SENTENCIA Nº 840

AN MIGUEL DE TUCUMÁN, NOVIEMBRE 17 DE 2009

 Y VISTO : Para resolver los autos de la referencia, y

 C O N S I D E R A N D O:

Que a fs. 126/128, por intermedio de letrado apoderado, la Sra. María Emilia Colombo de Anadón solicita como medida cautelar que se suspenda la ejecutoriedad y/o que se ordene como medida innovativa la suspensión de ejecutoriedad de la cédula de notificación de fecha 05/12/08 y del acta de deuda del 01/12/08, agregados a fs. 1424/1425, respectivamente, de las actuaciones administrativas nº 29.783-736-D-2005 o 29.782-376-D-2005, la que deberá ser notificada a la Provincia de Tucumán y a la Dirección General de Rentas para que se abstengan de realizar cualquier acto tendiente a ejecutar esos actos administrativos y a desistir de los embargos y ejecuciones ya iniciados.

Expresa que en este caso se cumplen todos los recaudos necesarios para la procedencia de la medida peticionada, ya que el 08/05/09 solicitó en sede administrativa la suspensión de ejecutoriedad del acto administrativo señalado sin que la demandada se haya expedido en el plazo de diez días. Señala que los actos cuestionados trasuntan una ilegalidad manifiesta ya que, como contribuyente, careció de la garantía del juez independiente pues su planteo fue resuelto por funcionarios administrativos que carecían de independencia para ello. Agrega que esos funcionarios están directamente interesados en el resultado de la recaudación, pues como empleados de la Dirección General de Rentas perciben lo que se denomina “Fondo Estímulo”, con lo cual carecen de imparcialidad. Destaca que permitir la ejecución de un acto administrativo de determinación de deuda en el que no tuvo intervención un juez imparcial, importaría consentir la ilegalidad manifiesta de ese acto.

Refiere que el acta de deuda en cuestión fue emitida sin resolver todas las cuestiones pendientes y sin que se le permitiera, ni siquiera, realizar un nuevo descargo con respecto a los rubros incluidos, a lo que se suma que esa acta tiene facultades de embargo preventivo de las que carece la resolución determinativa que se debería haber dictado. Añade que el acto fue dictado por funcionarios previamente recusados por tener interés en el asunto, que la cédula de notificación contiene vicios que la tornan nula, pues tiene la firma de un funcionario recusado y que resulta visiblemente falsificada, ya que no guarda similitud con la inserta a fs. 1245 del expediente nº 921-376-D/2006, todo lo cual demuestra que el acto cuestionado resulta ilegítimo.

Indica que la ejecución de los actos impugnados y el consecuente embargo preventivo, con la correspondiente ejecución fiscal, le causan y la causarán graves daños ya que dicha medida cautelar (por $ 37.959,93 más $ 11.387 de acrecidas) recayó sobre sus cuentas bancarias provocándole la inmediata paralización de su actividad económica por lo que solicita que se haga lugar a su planteo.

Mediante providencia de fs. 133 se reitera el oficio a la DGR para que remita las actuaciones administrativas allí indicadas, lo que es cumplido a fs. 136.

Por presentación de fs. 149 la actora insiste con su pedido cautelar y adjunta, para mayor demostración de la verosimilitud de su derecho, copia de la Resolución nº 52/09, del 30/10/09, emitida por la DGR que aprueba con carácter general el mismo criterio de tributación que empleó para el cálculo del impuesto de sellos en las escrituras que ese organismo cuestiona.

Conforme lo dispone el Art. 226 del C.P.C. y C. el peticionario de una medida cautelar debe acreditar la verosimilitud de su derecho, la razón de urgencia de la medida y/o peligro de su frustración por el transcurso del tiempo.

Consta que mediante el acta de deuda nº A-485-2008, de fecha 01/12/08, agregada a fs. 60/67 de esta causa, la Dirección General de Rentas de la Provincia ha verificado la existencia de un saldo a su favor, por Impuesto de Sellos que como agente de percepción por las posiciones allí indicadas la actora ha dejado de ingresar, lo que asciende a la suma de $ 37.959.93. Allí se aclara que la determinación de oficio se efectuó sobre las operaciones instrumentadas en las escrituras públicas que se detallan en el anexo de fs. 66/67 y comprenden la constitución de usufructo, transferencia de inmuebles, cesión de acciones y derechos sobre inmuebles, poder irrevocable con efecto post mortem, donación de inmuebles y distracto laboral.

Dicha determinación habría sido notificada a la actora en fecha 05/12/08 (fs. 59). Se advierte que en ese instrumento figura inserta solamente la firma de una de las inspectoras que actuó en el procedimiento y que la otra (CPN Chaya) no lo suscribió.

Una de las características fundamentales de las medidas cautelares es su flexibilidad, derivada de la provisionalidad que conllevan , en cuya virtud el órgano judicial se halla en todo caso habilitado para determinar el tipo de medida adecuado a las circunstancias del caso, y tanto el sujeto activo como el pasivo de la pretensión, cuentan con la facultad de requerir, en cualquier momento, la modificación de la medida o medidas dispuestas.

La verosimilitud del derecho de la peticionaria se advierte en forma clara por lo términos del acta de determinación antes señalada, y de la cédula de notificación en cuestión, además de estar acreditado con ello su carácter de contribuyente.

En cuanto al peligro en la demora o la razón de urgencia considero que se encuentra probada debido a que en el juicio caratulado “Provincia de Tucumán –DGR- vs. Colombo de Anadón María Emilia” expte. nº 9.412/08, la Sra. Jueza de Apremios de la Iª Nominación del Centro Judicial Capital, que en original se tiene a la vista en este acto, ordenó trabar embargo preventivo sobre las sumas de dinero que la actora tenga depositadas en el Banco Santader Río S.A. hasta cubrir la suma allí señalada.

El peligro en la demora, según criterio reiterado, de la Excma. Corte Suprema de Justicia de la Nación, puede advertirse en forma objetiva si se consideran los diversos efectos que podría provocar la aplicación de las disposiciones impugnadas, entre ellos su gravitación económica, aspecto que la Excma. Corte no ha dejado de lado al admitir medidas de naturaleza semejante (Fallos 314:1312).

En principio, las medidas cautelares solo se conceden ante el cumplimiento del hecho o acto lesivo o ante la efectiva e indudable omisión pero otro es el caso cuando la inminencia de la lesión es tangible y el acto que no tenía exteriorización ni proyección, amenaza en forma cierta y grave como de cumplimiento inevitable.

Que con la reforma constitucional de 1994 se incorpora al conjunto de principios del Derecho Administrativo uno fundamental donde se advierte la prevalencia de principios generales sobre otros específicos. El mismo ha dado en llamarse «la tutela judicial efectiva».

La inserción del mencionado principio opera en forma expresa a través de la incorporación de la prescripciones del Pacto de San José de Costa Rica (art. 8°, inc.1°) al plexo constitucional por vía del artículo 75, inciso 22 de la Constitución Nacional.

En ese orden de ideas la Honorable Legislatura de Tucumán sancionó la Ley N° 6. 664 , publicada el día 11 de Agosto de 1995 , cuyo artículo 1° establece:“Los ciudadanos y los poderes de la Provincia de Tucumán estarán sujetos a las disposiciones de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica), aprobada por Ley Nacional n° 23.054 y ratificada por el Poder Ejecutivo Nacional el 14 de Agosto de 1.984, el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos suscritos el 19 de Diciembre de 1966, aprobados por Ley Nacional N° 23.313 y ratificados por el Poder Ejecutivo Nacional el 2 de junio de 1.988, de conformidad al artículo 75 inc. 22 de la Constitución Nacional, en las materias que correspondan a la Jurisdicción Provincial. Estos tratados son ley de la Provincia”.- Su Artículo 2° dice: “ Las autoridades públicas se encuentran obligadas a observar y hacer observar los derechos, obligaciones y garantías en ella consagrados, a remover los obstáculos que impidan o dificultan su plenitud y a promover las condiciones para que los mismos sean reales y efectivos.- Las normas sobre derechos fundamentales y reconocidos por la Constitución Provincial se interpretarán de conformidad a los Convenios Internacionales señalados en el artículo precedente”.

Se enseña en la doctrina que ha de configurarse como una derivación del derecho a la tutela judicial efectiva el derecho a una tutela cautelar por fuerza del principio de derecho que se resume en que la necesidad del proceso para obtener razón no debe convertirse en un daño para el que tiene razón. Esta tutela cautelar…con el fin de evitar la frustración de la sentencia final, ha de otorgarse a quién en principio ostente el “humus boni iuris”, es decir la apariencia de buen derecho…los Tribunales Constitucionales de toda Europa…más el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas han venido a coincidir…con un razonamiento…sumamente simple: no hay posibilidad de impartir a los ciudadanos una tutela judicial efectiva (el derecho cuya satisfacción consagran las constituciones, los tratados internacionales y los principios generales del derecho comunitario) si, en ciertas circunstancias, por lo demás nada excepcionales, no se utilizan resueltamente medidas cautelares antes o durante el proceso para asegurar que la futura sentencia de fondo no quede frustrada en sus efectos prácticos…la tutela judicial ha de ser, por imperativo constitucional, efectiva, y la medida en que lo sea o no ha de hallarse en la suficiencia de las potestades atribuidas por la ley a los Órganos del Poder Judicial para , efectivamente, salvaguardar los intereses o derechos cuya protección se demanda (Bacigalupo, Mariano “La nueva tutela cautelar en el Contencioso Administrativo”, ED. Marcial Pons. Ediciones Jurídicas y Sociales S.A. , España , 1999. p.35 ).

Igualmente las medidas cautelares más que a hacer justicia están destinadas a dar tiempo a la justicia para cumplir eficazmente su obra.

Asimismo se ha dicho que el peligro en la demora debe entenderse como la posible frustración de los derechos del pretendiente que puede darse como consecuencia del dictado de pronunciamiento inoficiosos o de imposible cumplimiento.

Por todo lo expuesto precedentemente considero que los recaudos de admisibilidad propios de los procesos cautelares –verosimilitud del derecho y peligro en la demora- se verifican en la especie, por lo corresponde conceder la medida cautelar de la forma en que se indicará a continuación.

Teniendo en cuenta el interés público comprometido en la recaudación de impuestos y a fin de evitar eventuales perjuicios patrimoniales a la demandada, se otorga la cautelar bajo caución real que deberá prestar la actora conforme se indicará.

En consecuencia, en ejercicio de las atribuciones conferidas por el artículo 4º del C.P.A., esta Presidencia de la Sala Iº de la Excma. Cámara en lo Contencioso Administrativo,

R E S U E L V E:

I.- HACER LUGAR a la medida cautelar solicitada a fs. 126/128 por la Sra. María Emilia Colombo de Anadón, en consecuencia ordenar al Sr. Director de Rentas de la Provincia de Tucumán que se abstenga de modificar la situación de hecho y de derecho de la actora en las actuaciones administrativas nº 29.783-736-D-2005 o 29.782-376-D-2005, hasta tanto se dicte sentencia de fondo, bajo exclusiva responsabilidad de la peticionaria y previa caución real consistente en la traba de embargo voluntario sobre inmuebles cuyo valor en plaza y a criterio del Juzgador alcancen las sumas determinadas en el Acta de deuda A 485/2008 que asciende a $ 37.959,93 o en su defecto garantía de instituciones bancarias por igual monto, conforme lo considerado.

II. UNA VEZ cumplida la contracautela, ofíciese al Sr. Director de Rentas de la Provincia de Tucumán haciéndole conocer lo aquí dispuesto, encontrándose facultado para su diligenciamiento el letrado Javier López de Zavalía.

HÁGASE SABER

HORACIO RICARDO CASTELLANOS

ANTE MI: CELEDONIO GUTIÉRREZ

Tribunal Superior de Justicia de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires

Buenos Aires, 11 de Agosto de 2010.-

1. El Colegio de Escribanos de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires (en adelante, el CE) inició una acción meramente declarativa tendiente a que se esclarezca el estado de incertidumbre ocasionado por algunos certificados de Alumbrado, Barrido y Limpieza, Territorial y de Pavimentos y Aceras y Ley nº 23.514 (en adelante certificados de ABL) requeridos por los notarios en ocasión autorizar la constitución o transferencia de derechos reales sobre inmuebles.

En cuanto ahora interesa, el CE requirió que la sentencia “declare que no existe deuda líquida y exigible en concepto de ABL, en los conceptos del Cód. Civ. (arts. 743 y 819 del Cód. Civ.), y conforme a la exigencia de la Ley Nº 22.427, cuando: 2.1. No se menciona en el certificado correspondiente el Juzgado y Secretaría y Nº de causa por donde tramita el juicio que se tan sólo se indica como iniciado” para el cobro del impuesto adeudado; quedando liberados de toda responsabilidad el escribano interviniente y el adquirente. La demanda requirió igual pronunciamiento en relación con otras situaciones que perdieron actualidad durante la sustanciación del proceso, al dictarse la ley nº 2.179 que modificó los arts. 84 y 85 del Código Fiscal.

El CE invocó la representación de todos sus matriculados y las atribuciones que le confiere la Ley Orgánica del Notariado Nº 404 que en su art. 124 establece que el Colegio de Escribanos ejerce, con exclusividad, la representación gremial de los escribanos de la Ciudad (inc. w), y puede actuar en las órbitas administrativa y judicial, en las que podrá promover o cuestionar decisiones de los poderes públicos o entes privados en tanto aquellas se relacionen, directa o indirectamente, con la funciónnotarial o el interés de los escribanos (inc. x). Sostuvo que en ejercicio de tales facultades se encuentra legitimado a fin de hacer cesar un estado de incertidumbre en cuanto a los alcances y efectos de los certificados que informan la deuda de ABL que consideraron emitidos en forma deficiente por la DGR.

También planteó que a los escribanos, como agentes de retención y percepción de tributos, se les genera un conflicto de intereses, dada su responsabilidad frente al Fisco, por un lado, y frente a las partes otorgantes de la escritura por las deudas mal informadas, indeterminadas o erróneamente determinadas, por otro. Agregó que también se presenta en ese conflicto el internes propio del notario, quien como profesional independiente está interesado que el acto escriturario se celebre.

El CE planteó que en el caso se cumplía el requisito del perjuicio inminente porque la situación de incertidumbre se presenta en la labor diaria de los notarios al solicitar los certificados respectivos, previo a autorizar las escrituras.

2. El GCBA opuso excepción de falta de legitimación activa e inhabilitación de la instancia, y contesto la demanda solicitando su rechazo (fs. 357/422). Sostuvo que el CE carecía de aptitud legal para promover la demanda pues no era el titular de la relación jurídica tributaria que se regía por las normas invocadas, ni resultaba afectado directa o indirectamente por ellas, ni por sus eventuales interpretaciones y aplicaciones.  

Agregó que en materia tributaria no es admisible la legitimación de los colegios en defensa de intereses colectivos o difusos, pues en esta materia se plantea una relación sustancial entre el contribuyente y el Estado que carece de incidencia colectiva. Por su propia naturaleza, la cuestión tributaria sólo involucra derechos subjetivos o intereses particulares que se concretan con la aplicación particular de las normas a los contribuyentes y responsables exclusivamente. Expuso que la materia tributaria no encuadra entre las materias para las cuales el art. 14 de la CCABA y el art. 43 de la CN amplían la legitimación y la reconocen a quienes representan derechos o intereses colectivos o difusos.

Afirmó, además, que de acuerdo con el art. 23 de la Ley Nº 404 cada escribano sería el verdadero y único interesado y estaría legitimado para peticionar ante las autoridades. Agregó que quien puede contradecir la forma en que un certificado está expedido es la parte a quien se le retuvo el dinero.

Negó también que existiera el estado de incertidumbre sobre la existencia alcance o modalidades de una relación jurídica, pues no existe falta de certeza sino desacuerdo con la forma de emisión del certificado.

También cuestionó la admisibilidad de la acción declarativa sin haberse recurrido y agotado previamente la vía administrativa; que sería demostrativo de la existencia de otro remedio legal, que no fue utilizado.

Afirmó que en cuanto a las funciones de los notarios —definida en el art. 84 del Cód. Fiscal (t.o 2003)—, no existía falta de certeza pues ellos cumplen con su cometido al retener el importe debido consignado en el certificado de deuda y proceder a su pago. Agregó que con la sola mención en el certificado de “juicio iniciado” y de la partida, el escribano se encuentra en condición de constituirse en la mesa de entradas de la Justicia CAyT y obtener el juzgado de radicación.

3. El juez de primera instancia desestimó las excepciones de falta de legitimación activa e inhabilitación de la instancia (fs. 424). La Cámara modificó la decisión respecto a la defensa de falta de legitimación y dispuso que se la tuviera presente para el momento de resolver sobre el fondo de la cuestión debatida (fs.455/456).

4. La sentencia de primera instancia consideró que el objeto a decidir quedó “circunscripto al supuesto en que el certificado de deuda no se menciona el correspondiente Juzgado y Secretaría y número de causa por donde tramita el juicio, el que tan sólo se indica como iniciado, debiendo analizarse entonces en este contexto si la actora tiene legitimación para demandar como lo ha hecho”.

La sentencia descartó que el CE actuara en representación gremial inc. x) de la Ley Nº 404— pues en “el supuesto que la demanda fuese admitida no provocaría un mejoramiento en las condiciones de trabajo de los escribanos sino que, en todo caso sólo redundaría en beneficio del contribuyente”. En cuanto al inc. w) de la Ley Nº 404 —que establece que el CE puede promover o cuestionar decisiones de los poderes públicos en tanto aquéllas se relacionen, directa o indirectamente, con la función notarial o el interés de los escribanos— la jueza entendió que “[d]el Código Fiscal (…) no surge, ni puede inferirse tampoco, que el notario esté obligado a indagar acerca del estado de la causa judicial a que hubiese dado origen la deuda o sobre si ésta se encuentra o no prescripta. Se trata, estas últimas, de cuestiones que hacen al interés exclusivo del contribuyente el que, en todo caso, podría efectuar los reclamos que estimare pertinentes.- En consecuencia no se advierte de qué manera las invocadas omisiones de que adolecería el certificado de deuda podrían afectar directa o indirectamente el interés de los profesionales”. Con tales fundamentos la jueza negó “legitimación procesal a la entidad actora para promover el presente amparo en procura de una decisión judicial que declare la inconstitucionalidad de normas tributarias y su consiguiente inaplicabilidad al conjunto de sus asociados”.

5. La sentencia fue apelada por el CE atento la declaración de falta de legitimación de su parte para accionar (fs. 582/589). Tras desarrollar sus agravios, el recurrente solicitó a la alzada que “2) Una vez cumplimentados los trámites de ley, dicte sentencia revocando la resolución del recurso, en lo que fue materia de agravio, esto es, admita la legitimación de mi mandante para interponer la presente acción meramente declarativa”. El GCBA al contestar el memorial solicitó que “3. Oportunamente se rechacen los agravios de la actora….” (fs. 591/604).

La Sala II de la Cámara de Apelaciones, por mayoría, resolvió “Confirmar la sentencia de grado en todo cuanto ha sido motivo de agravio”. El juez Eduardo A. Russo —a quien adhirió el juez Esteban Centanaro— consideró que “no logra la demandante establecer concretamente en autos, cuál sería la incertidumbre concreta que pronuncia, como así tampoco el perjuicio o lesión actual que invoca (…) por cuanto el notario particular, y en relación a la normativa que lo vincula, no posee responsabilidad alguna en cuanto a la expedición de certificados de la autoridad administrativa, teniendo en cuenta que su deber se circunscribirá a lo determinado por la Ley Nº 404 y sus complementarias. En este último caso, ha sido claro el fundamento de la sentenciante de grado cuando mencionó que no le cabe responsabilidad alguna frente al cliente, en caso de librarse un certificado incompleto o erróneo, ya que en ese caso, el contribuyente sería el legitimado para actuar contra la autoridad que libró el documento (…) Es decir que, prima facie, no existe perjuicio manifiesto, directo, ni indirecto respecto de lo pretendido en esta acción por parte del Colegio de Escribanos. En segundo término, en caso de ocurrir las circunstancias denunciadas en autos, la existencia de otros remedios, por parte del contribuyente lesionado o perjudicado y no de la colegiatura, llevan a cuestionar la interposición de la acción intentada, por no cumplir con mínimos requisitos para llevarla a cabo”.

También desconoció legitimación activa al CE al negar que, estatutariamente, tuviera “la representación de los intereses patrimoniales de los colegiados en forma personal, ni menos aún de los contribuyentes, parte del negocio jurídico que desarrollan aquellos”.

En suma, negó que la legitimación amplia invocada por el CE fuera aplicable en el caso “teniendo en cuenta que, la normativa citada por aquella, los es en términos a derechos vinculados al medio ambiente, la competencia, a las circunstancias que afecten las relaciones entre consumidores y usuarios y derechos incidencia colectiva en general. En el caso, nos encontramos frente a una situación que lleva a decidir sobre derechos patrimoniales que se derivarían de la incorrecta, incompleta o errónea emisión de certificados de deuda por parte de la DGR, que afectaría en todo caso a las potenciales partes escriturarias, las que, deberían en forma individual y concreta cuestionarlos, en el caso de proceder, frente a la autoridad administrativa, en ejercicio de sus intereses patrimoniales”.

Por su parte, el juez Esteban Centanaro consideró que “en la cuestión traída a debate no se advierte suficiente aptitud para la promoción de la acción puesto que no se vislumbra la afectación de la labor del escribano como así tampoco, coincido, le corresponde al notario indagar a éste la causa de la eventual deuda que pueda recaer sobre un inmueble objeto de transmisión”.

En disidencia, la jueza Nélida M. Daniele consideró “que la entidad actora tiene legitimación para interponer la presente acción, pues, ostenta la representación colectiva de los escribanos en la Ciudad de Buenos Aires, y asimismo, el objeto de la pretensión —propender a la solución de los problemas que generan para los notarios el modo de emisión de certificados de deuda de ABL por parte del GCBA— queda comprendido dentro lo de fines prescriptos por la Ley Orgánica notarial, nº 404”, pero rechazó la demanda en cuanto al planteo sustancial, esto es, que se declare que ante la ausencia de determinada información en los certificados de deuda de ABL emitidos por el Gobierno se considere que no existe deuda líquida y exigible en los términos de la ley nacional nº 22.427.

6. El CE interpuso recurso de inconstitucionalidad. Planteo, en síntesis, los siguientes agravios: a) se afecta el derecho de defensa en juicio y el derecho a la tutela judicial efectiva al negarse la legitimación del CE para obrar en el juicio; b) el CE interpuso la acción declarativa “en defensa de intereses colectivos de sus colegiados, en el interés común de sus matriculados”, ya que la situación planteada es una cuestión que involucra a todos los matriculados, “se trata de derechos de incidencia colectiva que pueden afectar el interés común de los afiliados” . Al respecto, afirmó que no debate una cuestión que afecte directamente el patrimonio de los escribanos colegiados, ni en el que la acción esté en cabeza de los contribuyentes, sino si los escribanos deben reputar que existe deuda liquida y exigible cuando se dan determinadas deficiencias en el certificado de deuda. Está cuestión, afirma el recurrente, encuadra dentro de la representación gremial que el art. 124, inc. w) de la Ley Nº 404 asigna al CE, y habilita su legitimación de acuerdo con el art. 6, CCAyT, 75, inc. 22, CN y 10, CCABA. Denuncia que al no admitirse la legitimación se afectan los derechos de propiedad y a trabajar de los escribanos, tutelados por las constituciones nacional y local; afirma que ello ocurre “por la emisión de certificados incompletos y/o inexistentes, pues, la indagación que se ve obligado a efectuar el notario a los fines de determinar si la deuda se encuentra prescripta, o la acción para su ejecución ha caducado, o quien es el mandante a quien corresponde contactar para abonarla, demanda mucho tiempo, lo que retrasa el momento de la escrituración, perjudicando los intereses de todas las partes, inclusos los del propio notario.

El notario tiene un interés propio en que esta situación de incertidumbre se despeje, a los efectos de poder desarrollar su labor en un marco de mayor celeridad y seguridad jurídica que actualmente aparece viciado. Entonces, el Colegio también posee interés en despejar esta situación de incertidumbre que genera un cúmulo de notas de los colegiados y diversas gestiones ante la Dirección General de Rentas por cada caso particular, cuando en realidad todos tienen el denominador común de la deficiencia en los certificados de deuda”.

El GCBA contestó el recurso. Sostuvo que no se plantea un caso constitucional, ya que la legitimación del CE es una cuestión procesal, ajena al recurso de inconstitucionalidad. Afirmó que el CE reconoce que no se afecta directamente el patrimonio de los colegidos y que él no representa a los contribuyentes. Agregó que la sentencia recurrida no es “definitiva” pues las cuestiones pueden ser replanteadas por los contribuyentes obligados al pago del tributo. También sostuvo que no se plantea una cuestión gremial que afecte la labor de los notarios, ni se advierte que el CE pueda actuar en defensa de los intereses patrimoniales personales de sus colegiados, y menos aún de los contribuyentes. Afirmó que “la única parte que tiene interés es el contribuyente y no el escribano”

7. La Sala concedió parcialmente el recurso pues consideró que se encontraba “en debate la interpretación y el alcance de los derechos de defensa en juicio y el acceso a la justicia y, que tales preceptos tuvieron una relación directa e inmediata con la solución adoptada…”, y lo denegó por la causal de arbitrariedad.

El CE planteo recurso de queja frente a la denegatoria parcial (fs. 713/717), que fue acumulado al recurso concedido (fs. 719).

Requerido su dictamen, el Sr. Fiscal General Adjunto quien propició que se declare mal concedido el recurso y se rechace la queja, ya que ellos no logran demostrar por qué la decisión de la Cámara es contraria a las normas de las constituciones nacional y local que el recurrente cita, y el fallo se sostiene en una interpretación fundada del Estatuto del CE y en la apreciación de circunstancias de hecho y de prueba (fs. 722/724).

Fundamentos:

El Dr. José O. Casás dijo:

1. Aunque la decisión del recurso se vincula directamente con ciertas disposiciones de la ley local n° 404, del Estatuto del Notariado y del Código CAyT (aprobado por ley n° 189), la interpretación dada por los tribunales de las instancias anteriores a las reglas invocadas por la actora —que llevó a desconocer la legitimación del CE para entablar la demanda— pone en debate el alcance reconocido por los jueces de grado al derecho a acceder a la justicia y a la protección judicial efectiva. Con tal alcance el recurso fue correctamente concedido y la objeción a su admisibilidad expresada por el Ministerio Público Fiscal en su dictamen debe ser rechazada.

2. Es conveniente transcribir el texto de los incisos w) y x) del art. 124 de la ley n° 404: “Son atribuciones del Colegio de Escribanos: (…) w) Ejercer, con exclusividad, la representación gremial de los escribanos de la Ciudad. x) Actuar en las órbitas administrativa y judicial, en las que podrá promover o cuestionar decisiones de los poderes públicos o entes privados, en tanto aquéllas se relacionen, directa o indirectamente, con la función notarial o el interés de los escribanos” .

Del mismo modo, con viene recordar que el Estatuto del CE establece en su art. 2º entre “[s]us objetivos primordiales (…) proteger a sus miembros mediante todos los medios a su alcance, extendiendo su acción al patrimonio y cuidado de los intereses públicos en cuanto tengan atinencia con el notariado” (fs. 341).

La reglas de la ley local tienen antecedente en lo dispuesto por el art. 45, enunciado general e inc. a) de la Ley del Notariado n° 12.990 de 1947, que asignaba al CE la representación gremial de los escribanos y la legitimación para “presentarse en demanda de cualquier resolución que tenga atinencia con el notariado o con los escribanos en general”. No obstante las diferencias en las expresiones utilizadas, la legislación local no innova -en relación con la norma dictada en el año 1947 (ley nº 12.990)- en cuanto a la legitimación del Colegio, reconocida originariamente sobre la base de disposiciones legales y construcciones dogmáticas totalmente ajena al más reciente paradigma de los derechos colectivos, de incidencia colectiva, intereses difusos, etcétera.

La cuestión discutida en el caso no introduce en el debate las aristas más polémicas del nuevo paradigma; la solución se presenta anclada en la problemática de la representación que se asigna a los colegios y asociaciones profesionales. Bajo esta clave interpretativa debe ser considerada la aplicación -o no- al caso de la doctrina del precedente de la Corte Suprema de Justicia de la Nación: “Colegio de Fonoaudiólogos de Entre Ríos c. Estado Nacional”, Fallos: 326:2998, sentencia del 26 de agosto de 2003.

En tal sentido, dejo señalado que en aquel precedente, la Corte consideró que: “la acción de amparo ha sido deducida respecto de derechos de carácter patrimonial, puramente individuales, cuyo ejercicio y tutela corresponde exclusivamente a cada uno de los potenciales afectados, por encontrarse la protección de esa clase de derechos al margen de la ampliación del universo de legitimados establecida por el art. 43 de la Constitución Nacional. Tales consideraciones conducen a negar legitimación procesal a la entidad actora para promover el presente amparo en procura de una decisión judicial que declare la inconstitucionalidad de normas tributarias y su consiguiente inaplicabilidad al conjunto de sus asociados.” (sin negritas en el texto original), situación que difiere de la planteada en autos, tal como se verá.

3. El fallo recurrido ha desatendido que el interés que el CE debía acreditar para justificar su legitimación -y así lo hizo- fue el que le permitía instar el proceso judicial, y no el interés que emergería de una cierta relación material de titularidad del derecho que en el fondo se discute, del que carece.

Tratándose de una asociación, la legitimación que le reconocen los arts. 14 y 14 bis de la CN y las normas infraconstitucionales referidas al Colegio de Escribanos (ley y estatuto) para defender el ejercicio de la profesión establecidos y reconocidos entre sus objetivos asociacionales; la pretensión ejercida en esta causa está directamente vinculada con los objetivos específicos del CE y sólo mediatamente con la situación tributaria de quienes requieren ciertos servicios notariales —razón ésta tenida en cuenta en la instancias anteriores para negar la legitimación reclamada por el CE—.

En tal sentido, considero correcto la afirmado por la jueza que votó en disidencia, Dra. Mabel Daniele: “resulta innegable el interés de una asociación representativa de los profesionales escribanos en la adecuada expedición de los certificados de deuda de ABL por parte del GCBA en tanto la actividad de los notarios presenta una doble situación digna de tutela. En primer lugar, en cuanto los escribanos como agentes de retención -80 Código Fiscal- deben actuar según dicho certificado frente al contribuyente; en segundo lugar, en la medida en que frente al GCBA son responsables a título personal de ingresar el gravamen en caso de omisión de recaudación, más allá de los recargos correspondientes -ver art. 87 del Cód. Fiscal-. En tales condiciones, se configuran los recaudos necesarios para otorgar legitimación a la actora para accionar judicialmente en defensa de sus miembros en tanto determinados actos, hechos u omisiones de la administración puedan perjudicar el ejercicio de su actividad; sin que resulte aconsejable por demás, obligar a cada escribano a iniciar acciones legales para paliar individualmente la deficiencia señalada…”.

La legitimación del CE le viene dada por la representación de sus asociados que la ley le confiere, tanto para reclamar en sede administrativa como para demandar en sede judicial a raíz de medidas que afecten o perturben el ejercicio de la profesión en cualquiera de sus aspectos; entre los que no cabe excluir el que los constituye en agentes de retención. Claramente la acción planteada se vincula, entonces, con la representación “gremial” de los escribanos (art. 124 inc. w) y se dirige a cuestionar “decisiones de los poderes públicos” que “se relacionen, directa o indirectamente, con la funciónnotarial o el interés de los escribanos” (art. 124 inc. x). Dicha acción, por otra parte, es acorde al objetivo primordial que el CE fijó en su Estatuto de extender su accionar no sólo a la protección de los notarios, sino también del “patrimonio y cuidado de los intereses públicos en cuanto tengan atinencia con el notariado”; objetivo de tal laxitud que no permite considerar excluido a priori de él, la iniciación de una demanda tendiente a dotar de mayor precisión a la información referida a deudas fiscales en trance de ejecución.

4. Lo señalado en los puntos precedentes anticipa que haré lugar al recurso de inconstitucionalidad del Colegio de Escribanos y revocaré el fallo recurrido y haré lugar a la apelación planteada por la parte actora, admitiendo su legitimación para accionar en la presente causa.

Conviene señalar que: a) la jueza de primera instancia resolvió desestimar la acción por falta de legitimación del CE, y no trató los demás requisitos de admisibilidad y procedencia de la acción instada; b) el CE expresó agravios a ese respecto y peticionó concretamente a la Cámara que decidiese ese punto y reconociese su legitimación activa; c) el GCBA al contestar el memorial no requirió un pronunciamiento sobre ninguna otra cuestión (excepto, claro está, la imposición de costas).

Congruentemente, el dispositivo del fallo de la Sala II de la Cámara recurrido dispuso “I. Confirmar la sentencia de grado en todo cuanto ha sido motivo de agravio. II. Imponer las costas de esta instancia a la actora vencida (art. 62 CCAyT). III. Diferir la regulación de los honorarios de los letrados intervinientes en los presentes para el momento en que el presente se encuentre firme. Regístrese, notifíquese y oportunamente devuélvase”.

De tal manera, aunque la sentencia avanzó sobre los demás requisitos de procedencia de la acción de certeza, es dable advertir que no fue una cuestión propuesta por las partes a su decisión, razón por la cual todo lo expresado a ese respecto por los jueces de segunda instancia intervinientes sólo puede ser considerado como argumentos “obiter dictum” que carecen de eficacia para rechazar la pretensión declarativa, de acuerdo con la dispuesto por el art. 248 del CCAyT que sólo autoriza a la Cámara a “decidir sobre los puntos omitidos en la sentencia de primera instancia, aunque no se haya pedido aclaratoria, siempre que se solicite el respectivo pronunciamiento al expresar agravios”, lo que no fue requerido en autos.

Sin perjuicio de ello, al haber emitido opinión sobre el fondo de la cuestión planteada por la parte actora, corresponde que en lo sucesivo tomen intervención en la Cámara otros jueces distintos a los que ya se pronunciaron.

La forma en que se decide torna innecesario tratar la queja planteada en el expediente n° 6.888/09, agregada a partir de fs. 652.

5. Lo hasta aquí señalado no importa abrir juicio sobre el fondo de la pretensión de certeza -declarar que en los casos de certificados emitidos por la Administración General de Ingresos Públicos (AGIP) por deuda de ABL y otras contribuciones territoriales, en los que figure la leyenda “JI” (juicio iniciado) sin indicación de juzgado, secretaría y nº de la causa por donde tramita, no existe deuda líquida y exigible- y menos aún que la misma deba tener acogida favorable, lo que deberá ser ponderado por los jueces de la causa -vgr. como lo hizo en su oportunidad uno de los magistrados sentenciantes de Cámara que emitió el pronunciamiento de fs. 606/611vta., al decidir que la falta de indicación de los recaudos solicitados por el CE no tienen relación directa con la caracterización de la deuda en los términos antes señalados-.

Cabe añadir que la información de la deuda que se consigna en los certificados progresivamente por un más eficiente control de pagos, en la mayoría de los casos, viene a brindar con acierto la existencia de obligaciones impagas a raíz de la conducta irregular del contribuyente incumplidor que no atiende la obligación de hacer su aporte al levantamiento de las cargas públicas a fin de permitir dar cobertura a la prestación de los múltiples servicios a cargo de la Ciudad Autónoma (alumbrado, barrido, limpieza, cercos y aceras y Fondo Permanente de Subterráneos o, a partir del impuesto territorial: asistencia social, educación, salud pública, etc.)

6. Por las razones expresadas en lo puntos precedentes se debe:

a) hacer lugar al recurso de inconstitucionalidad planteado por el Colegio de Escribanos y revocar la sentencia dictada por la Cámara de Apelaciones a fs. 606/611 vuelta;

b) hacer lugar al recurso de apelación de la parte actora, revocar el punto 2 de la parte dispositiva del fallo de primera instancia de fs. 564/570 y, en su reemplazo, rechazar la defensa de falta de legitimación activa del CE en la causa planteada por el GCBA;

c) disponer que el juzgado de primera instancia interviniente dicte un nuevo fallo que decida la cuestión litigiosa;

d) imponer las costas por su orden, habida cuenta de la complejidad de la cuestión y de la existencia de jurisprudencia de la CSJN que, desde otra perspectiva, puede entenderse contraria a la pretensión de los colegios y asociaciones profesionales de contar con legitimación procesal para promover acciones en nombre de los intereses colectivos de sus asociados tendientes a obtener la inconstitucionalidad de normas tributarias y su consiguiente inaplicabilidad al conjunto de sus representados.

e) declarar innecesario pronunciarse en la queja registrada bajo el n° 6.888/09.

Así lo voto.

La Dra. Ana M. Conde dijo:

Adhiero al voto de mi colega, el Dr. José O. Casás.

La Dra. Alicia E. C. Ruiz dijo:

Adhiero a los apartados 1, 2, 3, 4 y a la solución propuesta por mi colega el señor juez de trámite José O. Casás. Así voto.

El Dr. Luis F. Lozano dijo:

1. El recurso de inconstitucionalidad interpuesto por el Colegio de Escribano ha sido concedido en la medida en que se encontraría “…en debate la interpretación y el alcance de los derechos de defensa en juicio y el acceso a la justicia y, que tales preceptos tuvieron una relación directa e inmediata con la solución adoptada…” (fs. 644 vuelta), formulación que, según me parece, comprende lo relativo a la ausencia de un caso o controversia, la inexistencia de una incertidumbre capaz de habilitar la vía del art. 277 del CCAyT y la falta de legitimación del Colegio de Escribanos para instar la acción intentada, sobre cuya base ha sido rechazada la demanda.

La primera de dichas cuestiones remite a la consideración del concepto de “causa” contemplado en el art. 106 de la CCBA. El recurrente dirige su argumentación a rebatir la afirmación de la Cámara según la cual, aunque la intentada es una acción declarativa de certeza en los términos del art. 277 del CCAyT, no por ello pueden los jueces evacuar meras consultas que no llevan a disponer de un caso concreto (ver fs. 678 vuelta y 681 vuelta). Los actores requirieron, en lo que ahora importa, esto es, en lo que no ha sido declarado abstracto a raíz de la sanción de la ley nº 2179, que se “…declare que no existe deuda líquida y exigible en concepto de ABL, en los conceptos del Cód. Civ. (arts. 743 y 819 del Cód. Civ.), y conforme la exigencia de la Ley Nº 22.427, cuando […] no se menciona en el certificado correspondiente el Juzgado y Secretaría y Nro. de causa por dónde tramita el juicio que tan sólo se indica como ‘iniciado’” (fs. 1 vuelta; ver fs. 677 vuelta). Esta pretensión se limita a solicitar una declaración abstracta sobre la correcta interpretación o validez de un precepto legal, esto es, no a su aplicabilidad a una relación jurídica —por ejemplo, a aquella constatada en un certificado o a éste mismo en concreto—, sino a todas aquellas subsumibles en la ley. En tales condiciones, la cuestión que pretende traer a conocimiento de los jueces no es una que cumpla con los requisitos de causa o controversia que impone el art. 106 referido más arriba, circunstancia que no varía por tratarse de la acción declarativa de certeza prevista en el art. 277 del CCAyT. Es que la acción declarativa sortea la necesidad de formular una pretensión de condena, pero, mantiene la de identificar la relación jurídica a cuyo respecto se pide la declaración. Para mayor desarrollo, remito a mi voto in re “GCBA s/queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en: ‘Asociación Argentina de Agencias de Publicidad c/GCBA s/impugnación de actos administrativos’”, expte. nº 4889/06, sentencia del 21 de marzo de 2007.

El punto, establecido acertadamente por la Cámara, no fue refutado por el recurrente, lo que determina el rechazo de su recurso. Cabe aclarar que la cuestión pudo ser introducida por la a quo, toda vez que no sólo está permitido a los jueces controlar en forma oficiosa que se encuentren presentes los elementos necesarios para desarrollar su función (como es la existencia de una causa o controversia), sino que ello les es impuesto en atención a que tienen la delicada función de autolimitarse para evitar invadir la esfera de atribuciones asignada por el constituyente a otros órganos (conf. Fallos: 2:253, entre muchos otros, y lo resuelto por este Tribunal in re “Cabiche, Roberto s/queja por recurso de inconstitucionalidad denegado” en: “Moreno, Gustavo Daniel c/Asesoría General Tutelar – Ministerio Público s/otros procesos incidentales” en “Moreno, Gustavo Daniel c/Asesoría Tutelar s/impugnación de actos administrativos”, expte. nº 3259/04, resolución 9 de febrero de 2005).

2. Los argumentos brindados más arriba resultan también suficientes para no tratar la queja obrante a fs. 713/717, toda vez que en ese escrito tampoco se realiza una critica detallada a esos fundamentos de la sentencia de Cámara.

Por las razones expuestas, habiendo dictaminado el Fiscal General Adjunto, corresponde rechazar el recurso de inconstitucionalidad de fs. 614/625, confirmar la sentencia de Cámara por los fundamentos expuestos, y rechazar la queja obrante a fs. 713/717.

Por ello, emitido el dictamen por el Sr. Fiscal General Adjunto, por mayoría, el Tribunal Superior de Justicia Resuelve:

1. Hacer lugar al recurso de inconstitucionalidad planteado por el Colegio de Escribanos de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y revocar la sentencia dictada por la Cámara de Apelaciones a fs. 606/611 vuelta.

2. Hacer lugar al recurso de apelación interpuesto por el Colegio de Escribanos de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, revocar el punto 2 de la parte dispositiva del fallo de primera instancia de fs. 564/570 y, en su reemplazo, rechazar la defensa de falta de legitimación activa del Colegio de Escribanos de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires en la causa planteada por el Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.

3. Disponer que el juzgado de primera instancia interviniente dicte un nuevo fallo que decida la cuestión litigiosa.

4. Imponer las costas por su orden.

5. Declarar innecesario pronunciarse en la queja registrada bajo el n° 6.888/09.

6. Mandar que se registre, se notifique, y se devuelva a la Sala interviniente para su conocimiento y oportuna remisión al juzgado de origen.