beneficio de litigar sin gastos, a pesar de que tenía una propiedad y un vehículo a su nombre

BENEFICIO DE LITIGAR SIN GASTOS: CARGA PROBATORIA.
CONCESIÓN PARCIAL.-
Registro N° 82/2013
Fojas 417/20
En la ciudad de Pergamino, el 29 de mayo de 2013, reunidos en Acuerdo Ordinario los Sres. Jueces de la Excma. Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial del Departamento Judicial Pergamino, para dictar sentencia en los autos N° 1659-13 caratulados «CAPPELLETTI CARLOS EMILIO C/ SILVA CORNELIA S/BENEFICIO DE LITIGAR SIN GASTOS», Expte. N°62.613 del Juzgado en lo Civil y Comercial N° 1, se practicó el sorteo de ley que determinó que la votación debía efectuarse en el siguiente orden: Dres. Hugo Alberto LEVATO y Graciela SCARAFFIA, y estudiados los autos se resolvió plantear y votar las siguientes:
C U E S T I O N E S:
I) ¿Se ajusta a derecho la sentencia apelada?.-
II) ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar?.-
A la PRIMERA CUESTION el Señor Juez, Dr. Hugo Alberto LEVATO dijo:
En la sentencia que arriba en recurso, el juzgador rechazó el beneficio de litigar sin gastos solicitado por el aquí apelante en relación a la mediación y eventual acción judicial a iniciar, relativa a la división de la sociedad conyugal y le impuso las costas (86/7).
Consideró insuficiente la prueba producida para acreditar la precariedad económica alegada en demanda, en tanto los testigos han evidenciado imprecisión en sus dichos, sin aportar una descripción de la realidad económica del peticionario. Merita además la propiedad de un inmueble, del que recibe frutos y el ser cotitular de un automotor.
Puntualiza que no se ha probado que los ingresos sean insuficientes para afrontar los gastos de salud a los que alude en demanda y asimismo, sindica la falta de debida individualización de las acciones judiciales a iniciar, por lo que no puede en definitiva efectuarse la relación de los gastos que insumirían, con la situación económica adversa denunciada por el actor.
Interpuesta a fs. 90 la apelación y concedida a fs. 91, expresa sus agravios el quejoso a fs. 92/103, afirmando que es errónea la decisión pues alli se efectúa una absurda valoración de la prueba en tanto no es cierto que sea propietario de bienes inmuebles. Cuestiona además que no se hayan tenido por acreditados sus ingresos con la prueba documental que adjuntara más allá de que los testigos no hubieren aportado detalles al respecto.
En cuanto a la falta de individualización del monto a erogar por las acciones judiciales, expresa que al momento de iniciar la presente, desconocía a cuanto podría ascender, justipreciando en el memorial los gastos aproximados que pretende cubrir con el instituto requerido.
La demandada responde a fs. 107/8, solicitando la confirmación del fallo en tanto de los testimonios recibidos no se colige la imposibilidad economica del Sr. Capelletti, acusando en suma la ausencia de prueba contundente. Destaca que a partir de la mediación, adquirió la propiedad plena de un inmueble y que se convino su titularidad respecto del vehículo que tuvieran en condominio.
También entiende que la firma de dicho acuerdo ha significado la renuncia a todo intento de no abonar los honorarios, pues expresamente allí se pactó su soporte en partes iguales, constando la fecha en que cada parte se comprometía a abonarlos.
A fs.111 se dicta la providencia de autos, la que encontrándose firme, habilita el tratamiento del recurso deducido.

He de comenzar recordando el criterio expuesto en numerosas ocasiones por este tribunal, en orden a que el otorgamiento del beneficio de pobreza tiene como objetivo mantener las garantías constitucionales de defensa en juicio e igualdad ante la ley (arts.18 y 16 Const. Nac. y 15 y 10 de la Const.. Priv.), siendo sus requisitos la necesidad de defender los derechos propios y la carencia de recursos del solicitante a cuyo cargo queda la acreditación de la insuficiencia invocada, debiendo arrimar toda la prueba indispensable acorde con las exigencias del art. 79 del ritual. En consecuencia debe ser acordado cuando el peticionante no posee medios suficientes para costear el juicio, aunque su estado no sea de absoluta insolvencía o indigencia, y aunque tenga lo indispensable para obtener sustento (confr. causas C 3255 RSI 85/00 ; C 6134 RSD 22/08) .

Al peticionante incumbe la carga probatoria de la insuficiencia de recursos que alega y la contraparte, si pretende controvertir circunstancias relativas a la capacidad económica discutida, asume su propia carga, debiendo aportar los hechos positivos que pusieren de manifiesto la existencia de otros recursos. No se invierte la carga sino que se exige a cada uno la acreditación de lo que invoca (arts. 384/5 y 391 inc. 3 del CPCC; confr. este Tribunal causa N* 1250 RSI 126/12).
En autos, transitado el período probatorio, procede el análisis de los elementos arrimados por ambas partes.
Y así, surge de lo actuado que al tiempo de iniciar el presente incidente, el actor tenía el usufructo de un inmueble -respecto del cual y conjuntamente con su cónyuge, se celebró en 2011 contrato de locación con un tercero por el valor de $ 1.200 mensuales (fs.26/7)- y la cotitularidad de un automóvil Peugeot Partner modelo 2003 (fs.38) Que se desempeña como portero de una escuela provincial, percibiendo un salario de pesos dos mil ochocientos (fs. 10) y que padece un problema de salud que no fuera5
negado por la contraria.
La concesión del beneficio de litigar sin gastos exige una condición de temporaneidad, debiendo apreciarse la limitación de recursos para acceder a la órbita jurisdiccional, al momento de deducirse la petición.
Por ello, no corresponde tomar en cuenta el resultado al que en definitiva
arribara la mediación habida.
La prueba testimonial ofrecida por el peticionante, tal como señalara el a quo, no aporta detalles significativos pero indica un pasar económico no holgado y se complementa con las restantes constancias de la causa ya referidas.
La norma no exige falta de bienes sino insuficiencia de recursos y en la especie, el sueldo del apelante más la renta compartida del inmueble del que detenta el usufructo no puede considerarse que excedan los gastos de subsistencia, entre los que deben destacarse los inherentes a la enfermedad que padece y mantenimiento del vehículo -no lujoso- que necesita para trasladarse.
Concluyo entonces que la prueba en examen, si bien no resulta suficiente para alcanzar al convencimiento acerca de la verosimilitud de la total insolvencia para afrontar la erogación que se pretende subsumir en la franquicia, sí permite inferir la gravosa dificultad que ello supondría -dado el monto al que puede estimarse asciende-, apareciendo prudente concederla parcialmente en un cincuenta por ciento (50%). (Arts. 375 y 384 del CPCC) .
Para finalizar creo menester señalar, que habiéndose requerido oportunamente el beneficio de pobreza, el haber acordado luego en la mediación a la que aquel se vinculaba, el tiempo y forma del pago de los respectivos honorarios, no importa como lo nomina la apelada, «renuncia» a eximirse de aquellos emolumentos pues tal compromiso se supedita naturalmente al resultado del incidente pendiente, el que por otra parte al prosperar, deja igualmente subyacente la obligación en los términos del
artículo 84 del ritual.
Del modo que propongo se modifique el pronunciamiento de primera instancia, las costas respectivas corresponde lo sean por su orden e igual solución propicio, en virtud de la atención parcial del recurso en tratamiento, para las costas de alzada (arts. 68/9 del CPCC).
ASI LO VOTO.
A la misma cuestión la Sra. Jueza Graciela SCARAFFIA por análogos fundamentos votó en igual sentido.

A la SEGUNDA CUESTION el Sr. Juez, Hugo Alberto LEVATO dijo: de conformidad al resultado habido al tratarse la cuestión precedente, estimo que el pronunciamiento que corresponde dictar es:
Hacer lugar parcialmente al recurso interpuesto y en consecuencia conceder el beneficio de litigar sin gastos solicitado en autos, en un cincuenta por ciento (50%). (arts. 78 y ccs., 375, 384, 385 y ccs. del CPCC).

Costas de ambas instancias, en el orden causado (arts. 68/9 del CPCC).
ES MI VOTO.
A la misma cuestión la Sra. Jueza Graciela SCARAFFIA por análogos fundamentos votó en igual sentido.
Con lo que terminó el presente Acuerdo, dictándose la siguiente
S E N T E N C I A :
Hacer lugar parcialmente al recurso interpuesto y en consecuencia conceder el beneficio de litigar sin gastos solicitado en autos, en un cincuenta por ciento (50%). (arts. 78 y ccs., 375, 384, 385 y ccs. del CPCC).
Costas de ambas instancias, en el orden causado (arts. 68/9 del CPCC).
Regístrese. Notífiquese. Devuélvase.- Hugo Alberto LEVATO Graciela SCARAFFIA
Juez Jueza Stella Maris Albani – Secr

C Mar del Plata: subasta VARELA MANUEL C/ CORDOBA JORGE S/ NULIDAD DE ACTO JURIDICO

En la ciudad de Mar del Plata, a los 26 días del mes de Febrero de 2013, reunida la Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial, Sala Segunda, en acuerdo ordinario a los efectos de dictar sentencia en los autos caratulados "VARELA MANUEL C/ CORDOBA JORGE S/ NULIDAD DE ACTO JURIDICO", habiéndose practicado oportunamente el sorteo prescripto por los artículos 168 de la Constitución de la Provincia y 263 del Código de Procedimientos en lo Civil y Comercial, resultó que la votación debía ser en el siguiente orden: Dres. Ricardo D. Monterisi y Roberto J. Loustaunau.
El Tribunal resolvió plantear y votar las siguientes
C U E S T I O N E S
1ª) ¿Es justa la sentencia de fojas 559/66?
2ª) ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar?
A la primera cuestión planteada el Sr. Juez Dr. Monterisi dijo:
I) La sentencia de fojas 559/66 viene a conocimiento de este Tribunal de Alzada con motivo del recurso de apelación deducido por la parte actora a fojas 582.
En lo que al recurso interesa, el juez rechazó la demanda de nulidad de acto jurídico deducida por Manuel J. Varela contra Franklin Sales, Eliana Abou Abdallah (hoy su sucesión), Clide I. Carabajal, Nestor O. Rovere, Jorge A. Córdoba y Gabriela R. D´Antonio, con costas al actor vencido.
Para resolver así sintetizó las causales que dieron fundamento de la pretensión de nulidad de subasta en dos cuestiones:la falta de exhibición del inmueble y la inasistencia de la compradora al acto de remate.
Con respecto al primer tópico, señaló que el diligenciamiento del mandamiento de exhibición del inmueble constituye una facultad del martillero y que no se trata de una exigencia procesal previa a la subasta ni se exige su cumplimiento como una forma solemne.
Expresó que no se ha invocado -siquiera- que como consecuencia de esa omisión los interesados no hubieran accedido al conocimiento del bien, o que se hayan perdido postores, o que el precio fuera inferior al que eventualmente se pudiera lograr. Y ello sin perjuicio de que el precio logrado fue superior a la incuestionada base de venta.
Advirtió por último que esta cuestión se encontraba ya resuelta en el pertinente incidente de nulidad deducido en la ejecución hipotecaria, rechazado en ambas instancias y que, por ende, se encontraba alcanzado por los efectos de la cosa juzgada.
En lo que se refiere a la segunda causal, indicó que el antecedente citado por el actor relativo a un caso que falló la Sala I de este Tribunal no es asimilable al que nos ocupa, en tanto en aquél no existía vinculación entre los intervinientes, como sí ocurre en el nuestro en tanto oferente y adjudicataria son cónyuges.Puso de resalto que el presente caso no es el que intenta evitar la reforma formulada por la ley 11.909 al artículo 582 del CPCC que regula la compra en comisión, esto es, "especuladores que acuden a [los] remates con el fin de adquirir bienes inmuebles a un precio sensiblemente inferior al de su valor real de mercado, invocando en dicho acta una comisión la más de las veces aún inexistente, para luego colocarlos por su intermediario en posibles compradores definitivos".
A renglón seguido, y de conformidad a lo que ha quedado acreditado en sede penal, concluye que la irregularidad ocurrida en autos consiste en no haber dejado constancia que Sales compró en comisión para su esposa Abdallah.
De ello interpreta que tal situaciónno representa otra cosa que un contrato de mandato, y como de conformidad a los artículos 1873 y 1874 del Código Civil nada impide que éste sea tácito y posteriormente ratificado en los términos del artículo 1935 del mismo cuerpo normativo (ratificación que estaría presente por la suscripción del boleto y depósito del saldo de precio), no puede deducirse que de aquella irregularidad devenga la nulidad del acto.
Fundamentó dicha conclusión en que no hay norma que exija una determinada forma en el acto cuya nulidad se persigue (forma ad solemnitatem); que la norma del artículo 582 del Código no trae como sanción a su incumplimiento la nulidad del remate, sino que sólo cabe tener al oferente como adjudicatario definitivo; que no se encuentra afectado un interés colectivo que llevaría a la nulidad absoluta, como si podría entenderse que ocurre cuando se trata de sujetos que usan el instituto de la "compra en comisión" para especular, distorsionando el mercado.
Es así como consideró que de existir nulidad, ésta debe categorizarse como relativa, como todas las nulidades procesales. Y en autos, señaló, no hay ni interés ni perjuicio para el actor ya que la venta se efectuó por un precio superior a la base no discutida, y no se ha invocado siquiera la eventualidad de supuestas y perdidas mejores condiciones de venta.
II) Síntesis de los agravios.
La parte recurrente expresa sus agravios a fojas 615/28, que merecieron réplica a fojas 630/36.  Se agravia en primer lugar de que no se admitiera la nulidad por la falta de exhibición del inmueble.Dice al respecto que se encuentra acreditado que el martillero nunca diligenció el mandamiento ordenado, que no ingresó ni exhibió el inmueble y que durante la etapa de aprobación del remate mintió sobre esas circunstancias.Recuerda que aquél debe realizar la subasta de conformidad a lo dispuesto en el auto que decreta la venta del bien, a lo señalado en los edictos y por supuesto a cualquier orden impartida por el juez, no pudiendo extralimitarse en sus funciones para la realización del acto procesal encargado.Dice al respecto que se encuentra acreditado que el martillero nunca diligenció el mandamiento ordenado, que no ingresó ni exhibió el inmueble y que durante la etapa de aprobación del remate mintió sobre esas circunstancias.Recuerda que aquél debe realizar la subasta de conformidad a lo dispuesto en el auto que decreta la venta del bien, a lo señalado en los edictos y por supuesto a cualquier orden impartida por el juez, no pudiendo extralimitarse en sus funciones para la realización del acto procesal encargado.

Dice al respecto que se encuentra acreditado que el martillero nunca diligenció el mandamiento ordenado, que no ingresó ni exhibió el inmueble y que durante la etapa de aprobación del remate mintió sobre esas circunstancias.Recuerda que aquél debe realizar la subasta de conformidad a lo dispuesto en el auto que decreta la venta del bien, a lo señalado en los edictos y por supuesto a cualquier orden impartida por el juez, no pudiendo extralimitarse en sus funciones para la realización del acto procesal encargado.
También se queja de que se rechazare la pretensión por el segundo motivo expuesto en el escrito liminar, esto es, la inasistencia de la compradora al acto de subasta.
Entre varios argumentos que ensaya para sostener este agravio, a los que en honor a la brevedad me remito, señala que si el Sr. Sales compró en remate y lo hizo en comisión se debió dejar constancia de ello en el acta instrumental.
Entiende que en sede penal se consideró que eso podría tratarse de un error de tipo esencial o excusable que eliminó la culpabilidad y eximió al martillero de responsabilidad de tal índole, pero de modo alguno esa puede ser la solución que se adopte en el presente fuero.Pone de manifiesto que quien ha sido consignado como adjudicatario no fue quien supuestamente realizó la mejor oferta, ni siquiera ha concurrido al acto de subasta, ni ha denunciado comitente alguno.
Quien ha sido supuestamente el mejor oferente (Sales) nunca apareció en la instrumentación del acto y, desde ya, que durante toda la etapa de aprobación del remate ni el oferente ni la adjudicataria ratificaron el carácter de comitente o comisionista de una supuesta compra en comisión.
III) Consideración de los agravios.
a) En primer término aclaro que en el estudio y análisis de los agravios he de seguir el rumbo de la Corte Federal y de la buena doctrina interpretativa. Éstas expresan que los jueces no están obligados a analizar todos y cada uno de los argumentos de las partes, sino tan sólo los que considere suficientes y
decisivos para decidir el caso (CSN, Fallos 258:304; 262:222; 265:301; 272:225; Loutayf Ranea Roberto G. "El recurso ordinario de apelación en el proceso civil", t.2 págs.310/313, Astrea, 2ª ed. act. y amp., Bs.As. 2009).
Asimismo, adelanto un pronunciamiento favorable a las pretensiones recursivas del apelante.
b) Tal como lo anticipé, me limitaré a tratar uno sólo de los agravios planteados por el recurrente que, por lo demás, lo encuentro procedente y con ello es suficiente para revocar la sentencia en crisis.
Me refiero concretamente al que apunta a cuestionar el fundamento del juez en cuanto señala que en el caso estamos frente a una "compra en comisión" y que la irregularidad estriba en no haber dejado constancia de ello en el boleto de compraventa judicial.
Estimo que es errónea esa interpretación.
En efecto, en el antecedente jurisprudencial invocado por el accionante -el que en mi modo de ver es perfectamente aplicable al caso- se expresó que en la compraventa realizada en pública subasta el consentimiento se perfecciona en el momento en que el martillero adjudica al mejor postor, y esto hace más que al acto procesal propiamente dicho, al acto jurídico negocial en su faz sustancial, ya que para que exista subasta válida debe existir consentimiento previo de quien reviste la calidad de adjudicatario,que no es otro que el que realiza la mejor oferta (este Tribunal, Sala I, causa 97.357, in re "Magariños
José y otros c/ Galan Sergio y otros s/ Ejecución Hipotecaria", del 6/7/00, RSD 210-00).
Aquí ha quedado por demás demostrado que quien realizó la última oferta (Franklin Sales) no fue quien finalmente aparece en el boleto como compradora (Eliana Abou Abdallah), quien no estaba siquiera presente en el acto (arts. 375 y 384 del CPCC).
La subasta efectivizada en tales términos no puede ser mantenida como acto jurídico válido ya que no se ha cumplido adecuadamente con el requisito de que la adjudicación debe efectuarse a favor del que formula la oferta mayor (conf. CNCiv., Sala D, LL 114-837, 1056-S; cit. por el Dr.De Carli en el fallo supra indicado).
La circunstancia de que fueran cónyuges no sanea la situación desde que ello no exonera de cumplir con tan elemental requisito de la subasta; como así tampoco que el pedido formulado por aquél al martillero de consignar a su esposa como compradora haya sido hecho a viva voz y con el -aparente consentimiento de los presentes.
Por lo demás, existen dos razones más que me llevan a no coincidir con el colega de la instancia anterior, en cuanto interpreta que estamos frente a una "compra en comisión":
1) No se verificaron las reglas procesales que impone el código de procedimientos para tal modo deadquirir en subasta. Para ello, el artículo 582 del ritual ordena que el comprador deberá indicar el nombre de su comitente en el momento de la realización del remate y luego éste debe ratificar esa operación mediante un escrito firmado por ambos. Nada de ello se ha cumplido en el caso.
Así las cosas, la compra en comisión tiene tres pasos:
A) compra en nombre propio por el comisionista;
B) indicación del nombre del comitente en cuyo interés se compró, en el momento mismo de la realización del remate;
C) ratificación por el comprador-comisionista y por el comitente, mediante
escrito firmado por ambos, dentro del plazo de cinco días desde aprobado el remate (conf. Toribio E. Sosa, en "Código Procesal Civil y Comercial de la Nación", Comentado, concordado con los códigos procesales de las provincias argentinas y anotado con jurisprudencia de todo el país, Director Marcelo López Mesa, Coordinador Ramiro Rosales Cuello, La Ley, 2012, T IV, pág.653).
Sales, quien -reitero- resulto ser el que efectuó la oferta más alta, directamente desapareció por completo de toda actuación posterior (boleto de compraventa, ratificación, etcétera). A todas luces, tal forma de proceder resulta contraria a la naturaleza misma de la compra en comisión en subasta pública.
2) Dado la naturaleza del proceso en el que se llevó a cabo el remate (ejecución hipotecaria) no estaba permitida la "compra en comisión" por imperio del artículo 3936, inc. "c" del Código Civil, modificado por la ley 24.441. La violación a esta prohibición trae como consecuencia la nulidad de la compra (ver
Toribio E. Sosa, "Subasta Judicial", 2da edición, LEP, La Plata, 2002, pág. 184).
Finalmente, advierto -y aquí me permito transcribir un párrafo del voto del Dr. De Carli expuesto en el fallo ya citado- que "...la índole de la infracción deja sin sustento jurídico al acto, lo que lleva a que no podamos considerar al supuesto como una simple nulidad de orden procesal no siendo procedente en
este supuesto señalar la falta de invocación de perjuicio por el nulidicente ya que la nulidad es de carácter sustancial y hace a la faz negocial del mismo (doctr. arts. 944, 1044, 1137, 1144 Cód. Civil; art. 52 ap. b-7 ley 11.093)...".
Consecuentemente, si mi voto es compartido, debe anularse el acto jurídico emergente de la venta en subasta judicial llevada a cabo en los autos "Rovere Néstor y ots. c/ Varela Manuel y ots. s/ Ejecución hipotecaria" (conf. arts.944, 1044, 1047 1052, 1137 y 1144 del CC).
c) Ahora bien, sentado lo anterior, debo señalar que la demanda de nulidad no puede prosperar frente a todos los accionados.
En efecto, no caben dudas que respecto al martillero y a quien habría resultado compradora en la subasta la demanda es de recibo; mas los acreedores hipotecarios (ejecutantes en las actuaciones principales) no han tenido intervención alguna en el acto de subasta, de modo que ellos no tienen legitimación pasiva para ser demandados por su nulidad (conf. art. 345, inc 3° del CPCC).
Consecuentemente, en lo que a los ejecutantes se refiere, la demanda deberá rechazarse con costas.
d) Mención aparte merece la actividad desplegada por el martillero.
Resulta inadmisible su accionar desde que reviste la calidad de "auxiliar de justicia" y, como tal, debe velar por el correcto desempeño del acto de remate respetando las normas aplicables a ese procedimiento.
Córdoba no sólo se apartó de las reglas aplicables a la subasta sino que -además- a la hora de rendir cuentas en el expediente no reflejó la verdad de lo ocurrido en el acto, tal como lo reconoció en la sede represiva (ver fs. 166/8).Ello implica una grave irregularidad en el desempeño de la función del martillero por lo que, amén de la declaración de nulidad del acto y la pérdida de los honorarios y de la posibilidad del reembolso de los gastos en los que incurriera (conf. doctr. a contrario art. 72 de la ley 10.973), corresponde poner
estos antecedentes en conocimiento del Colegio de Martilleros departamental (art. 22 de la ley 10.973)
a los fines pertinentes (arts. 15 -inc. "b"-, 16, 17, 18, 19, 20, 24, 52 b -inc. 7°- de la misma ley).
Así lo voto.
El Sr. Juez Dr. Loustaunau votó en igual sentido y por los mismos fundamentos.
A la segunda cuestión planteada el Sr. Juez Dr. Monterisi dijo:
Corresponde:
1.Hacer lugar al recurso interpuesto y, en consecuencia, revocar la sentencia apelada de fojas 559/66.
2. En virtud de ello, hacer lugar a la demanda de nulidad de acto jurídico emergente de la venta en subasta judicial llevada a cabo en los autos "Rovere Néstor y ots. c/ Varela Manuel y ots. s/ Ejecución hipotecaria", interpuesta por Manuel José Varela contra Eliana Abou Abdallah (hoy fallecida) y Jorge
Atilio Córdoba, con costas de ambas instancias a cargo de estos últimos por su calidad de vencidos (art. 68 del CPCC). Asimismo, rechazar la demanda interpuesta contra Néstor Osvaldo Rovere, Gabriela Roxana D´antonio y Clide Isolina Carabajal, con costas a cargo del actor por resultar vencido (art. cit.).
Oportunamente en la instancia de origen deberán regularse los honorarios profesionales (argto. y doct. art. 274 del CPCC).
3. Remitir los antecedentes al Colegio de Martilleros departamental a los fines pertinentes (arts. 15 -inc. "b"-, 16, 17, 18, 19, 20, 22 24, 52 b -inc. 7°- de la ley 10.973)
4. Sugiero diferir la regulación de honorarios de Alzada para el momento procesal oportuno (art. 31 de la ley 8904).
Así lo voto.
El Sr. Juez Dr. Loustaunau votó en igual sentido y por los mismos fundamentos.
En consecuencia se dicta la siguiente
SENTENCIA:
Por los fundamentos dados en el precedente Acuerdo se resuelve:

1. Hacer lugar al recurso interpuesto y, en consecuencia, revocar la sentencia apelada de fojas 559/66.

2. Hacer lugar a la demanda de nulidad de acto jurídico emergente de la venta en subasta judicial llevada a cabo en los autos "Rovere Néstor y ots. c/ Varela Manuel y ots. s/ Ejecución hipotecaria", interpuesta por Manuel José Varela contra Eliana Abou Abdallah (hoy fallecida) y Jorge Atilio Córdoba, con costas a cargo de estos últimos por su calidad de vencidos. Asimismo, rechazar la demanda interpuesta contra Néstor Osvaldo Rovere, Gabriela Roxana D´antonio y Clide Isolina Carabajal, con costas de ambas instancias a cargo del actor por resultar vencido. Oportunamente en la instancia de origen deberán regularse los honorarios profesionales.

3. Remitir los antecedentes al Colegio de Martilleros departamental a los fines pertinentes

4. Se difiere la regulación de honorarios de Alzada para el momento procesal oportuno.

Regístrese y notifíquese personalmente o por cédula (art. 135, inc. 12 del CPC). Devuélvase.
Siguen las firmas.RICARDO D. MONTERISI -  ROBERTO J. LOUSTAUNAU
ALEXIS A. FERRAIRONE - SECR

CNCom., sala D – oponibilidad del boleto – tercería de dominio

Haz clic para acceder a 2019-06-27-043433-rga-s-terceria-de-mejor-derecho.pdf

Ferreyra Guillermo Héctor

s/ tercería de dominio en autos

«Circulo de Inversores S.A. de ahorro p/f det c/ Roca Carlos Alberto y otro s/ ejecución prendaria

Buenos Aires, 23 de abril de 2013.

1. El pretensor apeló la resolución de fs. 172/176, mediante la cual el juez de primera instancia rechazó -con costas- la tercería de dominio por él instaurada respecto de un bien inmueble embargado en las actuaciones principales (fs. 39/42).
Su recurso de fs. 182 -concedido a fs. 183- fue mantenido mediante el memorial de fs. 186/191, que recibió respuesta de la contraria a fs. 193/196.

2. En prieta síntesis, el recurrente se agravia porque -a su criterio- el Juez a quo:

(i) omitió considerar ciertos argumentos expuestos por su parte al iniciar este incidente,

(ii) soslayó el reconocimiento que sobre la documental acompañada por su parte efectuó la contraria,

(iii) aplicó en forma errónea la previsión del art. 2505 del Cód. Civil y,

(iv) le impuso las costas de manera infundada.

3. En lo que aquí interesa, cabe señalar que el juez de primer grado rechazó la tercería aquí tramitada, con base en que: (a) el pretensor adquirió el inmueble embargado sito en Sáenz Peña 2002/2010 de Zárate, Pcia. de Buenos Aires, mediante un boleto de compraventa fechado en el año 1997, pero omitió escriturarlo e inscribir la transferencia en el Registro de la Propiedad Inmueble, (b) si bien se halla en trámite un juicio de escrituración iniciado por el aquí tercerista contra quien le habría vendido el inmueble y quienes resultan titulares dominiales del mismo, la publicidad registral que impone el art. 2505 del Cód. Civil no ha sido efectuada, (c) el boleto de compraventa no fue inscripto en los términos de la ley 19.724 (art. 12) y, (d) el ámbito de aplicación del art. 1185 bis del Cód. Civil se circunscribe a los procesos de naturaleza colectiva.

4. Sentado ello, debe señalarse que la cuestión relativa a la oponibilidad del boleto de compraventa no inscripto registralmente al acreedor embargante de un bien inmueble, ha suscitado una gran controversia tanto en el ámbito doctrinario como en el jurisprudencial, al punto que el estudio del tema permite encontrar abundantes opiniones tanto sobre la preeminencia que cabe dar al adquirente por boleto frente al embargo posterior, como respecto de la solución contraria
Pero independientemente de ello, lo cierto es que el art. 2505 del Código Civil claramente dispone -bien que con carácter general- que «La adquisición o transmisión de derechos reales sobre inmuebles, solamente se juzgará perfeccionada mediante la inscripción de los respectivos títulos en los registros inmobiliarios de la jurisdicción que corresponda. Esas adquisiciones o transmisiones no serán oponibles a terceros mientras no estén registradas»
Es así que, si bien la inscripción tiene un efecto declarativo, pues entre las partes el contrato quedó finiquitado con el acuerdo y tradición, su principal efecto es la oponibilidad a terceros del acto registrado.

Oponibilidad que exige que el tercero que la invoca sea de buena fe (Cifuentes, S., Código Civil, Comentado y Anotado, T. III, p. 390;; Borda, G.A., Tratado de Derecho Civil – Derechos Reales, T. I, p. 301; n° 356).
Ya con anterioridad a la ley 17.711, que introdujo la redacción actual del citado art. 2505, parte de la doctrina entendía que el boleto de compraventa constituía un verdadero contrato en firme, y que el otorgamiento de la escritura sólo ejecutaba la compraventa ya concluida (conf. Morello, A., El boleto de compraventa inmobiliaria, p. 49/50).
Y tal interpretación, según ha entendido esta Sala por mayoría («Ladisla, Ximena Alejandra c/Círculo de Inversores S.A. de ahorro para fines determinados s/ordinario», del 3.8.11) continúa vigente.
Incluso para parte de la doctrina, luego de la reforma al Código también continuó vigente (Llambías, J. J., Tratado de Derecho Civil – Obligaciones, T. II-A, p. 110, N° 822 d – nota 100; Borda G. A., Tratado de Derecho Civil – Contratos, Tomo I, p. 374, nota 454), aunque restringiendo sus efectos al ámbito de los derechos personales, aún cuando se calificara al boleto como una simple promesa de venta. Es que en el campo de los derechos reales, para que se tenga por operada la transmisión de dominio del inmueble entre vendedor y comprador -esto es, para que se extinga el derecho del primero y nazca el del segundo- es menester no sólo el boleto y tradición, sino que se otorgue la escritura como «título suficiente» a tal efecto (arts. 1184 y 2602 del Cód. Civil; Mariani de Vidal, M., El boleto de compraventa de inmuebles, el acreedor embargante y el artículo 1185bis del Código Civil, publ. en diario LL del 4.5.11).
Por ende, el titular de un boleto de compraventa, amén de los efectos propios del documento respecto de los firmantes, posee solamente un crédito a la transmisión de dominio del inmueble (Rivera, J., Conflicto entre acreedor embargante y poseedor con boleto de compraventa, ED 159:247; CNCiv., Sala C, 26.10.93, «Chiappano, José Pedro c/Prealco S.A.I.C.I.F. s/tercería de dominio», íd., Sala J, 16.3.99 «Rodríguez, Miguel c/ Fernandez Floriani, Rodolfo s/tercería de dominio»; CNCom., Sala C, 23.11.87 «Industrias Viamonte S.A. c/ Bagala, Roberto s/ ejecutivo», íd., 31.8.04, «Basf Argentina S.A. c/Chiappero, María s/inc. de tercería de dominio por Renaudo, Cristina»). Y en tal objetivo, la escritura es esencial.
Ello pues, tratándose de derechos reales, hasta tanto no se otorgue la escritura pública y se inscriba el bien en el Registro que corresponda en punto a su oponibilidad a terceros, el único propietario de la cosa sigue siendo el titular dominial (en el caso, los ejecutados en las actuaciones principales), aún cuando se hubiere concretado la tradición (Mariani de Vidal, M., nota citada).

5. En este punto debe recordarse que, respecto de terceros, la inscripción de la escritura de venta de un inmueble adquiere una trascendencia fundamental, puesto que el registro de la operación brinda una imprescindible publicidad erga omnes, que constituye un pilar esencial respecto de la seguridad de las transacciones. Publicidad que es brindada a quien «…tenga interés legítimo en averiguar el estado jurídico de los bienes, documentos, limitaciones o interdicciones inscriptas» (art. 21 ley 17.801), a cuyo fin el Registro emitirá los certificados respectivos (art. 22 ley citada).
En esta línea, que tiende a reforzar la seguridad y regularidad de los contratos que tienen como objeto un inmueble, la misma ley prescribe que ningún escribano o funcionario público «…podrá autorizar documentos de transmisión, constitución, modificación o cesión de derechos reales sobre inmuebles, sin tener a la vista el título inscripto en el Registro, así como certificación expedida a tal efecto por dicha oficina en la que se consigne el estado jurídico de los bienes y de las personas según las constancias registradas» (art. 23).
Esta seguridad sobre el estado jurídico del inmueble tiene también, importancia superlativa para asegurar, en operaciones de crédito, la solvencia del mutuario y las posibilidades que tendrá el prestamista de recuperar su crédito en caso que el cliente desatienda sus obligaciones pecuniarias. Tal certeza se generará con mayor rigor en caso que el acreedor exija una garantía real, y algo menor en el supuesto de embargo. No obstante, en ambos casos, el prestamista se ceñirá a las constancias registrales, las que le otorgarán total confianza sobre el estado jurídico del predio, y de su lado, tanto el escribano como el funcionario del Registro deberán actuar conforme esos asientos. Así el notario no podrá otorgar una escritura traslativa de dominio o para gravar con hipoteca si comprueba que el inmueble no está registrado a nombre del vendedor; de igual modo, el funcionario no anotará un embargo de comprobar igual extremo (conf. esta Sala, «Ladisla…», op. cit.).
En tal marco conceptual, sólo puede concluirse -a modo de principio general- que la inscripción registral tiene preeminencia, frente a terceros, respecto de todo derecho que requiera ser asentado en un Registro.

6. Independientemente de lo anterior, y por si alguna duda pudiese caber en el caso que nos ocupa acerca del alcance del derecho que asiste al tercerista, debe dejarse aclarado que el art. 1185bis del Código Civil (que dispone que «Los boletos de compraventa de inmuebles otorgados a favor de adquirentes de buena fe serán oponibles al concurso o quiebra del vendedor si se hubiere abonado el veinticinco por ciento del precio. El juez podrá disponer en estos casos que se otorgue al comprador la escritura traslativa de dominio») constituye una disposición específica aplicable sólo a los casos de concurso preventivo o quiebra del vendedor.
Tal parecer se reafirma al advertirse que esta redacción, incorporada por la ley 17.711 y parcialmente modificada por la 17.940, fue la respuesta que dio el legislador a la doctrina plenaria «Lozzi, Eleodoro c/Socha S.A. s/quiebra» (del 29.11.67, publ. en LL 128:925) que concluyó que «…no procede la demanda por escrituración de un inmueble, deducida por el titular del boleto de compraventa, cuando el vendedor con posterioridad a su otorgamiento, ha caído en quiebra, aún habiendo mediado tradición y pago del precio».
Como puede colegirse fácilmente, lo dispuesto en el art. 1185 bis constituye una excepción a la regla que prioriza lo asentado en los Registros de la Propiedad Inmueble frente a los terceros. Derivación lógica y, por lo demás, evidente, del principio plasmado en el art. 2505 antes aludido.
En el caso en estudio, frente a la doctrina obligatoria emanada del caso «Lozzi», el legislador evaluó políticamente la conveniencia de dictar una norma específica y excepcional en beneficio del comprador para el caso que el vendedor cayera en falencia. Y así, excluyó al adquirente de buena fe por boleto de compraventa, del régimen ordinario de la quiebra que, bajo la aplicación de un concepto de justicia distributiva, atiende los derechos del conjunto de acreedores mediante un procedimiento que se basa en el reparto paritario del producido de la liquidación del activo de su deudor insolvente.
El carácter concursal de la norma, y la conclusión que tal disposición excepcional no debe ser aplicada a situaciones no falenciales, ha sido receptada por numerosa jurisprudencia y doctrina que se comparte (por ejemplo CSJTucumán, 11.8.05, «Albornoz, Jaime J. y otro c/Villagra, Juan J. c/Imprenta y Papelería Urueña y otro», LLNoa 2005, noviembre, 1340; CSJCatamarca, 30.4.08, «Zitelli, Silvestre c/Santillán Iturres, Oscar A.», LLNoa 2008, septiembre, 757; TSup.Córdoba, sala Civil y Comercial, 3.4.09, «Achad, Roque Sharbel c/Agued, Jorge Daniel y otro», LLC 2009, octubre, 954; CNTrab., Sala II, 11.11.05, «Cruz de Fernández, Zulema del Valle otro c/Greco, Alberto J. y otro»; CNCom., Sala B, 28.12.06, «Mazzota, Pablo M. y otra s/tercería de dominio en: Citibank N.A. c/Cerruti, Carlos Leonardo»; id., 8.3.1999, «Daunese, Irineo s/tercería de dominio en autos «Strina, Ricardo c/Yacoubian, Isaac s/ejecutivo»; íd., «Freire, Santiago s/tercería de dominio en autos Opichanyj Juan c/Paulucci de Zemborain C.A. s/ejecutivo» -voto del Dr. Butty-; íd., 27.12.99, «Vernola, Cayetano Juan s/tercería en autos Vázquez María de La Gloria c/Tunidor Angélica A. s/ejecutivo»; íd., Sala A -en su anterior integración-, 30.12.98, «Carletti, Héctor Desiderio y otros s/tercería de dominio en autos Banco del Suquia S.A. c/Coopwis S.A. y otros s/ejec.»; íd., Sala C -en anterior integración-, 28.9.99. «Pichersky, Virginia sobre tercería de dominio y de mejor derecho en los autos Ríos Lucas c/Miranda y otro s/ejecución de sentencia s/sumario»; íd., esta Sala -en anterior integración-, 26.9.94, «Carlos y otro s/tercería de dominio en autos Fernández, Omar c/Ampreso, Santiago s/ejecutivo»; íd., Sala E, 4.9.97, «Lozano de Marchese, Juana del Carmen sobre tercería en Banco Buen Ayre c/Ianivello, Edgardo H.»; íd., 21.10.10, «Lignini, Juan Martín s/tercería de dominio promovida en Del Campo, Alba c/Álvarez y otros s/ejecutivo»; CNCom., en pleno, 8.7.81, «Arturo de Zaguir, María C. c/Concepción Arenal S.C.A.», voto del Dr. Anaya, publ. en ED 94:648; CCiv.yCom. de Bahía Blanca, Sala II, 15.5.07, «Di Martino, Gustavo y otra c/Príncipe, Jorge y otro», LLBA 2007, septiembre, 912; conf. Rivera J., Conflicto entre acreedor embargante y poseedor con boleto de compraventa, ED 159:247; entre otros).
Por consiguiente, la aplicación del art. 1185 bis a casos como el de autos no resulta armónica con las restantes del Código Civil en tanto prescinde de todo tipo de publicidad. Y en tanto las excepciones legales deben interpretarse restrictivamente, la norma antedicha no puede ser extendida analógicamente a los supuestos de ejecución individual (conf. Colombo C. – Kiper, C., Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, T. I, p. 644 y ss.; CNCom., Sala E, «Tovo de Pérez, Rosa s/tercería de dominio en autos Rodríguez, J. A. c/Carranza, Diego s/ord.», del 10.6.93,; íd., Sala E, «Serrano, Mabel Beatriz s/tercería en autos Rasic Hnos. S.A. c/Serrano, Juan Alberto s/ejecutivo», del 6.4.01, publ. en elDial.com – AA83D]; bis íd., Sala A, «Elosu, Luis s/tercería de dominio -en autos Monsanto Arg. S.A.I.C. c/Negocios Agropecuarios y otro-«, del 27.6.08).

7. Los hechos relevantes de la causa -y particularmente del juicio de escrituración y de la ejecución prendaria de la cual esta tercería es un desprendimiento- permiten allegar elementos que ratifican la solución confirmatoria del fallo de primer grado aquí propiciada.
En efecto: como resulta de las actuaciones principales (expte. 164.374/1995 – «Círculo de Inversores S.A. de ahorro para fines determinados c/Roca, Carlos Alberto y otros s/ejec. prendaria s/reconstrucción», que se tiene a la vista):
(i) la causa fue iniciada en el año 1995 (v. fecha de asignación en carátula),
(ii) la titularidad dominial del inmueble embargado (sito en Sáenz Peña 2002 y 2010, PB 2, Zárate, Pcia. de Buenos Aires) corresponde a Carlos Alberto Roca y Cristalina Gugliatto (v. informe de fs. 217/219),
(iii) el embargo en cuestión fue anotado los días 13.4.99 y 19.5.04 y,
(iv) la subasta del inmueble fue decretada el 18.4.05 (fs. 232/235).
Asimismo, del juicio por escrituración promovido por el aquí tercerista contra quien le habría vendido el inmueble y los titulares dominiales del mismo (autos «Ferreyra, Guillermo Héctor c/Roca, Carlos Alberto y otros s/escrituración», recibidos a fs. 271), surge que:
(*) el boleto de compraventa fue suscripto el 5.1.98 (fs. 14) y la demanda fue interpuesta el 1.9.99 (fs. 28),
(**) los codemandados Roca y Gugliatto (ejecutados en el expediente principal) contestaron la demanda el 6.12.01, resistiendo la pretensión del actor (fs. 84) y,
(***) aún no se ha abierto a prueba el expediente, pues pende trabar la litis con el tercero citado (v. fs. 85 y 68).

8. Consecuentemente, nada cabe reprochar a la interpretación que el magistrado de grado efectuó respecto de la previsión contenida en el art. 2505 del Cód. Civil. Porque si tal norma establece que la adquisición o transmisión de derechos reales sobre inmuebles solamente se juzga perfeccionada mediante la inscripción de los respectivos títulos en los registros inmobiliarios de la jurisdicción que corresponda, esas adquisiciones o transmisiones no serán oponibles a terceros mientras no estén registradas (esta Sala, «Falluca, Pablo y Teresa Aída Brunetti s/tercería de dominio en los autos Rodríguez, Julio Ricardo c/Pedrosa Blanco, Julio s/ejecutivo», del 7.12.10).
A todo evento, debe recordarse que: (i) mientras no se firme la correspondiente escritura pública (nótese que en el caso sólo existe un boleto de compraventa que, si bien expresa que el precio de venta fue totalmente abonado, carece de fecha cierta y firmas certificadas; v. fs. 2) y, (ii) oportunamente, se la inscriba en el registro de la propiedad correspondiente, el único propietario de la cosa para los terceros será el titular dominial (Compagnucci de Caso, R., «Boleto de compraventa y tercería de mejor derecho», diario LL del 28.9.11, p. 1), aún cuando se haya hecho tradición de ella al adquirente y pese a que pudiera mediar condena judicial a escriturar (lo que como vimos, tampoco aconteció en el caso). Ello es así, se reitera, puesto que la inscripción registral, al margen de su carácter declarativo del derecho, genera efectos erga omnes que no pueden ser desconocidos a partir de ella (esta Sala, «Falluca…», op. cit.; conf. Borda, G. Tratado de Derecho Civil – Derechos Reales, Bs. As., 1998, t. II, p. 438, n° 1441).

9. Por último, debe destacarse que el hecho de que el embargo originario (anotado el 13.4.99) haya vencido antes de que se inscribiera nuevamente tal medida (el 19.5.04; según informe de dominio de fs. 137/139) y con conocimiento de que existía un juicio de escrituración (pues se había inscripto registralmente una «anotación de litis»; v. fs. 138) en nada modifica la solución anteriormente expuesta.
Primero, porque a los efectos aquí analizados no es necesario que el embargo haya sido reinscripto antes del vencimiento de la anotación originaria. Y luego, porque la «anotación de litis» inscripta en el Registro sólo tiende a hacer saber a terceros la existencia de un litigio en el que se discute la titularidad de derechos sustanciales en relación con bienes determinados de carácter registral y, en lo que sella la suerte de este agravio, no genera prioridades -como ocurre con el embargo- (conf. Rivas, A., «Caducidad de la anotación de litis», publ. en diario LL del 25.10.10, p. 11).
En definitiva, el inmueble debe responder frente a los acreedores de quien se encuentre inscripto como dueño, habida cuenta la prevalencia que -en estos casos- corresponde asignar a los principios de apariencia jurídica y buena fe registral en que está apoyada la supervivencia y razón de ser de los registros inmobiliarios (esta Sala, «Valle, Hilda Susana s/incidente de tercería de dominio y de mejor derecho en autos Biondi c/Palomo s/ejecutivo», del 22.5.09; íd., «Morelli, Clara Lelia s/quiebra s/incidente de subasta de inmuebles», del 11.9.06).

10. Reconociendo la ausencia de unidad hermenéutica sobre las cuestiones discutidas en estas actuaciones por parte de los operadores jurídicos, las costas de ambas instancias serán distribuidas en el orden causado (arts. 68:2, Cpr.; conf. esta Sala, «Ladisla…», op. cit.).

11. Por los fundamentos que anteceden, se RESUELVE:

(a) Rechazar el recurso interpuesto a fs. 182 y, por ende, confirmar la sentencia recurrida en lo que fue materia de agravios.
(b) Imponer las costas por su orden en ambas instancias.
(c) En relación a las apelaciones deducidas contra la regulación de honorarios, se estima -en coincidencia con lo decidido por el Juez a quo- que la base regulatoria para tercerías como la que nos ocupa, se halla constituida -como principal parámetro retributivo- por el valor del inmueble embargado (que en el caso puede obtenerse, bien que en forma desactualizada y por ende sólo indiciaria, de la valuación fiscal de fs. 69 del expte. n° 164374/95).
Así, y considerando que el presente juicio insumió un conocimiento pleno de debate y prueba -independientemente del trámite incidental impuesto atento a tratarse de un desprendimiento de la ejecución principal- resultan aplicables los parámetros y porcentuales previstos por el art. 38 y cc. de la ley 21.839.
Sobre la base de lo anteriormente explicado y, en atención a la naturaleza, importancia y extensión de las labores desarrolladas, confírmase el emolumento establecido en fs. 172/176 en $ 3.000 (pesos tres mil) para la letrada patrocinante del tercerista, María Fernanda Loguzzo, por estar apelado solo por bajo. Asimismo, redúcense los estipendios allí fijados a $ 200 (pesos doscientos) para la letrada apoderada de Círculo de Inversores S.A. de Ahorro para Fines Determinados, María José Duffau, y a $ 3020 (pesos tres mil veinte) para la letrada en el mismo carácter y por la misma parte, Valeria Vega (arts. 6, 7, 9, 10, 34, 37 y 38, ley 21.839).
Devuélvase sin más trámite la causa, confiándose al magistrado de primera instancia proveer las diligencias ulteriores (art. 36:1º, Cpr.) y las notificaciones pertinentes. Juan José Dieuzeide – Pablo D. Heredia (en disidencia parcial) – Gerardo G. Vassallo – Pablo D. Frick: Prosecretario de Cámara

Disidencia parcial del señor juez Pablo D. Heredia:

1. Delineada la cuestión que constituye el thema decidendum en esta instancia (art. 277, Cpr.) y expuestos los hechos que conforman la litis por parte de mis distinguidos colegas, estimo necesario efectuar una serie de precisiones que conducirán, según mi modo de ver, a la revocación del fallo apelado.

2. El art. 1185 bis del Código Civil (texto según ley 17.940) dispone que «…Los boletos de compraventa de inmuebles otorgados a favor de adquirentes de buena fe serán oponibles al concurso o quiebra del vendedor, si se hubiese abonado el veinticinco por ciento del precio. El juez podrá disponer en estos casos que se otorgue al comprador la escritura traslativa de dominio…».
No es dudoso que la literalidad de la citada norma muestra que su ámbito de aplicación es, por una parte, el concurso preventivo del vendedor (conf. CNCom. Sala B, 25.7.89, «Ediftan S.A. s/concurso preventivo s/inc. de rev. por Yepaiel, María Alicia y otros»; Tonón, A., Derecho Concursal. Instituciones generales, Bs. As., 1986, t. I, ps. 183/184, n° 6; Garaguso, H.P. y Moriondo, A., El proceso concursal, Ad-Hoc, Buenos Aires, 1999, t. I, p. 191; Junyent Bas, F., Una vexata quaestio: la oponibilidad del boleto de compraventa como vía verificatoria, RDPC, t. 2000-3, p. 25, espec. ps. 28 y 29), y, por la otra, la quiebra del enajenante por boleto de compraventa, siendo de aplicación también, en uno u otro caso, complementariamente, lo dispuesto por el art. 146, segundo párrafo, de la ley 24.522, de todo lo cual la doctrina -anterior y posterior a esta última ley- es abundante, habiéndose prácticamente agotado todos los posibles puntos de controversia (conf. Anido, C., Los boletos de compra venta de inmuebles. La situación del adquirente frente a la quiebra, ED. 181-773; Aranda, M., Necesidad de una interpretación subjetiva del artículo 150 de la ley 19.551, L.L., 1977-B, p. 907; Bendersky, M., Efectos de la quiebra sobre la compraventa inmobiliaria, celebrada en instrumento privado, LL 120-87; Benedini, F., Verificación o no de los boletos de compraventa en el concurso, D.J., 2001-2, p. 511; Bergel, S., Efectos de la quiebra del vendedor sobre el contrato de compraventa inmobiliaria no reducido a escritura pública, ED. 11-580; Bergel, S., La situación del comprador por boleto de compraventa ante la convocatoria de acreedores del vendedor, ED. 37-645; Bono, G. El adquirente por boleto de compraventa y los acreedores del vendedor, L.L. 1995-E, p. 43; Boque, L., Buena fe de terceros: Su relevancia respecto de actos celebrados con un fallido, LLBA, 1994, 887; Borda, G. La posesión adquirida por boleto de compraventa y la quiebra del vendedor, ED, 96-500; Boscaro, A., ¿Oposición o verificación del boleto de compraventa inmobiliario?, ponencia presentada al II Congreso Iberoamericano de la Insolvencia y IV Congreso Nacional de Derecho Concursal, 12 al 14 de Octubre de 2000, La Cumbre, Córdoba, Argentina (tomo III, p. 341); Bustamante Alsina, J., El boleto de compraventa inmobiliaria y su oponibilidad al concurso o quiebra del vendedor, LL 131-1274; Cámara, H., El boleto de compraventa frente al concurso del promitente de la enajenación en el Anteproyecto de ley de concursos mercantiles, Rev. Notariado, nº 714; Cánfora, R., El boleto de compraventa en el proyecto de unificación civil y comercial sancionado por la Cámara de Diputados; año 1993, Semanario Jurídico nº 1081, Comercio y Justicia, t. 74, p. 309; Correa, A., Nuevamente la oponibilidad del boleto de compraventa en doctrina plenaria, «Voces Jurídicas», Mendoza, 1996, n° 3, p. 198; Do Campo, A. y Forte, R. El artículo 1185 bis del Código Civil: su ámbito de aplicación. (El boleto de compraventa y la quiebra), LL, 1988-D:881; Farina, J, Concurso de empresas que venden departamentos en construcción (algo más sobre el art. 1185 bis del Código Civil), RDCO 1982, p. 83; Farina, J., Efectos de la quiebra sobre la compraventa de inmuebles, Zeus, t. 12-D-25; Farina, J., Siempre alrededor del boleto de compraventa frente al concurso del vendedor, RDCO 1984, p. 47; Farsi, S. La quiebra, los concursos civiles y los boletos de compraventa de inmuebles, RDCO 1974, p. 545; Forte, R. y Do Campo, A., El artículo 1185 bis del Código Civil. Los requisitos necesarios para la oponibilidad del boleto a terceros, LL 1990-A, p. 826; Galíndez, O., Verificación de créditos, Buenos Aires, 1997, ps. 76/77; Grispo, J., El boleto de compraventa en la quiebra, Doct. Jud., t. 2001-1, p. 239; Gutiérrez Zaldivar, A. Los derechos del adquirente con boleto de compraventa frente a la quiebra o concurso del vendedor, LL 1975-A, p. 191; Kemelmajer de Carlucci, A. Primera aproximación a las modificaciones producidas al régimen de las prioridades concursales por la ley 24.522, DyE, Nº 4, Rosario, 1995, p. 300; Maffía, O., Boleto de compraventa y quiebra del vendedor: Interpretación extensiva de un régimen doblemente excepcional, RDCO 1985, p. 387; Martínez Ruiz, R., Efectos de la falencia del deudor sobre la obligación pendiente de escriturar, LL 110-231; Monteleone, A., Oponibilidad de boletos de compraventa de inmuebles al concurso del vendedor, LL 1994-B, p. 625; Monteserin, E., Procedimiento para la oposición de boletos de compraventa de inmuebles en concursos y quiebras, ED 187-1564; Pérez Amuchástegui, H. y Pérez Bourbón, A., Equitativas soluciones en un oportuno proyecto de ley (los adquirentes por boleto de compraventa y los acreedores hipotecarios, frente a la quiebra de la vendedora y deudora de los gravámenes) ED 54-695; Quintana Ferreyra, F., Los llamados boletos de compraventa de inmuebles (art. 1185 bis del Código Civil y su incidencia en la ley de quiebras, separata de «Anales de la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba», 1968; Rivera, J., Boleto de compraventa y quiebra, LL 1985-C, p. 44; Roitman, H. y Di Tullio, J., Boleto de compraventa y quiebra del vendedor, RDPC, t. 2000-3, p. 131; Rossi, D., Boleto de compraventa. Relación entre el Código Civil y la ley 19.551 en materia de concurso o quiebra del vendedor. Reforma propuesta, Semanario Jurídico, Comercio y Justicia, nº 874, t. 64, p. 125; Rouillón, A., Reflexiones sobre ciertos límites al reconocimiento, en la quiebra, del derecho a escriturar inmuebles adquiridos por boleto, JA 1997-I, p. 95; Sajón, J., El boleto de compraventa de inmuebles, la reforma al Código Civil y la quiebra del vendedor, ED 24-972; Tagle Ferreyra, G., El artículo 1185 bis del Código Civil, JA 1987-IV, p. 691; Tonón, A. Los boletos de compraventa de inmuebles oponibles al concurso. Un semillero de problemas, RDCO 1982, p. 119).
En cambio, es cuestión controvertida en la doctrina y la jurisprudencia la de si a despecho de la literalidad del art. 1185 bis, esta norma puede recibir aplicación fuera de un concurso preventivo o una quiebra, esto es, en el marco de acción individual frente, no ya a la masa de acreedores concursales, sino frente al acreedor individual (quirografario) embargante de un inmueble de propiedad del deudor que lo ha enajenado mediante boleto de compraventa.
Un sector de la doctrina y la jurisprudencia ha negado la posibilidad de tal aplicación extensiva del citado art. 1185 bis (conf. voto del juez Anaya en CNCom. en pleno, 8.7.81, «Arturo de Zaguir, María C», ED, t. 94, p. 648; esta Sala, con anterior integración, 26.9.94, «Paz, Carlos y otro s/tercería en los autos Fernández, Omar c/Anfuso, Santiago s/ ejec.»; íd., con anterior integración, 6.4.01, «Rasic Hnos. S.A. c/Serrano, J. s/ejecutivo»; conf. Alterini, A., La tutela del adquirente por boleto de compraventa fuera del ámbito específico del art. 1185 bis del Código Civil, ED, t. 153, p. 635; Rivera, J., Conflicto entre el acreedor embargante y poseedor con boleto de compraventa, ED, t. 159, p. 246; Highton, E., Inscripción de boletos de compraventa inmobiliaria, RDPC, t. 2000-3, p. 47, espec. p. 61).
Para sustentar tal posición se ha dicho, sustancialmente, que la regla introducida por el art. 1185 bis del Código Civil, más allá de su circunstancial emplazamiento, es una norma de carácter concursal y debe ser, consecuentemente, interpretada en consonancia con la disciplina propia de tal ordenamiento y a la luz de los principios que le son inherentes. Desde tal perspectiva, se afirma que tanto el citado artículo del Código Civil, como el art. 146 -segunda parte- de la ley 24.522, consagran una excepción a las normas concursales que disponen la conversión de las deudas no dinerarias (arts. 19, segundo párrafo, y 127, LCQ), en la medida que cumpliéndose los requisitos pertinentes, el crédito a la escrituración que deriva de un boleto de compraventa no se transforma -en el concurso preventivo o en la quiebra del enajenante- a numerario, sino que puede ser exigido en especie, debiendo el síndico cumplir la obligación de escriturar pertinente. Se trata, en fin, de una excepción tendiente a evitar que un crédito de dominio quede en simplemente dinerario (Highton). Pero tal excepción, no mediando concurso preventivo o quiebra, no es posible extenderla a otros casos como, por ejemplo, cuando -fuera de toda situación concursal- el adquirente por boleto de compraventa (acreedor de la escrituración) se enfrenta al acreedor que, en acción individual seguida contra el enajenante, ha logrado el embargo del inmueble al que se refiere el boleto de compraventa.
Según esta última posición, dicho específico conflicto debería resolverse, según una opinión, haciendo prevalecer el derecho del adquirente por boleto solo si es de buena fe, si el referido instrumento tiene fecha cierta, y si hay publicidad suficiente -posesoria o registral- por parte de dicho adquirente (Alterini); y, según otra opinión, haciendo prevalecer el privilegio que las leyes procesales confieren al acreedor embargante, frente a otro acreedor -el titular del boleto- al cual el ordenamiento juridico no le concede ningún privilegio (Rivera).
3. Otro sector de la doctrina y jurisprudencia se ha orientado, empero, hacia la admisión de una aplicación extensiva del citado art. 1185 bis a situaciones no concursales, considerando especialmente el caso -que es el de autos- referente a la tercería de mejor derecho ejercida por el titular del boleto frente al embargante del inmueble vendido que es acreedor quirografario del enajenante.
Este parecer se apoya en las siguientes razones:
a) El embargante no tiene una causa valedera para oponerse a la tercería opuesta por el adquirente por boleto, pues este último podría ejercer los derechos del enajenante por la vía del art. 1196 del Código Civil y ofrecer a embargo otros bienes de su deudor para sustituir el embargo trabado sobre el inmueble, sin que a ello pudiera oponerse el acreedor embargante; caso contrario, este último incurriría en abuso de sus derechos (conf. López de Zavalía, F., Teoría de los contratos – parte general, Buenos Aires, 1971, ps. 210/211, n° 6).
b) Si el adquirente por boleto puede oponer su derecho en la quiebra, a fortiori, está facultado para hacerlo en la ejecución individual (SCMendoza, en pleno, 6/12/91, «Ongaro de Minni y otros», voto de la Dra. Kemelmajer de Carlucci, LL 1992-B, p. 159).
c) La quiebra del deudor conforma un supuesto de ejecución colectiva y el proceso ejecutivo constituye, por su parte, un supuesto de ejecución individual. En el primer caso, a tenor del art. 1185 bis, se sustrae un inmueble de la prenda común que para los acreedores del concursado constituye su patrimonio. Idéntica situación acontece en el segundo caso, de donde no hay razón de fondo que permita distinguir situaciones (SCBuenos Aires, 24/6/86, «Penas, Ricardo A», LL 1986-E, p. 426; íd., 3.8.93, «González Escandón, Irenio del Carmen», LL 1994-B, p. 461; íd., 9.2.93, «Club Personal Banco Río Negro», LL 1994-C, p. 207). Adhiriendo a este razonamiento, expone Morello que aunque el concurso sea más que una sumatoria de ejecuciones individuales, lo que no puede negarse es que, en alguna medida, su perfil se dibuja, desde la perspectiva procesal, como un haz de ejecuciones, bien que con tratamiento y matices propios a raíz, precisamente, de ser un mecanismo de estructura universal y complejo, a la que debe amoldarse el patrimonio en crisis económica. Y si ello es así ¿Cómo no valernos de la analogía de técnicas afines, para, en ambas, dar tutela a los fines que están anclados en la norma del art. 1185 bis del Código Civil? (conf. Morello, A., El boleto de compraventa como sostén legítimo de la tercería, LL 1994-B, p. 461).
d) El acreedor del enajenante en el momento de trabar el embargo únicamente puede afectar los bienes existentes en el patrimonio del deudor-vendedor en el estado en que se encuentren en ese entonces; así es que si se demuestra que alguno de estos bienes había sido ya comprometido anteriormente, los derechos emergentes del embargo deberían trasladarse al saldo del precio, si lo hubiere, pero no impedir la escrituración pendiente (conf. Lazzari, E., Conflicto entre el adquirente por boleto de un inmueble y el acreedor embargante del vendedor. Tercería de mejor derecho, DJA, n° 5508 del 25.3.87). Esto último, bien entendido en el sentido de que no es que el inmueble haya salido del patrimonio, porque el boleto por sí mismo no puede causar ese efecto, sino que aunque permanezca dentro de éste, el contrato de venta que instrumenta el boleto celebrado con anterioridad al embargo, resulta oponible al acreedor embargante en la medida que concurran los requisitos previstos por el art. 1185 bis del Código Civil (conf. Do Campo, A. Forte, R., El art. 1185 bis del Código Civil: su ámbito de aplicación, LL 1988-D, p. 881).
e) El art. 1185 bis del Código Civil fue sancionado como la respuesta a un fallo plenario de esta Cámara de Apelaciones que, en su tiempo, fue fuertemente criticado. Se trató del plenario del 29.9.67, recaído en la causa «Lozzi c/Socha», en el que se estableció como doctrina legal que «…No procede la escrituración si el vendedor ha caído en quiebra, aunque haya mediado tradición y pago del precio…» (LL t. 128, p. 925). Las críticas que dicho fallo -y que deben entenderse como la ratio legis del art. 1185 bis que nos ocupa-, se centraban en el hecho de que al impedirse la escrituración se dejaba sin protección alguna al poseedor del inmueble que había pagado su precio y que se encontraba munido de un boleto de compraventa que, por sí mismo, bastaba para lograr una sentencia de condena a escriturar contra el enajenante, lo cual contrariaba las recomendaciones de las Segundas Jornadas de Derecho Civil de 1965, y despreciaba la tendencia legislativa que, tiempo antes, había abierto la sanción del decreto 9032/63 (conf. Bendersky, M., Métodos de interpretación jurídica y sus resultados en un fallo plenario, LL 128, p. 925; Bergel, S., Declaración de quiebra y obligación de escriturar, JA 1969-III, p. 320; Morello, A., El boleto de compraventa inmobiliaria, La Plata, 1975, p. 781 y ss.). Teniendo ello en cuenta, las mismas razones tuitivas y éticas que llevaron a la sanción del citado art. 1185 bis, deben observarse y atenderse para extender su aplicación al caso de oposición del boleto en una ejecución individual (art. 16 del Código Civil), pues impone tal conclusión la misma naturaleza de la cuestión y la necesidad de protección del adquirente por boleto que reúne las condiciones establecidas por esa norma, no siendo razón suficiente para excluir de la referida tutela la circunstancia de que la norma no se haya referido explícitamente al caso indicado desde que debe enterdérselo implícitamente incorporado en la télesis del precepto (SCBuenos Aires, 24/6/86, «Penas, Ricardo A», LL 1986-E, p. 426; íd., 3.8.93, «González Escandón, Irenio del Carmen», LL 1994-B, p. 461; íd., 9.2.93, «Club Personal Banco Río Negro», LL 1994-C, p. 207).

4. El criterio precedentemente expuesto es el que ha ganado mayor predicamento en la doctrina especializada, aun cuando ciertos autores comparten, algunas y no todas las razones que lo abonan (conf. Lorenzetti, R., Tratado de los contratos, t. I, ps. 358/360, Santa Fe, 2004; Andorno, L., Conflicto de intereses sobre el inmueble vendido por boleto: ¿quién tiene el mejor derecho: el comprador por boleto, el primer embargante?. Tercerías de dominio y de mejor derecho, RDPC, t. 2000-3, p. 247; Cura Grassi, D., Posesión y boleto de compra y venta de inmuebles, JA 2001-II, p. 783; Bono, G., El adquirente por boleto de compraventa y los acreedores del vendedor, LL 1995-E, p. 743; Barilari, A., Boque, R. y Sánchez Torres, J., Adquirente por boleto de compraventa: ¿tercería de dominio o tercería de mejor derecho, LL 1994-B, p. 55; Miquel, J., El boleto de compraventa y el artículo 1185 del Código Civil, LL 1994-C, p. 207; Gastaldi, J., Contratos, Buenos Aires, 1994, vol. II, pág. 166).
Es el criterio, asimismo, al que he adherido juntamente con la doctora Marina Mariani de Vidal en una obra colectiva (conf. Bueres, A. y Highton, E., Código Civil y normas complementarias, análisis doctrinario y jurisprudencial, t. 5-A, ps. 176/177, Buenos Aires, 2004).
Y es, en fin, el criterio mayoritariamente seguido por distintos tribunales del país (a las citas, ya hechas, de las cortes supremas de las provincias de Mendoza y Buenos Aires cabe agregar: Sup. Trib. Just. Río Negro, 26/12/2000, «Lowey, Carlos c/Codina SA s/ejecutivo»; Sup. Trib. Entre Ríos, 17/5/94, JA 1995-II, p. 108; CCiv. y Com. Salta, en pleno, 14.8.96, «Molina, Aguado», LL1996-D, p. 615; CNCiv. Sala L, 7.5.04, «López, Juan c/Giménez Zapiola S.A.», LL 18.8.04; CNCiv. Sala K, 22.10.01, «Diez, Nilda c/Moral, Ricardo y otra», LL 2002-B, p. 607; CNCiv. Sala K, 8.11.02, «Rocchi, Delia A. c/Moral, Ricardo y otro», LL 2003-B; CNCiv. Sala K, 12.9.02, «Saladino, Miguel c/ Moral, Ricardo y otro», LL 2002-F, p. 913; CNCiv. Sala B, 22.2.99, «Mobilia, Alberto Jorge c/ Pratolongo, José»; Cám.Civ.Com. Mercedes, 30.6.92, «Zangroniz de Marcellirando, Juan c/ Rocha, Roberto», JA del 5.1.94), y el que, valga señalarlo, ha sido adoptado por distintos fallos de esta Cámara de Apelaciones en lo Comercial, en los que se ha expresado que «…el boleto de compraventa de inmueble, otorgado en favor de una adquirente de buena fe que ha satisfecho los recaudos del art. 1185 bis del Código Civil, es oponible frente al acreedor del enajenante que ejecuta individualmente el inmueble, pues si bien dicha norma solo menciona expresamente el caso de concurso de acreedores, también comprende en su tesis la ejecución individual…» (CNCom. Sala B, 24.4.89, «Faura, Alejandro s/ tercería de dominio en: Coop. de Villa Crespo c/ Hermifuer S.A.», ED, 136-578; íd., Sala B, 27.12.05, «Cova, Rodolfo s/tercería de dominio en autos «Cooperativa de Créd. Cons. y Viv. Dielmar c/Patcher, Pablo s/ejecutivo»; íd., Sala A, 6.6.06, «Scoring S.A. c/Saucedo, José s/inc. de apelación»), así como que «…Si el adquirente de un inmueble en las condiciones descriptas por el art. 1185 bis puede hacer prevalecer su derecho respecto del conjunto de los acreedores del vendedor, en la situación más crítica para el patrimonio de éste y, por ende, para la posibilidad de aquellos de satisfacer sus acreencias, con mayor razón será oponible su derecho a un acreedor individual del vendedor in bonis, que cuenta con mejores posibilidades de cobro al poder agredir aún los restantes bienes de éste. Y si se quiere, desde el punto de vista de la situación correspectiva de los sujetos en conflicto, no se advierte la diferencia que podría aducirse en el caso entre la ejecución individual y la colectiva, susceptible de incidir de algún modo en la oponibilidad del derecho del adquirente estatuída en la norma tantas veces citada…» (Sala C, 25.9.01, «Saiegh, Daniel Osvaldo s/ tercería en autos Mariezcurrena, Gustavo c/Ajón, Simón s/ejecutivo»; íd., Sala C, 20.10.05, «Spoliansky, Sergio G. c/Álvarez, Francisco y otro s/tercería de mejor derecho»; íd., Sala C, 20.9.05, «Emporio Gastronómico Argentina Sacufia c/Waintrub, José A.», LL 2005-F, p. 646; íd., Sala C, 10.5.05, «Etchegaray, Pedro A. y otro s/tercería en: Pisani, G. c/ Cruz, Daniel», LL 2005-D, p. 636).

5. A la solución que expongo en los términos antedichos, creo que no forma óbice la invocación que del art. 2505 del Código Civil han hecho mis apreciados colegas y el juez de primera instancia.
Es que, aunque la opinión del magistrado a quo ha tenido eco en algunos precedentes de esta Cámara, opino que las previsiones de los arts. 1185 bis y 2505 del Código Civil tienen alcances distintos.
En efecto, el primero dispone la exigibilidad frente al concurso (o, por extensión, frente a un acreedor embargante en acción individual) de la misma obligación originaria asumida por boleto de compraventa, por el vendedor luego concursado o fallido (o, por extensión, ejecutado individualmente). En cambio, el segundo, establece -en cuanto aquí interesa- la inoponibilidad de dicho boleto de compraventa, frente al tercero interesado, como lo sería un acreedor del vendedor que logró un embargo sobre el inmueble y lo registró antes de la suscripción del boleto (situación que no es la del sub lite, donde el embargo es posterior a la suscripción del boleto). Por ende, el sentido del art. 2505 del Código Civil es establecer la inoponibilidad del título de adquisición o transmisión de derechos reales respecto de terceros interesados o quizás, solo respecto de terceros registrales, cuando ese título no haya sido registrado, mientras que el significado del art. 1185 bis del Código Civil es disponer la subsistencia y la consecuente exigibilidad de la prestación de hacer (escriturar) prometida por el vendedor luego concursado o fallido (o, por extensión, ejecutado individualmente).

6. Definida la aplicabilidad del art. 1185 bis del Código Civil en el marco de ejecuciones individuales como la presente, y no cuestionado que la vía adecuada para hacer valer la exigibilidad que esa norma consagra sea la tercería de mejor derecho (Palacio, L. y Alvarado Velloso, A., Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, explicado y anotado jurisprudencial y bibliográficamente, t. 3, ps. 348/349, Santa Fe, 1989), como tampoco que tal vía procesal sea inhábil para defender créditos que -como el del aquí tercerista- no son dinerarios y que no gozan de privilegio, sino de una preferencia de otra naturaleza (Moisset de Espanés, L., Reflexiones sobre tercerías de mejor derecho, JA 1986-II, p. 6), corresponde ahora precisar cuáles son los recaudos exigibles para que pueda el titular del boleto de compraventa inmobiliaria obtener el reconocimiento de su mejor o preferente derecho.
En ese orden de ideas, de la simple lectura del citado precepto resulta que solamente se exigen dos recaudos: (*) la buena fe del adquirente y (**) el pago del 25% del precio.
Ni el art. 1185 bis del Código Civil, ni el art. 146, segunda parte, de la LCQ, determinan que la posesión del inmueble por parte del adquirente constituya un requisito para viabilizar la oposición del boleto (conf. CNCom. en pleno, 8.7.81, «Arturo de Zaguir, María», ED t. 94, p. 648; CNCom., Sala D, 30.7.76, ED t. 74, p. 304; CNCom. Sala B, 10.5.84, «Cigaif SA s/ quiebra s/ incidente por Corral de Acuña, Lucía», íd., Sala A, 20.2.90, «Egaña Construcciones S.A. s/quiebra s/escrituración por Delamónica, Enrique»; CNCiv., Sala C, 24.9.81, ED t. 96, p. 502; Belluscio, A. y Zannoni, E., Código Civil y leyes complementarias, comentado, anotado y concordado, t. 5, p. 852; Morello, A., El boleto de compraventa inmobiliaria, cit., p. 94; Cámara, H., El concurso preventivo y la quiebra, t. III-B, ps. 827 y 847, Buenos Aires, 1990; Fassi, S. y Gebhardt, M., Concursos y quiebras, 341, Buenos Aires, 1997; Martínez de Petrazzini, V., Ley de concursos y quiebras n° 24.522, Macchi, Buenos Aires, 1995, p. 185; Roitman, H. y Di Tullio, J., ob. cit., ps. 158 y 159; Médici, R.A., Acreedores por obligaciones de escriturar. El boleto de compraventa frente al concurso, ED t. 194, p. 849, espec. p. 856). En rigor, ambas normas se refieren a un adquirente, titular de boleto de compraventa inmobiliaria, que no es poseedor. Y la razón de ello está en la práctica, siendo el caso más común el de los adquirentes de unidades de edificios en construcción, a los cuales no se les entrega la posesión sino hasta después de haber cubierto una proporción muy significativa del precio (conf. Belluscio, A. y Zannoni, E, ob. cit., loc. cit.; Heredia, P., Tratado exegético de derecho concursal t. 5, p. 209 y ss., Buenos Aires, 2005).
Tampoco el art. 1185 bis del Código Civil -o el art. 146, LCQ- alude a la necesidad de una registración del boleto para darle publicidad. En este aspecto la Comisión Redactora de aquel precepto siguió el punto de vista del doctor Roberto Martínez Ruíz, quien puso de resalto los inconvenientes que existían para el registro de los boletos de compraventa (conf. Borda, G., La reforma del Código Civil. Los contratos en particular, ED, t. 31, p. 1003).
De otro lado, los preceptos en cuestión no exigen que el boleto de compraventa tenga fecha cierta para ser oponible (conf. Borda, G., La reforma de 1968 al Código Civil, p. 328, n° 228, Buenos Aires, 1971; Farina, J., Siempre alrededor del boleto de compraventa frente al concurso del vendedor, RDCO, 1984, n° 97/98, p. 47; Rivera, J.C., Instituciones de derecho concursal, t. II, p. 171, Buenos Aires, 1996; Roitman, H. y Di Tullio, J., ob. cit., ps. 155 a 157; Cámara, H., ob. cit., t. III-B, p. 827; Fassi, S. y Gebhardt, M., ob. cit., p. 342; CNCiv. Sala B, 25.10.76, LL t. 1977-B, p. 497; CNCom., Sala C, 12.12.74, «Casa León S.A. c/Flamo S.A. s/quiebra», LL 1975-A, p. 191, con nota de Gutiérrez Zaldivar, A., Los derechos del adquirente con boleto de compraventa frente a la quiebra o concurso del vendedor; CNCom. Sala A, 15.3.79, «Giallorenzi, Arnaldo c/Chalita, Elías J.»; CNCom. esta Sala -con anterior integración-, 30.10.98, «Pastrana Gómez, Gustavo s/quiebra s/inc. de escrituración por Firpo, Marcelo»; íd., Sala E, 13.6.90, «Terrones, Jorge c/Arminfe SA s/inc. de escrituración»; íd., Sala B, 30.3.01, «Integral Servicios SRL s/quiebra s/inc. de escrituración por Parra, Juan Carlos y otra»; CCivil, Com., y Paz Letrada San Francisco, 27.8.79, «Arguello, Carlos y/u Juan C.», SP LA LEY, 979567; CApel CC Rosario, Sala I, 31.3.86, «D’ Ebrisa, Eduardo y/o Sbrissa, Bernardo», Zeus, t. 43, p. J-223; C. C. Río IV, 13.4.93, LLCba. 1994-484).
En su caso, a falta de fecha cierta en el instrumento, deben existir elementos probatorios que permitan admitir sin esfuerzo la oportunidad y sinceridad del acto (conf. Heredia, P., ob. cit., p. 218; CNCom. Sala C, 28.9.93, «Zumpano, Genaro s/ quiebra s/ inc. de revisión por Álvarez, José»; CApel CC Rosario, sala I, 31.3.86, «D’ Ebrisa, Eduardo y/o Sbrissa, Bernardo», Zeus, t. 43, p. J-233).

7. Sentado ello, aprecio que en el sub lite se dan todos los recaudos necesarios para que progrese la tercería intentada. En efecto:
a) No ha sido probada la mala fe del tercerista, correspondiendo, entonces, según principios comunes, presumir su buena fe en el momento del otorgamiento del boleto de compraventa (art. 1198 del Código Civil).
b) Se ha pagado la totalidad del precio de venta, por lo que se debe entender por cumplida la exigencia de la integración mínima del 25%. Al respecto, cabe observar que, según se desprende del boleto de compraventa copiado a fs. 2 -cláusula tercera-, el comprador -aquí tercerista- abonó la totalidad del valor del inmueble, o sea la suma de $ 30.000.
c) Si bien, como ha quedado dicho, la posesión de la cosa vendida no es una exigencia que resulte del art. 1185 bis del Código Civil, en el caso al tercerista se le hizo tradición traslativa de la posesión en el día de la firma del boleto. Así surge del mismo contrato de compraventa en la cláusula tercera (v. copia de fs. 2vta.), sin que ello fuera controvertido en autos ni en el juicio de escrituración aludido supra (recibido a fs. 271). La posesión de que se trata, aunque irrelevante para la operatividad del art. 1185 bis del Código Civil, juega, desde luego, a favor del señor Ferreyra desde otra perspectiva. Y es que, si el tercerista que invoca a su favor el art. 1185 bis del Código Civil cuenta con la posesión de la cosa, debe considerarse «legítima» la adquisición de esa posesión (art. 2355, in fine, del Código Civil), y ella, según una opinión, constituye, dentro de la economía del Código Civil, un derecho jurídicamente protegido, con independencia del dominio, que prevalece frente a quien -como el Círculo de Inversores S.A. de ahorro para fines determinados- exhibe un crédito simplemente quirografario (Andorno, L., ob. cit., p. 259).
d) Si bien el boleto de compraventa de que se trata no tiene fecha cierta, su firma y contenido ha sido reconocido en el juicio de escrituración antedicho (v. fs. 80, pto. II, párrafo segundo). Y aunque, como se dijo, el art. 1185 bis del Código Civil no exige que el boleto de compraventa tenga fecha cierta, la circunstancia de que los vendedores hayan reconocido la operación, veda -a los efectos aquí tratados- la posibilidad de connivencia fraudulenta.

8. Por consecuencia de todo lo hasta aquí dicho, y observando, en fin, que la solución que propicio concuerda con la adoptada por el art. 1170 del proyecto de Código Civil y Comercial del año 2012, estimo que debe admitirse el recurso del pretensor, con lo cual deberá revocarse la sentencia apelada y acogerse la tercería de mejor derecho.

9. Las expensas de ambas instancias deberán imponerse por su orden, en atención a la existencia de jurisprudencia y doctrina discordante (arts. 68, segunda parte, y 279 del Cpr.;; ver mi voto en el caso «Ladisla», op. cit.).

Dejo así fundada mi disidencia respecto de la solución adoptada por mis colegas en el pto. 11.(a) de la parte dispositiva de la presente resolución.

Pablo D. Frick: Prosecr

CNTrab., responsabilidad solidaria del shopping center por los conflictos laborales

Ruffo Flavia Sofia c/ Real Nicolas Maximiliano y otro s/ despido» – CNTRAB – SALA I – 22/12/2010

En la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, a los 22 días del mes de diciembre de 2.010, reunida la Sala Primera de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, para dictar sentencia en la causa del epígrafe, y de acuerdo a la correspondiente desinsaculación, se procede a votar en el siguiente orden:

El Doctor Vilela dijo:

I))- Contra la sentencia de fs.261/268 apela la parte demandada, presentando su memorial a fs.273/281. El perito contador apela sus honorarios a fs.271.//-

II)- La codemandada Fordemi SA se queja porque se la declaró responsable en forma solidaria, en el marco del art.30 de la Ley de Contrato de Trabajo, respecto de la condena de indemnizaciones por el despido indirecto en el que se colocara la trabajadora frente a quien fuera su empleador, el Sr. Real. Apela también la condena a hacer entrega de los certificados de trabajo, así como al pago de la multa contemplada en el tercer párrafo del art.80, y los incrementos indemnizatorios de los arts.1 y 2 de la ley 25.323. Finalmente, se queja por considerar elevados los honorarios regulados a la totalidad de los profesionales intervinientes.-

III)- Explica la recurrente que es la propietaria de un centro comercial -conjunto de locales- que funcionan bajo el nombre de «Boulevard Shopping», en la localidad de Adrogué, prov. de Buenos Aires, que se dedica al alquiler de esos locales a través de una empresa administradora –Ingotar SA-, la que contrata la locación de los locales comerciales que integran el referido centro. En este carácter, la apelante, representada por Ingotar SA, se celebró un contrato de locación con el demandado Nicolás Real, titular de «Neo Partner Group», para explotar una cafetería, en la cual prestó servicios la actora, entre junio y noviembre de 2007, en calidad de camarera.-
De acuerdo a lo informado por el perito contador, la apelante tiene por negocio principal el desarrollo y administración de un Shopping center que cuenta con 150 locales comerciales, salas cinematográficas, juegos infantiles, playas de estacionamiento y tres restaurantes (ver fs.160), y el 2 de enero de 2007 celebró –representada por Ingotar SA- un contrato de locación del local identificado con el Nro.240/241, con el Sr. Nicolás Maximiliano Real. Este último se encuentra rebelde, en los términos del art.71 de la LO. Por ende, no se discute que Ruffo trabajó como camarera, en los días y horarios indicados al demandar, en el establecimiento gastronómico explotado por Real.-
Los elementos arrimados a la causa revelan que la recurrente, a través de una firma comercial administradora del predio del cual ella es titular, celebró un contrato de locación de uno de los inmuebles de su propiedad con el codemandado Real. De acuerdo al estatuto social de Fordemi SA (ver especialmente fs.45, informe de Inspección General de Justicia), se encuentra dentro de su objeto el arrendamiento de inmuebles urbanos la cual, a su vez, se enmarca en un objeto de mayor amplitud: la realización de actividad inmobiliaria y de construcción. No () olvidemos que la actora se desempeñó como camarera, en una explotación gastronómica, lo cual, como primera aproximación, revela que las tareas realizadas por la trabajadora no se identifican con la actividad propia y específica de la recurrente. He sostenido en forma reiterada que, aún cuando se considerara que la actividad de las empresas contratadas o subcontratadas hace a la actividad normal y específica propia de la principal, no es suficiente tal conclusión para concluir solidarizando a esta última. Adicionalmente, es necesario determinar que dentro de la actividad subcontratada, el trabajador (no ya la actividad) cumple su tarea en beneficio directo del principal. Esta condición aparece en el cuarto párrafo del art. 30 de la L.C.T., donde la solidaridad generada por las condiciones anteriores queda limitada al grupo de beneficiarios conformado por el «personal que ocuparen en la prestación de dichos trabajos o servicios». Ergo, aun cuando la subcontratista lleve a cabo una tarea normal y específica propia respecto del contratista principal, la solidaridad no podría ser invocada por un trabajador del subcontratista cuyos servicios no hubieren sido aprovechados por el principal. Se dice que el trabajador cumple su tarea en beneficio directo del principal si se da alguna de las siguientes hipótesis: 1)- la tarea se presta dentro del establecimiento del principal;; 2)- la actividad del trabajador integra la definición del producto ofrecido por la subcontratista o esperado de él según las expectativas del principal (esta Sala I, in re «Biolante Jose Maria c/Grina S.A. y otros s/despido», SD 84.052 del 20/2/2007).-
Amén de lo antes expuesto, es necesario puntualizar que la relación que unió a ambos demandados ha sido un contrato de locación de un local ubicado en un Shopping center, con las particularidades que esta tipología de locación conlleva: entre otras características, una porción del canon locativo es calculado en base a la facturación del comercio de que se trate; el compromiso del locatario de participar en promociones y publicidad colectivas; pautas organizativas propias de una comunidad de locales comerciales, tales como el horario en que se extiende la atención al público. No obstante las discusiones que se han generado en torno de la naturaleza jurídica de esta tipología contractual, estimo que la circunstancia de que una porción del canon locativo consista en un porcentaje determinado de la facturación del locatario, no convierte a este contrato en uno de carácter asociativo. Comparto así lo expuesto por Borda en el sentido de que en la concepción moderna de la locación, basta con que el precio del alquiler sea determinado o determinable en dinero y perfectamente pagadero en especie (ver Borda, Guillermo A., «Tratado de Derecho Civil, Contratos», Tomo I, Séptima Edición, 1997, pág. 409, citado por Mazzinghi, Marcos, «Responsabilidad de los locadores de inmuebles situados en shopping centres», LA LEY 2008-B, 290).-
Lo expuesto me lleva a concluir que Fordemi SA no ha cedido parte de una explotación habilitada a su nombre, ni ha subcontratado obras o trabajos que hicieran a su actividad principal. La actividad normal y específica es la habitual y permanente del establecimiento, o sea la relacionada con la unidad técnica de ejecución destinada al logro de los fines de la empresa; es la referida al proceso normal de fabricación, debiendo descartarse la actividad accidental, accesoria o concurrente. Vale decir, que la actividad secundaria, aunque haga a la actividad permanente y habitual del establecimiento, no genera la responsabilidad solidaria prevista en el art.30 de la L.C.T. (cfr. mi voto, in re «Cusano Diego y otro c/Iturri Pedro y otro s/despido», SD 70212 del 31/3/97). Lo expuesto por la Corte Suprema de Justicia en la causa «Rodríguez, Juan c/Compañía Embotelladora SA y otro» (publicado en T y S.S., 1993-417) en el sentido de que el empresario no está obligado a realizar la totalidad del proceso productivo, aunque pudiera hacerlo de acuerdo a su estatuto, que en cada caso debe tomarse en cuenta el diseño de la acción que aquel se ha fijado dentro del legítimo ámbito de su libertad y que, en principio, esa decisión no puede juzgarse fraudulenta, ni puede estar comprendida dentro de los términos del art.30 de la LCT, constituye un lineamiento a tomar en cuenta, junto con los restantes elementos aquí analizados, sin desconocer lo señalado por el Alto Tribunal en autos «Benítez, Horacio Osvaldo c/Plataforma Cero SA y otro» (publ. en La Ley, 10/2/2010). En este último precedente, consideró «impropio de su cometido jurisdiccional en el marco de un recurso extraordinario, formular una determinada interpretación de la norma citada, dado el carácter común que ésta posee», puntualizando que resulta extraño a las funciones de la Corte expedir un pronunciamiento de casación.-
Comparto además lo expuesto por la Sala VII de esta Cámara, en autos «Rodríguez, Norman Cristian c/Lengas SRL y otro s/despido» (SD 39.454 del 9/8/2006) en el sentido de que «…no es lógico –hasta absurdo resultaría pensar- que el propietario de un inmueble, de objeto social muy distinto a las explotaciones que allí giran (vgr. cines, bares, restaurantes, venta de entradas de espectáculos, comercios de ropa y electrodomésticos, sesiones de cama solar, gimnasio, perfumería, etc.), tuviera que responder por todas y cada una de las obligaciones insatisfechas de sus locatarios, y que denotan que –por el carácter propio de la locación- es obvio y evidente que no se ha incurrido en derivación o «cesión» de parte de «establecimiento o explotación» propios al permitir prestar por un tercero, dentro de sus dependencias, cualquiera de las actividades referidas (en sentido similar, v. de esta Sala: «Lazarte, María Esther c/ Dobrila SA.. y otros s/ Despido»; S.D. 34.638 del 28.02.01; y en «García, Oscar Roberto y otro c/ Tomasino, Nilda Cármen y otro s/ Despido»; S.D. 36.109 25.4.02)…».-
En mérito a lo expuesto, considero que no resulta aplicable en la especie el art.30 de la Ley de Contrato de Trabajo, por lo que propondré eximir a la recurrente Fordemi SA de la responsabilidad solidaria declarada en origen.-
La solución propuesta torna abstracto el tratamiento de los restantes agravios involucrados en su apelación.-

IV)- En atención al nuevo resultado propuesto respecto de Fordemi SA, corresponde dejar sin efecto la imposición de las costas y los honorarios regulados a su respecto en origen (art.279, CPCCN).-
Respecto de las primeras, propondré sean distribuidas en ambas instancias en el orden causado, atento la existencia de jurisprudencia contradictoria sobre la temática debatida (art.68, segundo párrafo, CPCCN).-
Propicio regular los honorarios de la representación letrada de Fordemi SA, por la totalidad de su actuación profesional, en la suma de $3.700 (comprende ambas instancias, art.38, LO; leyes 21.839 y 24.432).-

V)- En cuanto a los honorarios regulados en el decisorio recurrido al perito contador, atendiendo al mérito y extensión de los trabajos realizados, facultades conferidas por el art.38 LO y normativa legal aplicable, estimo que los mismos no son reducidos y deben ser confirmados (art. 38 LO; ley 21839 y ley 24432; dec.16.638/57).-

VI)- En definitiva, de prosperar mi voto, correspondería: a)- Modificar parcialmente la sentencia y eximir de responsabilidad a Fordemi SA; b)- Dejar sin efecto la imposición de las costas y los honorarios regulados respecto a Fordemi SA (art.279, CPCCN) y adoptar nuevo pronunciamiento, conforme a lo dispuesto en el apartado IV; c)- Regular los honorarios del representante letrado de la actora, por su actuación en esta instancia, en el 25% de lo que le corresponda percibir por sus trabajos en la anterior etapa (art.38, LO; ley 21.839 y 24.432).-

La Doctora Gabriela Alejandra Vázquez dijo:

I.- Disiento respetuosamente con el voto de mi colega el doctor Vilela, en relación a la extensión de condena a la codemandada Fordemi SA. Considero que la actividad desplegada por la empleadora constituye una actividad normal y específica de la codemandada. En efecto, el codemandado Nicolás Real se dedica a la explotación de una cafetería ubicada en el complejo comercial de propiedad de la quejosa. La actividad de Fordemi SA consiste en la locación y administración de los locales ubicados en el complejo de su propiedad, denominado Boulevard Shopping destinados a la comercialización en forma organizada de bienes y servicios. Sin soslayar el hecho de que parte de las ganancias obtenidas por esta última provienen de la facturación mensual derivada de la comercialización de bienes y servicios de los locatarios del complejo, entiendo que la actividad desarrollada por el codemandado Real es necesaria para el cumplimiento de los fines de Fordemi SA y forman parte del giro normal y habitual de sus negocios, (en sintonía con lo sentenciado por la CSJN en autos «Benitez Osvaldo c/ Plataforma Cero SA y otros», publicado en LL el 10.02.10). Por ello, tanto la empleadora como Fordemi SA resultan solidariamente responsables de las obligaciones derivadas de la relación laboral habida entre Ruffo y el demandado Nicolás Real, en los términos del art. 30 de la LCT (en el mismo sentido, Sala III, en autos «Deluca Daniela c/ Produ Media SA y otro s/ despido», SD 89019 del 31.08.07). Los contratos agregados en copia a fs. 99I/99II y 99III/99XIII (comodato y locación), no dejan espacio a dudas en cuanto a que Fordemi SA no fue una mera locadora de un local comercial según la Ley 23091, sino una partícipe y una protagonista fundamental en todo lo concerniente a los aspectos medulares de la gestión de la cafetería. En consecuencia, propongo se confirme lo resuelto en origen sobre este punto en particular.-

II.- Así las cosas, corresponde abordar los restantes agravios vertidos por la apelante.-
En torno a la procedencia de las multas previstas por los arts. 1º y 2º de la Ley 25323, ha quedado probada la falta de registración de la relación laboral habida entre la actora y el codemandado Nicolás Real. Asímismo, la señora Ruffo, luego de la extinción, intimó en forma fehaciente a este último para que abonase las indemnizaciones previstas por los artículos 232, 233 y 245 de la LCT, sin obtener resultado favorable. Por ello, y por lo expresado más arriba, corresponde confirmar la extensión de condena solidaria a la codemandada Fordemi SA respecto de dichas acreencias.-
No obstante lo dicho, el planteo en relación a la condena a hacer entrega de las constancias previstas por el art. 80 LCT y al pago de la multa prevista en la misma preceptiva (modificada por el art. 45 Ley 25345) deberá ser desoído. El apelante carece de interés en la revisión de lo resuelto sobre el tópico pues, al no ser empleador y no contar con los elementos necesarios para la confección de dichos instrumentos, la condena por dichos conceptos no lo afectan.-
En suma y por lo hasta aquí dicho, propongo: 1) se confirme la sentencia apelada en cuanto ha sido materia de recurso y agravios, con la salvedad de la extensión de la condena que concierne a la codemandada Fordemi SA a quien se libera de la obligación de entregar las certificaciones del artículo 80 LCT y de la multa fundada en tal preceptiva, fijándose a su respecto el monto de condena en la suma de $8.856,76.- con los intereses fijados en origen; 2) se impongan las costas de alzada a la apelante vencida en lo principal; 3) se confirme la regulación de honorarios asignada al perito contador; 4) se regulen los honorarios de los letrados firmantes de los escritos dirigidos a esta Cámara en el 25% de los que les fue regulado a cada uno por su actuación en la instancia anterior.-

Miguel Ángel Pirolo dijo:

Disienten los Dres.Vilela y Vázquez en torno a la posibilidad de que la responsabilidad de la co-demandada Fordemi SA se considere encuadrable en las previsiones del art.30 de la LCT; y, luego de haber leído muy detenidamente las consideraciones efectuadas por mis distinguidos colegas, llego a la conclusión de que las particularidades de la relación locativa que dicha empresa celebró con la empleadora directa de los servicios de Ruffo, conducen a una solución afirmativa como la propuesta por la Dra. Vázquez. En efecto, concuerdo con el Dr.Vilela en cuanto a que Fordemi SA y Nicolás M. Real, estuvieron unidos por una contrato de locación; pero, a la luz de los documentos contractuales acompañados a estos autos, entiendo que no se trató exclusivamente de una locación de inmueble sino que, además -y con motivo de dicha relación locativa-, se estableció entre los co-demandados una tíipica relación de carácter asociativo en virtud de la cual Fordemi SA era beneficiaria directa del resultado de la explotación del negocio llevado a cabo por Real.-
En efecto, el simple contrato de locación que contemplan el art.1.493 y subs. del Código Civil y la ley 23.091, no prevé en modo alguno que el locador pueda tener injerencia o beneficio que derive de la actividad comercial o industrial que lleve a cabo el locatario en el inmueble locado. Cuando, por vía del «precio» del alquiler -o por cualquiera otra- se prevé la participación del locador en los beneficios de la actividad que despliega el locatario, es obvio que las partes, además de haber anudado un contrato de locación, han decidido enmarxzar dicha relación locativa en otra más amplia de caracacter asociativo porque, de otro modo, no se comprende que el cobro del alquiler -en una parte- quede librado al álea que implica la gestión comercial o indutrial del inquilino. Si el locador asume ése álea en una parte del precio del alquiler -posiblemente para facilitar el arrendamiento-, es porque ha decidido asociarse al resultado útil de la explotación que lleva a cabo el inquilino (tal como ocurre con frecuencia en una muy numerosa cantidad de relaciones vinculadas a la actividad agrícola).-
En el caso de autos y a la luz de la referida documentación contractual, entiendo que está patentizado que la relación locativa, se insertó en una de caracter más amplio de índole asociativa. En consecuencia, es evidente que Fordemi SA no sólo tiene por actividad principal la relativa a operaciones inmobiliarias, de construcción y arrendamiento de inmuebles sino que, además, en su establecimiento comercial, también se dedica a establecer relaciones de tipo asociativo en función de las cuales participa del resultado útil de la explotación llevada a cabo por sus inquilinos. Desde esa perspectiva y en tanto tal participación en el resultado de la explotación comercial del negocio que lleva a cabo el inquilino en el inmueble locado forma parte de la actividad normal y específica propia de Fordemi SA, concluyo que se verifica en el caso el supuesto contemplado en el art.30 de la LCT; y, en esa inteligencia, por análogos fundamentos a los expuestos por la Dra. Vázquez y, además, por las razones precedentemente explicitadas, adhiero en este aspecto a su propuesta.-
Por lo demás, adhiero a la propuesta dela Dra. Vázquez relativas a la eximición de responsabilidad de la recurrente respecto de las obligaciones emergentes del art.80 LCT porque, si bien en lo personal no coincido con los argumentos en los que se funda dicha solución, lo cierto es que refleja el criterio mayoritario de la Sala I que aparece patentizado en el voto concordante de los Dres. Vilela y Vázquez in re «Bringas, Miriam c/ Lekryzon SA y otros s/ despido» (S.D.N° 86.193 del 8-10-10). En tales condiciones y sin perjuicio de dejar a salvo mi opinión personal en el punto, adhiero a cuanto propone la Dra.Vázquez, incluso en materia de costas y honorarios.-

A mérito de lo que resulta del precedente acuerdo, SE RESUELVE: 1) Confirmar la sentencia apelada en cuanto ha sido materia de recurso y agravios, con la salvedad de la extensión de la condena que concierne a la codemandada Fordemi SA a quien se libera de la obligación de entregar las certificaciones del artículo 80 LCT y de la multa fundada en tal preceptiva, fijándose a su respecto el monto de condena en la suma de $8.856,76.- con los intereses fijados en origen; 2) Imponer las costas de alzada a la apelante vencida en lo principal; 3) Confirmar la regulación de honorarios asignada al perito contador;; 4) Regular los honorarios de los letrados firmantes de los escritos dirigidos a esta Cámara en el 25% de los que les fue regulado a cada uno por su actuación en la instancia anterior.//-
Regístrese, notifíquese y devuélvase

Fdo.: Julio Vilela – Gabriela Alejandra Vázquez – Miguel Ángel Pirolo

Ante mi:Dra. Elsa Isabel Rodríguez, Prosecr

Río Cuarto: Arquitecto – Silencio 909 cc

SENTENCIA DEFINITIVA NÚMERO: 25

En la ciudad de Río Cuarto, a los diecisiete días del mes de abril de dos mil trece, se reunieron en audiencia pública los señores Vocales de la Excma. Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial y en lo Contencioso Administrativo de Primera Nominación de la Segunda Circunscripción Judicial, por ante mí, Secretaria autorizante, a efectos de dictar sentencia en los autos: “QUEVEDO, RAÚL VICENTE C/ DECOUVETTE, NICOLÁS AUGUSTO Y OTRO – ORDINARIO – EXPTE. N° 508508”, elevados en apelación del Juzgado de Primera Instancia y Segunda Nominación en lo Civil y Comercial de esta ciudad, a cargo de la Dra. Fernanda Bentancourt, quien con fecha treinta de Julio de dos mil doce, resolvía: “I) Rechazar la demanda promovida por el Sr. Raúl Vicente Quevedo en contra del Sr. Nicolás Augusto Decouvette y de Automotores Urquiza S.R.L.- II) Imponer costas al actor, Sr. Raúl Vicente Quevedo (art. 130 C.P.C.C.), sin perjuicio de lo dispuesto en el art. 140 del C.P.C.C..- III) Regular en forma definitiva los honorarios profesionales del Dr. Duilio Daniele en la suma de pesos catorce mil doscientos quince con 30/100 ctvs. ($ 14.215,30).- IV) Regular con carácter de definitivos los emolumentos profesionales del Dr. Facundo Rossi Jaume en la suma de pesos catorce mil doscientos quince con 30/100 ctvos. ($ 14.215,30).- V) Regular los estipendios profesionales del perito oficial, Maestro Mayor de Obras, Juan Carlos Baseggio en la suma de pesos un mil novecientos ochenta y siete con 95/100 ctvos. ($ 1.987,95), equivalente a quince jus.- VI) Regular los emolumentos del perito de control, Arquitecto, Gonzalo Lozada, en la suma de pesos novecientos noventa y tres con 97/100 ctvos. ($ 993,97).- PROTOCOLÍCESE, HÁGASE SABER Y DÉSE COPIA”.- El Tribunal sentó las siguientes cuestiones a resolver:

1º) ¿Debe prosperar la apelación de la parte actora?

2º) ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar?

De conformidad al sorteo de ley practicado, se estableció que el orden de emisión de los votos es el siguiente: señores Vocales Julio Benjamín Ávalos, Eduardo H. Cenzano y Rosana A. de Souza.-

A LA PRIMERA CUESTIÓN, el señor Vocal Julio Benjamín Ávalos dijo:

I) El pronunciamiento impugnado contiene una relación de causa que considero que reúne los requisitos que establece el art. 329 del Código Procesal, por lo que a ella remito a fin de evitar incurrir en inútiles repeticiones.- Tramitado el proceso, la juez de primer grado dictó sentencia resolviendo rechazar la demanda promovida por Raúl Vicente Quevedo en contra de Nicolás Augusto Decouvette y Automotores Urquiza S.R.L. por cobro de los trabajos de albañilería descriptos en la demanda, imponiendo las costas al actor.- El fallo fue impugnado por el señor Raúl Vicente Quevedo, quien por intermedio de su apoderado interpuso el recurso de apelación.- Concedido el recurso y radicados los autos en esta Excma. Cámara, el apelante expresó agravios, los que fueron refutados por el apoderado del arquitecto Decouvette.- Dictado y consentido el proveído de autos y concluido el estudio de la causa, ha quedado el proceso en condiciones de dictar sentencia.- II) La a-quo no consideró acreditado que los trabajos relacionados en la demanda fueron ejecutados por el actor ni tampoco la existencia de vínculo contractual alguno entre el demandante y el arquitecto Decouvette.- Por ello, por considerar que el actor no había demostrado su legitimación para accionar ni la legitimación pasiva del arquitecto, es que fue rechazada la demanda promovida en contra del mencionado profesional.- Disconforme con lo decidido, el apelante considera que está demostrado que el accionante fue contratado por Decouvette para realizar los trabajos de albañilería descriptos en el escrito inicial y que aquél los ejecutó en su totalidad.- Afirma que si bien tal como sucede generalmente en estos casos, no se cuenta con prueba documental, existen indicios serios y contundentes en ese sentido, tales como la falta de respuesta a la carta documento que el actor remitiera a Decouvette y que obra a fs. 4, por la que se hace a éste formalmente un emplazamiento con respecto a la relación contractual y al precio pactado, el que nunca fue contestado, pese a que el arquitecto estaba obligado a hacerlo de conformidad a lo establecido en el art. 919 del Código Civil.- Expresa asimismo, que otro indicio favorable al progreso de la pretensión del actor es la postura asumida por Decouvette en la contestación de la demanda, en la que menciona que los trabajos estuvieron a cargo de Daniel Eduardo Toledo, quien a su vez contrató para ello a la empresa “Quevedo & Rivero”, no acreditando sus afirmaciones, pero quedando claro con sus dichos que Decouvette era quien estaba a cargo de la contratación del personal para la obra y de hacer los pagos.- Que por otra parte, existen indicios y pruebas testimoniales que demuestran que los trabajos fueron realizados por el actor.- III) Como dice Llambías comentando el art. 919 del Código Civil, en principio, el silencio no puede entenderse como un asentimiento del sujeto silente a un acto o interrogatorio precedente, salvo las excepciones previstas en el mismo texto legal (“Código Civil anotado” tomo II-B pág. 43).- Pero así como el silencio en el campo del derecho civil es en principio inexpresivo, todo lo contrario ocurre en el proceso, en que los hechos afirmados por el actor que no son objeto de negación expresa en el responde, pueden ser considerados por el juez como admitidos (Carlo Carli “La demanda civil” pág. 256).- Esto es lo que establece el art. 192 del Código Procesal cuyo primer párrafo expresa: “En la contestación, el demandado deberá confesar o negar categóricamente los hechos afirmados en la demanda, bajo pena que su silencio o respuestas evasivas puedan ser tomadas como confesión. La negativa general no satisface tal exigencia”.- Así como el art. 175 del Código Procesal pone en cabeza del actor explicar claramente los hechos en que funde su pretensión, simétricamente, como lo dispone la norma transcripta “ut supra”, el demandado está obligado a admitirlos o negarlos, quedando así fijado el “thema decidendum”, de manera que la omisión del demandado de negar categóricamente un hecho afirmado por el actor, convierte en definitiva ese hecho en no controvertido, excluyéndolo como objeto de prueba.- Como dice la norma (art. 192), la negación debe ser “categórica”, es decir, no debe dejar duda alguna sobre la admisión o negación del hecho, no siendo admisible las contestaciones ambiguas, evasivas o reticentes.- El silencio o la respuesta evasiva habilita al juez a tener por admitidos los hechos afirmados por el actor que sean personales del demandado o que éste tuviere obligación de conocer.- En la contestación de la demanda Decouvette no niega que el actor ejecutó los trabajos que pretende cobrar. Por el contrario, lo admite tácitamente al afirmar que fue contratado para ello por un tercero, Toledo, quien a su vez lo fue por el arquitecto para realizar la obra según resulta de la documentación acompañada en el responde.- No está controvertido entonces que Quevedo ejecutó los trabajos que se relacionan en la demanda. Y no ha sido probado que el verdadero deudor del precio de aquéllos sea Toledo, quien según el arquitecto, habría contratado al actor, extremo que no fue acreditado.- Al respecto, la conducta procesal del tercero, de no comparecer al juicio y esclarecer su situación, reconociendo o negando la documentación presentada por Decouvette, no puede perjudicar al accionante.- En cambio ella prueba contra quien la presentó al juicio aunque no haya sido demostrada su autenticidad.- De la misma resulta que en la obra de que se trata, quien contrataba la mano de obra no era su dueño sino el arquitecto, por lo que si como se ha dicho, no está controvertido que Quevedo hizo los trabajos, no habiéndose probado lo contrario cabe inferir que lo hizo contratado por el arquitecto.- Si fueron ejecutados los trabajos, conforme a la doctrina del art. 1191 del Código Civil el contrato puede ser demostrado por cualquier clase de prueba, incluso la de presunciones y conforme al art. 1627, si no está probado el precio, corresponde abonar el de costumbre, el que debe ser determinado por árbitros, si como en el caso, está probado con la testimonial de fs. 141 que los trabajos de albañilería son la profesión y el modo de vivir del actor.- La doctrina y la jurisprudencia aceptan pacíficamente que el precio puede ser determinado por los jueces, quienes lo hacen valiéndose de la prueba pericial.- En el sub-examen está demostrado con el informe pericial de fs. 175/180 que los precios relacionados en el escrito inicial son los que se cobraban por aquel tiempo en plaza, por lo que la demanda debe prosperar por la suma reclamada de veintiocho mil pesos ($ 28.000), con más sus intereses contados a partir del día 17 de enero de 2008, fecha de la carta documento obrante a fs. 4, cuya recepción no fue negada por el actor.- La tasa a abonar será la que aplica el Tribunal Superior de Justicia, equivalente a la tasa pasiva promedio que publica el B.C.R.A. con más el dos por ciento (2%) mensual no acumulativo.- Voto entonces por la afirmativa a la primera cuestión propuesta.-

Los señores Vocales Eduardo H. Cenzano y Rosana A. de Souza dijeron que por estar de acuerdo con lo expuesto por el Vocal preopinante, adherían a su voto y se pronunciaban en idéntico sentido.-

A LA SEGUNDA CUESTIÓN, el señor Vocal Julio Benjamín Ávalos dijo:

Que teniendo en cuenta el resultado que ha arrojado la votación a la precedente cuestión, correspondía que se sentencie la causa resolviendo hacer lugar a la apelación y en consecuencia, modificar el pronunciamiento impugnado, haciendo lugar a la demanda promovida en contra de Nicolás Augusto Decouvette, condenando al nombrado a pagar al actor, dentro de los diez días contados a partir de que quede firme este pronunciamiento, la suma de veintiocho mil pesos ($ 28.000) con más los intereses a la tasa pasiva promedio que publica el B.C.R.A. con más el dos por ciento (2%) mensual, a partir del día 17 de enero de 2008.- En lo que hace a esta acción, las costas correspondientes a ambas instancias deben imponerse a Nicolás Augusto Decouvette.- Debe dejarse sin efecto la regulación de honorarios practicada al Dr. Duilio Daniele y en su lugar cabe determinar los correspondientes al Dr. Osvaldo C. Popko Potapovich por sus trabajos en primera instancia, los que se fijan en forma definitiva en la suma de dieciséis mil cuatrocientos pesos ($ 16.400) con más los intereses a la misma tasa mencionada precedentemente.- Para arribar a esta suma he ponderado la eficacia de la defensa y el éxito obtenido y que los temas debatidos carecen de complejidad.- He aplicado los arts. 31 inc. 1º, 36 y 39 de la ley 9459 e hice los cálculos respectivos sobre una base económica de $ 78.049,31.- Los honorarios de segunda instancia correspondientes al mismo profesional, propongo que sean regulados también de manera definitiva en la suma de seis mil quinientos sesenta pesos ($ 6.560), los que devengarán igual tasa de interés.- He ponderado las mismas circunstancias que tuve en cuenta para regular los honorarios de primera instancia y aplicado los arts. 31 inc. 1º, 36, 39 y 40 de la ley 9459.- Así voto.-

Los señores Vocales Eduardo H. Cenzano y Rosana A. de Souza adhirieron al voto precedente.-

Por el resultado del Acuerdo que antecede y por unanimidad del Tribunal;

SE RESUELVE:

1º) Hacer lugar a la apelación y en consecuencia, modificar el pronunciamiento impugnado haciendo lugar a la demanda promovida en contra de Nicolás Augusto Decouvette, condenando al nombrado a pagar al actor, dentro de los diez días contados a partir de que quede firme este pronunciamiento, la suma de veintiocho mil pesos ($ 28.000), con más los intereses a la tasa que publica el B.C.R.A. con más el dos por ciento (2%) mensual no acumulativo a partir del día 17 de enero de 2008.- 2º) Disponer que las costas de ambas instancias correspondientes a la demanda promovida en contra de Nicolás Augusto Decouvette sean soportadas por este.- 3º) Dejar sin efecto la regulación de honorarios practicada al Dr. Duilio Daniele.- 4º) Regular en forma definitiva los honorarios del Dr. Osvaldo Popko Potapovich por su trabajos en primera instancia en la suma de dieciséis mil cuatrocientos pesos ($ 16.400) y por los de la alzada en la suma de seis mil quinientos sesenta pesos ($ 6.560), sin perjuicio del I.V.A.- Protocolícese y oportunamente bajen.-

CCC Común Tucumán – Sala I – Rodríguez, José B. c/Frias, Maria E. y Otros s/Nulidad de Acto Jurídico

San Miguel de Tucumán, 1 de Junio de 2006.-

Considerando:

I.- La Dra. María Eugenia Frias de Sassi Colombres dijo:

Vienen los autos a conocimiento y resolución del Tribunal por el recurso de apelación interpuesto a fs. 239 por el letrado apoderado de la parte actora, en contra de la resolución de fecha 16/02/04 (fs. 234) por la que se tiene por desistida su acción en contra de todos los demandados.

La parte recurrente expresa agravios a fs. 244/250, los que son contestados a fs. 253 por la parte demandada y a fs. 268, por el apoderado común de los co-demandados, obrando a fs. 277 contestación del co-demandado Arcadio Molina, quién afirma no tener interés en la presente apelación, con lo cual, y firme el proveído que dispone «Autos para Sentencia», la causa queda en estado de ser resuelta.

La recurrente centra su queja, sintéticamente, en las siguientes argumentaciones, a saber: a) La inadmisibilidad del planteo de revocatoria opuesto por la demandada. Cuestión que fuera omitida por la inferior en grado al fundar la resolutiva atacada. y b) Que en este caso elescribano no es parte esencial en el proceso, pues la pretensión esgrimida es de nulidad. Estamos, por tanto, en presencia de un litis consorcio facultativo, por lo que el desistimiento del derecho efectuado a favor del escribano no guarda relación alguna con las pretensiones esgrimidas en este juicio contra los restantes co-demandados. Que la situación mentada obliga a revocar el fallo en la media en que extiende los efectos del desistimiento a todos los demandados, cuando lo concreto es que tal instituto produce sus efecto únicamente en relación al escribano Molina por la naturaleza del litis consorcio (facultativo) operado en la causa.

La primera de las quejas relatadas no resulta procedente. Ello así, por cuanto el decreto de apertura a prueba de fecha 10/02/03 nunca adquirió firmeza en autos al estar, como el mismo recurrente lo sostiene, impugnado por su parte y ser un término común para las partes.

En relación a la queja que hace al fondo de la cuestión sometida a consideración del Tribunal, se debe destacar que para dilucidar la misma se tiene especialmente presente los términos de la demanda, ya que su contenido permite inferir lo realmente demandado, esto es, la nulidad del acto jurídico de compraventa allí reseñado y, por ende, su consecuente instrumentación, la que no es atacada en sí mismo sino como se dijo, por ser, en la postura del actor, consecuencia de su pretendida acción de nulidad Tan es así que el propio accionante afirma al relatar los hechos y fundar su pretensión que «existió vicio de la voluntad, ya que el acto jurídico realizado no refleja la intención real del acto de compra, en el cual de las dos voluntades originarias en el boleto de compra venta sólo se manifiesta la de la demanda en la escritura pública» (Sic).

Ahora bien la acción de nulidad del acto jurídico antes comentado -compra-venta-sólo puede ser ejercida contra sus otorgantes entre los cuales no se puede contar al escribano, quién no sólo no es parte en el negocio jurídico de compra venta, sino que tampoco otorga el acto escriturario, pues el mismo se realiza «con» su intervención.

En definitiva, no ha quedado involucrado el escribano ante quién pasó la escritura pública en la acción de nulidad de acto jurídico intentada en el sub-lite por no habérsele atribuido ningún factor de responsabilidad por su actuar en la confección de la misma.

La circunstancia apuntada impide hablar de la existencia de un litis consorcio necesario entre el resto de los demandados y el escribano, sino sólo facultativo En consecuencia, el ejercicio de la actora de su derecho de renuncia a la acción por ella incoada mediante el instituto del desistimiento es válido únicamente en relación a dicho escribano.

Las costas de ambas instancias se imponen a cargo de la parte demandada vencida en mérito al resultado arribado (art. 106, 107 y 108 procesal).

II.- El Dr. Augusto Fernando Avila dijo:

Comparto la opinión vertida por la Sra. Vocal preopinante y, únicamente me permito añadir lo siguiente:

Es doctrina de la Corte Suprema de Justicia de Tucumán, que la redargución de falsedad de un documento público sólo puede fundarse en: 1) adulteración material resultante de no haber sido otorgado por el funcionario que aparece suscribiéndolo; o de haberse alterado, sea en la matriz o en la copia, por vía de supresiones, modificaciones o agregados, una o más de las enunciaciones que contenía (falsedad material); 2) la inexactitud de los hechos que el oficial o el funcionario público hubiese anunciado como cumplidos por él mismo, o que han pasado en su presencia (falsedad ideológica; art. 993, C.Civil). La redargución de falsedad, por consiguiente, es inadmisible para acreditar la falsedad ideológica de los hechos simplemente relatados por las partes, oficial o funcionario público (art. 994 y 995, Cód. Civil), o de las enunciaciones contenidas en un documento privado; pues en tales supuestos, es suficiente la simple prueba en contrario (cfr. Palacio, Lino E., «Derecho Procesal Civil», Abeledo Perrot, 2ª. Reimpresión, Bs. As., 1984, T° IV, pg. 455/456; cfr. CJSTuc., in re «Aybar, Oscar E. vs. Grafa s/cobro de australes», sentencia del 2/6/94). El reclamo de redargución de falsedad, como única vía idónea para dejar sin efecto la escritura traslativa de dominio, carece de sustento legal. Para impugnar la narración del funcionario se requiere la querella de falsedad; para atacar la insinceridad del hecho, la simple prueba en contrario (cfr. Brebbia, Roberto H., Hechos y actos jurídicos, Astrea, 1995, T° II, com. art. 995 C.C., pg. 463 y sig.). Las declaraciones enunciativas de las partes, gozan de plena fe en cuanto manifestaciones unilaterales realizadas al momento de otorgarse el instrumento; pero no respecto a la veracidad de lo enunciado. En consecuencia, su cuestionamiento no exige la redargución de falsedad, y pueden ser atacadas por vía de nulidad. La primera es requerida para desvirtuar lo que el oficial público certifica haber presenciado, oído o cumplido; mas la fe pública no ampara la sinceridad de las manifestaciones. Sólo los hechos que el oficial público enuncia como cumplidos por él mismo o que han pasado en su presencia tienen valor probatorio fehaciente; en cambio los que relatan las partes y cuya exactitud aquél no comprueba pueden ser destruidos mediante prueba en contrario. Por ende, la fe que hace el instrumento público en cuanto a la mención de los hechos simplemente declarados por las partes subsiste hasta la prueba en contrario (cfr. Belluscio-Zannoni, Código Civil comentado, Astrea, 1982, T° IV, pg. 558 y sig.). Los errores en que eventualmente pudiera incurrir el oficial público al emitir juicios de capacidad, o calificaciones jurídicas, o afirmaciones sobre legitimación, por su propia naturaleza no ingresan en la estimativa falsedad-verdad; serán a lo sumo manifestaciones erróneas o ineficaces, e inclusive podrán ser objeto de impugnación por eventuales nulidades; pero nunca podrán configurar casos de falsedad (Cfr. CSJT, «Asociación de Oficiales retirados de las fuerzas armadas vs Consorcio General Lamadrid», fallo n° 1042 del 29/11/2000).

De lo precedentemente expuesto puede colegirse que en la acción de nulidad no será parte, necesariamente, el oficial público, en cambio, en la acción de redargución de falsedad del instrumento es parte necesaria y, por ende, debe integrarse la litis con el precitado oficial público -notario en el caso-, para dictar sentencia válida y útil. Lo cuestionado en el segundo supuesto es la validez del instrumento público por ser falsos los hechos afirmados por el oficial público, como realizados por él o que ocurrieron en su presencia, es decir, se controvierte la propia actividad del fedatario. Así lo establece el art. 343 C.P.C.C.T.. El caso en análisis se encuadra en el primer supuesto y, no habiéndose cuestionado la actividad cumplida por el Notario Aracadio Molina, no cabe hacer extensivo el desistimiento en contra del nombrado a los restantes demandados.

Por ello, el Tribunal

Resuelve:

I.- Revocar la sentencia de fecha 16/02/2004, corriente a fs. 234.En consecuencia, corresponde Declarar la Improcedencia de la Extensión del desistimiento Operado en Autos respecto de la Acción de Nulidad de Acto Jurídico, Iniciada por el Letrado F. B., en representación del Sr. José Bernabé Rodríguez, en Contra de María Esther Frías, Mario Alberto Briga y José Antonio Briga, en Mérito a las Consideraciones Expuestas.

II.- Costas como se consideran.

III.- Oportunamente regulación de honorarios.

Hágase Saber.

Maria E. Frias de Sassi Colombres – Augusto F. Avila

CCC Común Tucumán – Sala III – Común de Tucumán – Sala III «Jerez de Lazarte, Irma Y. c/García Aráoz, Julio A. y otros s/Redargución de Falsedad

Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial Común de Tucumán – Sala III

San Miguel de Tucumán, 10 de Abril de 2008.-

El Dr. Carlos M. Ibáñez, dijo:

1.- Vienen los autos para resolver las apelaciones interpuestas por los demandados en contra de la sentencia del 16/12/03 que hace lugar a la demanda deducida en su contra.

Los agravios de los recurrentes corren en los memoriales de fs.175/176 y 178/179, los que son contestados por la actora a fs. 182.

2.- Se agravian los recurrentes expresando que la sentencia recurrida declara la nulidad de venta sin declaración de nulidad de la escritura pública. Señalan que no declarándose la nulidad de la escritura pública, de hecho no puede declararse la nulidad de la venta, por lo que la parte resolutiva de la sentencia no se compadece con los considerandos.

Afirman que si se observan las firmas existentes en autos en los escritos presentados, son diferentes a los trazos de la escritura, pero la firma existente en el Acta de Matrimonio que corre a fs. 119/120 es igual a las que se encuentran en la escritura pública.

Sostienen que el texto de la escritura impugnada expresa en forma categórica que son personas de mi conocimiento, doy fe, vale decir que el escribano conocía a las personas intervinientes y de acuerdo al art. 1001 del Código Civil consigna que el escribano debe dar fe que conoce a los otorgantes, lo que hace plena fe de su identidad.

Expresan que el art. 993 del C.C. dice que “el instrumento público hace plena fe hasta que sea argüido de falso por acción civil o criminal, de la existencia material de los hechos que el oficial público hubiese anunciado como cumplido por él mismo o que han pasado en su presencia”.

Señalan que la jurisprudencia tiene resuelto que toda argución de falsedad debe ser con intervención del oficial público o sus sucesores.

Afirman que a fs. 77 se desiste de la demanda contra los sucesores del escribano García Aráoz, razón por la cual invalida la redargución de falsedad.

Expresan que el consentimiento no forma parte del negocio jurídico principal sino un condicionamiento para la validez de él, que el juicio de divorcio iniciado por la actora ha decaído por la caducidad del proceso, pero que el hecho fundamental, no obstante lo expresado por la perito calígrafo, la concurrencia al acto es real.

3.- Entrando al análisis de los agravios se advierte que deben ser desestimados, por cuanto se ha determinado en autos que la firma de la actora en la escritura pública Nº 210 del 15/07/76 es falsa, conforme ha sido acreditado a través de la pericia caligráfica practicada por la perito María Angélica Paz y la perito de parte Josefina A. Maldonado, al dictaminar que “la firma que dice Irma Yolanda Jerez de Lazarte y que se encuentra en la escritura pública Nº 210 del 15 de julio de 1976, pasada ante el Registro Nº16 del escribano Julio Alberto García Aráoz, la cual se encuentra a fs. 383/384, no pertenece al puño y letra de la Sra. Irma Yolanda Jerez de Lazarte, es decir que ella no firmó la escritura mencionada” (fs. 114 vta.).

En tal estado, habiéndose desestimado el pedido de apertura a prueba en esta instancia (fs. 184), la redargución de falsedad de la mencionada escritura pública resulta procedente y, en consecuencia, es nula.

En cuanto a la nulidad de la venta instrumentada en la escritura, no ha merecido un agravio específico por parte de los recurrentes, “con una crítica concreta y razonada de los puntos de la sentencia que el recurrente considere que afectan su derecho” (art. 779 C.P.C.C.), por lo que dicha declaración de nulidad debe ser mantenida.

Al haber prosperado la redargución de falsedad, debe entenderse que la escritura es nula, porque no hay otro fundamento en la sentencia que conlleve a otra solución distinta que no fuera la declaración de nulidad de la escritura pública impugnada. De allí que cuando declara la nulidad de la venta “instrumentada en la escritura Nº 210 de fecha 15/07/76, pasada por ante elescribano público Julio Alberto García Aráoz y referida al inmueble ubicado en calle Manuel García Fernández Nº 18, de la ciudad de Bella Vista, Departamento Leales, Padrón Nº 276386”, debe entenderse que anula el instrumento en el que consta el referido contrato.

Dice Borda que “si la prueba es irrecusable, indubitable, el Juez no podrá cerrar los ojos a esa realidad y tener por cierto lo que está demostrado que es falso” (Borda, Tratado de Derecho civil, Parte General, T. II, pág. 210, Nº 989).

En cuanto a la falta de intervención en el juicio del escribano otorgante de la escritura, consta que el mismo ha fallecido y que la actora ha desistido de la acción en su contra, sin que hubiera oposición y sin que los demandados hubieran recurrido lo decidido al respecto, constituyendo una cuestión precluída, sin que pueda replantearse en este estado la necesidad de su intervención en el juicio.

Por otra parte, los herederos del escribano sido debidamente notificados, sin que tampoco formularan planteo alguno con relación a la regularidad del trámite de la causa.

Conforme se ha resuelto en un caso similar, por la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires, el 01/11/1977, in re: “Nardi, Raimundo c/Ficcaenti, Gino”, que “Es válida la sentencia de 1ra. instancia que declara nula la escritura porque la firma de los acreedores que menciona y aparecen otorgando la cancelación de la hipoteca, no corresponde al puño y letra de los mismos según el peritaje producido y esa redargución de falsedad ha podido sustanciarse en el juicio ordinario de autos donde se admiten con amplitud las pruebas y desde que en la misma se expresa que no se integró de oficio la litis con el escribano que otorgó la escritura porque el mismo está prófugo y su incomparecencia fue consentida por ambas partes en el juicio” (jurisprudencia “laleyonline.com.ar”).

En consecuencia, la sentencia recurrida debe ser confirmada, imponiéndose las costas del recurso a los demandados apelantes (art. 108 procesal).

Es mi voto.-

El Sr. Vocal Dr. Santiago Gallo Cainzo, Dijo:

Que estando de acuerdo con los fundamentos dados por el Sr. Vocal preopinante, se adhiere a los mismos, votando en igual sentido.-

Y Vistos: El resultado de la votación consignada precedentemente, se:

Resuelve:

I.- Confirmar la sentencia recurrida de fecha 16 de diciembre de 2.003, corriente a fs. 162/163.

II.- Costas de la alzada en la forma considerada.

III.- Oportunamente la regulación de honorarios.

Hágase Saber.-

Santiago Gallo Cainzo – Carlos M. Ibáñez

CCC Común Tucumán – Sala III – Común de Tucumán – Sala III "Jerez de Lazarte, Irma Y. c/García Aráoz, Julio A. y otros s/Redargución de Falsedad

Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial Común de Tucumán – Sala III

San Miguel de Tucumán, 10 de Abril de 2008.-

El Dr. Carlos M. Ibáñez, dijo:

1.- Vienen los autos para resolver las apelaciones interpuestas por los demandados en contra de la sentencia del 16/12/03 que hace lugar a la demanda deducida en su contra.

Los agravios de los recurrentes corren en los memoriales de fs.175/176 y 178/179, los que son contestados por la actora a fs. 182.

Señalan que la jurisprudencia tiene resuelto que toda argución de falsedad debe ser con intervención del oficial público o sus sucesores.

Afirman que a fs. 77 se desiste de la demanda contra los sucesores del escribano García Aráoz, razón por la cual invalida la redargución de falsedad.

Por otra parte, los herederos del escribano sido debidamente notificados, sin que tampoco formularan planteo alguno con relación a la regularidad del trámite de la causa.

En consecuencia, la sentencia recurrida debe ser confirmada, imponiéndose las costas del recurso a los demandados apelantes (art. 108 procesal).

Es mi voto.-

El Sr. Vocal Dr. Santiago Gallo Cainzo, Dijo:

Que estando de acuerdo con los fundamentos dados por el Sr. Vocal preopinante, se adhiere a los mismos, votando en igual sentido.-

Y Vistos: El resultado de la votación consignada precedentemente, se:

Resuelve:

I.- Confirmar la sentencia recurrida de fecha 16 de diciembre de 2.003, corriente a fs. 162/163.

II.- Costas de la alzada en la forma considerada.

III.- Oportunamente la regulación de honorarios.

Hágase Saber.-

Santiago Gallo Cainzo – Carlos M. Ibáñez

CNCiv., sala G – C., M. C. C/D., A. D. S/LIQUIDACIÓN DE SOCIEDAD CONYUGAL – Sala G

///nos Aires, marzo 22 de 2013.

VISTOS Y CONSIDERANDO:

I. Vienen las presentes actuaciones para su conocimiento en virtud de la apelación interpuesta por la actora contra la resolución de fs. 2583 en cuanto desestimó a su pretensión de incluir en la liquidación de los bienes gananciales honorarios -que serían fruto del ejercicio profesional del accionado- no reconocidos en la sentencia, admitió el cómputo de intereses respecto de las sumas a compensar por el accionado, y rechazó el pedido de astreintes. Sus agravios de fs. 2595/2602 merecieron la réplica de fs. 2606/2609.

II. Liminarmente debe señalarse que la documentación que pretende hacer valer junto al escrito recursivo tropieza con el escollo insalvable de la expresa prohibición que contiene el art. 275, párrafo segundo, del código procesal, razón por la cual deviene improcedente en tanto no corresponde admitir la agregación de prueba en esta instancia

En ese sentido, cabe recordar que, en los recursos concedidos en relación, son acotadas las potestades del Tribunal ya que debe resolver únicamente sobre la base de los mismos elementos que tuvo en cuenta el juez de primera instancia. De modo que la alzada no tiene una función renovadora del proceso sino revisora, limitada al examen de la regularidad y justicia de la decisión, sobre la base de los elementos de juicio efectivamente incorporados. Concordantemente, las partes también sufren restricciones, ya que no procede la alegación de hechos nuevos ni el ofrecimiento de prueba, prohibición que alcanza a la incorporación de documentos junto con los memoriales (conf. Highton-Areán “Código Procesal…, T°. 5, pág. 324/325).

Es que el proceso de liquidación de la sociedad conyugal agota su virtualidad con la división de los bienes que la integran, oportunamente denunciados, resultando improcedente incluir en la litis otros que no fueron objeto de ella, ni ampliarla incluyendo nuevos en la etapa de ejecución de sentencia (cf. CNCiv., Sala K, “Z. de C., M. R. c/C., J. C. s/liquidación de sociedad conyugal” r. 199.971 del 29-11-1996).

En ese orden de ideas, cabe desestimar la documentación que se pretende introducir junto al memorial y a los hechos nuevos invocados, que tampoco fueron propuestos en la anterior instancia.

III. La juez de grado desestimó la impugnación intentada por la apelante a la liquidación practicada por el demandado a fs. 2448/2450 en tanto pretendió la inclusión honorarios diferentes a los reconocidos en la sentencia (cfr. fs. 2353/2364 y fs. 2434).

La postura asumida por la apelante desconoce la situación alcanzada por los efectos de la preclusión procesal y la cosa juzgada, e importa una contradicción inadmisible con una conducta anterior adoptada en el juicio por la actora (CSJN., Fallos: 294:220; 307:185).

En tal sentido debe recordarse que la cosa juzgada precluye todas las cuestiones alegadas o que se hubiesen podido alegar en el proceso, de modo que no cabe en esta instancia proponer cuestiones que no fueron planteadas y decididas.

De ahí que por haberse establecido en definitiva -en función de la prueba producida en autos- los estipendios que como fruto de la labor profesional del accionado deben computarse como integrantes del haber ganancial para su liquidación, resulta acertada la solución arribada en la anterior instancia en tanto no cabe admitir la pretendida ampliación -relativa a créditos que no fueron materia de prueba ni decisión- una vez agotado el debate concluido con el dictado de la sentencia que no mereció reproche de la ahora apelante.

Por su parte, contrariamente a lo sostenido por la recurrente en relación a los intereses, es claro el pronunciamiento firme de fs. 2353/2363 al establecer la rata aplicable a las sumas que integren la liquidación definitiva conforme el lineamiento establecido en el fallo plenario “Samudio de Martínez, Ladislaa c/Transportes Doscientos Setenta S.A. s/daños y perjuicios” (art. 303 y cc., CPCC).

De tal guisa, en tanto los reembolsos que fueron reconocidos al accionado -por los alimentos abonados durante la sustanciación del juicio de divorcio y pagos por tarjetas de créditos y bancos-, son sumas que integran la cuenta liquidatoria definitiva, establecido el derecho que le asiste a compensar su crédito en la medida del que esgrima la actora en su favor (cfr. fs. 2363 y vta. puntos 6-, 7- y 8- ), no resulta desacertada la inclusión de intereses efectuada por el accionado en relación a su acreencia.

IV. La actora pide la aplicación de astreintes y la declaración de conducta temeraria y maliciosa del demandado en los términos del art. 45 del ritual.

En ese sentido, se recuerda que la temeridad o malicia aprehendida en el art. 45 del Cód. Procesal se desdobla en dos elementos subjetivos: dolo, intención de infligir una sinrazón o “torto”; y culpa, insuficiente ponderación de las razones que apoyan la pretensión o discusión, respecto de la cual la doctrina exige que la falta de fundamento aparezca en una indagación elemental (Francesco Carnelutti, “Sistema de Derecho Procesal Civil”, traducción de Niceto Alcalá‑Zamora y Castillo y Santiago Sentís Melendo, Buenos Aires, U.T.E.H.A., 1944, II‑128/130, n° 175). Ambos concurren a configurar la “conciencia de la propia sinrazón”, consistente en promover o prolongar un proceso en forma dolosa o culposa (Enrico Redenti, “Derecho Procesal Civil”, traducción de Santiago Sentís Melendo y Mariano Ayerra Redín, Buenos Aires, E.J.E.A., 1957‑I 182/83) al punto de tornarlo en un “litigio temerario en el que la injusticia es absoluta por estar hasta en la intención misma de quien litiga” (Giuseppe Chiovenda, “La condena en costas”, traducción de Juan A. De la Puente y Quijano con notas de J.R.Xirau, Madrid, 1928, Biblioteca de la Revista de Derecho Privado, Nros. 317 y ss., pags. 406 en adelante).

De conformidad con tales pautas, se destaca que aun cuando se tilden de erróneas y dilatorias diversas maniobras procesales cumplidas en el marco de una causa, las sanciones que pueden aplicar los jueces siempre deben presentar como trasfondo una conducta procesal maliciosa o temeraria, de modo que no se pueden utilizar para reprimir la presunta ignorancia del derecho o la equivocación en el planteo de defensas o recursos.

En ese piso de marcha, en tanto el accionar del demandado en la realización de las cuentas de fs. 2448/2450, es insuficiente para configurar el proceder reprochable que pretende achacarle el recurrente; no se observa demora injustificada en el trámite de las actuaciones, en tanto de las constancias de autos, no se advierte la existencia de requerimiento alguno de la interesada en torno a las cuentas que se cuestionan; de ahí que no puede tener favorable recepción la aplicación de sanciones solicitada por la quejosa.

Ello así, en tanto no resulta inequívocamente de los antecedentes de autos la configuración del elemento subjetivo requerido (CNCiv., esta sala, r. 425.157 del 30-3-2005 y r. 433971 del 1-3-2006, entre otros).

Por lo demás, no se aprecia la concurrencia de los presupuestos necesarios para que proceda la aplicación de astreintes como se requiere, y por ende cabe desestimar lo solicitado en tal sentido.

En mérito a lo expuesto, el Tribunal RESUELVE: I. Confirmar la resolución de fs. 2583/2584. Con costas a la vencida (conf. arts. 68 y 69, cód. proc.). II. Regístrese y devuélvase a la instancia de grado a la que se encomienda la notificación de la presente.

Carlos A. Bellucci – Beatriz A. Areán – Carlos A. Carranza Casares

CNCom., sala «C» Farmacia Ferraro SCS y otros c/ Osteon SRL y otros s/ ordinario – Suministro de medicamentos con medicina prepaga Pretensión

Farmacia Ferraro SCS y otros c/ Osteon SRL y otros s/ ordinario» – CNCOM – SALA C – 24/04/2012

En Buenos Aires a los 24 días del mes de abril de dos mil doce, hallándose reunidos los señores jueces de cámara en la sala de acuerdos, fueron traídos los autos «FARMACIA FERRARO SCS Y OTROS C/ OSTEON SRL Y OTROS S/ ORDINARIO» (expediente nº 19.225/2003, Juzg. 12, Sec. 23),en los que, al practicarse la desinsaculación que ordena el artículo 268 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, resultó que la votación debía tener lugar en el siguiente orden: Doctores Julia Villanueva (9), Juan Roberto Garibotto (8) y Eduardo R. Machin (7).-

El Dr. Eduardo R. Machin no suscribe la presente por hallarse en uso de licencia (art. 109 RJN).-

Estudiados los autos, la Sala plantea la siguiente cuestión a resolver:

¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada de fs. 1982/1994?

La señora juez Julia Villanueva dice:

I. Los antecedentes de la causa.-

1. Carlos Alberto Díaz y María Inés Bauzá, por derecho propio y en representación de Farmacia Ferraro S.C.S., promovieron demanda contra Osteón S.RL., contra Osteón S.A. y contra Genesen S.A. en reclamo de los daños y perjuicios que alegaron haber padecido como consecuencia de la rescisión intempestiva y arbitraria del contrato que refirieron y de los hechos ilícitos que también describieron en el escrito que dio origen a este juicio.-
Relataron que la Farmacia Ferraro se encuentra ubicada frente al «Complejo Médico Santa María» cuya propiedad corresponde a las ya mencionadas Osteón S.R.L. y Osteón S.A., mientras que Genesen S.A. gestiona un sistema de medicina prepaga utilizando al efecto el referido centro clínico.-
Alegaron que, en tal contexto, la Farmacia había celebrado un contrato por el cual se había obligado a vender a los afiliados de Genesen S.A. medicamentos con descuento, contrato que había sido cumplido sin inconvenientes durante más de quince años hasta que en enero de 2002 la nombrada Genesen lo había resuelto sin causa legítima ni aviso previo.-
Alegaron haberse enterado por los mismos clientes que «Genesen» había decidido no «remitirles» más afiliados y que había pegado en la puerta de acceso a la clínica un cartel con el anuncio «Farmacia Ferraro suspendida», repartiendo volantes con la misma información.-
Por otro lado, aseveraron que las demandadas habían abierto un «vacunatorio» frente al comercio de los actores, en violación a la ley 10.606; «vacunatorio» que se había trasladado después al mismo centro médico recién referido, para pasar a operar finalmente dentro de la farmacia «Gentili», vecina al domicilio de la Farmacia Ferraro.-
Expresaron que esos hechos habían importado un ejercicio de competencia desleal e ilegal, y lo mismo había ocurrido con la decisión de las demandadas de vender medicamentos en la misma clínica, todo lo cual se hallaba prohibido por la ley, que sólo permitía que esas ventas fueran realizadas en farmacias que reunieran los requisitos que refirieron, los que no habían sido cumplidos en el caso.-
En tal marco, reclamaron el pago de los siguientes rubros, a saber: a) $814,90 por la falta de pago de lo facturado durante el mes de enero de 2002; b) $340,29 por idéntico concepto correspondiente al mes de febrero del mismo año; c) $58.000 por el perjuicio que alegaron haber sufrido a causa de la pérdida de ventas que les había generado la mencionada competencia desleal; d) una indemnización de $144.000 en concepto de daño experimentado por la «rescisión unilateral» del contrato más arriba mencionado (importe al que arribaron tras computar $16.000 mensuales durante los meses transcurridos entre enero y septiembre de 2002 inclusive), y d) $40.000 en concepto de resarcimiento por el daño moral que alegaron haber padecido.-
Finalmente, plantearon la inconstitucionalidad del art. 7 de la ley 23.928.-

2. Las demandadas resistieron en un todo la procedencia de la acción.-
Genesen S.A. reconoció la relación contractual invocada, como así también que tal relación había sido concertada durante el año 1984, aunque recién en 1995 se había formalizado mediante la firma del contrato que al efecto acompañó.-
Expresó que durante enero de 2002 la actora había decidido unilateralmente suspender la venta de medicamentos con descuento, dando a su parte causa legítima para proceder a la ruptura del vínculo contractual de marras.-
Sin perjuicio de ello, y tras destacar que dicho acuerdo no contenía ningún plazo de vigencia, puso de resalto que, en cambio, sí había sido previsto en él cuál habría de ser el mecanismo para «rescindirlo», a cuyo efecto se había establecido que la parte que deseara hacerlo debía comunicárselo a la otra en forma fehaciente con una anticipación no menor a 30 días.-
De esto derivó que no asistía razón a su contraria en cuanto a que la ruptura que le había reprochado debiera considerarse ilegítima, dado que su parte le había notificado por carta documento su decisión al respecto respetando el preaviso recién referido.-

3. De su lado, la codemandada Osteón SA negó haber mantenido vinculación contractual alguna con la «Farmacia Ferraro», sosteniendo, en consecuencia, que mal podía ser exigido a su parte que respondiera por la supuesta rescisión intempestiva del contrato celebrado por «Genesen» o por los saldos de facturación que esta última hubiera dejado impagos.-
Tras aclarar que Osteón SRL se había transformado en Osteón S.A. –por lo que ésta era continuadora de aquélla- refirió que la relación entre su parte y «Genesen» era de colaboración empresaria: mientras Osteón SA era la propietaria del Centro Médico Santa María, Genesen era una empresa de medicina prepaga que utilizaba ese establecimiento, sin que esto autorizara a incurrir en la confusión que se advertía en la demanda.-

II. La sentencia apelada.-

El juez de primera instancia rechazó íntegramente la acción.-
Entendió que no había existido una «rescisión» intempestiva del contrato que había vinculado a las contendientes, dado que Genesen había hecho uso del derecho que en tal sentido ambas partes se habían reservado en el aludido contrato.-
Sin perjuicio de ello, ingresó en el examen de los daños reclamados, llegando a la conclusión de que ninguno de ellos había sido demostrado.-
En lo concerniente al importe reclamado por los actores por la facturación correspondiente a los meses de diciembre de 2001 y enero de 2002, sostuvo que, como se había demostrado en el peritaje contable producido en autos, la Farmacia no llevaba sus libros en legal forma, por lo que se atuvo a los de Genesen –que sí había cumplido con su obligación legal en tal sentido- para decidir el rechazo del planteo, dado que de los registros de ésta surgía que la deuda correspondiente a los referidos meses había sido cancelada.-
Rechazó también el reclamo dirigido contra Osteón SA por considerar que no había existido ningún vínculo contractual entre ésta y la Farmacia que justificara el reclamo, sin perjuicio de lo cual señaló que, aunque se entendiera que aquélla se hallaba alcanzada por la relación que había vinculado a Genesen, lo cierto es que en tal relación no había sido pactada ninguna exclusividad a favor de la actora, lo cual tornaba inconcebible que se hubiera producido la competencia desleal pretendida por ésta.-
Finalmente, y en cuanto al resarcimiento por daño moral, fundó su improcedencia, por un lado, en la inexistencia de vínculo contractual entre las personas físicas que habían formulado el reclamo y Genesen; y, por el otro, en el hecho de que la Farmacia Ferraro –que sí era quien había celebrado el contrato respectivo- era una persona de existencia ideal que no podía lógicamente experimentar este tipo dedaño.-

III. El recurso.-

Contra lo así decidido apelaron los actores, quienes se agravian por considerar que el a quo omitió ponderar que había sido Genesen quien había incumplido primero con lo convenido al contratar, de lo que derivan que fue indebidamente rechazada su pretensión de que se declarara ilegítima la resolución contractual operada.-
En tal sentido, sostienen que la nombrada no cumplió con los pagos a los que se hallaba obligada, como había sido implícitamente reconocido por ella misma al responder la primera carta documento enviada por los actores, oportunidad en la que había puesto a disposición de éstos una suma de dinero.-
Por lo demás, aducen que ese incumplimiento se halla acreditado –entre otros elementos- mediante el peritaje contable producido en autos, del que se desprende la existencia de un cheque librado por su adversaria y rechazado por el banco girado.-
De otro lado, sostienen haber demostrado también que la mencionada codemandada había dejado de remitir pacientes a los actores y les había iniciado una campaña de desprestigio mediante la entrega de volantes en los que informaba falsamente que la Farmacia se hallaba suspendida.-
Manifiestan, además, que se halla igualmente probado que sus contrarias acudieron a la venta ilegítima de medicamentos y a la ilegal instalación de un «vacunatorio» dentro de su clínica, todo lo cual no fue considerado por el juez, quien rechazó sin fundamentos, según su ver, el reclamo de los apelantes fundado en la configuración de competencia desleal.-
Finalmente, se agravian por el rechazo de los rubros indemnizatorios reclamados.-

IV. La solución.-

1. Como surge de la reseña que antecede, no es hecho controvertido que entre la Farmacia Ferraro S.C.A. y Genesen S.A. fue celebrado un contrato mediante el cual la primera se comprometió a vender a los afiliados de la segunda medicamentos que contuvieran los descuentos previstos para cada caso.-
Tampoco lo es que ese contrato, que se desarrolló durante muchos años sin inconvenientes, fue resuelto por la nombrada Genesen S.A.-
Lo que sí se halla en conflicto acerca de este aspecto es si, al así proceder, la referida codemandada ajustó o no su conducta a derecho.-
Los actores sostienen que esa ruptura fue intempestiva e ilegítima, dado que, según aducen, la nombrada había incurrido primero en la serie de incumplimientos que describieron al plantear la acción.-
A mi juicio, no les asiste razón.-
En efecto: aun cuando fuera exacto que efectivamente se configuraron incumplimientos de su contraria, lo cierto es que, a los efectos que aquí interesan, esos incumplimientos serían inocuos.-
Y esto, pues ellos jamás fueron invocados por los apelantes a fin de obtener la ruptura del contrato que me ocupa, ni tuvieron relación alguna con tal ruptura.-
Ésta, en cambio, y como dije, sucedió a instancias de Genesen, quien invocó al efecto una cláusula del contrato que la autorizaba a rescindirlo sin expresión de causa, con la condición de que otorgara un preaviso que en el caso fue adecuadamente respetado (ver convenio copiado a fs. 1093/1094).-
Nadie ha dicho aquí –ni hubiera sido fundado en derecho- que la existencia de algún incumplimiento por parte de alguna de las contratantes pudiera impedir a la otra el ejercicio de la mencionada facultad resolutoria.-
Y digo que lo contrario no sería jurídicamente fundado, puesto que, además de que nada al respecto fue previsto en el contrato, lo cierto es que el ejercicio de la prerrogativa que me ocupa, reitero, fue incausada, es decir, no relacionada con ninguna situación obligacional de las partes, sino con la sola decisión de una de ellas de denunciar el contrato siguiendo al efecto el mecanismo previsto en este mismo.-
Llama la atención que ese contrato no haya sido adjuntado por los actores al demandar, sino recién aportado por la nombrada Genesen al contestar, oportunidad en la cual, y tal como lo había hecho en su carta documento, ésta invocó lo pactado en la cláusula octava de tal convenio a efectos de fundar la licitud de su proceder.-
Y digo que llama la atención porque los actores soslayaron por completo tal contrato: adujeron que la extinción del vínculo había sido ilegítima por incausada e intempestiva, sin hacerse cargo de que había una cláusula en dicho convenio que autorizaba a resolver sin causa y respetando el preaviso que les había sido otorgado, precisamente, con expresa invocación de la mencionada cláusula.-
En tales condiciones, y aportado por Genesen el contrato que los demandantes expresamente reconocieron, lo menos que éstos debieron hacer, fue expresar las razones por las cuales, pese a que su contraria había respetado el mecanismo extintivo allí previsto, ellos seguían considerando ilícita la resolución que atacaban.-
Nada de ello hicieron, y no advierto que corresponda al tribunal argumentar de oficio al respecto.-
No soslayo que mucho se ha discutido acerca de cuáles son los recaudos que deben ser respetados a la hora de extinguir este tipo de convenios.-
No obstante, cualquiera sea la posición que se estime conveniente, lo cierto es que a partir de la doctrina sentada por la Excma. C.S.J.N. en «Automóviles Saavedra S.A. c/ Fiat Argentina S.A.» (Fallos 311:1337), se admite que en los contratos por tiempo indeterminado asiste a las partes la posibilidad de denunciarlos sin expresión de causa.-
En el citado precedente, el contrato contenía una cláusula que así lo establecía, semejante a la que aquí dio origen a la decisión extintiva en cuestión.-
Esa cláusula fue convalidada por ese alto Tribunal con sustento en que, cuando las partes no establecen un plazo de duración, es porque entienden que el contrato puede concluir en cualquier momento y no porque quieren ligarse jurídicamente en forma perpetua.-
No se soslaya que la misma Corte Federal introdujo posteriores precisiones a esa doctrina –al fallar, entre otros, el caso «Cherr- Hasso Waldemar c/ The Seven Up» del 5.11.91 (Fallos 314:1358)-; ni se ignora que también dejó sentado que admitir la validez de una cláusula no importa aceptar su ejercicio irregular.-
Pero en el presente caso no se ha siquiera insinuado la configuración de alguna de esas limitaciones que terminaron por conformar la doctrina íntegra del Tribunal en la materia.-
En tal sentido, y si bien los actores no acompañaron –como dije- el contrato escrito al demandar, reconocieron expresamente haberlo celebrado al expedirse acerca del que fue adjuntado por la defensa, sin cuestionar jamás la validez de la cláusula que autorizaba a su contraria a proceder del modo en que lo había hecho, y sin plantear ninguna objeción vinculada con la eventualidad de que su ejercicio pudiera considerarse irregular.-
Es decir: consintieron la legitimidad del aludido proceder en tanto fundado en ese contrato.-
En tales condiciones, pretender que la resolución que me ocupa fue intempestiva y arbitraria porque –según dicen- ya para ese entonces existían incumplimientos de su contraria, importa incurrir en una confusión de las cosas que peca por no distinguir los distintos canales por los que pueden transitar la extinción contractual y el incumplimiento, en tanto bien puede aquélla producirse sin que éste exista y, a la inversa, bien puede también suceder que, verificado un incumplimiento, él no genere ninguna resolución contractual porque, entre otras posibilidades, él no sea invocado a estos efectos por los interesados (como ocurrió en el caso).-
En tal contexto, es mi conclusión que la resolución operada a instancias de la demandada fue legítima; pues, aceptada –como ha quedado dicho- la validez de la cláusula respectiva y su regular ejercicio, es claro que esa resolución no pudo ser ni intempestiva, ni arbitraria: lo primero, porque respetó el plazo de preaviso que había sido previsto; y lo segundo, porque fue incausada, calificación que por definición descarta la aludida arbitrariedad, sólo susceptible de predicarse respecto de los motivos –aquí inexistentes- que llevan al contratante a denunciar el vínculo.-
Dentro de ese marco se inscriben los hechos que los actores imputaron a Genesen: sin perjuicio de señalar que no existió ninguna obligación de ésta de «remitir» pacientes a la Farmacia –que no era sino una prestadora más que integraba una larga lista de prestadores de la misma índole (ver fs. 1085)-, lo cierto es que, aun cuando se interpretara lo contrario, y se considerara incluso probado que la mencionada Genesen procedió a informar falsamente que la actora estaba suspendida, lo cierto es que tales hechos, sin duda contrarios a la buena fe y lealtad contractual, no fueron invocados por la nombrada para resolver la relación, ni impedían que su contraria lo hiciera con invocación de la cláusula en cuestión.-
En tal marco, y siendo que de lo expuesto se deriva que no existió en este plano acto ilícito susceptible de servir de presupuesto a la indemnización que se reclama, la pretensión recursiva examinada no puede prosperar.-

2. No se me escapa que, en rigor, los extremos de hecho invocados en la demanda como generadores del daño esgrimido no derivan todos de la misma causa.-
Dos son, en cambio, esas causas: por un lado, la resolución –pretendidamente ilegítima- del aludido contrato; y, por el otro, la competencia desleal llevada a cabo por sus contrarias, mediante la instalación de un «vacunatorio» en las inmediaciones de la Farmacia, y la venta ilegal de medicamentos dentro del ya referido centro médico.-
A mi juicio, la actora ha logrado acreditar la existencia de los hechos que invocó como configurativos de dicha competencia desleal que atribuyó a sus contrarias.-
Así surge, entre otros elementos, de lo informado por el Ministerio de Salud a fs. 1430/1516, y se ratifica a la luz de las constancias del acta labrada por la escribana Marisa Yorio (ver fs. 29), acta de la que resulta que la factura de fs. 28 le fue entregada dentro del centro médico de marras, como así también que en él funcionaba un «vacunatorio».-
Dicha escribana, por lo demás, compareció al juicio y declaró como testigo, oportunidad en la que no sólo no incurrió en ninguno de los defectos que le atribuyen las defendidas, sino que ratificó lo actuado en el mencionado rol profesional e incluso informó que en tal nosocomio había vacunado a su propia hija (fs. 1607/1608).-
A idéntica conclusión es posible arribar a la luz de las declaraciones de Alejandra Solís (fs. 1649/1651) y Margarita Schuller (ver fs. 1652/1654), quienes también confirmaron la existencia del mencionado «vacunatorio» y su funcionamiento dentro de la clínica de que se trata.-
Sin embargo, no existe ni el más mínimo elemento que permita determinar cuál fue, si es que lo hubo, el daño que la farmacia de los actores pudo haber experimentado con motivo de ese accionar.-
Se probó, es verdad, que en dicha farmacia se proporcionaba a los clientes el servicio de vacunación.-
Así surge no sólo de las declaraciones testimoniales producidas en autos, sino también del propio peritaje contable, en el que el experto dejó aclarada tal circunstancia e incluso cuál era el margen de rentabilidad que la vacunación dejaba a aquélla (fs. 1641/1646 – 1862).-
No obstante, la propia actora en su demanda dejó expresado que toda esta operatoria que pretendió ilícita había comenzado durante el año 1996, por lo que no se advierte por qué fue recién en el año 2002 –esto es, seis años después- que su parte reaccionó contra esa actuación.-
No se me escapa que la respuesta podría considerarse obvia, esto es: la nombrada reaccionó recién en ese tiempo porque hasta entonces había mantenido el contrato que le servía de fuente de ingresos y relativizaba la eventual pérdida que dicha actuación le acarreaba.-
Tampoco se me escapa que, en contratos de esta especie –en los que existe una parte claramente dominante frente a la otra- mal podría reprocharse a la actora haber incurrido en una violación de sus propios actos al exhibir tal tolerancia.-
Pero, aun desde esta perspectiva favorable a la nombrada, no hallo posible determinar, siquiera superficialmente, cuál fue la entidad deldaño que dicha actuación ilícita le produjo.-
Las declaraciones de los testigos Adolfo José Bonchini (ver fs. 1587/1590), Sandra Cataldi (ver fs. 1591/1595), Marta Secaud (ver fs. 1596/1600) son contundentes en el sentido de que la Farmacia sufrió una importante merma en la cantidad de público que concurría a ese comercio, pero es claro que esas referencias tienen que ver con la ruptura del contrato, no con la venta de medicamentos dentro del nosocomio, ni con la vacunación llevada también en el seno de éste.-
Tampoco soslayo que del peritaje contable ya referido surge que Osteón facturó a Genesen un promedio de $ 822, 30 mensuales referidos al vacunatorio Vacuna-T (ver fs. 675).-
Pero ese único dato no puede conducir a la conclusión de que la ilegal competencia en materia de vacunación (dado que por la venta de medicamentos la orfandad probatoria es todavía mayor), el daño estuvo dado por ese importe mensual.-
Y esto, por dos razones: primero, porque ello importaría tanto como presumir que el paciente que no se vacunaba en el referido centro lo hubiera hecho sí o sí en la Farmacia de los actores, conclusión que no parece razonable; y segundo, y más importante, porque los demandantes no han aportado ni el más mínimo elemento para determinar un cuadro comparativo del que resulte cuál era su situación antes de que las demandadas comenzaran con la aludida actividad, y cuál fue aquella en la que los nombrados quedaron tras el inicio de la operatoria reprochada.-
En eso consistía el daño, esto es, en demostrar que, a causa de esa competencia que los actores consideraron desleal, ellos habían sufrido una merma en sus ingresos que los autorizaba a demandar.-
No acreditada esa merma a través de ningún elemento que permita arribar a un importe medianamente fundado, no es posible admitir el agravio.-

3. Finalmente, corresponde que me ocupe de indagar si los demandantes han o no logrado acreditar la falta de pago de las facturaciones correspondientes a los meses de diciembre de 2001 y enero de 2002, aspecto que también se presenta como ontológicamente diverso de los anteriormente tratados.-
A mi juicio, no hay elementos suficientes como para concluir que, tal como se pretende, esa facturación se halle pendiente de pago.-
En efecto: aun cuando se prescindiera de considerar la posición desfavorable en la que quedó colocada la actora a la luz del ya referido peritaje contable, lo cierto es que, de todos modos, hay constancias en autos que habilitan a sostener que esas facturaciones fueron ya canceladas.-
Adviértase, en tal sentido, que del recibo individualizado bajo el n° 180, de fecha 12.03.02, firmado por el señor Díaz, surge que el nombrado cobró el importe de $80,69 en concepto de facturación del mes de enero de 2002, abonado mediante el cheque n° 78701 del Banco Credicoop (ver fs. 1084).-
Dicho recibo no contiene reserva alguna del firmante y, según surge del estado de cuentas acompañado por el mencionado Banco Credicoop al contestar el informe que le fuera solicitado, el día 19.03.02 se debitó de la cuenta de Genesen un cheque por la aludida suma (ver fs. 1881).-
Por lo demás, del listado de medicamentos vendidos a los clientes de ésta y presentado el 12.02.02, surge también que el importe total a pagar por los remedios vendidos entre el 15.01.02 y el 31.01.02 coincide con el recién mencionado.-
Estos datos son suficientes, según mi ver, para concluir que no existe saldo pendiente de cancelación por las ventas realizadas durante el referido mes de enero de 2002.-
Y a la misma conclusión corresponde arribar en lo que concierne a la del mes de diciembre de 2001.-
Nótese, en tal sentido, que del recibo de fecha 28.01.02, individualizado bajo el n° 178 y firmado por el mismo Sr. Díaz, surge que éste cobró el importe de $ 4.079,13 por la facturación correspondiente a este último mes, la que fue saldada mediante un cheque del Banco Río.-
Ese cheque fue debitado de la cuenta de Genesen el día 07.02.02 (ver fs. 1098), siendo del caso destacar que tanto éste, como el otro recibo recién referido fueron expresamente reconocidos por los actores a fs. 1193.-
No soslayo que en el primero de ellos el firmante dejó aclarado que cobraba «…en disconformidad ante las reiteradas vulneraciones a los plazos contractuales de pago…».-
Pero no hay datos en el expediente que demuestren que esto haya sido así, a lo que se agrega que esa fue la primera oportunidad en la que su parte dejó sentada esa objeción, lo cual obliga a concluir en la fuerza liberatoria de los pagos realizados hasta ese momento.-
Por lo demás, la pretensión de los actores de que la deuda que reclaman se hallaría acreditada a la luz de lo informado en el peritaje contable acerca de que existe un cheque librado por su contraria y rechazado por el banco girado, tampoco resulta conducente.-
Adviértase, en tal sentido, que ese cheque fue librado en pago de la facturación correspondiente al mes de noviembre de 2001, como surge del recibo de fecha 28.12.01, individualizado bajo el n° 177 y también firmado por el nombrado Díaz por el importe de $ 4960,81.-
En tal marco, y dado que el cheque que el perito informó como rechazado se corresponde con ese recibo, forzoso es concluir que, dicho instrumento no tiene relación con los meses que, según los actores, se hallarían pendientes de pago.-

IV La conclusión.-
Por las consideraciones hasta aquí expuestas, propongo entonces al Acuerdo:
Rechazar los recursos de apelación interpuestos y, en consecuencia, confirmar la sentencia apelada, con costas a los apelantes.-
Así voto.-
Por análogas razones, el Dr. Juan Roberto Garibotto adhiere al voto anterior.-
Con lo que terminó este acuerdo que firmaron los señores Jueces de Cámara doctores: Juan R. Garibotto y Julia Villanueva. El Dr. Eduardo R. Machin no suscribe la presente por hallarse en uso de licencia (art. 109 RJN). Ante mí: Rafael F. Bruno. Es copia de su original que corre a fs. del libro de acuerdos N° Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial de la Capital Federal Sala «C». Rafael F. Bruno: Secretario

Buenos Aires, 24 de abril de 2012.-

Y VISTOS:

Por los fundamentos del acuerdo que antecede se resuelve: rechazar los recursos de apelación interpuestos y, en consecuencia, confirmar la sentencia apelada, con costas a los apelantes.-
Notifíquese por Secretaría.

FDO.: Juan R. Garibotto – Julia Villanueva
Rafael F. Bruno: Secr