En la Ciudad de Azul, a los  3 días del mes de Octubre de 2013 reunidos en Acuerdo Ordinario los Señores Jueces de la Excma. Cámara de Apelaciones Departamental -Sala I- Doctores Esteban Louge Emiliozzi, Lucrecia Inés Comparato y Ricardo César Bagú, para dictar sentencia en los autos caratulados: «A., M. S., A., M. C. Y V. DE A., S. M. C/A A. DE Z.N, M. M. S/ ACCION DE SIMULACION-ANULACION ACTO JURIDICO-MEDIDA CAUTELAR «, (Causa Nº 1-57716-2013)), se procedió a practicar la desinsaculación prescripta por los arts. 168 de la Constitución Provincial, 263 y 266 del C.P.C.C., resultando de ella que debían votar en el siguiente orden: Doctores COMPARATO – LOUGE EMILIOZZI – BAGU

Estudiados los autos, el Tribunal resolvió plantear y votar las siguientes:

-C U E S T I O N E S-

1ra.- ¿Es justa la sentencia de fs. 1115/1124vta. y su aclaratoria de fs. 1128?

2da.- ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar?

A LA PRIMERA CUESTION: la Señora Juez Doctora COMPARATO dijo:

I.

a) Que, a fs. 1115/1124 vta. la Sra. Juez de la instancia de origen resolvió hacer lugar a la acción de simulación promovida por M. S. A., M. C. A., y S. M. V. de A. contra la señora M. M. A. de Z. declarando nulo el acto de cesión gratuita de 600.000 acciones nominativas no endosables de C. Argentinas S.A. efectuada con fecha 21 de octubre de 2002 por E. A. A. a favor de la demandada, imponiendo costas a la accionada vencida y difiriendo la regulación de los la regulación de los honorarios para la oportunidad prevista en el art. 27 inc. E de la ley 8.904.

Asimismo ordenó que una vez firme la resolución se oficie a la empresa C. Argentinas S.A. a efectos de que tome razón de la medida dispuesta, debiendo llevar adelante las medidas societarias, registrables, contables y administrativas que resulten pertinentes para efectivizar tal disposición, informando ulteriormente el cumplimiento de la manda y el resultado de la composición societaria a la que se arribe.

A fs. 1128 aclara la sentenciante en el sentido que al dejar sin efecto la cesión impugnada y volver a colocar a la demandada con la participación accionaria con que contaba del 0,78% (al igual que sus hermanos) los subsiguientes movimientos societarios la afectarán positiva o negativamente de la misma manera que a M. C. A. y a M. S. A. y quedando, a la fecha del fallecimiento de su padre, exactamente con la misma participación accionaria que éstos.

b)La sentencia es recurrida por la demandada a fs. 1125, habiendo sido concedido en forma libre a fs. 1126.

Una vez arribados los autos a este Tribunal, la recurrente expresa agravios a fs. 1143/1170vta. , recibiendo responde por parte de la actora a fs. 1172/1188vta.

Luego de realizar una breve referencia sobre los antecedentes del fallo la recurrente procede a enumerar y desarrollar cada uno de los agravios que considera que le causan la sentencia en crisis, a saber:

Ausencia de los presupuestos de hecho que determinaron la solución, por la errónea fijación de los hechos a través de la prueba: refiere que se tuvo por probada como «causa simulandi» que el causante E. A. A. le efectuó la donación de acciones con el único fin de que aprobase su gestión como director de C. Argentinas S.A. a pesar de que la prueba incorporada al proceso niega abiertamente que ese haya sido el motivo por el cual efectuó la liberalidad.

La improcedencia de estructurar la declaración de simulación absoluta sobre la única base de la supuesta y falsa comprobación de una «causa simulandi» sin siquiera analizar los elementos tipificantes de la figura jurídica aplicada: indica al respecto que además de falsa la supuesta «causa simulandi», no () puede tampoco servir como único elemento para fundar la existencia del vicio de simulación absoluta sin siquiera adentrarse en el análisis de los elementos que permitirían tener por configurado el mencionado vicio del acto jurídico de donación de acciones.

La ausencia de los elementos tipificantes del supuesto vicio de simulación absoluta: señala al respecto que no se advierten en autos configurados los elementos que permitirían tener por probado el vicio de simulación absoluta toda vez que operó en el caso un acto jurídico de donación de acciones que no puede ser calificado como de mera apariencia y toda vez que las partes de la donación no tuvieron ninguna intención de engañar y perjudicar a terceros.

La falta de análisis sobre la ausencia de interés de los contrarios como óbice para la admisión de la acción intentada: considera que aun en la hipótesis en que se pudiera tener por configurado el vicio de simulación absoluta, los actores no tendrían interés en perseguir su declaración, ya que la misma es lícita y los actores no han sufrido perjuicio alguno, lo que obsta la procedencia de la acción intentada.

La ausencia de sanción procesal a los contrarios: entiende que debe hacerse lugar al pedido de declaración de temeridad en la conducta litigiosa de los contrarios imponiéndoseles la multa máxima prevista por el art. 45 del Código Procesal.

La Imposición de costas: refiere que en caso que se confirmara el decisorio apelado deben imponerse las costas en el orden causado toda vez que tuvo sobrados fundamentos para creerse con derecho a litigar como lo hizo.

Concluye solicitando se revoque la sentencia apelada en todas sus partes rechazando la demanda de simulación interpuesta por la parte actora, imponiendo las costas de ambas instancias a los accionantes. Además peticiona se haga lugar a la declaración de temeridad en la conducta litigiosa de los contrarios imponiéndoles la multa máxima prevista por el art. 45 del CPCC.

II)

a) al iniciar la acción de simulación los actores indicaron como indicios que probaban la simulación del acto atacado los siguientes: la causa simulandi la que manifiestan era lograr el voto positivo de la gestión del directorio por medio de la única integrante de la familia que no formaba parte del mismo, que no hubo ningún documento escrito en el que constara la operación de transferencia de acciones, que no hubo desembolso de dinero alguno por parte de la demandada a efectos de comprar dichas acciones y que no contaba en su caso con los mismos, que no se procedió a la comunicación prevista en el art. 215 de la ley de sociedades, que asimismo hubo otra operación de las mismas características en la que se le transfirieron a la demandada 105.000 acciones de E. A. y 105.000 acciones de su madre S. M. V. de A., las que luego de votar favorablemente en la asamblea procedió a devolverlas.

Se opone la demandada señalando que, como consta a fs. 322 de los autos «O., H. J. c/ C. Argentinas S.A. s/ Ordinario», Causa 839.233, se comunicó a la sociedad la donación de 600.000 acciones por parte de E. A. a la demandada, que no hubo desembolso de dinero porque como lo señalara fue una donación, que en relación a la causa simulandi señalada por los actores, aclara que en oportunidad de donársele las 600.000 acciones su madre, la señora M. S. V. de A. ya no pertenecía al directorio y que conforme la cantidad de acciones que la misma poseía, se lograba la mayoría necesaria a efectos de votar favorablemente la gestión del directorio que lo seguían conformando E. A., M. A. y M. S. A., entre otras alegaciones.

Como ya lo señalara la Sra. Juez de grado estima fundada la pretensión de los actores, declarando simulado el acto de cesión de 600.000 acciones a favor de la demandada, considerando que se encuentra probado que la transferencia de dichas acciones lo fue tendiente a estructurar la composición societaria de C. Argentinas S.A. y no que se trató de un acto interno volitivo de E. A. de ceder parte de su patrimonio a favor de su hija. Cita los testimonios de L. A. M. (quien resulta asesor contable de la sociedad en ciernes), de P. H. C., L. M. de O., R. A. I. y C. M. Moscón (empleados de C. Argentinas S.A.) todos ellos coinciden en que la transferencia de acciones fue una estrategia de E. A. para lograr la aprobación de la gestión del directorio por resultar la demandada la única miembro de la familia que no lo integraba.

Que los dichos de los testigos encuentran eco en los restantes elementos reunidos por las mismas partes, viéndose reflejado el conflicto de E. A. con el accionista O. conforme surge de los doce procesos caratulados «O. H. J. c/ C. Argentinas S.A. s/ ordinario».

Otro argumento es la propia conducta de la demandada quien no aportó elementos que refuten la alegación de los actores, que habiéndosele transferido con anterioridad 210.000 acciones las devolvió y finalmente en que no habría razón alguna que justificara que E. A. quisiera beneficiar a M. M. en desmedro de sus restantes hijos.

Es dable aclarar que si bien la Sra. Juez refiere en la sentencia que el acto simulatorio data del 21 de octubre de 2002, lo cierto es que conforme la prueba de autos la operación cuestionada data del 22/10/2002, por lo que en lo sucesivo me referiré a dicha fecha.

b) Como ya quedara plasmado la demandada se agravia de la sentencia siendo contestados sus argumentos por la parte actora.- A fin de resolver la cuestión traída a sentencia, estimo pertinente plasmar previamente algunos conceptos relacionados con la cuestión a tratar, así como fuera dicho en la causa nº 50466 «Roldan c/ Pacheco s/ Simulación», del 23.05.07 y luego reiterado en la causa Nº 49417 «Sindicatura Autos: «Servat Roberto s/ quiebra c/ Agrocomercial Laprida S.A. y ots-Acción revocatoria simulación», del 29/05/2013 «La noción general de lo que constituye simulación está dada por el art. 955 del Código Civil y cualquiera sea el aspecto sobre el que recaiga «consiste siempre en ocultar la verdad, en disimular la intención real de las partes o los propósitos que ellos persiguen» (Salvat Raymundo, «Parte General», pág. 1036) y ensayando una definición de ella dice Acuña Anzorena que «hay simulación toda vez que exista una disconformidad intencional entre la voluntad y su declaración, acordada entre partes con el fin de engañar a terceros» («La Simulación de los actos jurídicos», p. 14).-

Para analizar el tema de la prueba dable es señalar que la simulación de los actos jurídicos puede probarse por los terceros afectados por todos los medios legales de prueba.- La doctrina más moderna pone de resalto que «mientras el juez debe ser riguroso en la apreciación de la prueba producida por las partes, no puede serlo respecto de terceros»;; y en cuanto a los medios «la única prueba que tienen a disposición (los terceros) es la de presunciones; sólo por excepción disponen de documentos o testigos» (Conf. Borda, Guillermo, «Tratado de Derecho Civil-Parte General», t. II, p. 317).-

Para Mosset Iturraspe impera en esta materia el principio de la libre pero plena convicción.- Y esa convicción puede lograrse por prueba directa –contradocumento- o por pruebas indirectas – indicios, con su consecuencia la presunción judicial, y testigos.- Señala que «si bien es innegable que la prueba de la simulación por terceros comporta casi exclusivamente una actividad presuncional conviene destacar que la casi totalidad de los indicios se desprenden de documentos, informes, libros de comercio, inspección ocular, pericias, confesión judicial, testigos, etc.» («Negocios Simulados, Fraudulentos y Fiduciarios», t. I, ps. 260 y 263).-

Ahora bien para presumir que se trata de un acto simulado, tales indicios deben revestir la calidad de ser varios, graves, precisos y concordantes, de forma que el juzgador arribe a una íntima convicción de que el acto celebrado no ha sido real y que la falsedad que encerró tuvo la indudable intención de perjudicar a terceros (Conf. Rivera, Julio César-Medina, Graciela, «Código Civil Comentado-Hechos y Actos jurídicos», p. 435).-

Alsina se refiere a la presunción judicial que puede extraerse o establecerse a partir del indicio, y señala que «las circunstancias particulares del caso pueden robustecer o debilitar la presunción («Tratado Teórico práctico de Derecho Procesal Civil y Comercial», tomo III, p. 685).-

Viene al caso a esta altura recordar lo que es criterio del Tribunal sentado respecto a la prueba en esta clase de juicios, tal como se estableció en la causa nº 44520 «Cura A. c/ Moncla Enrique J. y otro s/ acción de simulación» del 16.11.02: «En los litigios sobre simulación, la doctrina y jurisprudencia han sentado criterio de vanguardia en torno al desplazamiento de la carga de la prueba al rigor y preferencia del juego de indicio y presunciones y al afinamiento de la libertad crítica del Juez para formarse el juicio valorativo y arribar razonablemente a conclusiones ciertas, cabiendo hablar de una suerte de principio de «facilidad probatoria» se llega a adosar al adquirente simulador, la carga de la prueba de su capacidad económica para pagar el precio, reflexionando sobre los criterios que se han ido consolidando jurisprudencialmente según los cuales el demandado por simulación no puede hacerse el desentendido cobijándose en que la regla es que sobre el actor pesa la carga de la prueba pues tiene el deber moral de aportar los elementos tendientes a demostrar la seriedad del acto, existiendo al respecto una responsabilidad probatoria compartida (Causa N° 32.462 «Nicora L. c/ Nicora H. s/ Simulación – Nulidad de Escritura» del 17/2/93 -S-; causa N° 35.599 -S- 30/6/95 «Morello, José Pompilio c/ Di Salvo Irma s/ Sucesión – S/Escrituración»).

Sabido es que: «La prueba de presunciones en este tipo de juicios tiene singular importancia y decisividad, porque naturalmente los terceros ajenos al acto se hallan en la imposibilidad de tener pruebas directas de la simulación».

En el mismo sentido y como se dijera en la causa nº 53.908 «Corica c/ Pavan» 31.08.10, es sabido que en los procesos de simulación también rigen muy particulares principios en lo que respecta a la actitud que es dable esperar del demandado, en lo que a las cargas de alegación y prueba se refiere. Este Tribunal se ha pronunciado en reiteradas oportunidades sobre el particular, señalando con relación a la carga de la prueba «que si bien en principio la del conocimiento de la simulación en disputa debe cargarse sobre quien demanda, porque se parte del principio de que las convenciones entre particulares deben reputarse sinceras hasta que se pruebe lo contrario, no es menos cierto que el deber de colaboración que pesa sobre el demandado aportando la prueba de descargo pertinente, tratando de convencer de la seriedad y honestidad del acto en que intervino, demostrando así su buena fe y el sincero propósito de contribuir a la averiguación de la verdad. Ello lleva a considerar que la actitud pasiva del demandado debe interpretarse como indicio en su contra, produciéndose un alejamiento del concepto genérico de la carga de la prueba y más aún de su imposición rígida al actor, exigiéndose, en cambio, el deber de colaboración (Mosset Iturraspe, J. «Negocios simulados, fraudulentos y fiduciarios», T. I, pág. 243)» (Causas nº 32.462, «Nicora…», del 17.02.93.; nº 35.599, «Morello…», del 30.06.95., n° 50.805, «C.A.P.H.A.B. S.C.A. …», del 19.12.07., n° 53.677 «Billeres…», del 31.03.2010, entre otras).

Recientemente en la causa «Del Zoto…» referì citando asimismo un fallo emanado de la Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Lomas de Zamora que: «la prueba de que el acto ostensible es simulado corresponde, por supuesto, a quien lo alega (art. 375 del CPCC). Para ello puede valerse de cualquier medio de prueba, pero será seguramente la de presunciones la de mayor valor, porque en casos como estos, los interesados en fraguar el acto seguramente habrán tomado las precauciones necesarias para ocultarlo y para borrar todos los rastros que pudiera dejar con la intención de desvanecer cualquier elemento probatorio posterior (conf. SCBA causa Ac. 43.217, sent. del 4/12/1990, Cám. Civ. Y Com. Lomas de Zamora causa n° 69381, «MAGGI M. MONICA C/ TORRADO DE MAGGI BEATRIZ S/ SIMULACION» y «MAGGI M. MONICA C/ TORRADO DE MAGGI BEATRIZ GRACIELA S/ COLACION» del 14/08/2012).

En la última causa citada se continuó diciendo en concepto que comparto en su integridad, que es la de mayor valor porque la prueba de presunciones resulta, sin duda, de utilidad manifiesta cuando aquello que debe ser acreditado y que es decisivo para la suerte del litigio, exige una actividad ímproba de la parte que la tiene a su cargo. Empero, tal prueba requiere, para poder generar convicción, del cumplimiento de ciertos recaudos o requisitos: así, debe estar constituida por una serie de elementos que, por su número, trascendencia, univocidad, concordancia, etc., permitan que la inferencia presuncional, resulte ágil, espontánea o intuitiva.

Inversamente, cuando lo acreditado es solo un dato aislado, o aparecen otros elementos que lo debilitan (contraindicios), o si los que se obtuvieron pueden responder a causas u orígenes diversos, y todo ello hace que el razonamiento resulte artificioso, esta forma de prueba deviene inservible porque, a partir de ella, no nace la convicción buscada. Es principio consagrado que es la actora quien debe producir prueba sobre los hechos alegados, sin embargo no es posible afirmar que resulte absoluto, ya que las reglas atinentes a la carga de la prueba deben ser apreciadas en función de la índole y características del asunto sometido a decisión, principio éste que se encuentra en relación con la necesidad de dar primacía a la verdad jurídica objetiva, de modo que su esclarecimiento no se vea perturbado por un excesivo rigor formal.

Sobre la cuestión probatoria y la pretensión de colación se puede decir que todos los medios de prueba son admisibles para demostrar la simulación, sin exigirse contradocumento y con razonable predominio de las presunciones (manifestaciones de preferencia hacia alguno o algunos de los hijos, o de enemistad con los no donatarios, precio vil de la venta, falta de recursos económicos en el adquirente, continuación del vendedor en el uso, disfrute y administración de la cosa donada hasta su muerte, entre otros).

Al respecto esta Sala con voto del estimado colega Dr. Esteban Louge Emiliozzi ha dicho: «el régimen y las particularidades de la acción de simulación varían sustancialmente según que sea ejercida por las partes intervinientes en el acto o por un tercero. En el primer caso, generalmente la prueba de la simulación se hace a través del contradocumento, del cual sólo podrá prescindirse «si mediaran circunstancias que hagan inequívoca la existencia de la simulación» (art. 960 del Código Civil, párrafo agregado por ley 17.711). Mientras que si la acción es ejercida por terceros, es obvio que éstos no están alcanzados por la exigencia del art. 960 respecto del contradocumento, por lo que los terceros no han de poder presentar una prueba directa de la simulación (Rivera, Julio César, «Instituciones de Derecho Civil» pág. 858). Es por eso –prosigue este autor- que en este campo cobra especial importancia la prueba de presunciones, que pueden ser legales (arts. 3604, 3741 y 1297 del Código Civil) o de hecho (en el mismo sentido esta Sala, causa nº 44.520, «Cura…», del 16.10.2002, voto del Dr. Ojea). Este último tema reviste tal importancia a los fines de la dilucidación de estas acciones que ha sido objeto de medulosos estudios por parte de la doctrina, al punto que se han sugerido clasificaciones de estas presunciones, tales como presunciones relativas a las personas, al objeto del negocio, a la ejecución del negocio, o a la actitud de las partes (Rivera, ob. cit., pág. 858 y sig.; Zannoni, ob. cit., pág. 400 y sig.; Medina, Graciela y Flores, P. «La prueba de la simulación», en Revista de Derecho Privado y Comunitario, 2006-1, «Simulación», pág. 119 y sig.; Cifuentes, Santos «Negocio jurídico», pág. 660 y sig.; Esta Sala, causas Nº 50.805, «Caphab..», del 19/12/07, 53.908, «Corica…», del 31/08/10).

Por último, en cuanto a la actitud que es dable esperar del demandado en un proceso de simulación, este Tribunal se ha pronunciado en reiteradas oportunidades sobre el particular, señalando con relación a la carga de la prueba «que si bien en principio la del conocimiento de la simulación en disputa debe cargarse sobre quien demanda, porque se parte del principio de que las convenciones entre particulares deben reputarse sinceras hasta que se pruebe lo contrario, no es menos cierto que el deber de colaboración que pesa sobre el demandado aportando la prueba de descargo pertinente, tratando de convencer de la seriedad y honestidad del acto en que intervino, demostrando así su buena fe y el sincero propósito de contribuir a la averiguación de la verdad. Ello lleva a considerar que la actitud pasiva del demandado debe interpretarse como indicio en su contra, produciéndose un alejamiento del concepto genérico de la carga de la prueba y más aún de su imposición rígida al actor, exigiéndose, en cambio, el deber de colaboración (Mosset Iturraspe, J. «Negocios simulados, fraudulentos y fiduciarios», T. I, pág. 243)» (Causas de esta Sala nº 32.462, «Nicora…», del 17.02.93.; nº 35.599, «Morello…», del 30.06.95., entre otras).»

Resulta innegable de lo hasta aquí esbozado, que la prueba ha de ser contundente no bastando sólo una presunción.-

C) Respecto de la transferencia de acciones de una sociedad anónima podemos decir que el derecho a transmitir la acción es inderogable y forma parte de las bases esenciales de la SA; se concreta en la facultad de disponer libremente de ellas cuando su uso no esté expresamente limitado por los estatutos o por la ley. Consecuentemente, puede afirmarse que la transmisibilidad de la acción es un principio esencial a toda SA, no sólo porque el capital se divide en acciones para conceder a quien ingresa en ella el incentivo de su transmisibilidad, sino también porque –según la estructura legal de la SA- parecen irrelevantes las condiciones personales de los accionistas (art. 214 ley 19.550 y modific., conf. Veron «Sociedades Comerciales. Ley 19.550» pág. 671, Nissen «Ley de Sociedades Comerciales» pág. 236 y sgtes., Halperin-Otaegui «Sociedades Anonimas», pàg. 339 y sgtes.) .-

En cuanto a la forma de la transmisión de las acciones el art. 215 en lo que aquí interesa establece: «La transmisión de las acciones nominativas o escriturales y de los derechos reales que las graven debe notificarse por escrito a la sociedad emisora o entidad que lleve el registro e inscribirse en el libro o cuenta pertinente. Surte efecto contra la sociedad y los terceros desde su inscripción….»

En cuanto a la validez y el procedimiento de la transferencia Veron en la obra citada expresa: «Sin desconocer la validez del art. 3410 del Cód. Civil, debe aplicarse en materia de transferencia de acciones la normativa societaria en atención a la imperatividad con que regula la vida del ente. Ello así, la transmisión de las acciones nominativas se opera con la entrega material del título, la inscripción en el respectivo título y su anotación en el registro de acciones de la sociedad emisora; dado que se trata de un acto integrativo y constitutivo de la transmisión y no de una simple exigencia formal, aquélla no se perfecciona si no se efectúa la inscripción en el libro correspondiente, o sea que la inscripción en el registro sigue siendo un requisito esencial para que la adquisición sea oponible a la sociedad y a terceros. La formalidad de la inscripción en el libro de registro de acciones es en tutela de la sociedad, de los socios y los terceros acreedores y no sólo constituye un medio de prueba, sino que funciona fundamentalmente como medio de publicidad con fides pública… Se ha afirmado que no es necesario que el contrato de transmisión de la propiedad de acciones no endosables se instrumente por escrito, «pues tanto la compraventa mercantil, como la compraventa civil, tratándose de cosas muebles, prescinden de la instrumentación por escrito como formalidad. Otro tanto ocurre con la permuta (art. 1492, Cód. Civil) y con la donación (arts. 1815 y 1816, Cód. Civil). Se verá también que no es requisito el instrumento escrito para cumplir con las formalidades requeridas frente al emisor de la acción». Ello así, debe considerarse sin efecto alguno la exigencia antigua contenida en el inc. 9° del art. 1184 del Cód. Civil, sustituida por el régimen societario que regula la transmisión de las acciones. (el destacado me pertenece)….- De acuerdo con el art. 215, párr. 1°, de la LSC, la transmisión de las acciones nominativas o escriturales «debe notificarse por escrito a la sociedad», para que ésta anote en el libro registro de accionistas la enajenación comunicada, o para ejecutar la cláusula de opción por parte de los demás accionistas» (ob.cit. pàgs. 676, 680/681, 683 ).

El art. 215 de la LSC establece que la transmisión de acciones nominativas y los derechos reales que las gravan deben notificarse a la sociedad por escrito e inscribirse en el libro de acciones, surtiendo efecto contra la sociedad y los terceros desde esa inscripción. En sentido similar se expresa la ley 24.587, al establecer que los actos de transmisión de las acciones nominativas no endosables sólo producirán efectos frente a la sociedad emisora y frente a terceros desde la fecha de inscripción de la transmisión en el registro pertinente. La inscripción de la enajenación de las acciones nominativas en el libro de registro constituye un requisito esencial para que la adquisición sea oponible a la sociedad y a los terceros (acreedores del titular anterior), pero tal requisito no es necesario entre las partes (conf. Veron ob.cit. pág. 683/684) , Halperin-Otaegui ob.cit. pàg. 330 y sgtes., Nissen ob. cit. pàgs. 235/236).

d) Aplicando los conceptos vertidos al sub-lite y a fin de dilucidar la cuestión traída a juzgamiento estimo pertinente comenzar tratando el principal indicio tenido en cuenta en la sentencia en crisis, esto es la causa simulandi.

La causa alegada por la parte actora se refiere a una estrategia societaria, por la que E. A. le transfiere las acciones en ciernes a su hija M. para que ésta como única integrante de la familia que no formaba parte del directorio votara favorablemente la gestión del mismo en virtud de existir un conflicto con otro socio (O.) y así lograr la mayoría de votos en las asambleas.-

La misma parte actora mencionó una operatoria anterior que consistió en la transferencia de 210.000 acciones a favor de la demandada (105.000 fueron cedidas por E. A. y las restantes 105.000 por S. M. V. de A.) las que fueron devueltas por M. luego de votar en la asamblea correspondiente.-

Tal operatoria fue cuestionada por O. (accionista minoritario de C. Argentinas S.A.), y analizada por el Sr. Juez del Juzgado en lo Comercial n° 13, secretaria n° 26 de la ciudad de Buenos Aires, conforme surge de la sentencia única dictada en las causas «O. H. J. C/ C. ARGENTINAS S.A. S/ ORDINARIO Expte Nº 82560- «O. H. J. C/ C. ARGENTINAS S.A. S/ ORDINARIO» Expte. º 83.293 – «O. H. J. C/ C. ARGENTINAS S.A. S/ ORDINARIO» Expte. Nº 84.700 – «O. H. J. C/ C. ARGENTINAS S.A. S/ ORDINARIO», Expte. Nº 87.309 – «O. H. J. C/ C. ARGENTINAS S.A. S/ ORDINARIO» Expte. Nº 89297 – «O. H. J. C/ C. ARGENTINAS S.A. S/ ORDINARIO». Expte. Nº 89.307.-

Estimo ilustrativo citar una parte de lo resuelto en la causa 83.293 toda vez que ello evidencia la diferencia de situación entre tal operatoria y la ahora cuestionada: «….Posteriormente inició las actuaciones en trámite bajo el Nro. 83.293 (se advierte un error de tipeo, ya que se refiere a la causa Nº 83.293; en lo sucesivo de la presente trascripción donde dice Nº 83.293 debe leerse 83.923). Manifestó que C. S.A. celebró asamblea el 23.03.01 y que como orden del día, se trató la responsabilidad de los directores a los fines dispuestos por el art. 234 inc. 3 de la L.S. Expuso que se aprobó la gestión. Denunció que esta maniobra -previa transferencia de acciones de los directores A. y V., a la accionista Z. y la omisión de tratar este punto en la reunión de accionistas del 17.11.00- importó la ejecución de una estrategia con la finalidad de superar la imposibilidad en que se hallaba la mayoría de lograr en la asamblea del 17.11.00 la aprobación de la referida gestión del directorio –ello considerando el art. 241 de la L.S.- Agregó que tal impedimento, fue la causa de la ilícita exclusión de la materia prevista en el inc. 3 del art. 234 de la L.S.»…

Entre la asamblea del 17.11.00 y la celebrada el 23.03.01 surge que A. transfirió a: i) Z. ciento cinco mil acciones (105.000) que repreentaban el 10,6% del total accionario y, ii) O. un mil acciones (1.000) que representaban el 0,1% del total accionario (v. fs. 369 y 375 del expte. 83.293 respectivamente).» «Asimismo entre idénticas fechas V. transfirió a Z. ciento cinco mil acciones (105.000) que representaban el 10,5% del total accionario (v. fs. 389/90 y v. fs. 396 del expte. 83.293).» «Debo agregar que todas estas trasferencias se realizaron a título gratuito (v. fs. 322 respecto de la donación de A. a Z.; v. fs. 369 respecto de la donación de V. a Z.; v. fs. 375 y fs. 376 respecto de la donación de A. a O. del expte. 83.293), y que posteriormente, O. el 14.05.02 a título gratuito, reintegró esas acciones a A. (v. fs. 321 del expte. 83.293) y, lo mismo realizó Z. respecto de A. y V. (v. fs. 313/314).»… De los instrumentos en que se plasmaron las donaciones y, su posterior tratamiento por el directorio; surgen ciertas desprolijidades que, si bien aisladamente y en el tema objeto aquí de tratamiento carecen de virtualidad jurídica; analizadas ellas en su conjunto con las demás constancias de la causa son elementos que coadyuvan para formar en mí la convicción de cuál fue la real intención-encubierta- en dichas transferencias.»

«Obsérvese que: a) el 14.03.01 Z. aceptó la donación de acciones que A. y V. le realizaron (v. fs. 369, expte. 83.293), b) el 16.03.01 aquella presentó los certificados de sus tenencias, los que según surge de la nota que presentó a la sociedad; se habrían expedido el 09.03.01 (es decir con anterioridad a que se hubiese realizado la donación y su posterior aceptación (v. contenido de la nota de fs. 369 y v. fs. 373). Asimismo y respecto de la donación a O., de su instrumento se desprende que fue realizada el 20.03.01 (v. fs. 587) y que el directorio trató, inexplicablemente – y permítaseme la expresión, con un sorprendente sentido futurista-dicha donación el 16.03.01 (v. fs. 581/582)».

«D. Expuestos todos los antecedentes de este proceso y analizados todos ellos en conjunto bajo las reglas de la sana crítica y el derecho aplicable ( Kielmanovich, J. L. Código Procesal Civil y Comercial Comentado y Anotado, p. 594, Lexis Nexis, Abeledo Perrot) advierto que el fraccionamiento de los puntos del orden del día –conforme la competencia que el art. 234 de la L.S. prevé para las asambleas ordinarias- tuvo por única finalidad impedir que el actor efectuare la oposición prevista en el art. 275 «in fine» de la L.S. con el objeto de evitar la promoción de la acción social de responsabilidad prevista en el art. 276 de L.S.»

«Véase que de haberse incluido en la reunión del socios del 17.11.00 como punto del orden del día el tratamiento de la responsabilidad de los directores- conforme las tenencias accionarias que detalle «supra» «C.1″ y la imposibilidad de votar a su respecto por haber sido directores durante la gestión sometida a deliberación de A., V., M. A., S. M. A., en los términos del art. 241 de la L.S.-los únicos accionistas habilitados para votar eran: a) Z., titular del 0,78% del paquete accionario y-en lo que aquí interesa referir- el actor O. titular del 8%.»

«Ello así y, tal como puede inferirse de la lectura de los escritos de introducción de demanda y de sus peticiones, el accionante habría votado negativamente y, en consecuencia, se hubiese desaprobado la gestión y podría haberse resuelto la necesidad de iniciar la acción social de responsabilidad prevista en el art. 276 de L.S».-

Ahora bien, O. (accionista por el cual E. A. procedió a realizar el acto simulado) nada dijo de ésta segunda transferencia.- Así conforme surge de la causa 87.309 en la que impugna la asamblea celebrada con fecha 27 de Noviembre de 2002, esto es a un poco más de un mes de la comunicación cursada por M. A. haciendo saber la aceptación de las acciones cedidas por E. A., funda el pedido de nulidad en otras cuestiones más no impugna ni cuestiona el voto de M. A..- Tampoco lo hace al cuestionar las asambleas que siguieron a la aquí mencionada y que ilustran las causas O. adjuntadas como prueba a estos autos.-

Es dable destacar que tal como lo analizara el Sr. Juez actuante en la causa nº 83.293, en la oportunidad de transferírsele a M. A. la cantidad de 210.000 acciones con fecha 14 de Marzo de 2001, ésta por sí logró la mayoría a efectos de votar favorablemente la gestión del directorio en la Asamblea celebrada el día 23/03/2001.- Ahora bien ello no resulta así con la segunda transferencia de acciones, en primer lugar no necesitaba E. A. transferirle 600.000 acciones si con un número mucho menor (por ejemplo con 210.000 acciones como en la operatoria anterior) podía lograr la mayoría de votos, asimismo tal como resulta del acta de asamblea celebrada el día 27 de noviembre de 2002 (fs. 310/316) se aprueba la gestión del directorio votando favorablemente M. M. A. de Z. y S. V. de A. quien a esa fecha ya no integraba el directorio, situación que se mantuvo hasta el fallecimiento de E. A..- Es así que, transferidas las acciones con fecha 22 de Octubre de 2002, se celebra asamblea ordinaria un mes después en la que no solo vota en relación a la gestión del directorio la demandada sino también su madre (hoy actora en autos), de lo que se deduce que no resultaba necesaria la transferencia en ciernes para lograr la mayoría de votos tal como sucedió con la anterior operatoria.-

Veamos, el perito contador en el anexo cuatro de la pericia (fs. 500) informa que S. V. de A. conforma el directorio de la sociedad anónima hasta el 25/10/2001, la transferencia de las acciones cuestionada se realiza el 22/10/2002 y en la asamblea del 27/11/2002 se aprueba la gestión del directorio por el período 30/6/2001/ al 30/6/2002, y como ya lo señalara a fs. 310/316 se encuentra agregada en copia certificada acta de asamblea en la que conforme lo expusiera la demandada vota favorablemente la gestión S. V. de A., quien con sus acciones lograba por sí sola la mayoría de votos, transcribo las partes pertinentes del acta para una mejor comprensión: «Acta Asamblea Nº 27. En la ciudad de Buenos Aires a los 27 días del mes de Noviembre de 2002 en su sede de Viamonte 494, 7º piso se reúnen en Asamblea Gral. Ordinaria los accionistas de C. Argentinas S.A.. que figuran en el folio 7 del libro de Registro de Acciones y Asistencia a Asambleas Nº 1 y en Asamblea General Extraordinaria los accionistas que figuran en el folio 8 del citado libro. Se encuentran presentes los siguientes accionistas: E. A. A., S. M. V. de A., M. S. A., M. M. A. de Z., M. C. A., H. J. O., todos por sí y los Dres. J. A. B. en representación de M. M. O. y el contador A. Fabián B. en representación de J. R. O.. Los accionistas presentes son titulares de 1.976.240 acciones lo que representan un 98,81% del capital social…

A continuación el Sr. Presidente pone a consideración de los señores accionistas el tercer punto del orden del día que dice: 3. Aprobación de la gestión del Directorio por el ejercicio económico finalizado el 30 de junio de 2002…

A continuación, el Sr. Presidente pone a votación la aprobación de la gestión del directorio. Votan negativamente los accionistas H. O., Dres. J. B., C. B. y A. B. por las representaciones ejercidas, totalizando 95.000 votos, es decir el 4,81% de los votos y del capital social presente. Votan afirmativamente los accionistas M. M. A. de Z. y S. V. de A., totalizando 1.285.299 votos representativos del 65,03% de los votos y del capital social presente. Se abstienen los siguientes accionistas integrantes del directorio de la empresa: M. S. A., M. C. A. y E. A. A..».-

En conclusión no resultaba necesario que M. A. contara con más acciones para que se lograra la aprobación de la gestión del directorio, toda vez que contrariamente a lo sostenido por la parte actora en tal fecha no era la única integrante de la familia que no formaba parte del directorio, sino que tampoco lo conformaba su madre. Es dable señalar por otra parte que tal como surge del informe pericial obrante a fs. 495, M. S. V. de A. contaba (a la fecha de la operatoria cuestionada) con el 33,48% de acciones con derecho a voto, el grupo O. con el 5% de acciones con derecho a voto y el grupo G. con 0,94% de acciones.

Del mismo informe pericial se advierte que esta situación se mantuvo en el tiempo, esto es contar M. S. V. de A. con la cantidad de acciones suficientes para lograr la mayoría de votos frente al grupo O. y G..-

Asimismo la tenencia de las 600.000 acciones por parte de la demandada también se mantuvo en el tiempo, no habiendo sido requerido por E. A. la devolución de las mismas, hecho que difiere de la anterior transferencia en la que cumplido el supuesto cometido fueron devueltas siguiendo al menos hasta el fallecimiento de E. A. – la demandada – participando de las Asambleas y depositando las acciones.-

De allí que estimo no se ha probado la causa simulandi, los testimonios de quienes resultan dependientes de la sociedad controlada por los actores, han de ser analizados con mayor rigor, y no resultan convincentes a la luz de los hechos objetivos señalados.- Falcón en su obra «Tratado de Derecho Procesal Civil y Comercial», Tº III, pág. 224/225 señala: «La relación del dependiente, además de los factores emocionales que corresponden ya sea por respeto, temor, consideración, etc., está considerada como un elemento que obliga a que la sentencia juzgue con debido rigor sus dichos».-

Por otra parte no resulta atendible lo argumentado por la parte actora, en cuanto manifiesta que M. S. V. de A. no podía votar válidamente en la asamblea del 27/11/2002, desde que, no solo votó sino que nunca se impugnó su voto.- Asimismo y si alguna duda en cuanto a la validez del voto hubiera surgido en E. A. entonces no resulta lógico que permitiera votar a M. S., exponiéndose a una nulidad como las que venía planteando O., siendo que le había transferido a M. la cantidad de acciones necesarias para que votara favorablemente.-

Atento la conclusión arribada en cuanto a la causa simulandi estimo corresponde tratar los restantes indicios mencionados por la parte actora y que no fueron materia de análisis en la sentencia en crisis.-

Comenzando por la supuesta carencia de fondos de la demandada para adquirir las acciones o que no le resultaría posible demostrar que hubo desembolso de dinero para la compra de las mismas, ello pierde relevancia desde que en ningún momento ésta mencionó que la operación de transferencia era mediante una compraventa, sino que ha quedado admitido se trató de una cesión gratuita tal como lo afirmara la demandada al contestar la demanda, asimismo al prestar testimonio en los autos «O. …» expte. N° 83923 fs. 559 y conforme surge de la nota enviada a la misma sociedad y que consta a fse fs. 322 de la última causa mencionada.-

En cuanto al incumplimiento de la comunicación de la cesión de acciones, prevista por el art. 215 de la ley de sociedades, ello ha quedado desvirtuado con la copia adjuntada por el escribano A. A. a fs. 322 del expte. 83923 antes mencionado y que como antes señalara tal comunicación puede realizarla el cedente o el cedido.- Tampoco han logrado demostrar que se cercenara algún derecho de los restantes socios desde que como vimos también anteriormente y conforme lo normado por el art. 214 la transferencia de acciones es libre y las cláusulas restrictivas de circulación si no se encuentra prevista en la ley ha de ser pactada y constar en el estatuto, como por ejemplo el derecho de preferencia alegado por la parte actora.- Ahora bien, no se ha adjuntado documentación alguna ni indicado que el estatuto de C. Argentinas S.A. previera alguna restricción a la circulación de las acciones, salvo el derecho de preferencia en lo atinente al aumento de capital.-

En otro orden, y tal como vimos la acción se transfiere por un acto o contrato que la ley no califica y que se acredita ante la sociedad por una declaración del enajenante y adquirente que se inscribe en el libro de registro de acciones la inscripción de la enajenación en el libro de registro es un requisito esencial para que la adquisición sea oponible a la sociedad y a terceros (Halperin-Otaegui «Sociedades Anónimas» pág. 330), resultando discutido en doctrina y jurisprudencia si resulta necesario el contrato escrito en el que conste el acto de transferencia.- Es cierto que en el sub-lite la demandada no ha adjuntado ningún contrato entre E. A. y la misma, ahora bien, ello no resulta imprescindible a fin de probar la existencia de la transferencia desde que la misma quedó acreditada con la carta enviada a la sociedad (fs. 322 de la causa 53.923 «O.…»), la inscripción en el libro de registro de acciones en el que consta la firma del cedente conf. fs. 750 y del informe del Perito Contador quien a fs. 506 vta. punto de pericia nº 9 informa que consta en los libros de la sociedad la transferencia de E. A. a su hija M. A. de 600.000 acciones.-

En cuanto a las declaraciones de M. A. en relación al manejo de la sociedad por parte de su padre E. A., y que la misma seguía sus directivas, se refería y tal como lo cita la Sra. Juez en la sentencia de grado, a la dirección de toda la sociedad y que toda la familia se encolumnaba detrás de E. A., no solo la demandada y que ello resulta habitualmente así en las denominadas sociedades de familia, por lo que entiendo no puede considerarse como un indicio de simulación del acto cuestionado.-

Como así tampoco la supuesta falta de declaración de la tenencia de acciones frente al fisco, lo que conllevaría a una sanción fiscal, mas no como un reconocimiento de la simulación del acto.-

De lo hasta aquí expuesto y analizado he de concluir que no se ha logrado demostrar la simulación del acto.- Como lo señalara al inicio, en los procesos de simulación impera el principio de la libre pero plena convicción, y tal convicción puede lograrse por prueba directa o por indicios, y estos indicios deben revestir la calidad de ser varios, graves, precisos y concordantes.-

Es así que resulta de mi íntima convicción que no se han reunido la prueba o los indicios necesarios para tener por acreditada la simulación alegada.-

A modo de corolario me permito citar lo dicho por el Dr. Mizrahi en los autos «F., S. V. N., F.» De trámite por ante la Cámara Nacional de apelaciones en lo Civil Sala B de fecha 12/11/2009, public, en Abeledo Perrot n° 70058655: «Por lo demás la interpretación de marras es la que más concuerda con el respeto de la voluntad del causante, a quien como mínimo le asistía el derecho de donar a quien le viniera en ganas la porción disponible de su patrimonio. La judicatura no tiene porqué entrometerse en esta decisión lícita de E.F.; más allá de dejar sin efecto todo aquello que represente un exceso respecto de sus posibilidades de disposición patrimonial».-

En consecuencia y conforme lo normado por los arts. 163 inc. 5º y 384 del cpcc, arts. 955, 1190, 191, 1192 y cctes. del Código Civil, arts. 214, 215 y cctes. de la ley 19.550 y modificatorias, propongo al acuerdo hacer lugar al recurso de apelación impetrado y en consecuencia modificar la sentencia dictada a fs. 1115/1124 vta. disponiendo el rechazo de la demanda instaurada por M. S. A., M.no C. A. y S. M. V. de A..-

III)

En otro orden, la apelante solicita la aplicación de la sanción prevista en el art. 45 del cpcc en virtud de estimar que la parte actora ha cometido actos que implican un obrar desleal y de mala fe que conllevan a la sinrazón de las pretensiones de la demanda.-

Sabido es que incurre en temeridad la parte que litiga, sea actora o demandada, sin razón valedera y tiene además conciencia de su propia sinrazón. Es dable enfrentarse con dos supuestos: uno, la ausencia de razón para obrar en juicio, es decir, un elemento de carácter objetivo que se presenta con el rechazo de la demanda o de la contestación; el otro, de carácter subjetivo, referido al conocimiento del justiciable de lo infundado de su posición procesal. Coincido para definir la conducta temeraria con Hitters que en coincidencia con Couture la caracteriza como la «actitud de quien afirma hechos o se conduce sin fundamento o motivo» (HITTERS, J. C., La litis temeraria y la conducta maliciosa, Ed. Jus., 11-12, pág. 245). Por su parte la malicia procesal consiste en utilizar el proceso en contra de sus fines, obstaculizando su curso, actuando el justiciable de mala fe con el objeto de obtener una sentencia que no es la que corresponde, demorando su pronunciamiento o, ya dictada, obstaculizando su cumplimiento. Ambas figuras, la primera típicamente culposa y la segunda dolosa, reciben su sanción mediante la aplicación del art. 45 del C.P.C.C

La norma citada faculta a los jueces a imponer una multa a la parte vencida total o parcialmente o a su letrado o a ambos conjuntamente cuando se declarase maliciosa o temeraria la conducta asumida en el pleito por aquella. Tal sanción debe ser aplicada con extrema prudencia por las delicadas implicancias que ella tiene respecto del derecho de defensa. De todo lo cual se deriva el carácter restrictivo de su aplicación que queda reservada sólo para los casos en que habiendo litigado una parte sin estar asistida por el derecho sin que sea advertible claramente la conciencia de la propia sinrazón o cuando es palmaria la utilización del proceso en contra de sus fines, sea para dilatar su curso o impedir el cumplimiento de lo decidido. Nuestro más Alto Tribunal provincial ha establecido que tales sanciones, que reconocen un propósito moralizador, no han de aplicarse por el mero hecho de que no hayan prosperado las defensas opuestas, pero que sí cabe imponerlas cuando existe la certeza o una razonable presunción de que se litiga sin razón valedera y pudo existir en la parte certeza de la sinrazón (conf. CC 1 SI, causa n° 52301 del 8-5-1990).

A los fines de tratar ésta cuestión, he de decir que éste Tribunal ante las distintas audiencias celebradas con las partes de autos en el marco del proceso sucesorio, ha bregado incansablemente por lograr que se aminore el alto grado de litigiosidad advertido, señalando que no solo se continúa dañando la unidad familiar sino que también ello afectará la integridad del patrimonio, que la experiencia vivida ante casos similares nos llevan a advertir de ello a las partes de autos.

Es así que, analizar y sancionar la conducta de la actora, conllevará a una mayor ruptura familiar, por lo que estimo en este estado corresponde llamar a la reflexión una vez más a las partes, a efectos que con el acompañamiento de los profesionales del derecho lleguen a una pronta resolución de la diversidad de conflictos que las separan.

Por ello considero beneficioso en este estado rechazar el pedido de sanción solicitado por la parte demandada.-

Así lo voto por la negativa.-

Los Señores Jueces Doctores LOUGE EMILIOZZI y BAGU, adhirieron al voto precedente por los mismos fundamentos.

A LA SEGUNDA CUESTION: la Señora Juez Doctora COMPARATO dijo:

Atento lo acordado al tratar la cuestión anterior, propongo al acuerdo:

1) hacer lugar al recurso de apelación interpuesto a fs. 1125 y en consecuencia modificar la sentencia de fs. 1115/1124 vta. y su aclaratoria de fs. 1128,

2) Rechazar la demanda interpuesta por M. S. A., M. C. A. y S. M. V. de A. contra Marìa M. A. de Zimmermam;

3) En cuanto a las costas resultando el presente modificatorio del de primera instancia corresponde resolver sobre las mismas conforme lo normado por el art. 274 del Cpcc Al respecto he de decir que, resultando perdidosos los actores se le imponen las costas de ambas instancias (art. 68 cpcc).

4) Rechazar el pedido de sanción en los términos del art. 45 del cpcc

Asi lo voto.

Los Señores Jueces Doctores LOUGE EMILIOZZI y BAGU adhirieron al voto precedente por los mismos fundamentos.

Con lo que terminó el acuerdo dictándose la siguiente:

S E N T E N C I A

POR LO EXPUESTO, demás fundamentos del acuerdo y lo prescripto por los arts. 266 y 267 del CPCC, se RESUELVE: 1) Hacer lugar al recurso de apelación interpuesto a fs. 1125 y en consecuencia modificar en todos sus términos la sentencia de fs. 1115/1124 vta. y su aclaratoria de fs. 1128, 2) Rechazar la demanda interpuesta por M. S. A., M. C. A. y S. M. V. de A. contra M. M. A. de Zimmermam;; 3) Imponer las costas de ambas instancias a los actores perdidosos (art. 68 cpcc), diferir la regulación de honorarios para la oportunidad que se acredite el valor de las acciones por las que se persiguió la simulación (art. 27 inc. e de la ley 8904).- 4) Rechazar el pedido de sanción en los términos del art. 45 del cpcc .-Notifíquese y regístrese.

Fdo.: Esteban Louge Emiliozzi – Lucrecia Inés Comparato – Ricardo C. Bagú