TBA_c_Buenos_Aires_s_accixn_declarativa_de_certeza.pdf

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cirugía estética

Buenos Aires, Capital de la República Argentina, a los días del mes de Noviembre de dos mil trece, reunidos en Acuerdo los Señores Jueces de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, Sala B, para conocer en los recursos interpuestos en los autos caratulados: «A., L. B. c/ C., L. P. s/ daños y perjuicios» respecto de la sentencia de fs. 265/274 el Tribunal estableció la siguiente cuestión a resolver:

¿Es ajustada a derecho la sentencia apelada?

Practicado el sorteo resultó que la votación debía efectuarse en el siguiente orden Señores Jueces Doctores: MAURICIO LUIS MIZRAHI.- CLAUDIO RAMOS FEIJOO. -OMAR LUIS DÍAZ SOLIMINE.-.

A la cuestión planteada el Dr. Mizrahi, dijo:

I. Antecedentes

La sentencia de fs. 265/274 rechazó la demanda entablada por L. B. A. contra L. P. C. y «Organización Médica S.A.»; desligando consecuentemente también de responsabilidad a la citada en garantía «Seguros Médicos S.A.».

Contra el citado pronunciamiento la actora interpuso sus quejas a fs. 301/306, que merecieron la réplica del demandado a fs. 313/318; a la que se le sumó la adhesión de «Seguros Médicos S.A.», a fs. 319.

La causa tiene su origen en la demanda de fs. 30/36 por mala praxis médica. Allí la pretensora narra que, con la exclusiva finalidad de mejorar su aspecto estético, encomendó al Dr. L. P. C. -el demandado-la realización de una intervención quirúrgica de implante mamario. Describe que al poco tiempo de realizada ésta, comenzó a sentir molestias y, después, «dolor y aumento de temperatura de la mama derecha». Continúa diciendo que, a raíz de ello, el accionado le practicó repetidas punciones que le ocasionaron una cicatríz y daño cutáneo. Tal circunstancia la obligó a concurrir de urgencia a otro centro asistencial donde se le practicó la extracción de la prótesis mamaria.En definitiva, aduce que quedó con «una estética grotesca y aberrante»; la que atribuye -en especial por las punciones efectuadas-a una mala o ineficiente técnica del profesional interviniente; sin perjuicio de sostener que -de todas maneras– el médico emplazado debe responder porque en la especie se está ante una obligación de resultado.

II. Los agravios de la actora

II.1. La dudosa suficiencia recursiva de la apelación de la actora

El emplazado, en el mencionado responde de fs. 313/318 requiere, en primer lugar, que se declare la deserción de la apelación deducida por la accionante a fs. 301/306. Al respecto, diré que resulta harto dudoso que el escrito de la actora esté revestido de la necesaria suficiencia recursiva; vale decir, la impugnación cabal y punto por punto de las motivaciones del fallo apelado. Sin embargo, no he de proponer que se declare desierto el recurso de marras en atención a la necesidad de salvaguardar el principio de defensa en juicio (art. 18 de la C.N.). Es este precepto, precisamente, el que para mi concepto impone utilizar la facultad que acuerda el art. 266 del C.P.C.C.N. con un criterio restrictivo; o sea, acudir a ella cuando de una manera clara y acabada se opera una transgresión a la citada preceptiva legal; circunstancia que no se presenta en supuestos dudosos como los de autos. En tal sentido, este Tribunal viene declarando de modo concordante que en la sustanciación del recurso de apelación el cumplimiento de sus requisitos debe ponderarse con tolerancia, mediante una interpretación amplia que los tenga por cumplidos aun ante la precariedad de la crítica al fallo apelado. En otras palabras, si la fundamentación cumple en cierta medida con las exigencias del art. 265 del C.P.C.C.N., según un criterio de amplia flexibilidad, cabe estimar que se ha satisfecho la mentada carga procesal (ver al respecto mis votos in re «Hinckelmann c/ Gutiérrez Guido Spano s/ liq. de soc.conyugal» del 28/10/2005, ED 217-327, JA 2006-I-845, LA LEY, 2006-A, 679; íd., en autos «Menéndez c/ Alberto Sargo S.R.L. s/ ds. y ps.» del 23/11/2005; íd., in re «Berguer y otro c/ Periodismo Universitario S.A. s/ ds. y ps.», del 31/3/2006, RcyS 2007-II-109. Ver, también, CNCiv sala E, del 24/9/74, LA LEY, 1975-A, 573; íd., Sala G, del 10/4/85, LA LEY, 1985-C, 267; íd., Sala H, del 15/6/2005, JA 2005, III, Fascículo 12, del 21-9-2005, p.58; entre muchos otros).

II.2. Contenido de los agravios

La apelante le imputa al juez que no ha apreciado el caso particular sino que realizó un análisis «de modo abstracto». Que no tuvo en cuenta las consecuencias padecidas a raíz de la cirugía estética que se le practicó; de la cual quedó con un aspecto «horrible y aberrante». Insiste con su postulación relativa a que el galeno adquirió una obligación de resultado y que, por ende, se impone que éste responda por los daños que ella ha sufrido. Niega que el demandado, ante los problemas surgidos por el implante, le haya propuesto someterse a una nueva intervención quirúrgica para la extracción de la prótesis mamaria; y que precisamente por esa omisión del profesional tuvo que concurrir de urgencia a otra institución para ese cometido. Sobre el punto, impugna la historia clínica afirmando que ha sido «adulterada»; especialmente en la última hoja, la que no responde a la realidad acontecida; pues en verdad fue confeccionada teniendo en mira el propio beneficio del emplazado. El agravio, en fin, también apunta a cuestionar la experticia médica de autos que -según su criterio– adolece de deficiencias que la descalifican como tal; sobre todo porque se sustentó en la ficha médica de consultorio del Dr. C.; constancias que impugna por falsas.

III.Estudio de los agravios

Para el debido estudio de los agravios -más allá de que, como se anticipó, éstos son harto endebles y terminarán por ser rechazados-corresponde abordar varias cuestiones a fin de dar adecuada respuesta a la quejas en análisis. Veamos.

III. I. La responsabilidad médica en las cirugías estéticas

Para analizar el caso concreto, dada la reiterada insistencia de la agraviada, corresponde desentrañar previamente si en el supuesto de autos -en que se realizó una cirugía estética de tipo cosmética (no reparadora)– estaríamos ante una obligación de resultado; tal como aquélla lo postula.

A pesar de las críticas de que fue objeto en nuestra doctrina la clasificación entre obligaciones de medios y de resultado (ver, entre otros, a Borda, Guillermo A., «Problemas de la culpa contractual», LL, 111-928; Acuña Anzorena, Arturo, «Responsabilidad contractual por el hecho de otro», JA, t. 53, secc. doct., p. 33; Belluscio, Augusto César, «Obligaciones de medios y de resultado. Responsabilidad de los sanatorios», LL, 1979-C-19; Alterini, Atilio Aníbal, «Carga y contenido de la prueba del factor de atribución en la responsabilidad contractual», LL, 1988-B-947), es dable rescatar el valor de dicha clasificación por la utilidad práctica y valor pedagógico que presenta; no obstante su indudable relatividad (ver Bueres, Alberto J., «Responsabilidad contractual objetiva», JA, 1989-II-964; Vázquez Ferreyra, Roberto A., «Daños y Perjuicios en la cirugía plástica: obligaciones de medios o de resultado», JA, 1995-IV-396; Prevot, Juan Manuel, «Obligaciones de medios y de resultado. Revisión crítica de la clasificación», LL, 2007-B, 852).

Conforme a la mencionada clasificación, si bien ya no se discute que en la responsabilidad médica en general lo que interviene es una obligación de medios, pues el deber de responder se asienta en la culpa (responsabilidad subjetiva), se han planteado algunas discrepancias en las cirugías estéticas no terapéuticas, o sea cuando ellas apuntan al mero embellecimiento y tienen, por ende, una finalidad puramente cosmética.Se sostuvo de este modo que se tratarían de obligaciones de resultado, pues la ausencia en el paciente de un estado patológico implicaría que, de no habérsele prometido un resultado feliz, no se hubiera sometido al acto quirúrgico (ver Bustamante Alsina, Jorge, «Teoría General de la responsabilidad civil», p. 407, N° 1436; Alterini, Jorge Horacio, «Obligaciones de resultado y de medios», en Enciclopedia Jurídica Omeba, t. XX; CN Civ., Sala E, 20-9-1985, LL, 1986-A-469;CN Civ., Sala I, 30-3-1990, LL, 1991-A-141).

Anticipo que no he de coincidir con la referida exégesis. Como lo he sostenido en otros precedentes, aún en las cirugías de puro embellecimiento existe un álea -que por lo regular no desconoce el paciente- conforme al cual es posible que no se logre el resultado esperado, no obstante que el médico haya empleado en la intervención la mayor de las diligencias. Asimismo, también destaqué que la ley 17.132 (art. 20, incs. 1 y 2) no establece distinción alguna según el tipo de operación; de manera que en todos los casos el profesional asume una obligación de medios. De ahí que -en uno u otro supuesto- no se descarta «la existencia de riesgos y -por ende- no se alterará la naturaleza de la obligación asumida por el profesional» (ver esta Sala, 23-11-2005, «Ayam, Alicia Mónica c/ Fernández Humble, Raúl s/ Daños y Perjuicios», Expte. Libre N° 390.230, con primer voto del suscripto, publicado en Gaceta de Paz, Año LXXI, n° 3406, 27/4/2006, p. 1 y ss.; Infobae.com, del 13/2/2006; elDial.com AA3133; Uol Noticias, del 13/2/2006; «Berard de Meligrana, María Beatriz c/ Medicus S.A. y otro s/ daños y perjuicios», del 08-04-2008, Expte.Libre N°472.151, ED, del 3-5-2010, LLonline).

Es verdad que la ciencia médica no proporciona un conocimiento total y absoluto de las leyes naturales que regulan el organismo, por lo que no es un dato menor la magnitud de lo desconocido y que la singularidad de cada paciente arroja un cierto grado de incertidumbre sobre los resultados finales de la intervención que realiza el facultativo. Ello es así porque las reacciones del cuerpo humano -aunque respondan a un patrón de conducta- son pasibles de imponderables que torna insegura toda conclusión. En consecuencia, bien se ha dicho que si planteamos que constituye una obligación de resultado, se estaría aceptando que la promesa del médico se efectuó en violación de la antes menc ionada ley 17.132 (ver CN Civ., Sala I, 30-3-1990, LL, 1991-A-142, voto en disidencia del Dr. Ojea Quintana; CN Civ., Sala A, 7-12-1994, JA, 1995-IV-396; íd. íd., 16-7-2004, JA, 2004-IV-711, en ambos casos con primer voto del Dr. Molteni; Vázquez Ferreyra, Roberto A., «Daños y Perjuicios en la Cirugía Plástica: Obligaciones de medios o de resultado», JA, 1995-IV-396; y del mismo autor, «Ausencia de responsabilidad de los cirujanos plásticos que llevaron adelante una cirugía de nariz», JA, 2004-IV-714).

De lo hasta aquí expuesto se desprende que los médicos que practican una cirugía meramente embellecedora asumen una obligación de medios; conclusión fundamental en lo que hace al factor de atribución aplicable (ver Bueres, Alberto J., «Responsabilidad contractual objetiva», JA, 1989-II-964; Vázquez Ferreyra, Roberto A., «Daños y Perjuicios en la cirugía plástica: obligaciones de medios o de resultado», JA, 1995-IV-396). Tal aserto hace que han de jugar las reglas generales que apuntan a la responsabilidad subjetiva; lo que significa decir que será la idea de culpa la que intervendrá, conforme a los parámetros de los arts. 512, 902 y 909 del Código Civil.Sin embargo, soy de la opinión que la diligencia y pericia que se exigirá cuando se practiquen actos médicos -se traten o no de cirugías estéticas- presentará ribetes especiales. Es que si bien hace ya más de un cuarto de siglo fue precisado que las ciencias de la salud tienen sus limitaciones y que siempre existe un álea que puede escapar a las previsiones más prudentes, se subrayó de todas formas que -cuando interviene la vida o la salud de las personas- hay una natural predisposición a juzgar con rigor la actuación profesional (ver CN Civ., Sala E, 19-12-1977, LL, 1979-C-20, voto del Dr. Cichero). En otras palabras, la diligencia siempre se ha de apreciar con un criterio severo, de modo que no existirá en esta materia exclusión de las culpas pequeñas. Repárese que al estar en riesgo la integridad o el aspecto físico de un sujeto, la menor imprudencia, negligencia o descuido más leves, tendrá una dimensión especial que le ha de conferir una particular gravedad, susceptible de desencadenar la responsabilidad profesional (ver Cám. Fed., Civ. y Com., Sala I, 10-8-84, ED, 111-110 y LL, 1985-A-612, (36.757,S). En suma, lo que habrá que dilucidar cuando se articule la responsabilidad de médicos, es si éstos han extremado todas las previsiones y cautelas para evitar el resultado acaecido y que motiva el reclamo del paciente.

Es bueno resaltar que, en el caso de las cirugías puramente cosméticas, la jurisprudencia y doctrina exige todavía apreciar con mayor severidad la conducta del profesional dada la naturaleza y finalidad que dan origen estas intervenciones -no están motivadas por una patología- y, además, teniendo en cuenta la ausencia en general de grandes riesgos.No obstante, el mayor rigor apuntado no ha de implicar mutar la naturaleza de la obligación; de modo que acreditada la debida diligencia -la no culpa- no tendrá nacimiento la responsabilidad galénica (ver CN Civ., Sala I, 30-3-1990, LL, 1991-A-142, voto en disidencia del Dr. Ojea Quintana; CN Civ., Sala A, 7-12-1994, JA, 1995-IV-396; Vázquez Ferreyra, Roberto A., «Daños y Perjuicios en la Cirugía Plástica: Obligaciones de medios o de resultado», JA, 1995-IV-396)

A la luz de lo descrito, entonces, no coincidiré con el planteo de la quejosa acerca de la existencia en el caso de una obligación de resultado; más allá de que -como después se verá-tampoco se configuraría la responsabilidad del demandado aunque partamos del criterio de la pretensora. A mayor abundamiento, resalto de todos modos que la actora, al postular que se trata de una obligación de resultado, arremetería contra sus propios actos -vedado en derecho (art. 1198, Cód. Civil)-en atención a que ella misma suscribió el consentimiento informado de fs. 46/47; documento en el cual claramente asume la propia responsabilidad por los riesgos quirúrgicos que implica someterse a la intervención.

Desde luego que resulta pueril el argumento esbozado a fs. 103 relativo a que firmó sin leer el contenido y que por eso lo impugna. Es que ha de regir en plenitud la preceptiva del Código civil al disponer que el reconocimiento judicial de la firma (como sucede en el caso) es suficiente para que el cuerpo del instrumento quede también reconocido (art. 1028); y ninguna prueba se ha colectado acerca de algún vicio que pudo haber tenido lugar en la especie.

III.2. Causalidad material y causalidad jurídica

Por lo dicho en el acápite precedente, resulta claro que la sola existencia del daño -como el que padece la actora-no será suficiente para provocar la responsabilidad del demandado. Y aquí entran en juego dos cuestiones que deben deslindarse cuidadosamente:la causalidad material, por un lado; y la causalidad jurídica, por el otro.

La relación de causalidad puramente material -la imputatio facti- se presenta cuando un determinado daño puede ser imputado objetivamente a una persona; sencillamente se verifica una relación causal entre un antecedente y un consecuente y, en función de ella, se determina entonces que el daño acontecido es consecuencia de un hecho determinado (ver Carranza Latrubesse, Gustavo, «Responsabilidad médica y causalidad», LL, 2003-E-1031; Orgaz, Alfredo, «La relación de causalidad entre el acto ilícito y el daño», LL, «Páginas de Ayer», Nº 4-2003, p. 23 y sigtes.).

La imputatio facti comportaría -en el caso de la práctica médica-la llamada iatrogenia, entendida ésta no como la interpreta cierta doctrina (ver Costa, Enzo Fernando, «La interrupción del nexo causal en la responsabilidad médica», ED, 159-1041), sino en un sentido amplio, como surge claramente del diccionario de la lengua y se corresponde con su etimología; o sea la alteración del estado del paciente producida por el obrar del médico, cualquiera sea su causa (ver Real Academia Española, Diccionario de la Lengua Española, ps. 766 y 842, vigésima segunda edición, Madrid 2001; Moliner, María, «Diccionario del uso del Español», t. II, p. 80, ed. Gredos, Madrid, 1991). Es por eso que si bien toda mala praxis en general lleva implícita una iatrogenia, ésta no necesariamente se ha de producir por aquélla.La patogenia o las consecuencias negativas que sufre el paciente podrán tener origen en su propia predisposición, constitución o sensibilidad; vale decir, en sus factores individuales, de manera que la intervención del galeno lo que hace es disparar o poner en marcha elementos patológicos que hasta ese momento estaban latentes en aquél.

Desde la mencionada perspectiva, entonces, claro está que se podría decir que la labor desplegada por el galeno emplazado -esto es, la intervención quirúrgica que practicó-constituye un elemento o condición material que desencadenaron los daños; habida cuenta que, si el médico no tenía actuación alguna, obviamente no se le hubieran producido a la actora las consecuencias que son ahora materia de reclamo judicial.

Sin embargo, desde un enfoque legal, es indudable que no alcanza la mera verificación de la causalidad material para responsabilizar a un sujeto pues, de lo contrario, la serie progresiva de los daños podría prolongarse en forma ilimitada. Es por tal motivo que es necesario que intervenga la causalidad jurídica -la imputatio iuris-, lo que significa decir -como bien se sostuvo-que aparecerá en escena una valoración del magistrado, como la es el juicio de previsibilidad y el principio de normalidad, lo cual implicará recortar aquella causalidad fáctica para arribar finalmente a una causalidad que estará impregnada de una impronta propiamente jurídica. Se trata de una depuración que hay que efectuar con un prisma humano y arribar así al adecuado factor de atribución que, en nuestro caso, es desentrañar si medió o no un obrar culposo del demandado (ver Bueres, Alberto, «Responsabilidad de los médicos», ps. 297 y sgtes, ed. Hammurabi, Buenos Aires, 1992; López Mesa, Marcelo, «Causalidad virtual, concausas, resultados desproporcionados y daños en cascada», La Ley, ejemplar del 12-8-2013, p. 1 (2013-D).

En consecuencia, el concepto de causalidad jurídica nos permitirá delimitar hasta dónde deberá responder la persona por sus actos voluntarios; vale decir, qué consecuencias dañosas son las que deberán atribuírsele.Nuestra ley, a tenor de los arts. 520, 903, 904, 905 y 906 del Código Civil, claramente marca cuáles son los límites en el responder. Así, con el deslinde que realizan los referidos dispositivos legales, el derecho argentino se aparta de la teoría de la equivalencia de las condiciones o de la conditio sine qua non; de manera que para nuestra ley positiva no todas las condiciones que conducen a un resultado son la causa de él; de modo que -con la mentada discriminación-se evita que la responsabilidad por un hecho determinado se extienda hasta el infinito, imponiéndose exagerada e injustamente el deber de resarcir aún a aquel que, digamos, solo ha contribuido a producir ese resultado con un alcance que solo puede calificarse de mínimo.

Así las cosas, el Código Civil vigente adhiere a la doctrina de la causalidad adecuada (art. 906 y concordantes). Esto significa que se atribuye la categoría de causa jurídica solamente a aquella condición que generalmente es apropiada para producir el resultado. En este sentido, no todas las condiciones necesarias de un hecho determinado son equivalentes. Causa de un daño es solo aquella que, según el curso natural y ordinario de las cosas, es idónea para producir el resultado. Las demás condiciones, que no producen normal y regularmente ese efecto, serán sólo condiciones antecedentes o factores concurrentes. Por lo tanto, sólo corresponderá atribuir la entidad de causa idónea de un hecho la que, según un juicio de probabilidad, lo que ocurre habitualmente y conforme a la experiencia de la vida (principio de normalidad), produce u ocasiona el daño que, entonces, se ha de atribuir a aquel evento (ver Bustamante Alsina, Jorge, «Teoría general de la responsabilidad civil», novena edición, p. 270, Nº 590; Orgaz, Alfredo, «El daño resarcible», ed. Marcos Lerner, p. 43; esta Sala, 5-4-1999, «Tarrio Cabanas de Ludovico, Mercedes c/ Cabanne, Ana María s/ Daños y Perjuicios», Expte.libre Nº 255.011; íd., íd., 23-11-2005, «Ayam, Alicia Mónica c/ Fernández Humble, Raúl s/ Daños y Perjuicios», Expte. libre Nº 390.230, «La Ley Online», Gaceta de Paz, Año LXXI, n° 3406, 27/4/2006, p. 1 y ss.; Infobae.com, del 13/2/2006; elDial.com AA3133; Uol Noticias, del 13/2/2006; Cifuentes, Santos, en Belluscio-Zannoni, «Código Civil y Leyes complementarias», t. 4, ps. 46 y sigtes., ed. Astrea, Buenos Aires, 1982).

Ahora bien, para realizar el juicio de probabilidad debe atenderse a una regularidad o habitualidad in abstracto, y no in concreto; pues, de lo contrario, no será posible llevar a cabo aquel juicio. A este efecto, el juez debe tener en cuenta patrones jurídicos y máximas de experiencia; reglas que tienen su basamento en el correcto entendimiento humano y en la observación, tras un conocimiento experimental de las cosas. Juega también su papel, desde luego, la lógica; lo que significa decir que la resolución a dictarse tiene que ajustarse a la aplicación de la sana razón (ver Couture, Eduardo J., «Fundamentos del Derecho Procesal Civil», ps. 221/222, 4° edición, Ed. Bdef, Buenos Aires, 2005; Cifuentes, Santos, en Belluscio-Zannoni, «Código Civil y Leyes complementarias», t. 4, p. 58, obra citada).

A la luz de lo delineado, se deberá analizar seguidamente si el obrar del médico emplazado puede ser calificado como causa jurídica del daño; lo que importa dilucidar si fue un eventual trabajo negligente o imprudente del profesional la condición eficiente (léase causa adecuada) que originó el perjuicio reclamado. Para tal cometido debemos recurrir a las pruebas de autos.

III.3. Las pruebas de autos

En los presentes actuados obra, a fs. 143/156, el informe médico pericial oportunamente ordenado. Al respecto, son interesantes las reflexiones del experto a fs. 149 al hacer mención a los riesgos quirúrgicos de la intervención practicada, que ha sido una «mamoplastía aumentativa con colocación de implantes mamarios» (ver fs. 153). Ellos son:hematomas, infecciones, palpación del implante, su ruptura, etcétera); a los que se le suman otros riesgos específicos, como ser la contractura capsular motivada por el cuerpo extraño que se introduce, generándose en el organismo una cápsula gruesa y apretada que comprime la prótesis; situación en la que ésta se deforma y pierde naturalidad al tacto y a la vista, provocando dolor. Menciona después el perito a las causas por las cuales se produce por el cuerpo humano la llamada «cápsula gruesa»; entre las cuales se encuentra «una predisposición del organismo de la persona a generar una especie de rechazo a la prótesis».

La actora atribuyó al demandado una mala praxis en la oportunidad de ser intervenida. Empero, el experto designado concluye que «según la documental presente en el expediente, la cirugía fue acorde al lex artis para este tipo de casos» (ver fs. 153). Asimismo, la recurrente también postula que las punciones de las que fue objeto– cuando se detectaron los problemas-comportaron una negligente actuación médica. Sin embargo, el idóneo también aquí afirma que «las punciones son medidas terapéuticas acordes al lex artis en relación a este tipo de casos» (ver fs. 152). Igualmente, y a pesar del planteo de la quejosa relativo a que el profesional actuante no le brindó ninguna solución a sus problemas médicos, el perito expresa que «según la documental médica presente en el expediente, precisamente la historia clínica confeccionada por el Dr. C., figura la necesidad de extracción (de la prótesis) con la negativa de la paciente -según lo transcripto-y posteriormente la programación de la cirugía para extracción de prótesis mamaria» (ver fs. 154).

La apelante cuestiona la historia clínica obrante en la causa (ver fs. 49/50) diciendo que es adulterada ya que fue confeccionada al margen de la realidad acontecida.Sobre el tema diré, en primer término, que resulta llamativo los desarrollos que en relación a ese documento se hacen en las expresión de agravios, respecto de que «existen indicios y pruebas de que ha sido adulterado»; «que es falso en su parte final»; «que fue confeccionado en su beneficio» (del demandado); etcétera (ver fs. 304 y 304 vta.). Es que esos específicos cuestionamientos no fueron realizados oportunamente cuando se le confirió el respectivo traslado. Obsérvese que allí, a fs. 103, si bien la accionante negó la autenticidad y sostuvo que su contenido no respondía a la realidad, no expuso razón alguna (a diferencia de lo acontecido con los agravios) que explicara el por qué realizaba tales negativas y desconocimientos.

No obstante, más allá de la apuntada falencia desde la ley del rito, no responde a la verdad objetiva de las actuaciones que se verifiquen circunstancias que permitan pensar que la historia clínica de autos haya sido «adulterada». En este sentido, también produce cierta perplejidad las afirmaciones contenidas en las quejas cuando la orfandad probatoria sobre el punto es terminante. Es que si la actora afirmaba que lo expuesto en la mentada ficha clínica del Dr. C. no era lo acontecido, tenía que haber arrimado a la causa algún elemento que– aunque no importe una acreditación plena- al menos genere algún indicio que haga dudar sobre la autenticidad del citado documento. Nada de eso, sin embargo, ocurrió en el juicio; de manera que las articulaciones de la

quejosa no pasan de ser meras manifestaciones unilaterales carentes de todo valor procesal.

De todos modos, ante la existencia de un informe pericial contundente, es éste -y no la historia clínica-el que tiene valor decisivo para decidir si aconteció o no una mala praxis en la intervención quirúrgica y en las punciones posteriores de la que fue objeto la demandante.En cambio, hay que reconocer que el contenido de la ficha médica sí adquiere relevancia en relación a la acción o inacción que pudo haber tenido el galeno una vez comprobado que el organismo rechazaba la prótesis. Y bien, lo asentado en ese instrumento -relativo a la conducta del médico-es inobjetable; de modo que era una carga de la actora demostrar lo contrario; lo que no hizo.

Volviendo a la experticia de fs. 143/156, ya dijimos que ésta es categórica en cuanto a que en autos no se ha verificado mala praxis alguna. Es verdad que el citado informe ha sido impugnado oportunamente (ver fs. 161); pero no es menos cierto que esos planteos fueron debidamente contestados por idóneo (ver fs. 165/168) y, claramente, aquellas impugnaciones muy lejos han estado de conmover los fundamentos del dictamen. Repárese que en materia de procesos de daños y perjuicios, la prueba pericial deviene relevante ya que el informe del perito no es una mera apreciación sobre la materia del litigio, sino un análisis razonado con bases científicas y conocimientos técnicos (CNCiv., Sala D., en autos «Yapura, Gregoria Erminda c/ Transporte Automotor Riachuelo S.A. s/ Ds. y Ps.», expte. libre n° 77.257/98, del 8/10/02; íd., «Fiorito, José Luis c/ Petersen, José y otro s/ Ds. y Ps», expte. libre n° 105.505/97, del 20/09/91).

Por otro lado, deberá tenerse presente que la función de las experticias es de asesoramiento, pues se trata de cuestiones ajenas al derecho respecto de las cuales el Juez no tiene conocimientos específicos.La solvencia técnica que se desprende de cada profesión indica que los dictámenes de expertos es lo que resulta más adecuado; y ello es así porque es el fruto del examen objetivo de circunstancias de hecho, de aplicación a éstas de los principios científicos inherentes a la especialidad, y de los razonamientos que siguen para dar respuesta a los temas sometidos a su dictamen (CNCiv., Sala D, en autos «Quiros de Delgado, Nélida c/ Ferrocarriles Metropolitanos S.A. s/ Daños y Perjuicios», expte. libre n1 25.403/93 del 27/12/96). (cfr., además, mi anterior voto in re «Chomsky c/ Palavecino s/ ds. y ps.», del 15/12/2005).

A mayor abundamiento, no puede soslayarse que el art. 458, in fine, del ritual, autoriza a las partes a designar un consultor técnico; el que -contando

con la idoneidad del caso- está en condiciones de glosar a la causa no solo una mera impugnación insustancial -como ha sucedido en los presentes obrados- sino también una verdadera contra experticia que lleve al ánimo del juez de que son acertadas sus operaciones técnicas y fundamentos científicos, en lugar de los volcados por el perito designado de oficio. Al respecto, cabe destacar que la apelante tampoco ha acudido a esta importante herramienta procesal.

III.4. Resumen de los acápites precedentes

Como ya se señaló, resulta evidente que la pura causalidad material se verifica entre el accionar del Dr. C. y los daños reclamados por la actora, ya que es precisamente porque se le realizó a ésta la intervención quirúrgica que se le produjeron los daños que reclama. Sin embargo, también he puntualizado que la mera causalidad fáctica no alcanza para atribuir la responsabilidad, sino que se requiere la causalidad jurídica (ver el acápite III.2.); la que no se presenta en la especie por lo ya estudiado, a mérito que el factor de atribución aplicable -el obrar culposo o con negligencia-está ausente en la presente causa.Más aún, la causa adecuada o idónea de los perjuicios que se invocan (art. 906 del Cód. Civil), no ha sido la actuación del médico demandado (la que sólo asume la calidad de mera condición, sin alcanzar el rango de «causa», en el sentido jurídico) sino la predisposición, constitución o sensibilidad del organismo de la accionante; el que no ha tolerado el implante mamario que se le ha practicado.

Repárese que la solución no habría de cambiar aunque por hipótesis se sostenga que el emplazado asumió una obligación de resultado; en cualquiera de sus interpretac iones. En efecto, si se sostuviera -como dice la agraviada en algún fallo que transcribe (ver fs. 302 vta.)-que el médico solo se exime de responsabilidad si prueba el caso fortuito, se verá que dicha situación se comprueba en la causa al haber mediado el requisito de la extrañeidad; y ello teniendo en cuenta que el Dr. C. -partiendo de la base de que es la propia actora quien requirió la intervención, firmando el consentimiento informado de fs. 46/47-ha logrado certificar en estos obrados la imposibilidad de obrar de otra manera para evitar el daño; al menos desde el aspecto de la previsibilidad con la que debe actuar todo sujeto (ver Alterini, Atilio Aníbal, «Caso fortuito», en Alterini-López Cabana, «Temas de Responsabilidad Civil», Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de Universidad de Buenos Aires y ediciones Ciudad Argentina, capítulo V, ps. 82; Loizaga, Eduardo, «Responsabilidad civil de los establecimientos educativos», p. 135, ed. Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2000). Dicho de otra manera, no se probó, y ni siquiera se invocó, que el galeno omitió algún recaudo que, de haberse cumplido, las consecuencias hubieran sido otras.

Obviamente, tampoco es dable imponer al emplazado la responsabilidad si se considera que, tomando también como hipótesis la existencia de una obligación de resultado, aquél debía probar su no culpa.En este sentido, bueno es reiterar una vez más que con los elementos colectados, y en especial con la experticia de fs. 143/156, no solamente no se ha probado el desempeño negligente, imprudente o la mala praxis del profesional sino que, claramente más aún, se acreditó su falta de culpabilidad. En síntesis, caber insistir pues que el decisum no tendría por qué variar en la presente causa aunque se pretendiera argumentar que el médico adquiere una obligación de resultado cuando efectúa una operación estética de índole puramente cosmética.

Corresponde, entonces, proponer al Acuerdo que se desestimen los agravios de la actora y se confirme la sentencia apelada; con costas de segunda instancia a la vencida.

IV. Conclusión

Por las consideraciones fácticas y jurídicas desplegadas a lo largo del presente voto, propongo al Acuerdo confirmar la sentencia de autos en todo lo que ha sido materia de agravio. Las costas de Alzada se imponen de igual modo que en primera instancia.

Los Dres. Ramos Feijóo y Díaz Solimine, por análogas razones a las aducidas por el Dr. Mizrahi, votaron en el mismo sentido a la cuestión propuesta.

Con lo que terminó el acto:

MAURICIO LUIS MIZRAHI.-

CLAUDIO RAMOS FEIJOO -.

OMAR LUIS DIAZ SOLIMINE -.

Es copia fiel del Acuerdo que obra en la Pág. n° a n° del Libro de Acuerdos de esta Sala B de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil.

Buenos Aires, 27 de Noviembre de 2013.-

Y VISTOS: Por lo que resulta de la votación que instruye el Acuerdo que antecede, se resuelve confirmar la sentencia de autos en todo lo que ha sido materia de agravio. Las costas de Alzada se imponen de igual modo que en primera instancia.

Tiene resuelto esta Sala que, en los casos en que ha sido rechazada la demanda, la base regulatoria se halla configurada por el monto reclamado en el escrito de inicio con más sus intereses (conf. Plenario «Multiflex S.A.c/ Consorcio Bartolomé Mitre 2257 s/ sumario» del 30/9/75, E.D. 64-250; id., C.N.Civ., esta Sala, R n° 18.557/00 del 20.09.10; id. id., H n° 38.971/08 del 22.06.11; id. id., H n° 62.872/08 del 05.07.11; id. id., LH n° 66.673/08 del 28.11.12; id. id., LH n° 23.263/09 del 18.02.13; id. id., LH n° 90.039/08 del 14.05.13, entre otros).

Sin embargo, en orden a la falta de agravio respecto de la integración de los intereses en la base regulatoria (conf. fs. 285/286), habrá de tomarse el quantum reclamado en el escrito de inicio conforme liquidación practicada a fs. 35 (conf. C.N.Civ., esta Sala, H n° 29.360/06 del 10.08.11; id. id., H n° 8.320/07 del 14.09.11; id. id., LH n° 40.323/06 del 15.09.11; id. id., LH n° 30.951/07 del 30.11.11; id. id., LH n° 64.733/04 del 30.12.11; id. id., LH n° 116.771/03 del 09.03.12; id. id., LH n° 102.711/06 del 27.03.12; LH n° 21.830/97 del 29.08.12; id. id. H n° 89.272/06 del 15.11.12; id. id., H n° 75.169/04 del 26.03.13; id. id., H n° 72.935/04 del 10.06.13, entre otros).

En su mérito, teniendo en cuenta el monto del proceso; labor desarrollada; que a efectos de meritar la experticia confeccionada se aplicará el criterio – no sólo – de la debida proporción que los emolumentos de los peritos deben guardar con los de los demás profesionales que llevaron la causa (conf. C.S.J.N., fallos: 236-127, 239-123, 242-519, 253-96, 261-223, 282-361; C.Nac.Civ., esta Sala, H. nº 44.972/99 del 20.03.02; id. id., H. n° 363.134 del 23.06.04; id. id., H.n° 5.810/05 del 28.12.07; id. id., H. n° 42.689/05 del 06.03.08; id. id., H n° 40.649/02 del 09.06.10; id. id., H n° 108.802/04 del 21.02.11; id. id., H n° 59.709/05 del 22.03.12; id. id. H n° 35.501/10 del 12.06.13, entre otros), sino también la incidencia que la misma ha tenido en el resultado del pleito; recurso de apelación interpuesto por bajos a fs. 285/286; lo preceptuado por el art. 478 del Código Procesal y lo dispuesto en los arts. 10, 13 y cctes. de la ley n° 24.432, se modifica la regulación de fs. 274 fijándose en la suma de PESOS CATORCE MIL ($.) los honorarios del perito médico por su tarea de fs. 143/156, fs. 165/168 y fs. 212/219.

Por su labor en la Alzada se fijan en ($.) los honorarios del patrocinio letrado de la parte actora; en ($.) los del patrocinio letrado de la parte demandada y en ($.) los de la representación letrada de la citada en garantía (conf. arts. 14, 49 y cctes. del arancel), los que deberán abonarse en el mismo plazo que el fijado en la instancia de grado.

Notifíquese y devuélvase.

nueva Constitución de la República Árabe Siria http://www.ces.es/TRESMED/docum/sir-cttn-esp.pdf

VER EN

http://www.ces.es/TRESMED/docum/sir-cttn-esp.pdf

Principios políticos

Artículo 1.
Han sido suprimidas:
– Referencias al carácter socialista del Estado, que si estaba antes.
– Referencias al pan-arabismo.
– Referencia a que Siria es parte de la Unión de Repúblicas Árabes.

Artículo 8.
– Esta es la del multipartidismo. Se cambia la preeminencia del Partido Socialista del Renacimiento Árabe, y se establece un sistema multipartidista.

Artículo 11.
– Suprimida la referencia al socialismo.

Economía

Artículo 13.
– Totalmente eliminada la referencia a que «la economía del Estado es una economía socialista planificada que busca el fin de la explotación». Los cambios van destinados a permitir una liberalización de la economía siria.

Artículo 14.
Simplificado, anteriormente en la constitución siria de 1973 era:

– La ley regula la propiedad, que es de tres tipos:
1) La propiedad pública incluye los recursos naturales, las instituciones públicas, y las instalaciones y establecimientos públicos, así como las instalaciones y establecimientos construidos por el estado. El estado asume la explotación y supervisión de la administración de esta propiedad en interés de todo el pueblo. Es el deber de los ciudadanos proteger esta propiedad.
2) La propiedad colectiva incluye la propiedad comprendida en organizaciones populares y profesionales y unidades productivas, cooperativas, y otros establecimientos sociales. La ley garantiza su protección y apoyo.
3) LLa propiedad individual concierne a los individuos. La ley establece su tarea social de servir a la economía nacional ajustada al plan de desarrollo. Esta propiedad no puede ser utilizada de una forma contraria al interés popular.

El nuevo artículo suprime casi todas las referencias, y deja solo la referencia a la propiedad pública.

Artículo 15.
Se añade que si el estado expropia, debe dar una indemnización acorde a su precio verdadero.

Artículo 18.
Referencia al ahorro público suprimida, el artículo 19 sobre los impuestos, pasa a ser el 18.

Antiguo artículo 20 sobre la regulación de las empresas privadas suprimido.

Educación y principios culturales

– Pues en la de 1973 el primer artículo de esta sección:

«El sistema educativo y cultural persigue la creación de una generación nacional árabe y socialista con mentalidad científica y unida a la historia de su tierra, orgullosa de su pasado, y llena con el espíritu de la lucha para conseguir los objetivos nacionales de unidad, libertad y socialismo, y para servir a la humanidad y al progreso humano.»

Casi todo suprimido en la de 2012 salvo la identidad nacional.

– Suprimidas todas las referencias a socialismo y construcción de sociedad en general.

– Añadidos varios artículos que antes no estaban y dividida la sección en dos.

Derechos, libertades y Estado de derecho (antes esta sección se llamaba «derechos, libertades y deberes»)

Importante, han suprimido este artículo de la constitución de 1973 (antes artículo 36):

HAVALON S.R.L S/CONCURSO PREVENTIVO S/ INCIDENTE DE APELACION Expediente Nº 030080/2013

Haz clic para acceder a Havalon.pdf

La Cámara Comercial dictó una medida de no innovar para que un banco se abstenga de pagar los cheques de pago diferido firmados por una empresa antes de su presentación en concurso. Según el fallo, como la concursada tenía prohibido “pagar dichas acreencias fuera del marco concursal”, había que evitar que, a través de la entidad financiera, “infrinja esa prohibición”.

La Cámara en lo Comercial hizo lugar al pedido de una concursada, de que un banco se abstenga de pagar unos cheques de pago diferido que habían sido firmados antes de la presentación en concurso. Y de esa manera, revocó lo decidido por el juez de Primera Instancia, quien rechazó la solicitud efectuada en la causa “Havalon S.R.L. s/ Concurso Preventivo s/ Incidente de Apelación”.

La concursada había solicitado una medida cautelar de no innovar, para que se le ordene al Banco Macro que se abstenga de pagar 57 cheques librados por la compañía. Asimismo, peticionó que se comunique esta decisión al Banco Central de la República Argentina “para que no la incluya en listado de cuentacorrentistas inhabilitados -es decir, se la excepcione del régimen de la cuenta corriente bancaria previsto frente al rechazo de un cheque-“.

El juez, pese a que sostuvo que existía “cierta contradicción entre lo dispuesto por el régimen concursal y la ley de cheques para supuestos como el que se analiza”, decidió rechazar el pedido. De modo contrario, la Sala “F” del Tribunal de Alzada, consideró que la pretensión se ajustaba a las disposiciones de la ley concursal.

Los jueces Juan Manuel Ojea Quintana, Rafael F. Barreiro y Alejandra N. Tevez, consignaron que, por un lado, “la ley 24.452 establece que el cheque de pago diferido, registrado o no, es oponible y eficaz en el concurso, por lo que no puede invocarse la eventual afectación a la igualdad de los acreedores (art. 54).

Por otra parte “la LCQ establece que ‘El concursado no puede realizar actos…que importen alterar la situación de los acreedores por causa o título anterior a la presentación» (art. 16) y sanciona con la ineficacia a los actos que violen lo allí dispuesto (art. 17)’”.

“En esa coyuntura, se advierte que interpretar literalmente lo dispuesto por el art. 54 de la ley de cheques implicaría consagrar un privilegio incompatible con las normas y principios del derecho concursal”, manifestaron los magistrados. Ello, “al crear una indebida preferencia a favor del portador (v.gr. al considerarlo «posconcursal»), violentando la pars conditio creditorum, consecuencia que no ha estado en el ánimo del legislador ni se infiere del espíritu de la norma”.

De este modo, el fallo indicó que “no hay duda de que se trata de créditos de causa o título anterior a la presentación concursal”, por lo cual “resulta de la propia mecánica del instituto del llamado cheque de pago diferido. Por eso, la situación de quienes pudieren invocar créditos frente al concurso con apoyo en dichos títulos, se encuentra nítidamente comprendida en la regla de la ley 24522:32”.

“En consecuencia, la concursada tiene prohibido pagar dichas acreencias fuera del marco concursal (arg. LC16); de modo que es necesario evitar que a través de la entidad financiera mencionadas infrinja esa prohibición”, concluyeron los camaristas.

Acción de Amparo – Inconstitucionalidad de la Ley de Reforma del Consejo de la Magistratura

http://www.amfjn.org.ar/comunicados/comunicado-n%C2%BA-892013

Comunicado Nº 089/2013

Se pone en conocimiento de los asociados el texto de la acción de amparo presentada ante la Justicia Nacional Electoral y que ya ha sido notificada al Estado Nacional.

Buenos Aires, 30 de mayo de 2013.

Dr. Gregorio Corach Dr. Luis María

Secretario General Cabral Presidente

___________________________________________

DEDUCEN ACCIÓN DE AMPARO – INMINENCIA DE PLAZOS –

MEDIDA PRECAUTORIA.

Señora Jueza Federal:

Luis María Cabral, en mi carácter de presidente de la Asociación de Magistrados y Funcionarios de la Justicia Nacional, y por su propio derecho como jueces Luis María Cabral, Gregorio Corach, Julio Marcelo Lucini, Marcelo Gallo Tagle, Marta Susana Gastaldi, Lilia Olga Funes Montes, Gustavo Jorge Rofrano, Jorge Horacio Romeo y Carlos María Bossicon el patrocinio letrado de los Dres. Alberto Manuel García Lema y Enrique Paixao a V.S. respetuosamente se presentan y dicen:

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Achinelli Alberto Pedro vs Agropecuaria Los Remolinos S.A y otro s/ ordinario – SALA E

NULIDAD ABSOLUTA

ASAMBLEA UNÁNIME con la incomparecencia de algunos accionistas . Afectación de los derechos de los accionistas . Inaplicabilidad del plazo trimestral previsto por el Art. 251 de la Ley 19.550. Declaración de nulidad de la Escritura por medio de la cual se vendió un campo de la sociedad. Decisión tomada por el DIRECTORIO en exceso de las facultades legales .

La Sala E de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial – integrada por los Jueces Dres Juan R. Garibotto y María L. Gómez Alonso de Díaz Cordero – RESUELVE : RECHAZAR los Recursos de Apelación interpuestos por los demandados vencidos “ Agropecuaria Los Remolinos S.A“. y “ Miguel Ángel Lo Iacono ” y en consecuencia , CONFIRMAR LA SENTENCIA recurrida en cuanto ha sido materia de agravios, con costas ( art. 68 CPr. ).

El primer sentenciante rechazó las excepciones de falta de legitimación y prescripción opuestas por los demandados (esta última aplicando el Art. 4.030 del Código Civil ) hizo lugar a la demanda y en consecuencia declaró nula : la decisión adoptada en la Asamblea General Ordinaria del 24-03-99 y la Escritura traslativa de dominio celebrada el 08-12-2001 . Las costas fueron impuestas a lo vencidos .

I. Antecedentes del caso

La representación letrada del Señor Alberto Pedro Achinelli promovió la presente demanda contra la empresa “ Agropecuaria Los Remolinos S.A. “ y ” Miguel Ángel Lo Iacono “ persiguiendo la declaración de nulidad de : (i) la resolución de la asamblea societaria adoptada el 24-03-1999 y (ii) la escritura pública de fecha 08-12-2001 por medio de la que el Sr. Miguel Ángel Lo Iacono adquirió una fracción de campo de 251 hectáreas, 91 áreas y 74 centiáreas en la Provincia de Córdoba propiedad de “Agropecuaria Los Remolinos S.A.“.

Explicó Achinelli que en febrero de 1.990 decidió adquirir con el codemandado ” Miguel Ángel Lo Iacono ” el 100% del paquete accionario de “ Agropecuario Los Remolinos S.A. “ , propietaria del campo involucrado ; que efectivizada la transferencia de las acciones se instrumentó un cambio de Directorio , quedando éste conformado por él – Achinelli – como Presidente mientras que como Vicepresidente fue designado “ Miguel Ángel Lo Iacono “ y ; que este último tuvo una actitud agresiva para con él , modalidad que fue incrementando con el transcurso del tiempo , negándole el acceso a los libros y papeles contables y a todo tipo de información, por lo que concluyó que su nombramiento como Presidente había sido una designación “ formal “ , puesto que el manejo social siempre estuvo de hecho , en manos del demandado .

Agregó que al tiempo y por un hecho circunstancial tomó conocimiento de que ” Miguel Ángel Lo Iacomo “ figuraba como titular dominial del campo en cuestión y ; que al gestionar la obtención de un Certificado de Dominio comprobó que no obstante jamás haber firmado documentación al respecto ni haber concurrido a asamblea alguna donde se resolviera la venta del único inmueble que conformaba el activo social , había aquél salido del patrimonio por un precio irrisorio de dólares estadounidenses ( U$S 40.000 ).

Causa Penal . Dicha situación – prosiguió – motivó la promoción de una causa penal caratulada “ “Lo Iacono Miguel s. denuncia ” en la que durante su instrucción , el Escribano “ Enrique C. de Loredo “ acompañó copia certificada de la Escritura pertinente y de la que surgen los siguientes elementos de relevancia : (i) ” Marcelo Miguel Lo Iacono “ se presentó como Presidente de la sociedad , acreditándolo con acta de asamblea del 24-03-99 ; (ii) en tal carácter vendió a “Miguel Ángel Lo Iacono “ ( su padre y ex Vicepresidente de “ Agropecuaria Los Remolinos S.A.“) el campo de referencia por la suma de $ 40.000 , abonados con anterioridad a la escrituración .

De seguido , aseguró que junto con la escritura traslativa de dominio , el notario aportó copias certificadas de : (i) un acta de asamblea unánime del 24-03-1999 , en la cual se refería que “ Achinelli “ concurrió al acto y donde se resolvió renovar a los Directores , habiéndose designado como tales al hijo y a la esposa de Miguel Ángel Lo Iacono y ; (ii) acta de directorio del 02-06-1999 , donde el Presidente de la sociedad manifestó que ante la imposibilidad de explotar económicamente el campo , resultaba conveniente venderlo para no seguir generando gastos , moción que luego de ser aprobada por unanimidad fue encomendado al Presidente quien posteriormente lo vendió en nombre de la sociedad a su padre .-

Al respecto , destacó que la Asamblea en cuestión no revistió carácter de unánime , toda vez que él no concurrió a la misma no obstante haberse allí consignado lo contrario , violándose entonces las previsiones establecidas en el art. 237 LS y que tampoco existió constancia alguna referida a que efectuó el necesario depósito de acciones , ni firmado el Libro de Asistencias pertinente .-

En síntesis , concluyó que de acuerdo con los precedentes relatados y las graves anormalidades descriptas quedó configurada una nulidad absoluta del acta de asamblea mediante la cual se perfeccionó un acto fraudulento tanto en su contra, cuanto de la sociedad que conformaba .

Como consecuencia proyectada de la mentada anomalía aludió a la nulidad por simulación o fraude de la escritura traslativa de dominio del campo en cuestión , refiriéndose luego al carácter subsidiario de la acción pauliana con cita de doctrina y antecedentes jurisprudenciales en sustento de sus dichos .

II. El demandado le opone como defensas la ”excepción de prescripción” y la ” excepción de falta de legitimación.”

Miguel Ángel Lo Iacono se presentó en el proceso , contestó la demanda instaurada en su contra y solicitó su rechazo . Asimismo opuso como defensa la excepción de prescripción .

Reconoció únicamente la compra del paquete accionario de “ Agropecuaria Los Remolinos S.A“, que ésta era propietaria de un campo en la Provincia de Córdoba que fue adquirido por mitades y el parentesco con el accionante ; brindó una versión de lo acontencido , que puede ser sintetizada del siguiente modo : (i) fue prestado al demandante mucha dinero que nunca devolvió ; (ii) que “ Achinelli “ ejerció el cargo de Presidente de la codemanda sociedad a su antojo y sin rendir cuenta durante muchos años ; (iii) que en forma maliciosa fue ocultado por el actor el hecho atinente a que cuando el campo fue vendido , toda la provincia de Córdoba estaba afectada por una fuerte sequía que incluso motivó la intervención del Estado Nacional ; (iv) que a posteriori siguieron grandes inundaciones a punto tal que el Gobierno de la Provincia de Córdoba decretó la emergencia económica del lugar , (v) que al tiempo de la operación inmobiliaria el campo estaba anegado y que no daba ganancia alguna y ; (vi) que la suma en cuestión fue abonada en pesos .-

Agregó que el Escribano interviniente en forma previa controló los libros de registros de accionistas , acciones , asistencia a asambleas y actas de asamblea y directorio . Concluyó, entonces, que resultó comprador de buena fe.

Expresamente el demandado controvirtió la versión del demandante al referir en torno a la Asamblea: “… el señor Achinelli estuvo presente , firmó el libro de asistencias y estaba de acuerdo en que otras personas asumieran la representación de “ Agropecuaria Los Remolinos S.A. “ , por cuanto después de casi 10 años de actuación como Presidente , no quería seguir actuando , en razón de los constantes pedidos de su socio de que le rindiera cuentas de la actividad societaria , cuentas que jamás rindió … “

De seguido resistió los extremos invocados por el accionante al subrayar esencialmente que no presentó con la demanda sus acciones de modo que quedó vedada la posibilidad de solicitar la nulidad de la asamblea ( excepción de falta de legitimación ) y que el plazo para hacerlo había fenecido habida cuenta que sólo contaba con 3 meses desde la fecha de la celebración del acto asambleario o , en su defecto desde que se enteró de la misma ( excepción de prescripción ).

“Agropecuaria Los Remolinos S.A.“ contesta demanda y solicitó su rechazo . Opuso las mismas excepciones opuestas por el codemandado Lo Iacono .

III.- Aspecto medular de la cuestión

El aspecto medular de la cuestión transitó por ” … determinar si Achinelli estuvo presente en la asamblea unánime celebrada el 24/03/99 mediante la cual se procedió a cambiar de Directorio de “ Agropecuaria Los Remolinos S.A.” , eligiéndose como Directores al hijo y a la esposa de Miguel Ángel Lo Iacono para así determinar si corresponde la anulación de la escritura de fecha 08/12/01 por medio de la cual Miguel Ángel Lo Iacono adquirió el campo..”

IV.- Los fundamentos de la resolución adoptada por la Sra. Jueza Dra. María L. Gómez Alonso de Díaz Cordero , vocal preopinante .

NULIDADES DE RESOLUCIONES ASAMBLEARIAS . La Sra Juez votante en primer término, al respecto señaló “ Sabido es que respecto a las nulidades de las resoluciones asamblearias , corresponde distinguir entre nulidades absolutas y relativas y ; actos inexistentes. Mientras las primeras, son aquéllas con las cuales deben sancionarse las resoluciones cuyo contenido afecta normas de orden público , régimen societario o derechos inderogables de los accionistas , las segundas aluden a decisiones que están afectadas por vicios formales en el funcionamiento o deliberación, o son del interés particular del accionista o de una categoría de éstos. Por su parte , las inexistentes quedarían configuradas ”… en los supuestos de falta efectiva de la reunión o de formas esenciales para la convocación de reunión de personas … ” ( Halperín – Otaegui, ” Sociedades Comerciales ” , 2º edición , ed. Depalma , págs 755/7 ) , a lo que cuadra añadir que la nulidad de la resolución adoptada presupone – contrariamente a la inexistencia de ésta – que la Asamblea realmente se celebró. ”

A CONTRARIO SENSU. ” UNA DECISIÓN ASAMBLEARIA ES VÁLIDA cuando está dirigida a satisfacer el interés social y, el principio mayoritario debe ser el instrumento de expresión de esa voluntad ; el funcionamiento de la sociedad y en particular sus resoluciones sociales no pueden quedar supeditadas , condicionadas o limitadas a las vicisitudes que afectan a sus socios ( CNCom., esta Sala E , in re “ Servia Alfonso c. Medyscart S.A.” del 09-06-94 ). Es que ante una decisión de la mayoría que al emitir su voto lo hace en procura de la satisfacción de un interés individual, lesivo para el resto de los socios, surge la acción de impugnación como procedimiento idóneo en resguardo de sus derechos “ – afirmó la Dra G.A. de Díaz Cordero –

EL ARTICULO 251 DE LA LEY 19550 . “ Cuando el art. 251 de la LSC dispone que toda resolución de la asamblea adoptada en violación de la ley, el estatuto o el reglamento, puede ser impugnada de nulidad por los accionistas, comprende un amplio espectro de irregularidades que van desde un vicio subsanable que implique anulabilidad hasta la nulidad absoluta, cuando se afecten normas de orden público o derechos inelienables de los accionistas ”.

COINCIDENCIA CON HALPERÍN. La Sra Juez preopinante destacó : ” Coincido con Halperín cuando sostiene que las nulidades absolutas son las que afectan normas de orden público o derechos inderogables de los accionistas ( ver su Obra ” Sociedades Anónimas “, pág. 642, ed. Depalma, Bs As, 1974) y que hay opinión concordante en el sentido de que el plazo de caducidad de la LSC : 251 , no resulta aplicable al supuesto de decisiones asamblearias violatorias de normas de orden público ( Zaldívar, E. y otros , “ Cuadernos de Derecho Societario “, 1975 , T. II, pág 393, citado por Otaegui, Julio , ” Invalidez de los Actos Societarios “, 1978 , ed. Abaco , pág. 395 ) .

LA ACCIÓN DE IMPUGNACIÓN DE NULIDAD DEL ART 251 LS NO EXCLUYE LA ACCIÓN DE NULIDAD DEL CÓDIGO CIVIL de una resolución cuyo objeto es contrario al orden público o al régimen societario (…) “ Ello, de conformidad con lo previsto en los arts. 15 y 16 del Código Civil, que establecen que el ordenamiento jurídico constituye un sistema integrado , de manera tal que la especialidad de la ley societaria no puede ni debe impedir la aplicación supletoria de la legislación común, tal como lo determina el título preliminar del Código de Comercio, del cual forma parte la Ley 19.550 ( CNCom., esta Sala , in re , “Marcenaro, Daniel Horacio c. Enjoy S.A. y otros s. ordinario “, 30-06-04 ) “.

DEMANDÓ UNA VEZ VENCIDO EL PLAZO TRIMESTRAL establecido en el art 251 LS , mas analizaré la cuestión con las pautas ” supra“ referidas ya que en definitiva es obvio que los derechos deben ejercerse en función acorde con la norma moral ( art. 953 Cód. Civil y fallo de la CNCom., esta Sala E , in re , ” Eduardo Forns c. Uantú S.A. s. Ordinario “, del 24-06-03 y sus citas ) “ (1)

ASAMBLEA UNÁNIME ? “ Establece el art. 327 LS , en su último párrafo , bajo el acápite “ Asamblea Unánime “, que “ la Asamblea podrá celebrarse sin publicación de la convocatoria cuando se reúnan accionistas que representen la totalidad del capital social y las decisiones de adopten por UNANIMIDAD de las ACCIONES CON DERECHO A VOTO “. Como consecuencia de ello, debieron indefectiblemente comparecer al acto los Sres. Miguel Ángel Lo Iacono ” y Alberto Pedro Achinelli – tal como se indicó en el acta referida -, mas lo cierto es que no sólo no aparece suscripta por el demandante , sino que tampoco se encuentra signada por los accionistas tal como surgiría del punto 3) del Orden del Día correspondiente . Véase que la misma está refrendada por Marcelo Lo Iacono y Ana Ferro de Lo Iacono ( directores cuya designación acababa de producirse ) ; por lo que cabe concluir que no puede predicarse con certeza el carácter de asamblea unánime ”

ACTA DE DIRECTORIO del 02-06-99. Se desprende de ella que ante la manifestación del Presidente social referida a la imposibilidad de seguir explotando el campo, se decidió su venta . Sabido es que nuestra legislación societaria reserva al Directorio la gestión administrativa, y todos los actos que superen esa noción son competencia de la Asamblea de Socios. Esto es que el Directorio no toma decisiones de gobierno, sin mengua de gestionar el objeto social y realizar directa o indirectamente todos los actos de representación “. “ La venta del activo más importante de la sociedad debe ser resuelta por los dueños del capital social , es decir , por los socios que conforman el órgano de gobierno – asamblea – que son los únicos legitimados para adoptar decisiones de tamaña envergadura ( CNCom, Sala D, in re, “Michani Johanna Vanesa c. Migueltes Park S.A. s. incidente de apelación ”, del 02-06-09 ). “.

ESTÁ AFECTADO EL ORDEN PÚBLICO SOCIETARIO. “ Sentado lo anterior, concluyo que en sl sub- lite, los presupuestos fácticos alegados como fundamento de la nulidad impetrada afectan el orden público societario , puesto que contraría cabalmente la Ley 19.550, porque : a) “ Achinelli “ fue intencional e indebidamente desplazado del órgano de administración y , b) pese a la mentada irregularidad , el Directorio adoptó la decisión de vender el inmueble de la sociedad , excediendo sus facultades ; sin que exista constancia de una asamblea posterior que hubiera ratificado tal gestión“ (2).

LA ACCIÓN NO SE ENCONTRABA PRESCRIPTA al tiempo de promoverla. Cabe declarar nula la decisión asamblearia del 24-03-1999 , como así también – como acto jurídico de proseción de sus efectos- la Escritura traslativa de dominio de fecha 08-12-2001 “ (3)

Referencias

(1) Interesa destacar que el acta número 11 refiere – en lo que aquí interesa destacar – que : (i) el 24.03.99 fue celebrada la asamblea ordinaria unánime con la presencia de los Directores Miguel Ángel Lo Iacono y Alberto Pedro Achinelli; (ii) el primer punto del Orden del Día incluyó la designación de dos nuevos Directores para los próximos dos años: Marcelo Lo Iacono y Ana María Ferro de Lo Iacono moción aprobada por unanimidad; (iii) el nuevo Directorio ( pese a que se los consignó como accionistas ), fueron escogidos para suscribir el acta.

Por su parte, el Acta de fs.. da cuenta de la reunión de directorio realizada el 02-06-99 en la cual el Presidente de la Sociedad : Marcelo Lo Iacono, manifestó : “ es conveniente poner a la venta el inmueble de propiedad de sociedad ante la imposibilidad de explotarlo y con el objeto de no generar nuevos gastos improductivos “, cuestión que fue aprobada por unanimidad y que luego se encomendó llevarla a cabo a Presidente de la sociedad .

Asimismo , la Escritura Traslativa de Dominio glosada en la causa penal, informa que “ Marcelo Lo Iacono “ compareció como Presidente de la sociedad para vender el campo de propiedad de la sociedad, mientras que Miguel Ángel Lo Iacono ( su progenitor y demandado en autos ) lo hizo por su propio derecho y como comprador. “ ( todo este punto (1) pertenece al cuerpo de la Sentencia de Cámara ).

(2) “ Todo ello me persuade que los demandados , persiguiendo fines extrasocietarios, han transgredido el interés social que es la causa y el origen el acto jurídico asambleario y que los actos impugnados estuvieron dirigidos a menoscabar el interés del accionante “ ( del voto de la Dra G.A de Díaz Cordero ). La presencia del Sr Achinelli en la famosa reunión de socios fue desconocida por él mismo y en ella se designaron nuevas autoridades comunciadas a la IGJ, pero que no resulta oponible al actor por no haber participado (art 12 LS ) y en esa asamblea no se autorizó al Directorio a disponer del inmueble , por tanto ese acta de directorio considerada por el Escribano para otorgar la escritura no era suficiente para autorizar al Presidente a enajenar el inmueble(campo) “

(3) “ Corresponde la aplicación del art. 4.030 CCivil porque los actos fueron desarrollados para la consecución fraudulenta de finalidades personales, de manera tal que éstos no se hubieran constituidos sin esos vicios. El aquo toma como fecha de toma de conocimiento por Achinelli el día 05/05/2005 , al tiempo de obtener copia de la escritura incorporada en la causa penal por el escribano , fecha que es compartida por la Sala. Al iniciar la acción, no habían transcurrido , los dos (2) años que estipula el Art. 4030 CCivil . Se declara nula la decisión asamblearia del 24.03.1999 y la escritura traslativa de dominio de fecha 08-12-2001.“

lo que falta decir es que los demandados intentan demostrar recién en la expresión de agravios (o sea que la cuestión no fue sometida a juzgamiento en la primera isntancia ) que la acción ya había prescripto . La sala estimó que “ no puede conocer una cuestión planteada en las expresiones de agravios.”

Cámara Civil y Comercial de Azul – fallo del 18-11-.2004 – Laguna La Tosca S.A s/Concurso preventivo – Verificación tardía de hnonorarios

“Laguna La Tosca S.A.

Causa Nº47407 s/Concurso Preventivo.

Incidente Verificación:

Rezzónico Bernard Javier.”

Juzg.Civ.y Com.Nº1. Sec.Nº1. Azul..

Reg…..164……Sent.Civil

En la ciudad de Azul, a los 18 días del mes de Noviembre de Dos Mil Cuatro, reunidos en Acuerdo Ordinario los Señores Jueces de la Excma. Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial Departamental, Sala II, Doctores Jorge Mario Galdós y Ana María De Benedictis, encontrándose excusado el Dr.Víctor Mario Peralta Reyes, para dictar sentencia en los autos caratulados: “Laguna La Tosca S.A. s/Concurso Preventivo. Incidente Verificación: Rezzónico Bernard Javier.”, (Causa Nº47407), se procedió a practicar la desinsaculación prescripta por los arts. 168 de la Constitución Provincial, 263 y 266 del C.P.C.C., resultando de ella que debían votar en el siguiente orden: Dr.GALDOS – Dra.DE BENEDICTIS.

Estudiados los autos, el Tribunal resolvió plantear y votar las siguientes:

-C U E S T I O N E S-

1ª.- ¿Es justa la sentencia de fs.42/45vta.?

2ª.- ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar?.

-V O T A C I O N-

A LA PRIMERA CUESTION, el Señor Juez Doctor GALDOS, dijo:

I) El Dr.Javier Rezzónico Bernard promovió incidente de verificación tardía solicitando se reconozca su crédito de $38.000, en concepto de honorarios profesionales regulados en los autos caratulados “Robert Hugo Eduardo y ots. c/Laguna La Tosca S.A. s/ejecución hipotecaria”, que tramitaron por ante el Juzgado de Primera Instancia en lo Civil y Comercial Nº14 del Departamento Judicial de La Plata en los que se dictó sentencia de condena contra la concursada. Sustanciado el proceso la sentencia de Primera Instancia denegó la excepción de prescripción de la acción de verificación interpuesta por la concursada, reenviándose a lo resuelto en los autos caratulados “Laguna La Tosca S.A. s/Concurso Preventivo. Incidente de verificación tardía. Acreedor: Robert Hugo y ots.” en los que se analizó la procedencia del crédito hipotecario ejecutado. Agregó que si bien la regulación de honorarios del Dr.Rezzónico Bernard (por $38.000) es de fecha 26 de abril de 2002, es decir posterior a la de presentación concursal, resulta anterior a la publicación de los edictos (17 de agosto de 1999) y se trata de un crédito por honorarios que debe tener igual tratamiento que el crédito principal.

Yendo luego al aspecto relativo a su procedencia, expresó que si bien el honorario del letrado se independiza del crédito cuya ejecución le dio vida, ello no puede significar consolidar una situación fraudulenta. Declarada la nulidad de la hipoteca en los autos incidentales citados, por estar el proceso viciado de fraude procesal, el honorario devengado no puede escapar a la sanción de los arts.1050, 1056 y concs. Cód.Civ. ya que es un hecho ilícito –la hipoteca irregularmente constituida- no puede arrojar consecuencias lícitas (los honorarios de su ejecución; arts.502, 903, 1052, 1053, 1056 Cód.Civ.).

Añade que se privó a la sociedad de oponer excepciones –por su representación fraudulenta-, por lo que la demanda no hubiera prosperado y de ese modo no se habrían devengado honorarios. Afirmó que es aplicable la doctrina de “los frutos del árbol venenoso” adoptada por la Corte Nacional y en base a los cuales -y por traslación al proceso civil- un acto ilícito no puede arrojar consecuencia lícitas.

Por ello rechazó la pretensión de verificación e impuso las costas por su orden.

Contra ese pronunciamiento apelaron la incidentista (fs. 46/47) y la concursada (fs. 62/63) expresando agravios la primera a fs.48/54 y la segunda a fs.64/65, contestados ambos por la sindicatura a fs.57/58 y a fs.70.

Los agravios de la incidentista radican, en lo sustancial, en la declaración de invalidez del crédito hipotecario decretada en los autos “Laguna La Tosca S.A. s/Concurso Preventivo. Incidente Verificación Tardía. Acreedor: Robert Hugo y ots.” (expte. 53858), a cuyos fundamentos se remitió el Sr.Juez de grado, privando de efectos a una escritura pública no redargüida de falsedad. Se remite a ese expediente porque en él se sustenta la posterior invalidez del crédito por honorarios del aquí incidentista Dr.Javier Rezzónico Bernard –quien como abogado actuó como apoderado de aquellos acreedores hipotecarios-. Sobre el punto expresa que la asamblea en la que se removió de sus cargos a los cónyuges Horacio Alberto Dono y Adriana Gloria Miniot, y que dio origen a la publicación de edictos, fue declarada inválida y privada de todo efecto por el poder administrador (Dirección de Personas Jurídicas), no obstante lo cual el Juez le asignó consecuencias jurídicas, privándolo de su derecho patrimonial al denegar la verificación de sus honorarios profesionales derivados de la tramitación de la ejecución hipotecaria anulada.

Hace referencia a la entidad de las impugnaciones verificadas por la Dirección Provincial de Personas Jurídicas, a la insuficiencia del edicto publicado que deviene nulo porque publicitó una asamblea nula. Enfatiza sobre las prescripciones del art.60 L.S. que establece que la publicidad registral es el único y exclusivo medio para que los terceros conozcan la representación societaria.

Con citas de jurisprudencia explica que si el cese del cargo de presidente de la sociedad no se encuentra debidamente inscripto y publicado, conforme el citado art.60 L.S., ello es inoponible a los terceros contratantes, con fundamento en la apariencia, la seguridad jurídica y el interés de los terceros de buena fe. En todo caso, agrega, el acto que obliga a la sociedad autoriza a promover acciones de responsabilidad contra los administradores.

Prosigue diciendo que se ha violentado la legalidad de las formas al requerir un deber de diligencia y prudencia de los terceros contratantes y del escribano de evaluar la realidad jurídica de la sociedad consultando el legajo de Personas Jurídicas. Sostiene que es un exceso la aplicación de la doctrina del exceso ritual manifiesto para fundar aquella exigencia.

También manifiesta que el fallo resuelve “ultra petita” porque no se redarguyó de falsedad la escritura pública -lo que vulnera su derecho de defensa en juicio- y detalla la documentación tenida a la vista por el escribano al otorgar esa hipoteca. Formula luego otras consideraciones y hace reserva del caso federal.

A fs.64/65 la síndico se agravia por el rechazo de la excepción de prescripción, articulada en base al art.56 L.C. señalando que se trata de una norma de orden público, de aplicación obligatoria para el Juez, lo que desplaza los plazos ordinarios de prescripción. Cotejó las fechas de presentación concursal y la de insinuación (cuatro años después) y sostuvo que debe admitirse su petición.

II) La cuestión aquí en debate guarda estricta conexión con lo decidido en otro proceso incidental (“Laguna La Tosca S.A. Concurso Preventivo. Incidente de Verificación tardía. Acreedor: Robert Hugo E. y ot. expte. 53858) en los que este Tribunal admitió la pretensión de acreedores hipotecarios de la concursada, crédito éste cuya ejecución judicial generó los honorarios profesionales del Dr.Javier Rezzónico Bernard, los que aquí se pretenden verificar.

Ello conlleva –entonces- al análisis del agravio de la concursada por el rechazo de la excepción de prescripción de la acción de verificación tardía (art.56 L.C.), la que también –y por los fundamentos allí vertidos- fue desestimada en esos autos con conexidad fáctica (expte. cit.53858).

Sobre el tópico caben algunas reflexiones.

El caso presenta ciertas particularidades que obedecen a que el crédito deriva de honorarios profesionales regulados con posterioridad a la fecha de presentación concursal (ésta del 18/5/99 fs.61 expte.52291/99, que tengo a la vista), pero que su punto de arranque o inicio es la de promoción de la ejecución hipotecaria (el 31/5/99 fs.11 en expte.54546/99 cit.).

Se trata –en definitiva- de emolumentos profesionales de origen concursal (nacidos –como se dijo- con la demanda hipotecaria el 31/5/99) y reconocidos o cuantificados en etapa posconcursal el 26/4/2002 (conf.providencia de fs.177 de regulación de honorarios en el expte. cit. 54546/99).

Insisto en que se configura un supuesto atípico en el que el crédito por honorarios comenzó a devengarse con la actuación profesional del letrado al promover el cobro hipotecario del crédito (el 31/5/99), posterior a la presentación concursal (18/5/99), y cuantificados en ocasión de concluir ese trámite (26/4/2002) y de radicarse el expediente por ante el Juez del concurso.

No es, entonces, de aplicación el art.56 L.C. ya que el crédito que se pretende verificar es posconcursal toda vez que comenzó a devengarse (el 31/5/99, fs.11 expte.54546) una vez presentado el proceso universal (el 18/5/99, cargo fs.61 expte.52291), y –por ende- no es de “causa a título anterior” (art.32 L.C.).

Al analizar las hipótesis posibles de verificación, temporánea de los honorarios al momento de la verificación, Pesaresi y Pessarón distinguen en “emolumentos que se encuentran: 1)regulados y firmes; 2)regulados y no firmes o 3)no regulados pero devengados” (Pesaresi Guillermo – Passarón Julio “Honorarios en concursos y quiebras” p.562 y ss.), ninguna de cuyos casos es el configurado en autos (arts.1, 5, 13, 15, 19, 20, 21, 32, 33, 37, 56 y concs. L.C.). En materia de verificación de créditos por honorarios profesionales –los que también deben ser insinuados en el pasivo concursal- analizando esta cuestión se señaló lo que es indiscutible: “el derecho a la percepción de honorarios nace con motivo de la prestación de los servicios profesionales, en forma autónoma al proceso…” (Grispo, Jorge “Tratado sobre la ley de concursos y quiebras” T.1 p.458 Nº4.1).

Como los fundamentos de la carga verificatoria concursal radican, salvo excepciones legales, en la “pars condicio creditorum” (Galíndez, Oscar “Verificación de créditos” p.52 y ss.), resulta presupuesto fáctico y jurídico insoslayable que abastece a la universalidad, que comparezcan “todos” los acreedores por causa o título anterior a la presentación, quienes “deben” formular su pedido de verificación (Quintana Ferreyra, Francisco, “Concursos Ley 19951” T.1 p.350 Nº2).

Dice Maffía que “a los acreedores anteriores a la promoción del concurso preventivo o a la sentencia de quiebra se los llama “concursales”, pues a ellos se refieren “in genere” los actos característicos del concurso. En efecto, la ley separa nítidamente entre los acreedores anteriores y los subsecuentes a la demanda de concurso preventivo (art.32) y a la sentencia de quiebra (arts.125 y 126, que vía art.195 se remiten también al régimen de los arts.32 y ss.). Por el contrario, los acreedores sucesivos a la demanda de concurso preventivo o a la sentencia de quiebra… no son alcanzados por el concurso. No son acreedores “concursales” y procederán como si no se hubiese peticionado el concurso…” (Maffía, Osvaldo “Verificación de créditos” p.54,d).

Lo expuesto –que supone el rechazo de la demanda- no es en modo alguno contradictorio con lo decidido en el otro proceso incidental, en el que se verifica el crédito hipotecario, cuya ejecución dio origen a los estipendios profesionales aquí en disputa (expte. 47508 “Laguna La Tosca S.A. Acreedor: Robert Hugo y ots.). Es que el crédito hipotecario (rectius: el crédito emergente del contrato de mutuo con garantía real) es de causa anterior a la presentación falencial y, como se ha decidido reiteradamente, los honorarios del letrado guardan autonomía respecto de aquellos. No existe relación de principal-accesorio entre los créditos reclamados en los juicios individuales por los clientes de los abogados. Así, más allá de las características del crédito por honorarios, se constata que existe una probada autonomía de los créditos emergentes de la condena en costas y de la regulación judicial de honorarios” (Pesaresi, Guillermo-Passarón, Julio “Honorarios en concursos y quiebras” págs.563 y 564). A la doctrina y jurisprudencia apuntada se suma el parecer de Heredia quien sostiene que “en cualquier caso, lo que sí es indudable es que la verificación del crédito por honorarios merece un tratamiento autónomo respecto de la deuda que diera origen al juicio donde ellos fueron determinados. Esto es así, porque no hay relación de accesoriedad entre el crédito del cliente del abogado y el emolumento regulado a este último en calidad de costas. La extinción del primero no causa la extinción del segundo. Puede que el cliente cobre antes que su abogado, sin que éste pierda su acreencia” (“Tratado exegético de derecho concursal, T.I, pág.676).

En sentido concordante, puntualiza Sosa que “la suerte que merezca en el concurso el crédito por honorarios que se insinúe, no tiene nada que ver con la de los derechos creditorios que pueda tener contra la persona cesante el cliente del abogado. Es que no existe relación de principal-accesorio entre los créditos reclamados en los juicios individuales por los clientes de los abogados, y los créditos por honorarios devengados a favor de estos últimos contra la parte condenada en costas” (“El abogado y la verificación de sus honorarios” en D.J., 1997-2, pág.275)

Tan es así que puede verificarse uno de ellos y rechazarse el otro como lo decidió la Sala B, de la Cámara Nacional Comercial, expresando que “cualquiera sea la suerte de la verificación del crédito reconocido por una sentencia, corresponde se admita la verificación de los honorarios del abogado que patrocinó al demandante, habiendo resultado condenado en costas el concursado preventivamente” (sent. del 30/5/97, “Olivera Félix A. s/Concurso Preventivo s/Inc. de revisión por Sarrabayrouse”, J.A.1997-III, pág.117; esta Sala causa Nº45680 “Suragro”; en el mismo sentido Stempels, Hugo J. “La autonomía de la regulación de honorarios de abogados y su independencia con la causa del proceso en que se generaron”, L.L. 1995-D-1557).

Por lo expuesto, tratándose en el caso de un crédito de causa posterior a la presentación concursal (conf. fs.2/3) corresponde rechazar el pedido de verificación tardía promovido, con costas en ambas instancias al actor perdidoso, difiriendo la regulación de honorarios para su oportunidad (arts.68 C.P.C y 31 ley 8904).

Así lo voto.

A la misma cuestión, la Señora Juez, Dra.De Benedictis, votó en idéntico sentido.

A LA SEGUNDA CUESTION, el Señor Juez Doctor GALDÓS, dijo:

Atento lo acordado al tratar la cuestión anterior, citas legales, doctrina y jurisprudencia referenciada, y lo dispuesto por los arts. 266, 267 y concs. del C.P.C.C., corresponde revocar la sentencia apelada, rechazando el pedido de verificación tardía, con costas en ambas instancias al actor perdidoso (art.68 C.P.C.). Difiriendo la regulación de honorarios para su oportunidad (art.31 ley 8904).

Así lo voto.

A la misma cuestión, la Señora Juez, Dra.De Benedictis, votó en idéntico sentido.

Con lo que terminó el Acuerdo dictándose la siguiente:

S E N T E N C I A

Azul, 18 de Noviembre de 2004

AUTOS Y VISTOS:

CONSIDERANDO:

Por todo lo expuesto, atento lo acordado al tratar las cuestiones anteriores, demás fundamentos del acuerdo, citas legales, doctrina y jurisprudencia referenciada, y lo dispuesto por los arts.266, 267 y concs. del C.P.C.C., REVÓCASE la sentencia apelada, rechazando el pedido de verificación tardía, IMPÓNENSE costas en ambas instancias al actor perdidoso (art.68 C.P.C.). DIFIÉRESE la regulación de honorarios para su oportunidad (art.31 ley 8904). NOTIFÍQUESE por Secretaría y devuélvase. Fdo.: Dr.Jorge Mario Galdós – Presidente – Cámara Civil y Comercial – Sala II – Dra.Ana María De Benedictis – Juez – Cámara Civil y Comercial – Sala II. Ante mí: Dra.María Fabiana Restivo – Secretaria – Cámara Civil y Comercial – Sala II.——–

Seguro – Guerriero Juan Roberto y otro c/Mutual Rivadavia de Seg. De Transporte Público de Pasajeros s/art. 250 C.P.C.-incidente civil

J. 18 (Expte. Nro. 32.376/2007).

Buenos Aires, septiembre de 2007.

y VISTOS; Y CONSIDERANDO:

1) Contra los decisorios de fs. 79 y 80, alza sus quejas el apelante. Expresa agravios a fs. 90/96, los que son contestados a fs. 183/188.
11)Se agravia la recurrente de las resoluciones que ordenan trabar embargo preventivo sobre los fondos pertenecientes él Mutual Rivadavia de Seguros del Transporte Público de Pasajeros (cf. fs. 79) y sobre la cuenta de Rivaussa Fideicomiso Mutual R (cf. fs. 80). Sostiene que la medida decretada es abusiva y desproporcionada, que causa un perjuicio irreparable e innecesario a los intereses de la aseguradora. Agrega que no se encuentran configurados los presupuestos de verosimilitud del derecho y peligro en la demora exigidos para la procedencia de la cautelar y considera que la caución juratoria fijada resulta insuficiente para responder por los daños y perjuicios que le ocasiona dicha medida.
111)En forma liminar se recuerda que los jueces no están obligados a analizar todas y cada una de las argumentaciones de las partes, sino tan sólo aquéllas que sean conducentes y posean relevancia para decidir el caso (ver Fassi-Yáñez, «Código Procesal Civil y Comercial de la Nación…», T. 1, p. 825; Fenocchieto-Arazi, «Código Procesal Civil y Comercial…», T. 1, p. 620; CSJN, Fallos: 258:304; 262:222; 265:301; 272:225, etc).
Tal como lo señalara este tribunal en oportunidad de resolver respecto del recurso interpuesto por la actora contra la resolución que denegara la medida cautelar peticionada por dicha parte, «… en forma pacífica y reiterada se ha decidido que cualquiera sea la índole de la medida precautoria, su procedencia está supeditada a la existencia de una apariencia o verosimilitud del derecho que ampare las pretensiones del accionante, entendido como la posibilidad de que éste exista y no como una incontrastable realidad que sólo se logrará conocer al agotarse el trámite respectivo (cf. esta sala R. 401.875 «Alonso Gustavo c/Caffarini Amría Andrea s/art. 250 Código Procesal-Incidente Familia» 7-2-05; d, Hoteles Uliysses,), a lo que cabe agregar el peligro en la demora y la contracautela exigida a la parte interesada para su otorgamiento». y se agregó: «…Ia verosimilitud del derecho como presupuesto que condiciona la admisibilidad de una medida cautélar apunta a una credibilidad objetiva y seria que descarta una pretensión manifiestamente infundada y es al órgano jurisdiccional a quien incumbe la evaluación de todas las circunstancias que presente la cuestión para disponer las medidas que mejor se ajusten a los valores en juego. En todos los casos en los cuales debeapreciarse tal recaudo, se plantea una cuestión de hecho y una vez demostrado el interés
legítimo del peticionante, la adopción de la medida cautelar tiene una función de medio a fin con la sentencia definitiva y está destinada a asegurar su eficacia e impedir que se tornen ilusorios los derechos de la parte reclamante (cf. Novellino, «Embargo y desembargo», p.25/26, ed. Abeledo Perrot, año 1979 y f&lIos allí citados). Es dable señalar que en el restringido ámbito de cognición del proceso cautelar no se exige de los magistrados el examen de certeza sobre la existencia del derecho pretendido, puesto que el juicio de verdad en esta materia se encuentra en oposición a la finalidad del instituto cautelar, que no es otra que atender a aquello que no excede el marco de lo hipotético dentro del cual asimismo agota su virtualidad (cf. CS, ED 113-477)…».
Se encuentra configurada en la especie una apariencia suficiente de la bondad del derecho en cuya virtud se procede, esto es la razonabilidad, verosimilitud o presunción del derecho en cuya preservación fuera peticionada la medida precautoria decretada.
Cuadra recordar que la verosimilitud del derecho es asunto susceptible de grados y está influida por la índole de! reclamo principal, del que no puede ser desvinculada la medida precautoria (cf CNCivil, Sala D, 19-11-82, LL 1983-B-448), habiéndose señalado en forma reiterada que es menester partir de la base de que la medida a dictarse debe significar un requisito asegurativo de la garantía jurisdiccional, para impedir que el derecho, cuyo reconocimiento se pretende obtener a través del proceso, pierda virtualidad o eficacia durante el lapso que transcurre entre su iniciación y el pronunciamiento de la sentencia definitiva (cf. Martínez Botos, «Medidas cautelares», p. 63, año 1999).
La jurisprudencia en general tiende a valorar con criterio amplio las cuestiones que hacen al otorgamiento de las medidas cautelares, lo cual obviamente se encuentra condicionado a que exista verosimilitud del derecho invocado (cf. CNCivil, Sala C, 10-2-94, LL 1994-C-70).
En este contexto, dadas las particularidades del presente caso, sin que ello implique pronunciarse sobre la cuestión de fondo que será materia de análisis en el estadio procesal correspondiente y dentro del examen superficial autorizado en el marco del proceso cautelar, encontrándose justificado dicho requisito específico de fundabilidad de la pretensión cautelar, el tribunal consideró procedente disponer la medida cautelar solicitada.

Para así decidirlo se señaló que para decretar un embargo preventivo sobre la base de una sentencia favorable, ésta puede proceder de sede penal, ya que también en ese caso resulta viable la medida precautoriét en la acción de daños y perjuicios originados en un hecho ilícito y aunque no exista suma líquida (cf. Podetti «Tratado de las medidas cautelares», ps. 192-193, nro. 65, nota 42)..
En virtud de lo expuesto y a pesar de los profusos fundamentos brindados por la recurrente, ésta no ha logrado conmover los argumentos vertidos por la sala al considerar configurada la verosimilitud del derecho invocado, razón por la cual la crítica no será admitida.

En cuanto a las quejas formuladas respecto de la inexistencia de peligro enla demora, toda vez que este presupuesto es precisamente el que justifica el interés del accionante, pues se trata de evitar que el pronunciamiento que reconozca su derecho llegue demasiado tarde y no pueda cumplirse el mandato judicial; surge por lo tanto de la sola duración del proceso habida cuenta que la prolongación de un lapso más o menos largo siempre le crea un riesgo a la justicia.
Se ha decidido reiteradamente que las medidas cautelares deben acordarse con amplitud de criterio, para evitar que los pronunciamientos que dan término al proceso resulten inocuos. Lo mismo puede decirse del peligro en la demora cuando existe la eventual posibilidad de que una vez dictada sentencia en el juicio, no haya bienes para responder a la condena en caso de ser acogida la demanda (cf. Martínez Botos, «Medidas cautelares», p. 63, año 1999 y jurisprudencia allí citada). El peligro en la demora a los efectos de la medida precautoria surge de la sola duración del juicio; la prolongación de un tiempo más o menos prolongado crea siempre un riesgo a la justicia (cf. Falcón, «Código ProcesaL..», T. 11,p. 235, añ01983).
Debe tenerse en cuenta que en este caso, la medida cautelar se sustenta en la sentencia dictada en la causa penal caratulada «Base Miguel Angel s/homicidio culposo (art. 84)», en trámite por ante el Tribunal en lo Criminal Nro. 3 Del departamento Judicial de Lomas de Zamora, en virtud de la cual se condenara a Miguel Angel Base, a la pena de tres (3)años de prisión de ejecución condicional con costas, con más de inhabilitación para conducir vehículos automotores por el término de seis (6) años por ser autor penalmente responsable del delito de homicidio culposo (art. 84 del Código Penal), cometido el día 27 de mayo de 2003, en perjuicio de Alicia Beatriz Miño. Existe pues un grado de verosimilitud que permitiría prescindir de la demostración del peligro en la demora (cf. Falcón, ob. cit., p. 271).
Por las razones expuestas, las quejas no tendrán favorable recepción. Tocante a la contracautela, se ha decidido que la solicitud de obtener la concreción de la cautela con la sola caución juratoria de los demandantes no resulta procedente, si la alegación en el escrito inicial de carecer de otros bienes o rentas no fue propuesta por la vía procesal conducente (arts. 78 y ss. del Código Procesal), de modo tal que habiendo la actora promovido el correspondientes beneficio de litigar sin gastos, el cual fue otorgado conforme resulta de los autos «Guerriero Juan Roberto y otro c/Base Miguel Angel y otros s/beneficio de litigar sin gastos», no obstante encontrarse recurrida dicha decisión, toda vez que el arto 200 de la ley ritual exime de contracautela a quienes actúen con
tal beneficio, no surgiendo presunciones que lleven a pensar que el beneficio será denegado, hizo bien el a quo al disponer la medida cautelar previa caución juratoria del accionante.

En cuanto al monto de la medida cautelar, cabe señalar que en consonancia con la orientación publicística, traducida en el notable acrecentamiento de los poderes del órgano en cuanto al comando de la litis (arts. 34, inc. 5 y 36 del Código Procesal), se faculta al juez a decretar una medida distinta a la solicitada o limitarla, teniendo en cuenta lanecesidad de evitar perjuicios o gravámenes innecesarios y la importancia del interés que se intenta proteger (cf. arto 204 del Código Procesal).
Es decir, el juez elige la medida y fija la extensión de la misma, o sea su alcance y su intensidad en el tiempo y en el espacio. En otras palabras, el juez no se encuentra vinculado por la petición que formule el requirente, quedando librado a su prudente arbitrio elegir la que sea más razonable para satisfacer los intereses de ambos litigantes y los más generales y preferentes del servicio de justicia (cf. Morello, «Códigos Procesales…», T II-C, p. 612/613).
Desde esta perspectiva, teniendo en cuenta que las medidas cautelares, más que a hacer justicia, están dirigidas a dar tiempo a la justicia para cumplir eficazmente su obra y por lo tanto, para decretarlas no se requiere una prueba acabada de la verosimilitud del derecho invocado en el principal, extremo que sólo puede ser alcanzado al momento de la sentencia, ni es menester un examen exhaustivo de las relaciones que vinculan a las partes, bastando que a través de un estudio prudellte apropiado al estado del trámite sea dado percibir el fumus bonis iuris del peticionario, el tribunal estima razonable, en el marco de las atribuciones que acuerda el ordenamiento vigente a los jueces y valorando las circunstancias propias de la litis, reducir el monto del embargo preventivo ordenado.

Es que si bien la providencia cautelar responde a la finalidad inmediata de garantizar el éxito de la providencia principal, de modo tal que por vía de consecuencia y de manera mediata, tutela también el derecho sustancial que a través de ésta última haya presumiblemente de actuarse pero, sin duda, esa «garantía de éxito» no puede plasmarse en la satisfacción anticipada de lo que fuera objeto de la acción y que se encuentra controvertido (d. C2a. CC, La Plata, Sala 111,27-3-79, causa 8-40.080).

En orden a las consideraciones expuestas, atendiendo a las particularidades del caso, se habrá de modificar el decisorio apelado en el sentido que el embargo preventivo deberá trabarse por la suma de $ 300.000 con más la de $ 90.000 que se presupuestan para intereses y costas.
En consecuencia, SE RESUELVE: confirmar los decisorios de fs. 79 y 80, modificándose el monto de la medida, ordenándose el embargo hasta cubrir la suma de $ 300.000, con más la de $ 90.000 que se presupuestan para interese¡ y costas.

Notifiquese y oportunamente, devuélvase

El De. Mauricio Luis Mizrahi no firma por hallarse de licencia.

Nulidad de asamblea – caducidad establecida en el art 251 LS: Longo Alejandra Viviana c/Construcciones Sur S.A s/ ordinario sala F –

Buenos Aires, 6 de febrero de 2014.-

Y Vistos:

1. Apeló la parte actora el pronunciamiento de fs. 259/263 que, de un lado, hizo lugar a la caducidad de la acción de nulidad de la asamblea celebrada por Construcciones Sur SA en fecha 26 de enero de 2012; y, de otro, rechazó la acción de remoción intentada contra la totalidad de los directores y la sindicatura del mencionado ente (fs. 264).-
Juzgó la a quo que en el sub lite transcurrió el plazo de caducidad establecido por el art. 251 de la LSC, ponderando para ello lo previsto por el art. 18 de la ley 26.589, cuanto emerge del acta de mediación de fs. 100 y la fecha de interposición de la demanda. Entendió además, que en tanto los cuestionamientos a la actuación de los directores que se pretenden remover se vinculan exclusivamente con lo sucedido en la asamblea tardíamente impugnada, deviene inexorable el rechazo de la demanda de remoción fundada precisamente en aquellas decisiones adoptadas en la mentada asamblea.-

2. El memorial de agravios luce en fs. 266/272 y fue contestado por Construcciones Sur SA y Natalio E. Churba en fs. 280/282 y 284/288, respectivamente.-

3.a. De las constancias objetivas de la causa se desprende que los demandados -en lo que aquí interesa- plantearon la caducidad de la acción de nulidad promovida respecto de la asamblea realizada el 26 de enero de 2012 en los términos de la LSC: 251 (v. fs. 190/200, 202 y 241/248).-
El último párrafo de la mencionada norma establece que la acción de impugnación de nulidad de las resoluciones adoptadas por la asamblea se promoverá contra la sociedad, por ante el juez de su domicilio, dentro de los tres meses de clausurada la asamblea.-
De acuerdo al criterio predominante tanto en doctrina como en jurisprudencia, el plazo fijado por la LSC constituye una típica figura de caducidad y no de prescripción (cfr. CNCom., Sala A, 22.6.2006, «Villanueva de Green María c/ Richards Juan s/ ordinario»; Sala B, 16.11.99, «Bentivogli, Victorio c/ Connect-It SRL s/ sumario»;Sala E, 25.8.04, «Thiriez, Francisco c/ Perez Alvarez Cisa s/ sumario; entre muchos otros).-
Desde tal vértice, conviene recordar que la caducidad es un modo de extinción de ciertos derechos en razón de la omisión de su ejercicio durante el plazo prefijado por la ley o la voluntad de las partes. La prescripción, en cambio, si bien opera del mismo modo, no extingue el derecho, sino la acción judicial correspondiente. Como consecuencia de ello, la prescripción puede verse suspendida o interrumpida en su curso, en tanto la caducidad no.-
Ahora bien, sentado lo anterior y yendo al nudo del asunto, se impone señalar que los firmantes adscriben a la postura mayoritaria sentada en el fallo plenario de este Tribunal in re «Giallombardo Dante Néstor c/Arredamenti Italiani SA s/ ordinario» de fecha 09.03.2007, en el que se dejó establecido que el plazo de caducidad del art. 251 in fine de la LSC no puede ser objeto de interrupción o suspensión, expidiéndose, por lógica consecuencia, sobre la improcedencia de aplicar a su respecto el efecto suspensivo de la prescripción dispuesta por el art. 29 de la ley 24573.-
Esto es, la iniciación del trámite de mediación carece de los efectos suspensivos sobre el plazo para deducir la acción de impugnación asamblearia prevista en la Ley 19550: 251, lo cual se desprende no sólo de la parte dispositiva del mencionado fallo plenario, sino también entre sus considerandos en los que textualmente expresa que «el inicio del trámite de mediación carece de incidencia sobre el plazo previsto por el art. 251 de la ley de sociedades»; que «la ley 24573 no contempla efecto alguno sobre los plazos de caducidad legales»; y que para evitarla caducidad «debe promoverse la demanda dentro del término legal y supeditar su tramitación al resultado de la mediación» (tercer considerando del voto de la mayoría) (cfr. CNCom., Sala D, 7.05.2009, «Lavalle Cobo Leonor María c/ Nutral SA y otro s/ ordinario).-
En suma, por los fundamentos antes expuestos carece de relavancia para los suscriptos la forma de cómputo del plazo fijado por la Ley 26.589 -esto es, si los veinte días allí previstos resultan hábiles o corridos-,habida cuenta que la asamblea impugnada es de fecha 26 de enero de 2012 y que la presente acción fue incoada el 2 de julio del mismo año.-
En tales circunstancias, se aprecia que ha existido inacción por parte de la actora quien ha dejado transcurrir el plazo de tres meses señalado por la LSC en el mentado art. 251. Cupo, en todo caso, promoverse la demanda dentro del plazo legal y supeditar su tramitación al resultado del trámite de mediación obligatoria.-
A todo evento, y aún dejando de lado el argumento anteriormente esgrimido -en tanto no se ignora que la solución traída por la Ley 26589:18 es contraria a lo resuelto en el mencionado fallo plenario-, se advierte otra objeción al progreso del presente recurso, consistente en que, aún cuando se admitiera la postura de la actora, el plazo de caducidad había fenecido al momento de iniciarse la demandada (en fecha 2.7.2012).-
En tal aspecto, comparte esta Sala lo decidido por la a quo en cuanto al modo en que debe realizarse el cómputo del plazo de veinte días establecido por la Ley 26.589:18, que vuelve a la situación de la reanudación del plazo después de veinte días establecido por el Decreto 91/98, solo que en lugar de decir que «se reanuda después de veinte (20) días corridos desde la fecha del acta de finalización», éstos deben contarse desde que el acta «se encuentre a disposición de las partes».-
En efecto, la mencionada norma nada dice en relación a si los veinte días que prevé son hábiles o corridos, resultando de aplicación al caso la directiva general que emana de los artículos 27 y 28 del Código Civil, según la cual todos los plazos son continuos y completos; lo cual se condice además con la prevención contenida en el citado Dec. 91/98, reglamentario de la Ley 24.573.-
Es que, encontrándose en análisis una norma de derecho de fondo han de computarse los plazos en los términos indicados por el CCiv; y no como un plazo procesal como pretende el apelante.-
Desde tal vértice, lo decidido por la a quo ha de ser confirmado.

3.b. Respecto del restante agravio, relacionado con el rechazo de la acción de remoción intentada, no comparte este Tribunal lo decidido por la sentenciante de grado.-
Sabido es que el art. 337 del CPr. faculta a los jueces a rechazar de oficio las demandas que no se ajusten a las reglas que establece el Código Procesal en sus arts. 40, 56, 115 y 330, entre otros, o más bien les impone el deber de hacerlo, de modo de garantizar la constitución válida de la relación procesal. Dicha atribución debe ser ejercida con suma cautela y prudencia y en todo supuesto en que en forma manifiesta surja que no se cumplen las condiciones necesarias para obtener una sentencia favorable. Lo anterior por cuanto es contrario a un elemental principio de economía procesal seguir un largo proceso cuando, desde el comienzo, se advierte que la pretensión será irremediablemente rechazada o cuando se trata de una pretensión con causa ilícita o inmoral. La repulsa, en cambio, no será válida, en tal estadio, si se apoyara en la falta de fundamento sustancial, aspecto propio de la sentencia (conf. Jorge L. Kielmanovich, «Código Procesal Civil y Comercial de la Nación», T. I, pág. 649, Ed.Lexis Nexis, Bs. As., 2006; esta Sala, 27.4.2010, «Galanes Carlos Oraldo c/Mapfre Argentina Seguros SA s/ordinario»).-
Ahora bien, de la lectura del escrito liminar se desprenden las supuestas omisiones por las cuales la accionante pretende la remoción de los directores y del síndico de Construcciones Sur SA (v. fs. 109/109vta.).-
En tal marco, estima esta Sala que, en el caso, resultó cuanto menos prematuro el rechazo in limine de la acción de remoción.-

4. Por las consideraciones expuestas, se resuelve:

Admitir parcialmente el recurso de apelación deducido por la parte actora, confirmando la declaración de caducidad de la acción de nulidad asamblearia, y revocando el rechazo la acción de remoción intentada contra la totalidad de los directores y la sindicatura de la sociedad demandada. Encomiéndase a la magistrada de la primera instancia la providencia de las diligencias ulteriores (conf. art. 36 inc. 1° CPCC).-
Notifíquese a las partes. Oportunamente devuélvase. Hágase saber a la Dirección de Comunicación Pública de la Corte Suprema de Justicia de la Nación(cfr. Ley n° 26.856, art. 4 Ac. n° 15/13 y Ac. n° 24/13).Rafael F. Barreiro (con las consideraciones que siguen).

Fdo.: Alejandra N. Tevez, Juan Manuel Ojea Quintana
Ante mí: María Julia Morón

Es copia del original que corre a fs. 300/302 de los autos de la materia.

María Julia Morón, Prosecretaria de Cámara

El Dr. Rafael Barreiro dice:

Sin perjuicio de destacar que no comparto la doctrina del fallo plenario in re «Giallombardo», en tanto adhiero en lo principal a la solución sustentada en el voto de mis colegas, aparece innecesario dar mayores consideraciones sobre el punto. Rafael F. Barreiro. Ante mí: María Julia Morón. Es copia del original que corre a fs. 302 de los autos de la materia.

María Julia Morón, Prosecr

Colegio de Escribanos de Córdoba c/UIF s/acción declarativa de certeza – Juzgado Federal de Córdoba

Fallo: Partes: Colegio de Escribanos de Córdoba y otros c/ Unidad de Información Financiera s/ acción declarativa de certeza

Estos autos caratulados «COLEGIO DE ESCRIBANOS DE CÓRDOBA Y OTROS c/ UNDIAD DE INFORMACIÓN FINANCIERA – Acción Declarativa de Certeza» (Expte. N° 02-C-05) puestos a despacho para resolver y de los que resulta:

I.- Que a fs. 88/102 vlta. se presenta la apoderada de la actora y presenta demanda en contra de la Unidad de Información Financiera a fin de hacer cesar un estado de incertidumbre respecto de la Resolución n° 10/04 de dicha entidad y que se declare ilegal e inconstitucional en tanto de su aplicación pueden surgir obligaciones para los escribanos que no son propias ni compatibles con el ejercicio de su profesión como así también con los alcances del secreto profesional.

Pasa revista de los artículos de la ley 25.246 . Sostiene que hay incoherencia entre los artículos 14 y 20 de la ley que respetan el deber de guardar secreto profesional por parte de los Escribanos y las obligaciones que le imponen al notario los incisos b) y c) del art. 21 que exige informar cualquier hecho u operación sospechosa. Arguye que la interpretación correcta de las normas es que esa información debe darse únicamente cuando se requiera vía judicial. Aduce que el deber de informar se debe reglamentar en los términos y límites que fija la ley que se reglamenta. Señala que del Anexo I del art. 10 de la Res. 10/04 se pide a los escribanos que violen el Secreto Profesional sin que medie petición de juez competente y se les impone a los escribanos la obligación de investigar probables ilícitos de naturaleza compleja con un evidente criterio subjetivo. Esgrime que se pone bajo la responsabilidad de los escribanos el ejercicio de facultades de instrucción e investigación ajenas a su formación profesional, condicionándola a graves sanciones. Aduce que el uso de facultades fuera de la competencia provoca exceso o abuso de poder.Manifiesta que no hay reglamento delegado dictado en mérito a una habilitación del poder legislativo. Refiere que la Resolución 10/2004 está viciada de incompetencia invadiendo potestades que no le han sido delegadas por el congreso. Aduce que mientras la ley 25.246 alude a la tarea de informar, la Resolución n° 10/2004 pretende que la entidad realice un juicio de valor.

Seguidamente se expide sobre la procedencia de la vía. Hace reserva del caso federal. Ofrece prueba documental. Pide se haga lugar a la demanda.

II.- Que a fs. 378/405 la demandada contesta demanda. Introduce un planteo previo sobre el estado actual de la cuestión. Se refiere a la pretensión de la actora. Niega genérica y específicamente alegados por la contratria. Sostiene que la excepción del secreto profesional se fundamenta en beneficio de la UIF, órgano con poder jurisdiccional de regulación y control, de lo que se desprende la imposibilidad de revelación obtenida por el público en general. Entiende que el Secreto Profesional debe ceder frente a bienes jurídicos que se intentan proteger en el sistema de la ley 25.246. Sostiene que con la obligación de informar operaciones sospechosas, el secreto profesional no se levanta porque sus previsiones están contenidas en una ley especial y posterior a la que lo impone y la UIF ingresa al ámbito del secreto. Señala que la información de una operación sospechosa implica el cumplimiento de recaudos legales de remitir los antecedentes de la operación para su análisis por el órgano competente. Refiere que no se pretende que los escribanos brinden una sospecha sino que reporten operaciones sospechosas que pueden detectar con la ayuda de pautas objetivas. Aduce que la ley no les exige que detecten delitos sino que colaboren contra la lucha de lavado de activos. Remarca que la Resolución n° 10/2004 no está viciada de incompetencia ni ha invadido potestades no delegadas sino que se ejerció el poder de policía a través de la facultad reglamentaria. Aduce que por el art.6 de la ley 25.246 la UIF es la encargada del análisis y transmisión de información a los efectos de prevenir e impedir lavado de activos. Entiende que los órganos administrativos se encuentran mejor capacitados que el congreso para reglamentar cuestiones que requieren preparación técnica y jurídica por la rapidez de la sanción y porque sus características deben ser actualizadas. Refiere que el Dec. 169/2001 enumera pautas objetivas para determinar un hecho sospechoso sin dar lugar a otra interpretación.

Seguidamente se expide sobre la improcedencia de la vía. Ofrece prueba documental, informativa, testimonial y pericial caligráfica. Hace reserva del caso federal.

Y CONSIDERANDO:

I) Que, respecto a la procedencia formal de la acción, el art. 322 del CPCCN establece tres requisitos, a saber: a) estado de incertidumbre sobre la existencia, alcance o modalidades de una relación jurídica; b) que la falta de certeza pudiera producir un perjuicio o lesión actual al actor; c) que el actor no dispusiera de otro medio legal para ponerle término inmediatamente.

En cuanto a la existencia del primer recaudo, cabe expresar que -si bien es cierto que se está cuestionando una normativa determinada- lo que genera el estado de incertidumbre es el alcance que tiene esa normativa respecto a personas que ejercen el notariado y sus supuestas obligaciones con el ente demandado que sellarían el vínculo jurídico en cuestión.

A su vez esa incertidumbre es capaz de producir una lesión actual al reclamante, toda vez que -de cumplirse con esa obligación- podría verse afectada la indudable relación escribano/cliente que presenta matices económicos y, de no cumplirse, ello podría acarrear sanciones para los escribanos en cuestión.

Por otra parte, se encuentra configurado el tercer requisito, esto es la actora no cuenta con otro medio legal para poner término inmediatamente a la situación que se ventila.Cabe concluir entonces que, desde la esfera formal, la pretensión esgrimida no merece objeciones.

II) Que la acción está dirigida a hacer cesar un estado de incertidumbre respecto del alcance de la Resolución n° 10/04 de la Unidad de Administración Financiera y a que la misma se declare ilegal e inconstitucional en tanto de su aplicación pueden surgir obligaciones para los escribanos que no son propias ni compatibles con el ejercicio de su profesión como así también con los alcances del secreto profesional.

III) Que la ley 25.246 -sobre la que la resolución impugnada establece directivas de reglamentación- dispone en su art. 14 que la Unidad de Información Financiera está facultada para solicitar informes, documentos, antecedentes y todo otro elemento que estime útil para el cumplimiento de sus funciones a cualquier organismo público nacional, provincial o municipal y a personas físicas o jurídicas públicas o privadas. El texto originario expresaba que, en caso de que frente a ella se interponga el «secreto profesional» podía reclamar su excepción de cumplimiento ante juez competente del lugar de aplicación de lo solicitado. Esto ha sido reformado por la ley 26.087 al decir: «En el marco de análisis de un reporte de operación sospechosa los sujetos contemplados en el artículo 20 no podrán oponer a la Unidad de Información Financiera los secretos bancarios, bursátil o profesional, ni los compromisos legales o contractuales de confidencialidad.»

A su vez el art. 20, inc. 12) de la ley dispone que los Escribanos Públicos están obligados a informar a la UIF en los términos del art.21 que se refiere entre otras cosas al deber de «informar cualquier hecho u operación sospechosa independientemente del monto de la misma.» A tal efecto la ley considera como tales aquellas transacciones que de acuerdo con los usos y costumbres de la actividad que se trate, como así también de la experiencia e idoneidad de las personas obligadas a informar, resulten inusuales, sin justificación económica o jurídica o de complejidad inusitada o injustificada, sean realizadas en forma aislada o reiterada. Agrega la norma que la UIF establecerá, a través de pautas objetivas, las modalidades, oportunidades y límites del cumplimiento de esta obligación para cada categoría de obligado y tipo de actividad (art. 21, inc. b) y que los escribanos deben abstenerse de revelar al cliente o a terceros las actuaciones que se estén realizando en cumplimiento de la presente ley.

En cuanto a los recaudos para reportar operaciones sospechosas, la resolución impugnada toma en cuenta: la técnica, usos y costumbres de la actividad notarial, las reglas generales para identificar a los clientes, la experiencia e idoneidad de los que informan, la observación de la regla «conozca a su cliente» y la no vinculación del cliente con la operación mientras que en las actividades habituales del cliente se deben tener en cuenta el volumen, el valor, las características, la frecuencia y la naturaleza de la operación.

Específicamente se dispone que los escribanos tienen que reportar sistemáticamente las compraventas superiores a $ 200.000 y los mutuos superiores a $ 50.000.

Con posterioridad la reglamentación da algunos ejemplos de operaciones sospechosas, a saber:

La constitución de 3 o más sociedades en 30 días, el nombramiento recurrente del mismo presidente, el nombramiento de administradores sin idoneidad y profesionalidad, los aportes en efectivo de alguno de los integrantes superior a $ 50.000, la venta de acciones o cesiones de cuotas o cualquier otra forma de participación en sociedades, las sucesivas transmisiones de inmuebles con precios superiores en un 30 % en un mercado estable, las operaciones de personas físicas en paraísos fiscales, la ocultación de identidad del cliente real, las cantidades recibidas en depósito para aplicaciones insólitas e inusuales.

IV) Que, tal como se expuso en la relación de causa, la accionante contrapone a estas exigencias la obligación de guardar secreto profesional que tanto a nivel na cional (art. 11 de la ley 12.990) como a nivel provincial (Ley 4183) se impone a los escribanos públicos, y las funciones propias de los notarios que en el punto que nos toca pueden resumirse siguiendo a alguna doctrina en «a) El asesoramiento de las partes; b) La confección del documento -que supone la satisfacción de variados recaudos, entre ellos, el apropiado estudio de títulos-, c) La labor fedante o autenticadota; d) La conservación del protocolo y el deber de expedir copias de las escrituras.» (Bueres, Alberto J.; Código Civil y Normas Complementarias, Análisis Doctrinario y Jurisprudencial; Tomo 4B; pág. 750; Bs.As.; Año 2003; Ed. Hammurabi).

V) Que, frente a este estado de cosas, parecen enfrentarse por un lado la directriz de prevenir la comisión de delitos relacionados con el lavado de activos y la relación de confianza que prima entre el escribano y cliente por su actuación profesional más allá de su investidura de funcionario público que le adjudica el Código Civil (art. 1112 ), con el consiguiente derecho a la privacidad del cliente.

Por otra parte se plantearía una contradicción entre las exigencias de una norma especial y las funciones propias del escribano.

VI) Que en lo referente a la primera dicotomía es innegable que pese a la función eminentemente pública que desarrollan los notarios media una relación de confianza con el cliente desde el momento en que este libremente elige al profesional de acuerdo a determinadas características personalísimas y por ende pone en sus manos su caso y transitivamente su privacidad por lo que tiene el derecho a que se guarde secreto sobre la operación a realizar.

Ahora bien, la prevención de un delito importa una finalidad de proteger el bien común que como tal constituye una «justa causa» en los términos que faculta la legislación penal a excepcionarse de ese secreto.

Aún así lo que se le está imponiendo a los escribanos es un deber de informar que no necesariamente tiene que atentar contra el deber de reserva.Es más, de acuerdo a la relación de confianza que media entre el profesional y el cliente aquel cuenta con todos los elementos para asesorar sobre la conveniencia o no de la operación y el cliente tendrá la libertad de llevarla o no cabo.

No obstante lo expresado al ser el objeto de la información un elemento laxo como la «sospecha», es necesario que existan algunas pautas objetivas para revelar esa sospecha.

En este sentido estimo que la norma en cuestión no puede hacer más que obligar a reportar operaciones concretas como las compraventas superiores a $ 200.000 y los mutuos superiores a $ 50.000 y como brindar ejemplos de lo que podría interpretarse como operaciones sospechosas, tales como la constitución de 3 o más sociedades en 30 días, el nombramiento recurrente del mismo presidente, el nombramiento de administradores sin idoneidad y profesionalidad, la ocultación de identidad del cliente real, las cantidades recibidas en depósito para aplicaciones insólitas e inusuales, etc.

Y estos ejemplos no pueden de ningún modo ser taxativos por la imposibilidad de abarcar todos los casos que se presentan en la práctica notarial, de allí que la propia legislación deposite su confianza en los casos no previstos en la idoneidad del profesional lo cual no implica dejar los casos de duda a merced de una discrecionalidad absoluta sino a una discrecionalidad con límites propios del conocimiento de una actividad específica en la que el profesional se supone experto.

En este sentido se ha dicho «las normas reglamentarias en crisis no erigen a los escribanos en investigadores o policías ni les imponen cargas insoportables. Solamente apelan a su experiencia y les imponen una atención activa, en función de detectar operaciones complejas y alambicadas, que muchas veces pasan inadvertidas incluso a los ojos más perspicaces.En este sentido, nada de contradictorio tiene que la norma apele a la sospecha, en la medida en que ella es la acción y el efecto de «aprehender o imaginar algo por conjeturas fundadas en apariencias o visos de verdad» y/o «Desconfiar, dudar, recelar de alguien». (Cámara Federal de Apelaciones de Bahía Blanca, Sala I; «Colegio de Escribanos de la Provincia de la Pampa c. Unidad de Información Financiera»; 07/07/05; AR/JUR/1717/2005).

VII) Que tampoco se advierte que las obligaciones impuestas por la normativa en crisis contradigan las funciones propias de los escribanos.

Es cierto que el secreto profesional está íntimamente ligado con el deber de asesoramiento señalado ut supra pero también lo es que informar una sospecha para preservar un bien público que se considera superior por sus eventuales consecuencias penales también es acorde con la función fedante que detentan los notarios.

Al respecto se ha dicho que «el contenido de la dación de fe no es otro que la percepción sensorial del notario… dicha percepción no sólo está referida al comportamiento ajeno, al acontecimiento de la naturaleza o al resultado material de que se trate, sino a la vez a los actos propios del notario: lectura y autorización de la escritura, entrega del sobre que contiene la notificación, etcétera.» (Zinny, «El Acto Notarial (dación de fe), 1° ed., 1990, p. 36).

Por ello, y reafirmando lo ya expuesto en el apartado anterior, nada impide que para «preservar la fe pública» el Escribano informe actividades sospechosas o que previamente «asesore» a su cliente sobre la viabilidad de la operación que se pretende realizar, con lo cual quedan así cubiertas dos funciones propias y específicas del notariado.

De allí que no se esté colocando al escribano en una posición de investigador ajena a su función. Es justamente la facultad de dar fe y su experiencia en la materia la que lo coloca en inmejorable posición de sospechar y consecuentemente informar acerca de una determinada operación.

Al respecto puede citarse:»la detección de este tipo de transacciones exige la implementación de medidas de control que involucra el desenvolvimiento profesional o comercial de los particulares involucrados (el sector financiero y cambiario, agentes de bolsa, compañías aseguradoras, remisores de fondos, profesionales liberales, etc.). En este sentido, si existe una ley que impone esta obligación lo importante es que se entienda que se ha generado una nueva carga pública para ellos y asignado un papel importante dentro de un esquema preventivo contra el lavado de dinero. Esto adquiere especial relevancia en el caso de autos en atención a la fe pública que nuestra legislación reconoce a la actividad del escribano.» (Juzgado de 1° Inst. n° 4 de La Plata; 30/07/09; «Colegio de Escribanos de la Provincia de Buenos Aires c/ PEN (Unidad de Información Financiera) s/ acción declarativa – medida cautelar»).

VIII) Que por todas las razones expuestas corresponde rechazar la acción declarativa de certeza y el consecuente pedido de inconstitucionalidad e ilegalidad de la Res. 10/04 de la UIF, entablados por el Colegio de Escribanos de Córdoba, Alicia Susana Couzo Peñaloza, Horacio Arturo Ortiz Pellegrini, Ana María Massaro, Daniel Alberto Carranza, María Estela del Carmen Biasutti de Olguín y Lidia Dora Lasagna en contra de la Unidad de Información Financiera.

IX) Que las costas se imponen a la actora perdidosa, en función de lo dispuesto en el art. 68 del CPCCN, correspondiendo regular los honorarios de los profesionales intervinientes en base a los lineamientos establecidos por la ley 21.839, modif. por ley 24.432 (arts. 6, 7 , 9 , 38 y concs.) en función de la importancia de la labor desarrollada, a la complejidad del asunto, al éxito obtenido por las partes en sus respectivas pretensiones, el mérito de la labor profesional y la trascendencia de la cuestión. En tal sentido corresponde regular los honorarios del Dr. Carlos D.Lencinas y María Celina Schiaffino en la suma de $ ., en el doble carácter actuado, mientras que los honorarios de los Dres. César E. Tillard y Gustavo Torres Aliaga se fijarán en la suma de $ ., en conjunto, en el doble carácter actuado y en la proporción de ley.

Por todo ello,

RESUELVO:

1) Rechazar la acción declarativa de certeza y el consecuente pedido de inconstitucionalidad e ilegalidad de la Res. 10/04 de la UIF, entablados por el Colegio de Escribanos de Córdoba, Alicia Susana Couzo Peñaloza, Horacio Arturo Ortiz Pellegrini, Ana María Massaro, Daniel Alberto Carranza, María Estela del Carmen Biasutti de Olguín y Lidia Dora Lasagna en contra de la Unidad de Información Financiera por las razones expuestas en los considerandos I a VII que se tienen por reproducidos.

2) Imponer las costas a la actora perdidosa, en función de lo dispuesto en el art. 68 del CPCCN. Regular los honorarios del Dr. Carlos D. Lencinas y María Celina Schiaffino en la suma de $ . en conjunto, en el doble carácter actuado, y en la proporción de ley mientras que los honorarios de los Dres. César E. Tillard y Gustavo Torres Aliaga se fijarán en la suma de $., en conjunto, en el doble carácter actuado y en la proporción de ley.

3) Protocolícese y hágase saber.