En la ciudad de San Miguel de Tucumán, Uno (01) de Abril de dos mil quince, reunidos los señores vocales de la Excma. Corte Suprema de Justicia, de la Sala en lo Civil y Penal, integrada por los señores vocales doctores Antonio Gandur, Antonio Daniel Estofán, Daniel Oscar Posse y René Mario Goane – por no existir votos suficientes para dictar pronunciamiento jurisdiccional válido-, bajo la Presidencia de su titular doctor Antonio Gandur, para considerar y decidir sobre el recurso de casación interpuesto por la representación letrada del incidentista Standard Bank Argentina S. A. en autos:
“Hispania S.A. s/ Concurso preventivo. Incidente de revisión promovido por Standard Bank Argentina S.A.”.
Establecido el orden de votación de la siguiente manera: doctores Daniel Oscar Posse, Antonio Gandur, Antonio Daniel Estofán y René Mario Goane, se procedió a la misma con el siguiente resultado:
El señor vocal doctor Daniel Oscar Posse, dijo:

I.-
Viene a conocimiento y resolución del Tribunal el recurso de casación deducido a fs. 720/726 por la representación letrada del incidentista Standard Bank Argentina S. A. en contra de la sentencia del 28/8/2013 (fs. 714/716 y vta.) dictada por la Excma. Cámara en lo Civil y Comercial Común, Sala III.
Corrida vista a la contraparte es contestada por la concursada y sindicatura a fs. 730/731 y a fs. 739/742 respectivamente, solicitando ambas el rechazo del recurso.

II.-
Sostiene el recurrente que la sentencia resulta violatoria de su derecho al debido proceso y de propiedad e incurre en errónea aplicación de los arts. 2505 y 3135 CC.
Afirma que efectúa una errónea aplicación de la ley, por cuanto en el objeto de la misma ha creado hechos, inferido circunstancias y legitimado actos inexistentes; que respecto a los fundamentos esgrimidos con carácter no normativo, posee contradicciones con las constancias de autos y ha prescindido de una correcta interpretación de las normas aplicables, lo que ha provocado un error en la aplicación del derecho, el que se presenta como objeto mismo del juicio, existiendo errónea aplicación de preceptos de derecho sustantivo que no fueron inferidos y analizados en sentido lógico.
Que prescinde de aplicar las norsmas de fondo y omite reconocer el privilegio que tiene en el concurso preventivo sobre el inmueble hipotecado, el cual fue cedido a su favor con anterioridad a la presentación en concurso de Hispania S.A., conculcándose de
ese modo los derechos y principios consagrados constitucionalmente como lo son el afianzamiento de la justicia, el debido proceso, y el derecho de propiedad abiertamente vulnerados.

II.1-
Relata los hechos. Afirma que yerra la sentencia al desconocer que los privilegios son accesorios al crédito y que se transmiten juntamente con él y que al ser indivisibles, subsisten en su totalidad mientras no se extinga completamente el crédito. Que este desconocimiento arbitrario de las normas del Código Civil genera a su parte un daño inusitado, de imposible reparación. Que el privilegio o preferencia es una prelación que la ley otorga, en consideración a la causa del derecho de crédito y que por ende le asiste tal derecho. Que las normas establecidas en los arts. 1457, 1458, 3877 y cc del Código Civil establecen además la transmisión de estas preferencias como accesorias de los créditos.
Sostiene que la expresa negativa del Tribunal a la aplicación del art. 1458 del Código Civil resulta arbitraria y abusiva, violentando fragantemente el derecho de defensa de su parte; que la circunstancia que el Standard Bank Argentina S.A. sea una cesionaria del crédito del Bank Boston Argentina S.A. en nada impide el análisis de la validez del título cedido, en orden a que como es sabido, nadie puede trasmitir a terceros mejores derechos que los que tiene (art. 3270, Cód. Civ.) y esta regla es aplicable tanto a los derechos reales como a los personales. Que los efectos que a la subrogación legal le asigna el art. 1458 CC consisten en hacer pasar al patrimonio del cesionario el derecho del cedente, como se encontraba en el de éste al momento de la cesión, con todos sus accesorios, garantías y ventajas, y también con todas las desventajas, cargas, restricciones y vicios que tuviere.
Expone que al crédito cedido en autos le accede el derecho real de garantía hipotecaria pues se transmite la propiedad del crédito lo que comprende la fuerza ejecutiva del título, accesorios. Que teniendo en cuenta que en esta causa se verificó el crédito en concepto de capital, significa el reconocimiento de la legitimidad de su parte y del crédito verificado. Que en los términos del art. 3877 del CC, se debió verificar el crédito con carácter de privilegiado, ya que los privilegios se transmiten como accesorios de los créditos de los cesionarios y sucesores de los acreedores, quienes pueden ejercerlos como los mismos cedentes. Que por lo tanto, si el crédito principal fue verificado, lo accesorio también debió ser verificado (en este caso, el privilegio hipotecario).
Refiere que el fallo en crisis omite considerar que la cesión se encuentra perfeccionada «ínter partes», ergo no podría ser objetada por terceros, al menos no en mayor medida de las objeciones que hubieran podido ser opuestas contra el cedente. Que en ese contexto los acreedores del cedente tampoco podrían agredir este patrimonio; que desde esta perspectiva, no hay razón para afirmar que «interesa legítimamente a estos terceros -la masa concursal-, conocer a los demás acreedores con vocación a integrar el pasivo concurrente, máxime si estos invocan un privilegio especial».
Sostiene que el inmueble fue afectado con el derecho real de hipoteca antes del proceso concursal y su reconocimiento no puede afectar la pars conditio creditorum, mas teniendo en cuenta que en esta coyuntura nadie más podría ostentar el cuestionado privilegio. Que resulta erróneo y violatorio al derecho de propiedad de su parte pretender justificar el rechazo del privilegio aduciendo que los acreedores concursales, al ser terceros interesados resultarían perjudicados con la falta de inscripción ya que desconocerían la existencia del título no inscripto. Afirma que ello es falso; que en este caso, la garantía hipotecaria se encontraba inscripta con anterioridad al concurso preventivo, por lo que la cesión nada influyó en los intereses de los acreedores, ni se vieron perjudicados por ella.
Refiere que el fallo yerra al considerar que «Acaecido el concurso preventivo (28/05/08), dicha garantía no inscripta con anterioridad (fs. 370/372) resulta claramente inoponible a los restantes acreedores, por el juego armónico de los arts. 2505 y 3135, C. C. y arts. 2, 20, 21 y ss, de la ley 17.801».
Expresa que el art. 2505 del Código Civil se dirige a aventar la violación de derechos de terceros de buena fe en el ámbito de contratación de derechos reales que es constitutivo del patrimonio, pero la afectación y desmembramiento del derecho de dominio del concursado sobre tales bienes (y la consecuencia que de dicha afectación se aplica a sus acreedores), ocurrió al constituirse la garantía real y no al tiempo en que ésta fue cedida. Que la deudora (hoy concursada) conocía la hipoteca y por encontrarse debidamente inscripta le era oponible tanto a ella como al resto de sus acreedores, y así, en virtud de la cesión significaba lo mismo que la pretensión se encontrara en cabeza de la cedente o de la cesionaria.
Afirma que la falta de inscripción de la cesión, cuando fue debidamente instrumentada, no es un obstáculo que por sí solo, obste a la admisión del privilegio puesto que no está en duda que lo cedido fue un crédito garantizado con hipoteca. Que por ello, resulta arbitrario y ausente de fundamento alguno considerar que el crédito cedido, deba ser privado del privilegio que -como crédito con garantía real-, le corresponde ministerio legis.

II.2-

Expresa que yerra el tribunal al considerar que su parte no habría fundamentado la arbitraria reducción del monto insinuado. Que de forma incausada y abusiva el aquo redujo el monto que pretendió verificar, omitiendo informar o explicar las razones de su arbitrario proceder. Que sobre esto es que se agravió, y que el Tribunal no lo ha podido percatar.
Sostiene que su parte inició el presente recurso de revisión por la suma de $ 1.676.563,38 en concepto de capital, de $ 155.322,27 en concepto de intereses y $ 32.197,67 en concepto de impuesto al valor agregado sobre los intereses (como crédito eventual). Que sin embargo, al dictarse sentencia, el aquo verificó con carácter de quirografario el crédito por la suma de $ 1.746.669,36, sin brindar motivación alguna al respecto. Que dicho monto resulta menor al pretendido, sin haber el aquo fundado dicha reducción. Que ello fue el motivo de los agravios, la falta de fundamento alguno en dicha resolución, lo cual tornaría nula la sentencia.

II.3-

Finalmente, refiere que el tribunal aplica equivocadamente la ley, al fijar las costas a su parte. Que tal decisión resultó violatoria de los derechos de defensa en juicio y de propiedad. Que yerra al considerar que dio motivos para la iniciación del presente incidente de revisión, no habiendo acompañado oportunamente la documentación necesaria para la verificación de crédito. Que de las constancias de la causa surge que todo lo mismo que fue acompañado al momento de presentarse a verificar fue presentado en esta causa. Es por ello que dichas afirmaciones dogmáticas resultan falsas y ajenas a la realidad. Que junto con el pedido de verificación del crédito su parte acompañó todos los elementos documentales necesarios para que el sindico aconsejara verificar el crédito, por lo que resulta falso justificar la inoperancia de dicho funcionario con la ausencia de presentación de documentación. Que el contrato de cesión pasado en escritura pública fue acompañado junto con el pedido de verificación, así como todas las constancias que justificaban la causa del crédito y el monto solicitado.
Afirma que el tribunal omitió considerar que el artículo 109 del Código Procesal de la Provincia de Tucumán tiene previsto que si el resultado del juicio, incidente o recurso fuera parcialmente favorable para ambos litigantes, las costas se prorratearán prudencialmente por el juez en proporción al éxito obtenido por cada uno de ellos. Que si el éxito del uno fuera insignificante con relación al del otro las costas se le impondrán en su totalidad. Que claramente en este caso el éxito de la sindicatura fue insignificante, ya que ella pretendía que se rechazara el crédito insinuado y finalmente el sentenciante verificó como quirografario la suma de $ 1.746.669,36 a favor de su parte.
Refiere que el éxito obtenido por su parte fue del 94,55% de lo reclamado, lo que demuestra claramente que el éxito de la contraparte resulta insignificante, no debiendo haber recaído sobre el Standard Bank las costas del incidente o debieron ser fijadas por su orden. Que sin perjuicio de lo expuesto y para el hipotético caso en que se considere que las costas de este incidente deberían fijarse por su orden y considerara que hubo vencimientos mutuos y que se debe imponer las costas en proporción al éxito obtenido, claramente recaería sobre su parte una ínfima proporción de las costas la cual sería el 4,55% del monto de las costas; que ello significa que el Juez de Primera hizo lugar a la demanda en un 94,55%.
Expone que resulta arbitrario que deba cargar con la totalidad de las costas, cuando se hizo lugar a la demanda por el 94,55%. Que la fijación de costas a cargo de su parte implica una violación al derecho constitucional de defensa, arribando de esa forma a una sentencia injusta, con cita de jurisprudencia.
Propone doctrina legal.

III.-

La sentencia recurrida confirma la sentencia de primera instancia que hace lugar parcialmente al incidente de revisión promovido por el incidentista Standard Bank y reconoce parcialmente el crédito insinuado con el carácter de quirografario.

III.1- Analiza el agravio referido al rechazo de la admisión del privilegio especial solicitado; que la cuestión gira en torno a la oponibilidad de la cesión de la garantía hipotecaria, esto es, si la misma, pese a no encontrarse inscripta en el registro inmobiliario, a nombre del acreedor que solicita su admisión como privilegiado especial al pasivo, es válida frente a la masa de acreedores.
Afirma que la inscripción registral existe a fin de tutelar a terceros que pueden verse afectados por el acto anotado; que se trata de un tema harto delicado; que se trata de saber quienes son terceros en el sentido de los arts. 2505, 3135 y concordantes del Código Civil, y textos de la Ley Nº 17.801, especialmente el del art. 20; que la determinación de ese concepto es fundamental porque las mutaciones reales no son oponibles a terceros mientras los respectivos títulos no estén registrados y porque la inscripción es necesaria para la oponibilidad a terceros, con cita de doctrina.
Expresa que la registración sólo hace falta para los terceros interesados, lo que debe entenderse que son aquellos que sustentan un derecho que resultará perjudicado a raíz de la mutación; que la distinción entre terceros interesados y desinteresados surge implícitamente del art. 2505 CC que se refiere a oponer la mutación a terceros.
Expone que una oposición implica una incompatibilidad de posiciones jurídicas que no pueden ser simultáneamente satisfechas del todo; que solo un tercero que ostente un derecho incompatible se encontrará en la situación de que se le oponga algo, con cita de doctrina.
Afirma que de conformidad a la doctrina y jurisprudencia mayoritaria los terceros interesados son los que cuentan con un interés digno de tutela; que por ello pueden invocar la oponibilidad del título no inscripto y se enuncia como tales a la masa del concurso, los acreedores privilegiados, simples quirografarios, o sea en general, los titulares de derechos subjetivos; que si bien ninguna norma legal menciona expresamente esta calificación, la noción de tercero interesado deriva implícitamente del art. 3135 del Cód. Civil y de los arts. 20 y 21 de la Ley Nº 17.801.
Expone que tercero interesado es quien resulta perjudicado por la falta de inscripción, que desconoce la existencia del título no inscripto y que tiene interés legítimo en averiguar el estado jurídico de los bienes; que la Corte Suprema reconoció al conjunto de los acreedores de la quiebra como terceros protegidos por la inoponibilidad del título no inscripto; que el alto tribunal consideró que estos terceros ostentaban públicamente un interés particular, pero aclaró que la tutela legal comprende también a los terceros interesados que no han publicitado registralmente su derecho, con cita de doctrina
Afirma que el argumento del recurrente en punto a la falta de trascendencia de la ausencia de inscripción de la cesión de la garantía hipotecaria, en tanto se encuentra inscripta la de su cedente, no resiste el menor análisis; que interesa legítimamente a estos terceros -la masa concursal-, conocer a los demás acreedores con vocación a integrar el pasivo concurrente, máxime si estos invocan un privilegio especial a su favor, en atención a la especial consideración que les otorga la ley concursal en cuanto a la no suspensión de intereses (art. 19, LCQ), petición de concurso especial (arts. 126 y 209, LCQ), prelación de cobro (art. 241, LCQ) y extensión de la preferencia (art. 242, LCQ), entre otros.
Refiere que en el caso, se trata del interés legítimo de los acreedores del deudor cedido, que ninguna participación o control tuvieron sobre lo pactado por cedente y cesionario, no pudiendo resolverse la cuestión por la vía del art. 1458 CC, el cual se refiere a los derechos involucrados en la cesión, más no trata acerca de su oponibilidad a los terceros interesados, conforme lo considerado.
Sostiene que no exigir a un insinuante que acredite y cumpla con las normas de fondo que hacen a su derecho -y entre ellas, a su oponibilidad como en el caso-, importa una clara violación a uno de los principios rectores en materia concursal, el de la igualdad de los acreedores, desde que lo requerido a unos no sería igual que lo exigido a los demás.
Expone que la conducta de la deudora cedida concursada, al declarar al recurrente como su acreedor a los fines de la apertura concursal, conforme se lo señala en los agravios vertidos, no hace ni suple la inscripción registral requerida
para tornar oponible el acto de transferencia de derechos sobre el inmueble ocurrido, en tanto lo buscado mediante tal asiento, es la tutela de terceros, conforme lo considerado.
Expresa que de las constancias de autos surge claro que el recurrente se encontraba facultado por su cedente BankBoston SA a realizar todos los trámites necesarios a los fines de acceder a la publicidad registral, la cual se consideró parte de las condiciones contractuales del negocio jurídico que los involucró (fs. 29/30/31); que de allí la omisión de hacerlo sólo puede perjudicar a su parte, pues pudiendo registrar la hipoteca que le fuera cedida, no lo hizo oportunamente, a los fines de tornarla oponible a la masa de acreedores. Que acaecido el concurso preventivo (28/5/2008), dicha garantía no inscripta con anterioridad (fs. 370/372), resulta claramente inoponible a los restantes acreedores, por el juego armónico de los arts. 2505 y 3135, C.C. y arts. 2, 20, 21y ss, de la Ley Nº 17.801.

III.2-

Sostiene que no debe prosperar el agravio sobre el monto admitido por la sentencia apelada como crédito quirografario. Que cabe recordar que el recurso debe hacer un examen destacando los yerros de la sentencia, demostrando que es errónea, injusta o contraria a derecho, señalando una por una sus falencias. Que fundar el recurso significa criticar la sentencia, demostrando el desacierto de sus fundamentos y proporcionando las razones en virtud de las cuales la solución es distinta a la proporcionada por el juez, con cita de doctrina y jurisprudencia.
Afirma que de la sola lectura de los agravios expresados surge que, más allá del disenso con la decisión adoptada, no se advierte cuál es el yerro en el cual ha incurrido el A quo, al considerar que los cálculos efectuados por sindicatura (fs. 662/670) que evidentemente fueron valorados para resolver, resultan erróneos u arbitrarios. Que dicho informe plasma con claridad y precisión numérica al detalle, la metodología de cálculo empleada para arribar al resultado aritmético, por lo cual pudo el recurrente expresar concretamente cuál era el yerro determinativo en que incurriera la sindicatura, que hace a la diferencia que reclama. Que aún cuando no coincidan plenamente, la pericial contable obrante a fs. 652/655 arroja un monto cercano al admitido ($ 1.775.112,05), lo cual no fue objeto de observación alguna por parte del recurrente, en la oportunidad procesal oportuna. Que la línea argumental utilizada por el Inferior en grado no ha logrado ser rebatida de manera alguna, por lo cual se procede el rechazo del agravio formulado.

III.3-

Rechaza el agravio esgrimido sobre costas con fundamento en que si bien en la materia rigen los principios generales de imposición de costas es decir conforme al principio objetivo de la derrota, sin embargo el acreedor vencedor en el incidente debe cargar con las costas si el informe del síndico desaconsejando la verificación y la decisión adversa del juez se fundaron en la insuficiente justificación del crédito -imputable al acreedor-, que se pretendía insinuar en el pasivo, con cita de doctrina.
Sostiene que así lo ha considerado el Aquo, en tanto a los fines de lograr la admisión de su crédito, el acreedor debió producir prueba pertinente en la oportunidad del art. 37 LCQ, adjuntando documental faltante al insinuarse tempestivamente. Que ello importa valorar la conducta del acreedor a la luz de los recaudos legales para el ingreso al pasivo (art. 32, LCQ), más allá del resultado -parcialmente favorable en el caso-, que obtenga su planteo de revisión, así como el dispendio jurisdiccional que insumió el tratamiento de la cuestión por causas imputables al mismo.

IV.-

El recurso ha sido concedido por auto del 14/02/2014 (fs. 745), correspondiendo en esta instancia el reexamen de admisibilidad y, en su caso, el de procedencia.
Ha sido interpuesto en término, acompaña depósito judicial, se basta a sí mismo; invoca violación de norma de derecho sustancial y formal; se trata de sentencia definitiva, en cuanto pone fin al incidente de revisión (conf., CSJT, sentencia N° 649 del 08/7/2008) y propone doctrina legal.
En consecuencia encontrándose cumplidos los requisitos legales previstos por los arts. 748 a 752 procesal, cabe declarar admisible el recurso.

V.-

De la confrontación del memorial casatorio del acreedor incidentista puesto en relación con los motivos sentenciales, se advierte que el recurso no puede prosperar.
Las quejas del recurrente se centran en: 1) Arbitrariedad de la sentencia al rechazar el privilegio del crédito hipotecario insinuado; 2) Monto del crédito y 3) Imposición de costas.

V.1-

Sostiene el recurrente que el privilegio es un accesorio del crédito por lo que verificado el crédito, cabe verificar el privilegio; que la cesión se encuentra perfeccionada entre las partes; que inscripta la hipoteca originaria nadie más podría ostentar el cuestionado privilegio; que la cesión no influyó en los intereses de los acreedores ni los perjudicó.
El art. 3135 del Cód. Civil establece que las partes contratantes, sus herederos y los que han intervenido en el acto no pueden prevalerse del defecto de inscripción, y respecto de ellos, la hipoteca constituida por escritura pública se considera registrada. Esta norma se ha señalado con acierto, coincide totalmente con el art. 20 de la Ley Nº 17.801 (Alterini, J. H. y otros, «La hipoteca ante las inoponibilidades en la quiebra. La acción revocatoria concursal», Bs. As., La Ley, 2000-7).
En consecuencia, las cuestiones relativas a la registración no se ubican en el ámbito de la validez del derecho de hipoteca sino en el de su oponibilidad (CNCom., Sala C, 05/7/2002, JA, 2002-IV-505 y LA LEY, 2002-F, 387, con nota laudatoria de Salerno, Marcelo U., «La virtualidad de los certificados registrales», en LA LEY, 2003-B, 732).
La sentencia recurrida confirma el rechazo del privilegio pretendido con fundamento en que la cesión del crédito no se encuentra inscripta en el registro inmobiliario y por lo tanto es inoponible a los acreedores concursales, en tanto los mismos revisten el carácter de terceros interesados.
La Corte Suprema de Justicia de la Nación (CSJNac, 15/7/1997, “Panamericana Agropecuaria C.C. y P. Soc. de Hecho y otros”, Abeledo Perrot Nº: 1/11036) reconoció al conjunto de los acreedores de la quiebra como terceros protegidos por la inoponibilidad del título no inscripto. Cabe señalar que de las circunstancias de dicha causa surgía que estos terceros reunían la condición de terceros registrales puesto que el síndico de la quiebra había obtenido la anotación registral del bien litigioso como medida cautelar en resguardo de la acción revocatoria. El alto Tribunal consideró que estos terceros ostentaban públicamente un interés particular, pero aclaró que la tutela legal comprende también a los terceros interesados que no han publicado registralmente su derecho (Zanoni-Kemelmajer de Carlucci, “Código Civil”, Tomo 10, pág. 656).
Numerosos fallos sientan el carácter declarativo de la registración de la hipoteca y subordinan el ejercicio de los atributos hipotecarios al ius persequendi y al ius preferendi a los principios de publicidad y prioridad registral.
En materia concursal, algunos precedentes declaran la inoponibilidad de la hipoteca inscripta con posterioridad a la presentación en concurso del constituyente (CNCom, Sala B, “Buxton S. A., quiebra”, 13/8/1997, La Ley 1998-B, 218, DJ 1998-2, 501), por considerar que para entonces ya no podía alterarse la situación de los acreedores que, como la incidentista, tienen título anterior a la presentación (art. 17, Ley Nº 19.551, idem art. 16 Ley Nº 24.522) y que los actos por los que existe formalmente la hipoteca, entonces, resultan inoponibles a los demás acreedores concurrentes (art. 18, Ley Nº 19.551, ídem art. 17 Ley Nº 24.522; arts. 3135 y concs., Cód. Civil).
Se resolvió asimismo la inoponibilidad a la masa de acreedores de la hipoteca que nunca logró la inscripción definitiva a raíz de un defecto advertido por el registro que no se subsanó (C3ªCiv y Com Córdoba, 10/3/2005, “Revista Actualidad Jurídica de Córdoba).
El carácter accesorio del privilegio hipotecario no importa relevar al acreedor de la carga de inscribir la hipoteca en el registro inmobiliario a los fines de su oponibilidad a terceros interesados, entre los que se incluye a los acreedores del deudor. De ello se deriva que es inoponible a los acreedores del deudor concursado la hipoteca cuya cesión no se encuentra inscripta en el registro inmobiliario.
Conforme a lo considerado, no resulta arbitraria la sentencia impugnada en cuanto afirma que interesa legítimamente a los acreedores del deudor concursal conocer a los demás acreedores con vocación a integrar el pasivo concurrente, máxime si estos invocan un privilegio especial a su favor, en atención a la especial consideración que les otorga la ley concursal en cuanto a la no suspensión de intereses (art. 19, LCQ), petición de concurso especial (arts. 126 y 209, LCQ), prelación de cobro (art. 241, LCQ) y extensión de la preferencia (art. 242, LCQ), entre otros. Como así también resulta razonable y por lo tanto no es arbitraria la sentencia recurrida en cuanto sostiene que el privilegio hipotecario resulta claramente inoponible a los restantes acreedores, por el juego armónico de los arts. 2505 y 3135, C.C. y arts. 2, 20, 21y ss, de la Ley Nº 17.801.
Por las razones dadas, cabe rechazar el agravio esgrimido al respecto.

V.2-

Se queja el recurrente que la sentencia consideró infundados los agravios de su parte explicando que los mismos consistieron en que sin dar motivos se redujo el monto del crédito que pretendió insinuar ($ 1.864.083,32) a la suma por la que prosperó la revisión de $ 1.746.669,36.
La sentencia recurrida alude al informe de sindicatura (fs. 662/670) que afirma que evidentemente fueron valorados para resolver, cuyos datos no resultan erróneos o arbitrarios. Que dicho informe plasma con claridad y precisión numérica al detalle, la metodología de cálculo empleada para arribar al resultado aritmético, por lo cual pudo el recurrente expresar concretamente cuál era el yerro determinativo en que incurriera la sindicatura, que hace a la diferencia que reclama. Que aún cuando no coincidan plenamente, la pericial contable obrante a fs. 652/655 arroja un monto cercano al admitido ($ 1.775.112,05), lo cual no fue objeto de observación alguna por parte del recurrente, en la oportunidad procesal oportuna. Que la línea argumental utilizada por el Inferior en grado no ha logrado ser rebatida de manera alguna.
Concretamente la sentencia impugnada sostiene que el monto verificado coincide con lo informado por sindicatura a fs. 662/670, lo que analiza como correcta y tiene una mínima diferencia con el informe pericial, el que no ha sido cuestionado por el recurrente.
Esta Corte tiene dicho que, como principio, el planteo vinculado a la suficiencia del memorial de apelación presentado por el recurrente no autoriza la apertura de la instancia casatoria, pues su tratamiento exige un procedimiento valorativo del escrito de expresión de agravios, reservado a la alzada y que únicamente puede ser revisado en la instancia casatoria si se invocare y demostrare el supuesto de absurdo o arbitrariedad (CSJT, sentencias Nº 441 del 06/6/2001, “Peralta de Nieto, Olga G. y otro vs. Marta Gladis Pintos s/ Desalojo”; Nº 160 del 01/3/2007, “Raiden Lascano, Guillermo César y otro vs. Raúl Givogri y otro s/ Daños y perjuicios”; Nº 684, 06/8/2007, “Maza Mercedes del Valle vs. Roldán Luis Antonio y o. s/ Daños y perjuicios”; etc.)
La Cámara ad quem era la encargada de valorar si la postulación recursiva cumple con los requisitos mínimos, de tal suerte que, como regla, dicho contralor es privativo de la alzada, no correspondiendo que este Tribunal conozca de aquella temática por vía de los recursos extraordinarios, salvo el caso de absurdo o arbitrariedad, ya que se trata de una típica cuestión de hecho (cfr. Hitters, J.C., «Técnica de los recursos ordinarios», pág. 448).
Pese a que la suma por la cual se admite la verificación del crédito ($ 1.746.669,36) establecida por el juez a quo y confirmada por el tribunal de alzada es inferior a la pretendida por el acreedor insinuante ($ 1.864.083,32) y pueda no ser considerada suficiente por el recurrente, los agravios esgrimidos en esta instancia no alcanzan para demostrar la absurdidad del pronunciamiento de la alzada.
En forma escueta pero suficiente, el tribunal a quo invocó las pautas tenidas en cuenta por sindicatura en el informe de fs. 662/670 que coinciden casi en su totalidad con el informe pericial de fs. 652/655 -no observado por el recurrente- y el mero disenso del impugnante resulta ineficaz para sortear con éxito las restricciones impuestas al recurso.
El absurdo y la arbitrariedad no logran ser demostrado y este déficit impugnativo sella en forma adversa la suerte del remedio intentado, en relación al punto.

V.3-

El tema de la imposición de costas en un incidente de revisión se rige, prima facie, por los principios generales propios de la materia, o lo que es lo mismo: en un todo de acuerdo con el principio objetivo de la derrota (art. 105 procesal). No obstante ello, en el marco de un incidente de revisión admitido, lo dirimente para fijar el régimen de costas consiste en la determinación de quién ha sido el responsable de la sustanciación de la causa, cuál fue el litigante que por desidia u otro motivo, dio lugar o tornó necesario el trámite.
En una palabra, será preciso analizar quién es el causante del desgaste jurisdiccional, porque en esta materia el principio del vencimiento debe integrarse e interpretarse armónicamente con la economía de gastos que caracteriza al proceso concursal. Por ello, cuando la revisión ha sido generada por la decisión anterior del juez y no por la necesidad de nuevos elementos del juicio, es suficiente para eximir de toda responsabilidad al incidentista en esta materia (C. Civ. y Com. Córdoba, 3ª, sentencia Nº 23, 12/6/2005, «Julio C. Vidal s/ Recurso de Revisión en autos: Marcast Construcciones SRL. – Concurso preventivo»; Macagno, Ariel Alejandro Germán, “Costas y honorarios en materia concursal según la doctrina judicial de la provincia de Córdoba”, La Ley Online, Cita Online: 0003/70022948-1).
Respecto a la imposición de costas en incidentes de revisión, señala Heredia que rigen los principios generales propios de esa materia, es decir la imposición de las costas será conforme el principio objetivo de la derrota. Empero, el acreedor vencedor en el incidente debe cargar con las costas si el informe del sindico desaconsejando la verificación, y la decisión adversa del juez se fundaron en la insuficiente justificación del crédito -imputable al acreedor que se pretendía insinuar en el pasivo- (Pablo D. Heredia Tratado Exegético de Derecho Concursal, Tomo 1, Edit. Abaco de Rodolfo de Depalma, Bs. As., 2000, pág. 777).
Se ha dicho igualmente que en estos incidentes prima facie rigen los principios generales de la materia, es decir que la imposición de costas se hará conforme el principio objetivo de la derrota, o sea que rechazada la petición, pocas dudas caben de que las costas serán a cargo del incidentista. Si prospera la revisión, corresponderá analizar las circunstancias concretas del caso, sobre todo si la inadmisibilidad se debió a la falta de indicación adecuada de la causa del crédito. Se ha dicho que en estos casos sería más justa la imposición por su orden, salvo que el síndico hubiera requerido explicaciones o la aportación de más documental (como es su obligación) y el pretenso acreedor guardara silencio, cumplimiento luego esos requerimientos en esta etapa, sin brindar explicación plausible de este proceder (Casadio Martinez, Claudio Alfredo, “Insinuación al pasivo concursal”, Edit. Astrea, Bs. As., 2007, pág. 342).
Del análisis de autos surge que en la etapa tempestiva, el acreedor solicitó verificación del crédito y del privilegio con fundamento en la cesión efectuada a su favor por el acreedor originario Bank of Boston S.A., mereciendo informe desfavorable de sindicatura, según surge del informe obrante a 1/4 del legajo del acreedor que se tiene a la vista y de los autos principales que también se tienen a la vista (fs. 569/572). Sindicatura expresó en tal oportunidad que el acreedor no acompañó la documentación que acredite el cumplimiento del procedimiento de la Ley Nº 11.687 respecto a la transferencia de activos, que la cesión no se encuentra inscripta y que los intereses deben ser calculados a la fecha de presentación en concurso. En la sentencia verificatoria del art. 36 LCQ se declaró inadmisible el crédito (fs. 608/625 del principal), con fundamento en que la sindicatura con sólidos argumentos emitió opinión en el sentido de no verificar el crédito, argumentos que comparte adhiriéndose en su totalidad. Al promover el presente incidente de revisión (fs. 315/329) acompañó documentación en el Anexo 2 que no fue adjuntada en la etapa tempestiva, particularmente la escritura Nº 341 del 01/4/2007 (fs. 16/70), por lo que el síndico informó favorablemente a fs. 665/670 la procedencia de la verificación del crédito casi en su totalidad ($ 1.746.669,36), no así del privilegio hipotecario pretendido. En las particulares circunstancias de la causa se aprecia que por un lado el acreedor resulta ganador respecto a casi la totalidad del monto objeto de la revisión (el reclamo asciende a $ 1.864.083,32) y la suma por la que prosperó la revisión es de $ 1.746.669,36. Por otro lado es vencido en relación al privilegio hipotecario pretendido. Asimismo debe tenerse presente que al promover incidente de revisión agregó documentación consistente en la escritura Nº 341 del 01/4/2007. En definitiva, el caso concreto de autos no amerita la aplicación de costas por su orden como lo aconseja calificada doctrina concursal antes expuesta -como lo pretende el recurrente-, para supuestos en que el incidente de revisión prospera en su totalidad. Asimismo al promover el incidente el acreedor adjunta documentación no acompañada al pedido de insinuación ante sindicatura. Cabe destacar que el acreedor resultó vencido en la calificación del crédito como acreedor privilegiado y la importancia que el mismo reviste en tanto de haber prosperado el privilegio hipotecario, el acreedor hubiera podido sustraer a través de la ejecución respectiva un importante bien del activo del concurso. Por las razones dadas, resulta ajustada a derecho la imposición de costas al acreedor incidentista resuelta en la sentencia impugnada, por lo que cabe rechazar el agravio deducido al respecto.

V.4-

Conforme a lo antes considerado, corresponde desestimar el recurso de casación deducido por el acreedor incidentista.

VI.-

Atento el resultado arribado, las costas del recurso se imponen al recurrente vencido por ser de ley expresa (art. 105 procesal).
Por ello, propicio: «I.- No hacer lugar, con pérdida del depósito, al recurso de casación deducido a fs. 720/726 por la representación letrada del incidentista Standard Bank Argentina S. A. en contra de la sentencia del 28/8/2013 (fs. 714/716 y vta.) dictada por la Excma. Cámara en lo Civil y Comercial Común, Sala III. II.- Costas como se consideran. III.- Reservar pronunciamiento sobre regulación de honorarios para su oportunidad».
El señor vocal doctor Antonio Gandur, dijo:
I.- Viene a conocimiento y resolución de esta Corte Suprema de Justicia el recurso de casación interpuesto por el incidentista Standard Bank Argentina S.A. a través de su representación letrada (fs. 720/726) en contra de la sentencia Nº 322 de fecha 28 de agosto de 2013 (fs. 714/716 y vta.) dictada por la Sala III de la Excma. Cámara Civil y Comercial Común. La presente vía recursiva extraordinaria local fue concedida por resolución N° 21 del 14 de febrero de 2014 (fs. 745) del referido Tribunal de Alzada.
II.- Entre los antecedentes relevantes del caso -a los efectos de resolver el referido recurso de casación- se destaca que la firma Hispania S.A. se presentó en concurso preventivo el día 28 de mayo de 2008 (fs. 7/10 del expte. ppal.). Destacó entonces que “…en fecha 23.08.2006 se decidió incorporar seis nuevas maquinas hilanderas. La compra de maquinarias, implicó la necesidad de ampliar el edificio, para lo cual Hispanioa S.A. en el mes de Agosto de 2006 solicito un crédito con garantía hipotecaria por la suma de $2.200.000 del Bank Boston NA, Sucursal Tucumán (hoy Standard Bank S.A.). En garantía del crédito se afectó el edificio de la Planta Fabril”. Asimismo, estimó “…la época de la cesación de pagos en el último cuatrimestre del año 2007…”. Por último, explicó que “…la manifestación de la misma tuvo lugar por diversos hechos, como ser el embargo de las cuentas de la empresa N° 3-140-0000234209-2 en Banco Macro S.A. y N° 035-1086-3 el Banco Industrial por deudas impagas en AFIP; retrasos en el pago del crédito hipotecario al Standard Bank; decaimiento de formas de pago en AFIP”.
Mediante sentencia N° 263 de fecha 13 de junio de 2008 se resolvió “I) DECLARAR la apertura del concurso preventivo de acreedores de la razón social HISPANIA S,.A, con domicilio con domicilio en calle Ruta 302 Km. 12, Colombres, Cruz Alta, provincia de Tucumán” y “III) FIJAR hasta el día 22/08/08 como fecha hasta la cuál los acreedores deben presentar sus pedidos de verificación de
créditos al Síndico, acompañen los títulos pertinentes y constituyan domicilio a los fines de su posterior notificación” (fs. 229/231 del expte. ppal.).
En ese contexto, Standard Bank Argentina S.A. solicitó la verificación su crédito “…que, a la fecha de presentación en concurso asciende a la suma de PESOS UN MILLON SEISCIENTOS SETENTA Y SEIS MIL QUINIENTOS SESENTA Y TRES CON TREINTA Y OCHO CENTAVOS ($1.676.563,38) en concepto de capital, y PESOS CIENTO CINCUENTA Y TRES MIL TRESCIENTOS VEINTIDOS CON VEINTISIETE CENTAVOS ($153.322,27) en concepto de intereses con el PRIVILEGIO ESPECIAL del inciso 4° del artículo 241 de la ley 24.522 en virtud de la garantía hipotecaria constituida, con mas sus intereses hasta el efectivo pago y la suma de PESOS TREINTA Y DOS MIL CIENTO NOVENTA Y SIETE CON SESENTA Y SIETE CENTAVOS ($32.197,67) en concepto de Impuesto al Valor Agregado sobre los intereses y como crédito eventual” (fs. 2/7).
En esa ocasión, aclaró que “por escritura n° 384 pasada por ante el Escribano Horacio F. Balles (…) se instrumentó la cesión del crédito que aquí se reclama del BANKBOSTON N.A. al STANDARD BANK ARGENTINA S.A., con fecha 19 de agosto de 2008 como consecuencia de la transferencia de activos que efectuara el BANKBOSTON N.A. al STANDARD BANK ARGENTINA S.A. con fecha 15 de diciembre de 2005…”. Además, relató que “la empresa HISPANIA SOCIEDAD ANONIMA celebró con mi mandante un contrato de apertura de crédito con garantía hipotecaria en los términos del artículo 3153 del Código Civil, con fecha 23 de mayo de 2006, hasta la suma de dólares estadounidenses ochocientos mil (U$S 800.000)” y que “la hipoteca se inscribió en la Dirección de Registro Inmobiliario de San Miguel de Tucumán el 29 de mayo de 2006”. Según expuso, “en el curso de los meses de mayo, junio y julio de 2006 mi mandante convino en otorgar a la firma HISPANIA S.A. tres préstamos comerciales, uno de $1.200.000 (Pesos un millón doscientos mil), identificados por el número 119553804, cuyo contrato fue suscripto el 24 de mayo de 2006; otro de $300.000 (Pesos trescientos mil) identificado por el número 119638004, cuyo contrato fue suscripto el 7 de junio de 2006, y otro de $700.000 (Pesos setecientos mil), identificados por el número 119930208, suscripto el día 11 de julio de 2006”. Sin embargo, “del préstamo de $1.200.000 (n° 119553804) la deudora pagó dieciséis cuotas, quedando impaga la suma de $920.830,05 en concepto de capital y $54.764,10 en concepto de intereses…”; “del préstamo de $300.000 (n° 119638004) la deudora pagó dieciséis cuotas, quedando impaga la suma de $229.429,04 en concepto de capital y $11.010,44 en concepto de intereses…” y “del préstamo de $700.000 (n° 119930208) la deudora pagó catorce cuotas, quedando impaga la suma de $526.303,84 en concepto de capital y $32.774,58 en concepto de intereses…”. Sobre esa base, solicitó “al Sr.
Síndico aconseje la verificación del crédito de nuestro mandante por el monto y con el carácter insinuado”.
No obstante, el Síndico Concursal consideró “…que la documentación acompañada con el pedido de verificación del crédito no resulta suficiente para determinar la legitimación del pretenso acreedor como titular en el reclamo del crédito en cuestión” (ver “informe individual” obrante a fs. 569/572 del expte. ppal.). Al respecto, adujo que la Escritura “…n° 341 del 01-04-2007, y el convenio de venta del 15-12-05, de los que surgirían ciertos activos y pasivos del Bank Boston NA Sucursal Buenos Aires a favor del Standard Bank Argentina SA, la Resolución 283 del 21-12-06 del BCRA, resulta documentación que no ha sido acompañada con el pedido de verificación de crédito, lo cual obsta a la procedencia del reclamo”. A su vez, expresó que “…se menciona que la escritura n° 341 del 01-04-07 fue inscripta en la Inspección General de Justicia en el libro correspondiente a Transferencia de Fondo de Comercio, pero surge que esos trámites y procedimientos se han efectuado en Buenos Aires y no se habría cumplido el tramite respectivo en la jurisdicción de la Provincia de Tucumán”. En esa línea, agregó “…que aun cuando la cesión del crédito se perfeccionara con el consentimiento de los bancos cedente y cesionario, y en virtud de lo dispuesto por el Art. 1457 Cód. Civil no se haya condicionada dicho perfeccionamiento al consentimiento del deudor cedido, en este caso la concursada, para que esa cesión tenga efectos contra terceros y resulte expedita y exigible debe cumplirse con el acto de la notificación al deudor cedido por un acto público fehaciente en los términos y condiciones que lo exigen los Arts. 1459, 1461, 1467 y conc. Cód. Civil”. Finalmente, indicó que “…para tener efectos respecto de terceros esta transferencia o cesión del crédito en cuestión requiere la efectiva registración de tal cesión con los instrumentos públicos respectivos (Art. 1184, incs. 1), 9), 10) Cód. Civil) en el Registro Inmobiliario de la Provincia de Tucumán conforme Arts. 3149, 3150 y conc. Cód. Civil, lo cual tampoco ha sido cumplido por el pretenso acreedor, no acompañando la documentación que lo habilite y acredite con tales recaudos”. Por dichas razones aconsejó no verificar el crédito pretendido.
Por su parte, el señor Juez en lo Civil y Comercial Común de la VIª Nominación adhirió en su totalidad a las conclusiones del señor Sindico Concursal y, en ese entendimiento, declaró inadmisible el crédito insinuado por Standard Bank Argentina S.A. (fs. 608/625 del expte. ppal.).
Ello motivó que la referida entidad bancaria promoviera incidente de revisión (fs. 315/329), destacando enfáticamente que “…la causa de la obligación no solo no ha sido impugnada por la concursada, sino que ella misma lo reconoció y denunció el crédito de mi mandante”. En otro orden, aseveró que “…el deudor cedido tenía conocimiento pleno de su acreedor, el STD, ya que continuó abonándole a él los pagos adeudados al BANKBOSTON N.A. y lo denunció como acreedor privilegiado al iniciar el concurso preventivo” y que, en su caso, “…la presentación de la demanda de verificación ante la Sindicatura, en las condiciones que la realizó mi mandante, hace las veces de notificación al deudor cedido”. Finalmente, resaltó que “…no se afecta en absoluto a la masa de acreedores con la cesión realizada, ya que el crédito garantizado con hipoteca se encontraba vigente e inscripta a nombre del Bankboston con anterioridad al concurso, por lo que al situación de ellos no ha cambiado en nada”. En esa inteligencia, solicitó “…se haga lugar al incidente de revisión promovido por el STD, declarándose verificado el crédito de mi mandante”.
Habiéndose ordenado el traslado de dicha presentación mediante decreto de fecha 7 de mayo de 2009 (fs. 330), la concursada negó encontrarse notificada como lo indica el incidentista ya que no le pagó “…esas cuotas sino que las mismas le fueron debitadas de su cuenta. Además, mal podía en los primeros meses de 2008 quedar notificado de una cesión instrumentada por Escritura nº 384 del 19-08-08 suscripta ante el Escribano Horacio F. Ballestrin de cesión de crédito hipotecario. No pretendemos desconocer que el pedido de verificación implica notificación de los instrumentos presentados, pero ello no suple la falta de notificación antes de la presentación en concurso a los fines de su oponibilidad a terceros”. Por otro lado, no desconoció “…que la deuda hipotecaria con Bank Boston S.A. es real, ha sido contraída por mi mandante y se encuentra parcialmente impaga aunque por un monto menor que el que pretende la incidentista. Lo que la Sindicatura sostiene es que esa garantía en cabeza de Standard Bank Argentina S.A. no es oponible a la masa de acreedores. Ello en razón de que, además de la falta de notificación anterior al deudor cedido, la transferencia de fondo de comercio no ha sido inscripta en el Registro Público de Comercio de Tucumán y que la cesión del crédito hipotecario no ha sido inscripta en el Registro Inmobiliario de esta provincia”. Por ello estimó que “…corresponde confirmar con costas la declaración de inadmisibilidad de este crédito como con privilegio especial” (fs. 332/333).
A su turno y una vez finalizado el período de prueba, el señor Sindico Concursal emitió su informe aconsejando “…se haga lugar al incidente de revisión por la verificación de crédito como QUIROGRAFARIO, a favor de STANDARD BANK ARGENTINA S.A. por un monto de $1.746.669,36 (un millón setecientos cuarenta y seis mil seiscientos sesenta y nueve con 36/100)” (fs. 665/670). Tras ratificar íntegramente su informe individual de créditos relativo al Standard Bank Argentina S.A. (fs. 569/572 del expte. ppal.), expresó que “…el incidentista contó con tiempo suficiente para perfeccionar la cesión de créditos que motiva el Incidente de Revisión del rubro, cumpliendo esa transferencia que hace a la cesión de crédito en cuestión recién con la escritura 384 del 19-08-08 agregada en Anexo 2 con la demanda incidental, la cual viene a constituir un acto complementario y consecuente de la transferencia de activos bancarios operada entre las entidades financieras, con previa publicación de los avisos por la transferencia de fondo de comercio, y respecto del crédito que ostentaba Banco Boston y que se lo transfiere al Standard Bank. Con estos nuevos elementos se sustenta el mutuo habido con el deudor concursado y la cesión del mismo a favor del pretenso acreedor, y para esta Sindicatura queda demostrada esa transferencia o cesión de créditos con las escrituras publicas adjuntadas al momento de promover el incidente de Revisión del rubro, en especial la Nro. 341 con su complemento la escritura Nro. 384 citadas anteriormente”. No obstante ello, entendió que “…para este proceso concursal no es oponible el derecho real de hipoteca inscripta a favor del Banco Boston, no estando inscripta la hipoteca respecto a la cesión del crédito a favor del Standard Bank”.
Por sentencia N° 547 de fecha 7 de diciembre de 2010 (fs. 673/676) el señor Juez en lo Civil y Comercial Común de la VIª Nominación decidió “I) HACER LUGAR PARCIALMENTE al incidente de revisión articulado por el Standard Bank Argentina S.A., declarando admisible el crédito solicitado por la suma de $1.746.669,36 (un millón setecientos cuarenta y seis mil seiscientos sesenta y nueve con 36/100), como quirografario (art. 248, LCQ)…”.
Para así decidir consideró que “de las constancias de autos se desprende, que se han arrimado elementos probatorios adicionales a los esgrimidos al solicitar el crédito tempestivamente, que dan lugar a una modificación de la sentencia de verificación dictada, y conllevan a la admisión del crédito peticionado”. En ese sentido, destacó “…la incorporación de los Boletines Oficiales de la Provincia donde consta la publicidad dada a la transferencia de fondo de comercio, conforme ley 11687 (fs. 459/67 y 547/555), lo cual permite ratificar la existencia de la cesión entre las entidades bancarias, pese a su falta de inscripción por ante el Registro Público de Comercio de nuestra Provincia, conforme surge del informe obrante a fs. 361/2. A lo dicho cabe sumar las pericias realizadas (fs. 547/604 y fs. 642/45), que dan cuenta de las registraciones en los libros de ambos Bancos y de la concursada, tanto de los créditos otorgados y cedidos como de los débitos generados para la cancelación de éstos”. Sin perjuicio de lo dicho, concluyó que no podía prosperar el privilegio especial solicitado “…ya que conforme surge del informe del registro inmobiliario glosado a fs. 364/372, no se encontraba inscripta a nombre de la incidentista a la fecha de la presentación concursal (28/05/08) la garantía hipotecaria antes otorgada al BankBoston NA, lo cual la torna inoponible a los acreedores de este concurso preventivo”.
Apelada la sentencia de primera instancia por el incidentista (fs. 680) y expresados los agravios a fs. 683/690, la Sala III de la Excma. Cámara en lo Civil y Comercial Común resolvió el recurso de apelación mediante sentencia Nº 322 de fecha 28 de agosto de 2013 (fs. 714/716). Dicho pronunciamiento de Cámara no hizo lugar al recurso de apelación interpuesto por Standard Bank Argentina S.A. y, en consecuencia, confirmó la sentencia de primera instancia.
El a-quo consideró que no podía prosperar “…el agravio referido al rechazo de la admisión del privilegio especial solicitado”. Al respecto, resaltó que “…interesa legítimamente a estos terceros -la masa concursal- conocer a los demás acreedores con vocación a integrar el pasivo concurrente, máxime si estos invocan un privilegio especial a su favor, en atención a la especial consideración que les otorga la ley concursal en cuanto a la no suspensión de intereses (art. 19, LCQ), petición de concurso especial (art. 126 y 209, LCQ), prelación de cobro (art. 241, LCQ) y extensión de la preferencia (art. 242, LCQ), entre otros”. En esa línea, aseveró que “acaecido el concurso preventivo (28/05/08), dicha garantía no inscripta con anterioridad (fs. 370/372), resulta claramente inoponible a los restantes acreedores, por el juego armónico de los arts. 2505 y 3135, C.C. y arts. 2, 20, 21y ss, de la ley 17.801”.
Seguidamente desechó la crítica relativa al “…monto admitido por la sentencia apelada, como crédito quirografario…”, fundamentando que “de la sola lectura de los agravios expresados surge que, más allá del disenso con la decisión adoptada, no se advierte cuál es el yerro en el cual ha incurrido el A quo, al considerar que los cálculos efectuados por sindicatura (fs. 662/670), que evidentemente fueron valorados para resolver, resultan erróneos u arbitrarios” y que “la línea argumental utilizada por el Inferior en grado no ha logrado ser rebatida de manera alguna, por lo cual se procede el rechazo del agravio formulado”.
Por último, descartó el cuestionamiento formulado a la imposición de las costas. A tal fin recordó que “…sobre los incidentes de revisión se ha dicho: ‘Rigen los principios generales propios de esa materia, es decir, la imposición de las costas será conforme el principio objetivo de la derrota. Empero, el acreedor vencedor en el incidente debe cargar con las costas si el informe del síndico desaconsejando la verificación, y la decisión adversa del juez se fundaron en la insuficiente justificación del crédito -imputable al acreedor- que se pretendía insinuar en el pasivo’ (Heredia Pablo, ‘Tratado Exegético de Derecho Concursal’, T1, pág. 777, Ed. Abaco)”, para concluir señalando que “así lo ha considerado el Aquo, en tanto a los fines de lograr la admisión de su crédito, el acreedor debió producir prueba pertinente, en la oportunidad del art. 37, LCQ, adjuntando documental faltante al insinuarse tempestivamente”.
De ese modo, habiendo rechazado todos los puntos materia de agravio, confirmó la sentencia N° 547 de fecha 7 de diciembre de 2010 dictada por el Juzgado en lo Civil y Comercial Común de la VIª Nominación (fs. 673/676).
III.- Contra el pronunciamiento de Cámara N° 322 de fecha 28 de agosto de 2013 (fs. 714/716), la parte actora interpuso recurso de casación a fs. 720/726, aduciendo que “…a existido Errónea Aplicación de la Ley, en la sentencia en crisis, por cuanto en el objeto de la misma ha creado hechos, ha inferido circunstancias y ha legitimado actos inexistentes, y respecto a los fundamentos esgrimidos con carácter no normativos, posee contradicciones abiertas con las constancias de autos y ha prescindido de una correcta interpretación de las normas aplicables, lo que ha provocado un error en la aplicación del derecho, el que se presenta como objeto mismo del juicio, existiendo ERRONEA APLICACIÓN DE PRECEPTOS DE DERECHO SUSTANTIVO QUE NO FUERON INFERIDOS Y ANALIZADOS EN SENTIDO LOGICO”. A su vez, expresó los argumentos por los que interpreta que su recurso casatorio debe ser declarado admisible.
En cuanto al contenido de los agravios, sostuvo que “…teniendo en cuenta que en esta causa se verificó el crédito de mi mandante en concepto de capital, significa el reconocimiento de la legitimidad de mi mandante y del crédito verificado. Es por ello que, en los términos del art. 3877 del Cód. Civ., se debió verificar el crédito de mi mandante con carácter de privilegiado, ya que los privilegios se transmiten como accesorios de los créditos de los cesionarios y sucesores de los acreedores, quienes pueden ejercerlos como los mismos cedentes. Por lo tanto, si el crédito principal fue verificado, lo accesorio también debió haberlo sido ser verificado (en este caso, el privilegio hipotecario)”.
Siguiendo esa línea argumental, alegó que “…la garantía hipotecaria se encontraba inscripta con anterioridad al concurso preventivo, por lo que la cesión nada influyó en los intereses de los acreedores, ni se vieron perjudicados por ella” y que “la deudora (hoy concursada) conocía la hipoteca y por encontrarse debidamente inscripta le era oponible tanto a ella como al resto de sus acreedores, y así, en virtud de la cesión significaba lo mismo que la pretensión se encontrara en cabeza de la cedente o de la cesionaria”.
En otro orden, dejó dicho que “de forma incausada y abusiva el aquo redujo el monto que mi mandante pretendió verificar, omitiendo informar o explicar las razones de su arbitrario proceder. Sobre esto es que mi mandante se agravió, y que V.E. no lo ha podido percatar”.
Finalmente, cuestionó que se le impusieran las costas del incidente de revisión. En su interpretación, “…el tribunal yerra al considerar que mi mandante dio motivos para la iniciación del presente incidente de revisión…” toda vez que “de las constancias de la causa surge que todo lo mismo que fue acompañado al momento de presentarnos a verificar fue presentado en esta causa”. Además, argumentó que no debieron “…haber recaído sobre el Standard Bank Argentina S.A. las costas del incidente, o si V.E. así lo considerara, debieron ser fijadas por su orden” puesto que “el éxito obtenido por esta parte fue del 94,55% de lo reclamado, por lo que demuestra claramente que el éxito de la contraparte resulta insignificante…”.
De conformidad a las consideraciones reseñadas, solicitó se haga lugar al recurso tentado, propuso doctrina legal y, ante la eventualidad de un pronunciamiento adverso, mantuvo la reserva del caso federal.
IV.- Corridos los traslados ordenados por decreto de fecha 17 de septiembre de 2013 (fs. 727), la concursada y la sindicatura solicitaron se desestime el intento recursivo por las razones que expusieron a fs. 730/731 y fs. 739/742, respectivamente. Por auto interlocutorio N° 21 de fecha 14 de febrero de 2014, la Sala III de la Excma. Cámara en lo Civil y Comercial Común concedió el recurso de casación (fs. 745), correspondiendo en esta instancia el análisis de su admisibilidad y, eventualmente, su procedencia.
V.- En orden al juicio de admisibilidad, se observa que el recurso ha sido interpuesto en término (cfr. cargo actuarial de fs. 726 fte.), se dio cumplimiento con el depósito que exige el art. 752 del C.P.C.C.T. (fs. 719) y la sentencia impugnada resulta definitiva (art. 748, inc. 1, del C.P.C.C.T.) en tanto pone fin al presente incidente de revisión. El escrito recursivo se basta a sí mismo, haciendo una relación completa de los puntos materia de agravio, adecuándose a las exigencias de los arts. 751 y 752 del C.P.C.C.T.; se ha propuesto doctrina legal y la impugnación recursiva se motiva en la invocación de infracción de normas de derecho y arbitrariedad en la valoración de los antecedentes y prueba de la causa, por lo que el recurso deviene admisible. Corresponde, por tanto, ingresar al análisis de procedencia del mismo.
VI.- De la confrontación del recurso de casación con el fallo en pugna y el derecho aplicable al caso, es dable anticipar la procedencia de la vía impugnativa extraordinaria local tentada.
1. Liminarmente, resulta necesario precisar la plataforma fáctica del presente decisorio. La firma Hispania S.A. fue constituida en el año 1967 con el fin de explotar actividades comerciales tal cual surge de la presentación en concurso preventivo (fs. 7/10 del expte. ppal.) y de la Escritura N° 611 de fecha 29 de mayo de 1967 otorgada por el Escribano Patricio Navarro Zavalía (fs. 17/31 del expte. ppal.).
En el año 2.002 inició “…trámites ante el Juzgado Nacional de Ia. Instancia en lo Comercial N° 8, Secretaría N° 15, Expte. 72.637 en los autos MASIS S.A. s/quiebra (Buenos Aires), a efectos de arrendar la planta fabril y las maquinarias de la fallida, ubicada en nuestra Provincia en Ruta 302 – Km. 12 de la Localidad de Colombres. Dpto. Cruz Alta, con el fin de reanudar la actividad textil para la que fue creada dicha fábrica. El arriendo se concretó en fecha 18 de Diciembre de 2002” (fs. 7 vta. del expte. ppal.).
“El 31/08/2005 el juzgado de la quiebra de MASIS S.A. sacó a la venta mediante procedimiento licitatorio, las instalaciones de la planta fabril. HISPANIA S.A. se presentó a la licitación, resultando adjudicataria” (ver fs. 7 vta. del expte. ppal. y “acta de protocolización de actuaciones” incorporada a fs. 85/101).
En ese contexto, Hispania S.A. decidió incorporar seis nuevas maquinas hilanderas y ampliar la fábrica, para lo cual, reconoce, “…en el mes de Agosto de 2006 solicito un crédito con garantía hipotecaria por la suma de $2.200.000 del Bank Boston NA, Sucursal Tucumán (hoy Standard Bank S.A.). En garantía del crédito se afectó el edificio de la Planta Fabril” (fs. 8 vta. del expte. ppal.).
Efectivamente, Hispania S.A. formalizó un “contrato de apertura de crédito con garantía hipotecaria” con el Bankboston N.A. Sucursal San Miguel de Tucumán en los siguientes términos: “PRIMERA: La razón social: ‘HISPANIA’ S.A., en adelante ‘LA CLIENTE’ o indistintamente la ‘HIPOTECANTE’ para ser aplicado al desenvolvimiento de su giro comercial, ha solicitado al BANKBOSTON NATIONAL ASSOCIATION, Sucursal San Miguel de Tucumán, en adelante ‘EL BANCO’ y éste le ha otorgado una apertura de crédito a su favor, en adelante ‘EL CREDITO’ condicionando su otorgamiento a la previa constitución de una garantía hipotecaria a favor del BANCO, hasta la suma máxima de DOLARES ESTADOUNIDENSES: OCHOCIENTOS MIL (U$S800.000) o su equivalente en PESOS al cambio establecido por el Mercado Unico y Libre de Cambios.- (…) SEPTIMA: Que en consecuencia, LA CLIENTE: ‘HISPANIA’ S.A.,GRAVA CON DERECHO REAL de HIPOTECA en PRIMER GRADO DE PRIVILEGIO a favor del BANCO el siguiente inmueble de su legitima pertenencia con todo lo en el edificado, cercado, plantado y demás adherido al suelo, ubicado en la localidad de Colombres, Cevil Pozo,Departamento de Cruz Alta de esta Provincia, sobre Ruta Provincial N° 316, Km. 12,5.- SEGÚN PLANO, mide: en su lado Oeste, del punto A. al B., 249,50m., en su costado Sud, del punto B. al C., 402m., en su costado Este, del punto C. al D, 248,20m. y en su costado Norte, del punto D. al A., o sea del punto de partido, 402m., lindando: al Norte, con el camino provincial pavimentado;al Sud,propiedad de la Soc. Cruz Alta S.A.I.F.I., camino privado al ingenio Cruz Alta de por medio, y al Este y al Oeste, con propiedad de Cruz Alta S.A.I.F.I.- SUPERFICIE: 10 Has.0043,1543 m2.= SEGÚN INFORME de VERIFICACION de medidas aprobado por Dirección Gral.de Catastro de la Provincia,mediante Expte. 2399/C/06,el inmueble se ubica en Avda.Islas Malvinas,Km.12,5, Ruta Provincial 316 -Localidad de Colombres- Cevil Pozo,Dto.Cruz Alta de esta Provincia: tiene las siguientes medidas: del 1 al 2: 402m., del 2 al 3: 249,50m., del 3 al 4: 402m., y del 4 al 1: 248,20m., SUPERFICIE: 10 HAS.0043,1543m2. – LINDEROS: Al Norte, Ruta Provincial N° 316 (Av. Islas Malvinas), al Sud,Cruz Alta S.A.,Este y Oeste Cruz Alta S.A. – IDENTIFICACIÓN CATASTRAL: PADRON N° 374.432 – MATRICULA y N°de Orden:11201BIS/193 – C.I – SEC. L -M. o L. 138 – PARC. 242Q.-” (cfr. Escritura N° 107 del 23 de mayo de 2006 otorgada por el Escribano José Manuel Terán glosada a fs. 73/82).
Dicha hipoteca fue inscripta en la Dirección de Registro Inmobiliario de la Provincia de Tucumán el día 29 de mayo de 2.006, quedando asentado el documento “…en el DIARIO bajo el 40526/2006 EN LA MATRICULA H-756 REGISTRADO COMO Hipoteca (FS. 42365)” (fs. 82 vta.); lo cual consta también en el informe del Registro Inmobiliario de la Provincia obrante a fs. 370/374.
Ahora bien, en el marco del referido “contrato de apertura de crédito con garantía hipotecaria” BankBoston N.A. otorgó tres prestamos a la firma Hispania S.A.: a- N° de operación: 119553804, fecha de origen: 24/05/2.006, capital: 1.200.000,00, plazo: 48 cuotas, primer vencimiento: 24/06/2.006, último vencimiento: 24/05/2.010, tasa del período: 1,167000000, T.E.M.: 1,129143114, moneda: pesos (fs. 106); b- N° de operación: 119638004, fecha de origen: 07/06/2.006, capital: 300.000,00, plazo: 48 cuotas, primer vencimiento: 07/07/2.006, último vencimiento: 07/06/2.010, tasa del período: 1,167000000, T.E.M.: 1,167000000, moneda: pesos (fs. 123) y c- N° de operación: 119930208, fecha de origen: 11/07/2.006, capital: 700.000,00, plazo: 48 cuotas, primer vencimiento: 11/08/2.006, último vencimiento: 11/07/2.010, tasa del período: 1,167000000, T.E.M.: 1,129143114, moneda: pesos (fs. 140).
Sin embargo, los mismos no fueron debidamente restituidos. Según afirma el incidentista, “del préstamo de $1.200.000 (n° 119553804) la deudora pagó dieciséis cuotas, quedando impaga la suma de $920.830,05 en concepto de capital y $54.764,10 en concepto de intereses…”; “del préstamo de $300.000 (n° 119638004) la deudora pagó dieciséis cuotas, quedando impaga la suma de $229.429,04 en concepto de capital y $11.010,44 en concepto de intereses…” y “del préstamo de $700.000 (n° 119930208) la deudora pagó catorce cuotas, quedando impaga la suma de $526.303,84 en concepto de capital y $32.774,58 en concepto de intereses…” (fs. 4). Ello se condice con los propios términos en que Hispania S.A. se presentó en concurso preventivo: “Podemos estimar la época de la cesación de pagos en el último cuatrimestre del año 2007 y la manifestación de la misma tuvo lugar por diversos hechos, como ser el embargo de las cuentas de la empresa N° 3-140-0000234209-2 en Banco Macro S.A. y N° 035-1086-3 el Banco Industrial por deudas impagas en AFIP; retrasos en el pago del crédito hipotecario al Standard Bank; decaimiento de formas de pago en AFIP” (fs. 9 vta. del expte. ppal.).
En todo caso, no caben dudas de que a finales del año 2.007 Hispania S.A. atravesaba una profunda crisis económica y financiera que motivó que los Sres. Directores de la misma resolviesen -por unanimidad- “1°) Realizar la presentación en Concurso Preventivo de acreedores de Hispania SA, en base a las disposiciones de la ley N° 24.522” (ver Acta de Directorio N° 130 del 28 de marzo de 2008 obrante a fs. 14/15 del expte. ppal.) y que en fecha 28 de mayo de 2.008 formalizaran dicha presentación (fs. 7/10 del expte. ppal.)
Así las cosas, por resolución N° 263 de fecha 13 de junio de 2008 se decidió “I) DECLARAR la apertura del concurso preventivo de acreedores de la razón social HISPANIA S,.A, con domicilio con domicilio en calle Ruta 302 Km. 12, Colombres, Cruz Alta, provincia de Tucumán” (fs. 229/231 del expte. ppal.).
En ese interín, con fecha 15 de diciembre de 2005 se suscribió un “Contrato de Transferencia de Activos y Asunción de Pasivos” entre BankBoston N. A. (Sucursal Argentina) y Bank of America N.A., por una parte, y Standard Bank Argentina S.A. y las personas enumeradas en el Anexo 1A del convenio, por la otra parte, de conformidad con las previsiones de la Ley Nº 11.867 (fs. 157/304).
Mediante resolución Nº 283 del 21 de diciembre de 2006 el Banco Central de la República Argentina autorizó “…a Standard Bank Argentina S.A , en los términos del artículo 7º de la Ley de Entidades Financieras, a adquirir activos y a asumir pasivos de Bank Boston, National Association, según el contrato de adquisición de activos y asunción de pasivos, suscripto entre las partes el 15.12.05 y sus modificatorias” (fs. 41/65).
El perfeccionamiento de la adquisición de activos y asunción de pasivos se produjo -finalmente- el día 1 de abril de 2007, quedando Standard Bank Argentina S.A. como sucesora de ciertos activos y pasivos de BankBoston N.A. Sucursal Argentina (ver Escritura Nº 341 de fecha 1º de abril de 2007 otorgada por el Escribano Enrique Maschwitz -fs. 16/36-).
Al respecto, cabe destacar que -hasta el día de hoy- puede apreciarse que en las vísperas de dicha operación se inscribieron en el Registro Inmobiliario de la Provincia los certificados 9.728 -del 27 de febrero de 2007- y 15.429 -del 20 de marzo de 2007- en la matrícula correspondiente al inmueble sobre el cual recae la hipoteca objeto de la litis (fs. 372 fte.); que en virtud de COMUNICACIÓN “B” 8956 de fecha 3 de abril de 2007 el Banco Central de la República Argentina puso en conocimiento de entidades financieras y de casas, agencias, oficinas y corredores de cambio que “…atento a la autorización oportunamente conferida, el 01.04.07 Standard Bank Argentina S.A. concretó la adquisición de activos y asunción de pasivos de BankBoston, National Association” (fs. 68) y que la Escritura Nº 341 de fecha 1º de abril de 2007 -por la cual se perfeccionó o concretó la adquisición de activos y asunción de pasivos fue inscripta el día 7 de mayo de 2007 en la Inspección General de Justicia “…bajo el numero: 15 del libro: 59, tomo: – de: TRANSFERENCIAS DE FONDOS DE COMERCIO” (fs. 37).
Por último, en lo que aquí interesa, “…en virtud de la transferencia de activos realizada por BankBoston N.A. Sucursal Buenos Aires a favor de Standard Bank Argentina S.A., los representantes de BANKBOSTON N.A. SUCURSAL BUENOS AIRES vienen a suscribir la presente escritura a fin de perfeccionar la cesión, transferencia y venta a favor de ‘STANDARD BANK ARGENTINA S.A.’, de todos los derechos y acciones personales y/o reales que su representado tenía y le correspondían contra la sociedad ‘HISPANIA’ Sociedad Anónima, con domicilio legal en la calle Mendoza número 401, de San Miguel de Tucumán, provincia de Tucumán, inscripta en el Registro Público de Comercial de la provincia de Tucumán en el año 1967, bajo el número 26, Fojas 99 a 113, Tomo III del Protocolo de Contratos Sociales por operación detallada en el acápite IV de la Cláusula PRIMERA, en los términos y condiciones estipulados oportunamente en el Contrato de Venta de Activos y Asunción de Pasivos de fecha 15 de diciembre de 2005 y conforme surge de la escritura número 341 de Transferencia de Fondo de Comercio, de fecha 1º de abril de 2007” (ver Escritura Nº 384 de fecha 19 de agosto de 2.008 otorgada por el Escribano Horacio Francisco Ballestrin incorporada a fs. 12/14).
De ese modo, aun cuando se hable de “perfeccionamiento”, es dable aclarar que en verdad medió una auténtica ratificación de diversos actos que fueron realizados válidamente y que -a medida que se sustanciaban- eran puestos en conocimiento de todos los interesados (ver reseña de la suscripción del “Contrato de Transferencia de Activos y Asunción de Pasivos”, de la aprobación del Banco Central de la República Argentina, del perfeccionamiento de la adquisición de activos y asunción de pasivos, de la COMUNICACIÓN “B” 8956 de fecha 3 de abril de 2007 del Banco Central de la República Argentina y de la inscripción producida en la Inspección General de Justicia).
2. Siempre dentro de esta órbita preliminar, estando discutida la oponibilidad del privilegio invocado por el incidentista (art. 241, inc. 4, de la Ley Nº 24.522), cabe repasar cuales fueron los argumentos por los cuales -hasta aquí- se negó la misma.
Recuérdese que -en un primer momento- el señor Síndico Concursal aconsejó llamativamente que no debía siquiera verificarse el crédito pretendido por el Standard Bank Argentina S.A. (fs. 569/572 del expte. ppal.) toda vez “…que la documentación acompañada con el pedido de verificación del crédito no resulta suficiente para determinar la legitimación del pretenso acreedor como titular en el reclamo del crédito en cuestión”. Hizo especial hincapié entones en que “…para tener efectos respecto de terceros esta transferencia o cesión del crédito en cuestión requiere la efectiva registración de tal cesión con los instrumentos públicos respectivos (Art. 1184, incs. 1), 9), 10) Cód. Civil) en el Registro Inmobiliario de la Provincia de Tucumán conforme Arts. 3149, 3150 y conc. Cód. Civil, lo cual tampoco ha sido cumplido por el pretenso acreedor, no acompañando la documentación que lo habilite y acredite con tales recaudos”.
Adhiriendo a esos conceptos, el señor Juez en lo Civil y Comercial Común de la VIª Nominación declaró inadmisible el crédito insinuado por Standard Bank Argentina S.A. (fs. 608/625 del expte. ppal.).
Promovido el incidente de revisión (fs. 315/329), el señor Sindico Concursal cambió de parecer, aconsejando “…se haga lugar al incidente de revisión por la verificación de crédito como QUIROGRAFARIO, a favor de STANDARD BANK ARGENTINA S.A. por un monto de $1.746.669,36 (un millón setecientos cuarenta y seis mil seiscientos sesenta y nueve con 36/100)” (fs. 665/670). Sin perjuicio de reconocer el crédito pretendido, negó que tuviese el privilegio del art. 241, inc. 4, de la Ley Nº 24.522 atento a que “…para este proceso concursal no es oponible el derecho real de hipoteca inscripta a favor del Banco Boston, no estando inscripta la hipoteca respecto a la cesión del crédito a favor del Standard Bank”.
El señor Juez en lo Civil y Comercial Común de la VIª Nominación, por su parte, siguió -una vez más- la postura del Síndico, declarando “…admisible el crédito solicitado por la suma de $1.746.669,36 (un millón setecientos cuarenta y seis mil seiscientos sesenta y nueve con 36/100), como quirografario (art. 248, LCQ)…” (fs. 673/676). Concretamente, si bien reconoció que “de las constancias de autos se desprende, que se han arrimado elementos probatorios adicionales a los esgrimidos al solicitar el crédito tempestivamente, que dan lugar a una modificación de la sentencia de verificación dictada, y conllevan a la admisión del crédito peticionado”, negó que pueda prosperar el privilegio especial solicitado “…ya que conforme surge del informe del registro inmobiliario glosado a fs. 364/372, no se encontraba inscripta a nombre de la incidentista a la fecha de la presentación concursal (28/05/08) la garantía hipotecaria antes otorgada al BankBoston NA, lo cual la torna inoponible a los acreedores de este concurso preventivo”.
Finalmente, habiendo interpuesto recurso de apelación el incidentista (fs. 680), la Sala III de la Excma. Cámara en lo Civil y Comercial Común (fs. 714/716) desechó su “…agravio referido al rechazo de la admisión del privilegio especial solicitado”, resaltando que “…interesa legítimamente a estos terceros -la masa concursal- conocer a los demás acreedores con vocación a integrar el pasivo concurrente, máxime si estos invocan un privilegio especial a su favor, en atención a la especial consideración que les otorga la ley concursal en cuanto a la no suspensión de intereses (art. 19, LCQ), petición de concurso especial (art. 126 y 209, LCQ), prelación
de cobro (art. 241, LCQ) y extensión de la preferencia (art. 242, LCQ), entre otros”. En ese sentido, aseveró que “acaecido el concurso preventivo (28/05/08), dicha garantía no inscripta con anterioridad (fs. 370/372), resulta claramente inoponible a los restantes acreedores, por el juego armónico de los arts. 2505 y 3135, C.C. y arts. 2, 20, 21y ss, de la ley 17.801”.
3. Ya adentrados en el estudio sustancial de la procedencia del recurso tentado, se aprecia que la hipoteca que pactase el BankBoston N.A. Sucursal San Miguel de Tucumán (a quien el incidentista sucede en virtud de la transferencia de activos y asunción de pasivos convenida el día 15 de diciembre de 2005 -fs. 157/304-, autorizada por el Banco Central de la República Argentina mediante resolución Nº 283 del 21 de diciembre de 2006 -fs. 41/65- y perfeccionada o ratificada en fecha 1 de abril de 2007 -fs. 16/36-) con la concursada fue inscripta en la Dirección de Registro Inmobiliario de la Provincia de Tucumán el día 29 de mayo de 2006, quedando asentado el documento “…en el DIARIO bajo el 40526/2006 EN LA MATRICULA H-756 REGISTRADO COMO Hipoteca (FS. 42365)” (fs. 82 vta.).
También puede observarse -incluso hasta la actualidad- que en vísperas del perfeccionamiento de la adquisición de activos y asunción de pasivos sustanciada entre el BankBoston N.A. Sucursal Argentina y el Standard Bank Argentina S.A. -producida luego el día 1 de abril de 2007 mediante Escritura Nº 341 otorgada por el Escribano Enrique Maschwitz (fs. 16/36)- se inscribieron en el Registro Inmobiliario de la Provincia de Tucumán los certificados 9.728 -del 27 de febrero de 2007- y 15.429 -del 20 de marzo de 2007- en la matrícula correspondiente al inmueble sobre el cual recae la hipoteca objeto de la litis (fs. 372 fte.).
En la especie, tales circunstancias (inscripción en el Registro Inmobiliarios de la hipoteca y de los certificados certificados 9.728 -del 27 de febrero de 2007- y 15.429 -del 20 de marzo de 2007- que hasta hoy puede apreciarse) sellan favorable y definitivamente la suerte del privilegio invocado por el incidentista (art. 241, inc. 4°, de la Ley N° 24.522), debiendo adelantarse que resulta oponible a la masa concursal.
Veamos. El art. 3875 del C.C. prescribe que “El derecho dado por la ley a un acreedor para ser pagado con preferencia a otro, se llama en este código privilegio”. En doctrina se enseña que los privilegios presentan cuatro notas típicas: a- legalidad: “El art. 3876 del Cód Civil reza: ‘El privilegio no puede resultar, sino de una disposición de la ley. El deudor no puede crear privilegio a favor de ninguno de los acreedores’”; b- accesoriedad: “Establece expresamente el art. 3877 del Cód. Civil: ‘Los privilegios se transmiten como accesorios de los créditos a los cesionarios y sucesores de los acreedores, quienes pueden ejercerlos como los mismos cedentes’”; c- excepcionalidad: “Los privilegios son excepcionales y de interpretación restrictiva; en caso de duda, se estará a favor de la liberación del deudor” y d- indivisibilidad: “La indivisibilidad del privilegio significa que la cosa sobre la que recae su asiento responde por la totalidad del privilegio. Por más que se hubiera pagado la mitad del crédito, la cosa sigue respondiendo en su totalidad por el faltante impago, en los créditos con privilegio especial” (CORNA, Pablo M., “Teoría general de los privilegios”, 1° ed., Buenos Aires: Cathedra Jurídica, 2.008, pg. 26/31).
Siguiendo esa línea y en lo atinente al caso, corresponde recordar que “…el acreedor hipotecario ha sido considerado especialmente en el sistema concursal, recibiendo un tratamiento notoriamente beneficioso (Highton, Elena, en Bueres-Highton, Código Civil y Normas Complementarias, T. 6 B, pág. 484). En efecto, se lo exime de la regla general de suspensión de intereses, admitiendo la percepción de los compensatorios devengados con posterioridad a la declaración de quiebra hasta el límite del producido de la venta de la cosa gravada (cfr. Rivera, Julio C., ‘Actualización de los créditos con garantía real en la quiebra del constituyente’, LL 1982-C,699); se le permite proseguir con actuaciones tendientes a la subasta del bien gravado; se le reconoce privilegio especial (arts. 241 y 242), se incluye en la preferencia además del principal, las costas, intereses anteriores a la quiebra, el capital y los intereses posteriores (art. 242), etc” (C.S.J.Tuc. in re “Gálvez Hnos. O Gálvez Fernández Hnos. Soc. C. de hecho s/ Concurso preventivo. Incidente de revisión p.p. Bco. Central Rep. Arg. (Liq. Bco. Italia y Río de la Plata)”, sentencia N° 29 del 14 de febrero de 2014).
Ahora bien, “para que la hipoteca tenga efecto frente a terceros -y por su función de garantía es ésta su primera finalidad- debe ser inscripta en el Registro de la Propiedad inmueble. No obstante, esta inscripción no es constitutiva ya que la garantía real es válida para los contratantes y demás intervinientes en el acto aun antes de la registración. Es lo que establece el artículo 3135: ‘La constitución de la hipoteca no perjudica a terceros, sino cuando se ha hecho pública por su inscripción en los registros tenidos a ese efecto. Pero las partes contratantes, sus herederos y los que han intervenido en el acto, como el escribano y testigos, no pueden prevalerse del defecto de inscripción; y respecto de ellos, la hipoteca constituida por escritura pública, se considera registrada…’” (PERALTA MARISCAL, Leopoldo L., “Tratado de Derecho Hipotecario”, Tomo I, Derecho Hipotecario Sustancial, 1° ed., Santa Fe: Rubinzal – Culzoni, 2007, pg. 459).
Efectivamente, “el requisito de la inscripción de la hipoteca es fundamental para su oponibilidad a terceros, pero la inscripción no es necesaria respecto de las personas intervinientes en el contrato constitutivo del derecho real. El conocimiento de la existencia de la hipoteca surge de la misma escritura y no puede alegarse su ignorancia; esta doctrina se extiende a los herederos de los intervinientes, al escribano y testigos, todos los cuales han tomado conocimiento directo del acto mismo de constitución de la hipoteca. El principio de buena fe torna razonable y moral la solución (art. 3136, Cód. Civil). Es decir que la inscripción de la hipoteca hace a este derecho real oponible a terceros, a quienes no perjudica la hipoteca de la que no se ha tomado razón en el correspondiente registro; además esta inscripción determina la prelación del acreedor hipotecario inscripto respecto de otros acreedores; pero no es condición de existencia del derecho real” (HIGHTON, Elena I., “Juicio Hipotecario 1 Intimación de pago. Excepciones. Sentencia”, Hammurabi, pg. 108).
A mayor abundamiento, cabe remarcar que con razón se ha dicho que “si la hipoteca que pesa sobre el inmueble se halla debidamente inscripta, es oponible a terceros, a tenor de lo prescripto por el art. 3135 del Cód. Civil (Adla, XXVIII-B, 1799), que organiza un sistema de publicidad registral declarativa” (CCiv. y Com., Rosario, Sala II, 1980/03/05, Z, 20-390); que “basta su registración, constituida por la inscripción de la escritura en la que se constituyó esta garantía específica, para que obtenga la oponibilidad a terceros” (CNCiv., Sala A, 1994/09/06, JA, 1995-II-456) y que “la inscripción de la hipoteca en el Registro de la Propiedad Inmueble está destinada -por la publicidad que le otorga- a proteger los derechos. No puede el deudor ampararse en la falta de la correspondiente inscripción -o en su verificación tardía-, para rehuir el pago del capital recibido en mutuo, so pretexto de que el título es inhábil, menos aún frente a las claras directivas del art. 3135 del Cód. Civil” (CNCiv., Sala C, 1991/02/05/, La Ley, 1991-E, 114 – DJ, 1991-2-981).
De lo expuesto se desprende que las cuestiones relativas a la registración no se ubican en el ámbito de la validez del derecho de hipoteca sino en el de su oponibilidad (Cám. Nac. Com., Sala C, 05/7/2002, J.A 2002-IV-505 y LL 2002-F-387, con nota laudatoria de Salerno, Marcelo U., “La virtualidad de los certificados registrales”, en LL 2003-B-732), lo que aquí se encuentra discutido.
“Siendo esto es así para la inscripción, con mayor razón lo es para la cesión del crédito hipotecario, que sólo produce una sustitución en la persona del acreedor pero ninguna modificación en la situación efectiva del inmueble gravado. Por eso, en Italia, país cuya legislación tiene tanta influencia en el derecho concursal argentino, se ha resuelto que la inscripción de la transferencia de la hipoteca a favor de un tercero es eficaz incluso si ha operado con posterioridad a la quiebra del deudor garantido por cuanto, comportando la sustitución en la inscripción originaria que asistía al acreedor subrogado y no la creación de una nueva hipoteca, no constituye acto idóneo para perjudicar a la masa (Trib. Monza, 28/2/2002, Il Fallimento, 2002/12, pág. 1367, con nota aprobatoria de Mascione, Roberto, Opponibilità dell’annotazione del trtasferimento d’ipoteca). Dice el comentador, citando un fallo de la Corte Constitucional italiana del 28/12/1990, publicada en Foro italiano 1991-I-1369, que ‘no le es consentido al intérprete equiparar la inscripción de la hipoteca, es decir, la constitución de un derecho de garantía, con la subrogación en la hipoteca, puesto que ésta determina sólo una modificación subjetiva activa del derecho que, en lo demás, permanece inalterado’” (S.C.J. de Mendoza in re “Ospemon s/ Concurso preventivo”, sentencia del 16 de marzo de 2004).
Esta solución no es ajena a la jurisprudencia nacional, que ha sabido sostener que “así como el deudor hipotecario no puede prevalerse de la falta de inscripción de la hipoteca en el registro de la propiedad porque ésta tiene por fin, por la publicidad que otorga, proteger los derechos de terceros, del mismo modo, no le es dable invocar que la cesión del crédito no ha sido registrada, circunstancia que no le causa perjuicio (no se ha aducido, por ej., que hubiese pagado al cedente)” (Cám. Civ. y Com. Mercedes, Sala 2, 23/11/1999, J.A 2000-III-507).
De hecho, se ha considerado terceros interesados “…a los acreedores del cedente, a los cesionarios posteriores y sucesivos y al deudor cedido. Este último, sin embargo, en situación particular, pues queda obligado por la cesión y no puede rechazarla u oponerse a ella, a diferencia de los anteriores que podrían oponerse. En cambio, no son interesados pues carecen de un interés comprometido, los acreedores del cesionario y del deudor cedido, así como los terceros completamente extraños” (“Código Civil de la República Argentina: comentado y anotado”, coordinado por Fernando Alfredo Sagarna, dirigido por Santos Cifuentes, 3ª ed., Tomo III, Buenos Aires: La Ley, 2011, pg. 425/426). En sentido coincidente, se sostuvo que “no son terceros interesados, por una parte, los totalmente extraños (o penitus extranei) ni los acreedores del deudor cedido, como tampoco los acreedores del cesionario, ya que ninguno de estos sujetos tiene interés en oponerse. Los acreedores del deudor no ven mermado su crédito con la cesión; los del cesionario, contrariamente, ven acrecentado el patrimonio de su deudor con la entrada del crédito” (“Código Civil y leyes complementarias, comentado, anotado y concordado”, Director Augusto C. Belluscio, Coordinador Eduardo A. Zannoni, Tomo 7, Artículos 1434 a 1622, Leyes 23.511, 23.515, 23.647, 23.928 y 24.441, Editorial Astrea, Ciudad de Buenos Aires, 1998, pág. 88. Ver también “Código Civil y normas complementarias. Análisis doctrinario y jurisprudencial”, dirección Alberto J. Bueres, coordinación Elena I. Highton, 1° Ed., Buenos Aires, Hammmurabi, 2002, Tomo 4, Vol. A, Artículos 1434/1647 bis, Contratos. Responsabilidades profesionales, pág. 116).
Así puede concluirse que al momento de juzgar la oponibilidad del privilegio invocado por el incidentista (art. 241, inc. 4°, de la Ley N° 24.522) lo determinante es la correcta inscripción de la garantía pactada (fs. 82 vta. y 370 fte.) y no la registración de la cesión de la misma realizada con posterioridad, por cuanto esta última no significó un cambio sustancial de la obligación subyacente.
En ese entendimiento, la sola falta de inscripción de la cesión en el Registro Inmobiliario (que, en definitiva, como se observa a fs. 372 fte., no es tal pues se inscribieron en el Registro Inmobiliario de la Provincia de Tucumán los certificados 9.728 -del 27 de febrero de 2007- y 15.429 del 20 -de marzo de 2007- en la matrícula correspondiente al inmueble sobre el cual recae la hipoteca objeto de la litis) no puede ser considerada como un obstáculo que -por su única virtualidad- pueda impedir la admisión del privilegio invocado (art. 241, inc. 4°, de la Ley N° 24.522) cuando no existe ninguna duda de que lo cedido fue un crédito garantido con hipoteca y que la cesionaria (ahora incidentista) continuó al BankBoston N.A. tras haber pactado con el mismo una transferencia de activos y asunción de pasivos (fs. 157/304) que -luego- fue autorizada por el Banco Central de la República Argentina mediante resolución Nº 283 del 21 de diciembre de 2006 (fs. 41/65) y concretada el día 1 de abril de 2007 mediante Escritura Nº 341 otorgada por el Escribano Enrique Maschwitz (fs. 16/36).
En definitiva, no existe en el sublite razón alguna para negar al crédito del incidentista (del cual es titular como consecuencia de la cesión comentada) el privilegio que ministerio legis le corresponde (art. 241, inc. 4, Ley N° 24.522), estando debidamente inscripta la hipoteca en la Dirección de Registro Inmobiliario de la Provincia de Tucumán (fs. 82 vta. y 370 fte.) y justificado -e incluso, como se verá, publicitado- suficientemente el cambio de titularidad.
4. A tenor de lo expuesto, debe descartarse especialmente que hubiere existido un déficit en la publicidad de determinados actos que -a posteriori- obstare la oponibilidad de la cesión a la masa concursal, toda vez que el proceso de transferencia de activo y asunción de pasivos se realizó de conformidad con las previsiones de la Ley Nº 11.867 y que la concursada tuvo pleno conocimiento de que su deuda fue cedida en ese marco.
La Ley Nº 11.867 regula la tranferencia de establecimientos comerciales e industriales y -a tal efecto- declara elementos constitutivos de un establecimiento comercial o fondo de comercio: las instalaciones, existencias en mercaderías, nombre y enseña comercial, la clientela, el derecho al local, las patentes de invención, las marcas de fábrica, los dibujos y modelos industriales, las distinciones honoríficas y todos los demás derechos derivados de la propiedad comercial e industrial o artística (art. 1).
Dicha normativa ha contemplado especialmente los intereses de todos aquellos terceros que podrían verse perjudicados fruto de la transferencia estableciendo tres hitos fundamentales dentro del procedimiento: 1º) “El primer paso del acto de transferencia es entonces la publicación de los edictos en el boletín oficial que corresponda, y en un diario o periódico del sitio donde funcione el establecimiento. Esta fase inicial del proceso tiene dos objetivos: poner en conocimiento de los acreedores del fondo la intención del enajenante de transferir y dar inicio a los plazos contenidos en la Ley”. 2º) “El segundo paso fundamental en el proceso es el período de 10 días corridos durante el cual los acreedores del fondo pueden presentar sus oposiciones. El término oposición tiene una connotación poco feliz en el ámbito de la Ley: no es que un acreedor se opone a la transferencia de fondo de comercio, sino que se opone a que ella ocurra sin que se garantice adecuadamente su crédito. En otras palabras, lo que persigue el acreedor es un reemplazo de su garantía, que inicialmente estaba conformada por los bienes que forman parte del fondo que se está transfiriendo y que, como estipula el artículo 5 de la Ley, será reemplazada por un derecho a obtener un embargo judicial sobre un depósito en una cuenta especialmente abierta al efecto por un monto equivalente al de su crédito”. 3º) “El planteo de las oposiciones da nacimiento al tercer paso fundamental del proceso, que es el plazo de veinte días corridos durante el cual se debe depositar en una cuenta especialmente abierta al efecto en el Banco de la Nación Argentina o el Banco Ciudad, dependiendo de la jurisdicción, un monto equivalente al monto de las oposiciones, a fin de que los presuntos acreedores puedan obtener su embargo. Debe remarcarse que el depósito no se ha instituido en calidad de pago al acreedor, sino a efectos de asegurar su acreencia. La suma depositada es una garantía del crédito que se opone, en sustitución del establecimiento que se transfiere” (SARAVIA FRÍAS, Bernardo y MAZZINGHI, Marcos, “Transferencia de bancos”, LA LEY 31/12/2007, 31/12/2007, 1 – LA LEY2008-A, 853).
Precisamente, del relato contenido en la Escritura Nº 341 de fecha 1º de abril de 2007 otorgada por el Escribano Enrique Maschwitz surge con claridad meridiana que en el proceso de “transmisión de activos y asunción de pasivos” del BankBoston N.A. al Standard Bank Argentina S.A. se observaron rigurosamente dichos “pasos”: “D) Que se ha procedido a la publicación de los avisos previstos en el artículo 2° de la Ley de Transferencia de Fondo de Comercio N° 11.867 (“Ley N° 11.867”), en todas las jurisdicciones correspondientes, y que han transcurrido los plazos previstos para la recepción de oposiciones por parte de los acreedores de la Entidad y se ha dado cumplimiento al régimen de oposiciones previsto en la Ley N° 11.867”; E) Que se presentaron veintiseis reclamos, catorce de los cuales no reunían los recaudos exigidos por la Ley N° 11.867 para calificar como oposiciones conforme la doctrina y jurisprudencia en la materia. De los doce reclamos restantes, nueva oposiciones fueron desinteresadas (…). Las otras tres personas que presentaron oposición iniciaron y obtuvieron medidas cautelares, las cuales han sido cumplídas por BankBoston mediante depósitos bancarios en los términos dispuestos por los juzgados intervinientes (…)”(fs. 17).
Por su parte, los ejemplares del Boletín Oficial local de fecha 3 (fs. 465/466 y 553/554), 4 (fs. 467 y 555), 5 (fs. 468 y 556), 8 (fs. 469 y 557) y (fs. 470/471 y 558/559) de enero de 2.007 informan que se dio cumplimiento al art. 2 de la Ley Nº 11.867 tanto en la Provincia de Tucumán como en la Nación: “POR 5 DIAS – Se transcribe a continuación el texto del edicto publicado en el Boletín Oficial de la República Argentina por la transferencia del fondo de comercio de BANKBOSTON N.A., Sucursal Buenos Aires a favor de Standard Bank Argentina S.A.: ‘BankBoston N.A., Sucursal Buenos Aires (en adelante ‘BankBoston’), entidad financiera de alcance nacional con domicilio legal en Florida 99, Ciudad Autónoma de Buenos Aires, anuncia por medio de la presente, conforme a lo previsto por el artículo 2° de la Ley 11.867 (en adelante la ‘Ley’), que con fecha 15 de diciembre de 2005 ha celebrado un contrato (en adelante el ‘Contrato de Transferencia’) con Standard Bank Argentina S.A. (en adelante ‘Standard Bank’) con domicilio en Torre Bouchard, Bouchard 577/599, Piso 22, Ciudad Autónoma de Buenos Aires, a través del cual las partes han acordado la transferencia de una parte sustancial de los activos y pasivos de BankBoston que integran el fondo de comercio de actividad bancaria a favor de Standard Bank en los términos de la Ley (en adelante la ‘Transferencia’).La Transferencia ha sido sometida a consideración del Banco Central de la República Argentina, habiendo sido aprobada por este organismo con fecha 21 de diciembre de 2006, y de la Comisión Nacional de Defensa de la Competencia, habiendo sido aprobada por el Secretario de Comercio Interior con autoridad sobre la materia con fecha 26 de julio de 2006. Se deja constancia que ciertos activos y pasivos de BankBoston no serán transferidos (incluyendo, entre otros, los derivados de la conversión a pesos de depósitos bajo la Ley 25.561 y demás normas aplicables) a Standard Bank, permaneciendo, por lo tanto, bajo su exclusiva responsabilidad. Tendrá intervención el escribano Enrique Maschwitz (h.), con domicilio en Tucumán 715, piso 6° ‘A’ (C 1049AAO), Ciudad Autónoma de Buenos Aires. A fin de dar cumplimiento con lo establecido en el artículo 4° de la Ley, los interesados podrán efectuar sus oposiciones, que deberán ser recibidas dentro del plazo legal, personalmente los días hábiles de 10:00 a 18:00 horas o por medio fehaciente, en Av. Leandro N. Alem 986, piso 1°, (CIOOIAAR), Ciudad Autónoma de Buenos Aires. Alberto Jorge Filippini, apoderado según escritura N°2121 de fecha 28-12-2005. Certificación emitida por la Escribana Mariana Dominguez, Registro: N° 2159 Matrícula: 4625, Capital Federal. Fdo. Maria Dominguez, Escribana. E 03 y V 09/12/2.007. $279,34”.
Finalmente, se acreditó que en vísperas del perfeccionamiento de la adquisición de activos y asunción de pasivos sustanciada entre el BankBoston N.A. Sucursal Argentina y el Standard Bank Argentina S.A. -producida luego el día 1 de abril de 2007 mediante Escritura Nº 341 otorgada por el Escribano Enrique Maschwitz (fs. 16/36)- se inscribieron en el Registro Inmobiliario de la Provincia de Tucumán los certificados 9.728 -del 27 de febrero de 2007- y 15.429 del -20 de marzo de 2007- en la matrícula correspondiente al inmueble sobre el cual recae la hipoteca objeto de la litis (fs. 372 fte.); que el Banco Central de la República “B” 8956 de fecha 3 de abril de 2007 puso en conocimiento de entidades financieras y de casas, agencias, oficinas y corredores de cambio que “…atento a la autorización oportunamente conferida, el 01.04.07 Standard Bank Argentina S.A. concretó la adquisición de activos y asunción de pasivos de BankBoston, National Association” (fs. 68) y que la Escritura Nº 341 de fecha 1º de abril de 2007 -por la cual se perfecciona o concreta la adquisición de activos y asunción de pasivos- (fs. 16/36) fue inscripta en la Inspección General de Justicia el día 7 de mayo de 2007 “…bajo el numero: 15 del libro: 59, tomo: – de: TRANSFERENCIAS DE FONDOS DE COMERCIO” (fs. 37).
Todo ello demuestra cabalmente que el proceso de “transmisión de activos y asunción de pasivos” del BankBoston N.A. al Standard Bank Argentina S.A. satisfizo el estándar de publicidad y transparencia exigido por la normativa aplicable (art. 2 de la Ley Nº 11.867) y que -por esa misma razón- permitió su conocimiento a todos los interesados, incluida la firma concursada.
En efecto, la firma Hispania S.A. conocía perfectamente que entre BankBoston N.A. y Standard Bank Argentina S.A. se había sustanciado un procedimiento de “transmisión de activos y asunción de pasivos” por cuanto abonó a esta última entidad una parte del crédito con garantía hipotecaria que había pactado con la primera y -cuando se presentó en concurso- adjuntó documentación que dentro del “pasivo corriente” incluía -como “deuda bancaria”- la del “Standard Bank hipotecaria” por un total de $ 1.771.336,12 (fs. 37 del expte. ppal.).
De hecho, así lo dejó en claro el perito contador Jorge Enrique Sánchez (fs. 647/650 y 652/655) al afirmar que “conforme se desprende de las observaciones formuladas por el auditor de la firma a las deudas bancarias y la exposición de la información en los balances que corresponde a los ejercicios económicos cerrados en los años 2007 y 2008, la concursada se encontraba notificada de la cesión de crédito del BANKBOSTON al STANDARD BANK ARGENTINA S.A.” y rescatar -del mismo modo que la perito María Inés Paredes (fs. 519/521 y 607/609)- que “…en los extractos bancarios del período comprendido desde el 1º de Abril de 2007 al 30/04/2007, que fueron remitidos mensualmente a la concursada, como también a todos los clientes de idéntica situación a HISPANIA S.A., se encuentra transcripta la siguiente leyenda: ‘A partir del 1º de Abril de 2007 la gestión comercial del BankBoston NA ha sido asumida por Standard Bank Argentina S.A., y por ende los derechos, obligaciones y la administración de todos los productos que usted o su empresa tenían con BankBoston NA quedan bajo la exclusiva responsabilidad de Stándard Bank Argentina SA’”.
Incluso más, es dable concluir que conoció con precisión los términos en que se formalizó la operación atento a que cuando se cumplimentó el traslado ordenado mediante decreto de fecha 7 de mayo de 2009 (fs. 330) tuvo a la vista la Escritura Nº 384 de fecha 19 de agosto de 2008 por la cual se instrumentó la cesión, transferencia y venta a favor de Standard Bank Argentina S.A. de todos los derechos y acciones personales y/o reales que BankBoston N.A. tenía y le correspondían en su contra (fs. 12/14).
De ahí que pueda sostenerse que “la deudora conocía la hipoteca y por encontrarse inscripta le era oponible tanto a ella como a todos los acreedores concurrentes; y en virtud de la cesión -que también conocía- era lo mismo que la pretensión se encontrara en cabeza de la cedente o de la cesionaria” (Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, Sala B, in re “Pol Sudamericana S.A. s/ Concurso Preventido s/ Incidente de verificación de crédito promovido por Izbizky, Mario”, sentencia del 3 de abril de 2006).
No cabe otra conclusión dado que “cuando se trata de hacer saber la cesión al deudor cedido, la ley no impone una formalidad rigurosa y rige el principio, por tanto, de la libertad de formas para los actos voluntarios (art. 974, Cód. Civil)” (“Código Civil y leyes complementarias, comentado, anotado y concordado”, Director Augusto C. Belluscio, Coordinador Eduardo A. Zannoni, Tomo 7, Artículos 1434 a 1622, Leyes 23.511, 23.515, 23.647, 23.928 y 24.441, Editorial Astrea, Ciudad de Buenos Aires, 1.998, pág. 95). Mucho menos ante tamañas evidencias y siendo esperable por parte de la concursada un comportamiento mínimamente diligente y conforme a las exigencias de “un buen hombre de negocio”.
En ese marco, para finalizar el punto y en orden a lo expuesto, debe llamar la atención la postura del señor Síndico Concursal que con un inusitado apego formal a la normativa aplicable consideró “…que la documentación acompañada con el pedido de verificación del crédito no resulta suficiente para determinar la legitimación del pretenso acreedor como titular en el reclamo del crédito en cuestión” (ver “informe individual” obrante a fs. 569/572 del expte. ppal.), no obstante haber sido reconocida la deuda desde un principio por la concursada (fs. 7/10 del expte. ppal.) y constar la titularidad del Standard Bank Argentina S.A. en numerosa documental de la misma (cfr. informe pericial del C.P.N. Jorge Enrique Sánchez -fs. 647/650 y 652/655- y de la C.P.N. María Inés Paredes -fs. 519/521 y 607/609-).
5. Sentado ello, sin pasar por alto los cambios de postura del señor Síndico Concursal y del señor Juez en lo Civil y Comercial Común de la VIª Nominación que fueron confirmados por el a-quo, cabe poner de manifiesto que los argumentos hasta aquí propuestos para negar oponibilidad al privilegio del Standard Bank Argentina S.A. (ver acápite VI.- 2.-) no sólo desconocen -como se vio- elementos conducentes, sino que además resultan meramente aparentes e incongruentes.
En primer lugar, atento a que los antecedentes doctrinarios y jurisprudenciales propuestos para fundar la inoponibilidad del privilegio invocado por el incidentista (art. 241, inc. 4, de la Ley N° 24.522) refieren al caso de la hipoteca no inscripta en debida forma; lo cual no ocurre en la especie puesto que -como se indicó- la hipoteca que pactase el BankBoston N.A. Sucursal San Miguel de Tucumán (a quien el incidentista sucede en virtud de la transferencia de activos y asunción de pasivos convenida el día 15 de diciembre de 2005 -fs. 157/304-, autorizada por el Banco Central de la República Argentina mediante resolución Nº 283 del 21 de diciembre de 2006 -fs. 41/65- y perfeccionada o ratificada en fecha 1 de abril de 2007 -fs. 16/36-) con la concursada fue inscripta en la Dirección de Registro Inmobiliario de la Provincia de Tucumán el día 29 de mayo de 2006, quedando asentado el documento “…en el DIARIO bajo el 40526/2006 EN LA MATRICULA H-756 REGISTRADO COMO Hipoteca (FS. 42365)” (fs. 82 vta.). En consecuencia, esos antecedentes ofrecidos devienen en dogmáticos por referirse a un supuesto que no es el de autos.
En segundo lugar, por cuanto se reconoce, por un lado, el crédito hipotecario insinuado por el Standard Bank Argentina S.A. y se desconoce, por el otro, el privilegio que esa parte invoca (art. 241, inc. 4, de la Ley Nº 24.522), inadvirtiendo el carácter accesorio que el privilegio tiene respecto del crédito hipotecario, desconociendo la doctrina emanada del art. 1458 del C.C. y los precisos términos en que fue pactada la cesión del BankBoston N.A. a favor de Standard Bank Argentina S.A.
Tal cual reza el art. 1458 del C.C. “la cesión comprende por sí la fuerza ejecutiva del título que comprueba el crédito, si éste la tuviere, aunque la cesión estuviese bajo firma privada, y todos los derechos accesorios, como la fianza, hipoteca, prenda, los intereses vencidos y los privilegios del crédito que no fuesen meramente personales, con la facultad de ejercer, que nace del crédito que existía”. En consecuencia, “el derecho cedido pasa tal como lo tenía el cedente, con sus accesorios, garantías reales o personales y ventajas, pero también sus cargas, restricciones y vicios que son oponibles al cesionario por el deudor cedido” (“Código Civil de la República Argentina: comentado y anotado”, coordinado por Fernando Alfredo Sagarna, dirigido por Santos Cifuentes, 3ª ed., Tomo III, Buenos Aires: La Ley, 2.011, pg. 422).
“Sin perjuicio de lo dicho y lo establecido legalmente, las partes pueden, en virtud de lo dispuesto en el art. 1197 del Cód. Civil, limitar y restringir el alcance de la transmisión, ya bien en consideración a lo principal como también a los derechos accesorios” (COMPAGNUCCI DE CASO, Rubén H., “Cesión de Créditos”, Copyright © 2.002 by La Ley S.A. Tucumán 1471 (1050) Buenos Aires, pg. 114)
En la especie, “…en virtud de la transferencia de activos realizada por BankBoston N.A. Sucursal Buenos Aires a favor de Standard Bank Argentina S.A., los representantes de BANKBOSTON N.A. SUCURSAL BUENOS AIRES vienen a suscribir la presente escritura a fin de perfeccionar la cesión, transferencia y venta a favor de ‘STANDARD BANK ARGENTINA S.A.’, de todos los derechos y acciones personales y/o reales que su representado tenía y le correspondían contra la sociedad ‘HISPANIA’ Sociedad Anónima, con domicilio legal en la calle Mendoza número 401, de San Miguel de Tucumán, provincia de Tucumán, inscripta en el Registro Público de Comercial de la provincia de Tucumán en el año 1967, bajo el número 26, Fojas 99 a 113, Tomo III del Protocolo de Contratos Sociales por operación detallada en el acápite IV de la Cláusula PRIMERA, en los términos y condiciones estipulados oportunamente en el Contrato de Venta de Activos y Asunción de Pasivos de fecha 15 de diciembre de 2005 y conforme surge de la escritura número 341 de Transferencia de Fondo de Comercio, de fecha 1º de abril de 2007” (ver Escritura Nº 384 de fecha 19 de agosto de 2008 otorgada por el Escribano Horacio Francisco Ballestrin incorporada a fs. 12/14).
Por lo tanto, sólo cabía interpretar que existió una cesión integral, advirtiéndose que “nada obsta a la eficacia de la escritura pública que instrumenta debidamente la transmisión de activos y pasivos de una entidad bancaria a otra, entre los cuales se halla comprendido el crédito hipotecario que se reclama en autos, ya que no se ha desconocido que pertenece al activo cedido al banco actor, cesión que es comprensiva de la fuerza ejecutiva del título que comprueba el crédito y todos los derechos accesorios, como la hipoteca que lo garantiza, lo que convierte al cesionario en dueño exclusivo de derecho cedido, pudiendo en tal carácter ejercer contra el deudor los derechos que nacen del crédito” (Cám. Civ. y Com. Mercedes, Sala 2, 23/11/1.999, J.A 2000-III-507).
Estando claro que no cabía disociar el crédito hipotecario pretendido del privilegio invocado (art. 241, inc. 4, de la Ley N° 24.522), tal como se adelantó, deviene en incongruente la tesis propuesta por el Sr. Síndico Concursal y por el señor Juez en lo Civil y Comercial de la VIª Nominación y ratificada -más tarde- por la Sala III de la Excma. Cámara en lo Civil y Comercial Común.
En tercer y último lugar, si en una hipótesis favorable a la concursada se admitiese que los acreedores que integran la masa se vieron impedidos de conocer la cesión entre el BankBoston N.A. y el Standard Bank Argentina S.A. y que por ello sólo les resulta oponible el crédito sin el privilegio, se conspiraría contra los fines propios del proceso preventivo y contra los intereses que supuestamente se pretende tutelar, incurriéndose en una nueva incongruencia.
Es que “…el principal efecto del concurso preventivo (la posibilidad de imponer a todos los acreedores de causa o título anterior a su presentación la obligación de aceptar el pago de sus acreencias en la forma propuesta por el deudor cuando hubiere sido aceptada por una determinada mayoría de ellos) no existe en relación a los acreedores con privilegio especial. Por eso es que su voto no se computa a los efectos de las mayorías y, si el concursado formulara una propuesta para los acreedores privilegiados, la ley le exige la conformidad de la totalidad de los mismos. Inclusive la ley prohibe votar a ciertos acreedores quirografarios y ‘la verdadera razón de la prohibición radica en que ese acreedor está inducido a votar en determinado sentido por motivos que no corresponden con los de los demas’. Conforme ello, reconocerlo como acreedor quirografario en el concurso preventivo a aquel cuyo crédito se encuentra garantizado con una hipoteca no se condice con la naturaleza de esa garantía ni con la finalidad del proceso y régimen del voto, e implicaría además dejar en poder del propio concursado la posibilidad de alterar -de acuerdo a su conveniencia y/o simpatías- el carácter con el cual será reconocido su acreedor” (SÁENZ VALIENTE, Luciano A., “El crédito garantizado con una hipoteca, ¿puede ser considerado como quirografario en un concurso preventivo?”, LA LEY2004-D, 1116 -Derecho Comercial-Concursos y Quiebras- Doctrinas Esenciales Tomo II, 01/01/2008, 325).
Así queda confirmado que el fallo en crisis no sólo inadvierte elementos conducentes sino que -además- se apoya en argumentos aparentes y en severas inconsistencias; todo lo cual impide su confirmación como acto jurisdiccional válido.
6. Pues bien, ya aclarado que el privilegio invocado por el incidentista (art. 241, inc. 4, de la Ley N° 24.522) resulta oponible a la masa concursal y que los argumentos hasta aquí propuestos (ver acápite VI.- 2.-) no son válidos para impedirlo, corresponde determinar la medida en la que dicho privilegio impacta en el monto reclamado, recordando que se ha expuesto como agravio específico que “de forma incausada y abusiva el aquo redujo el monto que mi mandante pretendió verificar, omitiendo informar o explicar las razones de su arbitrario proceder…” (fs. 720/726).
El señor Juez en lo Civil y Comercial Común de la VIª Nominación -siguiendo el criterio del señor Síndico Concursal (fs. 662/670)- declaró admisible el crédito solicitado por la suma de $ 1.746.669,36 como quirografario. Dado que reconoció tal carácter a la totalidad del crédito reclamado, no distinguió los rubros que lo integran (capital, intereses e I.V.A. sobre intereses). Pues bien, dicha disquisición no es menor, toda vez que el privilegio del art. 241, inc. 4, de la Ley N° 24.522 -que aquí se reconoce- se extiende únicamente al capital y a los intereses (art. 242, inc. 2, de la Ley N° 24.522), más no al I.V.A. sobre esos intereses.
Por esa razón, deberá realizarse por Sindicatura un nuevo cálculo del monto del crédito, teniendo especialmente en cuenta los rubros que lo integran (capital, intereses e I.V.A. sobre intereses) y la extensión del privilegio que aquí se reconoce (art. 242, inc. 2, de la Ley N° 24.522).
7. Por otro lado, en orden a la crítica del recurrente en contra de la imposición de las costas, cabe recordar que el señor Juez en lo Civil y Comercial Común de la VIª Nominación entendió “…que deben ser impuestas a la incidentista, dado que la tardanza en producir la prueba valorada en esta oportunidad así como la falta de inscripción registral de sus actos por ante los Registros Públicos de Comercio e Inmobiliario de nuestra Jurisdicción, exigibles en protección de terceros, máxime en el marco de un proceso concursal, resulta imputable a su parte, pues pudiendo hacerlo, no adoptó las medidas pertinentes y consecuentes al crédito que le fuera cedido (conf. arts. 105, inc. 1 y 106 procesal)” (fs. 673/676) y que la Sala III de la Excma. Cámara en lo Civil y Comercial Común recordó que “…sobre los incidentes de revisión se ha dicho: ‘Rigen los principios generales propios de esa materia, es decir, la imposición de las costas será conforme el principio objetivo de la derrota. Empero, el acreedor vencedor en el incidente debe cargar con las costas si el informe del síndico desaconsejando la verificación, y la decisión adversa del juez se fundaron en la insuficiente justificación del crédito -imputable al acreedor- que se pretendía insinuar en el pasivo’ (Heredia Pablo, ‘Tratado Exegético de Derecho Concursal’, T1, pág. 777, Ed. Abaco)”, para concluir señalando que “así lo ha considerado el Aquo, en tanto a los fines de lograr la admisión de su crédito, el acreedor debió producir prueba pertinente, en la oportunidad del art. 37, LCQ, adjuntando documental faltante al insinuarse tempestivamente” (fs. 714/716).
Evidentemente, la solución que se vienen anunciando impone modificar la impugnada distribución de las costas del proceso pues habiéndose demostrado que el incidentista desde un primer momento y en forma suficiente acreditó los extremos necesarios para que su crédito sea declarado admisible con el privilegio del art. 241, inc. 4, de la Ley N° 24.522, no puede ya colegirse que haya dado motivos para la iniciación del presente incidente de revisión y que sea responsable de todo el desgaste jurisdiccional hasta aquí ocasionado. Mucho menos cuando, como se dijo, en realidad lo sorprendente es la postura del señor Síndico Concursal.
Por lo dicho y en virtud del principio objetivo de la derrota, las costas de todas las instancias deben ser impuestas a la concursada.
8. En definitiva, por todo lo expresado, corresponde hacer lugar al recurso de casación interpuesto por el incidentista Standard Bank Argentina S.A. a través de su representación letrada (fs. 720/726) en contra de la sentencia Nº 322 de fecha 28 de agosto de 2013 (fs. 714/716) dictada por la Sala III de la Excma. Cámara Civil y Comercial Común. En consecuencia, y teniendo en cuenta los efectos de la presente decisión sobre el pronunciamiento atacado, se dispone dejar sin efecto el mismo, de conformidad a la siguiente doctrina legal: “No resulta arreglada a derecho la sentencia que a partir de una inadecuada interpretación del marco normativo vigente y de las constancias de la causa niega oponibilidad al privilegio (art. 241, inc. 4, de la Ley N° 24.522) invocado por el acreedor”.
Por consiguiente, se dicta como sustitutiva de la resolución dejada sin efecto, la siguiente: “I.- HACER LUGAR al recurso de apelación interpuesto por el acreedor Standard Bank Argentina S.A. (fs. 680) en contra de la sentencia N° 547 de fecha 7 de diciembre de 2010 (fs. 673/676) dictada por el señor Juez en lo Civil y Comercial Común de la VIª Nominación, según lo considerado. En consecuencia, REVOCAR la misma y DICTAR sustitutivamente: ‘I.- HACER LUGAR al incidente de revisión articulado por el Standard Bank Argentina S.A. (fs. 315/329), declarando verificado el crédito solicitado por la suma que surja de la planilla que deberá practicarse oportunamente por sindicatura, reconociéndose el privilegio del art. 241, inc. 4°, de la Ley N° 24.522 para los conceptos ‘capital’ e ‘intereses’ y en lo demás el carácter de quirografario, por lo considerado. II.- Costas: a la concursada. III.- Honorarios: oportunamente’. II.- COSTAS, a cargo de la concursada. III.- RESERVAR pronunciamiento sobre regulación de honorarios para su oportunidad”.
VII.- En cuanto a las costas de esta instancia casatoria, tal como se anunciase, corresponde imponerlas a la concursada.
El señor vocal doctor Antonio Daniel Estofán, dijo:
Estando de acuerdo con los fundamentos vertidos por el señor vocal preopinante, doctor Antonio Gandur, vota en idéntico sentido.
El señor vocal doctor René Mario Goane, dijo:
Estando conforme con los fundamentos dados por el señor vocal doctor Antonio Gandur, vota en igual sentido.
Y VISTO: El resultado del precedente acuerdo, la Excma. Corte Suprema de Justicia, por intermedio de su Sala en lo Civil y Penal,
R E S U E L V E :
I.- HACER LUGAR al recurso de casación interpuesto por el incidentista Standard Bank Argentina S.A. a través de su representación letrada (fs. 720/726) en contra de la sentencia Nº 322 de fecha 28 de agosto de 2013 (fs. 714/716 y vta.) dictada por la Sala III de la Excma. Cámara Civil y Comercial Común, conforme a la doctrina legal enunciada. En consecuencia, REVOCAR la misma y DICTAR sustitutivamente: “I.- HACER LUGAR al recurso de apelación interpuesto por el acreedor Standard Bank Argentina S.A. (fs. 680) en contra de la sentencia N° 547 de fecha 7 de diciembre de 2010 (fs. 673/676) dictada por el señor Juez en lo Civil y Comercial Común de la VIª Nominación, según lo considerado. En consecuencia, REVOCAR la misma y DICTAR sustitutivamente: ‘I.- HACER LUGAR al incidente de revisión articulado por el Standard Bank Argentina S.A. (fs. 315/329), declarando verificado el crédito solicitado por la suma que surja de la planilla que deberá practicarse oportunamente por sindicatura, reconociéndose el privilegio del art. 241, inc. 4°, de la Ley N° 24.522 para los conceptos ‘capital’ e ‘intereses’ y en lo demás el carácter de quirografario, por lo considerado. II.- COSTAS: a la concursada. III.- HONORARIOS: oportunamente’. II.- COSTAS, a cargo de la concursada. III.- RESERVAR pronunciamiento sobre regulación de honorarios para su oportunidad”.
II.- COSTAS de esta instancia recursiva, como se consideran.
III.- RESERVAR pronunciamiento sobre regulación de honorarios para su oportunidad.
HÁGASE SABER.
ANTONIO GANDUR – ANTONIO DANIEL ESTOFÁN – DANIEL OSCAR POSSE (En disidencia) – RENÉ MARIO GOANE – ANTE MÍ: CLAUDIA MARÍA FORTÉ
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