AUTOS Nº 21644 «MORALES ELIZABETH DEL ROSARIO C/ MINERA ARGENTINA GOLD S.A. – ORDINARIO».-

 San Juan, nueve de octubre de dos mil trece.-

AUTOS Y VISTOS: Los presentes autos  Nº 21644, caratulados:«MORALES ELIZABETH DEL ROSARIO C/ MINERA ARGENTINA GOLD S.A. S/ ORDINARIO», venidos a despacho para resolver en definitiva; en los que a fs. 11/27 se presenta la Señorita MORALES ELIZABETH DEL ROSARIO por medio de apoderados a los fines de promover formal demanda laboral contra MINERA ARGENTINA GOLD S.A. por el monto que surgirá de la «Fijación de porcentaje de utilidades y participación en las ganancias de la Empresa», con más los intereses legales desde que se haga exigible hasta el momento de su efectivo pago, con costas.-

Manifiesta que: Que la actora ingresó bajo relación laboral con la demandada el día 05/12/2005.-        

Que sus funciones eran la de Operadora de camiones fuera de ruta, CAT-793 de 250 toneladas vacíos a 480 Toneladas lleno.-

Que su jornada era de catorce días de trabajo en la mina Veladero por catorce días de descanso, siendo las jornadas una semana de  día y otra semana de noche, siempre trabajando doce horas por día.-

Que el día 12/03/07 mientras se trasladaba en un colectivo de Autotransportes San Juan- Mar del Plata a su trabajo, éste vuelca llegando a la localidad de Sepultura, sufriendo lesiones que le ocasionaron una incapacidad total y permanente del 15% (Reacción Vivencia Anormal Neurótica Grado II), quedando con grave fobia a ser transportada en vehículo.-

Que el día 06/05/07 la actora es despedida sin causa.-

Ofrece prueba funda en derecho.

Sustanciada la demanda, a fs. 196/206 se presenta la demandada por medio de apoderados.- Contesta solicitando el rechazo absoluto, con costas.- Niega los hechos invocados en la demanda, con excepción de aquellos que sean objeto de expreso reconocimiento de su parte. Niega especialmente que: El actor tenga derecho a accionar como lo hace.-

Que la actora condujera el camión mencionado ut-supra.-

Que la jornada de trabajo de la actora fuera de catorce días en Veladero por catorce días de descanso, con una semana de día y otra de noche trabajada, y de doce horas de trabajo por jornada.-      

Que el día 12/03/07, mientras era trasladada en un colectivo de Autotransporte San Juan-Mar del Plata, la actora haya sufrido un vuelco y lesiones  por esto.-

Que la actora haya quedado con una incapacidad el 15% y con fobia a ser transportada.-

Que la Constitución Nacional haya otorgado a la actora el derecho subjetivo a participar de las ganancias de la empresa demandada.-

Que la actora pueda pedir la inconstitucionalidad por omisión del acto legislativo necesario para disponer la operatividad del derecho constitucional.-

Que existan tres leyes análogas (Ley de Sociedades Comerciales, Programa de Propiedad Privada y Ley de Obligaciones negociables), que otorguen aproximación al tema que ventila la actora.-

Que la demandada deba suma alguna a la actora.-

Manifiesta que la actora ingresó a trabajar para la demandada en fecha 05/12/05, realizando tareas de Operadora de Camión Minero, en el área de operaciones de mina.-

Que el desempeño de la actora como empleada fue normal, sin que haya sido pasible de sanciones graves.-

Que en fecha 12/03/07 la demandada recibió una denuncia por accidente «in itínere» sufrido por la actora, el cual fue informado el mismo día a la ART.-

Que la actora recibió el tratamiento médico adecuado, obteniendo el alta médica el día 09/08/07.-

Que en ese mismo mes la actora se reincorporó a trabajar.-

Que la relación laboral culminó el día 06/05/08 por decisión de la empresa. Abonándole a la actora la totalidad de las sumas correspondientes a la indemnización.-

Opone excepción de Defecto Legal.-

Impugna documental.

Ofrece prueba y funda en derecho.                                                                                               

A fs. 212 la actora impugna la documental acompañada por la accionada que no se encuentre suscripta por el actor y la descripta en el punto g de fs. 205 vta.-

Fijada fecha para la audiencia de conciliación (fs.245), la que conlleva la apertura de la causa a prueba en caso de falta de  celebración de acuerdo, la misma fracasa por ausencia de ánimo conciliatorio y tal como lo peticionan ambas partes a fs. 251, se declara a fs. 252 la cuestión de puro derecho.-

A fs.  272 se corre traslado al Ministerio Fiscal, quien la contesta a fs. 273.-

A fs. 276 se llama autos para resolver en definitiva, decreto que consentido y firme deja estos obrados en condiciones de sentenciar, habiendo quedado purgados los eventuales vicios que pudiera tener el procedimiento.-

Y CONSIDERANDO: Que en primer lugar cabe señalar que la relación de trabajo, aunque finalizada al momento de incoar la demanda, no está controvertida, por lo tanto me eximo de formular mayores consideraciones.-

Determinado lo anterior, corresponde ahora referirse al único concepto demandado consistente en la participación en las ganancias.- Para ubicarnos en este tema conviene en primer lugar señalar que nuestra Carta Fundamental en el artículo 14 bis establece «El trabajo en sus diversas formas gozará de la protección de las leyes, las que asegurarán al trabajador: condiciones dignas y equitativas de labor, jornada limitada; descanso y vacaciones pagados; retribución justa; salario mínimo vital móvil; igual remuneración por igual tarea;participación en las ganancias de las empresas, con control de la producción y colaboración en la dirección; protección contra el despido arbitrario; estabilidad del empleado público; organización sindical libre y democrática, reconocida por la simple inscripción en un registro especial. …» (primer párrafo).-

La doctrina constitucional distingue entre claúsulas operativas y claúsulas programáticas.- Así Bidart Campos en su obra Manual de la Constitución Reformada, T. 1, ed. 1998, pag. 300 expresa que «la calificación más atractiva es la que distingue normas operativas y programáticas (luego de referirse a las normas de competencia y a las indisponibles o disponibles). A) Normas Operativas (o autosuficientes, o autoaplicativas), son las que por su naturaleza y formulación ofrecen aplicabilidad y funcionamiento inmediatos y directos, sin necesidad de ser reglamentadas por otra norma. La operatividad no impide esa reglamentación: solamente no la exige como imprescindible. B) Normas Programáticas son, como lo indica el adjetivo, las que proponen un programa, y por ende, son incompletas, viéndose requeridas de otra norma ulterior que las reglamente y les permita funcionar plenamente. Se suele decir que son de aplicación diferida hasta que aquella norma posterior las complete»; y en ese punto el autor citado expresa su opinión: «y ello no es así porque, de serlo, se plantea un serio problema en relación con la Supremacía de la Constitución. En efecto, si se dice que una norma programática contenida en la Constitución no puede funcionar hasta que los órganos de poder la reglamentan mediante otra norma derivada más precisa, parece que la Supremacía de la Constitución queda postergada, bloqueada o relegada hasta que el órgano del poder actúa; y si acaso no actúa, la falta de reglamentación de la norma programática enerva aquella misma Supremacía. Tan compleja cuestión nos obliga a decir, sumariamente, que la existencia de las normas programáticas no viola, por sí sola, la supremacía de la Constitución (por eso, no descartamos el concepto de norma programática como admisible en el Derecho Constitucional), lo que sí aclaramos es que la inactividad de los órganos del poder que omiten reglamentar mediante normas más precisas a las normas programáticas de la Constitución, es inconstitucional por omisión. Como principio, se ha de interpretar que las normas de la Constitución que declaran derechos personales fundamentales, son operativas, y deben ser aplicadas aunque carezcan de reglamentación. Esta pauta fue expuesta por la Corte Suprema al fallar en 1957 en caso Siri sobre amparo, en el que deparó la vía procesal sumaria de protección sin reglamentación legal que la regulara, para tutelar la libertad de expresión a través de la prensa».- De la lectura de lo transcripto se advierte que para este autor, de una u otra forma todos los derechos y garantías serían operativos.-

Sigue diciendo el autor citado que: «el problema más arduo se suscita -por eso- cuando nos preguntamos si antes de su reglamentación las normas programáticas de la Constitución que declaran derechos personales pueden ser: a) invocadas por los titulares de esos derechos; b) aplicadas por los jueces. Una primera respuesta negativa afronta así la cuestión: a) los titulares de esos derechos no pueden invocar la norma programática para pretender el reconocimiento o el ejercicio del derecho y, por ende, no tienen acción disponible; b) los jueces no pueden aplicarlas si los titulares invocan sus derechos, porque la división de poderes les impide suplir la ausencia de ley reglamentaria de la norma programática. A ambas respuestas negativas replicamos -dice el autor citado- en sentido opuesto: a) los titulares de derechos declarados en normas programáticas pueden invocarlos judicialmente, alegando que la omisión de ley reglamentaria se convierte, después de un lapso razonable, en omisión inconstitucional (el Congreso, al no dictar la ley reglamentaria, viola la Constitución porque frustra el funcionamiento de la norma programática y del derecho que ella contiene); b) los jueces pueden acoger ese alegato, y declarar que hay inconstitucionalidad por omisión, la que ha de recibir remedio en causa judiciable mediante integración de la carencia de norma legal (laguna legislativa), haciendo aplicación directa de la norma programática constitucional que acusa esa carencia reglamentaria; ello significa que la sentencia ha de crear para el caso a resolver, una norma individual que tome en cuenta a la norma inconstitucional programática, y que  supla la falta de ley reglamentaria a través de la integración del orden legal  lagunoso.» (op. cit. pág. 300, parágrafo 22).-

En una postura un poco mas atenuada Miguel Angel Ekmekdjian sostiene que: «El reconocimiento que la Constitución hace de los derechos subjetivos, otorga al titular de éstos la facultad de exigir coactivamente su cumplimiento, El sujeto activo puede recurrir a la justicia para exigir el cumplimiento de la prestación (acción u omisión) que es la sustancia de su derecho. En esto consiste la operatividad de la respectiva cláusula constitucional: Es esa capacidad del titular de poder exigir judicialmente el respeto a su derecho, en forma coactiva si fuere necesario. En cambio, una disposición constitucional es programática cuando la prerrogativa o facultad que ella otorga no basta para otorgar al beneficiario de ella la protección jurisdiccional contra quienes pretenden desconocerla. La operatividad de una cláusula constitucional puede proveer de ella misma (esta se denomina operatividad propia), o bien requerir el dictado de una norma (legal o convencional) que la ponga en operatividad, es decir, que provoque su paso de la potencia a la acción. A esta última, se la llama operatividad adquirida, impropia o derivada. Una cláusula programática adquiere operatividad derivada cuando una norma inferior (ley, decreto o convenio) otorga acción judicial al titular del beneficio reconocido en ella. Lo ideal es que todos o la mayor parte de los derechos reconocidos explícita o implícitamente en la Constitución tengan operatividad propia, es decir que el titular de ellos pueda exigir la protección jurisdiccional, fundándose únicamente en el propio texto constitucional sin necesidad de aguardar la aparición de una norma inferior que le conceda operatividad derivada. Pero ello no es siempre así. Las disposiciones constitucionales que reconocen derechos o garantías a los individuos frente al estado pueden ser clasificadas en dos categorías. Una de ellas impone a éste determinadas abstenciones (prestaciones de non facere). Las otras, en cambio, le exigen la entrega de alguna cosa (dare) o la realización de determinado hecho (facere). Cronológicamente, las primeras que se incorporan a las Constituciones décimonónicas en forma de declaraciones de derecho, son las cláusulas prohibitivas hacia el Estado, es decir, aquellas que imponen al poder un recorte de su espacio, un límite o valladar a su expansión. Esto es lógico si se piensa que … tuvieron su causa histórica en las reacciones contra las demasías del poder absoluto … tratando de ocupar un espacio garantizado de libertad … el objetivo fundamental de las normas constitucionales, desde los albores de la civilización occidental hasta plasmar, a fines del siglo XVIII y en todo el siglo XIX, en el movimiento denominado constitucionalismo clásico, fue siempre confinar, apresar al poder estatal… la aparición -en las primeras décadas de este siglo (se está refiriendo al XX)- delconstitucionalismo social cambió el rol del estado. Desde entonces, la cuestión constitucional no se circunscribe a buscar los más eficaces medios de limitar el espacio del poder, sino que, al contrario, se amplía la intervención del estado en la vida social. La fisonomía clásica del aparato estatal liberal o estado gendarme limitado y pequeño, desaparece para dar paso a un estado planificador, intervencionista y providencial. Las nuevas obligaciones que se ponen a cargo del estado, no consisten en abstenciones, sino, al contrario, en conductas positivas de dare o de facere. Ahora bien, las cláusulas constitucionales que imponen abstenciones (típicas del constitucionalismo clásico) tienen operatividad propia, ya que su incumplimiento (o sea, la realización de la conducta prohibida) trae aparejada, per se, la coacción, ya sea para hacerla cesar, o bien para indemnizar los daños causados o ambas cosas a la vez. La protección judicial del titular del derecho lesionado es imperativa. Las disposiciones de los artículos 14, 16, 17 y 18 de la Constitución son ejemplos típicos de prohibiciones (obligaciones de non facere) dirigidas contra el estado… en cambio, la mayoría de las disposiciones que imponen  al estado la realización de determinados hechos (obligaciones de dare o facere) aparecen con la incorporación de las cláusulas sociales a la Constitución. No obstante ello, en el texto de nuestra Carta Magna anterior a 1949 y 1957 ya existían cláusulas programáticas. Así la obligación impuesta al Congreso de establecer el juicio por jurados es una disposición de este tipo, que hasta ahora no ha sido cumplida. Pero el núcleo principal de claúsulas programáticas se incorpora con la reforma de 1949, en especial en el artículo 37 de ella. Luego que esta se dejara sin efecto, aparece nuevamente en 1957, con la inclusión del artículo 14 bis…» En párrafos posteriores, agrega el autor citado, que no todas las disposiciones del artículo 14 bis son programáticas. Así, el derecho de huelga y la veda a la superposición de los aportes jubilatorios, tienen operatividad propia, porque encierran una prohibición al estado (obligación de non facere) consistente en no interferir en el ejercicio del derecho de huelga y en no percibir más de un aporte por cada seguro social (Tratado de Derecho Constitucional, T.I, parágrafo 15, pág. 109 y ss., Ed. Depalma)

Planteados estos lineamientos generales en torno al tema traído a resolución, estimo que en rigor de verdad no habría necesidad de realizar el distingo entre las cláusulas, debiendo, por imperio de la norma fundamental ser puestas en funcionamiento mediante la reglamentación pertinente; caso contrario la Constitución, al decir de Ekmekdjian, sería un catálogo de ilusiones.-

La norma cuya operatividad se reclama, contenida en el artículo el artículo 14 bis hace alusión a la protección de las leyespara asegurar «condiciones dignas y equitativas de labor, jornada limitada; descanso y vacaciones pagados; retribución justa; salario mínimo vital móvil; igual remuneración por igual tarea; participación en las ganancias de las empresas, con control de la producción y colaboración en la dirección; protección contra el despido arbitrario; estabilidad del empleado público; organización sindical libre y democrática, reconocida por la simple inscripción en un registro especial».- Por su parte, el artículo 14 de la Constitución Nacional cuando dice que todos los habitantes de la Nación gozan de los derechos que allí se enumeran, supedita ese goce a las leyes que reglamenten su ejercicio.-

De manera que, en principio, parece desprenderse del texto constitucional la necesidad del dictado de las leyes que reglamenten el ejercicio.- Ahora bien, cabe el siguiente interrogante: ¿cuando la demora en dictar la ley es notoria, ello enerva el derecho de los habitantes del país? Una respuesta negativa a ese interrogante importaría lisa y llamamiento una denegación de justicia, en el sentido del acceso a la jurisdicción.- Si los jueces nos limitásemos automáticamente y sin convicción a la simple aplicación de la ley o a su no aplicación, cuando ella no ha sido dictada,  casi que no encuentra razón de ser la función jurisdiccional, puesto que ella está basada principalmente en resolver en cada caso concreto la relación jurídica en debate, a la luz, justamente, de la Constitución Nacional.-

En este tema viene a cuento reseñar, lo mas sintéticamente posible, las decisiones tomadas por La Corte de Justicia de la Nación que han operativizado claúsulas constitucionales: Así por ejemplo sucedió en el caso Badaro (sobre el que me explayaré infra) respecto a «jubilaciones y pensiones móviles»; y en ese orden sin sentar una postura conservadora o activista, estimo conveniente recordar, a grandes trazos la jurisprudencia de la Corte en torno a temas como el presente, operativizando derechos o garantías constitucionales.- Esta institución fue evolucionando a favor del reconocimiento de esta forma de inconstitucionalidad. Así puede mencionarse el fallo «Loveira» de 1911 y «Ministerio Fiscal c/ Director del Diario La Fronda s/ desacato» de 1931. Estos antecedentes trataron sobre la no vigencia en nuestro sistema jurídica del «juicio por jurados» aunque la obligatoriedad de su instauración esté contemplada en la Constitución pero no de manera inmediata. En 1957 los fallos «Siri» y «Koch» en 1958 diseñaron de manera pretoriana el recurso de amparo, aplicando por analogía instrumento del «hábeas corpus». En las causas Ruiz de 1963 y «Bonorino Peró» de 1985 la Corte Suprema ordenó actualizar las remuneraciones considerando operativa la cláusula constitucional que consagra la intangibilidad de las remuneraciones de los jueces, la que no podría ser disminuida bajo ninguna condición, mientras permanecieran en sus funciones, según estipula el art. 110 de la CN. De modo que, si se producía, un desequilibrio ese debía ser restablecido por el poder político, obligado a realizar la actividad necesaria para lograrlo. Sucesivos fallos posteriores, entre los que podemos citar «Costa c/ Municipalidad de la Capital», «Sánchez Abelenda c/ Ediciones de la Urraca»; «Ekmekdjian c/ Neustadt» y «Ekmekdjian c/ Sofovich», significaron una modificación del criterio. En el último caso la CSJN dio un salto brusco en su propia jurisprudencia al considerar que el art. 14 del Pacto de San José de Costa Rica, aprobado por la ley 23.054 y ratificado posteriormente, podía tener aplicación directa y operativa por medio de una sentencia judicial, aun en ausencia de reglamentación. En el caso receptó favorablemente «el derecho a réplica» de quien resultare víctima de comentarios públicos en medios periodísticos, a atribuyéndole falsamente una vinculación con hechos delictivos o noticias inexactas. En la oportunidad se expresó de este modo «… la omisión de establecer disposiciones que hagan posible su cumplimiento. Ambas situaciones resultan contradictorias con la previa ratificación internacional del tratado …».- En época más reciente tuvieron lugar varios fallos con la atención dirigida a los valores humanos y de trascendencia social más que en el cuidado de la discrecionalidad del poder legisferante. Entre ellos podemos mencionar a «Badaro,» uno de los últimos fallos de la CSJN que declarara la existencia de una omisión legislativa en la falta de previsión normativa de la movilidad previsional estipulada en el art. 14 bis de la CN. Allí conminó la Corte al Ejecutivo Nacional y a la Congreso de la Nación a corregir la omisión y subsanar la violación a la Constitución Nacional, en un plazo razonable. En el fallo «Massa» si bien declaró la constitucionalidad de la normativa relacionada con el corralito, ordenó recomponer el capital depositado y estableció una compensación que subsanaba la pérdida provocada por la crisis del sistema financiero. En fallo «Rosza», respecto de los jueces subrogantes nombrados sin el procedimiento constitucional ante la emergencia provocada por la demora en cubrir los cargos por órgano específico, fijó un año para dictar un procedimiento para ratificar o reemplazar los jueces en esa situación.-

Me voy a detener especialmente en el caso «Badaro», en tanto estimo que constituye un ícono del otorgamiento de operatividad a una garantía constitucional dirigida directamente a los habitantes del país.- En efecto, con respecto a ese caso, la Corte Nacional primero dispuso que en un plazo razonable el Poder Legislativo dictara la norma reglamentaria pertinente con comunicación de la sentencia a ese órgano (año 2006); luego, directamente y ante la pasividad de dicho órgano determinó cuantitativamente la movilidad de la jubilación operativizando el derecho a «jubilaciones y pensiones móviles» (año 2007).-

A grandes trazos, y con plena conciencia del riesgo de cansar al lector, voy a reproducir algunos párrafos valiosos que aportan al caso sometido a decisión; entre otros valiosos argumentos dispuso la Corte en el fallo del año 2006 que «18) Que la misión más delicada de la Justicia es la de saberse mantener dentro del ámbito de su jurisdicción, sin menoscabar las funciones que incumben a los otros poderes ni suplir las decisiones que deben adoptar para solucionar el problema y dar acabado cumplimiento a las disposiciones del art. 14 bis de la Constitución Nacional. Todo ello sin perjuicio del ejercicio a posteriori del control destinado a asegurar la razonabilidad de esos actos y a impedir que se frustren derechos cuya salvaguarda es deber indeclinable del Tribunal (Fallos: 308:1848); 19) Que en las condiciones reseñadas y habida cuenta de las relaciones que deben existir entre los departamentos de Estado, corresponde llevar a conocimiento de las autoridades que tienen asignadas las atribuciones para efectuar las correcciones necesarias que la omisión de disponer un ajuste por movilidad en el beneficio del actor ha llevado a privarlo de un derecho conferido por la Ley Fundamental. Por tal causa, debe diferirse el pronunciamiento sobre el período cuestionado por un plazo que resulte suficiente para el dictado de las disposiciones pertinentes. 21) Que no obstante haberse notificado al organismo administrativo de la providencia que ordenaba poner los autos en secretaría a los fines del art. 280, segundo párrafo, del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, no presentó el memorial exigido por dicha norma, lo cual lleva a declarar la deserción del recurso. Por ello, oída la señora Procuradora Fiscal sobre una temática análoga en la causa G.2708.XXXVIII. «Gómez Librado, Buenaventura c/ ANSeS s/ reajustes por movilidad», el Tribunal resuelve: Declarar desierto el recurso ordinario de apelación deducido por la demandada y procedente el interpuesto por el actor. Revocar la sentencia apelada con el alcance que surge del fallo dictado en la causa «Sánchez, María del Carmen» citada. Comunicar al Poder Ejecutivo Nacional y al Congreso de la Nación el contenido de esta sentencia a fin de que, en un plazo razonable, adopten las medidas a las que se alude en los considerandos. Notificar a la ANSeS que deberá dar cumplimiento a la parte consentida del fallo impugnado y a lo resuelto en la presente e informar a esta Corte al respecto. Notifíquese, líbrense los oficios pertinentes y resérvese en secretaría a los fines indicados. ENRIQUE SANTIAGO PETRACCHI – ELENA I. HIGHTON de NOLASCO – CARLOS S. FAYT – JUAN CARLOS MAQUEDA – E. RAUL ZAFFARONI – RICARDO LUIS LORENZETTI – CARMEN M. ARGIBAY).-

Con posterioridad la Corte en los autos «Badaro, Adolfo Valentín c/ ANSeS s/ reajustes varios, en fecha 26 de noviembre de 2007, entre otras valiosas consideraciones, que por razón de no extenderme en demasía en el presente (reitero conciente de cansar al lector) sostuvo que: «18) Que no se ha demostrado en la causa la existencia de muy graves circunstancias de orden económico o financiero que impidan acatar en lo inmediato el mandato constitucional o disponer, cuando menos, una recuperación sustancial del deterioro sufrido por la prestación del actor, y ello tampoco surge de los antecedentes de las normas en juego, lo cual lleva a desestimar por falta de fundamento las invocaciones del organismo previsional referentes a la gravedad institucional del caso y la crisis de las cuentas públicas (fs. 28/31 y 128/131), manifestaciones que no condicen, por lo demás, con la mejora en las cifras de la recaudación y balance fiscal que son de público conocimiento.19) Que no puede ignorarse que en este marco normativo y mediante los decretos de necesidad y urgencia convalidados por el art. 48 de la ley 26.198, se ha producido una recuperación en las prestaciones mínimas que excede con amplitud las variaciones registradas en los índices de precios y de salarios, ni el esfuerzo presupuestario que ello representa. Tampoco puede soslayarse la circunstancia de que, frente a los reparos constitucionales formulados por el Tribunal en su anterior pronunciamiento, se ha producido una suerte de ratificación de la prioridad en la asignación de recursos que se infiere de dichas normas. Tales consideraciones, empero, no constituyen la respuesta que la garantía conculcada requería. 20) Que por las razones expuestas, y dado que el único aumento en el beneficio jubilatorio del actor que se ha dispuesto durante el período examinadoes insuficiente para reparar su deterioro, corresponde declarar en el caso la inconstitucionalidad del régimen de movilidad aplicable y ordenar su sustitución y el pago de las diferencias pertinentes, criterio compartido por el Ministerio Público que, al ser oído sobre una temática análoga en la causa G.2708.XXXVIII. «Gómez Librado, Buenaventura c/ ANSeS s/ reajustes por movilidad», consideró que estaban dadas las condiciones para que esta Corte determinara los porcentajes adecuados para nivelar la prestación (véase dictamen de fecha 12 de abril de 2005, fs.231/232). 21) Que en los numerosos precedentes que esta Corte ha dictado en materia de movilidad, citados en la sentencia de fecha 8 de agosto de 2006 y en la presente, se ha puesto particular énfasis en que los beneficios jubilatorios, que desde su determinación inicial se han vinculado con un promedio de salarios devengados, deben ajustarse de modo de dar adecuada satisfacción a su carácter sustitutivo. Ello lleva a resolver la cuestión planteada mediante la utilización del nivel general del índice de salarios elaborado por el Instituto Nacional de Estadísticas y Censos. 22) Que ello no obsta a la ulterior aplicación de las disposiciones del art. 45 de la ley 26.198 y del decreto 1346/07, pues aunque los aumentos fijados evidencian una favorable relación con las correcciones salariales producidas durante el corriente año, no pueden ser interpretados como que responden al cumplimiento del deber impuesto por la sentencia del Tribunal, que puso el acento en el deterioro de las prestaciones jubilatorias durante los años 2002 a 2006, por lo que no obstante su finalidad de continuar con la política de mejoramiento de los ingresos de la totalidad de la clase pasiva, tal propósito no podría llenarse en el caso si no se mantuviera el nivel de la prestación del actor según los términos ya establecidos.Badaro, Adolfo Valentín c/ ANSeS s/ reajustes varios. 23) Que, en cuanto a la proyección de la presente decisión sobre la numerosa cantidad de pleitos en los que se debaten controversias similares, cabe recordar que las consideraciones expuestas en el presente fallo en torno al ajuste de la prestación del actor por el período reclamado se limitan únicamente al caso concreto reseñado: ese es el acotado ámbito de debate traído en esta oportunidad a conocimiento del Tribunal. Ello es así, en tanto no es propio del cometido fijado al Poder Judicial en el artículo 116 de la Constitución Nacional dictar una sentencia con carácter de norma general denegatoria de las disposiciones cuestionadas, pues ello implicaría sustituirse al Congreso en las funciones que le son propias de mantener el equilibrio que armoniza las garantías individuales con las conveniencias generales. 24) Que en este entendimiento, esta Corte considera que contribuiría a dar mayor seguridad jurídica el dictado de una ley que estableciera pautas de aplicación permanentes que aseguren el objetivo constitucional. Una reglamentación prudente de la garantía en cuestión, además de facilitar el debate anual sobre la distribución de recursos y evitar el uso de facultades discrecionales, permitiría reducir la litigiosidad en esta materia, que ha redundado en menoscabo de los derechos de los justiciables y del adecuado funcionamiento del Poder Judicial (Fallos: 328:566 AItzcovich@), por lo que se formula una nueva exhortación a las autoridades responsables a fin de que examinen esta problemática. Por ello, el Tribunal resuelve: declarar en el caso la inconstitucionalidad del art. 7, inc. 2, de la ley 24.463, disponer que la prestación del actor se ajuste, a partir del 11 de enero de 2002 y hasta el 31 de diciembre de 2006, según las variaciones anuales del índice de salarios, nivel general, elaborado por el Instituto Nacional de Estadísticas y Censos, y ordenar a la demandada que abone el nuevo haber y las retroactividades que surjan de la liquidación, en el plazo previsto por el art. 2 de la ley 26.153, estas últimas con más los intereses a la tasa pasiva según el precedente de Fallos:327:3721 (ASpitale), autorizándose la deducción de las sumas que pudieran haberse abonado en cumplimiento de las disposiciones del decreto 764/06. Notifíquese y devuélvase. (RICARDO LUIS LORENZETTI – ELENA I. HIGHTON de NOLASCO – CARLOS S. FAYT – ENRIQUE SANTIAGO PETRACCHI – JUAN CARLOS MAQUEDA – E. RAUL ZAFFARONI. -Recurso ordinario interpuesto por Adolfo Valentín Badaro, representado por la Dra.Graciela Beatriz Stasevich. – Tribunal de origen: Sala III de la Cámara Federal de la Seguridad Social).-

De la lectura de lo  transcripto se advierte la puesta en práctica, por parte de la Corte de la operatividad de una norma que parecía programática, claro está, en el caso concreto, sustituyendo normas que considera inconstitucionales por las que se ajustan al precepto constitucional.-

Ahora bien, en atención a la redacción constitucional de la cláusula operativizada como también al origen de los fondos que luego se abonan en forma de jubilación o pensión, conformado principalmente por el aporte de los trabajadores y empleadores, la solución en ese caso resulta óptima, cuando no también natural, en tanto se trata de los importes que ellos deben percibir durante la pasividad y a los que contribuyeron durante la etapa de actividad; por cierto en la mayoría de los casos bastante extensa.-

Por su parte, en el caso traído a resolución, estimo que si bien, en principio, existen dificultades técnicas que impiden una decisión en ese sentido, no por ello, puede prolongarse indefinidamente la operatividad de ese derecho constitucional; una respuesta negativa al pedimento, reitero, conllevaría a una denegación de justicia, como también al desconocimiento de la jerarquía constitucional de los tratados que refiere el artículo 75 inciso 22 , que prolijamente desarrolla la actora en su escrito de demanda, y a los que me remito en honor a la brevedad de la causa; como también ignorar lo establecido en el artículo 75 inciso 19 cuando dice que el Congreso debe «proveer lo conducente al desarrollo humano, al progreso económico con justicia social, a la productividad de la economía nacional, a la generación de empleo, a la formación profesional de los trabajadores ….».-

No debe perderse de vista que la norma cuya protección y operatividad se invoca tiene mas de sesenta años de vigencia (aún con la interrupción habida antes de 1957), tiempo mas que suficiente para operativizar este derecho.- Razón por la cual no encuentra justificación jurídica o legal la dilación en el dictado de la norma pertinente.-

Debe recordarse que el Congreso de la Nación, según el artículo 75, tiene entre sus atribuciones reglar toda la materia sustancial, lo que se denomina derecho común; debe recordarse que el ámbito competencial del Congreso no es facultativo, sino imperativo, distinto al individuo que puede ejercer o no sus derechos (principio de especialidad), lo que es propio del ámbito público es indelegable y debe imperativamente ser puesto en funcionamiento; en ese orden, compete al Congreso de la Nación, el dictado de la normativa específica que regule ese derecho de raingambre constitucional.-

Bien explica Cassagne este tema cuando dice: «La competencia configura jurídicamente un deber-facultad no existiendo realmente un derecho subjetivo a su ejercicio cuando ella es desarrollada por órganos; excepcionalmente tal derecho existirá si ella es invocada por sujetos o personas jurídicas públicas estatales, con las limitaciones propias de las normas que resuelven los llamados conflictos inter-administrativos. El análisis de la institución en la doctrina y en el derecho positivo permite deducir sus caracteres fundamentales, que son los siguientes: a) Es objetiva: en cuanto surge de una norma que determina la aptitud legal en base al principio de especialidad, y citando a Hutchinson dice que este autor postula la tesis de que la competencia debe surgir del ordenamiento expresado o en forma razonablemente implícita», y agrega que «en la doctrina del derecho administrativo suele afirmarse que la competencia se distingue de la capacidad del derecho privado (donde constituye la regla o principio general) por constituir la excepción a la regla, que es la incompetencia. Es lo que se ha denominado el postulado de la permisión expresa» (Juan Carlos Cassagne-Derecho Administrativo-Tomo I-pag.236/237-Editorial Abeledo – Perrot).- A lo que agregaría que también es imperativa, en orden al deber que emana del ámbito competencial de cada órgano, que a su vez, por sentido comun no puede ser ejercida, temporalmente, a antojo del órgano competente.-

Es decir que lo que compete al órgano público es de cumplimiento insoslayable, no facultativo, a diferencia de los individuos con respecto a su capacidad para realizar actos, donde pueden o no ejercerlos.-

Asi las cosas, y aun cuando no pierdo de vista que la operatividad de la norma en pedimento, a diferencia de la operatividad determinada en el caso «Badaro», enfrenta serias dificultades para armonizar los intereses en juego, no por ello debe considerarse esa cláusula como no escrita.- En efecto, en lo atinente al caso mencionado, reitero, tanto la redacción de la misma, como también al origen de los fondos que luego se abonan en forma de jubilación o pensión, conformado principalmente por el aporte de los trabajadores y empleadores, era casi la solución insoslayable.-

Por su parte, en este caso, la implementación de la garantía que se demanda, encuentra serias dificultades técnicas; en especial en lo referido a la colaboración en la dirección, aspecto que deberá ser abordado compatibilizando todos los derechos e intereses en juego; en primer lugar, en tanto ella roza (lo que no quiere decir choca), con el derecho de propiedad del empresario o empresa que ha de repartir las utilidades. Si bien ningún derecho es absoluto, no es menos cierto que las normas que se dicten deben compatibilizar todos y cada uno de ellos, cuidando no alterar los otros, y sin entrar a la polémica referida a  los derechos y/o garantías de mayor o menor envergadura, cuando de una posible colisión se trata, estimo que la fórmula utilizada por la Constitución Nacional es justamente la que dificulta o justifica la dilación en el tiempo del tratamiento de la misma; por otra parte, tambien la determinación de la «ganancia», deberá armonizarse no sólo con el derecho de propiedad sino con todo el derecho impositivo, por la repercución que el mismo puede irrogar.-

Cuadra añadir que también en la ley de Contrato de trabajo el artículo 104 menciona como una forma de remuneración la participación en las ganancias, pero hasta ahora, solo ha sido implementado, voluntariamente, por diversas empresas que ya han adoptado con éxito algún esquema voluntario de distribución de ganancias, basados en pagos o incentivos por desempeño, materializados principalmente en bonus o acciones. De hecho, tal como indica el ‘Estudio sobre la Participación de los Empleados en las Ganancias de las Empresas’ del Consejo Profesional de Ciencias Económicas de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, existen estudios (valga la reiteración) de los cuales se infiere que este tipo de esquemas conllevan un aumento en los niveles de productividad de las compañías y, en promedio, de los de su ramo o actividad; referencia esta última que permite augurar cierto éxito a ley que en el futuro pueda dictarse.- De cualquier forma, para el caso de aquellos que se alarmen por la operatividad que pueda darse a esta claúsula constitucional, viene a cuento tener presente que la propia ley de contrato de trabajo ha abordado el tema, que aunque falte la cuantificación, no es un dato menor.-                                            

De todos modos, cualquiera sea la dificultad que apareje el tratamiento de esta norma, de acuerdo a lo desarrollado, no puede prolongarse indefinidamente su abordaje; caso contrario, no sólo estaríamos desconociendo un mandato constitucional, sino desoyendo las directivas que surgen del Máximo Tribunal, y justamente por eso resulta conveniente recordar, con respecto al trabajador, cual ha sido la mirada y la decisión del Tribunal Supremo, puesto de resalto, entre otros fallos, con especial énfasis en Vizzotti», donde dijo, entre otros valiosísimos conceptos, de los cuales los Tribunales inferiores no podemos apartarnos que: «En efecto, en la relación y contrato de trabajo se ponen en juego, en lo que atañe a intereses particulares, tanto los del trabajador como los del empleador, y ninguno de ellos debe ser descuidado por las leyes. Sin embargo, lo determinante es que, desde el ángulo constitucional, el primero es sujeto de preferente tutela, tal como se sigue de los pasajes del art. 14 bis anteriormente transcriptos, así como de los restantes derechos del trabajador contenidos en esta cláusula. …» Y continua diciendo: «Que sostener que el trabajador es sujeto de preferente atención constitucional no es conclusión sólo impuesta por el art. 14 bis, sino por el renovado ritmo universal que representa el Derecho Internacional de los Derechos Humanos, que cuenta con jerarquía constitucional a partir de la reforma constitucional de 1994 (Constitución Nacional, art. 75, inc. 22). Son pruebas elocuentes de ello la Declaración Universal de Derechos Humanos (arts. 23/25), la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (art. XIV), el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (arts. 6 y 7), a lo que deben agregarse los instrumentos especializados, como la Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer (art. 11) y la Convención sobre los Derechos del Niño (art. 32)» … Y sella con lo siguiente: «La Corte no desconoce, desde luego, que los efectos que produzca la doctrina del presente fallo podrían ser considerados, desde ciertas posiciones o escuelas, como inadecuados a los lineamientos que serían necesarios para el mejoramiento del llamado mercado de trabajo, cuando no del mercado económico en general.- Esta hipotética censura, sin embargo, al margen de la naturaleza sólo conjetural de las consecuencias que predica, resulta manifiestamente desechable. Puesto que, seguramente de manera involuntaria, omite hacerse cargo de que su eventual consistencia exige ignorar o subvertir tanto el ya mentado principio de supremacía de la Constitución Nacional, cuanto el fundamento en el que toda ésta descansa según el texto de 1853-1860, robustecido aun más por los señeros aportes del art. 14 bis y la reforma de 1994 (esp. art. 75 inc. 22). Consentir que la reglamentación del derecho del trabajo reconocido por la Constitución Nacional, aduciendo el logro de supuestos frutos futuros, deba hoy resignar el sentido profundamente humanístico y protectorio del trabajador que aquélla le exige; admitir que sean las «leyes» de dicho mercado el modelo al que deban ajustarse las leyes y su hermenéutica; dar cabida en los estrados judiciales, en suma, a estos pensamientos y otros de análoga procedencia, importaría (aunque se admitiere la conveniencia de dichas «leyes»), pura y simplemente, invertir la legalidad que nos rige como Nación organizada y como pueblo esperanzado en las instituciones, derechos, libertades y garantías que adoptó a través de la Constitución Nacional.- Puesto que, si de ésta se trata, resulta claro que el hombre no debe ser objeto de mercado alguno, sino señor de todos éstos, los cuales sólo encuentran sentido y validez si tributan a la realización de los derechos de aquél y del bien común. De ahí que no debe ser el mercado el que someta a sus reglas y pretensiones las medidas del hombre ni los contenidos y alcances de los derechos humanos. Por el contrario, es el mercado el que debe adaptarse a los moldes fundamentales que representan la Constitución Nacional y el Derecho Internacional de los Derechos Humanos de jerarquía constitucional, bajo pena de caer en la ilegalidad.- Es perentorio insistir, ante la prédica señalada, que el trabajo humano «no constituye una mercancía» (Fallos: 290:116, 118, considerando 4°).- Causa en la cual no sólo declara inconstitucional en el caso el tope indemnizatorio, sino que en una conducta de notorio activismo judicial, determina el mismo, por los fundamentos que allí se exponen.-

Resulta útil tener presente que en lo regimenes republicanos la coexistencia de los tres poderes de gobierno del Estado se encuentra en permanente tensión. Esta situación es dinámica, va modificándose con los cambios que aportan las nuevas culturas incorporadas al cuerpo social. Este dato fue soslayado en el mundo hasta hace medio siglo, cuando nacieron los primeros tratados internacionales que instalaron el respeto a los derechos económicos, sociales y culturales en la comunidad mundial. En virtud de estos antecedentes es que surgió en las estructuras sociales la demanda de recomponer el vínculo entre democracia y constitucionalismo a cuyo divorcio hemos asistido con un saldo lamentable de retrocesos y desigualdades. Es así que la hipótesis de control jurisdiccional de toda clase de normas, actos y hechos, tanto de particulares como de los poderes públicos cualquiera sea su naturaleza o jerarquía, se ha ido extendiendo a nuevas perspectivas de intervención activa y no limitada a las formas tradicionales de control judicial.Una nueva fuente de control de la constitucionalidad la encontramos en la actividad juridisdiccional aplicada a llenar el vacío que produce la ausencia de normas y actos, cuando estas omisiones devienen violatorias de los derechos reconocidos por la Constitución y por los tratados internacionales sobre derechos humanos con jerarquía constitucional. Nos enfrentamos, entonces, ante la contingencia de que los principios de la Ley Fundamental se resulten quebrantados tanto por acción como por omisión de los poderes del estado. El acento de esta modalidad de control está colocado en los valores, principios y derechos que emanan de la Constitución, por encima de los instrumentos legales en tanto estos sean aplicados en forma mecánica y restringida. Por este medio se le otorga unidad y sentido a un sistema desprestigiado convertido en un instrumento de manipulación empleado contra los intereses genuinos de los habitantes de una nación. Los nuevos procesos constitucionales impulsan una supremacía de la Constitución verdaderamente operativa y conducente y no un mero catálogo de buenas intenciones bajo el cual queda encubiertas reprochables discriminaciones. La real igualdad consiste en la proporcionalidad de posibilidades, oportunidades y trato por lo que resulta indispensable para poner en función los principios constitucionales. De manera contraria al propósito enunciado, el andamiaje impenetrable de formalismos y estereotipos, se constituye en un obstáculo para la efectiva concreción de eso derechos cuya sustancia debe ser rescatada poniendo el primer plano su plexo axiológico.-

Teniendo en cuenta estas premisas, puedo afirmar que la pretensión incoada en autos debe ser admitida, exhortando al Poder Legislativo al dictado de la norma que permita el efectivo ejercicio de ese derecho.- Debe tenerse en cuenta que de existir la norma pertinente, la actora habría percibido este concepto en los términos que la misma hubiera establecido, por lo tanto la omisión y dilación en su tratamiento ha ocasionado un perjuicio concreto a la reclamante.-

Tambien cabe tener en cuenta que no se trata de una novedad local, en tanto en diversos países está instrumentado y desde hace varios años, donde no se preconiza tanto la llamada «justicia social»,  que algunos tanto embanderan, pero no ponen en práctica, y en esa referencia vale tener presente el estado de México, en su Constitución ha concebido el instituto de la siguiente forma, en el articulo 123, apartado IX se regula en especial esta materia: «Los trabajadores tendrán derecho a una participación en las utilidades de las empresas, regulada de conformidad con las siguientes normas: a) Una Comisión Nacional, integrada con representantes de los trabajadores, de los patronos y del Gobierno, fijará el porcentaje de utilidades que deba repartirse entre los trabajadores; b) La Comisión Nacional practicará las investigaciones y realizará los estudios necesarios y apropiados para conocer las condiciones generales de la economía nacional. Tomará asimismo en consideración la necesidad de fomentar el desarrollo industrial del País, el interés razonable que debe percibir el capital y la necesaria reinversión de capitales; c) La misma Comisión podrá revisar el porcentaje fijado cuando existan nuevos estudios e investigaciones que los justifiquen. d) La Ley podrá exceptuar de la obligación de repartir utilidades a las empresas de nueva creación durante un número determinado y limitado de años, a los trabajos de exploración y a otras actividades cuando lo justifique su naturaleza y condiciones particulares; e)Para determinar el monto de las utilidades de cada empresa se tomará como base la renta gravable de conformidad con las disposiciones de la Ley del Impuesto sobre la Renta. Los trabajadores podrán formular ante la Oficina correspondiente de la Secretaría de Hacienda y Crédito Público las objeciones que juzguen convenientes, ajustándose al procedimiento que determine la ley; f) El derecho de los trabajadores a participar en las utilidades no implica la facultad de intervenir en la dirección o administración de las empresas«.- He remarcado ese párrafo para destacar que tal vez ese sea el mayor escollo que encuentre la claúsula nuestra; pero por cierto que no podemos ni siquiera pensar (menos hacer) en que es inconstitucional una norma contenida en la Constitución.-                                                                                                                                   

Esta decisión encuentra fundamento en la esencia de nuestro poder judicial, cual es verificar la validez de las normas que serán aplicadas o que debieran aplicarse, como es el caso, pues ello es lo que le confiere su carácter de poder del estado, lo que significa, en cierto modo, que la Magistratura tiene poder creador de derecho, sin llegar al extremo del gobierno de los jueces (véase: Bianchi, A., «Control de Constitucionalidad», Ed. Ábaco de Rodolfo Desalma SRL, Buenos Aires, 1992, t° 1, pág. 219). Dicho esto, sin embargo, ha de determinarse el modo de ejercer esas facultades basales dentro de nuestro ordenamiento legal y es aquí cuando adquiere importancia la actitud de los jueces ante la interpretación constitucional. Aparecen aquí dos actitudes diferentes y hasta opuestas: el self restraint (autorrestricción), como una suerte de cohibición de los jueces vs. El llamado activismo judicial, que supone lo contrario; es decir una actitud proactiva tendiente a cambiar por la vía judicial aquello que en la legislación parece estar errado o como en este caso, ausente, en función de los contenidos que se le atribuyen a la constitución (véase: Bianchi, A, ob. Cit. Pág. 229). La doctrina de la autorrestricción de los jueces fue sostenida en los Estados Unidos por Thayer, quien indicaba que los jueces no podían declarar la inconstitucionalidad de las leyes ante un mero error en que la legislatura hubiera incurrido, sino que resultaba preciso que hubiera un «error claro o manifiesto» (clear mistake). Ahora bien, es mi opinión que los jueces no podemos cumplir un rol meramente espectador y aplicativo solamente del derecho positivo; sino materializar a través de las sentencias las garantías constitucionales, ya sea escrutando la norma dictada para precisar si se adecua a la Constitución, o en su caso, llenando el vacío legal que pueda existir.- En la causa «Badaro, Adolfo Valentín» (sent. del 08.08.06), la C.S.J.N. con apropiado activismo, impulsa la realización por parte del Estado de la políticas públicas necesarias para evitar que prosiga la lesión a los derechos tutelados (ver «Independencia Judicial: Una cuestión prioritaria», R. Gil Lavedra, Realidad Judicial, 25.08.06, pág. 2). A lo que cabría agregar que: «Conforme doctrina de la Corte Suprema de Jcia. de la Nación es deber de los jueces el de buscar la hermenéutica valiosa de manera que la admisión de soluciones injustas cuando es posible lo contrario es incompatible con el fin de la tarea judicial – STJ 25422/05 SENTENCIA 3 03/02/2006 – Carátula: MUNICIPALIDAD DE LA CIUDAD DE CORRIENTES C/ JOSÉ FRANCISCO MALFUSSI S/ APREMIO Magistrados Votantes: – FARIZANO, EDUARDO ANTONIO – NIZ, FERNANDO AUGUSTO – SEMHAN, GUILLERMO HORACIO).-

Desde algun sector jurisprudencial se sostiene que «La efectiva administración de justicia (activismo judicial), admisible y necesario en ciertos supuestos, debe circunscribirse a específicos casos concretos, pero no resulta atendible que el Poder Judicial invada la esfera propia de los otros poderes del Estado estableciendo criterios generales en abstracto que pueden tener incidencia negativa en las previsiones presupuestarias, sobre todo si se recuerda que «un Juez al decidir una controversia no puede dejar de considerar la realidad económica «(cfr. C.S.J.N., 10.06.80, Rep. 14, E.D., p.899, sum. 9472); criterios éstos particularmente aplicables si se considera que en tanto el legislador dictó la ley de movilidad previsional -cuya constitucionalidad es cuestionada en autos-, de admitirse la adopción de la cautelar pretendida ello constituiría una suerte de prejuzgamiento. (Del voto del Dr. Poclava Lafuente). (Auto: «BOLAÑO, ARMANDO c/ A.N.Se.S. s/Reajustes varios». – Cámara Federal de la Seguridad Social. – Sala: Sala III. – Mag.: Poclava Lafuente-Lacalu-Fasciolo. – N° Sent.: sent. int. 110351. – Fecha: 17/03/2010 – Nro. Exp. : exp. 115788/2009); a lo que puede contestarse desde otra postura de la jurisprudencia que dice «El activismo judicial, reclamado por los justiciables cada vez más con mayor intensidad debe ser interpretado como la necesidad de tener garantías efectivas de acceso a la justicia y contar con vías procesales aptas para arribar a decisiones jurisdiccionales que resguarden el goce de los derechos de esos justiciables. Son dichos reclamos los que la judicatura no podrá desoír escudada en rigorismos formales que la necesidad de justicia no admite» (SCBA, L 81216 – Fecha: 22/10/2003 – Juez: DE LAZZARI (OP) – Carátula: Castro, Héctor Jesús c/ Dycasa S.A. y otros s/ Reparación daños y perjuicios – PUBLICACIONES: JA 2003 IV, 20; JA 2004 II, 34, con comentario Mag. Votantes: Salas – Kogan – de Lázzari – Hitters – Negri- Roncoroni – Soria».-

Así desde esta óptica, la magistratura judicial ha de representar al pueblo en función del acuerdo fundamental de voluntades, de su principal consenso, del orden que ha querido darse para convivir, que es justamente el impuesto mediante la Carta Magna; de ello resulta que el control de constitucionalidad ( ya sea en el análisis de una ley o en la inconstitucionalidad por omisión, al decir de Bidart Campos) que ejerce el Poder Judicial no supone de ningún modo la superioridad de éste sobre los restantes poderes. Sólo significa que el poder del pueblo es superior a todos ellos y que donde la voluntad de la legislatura se halla en oposición con la del pueblo, declarada en la Constitución, los jueces deberán gobernarse por la última de preferencia a las primeras.-

Coherente con ese pensamiento la jurisprudencia ha sostenido que «Oportuno es recordar que el art. 14 bis, tercer párrafo, de la Constitución Nacional establece que «el Estado otorgará los beneficios de la seguridad social que tendrá carácter integral e irrenunciable» y que tales derechos “constituyen una expresión de la justicia social” (Gelli, María Angélica, Constitución de la Nación Argentina Comentada y Concordada, T. I, pág. 215; CSJN, Fallos: 289-430). Fayt ha señalado que el desembarco del constitucionalismo social en la Ley Fundamental significó “un cambio paradigmático” y advierte que el intérprete debe tener en cuenta que el principio protectorio que preside el art. 14 bis, inspira las tres categorías de derechos allí reconocidos y entre ellos, las seguridad social, a la que además asigna carácter irrenunciable (Fayt, Carlos S., “Los derechos sociales en la Constitución Nacional” en LL 2008A,779; ídem, Derecho Constitucional-Doctrinas Esenciales, T. II, pág. 751-773). En particular, se ha destacado que la irrenunciabilidad de los derechos previsionales “indica el carácter de orden público que el constituyente les ha asignado” (Quiroga Lavié Benedetti – Cenicacelaya, Derecho Constitucional Argentino, T. I, pág. 307) y marca su “hondo carácter indisponible … sin que importe en concreto la voluntad del sujeto beneficiario para el acto administrativo de otorgamiento o concesión del beneficio” (Carnota, Walter F., “El activismo judicial en materia de seguridad social” en LL 2008D,1029; ídem, Derecho Constitucional-Doctrinas Esenciales, T. II, pág. 728). A la luz de las consideraciones precedentes, no cabe sino concluir que el criterio adoptado por el tribunal de grado se aparta de la recta interpretación del citado art. 14 bis, toda vez que la aplicación de la doctrina de los actos propios soslaya el principio de irrenunciabilidad de los derechos previsionales consagrado por el constituyente, en consideración de la particular naturaleza de los derechos involucrados y de los bienes que se procura resguardar. En esa inteligencia, nuestra Corte Nacional ha expresado que “Resulta irrazonable aplicar la teoría de los propios actos para denegar un derecho al que la Constitución Nacional le confiere carácter de irrenunciable” (CSJN, 27/10/1992, “Guinot de Pereira, Blanca M. c. Instituto Municipal de Previsión Social”, LL 1993B,429; DJ 1993-2,455; AR/JUR/1399/1992; en igual sentido, C. Apel. Cont. Adm. Federal, sala II, 01/03/1994, “Morales, Guido W. c. Estado nacional Ministerio de Defensa”, LL 1995-A,103; DJ 1995-1,676; AR/JUR/922/1994). Los derechos previsionales deben ser reconocidos siempre que el beneficiario peticione el goce de los mismos y acredite la concurrencia de los presupuestos que le son propios, conforme el régimen legal aplicable. El carácter irrenunciable de los mismos impide imponer plazos de caducidad a su solicitud y asignar eficacia extintiva definitiva a cualquier manifestación del titular que importe declinación, cuando éste luego pretenda volver sobre sus pasos. Planteada una controversia respecto del reconocimiento de un derecho, la solución propuesta por el sentenciante debe resguardar los fines superiores que la norma constitucional y las leyes previsionales persiguen, evitando que el rigor de los razonamientos lógicos conduzca a la frustración de los derechos emergentes de la seguridad social; directiva de interpretación que en caso no ha sido observada. Nuestra Corte Nacional ha expresado que “en materia de seguridad social lo esencial es cubrir los riesgos de subsistencia, por lo que no debe llegarse al desconocimiento de los derechos…sino con extrema cautela, y de acuerdo con el principio «in dubio pro justicia socialis» (CSJN, 2/12/1999, “Manauta, Juan y otro vs. Embajada de la Federación Rusa”, LL 2000D,358 con nota de María Fernanda Fernández Vila; Fallos 322:2926). Oportuno es recordar que “la seguridad social elevada a rango constitucional, absorbe el llamado derecho a la previsión social, clásicamente estructurado en nuestro país sobre la base de las jubilaciones y pensiones” y que “es de buena hermenéutica interpretar que la mención que el art. 14 bis hace de la seguridad social,…tiene como núcleo de convergencia a la solidaridad social” (Bidart Campos, Germán J., Tratado Elemental de Derecho Constitucional Argentino, T. I B, pág. 532 y 533).DRES.: ESTOFAN (CON SU VOTO) – SBDAR – GANDUR.Z. I. S. C/C. D. P. Y. S. S. D. A. Y. P. D. T. s/SUMARIO (RESIDUAL), Fecha: 30/04/2013, Sentencia Nº: 221, Corte Suprema de Justicia Sala Laboral y Contencioso Administrativo).-

Justamente en esa directriz es que estimo que en el caso corresponde exhortar al Poder Legislativo Provincial para que en un plazo razonable adopte las medidas necesarias para abordar esa temática, debiendo en su tratamiento cuidarse todos los aspectos referidos al conjunto de derechos involucrados, así como la rentabilidad de las empresas, de acuerdo a su calificación en mini, pequeña, mediana o gran empresa, como también las asimetrías dentro de cada actividad y de todas en su conjunto; siempre que el Congreso Nacional no aborde esta temática con antelación.-

Digo así en tanto,  en oportunidad de resolver los autos AUTOS Nº 9793 «CARABAJAL JOSÉ LUIS Y OTRA C/ CARABAJAL JUAN RAMÓN Y OTRA -ORDINARIO», en el cual la demandada articulaba respecto del reclamo sustentado en la ley provincial 2671 y sus modificatoria el planteo de inconstitucionalidad, por entender, sumariamente que contraría el artículo 67 inciso 11 (actual 75 inciso 12) de la C.Nacional, sostuve que: «La adecuación de la ley provincial a la Constitución Nacional, es decir su constitucionalidad, depende del poder ejercido al dictarse la ley 2671, en la clásica división de poderes reservados, delegados y concurrentes.- La llave de esta temática se centra fundamentalmente en las siguientes normas: En primer lugar, el articulo 75, cuando determina las atribuciones del Congreso, en el inciso 12 de la Constitución Nacional, que dispone que corresponde al Congreso Nacional «dictar los códigos Civil, Comercial, Penal, de Minería, y del Trabajo y Seguridad Social, en cuerpos unificados o separados, sin que tales códigos alteren las jurisdicciones locales, correspondiendo su aplicación a los tribunales federales o provinciales, según que las cosas o las personas cayeren bajo sus respectivas jurisdicciones; y especialmente leyes generales para toda la Nación sobre naturalización y nacionalidad, con sujeción al principio de nacionalidad natural y por opción en beneficio de la argentina; así como sobre bancarrotas, sobre falsificación de la moneda corriente y documentos públicos el estado, y las que requiera el establecimiento del juicio por jurados».-  En segundo lugar, el articulo 14 bis, párrafo 3º que dispone que «el Estado otorgará los beneficios de la seguridad social, que tendrá carácter de integral e irrenunciable. En especial, la Ley establecerá: El seguro social obligatorio que estará a cargo de entidades nacionales o provinciales con autonomía financiera y económica, administrada por los interesados con participación del Estado, sin que pueda existir superposición de aportes; jubilaciones y pensiones móviles, la protección integral de la familia, la defensa del bien de familia; la compensación económica familiar y el acceso a una vivienda digna».- En tercer lugar, el articulo 121 cuyo texto establece: «Las provincias conservan todo el poder no delegado por esta Constitución al Gobierno federal, y el que expresamente se hayan reservado por pactos especiales al tiempo de  su incorporación»; por último el articulo 126 que dispone: «Las provincias no ejercen el poder delegado a la Nación. No pueden celebrar tratados parciales de carácter político; ni expedir leyes sobre comercio, o navegación interior o exterior; ni establecer aduanas provinciales; ni acuñar moneda; ni establecer bancos con facultades de emitir billetes, sin autorización del Congreso Federal; ni dictar los Códigos Civil, Comercial, Penal y de Minería, después que el Congreso los haya sancionado; ni dictar especialmente leyes sobre ciudadanía y naturalización, bancarrotas, falsificación de moneda o documentos del estado; ni establecer derechos de tonelaje; ni armar buques de guerra o levantar ejércitos, salvo el caso de invasión exterior o de un peligro tan inminente que no admita dilación dando luego cuenta al Gobierno federal; ni nombrar o recibir agentes extranjeros».- Del análisis conjunto de esas disposiciones legales, se desprende sin mayor esfuerzo que las leyes nacionales u ordinarias de derecho común son las que sanciona el Congreso cuando, en el articulo 76 inciso 12 se alude a los códigos llamados de fondo que pueden dictarse en cuerpos unificados o separados (Civil, Comercial, Penal, de Minería, y de Trabajo y Seguridad Social) y que se trata de un poder delegado por las Provincias a la Nación.- Respecto de esta norma constitucional cabe tener presente que a partir de la reforma de l.994 quedó superada la controversia acerca de si los códigos que mencionaba el anterior artículo 67, inciso 11 -ahora Art. 75, inciso 12- exigían ineludiblemente la codificación o admitía una legislación dispersa o adicional, toda vez que al utilizar esa norma la expresión «en cuerpos unificados o separados», basta que la temática de fondo o de derecho sustancial esté abordada por el Congreso para impedir que una o algunas provincias legislen sobre ese tema.- Por lo tanto, la circunstancia de no haberse dictado un código en materia de Seguridad Social, no significa que las provincias puedan hacerlo, sino sólo sobre las materias omitidas en el orden nacional.- Señala Bidart Campos que «el desarrollo del artículo 14 bis está confiado a la legislación» es algo que  resulta indiscutible. Asimismo una vez incorporado dicho articulo, por la reforma de l.957, el entonces articulo 67, In.11  ( ahora art. 75, Inc. 12) agregó a la legislación de fondo, encomendada al Congreso, la mención de Código de Trabajo y Seguridad Social. De esto surge que, conforme a la Constitución la legislación Laboral y de la Seguridad Social reviste el perfil siguiente: a) está confiada a la competencia del Congreso, b) tiene naturaleza de derecho común y no de derecho federal, c) desde la reforma de 1.994, puede dictarse en forma codificada o no. Por supuesto que en aquellas materias que, como el empleo público y el régimen de seguridad social en el empleo público, quedan reservadas a la competencia de las provincias cuando se trata de sus empleados públicos, tales ámbitos pertenecen a la legislación local que debe tener en cuenta las pautas del art. 14 bis» (Manual  de la Constitución Reformada- Tomo I I, pág. 209, Editorial Ediar, 1998).- Entonces, ya deja claro el autor que nos encontramos ante legislación de derecho común, materia delegada al Congreso Nacional, por imperio de los artículos 75 inciso 12 y 126 C.N.- Agrega mas adelante que «el ex articulo 108 establece que las provincias no puede dictar los códigos civil, comercial y de minería (no menciona el de trabajo y seguridad social) después de haberlos dictado el Congreso. Frente a esta norma tenemos que saber que pueden legislar las provincias «antes» que el Congreso dicte el código de trabajo y que no pueden legislar después. Mientras el congreso no dicta en forma codificada (o unificada) las normas sobre trabajo y seguridad social, creemos que las provincias no pueden legislar sobre materias reguladas en forma dispersa por el Congreso, pero si pueden legislar sobre las omitidas de regulación congresional. Una vez que el congreso regula en forma codificada la materia apuntada, las provincias abdican toda competencia legislativa, tanto sobre las cuestiones incluidas en ese código, tanto sobre las omitidas. Se puede pensar que la diferencia que hacemos según las legislación esté codificada o dispersa no es razonable. Sin embargo, si  lo es, por que una codificación aspira a ser una unidad global en la materia en la queda afuera o expulsado expresamente todo lo no incorporado; en tanto el autor de una legislación dispersa carece de voluntad para dar tratamiento unitario y total a la integridad de instituciones que componen la materia, lo que hace suponer que lo no legislado por el Congreso en forma dispersa puede serlo por las provincias hasta tanto el congreso lo regule en una ley o lo dicte en un código» (obra citada, Tomo II, pag. 211).- Trasladando esos conceptos al caso en análisis, de la lectura de las normas contenidas tanto en el decreto Ley 1567/74 como en la ley provincial 2671 y sus modificatorias, se advierte que legislan y regulan la misma temática, es decir imponen el seguro de vida colectivo. Ese seguro atañe a la legislación de fondo o sustancial, también llamado derecho común, que tanto según el artículo 75 inciso 12 como 126 de la C.N. compete a las atribuciones del Congreso Nacional, poder delegado a la Nación. Por su parte, si bien no obra un cuerpo unificado de toda la temática laboral y de seguridad social, la materia está regulada y receptada en el orden nacional, por lo tanto las provincias ya no tienen competencia para ello.
– Para aventar toda duda, y aún cuando considero que esta materia legislativa es ajena a la competencia provincial, en el terreno de las conjeturas, si se tratara de un poder concurrente, de ninguna manera puede justificarse la coexistencia de dos regímenes paralelos que regulen la misma materia. Es decir que la aplicabilidad de un régimen excluye automáticamente el otro. La explicación de esta doble regulación, estimo que podemos encontrarla en que cuando fue dictada la ley provincial, no existía en el orden nacional regulación específica, ya que la ley provincial fue dictada en 1961, mientras que la nacional data de 1974; por lo tanto en su origen la ley provincial no era cuestionable, ya que al no haber abordado esa temática la Nación, ni en forma separada ni unificada, podía la Provincia legislar sobre el tema. Una vez receptado ese aspecto de la seguridad social, la normativa dictada por la Provincia cae en desuso y debe estarse a lo dispuesto en el orden nacional.- En ese orden de cosas fácil se advierte que la ley provincial no encuadra en el orden de competencias establecido.-

Sostiene la actora que la facultad en materia de seguridad social es concurrente y que es una facultad que vienen ejerciendo desde antaño las provincias toda vez que no se ha dictado hasta la fecha el código de seguridad social, que la resolución nº 11883/74 (Superintendencia de Seguros) cuando reglamenta y pone en funcionamiento el seguro por invalidez y muerte establece que este beneficio, no sustituye a los que otorgue la ley de accidente de trabajo y otras normas del derecho laboral o previsional.- Al respecto cabe señalar que además de no tratarse de un poder concurrente, en caso que lo fuera, la concurrencia no autoriza a una doble regulación sobre el tema, sino que el poder sea ejercido por ambas, claro está instaurando un solo beneficio de este tipo. Reitero que la circunstancia de no haberse dictado código no autoriza a una doble regulación del tema, sino que hasta tanto sea abordado el tema en el orden nacional, pueden las provincias legislar; pero cuando lo trató la Nación, las provincias pierden esa facultad; menos aún luego de la reforma constitucional de 1994 que terminó con una antigua discusión que giraba en torno a cuerpos unificados o separados, tal como antes señalé.- En cuanto a la compatibilidad con otros beneficios; cuando el ordenamiento nacional consigna lo mencionado significa que no por pagarse este seguro, carecerá de derecho el beneficiario para reclamar por ejemplo la reparación de la ley de accidentes de trabajo, o en su caso de la ley de contrato de trabajo, o los beneficios que estatuyan los convenios colectivos.- Señala  Ekmekdjian que de los art. 75, Inc. 18 y 125 de C.N. surge la concurrencia expresa entre los poderes nacionales y provinciales, y que estos poderes concurrentes son los que corresponden al progreso, prosperidad, desarrollo y bienestar. Según Joaquin V. González, hay una esfera de extensión indeterminada en la que puede producirse esta concurrencia entre el poder local y el federal: asi cuando el congreso de la nación deja de ejercitar sus facultades delegadas por un tiempo mas o menos largo, las provincias pueden ejercerla. Tal sería el caso de las facultades concedidas sin caracter imperativo, o las llamadas implícitas, necesarias para desempeñar su función permanente»; agrega que los mencionados poderes concurrentes están mencionados fundamentalmente en el párrafo primero del artículo 125 con el detalle que allí se realiza. Con respecto al segundo párrafo del art. 124 señala que no figuraba en el texto con constitucional anterior, que fue agregado con la reforma constitucional de 1.994 y que encuentra su fundamento en el propósito de evitar que el gobierno nacional se apropiara de los organismos de seguridad social» (Miguel Angel Ekmekdjian, Tratado de Derecho Constitucional, Depalma 1999, Tomo V, pág.750, apartado 846).- Tampoco podría interpretarse que se trata de un poder concurrente cuando el art.14 bis dispone en el tercer párrafo que la ley establecerá el seguro social y obligatorio, que estará a cargo de entidades nacionales o provinciales con autonomías financiera y económica»…toda vez la Constitución garantiza la administración de esas entidades, pero en parte alguna de su texto se dispone que puedan las provincias establecer seguros como el que nos ocupan, con las modalidades y supuestos allí contemplados, ya que esa materia es propia del derecho común y por ende delegado por las provincias al Congreso Nacional.- Con respecto a este aspecto señala Bidart Campos: «Es poco claro el enunciado de que el seguro social estará a cargo de entidades nacionales (que nosotros llamamos federales) o provinciales. Sugerimos las siguientes premisas: a) Radicada en el estado federal la competencia legislativa que proviene doblemente del artículo 75 inciso 12 y del propio artículo 14 bis hay que interpretar qué quiere decir la norma cuando consigna que el seguro social estará a cargo de entidades nacionales o provinciales. ¿Deja una opción amplia y libérrima? ¿O, al contrario, esa opción sólo está destinada a salvar la competencia provincial para el caso exclusivo de ciertas actividades circunscriptas al territorio provincial? b) La respuesta que vamos a dar es aplicable no sólo a un régimen de seguro social, sino también al de jubilaciones y pensiones. Con ese alcance amplio, tiene probabilidades de acierto constitucional  la opinión que sólo reconoce a la competencia provincial la facultad de «legislar» y «administrar» un sistema de seguridad social limitada a las actividades o trabajos sobre los cuales las provincias tiene potestad para regularlos. Así, sin duda alguna, el empleo público en la administración local. Y si se acepta que el poder de policía provincial permite a las provincias reglar el ejercicio de profesionales liberales, también hay que conceder que pueden dictar leyes, y crear y administrar organismos de seguridad social para otorgar prestaciones (de seguro social o de jubilaciones) a quienes en su jurisdicción ejercen tales profesiones (abogados, médicos, ingenieros etc.). c)Otra interpretación adicional permite considerar asimismo que la fórmula de entidades nacionales o provinciales deja opción para que la administración y la gestión de la seguridad social se descentralicen en ámbitos locales para aplicar en ellos las leyes que en la materia tiene que dictar el congreso para todo el territorio» (obra citada Tomo II, pág.244).- En ese orden, si la provincia no tiene competencia para dictar las normas laborales de derecho común que atañen a seguridad social, salvo que se trate de empleo público, fácil es advertir la inconstitucionalidad de la norma puesta en crisis, ya que alude a todos los trabajadores en relación de dependencia «en actividades privadas, civiles, comerciales e industriales», trabajadores éstos contemplados en la ley de contrato de trabajo y los regímenes autónomos tales como construcción, periodistas, entre otros.- Podrá cuestionarse el instrumento legal nacional, toda vez que se trata de un Decreto Ley que no parece encuadrar en las facultades del Poder Ejecutivo, menos durante un gobierno Constitucional (año 1974), pero lo cierto y concreto es que en el orden nacional así está receptado y no es óbice para su reclamo, tal como lo evidencia la presente causa.- En cuanto a la falta de ataque al artículo 64 de la C.Provincial, estimo que esta norma no conduce a la conclusión que realiza. Dispone esa norma que «todos los trabajadores de la provincia, públicos o privados, tienen derecho al seguro social integral e irrenunciable. A este fin se establecerá la legislación provincial tendiente a la creación de mecanismos con autonomía financiera y económica, administrado por los particulares con participación estatal». Su texto debe ser interpretado a la luz de lo dispuesto por el artículo 5º de la C.N. que dice así: «Cada Provincia dictará para sí una Constitución bajo el sistema representativo republicano, de acuerdo con los principios, declaraciones y garantías de la Constitución Nacional; y que asegure su administración de justicia, su régimen municipal y la educación primaria. Bajo de estas condiciones el Gobierno Federal, garante a cada provincia el goce y ejercicio de sus instituciones».- Es decir, que en función de los poderes delegados, reservados y concurrentes es que debe analizarse el artículo 64 de la C.Provincial, y cuando ésta dispone que «a tal fin se establecerá la legislación provincial tendiente a la creación de mecanismos con autonomía financiera y económica…» está refiriéndose a las entidades provinciales, en un todo de acuerdo a lo dispuesto por el artículo 14 bis tercer párrafo de la C.N., como asimismo artículos 75 inciso 12, 121 y 126 de la ley fundamental» (Ver Protocolo de Sentencias Año 2002); del mismo modo resolví en los autos AUTOS Nº 14.394 «ACHÁVAL ROVIRA MARIA ELEONORA Y OTROS C/ AGUILAR LUIS Y OTRO – ORDINARIO», en fecha seis de octubre del año dos mil ocho, el que fue apelado ante la Cámara del Trabajo y recurrido an
te la Corte de Justicia local, confirmado el decisorio en cuestión; de ahí es que indico que deberá ser abordado por el Poder legislativo Provincial, salvo que sea tratado por ley del Congreso Nacional.-

Por todo lo expuesto, y en el caso concreto sometido a decisión, estimo adecuado a la Carta fundamental, exhortar a los órganos supra indicados para que reglamenten, en ejercicio de las atribuciones (entendido este término como deber) que le son propias, la garantía o derecho constitucional reclamado, dentro del plazo de sesiones ordinarias siguiente al dictado de la presente resolución.-

Con lo hasta aquí señalado debe quedar en claro que no se trata, por medio de la presente resolución de quebrantar la división de poderes, ni muchos menos avanzar en materia propia del Poder Legislativo, sino simplemente de operativizar un derecho que es propio del trabajador, tal como preconiza la Constitución en el artículo 14 bis, tan caro a la justicia social e incorporado en el inconciente colectivo. Se ha dicho que » Hay una creciente «judicialización de la crisis»; todo «se judicializa» con una demanda social de cada vez mayor «activismo judicial». – Eso denota que aún hay credibilidad de la sociedad en la Justicia. – También advertimos en ocasión de fallar en la causa «ARRIAGA» (Se. Nro. 81/01) que no hay que judicializar la política, ni politizar la justicia. – Alguna alusión adicional a aspectos vinculados a la gestión de la C. O. M. se hizo en «SALTO» (Se. Nro. 118/01) . El Poder Judicial, el servicio público esencial de justicia y en especial, los Magistrados, tenemos un rol institucional muy claro, independiente, dividido de los Poderes Políticos del Estado de los que somos respetuosos pero ajenos, tenemos a nuestro cargo dirimir conflictos entre particulares o entre ‚éstos y el Estado y hacer el control de constitucionalidad de los actos de gobierno en principio «no judiciables», salvo que se incumplan o violen principios, derechos y garantías de la Carta Magna. (Voto de los Dres. Lutz y Sodero Nievas)» (Número de Texto: 23212 – STJRNCO: SE. <145/02> «L., M. E. s/Acción de Amparo» (Expte. Nro. 16479/02 -STJ-), (14-05-02) . LUTZ – SODERO NIEVAS – BALLADINI). Desde esta óptica y aún cuando pudiera censurarse la presente resolución con un activismo político, debo señalar que no hay que confundir política con partidos políticos, aún cuando la misma se ejerza a través de estos últimos.- La Constitución Nacional es el mandamiento político del país y a ella debemos adecuar nuestra función.-

A modo de corolario cito un fallo de la Provincia de Río Negro que en su Constitución Provincial tiene el mandato a los jueces de declarar en el caso concreto la inconstitucionalidad por omisión; en efecto, el artículo 207 de la Constitución de Río Negro establece que el «Superior Tribunal de Justicia tiene, en lo jurisdiccional, las siguientes atribuciones: … d. En las acciones por incumplimiento en el dictado de una norma que impone un deber concreto al Estado Provincial o a los municipios, la demanda puede ser ejercida -exenta de cargos fiscales- por quien se sienta afectado en su derecho individual o colectivo. El Superior Tribunal de Justicia fija el plazo para que se subsane la omisión. En el supuesto de incumplimiento, integra el orden normativo resolviendo el caso con efecto limitado al mismo y, de no ser posible, determina el monto del resarcimiento a cargo del Estado conforme al perjuicio indemnizable que se acredite» . Coherente con esa norma en dicha provincia se ha resuelto: » […] tengo presente lo manifestado por María Sofía Sagüés, en “El Activismo de la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el marco de desconstitucionalización” […] donde señala: “En los últimos años (…) puede vislumbrarse la existencia de una nota común transversal a diversos pronunciamientos y decisiones de la Corte Suprema de Justicia de la Nación argentina: su tendencia a potenciar su poder como cabeza de una rama de gobierno del estado, lo cual ha sido calificado como el activismo judicial de la Corte Suprema de Justicia de la Nación. En primer lugar, se advierte un interés concreto en dotar de mayor de eficiencia a su accionar, y al control de constitucionalidad en general, mediante la utilización de la fórmula de “trascendencia institucional” en una serie de supuestos que constituían decisiones o temas relativos a la política jurisdiccional del tribunal. En segundo término, se identifica que, en algunos supuestos definidos como casos trascendentes o institucionales, la Corte se ha proyectado como legislador positivo, ya sea desarrollando sus potestades reglamentarias, en particular de aspectos procesales relativos a la tramitación de causas ante el tribunal o bien adoptando decisiones propias de la modalidad de sentencias aditivas o intermedias. Incluso, puede observarse que el Tribunal ha recurrido a fórmulas propias de las sentencias exhortativas, en temas tales como los derechos de las personas privadas de su libertad, o bien la operatividad de los derechos sociales (…).La combinación de todas estas decisiones, como se ha señalado, se caracteriza en perfilar un tribunal potente, vigorizado por su propio criterio, preocupado por poseer las herramientas necesarias que le permitan, de manera eficiente, ejercer su carácter de cabeza de un poder del Estado. Estos aspectos, propios del activismo judicial adoptado por el Tribunal, evidencian las características de los escenarios donde actúa el órgano. Desde la perspectiva comparada, sin duda la influencia del modelo concentrado, o bien mixto, de control de constitucionalidad, puede haber contribuido a la adopción de nuevas modalidades de acción por la Corte Suprema. Asimismo, a ello ha contribuido las exigencias de los sistemas regionales de protección de derechos humanos, los cuales, mediante el recurso a su jurisdicción tuitiva, abren las puertas, e incluso exigen, la adopción de pautas interpretativas tuitivas por los órganos judiciales nacionales, con la consiguiente reformulación de su accionar jurisdiccional.” (Del voto del Dr. Sodero Nievas sin disidencia).Número de Texto: 28968 STJRNCO: SE. <57/11> “B., G. y otros S/ AMPARO S/ COMPETENCIA” (Expte. Nº 25262/11 – STJ-), (27-06-11). SODERO NIEVAS – LUTZ – BALLADINI (en abstención).-

Dicho todo esto, reitero, que corresponde exhortar al Poder Legislativo local para que dentro del plazo de un año del período de sesiones ordinarios, del dictado de la presente resolución, aborde la temática demandada en la presente causa, salvo que en el mismo período sea tratado por el Congreso Nacional; materializando de este modo el reclamo realizado por la parte actora.-

En cuanto a las costas, las mismas se imponen en el orden causado, en tanto, se trata de un tema novedoso, y la demandada ha ejercido su derecho de defensa, de buena fe, y con apoyo en la abundante jurisprudencia y doctrina que cita, regulando los honorarios de los apoderados de cada parte, por un lado Dres. Reynaldo Echavarría y Eduardo Acosta, y por otro, Dres. Carlos Echegaray Bloise y Rolando Ovalles, en doble carácter, en forma conjunta y hasta sentencia en la suma de Pesos xxxxxxx, a cada grupo (abogados parte actora y demandada), conforme lo dispuesto por los artículos 184, 185, 186 y 188 de la ley arancelaria.-

TODO LO QUE ASÍ RESUELVO.-

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