“Mosqueda, Sergio c/Instituto Nacional de Servicios Sociales para Jubilados y Pensionados”07-11-2006 (T. 329, P. 4918): “El derecho a la salud, máxime cuando se trata de enfermedades graves, está íntimamente relacionado con el derecho a la vida,

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La Sala «2», de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal, confirmó la resolución del juez de grado que había rechazado la acción de amparo interpuesta por el actor contra el Instituto Nacional de Servicios Sociales Para Jubilados y Pensionados (PAMI), con el objeto de que se ordenara brindar la inmediata cobertura médica del 100 % a favor del amparista y cumplir con la resolución 134/04 de la Superintendencia de Servicios de Salud (v. fs. 25 y vta).

El actor reclama diversas prácticas kinesiológicas, necesarias para tratar la discapacidad que padece a raíz de una hemiplejía derecha con secuela de A.C.V. que le impide la libre deambulación debiendo movilizarse en silla de ruedas.

 

Para decidir como lo hizo, la Sala consideró que la presente acción de amparo fue iniciada en forma extemporánea.

 

Dijo que el plazo de quince días hábiles que establece el artículo 2°, inciso «e», de la ley 16.986, «se computará a partir de la fecha en que el afectado tomó conocimiento cierto del hecho, acto u omisión que repute violatorio de sus derechos», conforme lo estableció el plenario de esa Cámara, en la causa «Capizzano de Galdi, Concepción c/ IOS s/amparo».

 

Sobre esa base, ponderó que el propio accionante manifestó que el INSSJP respondió «sin dar cumplimiento efectivo a la intimación cursada» por la Superintendencia de Servicios de Salud, con fecha 11 de marzo de 2004, y que la demanda de autos fue presentada recién el 31 de agosto de ese año.

 

II-Contra este pronunciamiento, el actor interpuso el recurso extraordinario de fs. 28/31 vta., cuya denegatoria de fs. 43 y vta., motiva la presente queja.

 

Relata que en el año 1999 comenzó el tratamiento de rehabilitación ambulatoria en la Unidad de Gestión San Martín del PAMI, y que desde hace dos años se ha interrumpido la prestación por parte de la obra social con fundamento en la gran cantidad de pacientes en la misma condición. Por tales motivos -prosigue- inició un expediente administrativo ante la Superintendencia de Servicios de Salud y, a raíz de que la obra social no remitió los informes solicitados por este organismo, ni se presentó a formular descargo alguno, la Gerencia de Asuntos Jurídicos, por resolución 134/04, estimó que la obra social debía brindar la cobertura integral de las prestaciones que se relacionan directamente con la discapacidad, con fundamento en la ley 24.091, e intimó al INSSJP a prestar la cobertura del 100% en rehabilitación kinesiológica necesaria para el tratamiento de la discapacidad que padece.

 

Alega que se valora erróneamente la fecha en que la omisión que se ataca debió producirse, ya que si bien el 11 de marzo de 2004 la demandada contestó la intimación antes referida, no dio cumplimiento a la pretensión solicitada, motivo por el cual continuó reclamando por la vía administrativa.

 

Sostiene, invocando jurisprudencia del Tribunal, que el artículo 2° inciso «e» de la Ley de Amparo no es un escollo insalvable cuando con la acción incoada se enjuicia una ilegalidad continuada originada tiempo antes de recurrir a la justicia, pero mantenida en el tiempo de accionar y también en el tiempo siguiente.

 

Aduce que no se ha valorado correctamente la diligencia con la que obró el actor, ya que el expediente administrativo sigue su curso habiendo efectuado diversos reclamos que motivaron que la Superintendencia realizara nuevas intimaciones a la demandada bajo apercibimiento de sustanciar el procedimiento sancionatorio previsto por la ley 23.661, todo lo cual surgiría del expediente administrativo ofrecido en su oportunidad como prueba informativa.

 

Conforme a ello, considera que se han cumplido los requisitos exigidos para la procedencia del amparo, esto es, la sumaria acreditación de la inexistencia de una vía judicial más idónea; la existencia de actos u omisiones de autoridades públicas o de particulares que en forma actual o 

inminente lesionen, restrinjan, alteren o amenacen derechos o garantías reconocidos por la constitución; y arbitrariedad o ilegalidad manifiesta en el acto u omisión.

 

III-Corresponde recordar en primer término, que V.E. tiene dicho que el derecho a la salud, máxime cuando se trata de enfermedades graves, está íntimamente relacionado con el derecho a la vida, siendo éste el primer derecho de la persona humana que resulta reconocido y garantizado por la Constitución Nacional. El hombre es el eje y centro de todo el sistema jurídico y en tanto fin en sí mismo -más allá de su naturaleza trascendente- su persona es inviolable y constituye un valor fundamental, con respecto al cual los restantes valores tienen siempre carácter instrumental (v. doctrina de Fallos: 323:3229).

 

A partir de esta premisa, es inevitable tener en cuenta que el actor -según constancias de autos- es un anciano que hoy tiene 74 años (v. fs. 1), con discapacidad motora como consecuencia de un accidente cerebro vascular (A.C.V.) de nueve años de evolución, que lo obliga a desplazarse en silla de ruedas, y que, según sus manifestaciones, a la fecha de interposición del amparo, ya hacía dos años que se había interrumpido la rehabilitación brindada a su persona por la demandada. Con tal motivo, inició ante la Superintendencia de Servicios de Salud el reclamo administrativo pertinente, organismo que habría dictado la resolución 134/04 (v. fs. 13) disponiendo la cobertura total de la rehabilitación solicitada, decisión que no habría sido cumplida por el INSSJP, ante lo cual -según afirma el actor- continuó efectuando requerimientos administrativos.

 

En tales condiciones, estimo ajustado al caso de autos lo que el Procurador General Subrogante, si bien en el contexto de otros supuestos fácticos, expusiera en su dictamen de Fallos: 307:2174, en orden a que «el escollo que se deduce de la prescripción del artículo 2°, inciso «e», de la ley 16.986, no es insalvable en la medida en que con la acción incoada se enjuicia una arbitrariedad o ilegalidad continuada, sin solución de continuidad, originada, es verdad, tiempo antes de recurrir a la justicia, pero mantenida al momento de accionar y también en el tiempo siguiente. No es un hecho único, ya pasado -prosiguió-, ni un hecho consentido tácitamente, ni de aquellos que en virtud de su índole deben plantearse en acciones ordinarias (…). Pensamos que en la especie la lesión es a la vez, inescindiblemente, actual y pasada» (el subrayado me pertenece).

 

La solución que propicio, encuentra justificación en precedentes del Tribunal, que ha establecido que el derecho a la vida, más que un derecho no enumerado en los términos del artículo 33 de la Ley Fundamental, es una prerrogativa implícita, ya que el ejercicio de los derechos reconocidos expresamente requiere necesariamente de él y, a su vez, el derecho a la salud está íntimamente relacionado con el primero y con el principio de autonomía personal, desde que un individuo gravemente enfermo no está en condiciones de optar libremente por su propio plan de vida (v. doctrina de Fallos: 323:1339).

 

Más en conexión con el reclamo planteado en el sub lite y el rechazo de la vía del amparo, procede recordar que en el precedente de Fallos 327:2127, esta Procuración señaló -también en el marco supuestos fácticos diferentes, pero vinculados con la cobertura integral de las prestaciones básicas por discapacidad- que el Tribunal ha interpretado que atañe a los jueces buscar soluciones que se avengan con la urgencia que conlleva este tipo de pretensiones, para lo cual deben encauzar los trámites por vías expeditivas y evitar que el rigor de las formas pueda conducir a la frustración de derechos que cuentan con tutela de orden constitucional, lo cual se produciría si el reclamo del actor tuviese que aguardar al inicio de un nuevo proceso (v. doctrina de Fallos: 324:122).

IV-En virtud de todo lo expuesto, y dado que la solución del caso, atento a las condiciones precedentemente referidas, no admite mayores dilaciones, opino que se debe declarar procedente el recurso extraordinario y revocar la sentencia apelada.

 

Buenos Aires, 13 de febrero de 2006.

 

Marta A. Beiró de Gonçalvez

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Buenos Aires, 7 de noviembre de 2006.
Vistos los autos: «Recurso de hecho deducido por Sergio Mosqueda en la causa Mosqueda, Sergio c/ Instituto Nacional de Servicios Sociales para Jubilados y Pensionados», para decidir sobre su procedencia.
Considerando:
Que esta Corte comparte los fundamentos y conclusiones del dictamen de la señora Procuradora Fiscal subrogante al que remite en razón de brevedad.
Por ello, se hace lugar a la queja y al recurso extraordinario deducido y se deja sin efecto la sentencia. Con costas. Vuelvan los autos al tribunal de origen a fin de que, por medio de quien corresponda, se dicte un nuevo pronunciamiento con arreglo al presente. Acumúlese la queja al principal.
Notifíquese y, oportunamente, remítanse. ENRIQUE SANTIAGO PETRACCHI – ELENA I. HIGHTON de NOLASCO (según su voto)- CARLOS S. FAYT – JUAN CARLOS MAQUEDA (según su voto)- E. RAUL ZAFFARONI (según su voto)- RICARDO LUIS LORENZETTI.
ES COPIA

———— -TO DE LA SEÑORA VICEPRESIDENTA DOCTORA DOÑA ELENA I. HIGHTON de NOLASCO Y DE LOS SEÑORES MINISTROS DOCTORES DON JUAN CARLOS MAQUEDA Y DON E. RAUL ZAFFARONI

Considerando:
Que esta Corte comparte los fundamentos y conclusiones del dictamen de la señora Procuradora Fiscal subrogante al que remite en razón de brevedad.
Que en cuanto al derecho a la vida, cabe agregar que después de la reforma constitucional de 1994 este derecho se encuentra explícitamente garantizado en nuestra Constitución Nacional, a través de su reconocimiento y protección en tratados de derechos humanos que gozan de jerarquía constitucional (Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, art. I; Convención Americana sobre Derechos Humanos, art. 4.1; Declaración Universal de Derechos Humanos, art. 3°; Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, art. 6°; Convención sobre los Derechos del Niño, art. 6°).
Por ello, se hace lugar a la queja y al recurso extraordinario deducido y se deja sin efecto la sentencia. Con costas. Vuelvan los autos al tribunal de origen a fin de que, por medio de quien corresponda, se dicte un nuevo pronunciamiento con arreglo al presente. Acumúlese la queja al principal.
Notifíquese y, oportunamente, remítanse. ELENA I. HIGHTON de NOLASCO – JUAN CARLOS MAQUEDA – E. RAUL ZAFFARONI.
ES COPIA
Recurso de hecho interpuesto por Sergio Mosqueda, actor en autos, con el patrocinio letrado de la Dra. Malena Kareen Totino Soto
Tribunal de origen: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal
Tribunales que intervinieron con anterioridad: Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Civil y Comercial Federal N° 6

Medicina prepaga

En Buenos Aires, a, se reúnen los Señores Jueces de la Sala D de la Excelentísima Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial de la Capital Federal, con el autorizante, para dictar sentencia en la causa «ERRICO, NÉSTOR OMAR Y OTRO c/ GALENO S.A. s/ ORDINARIO», registro n° 29911/2008, procedente del JUZGADO N° 10 del fuero (SECRETARIA N° 19), donde está identificada como expediente Nº 097449, en los cuales como consecuencia del sorteo practicado de acuerdo con lo previsto por el art. 268 del Código Procesal, resultó que debían votar en el siguiente orden, Doctores: Heredia, Dieuzeide, Vassallo.

Estudiados los autos la Cámara planteó la siguiente cuestión a resolver:

¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada?

A la cuestión propuesta, el Señor Juez de Cámara, Doctor Heredia dijo:

1°) Néstor Omar Errico y Alejandra Verónica Rodríguez, por sí y en representación de su hija menor C.E., promovieron la presente demanda reclamando a Galeno Argentina S.A. lo siguiente: a) el cese de la conducta antijurídica que imputan a la demandada, consistente en el aumento indebido de las cuotas del contrato de medicina prepaga que los vincula; b) la restitución de las sumas percibidas indebidamente por la demandada en el marco de dicha conducta antijurídica, habida cuenta involucrar un enriquecimiento sin causa o bien pagos sin causa, con más sus respectivos intereses; y c) una multa civil en concepto de daño punitivo de $ 500.000 (fs. 27/43).

2°) El juez de primera instancia dictó sentencia admitiendo parcialmente el progreso de la demanda, con costas a Galeno Argentina S.A. Para llegar a tal conclusión, razonó del modo que se explica a continuación.

En primer lugar, interpretó que la pretensión identificada como «cese de la conducta antijurídica» de Galeno Argentina S.A. tenía una doble connotación: por una parte, obtener la revisión del precio que los actores pagan por el plan médico al cual han adherido; y por otra parte, alternativamente, permitir que los actores cambien de plan sin oposición de la prestadora médica. Con relación a ello, el fallo resolvió, respectivamente, que el reajuste del monto de la cuota era procedente de acuerdo a lo previsto por el art. 1198 del Código Civil, y que también lo era la posibilidad de que los actores pudieran cambiar de plan sin oposición de la prestadora, toda vez que la cláusula contractual que habilitaba a esta última para denegar cualquier cambio de plan que se pidiera debía considerarse inválida en los términos del art. 37 de la ley 24.240. Y, concluyendo este aspecto, decidió el juez a quo que los actores debían optar entre mantenerse en el plan médico al que adhirieron oportunamente pagando la cuota resultante de la revisión contractual, o bien pasarse a otro plan que indicó, dentro del quinto día de quedar firme el fallo (fs. 452/458).

En segundo lugar, el magistrado de la instancia anterior desestimó la pretensión referente a la restitución de sumas incorrectamente cobradas, por entender que la pretensión de reajuste que quedaba admitida no tenía aplicación retroactiva (fs. 459).

Finalmente, en tercer lugar, admitió la imposición a la demandada de una multa civil, en concepto de daño punitivo, por la suma menor de $ 40.000.

3°) Ambas partes apelaron el pronunciamiento reseñado (fs. 462 y fs. 467).

La parte actora fundó su recurso a fs. 500/511, el cual no fue resistido por su contraria. La demandada hizo lo propio en fs. 514/524, mereciendo la contestación de fs. 526/538.

A su vez, el Ministerio Público de la Defensa también apeló la decisión (fs. 545). Expresó agravios que sustancialmente coinciden con los postulados por la parte actora, y en el mismo escrito contestó los de la demandada (fs.549/554).

La fiscal ante la Cámara declinó dictaminar (fs. 561).

4°) Razones de buen orden expositivo aconsejan comenzar por el tratamiento de los agravios postulados por Galeno Argentina S.A.

Al efecto, corresponde observar que la demandada no cuestiona en su memorial la interpretación hecha por el juez a quo acerca de cuál es el alcance de la primera pretensión contenida en la demanda, esto es, la revisión del quantum de la cuota que los actores pagan por el servicio de medicina prepaga y, alternativamente, permitirles el cambio de plan sin recibir oposición de la prestadora. Antes bien, para controvertir la procedencia de tal primera pretensión en sus dos aspectos, la firma Galeno Argentina S.A. recurre a la exposición de diversos argumentos superpuestos que, no obstante, pueden básicamente resumirse así: a) los actores no acreditaron el cobro indebido de las cuotas del plan; b) tampoco probaron el aumento de las respectivas cuotas; c) no hubo modificaciones unilaterales de las condiciones contractuales originalmente pactadas por ellos, salvo los incrementos lógicos de las cuotas derivados del paso del tiempo; d) no fue comprobada negativa alguna a cambio de plan que hubieran ellos solicitado; e) no existe norma que prohíba a una empresa de medicina prepaga denegar un cambio de plan solicitado por un adherente, por lo cual puede aceptarlo o rechazarlo, no pudiéndosele imponer una aceptación obligatoria en todos los casos (fs. 514 vta./519, agravios primero y segundo).

A mi modo de ver, la correcta composición del asunto conduce a los siguientes resultados interpretativos.

I) Revisión del quantum de la cuota que los actores pagan por el servicio de medicina prepaga.

Ante todo, corresponde advertir que el presente caso no se relaciona con la hipótesis particular de incremento de la cuota del servicio de medicina prepaga por razón de la edad avanzada del asociado, la cual tiene reciente regulación legislativa (art. 12 de la ley 26.682) y particularidades diferenciales ponderadas desde hace tiempo por la jurisprudencia (conf. CNCom.Sala A, 9/10/2009, «García, Mariano c/ Omint S.A. de Servicios»; CNCom. Sala C, 8/3/2005, «Revello Llerena, R. c/ Qualitas Médica S.A. s/ sumarísimo»; CNFed. Civ. Com. Sala II, 31/8/2010, «Rubens, Susana Matilde c/ CEMIC s/ sumarísimo»; CNFed. Cont. Adm., Sala II, 8/10/1996, «Medicus S.A. c/ Secretaría de Comercio e Inversiones – Res. DNCI 36/96»).

También cabe precisar que los hechos que se ventilan en autos son anteriores a la sanción de la ley 26.682 que establece el «Marco Regulatorio de la Medicina Prepaga», por cuyo art. 17 se ha reconocido legislativamente la posibilidad de variación del quantum de las cuotas de los planes prestacionales, sujetándola al control de la Superintendencia de Servicios de Salud de la Nación a los fines de fiscalizar y garantizar la razonabilidad de dicha variación, la que debe estar fundada en una estructura de costos y razonable cálculo actuarial de riesgos que deben presentar las entidades prestacionales, pudiendo contemplar los incrementos derivados de nuevas tecnologías y reglamentaciones legales que modifiquen o se introduzcan en el Programa Médico Obligatorio (PMO), el incremento de costos de recursos humanos o cualquier otra circunstancia que incida sobre los costos de la cuota de planes autorizados (art. 17 del decreto reglamentario n° 1993/2011).

El presente caso, por ello, debe ser examinado con sustento en los criterios jurídicos vigentes al tiempo de los hechos, ya que la ley 26.682 no podría afectar los efectos ya producidos de las situaciones referidas en los autos, aunque la relación contractual habida entre las partes sea aun hoy existente (art. 3 del Código Civil; Bueres, A. y Highton, E., Código Civil y normas complementarias – Análisis doctrinal y jurisprudencial, Buenos Aires, 1995, t. 1, p.9).

Aclarado todo lo anterior, bueno es recordar que la jurisprudencia de esta cámara de apelaciones ha reconocido ya antes de la sanción de la ley 26.682 la facultad de las empresas de medicina prepaga para modificar el quantum de las cuotas que deben pagar los asociados, teniendo en cuenta fundamentalmente el carácter de negocio de larga duración que tiene el contrato de prestaciones médicas prepagas.

En efecto, como ha sido precisado en un fallo de esta alzada, «.las prestaciones propias de los servicios de medicina prepaga o de seguro de salud generan contratos complejos de servicios, con muchas variables, en los que originalmente se conviene una prestación médica conforme a un determinado nivel de calidad, un listado de médicos, un equipamiento tecnológico específico, contra el pago de un precio. Se ha observado, empero, que con el transcurso del tiempo, que puede ser de varios años, lo que era bueno se vuelve antiguo, surgen nuevas tecnologías médicas, los médicos cambian, surgen otros más especializados o actualizados, las posibilidades de curación se incrementan, aparecen nuevas enfermedades, las expectativas del paciente son otras, los costos ascienden y el precio que se paga como contraprestación puede ser insuficiente (.) Se estima evidente que en el caso las partes se encuentran sujetas a un contrato de los denominados de «larga duración», en el cual el tiempo es un elemento que puede modificar sustancialmente las obligaciones involucradas en las prestaciones prometidas, lo que conlleva examinar si el precio inicialmente pactado puede ser modificado, si las prestaciones de servicios deben ser actualizadas, si los plazos, aún los determinados como anuales y renovados sucesivamente, no devienen indeterminados, etc.Se considera ciertamente que la idea de que en el consentimiento o en la adhesión a condiciones generales de la contratación se definen, de una vez y para siempre el contenido de las obligaciones de las partes, no puede ser sostenida en este tipo de vínculos (.) Así las cosas, el carácter conmutativo del contrato de medicina prepaga debe interpretarse mediante un concepto relacional y dinámico, pues la prestación de servicios médicos que se proporcione está relacionada con el precio pagado. De ello se extrae que las par tes puedan establecer en el contrato las causas objetivas por las cuales podrá ser modificado, con derecho de rescisión por parte del consumidor (.) Es claro que no puede preconizarse la inmutabilidad absoluta de las prestaciones, pues, siendo el contrato de prestación de servicios asistenciales médicos de tracto sucesivo y dado que los avances tecnológicos pueden determinar la incorporación de tratamientos más complejos, que exijan mayores erogaciones que las previstas por el prestador al comienzo de la relación contractual, siempre cabrá el ajuste de aranceles de acuerdo a la estratificación de los distintos planes de servicios y de acuerdo con la capacidad económica de los adherentes a ellos.» (conf. CNCom. Sala C, 14/12/2010 «Healy, Jaime Miguel c/ Vansal S.A. (UAI Salud) s/ ordinario», voto del juez Kölliker Frers con extensa cita de Lorenzetti, R., El objeto y las prestaciones en contratos de larga duración. A propósito de la medicina prepaga, servicios educativos, contratos de suministro y asistencia, LL 1997-E, p. 1103).

Ahora bien, la especial característica del contrato de medicina prepaga exige una adecuada protección de los derechos del usuario, debido a la desigualdad existente entre la institución y el consumidor, no solo porque se celebra mediante adhesión a cláusulas predispuestas, sino también porque el afiliado contribuye con sus cuotas mensuales al crecimiento de la institución a que pertenece (conf. CNCom. Sala E, 3/4/97, «De Oromi Escalada, Mariano c/ Galeno Previsión S.A.s/ sumario»). Y tal protección, que normalmente es exigible por cuanto les corresponde a las prestadoras de medicina prepaga efectivamente asegurar a los beneficiarios las coberturas tanto pactadas como las legalmente establecidas (art. 1°, ley 24.754; CSJN, 28/8/2007, «Cambiaso Perés de Nealón, Celia María Ana y otros», Fallos 330:3725), debe particularmente ser acentuada en el supuesto -que es el de autos, con relación a la niña C.E.- en que está comprometida la integridad psicofísica de una menor de edad discapacitada, pues debe apreciarse con criterio amplio la protección preventiva que prevé la ley 24.901 a favor de las personas con discapacidad y que el Ministerio de Salud ha incluido en el Programa Médico Obligatorio (conf. CSJN, 16/10/2001, «Monteserin, Marcelino c/ Estado Nacional – Ministerio de Salud y Acción Social – Comisión Nacional Asesora para la Integración de Personas Discapacitadas – Servicio Nacional de Rehabilitación y Promoción de la Persona con Discapacidad», Fallos 324:3569; CSJN, 8/6/2004, «Martín, Segio G. c/ Fuerza Aérea Argentina s/ amparo», Fallos 327:2127; CSJN, 24/5/2005, «Orlando, Susana Beatriz c/ Buenos Aires, Provincia de», Fallos 328:1708; CNCiv. Sala G, 18/12/2002, «A. de I., F. y otro c/ Centro de Educación Médica e Investigaciones N. Quirno s/ art. 250 del Codigo Procesal – incidente civil»).

Por ello, aunque por las razones antes expuestas, no puede desconocerse la genérica licitud de las modificaciones unilaterales del contrato de medicina prepaga en cuanto al quantum de la cuota que debe soportar el afiliado, y mucho más si, como ocurre en la especie, ello fue expresamente autorizado mediante cláusula contractual específica (véase fs.70 vta./71, donde luce reproducida una previsión contractual según la cual «.El importe fijado para la cuota mensual podrá variar cuando se produzca alguno de los siguientes hechos:.», detallándoselos a continuación en extensa enumeración), lo cierto es que la implementación de tales modificaciones unilaterales requiere, por lo menos, de una adecuada información al asociado, y tiene desde luego el límite de los excesos abusivos que, obviamente, pueden ser denunciados por los adherentes (art. 1071 del Código Civil; Japaze, B., Contrato de medicina prepaga y protección del consumidor, en la otra de Picasso, S. y Vázquez Ferreyra, R. [directores], Ley de Defensa del Consumidor, comentada y anotada, Buenos Aires, 2009, t. II, p. 125, espec. ps. 195/197, y jurisprudencia allí citada), sin perjuicio de la facultad de estos últimos de proponer la revisión o la resolución del contrato en los términos del art. 1198 del Código Civil bien que, en este último caso, con apreciación restrictiva, puesto que el de medicina prepaga es un contrato aleatorio y la aplicación de la excesiva onerosidad debe situarse fuera del álea normal prevista por las partes (conf. CNCom. Sala A, 4/8/11, «Cilla, Néstor Reinaldo c/ Galeno Argentina S.A. s/ sumario»).

En el sub examine la sentencia de primera instancia revisó el monto de la cuota correspondiente al plan de salud al que adhirieron los actores con base, precisamente, en dicho art. 1198 del Código Civil.

Las razones por las cuales el juez a quo entendió excesivo dicho precio y lo redujo no fueron especialmente controvertidas por la demandada en su apelación.En efecto, sobre el asunto la sentencia apelada hizo mérito del peritaje contable rendido en autos, en cuanto concluyó, tras confrontar los distintos planes asistenciales que ofrece la demandada, que el que más se acerca al suscripto por los actores es el denominado «Azul 220», pues tiene la misma cartilla, aunque es abierto y sin copagos; y que por tal plan los demandantes pagarían apenas la mitad del precio que pagan por el plan «A1 Olivo» al que oportunamente adhirieron (fs. 456). Cabe recordar que el peritaje contable destacó, concretamente, que a febrero de 2009 los actores pagaban por su plan $ 2394,95 pese a que, en ese mismo mes, el plan «Azul 220» cotizaba $ 1111,82 (fs. 383).

Esta ponderación probatoria hecha por el juez a quo, especialmente en cuanto aprehendía una conclusión fundada en el cotejo de sumas dinerarias claramente diferentes, no recibió ninguna crítica por parte de la demandada en sus agravios. Por cierto, valga señalarlo, tampoco el propio peritaje fue objeto de cuestionamientos en su momento, pues frente a su traslado Galeno Argentina S.A. guardó completo silencio (véase el retiro de copias de fs. 384 vta.).

Cuanto más, lo único expresado por la demandada en cuanto al señalado incremento informado pericialmente, es que el informe contable no había encontrado ningún plan médico actualmente ofrecido que fuera idéntico al oportunamente adherido por los actores, infiriendo de ello dicha parte no estar probada la razón por que, entonces, no habría podido cobrarle a los actores lo que en los hechos les cobró (fs. 518).

Este razonamiento de la demandada, empero, falla en su base pues la fundabilidad de la pretensión que aquí se examina no depende de la búsqueda de una estricta igualdad entre planes médicos pasados o presentes, sino de la comprobación de que los actores, para obtener prestaciones asistenciales similares a las que contrataron hace años, pagarían menos de lo que pagan si se afiliaran ex novo. Tal sencilla comprobación es demostrativa, por si misma, de que la prestación a cargo de los demandantes se ha tornado excesivamente onerosa en los términos del art. 1198 del Código Civil, sin que sea menester indagar cuáles fueron los acontecimientos imprevisibles que originaron ese efecto, pues la apelación de la demandada no debate sobre ese particular.

Desde la perspectiva de lo expuesto, la solución dada por el juez a quo consistente en revisar el monto de la cuota a cargo de los actores, disminuyéndolo a los límites del fijado para el plan «Azul 220», no luce arbitraria ni merece ninguno de los reproches levantados por la demandada en su memorial de agravios, particularmente porque, contra lo invocado por dicha parte, el incremento exorbitante de la cuota sí fue perfectamente acreditado en autos, no solo por el peritaje contable en los términos ya referidos, sino también por el perito experto en sistemas que determinó que desde abril de 2004 a abril de 2009 hubo un incremento de la cuota del plan elegido por la familia Errico del 243% (fs. 279/280).

Y si alguna duda cupiera sobre la prueba de tal excesivo incremento, todavía puede ser señalado:

a) Que si a la cuota de abril de 2004 ($ 704,75) se la incrementase por el Índice de Precios al Consumidor (IPC) hasta abril de 2009, se llegaría a la cifra de $ 1072,74, y por el Índice de Precios Internos al por Mayor (IPIM) a la de $ 1116,88, es decir, en ambos casos, a una cantidad notoriamente inferior a la efectivamente cobrada por la demandada en dicho mes del año 2009, que trepó a $ 2418,90 (fs. 279 vta.; véase también fs. 287/289).

b) Que Galeno Argentina S.A. ni siquiera intentó acreditar que los sucesivos aumentos del monto de las cuotas impugnados en autos respondieron a reales, fehacientes y comprobables incrementos de todos o de algunos de los conceptos extensamente enumerados en la cláusula contractual que los habilitaba (fs.70 vta./71), acompañando la correspondiente estructura de costos, los cálculos actuariales pertinentes, etc., que los justificase, por lo que debe estar a las resultas de su propia incuria. Cabe observar, en este sentido, que no corresponde a las prestadoras de medicina prepaga sostener en abstracto cuestiones atinentes a los costos implicados (doctrina de la CSJN, 13/3/2001, «Hospital Británico de Buenos Aires c/ Estado Nacional», Fallos 324:754), y que la adecuada producción de prueba idónea supone un imperativo del propio interés de quien alega el hecho objeto de ella, por manera que se corre el riesgo de una decisión desfavorable en el caso de adoptarse una actitud omisiva (conf. CSJN, 19/12/95, «Kopex Sudamericana S.A. c/ Provincia de Buenos Aires», Fallos 318:2555).

c) Que en otros precedentes jurisprudenciales de esta alzada mercantil se constataron también incrementos excesivos de las cuotas cobradas por Galeno Argentina S.A. (conf. CNCom. Sala B, 18/11/2008, «Desiderato, Salvador c/ Galeno S.A. s/ amparo s/ incidente de apelación»).

La decisión apelada, pues, debe ser confirmada en esta materia.

II) Permisión para acceder a un cambio de plan sin recibir oposición de la prestadora médica.

El fallo recurrido dio, de otro lado, también favorable acogida al otro aspecto de la primera pretensión de la demanda sobre la siguiente base argumental. En primer lugar, si bien reconoció que no había sido efectivamente probado que los actores hubieran pedido un cambio de plan ni que, frente a ello, la demandada lo negara, cabía no obstante dar por sentado que Galeno Argentina S.A. denegó el «reencasillamiento» pues si, por el contrario, hubiera accedido, la presente actuación en justicia no existiría (fs. 453). Y, en segundo lugar, afirmada la presencia de una denegatoria por parte de la demandada, declaró que la cláusula contractual que la habilitó para obrar de ese modo resultaba in totum inválida en los términos del art. 37 de la ley 24.140 (fs.458).

No coincido en lo absoluto con estas conclusiones.En Buenos Aires, a 28 de junio de 2012, se reúnen los Señores Jueces de la Sala D de la Excelentísima Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial de la Capital Federal, con el autorizante, para dictar sentencia en la causa «ERRICO, NÉSTOR OMAR Y OTRO c/ GALENO S.A. s/ ORDINARIO», registro n° 29911/2008, procedente del JUZGADO N° 10 del fuero (SECRETARIA N° 19), donde está identificada como expediente Nº 097449, en los cuales como consecuencia del sorteo practicado de acuerdo con lo previsto por el art. 268 del Código Procesal, resultó que debían votar en el siguiente orden, Doctores: Heredia, Dieuzeide, Vassallo.

Estudiados los autos la Cámara planteó la siguiente cuestión a resolver:

¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada?

A la cuestión propuesta, el Señor Juez de Cámara, Doctor Heredia dijo:

1°) Néstor Omar Errico y Alejandra Verónica Rodriguez, por sí y en representación de su hija menor C.E., promovieron la presente demanda reclamando a Galeno Argentina S.A. lo siguiente: a) el cese de la conducta antijurídica que imputan a la demandada, consistente en el aumento indebido de las cuotas del contrato de medicina prepaga que los vincula; b) la restitución de las sumas percibidas indebidamente por la demandada en el marco de dicha conducta antijurídica, habida cuenta involucrar un enriquecimiento sin causa o bien pagos sin causa, con más sus respectivos intereses; y c) una multa civil en concepto de daño punitivo de $ 500.000 (fs. 27/43).

2°) El juez de primera instancia dictó sentencia admitiendo parcialmente el progreso de la demanda, con costas a Galeno Argentina S.A. Para llegar a tal conclusión, razonó del modo que se explica a continuación.

En primer lugar, interpretó que la pretensión identificada como «cese de la conducta antijurídica» de Galeno Argentina S.A. tenía una doble connotación:por una parte, obtener la revisión del precio que los actores pagan por el plan médico al cual han adherido; y por otra parte, alternativamente, permitir que los actores cambien de plan sin oposición de la prestadora médica. Con relación a ello, el fallo resolvió, respectivamente, que el reajuste del monto de la cuota era procedente de acuerdo a lo previsto por el art. 1198 del Código Civil, y que también lo era la posibilidad de que los actores pudieran cambiar de plan sin oposición de la prestadora, toda vez que la cláusula contractual que habilitaba a esta última para denegar cualquier cambio de plan que se pidiera debía considerarse inválida en los términos del art. 37 de la ley 24.240. Y, concluyendo este aspecto, decidió el juez a quo que los actores debían optar entre mantenerse en el plan médico al que adhirieron oportunamente pagando la cuota resultante de la revisión contractual, o bien pasarse a otro plan que indicó, dentro del quinto día de quedar firme el fallo (fs. 452/458).

En segundo lugar, el magistrado de la instancia anterior desestimó la pretensión referente a la restitución de sumas incorrectamente cobradas, por entender que la pretensión de reajuste que quedaba admitida no tenía aplicación retroactiva (fs. 459).

Finalmente, en tercer lugar, admitió la imposición a la demandada de una multa civil, en concepto de daño punitivo, por la suma menor de $ 40.000.

3°) Ambas partes apelaron el pronunciamiento reseñado (fs. 462 y fs. 467).

La parte actora fundó su recurso a fs. 500/511, el cual no fue resistido por su contraria. La demandada hizo lo propio en fs. 514/524, mereciendo la contestación de fs. 526/538.

A su vez, el Ministerio Público de la Defensa también apeló la decisión (fs. 545). Expresó agravios que sustancialmente coinciden con los postulados por la parte actora, y en el mismo escrito contestó los de la demandada (fs.549/554).

La fiscal ante la Cámara declinó dictaminar (fs. 561).

4°) Razones de buen orden expositivo aconsejan comenzar por el tratamiento de los agravios postulados por Galeno Argentina S.A.

Al efecto, corresponde observar que la demandada no cuestiona en su memorial la interpretación hecha por el juez a quo acerca de cuál es el alcance de la primera pretensión contenida en la demanda, esto es, la revisión del quantum de la cuota que los actores pagan por el servicio de medicina prepaga y, alternativamente, permitirles el cambio de plan sin recibir oposición de la prestadora. Antes bien, para controvertir la procedencia de tal primera pretensión en sus dos aspectos, la firma Galeno Argentina S.A. recurre a la exposición de diversos argumentos superpuestos que, no obstante, pueden básicamente resumirse así: a) los actores no acreditaron el cobro indebido de las cuotas del plan; b) tampoco probaron el aumento de las respectivas cuotas; c) no hubo modificaciones unilaterales de las condiciones contractuales originalmente pactadas por ellos, salvo los incrementos lógicos de las cuotas derivados del paso del tiempo; d) no fue comprobada negativa alguna a cambio de plan que hubieran ellos solicitado; e) no existe norma que prohíba a una empresa de medicina prepaga denegar un cambio de plan solicitado por un adherente, por lo cual puede aceptarlo o rechazarlo, no pudiéndosele imponer una aceptación obligatoria en todos los casos (fs. 514 vta./519, agravios primero y segundo).

A mi modo de ver, la correcta composición del asunto conduce a los siguientes resultados interpretativos.

I) Revisión del quantum de la cuota que los actores pagan por el servicio de medicina prepaga.

Ante todo, corresponde advertir que el presente caso no se relaciona con la hipótesis particular de incremento de la cuota del servicio de medicina prepaga por razón de la edad avanzada del asociado, la cual tiene reciente regulación legislativa (art. 12 de la ley 26.682) y particularidades diferenciales ponderadas desde hace tiempo por la jurisprudencia (conf. CNCom.Sala A, 9/10/2009, «García, Mariano c/ Omint S.A. de Servicios»; CNCom. Sala C, 8/3/2005, «Revello Llerena, R. c/ Qualitas Médica S.A. s/ sumarísimo»; CNFed. Civ. Com. Sala II, 31/8/2010, «Rubens, Susana Matilde c/ CEMIC s/ sumarísimo»; CNFed. Cont. Adm., Sala II, 8/10/1996, «Medicus S.A. c/ Secretaría de Comercio e Inversiones – Res. DNCI 36/96»).

También cabe precisar que los hechos que se ventilan en autos son anteriores a la sanción de la ley 26.682 que establece el «Marco Regulatorio de la Medicina Prepaga», por cuyo art. 17 se ha reconocido legislativamente la posibilidad de variación del quantum de las cuotas de los planes prestacionales, sujetándola al control de la Superintendencia de Servicios de Salud de la Nación a los fines de fiscalizar y garantizar la razonabilidad de dicha variación, la que debe estar fundada en una estructura de costos y razonable cálculo actuarial de riesgos que deben presentar las entidades prestacionales, pudiendo contemplar los incrementos derivados de nuevas tecnologías y reglamentaciones legales que modifiquen o se introduzcan en el Programa Médico Obligatorio (PMO), el incremento de costos de recursos humanos o cualquier otra circunstancia que incida sobre los costos de la cuota de planes autorizados (art. 17 del decreto reglamentario n° 1993/2011).

El presente caso, por ello, debe ser examinado con sustento en los criterios jurídicos vigentes al tiempo de los hechos, ya que la ley 26.682 no podría afectar los efectos ya producidos de las situaciones referidas en los autos, aunque la relación contractual habida entre las partes sea aun hoy existente (art. 3 del Código Civil; Bueres, A. y Highton, E., Código Civil y normas complementarias – Análisis doctrinal y jurisprudencial, Buenos Aires, 1995, t. 1, p.9).

Aclarado todo lo anterior, bueno es recordar que la jurisprudencia de esta cámara de apelaciones ha reconocido ya antes de la sanción de la ley 26.682 la facultad de las empresas de medicina prepaga para modificar el quantum de las cuotas que deben pagar los asociados, teniendo en cuenta fundamentalmente el carácter de negocio de larga duración que tiene el contrato de prestaciones médicas prepagas.

En efecto, como ha sido precisado en un fallo de esta alzada, «.las prestaciones propias de los servicios de medicina prepaga o de seguro de salud generan contratos complejos de servicios, con muchas variables, en los que originalmente se conviene una prestación médica conforme a un determinado nivel de calidad, un listado de médicos, un equipamiento tecnológico específico, contra el pago de un precio. Se ha observado, empero, que con el transcurso del tiempo, que puede ser de varios años, lo que era bueno se vuelve antiguo, surgen nuevas tecnologías médicas, los médicos cambian, surgen otros más especializados o actualizados, las posibilidades de curación se incrementan, aparecen nuevas enfermedades, las expectativas del paciente son otras, los costos ascienden y el precio que se paga como contraprestación puede ser insuficiente (.) Se estima evidente que en el caso las partes se encuentran sujetas a un contrato de los denominados de «larga duración», en el cual el tie mpo es un elemento que puede modificar sustancialmente las obligaciones involucradas en las prestaciones prometidas, lo que conlleva examinar si el precio inicialmente pactado puede ser modificado, si las prestaciones de servicios deben ser actualizadas, si los plazos, aún los determinados como anuales y renovados sucesivamente, no devienen indeterminados, etc.Se considera ciertamente que la idea de que en el consentimiento o en la adhesión a condiciones generales de la contratación se definen, de una vez y para siempre el contenido de las obligaciones de las partes, no puede ser sostenida en este tipo de vínculos (.) Así las cosas, el carácter conmutativo del contrato de medicina prepaga debe interpretarse mediante un concepto relacional y dinámico, pues la prestación de servicios médicos que se proporcione está relacionada con el precio pagado. De ello se extrae que las partes puedan establecer en el contrato las causas objetivas por las cuales podrá ser modificado, con derecho de rescisión por parte del consumidor (.) Es claro que no puede preconizarse la inmutabilidad absoluta de las prestaciones, pues, siendo el contrato de prestación de servicios asistenciales médicos de tracto sucesivo y dado que los avances tecnológicos pueden determinar la incorporación de tratamientos más complejos, que exijan mayores erogaciones que las previstas por el prestador al comienzo de la relación contractual, siempre cabrá el ajuste de aranceles de acuerdo a la estratificación de los distintos planes de servicios y de acuerdo con la capacidad económica de los adherentes a ellos.» (conf. CNCom. Sala C, 14/12/2010 «Healy, Jaime Miguel c/ Vansal S.A. (UAI Salud) s/ ordinario», voto del juez Kölliker Frers con extensa cita de Lorenzetti, R., El objeto y las prestaciones en contratos de larga duración. A propósito de la medicina prepaga, servicios educativos, contratos de suministro y asistencia, LL 1997-E, p. 1103).

Ahora bien, la especial característica del contrato de medicina prepaga exige una adecuada protección de los derechos del usuario, debido a la desigualdad existente entre la institución y el consumidor, no solo porque se celebra mediante adhesión a cláusulas predispuestas, sino también porque el afiliado contribuye con sus cuotas mensuales al crecimiento de la institución a que pertenece (conf. CNCom. Sala E, 3/4/97, «De Oromi Escalada, Mariano c/ Galeno Previsión S.A.s/ sumario»). Y tal protección, que normalmente es exigible por cuanto les corresponde a las prestadoras de medicina prepaga efectivamente asegurar a los beneficiarios las coberturas tanto pactadas como las legalmente establecidas (art. 1°, ley 24.754; CSJN, 28/8/2007, «Cambiaso Perés de Nealón, Celia María Ana y otros», Fallos 330:3725), debe particularmente ser acentuada en el supuesto -que es el de autos, con relación a la niña C.E.- en que está comprometida la integridad psicofísica de una menor de edad discapacitada, pues debe apreciarse con criterio amplio la protección preventiva que prevé la ley 24.901 a favor de las personas con discapacidad y que el Ministerio de Salud ha incluido en el Programa Médico Obligatorio (conf. CSJN, 16/10/2001, «Monteserin, Marcelino c/ Estado Nacional – Ministerio de Salud y Acción Social – Comisión Nacional Asesora para la Integración de Personas Discapacitadas – Servicio Nacional de Rehabilitación y Promoción de la Persona con Discapacidad», Fallos 324:3569; CSJN, 8/6/2004, «Martín, Segio G. c/ Fuerza Aérea Argentina s/ amparo», Fallos 327:2127; CSJN, 24/5/2005, «Orlando, Susana Beatriz c/ Buenos Aires, Provincia de», Fallos 328:1708; CNCiv. Sala G, 18/12/2002, «A. de I., F. y otro c/ Centro de Educación Médica e Investigaciones N. Quirno s/ art. 250 del Codigo Procesal – incidente civil»).

Por ello, aunque por las razones antes expuestas, no puede desconocerse la genérica licitud de las modificaciones unilaterales del contrato de medicina prepaga en cuanto al quantum de la cuota que debe soportar el afiliado, y mucho más si, como ocurre en la especie, ello fue expresamente autorizado mediante cláusula contractual específica (véase fs.70 vta./71, donde luce reproducida una previsión contractual según la cual «.El importe fijado para la cuota mensual podrá variar cuando se produzca alguno de los siguientes hechos:.», detallándoselos a continuación en extensa enumeración), lo cierto es que la implementación de tales modificaciones unilaterales requiere, por lo menos, de una adecuada información al asociado, y tiene desde luego el límite de los excesos abusivos que, obviamente, pueden ser denunciados por los adherentes (art. 1071 del Código Civil; Japaze, B., Contrato de medicina prepaga y protección del consumidor, en la otra de Picasso, S. y Vázquez Ferreyra, R. [directores], Ley de Defensa del Consumidor, comentada y anotada, Buenos Aires, 2009, t. II, p. 125, espec. ps. 195/197, y jurisprudencia allí citada), sin perjuicio de la facultad de estos últimos de proponer la revisión o la resolución del contrato en los términos del art. 1198 del Código Civil bien que, en este último caso, con apreciación restrictiva, puesto que el de medicina prepaga es un contrato aleatorio y la aplicación de la excesiva onerosidad debe situarse fuera del álea normal prevista por las partes (conf. CNCom. Sala A, 4/8/11, «Cilla, Néstor Reinaldo c/ Galeno Argentina S.A. s/ sumario»).

En el sub examine la sentencia de primera instancia revisó el monto de la cuota correspondiente al plan de salud al que adhirieron los actores con base, precisamente, en dicho art. 1198 del Código Civil.

Las razones por las cuales el juez a quo entendió excesivo dicho precio y lo redujo no fueron especialmente controvertidas por la demandada en su apelación. En efecto, sobre el asunto la sentencia apelada hizo mérito del peritaje contable rendido en autos, en cuanto concluyó, tras confrontar los distintos planes asistenciales que ofrece la demandada, que el que más se acerca al suscripto por los actores es el denominado «Azul 220», pues tiene la misma cartilla, aunque es abierto y sin copagos; y que por tal plan los demandantes pagarían apenas la mitad del precio que pagan por el plan «A1 Olivo» al que oportunamente adhirieron (fs. 456). Cabe recordar que el peritaje contable destacó, concretamente, que a febrero de 2009 los actores pagaban por su plan $ 2394,95 pese a que, en ese mismo mes, el plan «Azul 220» cotizaba $ 1111,82 (fs. 383).

Esta ponderación probatoria hecha por el juez a quo, especialmente en cuanto aprehendía una conclusión fundada en el cotejo de sumas dinerarias claramente diferentes, no recibió ninguna crítica por parte de la demandada en sus agravios. Por cierto, valga señalarlo, tampoco el propio peritaje fue objeto de cuestionamientos en su momento, pues frente a su traslado Galeno Argentina S.A. guardó completo silencio (véase el retiro de copias de fs. 384 vta.).

Cuanto más, lo único expresado por la demandada en cuanto al señalado incremento informado pericialmente, es que el informe contable no había encontrado ningún plan médico actualmente ofrecido que fuera idéntico al oportunamente adherido por los actores, infiriendo de ello dicha parte no estar probada la razón por que, entonces, no habría podido cobrarle a los actores lo que en los hechos les cobró (fs. 518).

Este razonamiento de la demandada, empero, falla en su base pues la fundabilidad de la pretensión que aquí se examina no depende de la búsqueda de una estricta igualdad entre planes médicos pasados o presentes, sino de la comprobación de que los actores, para obtener prestaciones asistenciales similares a las que contrataron hace años, pagarían menos de lo que pagan si se afiliaran ex novo.Tal sencilla comprobación es demostrativa, por si misma, de que la prestación a cargo de los demandantes se ha tornado excesivamente onerosa en los términos del art. 1198 del Código Civil, sin que sea menester indagar cuáles fueron los acontecimientos imprevisibles que originaron ese efecto, pues la apelación de la demandada no debate sobre ese particular.

Desde la perspectiva de lo expuesto, la solución dada por el juez a quo consistente en revisar el monto de la cuota a cargo de los actores, disminuyéndolo a los límites del fijado para el plan «Azul 220», no luce arbitraria ni merece ninguno de los reproches levantados por la demandada en su memorial de agravios, particularmente porque, contra lo invocado por dicha parte, el incremento exorbitante de la cuota sí fue perfectamente acreditado en autos, no solo por el peritaje contable en los términos ya referidos, sino también por el perito experto en sistemas que determinó que desde abril de 2004 a abril de 2009 hubo un incremento de la cuota del plan elegido por la familia Errico del 243% (fs. 279/280).

Y si alguna duda cupiera sobre la prueba de tal excesivo incremento, todavía puede ser señalado:

a) Que si a la cuota de abril de 2004 ($ 704,75) se la incrementase por el Índice de Precios al Consumidor (IPC) hasta abril de 2009, se llegaría a la cifra de $ 1072,74, y por el Índice de Precios Internos al por Mayor (IPIM) a la de $ 1116,88, es decir, en ambos casos, a una cantidad notoriamente inferior a la efectivamente cobrada por la demandada en dicho mes del año 2009, que trepó a $ 2418,90 (fs. 279 vta.; véase también fs. 287/289).

b) Que Galeno Argentina S.A. ni siquiera intentó acreditar que los sucesivos aumentos del monto de las cuotas impugnados en autos respondieron a reales, fehacientes y comprobables incrementos de todos o de algunos de los conceptos extensamente enumerados en la cláusula contractual que los habilitaba (fs.70 vta./71), acompañando la correspondiente estructura de costos, los cálculos actuariales pertinentes, etc., que los justificase, por lo que debe estar a las resultas de su propia incuria. Cabe observar, en este sentido, que no corresponde a las prestadoras de medicina prepaga sostener en abstracto cuestiones atinentes a los costos implicados (doctrina de la CSJN, 13/3/2001, «Hospital Británico de Buenos Aires c/ Estado Nacional», Fallos 324:754), y que la adecuada producción de prueba idónea supone un imperativo del propio interés de quien alega el hecho objeto de ella, por manera que se corre el riesgo de una decisión desfavorable en el caso de adoptarse una actitud omisiva (conf. CSJN, 19/12/95, «Kopex Sudamericana S.A. c/ Provincia de Buenos Aires», Fallos 318:2555).

c) Que en otros precedentes jurisprudenciales de esta alzada mercantil se constataron también incrementos excesivos de las cuotas cobradas por Galeno Argentina S.A. (conf. CNCom. Sala B, 18/11/2008, «Deside

Si no hay prueba referente a la existencia de un pedido de los actores de cambio de plan ni, consiguientemente, de negativa de la demandada a aceptarlo, no puede suponerse existente ni lo uno ni lo otro. En un juicio los hechos se prueban y, como regla, no se dan por acreditados sobre la base de alguna conjetura, y menos cuando esta última pretende ser extraída de la propia presencia de la demanda, sin advertir que las pretensiones procesales contenidas en ella fueron varias y no solo aquella por virtud de la cual se habría de suponer la existencia del hecho.

Ahora bien, pese a que no hay prueba de que los actores hubieran requerido un cambio de plan denegándolo la demandada, aquellos invocaron en su presentación inicial la nulidad de la cláusula contractual que regula el punto (fs.33 y ss.), razón por la cual es posible examinar lo atinente a su validez teniendo en vista la posibilidad futura de que los actores soliciten cualquier cambio de plan médico.

Esto lleva a recordar que la cláusula que rige el punto discutido tiene el siguiente texto: «.El cambio de plan deberá ser requerido por el ASOCIADO TITULAR. A tal fin deberá cumplimentar una «Declaración Jurada de Salud» propia y de todos aquellos integrantes de su GRUPO FAMILIAR. La misma será evaluada por el Departamento de Auditoría Médica, quién decidirá la aceptación de cambio al plan solicitado. GALENO podrá rechazar la solicitud de cambio, sin necesidad de invocación de causas.»; fs. 67 vta.).

A mi modo de ver, esta estipulación no puede juzgarse abusiva in totum como lo juzgó el magistrado a quo, sino solo de manera parcial.

Me explico.

El derecho de un adherente a un plan de salud determinado para cambiarse a otro plan distinto, no puede ejercerse sin el necesario consenso de la prestadora médica, de ahí que esta última tenga derecho a aceptar o no el cambio propuesto. Así cabe entenderlo porque el régimen de la medicina prepaga tiene un carácter «contractual» y, por tanto, eminentemente voluntario (conf. Aizemberg, M: y González Rodríguez, L., El derecho a la salud y las relaciones de consumo, en la obra de Lorenzetti, R. y Schötz, G. [coordinadores], Defensa del Consumidor, Buenos Aires, 2003, p. 163, espec. ps. 165/167, n° 3), de suerte tal que, como regla, y a salvo las modificaciones unilaterales del precio con los alcances y límites explicados más arriba, resulta fundamental contar con el acuerdo de ambas partes para alterar los elementos esenciales de la relación jurídica (art.1197 del Código Civil).

Con ese preciso entendimiento, la jurisprudencia ha validado, precisamente, el derecho de la prestadora médica a oponerse a pedidos de cambio de planes, bien que advirtiendo que en la ponderación de la razonabilidad del ejercicio de tal derecho de oposición no puede prescindirse de tener presente la función social del contrato de medicina prepaga en virtud de los bienes en juego, como son los relacionados con la salud y la vida de las personas, protegidos por la Constitución Nacional y los tratados internacionales (conf. CNFed. Civ.Com. Sala III, 12/5/2009, «Giménez, María Inés Sofía c/ Obra Social Unión Personal de la Unión del Personal Civil s/ sumarísimo»).

En esas condiciones, como dije, la cláusula transcripta más arriba no puede juzgarse alcanzada por la previsión del art. 37 de la ley 24.240 en lo principal que estipula, esto es, que todo cambio de plan pedido por un adherente debe tener el consentimiento de la empresa de medicina prepaga y no ser el resultado de una imposición.

Sin embargo, debiendo la prestadora hacer un ejercicio razonable de su derecho de oposición, la cláusula indicada resulta inválida en cuanto la autoriza a denegar el cambio del plan «sin necesidad de invocación de causas», pues ello tiene por efecto impedir un adecuado control de la razonabilidad exigible a su actuar, lo que es lo mismo decir que restringe los derechos del consumidor (art. 37, inc. b, de la ley 24.240) en cuanto al cumplimiento de la carga informativa que pesa sobre el proveedor no solo en el periodo precontractual, sino también en la etapa de ejecución del contrato (conf. Santarelli, F. en la obra de Picasso, S. y Vázquez Ferreyra, R., cit., t. I, ps.66/67).

Sobre la base de lo expuesto, propondré al acuerdo revocar la sentencia apelada en cuanto declaró la invalidez in totum de la cláusula contractual más arriba transcripta, declarando su nulidad solamente en cuanto exime a la prestadora médica de la necesidad de justificar su derecho de oposición (art. 1039 del Código Civil), e integrando el contrato con el efecto de establecer el deber de la demandada de fundar razonadamente tal derecho de oposición en caso de ejercerlo (art. 37, parte final, de la ley 24.240; Heredia, P., Cláusulas y términos abusivos en los contratos de consumo, en la obra de Tinti, G. [coordinador], «El abuso en los contratos», Buenos Aires, 2002, p.107, espec. ps. 132/134).

5°) Siguiendo un orden lógico de exposición, examinaré a continuación el primer agravio de la parte actora, que se refiere al rechazo por la sentencia de primera instancia de su pretensión relativa al reintegro de las sumas percibidas por la demandada en el marco de la conducta antijurídica que se le ha imputado en autos (fs. 502 vta./508, primer agravio). Este agravio ha sido también acompañado por el Ministerio Público de la Defensa (fs. 553 y vta.).

Tal examen lo haré, ante todo, ciñéndome estrictamente a los fundamentos jurídicos invocados por la parte actora en su demanda para lograr la admisión de la pretensión, es decir, la presencia de un alegado enriquecimiento sin causa de su contraria y de pagos sin causa (fs. 37/38 vta., capítulo 11). A continuación de ello, lo haré con sujeción al encuadre jurídico dado por la sentencia de la instancia anterior a la primera pretensión procesal de la actora, es decir, como continente de una acción de revisión de las cuotas correspondientes al contrato de medicina prepaga.

Pues bien, desde la específica perspectiva planteada por la actora, la restitución pretendida por ella resulta claramente improcedente porque el cobro efectuado por la demandada en ningún caso careció de causa.

En efecto:1) hay «causa» que impide aplicar la doctrina del enriquecimiento indebido cuando el supuesto enriquecimiento -y, correlativamente el empobrecimiento de la otra parte- se ha obtenido conforme a las cláusulas de un contrato, situación esta última que es, precisamente, la de autos (conf. Salvat, R. y Acuña Anzorena, A., Tratado de Derecho Civil Argentino – Fuente de las Obligaciones – Hechos Ilícitos, Buenos Aires, 1958, t. IV, p. 354, n° 3020, texto y nota n° 13r; Cazeaux, P. y Trigo Represas, F., Derecho de las Obligaciones, La Plata, 1981, t. 4, p. 49; Borda, G., Tratado de Derecho Civil – Obligaciones, Buenos Aires, 1998, t. II, p. 447, n° 1700); y 2) por las mismas razones antedichas, ya que el pago «sin causa» es una expresión particular del enriquecimiento indebido (conf. Bueres, A. y Highton, E., ob. cit., Buenos Aires, 2006, t. 2-B, p. 195), no hay pago carente de causa cuando él tuvo lugar con base a un título determinado -en el caso lo es el contrato de prestaciones médicas- del que derivan obligaciones que no han sido declaradas nulas ni inexistentes (conf. Llambías, J., Tratado de Derecho Civil – Obligaciones, Buenos Aires, 1970, t. II, ps. 1012/1014, n° 1697).

Mas si alguna duda existiera sobre la improcedencia de la restitución pretendida, todavía cabría decir contra lo afirmado por la actora en fs. 503, que su pretensión relacionada con el cese de la conducta antijurídica imputada a Galeno Argentina S.A., en la medida que no se refirió a la nulidad de los pagos hechos con anterioridad al inicio del reclamo, necesariamente aprehendió, como bien lo juzgó el magistrado a quo, un pedido de revisión del precio del contrato en los términos del art. 1198, segunda parte, del Código Civil. Pensar de otro modo, sería tanto como vaciar de contenido aquella primera pretensión de la demanda, lo que no es interpretativamente inadmisible.En tal marco, y examinando el pedido de restitución (segunda pretensión de la demanda) desde la perspectiva de la acción de revisión contenida en el reclamo de cese de la acción antijurídica imputada de la demandada (primera pretensión de la demanda), preciso es concluir que el reajuste de la prestación a cargo de los actores que fue aceptado en primera instancia y que este voto confirma, no podría recaer sobre las cuotas ya abonadas (conf. Belluscio, A. y Zannoni, E., Código Civil y leyes complementarias, comentado, anotado y concordado, Buenos Aires, 1994, t. 5, p. 932, texto y nota n° 224; CSJN, 11/11/1980, «Mercorelli, Luis E. c/ Christiani, Enrique y otra», Fallos 302:1329 y ED t. 91, p. 656, sumario n° 914), pues los pagos ya hechos no son susceptibles de revisión, máxime si -como ocurre en la especie- se realizaron sin reservas (fs. 297, punto 10; Borda, G., ob. cit., t. I, p. 126, n° 135-12), toda vez que el cumplimiento de la prestación propia seguida de su recepción por el otro contratante, da cuenta de una conformidad con la situación sobrevenida (conf. Belluscio, A. y Zannoni, E., ob. cit., t. 5, p. 933 y su cita de López de Zavalía, F., Teoría de los Contratos – Parte General, Buenos Aires, 1975, p. 412). Corolario de lo cual es, por lógica implicancia, que ninguna obligación de restitución pesa sobre la demandada, pues en el esquema del art. 1198, segunda parte, del Código Civil, ella únicamente habría tenido cabida si se hubiera demandado la resolución del contrato, mas no frente a la revisión de sus prestaciones, que opera para lo futuro, esto es, para los efectos no cumplidos del contrato que se conserva.

En suma, la sentencia debe confirmarse en cuanto denegó el pedido de restitución.

6°) La sentencia apelada impuso a la demandada, como ya se ha referido en el considerando 2°, una multa civil -en concepto de daño punitivo- de $ 40.000.Esta decisión enfrenta a las partes en sus apelaciones, habida cuenta que la demandada propone su revocación por no haber razones valederas para la imposición de la multa (fs. 519 vta./523), mientras que los actores propician la elevación de su cuantía por reputarla simbólica teniendo en cuenta la gravedad de la actuación de la prestadora médica (fs. 508/511, segundo agravio), lo mismo que el Ministerio Público de la Defensa (fs. 553 y vta.).

Creo que asiste razón a la demandada y que la multa debe revocarse por las razones que explico seguidamente.

El juez a quo impuso la multa prevista por el art. 52 bis de la ley 24.240 (texto según ley 26.631 por entender que Galeno Argentina S.A. ejerció abusivamente el derecho que le confería la cláusula transcripta en el considerando 4° de este voto (fs. 459/460).

Por mi parte, he concluido en dicho considerando 4° que no se ha comprobado en autos que hubiera existido por parte de los actores un pedido formal de cambio de plan médico que la demandada hubiera denegado.

Al ser esto último así, mal puede inferirse que hubiera existido un ejercicio abusivo de la demandada en el ejercicio del derecho de oposición que le confiere la referida cláusula contractual y que, consiguientemente, quepa multar civilmente a dicha parte sobre esa base argumental.

De otro lado, a contrario de lo pretendido por los actores (fs. 508 vta./509), tampoco creo que exista fundamento bastante para punir a la demandada con base en la sola constatación de la demasía incurrida en los incrementos aplicados a las cuotas del plan médico adherido.

Tales incrementos, aun calificados de excesivos, no necesariamente demuestran un actuar doloso o una culpa grave de la prestadora médica. Ello es así, no solo porque estaban habilitados por cláusulas contractuales específicas que son, precisamente, las que daban cabida al ejercicio de modificación unilateral del quantum de las cuotas que este voto ha reconocido como válido en el considerando 4° (fs.70 vta., cláusula «Cuotas»), sino particularmente porque el dolo (o la culpa grave, que se le equipara) no puede ser presumido y requiere de una prueba específica que en el caso no se ha rendido (conf. Picasso S. y Vázquez Ferreyra R., ob. cit., t. I, p. 632). Recuerdo, en este sentido, que tal como lo ha destacado esta Sala (causa «Castañon Alfredo José c/ Caja de Seguros S.A. s/ ordinario», sentencia del 9/4/2012, votos de los jueces Dieuzeide y Vassallo, a los que adherí), la aplicación de la multa civil de que se trata tiene carácter verdaderamente excepcional y está reservada para casos de particular gravedad (CNCom. Sala A, 9/11/2010, «Emagny S.A. c/ Got SRL y otro s/ ordinario»; Stiglitz, R. y Pizarro, R., Reformas a la ley de defensa del consumidor, LL 2009-B, p. 949; Nallar, F., Improcedencia de los daños punitivos en un fallo que los declara procedentes, LL 2009-D, p. 96; Brun, C., Los llamados daños punitivos en la nueva Ley de Defensa del Consumidor, DJ 2008-II, p. 369; Furlotti, S., Los daños punitivos: sentido y alcance del art. 52 de la ley 24.240, LL Gran Cuyo 2010, octubre, p. 819), en los que el sujeto hubiera actuado, precisamente, con dolo -directo o eventual- o culpa grave -grosera negligencia-, no siendo suficiente el mero incumplimiento de las obligaciones «legales o contractuales con el consumidor» mencionadas por el precepto, sino una particular subjetividad, representada por serias transgresiones o grave indiferencia respecto de los derechos ajenos (conf. Trigo Represas F., La responsabilidad civil en la nueva ley de defensa del consumidor, LL del 3/5/2010; Colombres, F., Los daños punitivos en la ley de defensa del consumidor, LL 2008-E, p. 1159; Rua, A., El daño punitivo en la reforma de la ley de defensa del consumidor, LL 31/7/2009; Elías, A., Daño punitivo: derecho y economía en la defensa del consumidor, en la obra de Ariza, A.[coordinador], «La reforma del régimen de defensa del consumidor por la ley 26.631», Buenos Aires, 2009, p. 141, espec. p. 153; Picasso S. y Vázquez Ferreyra R., ob. cit., t. I, p. 625 y sus citas), que obviamente debe ser claramente acreditada por quien pretende la imposición de la multa civil de que se trata (art. 377 del Código Procesal).

Por lo demás, no es inadecuado referir que los actores durante largo tiempo consintieron calladamente los referidos incrementos pagándolos sin hacer reserva alguna, de modo que la pretensión actual de obtener una multa civil invocando la inadmisibilidad de ellos, importa un venire contra factum que no puede aceptarse (conf. Diez-Picazo Ponce de León, L., La doctrina de los propios actos, Barcelona, 1963, p. 193 y ss.; CNCom. Sala A, 20/2/80, «Bellone»; íd. 15/11/89, «Urundel del Valle»; íd. 30/10/01, «Casa Corazón Cueros SRL»; íd. 7/3/03, «Banco Mariva SA c/ Cosenza, Pedro y otro», íd. Sala B, 9/9/92, «Saint Honore SA»; íd. Sala C, 16/03/07, «Contino, Claudia c/ Prosegur SA»). En efecto, si no efectuaron ningún reclamo por los incrementos por un extenso período que incluso excede el plazo de tres años de prescripción previsto por el art. 50 de la ley 24.240, la solicitud de que se trata no puede sino reputarse contradictoria con el propio comportamiento (doctrina de la CNCiv. Sala J, 31/3/2010, «Tobal de Ghazarossian y otro c/ Hospital Alemán s/ amparo»). Es que la prohibición de ir contra los actos anteriores jurídicamente relevantes pasa a constituir un límite de los derechos subjetivos que impone ser coherente con la propia conducta, ya que contravenir expresamente el hecho propio -representado en la especie por la aquiescencia referida- implica no solo destruirlo sino desconocerlo para evitar secuelas o eludirlas (CNCom. Sala D, 4/12/2007, Adicora S.A. c/ Antiall S.A. s/ ordinario»; íd.Sala A, 31/10/06, «Oshima SA c/ Phillips Argentina SA»).

Estas razones me llevan, como lo anticipé, a propiciar la revocación del fallo en este aspecto.

7°) Resta adoptar decisión con relación al agravio de la demandada sobre el modo en que fueron impuestas las costas de la anterior instancia. En este sentido, postula dicha parte que las expensas se distribuyan por su orden.

Entiendo que la apelación de la demandada es improcedente en este punto, incluso a la luz de lo dispuesto por el art. 279 del Código Procesal.

Ello es así por cuanto el peso de las costas debe ser soportado por quien provocó una actividad jurisdiccional sin razón suficiente (conf. Fassi, S., Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, Buenos Aires, 1971, t. 1, n° 315). Y en este caso, la promoción de la acción fue producto, en última instancia, de la conducta de Galeno Argentino S.A. que procedió a aumentos de cuota excesivos.

Por otra parte, es sabido que la exención de costas al vencido reviste carácter excepcional, pues como regla no es justo que el triunfador se vea privado del resarcimiento de los gastos que ha debido hacer para lograr que se le reconozcan sus derechos (conf. CNCom. Sala D, causa n° 9888/02 «Srebro, Brenda c/ Red Cellular SA y otro», sentencia del 21/10/2006; CNFed. Civ. Com. Sala III, 13/12/91, «Antorcha Cía. de Seg. SA c/ Buque Monte Rosa», LL 1992-C, p. 155).

En el caso, Galeno Argentina S.A. no logró el rechazo de la demanda a su respecto. El carácter de vencida es, por consiguiente, indudable.

Advierto, además, que la noción de vencido ha de ser fijada con una visión sincrética del juicio; y no por análisis aritméticos de las pretensiones y los resultados.Con tal base, es notorio que las costas deben ser impuestas íntegramente a la parte que se opuso negando la procedencia de la pretensión, pues aunque el pedido fuera exagerado cuantitativamente, la litis resultó igualmente necesaria al no haber la parte demandada pagado aquello procedente (conf. esta Sala D, 30/7/82, LL 1982-D, p. 465; Morello, A. y otros, Códigos Procesales en lo Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires y de la Nación, comentados y anotados, Buenos Aires-La Plata, 1985, t. II-B, p. 112).

Por ello, corresponde rechazar el agravio.

8°) Con relación a las costas de alzada, atento los resultados obtenidos, considero que cada parte deberá cargar con las devengadas por su propio recurso (art. 71 del Código Procesal).

9°) Por lo expuesto, propondré al acuerdo: 1) revocar la sentencia apelada en tanto declaró la invalidez in totum de la cláusula contractual que regula lo atinente a los requerimientos de cambio de plan efectuados por el asociado, declarando su nulidad solamente en cuanto exime a la prestadora médica de la necesidad de justificar su derecho de oposición, e integrando en ese aspecto el contrato con el efecto de establecer el deber de la demandada de fundar razonadamente tal derecho de oposición en caso de ejercerlo; 2) revocar el fallo recurrido en cuanto a la multa civil impuesta a la demandada en concepto de daño punitivo; 3) confirmar el pronunciamiento de la instancia anterior en lo restante que decidiera.Cada apelante cargará con las costas de su propio recurso.

Así lo propongo al acuerdo.

Los señores Jueces de Cámara, doctores Dieuzeide y Vassallo adhieren al voto que antecede.

Concluida la deliberación los señores Jueces de Cámara acuerdan:

(a) Revocar la sentencia apelada en tanto declaró la invalidez in totum de la cláusula contractual que regula lo atinente a los requerimientos de cambio de plan efectuados por el asociado, declarando su nulidad solamente en cuanto exime a la prestadora médica de la necesidad de justificar su derecho de oposición, e integrando en ese aspecto el contrato con el efecto de establecer el deber de la demandada de fundar razonadamente tal derecho de oposición en caso de ejercerlo.

(b) Revocar el fallo recurrido en cuanto a la multa civil impuesta a la demandada en concepto de daño punitivo.

(c) Confirmar el pronunciamiento de la instancia anterior en lo restante que decidiera.

(d) Distribuir las costas de alzada del modo indicado en el considerando 8°.

(e) Siguiendo las pautas contenidas en la regulación de fs. 471, y en mérito a la naturaleza, importancia y extensión de las tareas desarrolladas, confírmase el honorario allí regulado en $ 10.000 (pesos diez mil) para la letrada apoderada de la parte actora, Lorena Vanesa Totino (arts. 6 inc.b y ss., 7, 9, 19 y 38 de la ley 21.839 modificada por la ley 24.432).

Por las labores desempeñadas desde la aceptación del cargo de fs. 139 (v. dictámen de fs. 220/279 y contestación de fs. 287/289), confírmase en $ 4.000 (pesos cuatro mil) el honorario del perito ingeniero en sistemas, Eduardo Manuel Inchauspe.

Por las tareas realizadas desde la aceptación del cargo de fs. 138 (v. informe de fs. 291/297 y contestación de fs. 307/313), confírmase en $ 4.000 (pesos cuatro mil) el honorario del perito contador, José Gabriel Rodríguez Arriola.

Por los trabajos efectuados desde la aceptación del cargo de fs. 147 (dictamen de fs. 328/383), confírmase en $ 4.000 (pesos cuatro mil) el honorario del auditor médico, Eduardo Emilio Cappa.

Notifíquese y una vez vencido el plazo del art. 257 del Código Procesal, devuélvase la causa al Juzgado de origen.

Gerardo G. Vassallo – Juan José Dieuzeide – Pablo D. Heredia

Fernando M. Pennacca – Secr

Obligaciones mancomunadas y solidarias: Excepción: sala G: Cámara Nacional en lo Civil

TRABUCCO, ARMANDO PEDRO C/CARRO, ANA MARÍA S/PREPARACIÓN DE LA VÍA EJECUTIVA

Juzgado 18     –     R. 612.486     –     Sala G     –     Expediente N° 20.211/12

 

///nos Aires, noviembre 30 de 2012.

CO

VISTOS Y CONSIDERANDO:

I. Vienen las presentes actuaciones para su conocimiento en virtud de la apelación deducida por la demandada contra la resolución de fs. 114 en cuanto desestimó la excepción de inhabilidad de título opuesta. Sus agravios de fs. 118/119 fueron contestados a fs. 121/124.

II. Para decidir como lo hizo, el magistrado de grado juzgó que no procede la excepción de inhabilidad de título si no se ha desconocido la deuda, ni se depositó la suma que reconoce adeudar; y entendió que del texto del contrato de mutuo surge con claridad la obligación solidaria asumida por los firmantes.

Conviene recordar que en las obligaciones de sujeto plural la regla es la simple mancomunión; por ello, para considerar a la obligación solidaria, el art. 701 del código civil exige que ese carácter se establezca en forma expresa y en términos inequívocos, o que la ley explícitamente la haya declarado.

Ante una mancumanación simple, dado que coexisten en la obligación pluralidad de sujetos y no se ha introducido asociación de intereses entre ellos, la obligación base del reclamo sigue gobernada por el principio de divisibilidad o fraccionamiento, criterios generales que gobiernan las obligaciones de sujeto plural. Así las cosas, el principio general de fraccionamiento descompone la obligación conjunta en tantas obligaciones como sujetos existen y, conforme a lo dispuesto por el art. 674 del Código Civil, si la obligación se contrae entre muchos acreedores y un solo deudor o entre muchos deudores y un solo acreedor, la deuda se divide entre ellos por partes iguales, si de otra manera no se hubiese convenido. Esta consecuencia se reitera en el art. 691 del citado cuerpo legal, que establece asimismo, que en las obligaciones simplemente mancomunadas el crédito o la deuda se divide en tantas partes iguales como acreedores o deudores haya, si el título de la obligación no ha establecido partes desiguales entre los interesados. Las partes de los diversos acreedores se consideran como que constituyen créditos o deudas, distintos los unos de los otros. Es claro que ante la falta de solidaridad expresa no hay un frente común de deudores y todos quedan extraños unos a otros, así pues, la obligación que aparenta ser una, aparece descompuesta en tantas obligaciones aisladas como personas hay en uno u otro lado (Concurso partes fiunt) (cfr. Llambías, J. J. “Tratado de Derecho Civil-Obligaciones” T. II, pág. 401/402).  

Contrariamente a lo sostenido en la anterior instancia, no se aprecia que surja claramente del texto del instrumento acompañado a fs. 3/5 un pacto de solidaridad.

Es que la circunstancia que en el título base de la presente ejecución se haya designado a los deudores como la “mutuaria” no alcanza para determinar la solidaridad de la obligación; por ello la vinculación entre el acreedor con cada uno de los deudores debe ser considerada simplemente mancomunada (art. 691, Cód. Civ.); en especial, si se tiene en cuenta que  de la lectura del instrumento no surge que la solidaridad pasiva fuera pactada inequívocamente (cfr. fs. 3/5).

Por lo demás, no ha de perderse de vista que en la especie se persigue el cobro de una suma de dinero que es por su naturaleza divisible (arts. 667 y 669, de la ley sustantiva). De modo que éste se fracciona en tantas obligaciones como sujetos existan en la relación. De ahí que, cada deudor sólo está obligado por su parte en la deuda (cf. art. 693, ley de fondo).

En ese marco de actuación, los agravios de la recurrente deberán tener favorable acogida.

Por lo expuesto, el Tribunal RESUELVE: I. Modificar la resolución de fs. 114 en el sentido que se admite la defensa opuesta por la ejecutada ana María Carro, y en consecuencia, mandar llevar adelante la ejecución hasta hacerse al acreedor íntegro pago del capital adeudado, con el alcance  expuesto en la presente. II. Con costas de alzada al actor vencido (art. 69, cód. proc.). III. Regístrese y devuélvase a la instancia de grado a la que se encomienda la notificación de la presente a los interesados.

 

 

Carlos A. Bellucci                             Beatriz A. Areán                          Carlos A. Carranza Casares

Primera instancia: S. I. ORLANDO VELIO VS. ADJI KETER JACOBO ISAAC ADOLFO Y OTROS S/ SIMULACIÓN

San Miguel de Tucumán, 27 de Septiembre de 2012.-

AUTOS Y VISTOS: Para resolver estos autos caratulados: Expte Nº 3058/07- inicio el 12/11/007), del que;

RESULTA:

Que a fs. 8/16 se presenta el letrado Orlando Velio S I, con su letrado patrocinante Dr. Alfredo Rubén Isas, quien interpone demanda ordinaria con el propósito de obtener la oportuna declaración de invalidez por simulación respecto de la cesión de acciones y derechos hereditarios correspondientes, o que le pudieran corresponder al Sr. Jacobo Isaac Adolfo Adji Keter, en la sucesión de su madre, Victoria Halac Vda. de Adji Keter. Expresa que dicho acto celebrado en perjuicio de sus acreedores fue instrumentado mediante la escritura pública Nº 336 otorgada con fecha 7 de Septiembre de 2005 ante el notario Arcadio Molina, escribano titular del registro Nº 14 de esta ciudad.-

Manifiesta que los legitimados pasivos de este proceso son aquellas personas que habiendo participado en las maniobra simulatoria, hoy aparecen como “testaferros” del Sr. Adji Keter: el Sr. Jacobo Isaac Adolfo Adji Keter; Aníbal Humberto Hernández; y Noemí Roses. Por otra parte se encuentra legitimado en forma activa para promover este proceso por ser legítimo acreedor del Sr. Jacobo Isaac Adolfo Adji Keter en virtud de la sentencia condenatoria en costas dictada en los autos caratulados “Joya Susana Gladys vs. Adji Keter Jacobo Isaac Adolfo s/ Cumplimiento de Contrato”.

Sostiene que la parte proporcional de su herencia, resultante de la venta del bien más valioso de la sucesión, quedaría alcanzada por el embargo ordenado el 01 de Noviembre de 2004, del Sr. Adji Keter acudió al mecanismo de la cesión de las acciones y derechos hereditario con el innegable propósito de burlar a sus acreedores y eludir los alcances del embargo dispuesto en su contra.-

Afirma que para lograr su fraudulento objetivo, el 07 de Septiembre de 2005, el Sr. Adji Keter instrumentó la pretendida cesión de acciones y derechos hereditarios mediante la escritura pública Nº 336, pasada por ante el registro Nº 14 del notario Arcadio Molina. Por otra parte el matrimonio integrado por Aníbal Humberto Hernández y Noemí Roses, sus íntimos amigos, simularon en ese acto colocarse en el mismo lugar, grado y prelación que aquel.-

Argumenta que el Sr. Adji Keter, para evitar el pago de las deudas emergentes del proceso que le siguiera Susana Joya -entre las cuales su crédito por honorarios- con el producido de la venta del inmueble objeto de la sucesión de su madre, acudió al vaciamiento simulado de su patrimonio mediante la pretendida enajenación de los derechos y acciones emergentes de aquel proceso universal.-

Relata que la cesión de acciones y derechos hereditarios se formalizó el 07 de Septiembre de 2005, la escritura pública en la que quedó asentado ese acto no fue presentado sino hasta el 05 de Mayo de 2007, se advierte que entre ambas fechas media un lapso próximo a los dos años. También resulta sugestivo que la presentación de la cesión no se verificó sino después que se dictara la sentencia condenatoria en el juicio de Joya VS. Adji Keter, en contra del aquí demandado. Dicho de otra forma, la cesión no fue presentada en el proceso ante el cual naturalmente debían hacerse valer sus efectos, sino después que el Sr. Adji Keter conoció el resultado del proceso que moviera en su contra la Sra. Susana Joya y que también diera lugar al embargo ordenado con fecha 01 de Noviembre de 2004, y cuyos demás argumentos en homenaje a la brevedad doy por reproducidos en dicha presentación.-

Corrido el traslado de ley a fs. 111/113, contesta demanda el letrado Leonardo Guillen en representación del Sr. Jacobo Isaac Adji Keter, quien niega todos y cada uno de los hechos que no sean objeto de un expreso reconocimiento en este escrito de responde, en especial niega que la cesión de fecha 07/09/05 efectuada por escritura Nº 336 por ante el escribano Arcadio Molina sea un acto simulado y en perjuicio del actor. Niega además que sea para perjudicar sus intereses. Niega la plataforma fáctica elaborada por el actor ya que de ninguna manera reconoció que fuera una seña, ya que fue, “una reserva de venta” que debía ser ratificada por el resto de los coherederos, lo que nunca ocurrió.-
Se reconoce en el escrito del actor que hay un embargo que garantiza el pago de reclamo por lo que la presente acción deviene en abstracta. Niega que haya habido maniobra simulatoria, ya que el acto fue hábil y sirvió para destrabar una sucesión que venía de años.-
Niega que se configure el presupuesto del Art. 956 del Código Civil, ya que el negocio jurídico es real y así se lo probará. En los autos de la sucesión mencionada se encuentra aceptada la cesión y oportunamente cobrará como corresponde el cedido. Expresa que lo que nadie quiere abonar es lo que pide el actor debido a que es el doble de lo que fallo S.S. en Primera Instancia, cuyos demás argumentos en homenaje a la brevedad doy por reproducidos en dicha presentación.-

A fs. 128/133, contestan demanda Aníbal Humberto Hernández y Noemí Roses, con su letrado patrocinante Dr. José Edmundo Bustos, quienes sostienen que la demanda no es clara en relación al reclamo y su alcance objetivo y subjetivo. Niegan por no constarles lo relacionado con el crédito nacido de una condena judicial, la existencia del reclamo judicial. Niegan que tanto uno como otro (crédito y condena) fueron consecuencia de la existencia de un supuesto negocio entre Keter y Susana Gladys Joya y sus pormenores, sean provenientes de acciones legales entre los nombrados y/ o sea por actuaciones anteriores a la comparecencia del cesionario en la sucesión caratulada: “Halac de Adji Keter Victoria S/ Sucesión”.-
Niegan que el actor tenga legitimación para accionar en contra por ninguna causa, menos por simulación de cesión de acciones y derechos hereditarios, por no constar con honorarios regulados, toda vez que su pretensión se funda en una condenación en costas de una sentencia que se encuentra apelada. Niegan que revista el carácter de acreedor de Jacobo Isaac Adji Keter y mucho menos de los presentantes y que la cesión de fecha 07/09/05 realizada mediante escritura Nº 336 por ante el notario Arcadio Molina sea un acto simulado y/ o en perjuicio del ahora actor. Niegan que el negocio de cesión de acciones y derechos hereditarios fuese por un precio vil, como refiere el actor; niegan la existencia de una maniobra simulatoria, toda vez que el acto de la cesión es perfectamente válida, conforme se probará oportunamente.-
Reconocen haber celebrado una cesión de derechos y acciones hereditarios con el Sr. Jacobo Isaac Adji Keter el 07 de Septiembre de 2005, la cual se realizó en pago de una deuda preexistente entre ambas partes contratantes. Que con anterioridad a dicho negocio jurídico, su parte había otorgado un dinero en préstamo ($10.000) a Keter para solventar los gastos de enfermedad de su esposa Celina B. de Adji Keter, quien había sufrido un ACV, que le demandaba cuidados especiales, que se sumaron a los que depara los padecimientos de su hija Sara Liliana Adji Keter, por resabios de poliomielitis sufrida en su infancia, ambas exclusivamente a su cargo.-
Esto lleva a concluir que -en definitiva- la sucesión de la Sra. Victoria Adji Keter se hizo cargo de los gastos que hubiere generado el proceso Joya Susana VS. Adji Keter Jacobo, pues se ha reconocido que el dinero entregado por la Sra. Joya fue utilizado por el Sr. Keter (como gestor de hecho, con autorización de los demás herederos en su oportunidad) para cubrir gastos del sucesorio, esto es, el pago de juicios por expensas, gastos de mantenimiento, servicios, etc., cuyos demás argumentos en homenaje a la brevedad doy por reproducidos en dicha presentación.-

Abierta la causa a prueba por el término de ley y notificadas las partes a fs. 151/153, el actor ofrece prueba Nº 1 documental, consistente en el escrito de demanda; prueba Nº 2, instrumental en la que solicita el sucesorio, la que se produce a fs. 178; prueba Nº 3 testimonial producida a fs. 189/191 y 200; prueba Nº 4 informativa producida fs. 250/348; cuaderno Nº 5 absolución de posiciones la que se produce a fs. 357 y 369; y el demandado ofrece en cuaderno Nº 1 documental consistente en constancias de autos, en especial el escrito de contestación de demanda; prueba Nº 2 informativa producida a fs. 384/385; prueba Nº 3 testimonial, producida a fs. 393/394; cuaderno Nº 4 testimonial la que se produce a fs. 399/401; prueba Nº 5 informativa, producida a fs. 417/420 y 427; conforme da cuenta el informe del Actuario obrante a fs. 436.-

Puestos los autos en la oficina para alegar, sólo el actor presenta alegato de bien probado en fecha 11/02/2010 (fs. 444/454).-

Encontrándose en estado de resolver, los autos pasan a despacho para dictar sentencia notificándose a las partes a fs. 486/489.- Y;

CONSIDERANDO:

Que entrando al análisis de la cuestión planteada y traída a decisión, corresponde en el caso analizar a la luz de las pruebas aportadas al proceso, si el actor ha demostrado que los actos jurídicos impugnados fueron simulados con el objeto de burlar sus derechos en beneficio de los demandados.

En primer término cabe considerar el encuadramiento jurídico aplicable al caso. El Art.954 del Código Civil, establece que “podrán anularse los actos viciados de error, dolo, violencia, intimidación o simulación”. El Art.955 del Código Civil dispone que “la simulación tiene lugar cuando se encubre el carácter jurídico de un acto bajo la apariencia de otro, o cuando el acto contiene cláusulas o fechas que no son verdaderas o sinceras, o cuando por él se constituyen o transmiten derechos a personas interpuestas que no son aquellas para quienes en realidad se constituyen o transmiten”. Conforme lo dispuesto por el Art.956 del Código Civil, la simulación puede ser absoluta como en el caso, situación en la cual declarada la inexistencia del acto ostensible, cada parte quedará con la situación jurídica preexistente a la simulación; o relativa, cuando detrás del acto aparente existe otro oculto; caso en el cual la declaración judicial desvanecerá el acto simulado, pero al mismo tiempo dará eficacia al acto oculto (Jorge Joaquín Llambías “ Código Civil Anotado”-Tomo II-B, págs. 126 y ss.).-

En el comentario al Art.955 del Código Civil, señalan Salas-Trigo Represas “Código Civil Anotado, Tomo I, pag.467 y ss., que la acción por simulación requiere el acuerdo de quienes intervienen en el acto, y se caracteriza por impugnar un acto aparente. Pueden impugnarse como simulados los actos por los cuales se transmiten derechos o se contraen obligaciones. La acción de simulación es personal y tiene carácter conservatorio, pues tiende a demostrar que no han salido del patrimonio del deudor los bienes aparentemente enajenados, o que son ficticias las cargas que los gravan.-

Ferrara en su obra “La Simulación en los Actos Jurídicos” –76.398, La Ley 80-327 dice, que “la causa simulandi es el interés que lleva a las partes a hacer un contrato simulado, el motivo que induce a dar apariencia a un acto jurídico que no existe, el por qué del engaño”. A su vez el engaño, que es de la esencia de toda simulación, obedece siempre a una causa (Mosset Iturraspe “Negocios Simulados, Fiduciarios y Fraudulentos”, Tomo I, pag.39).-

La acción de simulación entre partes sólo puede ser intentada si la simulación es lícita, es decir si no ha tenido por fin violar la ley o perjudicar derechos de terceros, salvo si la acción tiende a dejar sin efecto alguno el acto simulado; y las partes no obtendrán beneficios de tal anulación. Deberá probarse con contradocumento suscripto por los partícipes del acto simulado (Arts.959 y 960 del Código Civil). En cuanto a los terceros, pueden ejercitar esta acción cuando la simulación ha tenido por finalidad violar la ley o perjudicar sus derechos (Art.958 del Código Civil); y a fin de establecer la verdadera situación patrimonial del demandado. Si la acción de nulidad prospera, vuelven las cosas al estado anterior al acto declarado nulo (Art.1050 del Código Civil).-

A su vez el Art.1051 del Código Civil establece que “Todos los derechos reales o personales transmitidos a terceros sobre un inmueble por una persona que ha llegado a ser propietario en virtud del acto anulado, quedan sin ningún valor, y pueden ser reclamados directamente del poseedor actual; salvo los derechos de los terceros adquirentes de buena fe a título oneroso, sea el acto nulo o anulable”. Las partes intervinientes en el acto anulado, cuando la simulación es absoluta y el acto ostensible inexistente, deben restituirse recíprocamente lo que han recibido o percibido en virtud del acto anulado (Art.1052 del Código Civil). Así después de la declaración de simulación de una enajenación de inmuebles, el adquirente ficticio debe restituir la cosa con todos sus frutos o productos, ya que no puede invocar título legal alguno para apropiárselos, pues siendo un simple depositario de los bienes, en tal carácter está obligado a su restitución (Art.959 Código Civil).-

Si bien la carga de la prueba en la simulación se gobierna por los principios generales de la materia, y el actor debe aportar la prueba que convenza de la verdad de lo que afirma, también el demandado debe producir la prueba de descargo pertinente, tratando de convencer de la seriedad y honestidad del acto en que intervino. Ello así, por cuanto a quien afirma la inexistencia de un negocio jurídico no puede obligárselo a rendir una prueba negativa, algo que razonablemente no es dable comprobar, eludiendo el demandado producirla sobre hechos que solo a él le constan (La Ley, 72-514- El Derecho, 1-961).-

Cuando como en el caso, son los terceros los que impugnan el negocio jurídico, rige a su respecto la amplitud probatoria, adquiriendo particular importancia las presunciones. Es que a diferencia de los otorgantes del acto, los terceros carecen de la posibilidad, por no haber intervenido en el acto negocial cuyo acuerdo simulatorio pretenden descubrir, de hacer valer la prueba literal de la simulación o contradocumento (Borda-Tratado –Parte General-N 1826, pág. 515.-Ibáñez “Prueba de los Terceros en la Simulación de los Actos Jurídicos”-J. A, T B, 1970, pag.499). Entre esas presunciones están las que surgen del affectio, relaciones amistosas, parentales, o de dependencia entre los simulantes (C.C.C 3ra, Rosario-Juris 6-58). La permanencia de los bienes supuestamente vendidos en poder del vendedor, el precio vil, la falta de recursos económicos del supuesto adquirente, la falta de pruebas sobre el destino de los fondos, pueden constituir presunciones graves, precisas y concordantes demostrativas de la existencia de la simulación, lo que se produce en autos.-

Que de las pruebas producidas en autos, a fs. 250 La Municipalidad de San Miguel de Tucumán, Dirección de Ingresos Municipales, informa que: Adji Keter Isaac Jacobo se registra inscripto como sujeto pasivo de Pacis/Tacis, con el padrón Nº 836.998, en el domicilio de calle San Martín Nº 284 de esta ciudad; con el rubro de empresas inmobiliarias; a partir del 03/05/1988 y sin registrar baja a la fecha. No hay registros de empadronamiento en el tributo de emergencia Municipal; que Hernández Aníbal Humberto y Roses Noemí no se registran inscriptos como sujetos pasivos de Pacis/Tacis, como así tampoco en el tributo de Emergencia Municipal.-
Por otro lado La Dirección de Ingresos Municipales comunica que Adji Keter Jacobo Isaac Adolfo, no se registra como contribuyente de la CISI; que la Sra. Roses Noemí, se registra como contribuyente de la CISI, por el inmueble ubicado en calle Mendoza Nº 305 7º piso Dpto. 26 identificado con el padrón Nº 467.418; y Hernández Aníbal Humberto, se registran cuatro inmuebles con este nombre que identifican los inmuebles ubicados en 1) 24 de Septiembre Nº 1.021 2 piso dpto. C- Padrón Nº 451.505; 2)- Córdoba Nº 365 5 piso “B”- Padrón Nº 243.214; 3)- Las Heras Nº 355 7º piso “F”- Padrón Nº 155.771, y 4)- Avda. Mate de Luna Nº 2.183, pero al no constar con el D.N.I. en la base de datos catastrales, no se puede afirmar que se trate de la misma persona.-
La Dirección General de Rentas de Tucumán, a fs. 264 anuncia que conforme su base de datos, a nombre de Adji Keter, Jacobo I. D.N.I. Nº 7.038.287, se registra el Padrón Nº 382876, no encontrándose inmuebles a nombre de Hernández Aníbal Humberto ni de Roses Noemí.-
A fs. 276 el Banco Santiago del Estero indica que el Sr. Adji Keter se registra como titular de la cuenta Caja de Ahorro Nº 1727/96, la cual se encuentra radicada en la sucursal Tucumán. Asimismo a fs. 299 el Banco Macro informa que el Sr. Jacobo Isaac Adolfo Adji Keter, es titular de dos certificados a plazo fijo Nº 14000210010152799 y 14000210010152804, ambos por el capital de U$S7.020,14, con vencimiento el día 15/05/2009.
A fs. 427 el Colegio Médico advierte que el profesional de la salud Dr. Hernández, Humberto Aníbal, no se encuentra registrado como socio activo de este colegio médico.-
La jurisprudencia es pacifica en cuanto al examen de los elementos que deben reunir los juicios de simulación. Así lo dijo la Excma. Cámara Civil Y Comercial Común Sala 1 en Sentencia nº 315 de Fecha: 30/11/1993 en los autos: “Díaz Genaro Rafael Vs. Iosa Francisco Fernando Y Otro S/Nulidad De Cesión De Derechos Hereditarios”, en los siguientes términos: “Las presunciones en el juicio de simulación admitidas por el art. 1.190 del Código Civil, constituirán prueba de entidad procesal cuando se fundan en hechos reales y probados y cuando por su número, gravedad y concordancia produjeron convicción según la naturaleza del juicio y de conformidad con las reglas de la sana crítica, art. 40 C.P.C.C. (Cfr.CN. Civ., Sala E, ED 45-370; y esta Sala, in re: «De Gregorio de Galíndez y otro s/ Simulación de Acto Jurídico», fallo n°.: 237 del 29/09/92). También se ha destacado, lo cual es muy importante, que «importa una presunción de la existencia de la simulación, la conducta procesal reticente de los demandados en materia de prueba de descargo» (CNCiv., Sala F, ED 45-393).-
Del análisis pormenorizado de las pruebas colectadas en la presente causa, en especial de la testimonial, se advierte de manera palmaria la relación de amistad entre el demandado y el matrimonio Hernández Roses quienes resultan cesionarios del primero del inmueble sito en calle 25 de Mayo Nº30, 3 piso dpto. A.-
Otra presunción de la simulación es la «confianza entre los contratantes», la denominada «affectio» (relaciones parentelares, amistosas o de dependencia entre los simulantes). Este elemento constituye, efectivamente, un indicio admitido desde antiguo y reconocido por la doctrina y jurisprudencia nacionales. Así Borda sostiene que es una presunción importante, ya que la gravedad que reviste el acto cuando se perjudica a terceros, exige una gran confianza recíproca. El parentesco entre comprador y vendedor integra, gran parte de las veces, en forma destacada, el cuadro de presunciones de un acto simulado (Cfr. CCCC Rossario, Juris 6-58). La elocuencia del indicio aumenta con la proximidad o cercanía del parentesco, ello así, en la mayoría de los fallos se pone de resalto la existencia entre las partes de un parentesco «cercano» (Cfr. CC2 Cap., GF 187-109; CFed. Córdoba, -J.A. 75-508). (Fallo cit.).-
Otro indicio relevante lo configura el “precio vil” con el que se confeccionó el negocio cuya nulidad se pretende; esto es, los cesionarios abonaron la suma de $ 7.000 por el inmueble referido evidenciando una notoria diferencia con lo pactado en el Acuerdo de venta de fs. 97 en el que se convino la suma de $ 260.000.- En tal sentido, se pronunció la Excma. Cámara del fuero en el antecedente jurisprudencial citado, en los siguientes términos: “ El «bajo pretium» es corriente no solamente en negocios simulados, sino también en los propios negocios serios y reales. La razón de ser de esta práctica tan generalizada debe buscarse en el deseo de abaratar el costo de los negocios en el orden fiscal, impuestos, sellados, etc. y en punto a honorarios. De allí que la equivocidad del precio vil, dada su posibilidad de coexistir tanto con negocios simulados como reales, sea un elemento que aisladamente considerado no basta como prueba presuncional válida, pero sí posee tal efecto cuando además de esas circunstancias aparecen otros hechos susceptibles de fundar presunciones graves, precisas y concordantes para producir convicción, de conformidad con las reglas de la sana crítica. Ocurre que en los negocios simulados el precio vil, además de la motivaciones fiscales, obedece a otras poderosas razones: Tiende a eliminar indicios de gran potencia probatoria (vgr. la inexistencia de pago efectivo ante escribano).-
Por otro lado la cesión de acciones y derechos del 07/09/2005 (fs. 402 del Expte. Sucesorio) fue presentado recién en el 2007, después de que se dictara sentencia definitiva condenatoria en contra del demandado en los autos caratulados “Joya vs. Adji Keter Nº2810/04”, es decir que la cesión no fue presentada en el proceso ante el cual naturalmente debían hacerse valer sus efectos.-
Asimismo del Expte “HALAC VDA DE ADJI KETER VICTORIA S/ SUCESIÓN” ofrecido como prueba y que en este acto tengo a la vista se advierte una orfandad probatoria respecto a la intención de pago de los honorarios del letrado Stoyanoff Isas, por lo que corresponde hacer lugar a la demanda de simulación y así se declarará.-

COSTAS:

Atento al resultado arribado y el principio objetivo de la derrota se imponen las costas al demandado vencido (Arts. 104 y 105 C.P.C. y C.T.).- Por ello;

RESUELVO:

I.- HACER LUGAR a la presente demanda de Simulación de Actos Jurídicos, iniciada por ORLANDO VELIO STOYANOFF ISAS, D.N.I. Nº18.692.118, con domicilio en calle Buenos Aires Nº619, 1º piso de ésta ciudad, en contra de JACOBO ISAAC ADOLFO ADJI KETER L.E. Nº 7.038.287, con domicilio en Maipú Nº771- 4º piso “A” de esta ciudad; ANÍBAL HUMBERTO HERNÁNDEZ L.E. Nº4.232.061, y NOEMÍ ROSES D.N.I. Nº03.618.104 ambos con domicilio en calle Córdoba Nº375 de esta ciudad, conforme lo considerado.- En consecuencia declarar la NULIDAD POR SIMULACIÓN de la escritura de cesión de acciones y derechos Nº336 de fecha 07/09/2005 pasada por ante el escribano Arcadio Molina, Registro Notarial Nº14, y por la cual Jacobo Isaac Adolfo Adji Keter cede y transfiere a favor de los cónyuges Aníbal Humberto Hernández y Noemí Roses todas las acciones y derechos que tiene, le corresponde o pudieran corresponderle en la Sucesión caratulada: “Halac Victoria de Adji Keter”.-

II.- COSTAS al demandado vencido (Arts. 104 y 105 C.P.C. y C.T.).-

III.- RESERVAR pronunciamiento sobre regulación de honorarios para su oportunidad.-

HAGASE SABER
DRA. VIVIANA GASPAROTTI DE YANOTTI
JUEZ
——————————————

San Miguel de Tucumán, 02 de Octubre de 2012.-

AUTOS Y VISTOS: Para resolver estos autos caratulados: “STOYANOFF ISAS ORLANDO VELIO VS. ADJI KETER JACOBO ISAAC ADOLFO Y OTROS S. SIMULACIÓN” (Expte Nº3058/07- inicio el 12/11/2007), de que;

CONSIDERANDO:

Que con el propósito de evitar eventuales planteos de nulidad (Art.37 y cc. del CPCYCT), y atento las facultades conferidas a la Proveyente por el Art. 277 Procesal de aclarar algún concepto oscuro, suplir alguna omisión o corregir errores materiales de sus sentencias o providencias, resulta necesario dictar un pronunciamiento, toda vez que existe un error material en el punto 1 del resuelvo al consignar erróneamente el domicilio de los demandados Aníbal Humberto Hernández y Noemí Roses.-
Por ello, y lo dispuesto por el Art. 41 y cc del CPCYCT,

RESUELVO:

I.- ACLARAR el punto 1 del resuelvo, en consecuencia, donde dice: “Hacer Lugar…. en contra de Aníbal Humberto Hernández L.E. Nº4.232.061, y Noemí Roses D.N.I. Nº03.618.104 ambos con domicilio en calle Córdoba Nº375 de esta ciudad, conforme lo considerado.¨.- debe decir «Hacer Lugar…. en contra de Aníbal Humberto Hernández L.E. Nº4.232.061, y Noemí Roses D.N.I. Nº03.618.104 ambos con domicilio en calle Córdoba Nº365 5 piso Dpto. “B” de esta ciudad, conforme lo considerado.¨

HAGASE SABER
DRA. VIVIANA GASPAROTTI DE YANOTTI
JUEZ

Plenario prescripción acción disciplinaria CNCont Adm: Navarrine, Roberto Héctor y otros c. BCRA s/Resol. 208/05 • 09/05/2012

Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso administrativo Federal, en pleno
TEXTO COMPLETO:
Buenos Aires, mayo 9 de 2012.
“Si la apertura a prueba, el cierre del período probatorio, la convocatoria para alegar y sus respectivas notificaciones —como actos y diligencias de procedimientos inherentes a la sustanciación del sumario, una vez abierto por resolución por la autoridad competente que fije la ley vigente, son idóneos para interrumpir el plazo de prescripción de la acción sancionatoria previsto en el art. 42 de la ley 21.526, modificada por la ley 24.144”.
La mayoría integrada por los señores jueces de Cámara doctores Rodolfo Eduardo Facio; Luis María Márquez; José Luis López Castiñeira; María Claudia Caputi; Sergio Gustavo Fernández; Jorge Esteban Argento; Jorge Eduardo Morán; Pablo Gallegos Fedriani; Guillermo F. Treacy y conforme dictamen del Señor Fiscal General de fs. 3234/3237vta. a la cuestión planteada votaron por la afirmativa y fundaron su voto del siguiente modo:
I.- Que la ley 21.526 ha previsto un sistema sancionatorio especial, en el que se incluyen expresas previsiones concernientes a la prescripción de dicha potestad, por lo que la solución a la cuestión propuesta debe buscarse en dicha fuente normativa. De modo que el ordenamiento que, rige las entidades financieras no es susceptible de integrarse o suplirse con otras normas que contemplan previsiones atinentes a aspectos ya regulados expresamente por el propio régimen jurídico específico. En este sentido, carece de asidero el planteo enderezado a obtener se aplique el régimen de prescripción del Código Penal, puesto que en el art. 42 “in fine” de la ley 21.526 se regula específicamente esa materia, en lo referente a las infracciones a las que alude la norma (CSJN Fallos 319:3033, consid. 4°, además conf. dictamen precedente del Fiscal General de Cámara).
En otras palabras, la especialidad de las previsiones de la ley 21.526 impone que no deba recurrirse subsidiariamente a ningún otro precepto normativo (conf. Sala II, in re “Seguí Diego Miguel y otros c. BCRA— resol 228/06, sentencia del 23/2/10), y obsta a la aplicación analógica de normas y principios propios de un régimen general.

Así, se ha determinado que no tiene incidencia la sanción de la ley 25.990, por la que se modificaron los párrafos 4° y 5° del art. 67 del Código Penal, en cuanto a las causales interruptivas de la prescripción, pues esa norma no derogó ni tornó inaplicable lo establecido en cuanto a la prescripción y a las causales de interrupción en el art. 42 de la ley 21.526 (conf. Sala II in re Herrero, Jorge Raimundo y otros c. BCRA— resol 414/02” sentencia del 20/11/07 y “Romeo, Vicente Emilio y otros c. Banco Central de la República Argentina-Resol. 115/04”, sentencia del 10/12/08; Sala III in re Causa N° 1102/2007, “Lambed, Jorge Omar y Otros c. BCRA-Resol 141/06 — expte.103136/88 SUM FIN 604—, sentencia del 21/14/2010; Causa N° 783/09, “Fligman, Rosa y Otros c. BCRA— Resol. 8/07 —expte.10210/84 SUM FIN 638— “…sentencia del 17 de julio de 2010; Causa n° 26.165/07, “González Chion, Enrique Pedro y Otros c. BCRA-Resol 110/05 —expte. 1000383/83 SUM FIN 579—”, sentencia del 15 de marzo de 2010; Causa N° 1922/08, “Salazar, Alberto Carlos c. BCRA-Resol 197/06 —expte. 101247/82 SUM FIN 608—”, sentencia del 10 de noviembre de 2010). Ello es así, toda vez que es principio reconocido que la ley general no deroga a la ley especial anterior, siempre y cuando no medie expresa abrogación o manifiesta incompatibilidad entre ellas (CSJN Fallos:315:1274 y 319:2594). En este sentido corresponde destacar que la interpretación de las leyes y preceptos constitucionales debe hacerse siempre evitando darles un sentido que ponga en pugna sus disposiciones, destruyendo las unas por las otras, y adoptando como verdadero el que las concilie y deje a todas con valor y efecto (CSJN Fallos: 1:297; 277:213; 279:123, 281:179; 296:372 y Sala IV, sentencia del 29/9/2000 in re “Aseguradora de Créditos y Garantías S.A. —TF9725-A— c. DGA”; sentencia del 16/9/2004 in re “Martaux Roberto Claudio —TF 19801-I-c. DGI”; sentencia del 9/11/2004 in re “Jordán Julio Cesar —TF 19.696-I c. DGI”; sentencia del 22/3/2005, in re “Insa SA —TF 19384 c. DGI”, entre otros).
II.- El artículo 42 de la ley 21.526 establece: “La prescripción de la acción que nace de las infracciones a que se refiere este artículo, se operará a los seis (6) años de la comisión del hecho que la configure. Ese plazo se interrumpe por la comisión de otra infracción y por los actos y diligencias de procedimientos inherentes a la sustanciación del sumario, una vez abierto por resolución del Superintendente de la Superintendencia de Entidades Financieras y Cambiadas.”  Sobre dicha base, debe interpretarse que los actos y diligencias de procedimiento inherentes a la sustanciación del sumario son aquellos que revisten carácter jurídicamente relevante para conducir en forma regular a una conclusión válida respecto de la responsabilidad imputada, condición que cabe atribuir tanto al acto que ordena la apertura del sumario, al que dispone la apertura a prueba, como al que ordena la clausura del período probatorio y otorga un plazo para alegar. Ellos demuestran indudablemente la continuidad en el ejercicio de la acción punitiva, cuyo abandono habría de presumirse para considerarla prescripta (conf. Sala II, in re “Seguí Diego Miguel y otros c. BCRA – resol. 228/06”, sentencia del 23/2/2010; Sala in re “Chafuen, Alejandro u otros c. Banco Central de la República Argentina”, sentencia del 8/11/05; Sala IV in re “Ferreira Héctor Antonio y otros c. BCRA-Resol. 29/04, sentencia del 31/8/2010 y Sala V, in re “Noli Roberto Rubén y otros c. B.C.R.A.-Resol. 180/07 — expte. 106582 Sum Fin 831—”, causa n° 15.923/2009, sentencia del 10/2/2011); lo mismo cabe sostener respecto de la actividad desplegada para notificar aquéllos dispositivos en cuanto comportan diligencias inherentes a su eficacia (conf. Sala IV in re “Prácticos Río de la Plata Caja de Crédito Coop. Ltda.”, causa n° 27.840/05, sentencia del 2 de junio de 2005).En efecto, la actividad específica regida por la ley 21.526 (la intermediación habitual entre la oferta y la demanda de recursos financieros) afecta de forma directa e inmediata a todo el espectro de la política monetaria y crediticia, en el que se hallan involucrados vastos intereses económicos y sociales, en razón de los cuales se ha instituido usistema de control permanente que comprende desde la autorización para operar hasta su cancelación (conf. dictamen del Procurador General al que remitió el Tribunal en Fallos 303:1776 y 307:2153). En el ejercicio del poder de policía bancario o financiero que en ese sistema se atribuye al Banco Central, resulta razonable que el alcance por otorgar al instituto de la prescripción de la acción sea aún más riguroso, a fin de asegurar que esa institución pueda cumplir sus funciones de fiscalización de las entidades —y su consecuente sanción de las transgresiones al régimen— en atención a las razones de bien público y de necesario gobierno a que responde la legislación financiera y cambiarla, cuya base normativa se encuentra en las cláusulas del artículo 75 incs. 6, 18 y 32) de la Constitución Nacional. En este sentido, cabe recordar que tratándose de potestades públicas, la inteligencia que corresponda asignar acerca del alcance de su ejercicio, como ocurre en autos, debe guardar adecuada proporción con la necesidad de tutelar el interés público comprometido en su adecuada y efectiva realización (CSJN Fallos 315:1370; 316:855; 321:2086; 325:2968; 326:964; entre otros). III.- Por su parte, debe señalarse que la prescripción es una institución que procura fundamentalmente mantener el orden, concluir situaciones inestables y dar seguridad y firmeza a los derechos, poniendo para ello un límite temporal al ejercicio de las acciones, como lo es, en este caso, la de sancionar conductas regidas por la ley de entidades financieras. En el ejercicio de esa función, y sin perjuicio del impulso del sumario impuesto a las autoridades, el procedimiento administrativo prevé también la participación de los particulares quienes se encuentran facultados a instar el procedimiento en su calidad de interesados tanto en la concreción de la finalidad pública comprometida, como principalmente, en, la dilucidación de la cuestión y en el fin de la investigación de la que son objeto, sin que puedan entonces invocar válidamente la inseguridad jurídica que la demora les hubiera provocado cuando no han utilizado los medios a su alcance que les permitieran poner fin a esa tardanza, (vgr. interponiendo un pedido de pronto despacho o promoviendo una acción de amparo por mora, conf. Sala II, in re “Seguí Diego Miguel y otros c. BCRA-Resol 228/06 —Expte. 100383/97 Sum Fin 931—”, sentencia del 23/2/2010).

IV.- Cabe resaltar, asimismo, que el hecho de que la entidad de control haya incurrido en morosidad no justificable en la instrucción sumarial, en principio, no puede tener efectos con relación al término de la prescripción cuya instrucción ha interrumpido (conf. Sala III in re “Rapinesse, Antonio y otros c. BCRA – Resol 583/08 — expte.101585/85 Sum Fin 756—”, sentencia del 29/12/10, Sala IV in re “Montenegro Santiago Ricardo c. BCRA” del 3/12/02 y “Massaccesi Edgar Rubén y otros c. BCRA – Resol 423/02”, sentencia del 24/2/2009; y Sala V, “Noli Roberto Rubén y otros c. BCRA Resol. 180/07 —expte. 106582 Sum Fin 831—, causa 15.923/2009, sentencia del 10/2/2011).
Al margen de ello y en cualquier caso, cabe imponer a la autoridad rectora una particular atención para modificar dicho temperamento, sin perjuicio del despliegue de las acciones que correspondan a fin de deslindar eventuales responsabilidades, habida cuenta de que la situación descripta configura una censurable infracción a los principios
de celeridad, economía y eficacia que han de regir la actividad administrativa.
Claro está que, cuando dicha morosidad exceda todo límite razonable, perdería virtualidad el principio indicado en el comienzo del presente Considerando, quedando descalificada la real voluntad del ente oficial en su función de control, circunstancia que debe ser examinada con especial prudencia en cada caso en particular (conf. Sala IV in
re “Massaccesi” antes cit.; ídem, voto en disidencia doctor Morán, in re “Gómez Juan Carlos y otros c. BCRA-Resol 367/08”, expte. n° 18.659/2010, sentencia del 14/10/2010).
En efecto, no puede soslayarse que tal actitud podría implicar, en el ejercicio de potestades sancionatorias, una mengua en la garantía de defensa en juicio (siempre que no mediaren dilaciones indebidas originadas en la conducta de los sumariados), ante la eventualidad de la revocación de las sanciones, y consiguiente imposibilidad de que sea reparado el perjuicio concreto que a ellos les hubiera podido irrogar esa prolongación (Sala II, in re “Seguí”, antes cit.).
V.- De todo lo expuesto se desprende —tal como lo afirma el Señor Fiscal General de Cámara— que la índole de la actividad, su importancia económico-social, la necesidad del ejercicio del poder de policía financiero y bancario y la específica vinculación de derecho administrativo que ello comporta entre el Banco Central y las entidades y personas sujetas a su fiscalización, control y potestad sancionatoria (doct. de Fallos 303:1776 cit.) son circunstancias y principios peculiares que deben presidir la elucidación del caso. Con ello queda dicho que no cabe aplicar automáticamente normas específicas del derecho penal común sin tener en cuenta las peculiaridades del derecho administrativo sancionatorio que disciplina la actividad en la que se busca administrativamente el bien común económico-financiero y la óptima prestación del servicio.
El Señor Juez de Cámara doctor Jorge Federico Alemany dijo:
Que, tal como se ha señalado, no corresponde la aplicación mecánica de los principios el derecho penal al derecho administrativo sancionador, pues el primero parte de la premisa de la mínima intervención estatal, dirigida exclusivamente a la represión de aquellas conductas de los particulares que merecen el máximo reproche legal, mientras que el segundo constituye el respaldo efectivo de la intervención estatal en la mayoría de los ámbitos sujetos a regulación administrativa. Sin embargo, ha de procurarse que, en su ejercicio concreto y en cuanto sea compatible con la singularidad de los fines y objetivos propios del régimen cuyo cumplimiento se trata de asegurar, este último ofrezca similares o las mismas garantías que las que proporcionan los jueces y procesos penales, porque incluso en el ámbito disciplinario es posible predicar la vigencia efectiva de ciertas garantías mínimas a los fines de sancionar las infracciones de ese carácter.
Concretamente, los actos relativos a la sustanciación del sumario con efecto hábil para interrumpir el curso del plazo de prescripción previsto en el art. 42 de la ley de Entidades Financieras son aquellos cumplidos con conocimiento de los interesados antes de que se expire el plazo para ejercer la potestad sancionatoria, porque la interrupción se produce por las acciones llevadas a cabo contra el presunto autor de la infracción y comunicadas a éste (cfr. esta Cámara, Sala V, “Banco Juncal (en liquidación) y otros c. B.C.R.A. Resol.357/03 (Exp. 100734/84 Sum. Fin.743)”, expte. 2.421/2004, sentencia del 23 de octubre de 2008).
Además, y en virtud de lo expresamente dispuesto en la norma que específicamente regula la cuestión planteada, también tienen efecto interruptivo todos aquellos actos inherentes a la tramitación del sumario, es decir, los que no pueden ser omitidos sin afectar la regularidad de las actuaciones en las que se persigue la aplicación de la sanción. En particular, revisten esté último carácter los actos relacionados con la
producción de las pruebas en las que se sustentan los cargos y de aquellas ofrecidas por
los imputados en defensa de sus derechos; en la medida en que integran la garantía del
debido proceso adjetivo y, si no se la respetara, no podría existir un sumario
válidamente tramitado. Al respecto, resta añadir que las disposiciones de la ley 25.990
sólo están destinadas a regir la situación de los imputados, con respecto al ejercicio de la
acción penal, strictu sensu (cfr. esta Cámara, sala V, causa “Ferrero, Jorge Omar y otros
c. B.C. R.A. – Resol 131/05 —Expte. 10039— Sum. 611”, expte. 30.811/2006,
sentencia del 04 de diciembre de 2008).
El Señor Juez de Cámara doctor Marcelo Daniel Duffy dijo:
1°) A fin de responder la cuestión propuesta, creo necesario efectuar ciertas precisiones
sobre la índole y características de la actividad que desempeñan los sujetos sometidos al
régimen sancionatorio de la ley 21.526.
Este ordenamiento, conjuntamente con la Carta Orgánica del Banco Central de la
República Argentina —ley 24.144—, regula la actividad financiera y bancaria en el
país, en consonancia con lo estatuido por la Constitución Nacional (art. 75, incs. 6°, 18
y 32); y, en particular, delega en aquella entidad estatal el llamado “poder de policía bancario”, con las consiguientes atribuciones para aplicar un régimen legal específico,
dictar normas reglamentarias que lo complementen, ejercer funciones de fiscalización
de las entidades y aplicar sanciones por transgresiones a dicho régimen (cfr. Fallos:
319:110; 325:860, entre otros).
Como puede advertirse, el ejercicio de esa prerrogativa estatal recae sobre una actividad
de singular importancia, que acapara buena parte del tráfico de bienes y servicios de la
comunidad. Por tal circunstancia, la trasgresión dé la normas que la regulan es
susceptible de afectar en forma directa e inmediata todo el espectro de la política
monetaria y crediticia en el que se hallan involucrados vastos intereses económicos y
sociales (Fallos: 303:1776; Fallos 319:110; 328:3518, entre otros). El desenvolvimiento
de la actividad bancaria y financiera debe respetar, entonces, ciertos presupuestos éticos,
para lo cual el legislador ha instituido un sistema de contralor a cargo del Banco Central
de la República Argentina. En este orden de ideas, el art. 41 de la ley 21.526 otorga
facultades a esté ente para sancionar a las personas o sujetos responsables que
incurrieren en infracciones al ordenamiento, para lo cual debe instruir sumario con
audiencia de los imputados.
Por otro lado, no puede soslayarse la particular relación jurídica que existe entre la
autoridad de aplicación y las distintas entidades financieras que conforman el sistema.
Como lo ha dicho la Corte, las facultades sancionatorias de la ley no se hallan dirigidas
a individuos cualesquiera, sino a ciertas clases de personas que desarrollan una
actividad específica: la intermediación habitual entre la oferta y la demanda de recursos
financieros (cfr. Fallos 314:1834 y su cita). Esas personas son especialistas en la materia
regulada, lo que determina que su actividad se encuentre sometida a un escrutinio estatal
estricto. Juega allí la previsión del art. 902 del Código Civil (así lo entendió la Corte en
el precedente de Fallos 326:417 respecto de las entidades financieras) y por ende mal
podrían ignorar que se encuentran sometidas al poder de policía estatal.
2°) Lo dicho hasta aquí permite colegir la existencia de una relación de especial
sujeción entre la autoridad estatal y las personas sometidas a su fiscalización que, por su
índole y efectos, es regida por el derecho administrativo (cfr. Fallos 310:203, 315:1026,
326:4341, entre otros).
Ello, a su vez, descarta que el ejercicio de la potestad sancionatoria del Estado en el
caso ostente sustancia penal. En distintas ocasiones la Corte federal ha resaltado
expresamente su carácter disciplinario, derivado de la naturaleza peculiar de la actividad
bancaria, señalando que se “…diferencia de otras de carácter comercial y se caracteriza
especialmente por la necesidad de ajustarse a las disposiciones de contralor del Banco
Central…”, razón por la cual las sanciones previstas en el ordenamiento “…no participan
de la naturaleza de las medidas represivas del Código Penal” (conf. Fallos 275:265,
“Banco Israelita del Río de la Plata”, solución reiterada en Fallos 281:211, entre otros).
Y no es óbice para esa conclusión la ausencia de una relación de jerarquía entre la
entidad pública y el sujeto involucrado, como así tampoco interesa que la persona
investigada no sea parte de la administración pública (ver, en ese sentido, Fontán
Balestra, Carlos, Derecho Penal — Introducción y parte general, Abeledo-Perrot, 1995,
págs. 31/32; Creus, Carlos, Derecho Penal – Parte General, Astrea, 1996, págs. 16/17).
Por otro lado, si se repara en que el art. 42 de la ley 21.526 regula lo atinente a la prescripción de los sumarios administrativos, no parece posible la aplicación analógica de las disposiciones penales. Para ello, sería necesario que existiera una laguna en las normas bancarias y que su presupuesto fuera similar al que contemplan las leyes
penales, extremos que no se presentan en el caso. En ese orden, no parece superfluo recordar que la analogía implica un proceso previo de adaptación e integración con los principios que rigen cada materia o institución (ver en ese sentido: Cassagne, Juan C., Los principios generales del derecho en el derecho administrativo, Abeledo – Perrot, 1988, págs. 70/72).
De modo tal que, primero, corresponde buscar la solución al tema en debate en la ley especial que regula la materia. No deviene aplicable en forma directa la ley general, en este caso el Código Penal y las previsiones contenidas en su art. 67 (texto según la reforma de la ley 25.990) en materia de prescripción.
3°) Ahora bien, aunque el carácter disciplinario de las sanciones del Banco Central impide encuadrarlas en el derecho criminal, es indudable que ellas comportan el ejercicio de ius puniendi por parte del Estado. Esta peculiaridad trae aparejada, a su vez, la aplicación de determinadas garantías de alcance general, entre las que —sin duda— sobresale la defensa en juicio (cfr. art. 18 de la Constitución Nacional; Fallos 310:1129,
“Oddone Luis Alberto y otros c. Resolución n° 236, 328, 363 del Banco Central”); pero
también hace aplicable el instituto de la prescripción, según lo establecido en la propia
la ley 21.526, (conf. art. 42, sexto párrafo).
Sobre el punto, no está de más recordar que esta figura tiene por finalidad dar seguridad
y fijeza a los derechos (conf. Llambías, Jorge J., Tratado de Derecho Civil – Parte
General, Ed. Perrot, 1993, t. II, pág. 672); ya que mediante ella el Estado autolimita su
soberano poder de castigar (conf. Fontán Balestra, Carlos, op. cit., pág. 739).
4°) Así las cosas, es menester conciliar el referido instituto de la prescripción con el
ejercicio de la potestades de fiscalización que lleva a cabo el Banco Central. Recuérdese
que las entidades financieras operan como intermediarias habituales entre la oferta y la
demanda de recursos financieros (artículo 1° de la ley 21.526), actividad que —como se
indicó— afecta de manera directa e inmediata a todo el espectro de la política monetaria
y crediticia en que se hallan involucrados amplios intereses económicos y sociales, por
lo cual se ha instituido un sistema de contralor permanente (cfr. Fallos 303:1776,
“Banco de Río Negro y Neuquén”; 328:3518, “Banco Oddone”, entre otros). No se trata
del mero ejercicio del comercio en el que sólo importa el interés particular del
empresario en obtener una mayor, ganancia. Las implicancias de la actividad financiera
y el conocimiento especializado que ella requiere, imponen una responsabilidad
agravada para quienes la ejercen. Tal situación es voluntariamente aceptada y da lugar a
una relación de neto corte reglamentario, no contractual, entre la Administración y la
entidad financiera —y sus directivos—. Y tiende a preservar el sistema en sí y la
confianza que necesariamente debe depositar el inversor en ellas (conf. esta Cámara,
Sala IV in re “Massaccesi, Edgar Ruben”, del 24.2.09).
Existen, pues, razones de bien público y necesario gobierno que justifican adoptar un
criterio riguroso en cuanto al alcance de la prescripción en el marco de los sumarios que
lleva adelante la autoridad estatal.
5°) Ello no supone, claro está, negar la aplicación del instituto. Como se dijo
anteriormente, la propia ley 21.526 prevé que los sumarios administrativos que lleva a
cabo la autoridad de contralor pueden prescribir. Y lo cierto es que el instituto juega a
favor del imputado, razón por lo cual sus propios actos —vgr. el descargo— no
interrumpen como regla el curso de la prescripción.
El enfoque estricto que debe primar tampoco exculpa la morosidad injustificable de la
Administración. La necesidad de resolver cualquier controversia dentro de un “plazo
razonable” es una exigencia de carácter general, para cualquier clase de proceso, que
tiene raíz constitucional (conf. arts. 18 y 43 de la Constitución Nacional; arts. 8.1 y 25
de la Convención Americana de Derechos Humanos; Corte Suprema, in re “Mezzadra
Jorge Oscar”, del 25.11.11, en especial, voto del doctor Lorenzetti).
6°) Sentado lo expuesto; corresponde determinar cuáles son los actos del procedimiento sumarial con aptitud para interrumpir la prescripción de la acción punitiva llevada a cabo por el Banco Central. El art. 42 de la ley 21.526 prevé, en lo que aquí importa, que el plazo de prescripción se interrumpe por la comisión de otra infracción y “por los actos y diligencias inherentes a la sustanciación del sumario”. La dificultad finca, precisamente, en establecer cuáles son esos actos a los que hace referencia el legislador.
En términos generales, pueden considerarse interruptivos los actos llevados a cabo por el titular de la acción punitiva contra el imputado a efectos de reprimir la infracción.

Serían, entonces, los actos procesales de naturaleza represiva y/o persecutoria, que impulsan el trámite, dan vida al procedimiento y exteriorizan la voluntad de juzgar o llevar adelante la persecución estatal, procurando hacer avanzar el procedimiento hacía su destino natural (conf. Fallos: 321:2377). Dicho en otras palabras, tendrán eficacia interruptiva las actuaciones que suponen el ejercicio de la pretensión punitiva a los fines de conseguir la realización del derecho sustantivo, configurando ello un avance cualitativo en el conocimiento de los hechos (ver en este sentido Fallos 326:3069).
La segunda parte del art. 42 de la ley 21.526 no contiene principios distintos a aquellos que han sido denominados “secuelas del juicio” en el texto anterior del art. 67 del Código Penal. Así lo ha resuelto la Corte Suprema (Fallos 326:3069). Serían aquellos actos que impulsan el trámite o dan al proceso vida activa y que exteriorizan la voluntad de juzgar o de llevar adelante la persecución penal (cfr. Sala IV de la Cámara. Nac. Apelaciones en lo Criminal y Correcc., in re “Raffo”, del 25/3/2003, voto del juez Mariano González Palazzo, y sus citas).
En ese contexto deben distinguirse las medidas que no trasuntan aptitud en grado suficiente en orden a interrumpir la prescripción de la acción punitiva —entre ellos tales cómo la presentación del descargo y particularmente la convocatoria a alegar—, pues éstos no tiene entidad —en caso de ser hecha en oportunidad distinta al acto de cierre del período probatorio— para interrumpir el plazo de prescripción.
Por el contrario, sólo podrían producir el mencionado efecto los procedimientos directos llevados a cabo por el titular de tal acción contra la persona de los imputados a fin de
reprimir la infracción.
7°) En el procedimiento sancionatorio de los arts. 41 y 42 de la ley 21.526, los actos que
participan de las características enunciadas son los siguientes: apertura del sumario,
apertura del trámite probatorio y su clausura.
Esta enunciación responde a las distintas etapas que la Corte Suprema ha reconocido
tradicionalmente como componentes sustanciales del debido proceso adjetivo:
acusación (defensa), prueba y sentencia (conf. Fallos 298:312, entre muchos otros). Y
en ese orden es bueno recordar que esa garantía constitucional resulta extensible al
procedimiento administrativo (arg. art. 1, ap. f), de la ley. 19.549).
8°) Por el contrario, no puede considerarse incluido dentro de las “diligencias y
actuaciones que, [la autoridad sumariante pudiera estimar] necesarias y oportunas para
reunir constancias y elementos de juicio” (ver pto. 1.11 comunicación A 3579/02), la
convocatoria para alegar.
Primero y principal, porque el alegato no se es un acto del órgano que lleva a cabo la
instrucción ni puede ser suplido por éste. A diferencia de lo que ocurre con la prueba,
donde la Administración tiene la carga de acreditar los extremos que justificaron la
apertura del sumario, el alegato es un instituto previsto al solo beneficio del
administrado. Es la parte quien puede presentarlo en forma facultativa y su ausencia no
tiene, efecto alguno sobre el curso del procedimiento, más allá del perjuicio que puede
acarrear para el interesado (arg. art. 482 del Código Procesal Civil y Comercial, que
establece que su presentación queda supeditada a que los interesados “lo creyeren
conveniente”). Tal como se ha expuesto en doctrina, no es una pieza esencial para el
desarrollo del proceso (conf. Colombo, Carlos – Kiper, Claudio, Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, La Ley, 2006, t. IV, pág. 476) y tampoco configura una carga
procesal (conf. Fenochietto, Carlos E. – Arazi, Roland, Código Procesal Civil y
Comercial de la Nación, Astrea, 1993, t. 2, págs. 546/547; Hutchinson, Tomás,
Régimen de procedimientos administrativos, Astrea, 2000, pág. 311). El escrito por el
que el sumariado presenta su descargo carece, entonces, de aptitud para interrumpir el
curso de la prescripción en tanto resulta inconcebible que los actos de procedimiento
cumplidos por el infractor en defensa de sus derechos interrumpan el término de la
prescripción que corre a su favor (conf. C.S.J.N., Fallos 195:119, cfr. el voto del Dr.
Buján, Sala I “Grondona Tomás Agustín y otros c. BCRA— Resol. 111/04” de fecha
21.9.06).
Recuérdese, por otro lado, que el alegato tiene un objeto acotado: que el interesado
pueda manifestarse sobre el mérito de la prueba producida (ver en ese orden, art. 60 del
decreto 1759/72). No puede, en cambio, introducir nuevas cuestiones o defensas que no
fueron planteadas oportunamente (conf. Falcón, Enrique M., Código Procesal Civil y
Comercial de la Nación, Abeledo Perrot, 1992, t. III, pág. 436 y sus citas, entre otros),
temperamento que ha sido compartido por la Procuración del Tesoro de la Nación (ver
Gordillo, Agustín – Daniele, Mabel (Directores), Procedimiento Administrativo, Lexis
Nexis, 2006, pág. 482).
En consecuencia, si a raíz de su carácter facultativo, dicha actuación no tiene efecto
interruptivo, lógico es concluir que tampoco puede tenerlo el acto que permite a llevarlo
a cabo.
9°) Por último, interesa remarcar que el efecto interruptivo de los actos inherentes a la instrucción juega a partir de su notificación en debida forma, más allá de si se trata de un recaudo de validez (conf. Cassagne, Juan C., Derecho Administrativo, AbeledoPerrot, 1987, t. II, pág. 180) o eficacia (conf. Comadira, Julio – Monti, Laura (colab.),
Ley Nacional de Procedimientos Administrativos, La Ley, 2002, t. I, pág. 229). En este orden de ideas, la ley 19.549 prevé que para que el acto administrativo de alcance particular resulte eficaz debe ser objeto de notificación al interesado (conf. art. 11), diligencia que se debe cumplir de manera insoslayable con ciertos recaudos formales (conf. arts. 40, 43 y 44 del decreto 1759/72). Así lo ha entendido en forma reiterada la jurisprudencia del fuero (conf. esta Sala in re “Banco Latinoamericano S.A. c. Banco Central de la República Argentina s/Res. 228/1992” del 11/9/1997”; Sala I, in re “Banco del Buen Ayre S.A. c. Banco Central de la República Argentina”, del 27/12/1994; Sala II in re “Banco Alas Coop. Ltdo. c. Banco Central de la República Argentina s/Apelación 516/90” del 19/2/1998, entre otros) y los dictámenes de la Procuración del Tesoro de la Nación (conf. Dictámenes 130:360, 131:145, entre otros). Por lo demás, no resulta de aplicación lo decidido por la Corte en Fallos: 324:4289 y 332:1109 en la medida, en que el art. 42 de la citada ley 21.526 asigna expresamente carácter interruptivo a los “actos” como a sus “diligencias”.
En suma, los actos que disponen el inicio del sumario, la apertura del período probatorio y su clausura resultan interruptivos de la prescripción en tanto se encuentren debidamente notificados. Como se dijo, no puede obviarse que el régimen sancionador
de la ley de entidades financieras supone el particular ejercicio del ius puniendi estatal.
Y en ese contexto, la prescripción apunta a, poner un límite a esa atribución y beneficia
al imputado, razón por la cual el reinicio del plazo para la acción persecutoria producido
por los actos inherentes a la instrucción del sumario debe ser fehacientemente conocido
por el imputado o el interesado antes de que expire.
El Señor Juez de Cámara doctor Carlos Manuel Grecco adhiere al voto que antecede y
la Señora Juez de Cámara doctora Clara Do Pico adhiere a la solución del voto del Dr.
Marcelo Duffy. El Señor Juez de Cámara doctor Rogelio W. Vincenti dijo:
1°) Que en orden a responder a la convocatoria al pleno de este Tribunal, cabe señalar
que la actividad específica regida por la ley 21.526, esto es la intermediación habitual
entre la oferta y la demanda de recursos financieros, afecta del forma directa e
inmediata a todo el espectro de la política monetaria y crediticia en el que se hallan
involucrados vastos intereses económicos y sociales en razón de los cuales se ha
instituido un sistema de control integral en el que el Banco Central de la República
Argentina ejerce el poder de policía bancario y financiero, tal como surge de numerosos
y ampliamente conocidos precedentes de la Corte Suprema de Justicia de la Nación y de
esta Cámara.
Entre la autoridad de aplicación de aquella ley, las distintas entidades financieras que
conforman el sistema y las personas sujetas a su control, se da una particular relación
jurídica en la que, tal como ha señalado la Corte Suprema, las facultades sancionatorias
de la ley no se hallan dirigidas a individuos cualesquiera, sino a ciertas clases de
personas que desarrollan una actividad específica (conf. Fallos: 314:1834 y su cita).
Estas personas son especialistas en la materia regulada, lo que determina que su
actividad se encuentre sometida a escrutinio estatal estricto.
En virtud de las características específicas que tiene esta actividad, es razonable
concluir que, a fin de resolver los problemas que plantea el ejercicio de la potestad
sancionatoria por parte del ente estatal —entre ellos el que suscita la convocatoria a
plenario de esta Cámara—, la solución se deba buscar en la ley especial que regula la
materia y en los principios generales del derecho aplicables al derecho administrativo,
antes que recurrir en forma directa a la ley penal.
Para el caso que ahora nos convoca, la interpretación del instituto de la prescripción de
la acción debe ser más rigurosa, a fin de asegurar el efectivo cumplimiento de las
funciones de fiscalización de las entidades —con la consecuente sanción de las
transgresiones al régimen—, pues así lo imponen las razones de bien público y de
necesario gobierno a que responde la legislación financiera y cambiaria, cuya base
normativa se encuentra en el art. 75, incs. 6°, 18 y 32) de la Constitución Nacional
(conf. esta Cámara, Sala IV, causa No 180.251/02. “Massaccesi, Edgar Rubén y otros c.
BCRA — Resol. 423/02 [Expte. 102114/90 Sum. Fin. 852], del 24 de febrero de 2009).
Ahora bien; con la misma intensidad que se predica esta conclusión también se debe
tener presente que el procedimiento administrativo para establecer responsabilidades y
sanciones por infracciones a las normas que regulan la actividad financiera y cambiarla
debe desarrollarse en tiempo oportuno. Esto significa que, si bien se debe atender a la
complejidad y características propias de la actividad, también se debe respetar el
derecho de los sumariados a obtener una decisión en un plazo razonable y por ello aquél
no puede permanecer abierto en forma indefinida, pues también constituye un claro
interés público que un procedimiento de esta naturaleza avance y concluya en un lapso
razonable, aun cuando, claro está, en esté último punto no se, puedan establecer a priori
plazos determinados.
2°) Sentado lo anterior, cabe recordar que la ley 21.526 establece: “La prescripción de
la acción que nace de las infracciones a que se refiere este artículo, se operará a los seis
(6) años de la comisión del hecho que la configure. Ese plazo se interrumpe por la
comisión de otra infracción y por los actos y diligencias de procedimientos inherentes a
la sustanciación del sumario, una vez abierto por resolución del Superintendente de la
Superintendencia de Entidades Financieras y Cambiarias…” (art. 42, sexto párrafo. …).
Si bien la ley es clara en prever que la comisión de una nueva infracción interrumpe el
plazo de Prescripción, no lo es tanto respecto de las otras causas que producen el mismo
efecto. De ahí que aparezcan las dificultades para establecer cuáles son esos actos y diligencias de procedimientos a los que alude la ley, máxime cuando ellos tampoco
surgen expresos de los antecedentes legislativos.
En este contexto, puede considerarse que interrumpen el plazo de prescripción los
siguientes actos: el que ordena instruir el sumario, el que dispone la apertura del,
período probatorio y el que decide su clausura. En cambio, carece de aquel efecto el
acto por el cual se formula la convocatoria para alegar.
Ello es así, por las razones y conclusiones que se exponen en los considerandos 6°, 7° y
8°) del voto del juez Duffy, a cuyos términos cabe remitir por razones de brevedad.
3°) Que corresponde ahora determinar si las notificaciones de estos actos también tienen
efecto interruptivo, situación que presenta sus complicaciones tanto por la consabida
distinción entre validez y eficacia del acto administrativo como por la particular
redacción del texto legal bajo examen.
Con relación al primero de estos temas, sin perjuicio de reconocer las discrepancias que
exhibe la doctrina en cuanto a si se trata de un requisito que hace a la existencia del
acto, integrante del elemento forma, o si, por el contrario, sólo hace a su eficacia, de
modo tal que puede existir un acto válido que, será eficaz a partir de su notificación,
considero que no corresponde ahora un pronunciamiento expreso sobre el punto.
Ello es así, porque no es objeto de la convocatoria a plenario dilucidar esta cuestión y,
por otra parte, porque la Corte Suprema de Justicia de la Nación ya se ha expedido
sobre el tema (conf. Fallos: 298:172; 307:1936), incluso en situaciones similares al
presente, en las que se discutía si el efecto interruptivo sobre la prescripción lo
provocaba el acto o su notificación (Fallos: 324:4289).
Pero además, es el propio texto legal el que establece que las diligencias del sumario
tienen la virtualidad de producir ese efecto sobre el curso de la prescripción, y entre
aquéllas no se puede dejar de incluir a la, notificación de los actos antes indicados
(instrucción, apertura y clausura del período probatorio). De ahí resulta que
forzosamente se deba entender que la notificación de esos actos también interrumpe
aquél plazo.
No obstante, cabe poner de manifiesto que ello será así siempre y cuando aquélla se
lleve a cabo en los plazos que el ordenamiento determina a tal fin. En efecto, en un
procedimiento como el que ahora estamos considerando la notificación se debe realizar
en término, ya que es inadmisible que para ello el ente de control que instruye el
sumario se tome todo el tiempo que la ley prevé para que prescriba la potestad
sancionataria y que, aún así, se considere que esa diligencia procedimental interrumpe el
curso de la prescripción.
Ello sería cohonestar una conducta reñida con los principios del procedimiento
administrativo, en desmedro tanto de los fines del instituto de la prescripción en esta
materia como de las garantías de las personas sometidas a sumario, que —como se
dijo— también tienen derecho a una resolución en un plazo razonable.
En tales condiciones, en orden a responder la convocatoria que se formula al pleno de
este Tribunal, entiendo que la notificación de los actos mencionados interrumpe el curso
de la prescripción si se realiza dentro de los plazos legales y siempre que no concurran
otros motivos justificados que impidan su realización, los que deberán ser evaluados en
cada caso por el órgano judicial.
4°) Concluyo, entonces, en que los actos que ordenan la instrucción del sumario,
disponen la apertura y cierre del período probatorio tienen efecto interruptivo sobre el
curso de la prescripción. Iguales efectos producen sus notificaciones siempre que se
realicen dentro de los plazos legales y no concurran motivos justificados, que impidan
su realización. En virtud del resultado que instruye la votación que antecede y de conformidad con el
dictamen del Señor Fiscal General de Cámara de fs. 3234/3237, se establece como
doctrina legal la siguiente:
“La apertura a prueba, el cierre del período probatorio, la convocatoria para alegar y sus
respectivas notificaciones —como actos y diligencias de procedimientos inherentes a la
sustanciación del sumario, una vez abierto por resolución de la autoridad competente
que establezca la ley vigente— son idóneos para interrumpir el plazo de prescripción de
la acción sancionatoria previsto en el art. 42 de la ley 21.526, modificada por la ley
24.144”.
En mérito al resultado precedente se confirma la resolución de la Sala IV. Pasen las
presentes actuaciones a la Oficina de Asignación de Causas de la Secretaría General, a
fin de su devolución a la Sala de origen. Con lo que terminó el acto, firmando los
Señores Jueces ante mí. Doy fe. Regístrese.
Dejando constancia que se encuentra una vocalía vacante. — Clara M. Do Pico. —
Marcelo Daniel Duffy. — Guillermo F. Treacy. — Luis M. Márquez. — Carlos M.
Grecco. — Pablo Gallegos Fedriani. — Sergio Fernández. — María Claudia Caputi. —
Rodolfo Eduardo Facio. — Mirta E. Alvarez. — José Luis López Castiñeira. — Jorge
Federico Alemany

Concepción Tucumán: MARTA DE FEREZ RADA ELENA S/ QUIEBRA DECLAutos: MARTA DE FEREZ RADA ELENA S/ QUIEBRA DECLARADA

Expte: 512/06

 

CONCEPCION , 12 de octubre de 2012.-

 Y VISTOS: los autos del epígrafe que vienen a despacho para resolver y :CONSIDERANDO:

 Que a fs. 465 el síndico de la quiebra interpone recurso de revocatoria en contra de la providencia de fecha 10/06/10 (fs. 460), conforme a las argumentaciones allí vertidas a las que cabe remitirse por razones de brevedad.

 Corrido traslado de tal planteo al acreedor peticionante y a la fallida, los mismos guardan silencio.

 Que mediante providencia de fecha 10/06/10, se dispuso hacer efectivo el apercibimiento oportunamente fijado en autos y, conforme a lo normado por el art. 255 ley 24.522, se ordenó aplicar al síndico CPN JOSE MARIA BRAVO una multa, sin perjuicio de ser removido de su cargo si persiste su conducta negligente.

 Que atenta a las constancias de autos, la última actuación del síndico en la presente quiebra data del 30/05/07, cuando éste retiró una serie de oficios para ser diligenciados, sin que nunca haya acreditado el cumplimiento de dicho trámite no obstante haber sido intimado mediante decreto de fecha 07/11/08, y haber sido notificado del mismo por cédula en fecha 26/11/08.

Que, como punto de partida, cabe señalar que la ley 24.522, cuyo régimen se aplica en el presente caso, asigna al síndico múltiples funciones en orden a los fines propios del proceso concursal, por lo que su actividad no es tanto instrumental sino institucional al ser el órgano del proceso que participa en todas sus etapas con carácter esencial.

Asimismo, esa normativa determina que dicho funcionario debe cumplir sus deberes con diligencia, disponiendo, en su art. 255, que son causas de remoción del síndico: la negligencia, falta grave o mal desempeño de sus funciones.

Nuestra jurisprudencia ha expresado en este sentido que:

1°) “…el juzgador debe manejarse con la mayor prudencia cuando se trata de sancionar supuestas inconductas, debido al amplio espectro de posibilidad de actuar que le brinda la ley. Procede la remoción del síndico cuando la negligencia, la falta o el mal desempeño, revisten grave carácter, lo cual permite sostener que el juez debe ser muy prudente en su aplicación, y sobre todo tener en cuenta si en el caso no es posible imponer previamente las otras sanciones que la ley pone a su disposición” (Referencia Normativa: Ley 24522 Art. 255 ; Ley 24522 Art. 274, Cc0002 Si 97069 Rsi-886-4 I, Fecha: 05/10/2004. Juez: Krause (sd) Carátula: Mundo Metal S.H. De Vilas Díaz S/ Quiebra).

2°) “Las causales de remoción del síndico contempladas en el art. 255 de la Ley 24.522 -que reproducen las establecidas en el art. 279 de la ley anterior-, comprenden la falta grave, la negligencia y el mal desempeño. La enunciada en primer término suele referirse a un hecho puntual, que por su gravedad amerite la remoción del funcionario. En cambio, el mal desempeño y la negligencia suponen la evaluación de la conducta del síndico a través de un «iter», atañen a la eficacia del funcionario en el cumplimiento de su rol protagónico, y para que concurran sus extremos basta la reiteración de omisiones o morosidades que, aún cuando no revistiesen gravedad en su consideración individual o aislada, conforman en conjunto una actuación disvaliosa, al punto de tornar inconveniente para los intereses públicos y privados comprometidos en el procedimiento falencial, la permanencia del funcionario. (Obs. Del Sumario: P.i. 1996 -i 14/15, Sala II, Cc0002 Nq, Ca 357 Rsi-14-96 I, Fecha: 15/02/1996. Juez: Garcia (sd). Caratula: Llambi, Luis Angel S/ Quiebra. Mag. Votantes: Gigena Basombrio – Garcia).

Que conforme a lo arriba expuesto y considerando que la actuación del síndico designado en la presente quiebra fue negligente atenta al tiempo transcurrido entre su última actuación en autos (año 2007) y su presentación comunicando su impedimento de seguir desempeñando tal función (año 2012), la providencia cuestionada se ajusta a derecho, por lo que corresponde no hacer lugar al recurso de revocatoria deducido por sindicatura .

No obstante ello, en virtud de las facultades conferidas a la suscripta por la norma antes citada, merituando las razones invocadas por sindicatura que le impiden seguir cumplimiendo con tal función, corresponde sustituir la sanción (multa) anteriormente aplicada al mismo, disponiéndose en su lugar la remoción del CPN JOSE MARIA BRAVO como síndico en la presente quiebra, correspondiendo se proceda oportunamente al sorteo de un nuevo Por ello, con costas por su orden atenta a como se decide (arts. 105, 106 y 108 Cód. Procesal).

 RESUELVO:

 I.- NO HACER LUGAR al recurso de revocatoria deducido por sindicatura en contra de la providencia de fecha 10/06/10.

 II.- SUSTITUIR la sanción (multa) anteriormente aplicada a sindicatura, disponiéndose en su lugar la remoción del CPN JOSE MARIA BRAVO como síndico en la presente quiebra, correspondiendo que, oportunamente, se proceda al sorteo de un nuevo síndico, debiendo comunicarse tal decisión a la Excma. Cámara Civil y Comercial de Concepción.

III.- COSTAS por su orden.

IV.- HONORARIOS en su oportunidad.

 HAGASE SABER: LMG – Dra. Marcela Fabiana Ruiz – Juez Civil y Comercial Común II° Nom.

 Centro Judicial de Concepción

CLUB DE DERECHO (FUNDACIÓN CLUB DE DERECHO ARGENTINA) Y OTROS-QUISPE, EDUARDO-QUISPE, DIEGO RAÚL-QUISPE ESTHER MARGARITA-MOLINA, CELINA LAURA-BARBOZA VACA, VANINA DE LOS ANGELES-OLIVA, DA C/ MUNICIPALIAD DE MALVINAS ARGENTINAS-AMPARO

AUTO INTERLOCUTORIO NÚMERO: VEINTIUNO
Córdoba, veintidós de febrero de dos mil trece. Y VISTOS: I. Estos autos caratulados:”CLUB DE DERECHO (FUNDACIÓN CLUB DE DERECHO ARGENTINA) Y OTROS-QUISPE, EDUARDO-QUISPE, DIEGO RAÚL-QUISPE ESTHER MARGARITA-MOLINA, CELINA LAURA-BARBOZA VACA, VANINA DE LOS ANGELES-OLIVA, DA C/ MUNICIPALIAD DE MALVINAS ARGENTINAS-AMPARO (LEY 4915) EXPTE: 218019/37”, en los que a fs. 392/397 los amparistas, interponen recurso de apelación en contra del auto número treinta y ocho de fecha veinticinco de enero del año en curso, dictado por la señora Juez Civil, Conciliación y Familia N° 1 de Feria, en la que se resuelve rechazar la medida cautelar innovativa en la forma solicitada por los amparistas y dispone de oficio, como medida cautelar, se ordene a la Municipalidad de Malvinas Argentinas se abstenga de autorizar a MONSANTO ARGENTINA SAIC, cualquier obra y/o actividad que implique la puesta en funcionamiento de la etapa operativa de la Planta de Acondicionamiento y/o Secadora de Semillas de maíz en el predio ubicado en Ruta 188 A Km 9 ½, de la localidad de Malvinas Argentinas hasta que no se encuentren cabalmente cumplimentados todos y cada uno de los trámites y requisitos señalados por la Secretaría de Ambiente y los dispuestos por el Decreto Reglamentario 2131/00 de la Ley provincial 7343 y, de manera particular, los referidos a la evaluación de impacto ambiental y la resolución correspondiente (arts. 2 y 30 del Decreto 2131/00). Se agravian por cuanto la resolución de la a quo viola el art. 155 de la Constitución de Córdoba, en tanto carece de fundamentación lógica y legal, contraría los principios procesales de razón suficiente, congruencia y no contradicción y el orden jerárquico de las leyes conforme lo dispone el art. 31 de la Constitución Nacional, toda vez que se funda en leyes y decretos provinciales, colocando éstas por encima de la Carta Magna y la Ley Nacional N° 25.675, de orden público y expresa aplicación en todo el territorio de la República Argentina. Expresan que yerra la a quo en la fijación de los hechos, al sostener que la nueva autorización dada a Monsanto cuenta con los permisos gubernamentales correspondientes y los amparistas no lo han cuestionado en su escrito, con lo cual no existe verosimilitud alguna para ordenar una medida cautelar en la forma solicitada, pues dichas obras sólo inciden sobre la construcción de la obra civil y en principio no impactarían sobre el ambiente, así como tampoco se configura peligro en la demora en tanto no ha mediado habilitación de la etapa operativa. Indican en relación a ello que la a quo, omitió analizar el objeto del amparo expuesto en el escrito inicial, donde expresamente se cuestiona la autorización para la construcción de la planta, por lo que la verosimilitud del derecho es evidente, restringiendo el planteo al escrito incidental incorporado a un proceso donde la pretensión ya quedó plasmada, requiriendo la cautelar hasta tanto se resuelva la cuestión de fondo. Expresan que el peligro en la demora también resulta evidente, pues las autorizaciones llevan por fin ejecutar la construcción de una planta que se ha denunciado produce polución del ambiente en abierta violación a los preceptos de la CN y la Ley 25.675 que exige la evaluación de impacto ambiental y participación ciudadana. Indican que además se violó la garantía de imparcialidad y debido proceso, al escuchar y valorar el descargo formulado por la demandada (Municipalidad de Malvinas Argentinas), pues en definitiva distorsionó el proceso y le dio una nueva oportunidad de defensa al requerirle un nuevo informe analizado exhaustivamente y erróneamente valorado por la a quo. Entienden que la resolución en crisis resulta contradictoria, pues en la misma resolución, la magistrada rechaza la cautelar solicitada por entender que las obras civiles para la construcción de la planta no afectan el ambiente, y ordena de oficio otra cautelar sin argumento alguno. Resaltan que los principios que informan el derecho ambiental no refieren a un protagonismo del juez en sí mismo, sino que ese protagonismo o rol activo debe traducirse en una actitud de defensa del medio ambiente, la salud, el ecosistema, la vida, los recursos naturales y culturales. Hacen hincapié en que la a quo omitió aplicar la ley 25.675, específicamente lo normado por el art. 11 en cuanto
dispone que previo a la ejecución de obras o actividades que sean susceptibles de degradar el medio ambiente, se deberá efectuar un estudio de impacto ambiental, y tampoco tuvo en cuenta el derecho de participación ciudadana establecido en el art. 19 y 21 de la LGA. En definitiva sostienen que la medida ordenada por la a quo no es más que la postura asumida por la Municipalidad de Malvinas Argentinas y la Secretaría de Ambiente. Citan jurisprudencia. II. Que corrido traslado a la Municipalidad de Malvinas Argentinas, ésta lo evacua a fs. 410/414. Sostiene que la expresión de agravios de los impugnantes resulta abstracta, evasiva, sin relevancia jurídica, y no contiene una crítica razonada y concreta, ni se rebaten adecuadamente los fundamentos de la resolución que se pretende cuestionar, y tampoco indican que agravio les causa la cautelar de oficio resuelta por la a quo, por lo que solicitan se declare la deserción del recurso. Subsidiariamente contestan agravios e indican que los impugnantes no concretan el perjuicio que les ocasiona la resolución de la a quo. Expresa que el tribunal al resolver tuvo en cuenta el interés público del tema decidendum, y consideró que la Municipalidad se encuentra en claro interés de proteger el bien común por sobre pretensiones particulares. Sostiene que los impugnantes no han demostrado los requisitos que exige las medidas cautelares.
Reitera en definitiva la postura asumida al evacuar el informe del art. 48, en relación con la cuestión sustancial debatida. Elevados los autos a este Tribunal queda la cuestión en estado de ser resuelta. Realizado el sorteo de ley, los votos de los señores Vocales serán emitidos en el siguiente orden: Silvia Díaz, Luis Fernando Farías y Miguel Ángel Azar. LA SEÑORA VOCAL SILVIA DIAZ, DIJO: I. Que el recurso ha sido interpuesto en tiempo y forma por lo que corresponde su tratamiento. II.- Ingresando al examen de la cuestión, corresponde señalar que los apelantes, en el marco de una acción de amparo sustentada en la protección del ambiente y salud de la población, solicitaron una cautelar en forma conjunta con la acción incoada, la que fue rechazada. Luego, los amparistas presentan una nueva cautelar, consistente en la suspensión o paralización de la construcción de la planta de MONSANTO ARGENTINA SAIC, con fundamento en un cambio de situación desde entonces, en la que solicitan la paralización de la construcción de la planta, en tanto la Municipalidad de Malvinas Argentinas ha dictado una nueva Ordenanza Municipal (N° 821/13) mediante la cual otorga a MONSANTO ARGENTINA SAIC, permiso para la obra correspondiente a la Primera Etapa de la Planta de Acondicionamiento de Maíz, avanzando así, en la instalación de aquella, pues no se trata sólo de trabajos preliminares. A su vez, los argumentos por los cuales la a quo rechaza la cautelar se circunscriben en definitiva a: 1.- La
presunción de legalidad de la norma y del cumplimiento de todos lo requisitos para el otorgamiento de la autorización. 2.- La autorización se relaciona únicamente con la ejecución de la obra civil, la que no impactaría en el ambiente y no implica el funcionamiento de la planta. 3.- Dichas autorizaciones no han sido atacadas por los amparistas, todo lo cual la lleva a determinar que no existe verosimilitud en el derecho invocado. III. A los fines de abordar la cuestión se debe tener en cuenta como presupuesto de base que el ambiente, en su noción unitaria, es un bien público, no en el sentido patrimonial, sino vinculado con la soberanía, de titularidad colectiva, el que se encuentra protegido por el artículo 41 de la CN, cuando atribuye a todos los habitantes el derecho a gozar de un ambiente sano, equilibrado y apto para el desarrollo humano. Es reconocido como derecho humano de tercera generación y receptado por la Declaración Universal de Derechos Humanos (art. 21.1); Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (art. 25); Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (arts. 19 y 20); Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en Materia de Derechos Económicas, Sociales y Culturales, denominado Protocolo de San Salvador, ratificado por ley 24.658, instrumentos normativos que atribuyen a los Estados la
responsabilidad de la preservación de este derecho, estrechamente vinculado con la salud pública y la calidad de vida de la población. En el caso “Arce” la CSJN sostuvo que es de aplicación lo dispuesto en la opinión consultiva 2/82 de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, según la cual “Los Estados… asumen varias obligaciones, no en relación con otros Estados, sino hacia los individuos bajo su jurisdicción, los derechos humanos no son para, sino contra el Estado.”. Asimismo no debe soslayarse que el principio precautorio es el principio rector, y como tal conforma la directriz que determina el análisis de la materia a decidir. Este principio se encuentra receptado en el art. 16 de la Ley Nacional 25.675 que dice: «Cuando haya peligro de daño grave o irreversible la ausencia de información o certeza científica no deberá utilizarse como razón para postergar la adopción de medidas eficaces, en función de los costos, para impedir la degradación del medio ambiente». Este principio es propio del derecho ambiental e importa una prescripción para que las actividades potenciales causantes de riesgos ambientales graves deban ser evitadas, aún cuando no haya certeza científica de los riesgos involucrados. Se dice de él, que es como un indubio pro ambiente o indubio pro natura, que implica en caso de duda el deber de estar en favor del ambiente y en contra de la actividad contaminante. Tal principio, en la medida cautelar ambiental, […] resulta ser la herramienta procesal adecuada y eficaz para obtener la
suspensión de los efectos de una decisión, conducta u omisión que emana de una autoridad publica (o privada) para lograr el cese de tal comportamiento ilegítimo, funcionando a su vez como barrera protectora contra sistemáticas conductas productoras de los efectos dañosos que pueden llegar a ser irreversibles […] (conf. García Torre, Mariana, La Cautelar Ambiental, Suplemento Derecho Ambiental, Jurisprudencia Argentina- Lexis Nexis, 2005-IV, p.10/17). Por otra parte, en el caso en análisis, no se encuentra controvertido que la actividad de la planta que pretende instalar la firma MONSANTO ARGENTINA SA, debe someterse a la normativa que regula el ambiente en la República Argentina, que se conforma con un sistema de legalidad compuesto por normativa de diversas fuentes, en el que la legislación nacional establece los presupuestos mínimos de protección para todo el territorio nacional y es complementada con normativa de origen provincial. En ese orden la Ley 25.675 en su art. 11 establece: “Toda obra o actividad que, en el territorio de la Nación, sea susceptible de degradar el ambiente, alguno de sus componentes, o afectar la calidad de vida de la población, en forma significativa, estará sujeta a un procedimiento de evaluación de impacto ambiental, previo a su ejecución”. Por su parte, la legislatura provincial, oportunamente sancionó la Ley Ambiental
7343, que establece los principios rectores para la preservación, conservación, defensa y mejoramiento del ambiente, y en sus Arts. 1, 3 incs. d) y e), y 4 inc. a) establece directivas claras en tal sentido. A su vez, el art. 49 determina que: “Las personas, sean éstas públicas o privadas, responsables de obra y/o acciones que degraden o sean susceptibles de degradar el ambiente, quedan obligadas a presentar, conforme el reglamento respectivo, un estudio e informe de evaluación de impacto ambiental en todas las etapas de desarrollo de cada proyecto”. Por último su art. 51 establece que: ”La autorización prevista en el artículo 50 será otorgada por el Consejo Provincial del Ambiente, conforme al reglamento respectivo, previo cumplimiento de las especificaciones contenidas en los artículos precedentes”. Conforma además el marco normativo a tener en cuenta, el decreto 2131/00 (complementario del decreto 3290/90 reglamentario de la ley citada), reafirma las directivas indicadas. Así, el art. 7º establece: “LAS personas sean públicas o privadas, responsables de proyectos incluidos en el presente Decreto, deberán contar en forma previa a toda implementación, ejecución y/o acción, con la correspondiente autorización expedida por la Agencia Córdoba Ambiente Sociedad del Estado, que acredite la concordancia de los mismos con los principios rectores para la preservación, conservación, defensa y mejoramiento del ambiente, establecidos en la ley Nº 7343, y que se denominará licencia ambiental” y el art. 8º: “EL documento de autorización, para
aquellos proyectos sujetos al alcance de la presente reglamentación, al que se refiere el artículo anterior, deberá ser exigido por todos los organismos de la Administración Pública Provincial y Municipal con competencia en el materia, quedando expresamente prohibido en el territorio de la Provincia la autorización de obras y/o acciones que no cumplan este requisito”. IV. Identificado el marco normativo aplicable, corresponde abordar específicamente el instituto motivo de análisis. Tanto la doctrina como la jurisprudencia, con relación a las medidas cautelares peticionadas en el marco de una acción de amparo dirigida contra un acto u omisión emanado de autoridad pública, se encuentra dividida coexistiendo una tesis amplia y otra restringida. Para la primera en tanto se acrediten los presupuestos de verosimilitud del derecho, peligro en la demora y ofrecimiento de contracautela la medida resulta procedente, bastando que de los argumentos expuestos por el peticionante resulte la probabilidad razonable de que el derecho invocado exista “fumus bonis iuris”, sin que sea necesaria una acabada prueba de él y sin importar el sujeto contra quien se dirige la acción. En cambio, para la postura conservadora, si se trata de una medida dirigida contra un acto de la administración pública, en tanto se presume la legitimidad de ellos, y está de por medio el orden público que debe prevalecer sobre el
interés particular, el accionante deberá acreditar fehacientemente lo contrario, y la valoración de los presupuestos debe ser efectuada con criterio riguroso. Esta especie de cautelares ha sido definida como la “medida precautoria por la cual se tiende al mantenimiento de la situación de hecho o de derecho al momento de ser decretada” (Alsina Hugo; Tratado de Derecho Procesal, Tomo V, pág. 526- Editorial Ediar), siendo su objeto evitar que las partes puedan alterar la situación preexistente, en seguridad de los bienes implicados; su naturaleza es esencialmente de índole “negativa” en cuanto detiene la ejecución de actos que puedan modificar un estado de hecho o de derecho. Ahora bien, el objetivo de este instituto es impedir que la sentencia definitiva pueda resultar ilusoria, es decir, que se tiende a evitar que la acción de amparo se presente con una aparente eficacia, pero en el fondo sin virtualidad jurídica (“Federico Arquímedes Arístides y Otros C/ Municipalidad de Córdoba – Amparo – Expte 900844/36”, A° 508 del 21/12/2005).- Es que “Las providencias cautelares representan una conciliación entre las dos exigencias, frecuentemente opuestas, de la justicia: la de la celeridad y la de la ponderación, entre hacer las cosas pronto pero mal y hacerlas bien pero tarde, las providencias cautelares tienden, ante todo, a hacerlas pronto, dejando que el problema del bien y mal, esto es, de la justicia intrínseca de una providencia, se resuelva más tarde, con la necesaria ponderación, en las reposadas formas del proceso ordinario”
(Calamandrei, Piero, “Introducción al estudio sistemático de las providencias cautelares”, Pág. 43). Luego, considerando la naturaleza de la medida que se analiza, que la norma que la regula no establece distinción alguna, que la presunción de legitimidad del acto en el caso ha sido controvertida -al cuestionarse constitucionalmente su sustento normativo-, que se encuentra comprometido el orden público ambiental (art. 3 de la ley 25.675) y el interés general, la postura que corresponde asumir a los fines de valorar los presupuestos exigidos por el art. 483 CPCC, es la que postula la tesis amplia. La a quo, no obstante la profusa exposición teórica sobre el derecho ambiental, su reconocimiento constitucional y función de los jueces dentro de ese ámbito, ha sostenido que no se ha acreditado la verosimilitud del derecho. En cuanto a ello, el Tribunal entiende que el recaudo bajo análisis resulta acreditado, pues el derecho invocado se encuentra reconocido en los Arts. 41 de la Constitución Nacional y 66 de la Constitución Provincial, y en las normas ya citadas al punto III del presente Considerando, que como se indicara conforman la base de análisis de la materia objeto de decisión. En función de la directriz de protección del ambiente impuesta por toda la normativa citada y su carácter de orden público, es que resulta razonable ordenar a la Municipalidad de Malvinas Argentinas que se abstenga de
autorizar obras tendientes a la implementación de la planta, pues tales actos constituyen un desconocimiento de la acción de amparo en trámite, de los derechos involucrados, de la protección que les dispensa el sistema legal. Asimismo, no debe soslayarse que avanzar en la autorización de obras involucra una modificación de la situación preexistente que puede afectar la eficacia jurídica del trámite y decisión sustancial (de entorpecimiento del trámite y decisión del amparo). Esta circunstancia es la que debe considerarse para resolver la petición de la cautelar, pues el objeto del amparo no es dilucidar si la planta resulta contaminante o no, sino que se cumplan los recaudos que imperativamente impone la normativa ya citada para otorgar a la firma Monsanto la factibilidad de obra. Consecuentemente, la decisión de la cautelar no debe atender a si las obras que se autorizan tienen o no carácter contaminante, sino el resguardo que importa frente al objeto de la acción. Pretender que la verosimilitud del derecho sólo hubiere resultado acreditada por el carácter contaminante de la obra es imponer la procedencia de una medida accesoria, la demostración de un hecho que excede la discusión en los términos en que fue planteada y además, sustancialmente más amplio que el que se encuentra en disputa en la cuestión de fondo. En esta perspectiva no resulta consistente la afirmación de la a quo en orden a que las obras iniciadas o a ejecutarse no impactarían sobre el ambiente, pues éstas están
inmersas en un proyecto general de instalación de la planta secadora de semillas sospechada de provocar un impacto negativo en el ambiente. En materia ambiental, se debe poner énfasis de manera fundamental en lo preventivo, la anticipación de la tutela, acorde con la propia funcionalidad de las medidas cautelares, y en la obligación por parte de la justicia de buscar resultados adecuados y útiles en tiempos razonables. Conforme todo lo expuesto, la medida requerida por los amparistas resulta idónea para satisfacer el principio precautorio que rige en materia ambiental, proporcionando una protección adecuada del derecho humano fundamental en juego. No modifica ésta conclusión lo expuesto por la a quo al analizar los considerandos de la ordenanza y algunos puntos de su parte resolutiva, sustentada en el principio de legalidad del que gozan los actos emanados de la autoridad pública. La premisa no engasta en el razonamiento lógico a llevarse a cabo, en una cautelar donde la cuestión sustancial a resolver, es justamente establecer si las autorizaciones dadas a través de las Ordenanzas resultan ajustadas a derecho, pues ha sido cuestionada su constitucionalidad. En este orden de ideas, no resulta consistente tampoco la afirmación de la a quo, cuando expresa que los amparistas no han cuestionado las autorizaciones pues de ello trata la cuestión sustancial del amparo,
acción en la que se denuncia la primera autorización como arbitraria e ilegal. V. Conforme lo expuesto, verificado el cumplimiento de los recaudos establecidos por el art. 483 del CPCC, corresponde hacer lugar al recurso de apelación interpuesto por los amparistas, y revocar la resolución número treinta y ocho dictada con fecha veinticinco de enero del año dos mil trece en cuanto ordena en su parte resolutiva, punto 1), rechazar la medida cautelar innovativa solicitada por los amparista. En consecuencia, debe hacerse lugar a la cautelar innovativa peticionada por los amparistas, y ordenar a la Municipalidad de Malvinas Argentinas suspender los efectos de la Ordenanza dictada por dicho municipio, número 821/2013 que autoriza a la firma MONSANTO ARGENTINA SAIC permiso de obra para la primera etapa del proyecto de la planta secadora de semillas de maíz ubicada en la Ruta A188 Km 9 y ½ de la ciudad de Malvinas Argentinas, y en consecuencia arbitre los medios necesarios para suspender las actividades tendientes a la realización de la obra civil referenciada, bajo caución juratoria, a cuyo fin deberá librarse el oficio respectivo. VI. Costas al vencido conforme lo prescripto por el art. 14 de la ley 4915 debiéndose diferir la regulación de honorarios para cuando exista base económica para ello (art. 26 de la ley 9459). EL SEÑOR VOCAL DOCTOR LUIS FERNANDO FARÍAS, DIJO: Que atento los acertados y extensos fundamentos dados por mi distinguida colega en el voto precedente, debo decir que adhiero a
ellos y me expido en igual sentido. EL SEÑOR VOCAL DOCTOR MIGUEL ÁNGEL AZAR, DIJO: Que disiente con el análisis expresado precedentemente por las razones que paso a exponer. 1) Conforme surge de las constancias de autos la parte actora plantea una acción de amparo en la solicita como medida cautelar precautoria de carácter innovativa, la suspensión de la autorización provisoria dictada por el Municipio a favor de “Monsanto”, y como consecuencia de ello, se oficie al Municipio demandado a fin de ordenarle la suspensión de la ejecución de dicha autorización y de todas las actividades que la misma habilita; hasta tanto recaiga sentencia definitiva en el presente expediente” (fs.16). 2) Dicha medida fue pospuesta mediante proveído de fs.155 que textualmente reza “A la medida cautelar de no innovar solicitada, atento que la misma subsume la cuestión principal y requiere de mayor debate y prueba, oportunamente si por derecho correspondiera”. El decreto en cuestión se encuentra firme, consentido y pasado en autoridad de cosa juzgada. 3) Luego y por vía de un hecho nuevo pretende resucitar el pedido de la medida cautelar (fs.337/340) y con buen criterio el Tribunal de Feria dispone según resolución de fs.387/392 rechazar la medida cautelar autorizando solamente la ejecución de la obra civil (primera etapa). 4) Los amparistas apelan
dicha resolución y la mayoría con su voto pretende mejorarle la situación jurídica de los reclamantes al ordenar la “suspensión de las tareas preliminares de la obra” (obra civil), reviviendo la cautelar inicial e ignorando el proveído de fs. 155 que se encuentra firme. Por todo ello propongo el rechazo del recurso de apelación, habida cuenta que la medida cautelar de no innovar solicitada se subsume la cuestión principal y ello implicaría un adelanto de opinión. Todo ello sin costas atento la naturaleza de la cuestión planteada. Por todo lo expuesto y normas legales citadas, el Tribunal por mayoría, RESUELVE:

I. Hacer lugar al recurso de apelación interpuesto por los amparistas y revocar el punto 1) de la parte resolutiva del auto interlocutorio número treinta y ocho, dictado por la a quo con fecha veinticinco de enero del año dos mil trece. En su mérito, hacer lugar a la cautelar innovativa peticionada por los amparistas, y ordenar a la Municipalidad de Malvinas Argentinas suspender los efectos de la Ordenanza número 821/2013, dictada por dicho municipio, por la que autoriza a la firma MONSANTO ARGENTINA SAIC, permiso de obra para la primera etapa del proyecto de la planta secadora de semillas de maíz ubicada en la Ruta A188 Km 9 y ½ de la ciudad de Malvinas Argentinas, y en consecuencia arbitre los medios necesarios para suspender las actividades tendientes a la realización de la obra civil referenciada, bajo caución juratoria, a cuyo fin deberá librarse el oficio respectivo. VI. Costas al vencido. Diferir la regulación de
honorarios para cuando exista base económica para ello (art. 26 de la ley 9459). Protocolícese, agréguese copia en autos, hágase saber y bajen.

Provincia de Santa Fe c/Nicchi & Aquino – ART

PROVINCIA DE SANTE FE c/ Nicchi, Carlos

– Resumen –


Tema:
 expropiación y derecho de propiedad.

Año: 1967


Hechos:
 en este juicio de expropiación seguido por la provincia de Santa Fe contra Nicchi se dictó sentencia haciendo lugar a la demanda y condenando a la provincia a pagar la suma de $199.575, acrecida con los coeficientes de desvalorización de la moneda desde la contestación de la demanda hasta la fecha de pago. La admisión del rubro por desvalorización monetaria motiva los agravios de la actora, fundados en la anterior jurisprudencia de la Corte.

El tribunal había decidido que la indemnización debe cubrir el valor del bien a la fecha de desposesión, sin admitir compensación alguna por la desvalorización monetaria habida entre ese momento y el de la sentencia.


Corte:
 sostiene que en su actual composición, no comparte ese criterio. El Estado ejerce, al expropiar, un poder jurídico que le reconoce la Constitución, pero el ejercicio del poder, autorizado por causa de utilidad pública, supone el sacrificio de un derecho que tiene también base constitucional, y que obliga a indemnizar debidamente al expropiado.

No es constitucional ni legal una indemnización que no sea justa (art. 17 CN), ella es justa cuando restituye al propietario el mismo valor económico de que se lo priva y cubre, además los daños y perjuicios que son consecuencia directa e inmediata de la expropiación.

La indemnización debe ser integral: el valor objetivo del bien no debe sufrir disminución ni desmedro alguno, ni debe lesionar al propietario en su patrimonio.

La expropiación es un instituto concedido para conciliar los intereses públicos con los privados. Esta no se cumple si no se compensa al propietario la privación de su bien, ofreciéndole el equivalente económico que le permita adquirir otro similar al que pierde.

Para mantener intangible el principio de la justa indemnización frente a la continua depreciación de la moneda, el valor del bien expropiado debe fijarse al momento de la sentencia definitiva, supuesto que entonces se transfiere el dominio y que el pago sigue a esa sentencia sin apreciable dilación.

Sin embargo, no debe aplicarse a todo género de expropiaciones un índice que corrija la desvalorización monetaria, ya que hay que tener en cuenta los fines de la indemnización y la naturaleza del bien expropiado.

Por ejemplo, en cuanto a los valores inmobiliarios, que son el objeto más frecuente de la obligación, cabe reflejar que el encarecimiento reflejado en ellos no es uniforme: generalmente es muy alto en donde la población y el comercio se concentran y menos pronunciado en otros lugares.

Los jueces deben ponderar en cada caso la naturaleza del bien y sus características y apreciar su valor real al momento de la sentencia.

El problema debe ser resuelto por aplicación del principio según el cual, probada la existencia de un perjuicio pero no su monto, corresponde al juez fijarlo prudencialmente. Podrá tener en cuenta las estadísticas de encarecimiento de la vida, pero teniendo en cuenta, también, otros elementos del caso concreto que muchas veces aconsejan la aplicación de índices inferiores a los de las estadísticas.


Fallo:
 se confirma la sentencia apelada en lo principal que decide y se la modifica en términos de los considerandos 7) a 10) de este pronunciamiento, debiendo volver los autos al tribunal de procedencia a fin de que se adecue lo resuelto al presente fallo de esta Corte.

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RECURSO DE HECHO

Aquino, Isacio c/ Cargo Servicios Industriales S.A. s/ accidentes ley 9688.

Corte Suprema de Justicia de la Nación

21 de setiembre de 2004 

 

DICTAMEN

S u p r e m a  C o r t e: 

-I- 
La Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo (Sala VI)), modificó parcialmente la decisión de primera instancia -que declaró la invalidez constitucional del artículo 39, primer párrafo, de la Ley de Riesgos del Trabajo (LRT n° 24.557), y admitió el reclamo de indemnización por minusvalía laboral con fundamento en normas de derecho común (cfse. fs. 103/104 y 558/559)- elevando el monto de condena. Para así decidir, en lo que interesa, entendió que resulta incompatible con las garantías previstas, entre otras normas, en los artículos 14 bis, 16, 17, 19, 23, 43 y 75, inciso 22, de la Ley Fundamental, que una persona incapacitada por la culpa de otra o por la cosa viciosa o peligrosa bajo la guarda de un tercero no pueda ser indemnizada en plenitud por el sólo hecho de ser un trabajador;; máxime cuando lo anotado supone ignorar que atañe a ellos una doble tutela, como víctimas del perjuicio y dependientes, amparados por los principios favor debilis e in dubio pro operario. Frente a lo señalado, dijo que nada pueden los argumentos generales y abstractos relativos a la previsibilidad económica del sistema instaurado por la ley bajo examen o al obligado resguardo de los intereses de la comunidad global por sobre alguno de sus sectores, porque en tal caso la directiva implementada no  puede ser irrazonable ni preterir otros derechos también reconocidos, como el de la integralidad de la reparación o los relacionados con la tutela del trabajo en sus diversas formas (v. arts. 14 bis y 28 de la C.N.). Se explayó, a su turno, sobre numerosos dispositivos de derecho internacional que interpretó en línea con lo señalado, haciendo hincapié en que la propia quejosa reconoció la insuficiencia y confiscatoriedad de la indemnización habilitada en el diseño excluyente y cerrado de la nueva preceptiva, al apuntar que un ítem de la fijada por el a quo excede el triple de la dispuesta por la ley n° 24.5557 para el supuesto de la muerte del trabajador. Estableció, por último, con singular énfasis, que el infortunio se produjo por la culpa grave del principal, quien expuso a su operario, en reiteradas ocasiones, a un trabajo en altura, sin satisfacer los requerimientos de seguridad establecidos en la legislación respectiva (v. fs. 638/645).-
Contra dicha decisión, la demandada dedujo recurso extraordinario (fs. 651/656), que fue contestado (fs. 659/666 y 669/671) y denegado con base en que la cuestión federal no se introdujo en la primera oportunidad habilitada por el procedimiento (fs. 673), lo que, a su turno, dio origen a la presentación directa de fs. 24/30 del cuaderno respectivo. Reproduce, sustancialmente allí, los términos del principal, al tiempo que hace hincapié en la tempestividad del planteo.- 

-II-
En síntesis, el apelante arguye la existencia de una cuestión federal relativa a la declaración de invalidez constitucional del artículo 39, párrafo 1°, de la Ley de Riesgos del Trabajo, lo que, amén de violar la garantía del artículo 17 de la Constitución Nacional, se aparta de lo resuelto por la Corte Suprema en el antecedente de Fallos: 325: 11.-
Expresa en tal sentido que la sentencia omite que el presentante se atuvo a lo dispuesto por ley en punto a la obligatoria suscripción de una póliza de seguros dirigida a mantener indemne su patrimonio frente a reclamos como el deducido -en cuyo marco, por otra parte, se inscribió la atención médico-sanitaria del trabajador siniestrado- y que la restricción impuesta por el precepto en cuestión, lejos de vulnerar el principio de igualdad legal, se limita a considerar contextos de riesgo de modo diverso, sin establecer, empero, distinciones o privilegios irrazonables.-
Acusa que la ad quem, al dejar de lado los parámetros reparatorios previstos en el sistema especial, se convierte en una suerte de legislador, desconociendo el andamiaje jurídico derivado de la Constitución, y soslayando que, conforme el régimen de la ley n° 24.557, la única obligada al pago de prestaciones era la compañía de seguros (en el caso, Asociart S.A. ART); al tiempo que resalta que el objetivo de la regla consiste, por un lado, en reducir la siniestralidad laboral; y, por el otro, en garantizar un conjunto de beneficios a las víctimas de los infortunios, solventados por los empleadores mediante el pago de un seguro obligatorio, con prescindencia de sus patrimonios o responsabilidades individuales.-
Refiere que, en el marco descripto, atañe al Estado la actualización de los montos destinados a la reparación de dichas incapacidades; cuya ponderación no puede sortear aspectos determinados por los intereses sociales inherentes a la actividad productiva, así como tampoco la necesidad de que se resguarde la implementación de un sistema igualitario de prestaciones que supera eventuales diferencias tocantes a la disímil importancia o envergadura económica de las empleadoras, como el que se traduce en la preceptiva examinada.-
Añade a lo expresado, con énfasis en el precedente de Fallos: 325: 11, que la ley n° 24.557 atiende a los riesgos de un ámbito específico y diferenciado de la vida contemporánea, permitiendo la previsión y el resarcimiento de los daños acontecidos en él con arreglo a parámetros preestablecidos, que aparejan una restricción razonable al acceso a la vía común; más aun, cuando la misma se ve compensada por un mecanismo automático de prestaciones en dinero y especie, a salvo de litigios judiciales y eventuales insolvencias, costeados por los empleadores y bajo la gestión de entidades y organismos especializados (fs. 651/656).- 

-III-
Previo a todo, corresponde señalar que es un hecho ya indiscutible en esta instancia que el pretensor, de 29 años de edad al tiempo del infortunio -es decir, el 22.11.97- sufrió un serio accidente al caer de un techo de chapa de unos diez metros de altura, en el que se encontraba trabajando, siguiendo las directivas de su empleadora, en la colocación de una membrana, sin que se le hubiera provisto ningún elemento de seguridad o se hubiera instalado una red o mecanismo protectorio para el supuesto de caídas. Vale resaltar que la categoría laboral del accionante era la de operador de autoelevador, y que el accidente aconteció cuando, durante los días sábados, reparaba la chapa de fibro-cemento de un depósito de camiones del empleador, circunstancia en la que aquélla cedió bajo el peso del operario. Si bien en primera instancia se ponderó la minusvalía derivada del accidente en un 78,79% de la T.O., la ad quem la entendió total y definitiva, no sólo porque la suma de incapacidades parciales supera el 100%, sino, porque el porcentaje de la remanente le imposibilita realizar cualquier actividad, en la especialidad del trabajador o cualquier otra (fs. 642).-
Con arreglo a lo anterior, manteniendo los parámetros de la primera instancia, la Cámara ajustó la indemnización a la incapacidad establecida, puntualizando que: a) la cifra determinada sólo repara la incapacidad laborativa, sin alcanzar los gastos médicos, farmacológicos y de rehabilitación -ya abonados, no obstante, por Asociart S.A. ART-; b) los gastos futuros por atención médica, sanitaria y farmacológica son admitidos, adicionándose a la suma fijada; y, c) el importe por daño moral se eleva atendiendo a los perjuicios extrapatrimoniales sufridos. Ratificó, por último, la eximición de responsabilidad en las actuaciones de la aseguradora de riesgos de trabajo, traída a proceso por iniciativa de la accionada (fs. 638/645).- 

-IV- 
En primer término, es pertinente referir que, aun con prescindencia del escrito de fs. 100, por el que la demandada contesta el traslado corrido a propósito del planteo de inconstitucionalidad de los artículos 1 y 39, apartado 1°, de la ley n° 24.557 (v. fs. 95), defendiendo la regularidad de dichos preceptos, lo cierto es que V.E. ha reiterado que si la decisión que se impugna consideró y resolvió el caso federal, resulta inoficioso todo examen respecto de la oportunidad y forma de la introducción y mantenimiento en el pleito (Fallos: 324:1335, 2184; 325:2875, 3255; etc). Resulta indubitable aquí que la parte accionada controvirtió la inconstitucionalidad decidida por el inferior a fs. 103/104 (fs. 116/118; 119/122 y 576/579); y que la alzada resolvió la cuestión contrariando la tesitura de la quejosa, lo que priva de razón al señalamiento de aquélla, expuesto a fs. 673, en punto a la índole tardía del planteo federal.- 

-V- 
En cuanto al resto del asunto, corresponde decir que, en mi criterio, la presente cuestión guarda sustancial analogía con la considerada al emitir dictamen en las actuaciones S.C. P n° 673, L. XXXXVIII y S.C. P. n° 661, L. XXXVIII, «Ponce, Ricardo Daniel c/ Ferrosider S.A. y otro», del 10 de marzo del corriente año -que en copia se acompaña a la presente- a cuyos términos y consideraciones procede remitir, en todo lo pertinente, en razón de brevedad.- 

Buenos Aires, 11 de agosto de 2004.- 

Fdo.: Felipe Daniel Obarrio

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SENTENCIA

 

Buenos Aires, 21 de septiembre de 2004.- 

Vistos los autos: «Recurso de hecho deducido por la demandada en la causa Aquino, Isacio c/ Cargo Servicios Industriales S.A.», para decidir sobre su procedencia.- 

Considerando: 

1°) Que la Sala VI de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo confirmó la sentencia de primera instancia que, después de haber declarado la inconstitucionalidad del art. 39, inc. 1, de la ley 24.557 de riesgos del trabajo (LRT), condenó a la empleadora demandada, con base en el Código Civil, al pago de la indemnización por daños derivados del accidente laboral (producido en noviembre de 1997), reclamada por el actor, empleado de la primera. Juzgó a tal fin, en síntesis y entre otras consideraciones, que el régimen indemnizatorio de la LRT aplicable en el caso era marcadamente insuficiente y no conducía a la reparación plena e integral que debía garantizarse al trabajador con arreglo al art. 14 bis de la Constitución Nacional y a otras normas de jerarquía constitucional enunciadas en diversos instrumentos internacionales contenidos en el art. 75, inc. 22, de aquélla, máxime cuando sólo la indemnización relativa al lucro cesante triplicaba la prevista por la LRT para el supuesto de fallecimiento. El a quo, por otro lado, tomó en cuenta que el trabajador, cuando contaba con la edad de 29 años, a consecuencia del infortunio laboral sufrido al caer desde un techo de chapa ubicado a unos 10 metros del piso, padecía de una incapacidad del 100% de la llamada total obrera, encontrándose impedido de realizar cualquier tipo de actividad, sea en la especialidad de aquél o en cualquier otra. Señaló, asimismo, que llegaba firme ante la alzada la conclusión del fallo de primera instancia, en cuanto a que estaba demostrado que al trabajador no le habían sido otorgados los elementos de seguridad y que no se había colocado red u otra protección para el caso de caídas.- 

2°) Que contra dicha sentencia, sólo en la medida en que declaró la inconstitucionalidad de la LRT, la demandada interpuso recurso extraordinario, que ha sido incorrectamente denegado tal como lo pone de manifiesto el señor Procurador Fiscal en el dictamen antecedente (punto IV). Luego, al estar en juego una cuestión federal y encontrarse reunidos los restantes requisitos de admisibilidad del recurso extraordinario previstos en los arts. 14 y 15 de la ley 48, corresponde hacer lugar a la queja interpuesta con motivo de la mencionada denegación.-
En tales condiciones, la Corte procederá a examinar los agravios sobre la invalidez del art. 39, inc. 1, de la LRT, que reza: «Las prestaciones de esta ley eximen a los empleadores de toda responsabilidad civil, frente a sus trabajadores y a los derechohabientes de éstos, con la sola excepción de la derivada del artículo 1072 del Código Civil».- 

3°) Que el art. 19 de la Constitución Nacional establece el «principio general» que «prohíbe a los ‘hombres’ perjudicar los derechos de un tercero»: alterum non laedere, que se encuentra «entrañablemente vinculado a la idea de reparación». A ello se yuxtapone, que «la responsabilidad que fijan los arts. 1109 y 1113 del Código Civil sólo consagra el [citado] principio general», de manera que la reglamentación que hace dicho código en cuanto «a las personas y las responsabilidades consecuentes no las arraiga con carácter exclusivo y excluyente en el derecho privado, sino que expresa un principio general que regula cualquier disciplina jurídica» («Gunther c/ Estado Nacional», Fallos: 308:1118, 1144, considerando 14; asimismo: Fallos: 308:1109).-
En este sentido, la jurisprudencia del Tribunal cuenta con numerosos antecedentes que han profundizado la razón de ser de los alcances reparadores integrales que establecen las mencionadas normas del Código Civil las cuales, como ha sido visto, expresan el también citado «principio general» enunciado en la Constitución. Cabe recordar, entonces, que el «valor de la vida humana no resulta apreciable con criterios exclusivamente económicos. Tal concepción materialista debe ceder frente a una comprensión integral de los valores materiales y espirituales, unidos inescindiblemente en la vida humana y a cuya reparación debe, al menos, tender la justicia. No se trata, pues, de medir en términos monetarios la exclusiva capacidad económica de las víctimas, lo que vendría a instaurar una suerte de justicia distributiva de las indemnizaciones según el capital de aquéllas o según su capacidad de producir bienes económicos con el trabajo. Resulta incuestionable que en tales aspectos no se agota la significación de la vida de las personas, pues las manifestaciones del espíritu insusceptibles de medida económica integran también aquel valor vital de los hombres». Es, lo transcripto, la ratio decidendi expuesta ya para el 26 de agosto de 1975 (Fallos: 292:428, 435, considerando 16; asimismo: Fallos: 303:820, 822, considerando 2°; 310:2103, 2111, considerando 10, y 312:1597, 1598, entre muchos otros), y que el paso del tiempo y las condiciones de vida que lo acompañaron no han hecho más que robustecer, sobre todo ante la amenaza de hacer del hombre y la mujer, un esclavo de las cosas, de los sistemas económicos, de la producción y de sus propios productos (Juan Pablo II, Redemptor hominis, 52).-
En esta línea de ideas, la Corte también tiene juzgado, dentro del antedicho contexto del Código Civil y con expresa referencia a un infortunio laboral, que la reparación también habrá de comprender, de haberse producido, el «daño moral». Más aún; la «incapacidad debe ser objeto de reparación, al margen de lo que pueda corresponder por el menoscabo de [la] actividad productiva y por el daño moral, pues la integridad física en sí misma tiene un valor indemnizable». En el caso, fue juzgado que «la pérdida casi total de la audición sufrida por el actor, y sus graves secuelas, sin duda producen un serio perjuicio en su vida de relación, lo que repercute en sus relaciones sociales, deportivas, artísticas, etc.» (Fallos: 308:1109, 1115, considerando 7°). De ahí, que «los porcentajes de incapacidad estimados por los peritos médicos -aunque elementos importantes que se deben considerar- no conforman pautas estrictas que el juzgador deba seguir inevitablemente toda vez que no sólo cabe justipreciar el aspecto laboral sino también las consecuencias que afecten a la víctima, tanto desde el punto de vista individual como desde el social, lo que le confiere un marco de valoración más amplio» (Fallos: 310:1826, 1828/1829, considerando 5°). En el ámbito del trabajo, incluso corresponde indemnizar la pérdida de «chance», cuando el accidente ha privado a la víctima de la posibilidad futura de ascender en su carrera (Fallos: 308:1109, 1117, considerando 9°).-
Estos precedentes, por lo demás, se corresponden, de manera implícita pero inocultable, con los principios humanísticos que, insertos en la Constitución Nacional, han nutrido la jurisprudencia constitucional de la Corte. En primer lugar, el relativo a que el «hombre es eje y centro de todo el sistema jurídico y en tanto fin en sí mismo -más allá de su naturaleza trascendente- su persona es inviolable y constituye valor fundamental con respecto al cual los restantes valores tienen siempre carácter instrumental» («Campodónico de Beviacqua c/ Ministerio de Salud y Acción Social» Fallos: 323:3229, 3239, considerando 15 y su cita). En segundo término, el referente a que el «trabajo humano tiene características que imponen su consideración con criterios propios que obviamente exceden el marco del mero mercado económico y que se apoyan en principios de cooperación, solidaridad y justicia, […] normativamente comprendidos en la Constitución Nacional…Y ello sustenta la obligación de los que utilizan los servicios, en los términos de las leyes respectivas, a la preservación de quienes los prestan» («S.A. de Seguros ‘El Comercio de Córdoba’ c/ Trust» Fallos: 258:315, 321, considerando 10 y sus citas; en igual sentido Fallos: 304:415, 421, considerando 7°). El Régimen de Contrato de Trabajo (ley 20.744) se inscribe en esta perspectiva, cuando preceptúa que el «contrato de trabajo tiene como principal objeto la actividad productiva y creadora del hombre en sí. Sólo después ha de entenderse que media entre las partes una relación de intercambio y un fin económico…» (art. 4).-
En breve, como fue expresado hace varios siglos, no es la mano la que trabaja, sino el hombre mediante la mano: homo per manum.- 

4°) Que la Corte, en «Provincia de Santa Fe c/ Nicchi», juzgó que resultaba inconstitucional una indemnización que no fuera «justa», puesto que «indemnizar es […] eximir de todo daño y perjuicio mediante un cabal resarcimiento», lo cual no se logra «si el daño o el perjuicio subsisten en cualquier medida» (Fallos: 268:112, 114, considerandos 4° y 5°). Esta doctrina, por cierto, fue enunciada y aplicada en el campo de la indemnización derivada de una expropiación y con base en el art. 17 de la Constitución Nacional. Empero, resulta a todas luces evidente que con mayor razón deberá serlo en la presente controversia. Por un lado, no está ahora en juego la protección de la integridad patrimonial, esto es, según el citado precedente «Campodónico de Beviacqua», un valor instrumental, sino uno fundamental, la protección de la inviolabilidad física, psíquica y moral del individuo trabajador ante hechos o situaciones reprochables al empleador. Por el otro, la propia Constitución Nacional exige expressis verbis, y no ya implícitamente como ocurre con el citado art. 17, que la ley asegurará condiciones «equitativas», i.e, justas, de labor (art. 14 bis). Y aun podría agregarse que si el expropiado amerita tan acabada reparación, insusceptible de mayores sacrificios ante nada menos que una causa de «utilidad pública» (art. 17 cit.), a fortiori lo será el trabajador dañado, por cuanto la «eximición» de responsabilidad impugnada tiene como beneficiario al empleador, que no ha sabido dar cumplido respeto al principio alterum non laedere. Adviértase, por lo demás, que según lo indicó el juez Risolía, la regla de «Provincia de Santa Fe» transcripta al comienzo de este párrafo, es aplicable a los litigios por daños y perjuicios (en el caso, derivados de un accidente de tránsito), lo que «impone que la indemnización deba ser ‘integral’ -que vale tanto como decir ‘justa’-, porque no sería acabada indemnización si el daño y el perjuicio quedaran subsistentes en todo o en parte» (Fallos: 283:213, 223, considerando 4° y su cita -la itálica es del original-). En términos análogos se expresó, en la misma oportunidad, la jueza Argúas: «en forma unánime la doctrina nacional y extranjera y la jurisprudencia de casi todos los tribunales del país, sostienen que la indemnización debe ser ‘integral’ o justa […] ya que si no lo fuera y quedara subsistente el daño en todo o en parte, no existiría tal indemnización» (pág. 225, considerando 8°). Asimismo, esta Corte reconoció la aplicación del art. 21, inc. 2, de la Convención Americana sobre Derechos Humanos: «Ninguna persona puede ser privada de sus bienes, excepto mediante el pago de indemnización justa», a reclamos fundados en violaciones al derecho a la vida, dando así a dichos bienes un alcance que transciende la esfera de lo patrimonial (O.158.XXXVII «Oharriz, Martín Javier c/ M° J y DD HH – ley 24.411 (resol. 111/90)», sentencia del 26 de agosto de 2003).- 

5°) Que, en tales condiciones, el thema a esclarecer consiste en si el art. 39, inc. 1, de la LRT conduce a un resultado compatible con los principios enunciados en los dos considerandos anteriores, no obstante que dispone la eximición de responsabilidad civil del empleador y, por ende, «desarraiga» de la «disciplina jurídica» de los accidentes y enfermedades laborales la reglamentación que hace el Código Civil (excepción hecha del art. 1072 de este último, que contempla un supuesto ajeno a la litis). Ahora bien, dado que dicha eximición es producto de las «prestaciones» de la LRT, el aludido esclarecimiento requiere el estudio de los alcances de la prestación por incapacidad permanente total declarada definitiva (LRT, art. 15, inc. 2, segundo párrafo, según texto vigente a la fecha del accidente y al que se aludirá en adelante). Esto es así, por cuanto fue con base en dicha prestación que los jueces de la causa compararon el régimen de la LRT con el del Código Civil. Cuadra advertir, a los efectos de dicha comparación, que las restantes prestaciones de la LRT, i.e., las llamadas «en especie» (art. 20, inc. 1, a, b y c), nada agregan a lo que el régimen civil hubiese exigido al empleador (vgr. Fallos: 308:1109, 1116, considerando 8°). Otro tanto correspondería decir si se quisiera integrar al plexo de prestaciones, las previstas para la situación de incapacidad laboral temporaria y de provisionalidad de la incapacidad laboral permanente total (LRT, arts. 13 y 15, inc. 1, primer párrafo).- 

6°) Que puesto el debate en el quicio indicado, lo primero que debe afirmarse es que resulta fuera de toda duda que el propósito perseguido por el legislador, mediante el art. 39, inc. 1, no fue otro que consagrar un marco reparatorio de alcances menores que los del Código Civil. Varias razones justifican este aserto. Por un lado, de admitirse una posición contraria, debería interpretarse que la eximición de responsabilidad civil impugnada carece de todo sentido y efecto útil, lo cual, regularmente, es conclusión reñida con elementales pautas de hermenéutica jurídica (Fallos: 304: 1524, y otros), mayormente cuando se trata de una norma que, en el seno de las dos cámaras del Congreso de la Nación, despertó encendidos debates y nada menos que en torno de su constitucionalidad (v. Antecedentes parlamentarios, Buenos Aires, La Ley, 1996-A, págs. 465, 468, 469/470, 476/477, 481 y 505/515 -para la Cámara de Diputados-; y 555, 557/558, 562, 569/574 -para la de Senadores-; ver asimismo, el despacho en minoría formulado en la primera de las citadas cámaras -ídem, pág. 462-).-
Por el otro, es manifiesto que, contrariamente a lo que ocurre con el civil, el sistema de la LRT se aparta de la concepción reparadora integral, pues no admite indemnización por ningún otro daño que no sea la pérdida de la capacidad de ganancias del trabajador, la cual, a su vez, resulta conmensurable de manera restringida. De no ser esto así, el valor mensual del «ingreso base» no sería el factor que determina el importe de la prestación, sobre todo cuando el restante elemento, «edad del damnificado», no hace más que proyectar dicho factor en función de este último dato (LRT, art. 15, inc. 2, segundo párrafo). Súmanse a ello otras circunstancias relevantes. El ingreso base (LRT, art. 12, inc. 1): a. sólo toma en cuenta los ingresos del damnificado derivados del trabajo en relación de dependencia e, incluso en el caso de pluriempleo (ídem, art. 45.a), lo hace con el limitado alcance del decreto 491/97 (art. 13); y b. aun así, no comprende todo beneficio que aquél haya recibido con motivo de la aludida relación, sino sólo los de carácter remuneratorio, y, además, sujetos a cotización, lo cual, a su vez, supone un límite derivado del módulo previsional (MOPRE, ley 24.241, art. 9, modificado por decreto 833/97). Finalmente, la prestación, sin excepciones, está sometida a un quántum máximo, dado que no podrá derivar de un capital superior a los $ 55.000 (LRT, art. 15, inc. 2, segundo párrafo).-
En suma, la LRT, mediante la prestación del art. 15, inc. 2, segundo párrafo, y la consiguiente eximición de responsabilidad del empleador de su art. 39, inc. 1, sólo indemniza daños materiales y, dentro de éstos, únicamente el lucro cesante: pérdida de ganancias, que, asimismo, evalúa menguadamente.- 

7°) Que, por ende, no se requiere un mayor esfuerzo de reflexión para advertir que la LRT, al excluir, sin reemplazarla con análogos alcances, la tutela de los arts. 1109 y 1113 del Código Civil, no se adecua a los lineamientos constitucionales antes expuestos, a pesar de haber proclamado que tiene entre sus «objetivos», en lo que interesa, «reparar los daños derivados de accidentes de trabajo y de enfermedades profesionales» (art. 1, inc. 2.b). Ha negado, a la hora de proteger la integridad psíquica, física y moral del trabajador, frente a supuestos regidos por el principio alterum non laedere, la consideración plena de la persona humana y los imperativos de justicia de la reparación, seguidos por nuestra Constitución Nacional y, de consiguiente, por esta Corte, que no deben cubrirse sólo en apariencia (Fallos: 299:125, 126, considerando 1° y sus citas, entre muchos otros). Para el presente caso, es de reiterar lo expresado en el considerando 1°, que llega firme a esta instancia: por un lado, la falta imputable al empleador por no haber adoptado las medidas de seguridad necesarias, y, por el otro, la insuficiencia de la reparación prevista en la LRT.-
En este orden de ideas, el Tribunal no advierte la existencia de motivo alguno que pudiera justificar no ya el abandono sino la simple atenuación de la doctrina constitucional de la que se ha hecho mérito; antes bien, las razones que serán expuestas en el presente considerando, así como en los siguientes, imponen un celoso seguimiento de aquélla.-
En efecto, es manifiesto que el art. 14 bis de la Constitución Nacional no ha tenido otra finalidad que hacer de todo hombre y mujer trabajadores, sujetos de preferente tutela constitucional. Al prescribir lo que dio en llamarse el principio protectorio: «El trabajo en sus diversas formas gozará de la protección de las leyes», y al precisar que éstas «asegurarán al trabajador: condiciones dignas y equitativas de labor», la reforma constitucional de 1957 se erige en una suerte de hito mayúsculo en el desarrollo de nuestro orden constitucional, por haber enriquecido el bagaje humanista del texto de 1853-1860 con los renovadores impulsos del constitucionalismo social desplegados, a escala universal, en la primera mitad del siglo XX. Impulsos estos percibidos por la Corte en temprana hora (1938), cuando juzgó válidas diversas reglamentaciones tutelares de la relación de trabajo con base en que el legislador argentino, mediante ellas, no hacía otra cosa que seguir «el ritmo universal de la justicia» (Fallos: 181:209, 213). Ritmo que, a su turno, la reforma de 1957 tradujo en deberes «inexcusables» del Congreso a fin de «asegurar al trabajador un conjunto de derechos inviolables» (Fallos: 252:158, 161, considerando 3°). La «excepcional significación, dentro de las relaciones económico-sociales existentes en la sociedad contemporánea, hizo posible y justo» que a las materias sobre las que versó el art. 14 bis «se les destinara la parte más relevante de una reforma constitucional» (ídem, pág. 163, considerando 7° y sus citas).-
Para el constituyente que la elaboró y sancionó, la citada norma entrañaba, en palabras del miembro informante de la Comisión Redactora, convencional Lavalle, una aspiración «a derrotar […] al ‘hombre tuerca’ […] y soliviantar al ‘hombre criatura’ que, agrupado en su pueblo, en el estilo de la libertad y en nombre de su humana condición, realiza, soñador y doliente, agredido y esperanzado, con perspectiva de eternidad, su quehacer perecedero» (Diario de sesiones de la Convención Nacional Constituyente. Año 1957, Buenos Aires, Imprenta del Congreso de la Nación, 1958, t. II, pág. 1061).- 

8°) Que la manda constitucional del art. 14 bis, que tiene ya cumplidos 47 años, a su vez, se ha visto fortalecida y agigantada por la singular protección reconocida a toda persona trabajadora en textos internacionales de derechos humanos que, desde 1994, tienen jerarquía constitucional (Constitución Nacional, art. 75, inc. 22). El Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (PIDESC) es asaz concluyente al respecto, pues su art. 7 preceptúa: «Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen el derecho de toda persona al goce de condiciones de trabajo equitativas y satisfactorias que le aseguren en especial: […] a.ii) Condiciones de existencia dignas para ellos y para sus familias […]; b) La seguridad y la higiene en el trabajo». A ello se suma el art. 12, relativo al derecho de toda persona al «disfrute del más alto nivel posible de salud física y mental», cuando en su inc. 2 dispone: «Entre las medidas que deberán adoptar los Estados Partes en el Pacto a fin de asegurar este derecho, figurarán las necesarias para […] b. El mejoramiento en todos sus aspectos de la higiene del trabajo […]; c. La prevención y el tratamiento de las enfermedades […] profesionales». El citado art. 7.b del PIDESC, corresponde subrayarlo, implica que, una vez establecida por los estados la legislación apropiada en materia de seguridad e higiene en el trabajo, uno de los más cruciales aspectos sea la reparación a que tengan derecho los dañados (Craven, Matthew, The International Covenant on Economic, Social and Cultural Rights, Oxford, Clarendom, 1998, pág. 242).-
Añádense a este listado de normas internacionales con jerarquía constitucional, por un lado, las relativas a la específica protección de la mujer trabajadora contenidas en la Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer, como son, más allá de las previstas en cuanto a la discriminación respecto del trabajador masculino, vgr., el art. 11, que impone la «salvaguardia de la función de reproducción» (inc. 1.f), y que obliga al Estado a prestar «protección especial a la mujer durante el embarazo en los tipos de trabajos que se haya probado pueden resultar perjudiciales para ella» (inc. 2.d). Por el otro, no puede ser pasada por alto la protección especial del niño trabajador, claramente dispuesta en el art. 32 de la Convención sobre los Derechos del Niño, y de manera general, en el art. 19 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos.-
En este orden de ideas, cuadra poner de relieve la actividad del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, por cuanto constituye el intérprete autorizado del PIDESC en el plano internacional y actúa, bueno es acentuarlo, en las condiciones de vigencia de éste, por recordar los términos del art. 75, inc. 22, de la Constitución Nacional. Dicha actividad es demostrativa de la gran importancia que el PIDESC reconoce a la protección del trabajador víctima de un accidente laboral. Por ejemplo, no ha faltado en el seno de ese órgano la censura a la New Zealand Accident Rehabilitation and Compensation Insurance Act de 1992, en cuanto ponía en cabeza del trabajador víctima de un accidente una parte del costo del tratamiento médico (Comisionado Simma, Summary record of the 25th meeting: New Zealand. 22/12/1993, E/C.12/ 1993/SR. 25, párr. 17). A su vez, las Directrices relativas a la Forma y el Contenido de los Informes que deben presentar los Estados Partes, elaboradas por el citado Comité, requieren que éstos den cuenta de las disposiciones legales, administrativas o de otro tipo, que prescriban condiciones mínimas de seguridad e higiene laborales, y proporcionen los datos sobre el número, frecuencia y naturaleza de accidentes (especialmente fatales) o enfermedades en los últimos 10 y 5 años, comparándolos con los actuales (HRI/GEN/2, 14-4-2000, párr. 16.a y b). Agrégase a ello, que no son escasas las advertencias y recomendaciones del mencionado órgano internacional, dirigidas a los países en los que las leyes de seguridad en el trabajo no se cumplen adecuadamente, de lo que resulta un número relativamente elevado de accidentes laborales tanto en el ámbito privado como en el público (vgr., Observaciones finales al tercer informe periódico de Polonia, E/C.12/Add.26, 16-6-1998). Respecto de nuestro país, el Comité mostró su inquietud con motivo de la «privatización de las inspecciones laborales», y por el hecho de que «a menudo las condiciones de trabajo […] no reúnan las normas establecidas». De tal suerte, lo instó «a mejorar la eficacia de las medidas que ha tomado en la esfera de la seguridad y la higiene en el trabajo […], a hacer más para mejorar todos los aspectos de la higiene y la seguridad ambientales e industriales, y a asegurar que la autoridad pública vigile e inspeccione las condiciones de higiene y seguridad industriales» (Observaciones finales al segundo informe periódico de la República Argentina, 1-12-1999, E/C.12/1/Add.38, párrs. 22 y 37). Cabe acotar que, ya en las Observaciones que aprobó el 8 de diciembre de 1994, este órgano había advertido a la Argentina «que la higiene y la seguridad en el lugar de trabajo se encuentran frecuentemente por debajo de las normas establecidas», por lo que también había instado al Gobierno «a que analice los motivos de la falta de eficacia de sus iniciativas de seguridad e higiene en los lugares de trabajo y a que haga más esfuerzos para mejorar todos los aspectos de la higiene y la seguridad medioambiental y laboral» (E/C.12/1994/ 14, párrs. 18 y 21).-
Desde otro punto de vista, el ya mencionado principio protectorio del art. 14 bis guarda singular concierto con una de las tres obligaciones que, según el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, impone el PIDESC al Estado ante todo derecho humano: la de «proteger», por cuanto requiere que este último «adopte medidas para velar que las empresas o los particulares» no priven a las personas de los mentados derechos (v. Observación General N° 12. El derecho a una alimentación adecuada (art. 11), 1999; N° 13. El derecho a la educación (art. 13), 1999; N° 14. El derecho al disfrute del más alto nivel posible de salud (art. 12), 2000, y N° 15. El derecho al agua (arts. 11 y 12), 2002, HRI/GEN/1/Rev.6, págs. 73 -párr. 15-, 89 -párr. 50-, 104 -párr. 35- y 123 -párrs. 23/24-, respectivamente).-
En línea con lo antedicho, no huelga recordar los más que numerosos antecedentes que registra el Derecho Internacional de los Derechos Humanos respecto de las llamadas «obligaciones positivas» de los estados, que ponen en cabeza de éstos el deber de «garantizar el ejercicio y disfrute de los derechos de los individuos en relación con el poder, y también en relación con actuaciones de terceros particulares» (v., entre otros: Corte Interamericana de Derechos Humanos, Condición jurídica y Derechos Humanos del Niño, Opinión Consultiva OC-17/2002, 28-8-2002, Informe anual de la Corte Interamericana de Derechos Humanos 2002, San José, 2003, págs. 461/462, párr. 87 y sus citas).-
Más aún; en el terreno de las personas con discapacidad, en el que se insertan, naturalmente, las víctimas de infortunios laborales, el PIDESC exige «claramente que los gobiernos hagan mucho más que abstenerse sencillamente de adoptar medidas que pudieran tener repercusiones negativas» para dichas personas. «En el caso de un grupo tan vulnerable y desfavorecido, la obligación consiste en adoptar medidas positivas para reducir las desventajas estructurales y para dar trato preferente apropiado a las personas con discapacidad, a fin de conseguir los objetivos de la plena realización e igualdad dentro de la sociedad para todas ellas», máxime cuando la del empleo «es una de las esferas en las que la discriminación por motivos de discapacidad ha sido tan preeminente como persistente. En la mayor parte de los países la tasa de desempleo entre las personas con discapacidad es de dos a tres veces superior a la tasa de desempleo de las personas sin discapacidad» (Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, Observación General N° 5. Las personas con discapacidad, 1994, HRI/GEN/1/Rev.6, págs. 30 -párr. 9- y 33 -párr. 20-).- 

9°) Que, en suma, lo expresado en los dos considerandos anteriores determina que, si se trata de establecer reglamentaciones legales en el ámbito de protección de los trabajadores dañados por un infortunio laboral, el deber del Congreso es hacerlo en el sentido de conferir al principio alterum non laedere toda la amplitud que éste amerita, y evitar la fijación de limitaciones que, en definitiva, implican «alterar» los derechos reconocidos por la Constitución Nacional (art. 28). De tal manera, el proceder legislativo resultaría, además, acorde con los postulados seguidos por las jurisdicciones internacionales en materia de derechos humanos. Valga citar, por hacerlo de uno de los recientes pronunciamientos de la Corte Interamericana de Derechos Humanos pero reiterativo de su tradicional jurisprudencia, que cuando no sea posible el restablecimiento de la situación anterior a la violación del derecho que corresponda reparar, se impone una «justa indemnización». Y las reparaciones, «como el término lo indica, consisten en las medidas que tienden a hacer desaparecer los efectos de las violaciones cometidas. Su naturaleza y su monto dependen del daño ocasionado en los planos tanto material como inmaterial» y no pueden implicar el «empobrecimiento de la víctima» (Bamaca Velázquez vs. Guatemala. Reparaciones, sentencia del 22-2-2002, Serie C N° 91, Informe anual de la Corte Interamericana de Derechos Humanos 2002, San José, 2003, págs. 107/108, párrs. 40/41 y sus citas).- 

10) Que, desde otro ángulo, es un hecho notorio que la LRT, al excluir la vía reparadora del Código Civil eliminó, para los accidentes y enfermedades laborales, un instituto tan antiguo como este último (v. Fallos: 123:379), que los cuerpos legales específicos no habían hecho más que mantener, como fue el caso de la ley 9688 de accidentes del trabajo, sancionada en 1915 (art. 17).-
Ahora bien, este retroceso legislativo en el marco de protección, puesto que así cuadra evaluar a la LRT según lo que ha venido siendo expresado, pone a ésta en grave conflicto con un principio arquitectónico del Derecho Internacional de los Derechos Humanos en general, y del PIDESC en particular. En efecto, este último está plenamente informado por el principio de progresividad, según el cual, todo Estado Parte se «compromete a adoptar medidas […] para lograr progresivamente […] la plena efectividad de los derechos aquí reconocidos» (art. 2.1). La norma, por lo pronto, «debe interpretarse a la luz del objetivo general, en realidad la razón de ser, del Pacto, que es establecer claras obligaciones para los Estados Partes con respecto a la plena efectividad de los derechos de que se trata». Luego, se siguen del citado art. 2.1 dos consecuencias: por un lado, los estados deben proceder lo «más explícita y eficazmente posible» a fin de alcanzar dicho objetivo; por el otro, y ello es particularmente decisivo en el sub lite, «todas las medidas de carácter deliberadamente retroactivo a este respecto requerirán la consideración más cuidadosa, y deberán justificarse plenamente con referencia a la totalidad de los derechos previstos en el Pacto y en el contexto del aprovechamiento pleno del máximo de los recursos de que se disponga» (Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, Observación General N° 3, La índole de las obligaciones de los Estados Partes, párr. 1 del art. 2 del Pacto, 1990, HRI/GEN/1/Rev.6, pág. 18, párr. 9; asimismo: Observación General N° 15, cit., pág. 122, párr. 19, y específicamente sobre cuestiones laborales: Proyecto de Observación General sobre el derecho al trabajo (art. 6°) del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, presentado por Phillipe Texier, miembro del Comité, E/C12.2003/7, pág. 14, párr. 23).-
Más todavía; existe una «fuerte presunción» contraria a que dichas medidas regresivas sean compatibles con el tratado (Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, Observación General N° 14 y N° 15, cits., págs. 103 -párr. 32- y 122 -párr. 19-, respectivamente), sobre todo cuando la orientación del PIDESC no es otra que «la mejora continua de las condiciones de existencia», según reza, preceptivamente, su art. 11.1.-
El mentado principio de progresividad, que también enuncia la Convención Americana sobre Derechos Humanos precisamente respecto de los derechos económicos y sociales (art. 26), a su vez, ha sido recogido por tribunales constitucionales de diversos países. Así, vgr., la Corte de Arbitraje belga, si bien sostuvo que el art. 13.2.c del PIDESC no tenía efecto directo en el orden interno, expresó: «esta disposición, sin embargo, se opone a que Bélgica, después de la entrada en vigor del Pacto a su respecto […], adopte medidas que fueran en contra del objetivo de una instauración progresiva de la igualdad de acceso a la enseñanza superior…» (Arrêt n° 33792, 7-5-1992, IV, B.4.3; en igual sentido: Arrêt n° 40/94, 19-5-1994, IV, B.2.3). Este lineamiento, por cierto, es el seguido por el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales al censurar, por ejemplo, el aumento de las tasas universitarias, dado que el art. 13 del PIDESC pide por lo contrario, esto es, la introducción progresiva de la enseñanza superior gratuita (Observaciones finales al tercer informe periódico de Alemania, 2-12-1998, E/C.12/1/Add.29, párr. 22).-
En un orden de ideas análogo, el Tribunal Constitucional de Portugal ha juzgado que «a partir del momento en que el Estado cumple (total o parcialmente) los deberes constitucionalmente impuestos para realizar un derecho social, el respeto de la Constitución por parte de éste deja de consistir (o deja sólo de consistir) en una obligación positiva, para transformarse (o pasar a ser también) una obligación negativa. El Estado, que estaba obligado a actuar para dar satisfacción al derecho social, pasa a estar obligado a abstenerse de atentar contra la realización dada al derecho social» (Acórdão N° 39/84, 11-4-1984, la itálica es del original; asimismo: Gomes Canotilho, José Joaquim, Direito Constitucional e Teoria da Constitução, Coimbra, Almedina, 4ª. ed., pág. 469 y la doctrina allí citada, a propósito del «principio de prohibición de retroceso social» o de «prohibición de evolución reaccionaria»).-
De su lado, el Consejo Constitucional francés, con referencia a los objetivos de valor constitucional, tiene juzgado que, aun cuando corresponde al legislador o al Gobierno determinar, según sus competencias respectivas, las modalidades de realización de dichos objetivos y que el primero puede, a este fin, modificar, completar o derogar las disposiciones legislativas proclamadas con anterioridad, esto es así en la medida en que no se vean privadas las garantías legales de los principios de valor constitucional que dichas disposiciones tenían por objeto realizar (Décision n° 94-359 DC del 19-1-1995, Recueil des décisions du Conseil Constitutionnel 1995, París, Dalloz, págs. 177/178, párr. 8). Es esta una muestra de la jurisprudencia llamada du cliquet (calza que impide el deslizamiento de una cosa hacia atrás), que prohíbe la regresión, mas no la progresión.-
Cabe memorar, en este contexto, las palabras del ya mencionado miembro informante de la Comisión Redactora de la Asamblea Constituyente de 1957, sobre el destino que se le deparaba al proyectado art. 14 bis, a la postre sancionado. Sostuvo el convencional Lavalle, con cita de Piero Calamandrei, que «‘un gobierno que quisiera substraerse al programa de reformas sociales iría contra la Constitución, que es garantía no solamente de que no se volverá atrás, sino que se irá adelante'», aun cuando ello «‘podrá desagradar a alguno que querría permanecer firme'» (Diario de sesiones…, cit., t. II, pág. 1060).- 

11) Que la exclusión y eximición sub discussio impuestas por la ley de 1995, también terminan mortificando el fundamento definitivo de los derechos humanos, enunciado desde hace más de medio siglo por la Declaración Universal de Derechos Humanos: la dignidad del ser humano, que no deriva de un reconocimiento ni de una gracia de las autoridades o poderes, toda vez que resulta «intrínseca» o «inherente» a todas y cada una de las personas humanas y por el solo hecho de serlo (Preámbulo, primer párrafo, y art. 1; asimismo, PIDESC, Preámbulo, primer párrafo; Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, ídem y art. 10.1, y Convención Americana sobre Derechos Humanos, Preámbulo, párrafo segundo y arts. 5.2 y 11.1, entre otros instrumentos de jerarquía constitucional). Fundamento y, a la par, fuente de los mentados derechos pues, según lo expresa el PIDESC, los derechos en él enunciados «se desprenden» de la dignidad inherente a la persona humana (Preámbulo, segundo párrafo; en iguales términos: Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, Preámbulo, segundo párrafo. Ver asimismo: Convención Americana sobre Derechos Humanos, Preámbulo, párrafo segundo). Por demás concluyente es este último tratado de raíz continental: ninguna de sus disposiciones puede ser interpretada en el sentido de «excluir otros derechos y garantías que son inherentes al ser humano […]» (art. 29.c), así como también lo es la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre: «Considerando: Que los pueblos americanos han dignificado la persona humana y que sus constituciones nacionales reconocen, que las instituciones jurídicas y políticas, rectoras de la vida en sociedad, tienen como fin principal la protección de los derechos esenciales del hombre y la creación de circunstancias que le permitan progresar materialmente y alcanzar la felicidad…» (primer párrafo).-
Protección de la dignidad del hombre que, inserta en el texto constitucional de 1853-1860, como será visto en el considerando siguiente, ha recibido un singular énfasis si se trata del trabajador, por vía del art. 14 bis: las leyes asegurarán a éste condiciones «dignas» de trabajo. Incluso el trabajo digno del que habla el PIDESC es sólo aquel que respeta los derechos fundamentales de la persona humana y los derechos de los trabajadores, entre los cuales «figura el respeto de la integridad física y moral del trabajador en el ejercicio de su actividad» (v. Proyecto de Observación General sobre el derecho al trabajo (artículo 6°)…, cit., pág. 5, párr. 8).-
Luego, el hecho de que los menoscabos a la integridad psíquica, física y moral del trabajador prohibidos por el principio alterum non laedere deban ser indemnizados sólo en los términos que han sido indicados (supra considerando 6°), vuelve al art. 39, inc. 1, de la LRT contrario a la dignidad humana, ya que ello entraña una suerte de pretensión de reificar a la persona, por vía de considerarla no más que un factor de la producción, un objeto del mercado de trabajo. Se olvida, así, que el hombre es el señor de todo mercado, y que éste encuentra sentido si, y sólo si, tributa a la realización de los derechos de aquél (conf. causa V.967.XXXVIII «Vizzoti, Carlos Alberto c/ Amsa S.A. s/ despido», sentencia del 14 de septiembre de 2004, considerando 11). La expresión mercado de trabajo, empleada en más de una oportunidad por el Mensaje del Poder Ejecutivo que acompañó al entonces proyecto de LRT (Antecedentes…, cit., págs. 408 y 409), parece no haber reparado siquiera en la precisa observación de Pío XI, cuando habla del mercado que «llaman» del trabajo: in mercatu quem dicunt laboris (Quadragesimo anno, 36, 408). Fue precisamente con base en que «el trabajo no constituye una mercancía», que esta Corte descartó que la normativa laboral a la sazón en juego pudiera ser inscripta en el ámbito del comercio y tráfico del art. 67, inc. 12, de la Constitución Nacional -actual art. 75, inc. 13- (Fallos: 290:116, 118, considerando 4°).-
Es oportuno, entonces, que el Tribunal, además de insistir sobre el ya citado precedente «Campodónico de Beviacqua», recuerde que la dignidad de la persona humana constituye el centro sobre el que gira la organización de los derechos fundamentales del orden constitucional (Fallos: 314:424, 441/442, considerando 8°), y haga presente el art. 22 de la Declaración Universal de Derechos Humanos: toda persona tiene derecho a la satisfacción de los derechos económicos y sociales «indispensables a su dignidad y al libre desarrollo de su personalidad». Es por ello que, en la jurisprudencia de la Corte, no está ausente la evaluación del daño como «frustración del desarrollo pleno de la vida» (Fallos: 315:2834, 2848, considerando 12).- 

12) Que el régimen de la LRT cuestionado tampoco se encuentra en armonía con otro principio señero de nuestra Constitución Nacional y del Derecho Internacional de los Derechos Humanos: la justicia social, que cobra relevante aplicación en el ámbito del derecho laboral a poco que se advierta que fue inscripto, ya a principios del siglo pasado, en el Preámbulo de la Constitución de la Organización Internacional del Trabajo, como un medio para establecer la paz universal, pero también como un fin propio. Entre otros muchos instrumentos internacionales, los Preámbulos de la Carta de la Organización de los Estados Americanos y de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, a su turno, no han cesado en la proclamación y adhesión a este principio, que también revista en el art. 34 de la antedicha Carta (según Protocolo de Buenos Aires).-
Empero, es incluso innecesario buscar sustento en los mentados antecedentes, por cuanto la justicia social, como lo esclareció esta Corte en el ejemplar caso «Berçaitz», ya estaba presente en nuestra Constitución Nacional desde sus mismos orígenes, al expresar ésta, como su objetivo preeminente, el logro del «bienestar general» (Fallos: 289:430, 436). Más aún; el citado antecedente de 1974 no sólo precisó que la justicia social es «la justicia en su más alta expresión», sino que también marcó su contenido: «consiste en ordenar la actividad intersubjetiva de los miembros de la comunidad y los recursos con que ésta cuenta con vistas a lograr que todos y cada uno de sus miembros participen de los bienes materiales y espirituales de la civilización»; es la justicia por medio de la cual se consigue o se tiende a alcanzar el «bienestar», esto es, «las condiciones de vida mediante las cuales es posible a la persona humana desarrollarse conforme con su excelsa dignidad» (ídem; asimismo: Fallos: 293:26, 27, considerando 3°).
Es oportuno destacar, aún, que fue esta justicia la que inspiró, precisamente, la elaboración y sanción del ya citado art. 14 bis, según lo asentaron con toda claridad los reformadores de 1957 (convencionales Jaureguiberry -informante del despacho de la Comisión Redactora-, Peña, Palacios, Schaposnik, Pozzio y Miró, Diario de sesiones…, cit., t. II, págs. 1221, 1253, 1262 y 1267, 1293 y 1344, respectivamente), y lo advirtió oportunamente esta Corte (Fallos: 246:345, 349, considerando 7°, y 250:46, 48, considerando 2°).-
Más todavía. La llamada nueva cláusula del progreso, introducida en la Constitución Nacional para 1994, es prueba manifiesta del renovado impulso que el constituyente dio en aras de la justicia social, habida cuenta de los términos en que concibió el art. 75, inc. 19, con arreglo al cual corresponde al Congreso proveer a lo conducente al «desarrollo humano» y «al progreso económico con justicia social». No es casual, además, que en el proceso de integración del MERCOSUR, los estados partícipes se hayan atenido, en la Declaración Sociolaboral, al «desarrollo económico con justicia social» (Considerandos, párrafo primero).-
Desarrollo humano y progreso económico con justicia social, que rememoran la Declaración sobre el Derecho al Desarrollo, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 4 de diciembre de 1986 (Resolución 41/128 -itálica agregada-): «Los Estados tienen el derecho y el deber de formular políticas de desarrollo nacional adecuadas con el fin de mejorar constantemente el bienestar de la población entera y de todos los individuos sobre la base de su participación activa, libre y significativa en el desarrollo y en la equitativa distribución de los beneficios resultantes de éste» (art. 3), máxime cuando también les corresponde garantizar «la justa distribución de los ingresos» y hacer las reformas económicas y sociales adecuadas con el objeto de «erradicar todas las injusticias sociales» (art. 8.1). En este último sentido, resulta de cita obligada la Corte Europea de Derechos Humanos: «Eliminar lo que se siente como una injusticia social figura entre las tareas de un legislador democrático» (James y otros, sentencia del 21-2-1986, Serie A n° 98, párr. 47).-
Es cuestión de reconocer, por ende, que «el Derecho ha innegablemente evolucionado, en su trayectoria histórica, al abarcar nuevos valores, al jurisdiccionalizar la justicia social…», por reiterar las palabras del voto concurrente del juez de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, Antônio A. Cançado Trindade (Medidas provisionales en el caso de la Comunidad de Paz de San José Apartado, resolución del 18-6-2002, Informe Anual de la Corte Interamericana de Derechos Humanos 2002, San José, 2003, pág. 242, párr. 10 y sus citas).-
También lo es de reconocer, al unísono, que mediante la eximición de la responsabilidad civil del empleador frente al daño sufrido por el trabajador, la LRT no ha tendido a la realización de la justicia social, según ha quedado ésta anteriormente conceptualizada. Antes bien; ha marchado en sentido opuesto al agravar la desigualdad de las partes que regularmente supone la relación de trabajo (Fallos: 181: 209, 213/214; 239:80, 83 y 306:1059, 1064, considerando 8°) y, en consecuencia, formular una «preferencia legal» inválida por contraria a la justicia social (doctrina de Fallos: 264: 185, 187, considerando 6°). Ello encierra, paralelamente, la inobservancia legislativa del requerimiento de proveer reglamentaciones orientadas a «asegurar condiciones humanitarias de trabajo y libertad contra la opresión», según lo afirmó esta Corte en «Roldán c/ Borrás», con cita de la sentencia West Cost Hotel Co. v. Parrish de la Suprema Corte de los Estados Unidos de América (Fallos: 250:46, 49, considerando 3°; en sentido análogo, respecto de la regulación estatal de los salarios: Fallos: 246:345, 348/349, considerandos 6° y 7°). Al respecto, corresponde acotar, por un lado, que en el citado precedente nacional de 1961, se impugnó la constitucionalidad de la obligación a la sazón impuesta a los empleadores de pagar a sus empleados una determinada asignación mensual por cada uno de los hijos menores o discapacitados a cargo de aquéllos. Por el otro, que esta Corte rechazó el planteo haciendo explícito que «el fundamento valorativo de la solución reposa en inexcusables principios de justicia social (Fallos: 181:209; 246:345 y otros) y en la ponderada estimación de las exigencias éticas y condiciones económico-sociales de la colectividad a la que se aplica» (pág. 50, considerando 4°). El requisito de la «justicia de la organización del trabajo» asentado en «Roldán», a su turno, daría fundamento a la Corte para rechazar otros cuestionamientos dirigidos a diversas prestaciones en beneficio de los empleados puestas por el legislador en cabeza de los empleadores (vgr. Fallos: 251:21, 34, considerando 3°), sobre todo cuando la observancia de dicho principio «también incumbe a la empresa contemporánea» (Fallos: 254:152, 155, considerando 3°).- 

13) Que frente a este cúmulo de objeciones con fundamento constitucional, corresponde recordar que la lectura del ya citado Mensaje del Poder Ejecutivo y de las intervenciones de los legisladores de las dos cámaras del Congreso que intervinieron en defensa del art. 39, inc. 1, da cuenta de las diversas razones que apoyaban la iniciativa: «establecer condiciones para que el financiamiento imponga costos previsibles y razonables», evitar los «desbordes que pueden generar evaluaciones que se apartan de criterios técnicos» y los tratos «desiguales frente a personas en idéntica situación», garantizar una «respuesta ágil frente a las necesidades de un trabajador siniestrado, sin generar a sus empleadores situaciones traumáticas desde el punto de vista financiero», eliminar «el negocio de empresas que pagaban mucho y accidentados que cobraban poco», por citar sólo algunos ejemplos (Antecedentes…, cit., págs. 409, 410 y 516). También fue dicho que, después «de la reforma del Código Civil, mediante la incorporación de las teorías de la culpa y la concausa en su artículo 1113, la doctrina y la jurisprudencia realizan un desarrollo de la acción civil donde se plantea el tema de la reparación integral, que ha sido distorsionada en los últimos años y ha conformado lo que en la Argentina se dio en llamar la industria del juicio» (ídem, pág. 509).-
No hay dudas, para esta Corte, que es justo y razonable que la legislación contemple el abanico de intereses y expectativas que pone en juego la relación laboral con motivo de un accidente o enfermedad, en términos que atiendan, equilibradamente, a todos los actores comprometidos en ese trance. Tampoco las hay, en cuanto a que la solución de estas cuestiones debe ser encarada desde una perspectiva mayor, comprensiva del bien común.-
Empero, esto es así, bajo la inexcusable condición de que los medios elegidos para el logro de dichos fines y equilibrios resulten compatibles con los principios, valores y derechos humanos que la Constitución Nacional enuncia y manda respetar, proteger y realizar a todas las instituciones estatales.-
Incluso si la búsqueda legislativa se hubiera orientado hacia el bien común, debería afirmarse que éste es «un concepto referente a las condiciones de vida social que permiten a los integrantes de la sociedad alcanzar el mayor grado de desarrollo personal», y que tiende, como uno de sus imperativos, a «la organización de la vida social en forma […] que se preserve y promueva la plena realización de los derechos de la persona humana» (Corte Interamericana de Derechos Humanos, La colegiación obligatoria de periodistas. Arts. 13 y 29 Convención Americana sobre Derechos Humanos, Opinión Consultiva OC-5/85, 13-11-1985, Serie A N° 5, párr. 66). Todo lo relativo al trabajo subordinado, cuadra añadir, denota «una situación a la que en su momento están llamados a ocupar numerosos miembros de la sociedad» (Fallos: 305:2040, 2044, considerando 4°).-
En todo caso, es «falsa y tiene que ser desechada la idea de que la prosperidad general, buscada al través de los medios del art. 67, inc. 16 [de la Constitución Nacional -actual art. 75, inc. 18-], constituye un fin cuya realización autoriza a afectar los derechos humanos […] La verdad, ajustada a las normas y a la conciencia jurídica del país, es otra. Podría expresársela diciendo que el desarrollo y el progreso no son incompatibles con la cabal observancia» del art. 28 de la Constitución Nacional (Fallos: 247:646, 659, considerando 22), que dispone que «los principios, garantías y derechos» reconocidos en ésta, «no podrán ser alterados por las leyes que reglamenten su ejercicio».-
Asimismo, es de plena aplicación al presente litigio uno de los elocuentes fundamentos del caso «Mata c/ Ferretería Francesa», que también juzgó sobre un derecho amparado por el primer párrafo del art. 14 bis: «tratándose de cargas razonables […] rige el principio según el cual el cumplimiento de las obligaciones patronales no se supedita al éxito de la empresa (Fallos: 189:234; 234:161; 240:30 y otros), éxito cuyo mantenimiento de ningún modo podría hacerse depender, jurídicamente, de la subsistencia de un régimen inequitativo de despidos arbitrarios» (Fallos: 252:158, 163/ 164, considerando 10).-
Si el régimen anterior al de la LRT había demostrado su «fracaso para proveer una reparación integral y oportuna a quien sufre las consecuencias del siniestro», como lo asevera el varias veces citado Mensaje del Poder Ejecutivo (Antecedentes…, cit., pág. 408), lo cierto es que su reemplazo, supuesto que hubiese logrado mejorar la reparación en términos de oportunidad, importó un franco retroceso del predicado carácter integral, por vía del art. 39, inc. 1.- 

14) Que desde antiguo, esta Corte ha establecido que las leyes son susceptibles de cuestionamiento constitucional «cuando resultan irrazonables, o sea, cuando los medios que arbitran no se adecuan a los fines cuya realización procuran o cuando consagren una manifiesta iniquidad» (Fallos: 299: 428, 430, considerando 5° y sus numerosas citas).-
En tales condiciones, por cuanto ha sido expresado, el art. 39, inc. 1, de la LRT, a juicio de esta Corte, es inconstitucional al eximir al empleador de responsabilidad civil mediante la prestación del art. 15, inc. 2, segundo párrafo, de aquélla. Esta conclusión torna inoficioso que el Tribunal se pronuncie a la luz de otros principios, valores y preceptos de la Constitución Nacional.-
Finalmente, se imponen dos advertencias. En primer lugar, el desenlace de este litigio no implica la censura de todo régimen legal limitativo de la reparación por daños, lo cual incluye al propio de la LRT. Lo que sostiene la presente sentencia radica en que, por más ancho que fuese el margen que consienta la Constitución Nacional en orden a dichas limitaciones, resulta poco menos que impensable que éstas puedan obrar válidamente para impedir que, siendo de aplicación el tantas veces citado principio contenido en el art. 19 de la Constitución Nacional: alterum non laedere, resulte precisamente el trabajador, sujeto de preferente tutela constitucional, quien pueda verse privado, en tanto que tal, de reclamar a su empleador la justa indemnización por los daños derivados de un accidente o enfermedad laborales.-
En segundo término, la solución alcanzada no acarrea la frustración de los elevados propósitos de automaticidad y celeridad del otorgamiento de las prestaciones perseguidos por la LRT. En efecto, es manifiesto que del hecho de ser constitucionalmente inválido que la mentada prestación de la LRT origine la eximición de responsabilidad civil del empleador (art. 39, inc. 1), no se sigue que las Aseguradoras de Riesgos del Trabajo queden relevadas de satisfacer las obligaciones que han contraído en el marco de la citada ley. De tal suerte, este pronunciamiento no sólo deja intactos los mentados propósitos del legislador, sino que, a la par, posibilita que el empleador pueda encontrar protección en la medida de su aseguramiento.- 

Por ello, y lo concordemente dictaminado por el señor Procurador Fiscal, se resuelve: Hacer lugar al recurso de queja, declarar admisible el recurso extraordinario denegado, y confirmar la sentencia apelada en cuanto ha sido materia del agravio tratado, con costas a la apelante (art. 68 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación). Reintégrese el depósito (fs. 1), acumúlese la queja al expediente principal, hágase saber y, oportunamente, devuélvase.- 

Fdo.: ENRIQUE SANTIAGO PETRACCHI – AUGUSTO CESAR BELLUSCIO (según su voto)- ANTONIO BOGGIANO (según su voto)- JUAN CARLOS MAQUEDA (según su voto)- E. RAUL ZAFFARONI – ELENA I. HIGHTON de NOLASCO (según su voto) 

 

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VOTO DEL SEÑOR VICEPRESIDENTE DOCTOR DON AUGUSTO CESAR BELLUSCIO Y DEL SEÑOR MINISTRO DOCTOR DON JUAN CARLOS MAQUEDA 

Considerando: 

1°) Que la Sala VI de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo confirmó la sentencia de primera instancia que, después de haber declarado la inconstitucionalidad del art. 39, inc. 1, de la ley 24.557 de riesgos del trabajo (LRT), condenó a la demandada, empleadora del trabajador reclamante, al pago de la indemnización por daños derivados de un accidente laboral (producido en noviembre de 1997), con base en el Código Civil.-
Juzgó a tal fin, en síntesis y entre otras consideraciones, que el régimen indemnizatorio de la LRT aplicable en el caso, era marcadamente insuficiente y no conducía a la reparación que debía garantizarse al trabajador con arreglo al art. 14 bis de la Constitución Nacional y a otras normas de jerarquía constitucional enunciadas en diversos instrumentos internacionales contenidos en el art. 75, inc. 22, de aquélla. Por otro lado, el a quo tomó en cuenta que el trabajador, cuando contaba con la edad de 29 años, a consecuencia del infortunio laboral sufrido al caer desde un techo de chapa ubicado a unos diez metros del piso, padecía de una incapacidad del 100% de la llamada total obrera, encontrándose impedido de realizar cualquier tipo de actividad, sea en la especialidad de aquél o en cualquier otra. Señaló, asimismo, que llegaba firme ante la alzada la conclusión del fallo de primera instancia, en cuanto a que estaba demostrado que al trabajador no le habían sido otorgados los elementos de seguridad y que no se había colocado red u otra protección para el caso de caídas.- 

2°) Que contra dicha sentencia, sólo en la medida en que declaró la mencionada inconstitucionalidad, la parte demandada interpuso recurso extraordinario, que ha sido incorrectamente denegado tal como lo pone de manifiesto el señor Procurador Fiscal en el dictamen que antecede (punto IV). Luego, al estar en juego una cuestión federal y encontrarse reunidos los restantes requisitos de admisibilidad previstos en los arts. 14 y 15 de la ley 48, corresponde hacer lugar a la queja interpuesta con motivo de la mencionada denegación.-
En tales condiciones, la Corte procederá a examinar los agravios sobre la invalidez del art. 39, inc. 1, de la LRT, que reza: «Las prestaciones de esta ley eximen a los empleadores de toda responsabilidad civil frente a sus trabajadores y a los derechohabientes de éstos, con la sola excepción de la derivada del artículo 1072 del Código Civil».- 

3°) Que este Tribunal, en la causa de Fallos: 325:11, relató las circunstancias que precedieron a la sanción de la ley 24.557 y el contexto en el cual se insertó su art. 39 (considerandos 4° y 5°). En tal oportunidad, se señaló que el legislador, en uso de prerrogativas que le han sido otorgadas por la Carta Magna, decidió la sustitución de un régimen que en años anteriores y ante circunstancias diferentes había resultado razonable, por otro que consideró adecuado a la realidad del momento; que de acuerdo con la voluntad del legislador, el objetivo del nuevo régimen consiste en la sustitución del obligado frente al siniestro; y que «el bien jurídico protegido [dentro del sistema] es la indemnidad psicofísica del trabajador dependiente», perspectiva desde la cual «se impone otorgar primacía a la circunstancia de que, en definitiva, el daño llegue a ser reparado» (considerando 6°).-
Aunque en aquel caso se tuvo por no demostrado que la aplicación de la LRT hubiese comportado alguna postergación o frustración del derecho al resarcimiento por daños a la integridad psicofísica o a la rehabilitación (considerando 11), la Corte admitió que las limitaciones a la reparación plena previstas en los sistemas especiales de responsabilidad, serían susceptibles de cuestionamiento con base constitucional si se comprobara la existencia y realidad de un menoscabo sustancial a la garantía invocada por el interesado (doctrina de Fallos: 108:240; 139:20; 188:120; 189:306, 391; 250:131; 256:474; 258:202, entre muchos otros; y Fallos: 325:11, 25, considerandos 16 y 17). Esto último implica que, si se configurara el supuesto descalificante de la norma especial, los hechos deberían juzgarse a la luz de las normas que expresan principios generales sobre responsabilidad.- 

4°) Que para determinar si se produjo ese menoscabo es necesario examinar, por un lado, el alcance de los derechos constitucionales involucrados en el caso, y por otro, si el daño causado por la contingencia en cuestión encuentra su debida reparación con las prestaciones de la LRT. En relación con esto último, se trata de efectuar un test de razonabilidad sobre la base de que la LRT prevé un sistema especial de responsabilidad sujeto a limitaciones propias de la discreción del cuerpo legislativo (doctrina de Fallos: 325:11, 25, considerandos 16 y 17).-
En definitiva, a partir de las normas y principios constitucionales en juego corresponde dilucidar si quedó demostrado que, tras la aplicación de pautas mensurables, el daño causado excede en forma manifiesta e intolerable el marco de cobertura que razonablemente cabe entender abarcado por el sistema especial. Es sabido, por un lado, que la LRT presenta para el damnificado algunas ventajas comparativas con respecto al régimen del derecho común (amplios presupuestos de responsabilidad, restricción de eximentes, automaticidad de las prestaciones, etc.), las cuales han de ser consideradas y, en su caso, discriminadas para realizar una comparación seria entre eventuales resarcimientos; por otro lado, no cabe prescindir de los márgenes de discrecionalidad que presupone la tarifación.-
En ese contexto, resulta aplicable la doctrina de esta Corte según la cual las leyes son susceptibles de cuestionamiento constitucional «cuando resultan irrazonables, o sea, cuando los medios que arbitran no se adecuen a los fines cuya realización procuren o cuando consagren una manifiesta iniquidad» (Fallos: 299:428, 430, considerando 5° y sus numerosas citas).- 

5°) Que, dados los argumentos convergentes de las decisiones de ambas instancias y los agravios planteados a su respecto, se encuentra específicamente en cuestión si el art. 39, inc. 1, de la LRT, al haber desarraigado de la disciplina jurídica de los accidentes y enfermedades laborales la reglamentación que hace el Código Civil (excepción hecha del art. 1072 de este último, que contempla un supuesto ajeno a la litis) como expresión del alterum non laedere, conduce en el sub examine a un resultado compatible con dicho principio y con las «condiciones dignas y equitativas de labor» que deben asegurarse al trabajador según el mandato constitucional del art. 14 bis.- 

6°) Que, con respecto al 19 de la Constitución Nacional, en lo que interesa, esta Corte ha dicho que el «principio general» que establece, según el cual se «prohíbe a los ‘hombres’ perjudicar los derechos de un tercero», se encuentra «entrañablemente vinculado a la idea de reparación». También señaló que la reglamentación que hace el Código Civil, aunque carece de carácter exclusivo y excluyente en cuanto a las personas y responsabilidades, expresa un principio general que regula cualquier disciplina jurídica (doctrina de Fallos: 308:1118, considerando 14).-
En este sentido, la jurisprudencia del Tribunal cuenta con numerosos antecedentes que han profundizado la razón de ser de los alcances reparadores que establecen las normas del Código Civil. Cabe recordar, al respecto, que el «valor de la vida humana no resulta apreciable tan sólo sobre la base de criterios exclusivamente materiales ni se trata de medir en términos monetarios la exclusiva capacidad económica de la víctima, pues ello importaría instaurar una suerte de justicia compensatoria de las indemnizaciones según el capital de aquéllas o según su capacidad de producir bienes económicos con el trabajo, puesto que las manifestaciones del espíritu también integran el valor vital de los hombres» (Fallos: 303:820, 822, considerando 2° y su cita; criterio reiterado en Fallos: 310:2103 y 312:1597, entre otros).-
Esta Corte también ha señalado, dentro del contexto del Código Civil y -esta vez- con referencia a un infortunio laboral, que la «incapacidad debe ser objeto de reparación, al margen de lo que pueda corresponder por el menoscabo de [la] actividad productiva y por el daño moral, pues la integridad física en sí misma tiene un valor indemnizable» (Fallos: 308:1109, 1115, considerando 7°). En ocasiones posteriores, descalificó pronunciamientos que habían establecido valores irrisorios o insignificantes en relación con la entidad del daño resarcible, demostrada la repercusión de las secuelas no sólo en la esfera laboral sino también en lo moral, social y espiritual (Fallos: 314:729, 731, considerando 4°; 316:1949, 1950, considerando 4°; entre otros).-
En suma, lo expresado determina que quepa conferir al principio alterum non laedere toda la amplitud que éste amerita, y evitar la fijación de limitaciones en la medida en que impliquen «alterar» los derechos reconocidos por la Constitución Nacional (art. 28).- 

7°) Que tales nociones se complementan, en lo que respecta al trabajador, con el art. 14 bis de la Constitución Nacional, norma que no ha tenido otra finalidad que hacer de todo hombre y mujer trabajadores, sujetos de preferente tutela constitucional. Al prescribir lo que dio en llamarse principio protectorio: «El trabajo en sus diversas formas gozará de la protección de las leyes», y al precisar que éstas «asegurarán al trabajador: condiciones dignas y equitativas de labor», dicho precepto se erige en una suerte de hito mayúsculo en el desarrollo de nuestro orden constitucional, por haber enriquecido el bagaje humanista del texto de 1853-1860 con los renovadores impulsos del constitucionalismo social desplegados, a escala universal, en la primera mitad del siglo XX.-
La manda constitucional de dicha norma se ha visto fortalecida y agigantada por la singular protección reconocida a toda persona trabajadora en textos internacionales de derechos humanos que, desde 1994, tienen jerarquía constitucional (Constitución Nacional, art. 75, inc. 22). El Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (PIDESC) es asaz concluyente al respecto, pues en su art. 7 preceptúa: «Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen el derecho de toda persona al goce de condiciones de trabajo equitativas y satisfactorias que le aseguren en especial: […] a.ii) Condiciones de existencia dignas para ellos y para sus familias […]; b) La seguridad y la higiene en el trabajo». A ello se suma el art. 12, relativo al derecho de toda persona al «disfrute del más alto nivel posible de salud física y mental», cuando en su inc. 2 dispone: «Entre las medidas que deberán adoptar los Estados Partes en el Pacto a fin de asegurar la plena efectividad de este derecho, figurarán las necesarias para: […] b. El mejoramiento en todos sus aspectos de la higiene del trabajo […]; c. La prevención y el tratamiento de las enfermedades […] profesionales».-
Añádense a esta nómina de normas internacionales con jerarquía constitucional, por un lado, las relativas a la específica protección de la mujer trabajadora contenidas en la Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer, como son, más allá de las previstas en cuanto a la discriminación respecto del trabajador masculino, vgr., el art. 11, que impone la «salvaguardia de la función de reproducción» (inc. 1.f), y que obliga al Estado a prestar «protección especial a la mujer durante el embarazo en los tipos de trabajos que se haya probado que pueden resultar perjudiciales para ella» (inc. 2.d). Por el otro, no puede ser pasada por alto la protección especial del niño trabajador, claramente dispuesta en el art. 32 de la Convención sobre los Derechos del Niño, y de manera general, en el art. 19 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos.- 

8°) Que, en el caso sub examine, se determinó fundadamente en ambas instancias de grado que se había afectado la obligación de reparar en forma adecuada el grave perjuicio ocasionado al trabajador ante hechos o situaciones reprochables al empleador.-
En tal sentido, como lo señala el señor Procurador Fiscal en su dictamen (punto III, primer párrafo), quedó fuera de discusión que el trabajador reclamante tenía 29 años de edad al tiempo del infortunio y sufrió un serio accidente al caer de un techo de chapa de unos diez metros de altura, en el que se encontraba trabajando, siguiendo las directivas de su empleadora, en la colocación de una membrana, sin que se le hubiera provisto ningún elemento de seguridad o se hubiera instalado una red o mecanismo protectorio para el supuesto de caídas.-
Específicamente, en la sentencia recurrida se tuvieron en cuenta las conclusiones periciales según las cuales el actor presenta las siguientes dolencias: «Lesión del V1 par craneano que produjo parálisis del músculo recto externo derecho que a su vez llevó a un estrabismo convergente y ulterior pérdida de visión del ojo (incapacidad 42% de la T.O.), secuelas neurológicas-hemiparesia facio-brauiocrural izquierda, trastornos sensitivos en cara y lado izquierdo, trastornos cerebelosos del mismo lado, compromiso de pares craneanos facial, motor ocular externo y trastornos velopalatinos (incapacidad 40% de la T.O.), hipoacusia mixta bilateral (6,8%) y por las cicatrices, acúfenos, repercusión funcional de lesiones articulares de los dedos de las manos, dedo en resorte y lesiones dentarias (1,5%)». Además, el trabajador presenta «secuelas de síndrome psicorgánico con componente depresivo reactivo franco de grado moderado que lo incapacita en un 30% de la T.O.». Por todo ello y habida cuenta de que se consideró al trabajador impedido de realizar cualquier tipo de actividad, el tribunal de alzada atribuyó a las secuelas sufridas una incapacidad del 100%, mayor que la fijada en primera instancia (confr. fs. 642 de los autos principales).-
También surge de las constancias de la causa que, en consideración de distintas pautas por aplicación de las normas del derecho común, la eventual compensación adecuada de la pérdida de ganancia que el trabajador experimentaría como consecuencia de su incapacidad total y definitiva, desde el infortunio hasta que estuviera en condiciones de gozar de la jubilación ordinaria, superaría los $ 209.000. Ésta representaba más de tres veces el importe resultante de aplicar las pautas de la LRT (según el texto vigente a la fecha del accidente, al que se aludirá en adelante) para determinar la prestación dineraria respectiva, con prescindencia del examen sobre el alcance del reclamo de otros rubros en relación con la asistencia ya otorgada por la aseguradora de riesgos del trabajo con posterioridad al accidente. Dicho examen -que pudo involucrar el alcance de ciertas ventajas comparativas de la LRT en el caso- fue efectuado en el punto 4 de fs. 642/643 sin suscitar cuestionamiento específico en el recurso extraordinario.-
Todas estas apreciaciones referentes a temas fácticos y de derecho común no son revisables en esta instancia, habida cuenta de que -más allá de su grado de acierto- no han sido objeto de una crítica concreta y razonada que demuestre la configuración de un supuesto de arbitrariedad.- 

9°) Que, consecuentemente, en autos ha de considerarse probada la diversidad de daños irrogados a la víctima en relación causal adecuada con el accidente por el que reclamó, los cuales resultan insuficientemente reparados por el régimen de la LRT en medida tal que importa la frustración de la finalidad esencial del resarcimiento por daños a la integridad psicofísica del trabajador.-
En el caso, la afirmada insuficiencia pone de manifiesto una circunstancia de dicho régimen que, aunque no autorice a considerar que la tarifa respectiva resulte de suyo reñida con los principios constitucionales aludidos, invita a poner especial atención frente a la posibilidad de que otros trabajadores o sus derechohabientes experimenten menoscabos asimilables al sub examine.-
En concreto, la LRT no admite indemnización por otro daño que no sea la pérdida de la capacidad de ganancias del trabajador, la cual, a su vez, resulta conmensurable de manera restringida. De no ser esto así, el valor mensual del «ingreso base» no habría sido el factor determinante del importe de la prestación, sobre todo cuando el restante elemento, «edad del damnificado», no ha hecho más que proyectar dicho factor en función de este último dato (LRT, art. 15, inc. 2, segundo párrafo, según texto vigente a noviembre de 1997). Súmanse a ello otras circunstancias relevantes. El ingreso base (art. 12, inc. 1, íd.): a. sólo ha tomado en cuenta los ingresos del damnificado derivados del trabajo en relación de dependencia y, aun en el caso de pluriempleo (ídem, art. 45.a), lo hizo con el limitado alcance del decreto 491/97 (art. 13), y b. aun así, no comprende todo beneficio que aquél haya recibido con motivo de este vínculo, sino sólo los de carácter remuneratorio, y, además, sujetos a cotización, lo cual, a su vez, supuso un límite derivado del módulo previsional (MOPRE, ley 24.241, art. 9, modificado por decreto 833/97). Finalmente, la prestación, sin excepciones, quedó sometida a un quántum máximo que -según el texto legal aplicable- no podía derivar de un capital superior a los $ 55.000 (LRT, art. 15, inc. 2, segundo párrafo).- 

10) Que, desde otro ángulo, es un hecho notorio que la LRT, al haber excluido la vía reparadora del Código Civil (con excepción de la derivada del art. 1072) eliminó, para los accidentes y enfermedades laborales, un instituto tan antiguo como este último (v. Fallos: 123:379), que los cuerpos legales específicos no habían hecho más que mantener, como fue el caso de la ley 9688 de accidentes, sancionada en 1915 (art. 17). Sin perjuicio de que tal exclusión no resulta en principio censurable, sí lo es -como se advirtió en los considerandos precedentes- en la medida en que se invoque y demuestre que el desarraigo del principio general que aquella vía reglamenta, comporta un menoscabo sustancial al derecho a la adecuada reparación.-
Para esta Corte, es justo y razonable que la legislación contemple el abanico de intereses y expectativas que pone en juego la relación laboral con motivo de un accidente o enfermedad, en términos que atiendan, equilibradamente, a todos los actores comprometidos en ese trance. Empero, esto es así bajo la inexcusable condición de que los medios elegidos para el logro de dichos fines y equilibrios resulten compatibles con los principios, valores y derechos humanos que la Constitución Nacional enuncia y manda respetar, proteger y realizar; lo cual no ha sucedido en el caso (conf. arts. 28 y 75, inc. 22, Constitución Nacional).- 

11) Que, por todo lo expresado, el art. 39, inc. 1, de la LRT, a juicio de esta Corte, deviene inconstitucional en el sub examine en cuanto exime al empleador de responsabilidad civil. Esta conclusión torna inoficioso que el Tribunal se pronuncie a la luz de otros principios, valores y preceptos de la Constitución Nacional.-
Sin perjuicio de ello, se imponen dos advertencias. En primer lugar, el desenlace de este litigio no implica -como es obvio- la censura de todo régimen legal limitativo de reparación por daños, lo cual incluye el propio de la LRT. Lo que sostiene la presente sentencia radica en que, por más ancho que fuese el margen que consienta la Constitución Nacional en orden a dichas limitaciones, resulta poco menos que impensable que éstas puedan obrar válidamente para impedir que el trabajador pueda verse privado, en todos los casos, de reclamar a su empleador la justa indemnización por los daños derivados de un accidente o enfermedad laborales.-
En segundo término, la solución alcanzada no acarrea la frustración de los elevados propósitos de automaticidad y celeridad del otorgamiento de las prestaciones perseguidos por la LRT. En efecto, el hecho de ser constitucionalmente inválido, en determinados supuestos, que la mentada prestación de la LRT origine la exención de responsabilidad civil del empleador (art. 39, inc. 1), no obsta a que las aseguradoras de riesgos del trabajo deban satisfacer las obligaciones que han contraído en el marco de la citada ley.- 

Por ello, y lo concordemente dictaminado por el señor Procurador Fiscal, se hace lugar al recurso de queja, se declara admisible el recurso extraordinario y se confirma la sentencia apelada en cuanto ha sido materia del agravio tratado, con costas a la apelante (art. 68 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación). Reintégrese el depósito de fs. 1, acumúlese la queja al expediente principal, hágase saber y, oportunamente, devuélvase.- 

Fdo.: AUGUSTO CESAR BELLUSCIO – JUAN CARLOS MAQUEDA.- 

 

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VOTO DE LA SEÑORA MINISTRA DOCTORA DOÑA ELENA I. HIGHTON de NOLASCO 

Considerando: 

1°) Que la Sala VI de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo confirmó la sentencia de primera instancia que declaró la inconstitucionalidad del art. 39, inc. 1, de la ley 24.557 de riesgos del trabajo y condenó a la empleadora demandada, con base en el Código Civil, al pago de la indemnización por daños de un accidente laboral sufrido por el actor en el mes de noviembre de 1997. Contra esa decisión interpuso la demandada el recurso extraordinario cuya denegación dio lugar a la presente queja.- 

2°) Que el recurso extraordinario es formalmente procedente, tal como lo señala el señor Procurador Fiscal en su dictamen, por hallarse en juego una cuestión federal y encontrarse reunidos los restantes recaudos de admisibilidad exigidos por los arts. 14 y 15 de la ley 48.- 

3°) Que, en la sentencia recurrida, el a quo señaló que el art. 39, inc. 1, de la ley 24.557 establece una discriminación negativa, al excluir la posibilidad de que, ante un accidente de trabajo, el afectado o sus causahabientes recurran a la vía del art. 1113 del Código Civil, en tanto un ciudadano común puede, en una situación similar, acceder a dicha acción. Juzgó que lo dispuesto en la mencionada norma lesiona gravemente derechos y garantías de la Constitución Nacional, así como principios elementales del derecho del trabajo. Con apoyo en diversas citas doctrinarias y jurisprudenciales, concluyó que esa discriminación es violatoria de los arts. 14 bis, 16, 17, 19, 23, 75 incs. 19 y 23 de la Constitución Nacional y de diversos tratados que revisten igual rango, entre los cuales destacó la Declaración Universal de Derechos Humanos, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y, además, el convenio 111 de la OIT. Estimó que las razones brindadas en abstracto para fundar tal discriminación, carecen de entidad frente a las mencionadas normas de orden superior, que otorgan al trabajador un intenso marco de protección totalmente obviado por el sistema jurídico cuestionado. Dijo también que es incompatible con ese plexo normativo constitucional, la existencia de un universo jurídico compuesto por personas excluidas del derecho a obtener el resarcimiento de los daños causados, en su salud, por la conducta antijurídica de otros habitantes. Añadió que mayor gravedad todavía reviste esa exclusión, porque sólo se funda en la calidad de trabajadores de las víctimas, que no tienen otro capital que su salud, ni otra forma de vivir que poner a disposición de otros su fuerza de labor. Puntualizó el a quo que ese régimen es, además de inconstitucional, injusto, cuando la previsibilidad económica de las reparaciones se obtiene a costa de quienes ya han visto socavado su patrimonio al padecer incapacidades laborativas. Destacó que la limitación establecida en el art. 39 de la ley de riesgos del trabajo no se circunscribe a una eventual falta de equivalencia económica, sino que importa la cancelación del derecho de los damnificados a la reparación del daño, aun ante comportamientos ilícitos del empleador, lo que colisiona con las garantías constitucionales de igualdad ante la ley, propiedad y libre acceso a la justicia. Ponderó asimismo el tribunal que la adopción de sistemas tarifarios, para ser constitucionalmente válida, requiere que las pautas utilizadas sean razonables y tuvo en cuenta que, de la propia expresión de agravios de la empleadora, surgía la irrazonabilidad de su aplicación al caso, en que el actor -de veintinueve años de edad al sufrir el infortunio- resultó con el 100% de incapacidad total obrera, ya que sólo la indemnización concedida para reparar el lucro cesante, triplicaba la que la ley de riesgos del trabajo prevé para el supuesto de fallecimiento del trabajador. Finalmente, entendió que se imponía en el sub lite declarar la inconstitucionalidad de la ley, por la grosera violación al principio de igualdad de un régimen que sólo exige al trabajador soportar ese desamparo, mientras que un tercero o una persona sin relación de dependencia con la demandada, tendría expedita la vía para reclamar la reparación integral del daño.- 

4°) Que, en tales condiciones, corresponde examinar los agravios vertidos contra la declaración de invalidez del art. 39, inc. 1, de la ley 24.557, que establece: «Las prestaciones de esta ley eximen a los empleadores de toda responsabilidad civil frente a sus trabajadores y a los derechohabientes de éstos, con la sola excepción de la derivada del art. 1072 del Código Civil».- 

5°) Que el art. 19 de la Constitución Nacional regula los diversos aspectos de la libertad personal, de modo tan amplio y completo, que ha dicho Joaquín V. González que pocas constituciones han comprendido con tanto acierto ese concepto como la nuestra, desde una perspectiva que abarca tanto la vida privada, «…la esfera de la independencia personal, donde no llega el poder de la ley» como «la que toma al hombre como miembro de la comunidad, obrando activamente dentro del radio donde la ley alcanza» («Manual de la Constitución Argentina», Angel Estrada y Cía. Editores, n° 95, págs. 116/117).-
Precisamente, en ese ámbito en que el hombre actúa regido por las normas que dictan los poderes del Estado, se enmarca el precepto que prohíbe perjudicar los derechos de un tercero.- 

6°) Que el principio del alterum non laedere configura una regla constitucional de vasto alcance, que esta Corte juzgó entrañablemente ligada a la idea de reparación de los daños causados y que, si bien constituye la base de la reglamentación que hace el Código Civil en cuanto a las personas y las responsabilidades consecuentes, no las arraiga con carácter exclusivo y excluyente en el derecho privado, sino que expresa un principio general que regula cualquier disciplina jurídica (Fallos: 308:1118; 315:780, 1731, 1892, entre otros).- 

7°) Que la reglamentación legal de ese precepto debe hacerse de conformidad con lo establecido en el art. 28 de la Ley Fundamental pues, como lo ha señalado desde antiguo y en forma reiterada esta Corte, los derechos y garantías consagrados por la Constitución Nacional no son absolutos y su ejercicio está sometido a las leyes que los reglamenten, siempre que éstas sean razonables, se adecuen al fin que requirió su establecimiento y no incurran en arbitrariedad (Fallos: 300:381, 700, entre otros), como así también que es regla de interpretación de las leyes dar pleno efecto a la intención del legislador, computando la totalidad de sus preceptos de manera que armonicen con el ordenamiento restante y con los principios y garantías de la Constitución Nacional (Fallos: 297:142; 299:93; 316:562, entre muchos otros).-

8°) Que, desde tal perspectiva, el examen de la norma cuestionada no puede efectuarse sino dentro del marco al cual acceden sus disposiciones, que vinculan el derecho a reclamar judicialmente para obtener la reparación integral de los daños, con la calidad de trabajador de la víctima, excluyendo ab initio, a quienes revisten esa condición, del régimen general establecido en el Código Civil.- 

9°) Que el art. 14 bis de la Constitución Nacional ha hecho del trabajador un sujeto de preferente tutela constitucional. Al prescribir lo que dio en llamarse principio protectorio: «El trabajo en sus diversas formas gozará de la protección de las leyes» y, al precisar que éstas «asegurarán al trabajador condiciones dignas y equitativas de labor», dicho precepto se erige en un hito enriquecedor del texto establecido en 1853-1860, con los renovados impulsos del constitucionalismo social desplegado, a escala universal, en la primera mitad del siglo XX.-
La manda constitucional de dicha norma se ha visto fortalecida y agigantada por la singular protección reconocida a toda persona trabajadora en textos internacionales que, desde 1994, tienen jerarquía constitucional en virtud de lo dispuesto en el art. 75 inc. 22. Así lo confirma el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, en cuanto declara que los Estados Partes reconocen el derecho de toda persona al goce de condiciones de trabajo equitativas y satisfactorias que aseguren -entre otras calidades- una remuneración digna y equitativa, seguridad e higiene en el trabajo, así como el acceso al más alto posible nivel de salud física y mental, con el consiguiente mejoramiento de la higiene del trabajo y el medio ambiente y la prevención y tratamiento de las enfermedades, inclusive las profesionales, y atención médica en caso de enfermedad (arts. 7, 12). Por su parte, la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica) previene contra la discriminación en el goce de los derechos humanos, defiende el derecho a la vida, a la integridad física y moral, el acceso a la justicia y la protección judicial (arts. 1, 2, 3, 4, 5, 15); en tanto la Declaración Universal de Derechos Humanos ampara contra toda discriminación, asegurando la igualdad ante la ley en el goce de los derechos y en el acceso a la justicia (arts. 1, 2, 7, 8).- 

10) Que la debida armonía entre el precepto constitucional que prohíbe causar daño a terceros, del que se deriva el deber de reparar los que se hubiesen ocasionado, y los principios que otorgan intensa tutela constitucional a los trabajadores, ha sido objeto de consideración por este Tribunal al examinar la razón de ser de los alcances reparadores que establecen las normas del Código Civil. Así, ha señalado que la «incapacidad debe ser objeto de reparación, al margen de lo que pueda corresponder por el menoscabo de la actividad productiva y por el daño moral, pues la integridad física en sí misma tiene un valor indemnizable» (Fallos: 308:1109). En otras ocasiones, descalificó pronunciamientos que habían establecido valores irrisorios o insignificantes en relación con la entidad del daño resarcible, demostrada la repercusión de las secuelas no sólo en la esfera laboral sino también en lo moral, social y espiritual (Fallos: 314:729, 731 considerando 4°;; 316:1949, entre otros).-
En suma, lo expresado determina que cabe conferir al principio alterum non laedere toda la amplitud que éste amerita y evitar la fijación de limitaciones que impliquen alterar los derechos reconocidos por la Constitución Nacional (art. 28).- 

11) Que la ley de riesgos de trabajo, al vedar la promoción de toda acción judicial tendiente a poder demostrar la real existencia y dimensión de los daños sufridos por el trabajador y disponer, además, la exención de responsabilidad civil para el empleador, cercena de manera inconciliable con los principios constitucionales, el derecho a obtener una reparación íntegra. Esa restricción conceptual importa la frustración de la finalidad esencial del resarcimiento por daños sufridos a la integridad psicofísica del trabajador, pues la ley cuestionada no admite indemnización por otro daño que no sea la pérdida de la capacidad de ganancias del trabajador, la cual, a su vez, resulta mensurada de manera restringida.- 

12) Que es un hecho notorio que la ley de riesgos del trabajo, al haber excluido la vía reparatoria del Código Civil -con excepción de la derivada del art. 1072- eliminó, para los accidentes y enfermedades laborales, un instituto tan antiguo como este último (ver Fallos: 123:379), que los cuerpos legales específicos no habían hecho más que mantener, como fue el caso de la ley 9688, sancionada en 1915.-
Tal exclusión resulta censurable en la medida en que traduce el abandono de los preceptos constitucionales de protección al trabajador, que se ve privado, por su sola condición de tal, de acceder a la justicia en procura del amparo de sus derechos que, paradójicamente, tienen expreso y especial reconocimiento en la Ley Fundamental y en los pactos de igual jerarquía que le acceden.- 

13) Que esa discriminación no encuentra razonable apoyo en el texto constitucional, pues la igualdad de tratamiento ante la ley -no exenta de razonables distinciones, según constante jurisprudencia del Tribunal-, no admite que se distinga negativamente a quienes ven lesionada su capacidad laborativa por un infortunio, privándoles de aquello que se concede a los restantes habitantes en circunstancias similares. Ello, debido a la ausencia de toda relación lógica y normativa entre la condición de trabajador y la denegación del acceso a la justicia para solicitar la aplicación del régimen general previsto en el Código Civil, que no encuentra compensación adecuada en un régimen sustitutivo, de indemnizaciones tarifadas, cuya adopción -y la ponderación de sus eventuales ventajas comparativas-, no es producto de la libre elección de la víctima.- 

14) Que, por otra parte, la exención de responsabilidad del empleador que consagra ese régimen legal, constituye en sí misma un elemento distorsionante de la relación laboral, en claro apartamiento de los lineamientos constitucionales que se orientan en dirección a la protección del trabajador y no de su desamparo. Es condición inexcusable del empleo que éste se preste en condiciones dignas y que se garantice el estricto cumplimiento de las normas de seguridad, tanto en general, como en lo que concierne a las propias de cada actividad. La prevención en la protección de la salud y de la integridad física del trabajador es el presupuesto legítimo de la prestación de servicios, que no puede ya concebirse sin la adecuada preservación de la dignidad inherente a la persona humana.- 

15) Que, en tal sentido, las normas sub examine exteriorizan un retroceso en la concepción humanista que exalta la calidad intrínseca del trabajo como expresión de la persona, consagrada -entre otros documentos- en la Declaración Universal de Derechos Humanos (art. 23).-
En ese contexto, la exención de responsabilidad del empleador frente a infortunios laborales, se presenta como una vía apta para eludir el cumplimiento de los deberes constitucionales y legales de preservar el estado de seguridad, higiene y dignidad del trabajo, ya que mediante la simple contratación de un seguro legal se podrá lograr la impunidad ante la culpa o desaprensión que pudieren causar un daño. Queda, de tal modo, desarticulado un sistema construido a través de los años y de duras experiencias históricas, que impone al empleador responsabilidad por las condiciones en que se presta el trabajo bajo su dependencia, como modo de asegurar que se respeten los derechos universalmente reconocidos al trabajador. 

16) Que es contrario a las normas constitucionales en juego y a los principios generales del derecho, que el causante de un daño se exima de las consecuencias de su accionar ilícito, defecto que no se ve superado por la automática asignación de una prestación dineraria a la víctima, desvinculada, además, de la realidad del perjuicio. Y así, al excluir al empleador de las consecuencias de su accionar, el sistema legal que lo establece desatiende fines más amplios y objetivos más elevados que una mera contraprestación económica.- 

17) Que la confrontación entre la norma cuestionada y las de orden superior en que se inserta, de las que resulta su ineptitud para reglamentarlas conforme a las pautas que impone el art. 28, no conllevan la censura de todo régimen limitativo de la reparación de daños, ni importa desconocer la eventual utilidad del sistema de automaticidad y celeridad en la obtención de las prestaciones conferidas por la ley de riesgos del trabajo. La invalidez constitucional que se comprueba en el sub lite, atiende a la falta de adecuación razonable entre la disposición que veda al trabajador acudir a la justicia para obtener la reparación integral de los daños sufridos, y los preceptos constitucionales que amparan precisamente el derecho de lograrla. En el sub lite, ese desajuste se tradujo en la manifiesta insuficiencia de la reparación a que conduce la indemnización tarifada, frente a la magnitud de la que exige la reparación integral acorde con las circunstancias del caso.- 

18) Que, en el ámbito de las cuestiones examinadas, el art. 39, inc. 1, de la ley 24.557 afecta las garantías constitucionales reconocidas en los arts. 14 bis, 16, 17, 19 y 28 de la Constitución Nacional y de los tratados incorporados por el art. 75 inc. 22, de modo que se encuentran reunidas las condiciones que exigen declarar la invalidez de la norma, como ultima ratio del orden jurídico.-
Por ello, y lo concordemente dictaminado por el señor Procurador Fiscal, se hace lugar a la queja, se declara procedente el recurso extraordinario deducido y se confirma la sentencia apelada, con costas. Reintégrese el depósito de fs. 1. Acumúlese la queja al expediente principal. Hágase saber y, oportunamente, devuélvase. 

Fdo.: ELENA I. HIGHTON de NOLASCO.- 

 

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VOTO DEL SEÑOR MINISTRO DOCTOR DON ANTONIO BOGGIANO 

Considerando: 

1°) Que la Sala VI de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo confirmó la sentencia de primera instancia, declaró la inconstitucionalidad del art. 39, inc. 1, de la ley 24.557 de riesgos del trabajo (LRT) e hizo lugar al pago de la indemnización por accidente de trabajo reclamada con sustento en el art. 1113 del Código Civil.- 

2°) Que contra tal pronunciamiento la demandada interpuso el recurso extraordinario que ha sido mal denegado como bien lo señala el señor Procurador Fiscal en el dictamen antecedente. Existe pues, cuestión federal y hallándose reunidos los demás requisitos de admisibilidad del recurso extraordinario previstos en los arts. 14 y 15 de la ley 48, corresponde hacer lugar a la queja interpuesta.- 

3°) Que las cuestiones traídas a conocimiento de la Corte son sustancialmente análogas a las debatidas y resueltas en la causa «Gorosito», registrada en Fallos: 325:11, donde se destacó que no es posible predicar en abstracto que el precepto impugnado en la especie conduzca inevitablemente a la concesión de reparaciones menguadas con menoscabo de derechos de raigambre constitucional (considerando 18).- 

4°) Que en el caso, por las razones expuestas en los considerandos 8° a 11 del voto de los jueces Belluscio y Maqueda, que el que suscribe comparte, se impone concluir que la indemnización tarifada conduce a la supresión o desnaturalización del derecho que se pretende asegurar.- 

Por ello, y lo concordemente dictaminado por el señor Procurador Fiscal, se hace lugar al recurso de queja, se declara admisible el recurso extraordinario y se confirma la sentencia apelada en cuanto ha sido materia del agravio tratado. Con costas a la apelante (art. 68 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación). Reintégrese el depósito de fs. 1. Acumúlese la queja al expediente principal, hágase saber y, oportunamente, devuélvase. 

Fdo.: ANTONIO BOGGIANO.-

FATALA ROBERTO SERGIO C/ MUNICIPALIDAD DE MERLO – DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD

TJSL-S.J.Nº 35 /07.-
—la Ciudad de San Luis, a Cinco días del mes de Julio de dos mil siete, se reúnen en Audiencia Pública los Señores Ministros Dres. FLORENCIO DAMIAN RUBIO, OMAR ESTEBAN URIA Y OSCAR EDUARDO GATICA, Miembros del SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTICIA, para dictar sentencia en los autos: “FATALA ROBERTO SERGIO C/ MUNICIPALIDAD DE MERLO – DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD”, Expte. N° 14-F-1996.-
Conforme al sorteo practicado oportunamente con arreglo a lo que dispone el artículo 268 del Código Procesal Civil y Comercial, se procede a la votación en el siguiente orden: Doctores OSCAR EDUARDO GATICA, OMAR ESTEBAN URIA Y FLORENCIO DAMIAN RUBIO.
Las cuestiones formuladas y sometidas a decisión del Tribunal son:
I) ¿Es procedente la demanda de inconstitucionalidad planteada?
II) En su caso, ¿Qué resolución corresponde dictar?
III) ¿Cuál sobre costas?
I)A LA PRIMERA CUESTIÓN EL DR. OSCAR EDUARDO GATICA, dijo: 1.- Que a fs. 131/134 comparece Roberto Sergio Fatala y deduce demanda de inconstitucionalidad en contra de la Ordenanzas N° 629-HCD-96, N° 578HCD-95 y Decreto del DEM N° 92-IM-96, originadas en la Municipalidad de la Ciudad de Merlo, Dpto. Junín, de esta Provincia.-
Expresa que en esta demanda “se ejercen las pretensiones impugnativas de que los siguientes actos legislativos municipales (Ordenanzas Municipales) y administrativos (los restantes), producidos por la Municipalidad de Merlo, sean declarados nulos (o inexistentes), por inconstitucionalidad y por la causal de arbitrariedad, como así por ilegalidad (en sentido restringido y amplio), por vulnerar los derechos de mi mandante, tanto administrativos, cuanto sus garantías constitucionales que tutelan el derecho de propiedad (arts. 1 y 35 de San Luis, 14 y 18 de la CN), como así los recaudos de validez y las competencias constitucionales (art. 261, inc. 10° CSL) como así el art. 5 de la ley 3683 (reglamentaria del art. 238, incs. 1° y 2° de la CSL, de la igualdad (art. 16 de ambas constituciones), de la defensa y el debido proceso adjetivo (art. 43, C. de San Luis y 18 de CN), impugnando los actos legislativos y administrativos que consisten en: 4.1) Las supuestas “Ordenanzas” 629-HCD-96, 578-HCD-94 y 605-HCD-95. 4.2) En el Decreto del DEM, n° 92-IM-96 del 2 de julio de 1996. 4.3 De la “nota” (¿) 1294/96 del Secretario de Obras y Servicios Públicos, que deniega sin fundamento en acto administrativo alguno y con incompetencia constitucional manifiesta (arts. 258, 261 y conc. de la C. de San Luis), la aprobación del proyecto general, de mi mandante. 4.4) La omisión de pronunciamiento válido, emitido por el único órgano competente (DEM) o la denegación tácita por acto por omisión y por retardación de la resolución de habilitación del proyecto de actos (art. 476, ley 310)”.-
La acción tiene por materia afectada, un inmueble de aproximadamente seis hectáreas loteadas ubicadas en el paraje de Rincón del Este, perteneciente al Municipio de Merlo, y que fueran compradas para realizar inversiones de envergadura en el área turismo, conforme demanda.-
Afirma el accionante, básicamente, que el 8 de octubre de 1996 receptó la nota n° 149-M-96, suscripta por el Secretario de Obras y Servicios Públicos de la Municipalidad de Merlo, donde sorpresivamente se informa que no era posible “realizar la aprobación de los planos por Ud. presentados en fecha 28-06-96, Expte. N° 645, por estar localizadas las construcciones a ejecutar dentro de la zona de urbanización diferida, fijada por las Ordenanzas Municipales N° 578-94 y N° 605-95, ordenanzas que eran de su conocimiento al efectuar la compra de estos terrenos tal como lo manifestara públicamente en un programa radial de nuestro medio, en esa ocasión. Por otra parte su propiedad está incluída dentro de la zona declarada de “interés público y sujeta a expropiación”, por el Honorable Consejo Deliberante de Merlo, con destino a la creación de una “Reserva Natural Manejada y Paisaje Protegido”, mediante Ordenanza N° 629-96, publicada en el Boletín Oficial del día 05-07-96, y de la cual le adjunto fotocopia”.-
Sostiene la accionante que las ordenanzas mencionadas en primer término no fueron publicadas en el Boletín Oficial, ni le fueron notificadas formalmente, y niega que conociera la situación aludida y que lo manifestara por radio.-
Señala que la zona “supuestamente declarada de “utilidad pública”, coincide exactamente con la propiedad de mi mandante y esto es indisimulado, a punto que delimita la supuesta restricción del dominio con referencia al plano 8305, aprobado por Geodesia y Catastro, que es, precisamente, el plano de propiedad, antes de la división”.- 
Destaca que la declaración de utilidad pública a los efectos de la expropiación, se hace sin afectar partida alguna y se faculta al Ejecutivo Municipal para que establezca el trámite de expropiación violando el art. 5 de la Ley de Contabilidad N° 3683, y que tampoco el decreto de promulgación de la Ordenanza, hizo tal afectación.-
Refiere que como resultado de las medidas y diligencias solicitadas, autorizadas y diligenciadas en “MEDIDAS PREPARATORIAS Y CONSERVATORIAS” ( ver fs. 51/64), los oficios 95 (fs.86/87), 96 (fs.88/89), 97 (fs.90/91), y reiteratorio 260 (fs. 103 vta/106 vta) nunca fueron contestados por las autoridades de la Municipalidad de Merlo, y ninguno de los funcionarios requeridos prestó la declaración jurada del art. 407 del C.P.C. solicitada bajo el apercibimiento del art. 417 ibid.-
Demanda consecuentemente, que tanto la Ordenanza Municipal N° 629-HCD-96, cuanto el decreto n° 92-IM-96 del 2 de julio de 1996 del Ejecutivo Municipal, son violatorios de la Constitución de la Provincia (arts 261 y 35), y de la Ley de Contabilidad N° 3683 (art. 5), reglamentación de los arts. 228, inc. 2° y 268 de la Constitución.-
Asimismo imputa que la ordenanza citada y su decreto de promulgación, son inconstitucionales en tanto violan el recaudo constitucional que exige dos tercios de los votos en el Concejo Deliberante y afecta de tal modo la garantía de la inviolabilidad de la propiedad, al no reunir los requisitos exigidos para disponer la expropiación y avanzar sobre la propiedad privada, como así del art. 5 de la Ley de Contabilidad, ya que al no prever ni autorizar el pago de la indemnización previa, implica una confiscación al haberse violado las competencias constitucionales y las garantías de inviolabilidad de la propiedad, de usar y disponer de la propiedad, ejercer industria lícita, de la igualdad y del debido proceso adjetivo (arts. 35 y 43 de la C.P.S.L. y 14 y 17 de la C.N.).-
Detalla además que conforme art. 2 del Código Civil, las leyes no son obligatorias sino después de su publicación, y que la exigencia de la publicación en el Boletín Oficial comprende a todas las normas jurídicas en sentido material incluyendo a la ordenanzas municipales, con cita de doctrina, jurisprudencia y arts. 19 y 18 de la Constitución Nacional.-
Puntualiza a fs. 138, que “Tampoco sabe mi mandante si se trata de una medida general o que afecta solamente a su propiedad o a propiedades específicas o a su persona o a personas específicas, esto es, si se trata de ordenanzas “especiales” o –lo que es lo mismo- discriminatorias o persecutorias (art. 16, CSL y art. 16, C.N.)”.-
2.- A fs. 268 y vta. corre sentencia interlocutoria que rechaza la petición de la actora de que se acumule a los presentes autos el expediente sobre Expropiación iniciado por la Municipalidad de Merlo contra su parte, que tramita en el Juzgado Civil, Comercial y Minas de Concarán.-
3.- Que a fs. 208 y 226 se tiene por no contestada la demanda y no ofrecida prueba.-
4.- A fs. 284 se dispone la producción de la prueba y rendida que fuera, se clausura el período de prueba a fs. 328 vta. Cumplida la carga de alegar sobre su mérito por las partes (fs. 381/389 y 391/393), a fs. 398/399 contesta Vista el Sr. Procurador General opinando que debe admitirse la acción interpuesta por la actora. A fs. 406 se dicta el llamado de autos para sentencia.-
5.- En punto a abordar la cuestión entablada, conforme a las constancias de autos, en particular las precedentemente reseñadas, cabe tener presente que, existiendo causa judicial en trámite que radica por ante el Juzgado Civil, Comercial, Laboral, Minas y Registral de la Tercera Circunscripción Judicial, bajo el rubro: “MUNICIPALIDAD DE MERLO C/ DELL AQUA PIER LUIGI” – EXPROPIACIÓN”, no se justifica el pronunciamiento en el marco de la acción de inconstitucionalidad, dado que el expropiado puede accionar en la amplia instancia ordinaria – con la materia recursiva disponible, ordinaria y extraordinaria – en relación a la inobservancia de los procedimientos expropiatorios o irregularidades en que se haya incurrido (incluyendo la declaración de utilidad pública), interponiendo las defensas o acciones pertinentes, como por ejemplo, nulidades (arts. 34/35, Ley N° V-0128-2004).-
En efecto, si bien el legislador advirtió que el interés común puede tener en algunos casos preeminencia sobre la garantía del derecho de propiedad individual, precisamente para ello estableció un proceso claro y amplio para limitarlo, que es la expropiación, como una extensión de dicha garantía. En el mismo, el particular afectado tiene la posibilidad de controlar en detalle el cumplimiento de las pautas del proceso expropiatorio en todos sus conceptos.-
La expropiación, como toda limitación al derecho de propiedad, concilia los intereses públicos con los privados (CSJN, 26/6/67. Provincia de Santa Fe C/ Nicchi Carlos a. Fallos 268:112; ‘id. 22/6/76, Gobierno Nacional C/ Roca Schroder Agustina y Otros, ED, 70-169).-
Es que en el juicio de expropiación o contencioso-expropiatorio, es la vía procesal idónea para a) determinar el monto indemnizatorio, b) cuestionar la declaración legislativa de declaración pública, y c) impugnar la individualización administrativa del bien en el supuesto de una declaración genérica de utilidad pública, o la determinación de la superficie expropiada en el caso de expropiación parcial ( Cfr. Dr. Alejandro Taraborrelli, Fac. Ciencias Económicas, Mat. Acad. – Expropiación –www.biglieri.org/material-academico/ciencias-economicas/expr.h.t.m-79k).-
Hemos destacado el apartado c, por su manifiesta relación con lo planteado por el actor, de constancias en el último párrafo del punto 1 de estas consideraciones, en orden a una posible actividad discriminatoria en su contra por parte de la demandada.-
Por cierto, finalmente, que en el marco del proceso expropiatorio puede declararse la inconstitucionalidad de los actos en que la autoridad administrativa fundamenta su decisión.-
Por lo expuesto, VOTO a esta PRIMERA CUESTIÓN por la NEGATIVA.-
Los Señores Ministros Dres. OMAR ESTEBAN URIA Y FLORENCIO DAMIÁN RUBIO comparten los fundamentos expuestos por el Dr. OSCAR EDUARDO GATICA, adhieren a lo por el expresado y votan en igual sentido a esta PRIMERA CUESTIÓN.
II) A LA SEGUNDA CUESTIÓN EL DR. OSCAR EDUARDO GATICA dijo: Conforme se ha votado en la cuestión anterior corresponde dictar fallo no haciendo lugar a Demanda de Inconstitucionalidad deducida.-
Los Señores Ministros Dres. OMAR ESTEBAN URIA Y FLORENCIO DAMIÁN RUBIO comparten los fundamentos expuestos por el Dr. OSCAR EDUARDO GATICA, adhieren a lo por el expresado y votan en igual sentido a esta SEGUNDA CUESTIÓN.
III) A LA TERCERA CUESTION EL DR. OSCAR EDUARDO GATICA dijo: Que en razón de la singularidad del caso planteado, las posiciones asumidas por la demandada, el resultado al que se arriba que hace depender la suerte de todos los planteos al expediente: “MUNICIPALIDAD DE MERLO C/ DELL AQUA PIER LUIGI – EXPROPIACIÓN”, de fecha 26-6-98, con radicación en la Tercera Circunscripción Judicial de la Provincia, se estima prudente que las costas se impongan en el orden en que hayan sido causadas. ASI LO VOTO.-
Los Señores Ministros Dres. OMAR ESTEBAN URIA Y FLORENCIO DAMIÁN RUBIO comparten los fundamentos expuestos por el Dr. OSCAR EDUARDO GATICA, adhieren a lo por el expresado y votan en igual sentido a esta TERCERA CUESTIÓN.
Con lo que se dió por fina¬lizado el acto, disponiendo los Señores Ministros la sentencia que va a continuación, firmando por ante mí, doy fé.-

FDO. OSCAR EDUARDO GATICA, OMAR ESTEBAN URIA Y FLORENCIO DAMIAN RUBIO- SECRETARIA DRA. EMMA BEATRIZ KLUSCH.

SAN LUIS, Julio cinco de Dos mil siete.-
Y VISTOS: En mérito al resultado obtenido en la votación del Acuerdo que antecede, SE RESUELVE: 1) Rechazar la Demanda de Inconstitucionalidad deducida. 
2) Costas en el orden causado.-
REGISTRESE Y NOTIFIQUESE.-
FDO. DRES. OSCAR EDUARDO GATICA, OMAR ESTEBAN URIA Y FLORENCIO DAMIAN RUBIO- SECRETARIA DRA. EMMA BEATRIZ KLUSCH.

http://newsmaker4.com.ar/clientes/tiemposdeseguros/tiemposdeseguros/web/ver_nota.php?id_noticia=154073&e=10377&id_edicion=10377&news=134&cli=110

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edición Nº 72

Legales
Daños Punitivos: Se extiende su aplicación por todo el País
Incorporados por la nueva Ley de Defensa del Consumidor (Ley 26.361)

 

Un nuevo fallo, en esta ocasión de un juez de la ciudad de Concepción del Uruguay (Entre Ríos), condenó en forma solidaria a una automotriz y a una concesionaria al pago de una indemnización por daño material más el “daño punitivo” a raíz de los incumplimientos que padeció un cliente con su auto, el cual había sufrido diversos desperfectos a pocos meses de haberlo comprado.

El Fallo fue dictado por el Dr. Carlos Ángel Luis Dieci, titular del Juzgado de Primera Instancia Civil y Comercial Nº 1 de Concepción del Uruguay en la cCausa caratulada “De la Cruz, Mariano Ramón c/Renault Argentina S.A. y otra s/sumarísimo”.

El demandante había adquirido su unidad, un Renault Megane Bic 1.6 Pack Plus 0 Km, en una concesionaria en febrero de 2008 y poco después comenzó a escuchar ruidos “extraños” en la dirección del automóvil. Lo llevó varias veces al servicio oficial para su reparación, pero no vio solucionado el desperfecto. Todo ello mientras se encontraba vigente la garantía de la compra.

Por tal razón, el damnificado decidió iniciar acciones legales tanto contra la concesionaria que le vendió el auto y contra la empresa fabricante solicitando la rescisión del contrato así como también la devolución del dinero y una indemnización por daño punitivo, material y moral.

La concesionaria se deslindó de responsabilidades pues “sólo intervino en la venta del vehículo en cuestión pero no es parte en la garantía ni en la fabricación” y expresa que se realizó una “reparación satisfactoria por el servicio oficial”. Lo que también realizó la empresa, pues rechazó la pretendida resolución.

Por su parte, el magistrado consignó en su fallo que “a escasos meses de ser adquirido O km en una concesionaria oficial Renault y con aproximadamente 10.000 km recorridos comenzó a ser atendido por el servicio oficial”. Aunque “el reclamo del actor no fue solucionado con la atención brindada y a pesar de haberse procedido al cambio de la caja de dirección” el inconveniente “ha perdurado” al momento de realizarse la pericia mecánica.

Por tal motivo, el rodado no “reúne las condiciones optimas para cumplir con el uso al que está destinado” consignó. A lo que agregó que la parte comprometida, la dirección, genera en el consumidor “mayor preocupación y desconfianza para el manejo”. Razón por la cual decidió rescindir el contrato con devolución del automotor y la devolución del precio actual en plaza del mismo modelo.

En cuanto al daño punitivo, incorporado por la ley 26.361, Dieci sostiene que “sin ignorar la critica que ha merecido por parte de la doctrina la imposición a favor del accionante”. Fijó en $ 5.000 el monto resarcitorio por tal concepto.