismo punto, la recurrente afirma que la Cámara rechazó su argumento referido a la desviación de poder en la que habrían incurrido los funcionarios del fisco que determinaron la deuda, en razón de percibir el fondo estímulo, “con el solo argumento de que dicho fondo estímulo está establecido por ley”.
El pronunciamiento impugnado no fundó su decisión sobre esta cuestión en el hecho de que el llamado “fondo estímulo” hubiera sido establecido por ley, sino en que las razones expuestas por la actora en su demanda “no pasan de ser meras apreciaciones subjetivas o conjeturas formuladas por la demandante carentes de sustento a los fines de avalar la configuración del vicio en la finalidad que alega; máxime si se tiene en cuenta las consideraciones efectuadas en los puntos precedentes, que dan cuenta de la validez de la determinación efectuada por la DGR en relación a la escritura N° 443”. En otros términos, la Cámara consideró que la actora no logró demostrar sus dichos sobre la desviación de poder alegada, argumento que no fue rebatido en el recurso en examen, lo que sella su suerte adversa en este punto.
Por último, el agravio vinculado a la falta de citación de la empresa cesionaria en el trámite administrativo también es improcedente. La recurrente se ciñe a manifestar que la Cámara confundió y asimiló groseramente los conceptos de solidaridad y accesoriedad, “omitiendo pronunciarse sobre la cita del artículo 1986 del Código Civil que ha previsto que la solidaridad puede darse en una obligación accesoria”. La inviabilidad del agravio surge manifiesta desde que la Cámara fundó su decisión en normas locales que, como se sostiene en el pronunciamiento recurrido, no fueron impugnadas por la actora. En este sentido, el Tribunal afirmó que “La condición de agente de percepción de la escribana Colombo de Anadón, a más de no estar discutida en autos por las partes, se desprende de la Resolución General de la DGR Nº 26/79 […] Puntualmente en el orden local, el anterior artículo 31 de la Ley 5.121 (actual artículo 33), establece la responsabilidad solidaria del agente de percepción”, y concluyó que “la obligación del agente de percepción no se traduce en una obligación accesoria, sino que su deber, por imperio de la ley, se presenta como principal y bajo la condición de solidaridad que le ha impuesto la legislación tributaria. Y en tales condiciones la intención de la DGR de determinar y perseguir en su contra el cobro de la gabela se presenta ajustada a derecho, sin perjuicio de las acciones que pudieran corresponder a la demandante en contra de Mediterráneo S.A.”. La omisión de cuestionar los fundamentos legales en los que se asienta la decisión de la Cámara determina el rechazo del agravio en examen, lo que así se declara.
En mérito a todo lo expresado corresponde No Hacer Lugar al recurso de casación interpuesto por la parte actora contra la sentencia de la Sala I de la Cámara en lo Contencioso Administrativo del 04/6/2014 (fs. 573/582 vta.).
VI.- Atento al resultado arribado las costas deben ser soportadas por la recurrente vencida (art. 105, primera parte CPCyC, aplicable por remisión del art. 89 CPA).

El señor vocal doctor René Mario Goane, dijo:

Adhiero al voto de la señora Vocal preopinante, doctora Claudia Beatriz Sbdar, salvo las referencias que, en oportunidad de realizar el examen de admisibilidad, allí se hacen sobre el tema de la arbitrariedad, en el recurso extraordinario local, respecto de lo cual reitero el criterio que vengo adoptando en numerosos precedentes de esta Corte (cfr. CSJT: 30/6/2010, “Frías Daniel Eduardo vs. Municipalidad de Alderetes s/ Daños y perjuicios”, sentencia Nº 487; 11/5/2011, “Soraire Julio Roberto vs. Berkley International ART S.A. s/ Cobro de pesos”, sentencia Nº 252; 28/6/2011, “Suárez Dora del Valle vs. Caja Popular de Ahorros de la Provincia de Tucumán s/ Daños y perjuicios”, sentencia Nº 438; 21/8/2013, “Valera Marta Alicia vs. Provincia de Tucumán s/ Contencioso administrativo”, sentencia Nº 623; 21/10/2013, “Delgado de Quiroga Elvira Rosa vs. Dirección Provincial de Vialidad s/ Daños y perjuicios”, sentencia Nº 903; 26/12/2013, “Molina Martín Manuel vs. Provincia de Tucumán s/ Daños y perjuicios”, sentencia Nº 1160; 22/10/2014, “Alza Mario Alberto vs. Municipalidad de Yerba Buena s/ Daños y perjuicios”, sentencia Nº 1022; 10/11/2014, “Hoyos de Barrientos Silvia Beatriz vs. Luna José Nicanor y otros s/ Daños y perjuicios”; sentencia Nº 1097; entre muchas otras).

El señor vocal doctor Antonio Gandur, dijo:

Estando conforme con los fundamentos dados por la señora vocal doctora Claudia Beatriz Sbdar, vota en igual sentido.

Y VISTO: El resultado del precedente acuerdo, la Excma. Corte Suprema de Justicia, por intermedio de su Sala en lo Laboral y Contencioso Administrativo,

RESUELVE:

I.- NO HACER LUGAR al recurso de casación interpuesto por la parte actora contra la sentencia de la Sala I de la Cámara en lo Contencioso Administrativo del 04/6/2014 (fs. 573/582 vta.).
II.- COSTAS, como se consideran.
III.- RESERVAR pronunciamiento sobre regulación de honorarios para ulterior oportunidad.

HÁGASE SABER

ANTONIO GANDUR

RENÉ MARIO GOANE CLAUDIA BEATRIZ SBDAR
(con su voto)

ANTE MÍ:

CLAUDIA MARÍA FORTÉ

MEG

Cancelación de la CUIT: Facultades de AFIP: Cámara Federal de Apelaciones Mar del Plata

Estación del Óvalo S.R.L. c/ AFIP s/ amparo ley 16.986

1-oct-2015

Se ordena a la AFIP reactivar el CUIT de un contribuyente con fundamento en los principios de legalidad, defensa en juicio y tutela judicial efectiva

Sumario:

1.-Corresponde revocar la sentencia de grado, admitir la acción de amparo y ordenar a la AFIP que proceda a reactivar el CUIT que había cancelado sin comunicar al contribuyente el fundamento de esa sanción, pues su conducta vulneró el principio de legalidad que se trasluce en el derecho de defensa en juicio y, además, debe tenerse en cuenta que las amplias facultades con las que cuenta la demandada en cuanto a perseguir el cobro de tributos y verificar a los contribuyentes en el cumplimiento de las obligaciones fiscales o previsionales debe llevarlas a cabo bajo un manto de razonabilidad y acorde a derecho.

2.-Teniendo en cuenta que la Administración Federal de Ingresos Públicos canceló el CUIT de un contribuyente sin que ello le fuese comunicado en sede administrativa debe ser condenada a reactivarlo, en tanto esa sanción adolece de notoria irrazonabilidad y vulnera la tutela jurisdiccional, principio que los magistrados deben asegurar a los justiciables, como asimismo el acceso irrestricto a la justicia y la inviolabilidad de la defensa de la persona y de los derechos en todo procedimiento administrativo o judicial que lo involucre.

Fallo:

En la ciudad de Mar del Plata, a los 01 días del mes de octubre de dos mil quince, avocados los Sres. Jueces de la Excma. Cámara Federal de Apelaciones de Mar del Plata al análisis de estos autos caratulados: “ESTACION DEL OVALO S.R.L. c/ AFIP s/AMPARO LEY 16.986”. Expediente 91/2015, proveniente del Juzgado Federal de Dolores. El orden de votación es el siguiente: Dr. Jorge Ferro, Dr. Eduardo P. Jiménez, Dr. Alejandro O. Tazza.

El Dr. Ferro dijo:

I.- Que arriban estos autos a la Alzada, en virtud del recurso de apelación interpuesto y fundado a fs. 146/150vta., por Andrés Cifuni, en su carácter de Socio Gerente de “Estación del Ovalo SRL” con el patrocinio letrado del Dr.

Leandro Daniel Granatelli, contra el auto de fs. 141/145 por medio de la cual el Sr. Juez a quo decidió rechazar la acción de amparo incoada, con costas.

Sostiene el recurrente que las motivaciones esgrimidas en la resolución en crisis se compadecen con los argumentos vertidos en el informe circunstanciado de la accionada, lo que lleva a pensar que la orfandad de tratamiento y de los procedimientos que la AFIP debe abordar a los fines de tomar la decisión de no considerarse a la demandante la real explotadora y beneficiaria de la actividad comercial declarada, es decir si inactivación de la CUIT ha sido la única causal expuesta en las actas vinculadas a la clausura.Dice que solo se consideró la acción de la AFIP en cuanto decidir la inactivación de la CUIT, Nota 1/15, sin indicación precisa de norma, y motivación que sustente el acto administrativo.

Agrega, que el Fisco expresa al a quo que se comprobó que no existen hechos imponibles que se verifiquen a su respecto en torno a la actividad declarada, resultando procedente desconocer su calidad de contribuyente y que de allí derivan las consecuencias y la inactivación de la CUIT; que esta inactividad no le impide a los contribuyentes presentar sus declaraciones juradas ni abonar el saldo que de ellas resultase, por lo que concluye que la AFIP reconoce como contribuyente a la amparista, lo que entiende da por tierra la procedencia de la sanción del art. 40 inc. g) de la ley 11.683.

También afirma que las razones que llevaron a la inactivación de la CUIT son contradictorias, que no se motivó el acto administrativo, que sólo dice que no resulta ser el real explotador y beneficiario de la actividad comercial declarada, pero que no se indica quien sería ni por que se llegó a esa conclusión, lo que entiende se contradice con lo constatado al día siguiente por los inspectores al momento de clausurar, dónde dicen que se constituyen en el domicilio del contribuyente “Estación del Ovalo SRL”, dedicado a la venta de combustible y maxiquiosco.

Luego menciona otra cuestión relativa a la fundamentación del Juez en el rechazo de la acción de amparo promovida y que “-radica en que se debió impugnar el acto administrativo de inactivación de la CUIT -trámite específicoante el Director General y una vez agotada la resolución administrativa revistiera carácter de definitiva y agotada la instancia administrativa podría haber impugnado judicialmente haciendo uso del art. 23 de la Ley de Procedimientos Administrativos-” (sic fs. 147vta.), dice que ello es violatorio de los derechos constitucionales y que el art.43 dispone una acción expedita y rápida siempre que no exista otro medo judicial más idóneo y que de esperar el contribuyente una resolución del Director General, éste tiene 60 días para dictarla, lo que entiende cercena su derecho a trabajar, comerciar y ejercer la industria lícita y afecta derecho de propiedad.

Posteriormente, se refiere de la innecesaridad del agotamiento de la vía administrativa, diciendo que es ineludible para aquellos casos en que el administrado pueda tener la posibilidad de revertir el acto. Enfatiza en que el acto administrativo de inactivación de la CUIT carece de sustento jurídico y no remite a normativa alguna y que se trata de una pena, siendo la única vía posible que le permitiera lograr una cautelar. Agrega, que la aplicación del art. 74 del DR “.dispuesto por el informe circunstanciado de la AFIP y a-quo, atento al INFORMALISMO que debe imperar en el derecho administrativo, podría decirse que se ha utilizado en la audiencia del art. 75 de la ley 11.683 en ocasión de asistir a la audiencia de la causa nº 88/2015 ante el mismo Juzgado Federal-” y que “-dicho procedimiento exigido en la sentencia no es un procedimiento específico para el tratamiento de la activación de la CUIT, es sólo un procedimiento residual, ya que no hay un procedimiento ni obligatorio, ni instaurado en relación a la activación o inactivación de la CUIT-” (sic fs. 148vta. y 149), sosteniendo que pretender enmarcar un procedimiento con plazos tan holgados tornaría ilusorio el derecho del accionante y que jamás se podría recomponerse el daño causado. En cuanto a la verosimilitud en el derecho cita un Fallo “Lunatti” de la CSJN y que en el caso de marras no hubo constitución en mora, ni investigación, inspección, requerimientos ni intervenciones, sólo la Nota 1/2015.Cita jurisprudencia.

Por último, alega que la activación de la CUIT no impide que el Fisco realice los procedimientos regulares y reglados que ostenta, sancionar al contribuyente, para lo cual debe constituir en mora y permitir que se ejerza el derecho de defensa del contribuyente, por lo cual solicita se proceda a otorgar la medida cautelar de activación de la CUIT y que ulteriormente se acoja la instauración de la acción con costas.

Corrido el pertinente traslado de ley la accionada no efectúa una réplica de los agravios (fs. 151), finalmente, radicadas las actuaciones ante esta Alzada, quedan las presentes en condiciones de ser resueltas (ver fs. 153).

II.- Entrando a examinar la cuestión propuesta, dimana que el Socio Gerente de la firma Estación del Ovalo S.R.L. interpone la presente acción de amparo, en los términos del art. 43 de la Constitución Nacional, contra la AFIPDGI con el fin de que: a) Se deje sin efecto la clausura preventiva dispuesta por el Fisco, por entender que no se dan los supuestos que emergen del art. 40 inc. d) de la Ley 11.683, considerando que la misma resulta ilegal e inconstitucional; b) Solicita se ordene al Organismo Fiscal la inmediata activación de la CUIT, por entender que dicho acto administrativo fue dado con arbitrariedad e ilegalidad manifiesta, lo que considera que vulnera sus derechos y garantías constitucionales (ver fs. 50 y vta.).

Dicho esto, primeramente debe examinarse si el amparo resulta ser la vía idónea para efectuar esta clase de reclamos. Para ello, debo recordar, que el actual texto del artículo 43 de la C.N., dispone:”Toda persona puede interponer acción expedita y rápida de amparo, siempre que no exista otro medio judicial más idóneo, contra todo acto u omisión de autoridades públicas o de particulares, que en forma actual o inminente lesione, restrinja, altere o amenace, con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, derechos y garantías reconocidos por esta Constitución-“.

Que la Ley 16.986, tutela derechos reconocidos en la Constitución en tanto los mismos sean vulnerados arbitraria o ilegalmente y no exista otra vía adecuada para su protección. Se ha creado, al respecto, un proceso de naturaleza excepcional y sumarísimo, a fin de ser utilizado en delicadas y extremas situaciones en las que, por carencia de un procedimiento apto, peligra la salvaguarda de derechos fundamentales.

En esta tesitura, esta acción es de excepción y reservada para aquellos casos en que la carencia de otras vías legales aptas para resolverlas pudiera afectar derechos constitucionales, máxime que su apertura requiera circunstancias muy particulares, caracterizadas por la existencia de arbitrariedad o ilegitimidad manifiesta y la demostración, por añadidura, que el daño concreto y grave ocasionado solo puede eventualmente ser reparado acudiendo a esta acción urgente y expeditiva.

Es por ello que debo ser cauto con referencia a la existencia de otras vías, ya que de aplicar sin más la regla, resultaría harto fácil (y a la vez, farisaico), rechazar una demanda de amparo por la simple razón de existir acciones judiciales y/o administrativas que contemplaran el problema litigioso, ya que con tal criterio, todo amparo resultaría prácticamente desechable. Lo que debe determinarse es si tales caminos efectivamente son útiles para lograr “la protección del derecho o garantía constitucional de que se trate”.

Resulta oportuno citar a la Dra. Díaz:”Siempre que aparezca de un modo claro y manifiesto el daño irreparable que se causaría remitiendo el examen de la cuestión a los procedimientos ordinarios, administrativos o judiciales, corresponderá que los jueces restablezcan de inmediato el derecho restringido por la vía de amparo a fin de que los procedimientos ordinarios no tornen abstracta o tardía, la efectividad de las garantías constitucionales-“.

En esa inteligencia, debe valorarse también, que en actos emanados de la Administración Pública, corresponde guardar especial cuidado al analizar la arbitrariedad y/o ilegalidad, toda vez que rige respecto de ellos una presunción en tormo a su validez, siendo que su misión debe tener siempre el cumplimiento de los fines del Estado y en última instancia, al bien común.

Por otro lado, tengo presente que el Sr. Juez a quo consideró que dos de las cuestiones planteadas en autos devenían en abstracto: así, en cuanto a la medida cautelar que “-toda vez que su tratamiento coincide temporalmente con el dictado de sentencia definitiva, teniendo en cuenta que la naturaleza y finalidad de este instituto consiste en impedir que el derecho cuyo reconocimiento se pretende pierda su eficacia durante el tiempo que dure el proceso hasta la sentencia definitiva, su tratamiento deviene abstracto-“; por otro lado tampoco entendió que corresponde abordar las cuestiones vinculadas a la clausura preventiva “-toda vez que a la fecha esta ha sido levantada y fue materia de debate en las actuaciones penales 88/2015, en oportunidad de llevarse adelante la audiencia prevista en el artículo 75 de la ley 11.683 y en las resoluciones posteriores-“, por lo que solamente analizó “-si existe un actuar arbitrario en la inactivación de la CUIT del contribuyente-” (ver fs. 143 y 143vta.).

En tal sentido, tengo presente que la Corte, reiteradamente, ha señalado que las sentencias deben ceñirse a las circunstancias existentes al momento de ser dictadas (Fallos:301:947; 306:1160; entre otros), lo que también va de la mano con la doctrina sentada por dicho Tribunal en cuanto a que los jueces no están obligados a ponderar una por una y exhaustivamente todas las pruebas agregadas a la causa, sino sólo aquellas estimadas conducentes para fundar sus conclusiones, ni a analizar todas las cuestiones y argumentos utilizados que a su juicio no sean decisivos (Fallos 296:445; 297:333; 311:340; 322:270; 329:3373; 331:2077, entre muchos otros), consecuentemente, habré de avocarme al tratamiento de los agravios referentes a la inactivación de la CUIT de la contribuyente accionante.

Que en caso bajo estudio la CUIT del contribuyente ha sido cancelada por el Organismo Fiscal, circunstancia que esta fuera de discusión, lo que ha ocurrido mediante Nota Nº 1/2015 (DT PINA), obrante a fs. 47, notificada mediante cédula obrante a fs. 48.

En el mismo, el Sr. Juez Administrativo, dice que la Administración ha comprobado que el contribuyente no resulta ser el real explotador y beneficiario de la actividad comercial declarada, cobijándose bajo los artículos 2º (realidad económica) y 5º (obligados) de la Ley 11.683, por lo cual habiéndose comprobado que no existen hechos imponibles que se verifican a su respecto en torno a la actividad declarada, desconoce su calidad de contribuyente y de las consecuencias jurídicas del art. 11º del citado texto legal, referente a las declaraciones juradas; concluyendo que el desconocimiento de la calidad de contribuyente, conlleva a la inactivación de la CUIT, haciéndole saber las vías recursivas posibles (art. 74 DR Nº 1397/1979) y que dicha Nota se efectúa en uso de las facultades previstas en los arts. 9 y 10 del Dec. Nº 618/1997 (AFIP), art. 3º del DR Nº 1397/79 y Ley 11.683, sin hacer mención a ninguna otra normativa.

Asimismo, tengo en cuenta que el Sr.Juez de Primera instancia examinó la cuestión de la inactivación de la CUIT observando que la AFIP “-actuó en la esfera de sus atribuciones y ha existido una voluntad expresa y motivada de la administración en ejercicio de la actividad reglada en virtud que dicha inactivación se impuso porque la administración comprobó que “Estación del Óvalo S.R.L. no resulta ser el real explotador y beneficiario de la actividad comercial declarada”-” (sic fs. 144), que el actor no ha demostrado la ilegalidad o arbitrariedad en el actuar del ente recaudador, atento que ha recurrido a una interpretación literal del art. 35 inc. f) de la ley 11683 y el art. 40 inc. d) y que si no está de acuerdo con lo allí dispuesto “-debe dirigirse nuevamente a dicho ente a regularizar su situación (lo que a la fecha no ha hecho conforme a las constancias de autos y persiste en su petición de amparo) y en su caso interponer los recursos administrativos y judiciales que dicha ley prevé-” (sic. fs. 144vta.) y que no se demostró interés del amparista en normalizar su situación ante la AFIP como para ordenar la restitución de la CUIT ni ocurrió a la vía recursiva dispuesta por el art. 74 de la ley 11.683.

Ahora bien, de la prueba aportada por el Fisco en oportunidad de presentar los informes del art. 4º de la Ley 26.854 y 8ª de la Ley 16.986 (esto es el “Cuerpo de Investigación”), se desprende a fs. 65 que “-Conforme surge de nuestras bases de datos, desde Diciembre de 2013 la Estación de Servicios “SAN ANDRES” es explotada por la contribuyente ESTACIÓN DEL OVALO SRL.

(CUIT.: 33-71432678-9)-” y que “-desde que inició actividades la precitada contribuyente presentó las correspondientes DD.JJ de IVA, Impuesto a las Ganancias y SUSS-” (sic).

Luego de ello, analiza la capacidad patrimonial y financiera de la sociedad objeto de autos y la capacidad contributiva “-de los accionistas y responsables de la sociedad-” (sic fs.66), advierte que se halla integrada por dos sujetos (Andrés y Florencia CIFUNI, quienes serían hermanos) de los cuales analiza sus antecedentes tributarios, patrimoniales, laborales y financieros, concluyendo que son inexistentes. Luego, proceden los representantes del Fisco a analizar los antecedentes de las firmas que se han desempeñado como titulares de la “Estación de Servicios San Andrés”, concluyen que “-el real empresario detrás de la operatoria que allí tiene lugar es el padre de Andrés y Florencia, es decir, Rogelio Abel CIFUNI. Lo hizo antiguamente asociado a la madre de los chicos- en PETROVAL SRL y, más recientemente, asociado a terceros en una firma denominada HERCI SA-” (sic fs. 67) y que dicho matrimonio integraría otras dos sociedades como ser AFLONCAR SA y Transporte San Andrés S.A., teniendo la primera de ellas la CUIT inactiva conforme las previsiones de la RG 3358 (Procedimiento para la cancelación de la inscripción de la C.U.I.T.).

Seguidamente, infiere la División Jurídica que la intención de evitar el pago de tributos “-puede haber constituido “el móvil” que condujo a los responsables de ESTACIÓN DEL OVALO SRL. a recurrir a la interposición de personas físicas insolventes con el claro objeto de reducir la carga tributaria-” (sic fs. 68), fundando su postura en otro pronunciamiento de esa Dirección Regional en situaciones similares, sosteniendo que “-el desconocimiento de la calidad de contribuyente a determinada persona -tanto de existencia física como de existencia ideal- acarrearía como consecuencia necesaria la cancelación provisoria o definitiva de su inscripción como tal-e inactivación de la Clave Única de Identificación Tributaria-” (sic fs. 68/69). Y que si a posteriori de esta situación se constatara que el local comercial de la empresa continúa operando con la CUIT inactiva, efectuando ventas, se circunstanciaran hechos con encuadre en el art. 40 de la Ley 11.683 y podrá clausurarse preventivamente en los términos del art. 35 inc.f) en caso de “grave perjuicio fiscal”.

De lo hasta aquí analizado, tengo presente que en ningún momento se comunicó al contribuyente bajo que normativa se cancelaba la CUIT, simplemente se hizo alusión en la mencionada Nota Nº 1/2015 (DT PINA) a los arts. 9 y 10 del Dec. Nº 618/1997 (AFIP).

En tal sentido, tengo en cuenta que la cancelación de la CUIT reviste un carácter meramente sancionatorio, por lo que, conforme los cánones que rigen el Derecho Penal, cabe aplicar el principio de legalidad imperante en dicha materia, es decir aquel que reza “nullum crimen nulla poena sine lege”, lo que en definitiva se trasluce en el derecho de defensa, habida cuenta de que sólo sabiendo cual es la imputación que se le formula al contribuyente y bajo que normativa se encuadra este podrá ejercer adecuadamente su defensa en juicio.

Por otro lado, si bien dicha nota fue dictada conforme las funciones y facultades de dirección y de Juez Administrativo que el DR 618/97 otorga a las autoridades del Organismo Fiscal y que del del mismo Decreto, en su art. 7º se desprende ?en lo que aquí interesa? que el Administrador Federal estará facultado para impartir normas generales obligatorias para los responsables y terceros, en las materias en que las leyes autorizan a la AFIP a reglamentar la situación de aquellos frente a la Administración, entre las que podrá dictar normas obligatorias en relación a los siguientes puntos:1) Inscripción de contribuyentes, responsables, agentes de retención y percepción y forma de documentar la deuda fiscal por parte de los contribuyentes y responsables; 2) Inscripción de agentes de información y obligaciones a su cargo-, 4) Forma y plazo de presentación de declaraciones juradas y de formularios de liquidación administrativa de gravámenes; 5) Modos, plazos y formas extrínsecas de su percepción, así como la de los pagos a cuenta, anticipos, accesorios y multas; 6) Creación, actuación y supresión de agentes de retención, percepción e información; en el caso bajo estudio no se ha individualizado de manera específica la causal que impulsó al Organismo Recaudador a adoptar tal medida.

También tengo en cuenta, que la Resolución General 3358 de la AFIP-DGI faculta a disponer la cancelación de la C.U.I.T. de las sociedades comerciales regularmente constituidas y de los contratos de colaboración empresaria, que reúnan las condiciones previstas en dicha Resolución general (art. 1º), debiendo evaluarse periódicamente teniendo en cuenta el tiempo transcurrido desde la fecha de inscripción ante la Administración y el cumplimiento dado a la obligación de presentar las respectivas declaraciones juradas (art. 3º) y una vez practicada dicha evaluación, se procederá a la cancelación de la C.U.I.T. de los contribuyentes con fecha de inscripción previa al 1° de enero del año inmediato anterior a la fecha del proceso de evaluación (para el primer proceso: antes del 1° de enero de 2011), que: a) A la fecha de evaluación no registren altas en impuestos y/o regímenes, o b) no hubieren presentado declaraciones juradas determinativas desde el 1° de enero del año inmediato anterior a la citada fecha de evaluación, o c) habiendo presentado declaraciones juradas en dicho lapso, no hayan declarado: 1. ventas en el impuesto al valor agregado, 2. ventas/ingresos en el impuesto a las ganancias, 3. empleados, y 4. trabajadores activos en “Mi Simplificación” (art.4º), pero reitero, al menos de las constancias de autos no surge encuadramiento en causal alguna de la previstas en esta norma.

A mayor abundamiento, respecto de la aplicación de esta Resolución General, se ha originado una corriente jurisprudencial al respecto. Así, la Cámara Contencioso Administrativo Federal, Sala IV, en los autos “FDM Management SRL c/ EN – AFIP – DGI – RG 3358/12 s/ amparo ley 16.986” (de fecha 20/2/2014 y citado por el amparista), se dijo que bajo el prisma del art 19 de la Constitución Nacional, es decir del principio de legalidad, y en “-materia de derechos individuales, como son los implicados en el caso bajo examen, pueden ser limitados o restringidos por ley formal del Congreso de la Nación de conformidad con lo que dispone el art. 14 del texto constitucional (Fallos: 324:4048), de tal modo que el Estado Nacional se encuentra en estos aspectos sujeto al principio de legalidad y, en lo que al caso interesa, ello impone la sumisión de las normas reglamentarias a la ley que habilita su dictado (art. 31 de la Constitución Nacional y Fallos: 307:1083). En este orden de razonamiento, ha de reconocerse que la reglamentación que se dicte debe ajustarse a los principios rectores y derechos consagrados en la norma de habilitación, ya que lo contrario importaría vulnerar los derechos reconocidos en aquella norma de superior jerarquía, desvirtuando el principio de razonabilidad de la reglamentación que surge de art. 28 de la Constitución Nacional y proscribe la alteración y restricción indebida a los derechos acordados, por el ejercicio de la función reglamentaria, pues en definitiva los reglamentos deben preservar el contenido, alcances y finalidad de las prerrogativas legalmente acordadas (Fallos: 318:1707)-” (sic).

En tal sentido, y conforme se dijo en el citado precedente “-del texto expreso o literal de la norma -primera fuente de interpretación normativa, según la Corte, Fallos:330:3160 y 330:4988, entre otros-, sólo surgen facultades para regular lo relativo a la forma y modo en que los contribuyentes y demás sujetos tributarios deben inscribirse en los distintos registros que lleve la AFIP, tal como sucede, por otra parte, con las disposiciones adoptadas para conformar el Sistema Registral, pero en modo alguno surge que también cuente con la potestad para cancelar o dar de baja la CUIT. Esto último es así, aun cuando es bien sabido que junto con las atribuciones expresas los órganos y entes administrativos también cuentan con otras implícitas, que derivan de lo expreso, o incluso las convenientes para realizar las primeras, porque, en el caso, no se trata de ninguna de estas situaciones-“.

En dicho norte, entiendo que es de tal gravedad la medida adoptada por el Fisco respecto de la empresa peticionante que “-significa la desaparición de la identidad tributaria del contribuyente o responsable que le impide desarrollar su labor en el marco de la legalidad, no sólo en relación con el organismo fiscal sino también con los demás sujetos que se vincule tanto en el aspecto comercial como específicamente fiscal-” por lo que es tal su gravedad “-en cuanto a sus consecuencias y efectos, aquélla no puede surgir implícitamente de las competencias expresas y admitirla sería contravenir el principio que impone que la restricción de derechos se realice por ley (arts. 19 de la Constitución Nacional y 30 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y Opinión Consultiva 6/86 de la Corte Interamericana de Derechos Humanos)-” (CFACAF, “FDM Management SRL” ya citado).

También cuadra tener en cuenta, que recurrido dicho fallo, el mismo ha sido dejado firme por la CSJN, en fecha 20/08/2014, al entender que el recurso extraordinario resultó inadmisible.

En similar sentido al procurado por la Sala IV de la referida Cámara Contencioso, se ha pronunciado la Cámara Federal de Apelaciones de La Plata, Sala III en autos “Ortopedia y Cirugía La Plata S.R.L. c. A.F.I.P.s/ amparo” (de fecha 18/09/2014), donde se dijo ?acertadamente a mi criterio? que dicho accionar arbitrario, afecta el derecho de la parte actora al debido proceso adjetivo, derecho a ser oída y a una decisión fundada conforme lo establecido por el art.

1ero inc. f) de dicha Ley de Procedimiento Administrativo y que “-La sanción de una conducta desvalorizada del contribuyente, por el principio de tipicidad, debe encontrarse prevista en la normativa vigente como una sanción, pero nunca arribarse a ella mediante el artilugio de generar consecuencias accesorias que no son otra cosa que sanciones, aunque no tipificadas como tales. La resolución general 3358 se aparta del principio liminar del derecho penal, es decir que no basta con la comprobación de la situación objetiva para calificar un ilícito sino que se requiere la concurrencia del aspecto subjetivo (imputabilidad de la responsabilidad). Resulta violatoria del “Debido proceso Legal”, del “Debido Proceso Adjetivo”, del “principio de inocencia” y del de “reserva de ley”, como así también atenta contra el “principio de razonabilidad” (artículos 18 y 28 CN; arts. 1 cc. y ss. de la Ley 19.549)-“.

En esta línea argumental, claro está que la AFIP cuenta con amplias facultades para perseguir el cobro de tributos, verificar a los contribuyentes en el cumplimiento de las obligaciones fiscales o previsionales, ello en virtud del Dec.

618/97, dichas facultades deben llevarse bajo un manto de razonabilidad y acorde a derecho y si bien los tribunales no deciden, en general, la conformidad o disconformidad de las leyes o decretos con la Constitución, sino que, dejando a salvo la independencia y autoridad de los otros poderes, resuelven si en un caso concreto y definido, los preceptos legales o reglamentarios se ajustan o no a los principios constitucionales (CSJN in re “Gutiérrez, Manuel c/Provincia de San Juan”, año 1939, T. 183, P.319) por lo que, en el marco de esta acción de amparo, entiendo carente de fundamento la sanción impuesta por el Fisco al contribuyente hoy recurrente.

Consecuentemente, conforme lo expuesto, propongo al Acuerdo, declarar procedente la presente acción de amparo, hacer lugar al recurso impetrado contra el resolutorio de fs. 141/145 y revocar la sentencia apelada, ordenando a la AFIPDGI a reactivar la CUIT de la empresa Estación del Ovalo S.R.L., con costas a la perdidosa (arts. 14 de la ley 16.986).

Tal es mi voto.- El Dr. Jiménez dijo:

Que he de adherir a la propuesta del Dr. Jorge Ferro, aunque me permitiré adunar al mismo, las siguientes consideraciones adicionales que hacen al específico sentido de mi voto: – Diré, en primer lugar, que aun existiendo en Autos una vía administrativa a la que el peticionante pudo haber recurrido, lo cierto es que luego de operada la reforma constitucional de 1994, esta condición se encuentra eliminada, suministrando en consecuencia el Art. 43 C.N. al ciudadano, “(-) un acceso directo (facultativo) al amparo, cuando no existan trámites jurisdiccionales que soporten idénticas cuestiones planteadas (Cfr. Gozaíni, Osvaldo “Derecho Procesal Constitucional/Amparo” Edit. Rubinzall-Culzoni, pág. 315).- Debe recordarse aquí que vigente la reforma constitucional e 1994, es dable interpretar, como a su tiempo lo hizo Germán Bidart Campos (Cfr.De su autoría “Tratado Elemental de Derecho Constitucional Argentino” EDIAR, 1995, T º VI), que “(-) la referencia constitucional al medio judicial más idóneo – omitiéndose allí aludir a la voz “vías administrativas” – no implica en modo alguno obturar la procedencia del proceso de amparo por el solo hecho de que existan procedimientos administrativos en curo, o simplemente que ellos existan y no se hubiesen utilizado”.- Es que claramente, y como lo fundamentaré seguido en el presente supuesto, el desplazamiento del proceso de amparo no puede darse “en abstracto”, sino que ello depende de la evaluación en cada caso concreto que efectúa el tribunal interviniente al resolver el planteo que se le somete.- Así las cosas la propia Corte Suprema de Justicia de la Nación ha afianzado la tesis de que es posible plantear el amparo, aunque se hubiere iniciado un trámite administrativo (no agotado, entonces) si al promotor del amparo la consecución de ése trámite le irroga un agravio de insuficiente reparación ulterior (Cfr. CSJN, 28/02/84, “TSS” 1984-743; íd CSJN, 03/03/88 “LL” 1990-A-581).-

Y la cuestión central a ser aquí develada involucra el supuesto de la cancelación del CUIT del contribuyente amparista por parte de AFIP/DGI mediante Nota N º 1/2015 (DT PINA) que obra agregada a fs.46 de Autos, sin que ello le fuese comunicado al contribuyente en sede administrativa, y en clara violación a esenciales reglas del debido proceso, que hacen particularmente al derecho de defensa en juicio de los ciudadanos.- Al coincidir con el Magistrado que me antecede en el voto, en que el acto de cancelación de CUIT reviste carácter sancionatorio, y significa la desaparición de la identidad tributaria del contribuyente, o responsable, lo que le impide desarrollar su labor en el marco de la legalidad, y por ello concuerdo además con el Magistrado Ferro en cuanto señala que la AFIP cuenta con facultades bastantes para perseguir el cobro de tributos, lo que representa un fin loable para la marcha de nuestra sociedad democrática, pero tales facultades deben ejercerse conforme a derecho y en forma razonable, con lo que la sanción impuesta al amparista en el presente caso, adolece de notoria irrazonabilidad y lesiona el derecho a la tutela jurisdiccional, que le asiste a todo habitante de la República también en sede administrativa, que ha sido concebido desde tiempos inmemoriales como “(-) la posibilidad de acceso a un proceso no desnaturalizado que pueda cumplir con su misión de satisfacer las pretensiones que allí se formulen” (Cfr Cross& Harris “Precedent in English Law” Edit.

Clarendon Law Series, 4 ª Ed., Oxford Press, 1991).- Lo expuesto implica entonces, rescatar y recrear el concepto de que los Magistrados debemos asegurar a los justiciables la tutela judicial continua y efectiva, como asimismo el acceso irrestricto a la justicia y la inviolabilidad de la defensa de la persona y de los derechos, en todo procedimiento administrativo o judicial que lo involucre- Finalmente, y sin olvidar que el régimen específico regulatorio de la Acción de Amparo en e l orden federal se encuentra efectivamente normado por el Art.14 de la Ley 16.986, cabe enfatizar que de todos modos, esta normativa particular no se aleja de la regla general de imposición de costas al vencido.- En consecuencia, cabe resaltar que en el proceso de amparo rige el principio objetivo de la derrota, que se expresa a partir de las dos siguientes manifestaciones posibles: a) el vencimiento en la pretensión constitucional, que demuestra la instauración de un vencido que habrá de ser condenado en costas y b) la cuestión abstracta, que toma cuerpo con el cumplimiento del acto al tiempo de tener que ofrecer el informe circunstanciado, originando con ese acto la no distribución de gastos causídicos. Ha señalado la mejor doctrina, que “(-) en éste último supuesto, las costas deben entenderse imputadas en el orden causado” (Cfr. Gozaíni, Osvaldo “Derecho Procesal Constitucional/Amparo” Edit. RubinzallCulzoni, pág. 511).- Es en este contexto que no puedo tan siquiera interpretar que AFIP/DGI hubiese podido obrar con una convicción de que su accionar lo fuese conforme a derecho. Bien se indicó en éste sentido que “(-) si tenemos en cuenta que la actuación con derecho otorga la verdadera dimensión de la objetividad en materia de costas, puede colegirse que no basta la mera creencia subjetiva del litigante, en orden a la razonabilidad de su pretensión, para eximirlo de costas. El punto de partida nace de circunstancias concretas, puesto que todo aquel que somete una cuestión a la decisión judicial, es porque cree que le asiste razón para peticionar como lo hace” (Cfr. Gozaíni, Osvaldo, Cit., pág.510, el resaltado me pertenece).- Es por los argumentos antes expuestos, que acompañaré el voto del Dr.

Ferro, y también propongo al Acuerdo: 1) HACER LUGAR al recurso impetrado en contra de la sentencia obrante a fs.141/45, DISPONIENDO SU REVOCACIÓN y en consecuencia, ORDENANDO a la AFIP/GI para que dentro del plazo de CINCO DIAS de quedar firme la presente, proceda a disponer lo conducente para REACTIVAR el CUIT de la empresa ESTACIÓN DEL ÓVALO SRL, 2) con IMPOSICIÓN DE COSTAS EN AMBAS INSTANCIAS a la perdidosa(Art. 14 de la Ley 16.986).- Tal es el sentido de mi voto.- El Dr. Tazza dijo:

Adhiero a la solución del caso que proponen mis colegas preopinantes, por compartir los fundamentos expresados en sus votos.

Mar del Plata, 01 de octubre de 2015.

VISTOS:

Estos autos caratulados: “ESTACION DEL OVALO S.R.L. c/ AFIP s/AMPARO LEY 16.986”. Expediente 91/2015, proveniente del Juzgado Federal de Dolores y lo que surge del Acuerdo que antecede SE RESUELVE:

Declarar procedente la presente acción de amparo, hacer lugar al recurso impetrado contra el resolutorio de fs. 141/145 y revocar la sentencia apelada, ordenando a la AFIP-DGI a reactivar la CUIT de la empresa Estación del Ovalo S.R.L., con costas a la perdidosa (arts. 14 de la ley 16.986).

REGISTRESE. NOTIFIQUESE. DEVUELVASE.

CNACONT ADM FEDERAL, SALA I – L.R.E. c/ CPACF s/ daños y perjuicios

En Buenos Aires, a los 20 días del mes de mayo de 2015, reunidos en acuerdo los señores jueces de la Sala I de la Cámara de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal, para resolver en los autos “L., R. E. c/ CPACF s/ daños y perjuicios”,

El Dr. Rodolfo Eduardo Facio dijoEl dr. R.L. promovió demanda contra el Colegio Público de Abogados de la Capital Federal (CPACF) con el objeto de obtener un resarcimiento, que establece en la suma de $20.000 más “sus intereses, costos y costas”, por los daños y perjuicios que dice haber sufrido como consecuencia de la “ilegítima conducta” del demandado.La señora jueza de primera instancia rechazó la demandada.

Para decidir de ese modo sostuvo que:

(i) quien reclama un daño debe probar su existencia, cuantía, y una relación de causalidad entre la conducta señalada como antijurídica y el daño;

(ii) el actor reclama el pago del lucro cesante y del daño moral “padecido a consecuencia de su suspensión para el ejercicio de la actividad profesional dispuesta por el Colegio Público de Abogados de la Capital Federal”;

(iii) el artículo 1068 del Código Civil establece que “Habrá daño siempre que se causare a otro algún perjuicio susceptible de apreciación pecuniaria, o directamente en las cosas de su dominio o posesión, o indirectamente por el mal hecho a su persona o a sus derechos o facultades”;

(iv) el lucro cesante es equiparable al cercenamiento de las utilidades o de los beneficios materiales que se habrían obtenido de no haber ocurrido el hecho generador del daño;

(v) la prueba producida en la causa resulta insuficiente para determinar la existencia del daño: “en tal sentido, el actor basa su pretensión en los daños sufridos por el lapso en que debió mantenerse alejado del circuito profesional, situación que lo llevó a iniciar el amparo judicial para lograr su rehabilitación. En el supuesto de autos, el actor tenía conocimiento de su situación de suspendido, y por tal motivo requiere al CPACF su reinscripción en la matrícula”;

(vi) la comunicación realizada por el CPACF a fs. 71 de la causa 31.639/1999 acerca de lo resuelto por el Consejo Directivo el 11 de mayo de 2000 no puede considerarse una notificación fehaciente al actor “a los efectos de hacerle saber su efectiva reincorporación”;

(vii) como el actor no estaba habilitado para el ejercicio de la profesión, toda vez que no se encontraba notificado de su situación que había sido tratada por el Consejo Directivo del CPACF en aquella fecha “no se hallaba configurada una relación causal entre el acto dispuesto por el CPACF y los daños que manifiesta haber sufrido el actor”;

(viii) “la posición del actor de no pagar la matrícula correspondiente al período 1999/2000 excede el marco de su pretensión en las presentes actuaciones”.

III. El actor apeló esa decisión (fs. 344) y expresó agravios (fs.350/369), que no fueron replicados por la parte demandada.

En síntesis, ofrece los siguientes agravios:

(i) está suficientemente revelada en la causa la incuestionable relación de causalidad entre el menoscabo a su derecho de ejercer la profesión y la ilegalidad de la conducta del CPACF;

(ii) si bien en la nota presentada ante el CPACF el día 20 de agosto de 1999 se solicitó su habilitación en la matrícula “ofreciendo el pago de la matrícula 1999/2000” que se encontraba vigente en ese momento, su rehabilitación fue decidida el 11 de mayo del año 2000 cuando “tal anualidad había caducado”;

(iii) es contradictorio considerar que un abogado suspendido debe matrículas, porque sólo sobre el profesional que se halla habilitado pesa la carga de su pago;

(iv) cabe puntualizar que fue el representante legal del CPACF quien comunicó que se encontraba en condiciones de ejercer la profesión;

(v) estarían debidamente probados, con sustento en la prueba documental, el daño de naturaleza económica —constituido por las labores que no pudo ejecutar por encontrarse ilegítimamente inhabilitado— y el daño moral;

(vi) sobre el aludido daño moral cabe asignarle —entiende— el carácter de presunción, cuando deviene de un reproche a conductas obstructivas e impeditivas que producen en el agente receptor aflicción, dolor, padecimiento, angustia y “dimensionar tal circunstancia no requiere, en casos como el presente, de un dictamen psicológico, porque es la consecuencia normal de los acontecimientos disvaliosos que sufre la víctima”;

(vii) el primigenio accionar impeditivo del CPACF pudo ser sólo culpable en el inicio, pero por su persistencia temporal y su contradictorio comportamiento merece ser sancionado.

Para examinar la procedencia de la pretensión es relevante realizar una reseña del contenido de la causa nº 31.639/1999.

En dicha causa el dr. L. promovió una acción de amparo —el 22 de septiembre de 1999— contra el CPACF con el objeto de que se levantara la suspensión que sobre él recaía y, consecuentemente, se habilitara su matriculación “con el único pago de la cuota correspondiente al período 1999/2000” (fs. 1 del aludido expediente).

Como prueba documental adjuntó: (i) una nota dirigida al presidente del CPACF solicitado la habilitación de su matrícula el 20 de agosto de 1999 (fs. 5); y (ii) su contestación en la que el CPACF adjuntó los dictámenes de la “oficina de matrícula” y de la “oficina de juicios a morosos” en los que señalaron que la suspensión del actor en la matrícula tenía origen en incumplimientos en los pagos que habían dado lugar a su cobro por la vía ejecutiva1.

El 3 de diciembre de 1999 el juez de primera instancia hizo lugar a la acción de amparo y ordenó al CPACF “a que habilite [a L.] en el ejercicio de la profesión, inmediatamente después de pagar la cuota de la matrícula correspondiente al período 1999/2000”.

Esa decisión, que había sido apelada por el colegio demandado, fue modificada por la Sala III de esta cámara —el 14 de abril del 2000—, que, tras calificar como “prematura” a la acción de amparo promovida, y, debido a que los dictámenes de la oficina de matrícula y de la oficina de juicios a morosos no constituían una manifestación del colegio demandado sino que revistaban el carácter de actos preparatorios, decidió “disponer el pronto despacho” de las actuaciones por el Consejo Directivo del CPACF dentro de los 15 días siguientes a la notificación del acto.

Ese juicio, en el que el CPACF pretendió el cobro de las matrículas correspondiente a los períodos 1987/1988 y 1988/1989 y que tramitó ante Juzgado nº 7 de este fuero, culminó con la declaración judicial de caducidad de instancia. El 15 de mayo del 2000 el CPACF presentó un escrito en el que dijo que el 11 de mayo de ese año el Consejo Directivo de la entidad había “dado cumplimiento a la orden impartida por la Excma. Cámara resolviendo por mayoría levantar la suspensión al Dr. L. y en consecuencia reinscribirlo en la matrícula” (fs. 71).

Sin embargo, el 9 de octubre de dicho año el actor presentó un escrito en el que manifestó que al promover una demanda civil por daños y perjuicios, se anotició de que continuaba “inhabilitado”. Acompañó copia de la carátula del expediente de la que surgía que continuaba inhabilitado.

En réplica a esa presentación, el 25 de octubre de ese año, el CPACF dijo que “por una restricción, en la codificación de estados existentes, al no existir constancia de pago, ni del pedido de suspensión de la matrícula efectuada por el matriculado, el sistema ante la situación excepcional, califica como inhabilitación. Sin perjuicio de lo precedentemente expuesto, a la fecha de contestar el presente traslado, se ha procedido a revisar y actualizar la rehabilitación del peticionante”. Y agregó que “El Dr. L. no puede desconocer la obligación del pago de la matrícula 1999/00, por cuanto ésa y no otra, fue al pretensión original de la interposición del amparo”

Con posterioridad, el 27 de noviembre de ese mismo año, el colegio demandado, ante la intimación del juez para que “acredite en el expediente haber procedido a efectuar la rehabilitación definitiva del Dr. L.”, reiteró que “en cumplimiento de la intimación cursada a mi mandante… cumplo en informar que el Dr. R.E.L. se encuentra habilitado para ejercer la profesión de abogado”.

Ante una nueva presentación del actor, el 27 de diciembre del 2000 el juez reiteró la intimación al demandado para que “acredite con el correspondiente respaldo documental haber procedido a efectuar la rehabilitación definitiva”. El 1º de febrero de 2001, el CPACF acompañó una copia de una resolución —emitida el 11 de mayo del 2000— en la que el Consejo Directivo decidió “proceder a levantar la suspensión [y] reinscribir al matriculado con el pago de la matrícula 1999/2000”.

Y el 19 de febrero de ese año el actor manifestó: (i) que ya conocía la decisión del Consejo Directivo debido a que había solicitado una copia el 11 de diciembre del 2000 y “la recibi[ó] el 27 del mismo mes”; (ii) el reclamo de pago de la matrícula del período 1999/2000 es un conflicto que está fuera del marco del proceso de amparo; (iii) en varias ocasiones acudió a pagar “para cumplir el compromiso asumido” y no fue recibido; (iv) como el cobro de la matrícula correspondiente al período 1999/2000 había “caducado” y la suspensión se levantó el 11 de mayo de 2000, es que no debe ser abonada.

El dr. L. apoya su pretensión resarcitoria en que el CPACF mantuvo su matrícula inhabilitada “después de haberse comprometido ante la autoridad judicial a lo contrario”. La cuestión, entonces, gira en torno a determinar si en el caso se configura un supuesto de responsabilidad extracontractual por la actuación ilegítima del colegio demandado.

VII. Ante todo, cabe recordar que el Colegio Público de Abogados de la Capital Federal, según ha dicho la Corte Suprema, es una entidad destinada a cumplir fines públicos que originariamente pertenecen al Estado, que, éste por delegación circunstanciada normativamente, transfiere a la institución que crea para el gobierno de la matrícula y el régimen disciplinario de todos los abogados de la Capital Federal, como auxiliares de la administración de justicia. En efecto, ejerce facultades que prima facie pueden tener encuadramiento en el marco de las relaciones de derecho público que cumple dicha entidad (Fallos: 308:987; 315:1830; y disidencia de Fallos: 331:2406).

En un sentido similar, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos ha manifestado que “El Colegio Público de Abogados de la Capital Federal (…) reúne los requisitos y características de una típica entidad de derecho público que por su naturaleza jurídica y las atribuciones que la ley le otorga, ejerce funciones delegadas del poder público para el control de la legalidad del ejercicio profesional de los abogados de la Capital Federal de la República Argentina. En otros términos: se trata de un poder de policía que forma parte de la organización política del Estado y del orden público, compatible con el Estado de Derecho u con la organización de una sociedad democrática (…) Se trata, pues, de la actividad propia de un ente público con carácter, derechos y obligaciones de las personas jurídicas de derecho público que actúan en nombre y representación del Estado” (informe sobre los casos nºs 9777 y 9718, del 30 de marzo de 1988).

VIII. Para el reconocimiento de la responsabilidad del colegio demandado deben verificarse los siguientes recaudos: (i) una conducta antijurídica; (ii) un daño cierto y actual; (iii) una relación de causalidad entre ese daño y la conducta dañosa; y (iv) la posibilidad de imputarle jurídicamente ese daño.

Concurren diversas razones para confirmar el rechazo de la demanda, las que, tal como se verá a continuación, se vinculan con dos presupuestos propios de la clase de responsabilidad patrimonial que aquí se halla involucrada: el nexo causal y el daño.
Se examinará en primer lugar el aspecto relativo al nexo causal. Es conveniente poner de resalto algunas circunstancias decisivas.

Si el dr. L. hubiese desplegado una conducta diligente, mediante la consulta o exigencia de la decisión del Consejo Directivo del 11 de mayo de 2000, podría haber advertido que esa decisión contemplaba el pago de la matrícula 1999/2000 como una condición necesaria para la rehabilitación en el ejercicio profesional.

No es posible soslayar, a la luz de la previsión contenida del artículo 902 del Código Civil, que el actor, en su condición de profesional del derecho, tenía pleno conocimiento de la situación en la que se hallaba y debía actuar con un estándar de prudencia apropiado a la particular situación en la que se encontraba (esta sala, causa “Canto, Pedro Daniel c/ BCRA s/ daños y perjuicios”, pronunciamiento del 9 de abril de 2015).

Empero, no actuó de ese modo, y guió su actuación a partir de una premisa inadecuada, consistente en que se encontraba rehabilitado sin necesidad de efectuar el pago de la matrícula del año 1999/2000.

En efecto, como bien señala el colegio demandado, el actor solicitó al juez que le ordenara su rehabilitación en el ejercicio profesional “con el único pago de la cuota del período 1999/2000”.

En ese mismo sentido, puede advertirse que en diversas oportunidades el actor afirmó que concurrió al CPACF “a cumplir la promesa hecha desde un principio, pagar el abono por el bienio 1999/2000” empero y que ello no le fue permitido (ver fs. 8).

También en la presentación realizada ante el CPACF el 28 de diciembre del 2000 manifestó que, en lo referente al pago de la matrícula 1999/2000, “en la mejor de las hipótesis mi rehabilitación profesional podría haber sido a partir del 11 de mayo de 2000, cuando, según información de v/personal ya estaba vencido el ejercicio anual correspondiente (30.04.2000). Dicho sea de paso quise —por ignorancia— abonarla pero no se me permitió hacerlo”.

Es evidente, pues, que fue el propio actor quien condicionó su habilitación para el ejercicio profesional al pago de la matrícula correspondiente al bienio 1999/2000. Es por ello que resulta razonable que en la decisión del Consejo Directivo del CPACF se haya establecido “proceder a levantar la suspensión [y] reinscribir al matriculado con el pago de la matrícula 1999/2000” en tanto esa fue la pretensión primigenia del actor.

Esas circunstancias, reseñadas, impiden la configuración de un nexo causal adecuado para responsabilizar al colegio demandado.

A dichas consideraciones precedentes pueden añadirse, todavía, otras más, relativas a los daños.

Una reiterada jurisprudencia de la Corte Suprema sostiene que el concepto de indemnización de los perjuicios lleva implícita la realidad de éstos y que para su establecimiento judicial se requiere la comprobación suficiente de dicha realidad, por lo que cabe excluir de las consecuencias resarcibles a los daños meramente eventuales o conjeturales ya que la indemnización no puede representar un enriquecimiento sin causa para quien invoca ser damnificado (Fallos: 196:406; 211:1429; 307:169; 312:1599; 330:2748; 334:1074).

Desde esa perspectiva, debe señalarse:

(i) que si bien es cierto que de la carátula de la causa “Lin En Chia c/ Diaz Javier”, sorteada en la Justicia Nacional en lo Civil (nº 84.305/2000) figura que el actor estaba “inhabilitado” no es menos cierto que además del escrito de promoción de demanda también suscribió los escritos de fs. 17 y 21/22 y realizó la diligencia de fs. 18. A partir de dichos elementos se advierte, que el hecho de haber figurado como “inhabilitado” en la carátula del expediente no impidió su actuación posterior en aquel pleito ni implicó, en contraste con sus afirmaciones, una inmediata exclusión del ejercicio profesional;

(ii) con especial referencia al “lucro cesante”, que es uno de los dos rubros indemnizatorios que solicita, la Corte Suprema sostuvo que se encuentra configurado por las ventajas económicas esperadas de acuerdo con probabilidades objetivas y estrictamente comprobadas (Fallos: 306:1409 y 328:2654), y que su admisión requiere una acreditación suficiente del beneficio económico (Fallos 311:2683; 334:1074). Es por eso que las genéricas manifestaciones que realiza el actor concernientes a una serie de potenciales clientes que se vio impedido de patrocinar (ver la enumeración que realiza a fs. 8 vta. y 9) se encuentran desprovistas de un adecuado respaldo documental que acredite las ganancias económicas esperadas de acuerdo con probabilidades objetivas y que no fueron percibidas (Fallos: 332:1367; 334:1074).

XII. Dadas las consideraciones desarrolladas debe confirmarse la sentencia apelada, sin costas en tanto no hubo réplica de la expresión de agravios.

Los Dres. Clara María do Pico y Carlos Manuel Grecco adhieren al voto precedente.

En virtud del resultado que informa el acuerdo que antecede, el tribunal RESUELVE: desestimar los agravios y confirmar la sentencia apelada, sin costas por no haber mediado actividad de la contraparte. Regístrese, notifíquese y, oportunamente, devuélvase.

Se hace constar que el Dr. Carlos Manuel Grecco interviene en la presente causa en los términos de la acordada 16/2011 de esta cámara.

Clara María do Pico Rodolfo Eduardo Facio

Carlos Manuel Grecco

Fecha de firma: 20/05/2015 Firmado por: DRA. DO PICO – DR. GRECCO – DR. FACIO , JUECES DE CAMARA – MARIA J. BOMBELLI SECRETARIA

Fallo sobre la importancia de realizar el Estudio de Títulos

Rodríguez Villamil Fiol Guillermo Abelardo y otro c/ Holotel S.R.L. y otros s/ nulidad de escritura

Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil

Sala/Juzgado: M

Fecha: 22-mar-2011

Cita: MJ-JU-M-65096-AR | MJJ65096 | MJJ65096

La declaración de nulidad de la cancelación de la hipoteca es oponible a los terceros adquirentes del inmueble, ya que no demostraron haber actuado de modo diligente para lograr un conocimiento cabal de los antecedentes del título del inmueble.

Sumario:

1.-Corresponde confirmar la sentencia apelada, que declaró la inexistencia del poder otorgado para representar a los actores -acreedores hipotecarios- en el acto de cancelación de hipoteca, dispuso dejar sin efecto el asiento registral derivado de la mencionada cancelación y ordenó reestablecer la vigencia del respectivo asiento registral, ya que los adquirentes del inmueble -quienes alegan la inoponibilidad de los efectos de la nulidad declarada en relación a ellos, invocando hallarse comprendidos en la excepción prevista en el art. 1051 del CCiv.- no probaron en modo alguno haber actuado en el caso con la prudencia y previsión que les eran exigibles.

2.-Para que los terceros adquirentes de un inmueble puedan ser considerados de buena fe y así lograr que les sea inoponible la nulidad de una cancelación de hipoteca inexistente, no basta con que prueben que tuvieron convicción del bien obrar y ausencia de intención dañosa; sino que debe probarse una actitud diligente, prudente, cuidadosa y previsora, para lograr un conocimiento cabal de los antecedentes del título del inmueble.

3.-Para que se torne operativa la inoponibilidad establecida en el art. 1051 del CCiv. a favor del tercer adquiriente a título oneroso y de buena fe es necesario que el error, mediante el cual accedió a la propiedad, creyéndola dotada de título perfecto, sea común en el sentido de que otras personas en iguales circunstancias hubieran podido razonablemente caer en el mismo; por otra parte, en alguna medida, el error debe ser invencible, en cuanto obrando con cuidado y diligencia, fuera difícil no equivocarse teniendo en cuenta las circunstancias del caso.

4.-No basta, para acreditar la buena fe a que hace referencia el art. 1050 del CCiv., la creencia sin duda alguna (art. 4006 , CCiv.) acerca de una realidad jurídica determinada, sino que es ineludible, además, que esa creencia o convicción vaya unida a un obrar diligente y previsor, conforme a la doctrina de los arts. 512 y 902 del CCiv.; y, en el caso de los adquirentes de un inmueble, el obrar diligente y previsor implica el respectivo estudio de títulos.

5.-La buena fe-diligencia, a la que alude el art. 1051 del CCiv. debe ser interpretada con estrictez, exigiéndose a quien la invoca que forme en el Juzgador plena convicción de la prudencia, corrección y previsión de su accionar, además del completo desconocimiento de los vicios del acto jurídico.

6.-La invalidez del poder especial otorgado por los acreedores hipotecarios a quien actuó en virtud de él, para que éste cancelara la hipoteca que pesaba sobre el inmueble, resulta ostensible aun para un lego, ya que no contiene firma alguna; desde esta perspectiva, es palmaria la negligencia con la que se comportaron los recurrentes en el caso.

7.-El grosero vicio de la falta de firma en el poder especial, además de prístino -pues faltan todas las firmas en un supuesto instrumento público para cuya validez aquéllas son parte esencial- impide acceder a los agravios de los recurrentes aun adoptando la tesis minoritaria que postula que la buena fe a la que alude el art. 1051 del CCiv. es la buena fe-registral, pues la cancelación de la hipoteca no había sido inscripta en el registro respectivo cuando los recurrentes adquirieron el inmueble, de modo que tampoco en esta hipótesis podrían alegar eficazmente la inoponibilidad de la hipoteca a su respecto.

8.-Cabe presumir que los compradores pudieron razonablemente tomar contacto directo con todos los antecedentes necesarios para el trascendente acto que se disponían a realizar, ya que la supuesta cancelación de la hipoteca fue suscripta el mismo día en el que se realizó la escritura de venta del bien.

9.-La circunstancia de que los terceros adquirentes no hayan podido elegir un escribano de su confianza para la realización de la escritura, pues éste les fue impuesto por la entidad bancaria que les otorgaba el préstamo que les permitía acceder a la propiedad, no los releva de las obligaciones ineludibles que se encontraban a su cargo y que no cumplieron (cfr. art. 512, 902 y 1051 del CCiv.).

Fallo:

En Buenos Aires, a los 22 días del mes de marzo del año dos mil once, hallándose reunidos los señores jueces de la Sala “M” de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, Dres. Mabel De los Santos, Elisa M. Diaz de Vivar y Fernando Posse Saguier, a fin de pronunciarse en los autos “Rodríguez Villamil Fiol, Guillermo Abelardo y otro c/ Holotel SRL y otros s/ Nulidad de escritura”, la Dra. De los Santos dijo:

I.- Que a fs. 1185/1189 se dictó sentencia admitiendo la demanda interpuesta por Guillermo Abelardo Rodríguez Villamil, Jorge Carlos Ansurlian, Irma Josefa Mulet y Prudencio Aquiles López contra Holotel SRL, Carlos Basan y la sucesión de Carlos Alberto Prato Murphy, declarando la inexistencia del poder otorgado a Carlos Basan para representar a los co-acreedores hipotecarios en el acto de cancelación de hipoteca. Asimismo, se dispuso dejar sin efecto el asiento registral derivado de la mencionada cancelación de hipoteca y se ordenó reestablecer la vigencia del respectivo asiento registral, con costas a los vencidos.

En autos, los actores suscribieron el 25 de junio de 1998 ante el escribano público Carlos A. Prato Murphy en calidad de coacreedores un mutuo con garantía hipotecaria, sobre los inmuebles ubicados en la calle 408 de la localidad de Ezpeleta, Pcia de Bs. As. (unidades funcionales nros. 1 y 5), resultando deudor hipotecario el demandado Holotel SRL, representado por Oscar Mario Alonso Barriuso. La escritura de hipoteca fue debidamente inscripta, pero a fines del año 1998 los actores solicitaron un informe de dominio donde advirtieron que la hipoteca había sido cancelada por la escritura nro. 257 del 19 de noviembre de 1998 firmando la cancelación, en representación de los acreedores, el Sr. Héctor Carlos Basan, en mérito a un supuesto poder especial que habría sido otorgado el 13 de agosto de 1998 bajo el nro. 255 y folio 697 por ante el escribano Prato Murphy.Los actores afirmaron que este último instrumento no contenía firma alguna, ni siquiera la del escribano actuante, de modo que la mencionada escritura era absolutamente inválida.

La sentencia de grado fue apelada únicamente por María Laura Denicolay y Pablo Luis Torres, quienes expresaron agravios a fs. 1211/1214, donde cuestionaron que no se hubiese tenido en consideración su carácter de terceros adquirientes de buena fe y a título oneroso. Por poseer tal carácter, afirmaron que la hipoteca de los actores no les era oponible (cfr. art. 1051 del Código Civil).

II.- Los recurrentes oportunamente plantearon la inoponibilidad de los efectos de la nulidad declarada con relación a ellos, invocando hallarse comprendidos en la excepción establecida en el art. 1051 del C. C.

La señora Juez de grado, entendió que en el caso no se advertía la existencia de buena fe que merezca protección porque tal creencia está excluida cuando la ineficacia es obra de un acto “turpis causae” y los terceros adquirentes estaban obligados a comprobar que la cancelación de la hipoteca fue efectuada por los titulares del derecho real o su representante, máxime considerando que el inmueble fue adquirido por los terceros el mismo día en que se canceló la hipoteca.

Es decir que, desde la perspectiva de la “a quo”, los adquirentes del inmueble no podían alegar buena fe pues habían omitido realizar diligencias de las que no podían eximirse. Tal era, principalmente, el estudio del título de propiedad, requisito ineludible para que se configure en el adquirente del derecho real la buena fe-creencia, consistente en la impecable convicción de estar obrando con arreglo a derecho. A ello se añade que en la sentencia de grado se puso de resalto que los recurrentes no habían probado de modo alguno su pretendida buena fe.

Denicolay y Torres, insisten en su invocación de ser adquirentes de buena fe a título oneroso.En sustento de sus quejas indicaron que no fueron ellos quienes eligieron el escribano que intervino en la compraventa de uno de los dos inmuebles pertenecientes a Holotel SRL sobre los que pesaba la hipoteca, sino que el notario encargado de dicha compraventa -y de la realización de los respectivos estudios de títulos- había sido designado en forma unilateral por el Banco de Quilmes S.A. Ello así, por cuanto Denicolay y Torres adquirieron el inmueble mediante un préstamo hipotecario otorgado por la mencionada entidad bancaria.

Vale decir que, desde la perspectiva de los quejosos, la comprobación de la corrección de los antecedentes de dominio del inmueble que iban a adquirir no se encontraba a su cargo, sino que era responsabilidad del escribano del Banco de Quilmes S.A. (Oscar Ernoldo Margni). Tal circunstancia, insisten, es acabadamente demostrativa de su buena fe en la adquisición del inmueble, pues ellos se encontraban absolutamente imposibilitados de recurrir a un escribano de su confianza para realizar la operación.

En definitiva, lo que pretenden demostrar los quejosos en su expresión de agravios es que ellos no tuvieron participación en ninguna maniobra ilícita y que -de buena fe- adquirieron el inmueble en el entendimiento que éste se encontraba libre de gravámenes y que la hipoteca que pesaba sobre el mismo se encontraba totalmente abonada y cancelada por una escritura confeccionada el mismo día en que ellos compraron.

III.- El agravio a analizar se reduce, entonces, a desentrañar si los terceros adquirentes a título oneroso lo han sido de buena fe (cfr. art. 1051 C.C.) de modo que opere la inoponibilidad que consagra en el mencionado texto legal.

Ahora bien, para que se torne operativa la inoponibilidad establecida en el art.1051 del código civil a favor del tercer adquiriente a título oneroso y de buena fe es necesario que el error, mediante el cual accedió a la propiedad, a la cosa creyéndola dotada de título perfecto, sea común en el sentido de que otras personas en iguales circunstancias hubieran podido razonablemente caer en el mismo. Por otra parte, en alguna medida, el error debe ser invencible, en cuanto obrando con cuidado y diligencia, fuera difícil no equivocarse teniendo en cuenta las circunstancias del caso (cfr. Andorno, Luis O. “El art. 1051 del Código civil y los terceros…” ED, t.82, p. 827).

Vale decir, no basta la “creencia sin duda alguna” (art. 4.006 , cód. civil) acerca de una realidad jurídica determinada sino que es ineludible, además, que esa creencia o convicción vaya unida a un obrar diligente y previsor, conforme asimismo a la doctrina de los arts. 512 y 902 del Cód. Civil. En estos casos, el obrar diligente y previsor implica el respectivo estudio de títulos. (cfr. op. cit.).

Es que la buena fe a la que alude el art. 1051 del C.C. no se agota en la convicción del bien obrar, ni en la ausencia de intención dañosa. Exige una actitud diligente, prudente, cuidadosa y previsora, para lograr un conocimiento cabal de los antecedentes del título (cfr. CNCiv., Sala F “Sigfrido, S.A. en: Erdman del Carril, Elsa M. E. y otros c/ Lozada, Mario” del 27/08/1979 L.L. 1980-D, 295, con nota de Elena I. Highton).

Lo expuesto permite concluir que la buena fe-diligencia, a la que alude el art. 1051 del C.C.debe ser interpretada con estrictez, exigiéndose a quien la invoca que forme en el Juzgador plena convicción de la prudencia, corrección y previsión de su accionar, además del completo desconocimiento de los vicios del acto jurídico.

IV.- Teniendo en consideración el marco teórico expuesto, coincido con la primer sentenciante en que los terceros no probaron en modo alguno haber actuado en el caso con la prudencia y previsión que le eran exigibles.

Ello así, por cuanto el supuesto poder especial otorgado por los acreedores hipotecarios al Sr. Héctor Carlos Basan para que éste cancelara la hipoteca que pesaba sobre el inmueble no contiene firma alguna. Vale decir que la invalidez de este poder resulta ostensible, aun para un lego y, desde tal perspectiva, es palmaria la negligencia con la que se comportaron en el caso.

Este grosero vicio, además de prístino -pues faltan todas las firmas en un supuesto instrumento público para cuya validez aquéllas son parte esencial- impide acceder a los agravios de los recurrentes aún adoptando la tesis minoritaria que postula que la buena fe a la que alude el art. 1051 del Cód. Civil es la buena fe-registral, pues la cancelación de la hipoteca no había sido inscripta en el registro respectivo cuando los recurrentes adquirieron el inmueble, de modo que tampoco en esta hipótesis podrían alegar eficazmente la inoponibilidad de la hipoteca a su respecto.Es que, al momento de suscribir la respectiva escritura de compraventa no se había anotado en el registro respectivo la cancelación de la hipoteca.

Por otra parte, la supuesta cancelación de la hipoteca fue suscripta el mismo día en el que se realizó la escritura de venta del bien, lo que hace presumir que los compradores pudieron razonablemente tomar contacto directo con todos los antecedentes necesarios para el trascendente acto que se disponían a realizar.

Finalmente, no escapa al análisis que los terceros adquirentes insistieron en todo momento que no pudieron elegir un escribano de su confianza para la realización de la escritura pues éste les fue impuesto por la entidad bancaria que les otorgaba el préstamo que les permitía acceder a la propiedad. Empero, ello no los releva de las obligaciones ineludibles que se encontraban a su cargo y no cumplieron (cfr. art. 512 , 902 y 1051 del Cód. Civ.).

Por lo expuesto, propongo al Acuerdo confirmar la sentencia de grado en todo cuanto fue materia de agravios, con costas de Alzada a los recurrentes en su carácter de vencidos (cfr. art. 68 CPCC).

Los Dres. Fernando Posse Saguier y Mabel De los Santos adhieren por análogas consideraciones al voto precedente. Con lo que terminó el acto, firmando los señores jueces por ante mi que doy fe.

Fdo:

Mabel De los Santos.

Fernando Posse Saguier.

Elisa M. Diaz de Vivar.

Ante mi, María Laura Viani (Secretaria). Lo transcripto es copia fiel de su original que obra en el libro de la Sala. Conste.

MARIA LAURA VIANI

Buenos Aires, marzo de 2.011.

Y Visto:

Lo deliberado y conclusiones establecidas en el Acuerdo precedente, el Tribunal Resuelve: 1) Confirmar la sentencia de fs.1185/1189 en todo cuanto fue materia de agravios. 2) Imponer las costas de esta Alzada a los recurrentes (art. 68 del Código Procesal) 3) Diferir la regulación de honorarios por los trabajos realizados en esta instancia para una vez que se encuentren determinados los correspondientes a la instancia anterior (art. 14 del Arancel).

Regístrese, notifíquese y devuélvase.-

MABEL DE LOS SANTOS

FERNANDO POSSE SAGUIER

ELISA M. DIAZ de VIVAR

MARIA LAURA VIANI

Cuál es el “título inscripto” a que hace referencia el artículo 23 de la Ley 17.801, existiendo declaratoria de herederos inscripta? Publicado en marzo 11, 2014 por Esc. Ezequiel Cabuli

Por Natalia Iapalucci y Ezequiel Cabuli, publicado en Microjuris Fecha: 27-feb-2014

Cita: MJ-DOC-6606-AR | MJD6606

I) Introducción:
Una cuestión frecuente que presenta la realidad inmobiliaria, es determinar cuál es el “titulo” que el artículo 23 de la Ley 17.801 exige al escribano o funcionario público tener a la vista inscripto, al autorizar documentos de transmisión, constitución, modificación o cesión de derechos reales sobre inmuebles, cuando el adquirente falleció y los disponentes son sus herederos con declaratoria inscripta. Una duda frecuente en el ámbito notarial es si se trata exclusivamente la declaratoria de herederos, si se trata de la escritura de adquisición o ambas.
La doctrina no se ha pronunciado sobre el particular, en ninguno de los tres sentidos. Es por lo que nos impulsa a realizar el presente trabajo dejando nuestra opinión al respecto.

II) Desarrollo:
Cabe comenzar la exposición recordando que la palabra “título”, no es un término unívoco, teniendo incluso varias acepciones en el lenguaje jurídico. López de Zavalía destaca dos de esas acepciones:
– Explica que en un primer sentido con la palabra título se designa al negocio jurídico que constituye la causa mediata o única de la adquisición, modificación o extinción de un derecho real. Este sería el titulo-causa, o título en sentido sustancial o material del término. En esta acepción, conforma uno de los dos componentes de la “teoría del título y modo”.
– El segundo significado del término que explica es el del vocablo usado en sentido formal, es decir como instrumento o documento en el que se encuentra volcado el título-causa.

Está claro que la “declaratoria de herederos” o el testimonio judicial que la relaciona, por lo menos cuando existen varios herederos, no es “título” en ninguno de estos dos sentidos ya que no tiene por objeto bienes singulares, materia de los derechos reales, sino una universalidad. En esta línea remarca el mismo autor que “la declaratoria de herederos no declara derechos reales sobre bienes inmuebles, sino sobre la calidad y cantidad de herederos”.

Si bien no consideramos sea del todo correcto, lo cierto es que algunos Registros de la Propiedad Inmueble, como el de la Ciudad de Buenos Aires y el de la Provincia de Buenos Aires, inscriben los testimonios de las declaratorias de herederos con relación a inmuebles determinados. En caso de herederos múltiples, ésta no podría dar por operada la titularidad de dominio de inmuebles del causante a sus herederos, siendo necesario para ello la partición hereditaria.

De todas maneras, compareciendo todos los herederos declarados, éstos pueden disponer de algún inmueble del causante exhibiendo la escritura de adquisición a favor del mismo y del testimonio inscripto de la declaratoria de herederos. Pero qué pasa si la copia inscripta de la escritura de adquisición está extraviada? Es necesario solicitar la expedición de un segundo testimonio o segunda copia de la misma y lograr su anotación en el Registro?

Para dar respuesta a este interrogante, primero buscamos cuáles serían los fundamentos, que señalan los autores, de la necesidad de tener el escribano el título inscripto a la vista. De los tres fundamentos encontrados, los dos primeros hacen hincapié en lo que es el título en sí y el último en que esté inscripto o anotado en el Registro. Veamos:

a) Miguel Norberto Falbo sostiene que “teniendo el escribano a la vista el título de propiedad, puede conocer y valorar jurídicamente el grado de legitimación que tiene el enajenante para realizar el negocio transmisivo”. Y en la misma línea Scotti (h) apunta que de este modo “el notario puede realizar la calificación primaria referida al sujeto disponente, derecho que detenta y objeto del mismo”.

– No vemos que ésto no pueda lograrse analizando el escribano directamente la escritura matriz, junto con el testimonio de la declaratoria de herederos. Y obteniendo una copia de la primera si se quiere, para no volver a recurrir a la misma en caso que luego se le presente alguna inquietud con relación a la misma.

b) Otro argumento dado también por Falbo (h), es que al tener el título a la vista, el escribano, “podrá observar si tiene “notas marginales” que informen sobre alguna anterior operación de naturaleza dispositiva que hubiera realizado el titular (actos de enajenación o constitución de d.r. limitativos)”. Andorno, también explica que tener a la vista el título permite “al instrumentador analizar la publicidad generada en sus notas marginales que acompañarán y complementarán la situación informada ya por el Registro en el certificado… En dicho título figurarán los gravámenes (servidumbres, hipotecas, etcétera) que hubieren recaído sobre el bien.. y continúa argumentando que “al contarse con dos fuentes de información se hace prácticamente imposible la fuga de algún gravamen sobre el bien”.
– Estimamos, como en la explicación anterior, que las notas marginales podrán ser apreciadas por el notario directamente en la escritura matriz. Y si la nota solo estuviera en la copia, en caso de extraviarse, como la copia de grado ulterior se expide en base a la matriz, si ella no la tiene, tampoco la contendrá la copia sacada con posterioridad. De modo que no colaboraría en mucho expedir y anotar una nueva, para evitar un caso de una fuga registral. Por otro lado hay que tener en cuenta que el artículo 22 de la ley 17.801 dispone que “La plenitud, limitación o restricción de los derechos inscriptos y la libertad de disposición sólo podrá acreditarse con relación a terceros por las certificaciones a que se refieren los artículos siguientes”.

c) El tercer y último argumento, como anticipamos, resalta la necesidad de la “registración” del título. Explica Falbo (h) que, ante la posibilidad que de un mismo título de propiedad se hayan expedido dos o más copias auténticas, como el Código Civil habilita a expedir segundas o ulteriores copias en caso de pérdida, podría suceder que el titular del derecho mintiera al escribano, diciendo que ha perdido una primera copia, obteniendo una segunda, ofreciendo en venta el mismo inmueble a dos personas distintas, ante dos escribanos diferentes. La ley registral, entonces, exige que quien expida o disponga se expida segundo o ulterior testimonio de un documento ya registrado, deberá solicitar al Registro ponga nota de la inscripción que había correspondido al original. Asimismo dispone que el Registro hará constar, en las inscripciones o anotaciones pertinentes, la existencia de los testimonios que le fueren presentados. En consecuencia, continua explicando Falbo (h), como de los asientos del Registro y de las certificaciones que expida va a resultar la existencia de la segunda o ulterior copia, no resultará posible la utilización de la primera, sin complicidad del escribano.

– Consideramos que la necesidad de tener a la vista el último testimonio inscripto de la declaratoria de herederos cumpliría perfectamente la función señalada. Obviamente esta función no quedaría cumplida en caso de no estar registrada la declaratoria de herederos, por lo que en caso de existir un supuesto de “tracto abreviado”, tendríamos que obtener la anotación de un segundo testimonio de la escritura de compra del causante. Igual entendemos no es el caso sino que se refiere a cuando la declaratoria sí está registrada.

Pareciera entonces que, pedir una segunda o ulterior copia de la escritura de adquisición del fallecido, en caso de estar extraviada, implicaría, un entorpecimiento del comercio jurídico inmobiliario y volvería al negocio más oneroso, sin ningún sentido práctico.

La no existencia, aparentemente, de otro fundamento que torne necesario tramitar la expedición y posterior anotación de una segunda copia del título de adquisición del causante, ameritaría permitir interpretar el vocablo “título” en un sentido más amplio: Como documento que identifica al sujeto o sujetos legitimado/s para disponer del derecho real sobre el inmueble de que se trate, sin que implique que el mismo sea el “título de adquisición”. En nuestra opinión éste es el documento que debiera estar inscripto y el escribano tener a la vista.

Reforzando esta idea, creemos que no hay que perder de vista que la exigencia está contenida en la ley registral, más específicamente en uno de los dos artículos (el otro sería el 15) , que como expresa Villaro, son desenvolvimiento del principio de “tracto sucesivo”. Con esto queremos decir que permitiría pensar que en lo que se está haciendo énfasis es en el encadenamiento de los titulares.

Por eso tomamos la explicación acerca del sentido del vocablo “título” de Navarro Azpeitia, que dice que para la ley registral esa palabra tiene un sentido puramente formal y mecánico, ya que está usada en su acepción demostrativa o documental y no en la sustantiva o causal. Y más adelante expresa que debe justificar, y en su caso probar, la causa lícita y recta razón de los actos, negocios y cualidades jurídicas cuya inscripción está prevista en el artículo 2 de la ley registral. Por lo menos en algunos registros, como los ya citados de la Ciudad de Buenos Aires y la Provincia de Buenos Aires, el testimonio de la declaratoria de herederos es documento inscribible en el sentido del artículo mencionado por el autor.

III) Conclusión:
Entendemos entonces que título en el sentido del artículo 23 sería el documento inscribible en los términos de los artículos 2 y 3 de la ley 17.801, que identifica a los disponentes del acto que vamos a otorgar. Cuando el adquirente falleció y los disponentes son sus herederos, el escribano que va a autorizar un acto dispositivo, cumple con la exigencia del artículo 23 de la ley 17.801 teniendo a la vista exclusivamente el testimonio de la declaratoria de herederos registrada.

Dejamos a salvo que, si bien esta es nuestra opinión, por supuesto quedará a criterio de cada escribano, interpretar el precepto del artículo 23 de la ley registral según su entender, y requerir en consecuencia la documentación que estime conveniente: Es también válido que el profesional comprenda la norma en el sentido de “causa de la adquisición” y que por lo tanto solicite la presentación de ambos documentos, por sostener que el testimonio de la declaratoria de herederos es solo prueba de la investidura de heredero, de la continuación de los derechos del causante.

Tampoco vamos a dejar de destacar la conveniencia de solicitar que los herederos disponentes, nos presenten además del testimonio de la declaratoria de herederos, la primera copia de la escritura de adquisición del causante, no ya para cumplimentar con la exigencia del artículo 23, sino por considerar que ella es útil para generarnos la convicción acerca de la identidad de los disponentes, así como para intentar evitar casos de partidas de defunción y/o nacimientos falsas en procesos sucesorios reales. Siempre es más difícil que un extraño cuente con ella, que quienes son los verdaderos herederos. Si los herederos no cuentan con ella, hay que ser más cautos. Volviendo a remarcar, que en caso que no esté, intervenir en la tramitación de una segunda o ulterior copia, no va a servir en este sentido.

Autores: Ezequiel Cabuli y Natalia Iapalucci

Osvaldo N. Solari Costa, escribano adscripto al Registro 160 de esta Capital, con domicilio constituido en Maipú 497, 1 ° piso en esta ciudad, a V. E. como mejor proceda digo:

Cámara Nacional Civil, Sala H.

Autos: «Solari Costa Osvaldo N. c/Registro de la propiedad Inmueble»(*)(84) Buenos Aires, marzo 24 de 1995.

Vistos y Considerando:

Todo documento por el que se constituyen, transmiten, declaran, modifican o extinguen derechos reales sobre inmuebles, debe ser inscrito para su publicidad y oponibilidad a terceros (art. 2°, ley 17801).

De conformidad con el art. 8° de la mencionada ley, el Registro examinará la legalidad de las formas extrínsecas de los documentos cuya inscripción se solicite, «ateniéndose a lo que resultare de ellos y de los sistemas respectivos».

La expresión del art. 8° «formas extrínsecas» ha dado lugar a que la doctrina especializada y los tribunales se expidieran sobre el alcance que corresponde atribuirle, esto es, si el examen que debe llevar a cabo el registrador se reduce a investigar si los instrumentos a registrar se adecuan a las normas legales que regulan la forma que éstos deben revestir o si, al contrario, el examen puede alcanzar también a su contenido. En ese contexto, es necesario recordar que en el sistema registral argentino «la inscripción no convalida el título nulo ni subsana los defectos de que adoleciere según las leyes» (art. 4°, ley 17801). Pero ello no obsta a que en el Registro exista la menor cantidad de títulos defectuosos.

A ese objetivo tiende la calificación del registrador, que la ley reconoce, aunque se existir un adecuado ejercicio de la calificación registral, «los asientos sólo servirían para engañar al público, favorecer el tráfico ilícito y provocar nuevos litigios» (Estudios de derecho hipotecario y derecho civil, t. I., pág. 434, Madrid, 1948).

Así, algunos autores se enrolan en una postura restrictiva, e interpretando literalmente el art. 8°, niegan que el Registrador pueda indagar más allá del límite que la propia norma indica. (Raúl García Coni, «Calificación del Registrador y consentimiento del cónyuge», Rev. Notarial, N° 793, págs. 1987 y sgtes.; »Álvaro Gutiérrez Zaldívar, «Sobre las facultades del Registro de la Propiedad Inmueble y las donaciones de padres e hijos», LL, 156-369 y sgtes.). Al respecto, Zannoni sostiene que la calificación se detiene, en principio, en las formas extrínsecas del título, pero admite que se extienda al examen de los aspectos a que se refieren los arts. 15, 30 a 32, y especialmente el (9° de la ley 17801, porque la nulidad que por esta norma le permite al registrador rechazar el documento, no es sólo la nulidad instrumental sino la nulidad sustancial del acto o negocio instrumentado («La función calificadora del Registro de la Propiedad y el asentimiento conyugal», El Derecho, 76833 y sigtes). Falbo se adhiere a un criterio más amplio en lo que concierne al ámbito de aplicación de la calificación registral («Calificación registral y recursos», Rev. del Notariado, N° 776, págs. 499 y sigtes). Destaca Coghlan que el argumento central para proyectar la calificación registral a un ámbito que eventualmente pueda superar el que proponen las formas extrínsecas contempladas en el art. 8°, radica en la potencial objeción por el registro de los actos nulos, de nulidad manifiesta, que a él se presenten con fines de publicidad. En efecto, se mantiene que ello es así, cuando la nulidad concierne a las formas extrínsecas, e incluso, cuando se trata del contenido objeto de la registración pretendida, de forma tal que si aquélla es absoluta y manifiesta se impondrá el rechazo del documento (art. 9° inc. a), mientras que si es relativa (o subsanable) corresponderá su devolución para que se proceda a salvar los vicios observados (art. 9°, inc. b). En suma, se insiste en que el Registrador no debe restringirse al análisis de las formas extrínsecas, sino que, además, la ley misma le compele a calificar y pronunciarse acerca de todas las nulidades manifiestas, sean de naturaleza instrumental o sustancial (Teoría general de derecho inmobiliario registral, Ed. Abeledo – Perrot, Buenos Aires 1984, págs. 136/ 138). Sobre un aspecto de esta controvertida cuestión – la prestación del asentimiento conyugal exigido por el art. 1277 del Cód. Civil -, la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil de la Capital Federal, en fallo plenario dictado con fecha 27 de julio de 1977, dirimió el tema con motivo de decisiones contrapuestas adoptadas por distintas salas de ese tribunal, en sendos recursos de recalificación planteados contra resoluciones del Director del Registro de la Propiedad Inmueble de esa jurisdicción. En el citado antecedente jurisprudencial, la mayoría sostuvo que existen en la propia ley registral disposiciones que obligan al Registrador a desarrollar una actividad calificadora que quiebra el carácter inconmovible de la postura según la cual aquél nunca puede penetrar en el fondo del acto.

En ese sentido, se cita el art. 15 sobre la legitimación registral del disponente, y los arts. 30 a 32, en lo relativo al control tendiente a que no existan anotaciones personales registradas que limiten la capacidad del disponente. Es en la calidad no manifiesta u ostensible del vicio, y no en las formas extrínsecas, donde se halla la limitación que tiene el Registrador en su labor calificadora. Si las nulidades por defecto de forma, por ser nulidades instrumentales, pueden dar origen a nulidades absolutas, el art. 9° carecería de sentido, ya que no podría haber «defecto subsanable» en cuanto a las formas. En esta decisión, la minoría señaló que los únicos defectos subsanables son aquéllos de los cuales pueda adolescer el testimonio de la escritura, que es lo que llega al Registro, ya que la escritura matriz no podría rectificarse sino por una escritura complementaria. Por otra parte, la minoría reafirmó que la admisión de la extralimitación en la tarea calificadora del Registrador impediría que los actos tuviesen efecto respecto de terceros, no subsanable aun con una inscripción provisional. En ese marco, no puede dejar de destacarse lo conflictivo del tema sometido a conocimiento de este tribunal. En efecto, el criterio que interpreta literalmente los términos del art. 8° sujetando la calificación al estrecho límite de las formas extrínsecas resulta cuestionable porque no sólo implica dividir la norma sino, además rechazar el resto de su contenido (cfr. Papaño, Kiper y otros, Derechos Reales, t. III, pág. 243). No sería exacto afirmar que el Registro tiene únicamente facultades para examinar las formas extrínsecas, pero tampoco puede admitirse el ejercicio irrazonable de la facultad calificadora del registro en el examen de los requisitos sustanciales de los actos jurídicos registrables o de los instrumentos que comprueban su otorgamiento. De procederse de ese modo, se conferiría a la autoridad administrativa la atribución de impedir que los actos respectivos tuviesen efectos respecto de terceros, lo que ni siquiera los tribunales pueden hacer, ya que judicialmente sólo puede declararse de oficio la nulidad absoluta y manifiesta (art. 1047, Cód. Civil). Al ser ello así, deben admitirse las críticas vertidas por el presentante de fs. 28/ 33 contra la resolución dictada por el Director del Registro de la Propiedad Inmueble de la Capital Federal. En el mentado pronunciamiento se insiste sobre la necesidad de consignar en la minuta el grado de nupcias de uno de los acreedores hipotecarios. De conformidad con lo dispuesto por el art. 1001 del Cód. Civil, la escritura pública debe expresar la naturaleza del acto, su objeto, los nombres y apellidos de las personas que la otorgan, si son mayores de edad, su estado de familia, su domicilio, o vecindad, el lugar, día, mes y año en que fuesen firmadas. El estado de familia, en su sentido amplio, es la posición jurídica que la persona ocupa en la familia, dada por el conjunto de cualidades de orden familiar que la ley toma en cuenta para atribuirles efectos jurídicos o, en otros términos, la posición que a cada individuo corresponde dentro del respectivo grupo familiar (Belluscio. Derecho de familia. t. I, N° 13, págs. 43 y 45; Rébora, Instituciones de la familia, I, pág. 58, pág. 332; Zannoni, Derecho de familia, I, a. 16, pág. 36). Cuando el Codificador se refiere al «estado», está aludiendo inequívocamente al «estado de familia», aun cuando se aluda, simplemente, al «estado» o al «estado civil». (Llambías, Tratado de Derecho Civil, Parte general, t. I, pág. 347). En ese sentido, la persona puede ser soltera, casada, viuda o divorciada; y, con relación a otra persona determinada, cónyuge, pariente o extraño (Belluscio, ob. cit. pág. 348). Ahora bien, en el art. 1001 la referencia al estado de familia tiene importancia en dos aspectos: el primero, como un elemento más para precisar la individualización del otorgante; el segundo, en cuanto permite evaluar la capacidad o legitimación para disponer de ciertos bienes (Piñón, Instrumentos públicos y escrituras públicas, pág. 87), y debe entenderse restringido a la constancia de la calidad de soltero, casado, viudo o divorciado (Belluscio – Zannoni, Código Civil comentado, t. 4, pág. 593). A pesar de que hoy en día es poco usual el caso de escrituras redactadas sin especificar con amplitud los datos de individualización de los otorgantes, la exigencia que consiste en precisar el grado de nupcias de uno de los acreedores hipotecarios en el acto constitutivo del derecho real aparece desprovista de sustento en la legislación de fondo. Más aún: la omisión del estado de familia no es causal de invalidez de la escritura, aunque puede originar responsabilidad profesional del notario (Llambías, Tratado de Derecho Civil, parte general, t. II, N° 1683; C. Civ. 2ª. Cap. 2213122, JA, 8 – 181). En ese sentido, y toda vez que en el caso se trata de una escritura de hipoteca, no puede ignorarse que el art. 3131 del Cód. Civil sólo exige que se consigne en el acto constitutivo, respecto de los otorgantes, el nombre, apellido y domicilio del deudor y las mismas designaciones relativas al acreedor (inc. 1°). Ello impone con mayor rigor la conclusión a la que se arriba en la presente.

Por lo demás, resulta indudable que los intervinientes en el acto se encuentren perfectamente individualizados mediante los demás datos asentados en la escritura. Debe recordarse también que se trata de la constitución y no de la disposición del derecho de hipoteca, de modo que, en lo que respecta al acreedor hipotecario, no corresponde en esta oportunidad requerir el asentimiento previsto por el art. 1277 del Cód. Civil. Por ende, la doctrina que emerge del fallo plenario antes señalado no resulta de aplicación al sub lite. La ley 23515 de Régimen Legal del Matrimonio Civil no modifica la situación en lo que se refiere al tema en estudio, de manera tal que no puede considerársela como fundamento de la exigencia impuesta por el registrador. Tampoco pueden admitirse como sustento jurídico válido de tal exigencia las facultades conferidas por los arts. 8°, 9° y 15 de la ley 17801, pues, en el caso, el dato requerido no se encuentra previsto en la legislación de fondo, y por ende, mantener el temperamento adoptado en la resolución impugnada importaría consentir la extralimitación en la tarea específicamente encomendada al Registro. El decreto 2080/80 no autoriza a decidir de un modo distinto. En efecto, el art. 9° dispone: «La solicitud que tenga por objeto el registro de documentos que transmitan, constituyan o modifiquen derechos reales, sólo podrá corresponder a un inmueble y contendrá los siguientes datos: … c) titulares de derechos inscriptos y a inscribir con los datos de filiación e identificación que surjan del título y de los asientos antecedentes. «Como se ha visto, en la escritura constitutiva de la hipoteca no se consignó el grado de nupcias de uno de los acreedores hipotecarios. Si ese dato no surge del documento, resulta irrazonable que se exija su agregación en la solicitud, desde que el Registrador no se encuentra en condiciones de examinar la adecuación de dicha solicitud a las constancias del documento. En el mismo orden de ideas, no debe olvidarse que el art. 21 del decreto establece que la solicitud de reinscripción de hipoteca «deberá contener los requisitos contemplados por el art. 3131 de Cód. Civil y 9° de este reglamento». Se han señalado con anterioridad cuáles son esos requisitos, por lo que esta norma configura otro motivo determinante de la admisión de las críticas del apelante. A su vez, en el capítulo In del decreto, dedicado al registro de la hipoteca y demás derechos reales sobre inmuebles ajenos, no se ha previsto regla alguna que avale la observación del Registrador. Desde otro ángulo, corresponde advertir que en la resolución apelada no se hizo referencia a otras disposiciones técnicorregistrales que contemplen para el caso en examen la exigencia vinculada con el grado de nupcias del acreedor hipotecario. Por todo lo expuesto, y aun cuando en el modelo de rogatoria implementado por el registro se incluya como dato a consignar el vinculado al grado de nupcias del acreedor hipotecario, tal exigencia no puede hacerse efectiva en el caso, pues las normas de fondo y de forma ya examinadas no imponen su determinación en el acto constitutivo de la hipoteca y, además, ese dato no surge del título cuya inscripción pretende el recurrente (cfr. art.9°, dec. 2080/80). En consecuencia, el tribunal resuelve: Revocar la resolución del Director del Registro de la Propiedad Inmueble de la Capital Federal. Notifíquese y devuélvase. Marcelo J. Achával. Elsa Gatzke Reinoso de Gauna. – Claudio M. Kiper. (Secr.: Silvia L. Mortara).

RECURSO DE APELACIÓN

Osvaldo N. Solari Costa, escribano adscripto al Registro 160 de esta Capital, con domicilio constituido en Maipú 497, 1 ° piso en esta ciudad, a V. E. como mejor proceda digo:

I. Que vengo a presentar en tiempo y forma recurso de apelación ante la Exma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, de acuerdo a los dispuesto en el art. 2° de la ley 22231, y art. 58 del decreto 2080/80, a fin de que se proceda a revocar la resolución final del Sr. Director del Registro de la Propiedad Inmueble, de fecha 20 de septiembre de 1994, recaída en el expediente 386/94.

II. La presente apelación se interpone con motivo de la observación efectuada a la escritura 178, por mí autorizada con fecha 25 de marzo de 1994, ingresada al mencionado Registro con el número 50544 el día 7 de abril del corriente y por entender que la observación que a esa escritura se ha efectuado – confirmada por el Sr. Director del Registro con fecha 20 de septiembre -, no es fundamentada en norma alguna y que por lo tanto es improcedente.

III. Como resumen de lo solicitado, considero que no es indispensable asentar en la escritura en cuestión el grado de nupcias de los acreedores hipotecarios; y menos aún en la minuta si ello no resulta de la escritura.

IV. Tal como lo expresé en nota del 18 de mayo pasado dirigida al Registro de la Propiedad Inmueble, me fue imposible, tras una paciente búsqueda encontrar la norma que establece la necesidad de consignar el grado de nupcias de los acreedores hipotecarios en la escritura en cuestión, tal como lo pidió el registrador. A esa nota, se me contestó que «si bien el art. l001 del Cód. Civil no es amplio en su consideración del estado de familia, sí lo es la cumplimentación de la rogación (minuta), ley 17050 y del convenio complementario y considerandos. Por tanto, subsiste en cuanto a lo no expresado en minuta en relación al acreedor…». En esa contestación el Sr. Registrador pareció darnos la razón en que la norma de fondo no pide esa exigencia, pero afirmó que ello resultaría de las normas que regulan los requisitos de las minutas de inscripción. Remarco esto último pues no es lo que luego resulta de la contestación a nuestro recurso de Recalificación, y al Recurso de Apelación ante el Director del Registro.

V. En nota de fecha 23 de junio, después de un detenido análisis de la normativa citada por el Sr. Registrador, afirmamos que tampoco resulta a nuestro entender de esas disposiciones lo que ha sido solicitado, es decir, la exigencia de asignar el grado de nupcias del acreedor.

VI. Posteriormente en la contestación al Recurso de Recalificación, no se mencionan para nada estas últimas normas, lo que demuestra de por sí una contradicción en el fundamento inicial que el Registro invoca para no inscribir la escritura, y el de la contestación a la Recalificación.

VII. El Registro inicialmente fundamenta la exigencia de que se consigne el grado de nupcias, principalmente en el art. 1001 del Código Civil, pues el resto de la normativa que menciona no se refiere específicamente al tema en cuestión. Y ello es equivocado, pues la citada disposición no pide expresamente que se consigne el grado de nupcias.

VIII. Un aspecto que parece fundamental remarcar, es qué es lo que debe priorizar un Registro público: el principio de publicidad registral, o la exigencia de recaudos menores que no son importantes para una inscripción y que no son pedidos por norma positiva alguna. El art. 1001 al hablar del estado de familia, no establece como necesario asentar nombres de los cónyuges, el grado de nupcias, el nombre de los padres, etc. Más aún, estas declaraciones sabemos que son unilaterales del complaciente a la escritura, y que bien pueden no coincidir con la realidad, pues el escribano no corrobora la veracidad de dicha declaración. Es decir, que el Sr. Registrador inicialmente y luego el Sr. Director relegan un principio casi básico de los registros inmobiliarios, cual es la publicidad, en aras de la consignación de un dato menor, que ninguna norma positiva exige con ‘todas sus letras». Se ha afirmado con razón que «la publicidad se encuentra en la raíz misma de los ordenamientos jurídicos, es un componente esencial de ellos» (Villaro, Felipe P., Elementos de Derecho Registral Inmobiliario, pág. 16), pero el Sr. Director minimiza este fundamental principio. No hay duda de que a través de los datos consignados en la escritura – nombre, fecha de nacimiento, nacionalidad, estado civil, domicilio, y sobre todo documento de identidad -, se disipa cualquier duda sobre la individualización de la persona compareciente a la escritura. Sin duda estos últimos datos personales dan más precisiones al respecto que un elemento que depende de la declaración voluntaria del compareciente. Y aunque se coincidiera con la conveniencia de asentar el grado de nupcias, ello es distinto a exigirlo en forma obligatoria. Negar la inscripción por el pedido de un dato de interpretación personal del Registro, parece desvirtuar la idea fundamental de la existencia de los organismos registrales.

IX. El Sr. Registrador establece inicialmente que la falencia que tiene el art. 1001 ha sido suplida con la rogatoria. Pues bien, no coincido con este punto de vista; la rogatoria es un modelo que ha implementado el organismo con distintos rubros y distintos ítem, algunos de los cuales no se piden para determinados actos y sí para otros, o que están establecidos para distintas alternativas en la multiplicidad de actos jurídicos que ingresan al Registro; por lo tanto, de ahí derivar que porque el modelo de rogatoria tiene algún tipo de dato personal sea obligatorio asentarlo, sin norma alguna que lo exija, no me parece fundado. Cuando el Registro de la Propiedad Inmueble considera necesario que se presenten recaudos especiales de identificación de las personas física o jurídicas, debe emitir una norma general, para que el administrado sepa a qué atenerse, tal como lo hizo con la disposición técnico-registral 1/82 que pide ciertos recaudos básicos destinados a la traba o pedido de certificados e informes de inhibiciones generales de bienes. Caso contrario nos encontramos en manos de la interpretación interna del día – justa o no – que nadie puede conocer.

X. El Sr. Registrador inicialmente y luego el Sr. Director insisten con que es necesaria la perfecta individualización de quien comparece; pues bien, estamos totalmente de acuerdo con ello y no vemos que contradiga esta afirmación el hecho de que no se haya asentado el grado de nupcias de quien ha comparecido en la escritura. También se menciona el principio del art. 15 de la ley registral, en referencia a los instrumentos que son objeto de registración y se destaca como función del Registro el observar cuidadosamente los instrumentos que son objeto de registración a fin de «perseguir el perfecto encadenamiento del titular dominial y de los demás derechos registrados». Pues bien, se está perdiendo de vista que en este caso no se trata de un cambio de titularidad dominial, es decir, no hay un tracto que se deba mantener ni encadenamiento de nuevos titulares – que es a lo que se refiere el art. 15 citado -, sino que se trata solamente de registrar el nombre del acreedor hipotecarlo.

XI. Curiosamente, en el comienzo de este pedido de inscripción el Sr. Registrador no hace referencia tal vez al artículo más importante de la Ley Registral, en lo que hace a las facultades de la extensión de calificación. El art. 8ó limita, como sabemos, el examen de legalidad a ras formas extrínsecas de los documentos. Si bien la jurisprudencia ha extendido en casos excepcionales el límite de ese control (caso «Feidman», en lo que hace al asentimiento del art 1277, Cód. Civil), debemos tomar ello como se toma toda excepción a la ley, es decir, con criterio restrictivo; que no autoriza a pasar a un sistema de control amplio de los requisitos intrínsecos o de fondo de los actos jurídicos. No condice la postura del Sr. Director, quien pasa a hacer una doctrinaria y teórica interpretación del art. 1001, Cód. Civil, en lugar de cumplir con lo que la norma específica le impone: o sea limitarse a verificar las formalidades extrínsecas de los documentos. En la resolución del Sr. Director se afirma que «el artículo 1001 del Cód. Civil en el cual únicamente se detiene el recurrente, no es el único precepto de todo el ordenamiento positivo vigente aplicable al caso». Pues debe quedar bien en claro que me he detenido en ese artículo por ser el único en que en las instancias anteriores se ha fundado el Registro para negar la inscripción. Tal es así que en nuestra nota del 18 de mayo expresamos: «… Le ruego por tanto me informe cuál es la disposición que requiere completar los datos…», a lo que se nos contestó con la cita de ese artículo. El Sr. Director argumenta que dentro de la calificación registral corresponde confrontar el documento traído con los asientos que tiene el folio real. Coincido con ello, pero me pregunto qué confronte se puedo hacer de los datos de un compareciente – el acreedor – que no figura hasta el día de hoy en los asientos registrales. Además el Sr. Director expresa que esos datos son, entre otros, «el sujeto del derecho y su estado civil»; pues bien, ambos datos han sido consignados, pero por qué pedir más donde está el límite de lo que es estado civil: grado de nupcias, nombre del cónyuge, fecha del matrimonio, lugar, etc. Y aunque así fuera, escapa a las facultades calificadoras del registro inmobiliario. La ley no pide ese requisito. Por qué habremos nosotros de agravar su sentido. Sobre todo tratándose de información que no pasa de ser una declaración unilateral del comparecientes que no se apoya en documento alguno. Lo importante es la correcta individualización del compareciente, y ello no se logra con el grado de nupcias, sino principalmente, con su nombre completo, fecha de nacimiento y, principalmente, su documento de identidad.

XII. En la resolución del Sr. Director se menciona por primera vez – pues no se lo había hecho en las anteriores instancias en apoyo del requisito pedido, la ley 23515 de Régimen Legal del Matrimonio Civil. No veo cuál es la modificación o información que esa ley trae a lo que estamos tratando. No hay duda de que su normativa ha actualizado varios institutos vinculados al matrimonio, tales como los esponsales, los impedimentos, el consentimiento, la celebración, oposición, prueba del matrimonio, derechos y deberes de los cónyuges, separación personal, divorcio vincular, nulidad y otras cuestiones conexas; pero insisto que no se ve allí disposición vinculada directamente a nuestro tema. Más aún, el Sr. Director expresa que dicha ley incluso debe ser aplicada a diario por el suscrito. Probablemente sea así, pero lo que no me cabe la menor duda por ser «público y notorio», es que gran cantidad de escrituras que todos los escribanos redactamos a diario sólo contienen el estado civil de los comparecientes – sin grado de nupcias -, sin que a nadie se le haya ocurrido decir que allí hay un defecto legal, o una omisión documental. Así, por ejemploón documental. Así, por ejemplo, las escrituras de constitución de sociedades, cesión de cuotas de SRL, compra de acciones de SA, otorgamiento de poderes, autorizaciones, representaciones legales o convencionales, contratos de locación, de distribución, franquicia, concesión, agencia, UTE, constitución de prenda, etc. Todas ellas y otras más se redactan a diario – y se inscriben en otros registros públicos – con los mismos datos personales de los comparecientes, tal como en la escritura que estamos intentando inscribir. Y para todos estos casos la normativa de fondo es la misma. Piénsese en la gravedad de una interpretación forzada del texto de la ley, que es lo que propone el Sr. Director, lo que podría conducir a considerar objetables esas escrituras, cuando ninguna norma pide expresamente que se asiente el grado de nupcias del compareciente. Que podría ser conveniente hacerlo, es otro asunto. El Registro no puede pedir lo que él internamente considera conveniente, sino lo que las leyes e incluso sus disposiciones «técnico – registrales» imponen. En otro aspecto, la consecuencia de la omisión del estado de familia cosa que aquí no ha ocurrido – puede originar responsabilidades para el escribano, pero nunca la nulidad de la escritura (Orelle, José M., en Código Civil comentado; director: Belluscio, coordinador: Zannoni, t. 4, pág. 594), por lo que no se ve cuál es el fundamento del Registro para negarse a inscribir, si el documento en sí no es objetable.

XIII. El Sr. Director argumenta que «el registrador interviniente ha privilegiado la certeza jurídica que debe manar de todo asiento de registro». Totalmente de acuerdo con ello; nadie pide que el registro inscriba algo incierto. Por el contrario, todos los datos consignados en la escritura objetada son ciertos y tan completos que no dejan margen a duda sobre la identidad del acreedor. El Sr. Director afirma que «no tiene sentido una publicidad incierta, equivocada y proclive al error o fraude». Nuevamente estoy totalmente de acuerdo con ello; pero de allí llegar a la conclusión de que una escritura en la que si bien consta el nombre completo del acreedor hipotecario, su nacionalidad, fecha de nacimiento, número de su DNI, su estado civil y su domicilio, pero que no figura el grado de sus nupcias, se trata de una escritura que generará una publicidad incierta, equivocada y proclive al error o fraude, me parece sorprendente.

XIV. Insisto pues que se está perdiendo de vista con esta exigencia – que por otra parte ninguna norma pide en forma concreta -, cumplir con el fin prioritario del Registro que es la publicidad; se está bloqueando el obtener publicidad de la inscripción del documento a través de un dato filiatorio de dudosa exigencia legal, en base a una interpretación subjetiva del organismo de registración. Y ante la duda valga, como ejemplo, la nueva resolución 1/94 del Registro de Comercio de la Ciudad de Buenos Aires, que expresamente establece que en caso de duda se procederá a la inscripción el beneficio de la publicidad. Reitero por otra parte, que diariamente se autorizan numerosas escrituras en las cuales sólo se asienta el estado civil del compareciente sin poner el grado de nupcias y cónyuge, por ejemplo los poderes, constitución de sociedades, autorizaciones, compra de acciones de SA o cuotas de SRL, contratos de colaboración empresaria, contratos de distribución, constitución de prendas, etc. Para estos casos también rige en la misma forma el 1001, Cód. Civil, y a nadie se le ha ocurrido decir que existe allí un defecto documental, lo que no podría ser de otra forma pues las enunciaciones exigidas por el art. 1001 tienen por fin establecer la identidad de las partes que otorgan la escritura (Salvat – López Olaciregui, II, pág. 402. Spota,I, vol. 37, pág. 556) y evitar confusiones u homonimias (Machado, III, pág. 254).

XV. Afirma Gattari que lo que el Código pide es el estado de familia, o sea que es obligatorio poner si los sujetos son solteros, viudos, casados, o divorciados (Práctica notarial t. I, pág. 229, Depalma, 1985). y que por tanto no es obligatorio ni necesario consignar nupcias ni cónyuge en los sujetos intervinientes, salvo en las jurisdicciones – p. ej. provincia de Buenos Aires, ley notarial 9020 – donde normas locales sí lo puedan exigir, lo que no ocurre en la Capital Federal.

XVI. Concluyo afirmando que no existe norma expresa, ni sana interpretación que obligue a consignar el dato requerido. Caso contrario caemos en una situación de incertidumbre para con el administrado: hoy es ese dato el que se pide y mañana será otro, relegándose tal vez, sin darnos cuenta, el principio fundamental de la registración, o sea, la publicidad.

Sírvase V. E. hacer lugar al recurso interpuesto y revocar la resolución apelada, disponiendo la inscripción definitiva del documento portante, que Será Justicia

CNCyC – SALA II A.R.J. c/ CAJA NOTARIAL COM DE SEG SOC DEL COLEGIO DE ESCRIBANOS s/ACCION MERAMENTE DECLARATIVA

La sala II de la Cámara Civil y Comercial Federal confirmó la sentencia que rechazó una acción mque buscaba la declaración de «inconstitucionalidad e ilegalidad» de la Resolución N°684/98 del órgano directivo del Colegio de Escribanos de la Ciudad de Buenos Aires.

La norma disponía la modificación del Reglamento Médico Asistencial de la Institución, disponiendo la exclusión del sistema de salud de la Caja Complementaria del Colegio Profesional «a aquellos escribanos cuya matrícula hubiera sido cancelada por razones disciplinarias».

Un escribano en esa situación fue el que impugnó la norma en los autos «A.R.J. c/ Caja Notarial Com. de Seguridad Social del Colegio de Escribanos s/ Acción Meramente Declarativa» argumentando que la disposición afectaba su derecho a a la salud. EL juez de Primera Instancia le recordó al accionante que gozaba de las prestaciones del PAMI, y que no demostró «inconvenientes para ser admitido en programas de salud privados», por esas razones, rechazó la demanda.

La Cámara, con votos de los jueces Alfredo Gusman y Ricardo Guarinoni, desestimó el planteo del escribano, que en la Alzada manifestó que la exclusión del plan de salud constituía «una nueva y segunda sanción añadida indebidamente a la disciplinaria». Es decir, se lo sancionaba dos veces, primero con la cancelación de la matrícula, y después con la exclusión del sistema de salud.

Para los camaristas, sin embargo,no se trató ni siquiera de una sanción administrativa, por lo que en menor medida podía ser tenida como sanción penal. Al respecto, el fallo precisó: «no se vislumbra el carácter de sanción administrativa, y menos aún penal, que tornaría operativas las garantías inherentes al debido proceso legal».

«En ese sentido, la potestad sancionatoria reservada al Estado –que, reitero, encuentra uno de sus límites en la norma constitucional ya aludida- no puede ser confundida con las reglamentaciones por las cuales los distintos colegios profesionales regulan la admisión y permanencia en los regímenes médico asistenciales de adhesión voluntaria. De este modo, la inexistencia de una sanción penal o administrativa que se infiera del reglamento atacado resulta suficiente para desechar la queja del accionante», agregó la sentencia.

Según la Alzada «a pérdida del beneficio de afiliación al plan de salud de la demandada se traduce como una medida accesoria que encuentra su fundamento en la pérdida de la condición necesaria para conservar su respectiva afiliación. En otros palabas, la destitución por cuestiones disciplinarias, se constituyó en la causa necesaria que la reglamentación interna dispone para cesar la continuidad de las afiliaciones de los titulares y subsidiarios, extremo que no es asimilable a una nueva sanción derivada de la actuación profesional del demandante».

Pero por otro lado, también descartaron que la exclusión del plan de salud haya significado la revocación «de un beneficio de la seguridad social ya adquirido, que pudiera dar lugar a un reproche hacia la Caja Notarial».

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En Buenos Aires, a los 30 días del mes de abril de 2015, se reúnen en Acuerdo los señores jueces de la Sala II de esta Cámara para dictar sentencia en los autos del epígrafe. Conforme con el orden de sorteo efectuado, el doctor Alfredo Silverio Gusman dice:

I.- A fs. 163/165 luce lo resuelto por el Sr. Juez de la anterior instancia, que decide rechazar la demanda promovida por el Sr. R.J.A. contra la CAJA NOTARIAL COMPLEMENTARIA DE SEGURIDAD SOCIAL DEL COLEGIO DE ESCRIBANOS DE LA CAPITAL FEDERAL, tendiente a que se declare la inconstitucionalidad e ilegalidad de la modificación introducida por la Resolución n°684/98 del órgano directivo del Colegio de Escribanos, que incorporó un agregado al artículo segundo del Reglamento de Asistencia Médica de la Caja Notarial Complementaria para Escribanos de la Capital Federal. El actor persigue que se autorice su inclusión en los servicios del Plan de Salud, del que dice haber sido excluido por aplicación de la normativa impugnada.

II.- Para arribar a dicha solución, el sentenciante consideró, en primer término, que la declaración de inconstitucionalidad de una norma jurídica es un acto de suma gravedad institucional y por ello, debe ser considerada como la “ultima ratio” del orden jurídico. Sobre aquella base, entendió que el actor no pudo acreditar en qué modo la norma atacada atenta contra la Constitución Nacional, ocasionándole un gravamen. En ese sentido, puntualizó que en ningún momento se explica cómo la decisión de excluirlo del padrón de afiliados soslaya el derecho a la salud, en la medida que el accionante se encuentra gozando de las prestaciones del Instituto Nacional de Servicios Sociales para Jubilados y Pensionados bajo beneficio n°150 3707515 0 8. Por otra parte, ponderó que el Sr. A. no alegó problemas de salud ni la imposibilidad de costear tratamientos o prestaciones, como así tampoco inconvenientes para ser admitido en programas de salud privados. Por último, meritó que el demandante tampoco aportó precisiones acerca de cómo el abono de las cotizaciones pasadas a la Caja debiera garantizar el otorgamiento de las prestaciones futuras por parte de ésta, bajo condición de afectar el derecho a la propiedad del afiliado. En razón de ello, rechazó la pretensión, con costas al actor en su calidad de vencido (art. 68 del C.P.C.C.).

III.- El accionante articuló la presentación de fs. 168, exponiendo sus agravios a fs. 176/180. En dicha pieza aduce que: a) El “a quo” omitió considerar que la exclusión de la cobertura de salud prevista por el artículo 2 del Reglamento de Asistencia Médica, constituye una violación ostensible de los principios generales en materia sancionatoria. Ello, en tanto constituye una nueva y segunda sanción añadida indebidamente a la disciplinaria, apartándose de las garantías previstas en el artículo 18 de la Constitución Nacional; b) Yerra el sentenciante al considerar que la declaración de inconstitucionalidad de la resolución impugnada generaría “gravedad institucional”, pues carece de carácter de norma estatal en sentido formal y material; c) La sentencia recurrida debió reconocer que el cumplimiento del plan de salud junto con el beneficio previsional, integran el cumplimiento del programa de Seguridad Social, cuyo beneficio asume el carácter de irrevocable que le asigna el artículo 14 bis de la Constitución Nacional; d) La circunstancia de estar incorporado a los servicios sociales y cobertura del I.N.S.S.J.y P., no impide hacer lugar a la pretensión de obtener la cobertura de salud de la demandada, en la medida que existen antecedentes que permiten mantener la misma cobertura médica luego de obtener el beneficio jubilatorio.

Corrido el traslado pertinente, la accionada contesta las quejas a tenor de lo que surge del escrito de fs. 182, pieza en la cual solicita que se declare la deserción del recurso de conformidad con lo dispuesto por el artículo 265 del Código Procesal.+

IV.- En primer término, corresponde señalar que en el modo en que ha sido planteada la demanda, de lo que aquí se trata es de analizar la razonabilidad de la Resolución 684/98 sancionada por el órgano directivo del Colegio de Escribanos de la Ciudad de Buenos Aires. En ese sentido, es válido recordar que, de acuerdo a las manifestaciones de ambas partes, la mentada resolución modificó el artículo 2 del Reglamento Médico Asistencial de la Institución, disponiendo la exclusión del sistema de salud de la Caja Complementaria del Colegio Profesional a aquellos escribanos cuya matrícula hubiera sido cancelada por razones disciplinarias.

Sin perjuicio de ello, señalo que el escrito de fs. 176/180, no es demasiado generoso en la exhibición de fundamentos críticos para sustentar una tesis que demuestre que el Magistrado de primera instancia valoró mal la prueba o hizo errónea aplicación de normas invocadas, pues en general en aquella pieza se formulan breves reflexiones, sin refutar en forma razonada los motivos en que se basa su disconformidad. Tal es así, que, en rigor, no aporta mayores fundamentos conducentes para refutar el argumento central de la decisión cuestionada, que se asienta sobre la falta de demostración del modo en que la normativa cuestionada atenta contra la Constitución Nacional. En igual sentido, ninguna argumentación convincente exteriorizó con relación al extremo apuntado por el sentenciante en cuanto al porqué el abono de cotizaciones pasadas a la Caja debiera garantizar el otorgamiento de prestaciones futuras de salud por parte de ésta.

Sin embargo, ponderando que en cierta medida algunas discrepancias pueden crear duda acerca de su eficacia para habilitar la instancia de revisión, me inclino por la apertura de ésta. Me atengo así al criterio tradicional de esta Sala que observa un grado de benévola amplitud para juzgar la suficiencia de una expresión de agravios, por estimar que dicho criterio es el que mejor se adecua a un cuidadoso respeto del derecho constitucional de la defensa en juicio (conf. esta Sala, causas n° 6221 del 9.2.78; 5905 del 27.5.88, causa n°588/03 “Jardín Zoológico de la Ciudad de Buenos Aires c/ J. G. Padilla S.A. s/ cese de oposición al registro de marca” del 20.4.12, entre muchas otras).

Formulada esta breve aclaración, me ocuparé de los cuestionamientos referidos al fondo del asunto.

V.- En autos se ha puesto en tela de juicio la Resolución 684/98 de la entidad demandada, que incorpora un agregado al art. 2° del Reglamento de Asistencia Médica de la Caja Notarial Complementaria para Escribanos de la Capital Federal. La norma objetada prescribe que “se producirá la interrupción, suspensión o cese en la continuidad de las afiliaciones de los titulares y subsidiarios en los siguientes casos y con las siguientes modalidades:… c) se produzca la cancelación de la matrícula profesional del titular escribano” .

De la lectura de los agravios vertidos por la apelante, parecería que tres son los derechos de raigambre constitucional que aquella parte considera conculcados con el dictado de la normativa impugnada. De este modo, la quejosa intenta cuestionar su validez constitucional a la luz de las garantías que en materia sancionatoria emanan del artículo 18 de la Constitución Nacional, la irrevocabilidad de los beneficios de la seguridad social y el derecho a la cobertura de salud, tutelados en el artículo 14bis de la Carta Magna.

5.1. En punto a la primera de las referidas garantías constitucionales, no se llega a vislumbrar en qué medida el artículo 2 del Reglamento Médico Asistencial de la Institución se traduce como un doble ejercicio de la potestad sancionatoria del órgano, que pudiera ser susceptible de revisión a la luz del límite al “ius puniendi” estatal que prevé el artículo 18 de nuestra Carta Magna.

De la Resolución n°684/98 sancionada por el órgano directivo del Colegio de Escribanos de la Ciudad de Buenos Aires, no se vislumbra el carácter de sanción administrativa, y menos aún penal, que tornaría operativas las garantías inherentes al debido proceso legal. En ese sentido, la potestad sancionatoria reservada al Estado –que, reitero, encuentra uno de sus límites en la norma constitucional ya aludida- no puede ser confundida con las reglamentaciones por las cuales los distintos colegios profesionales regulan la admisión y permanencia en los regímenes médico asistenciales de adhesión voluntaria. De este modo, la inexistencia de una sanción penal o administrativa que se infiera del reglamento atacado resulta suficiente para desechar la queja del accionante.

A ello agrego, que de las constancias aportadas a la causa se desprende que la única sanción disciplinaria aplicada al Sr. A. consiste en la destitución en el ejercicio de sus funciones, de acuerdo a lo dispuesto por el artículo 52 inc. f) de la Ley N°12.990 y los artículos 149, inciso d) y 151, inciso c) de la Ley 404 de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires (v. fs. 48/53). De este modo, la pérdida del beneficio de afiliación al plan de salud de la demandada se traduce como una medida accesoria que encuentra su fundamento en la pérdida de la condición necesaria para conservar su respectiva afiliación. En otros palabas, la destitución por cuestiones disciplinarias, se constituyó en la causa necesaria que la reglamentación interna dispone para cesar la continuidad de las afiliaciones de los titulares y subsidiarios, extremo que no es asimilable a una nueva sanción derivada de la actuación profesional del demandante.

Parece necesario aclarar que el principio “non bis in ídem” impide enjuiciar a una personas más de una vez por el mismo hecho, supuesto bien diferente al que se analiza en autos.

5.2. Por otra parte, el Sr. A. pretende revertir la decisión adoptada en la instancia de grado, considerando que el Magistrado omitió ponderar el carácter de beneficio irrevocable asignada a la prestación en cuestión, de acuerdo a lo previsto por el artículo 14 bis de la Constitución Nacional.

Sobre este punto, válido es resaltar que el apelante realiza una interpretación del texto constitucional que no se condice con lo que aquél prevé. En ese sentido, el artículo 14 bis dispone, en lo pertinente, que “el Estado otorgará los beneficios de la seguridad social, que tendrá carácter de integral e irrenunciable…”. De allí, que no se logra comprender la reiteración que realiza en sus quejas el accionante en cuanto a la “integralidad e irrevocabilidad”, que fundamenta en el citado artículo.

Sin perjuicio de lo expuesto, tampoco se ha configurado en autos la revocación de un beneficio de la seguridad social ya adquirido, que pudiera dar lugar a un reproche hacia la Caja Notarial. Ello así, pues el propio actor reconoce a fs. 179 –cuarto párrafo- que la demandada no ha negado la prestación jubilatoria complementaria, para la que hubo aportado. De lo que aquí se trata, en definitiva, es de la exclusión de los servicios médicos-asistenciales, cuya afiliación resultaba de adhesión voluntaria y cuyas causales de interrupción son las normadas por la Caja Notarial en virtud de sus facultades de reglamentación. En otros términos, el actor gozó de la cobertura integral de las contingencias de enfermedad para él y su cónyuge, mientras reunía las condiciones reglamentariamente impuestas para conservar su afiliación. La razonabilidad de tales exigencias no ha podido ser desacreditada a la luz de las garantías constitucionales cuyo análisis ha sido objeto de la presente litis.

Más puntualmente, el Sr. A. tampoco ha logrado rebatir el fundamento sostenido por el sentenciante en orden a su derecho al otorgamiento de prestaciones médicas futuras por parte de la Caja. Sucede que, desde este punto de vista, tampoco se transgrede el derecho de propiedad de quien revistió el carácter de afiliado, mientras mantuvo su condición de notario.

5.3. Por último, sólo basta decir que no se ha acreditado el gravamen que le provoca a la salud del actor la pérdida de cobertura que dispone la normativa. Sucede que, al igual que lo apuntó el sentenciante, obran en la causa elementos de convicción que me permiten tener por cierto que el accionante se encuentra en la actualidad gozando de las prestaciones de salud que le provee el Instituto Nacional de Servicios Sociales para Jubilados y Pensionados, en su carácter de afiliado bajo el de beneficio 150370751508 (fs. 135). En ese sentido, la jurisprudencia citada en la expresión de agravios (v. fs. 179/180), en cuanto a la posibilidad de permanecer en la obra social a la cual pertenecía el trabajador antes de obtener el beneficio jubilatorio, no resulta aplicable al caso por tratarse de distintos supuestos de hecho y de derecho.

VI.- Por todo ello, y siendo que es el interesado en la declaración de inconstitucionalidad de una norma quien debe demostrar claramente de qué manera ésta contraría la Constitución Nacional, causándole de ese modo un gravamen, no corresponde hacer lugar a la pretensión en la medida que la actora no pudo cumplimentar aquella carga.

Como consecuencia de todo lo expuesto, considero que la razonabilidad de la medida atacada resiste incólume los ataques intentados a la luz de los preceptos constitucionales referidos por el apelante.

VII.- En mérito a lo expuesto, y en consonancia con el dictamen fiscal, voto por la confirmación de la sentencia apelada en todo lo que fue materia de recurso y agravios. Las costas de esta instancia deberán ser soportadas por el actor en su condición de vencidos, pues no encuentro motivo alguno para apartarme del principio objetivo de la derrota (art. 68, primer párrafo, Código Procesal).

El doctor Ricardo Víctor Guarinoni, por razones análogas a las expuestas por el doctor Alfredo Silverio Gusman, adhiere a su voto La doctora Graciela Medina no suscribe la presente por hallarse en uso de licencia (art. 109 del R.J.N.).

En virtud del resultado que instruye el Acuerdo que antecede, esta sala RESUELVE: confirmar la sentencia apelada en todo lo que fue materia de recurso y agravios. Las costas de esta instancia deberán ser soportadas por el actor en su condición de vencidos, pues no encuentro motivo alguno para apartarme del principio objetivo de la derrota (art. 68, primer párrafo, Código Procesal).

Regístrese, notifíquese y devuélvase.

ALFREDO SILVERIO GUSMAN

RICARDO VÍCTOR GUARINONI

Fecha de firma: 30/04/2015 Firmado por: RICARDO V. GUARINONI – ALFREDO S. GUSMAN

«Ello así, pues el propio actor reconoce a fs. 179 –cuarto párrafo- que la demandada no ha negado la prestación jubilatoria complementaria, para la que hubo aportado. De lo que aquí se trata, en definitiva, es de la exclusión de los servicios médicos-asistenciales, cuya afiliación resultaba de adhesión voluntaria y cuyas causales de interrupción son las normadas por la Caja Notarial en virtud de sus facultades de reglamentación», explicó la Sala

Todos elementos que la llevaron a concluir que el actor «gozó de la cobertura integral de las contingencias de enfermedad para él y su cónyuge, mientras reunía las condiciones reglamentariamente impuestas para conservar su afiliación. La razonabilidad de tales exigencias no ha podido ser desacreditada a la luz de las garantías constitucionales».

Dju

A.R.J. c/ Caja Notarial Com. de Seguridad Social del Colegio de Escribanos s/ Acción Meramente Declarativa

CCont Adm, sala II: JUICIO:PORTO S.R.L. C/ INSTITUTO PROVINCIAL DE LA VIVIENDA Y DESARROLLO URBANO Y OTRO S/ NULIDAD / REVOCACION.- EXPTE:600/02.-

San Miguel de Tucumán, Noviembre 06 de 2014.-
SENT. Nº: 672
VISTO: Los autos caratulados “PORTO S.R.L. C/ INSTITUTO PROVINCIAL DE LA VIVIENDA Y DESARROLLO URBANO Y OTRO S/ NULIDAD / REVOCACION” (EXPTE: 600/02) y reunidos los señores vocales de la sala segunda de la Excma. Cámara en lo Contencioso Administrativo, se establece el siguiente orden de votación: Dres. Carlos Giovanniello y Rodolfo Napoleón Novillo; habiéndose procedido a su consideración y decisión con el siguiente resultado:
El señor vocal Dr. Carlos Giovanniello, dijo:
RESULTA:
A fs. 6/22 se presenta la letrada Lidia Ester Martorell, en el carácter de apoderada de la sociedad PORTO SRL, e interpone demanda en contra del Instituto Provincial de Vivienda y Desarrollo Urbano y del Superior Gobierno de la Provincia de Tucumán, a fin de que se declare la nulidad del Acuerdo nº 1393/01 del Honorable Tribunal de Cuentas de fecha 29/11/2001 y se reconozca el derecho de su mandante a percibir los rubros reclamados en el Expte. Nº 8.045/4440-2000, con más intereses y actualización que correspondiera.
Expresa que su representada es cesionaria de la sociedad CODINAR SRL Construcciones, conforme lo previsto en el contrato de cesión onerosa efectuado por Escritura Pública nº 93 del 19/04/2000, que se encuentra vinculada con el Sindicato de Mecánicos y Afines del Transporte Automotor (ESFL), a través del contrato de obra de fecha 19/10/1995. A su vez, dicho Sindicato se encuentra vinculado con el Instituto Provincial de Vivienda y Desarrollo
Urbano a través del contrato de asistencia financiera, de fecha 19/11/1996, suscrito en el marco de la Resolución nº 1114 del 01/06/1995, por medio del cual el IPVDU asigna fondos a la ESFL para ser invertidos exclusivamente en la ejecución del programa habitacional “150 viviendas e infraestructura en San Miguel de Tucumán”, de acuerdo a la aptitud técnica otorgada por Resolución nº 2590/96 del 18/11/1996, a ejecutarse en el terreno que la ESFL donó al IPVDU mediante Escritura Pública del 27/02/1987.
Señala que de ello se desprende que la obra en cuestión la realiza una empresa contratada por un ente privado dentro del marco de la competencia del ente autárquico en cumplimiento de los fines legalmente atribuidos a éste y para satisfacer necesidades públicas, lo que se conoce como “delegación transestrucutral de cometidos”, lo cual fue reconocido por la propia Administración durante la ejecución de la obra, a través de la relación directa entre el IPVDU (comitente) y la empresa CODINAR SRL Construcciones (contratista) Manifiesta que CODINAR SRL Construcciones debía construir la obra de acuerdo a la aptitud técnica otorgada por Resolución nº 2590/96 del 18/11/1996, pero que la ERSACT, si bien otorgó el certificado de factibilidad nº 39 de Provisión del Servicio de Desagües Cloacales, por Resolución nº 004/97 condicionó la aprobación de la documentación técnica a la efectiva ejecución y habilitación de una obra sobre “remodelación y ampliación del sistema de Desagües Cloacales del Gran San Miguel de Tucumán- Zonas Oeste y Sud”, lo cual le impidió a la empresa mencionada mantener el ritmo de obra asumido a partir de mayo de 1999, debiendo solicitar ampliaciones de plazos, buscando una pronta y efectiva solución al problema, conforme surge del expediente nº 6049/440-1999.
Indica que a fin de dar una solución a la problemática se firma un convenio el 03/12/1999 entre el IPVDU y las empresas UTE-MACIEL CONSTRUCCIONES SRL- JUAN EDUARDO OSTAPCZUK; FONTDEVILA A; CODINAR SRL CONSTRUCCIONES y CEG CONSTRUCCIONES, siendo las dos últimas las encargadas de la ejecución de un solo “Sistema de Tratamiento de Líquidos Cloacales”, fijándose el precio máximo de dichas obras en la suma de $306.021,69, que se hizo efectivo con los importes que cada uno de los programas habitacionales preveía para el sistema cloacal.
Relata que CODINAR SRL recién pudo reanudar las obras en agosto de 2000, solicitando la aprobación de un nuevo plan de trabajos y curva de inversiones, por cuanto los originariamente aprobados habían sido alterados por la reducción, y consiguiente paralización, de la obra. Ello generó la necesidad de ejecutar trabajos adicionales para el mantenimiento, iluminación, vigilancia y desmalezamiento, así como de los trabajos adicionales efectuados como consecuencia de la modificación del ramal para boca de accesos en vereda, ocasionado por cambio de normativa de OST, y por adecuación de la Red de Baja Tensión, por cambio de normativa de EDET SA, solicitando el reconocimiento de los gastos adicionales incurridos, conforme surge del expediente nº 8045/440-2000.
Reseña que en dicho expediente por Resolución nº 3830/01 se resuelve otorgar una ampliación de asistencia financiera por la suma de $156.910, 98 para afrontar y solventar los gastos emergentes de la paralización de la obra , la cual es observada en carácter de formal oposición por el Honorable Tribunal de Cuentas, por Acuerdo nº 1393 del 29/11/2001.
Arguye que el art. 48 de la ley nº 5854 establece el derecho del contratista a la compensación por gastos directos improductivos cuando las paralizaciones o disminuciones del ritmo de ejecución previsto sean causados por actos administrativos de la propia repartición contratante o actos de poder público o supuestos de caso fortuito o fuerza mayor.
Por lo que, en base a lo expuesto solicita se declare la nulidad del Acuerdo del HTC.
A fs. 66/67 el Superior Gobierno de la Provincia de Tucumán, a través de su letrado apoderado Luis Rodolfo Albornoz, deduce excepción de falta de legitimación activa, en los términos del art. 294 bis, inc. 2, del CPC, por cuanto el contrato de cesión onerosa (escritura Pública nº 93 del 19/04/2000) no fue notificado al IPVDU, y tampoco consta que dicho instituto hubiera emitido acto administrativo expreso de aprobación, máxime cuando de dicho instrumento surge la obligación de la cesionaria de notificar a los deudores cedidos. Por lo que la cesión en cuestión no cumple con los requisitos exigidos por los arts. 1459 y sgtes. del Código Civil, y por lo tanto no produjo los efectos legales correspondientes. Concluye indicando que no existe identidad entre la persona del actor y aquella a quien se le concede acción, no encontrándose la firma PORTO SRL investida de la “legitimatio ad causa”. Además, solicita la aplicación del art. 59 del CPC y, afirma que, al no haberse notificado oportunamente a la parte que representa la cesión de crédito se ha impedido a su mandante cerciorarse o corroborar si el supuesto crédito que se pretende ceder ha sido abonado o cancelado por el mismo.
A fs. 82/83 se presentan los letrados Guillermo Marcelo Chañi y María Silvia Carbonell, en el carácter de apoderados del Instituto Provincial de Vivienda y Desarrollo Urbano, y plantean la excepción de falta de legitimación activa en idénticos términos a la formulada por el Superior Gobierno de la Provincia de Tucumán, co-demandado en autos.
La actora contesta la excepción interpuesta por los demandados a fs. 96/99, solicitando su rechazo.
Indica que la notificación de la cesión es a los efectos de la oponibilidad a terceros, pero no hace al perfeccionamiento del contrato, y que los demandados faltan a la verdad, por cuanto conforme surge del Expediente nº 7727/440-2000, ingresado al IPVDU en fecha 18/12/2000 la Socio Gerente de PORTO SRL lo notifica de la escritura nº 840 por la cual se verifica la cesión, la cual fue aprobada por Resolución nº 3312/01 del IPVDU. Agrega que en virtud de dicha Resolución el Instituto ha efectuado diversos pagos a PORTO SRL.
Expresa que en el expediente nº 8045/4440-00, por el cual tramita el reclamo administrativo previo, el IPVDU dicta Resolución nº 2925 en fecha 22/11/2003, rechazando la presentación efectuada por la Empresa CODINAR SRL y PORTO SRL, lo cual implica reconocimiento expreso a la legitimación activa que hoy se desconoce para haber realizado la demanda.
Agrega que el tratamiento de cesionaria que el IPVDU le ha venido reconociendo a PORTO SRL sobre los créditos de CODINAR SRL en diversas tramitaciones administrativas no puede ser negada en sede judicial, por aplicación de la doctrina de los actos propios, no pudiendo la Administración desconocer en sede judicial los hechos o relaciones jurídicas de índole adjetiva que reconoció en sede administrativa.
Finalmente, concluye apuntando que no resulta de aplicación lo dispuesto en el art. 59 del CPC, por cuanto se refiere al supuesto de sustitución procesal en un proceso de tramitación, lo que no resulta aplicable al caso de autos donde la cesión responde a un acto anterior al proceso.
Por sentencia interlocutoria n° 613 de fecha 13 de octubre de 2006, obrante a fs. 139, se difiere para definitiva pronunciamiento sobre la excepción de falta de legitimación activa interpuesta por los co-demandados.
A fs. 144/149 contesta la demanda incoada en su contra el Instituto Provincial de Vivienda y Desarrollo Urbano , negando que la firma PORTO SRL tenga derecho a demandarlo, que resulte aplicable en el presente caso la doctrina sobre delegación transestructural de cometidos, que la empresa CODINAR SRL revista el carácter de contratista en el contrato de obra “150 viviendas e infraestructura en San Miguel de Tucumán” y que la misma se encuentre legitimada activamente en virtud del contrato de cesión de desembolsos financieros que la EFSL expresamente hiciera, que la obra referenciada por el ERSACT no se hiciera por resultar de imposible realización la obra de desagües cloacales originariamente prevista, que dicha circunstancia fuera ajena a la contratista y que impidiera a la Empresa CODINAR SRL mantener un ritmo de obra asumido a partir de mayo de 1999 y los derechos de PORTO SRL de reclamar al IPVDU los gastos improductivos devengados por la paralización de la obra , solicitando su rechazo con costas.
Indica que el IPVDU no adeuda suma alguna a ninguna de las partes (ESFL, empresa constructora originaria, ni a la supuestamente cesionaria), que la obra en cuestión fue ejecutada en su totalidad bajo las normativas de la Resolución nº 1114, y que la cláusula cuarta del Convenio de Asistencia Financiera establece que la ESFL y la empresa contratada para la ejecución de la obra serán las responsables de las condiciones del terreno, estudios y proyectos del emprendimiento, de cualquier defecto de construcción originado en Planos con deficiencias y de las consecuencias que pudieran derivar de la realización de trabajos basados en proyectos defectuosos.
Expresa que la figura de la delegación transestructural de cometidos no resulta aplicable al presente caso por cuanto la operatoria de asistencia financiera mencionada constituye un régimen particular y distinto al anterior, que se fundamenta en las facultades otorgadas al FO.NA.VI. Agrega que el sometimiento de los interesados a un régimen jurídico, sin reservas, determina la improcedencia de su impugnación ulterior, de lo contrario quedaría
gravemente resentida la seguridad jurídica si primero se acata una norma y luego se la desconoce.
A fs. 151/155 se agrega la contestación de la demanda efectuada por el Superior Gobierno de la Provincia de Tucumán, la cual contiene idénticos fundamentos a la contestación de demanda del IPVDU, a los cuales nos remitimos brevitatis causae.
A fs. 675 obra informe actuarial sobre las pruebas ofrecidas y producidas por las partes.
Se agregan los alegatos presentados por la actora (fs. 686/690) y las demandadas (fs. 692/697 y 699/701), se practica planilla fiscal por Secretaría (fs 703), la cual es oblada por la actora a fs. 706 y a fs.708 pasan los autos a conocimiento y resolución del Tribunal.

CONSIDERANDO:
1.1. Posición de las partes.
De las resultas que preceden, se infiere que la actora pretende se reconozca su derecho a percibir los rubros reclamados en el expediente administrativo nº 8045/4440-2000, en virtud de la realización de trabajos adicionales para el mantenimiento, iluminación, vigilancia y desmalezamiento, así como por los trabajos adicionales, efectuados por cambio de normativa de OST y de EDET SA, en la obra “150 Viviendas e Infraestructura en San Miguel de Tucumán”, declarándose la nulidad del Acuerdo nº 1393/01 del Honorable Tribunal de Cuentas, en cuanto se opone expresamente a reconocerlos.
Los demandados niegan que la accionante tenga derecho a efectuar tal reclamo, fundando su responde en la defensa de fondo de falta de acción, en la inaplicabilidad de la figura de la delegación transestructural de cometidos y en la teoría de los actos propios.
En primer término se abordará la defensa de fondo opuesta por los co-demandados, cuyo pronunciamiento fuera reservado por resolución n° 613 de fecha 13 de octubre de 2006 (fs. 139), y luego, en caso de corresponder, se analizará la cuestión de fondo planteada en la demanda.
1.2. La defensa de falta de acción. La cesión hecha por Escritura Pública n° 93.
La falta de acción o sine actione agit hace a la calidad de obrar (legitimatio ad causam), a la titularidad del derecho sustancial y es un requisito para la admisibilidad de la acción.
La Corte Suprema de Justicia de Tucumán ha señalado que “la falta de acción constituye un defecto sustancial de la pretensión que debe ser siempre verificada por el juzgador, tanto más en la especie, donde el demandado la opone expresamente. El examen de los requisitos de admisibilidad constituye una cuestión necesariamente previa al correspondiente a la fundabilidad ya que sólo si la pretensión resulta admisible, recién queda expedito el acceso a la averiguación de su contenido y, por ende, habilitado competentemente el órgano judicial para el análisis y consecuente pronunciamiento sobre su fundabilidad” (CSJT, sentencia Nº 271 del 23/04/2002 “Arias Pedro Miguel y otro c/ Arias Víctor Sebastián s/ Acción de despojo”).
Así la legitimación procesal es el requisito en virtud del cual debe mediar coincidencia entre las personas que efectivamente actúan en el proceso, y aquéllas a las cuales la ley habilita especialmente para pretender (legitimación activa), y para contradecir (legitimación pasiva), respecto de la materia sobre la cual el proceso verse. La ausencia de legitimación tanto activa como pasiva torna admisible la llamada defensa de falta de acción, lo que debe ser examinado en oportunidad de dictar definitiva, previamente al estudio sobre la fundabilidad de la pretensión (cfr. Palacio, Lino E., ‘Derecho Procesal Civil’, T. I°, Abeledo Perrot, pág. 406 y siguientes).
La defensa de falta de acción o falta de legitimación para obrar o legitimatio ad causam se configura cuando alguna de las partes no es titular de la relación jurídica sustancial en que se basa la pretensión, ya sea, por falta de legitimación activa de quién puede actuar como parte actora, o bien pasiva, frente a quién se deduce la demanda.
Con la falta de derecho o falta de acción no se ataca la personería del litigante, sino el derecho de este para accionar judicialmente, a través de ella lo que se cuestiona es la titularidad del derecho del justiciable y, por lo tanto , su legitimación sustancial para estar en juicio como actor o como demandado. Asimismo, se apunta que «la falta de acción o legitimación para obrar, abarca circunstancias en las que el accionante carece de un interés jurídico tutelable» (Lino E. Palacio, Derecho Procesal Civil, Ed. 1990, Tomo VI, pág. 132).
Teniendo en cuenta tales premisas corresponde adentrarse al análisis de la defensa que nos ocupa.
Los demandados afirman que el actor carece de acción, en tanto no surge de las constancias de autos que se los hubiera notificado del contrato de cesión onerosa celebrado por escritura pública nº 93, incumpliéndose con los requisitos establecidos en los arts. 1459 y siguientes del Código Civil.
La accionante, PORTO SRL, inicia demanda en fecha 13 de noviembre del 2002 señalando que es “cesionaria de la razón social CODINAR SRL Construcciones en los términos del contrato de cesión onerosa que da cuenta la escritura nº 93 de fecha 19/04/2000 pasada por ante el Escribano Eduardo Manuel Benedicto” (fs. 6 vta).
De la cláusula primera de dicha escritura pública de cesión de créditos, acciones y derechos litigiosos otorgada por CODINAR SRL CONSTRUCCIONES a favor de PORTO SRL, cuya copia certificada obra a fs. 31/32, se desprende que Codinar SRL Construcciones cede y transfiere a título oneroso, los siguientes créditos: …d) Reclamos por daños patrimoniales en contra del IPV y DU, por los daños y perjuicios ocasionados a raíz de las irregularidades en que incurriera respecto a las obras “150 Viviendas e Infraestructura en San Miguel de Tucumán…”; en la cláusula tercera se agrega que “Codinar SRL Construcciones cede y transfiere a título de pago la totalidad de las acciones y derechos relacionados precedentemente, subrogando a Porto SRL en la misma condición de acreedor, para que ejercite los derechos que le corresponden al cedente, con sus garantías, intereses y accesorios…” y en la cláusula cuarta se establece que “la cesionaria toma a su cargo la obligación de notificar a los deudores cedidos”.
Conforme lo indicado por el art. 1.434 CC “habrá cesión de crédito, cuando una de las partes se obligue a transferir a la otra parte el derecho que le compete contra su deudor, entregándole el título del crédito, si existiese”, pudiendo “los créditos condicionales o eventuales, como los créditos exigibles, los aleatorios, a plazo o litigiosos, ser el objeto de una cesión “ (art. 1.446 CC) y debiendo instrumentarse la misma “por escritura pública o por acta judicial hecha en el respectivo expediente (art. 1455 CC).
En el presente caso el contrato de cesión de derechos litigiosos se instrumenta por medio de una escritura pública (art. 979, inc. 1, C. C.), cuya copia certificada obra a fs. 34/36.
Por derecho litigioso se entiende “aquel que está sujeto a controversia judicial respecto de su existencia, posibilidad de hacerlo valer en juicio, extensión, cantidad, etc., pero no basta que se trate de un derecho dudoso, mientras no exista acción iniciada, puesto que allí no hay litigio” (BORDA, Guillermo A., Tratado de derecho civil. Contratos, Buenos Aires, Perrot, 1997, tomo I, p. 444)
La cesión de derechos litigiosos puede ser conceptuada como “el acto jurídico mediante el cual una persona se obliga a transferir a otra los derechos y acciones que le competen en el marco de una relación procesal iniciada y vigente, tanto actuando como parte activa, reconviniente o adhesiva, tenida por tal en las actuaciones judiciales en que tales derechos y acciones resulten controvertidos, hasta el momento del dictado de una sentencia definitiva firme y consentida” (LASCALA, Jorge Hugo, Cesión de derechos litigiosos. Implicancias procesales y notariales , Publicado en Revista del Notariado 907 , 83 Cita Online: AR/DOC/3125/2013).
En cuanto a los requisitos para que nos encontremos frente a un crédito litigioso, nuestra jurisprudencia ha señalado que resulta necesario no solo que el proceso se encuentre ya iniciado (ya que, si no hay acción iniciada, no existe litigio), sino además que el derecho se encuentre controvertido, es decir, cuando su existencia o extensión ha sido contestada judicialmente o, dicho de otra manera, que la litis se encuentre trabada (CNCiv, Sala E, 18/8/1986, «Rotholz de Goldvaser, Ana y otro c/ Tutudjian, Simón», en Jurisprudencia Argentina, tomo 1987-II, p. 7).
Al respecto, nuestro actual artículo 58 del CPCCT (anteriormente artículo 59) establece que “si durante la tramitación del proceso, se enajenara la cosa litigiosa o se cediera el derecho reclamado, el adquirente o el cesionario no podrán intervenir en él como parte principal sin la conformidad del adversario. Podrán hacerlo como tercero coadyuvante”.
De la copia certificada de la escritura nº 93 de cesión de acciones y derechos litigiosos se desprende que la misma fue efectuada el 19 de abril de 2000, es decir más de dos años antes de la interposición de la demanda (13/11/2002). Por lo tanto, cabe señalar que en el presente caso no se verifican los requisitos exigidos para que nos encontremos frente a una cesión de derechos litigiosos, puesto que al momento de efectuar la cesión no se había iniciado la presente acción, ni se encontraba, por ende, trabada la litis.
En consecuencia, cabe concluir que CODINAR SRL Construcciones no podía ceder las acciones y derechos litigiosos a PORTO SRL con anterioridad a la promoción del presente litigio.
1.3. La cesión efectuada por escritura pública n° 840.
Sin perjuicio de la conclusión enunciada anteriormente, cabe señalar que, al momento de contestar la excepción de falta de legitimación activa, la accionante adjunta copia simple de la escritura nº 840 de fecha 30/11/2000 (fs. 88/89) por la cual Codinar SRL Construcciones, en su carácter de adjudicataria de la obra b) “150 Viviendas e Infraestructura en San Miguel de Tucumán” cede los créditos que le corresponden percibir del IPVDU a favor de DAKAR NEGOCIOS INMOBILIARIOS SRL, quien renuncia a su condición de fiduciaria, designándose como fiduciaria sustituta a PORTO SRL, y por ende, a dicha firma se le ceden la totalidad de las sumas que por cualquier concepto tenga a percibir Codinar SRL Construcciones del IPVDU.
A fs. 90 la accionante acompaña una copia simple de una nota que habría sido dirigida al Interventor del Instituto Provincial de Vivienda y Desarrollo Urbano, Arq. Rodolfo Mario Neme, por la cual se los habría notificado de los términos de la escritura pública antes mencionada, firmada por Alicia Matilde Mut de Bru, en su calidad de Socio Gerente de Porto SRL. En dicha copia figura un sello ilegible, que configuraría el cargo de recepción, y constan los números “18/12/2000” (fecha en la que según la actora se notifica al Instituto los términos de la escritura nº 840, ver fs. 97) y “7727/440-2000 (número de expediente en el que consta la notificación de la cesión, según los dichos de la accionante a fs. 97).
La actora acompaña, también en copia simple, la resolución nº 3312 de fecha 03/09/2001 por la cual el interventor del IPVDU habría aprobado “la designación de fiduciario de DAKAR NEGOCIOS INMOBILIARIOS SRL a favor de PORTO SRL, conforme escritura nº 840 de fecha 30/11/2000 (fs. 91)”.
A los fines de un adecuado análisis de la cuestión cabe indicar que en el presente supuesto nos encontraríamos frente a una cesión de créditos que Codinar SRL Construcciones, en su carácter de fiduciante, habría efectuado a favor de PORTO SRL, quien reviste el carácter de fiduciaria en sustitución de la firma DAKAR NEGOCIOS INMOBILIARIOS SRL.
Cabe aclarar que se desconocen los motivos por los cuales en su demanda la actora solamente menciona la escritura nº 93 de fecha 19/04/2000 (ver punto sobre legitimación activa, fs. 6 y 7) y no la escritura anteriormente mentada, que habría sido otorgada el 30/11/2000, ya que ambas son anteriores a la promoción de la demanda (13/11/2002).
De los términos de la copia simple de la escritura nº 840, titulada “DESIGNACIÓN DE FIDUCIARIO: Dakar Negocios Inmobiliarios SRL a favor de PORTO SRL”, surgiría que la sociedad Codinar SRL Construcciones (quien revestiría el carácter de fiduciante) sería adjudicataria en el Instituto Provincial de la Vivienda y Desarrollo Urbano de las
siguientes obra b) “150 Viviendas e Infraestructura en San Miguel de Tucumán” (punto primero); que “la actual fiduciaria: Dakar Negocios Inmobiliarios SRL renuncia a su condición de fiduciaria… (punto quinto); que “con base a lo dispuesto por el art. 10 de la citada ley 24241, la fiduciante designa como fiduciaria sustituta a la firma PORTO
SOCIEDAD DE RESPONSABILIDAD LIMITADA, para que ocupe la misma posición jurídica que desempeñaba hasta el día de la fecha, su antecesora Dakar Negocios Inmobiliarios SRL, quedándoles cedidos y transferidos a Porto SRL la totalidad de las sumas que por cualquier concepto tiene a percibir en el Instituto Provincial de la Vivienda y Desarrollo Urbano (punto sexto).
No surge de las constancias de la causa la escritura pública en virtud de la cual se habría constituido el fideicomiso mencionado en la copia simple de la escritura nº 840, por lo tanto se desconoce si efectivamente CODINAR Construcciones SRL reviste el carácter de “fiduciante”, si DAKAR NEGOCIOS INMOBILIARIOS SRL en algún momento ha revestido el carácter de “fiduciario”, o si con posterioridad a la renuncia del mismo, se ha designado con dicho carácter a PORTO SRL.

Atento a que no se cuenta con el contrato de fideicomiso mencionado, tampoco resulta factible desentrañar si la circunstancia por la cual en la resolución nº 3312 del 03/09/2001 (fs. 91), se resuelve “aprobar la designación de fiduciario de Dakar Negocios Inmobiliarios SRL a favor de PORTO SRL” (fs. 91), se debe a que en la escritura nº 840 se incurre en el error de titularla como “DESIGNACIÓN DE FIDUCIARIO”: Dakar Negocios Inmobiliarios SRL a favor de PORTO SRL (fs. 88), y dicho error habría sido reiterado en la mencionada resolución, o si en algún momento se habría modificado el contrato de fideicomiso, pasando Dakar Negocios Inmobiliarios SRL a revestir el carácter de fiduciante.
Respecto a lo señalado por la actora a fs. 96 vta, en el sentido de que “con referencia a las partes intervinientes , cedente y cesionario, el contrato alcanza su perfeccionamiento por el simple acuerdo de sus voluntades declaradas , es decir, por la exteriorización por escrito del consentimiento de ambos”, cabe señalar que dicho criterio es sustentado de manera unánime por la doctrina y jurisprudencia.
Ahora bien, respecto al efecto con relación a terceros, el art. 1459 establece que “la propiedad del crédito no es transmisible al cesionario, sino por la notificación del traspaso al deudor cedido, o por la aceptación de la transferencia de parte de éste”, siendo la notificación de la cesión válida, aunque no sea del instrumento de la cesión, si se le hiciere saber al deudor la convención misma de la cesión, o la sustancia de ella (art. 1.460).
Cabe tener presente que el art. 1.461 del Código Civil establece que “el conocimiento que el deudor cedido hubiere adquirido indirectamente de la cesión, no equivale a la notificación de ella o a su aceptación, y no le impide excepcionar el defecto del cumplimiento de las formalidades prescriptas”.
En efecto, “en cuanto a la notificación al deudor cedido (art. 1459, Cód. Civil) es eficaz cualquiera que sea la forma que revista, pues lo que importa es llevar a conocimiento la transmisión operada entre las partes, de un modo que no suscite duda sobre la efectividad del traspaso. Por ello se ha estimado que si la notificación proviene del cesionario con quien el deudor no está vinculado… debe ser practicada en base a un documento auténtico emanado del cedente en el que consta la cesión, pues de otro modo el notificado no adquiere la seguridad de haberse producido realmente la transferencia del crédito (Llambías, «Código», III-B, p. 55; art. 1454 Cód. Civil; sala I, causa 30772, 13/3/89).
La actora indica que este contrato de cesión habría sido notificado al Instituto demandado conforme surge de la nota acompañada a fs 90, habiendo sido la escritura nº 840 aprobada por la resolución nº 3312/01, y que incluso el IPVDU le habría efectuado distintos pagos, instrumentados a través de las resoluciones nº 4486/01; nº 090/02 del 10/01/02; nº 113/02 del 15/01/02 y nº 269/02 del 21/02/02, recaídas en el expediente nº 7316/440-2001.
Ahora bien, conforme se dijera anteriormente en autos obra únicamente copia simple de la escritura nº 840, la cual no fue reconocida por los demandados, no pudiendo, por ende, tenerse por cierto e indubitable el contenido de la misma.
1.4. Otras consideraciones. Elementos probatorios y medida para mejor proveer.
Por su parte, cabe señalar que de las copias de los expedientes administrativos acompañadas por el perito Ingeniero Civil Miguel Rolando Corbalán, designado en autos a efectos de efectuar la pericia obrante en el cuaderno de pruebas nº 9 del actor, surge que en fecha 19 de febrero de 2002 se ordena notificar únicamente al Sindicato de
Mecánicos y Afines del Transporte Automotor y a la empresa Codinar SRL del Acuerdo nº 1393 del Honorable Tribunal de Cuentas, obrando a fs. 590 una presentación efectuada por el Socio Gerente de dicha empresa.
Asimismo, y pese a lo señalado por la actora en sus alegatos en el sentido de que el informe pericial reafirma “la existencia del contrato de cesión de acciones y derechos litigiosos a favor de Porto SRL” (fs. 690), en ninguno de los puntos de la pericia acompañado a fs. 594/616 siquiera se menciona a la empresa PORTO SRL.
Amén de ello, cabe advertir que por providencia de fecha 23 de diciembre de 2004, obrante a fs. 104, se ordena, de manera previa a resolver la excepción de falta de legitimación activa, oficiar al IPVDU para que remita, a cargo de la actora, copias autenticadas de la siguiente documentación: 1) Expediente nº 7727/440-2000 y resolución nº 3312/01; 2) Resoluciones nº 4486/01; nº 090/02 del 10/01/02; nº 113/02 del 15/01/02 y nº 269/02 del 21/02/02, recaídas en el expediente nº 7316/440-2001, y 3)Resolución nº 2925/02, recaída en el expediente nº 8045/440-000 e informe si la misma fue notificada a PORTO SRL.
A fs. 117 el IPVDU, en cumplimiento de lo requerido, informa que los expedientes solicitados en los puntos 1) y 2) de la providencia que antecedente, se encuentran a disposición del actor en la Secretaría General del Organismo, para el fotocopiado a su cargo, dada la voluminosidad de los mismos y por razones presupuestarias, y acompaña copia autenticada de la Resolución nº 2925/02, así como carta documento de fecha 19/02/2003 remitida a la firma PORTO SRL.
No surge de las constancias de autos que la actora se haya presentado ante el IPVDU a los fines de obtener las copias mencionadas, con las cuales hubiera, según sus dichos, acreditado la legitimación invocada en su libelo introductorio.
En el cuaderno de pruebas nº 7 de la actora, la misma solicita nuevamente la remisión del expediente nº 7727/440-2000, así como de una serie de resoluciones del IPVDU, a lo cual se oponen las demandadas a fs. 283, señalando que se trata de prueba documental y que debería haber sido acompañada con la demanda. Pero tampoco se acompaña en dicha oportunidad el expediente en cuestión, consintiendo la actora que los autos pasen a
resolver la cuestión de fondo.
Respecto a lo indicado por la actora en el sentido de que los deudores tenían conocimiento de la cesión y de que habrían efectuado distintos pagos (lo cual tampoco se encuentra acreditado en autos), por cuanto tampoco se han acompañado las resoluciones nº 4486/01; nº 090/02 del 10/01/02; nº 113/02 del 15/01/02 y nº 269/02 del 21/02/02,
recaídas, según los dichos de la misma, en el expediente nº 7316/440-2001 (fs. 97 vta.).
Sin perjuicio de ello, adviértase que en las copias simples de as resoluciones nº 4486/01, 090/02 del 10/01/02; nº 113/02 del 15/01/02 y nº 269/02 del 21/02/02, tampoco se menciona a PORTO SRL, haciéndose referencia en todas ellas al Sindicato de Mecánicos y Afines del Transporte Automotor (SMATA). Por su parte, de la circunstancia de que en la Resolución nº 2925 en fecha 22/11/2003, recaída en el expediente administrativo nº 8045/4440-00, el IPVDU rechace la presentación efectuada por la Empresa CODINAR SRL y
PORTO SRL, no puede deducirse que ello implique un reconocimiento expreso a la legitimación activa, tal como afirma la actora a fs. 98.
De todo lo anteriormente considerado, cabe concluir que el actor no ha logrado acreditar la notificación de la supuesta escritura de cesión de créditos a los demandados que habría sido efectuada por la escritura pública nº 840, ni que ellos tuvieran efectivo conocimiento de los términos allí vertidos, ni tampoco ha acompañado copia certificada de la resolución emanada por el Interventor del IPVDU que, según sus dichos, aprobaría la cesión
otorgada por Codinar SRL Construcciones a favor de Porto SRL, incumpliendo con lo normado en el art. 1459 del CC, así como también con la manda prevista por el art. 302 del CPCCT, de aplicación supletoria en el presente fuero.
1.5. A modo de conclusión.
En consecuencia, atento a lo anteriormente considerado, y merituando que la actora no acreditó la calidad de acreedora de la relación jurídica que invoca, es que resulta procedente la defensa de falta de legitimación activa interpuesta por los demandados, correspondiendo, por lo tanto, el rechazo de la demanda interpuesta por la actora.
2. Costas. Atento al principio objetivo de la derrota corresponde imponer las costas del presente proceso a la parte actora, conforme lo establecido en el artículo 105 CPCCT por remisión del art. 89 CPA.
El señor vocal Rodolfo Novillo, dijo:
Que estando conforme con las razones expresadas por el vocal preopinante, voto en el mismo sentido.
Por ello, la sala segunda de la Excma. Cámara en lo Contencioso Administrativo,
RESUELVE:
I. HACER LUGAR a la defensa de falta de legitimación para obrar opuesta por el Instituto Provincial de la Vivienda y Desarrollo Urbano y del Superior Gobierno de la Provincia de Tucumán, co-demandados en autos, y en consecuencia rechazar la demanda entablada en su contra por la sociedad PORTO SRL, atento a lo ponderado.-
II. COSTAS, a la actora (artículo 105 CPCCT).-
III. RESERVAR pronunciamiento sobre honorarios.-
HÁGASE SABER.-
.Carlos Giovanniello Rodolfo Novillo
Ante mi: MARÍA LAURA GARCÍA LIZARRA

Nueva ley de la legislatura de Tucuman sobre titularización de escribanos adscriptos

https://hlt.gov.ar/pdfs/sesiones/asuntos/nota58-2015.PDF

San Miguel de Tucumán, 21 de Mayo de 2015.

Al Poder Ejecutivo de la Provincia

Tengo el honor de remitir a V.E., el texto del proyecto de ley sancionado por la Honorable Legislatura, en sesión celebrada en la fecha, titularizando, por única vez y por excepción al procedimiento previsto en la Ley N° 5732, a los escribanos con una antigüedad mínima de diez (10) años como adscriptos en algún registro notarial de la Provincia al 31 de Diciembre de 2014.

Dios guarde a V.S

——————-

La Legislatura de la Provincia de Tucumán, sanciona con fuerza de LEY:

Artículo 1°.- Titularícese, por única vez y por excepción al procedimiento previsto en la Ley N° 5732, a los escribanos con una antigüedad mínima de diez (10) años como adscriptos en algún registro notarial de la Provincia al 31 de Diciembre de 2014 y que manifiesten su voluntad de acogerse a la presente Ley.

Quedan incluidos los escribanos que, no estando actualmente en funciones, acrediten la referida antigüedad.

No podrán acceder a esta titularización, quienes hayan sido destituidos o suspendidos por más de seis (6) meses en el ejercicio de sus funciones.

Art. 2°.- El trámite de titularización se iniciará con la manifestación del escribano de acogerse a la presente Ley. La solicitud se presentará ante el Colegio de Escribanos, en el plazo de quince (15) días corridos, contados desde la fecha de publicación de la presente Ley.

Dentro de los siete (7) días corridos posteriores al vencimiento del plazo de presentación, el Colegio de Escribanos remitirá al Poder Ejecutivo la nómina de los solicitantes e informará respecto de cada uno de ellos:

1) El último asiento de su adscripción.

2) Si ha concursado en algún procedimiento de acceso a la función notarial convocado por aplicación del Título VIII de la Ley N° 5732.

3) Antigüedad total en el ejercicio de su función notarial en la Provincia hasta el día 31 de Diciembre de 2014.

3) Si le ha sido impuesta alguna de las sanciones mencionadas en el Artículo 1°.

Art. 3°.- El Poder Ejecutivo creará los registros necesarios, según lo informado por el Colegio de Escribanos y de conformidad a lo dispuesto en el Artículo 46 de la Ley N° 5732, en el plazo de veinte (20) días hábiles posteriores al informe del Colegio de Escribanos.

Los nuevos registros tendrán el número de orden que el Colegio de Escribanos les asigne según lo dispuesto en el Artículo 45 de la Ley N° 5732.

Art. 4°.- Dentro de los diez (10) días corridos posteriores a la publicación del decreto de creación de registros, los escribanos solicitantes comunicarán al Colegio de Escribanos su preferencia con respecto al lugar de asiento del registro a asignarse.

Vencido el plazo, en el término de quince (15) días corridos, el Colegio de Escribanos remitirá al Poder Ejecutivo un legajo por cada solicitante, con la siguiente información:

1) Manifestación de acogimiento.

2) Declaración Jurada del postulante de no hallarse comprendido en las inhabilidades del Artículo 15 de la Ley N° 5732.

3) Determinación del lugar del asiento del registro solicitado.

4) Cumplimiento de los requisitos previstos en el Artículo 11, incisos 1, 2, 3, 4, 5 y7 de la Ley N° 5732.

Art. 5°.- El Poder Ejecutivo titularizará a los Escribanos, previo acuerdo de la Corte Suprema de Justicia, en el término de treinta (30) días hábiles desde el vencimiento del plazo para la remisión de los legajos.

La titularización se hará en el asiento geográfico solicitado por cada escribano.

Cuando las solicitudes de asignación de un mismo asiento geográfico, excedan el número de registros creados para ese sitio según el Artículo 3° de la presente Ley, se dará prioridad al escribano que haya integrado el orden de mérito de algún concurso notarial.

De existir dos o más postulantes que hayan integrado algún orden de mérito y que soliciten el registro en el mismo asiento geográfico, se dará prioridad a quien tenga mayor antigüedad en ese lugar. De persistir la paridad, se priorizará la antigüedad total en el ejercicio de la función notarial.

Residualmente, a los postulantes que no hayan integrado algún orden de méritos de un procedimiento de concurso notarial, se lo designará según su solicitud y de acuerdo a la disponibilidad de registros remanentes. En caso de paridad, se dará prioridad al postulante con mayor antigüedad en el ejercicio de la función fedataria.

Art. 6°.- En caso de caso de vacancia de algunos de los registros que se creen con motivo de la presente Ley, su cobertura se realizará según lo previsto en el Título VIII de la Ley N° 5732.

Art. 7°.- Equipárase, a los efectos del cómputo de la antigüedad, a los escribanos que se hayan desempeñado en la Escribanía de Gobierno de la Provincia -titulares y adscriptos- con los Escribanos adscriptos de registros de número.

La Dirección General de Recursos Humanos remitirá la información correspondiente al Poder Ejecutivo y al Colegio de Escribanos.

Art. 8°.- Exceptúase por única vez, lo dispuesto por el Artículo 41 de la Ley N° 5732, como requisito previo al dictado de los decretos de titularización previstos en la presente Ley. Su cumplimiento se realizará con anterioridad a la toma de posesión del registro correspondiente. El Colegio de Escribanos deberá proveer los medios necesarios para que ello se lleve a cabo en el plazo de tres (3) meses, contados desde el decreto de designación.

Art. 9°.- Comuníquese.

Dada en la Sala de Sesiones de la Honorable Legislatura de la Provincia de Tucumán, a los veintiún días del mes de mayo del año dos mil quince.

Comisión Nacional de Valores pide una medida cautelar en Papel Prensa

En letra – 097315 COMISION NACIONAL DE VALORES C/PAPEL PRENSA S.A.C.I.F. Y DE M. S/ MEDIDA PRECAUTORIA

Base: Juzg. Nac. de 1ª Inst. en lo Comercial Nº 02 Sec 004 . Acceso: por copia del dia 30/07/2010 01:08 hs. Procs:8

RESOLUCION DESPACHO

Poder Judicial de la Nación

Año del Bicentenario

Juz. Nac. de 1ra. Inst. en lo Comercial n° 2 – Secretaría n° 4

Expte.097315 – COMISION NACIONAL DE VALORES C/PAPEL PRENSA SACIF. Y DE M. S/MEDIDA PRECAUTORIA

Buenos Aires, 8 de marzo de 2010.-

Autos y Vistos:

1. La Comisión Nacional de Valores, solicita se disponga la suspensión de las resoluciones adoptadas por el Directorio de la sociedad Papel Prensa S.A.I.C.F. y M, el 4.11.09 (en adelante PPSA) que fuera remitida a ese cuerpo por vía de la “autopista de información financiera” (en adelante AIF), las resoluciones posteriores, como así también la intervención judicial de la sociedad.

2. A los fines de justificar la viabilidad de las medidas pretendidas, expuso que:

(a) Con fecha 5.11.09 Papel Prensa S.A. anunció por medio de la AIF (Autopista de Información Financiera), como hecho relevante, la renuncia -por motivos personales- del director titular Francisco Iván Acevedo, y de tres directores suplentes Sres. Luis María Saguier, Ignacio R. Driollet y Marcelo A. Trivelli.

Las mentadas renuncias se sumaron a las presentadas con fecha 15.10.09 por los directores titulares, Carlos M. Mazzón y Juan Drucker, informadas también como hecho relevante a través de la AIF y por motivos personales.

En virtud de ello, sostuvo la requirente que, dado el impacto que provoca tal situación en el público inversor, y al no resultar suficiente la invocación genérica de «motivos personales», frente a la pluralidad de las renuncias presentadas y ante un posible desorden administrativo de la Gerencia General, en virtud de la fiscalización estatal que le compete, ordenó que se efectuara una verificación en los libros y papeles de comercio pertenecientes a la sociedad, a los efectos de constatar los libros Actas de Directorio, de Comisión Fiscalizadora y Consejo de Vigilancia.

Así es que, según informa, que como resultado de dichas verificaciones, pudo constatarse en:

(1) El Libro de Actas de Directorio:

La reunión de directorio de fecha 4.11.09 anunciada como hecho relevante, no se encontraba asentada en el Libro de Actas de Directorio (para el día 4.11.09 se habrían convocado dos reuniones de directorio, una de ellas para tratar la recomposición del directorio y la convocatoria a asamblea y la otra para el tratamiento del balance trimestral al 30.9.09).

Se verificó además que al día 6.11.09, no se encontraban transcriptas en el libro de actas de directorio, las correspondientes a lo informado a través de la AIF, ni tampoco la aprobación de los estados contables trimestrales.

(2) El Libro de Inventarios y Balances:

De acuerdo a lo informado como hecho relevante, se habría resuelto designar a Alberto Maquieira para ocupar la presidencia en reemplazo de Julio C. Saguier, que continuaría como director titular.

Sin embargo, se constató la firma del balance al 30.9.09 por el ex-presidente del directorio Sr. Saguier; no encontrándose el asiento anulado en debida forma, puesto que la firma del nombrado fue tachada y en dichos estados contables figura la firma del nuevo titular Dr. Maquieira

(3) El libro de Actas Comisión Fiscalizadora.

De acuerdo a la información suministrada a la AIF, la Comisión Fiscalizadora designó como director titular en representación del capital privado al Dr. Jorge Alberto Bazán, quien reviste la condición de independiente, no surgiendo tampoco de las actas verificadas dicha designación.

(4) Libro Actas Consejo de Vigilancia.

Compulsadas las actas del Consejo de Vigilancia se constató que las actas N° 448 de fecha 4.11.09 y la N° 449 no fueron firmadas por los asistentes.

Por los motivos expuesto y ante la situación planteada, es que con fecha 19.12.09 se dictó la resolución N° 16.222, que en su artículo 1° decide: «Declarar irregulares e ineficaces a los efectos administrativos los actos adoptados por el Directorio de Papel Prensa S.A.I.C.F y de M. en reuniones que se habrían celebrado el 4 de noviembre de 2009 convocadas para las 11:45 y 12:00 horas, por no haberse acreditado la confección de las respectivas actas en debida forma y su transcripción en el libro correspondiente».

(b) Por otra parte, denuncia la accionante, que existieron presentaciones realizadas por los representantes del accionista Estado Nacional, por los directores designados por el Estado Nacional y por la sociedad que dan cuenta las actuaciones que seguidamente se detallan:

(i) Expte. Nro. 1686/2009 «Papel Prensa S.A. s/seguimiento hecho relevante»:

En tales actuaciones se efectúa el seguimiento de la información remitida por la AIF como hecho relevante, de la reunión de fecha 6.10.09 del Consejo de Vigilancia, en la cual a pedido del Ing. Collasso -uno de los hasta entonces consejero designado por el Estado Nacional-, se dejó constancia en actas de su protesta y desacuerdo con los hechos que obran en el Acta de manifestación labrada por ante Escribano Público con fecha 30.09.09. La sociedad en reunión de directorio celebrada el 15.10.09 resolvió por unanimidad promover denuncia penal al respecto, presentando querella criminal por los hechos que surgen del Acta del Consejo de Vigilancia mencionada contra el Sr. Secretario de Comercio Interior con fecha 26.11.09, siendo ampliada la misma el 16.11.09 respecto del Sr. Ministro de Economía y Finanzas Públicas.

Por su parte el Sr. Secretario de Comercio interior, con fecha 26.11.09, en representación del accionista Estado Nacional, informó que en la fecha mencionada inició a su vez acciones penales.

(ii) Expte. N° 1961/2009 «Papel Prensa SAICF y de M. s/reuniones de directorio»: Las actuaciones se inician con el pedido a la Comisión Nacional de Valores de un veedor que concurriera a la reunión de directorio convocada por Papel Prensa para el 19.11.09. El pedido fue efectuado por el Ing. P. Cerioli, director designado por el Estado Nacional.

Habiéndose designado un veedor, se efectúa otra presentación, también por el Ing. Cerioli y el Dr. Gallo (ambos directores designados por el Estado Nacional) en la que se solicita que «se proceda a postergar la reunión de directorio que habría sido convocada para el 19.11.09, invocando que otra directora en nombre del Estado Nacional y los síndicos designados por éste en la Comisión Fiscalizadora, no habrían sido notificados con tiempo de ponerse al tanto de las cuestiones a tratar.

Como consecuencia del análisis efectuado, el Directorio de la CNV requirió a la sociedad la postergación de la reunión de Directorio convocada para el 19.11.09, hasta que los directores y síndicos sean debidamente notificados del temario a tratarse.

Pese a ello, la sociedad celebró la reunión, decidiendo declarar la clausura de la misma sin tratar el orden del día, comunicando tal circunstancia a la CNV y a la Bolsa de Comercio de Buenos Aires, y convocando una nueva reunión para el 2.12.09.

En dichas actuaciones, ante la petición formulada de los tres directores designados por el Estado Nacional, se requirió que el organismo informe quien revestía el carácter de presidente de la entidad, solicitándose la suspensión de la reunión convocada.

El Directorio de la CNV resolvió el 1.12.09: (a) La ineficacia a los efectos administrativos de la designación del Presidente de Papel Prensa efectuada el 4/11/09, de conformidad con lo resuelto por Resolución N° 16.222; (b) Instruir a la Gerencia de Emisoras para que requiera a Papel Prensa la postergación de la convocatoria a la reunión de Directorio a celebrarse el 2.12.09 en atención a lo dispuesto por la Resolución n° 16.222 y a lo manifestado por los Sres. directores y representantes del Estado Nacional.

Se informa, que en las actuaciones se ha interpuesto recurso de nulidad, por lo que a la fecha se encuentra presentado ante la Excma. Cámara Comercial.

(iii) Expte. N° 2003/2009 «Papel Prensa SAICF y de M. s/Consejo de Vigilancia»: Las actuaciones se inicia con la presentación del Dr. Alberto R. Gonzalez Arzac, quien con fecha 21.10.09 fuera designado por el Ministro de Economía y Finanzas en la función de Consejero titular del Consejo de Vigilancia de Papel Prensa, limitándose la designación del Sr. Carlos Collaso como consejero titular.

Analizadas la cuestiones a la luz de lo dispuesto por el art. 15 bis del estatuto social y la Ley de Sociedades Comerciales, el Directorio del organismo resolvió con fecha 01.12.09 que «corresponde que Papel Prensa permita la incorporación al Consejo de Vigilancia del Dr. Gonzalez Arzcac, designado «ad referéndum» del P.E.N.

Se informa que en las actuaciones también se interpuso recurso de nulidad que se encuentra ante la Excma.Cámara Comercial.

(iv) Expte. N° 2018/2009 «Papel Prensa S.A. s/Comité de Auditoría»: En las actuaciones obra la presentación del Sr. Secretario de Comercio Interior respecto a la designación de un miembro del Comité de Auditoría representando al Estado Nacional, designación que la empresa no ha aceptado.

(v) Expte. n° 2086/2009 «Papel Prensa SAICF y de M. s/seguimiento de asamblea del 23.12.09»: Las actuaciones se inician con la presentación de los 3 directores designados por el Estado Nacional (Sres. B. Paglieri, P.Cerioli y E. Gallo) solicitando se ordene dejar sin efecto la convocatoria a asamblea general ordinaria fijada para el día 23.12.09.

Efectuado el análisis por parte del Directorio del organismo se resolvió: (a) Cursar comunicación a Papel Prensa para ser leída al comienzo de la asamblea de fecha 23.12.09, recordando la vigencia de la Res.N° 16.222 y (b) Notificar lo resuelto en estas actuaciones a los presentantes y al veedor judicial designado en la causa n° 13.146/09 en trámite por ante la Justicia Nacional en lo Criminal y Correccional n° 9, Secretaría n° 17.

Se informa que la sociedad presentó recurso de apelación y nulidad, por lo que se encuentra ante la Excma. Cámara Comercial.

(vi) Expte. Nro. 2089/2009 «Papel Prensa SAICF y de M. s/seguimiento»: Estas actuaciones se iniciaron con motivo de las inconsistencias detectadas en relación a la falta de recaudos legales en la transcripción de los libros de comercio de la sociedad, las convocatorias a las reuniones de directorio, las enmiendas sin salvar, del libro de Inventarios y Balances, que podrían ser indicativas de desorganización administrativas.

(vii) Expte. N° 2090/2009 «Papel Prensa SAICF y de M. s/Garantía de los Directores»: Se inicia con una consulta efectuada por el Ing. Cerioli (Director designado por el Estado Nacional en el Directorio de Papel Prensa), sobre al necesidad de los directores del Estado Nacional en relación con el depósito en garantía debida por estatutos en la sociedad.

El Directorio de la CNV resolvió: (a) Que de acuerdo a las Normas de la IGJ, las cláusulas estatutarias o contractuales que establezcan la garantía que deben prestar los directores de sociedades anónimas, no resultan aplicables a aquellos que ejerzan la representación del Estado y (b) Publicar en la página web de la CNV el criterio adoptado.

(viii) Expte. N° 2161/2009 «Papel Prensa SACIF y de M. s/reunión de directorio de fecha 23.12.09»: Las actuaciones se inicia con un pedido de los directores designados por el Estado Nacional (Sres. B. Paglieri, P. Cerioli y E. Gallo) para que se declare irregular e ineficaz a los efectos administrativos la reunión de directorio convocada para el día 23.12.09.

El Directorio de la CNV, resolvió: (a) Cursar comunicación a Papel Prensa para ser leída previo a desarrollar el orden del día previsto para la reunión de directorio convocada para el 23.12.09, recordando la vigencia de la Res. N° 16.222 y (b) Notificar lo resuelto en estas actuaciones a los presentantes y al veedor judicial designado en la causa n° 13.146/09 en trámite por ante la Justicia Nacional en lo Criminal y Correccional n° 9, Secretaría n° 17.

Se informó que la sociedad interpuso recurso de nulidad, lo que se encuentra ante la Excma. Cámara Comercial.

(viii) Expte. N° 2178/2009 «Papel Prensa S.A. s/veedor Judicial»: Las actuaciones se formaron con una nota girada por el Veedor Judicial designado en la causa n° 13.146/09 que tramita ante el Juzgado nacional en lo Criminal y Correccional n° 9, Secretaría n° 17, constituyendo domicilio en el cual deberán cursarse las notificaciones.

(ix) Expte. N° 2139/2009 «Papel Prensa S.A. s/seguimiento reunión directorio de fecha 2.12.09»: Las actuaciones se inician con un pedido de los directores designados por el Estado Nacional (Sres. B. Paglieri, P. Cerioli y E. Gallo) para que se declare irregular e ineficaz a todos los efectos administrativos la reunión de Directorio que fuera convocada para el día 2.12.09.

El organismo resolvió a través de la Gerencia General dar vista de lo dictaminado en las actuaciones a los presentantes.

(x) Expte. N° 25/2010 «Papel Prensa S.A. s/Reunión de directorio 11.1.10»: Se inicia con la presentación del Ing. P. Cerioli, que solicita se declare irregular e ineficaz a todos los efectos administrativos la reunión de Directorio que fuera convocada para el día 11.1.10.

El Directorio de la CNV, resolvió: (a) Cursar comunicación a Papel Prensa para ser leída previo a desarrollar el orden del día previsto para la reunión de directorio convocada para el 11.1.10, recordando la vigencia de la Res. N° 16.222 y (b) Notificar lo resuelto en estas actuaciones a los presentantes y al veedor judicial designado en la causa n° 13.146/09 en trámite por ante la Justicia Nacional en lo Criminal y Correccional n° 9, Secretaría n° 17.

(xi) Expte. N° 27/2010 «Papel Prensa S.A. s/Asamblea Gral Ord. 14.1.10»: Las actuaciones se inician con la presentación del Sr. Secretario de Comercio Interior en ejercicio de los derechos de las acciones correspondientes al Estado Nacional, solicitando se declare irregular e ineficaz a los efectos administrativos la asamblea que fuera convocada para el 14.01.10.

El Directorio del organismo resolvió: (a) Cursar comunicación a Papel Prensa para ser leída al comienzo de la asamblea de fecha 14.10.10, recordando la vigencia de la Res. N° 16.222 y (b) Notificar lo resuelto en estas actuaciones al Sr. Secretario de Comercio Interior y al veedor judicial designado en la causa n° 13.146/09 en trámite por ante la Justicia Nacional en lo Criminal y Correccional n° 9, Secretaría n° 17.

Se informa que en las presentes, la sociedad presentó recurso de nulidad y apelación, que se encuentra ante la Excma. Cámara Comercial.

(xii) Expte. n° 148/2010 «Papel Prensa S.A. s/convocatoria a reunión de directorio del 03.02.10»: Se inician con la presentación de las síndicas designadas por el Estado Nacional informando la convocatoria a la reunión de Directorio de la sociedad para el día 03.02.10.

El organismo, con finalidad saneadora, solicita a la sociedad que posponga la reunión hasta tanto la convocatoria se adecúe a la Res. N° 16.222.

3. Asimismo, da cuenta la peticionante, conforme a los términos señalados en el pto. V. de la presentación inaugural, distintas circunstancias – que por razones de brevedad caben remitirse- han llevado al Organismo al dictado de la Resolución n° 16.222, dejando sentado la irregularidad e ineficacia a los efectos administrativos de los actos allí cuestionados.

En lo que aquí interesa referir, señaló que a los efectos administrativos, la designación del presidente en la reunión de directorio del 04.11.09 no ha sido eficaz, por lo que la situación se retrotrae a la inmediata anterior.

En el mismo sentido, informó que todo lo resuelto con posterioridad a la reunión del 04.11.09, a los efectos administrativos también carece de eficacia.

Ponderó que lo expuesto, determina que las diferencias existentes, no puedan ser resueltas por los órganos sociales.

De esta forma, entiende, que la solicitud de intervención judicial se funda precisamente en dicha causa, las múltiples divergencias entre los socios, aún cuando algunos de los actores hayan conseguido que la asamblea en la que participan algunos socios, haya aprobado sus actos.

Estas profundas diferencias afectan a su entender, la «affectio societatis», requisito indispensable para la vida societaria y el interés social que debe primar en ella.

4. Sentado lo expuesto, explicó además que, como consecuencia del dictado de la Resolución 16222 de fecha 19.11.2009, en la que se declaró irregular e ineficaz a los efectos administrativos los actos adoptados por el Directorio de Papel Prensa S.A. en reuniones que se habrían celebrado el 4 de noviembre de 2009, convocadas para las 11,45 y 12,00 horas, por no haberse acreditado la confección de las respectivas actas en debida forma y su transcripción en el libro correspondiente, adoptada en virtud de las leyes nros. 17.811 y 22.169, corresponde examinar la procedencia de la aplicación del art. 24 del Dto. 1493/82, reglamentario de la ley 22.315, el cual prevé que la declaración de irregularidad e ineficacia faculta a solicitar al juez del domicilio de la sociedad «la suspensión de las resoluciones de los órganos sociales, la intervención de la sociedad o su disolución o liquidación».

Sostuvo que, agotada la intervención del organismo con la resolución n° 16.222 que, como acto administrativo goza de presunción de legitimidad en los términos del art. 12 de la ley 19.549, el organismo se encuentra legitimado para requerir la intervención al Poder Judicial.

En razón de ello, considerando el dictado de la Resolución CNV N° 16222 y la persistencia de la situación examinada por la misma, con la finalidad de preservar el interés general, reiteró, que se disponga la suspensión de las resoluciones adoptadas por el directorio de Papel Prensa SAICF y M. en las reuniones que se habrían celebrado el 4 de noviembre de 2.009 convocadas para las 11,45 hs. y 12,00hs, y por vía de consecuencia, todas las posteriores resultantes del vicio no subsanado incurrido en dicha fecha.

Se proceda a la designación de un interventor judicial para que, dentro del término cierto que al efecto establezca el Tribunal y de acuerdo con sus directivas, regularice el funcionamiento del directorio a partir del 4 de noviembre de 2009, remediando las causas que motivaron la adopción por la Comisión Nacional de Valores de la Resolución n° 16.222.

Todo ello, con el propósito de superar las deficiencias de funcionamiento incurridas por el directorio y asegurar para el futuro su regularidad.

Considerando:

1.- Que el dictado de la presente resolución se adopta en una misma oportunidad con la decisión en los autos “ESTADO NACIONAL C/PAPEL PRENSA SAICF Y DE M. S/ORDINARIO” (expte. 097222) en trámite por ante este mismo Juzgado y Secretaría, de la petición cautelar interpuesta por el Estado Nacional en su calidad de accionista de la PPSA -en razón de vincularse en parte a idéntico cuestionamiento y perseguir también parcialmente, idénticas pretensiones cautelares lo que motivó su acumulación por conexidad ante este Juzgado interinamente a mi cargo-, y valorando consecuentemente las constancias documentales arrimadas a ambos procesos por sus promotores, con más aquéllas que como medida para mejor proveer fue peticionada por el Tribunal (a fs.355/6, 369, 404 y 405 foliatura de esas actuaciones conexas), a saber: remisión de las causas penales “Maqueira Alberto G. s/inf.art.300 CP.” causa 60201, orden 26501 (cumplido conforme oficio de fs.421 expte.097222) y “N.N. s/hechos relacionados con Papel Prensa” causa 13146/09; remisión por la Comisión Nacional de Valores (en adelante CNV) del exptediente administrativo n° 2003/09 “Papel Prensa SAICF Y DE M. s/consejo de vigilancia” (cumplido por oficio de fs.366 expte.097222); peticiones a PPSA para que acompañe a la causa copia de los estatutos, de la totalidad de actas de directorio y asambleas celebradas desde el 01/11/09 y copia de las resoluciones adoptadas por la CMV precisando aquellas que hubieran sido apeladas y en su caso acompañando copia de lo resuelto por el Superior (cumplido por presentación de fs.1124/5 expte.097222); y peticiones al veedor judicial Dr.Carlos O.F. Bianchi para que acompañe copia de resolución de su designación por la Justicia Penal Federal y de los informes que hubiera presentado (cumplido por el auxiliar judicial por su presentación de fs.976 expte.097222).

Es del caso destacar que aún cuando a la fecha el Juz. Nac. de 1ra. Inst. en lo Crim. y Corr. Federal n° 9 no ha remitido los autos “N.N. s/hechos relacionados con Papel Prensa” causa 13146/09 y ni siquiera ha dado respuesta al pedido diligenciado por oficio de fs.370 recibido por el mismo el 19/02/10, no es posible seguir aguardando el cumplimiento de ese requerimiento y dado que se cuenta con la documental aportada por el veedor judicial, se prescindirá de esa prueba, resolviendo con las constancias hasta ahora colectadas.

2.- Que siendo PPSA una sociedad que realiza oferta pública de sus títulos valores y sometida al régimen de la Ley 17811, en función de lo dispuesto por el art.299 inc.1° y 301 Ley 19550 y art.7 Ley 22315 aplicable en virtud de lo dispuesto por el art.1 Ley 22169, se encuentra sometida a la vigilancia, fiscalización y contralor estatal permanente por parte de la CNV, quien cuenta con facultades para peticionar medidas como las que aquí nos ocupan de suspensión de resoluciones sociales contrarias a la ley, estatuto o reglamento, e intervención judicial del ente (arg.art.303 LSC, art.7 inc.f Ley 22315 y art.24 Decreto Reglamentario 1493/82); y así lo dispuso en su reunión del 28 de enero de 2010 (fs.16/7).

El interés tutelado por el Estado Nacional (en adelante EN) por intermedio de la CNV, tiende a resguardar la transparencia del Mercado de Capitales en resguardo del interés del público inversor, de las sociedades abiertas que procuran la captación de ahorro público, y que como correctamente recuerda esa Comisión en su presentación inicial, en este tipo de sociedades, la afectación del interés general sobrepasa a los de naturaleza privada, y donde la finalidad perseguida por la Ley 17811 no es sólo regular relaciones entre particulares, sino que tiene en mira un interés público en crear condiciones e instrumentos necesarios para canalizar adecuada y efectivamente el ahorro público con fines productivos , legislación que emana directamente de la denominada “cláusula del progreso” del art.75 inc.18 C.N.

3.- Que constituye un extremo fáctico debidamente acreditado:

a) Que la CNA mediante la Resolución n° 16.222 del 19/11/09 (dictada en el expediente administrativo n° 1875/09 “Papel Prensa SA s/verificación”), dispuso “declarar irregulares e ineficaces a los efectos administrativos los actos adoptados por el Directorio de PAPEL PRENSA SAICF y de M. en reuniones que se habrían celebrado el 4 de noviembre de 2009 convocadas para las 11:45 y 12:00 horas…” (resol. a fs.37/40 del presente y actas n° 947 y 948 a fs. 207/222 de este último).

b) Que contra esa resolución de la CNV, PPSA interpuso recurso ante la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial persiguiendo la nulidad absoluta de la misma (expte.75079), recurso que estando al requerimiento evacuado por PPSA a fs.1124/25 del expte.097222 hasta fecha no se encontraría resuelto y es sostenido por la sociedad.

c) Que la CNA mediante la Resolución n° 16.276 del 15/02/10 (dictada en el expediente administrativo n° 148/10 “Papel Prensa SA s/convocatoria a reunión de directorio (03/02/10)”), dispuso “declarar irregulares e ineficaces a los efectos administrativos los actos adoptados por el Directorio de PAPEL PRENSA SAICF y de M. en la reunión celebrada el 3 de febrero de 2010 …” (resol. a fs.406/10 y acta n° 953 a fs.1051/82, ambos del expte.097222).

d) Que también esta resolución fue recurrida por PPSA el 24 de febrero de 2010 (v fs.1124/25 expte.097222), recurso sostenido y sin resolver por el Superior –en este caso la sociedad no pudo informar el número de causa ni la Sala en que se encuentra radicado, indicando que pidió acumulación con el recurso contra la Resolución n°16222-.

4.- Que sobre tales presupuestos fácticos, es necesario señalar que ya ha sido juzgado por el Superior –en oportunidad de desestimar la medida cautelar articulada por PPSA para que suspendan los efectos de la Resolución n° 16222 con sólidos fundamento que este Juez comparte y que igualmente tampoco podría revisar-, con sustento en la presunción de legitimidad de ese acto administrativo que emana del art.12 Ley 19549, que no resultando prima facie a criterio de V.E. que “dicho acto administrativo impugnado esté teñido de una manifiesta arbitrariedad o ilegalidad que justifique suspender su ejecutoriedad” (CNCom. Sala de Feria, 08/01/10 “Papel Prensa SA. c/Comisión Nacional de Valores s/verificación s/organismos externos (CMV)” expte.03/10, fs. 318/24).

Tampoco puede abordarse el examen sustancial de la legitimidad de la citada resolución, por cuanto se encuentra sometido a decisión de la Alzada. Valga sólo señalar, que la incorporación al libro de las observaciones efectuadas por los directores que representan al Estado Nacional que lucen a fs.1010/12 del expte.097222 y constituyen prueba de la información incorrecta que fue subida a la AIF, son reconocidas por los propios directores del capital privado en la resolución de directorio del 02/12/09 (acta n° 950 fs.1019/41) que pretendió una improcedente ratificación con esas observaciones.

Si bien PPSA celebró con fecha 03/02/10 una reunión de directorio (acta n° 953 a fs.1051/82 expte.097222), mediante la cual comunicó a la CNV haber dado cumplimiento a resolución de Alzada de la Sala de Feria, considerando que con lo resuelto en la misma se habría “saneado todo eventual vicio por podrían haber tenido las resolución de los distintos órganos de la misma a partir del 4 de noviembre de 2009 –incluido- hasta el día de la fecha” y que concluye aprobando una convocatoria a Asambla General Ordinaria para el día 9 de marzo de 2010, la referida resolución de directorio también se encuentra prima facie fulminada en su regularidad y eficacia administrativa por la Resolución 16276 referida supra pto.3.c), respecto de cuya ejecutoriedad caben las mismas consideraciones jurídicas formuladas por la Alzada de Feria, sin que proceda su examen sustancial por encontrarse sometido a decisión del Superior (v.supra pto.3.d).

Además, el cuestionamiento formulado por la CNV por las irregularidades que hacen a la deficiencia que resultan del contenido del Orden del Día y del tratamiento acordado en la reunión, identificando a criterio del órgano de fiscalización y control, supuestos bien diferenciados como son la “ratificación” y “confirmación” de actos inválidos (fs.406/10 expte.097222), aparece suficientemente serio y debidamente fundado -en términos concordantes con los introducidos por el EN en su ampliación de demanda y de medidas cautelares de fs. 397/403 y ampliación de demanda y fundamentos de intervención de fs.411/14 expte.097222.- y permite concluir en un examen sumario y propio del decreto cautelar, que no estamos frente a un acto administrativo manifiestamente arbitrario e ilegal y que por lo mismo, no se encuentre alcanzado por la presunción de legitimidad y consecuente ejecutoriedad que emana del art.12 Ley 19549.

5.- Que sentado lo expuesto, entiende este Juez que no puede minimizarse la trascendencia que tiene la declaración de irregularidad e ineficacia dispuesta en las resoluciones n° 16222 y 16276 “a los efectos administrativos”.

Ello así por cuanto, conforme trae a colación la CNV en su escrito inaugural con cita de la Res.710/08 IGJ “Federación Metropolitana de Taewondo”, esa declaración priva a las decisiones sociales de “efectos frente a la IGJ. inoponibles a y entre los asociados y miembros de los órganos de administración y fiscalización no pudiendo tampoco ser opuesta a terceros” (fs.74 párr.3), conclusión que resulta aún de mayor aplicación en la especie, donde el organismo encargado de la fiscalización y control, ha detectado irregularidades que justificaron la declaración en tal sentido de la resolución n° 16222 y que no obstante el tiempo transcurrido no sólo no fueron subsanadas, sino que se sostuvieron por el directorio de la sociedad -salvo por aquéllos directores representantes del EN quienes no asistieron-, en las reuniones de directorio según actas 949, 950, 951, 952 y 953 (fs.1015/18, 1019/41, 1042/47, 148/50, 1051/82 todas foliaturas del expte.097222), no obstante el recordatorio que sistemáticamente efectuó la CNV. de la vigencia y ejecutoriedad de aquélla resolución invalidantes de las reuniones de directorio del 04/11/09 (actas n° 947 y 948) y justificaron una nueva decisión de irregularidad e ineficacia (resolución 16276).

Resulta lógico entender, que frente esa persistencia en ignorar la resolución 16222 y notificaciones de la CNV frente a las restantes resoluciones del directorio y actualmente también la resolución 16272, habiéndose rechazado la medida cautelar intentada durante el receso judicial de verano lo cual ratificó la fuerza ejecutoria de aquélla resolución del 19/11/09, se tornara necesaria una acción superadora de aquel organismo de control, en resguardo del interés general llamado a tutelar y venciendo la desatención por vías de hecho de sus decisiones, lo que importa una afectación de la confianza pública que lesiona la transparencia del mercado de capitales, con aptitud para generar incertidumbre en los inversores sobre las condiciones de funcionamiento de PPSA en razón de la información que se publicita por la AIF de actos sociales prima facie irregulares e ineficaces; todo lo cual además de lesionar la transparencia de mercado de capitales puede repercutir negativamente en la cotización de los títulos y consecuentemente también, con aptitud para dañar a la sociedad controlada.

6.- Que PPSA no ha sabido o no ha querido regularizar la situación, no obstante que mientras las resoluciones de la CNV no sean eventualmente anuladas por la Alzada o los recursos se tornen abstractos por voluntad de la sociedad, deben ser obedecidas, aún cuando la mayoría del directorio no las compartan y ejerciendo un legítimo derecho, las cuestiones judicialmente –llegando insólitamente hasta facultar el 2 de diciembre de 1009 al asesor legal del directorio (Dr.Enrique Pigretti) para entablar todos los recursos, administrativos y judiciales no sólo ante las resoluciones 16222 y 16223 sino también contra todas “las que en adelante eventualmente dicte la CNV o cualquier otro organismo público…” (fs.1038/7 punto décimo segundo); pretendiendo una “ratificación” posterior (actas n° 950 del 2 de diciembre de 2009 –fs.1019/41- y n° 953 del 3 de febrero de 2010 fs.1051/82) y una aprobación de la validez de las convocatorias en asambleas (actas n° 83 de fs.1083/90 y n° 84 de fs.1091/96, imponiendo la mayoría de votos, sin reconocer vicios y sosteniendo los planteos de nulidad.

Insisto en la presunción de legitimación y la fuerza ejecutoria de las decisiones de la CNV –salvo que constituyan sanciones en los términos del art.302 LSC. lo que no se da en el sub examine-, que imponía su acatamiento, debiendo concluirse que PPSA no ha sabido o no ha querido honrar. No se puede estar fuera y dentro de la ley concomitantemente, pedirle protección y negarle obediencia.

Lo dicho no importa que esa mayoría no pueda ejercer su derecho de defensa y poner judicialmente en crisis las decisiones de la autoridad de aplicación, pero como se marca correctamente en la resolución 16276, no aparece posible “confirmar” un acto prima facie viciado sin que la causa de nulidad haya cesado, porque de lo contrario la confirmación nacería con la misma afección invalidante del acto que pretende sanear (arg.arts.1059, 1060 y 1061 Cód.Civil), el cual no es susceptible de “ratificación” pretendiendo con ello los mismos sujetos que intervinieron en su comisión, sanear la nulidad.

Y en este caso, optando el Directorio por sostener sus vías recursivas ante la Excma. Cámara de este Fuero, no ha dejado otro camino a la CNV y tampoco a este Juez, que disponer la suspensión cautelar de esas resoluciones irregulares e ineficaces administrativamente y la intervención del ente, como intento de poner un punto final a su resistencia a la autoridad de aplicación y a la vez, como punto de inicio a un intento saneatorio de una situación irregular que no puede continuarse sin perjuicio para el mercado de capitales, el interés general y aquél de la propia sociedad. Cuanto menos, mientras tramite y sentencia la nulidad articulada por el EN contra esas resoluciones sociales, o bien, medie pronunciamiento de Alzada que nulifique las resoluciones 16222 y 16276 de la CNV en cuya presunción de legitimación y ejecutoriedad se apoya este decisorio cautelar.

7.- De tal suerte que preventivamente y en un examen sumario propio de las diligencias precautorias, evaluando la totalidad de constancias documentales colectadas conforme las reglas de la sana crítica, este Juez se ha formado convicción suficiente para admitir la medida cautelar peticionada por la CNV, cuyo humo de buen derecho tiene suficiente apoyatura en la presunción de legitimación y la fuerza ejecutoria de las decisiones administrativas y el peligro en la demora examinados mas arriba (ptos.4 y 5), disponiendo de conformidad con lo dispuesto por el art.303 inc.1° LSC. art.7 inc.f Ley 22315, art.24 Decreto Reglamentario 1493/82, la suspensión cautelar de lo resuelto en las resoluciones de directorio del 4 de noviembre de 2009 (actas n° 947 y 948) y consecuentemente también, aquéllas posteriores que dan cuenta las actas n°s. 949 del 19/11/09, 950 del 02/11/09, 951 del 23/12/09, 952 del 11/01/10 y 953 del 03/02/10, lo decidido en las asambleas actas n° 83 y 84, y aunque resulte de toda obviedad, la celebración de la Asamblea General Ordinaria aprobada en la reunión de directorio del 3 de febrero de 2010 fijada para el día 9 de marzo de 2010.

Cabe destacar que la suspensión de las decisiones adoptadas el 4 de noviembre de 2009 (actas n°s 947 y 948), como así también aquélla del 3 de febrero de 2010 (acta n° 953), dispuesta en función del examen sumario efectuado en este decisorio, torna innecesario efectuar mayores consideraciones respecto de las restantes resoluciones sociales (de directorio y de asamblea) que se suspenden, por cuanto todas ellas se encuentran alcanzadas como lógica derivación, por el efecto suspensivo de aquéllas.

8.- Que resta examinar el pedido de intervención judicial de la sociedad peticionado por la CNV con sustento en los arts. 303 inc.2, art.7 inc.f Ley 22315 y art.24 Decreto Reglamentario 1493/82.

Aún cuando la petición sea examinada desde la legitimación de la autoridad de vigilancia, fiscalización y control de la sociedad abierta (CNV), resulta de aplicación la directriz del art.114 in fine LSC. que impone un criterio de apreciación restrictivo; pero en este caso, debiendo examinarse el peligro que motiva el pedido y su gravedad, no sólo en miras del interés social, sino también del interés general que tutela la autoridad de aplicación peticionante de la intervención societaria.

Además, tal como se puntualizó supra pto.1 de estos considerandos, es menester efectuar la evaluación de las razones introducidas por el EN en su pedido que tramita por expte.097222 (ESTADO NACIONAL C/PAPEL PRENSA SAICF Y DE M. S/ORDINARIO) acumulado al presente, que hacen no sólo a la desatención de las disposiciones de la CNV sino también a la violación al derecho de información del Estado Nacional.

Examen que se efectúa en el decisorio dictado en el día de la fecha en esos obrados conexos y conforme al cual, se dispuso la intervención de PPSA. designando coadministrador al veedor judicial nombrado en la causa 13146/09 (N.N. S/HECHOS RELACIONALDOS CON PAPEL PRENSA SA), Dr.Carlos O.F. Bianchi (presentado a fs.976 del expte.097222), con las facultades indicadas en el mismo, sin perjuicio de las que le encomendaría la Justicia Penal Federal, y sin desplazamiento de los integrates del Directorio, ni aquéllos de la Comisión Fiscalizadora, con mandato vigente y en funciones al 4 de noviembre de 2009 con anterioridad a las resoluciones de directorio de esa fecha, antes suspendidas (a saber, directores titulares Sres. Julio César Saguier, Jorge Carlos Rendo, Alejandro Alberto Urricelqui, Héctor Mario Aranda, Francisco Iván Acevedo, Alberto G. Maquieira, Guillermo Gónzález Rosas, Beatriz Paglieri, Pablo Aldo Cerioli y Eduardo Omar Gallo, directores suplentes Sres. Luis María Julio Saguier, Ignacio R. Driollet y Marcelo Alejandro Trivarelli, síndicos titulares Sres. Alberto J. Gowland Mitre, Carlos Manuel Vidal y Alejandro Turri) quienes continúan en funciones, haciendo lo propio los integrantes designados a esa fecha del Consejo de Vigilancia los Sres. Saturnino Herrero Mitjans, Alejandro Julio Saguier, Hernán Pablo Verdaguer y Carlos Collasso, del Comité de Auditoría titulares los Sres.Alejandro A. Urricelqui, Guillermo González Rosas, Alberto G. Maquieira y Juan Drucker y como suplentes Carlos Alberto Di Candia, Gustavo Mirko Schlossberg, y Raúl Antonio Morán, y aquéllos del Comité Ejecutivo Sres.Julio César Saguier, Jorge Carlos Rendo, Héctor Mario Aranda, Francisco Ivan Acevedo y Juan Drucker; como así también disponiendo la asunción inmediata en sus funciones como integrante del Consejo de Vigilancia por el Estado Nacional del Sr. Alberto Ricardo González Arzac, y el apartamiento preventivo del Asesor Legal del Directorio Dr. Enrique E. Pigretti, quien será reemplazado mientras dure la coadministración, por el letrado que designe el Dr.Carlos O. F. Bianchi, quien deberá tener la calidad de independiente respecto de todos los integrantes de los órganos antes referidos, no sólo en los términos de la normativa legal de la CNV sino sin también sin relación de amistad o profesional con aquéllos.

9.- Que en el caso que nos ocupa, para el dictado de las medidas cautelares adoptadas, no resulta exigible contracautela, en atención a la naturaleza jurídica de la peticionante y lo dispuesto en el art.200 inc.1 CPCCN.

Por mérito a todo lo cual resuelvo:

(a) Bajo responsabilidad de la Comisión Nacional de Valores y del Estado Nacional, suspender cautelar lo resuelto en las resoluciones de directorio de Papel Prensa SACIF y de M., del 4 de noviembre de 2009 (actas n° 947 y 948) y consecuentemente también, aquéllas posteriores que dan cuenta las actas n°s. 949 del 19/11/09, 950 del 02/11/09, 951 del 23/12/09, 952 del 11/01/10 y 953 del 03/02/10, lo decidido en las asambleas actas n° 83 y 84, y aunque resulte de toda obviedad, la celebración de la Asamblea General Ordinaria aprobada en la reunión de directorio del 3 de febrero de 2010 fijada para el día 9 de marzo de 2010.

(b) Bajo responsabilidad de la Comisión Nacional de Valores y del Estado Nacional, intervenir cautelarmente a Papel Prensa SACIF y de M., designando coadministrador al Dr.Carlos O.F. Bianchi -quien deberá aceptar el cargo ante el Actuario de las 24 hs. de notificado-, con las facultades indicadas en la decisorio que integra el presente, dictado en el día de la fecha en los autos “Estado Nacional c/Papel Prensa SACIF. y de M. s/ordinario” (expte. 097222 acumulado a estos obrados), sin desplazamiento de los integrates del Directorio, Comisión Fiscalizadora, Consejo de Vigilancia, Comité de Auditoría y Comité Ejecutivo con mandato vigente –sea como titulares o suplentes- al 4 de noviembre de 2009 con anterioridad a las resoluciones de directorio de esa fecha antes suspendidas; con incorporación inmediata en el cargo como integrante del Consejo de Vigilancia por el Estado Nacional del Sr. Alberto Ricardo González Arzac, y el apartamiento preventivo del Asesor Legal del Directorio Dr. Enrique E. Pigretti, quien será reemplazado mientras dure la coadministración, por el letrado que designe el coadministrador, quien deberá tener la calidad de independiente –en términos de la normativa de la CNV- y sin relación de amistad o profesional, con ninguno de los integrantes de los órganos sociales antes referidos.

(c) Estando integrado este decisorio con aquél adoptado en el día de la fecha en los autos “Estado Nacional c/Papel Prensa SA.s/ordinario” expte.097222, disponer que se agregue copia del mismo –certificada por el Actuario- antecediendo al presente.

Notifíquese la presente conjuntamente con aquella que la integra referida en el punto inmediato anterior, a PPSA. en su domicilio legal de Bartolomé Mitre 739 piso 4 CABA. y al Dr.Carlos O.F. Bianchi en su domicilio constituido en el expte.097222 de Montevideo 604 piso 5 CABA., a la CNV en su domicilio constituido de 25 de Mayo 175 piso 9 CABA. mediante cédula por Secretaría, a ser diligenciada con habilitación de días y horas inhábiles y en el día, para lo cual se designa al Prosecretario Administrativo de esta Secretaría Dr.Luis C. Martínez Castro (DNI.12.472.945), como oficial notificador ad hoc.

Asimismo, encomendando al Dr. Bianchi practicar las notificaciones fehacientes de rigor a todos los representantes mencionados en supra el pto.8, como así también a todos aquéllos designados en las resoluciones sociales de directorio y asamblea suspendidas y a los accionistas que participaron de éstas últimas y a la Bolsa de Comercio de Buenos Aires, debiendo subir la misma a la AIF.

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