inspección protocolo 2.007 – TRIBUNAL DE SUPERINTENDENCIA DEL NOTARIADO CIUDAD AUTÓNOMA DE BUENOS AIRES

Expte. Nº 7004/09 Buenos Aires, 17 de junio de 2010.-

Vistos: los autos indicados en el epígrafe,

resulta:

1. El Consejo Directivo del Colegio de Escribanos decidió dar por concluidas estas actuaciones sumariales instruidas al escribano M.H.C. (titular del registro notarial nº … de esta ciudad, matrícula nº ..) y las elevó a este Tribunal de Superintendencia del Notariado (arts. 143 y 172, ley nº 404; y acordada nº 8 del 9/8/00) por entender —en su carácter de fiscal y conforme lo dispone el art. 143 citado— que corresponde aplicar al notario sumariado la pena disciplinaria de suspensión por cien (100) días, por faltas graves en el desempeño de la función (arts. 149, inc. c, y 151, inc. c, de la ley nº 404).

2. Recibida la causa, se dispuso correr vista al escribano encartado para que se pronunciara acerca del mérito del sumario, formulara los descargos correspondientes y ofreciera las pruebas que a dicho fin creyera convenientes (fs. 356, pto. 1), derecho del que aquél hizo uso mediante el escrito de fs. 359/362, oportunidad en la que requirió que se declare la nulidad del dictamen de fs. 348/351.-

3. A fs. 371/373 y vta. el Colegio de Escribanos contestó dicha presentación.-

4. A fs. 376/387 la institución colegial concretó la acusación fiscal, pidiendo que al escribano C. se lo sancione disciplinariamente con cien (100) días de suspensión (arts. 149, inc. c, y 151, inc. c, ley nº 404).-

5. A fs. 391/393 el fedatario contestó el traslado de la acusación fiscal conferido a fs. 388, pto. 2, solicitando que se la declare nula dicha acusación.-

6. A fs. 394, pto. 2, se pasaron los autos al acuerdo.-

Fundamentos:

El juez José Osvaldo Casás y la jueza Ana María Conde dijeron:

1. La presente causa se inició a raíz de las observaciones detectadas en la inspección ordinaria al protocolo del año 2007 del registro notarial nº … a cargo del escribano M.H.C. (matrícula nº…), de la cual resultó la comprobación de distintas infracciones a las normas de derecho de fondo, tributarias, administrativas y, también, las que regulan la profesión, de las que dan cuenta las planillas e informe de la inspectora actuante de fs. 46/47 y vuelta.-

Declarada la cuestión de autos como de puro derecho (ver fs. 289, pto. II), el Consejo Directivo del Colegio de Escribanos dio por concluidas las actuaciones sumariales y las elevó a este Tribunal de Superintendencia por entender que corresponde aplicar al notario encausado sanción disciplinaria por faltas graves en el desempeño de la función, que exceden el marco que norma el art. 143 de la ley nº 404.-

En tal sentido, la institución colegial destacó que las faltas observadas —con excepción de las apuntadas en las escrituras nº 259 y nº 262— ya habían sido objeto de reproche en anteriores inspecciones, como lo demostraba el análisis del legajo profesional del notario del cual resultaba que todas las inspecciones de protocolo desde el año 2001 al año 2006 culminaron en sumarios y la consiguiente aplicación de sanciones, de lo que se desprendía que el encartado ejerce su profesión en forma harto deficiente (fs. 348/353).-

2. En su descargo de fs. 359/362 el sumariado comienza solicitando que se declare la nulidad de la conclusión sumarial de fs. 348/351, por cuanto, según sostiene, se le ha impedido efectuar una defensa material y técnica, con directa e inmediata afectación a la garantía consagrada en el art. 18 de la Constitución nacional, ya que ha sido requerido por las observaciones formuladas durante la inspección al protocolo año 2007, lo que no incluyó la causal de falta grave en el desempeño de la función.-

Por lo tanto, el notario objeta la ausencia de correlación necesaria entre el hecho comprendido en el objeto de reproche (fs. 46/47 y vta.) y el que se trasunta en el dictamen final (fs. 348/353).-

3. Inicialmente cabe señalar que no () existe norma jurídica que obligue a calificar la supuesta infracción disciplinaria que se le imputa al sumariado, en oportunidad de la instrucción del sumario. En efecto, el art. 13 del reglamento de actuaciones sumariales establece que: «Dispuesta la prosecución de las actuaciones, el Consejo Directivo deberá dictar una resolución fundada en la que se determinará la supuesta infracción disciplinaria, el tiempo y modo en que llegó a su conocimiento, los cargos formulados y cualquier otra circunstancia que estime de interés, disponiendo la instrucción del sumario…».-

De la resolución de fs. 46/47 y vta., resulta que el derecho a ser oído y a ofrecer la prueba ha sido respetado con el rigor que la ley manda, por lo que cabe concluir que no se ha violado el derecho de defensa del sumariado. Ello así, pues en dicho acto se detalla con toda precisión las supuestas infracciones disciplinarias, el tiempo y modo en que llegaron a conocimiento de la institución y los cargos formulados, en un todo de acuerdo con lo dispuesto por el art. 13 citado. En efecto, luego de haber individualizado las observaciones que aún subsistían, el decisorio señaló: «Que el escribano M.H.C. no habría cumplido con: a) el artículo 318 del Código Civil, al autorizar dos escrituras de entrega en guarda de una menor con fines de adopción. b) Los artículos 1012 del Código Civil, 99 de la Ley 404 y 26 del Reglamento para la Certificación de ‘firmas’, en la que estando el requirente imposibilitado de firmar y tratándose de un documento en el que las leyes no confieren eficacia jurídica a la impresión digital, estampa la misma y se utiliza el instituto del firmante a ruego. c) Los artículos 81 y 68 de la Ley 404, 40 de su Decreto Reglamentario y 23 y 24 de la Ley 17801 al encontrarse una escritura sin la correspondiente nota marginal de inscripción, consignar erróneamente la fecha en otra, efectuar un interlineado en más renglones que los indicados en forma numérica marginal, autorizar una escritura con los certificados registrales vencidos y diferir en otra el nombre de la sociedad disponente entre la escritura y el certificado de inhibiciones. d) Sus obligaciones fiscales al no acreditar el pago de una retención efectuada en concepto del impuesto a la transferencia de inmuebles y otra por el impuesto a las ganancias, ingresar fuera de término dos retenciones del impuesto a la transferencia de inmuebles, y una del impuesto a las ganancias ingresarla con posterioridad a la inspección. Asimismo no exhibe las declaraciones juradas de todo el año correspondientes a dichos impuestos. e) La formativa relativa a certificados administrativos al no solicitar, obtener y liberar 32 certificados municipales y 9 certificados inmobiliarios. g) El art. 69 de la Ley 404 al no exhibir encuadernado el Protocolo correspondiente al año 2005».-

Queda claro, entonces, que se ha cumplido con las formalidades esenciales para la realización del acto de descargo del sumariado (arts. 14, 16 y 20 del reglamento de actuaciones sumariales) —determinación de las supuestas infracciones disciplinarias y los cargos—. Por lo tanto, la ausencia de calificación —faltas graves— de las imputaciones formuladas y que sí contiene la conclusión sumarial, no viola el principio de congruencia ni afecta severamente el derecho de defensa en juicio.-

Por otro lado, no hay nada que haga presumir que la alegada ausencia de calificación de la falta disciplinaria haya colocado al reprochado en una situación de indefensión, a poco que se observe que es el propio notario el que omitió indicar el perjuicio concreto que le habría causado el proceder que impugna. La sola referencia de que sus contestaciones se dirigieron a rebatir las observaciones formuladas durante la inspección «y nunca jamás a contestar una imputación de ‘faltas graves’ en el desempeño de la función o por reiteración en las faltas que ya hubieren merecido la pena de suspensión, tal como ahora se propone», lo que imposibilita «ejercer mi defensa ya que he sido sorprendido en esta instancia con una modificación ‘malam parte’ del objeto procesal por el que se me corriera traslado», sin especificar cuales son las defensas que se ha visto privado de hacer valer, resulta insuficiente para fundar la nulidad pretendida.-

En suma, el planteo de nulidad deducido por el reprochado —que no objeta la regularidad de las actuaciones sobre las que se basa— no evidencia un interés concreto afectado, máxime cuando el sumariado contó en esta instancia jurisdiccional con la posibilidad que se le brindó a fs. 356, pto. 1 de ofrecer «las pruebas que crea conveniente», de modo que cualquier restricción anterior que pudiere haber existido en la actividad probatoria del acusado, bien pudo ser suplida por el encartado en la oportunidad indicada.-

Por lo hasta aquí expuesto, corresponde el rechazo de la nulidad articulada por el fedatario en el pto. 1) de fs. 359/362.-

4. Mediante providencia de fs. 374 (ver pto. 4), que no fue objetada por el sumariado, se dio vista al Colegio de Escribanos a fin de que, en el plazo indicado por el art. 88 del decreto reglamentario nº 1624/00, tome la intervención fiscal, lo que la Institución concretó con la presentación de fs. 376/387.-

5. Corrido traslado de la acusación fiscal (fs. 388, pto. 2), el encartado peticiona su nulidad con fundamento en que, de admitirse esta nueva acusación, ello importaría retrotraer el procedimiento a etapas superadas, con clara afectación al derecho de defensa en juicio.-

6. De modo previo, cuadra dejar sentado que existen razones de orden procesal que hacen caer en el vacío este nuevo planteo de nulidad articulado por el sumariado: por un lado su extemporaneidad, habida cuenta de que no fue articulado dentro del plazo de cinco días subsiguientes al conocimiento del acto (cf. cédula de fs. 389 y vta. y cargo de fs. 393), por otro la falta de mención por parte del incidentista del perjuicio sufrido y de las defensas que no pudo oponer (arts. 153, segundo párrafo, y 155, segundo párrafo, CCAyT, aplicable supletoriamente por vía del art. 141, inc. h, de la ley nº 404).-

No obstante lo anterior, importa precisar que el art. 122 de la ley nº 404, cuya constitucionalidad no se cuestiona, prescribe: «La intervención fiscal en los asuntos que se tramiten en el Tribunal de Superintendencia estará a cargo del Colegio».-

Por lo demás, interesa apuntar que la acusación concretada en la presentación impugnada de fs. 376/387 no difiere, en lo sustancial, de la contenida en la conclusión sumarial de fs. 348/353, circunstancia esta que echa por tierra la reiterada afectación al derecho de defensa del imputado y debilita la viabilidad de una decisión como la requerida.-

De todos modos, y a todo evento, resulta bueno recordar que el Tribunal de Superintendencia del Notariado tiene plenos poderes para aplicar una sanción más severa que la solicitada por el Colegio de Escribanos, y que en tal sentido se ha dicho que: «La calificación de la conducta de un escribano efectuada por el Colegio, como asimismo la sanción que propicia en el ámbito administrativo, en nada obligan al Tribunal pues, con referencia al ejercicio de la función disciplinaria, la ley notarial carece de tipicidad, dejando librado al prudente arbitrio del Tribunal la aplicación de las sanciones que sean superiores a tres (3) meses de suspensión (arts. 143 y 151, ley nº 404). Se trata, ni más ni menos, de los amplios poderes reconocidos en este estrado por la ley reguladora de la función notarial» (expte. nº 3917/05 y sus acumulados, sentencia del 12/9/05 y sus citas; expte. nº 6757/09, sentencia del 12/2/10).-

En consecuencia, este planteo de nulidad no merece mejor destino que el anteriormente resuelto.-

7. En autos están fuera de toda discusión las observaciones apuntadas como subsistentes por la institución colegial (ver conclusión sumarial de fs. 348/353, pto. I Y CONSIDERANDO). En efecto, el escribano C. no ha controvertido las faltas detectadas en: a) la escritura nº 195 de certificación de firma en la que el requirente estampa su impresión digital, firmando otra persona a su ruego, en convenio de honorarios, en clara violación a los arts. 99 de la ley nº 404 y 16 del reglamento para la certificación de firmas; b) la escritura nº 259 en la que el estado civil de compareciente está consignado por nota marginal (arts. 1001, Código Civil, y contrario sensu 81, inc. f, apartado II, ley nº 404); c) la escritura nº 189 con error en fecha (arts. 1001 citado y 68 de la ley nº 404); d) la escritura nº 229 con certificados registrales vencidos (art. 24, ley nº 17.801), y e) la escritura nº 321 en la que difiere el nombre de la sociedad vendedora entre escritura y certificado de inhibiciones (art. 23 de la ley citada).-

Tampoco el notario ha cuestionado el incumplimiento a las normas tributarias que le achaca la institución notarial respecto al impuesto a la transferencia de inmuebles y a las ganancias (leyes nº 20.628 y nº 23.905 y resoluciones generales de la AFIP nos. 2139/06 y 2140/06), consistente: a) en escritura nº 152 retuvo en concepto de ITI $ 7.500 y no exhibió comprobante de pago (el Colegio hizo notar que más allá de la explicación formulada en el descargo de fs. 119/121, el escribano no brindó justificación alguna sobre el destino de la suma retenida), y en las escrituras nº 99, 111, 231 y 296 efectuó retenciones del impuesto a la transferencia de inmuebles y las ingresó fuera de término, y b) las DDJJ de los impuestos a las ganancias y a la transferencia de inmuebles de los períodos enero a diciembre de 2007 fueron presentadas —con excepción de la correspondiente al mes de febrero que fue presentada en el plazo legal— entre mayo y junio de 2009.-

Del mismo modo, el sumariado guardó silencio en relación a la falta de certificados municipal (15) e inmobiliario (7) de la Provincia de Buenos Aires (ley nº 7438 y arts. 145 y siguientes del Código Fiscal), la comprobación en 1 escritura (nº 145) con entrelineas en más renglones que los indicados marginalmente (art. 40 del decreto reglamentario nº 1624/00) y que el protocolo año 2005 se encuentra sin encuadernar (art. 69, ley nº 404).-

8. Como se ha dicho anteriormente, el escribano no desvirtuó las observaciones de la inspección practicada. Tales infracciones provocan la afectación de las normas de la función notarial, sin perjuicio de su eventual subsanación o de no alcanzar la entidad de vicio invalidante del instrumento o negocio respectivo. Es que la comisión de irregularidades en el protocolo notarial, objetivamente acreditadas en una causa, trae aparejada la aplicación de una sanción, pues la inconducta se configura por el mero incumplimiento de las normas que gobiernan el ejercicio del notariado, aunque las irregularidades hubieren sido subsanadas y no se hubieren verificados perjuicios a terceros (este Tribunal, expte. nº 3277/04 y sus acumulados, sentencia del 27/12/04; expte. nº 5518/07, sentencia del 14/4/04; expte. nº 5453/07 y su acumulados, sentencia del 24/7/08).-

No obstante las apuntadas infracciones a las normas del derecho de fondo, las de carácter fiscal son las que revisten particular gravedad, como en forma reiterada lo tiene resuelto este Tribunal (expte. nº 3627/05 y su acumulado, sentencia del 24/6/05; expte. nº 4110/05, sentencia del 13/6/06; expte. nº 5453/07 y su acumulado, sentencia del 24/7/08; expte. nº 6727/09 y su acumulado expte. nº 6796/09, sentencia del 10/3/10 y sus citas, entre muchos otros precedentes).-

9. Al margen de lo anterior, la inspección ordinaria al protocolo del año 2007 detectó dos escrituras —las nros. 259 y 262— autorizadas por el escribano M.H.C. en violación al art. 318 del Código Civil, siendo éste el principal reproche que pesa sobre su actuación profesional.-

10. Aquél, luego de reconocer que resulta clara la prohibición establecida por el art. 318 del Código Civil, entiende que ello no constituye una prohibición para el «otorgamiento de una guarda de hecho», ni tampoco una imposibilidad para que los progenitores elijan quienes van a ser los guardadores de sus hijos, por aplicación del principio de que todo lo que no está prohibido está permitido, de modo que no puede negarse a los padres el derecho a elegir el guardador de sus hijos, cuando existen normas que lo permiten expresamente (art. 383 del Código Civil).-

Según el escribano el acto cuestionado se ajustó a las pautas previstas por dicha norma legal ya que resultó una manifestación para el futuro, y nada impide a los padres biológicos entregar eventualmente una «guarda de hecho» a quienes en el futuro podrían ser sus padres adoptivos, cuando aquellos ya hubieran fallecido. Agrega que cualquier juez, ante una «guarda de hecho» (art. 383 del Código Civil), donde se halle consolidada una relación filial con un menor, por corta duración que tenga, no puede negar la situación: por el bien del menor, por respeto a los derechos de la familia guardadora y de los padres biológicos, que pueden querer y tener razones fundadas para escoger a determinados guardadores; y, precisamente, una manera de probar fehacientemente la «guarda de hecho» es mediante acta notarial, la que solamente acredita un hecho: que un niño podrá ser entregado en guarda a una familia que lo criará, educará, satisfacerá en sus necesidades vitales, brindándole compañía, afecto, resguardo y contención.-

Según el fedatario, el acta fue concebida como un acto de futuro y no actual con entrega del menor en guarda, ya que ello hubiere violado la normativa legal. Según él, el acta de manifestación cuestionada fue redactada en términos que no implican la entrega del menor, sino simplemente la constatación de un hecho configurativo de la «guarda de hecho» y servirá para probar el tiempo de la misma, debiendo ésta ser presentada al órgano jurisdiccional, para que otorgue la guarda judicial preadoptiva, por los plazos que fija la ley en el art. 316 del Código Civil.-

Por último, el sumariado destaca la diferencia que existe entre acta notarial y escritura pública, consistente en que en la primera consta un hecho y puede por lo tanto documentarse tanto la guarda de hecho unilateral como bilateral, mientras que en la guarda por escritura pública se formaliza un acto jurídico y sólo puede realizarse cuando hay acuerdo entre progenitores y guardadores.-

11. Pese al esfuerzo, el notario no ha logrado sortear de modo solvente el cargo central que se le enrostra, consistente en haber infringido la terminante disposición del art. 318 del Código Civil en cuanto establece que: «Se prohíbe expresamente la entrega en guarda de menores mediante escritura pública o acto administrativo» (ley nº 24.779).-

En efecto, el escribano tiene como función la de interpretar la voluntad de los comparecientes y de redactar sus declaraciones, dándole forma jurídica. No es un sujeto pasivo de la redacción, sino que está obligado a preocuparse en todo lo que interese a la validez del acto que autoriza. La ley somete la habilitación para el ejercicio de la profesión notarial a infinidad de cautelas que, además de asegurar la capacidad profesional, se encaminan a requerir del escribano, más que la tarea mecánica de redactor de las voluntades que se le manifiestan, la de consejero de las partes, debiendo indicar a éstas sobre el alcance y los efectos de sus obligaciones, cualquiera sea el nivel intelectual y circunstancias personales de los otorgantes del acto (este Tribunal, expte. nº 5613/07, resolución del 20/2/08).-

Los escribanos desempeñan un ministerio de alta trascendencia social y de interés público primordial, siendo su misión la de auxiliar a las partes en la exteriorización de sus voluntades, reglándolas conforme a la ley, a fin de que ella tengan la eficacia jurídica tenida en vista. Por ello, los escribanos han sido investidos por el Estado del atributo de ser depositarios de la fe pública extrajudicial. El ejercicio de la función notarial exige de sus miembros, ante todo, la posesión de una idoneidad ética y profesional compatible con la jerarquía de esas funciones.-

12. Ello sentado, es menester transcribir —en lo pertinente— los instrumentos en cuestión (las escrituras nº 259 y nº 262 de fechas 12 y 13 de septiembre de 2007, cuyas fotocopias obran a fs. 6/9 y 10/13), de lo cual resultará diáfano la violación por parte del autorizante de lo normado por el art. 318 del Código Civil, lo que eximirá al Tribunal de ahondar en consideraciones; no sin antes recordar que uno de los objetivos perseguidos por la reforma introducida por la ley nº 24.779 fue evitar el tráfico de menores y dotar a la adopción de mayor seguridad.-

Veamos:

A) ESCRITURA NÚMERO DOSCIENTOS CINCUENTA Y NUEVE (caratulada por el notario como ACTA DE MANIFESTACIÓN: F., A. R. y B., M. de los Á. —en la que consta, como ya se apuntó -ver ut supra pto. 7, b-, estado civil de compareciente consignado por nota marginal, en infracción a los arts. 1001 del Código Civil y 81, inc. f, apartado II, de la ley nº 404—). En la Ciudad de Buenos Aires, Capital Federal de la República Argentina, a doce de septiembre de dos mil siete…COMPARECEN A. R. F., …soltero, …y M. de los Á. B….con domicilio en …, Sección V, Ruta Provincial número …, de la localidad de …, Provincia de …, República Argentina, de tránsito en esta ciudad,…Actúan en ejercicio de sus propios derechos y declaran: PRIMERO: Que conviven desde hace muchos años sin estar casados, y de dicha unión nacieron ocho (8) hijos llamados……………., T. A., de 6 años de edad, R. T. de 5 años de edad. Criaron a los primeros cuatro desde su nacimiento con gran esfuerzo, ya que, A. R. F. tiene con su anterior pareja, otros ocho (8) hijos, siete (7) de los cuales son aún, menores de edad. Los embarazos de T. A. F. y R. T. F., se produjeron en forma inesperada ya que no se encontraba dentro de los planes familiares tener más hijos. Apenas la madre quedó embarazada, ambos pensaron en darlos en adopción porque no contaban con los medios suficientes como para criarlos. Querían dárselo a un matrimonio que les mereciera confianza y con el cual no tuvieran luego ningún contacto. Fue en la época del embarazo de T. A. que conocieron accidentalmente al matrimonio conformado por U. H. B. y M. E. R. y C., que residen en … y estaban de visita en la Argentina, y no obstante no haber conversado con ellos, a quienes sólo vieron durante la visita que hicieron, advirtiendo el trato cariñoso que tenían con chicos del lugar, les tomaron confianza. Cuando nació T. A. decidieron entregarlo al matrimonio B.—R. y C. para que lo llevase consigo a A…, lo criasen y lo adoptasen como hijos de ellos. Lo mismo hicieron cuando nació R. T. Creen haber dado así a sus hijos T. A. y R. T. una inmejorable posibilidad de desarrollarse. Se enteraron luego de que el matrimonio B.—R. y C. habían iniciado y concluido felizmente los trámites en … para adoptar a T. A. y R. T. y que éstos se encontraban muy bien con ellos. SEGUNDO: Con posterioridad, el 22 de octubre de 2004, nació A. S. A pesar de que el embarazo no estaba planificado, y de la falta de medios económicos, deciden intentar conservarla y criarla, para no entregar un tercer hijo en adopción, por consejo de los profesionales que la asisten en su medio. La menor vive actualmente con ellos. Todos los chicos están con bajo peso y asistidos con alimentos y apoyo educativo por parte de una fundación. Posteriormente, el 17 de septiembre de 2006, nació A. M. del M., cuyo embarazo tampoco estaba previsto, y ya que la situación económica es aún peor, debido a las crecientes exigencias de los hijos, deciden también entregarla en adopción. De inmediato piensan, que si el matrimonio B.—R. y C. la acepta, esto será lo mejor para la niña, …De hecho, el 22 de diciembre de 2006 solicitan a M. C. C. A. que actúe como un hogar de tránsito. A través del escribano actuante se ponen en contacto con el matrimonio B.—R. y C., quienes aceptan gustosos adoptar a A. M. del M. TERCERO: Ambos entienden que es su obligación y de nadie más tomar esta determinación en su carácter de padres, ya que no lo consideran como un abandono, sino como la manera idónea de darle a su hija el mejor porvenir, no deseando de ningún modo delegar en persona alguna la elección de con quién quedará su hija, ya que es algo que sólo ellos como padres están capacitados para hacerlo de la mejor manera posible, dado que nadie se ocupará tanto como ellos de que así sea. CUARTO: Esta decisión la toman libremente, después de haber sido informados y asesorados sobre los efectos del consentimiento que prestan para entregar a su hija en adopción, sin que hayan recibido, ni se les haya ofrecido ningún pago o cualquier otro tipo de compensación por este acto y sin que exista ningún tipo de presión o coacción. La decisión ha sido largamente pensada y valorada y en pleno uso de sus facultades mentales, en el ejercicio de la patria potestad de la menor que ambos comparten y en completo conocimiento de las consecuencias que implica, sobre las cuales se han informado debidamente, sabiendo claramente que se producirá la desvinculación definitiva con su hija, con quien no tendrán más trato, que la menor será adoptada en … y que una vez adoptada dejarán de ser los padres de la niña y perderán toda posibilidad de ejercer los derechos y obligaciones de tales. QUINTO: Agregan que antes de entregar a A. M. del M. en adopción al matrimonio B.—R. y C., ya habían tomado los recaudos necesarios como para conocer su real situación, …en el momento actual se han informado sobre el desarrollo de T. A. y R. T. y su relación con el matrimonio B.—R. y C. y han constatado que supera las expectativas que ellos tenían, ya que los niños se encuentran felices, sanos, bien desarrollados y rodeados de amor. Esto hace que la convicción con que ahora entregan a A. M. del M. al mismo matrimonio sea total. Y a ello se agrega la feliz conjunción de que los tres niños crecerán sabiendo que no sólo son hermanos adoptivos sino también biológicos…Por este acto, entonces, declaran que, como biológicos de la niña A. M. del M., …entregan la guarda de ella al matrimonio de U. H. B. y M. E. R. y C., para que la adopten legalmente y realicen para ella todos los trámites judiciales y administrativos que correspondan, como el Tribunal Tutelar de Menores de …, …Les transfieren la guarda a partir del momento en que la acepten, y admiten que la niña sea llevada a …, donde será adoptada para que viva allí permanentemente con los B.—R. y C. y sus hermanos de sangre T. A. y R. T. Se encuentra presente M…, con domicilio en …, Provincia de …, ……., de tránsito en esta ciudad, persona de mi conocimiento, doy fe, quien suscribe la presente, como testigo del acto. Yo, el escribano autorizante hago constar: Que tuve a la vista para este acto, la Partida de Nacimiento de la menor A. M. del M. F., agregando a la presente fotocopia certificada, DOY FE. LEIDA Y RATIFICADA,….-
B) ESCRITURA NÚMERO DOSCIENTOS SESENTA Y DOS (cuyo epígrafe reza ACTA DE MANIFESTACIÓN:…) en la que los mismos comparecientes, después de reproducir sus anteriores manifestaciones, agregan: «…Luego reciben insistente apoyo por parte de la Sra. C., de la Fundación y de la maestra del lugar, …para intentar evitar la entrega en adopción de la menor. Sin embargo, la situación se complica cuando A. R. F., con su camioneta, atropella el día 30 de julio de 2007, con su carga de leña a dos menores del lugar : ………, matando a uno de ellos y dejando gravemente herido al otro…Este hecho, los convence claramente de la imposibilidad de criar a A. M. del M. y los lleva a reiterar con convicción, su deseo de entregar en adopción plena a la niña. A través del escribano actuante se ponen en contacto con el matrimonio B.—R. y C. quienes aceptan gustosos adoptar a….Por este acto, entonces declaran que, como padres biológicos de la niña A. M. del M. …..entregan la guarda de ella al matrimonio e U. H. B. y M. E. R. y C., para que la adopten legalmente y realicen….».-

13. De los términos empleados por el escribano C. en las escrituras públicas examinadas, dos cosas quedan absolutamente claras: una, que A. R. F. y M. de los A. B. entregaron la guarda de su hija menor de edad A. M. del M. al matrimonio B.—R. y C. para que sea llevada a … donde será adoptada, tal como se hiciera antes con otros dos de sus hijos menores; dos, que el acta de manifestación no implicó —ni siquiera puede inferirse—la instrumentación de una «guarda de hecho» preadoptiva ni el discernimiento de la tutela normado por el art. 383 del Código Civil para que tenga efecto después de la muerte de los progenitores de la menor.-

Por lo tanto, cabe concluir que el notario violó la prohibición establecida expresamente por la ley nº 24.779 modificatoria del régimen de adopción (art. 318 del Código Civil), cuya vigencia fue recordada —de manera sobreabundante por el Colegio a todos los colegiados mediante la circular nº 2944 del 9 de abril de 1997.

14. Esta conclusión no queda enervada por el hecho de que con posterioridad a la observación formulada por la inspectora actuante (escribana M.) el 21 de noviembre de 2008, el sumariado haya autorizado, el 12 de junio de 2009, la escritura nº 149 (ver fs. 229 y vta.), otorgada por A. R. F. y M. de los Á. B., que en su parte pertinente dice: que las Actas de Manifestación por Escrituras Nros. 259 y 262 del 12 y 13 de septiembre del año 2007 «…quedó como una intención que nunca fue llevada a cabo. Que la hija de ambos llamada A. M. del M. B., siempre convive con los aquí comparecientes, ejercitando plenamente la patria potestad de la misma. Se agregan a la presente las Dos Primeras Copias de las Actas de Manifestación extendidas oportunamente, las que no fueron utilizadas para ninguna tramitación y siempre se encontraron en su poder….».-

Como bien lo señala la institución colegial, la sola comparación de las fechas de las escrituras observadas (12 y 13 de septiembre de 2007) con la de la escritura rectificatoria (12 de junio de 2009), y la de ésta con la fecha de notificación del traslado del sumario (3 de junio de 2009) resulta suficiente para demostrar la endeblez de la estrategia defensiva ensayada por el escribano encartado.-

15. Al margen de lo expuesto, el Tribunal hace suyas las siguientes reflexiones —sin perjuicio de muchas otras que se podrían hacer—formuladas por la Institución en la conclusión sumarial de fs. 348/353, acerca de que: «El artículo 318 del Cod.Civil, según texto de la Ley 24.779, …al estar contenido en la ley de adopción, se refiere, obviamente, a la guarda preadoptiva y es absolutamente coherente con el art. 316, tercer párrafo del mismo cuerpo legal, que establece que la guarda deberá ser otorgada por el juez o tribunal del domicilio del menor o donde judicialmente se hubiese comprobado el abandono del mismo. De ello se infiere que, tal como lo confiesa el autorizante en las escrituras cuestionadas, violó, por lo menos en tres oportunidades las precitadas normas, siempre a requerimiento de la pareja F.-B. Resulta entendible que esta pareja ignore la normativa legal, pero no resulta admisible su ignorancia por parte del escribano C….», «Agravando su inconducta, el autorizante manifiesta que la menor es entregada para ser adoptada en la …, tal como se hiciera antes con sus dos hermanos mayores, sacándola así de la jurisdicción de los jueces de la Argentina que son los únicos que están habilitados para velar por el futuro de estos niños, cuando sus padres biológicos no pueden o no quieren hacerlo…».-

«Por otra parte, las escrituras en análisis están plagadas de circunstancias llamativas. Por ejemplo, que sus otorgantes consideren personas de su confianza, tanto como para regalarles tres hijos, a una pareja residente en … y que circunstancialmente pasaba por ahí, con quienes no tuvieron, siquiera una conversación. También es contradictorio el hecho de que hayan perdido todo contacto con dicha pareja y con sus hijos entregados y, sin embargo, estén al tanto de cómo se encuentran los mismos. Pero lo que más llama la atención es que tales personas pasen por el pueblo de … en cada oportunidad en que los F.-B. han decidido entregar un recién nacido, actuando siempre como autorizante de los actos cuestionados el escribano C., tal como él mismo se encarga de hacer constar».-

«Que tampoco puede acogerse favorablemente el argumento esgrimido por el escribano….., en el sentido de que las escrituras cuestionadas, tan solo instrumentan una ‘guarda de hecho’ y que al no ser aceptadas por los guardadores, no tendrían efecto legal alguno. Esta afirmación carece de todo fundamento legal. En primer lugar, debe señalarse que no nos encontramos frente a contrato alguno, acto jurídico que sí, requiere para su validez del consentimiento de ambas partes contratantes. En segundo lugar, cuando la ley 19.134 permitía la entrega de la guarda de un menor para su futura adopción por escritura pública, la concebía como un acta unilateral formulada por los padres biológicos y el art. 11 inc. c) de la misma no establecía en forma alguna la necesidad del consentimiento de los futuros adoptantes».-

16. La responsabilidad disciplinaria notarial se origina en violaciones de índole puramente profesional, de prescripciones dictadas para asegurar la eficacia de las funciones notariales y en la inobservancia de los principios de ética profesional y de los inherentes al decoro de la institución a que pertenecen los escribanos. El fundamento de este tipo de responsabilidad reside en la necesidad de asegurar el adecuado cumplimiento de las obligaciones propias de la profesión notarial y por ella se tiende a mantener el debido funcionamiento del servicio, lo cual se trata de alcanzar mediante la aplicación de sanciones autorizadas por el ordenamiento jurídico (Perrino, Pablo Esteban, Responsabilidad disciplinaria de los escribanos, Ediciones Depalma 1993. pg. 10, citado por el Tribunal en la resolución del 19/10/06 dictada en el expte. nº 4777/06, Constitución y Justicia -Fallos del TSJ-, t. VIII/B, p. 1909 y siguientes, y en la del 23/11/06 del expte. nº 4517/06 y sus acumulados, Constitución y Justicia, -Fallos TSJ-, t. VIII/B, pg. 1923 y siguientes; expte. nº 6727/09 y su acumulado, resolución del 10/3/10, entre otros);; ello sin perjuicio de la responsabilidad civil y/o penal y/o fiscal que también pudiera corresponderle al notario.-

17. En la conclusión sumarial la institución notarial requirió, en su carácter de fiscal, que se sancione al escribano C. con cien (100) días de suspensión en el ejercicio profesional.-

Sin embargo, teniendo particularmente en consideración la gravedad que entraña la actuación profesional de que dan cuenta las escrituras nos. 259 y 262 precedentemente examinadas, como así también la reiteración y gravedad de las restantes faltas detectadas —incumplimientos a normas de derecho de fondo, tributarias, administrativas y también de aquellas que hacen al ejercicio de la función regular—, y los desfavorables antecedentes que registra el fedatario en su legajo profesional —que son los que fueron tenidos en cuenta en la conclusión sumarial, más allá de que en el pto. F) de fs. 386 se incluyen otras dos sanciones—, del que resulta que fue sancionado en quince (15) oportunidades (cuatro (4) apercibimientos, dos (2) multas máximas y nueve (9) suspensiones de 3, dos de 5, tres de 10, una de 15, una de 20 y otra de 30 días), ameritan la aplicación de una sanción superior a la propiciada por el Colegio de Escribanos en su condición de fiscal, para lo cual —como ya fue señalado ut supra— no es óbice la petición formulada pues el Tribunal de Superintendencia del Notariado tiene plenos poderes para aplicar una sanción más severa, conforme con la doctrina sentada en numerosos precedentes (ver pto. 6, cuarto párrafo, y sus citas).-

18. Por todas estas razones, el Tribunal considera adecuado imponer al escribano M.H.C. la pena disciplinaria de suspensión por un (1) año en el ejercicio profesional.-

Por ello,

el Tribunal de Superintendencia del Notariado

resuelve:

1. Rechazar las nulidades articuladas por el sumariado a fs. 359/363, pto. 1, y a fs. 391/393.-

2. Aplicar al escribano M.H.C., titular del registro notarial nº … de esta ciudad, matrícula nº…, la sanción disciplinaria de suspensión por un (1) año (arts. 149, inc. c, y 151, inc. c, de la ley nº 404).-

3. Instruir al Colegio de Escribanos para que efectúe las comunicaciones pertinentes a la AFIP (Administración Federal de Ingresos Públicos — Dirección General Impositiva) y a la ARBA (Agencia de Recaudación Provincia de Buenos Aires).-

4. Poner en conocimiento del Ministerio Público Tutelar — Asesoría General Tutelar de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires el contenido íntegro de esta decisión, a los fines que pudiere corresponder. Líbrese oficio de estilo, con copia de la presente.-

5. Mandar que se registre, se notifique y, oportunamente, se devuelvan las actuaciones al Colegio de Escribanos, sirviendo la presente de suficiente nota de remisión.-

El juez Luis Francisco Lozano no firma esta resolución por hallarse en uso de licencia.//-

Fdo.: José Osvaldo Casás – Ana María Conde

CNCom., sala B COUFFIGNAL, MARIANO Y OTRO c/SWORN COLLEGE S.A. Y OTRO s/ORDINARIO

En Buenos Aires, a los 15 días del mes de septiembre de dos mil diez, reunidas las señoras juezas de Cámara en la Sala de Acuerdos, fueron traídas para conocer los autos seguidos por «COUFFIGNAL, MARIANO Y OTRO» contra «SWORN COLLEGE S.A. Y OTRO» sobre ORDINARIO, en los que al practicarse la desinsaculación que ordena el art. 268 del Código Procesal, resultó que debían votar en el siguiente orden: Doctoras Piaggi, Balleriní. La Dra. Díaz Cordero no interviene por hallarse en uso de licencia (art. 109 , RJN).

Estudiados los autos la Cámara planteó la siguiente cuestión a resolver:

¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada?

La señora Juez de Cámara Doctora Piaggi dijo:

I. ANTECEDENTES FACTICIALES DEL PROCESO

1. La demanda.

1.1. El 14-7-04 (fs. 67/78) Guillermo Cha y Mariano Couffignal, a través de su apoderado, Dr. Jorge Dormal, demandaron a Sworn College S.A. y Rodolfo Ricardo Grünewald en los términos del art. 195 , LSC, salvo que la demandada se aviniera a cancelar la suscripción de capital que tildaron de indebida.

Subsidiariamente, de estimarse que corresponde incoar la acción prevista en el art. 251 , LSC, solicitan se declare nula la decisión adoptada en la Asamblea General Extraordinaria celebrada el 14-4-04 (punto 2 del orden del día).

1.2. Reseñada la historia de la sociedad, afirmaron que ésta funcionó normalmente dentro del esquema de sociedad cerrada, quedando compuesto su directorio (desde la asamblea celebrada el 30-12-02) por el codemandado Grünewald como director titular y su hija, Geraldine Grünewald, como directora suplente. Asimismo, que los accionistas habían aportado -a dicha época- en forma irrevocable para futuros aumentos de capital, la suma de $ 173.000, en la proporción que correspondía a cada uno.

Sostuvieron que a partir de 2003 comenzó la gestión abusiva por parte de lo que denominó el grupo «Grünewald», cuya gestión resultó ruinosa y se explícito en los frutos negativos que arrojó la sociedad, requiriendo préstamos de Pakiba S.A., sociedad estrechamente vinculada al único director (Grünewald), en carácter de aportes para futuros aumentos de capital.

1.3.Afirmaron que para convalidar los actos que le permitiría detentar la totalidad del capital social, aplicando una táctica de hostigamiento hacia los accionistas minoritarios, Grünewald convocó a asamblea extraordinaria a celebrarse el 12-12-03, en la que se aprobó -entre otras cuestiones- el aporte recibido de «Pakiba», por un monto de $ 243.000, dejándose constancia que se habían percibido $ 187.000.

Agregaron que en dicha asamblea no se decidió un eventual aumento del capital social como estrategia de licuación y desapoderamiento patrimonial y político de los accionantes minoritarios, pues el director unipersonal decidió hacerlo el 17-3-04, al convocar a asamblea general extraordinaria a celebrarse el 14-4-04, cuyo punto central del orden del día era tratar el «aumento del capital social en la suma de $ 476.000 para elevar el capital social a la suma total de $ 488.000.Renuncia del derecho de preferencia y del derecho de acrecer», mediante capitalización de los aportes recibidos, incluyéndose en ellos los supuestamente desembolsados por «Pakiba».

1.4. Adujeron que el acta de la asamblea celebrada el 14-4-04 no refleja todo lo manifestado por su representante (apoderado en estas actuaciones) y, luego de reseñar lo allí acontecido, destacaron que a pesar de constar en la convocatoria, no se trató la renuncia a los derechos de preferencia y de acrecer.

Por ello -sostuvieron- la decisión de aumentar el capital social mediante la capitalización de los aportes efectuados -entre ellos, los de «Pakiba» por $ 303.000- adoptada por mayoría, importó la violación de sus derechos a suscribir las nuevas acciones y acrecer, en proporción a sus participaciones.

1.5. Destacaron que no obsta al reclamo impetrado que en una asamblea anterior (12-9-03) se hubiese aprobado por mayoría esos aportes para futuras suscripciones hasta $ 416.000 (de los cuales $ 173.000 fueron desembolsados por los accionistas en proporción a sus tenencias), atento sus votos en contra.

Además, lo allí decidido no puede convalidar la decisión del 14-4-04 que incorpora a «Pakiba» como accionista controlante de «Swom College», violando los derechos de suscripción preferente de los socios, proponiendo como parámetro a tener en cuenta para cuantificar los daños, que el porcentual que se vieron impedidos de suscribir y acrecer se calcule sobre el valor: a) total de la sociedad como empresa en marcha; o, b) patrimonial de la sociedad, mas los intangibles y el valor llave.

1.6. El 19-8-04 (fs. 86/8) acreditaron el cierre de la mediación previa obligatoria, ampliaron demanda y, denunciaron un hecho nuevo, acompañando un ejemplar del Boletín Oficial del 19-7-04, en el que consta que «Sworn College» (una escribana) publicó el aumento de capital adoptado en la asamblea impugnada, y convocó a los accionistas a ejercer el derecho previsto en el art.194, .LSC.

Estiman que tal invitación no altera los hechos y derechos en que sustentaron su demanda por ser inválida, por lo que adujeron que harán caso omiso de la misma, ya que el directorio no es competente para realizarla y, menos aún, una escribana, pues lo aprobado por mayoría en la asamblea del 14-4-04 fue la suscripción e integración del capital por un total de 476.000 (conformado del modo que detalló); es decir, especificó cómo se suscribiría e integraría el capital accionario, sin condicionarlo a la previa invitación de los accionistas a suscribir y/o acrecer según su participación societaria.

De allí que -agregaron- el único modo legal de alterar lo decidido en la asamblea era convocando a una nueva, tal como lo requirieran en su escrito inicial.

2. La respuesta.

El 29-9-04 (fs. 102/108) Sworn College S.A. y Rodolfo Ricardo Grünewald contestaron la acción solicitando su rechazo, con costas.

2.1. Preliminarmente estimaron extemporánea la ampliación de demanda por haberse interpuesto vencido el plazo previsto en el art. 251, LSC, requiriendo se declare su caducidad y aclarando que tal petición no persigue restringir derechos sino acotar una práctica habitual de los actores que intentan obstaculizar el giro social evidenciando una conducta contraria al interés social.

Sostuvieron que tal aserto se sustenta en lo expuesto en el escrito ampliatorio de demanda, cuando manifestaron que no tendrían en cuenta la invitación a ejercer los derechos establecidos en el art. 194, LSC, para lo cual se los convocara, evidenciando ello que lo que intentan es lograr la venta de sus participaciones accionarias en condiciones más ventajosas.

Agregaron que impugnan por impugnar y plantean nulidades por la nulidad misma, resultando manifiesta su mata fe con la constatación notarial que efectuaron en busca de un inexistente argumento impugnativo, cuando aún se encontraba vigente el plazo para ejercer el derecho previsto en el art.194, LSC.

2.2. Negados los hechos invocados en la demanda, explicitaron que a fin de ordenar la ineficiente administración que había estado a cargo de los reclamantes se aprobó en la asamblea del 12-9-03 -entre otras cuestiones-, los aportes recibidos para futuros aumentos de capital que se destinó a cancelar las deudas que detallaron.

Refirieron que la presunción que se tenía en aquella época respecto al descuidado accionar de los ex administradores de la sociedad, se materializó el 20-8-04 al recibirse la demanda por despido indirecto que las cónyuges de los actores iniciaron por más de $ 260.000, alegando falsa registración de la relación laboral y denunciando como fecha real de ingreso el 1-11-99, época en que el directorio de «Sworn College» estaba integrado por los aquí actores.

2.3. Luego de detallar los puntos del orden del día de la asamblea celebrada el 14-4-04, expusieron que de las deliberaciones que da cuenta el acta levantada, surge que: a) los aportes fueron reales y aplicados a los destinos previamente informados a los accionistas, sin ninguna objeción; b) los actores no manifestaron su intención de aportar dinero que permitiera devolver los aportes efectuados por un tercero y evitar el aumento del capital social; y, c) no comparecieron a suscribir el aumento proporcional a sus tenencias ni avisaron que lo harían, a pesar de haberse publicado los edictos previstos en el art. 194, LSC. Sostuvieron que la resolución asamblearia de aumentar el capital social se enmarcó en lo dispuesto por la ley de sociedades comerciales; y, acorde a lo establecido en el art.194, se publicó en tiempo y forma los edictos correspondientes, venciendo el plazo para ejercer el derecho allí establecido, el 19-8-04; sin embargo, en lugar de suscribir el aumento de capital adoptado por la asamblea los actores realizaron el 3-8-04 una constatación notarial en busca de una causal impugnatoria que les permitiera sostener la improcedente demanda, porque nunca tuvieron la intención de ejercer el derecho de preferencia que, alegan, les fue cercenado.

Aseveraron que no existió violación de normas societarias ni, consecuentemente, daño alguno, pues los pretensores tuvieron conocimiento de la invitación a suscribir el aumento del capital accionario en debido tiempo y forma, como se prueba con el ejemplar que ellos mismos aportaron, de los edictos publicados. Y, con la nota que con posterioridad a la Asamblea se le remitiera a «Pakiba» donde se le informaba que, vencido el plazo estipulado en los arts. 189 y 194 LSC sin que los accionistas optaran por suscribir el aumento de capital, la citada sociedad podría suscribir las nuevas acciones.

3. Desistimiento de codemandado.

El 19-2-08 (fs. 169) los actores desistieron de continuar la acción contra Rodolfo R. Grünewald por habérsele decretado la quiebra, continuándola contra la sociedad «Sworn College», lo que tuvo presente la a quo a fs. 170.

II. EL DECISORIO RECURRIDO.

La sentencia del 19-11-09 (fs. 644/659) -correctamente precedida de la certificada actuaríal sobre su término que ordena el art. 112 del reglamento del fuero- rechaza la demanda, con costas a los accionantes vencidos.

Para así resolver la a quo meritúa que: a) la inimpugnada asamblea del 12-9-03 resolvió: «aprobar como aporte irrevocable para futuros aumentos de capital.$ 243.000 de los cuales ya han sido percibidos.$ 187.000 aportados por PAKIBA S.A.»; b) en la asamblea del 14-4-04 el Presidente refirió que el total de aportes recibidos para aumento de capital social ascendió a $ 476.000, aprobándose la capitalización de los aportes irrevocables por dicha suma y modificándose el estatuto social aumentando el capital a $ 488.00; c) la modificación del estatuto social por aumento de capital se inscribió en la Inspección General de Justicia publicándose el edicto correspondiente, cumpliéndose con el trámite de rigor; d) el mismo día en que ampliaron demanda los actores atacaron la convocatoria a ejercer el derecho de preferencia por ante el órgano de contralor societario, que concluyó con el dictamen de fs. 558; e) la acción impetrada carecía de objeto tanto al momento de su promoción como al de su ampliación porque no se había suscripto acción alguna; f) el aporte irrevocable de $ 243.000 efectuado por «Pakiba» fue consentido, no pudiendo los pretensores volver sobre sus actos; g) la sociedad cumplió con el ofrecimiento a los accionistas a ejercer el derecho de suscripción preferente a través de la consiguiente publicación de edictos; h) la decisión de los actores de responder a la invitación con la ampliación de demanda y con la impugnación efectuada en la IGJ, no les da derecho a solicitar la nulidad de la suscripción formalizada en legal forma y, menos aún, a reclamar daños; i) la actitud de los actores en incoar una acción en los términos del art. 195, LSC e insistir en ella cuando se encontraban habilitados para ejercer el derecho que afirmaban conculcado, no encuadra dentro del ejercicio regular de los derechos normado en el art. 1071 , CCiv. Y contraría el principio de buena fe que debe primar en todas las relaciones entre los particulares; j) el pedido de nulidad de lo decidido en el punto 2 del orden del día de la asamblea del 14-4-04 resulta improcedente porque en tal asamblea no se trató la renuncia del derecho de preferencia y del derecho de acrecer, sino que sólo se decidió el aumento de capital.

III. LOS RECURSOS.

Los actores apelaron el fallo el 28-12-09 (fs. 669), concediéndoseles el recurso el mismo día (fs. 670); fue fundado el 22-3-10 (fs. 685/700) y contestado por la defendida el 8-4-10 (fs. 702).

A fs. 705 se dictó el llamado de autos en esta instancia, providencia que se encuentra firme, por lo que corresponde avocarse al conocimiento de las cuestiones traídas a resolver.

IV. CONTENIDO DE LA PRETENSIÓN RECURSIVA.

La recurrente calificó de dogmática la sentencia recurrida alegando que: i) la asamblea del 14-4-04 no sólo decidió el aumento de capital, sino también aprobó su emisión e integración permitiendo que un no accionista («Pakiba») pasara a detentar más del 62% del capital social, violando el derecho de suscripción preferente y de acrecer de los accionantes; ii) se les atribuye un actuar abusivo y de mala fe por reclamar la reparación de los daños que le produjo la violación de sus derechos por parte del grupo controlante de las sociedades «Sworn College» y «Pakiba», quienes detentaban todos los instrumentos societarios necesarios (poder omnímodo en el directorio, mayoría en las asambleas, control de los libros de actas, etc.) y manipularon los tiempos de esos actos a fin de impedir que los actores ejercieran en tiempo y forma sus derechos; iii) no actuaron en violación de la doctrina de los actos propios, porque la asamblea de 2003 trató una cuestión sustancialmente distinta a la acordada el 14-4-04, ya que la primera aprobó ciertos aportes irrevocables para futuros aumentos, en tanto que en la impugnada se decidió la capitalización de esos desembolsos, el consiguiente aumento de capital y, su suscripción e integración en cabeza de determinadas personas físicas y jurídicas; y, iv) se les impuso las costas cuando existieron fundadas razones para creerse con derecho a reclamar como lo hicieron.

V. No atenderé todos los planteos recursivos de la recurrente sino aquellos que estime esenciales y decisivos para fallar en la causa (CSJN, in re: «Altamirano, Ramón c. Comisión Nacional de Energía Atómica» , 13-11-86; ídem in re: «Sones, Raúl c. Adm. Nacional de Aduanas» , 12-2-87; bis ídem, in re: «Pons, Maria y otro» , 6-10-87; ter ídem, in re: «Stancato, Carmelo», 15-9-89; v. Fallos, 221:37; 222:186; 226:474; 228:279; 233:47; 234:250; 243:563; 247:202; 310:1162; 258;304; 262:222; 265:301; 272:225, etc.).

Igualmente, no es deber de los jueces analizar en sus fallos todas las pruebas producidas, sino aquellas que estime conducentes para resolver el conflicto (Fallos 274:113(2); 280:3201; 144:611), razón por la cual me inclinaré por las jurídicamente relevantes o singularmente trascendentes.

Luego de haber analizado los antecedentes del caso, las diversas medidas de prueba aportadas al expediente, de conformidad con las reglas de la sana crítica (art. 386 , CPCC) y la sentencia dictada por la a quo, adelanto que la misma será íntegramente confirmada.

VI. LA DECISIÓN PROPUESTA.

Conforme quedó trabada la litis, el thema decidendum alude al vulnerado derecho de preferencia de los accionantes; ello así, resulta de significativa importancia realizar una síntesis de la normativa legal aplicable cotejados con los elementos probatorios anejados a la causa, por cuanto su análisis permitirá dilucidar si ese derecho no fue ejercido por lo actuado por los demandados o, por el contrario, resultó consecuencia lógica de la inacción de los recurrentes.

1. Aumento de capital.

1.1. El aumento del capital es un acto social con consecuencias jurídicas y contiene aspectos que de una u otra manera, pueden alterar la posición del socio o accionista. Ello constituye una excepción al principio de estabilidad, motivo por el cual deben cumplirse diversas formalidades ya que -como señalara Garríguez- la forma es siempre una garantía para los que no intervienen en el acto.

Lo anterior, porque el valor de la acción pierde contenido económico como corolario de la concurrencia sobre el patrimonio social de un mayor número de títulos-valores. Sucedería lo contrario si la sociedad se autofinancia y eleva su capital con recursos propios, supuesto en el que las mismas acciones confluyen sobre el patrimonio que subsiste inalterado.

1.2. El aumento de capital pone en juego dos legítimos intereses de los accionistas. Por una parte compromete el relacionado con la conservación de la proporcionalidad de las participaciones, interés que esquemáticamente pueda atribuirse a grupos mayoritarios o de control o aún a los accionistas que disponen de un cierto paquete de acciones que, por diversas circunstancias, dota de específicas calidades a una posición societaria.

Por otro lado, atañe al interés en el mantenimiento de la consistencia patrimonial de la participación; es decir a que no disminuya el valor de las acciones, que podría perjudicarse por el aguamiento del capital consiguiente a un aumento con emisión de nuevas acciones a la par. Éste es el interés de los accionistas minoritarios o que genéricamente concierne a los ahorristas e inversores que no quieren o no pueden suscribir las nuevas emisiones.

El primero de estos intereses queda adecuadamente protegido con el derecho inderogable a la suscripción preferente que de manera enfática consagra nuestra legislación -art. 194, LSC-. El segundo no encuentra adecuada tutela fuera de la emisión con prima que, en cambio, la ley contempla como una mera posibilidad y no como un derecho -art. 202 , LSC- (CNCom., «Augur S.A. s/ quiebra c/ Sumampa S.A.», 28-12-84, ED 114-369). Y, luego de la reforma de la ley 22.903 , la institución del receso frente al aumento de capital es ejercitable por el accionista cuando la resolución del aumento es competencia de la asamblea extraordinaria e implica desembolso para el accionista.

2. Aportes irrevocables.

2.1.La entrega de una suma de dinero a una sociedad en calidad de aporte irrevocable pasa a formar parte del capital de giro de la sociedad, constituyendo recursos societarios que se aplican inmediatamente al giro social aún en la hipótesis de que no exista previa decisión asamblearia que disponga el aumento de capital social y la consiguiente emisión de acciones (cfr.: CNCom.,Sala A, «Von Boch Galhau, Christoph c/ Grami S.A. s/ ordinario», 18-4-05; idem, «Sanmarti, Osvaldo s/ quiebra c/ Soda 44 S.A.s/ sumario», 11-2-97; Sala D, «inspección General de Justicia c/ Ahorrocop S.A. de Ahorro para fines determinados», 15-6-95; Sala E, «Schoijet, Mirtha c/ Silean S.A. s/ sumario» , 15-9-92).

Básicamente, los fundamentos que dan lugar a la celebración de tales operaciones en el ámbito societario se vinculan a la necesidad urgente de obtener fondos para el desenvolvimiento empresario, ya que la capitalización de tales sumas con la consecuente emisión de los títulos representativos demanda un trámite que puede llevar algún tiempo. Puede ser realizada tanto por un accionista como por un tercero -como en el sub judice-, con dinero o bienes en especie, sin recibir en forma inmediata las acciones. La intención de las partes es que los fondos entregados a la sociedad se conviertan en verdaderos aportes de capital, quedando sujetos a los riesgos de la actividad empresaria, y esa entrega tiene, en principio, carácter irrevocable (CNCom., esta Sala, «Dieguez, Fernando c/ Himalaya Compañía de Seguros S.A. s/ quiebra s/ sumario» , 21-6-07).

2.2.Si bien la resolución de la Inspección General de Justicia 25/2004 (BO 22-11-04) que regula los apo rtes de capital -en particular para las sociedades por acciones- data de fecha posterior a los hechos de autos e interposición de la demanda, sus normas aparecen útiles para encontrar soluciones supletoriamente aplicables al caso.

En el art. 5 se prevé que el plazo durante el cual el aportante se obliga a mantener el aporte -y dentro del cual deberá celebrarse la asamblea de accionistas que deberá decidir sobre su capitalización o restitución- no podrá exceder de 180 días corridos computados desde la aceptación del aporte por el directorio de la sociedad. Asimismo, contempla el no devengamiento de intereses sobre el monto aportado, salvo -si correspondiere- en la restitución y que la asamblea de accionistas deberá pronunciarse sobre la capitalización de los aportes irrevocables como un punto especial del orden del día.

La falta de celebración de la asamblea dentro de dicho plazo, el rechazo de la capitalización o su falta de tratamiento expreso, así como su aprobación fuera del plazo previsto y/o de las previsiones acordadas sobre la emisión de las acciones, son suficientes para dejar expedita la restitución de los aportes irrevocables en los plazos y condiciones contemplados por el acuerdo al que se refiere el citado art. 5o (CNCom., Sala A, «Zymelstern, Eugenia c/ Vanila S.R.L. s/ ordinario», 23-8-07).

2.3. En autos no está controvertido que los aportes no sólo fueron aprobados por decisión mayoritaria de la asamblea general extraordinaria de accionistas, que es el órgano con competencia funcional a ese efecto, sino que, además, ingresaron efectivamente al patrimonio de la sociedad y fueron utilizados para cancelar el pasivo preexistente. Así surge de:

i) el acta de asamblea general extraordinaria celebrada el 14-4-04, que decidió «aumentar el capital social. capitalizando los aportes recibidos», votando «por la afirmativa. acciones que representan el 77,78%. (y) .por la negativa el Dr. Dormal representante de dos accionistas que en conjunto poseen el 22,22%.» (fs. 254);

ii) los registros contables y societarios compulsados por el perito contador designado de oficio y de lo denunciado a la IGJ por aplicación de la RG 6/80 (fs. 313/322).

3. Derecho de suscripción preferente.

3.1. El llamado derecho de preferencia es un beneficio que la ley acuerda a los socios que concurrieron a constituir la sociedad o que se incorporaron con anterioridad al momento en que se dispone el aumento de capital. Tal preferencia, por relacionarse con el régimen legal de las sociedades, forma parte de las disposiciones de interés público, pero no constituye una norma de orden público. De serlo, las convenciones particulares no podrían derogarlo (art. 21 , CCiv.) ni la ley autorizar su restricción o cercenamiento (CNCom., Sala A, «Bestani de Nadra, Berta c/ Golf Country Los Cedros S.A.», 2-12-82).

Y si bien el art. 194 de la ley citada estipula que el derecho de suscripción preferente allí reconocido a los titulares de acciones ordinarias no puede ser suprimido o condicionado, la inderogabilidad genérica de tal derecho sólo indica la imposibilidad de su supresión por vía estatutaria; empero, ello no impide que la sociedad lo excluya para un aumento concreto, ya que la asamblea extraordinaria con las mayorías exigidas en el art. 244, últ. párr., LSC, puede resolver -cuando el interés de la sociedad lo exija- la limitación o suspensión de tal derecho, siempre que: a) se incluya su consideración en el en el orden del día y, b) se trate de acciones a integrarse con aportes en especie o que se den en pago de obligaciones preexistentes (art. 197 , LSC).

Acorde a lo anterior, el accionista a quien la sociedad prive del derecho de suscripción preferente puede: a) exigir judicialmente la cancelación de las suscripciones que le hubieren correspondido o, b) requerir el resarcimiento de los daños ocasionados, en caso que por haberse entregado las acciones con anterioridad a la promoción de la acción, resulte improcedente cancelar su suscripción (art. 195, LSC).

3.2. Del cotejo de los elementos probatorios anejos a la causa con la pretensión principal incoada por los accionantes, se advierte que la demanda fue bien rechazada por la a quo, pues se la fundó en el abuso del derecho de la mayoría por ser innecesario el aumento resuelto que apuntó únicamente a perjudicar a los actores violando sus derechos de preferencia, cuando se acreditó: i) la regularidad formal de la asamblea en su celebración y, ii) que las defendidas hicieron saber mediante avisos legales el ofrecimiento a sus accionistas a ejercer su derecho de suscripción preferente (v. fs.86, punto 2.- del escrito ampliatorio de demanda).

Además, resulta improcedente que los accionistas -invocando el art. 195, LSC- aleguen privación de sus derechos, cuando participaron del acto asambleario del ente donde podrían haber hecho conocer su voluntad de suscribir acciones en virtud del art. 194, LSC, lo que en la especie no aconteció pues se limitaron a impugnar la capitalización de los aportes efectuados por «Pakiba».

Así, puede observarse en la escritura Nº 203 {fs. 248/257) que transcribe el acta de asamblea general extraordinaria del 14-4-04 (acompañada por la IGJ al responder a fs. 278 el oficio librado en autos), que el representante de los actores manifestó que: «.aprueba la suscripción relacionada con los aportes efectuados con anterioridad cuya suma asciende. a $ 173.000. (e impugna el) .aumento de capital de $ 303.000,00. (por considerarlo) .innecesario. (y porque) .los aportes efectuados por PAKIBA S.A. son improcedentes por tratarse de un tercero.».

Cuando a tales observaciones se le respondió que «las posibles alternativas de los socios. se resumen exclusivamente a devolver las sumas aportadas, dejando sin efecto los aportes irrevocables para futuros aumentos de capital o capitalizar los mismos con las consecuencias que la ley establece. (y que) .no surge de la intención del impugnante la aportación de dinero en efectivo para la devolución a quienes efectuaron los aportes, por lo que el aumento de capital deviene necesario y pertinente.», nada se expresó que controvirtiera tal aserto.

Tampoco efectuó el representante de los accionantes aclaración alguna cuando el punto se sometió a votación y se aprobó por mayoría (77,78%) superior a la exigida legalmente (art. 244 , LSC), sino que votó negativamente sin efectuar ninguna advertencia respecto a la violación del derecho que recién en etapa judicial, afirma le fue cercenado.

3.4.Sin perjuicio de lo hasta aquí expuesto, el órgano de contralor del ente societario codemandado resolvió registrar el aumento de capital el 1-10-04 (bajo el Nº 12225 del libro 26, tomo de Sociedades por Acciones: fs.567), desestimando la denuncia que efectuaran los actores en mérito a que: i) la publicación edictual -art. 193, LSC- es consecuencia de lo resuelto en la Asamblea General Extraordinaria del 14-4-04; y, ii) se cumplió con la misma en tiempo y forma (fs. 558).

Lo anterior motivó que por acta de directorio del 6-10-04 se dejara constancia que se procedería «a emitir acciones por la totalidad del nuevo capital social poniéndolas a disposición de los accionistas para su canje con las actuales acciones en circulación.» (fs. 334); emisión que se concretó por acta de directorio del 15-10-04 (fs. 614).

3.5. Recuérdese que el socio impedido de suscribir y que por dicha circunstancia se perjudique por la pérdida de su posición accionaria, encuentra adecuada protección rescindiendo el vínculo social mediante el ejercicio del derecho de receso, en el supuesto que el aumento supere -como aconteció en el sub lite- los límites previsto por el art. 188, LSC, de acuerdo con lo normado por el art. 245, LSC.

Esta solución que no ofrece duda a partir de la entrada en vigencia de la ley 22.903, aún con anterioridad a la misma era posible de ser aceptada, de acuerdo con un criterio de interpretación finalista de las instituciones y del propósito tenido en mira por el legislador, según calificada exposición doctrinaria (en igual sentido: CNCom., Sala D, «Lagarcue S.A. c/ Banco de Galicia y Buenos Aires S.A. s/ medida precautoria», 28-12-06).

Sin embargo, también esta posibilidad fue descartada por los reclamantes, quienes recién en esta etapa mencionaron tangencialmente, que aquél derecho les habría sido coartado.

4. Actos propios.

4.1. Los quejosos no pueden volver contra sus propios actos al impugnar la actividad de un órgano cuyos actos conocieron perfectamente no sólo por haber integrado el directorio hasta el 31-12-02, sino por haber participado de las asambleas con voz y voto, entre las cuales se encuentra la que atacan en este pleito.

Mas importancia que la aparente tiene recordar que la inadmisibilidad del venire contra factum proprium non valet se produce objetivamente, con prescindencia del grado de conciencia o conocimiento que haya tenido el agente al actuar. No interesa que pueda imputársele dolo o culpa por su proceder, lo decisivo es la desarmonía objetiva con el standard de conducta concretada.

El sustrato ético de lo antedicho es innegable, en tanto el sistema jurídico no hace otra cosa que internalizar las pautas alusivas a la prohibición de violar los propios actos y está bien que así acontezca, pues los principios de la buena de y la confianza tienen un componente de ética jurídica y otro que se orienta hacia la seguridad del tráfico y ambos son inescindibles (v. Piaggi, Ana, «Reflexiones sobre dos principios basilares del derecho: la buena fe y los actos propios», en «Tratado de la buena fe en el derecho», dirigido por Marcos Córdoba, ed. La Ley, Buenos Aires, 2003, pg. 112; CNCom., esta Sala, «Hilgenberg, Olga Sofía y otro c. Visa Argentina y otro s/ ordinario», 31-5-05; entre otros).

La verdad no sólo se dice sino que también se actúa; se puede mentir con acciones, actitudes y gestos, si parecen expresar algo que no es (CNC om., Sata A, «Fagliano, Norberto Juan c. Rouquaud, Juan César y otros sí ordinario», 8-7-05); ello, porque los deberes de conducta exigibles en cada caso varían de acuerdo a la relación jurídica y, en todas las hipótesis, deben mentarse los hechos acaecidos no sólo sobre la base del mero criterio formal, sino en función de las exigencias reales que las circunstancias del caso puedan exteriorizar.

4.2. Asimismo, la conducta de las partes durante la sustanciación del proceso puede constituir un elemento de convicción corroborante de las pruebas, para juzgar la procedencia de las respectivas pretensiones (art. 163, inc. 5º , Cód. Procesa!). En el proceso no sólo tienen eficacia las manifestaciones de voluntad, sino también las actitudes omisivas, de conformidad con lo que se ha dado en llamar «principio de autorresponsabilidad», que se imputa a quienes actúan ante la jurisdicción judicial.

En tal sentido, no puedo soslayar las autocontradicciones en que incurrieron los actores al absolver posiciones, pues Cha afirmó (v. fs. 163/164 y página web del juzgado que permite completar el faltante de la parte superior de fs. 164) en relación a la asamblea celebrada el 14-4-04 que: a) no tuvo conocimiento de la convocatoria; b) tampoco del orden del día; c) no recordaba haber asistido; y, d) asistió por apoderado (resp, a 1a., 2a., 3a. y, 4a. pos ¡a, respectivamente). Y, en relación a la publicación edictual prevista en el art. 194, negó que: e) supiera de la misma y, f) que hubiese aportado la copia del edicto obrante en autos (resp. a 5a. y 6a. posic.) En tanto que Couffignal manifestó a fs. 164: a) no recordar si asistió a la asamblea por apoderado; negó b) haber tomado conocimiento de la publicación de edictos y, c) aportar ejemplares de aquellos a la causa (resp. a 4a., 5a. y 6a. posic, respectivamente).

5. Costas.

Las costas no importan una sanción para el perdedor, sino sólo el resarcimiento de los gastos realizados por la parte vencedora para ver reconocido su derecho. La finalidad perseguida es que tales erogaciones no graviten en desmedro de la integridad patrimonial de quien fue obligado a litigar por la actitud omisiva de su contraria.

Ello, porque el proceso es un instrumento que no puede incoarse sin lesionar el interés ajeno y cuyo peso se debe soportar si se lo ha provocado sin razón suficiente para triunfar en la pretensión sostenida; porque la sola creencia subjetiva del litigante de la razón probable para litigar no es suficiente para eximirlo del pago de los gastos del juicio; pues todo aquél que somete una cuestión a los tribunales de justicia, es porque cree tener razón, mas ello no lo exime del pago de las costas, si el resultado no le es favorable.

Las costas deben ser impuestas a quien, con su conducta, motivó la necesidad de accionar judicialmente. La rigidez del principio general de la derrota, sólo puede ceder en supuestos excepcionales que no se presentan en esta causa, en donde los actores resultaron sustancialmente vencidos, y esa noción ha de fijarse con una visión sincrética del juicio y de sus resultados. De otro modo, se desnaturalizaría el fundamento objetivo de la imposición de costas, convirtiéndose la excepción en regla.

6. Síntesis.

No puede omitirse que si bien es perjudicial dejar a la sociedad sometida al poder omnímodo de la mayoría, es igualmente peligroso el ejercicio caprichoso, abusivo y temerario de las acciones de impugnación.

Para que una decisión asamblearia sea válida debe dirigirse a satisfacer el interés social y el principio mayoritario debe ser el instrumento de expresión de esa voluntad. El funcionamiento de la sociedad y en particular sus resoluciones sociales no pueden quedar supeditadas, condicionadas o limitadas a las vicisitudes que afectan a sus socios (cfr. CNCom., esta Sala, «Servia Alfonso c/ Medyscart S.A.», 9-6-94, publicado en Doctrina Societaria N° 88, marzo de 1995; idem, «Monaco Pablo c/ Cicem S.R.L.y otros» , 6-12-02).

Ello así, corresponde rechazar la totalidad de los agravios interpuestos por los apelantes.

VIL CONCLUSIÓN.

Por los fundamentos expuestos y si mi voto es compartido por mis distinguidas colegas, propongo confirmar el decisorio recurrido en todo lo que fuera materia de apelación, con costas de esta instancia a los recurrentes vencidos (art. 68 , CPCCN). He concluido.

Por análogas razones la Dra. Ballerini adhirió al voto anterior. Con lo que terminó este Acuerdo que firmaron las Sras. Jueces de Cámara Dras. Matilde E. Ballerini, Ana I. Piaggi. La Dra. María L. Gómez Alonso de Díaz Cordero no interviene por hallarse en uso de licencia (art. 109, RJN). Es copia del original que corre a fs. del Libro de Acuerdos Comerciales. Sala B.

Buenos Aires, 15 de septiembre de 2010.

Y VISTOS: Por los fundamentos del Acuerdo que precede, se resuelve confirmar la sentencia atacada en todo lo que fuera materia de apelación, con costas de Alzada a los actores vencidos (art. 68, CPCCN).

Regístrese por secretaria, notifíquese y devuélvase. Matilde E. Ballerini, Ana I. Piaggi. La Dra. María L. Gómez Alonso de Díaz Cordero, no interviene.. JUZG. Nº 26, SEC. N»52

«Rodger Jeannette c/Schering Plough S.A. y otro s/despido» – Cámara Nacional del Trabajo – sVI – 29/11/2012

Buenos Aires, 29 de noviembre de 2012

VISTO Y CONSIDERANDO:

En la Ciudad de Buenos Aires reunidos los integrantes de la Sala VI a fin de considerar los recursos deducidos en autos y para dictar sentencia definitiva en estas actuaciones, practicando el sorteo pertinente, proceden a expedirse en el orden de votación y de acuerdo con los fundamentos que se exponen a continuación.

LA DOCTORA GRACIELA LUCÍA CRAIG DIJO:

Contra la sentencia de primera instancia que hizo lugar a la demanda entablada contra Schering Plough S.A. y rechaza la deducida contra Eduardo Cortes Hidalgo, apelan ambas partes, actora y demandada Schering Plough S.A según escritos de fs. 384/391, replicada por la parte actora a fs. 402/406 y fs. 392/398.
Schering Plough S.A. apela las costas impuestas a su parte ya que sostiene deberían ser impuestas en forma proporcional teniendo en cuenta el monto reclamado en la demanda y la suma por la que se condenó a pagar en la sentencia. Apela los honorarios regulados al letrado de la parte actora y al perito contador por considerarlos elevados.
El perito contador a fs. 380 apela la regulación de honorarios por bajos.
Por cuestiones de orden analizaré en primer lugar la queja formulada por la demandada.
Se agravia la demandada Schering Plough S.A. porque el magistrado de grado tuvo por acreditada la categoría laboral denunciada por la actora basándose en las declaraciones testimoniales ofrecidas por esa parte, acogió la base salarial denunciada en la demanda y tomando rubros que no son remuneratorios tales como, gastos de tarjeta de crédito, gastos por uso del automóvil y gastos por uso de celular, y en base a ello determinó que la mejor remuneración, de la actora era de $18.423,84.
Se queja de la liquidación practicada, ya que dice haber abonado los rubros antigüedad, preaviso e integración al producirse el distracto, conforme la verdadera remuneración percibida, y no () haber aplicado el tope previsto por el CCT.
Sostiene que es erróneo el cálculo de las vacaciones y SAC proporcionales, al tener por cierto la existencia de diferencias salariales.
También se queja por la procedencia de la indemnización prevista en los artículos 1º y 2º de la ley 25.323, 80 de la LCT, y cuestiona por altos los honorarios regulados a los letrados intervinientes y los del perito contador.
En lo referido a la categoría laboral de Roger he de señalar que, analizando las constancias de la causa, más precisamente, las testimoniales se encuentran probado que la actora se desempeñaba en tareas de Directora de la División de Marketing de Biotecnología y Oncología de la demandada. Y así lo han declarado los testigos Salaberry a fs. 290/292, Rosovsky a fs. 297/298, Amado a fs.- 299/300 y López a fs. 301/302 y aun cuando la parte demandada impugnara dichas declaraciones no logró descalificar las mismas quitándole valor probatorio sumado a que dicha parte ni siquiera aportó a la causa testigos que refieran lo contrario, u otro elemento de prueba que resulte contundente para modificar lo decidido por el sentenciante –a quo-, resultando sus dichos alegaciones genéricas de disconformidad, que no logran revertir, en este punto, la sentencia recurrida.
Lo expuesto precedentemente se encuentra íntimamente vinculado con la queja que analizaré a continuación.
Se agravia Schering Plough S.A., porque el magistrado a quo consideró –a su entender erróneamente- como rubros remuneratorios los gastos de tarjeta de crédito, uso de automóvil que incluía seguro, patentes, combustibles, reparaciones y toda erogación necesaria para su rodamiento y gastos por uso de celular con un tope de $100 y lo hace fundamentándose en la declaración de un solo testigo, Amado quien señaló que: ¨…reportaban con tickets los gastos y que la empresa le reintegraba su valor…¨. Adelanto que no encuentro suficiente tales manifestaciones por cuanto no solo han sido únicas en el contexto probatorio que no resultó concluyente para determinar que la trabajadora tenía la obligación de acompañar los tickets y/o comprobantes de gastos para que su empleadora abonara tales conceptos.
En su caso, bien pudo la quejosa, agregar a la causa documental que así lo demuestre, tales como acompañar los referidos comprobantes de gastos al expediente.
En efecto, toda prestación, en dinero o en especie, que el empresario otorga al trabajador, sin que se le exija acreditación de gastos y que es percibida como consecuencia del contrato de trabajo, consiste en una prestación remuneratoria, por lo que corresponde adicionar a la mejor remuneración mensual, normal y habitual los conceptos en análisis, por lo que en este punto considero se debe confirmar la sentencia apelada.
Ello sumado al hecho que el sentenciante –para fallar como lo hizo- tuvo en cuenta la pericial contable de fs. 196, que consideró ajustada a derecho y por demás concluyente, ya que está realizada teniendo en cuenta la documentación que la propia demandada exhibiera a la experta, resultando inconducente que Schering Plough S.A. refiera a la existencia de un error numérico entre lo denunciado por la actora y el monto que determinara la perito.-
Se agravia también por la liquidación que practicara el sentenciante de las indemnizaciones por antigüedad, preaviso e integración, como así también porque hace lugar a las diferencias salariales por deficiente liquidación del Sac. y vacaciones 2008.-
En relación a esta queja resultaría sobreabundante ahondar aún más en los fundamentos que expuse precedentemente, -a los que me remito- ya que estos reclamos están vinculados con el monto que fue considerado por el juzgador como mejor remuneración, mensual, normal y habitual para efectuar la liquidación de condena.
Tampoco resulta procedente la queja referida a que la sentencia acogió el reclamo correspondiente al pago en concepto de Sala Maternal. Y digo ello pues, fue la propia demandada, según surge de planilla adjunta al dictamen pericial contable de fs. 191, quien desde enero de 2007 hasta octubre del 2008 abonó tal concepto, según convenio colectivo razón por la que estimo debe confirmarse el fallo en este punto.
Expresa además reproche a la condena que hizo lugar a las indemnizaciones agravadas previstas en el artículo 1º y 2º de la ley 25.323. Adelanto que no le asiste razón, pues tal como se sostuvo supra, hubieron montos abonados por la empresa que no integraban la remuneración de la actora (gastos de tarjeta de crédito, gastos por uso de automóvil que incluía seguro, patentes, combustibles, reparaciones y toda erogación necesaria para su rodamiento y gastos por uso de celular con tope de $100)), consecuentemente integraban el salario de la misma, lo que constituyó una de las formas de deficiente registración laboral, que torna viable la indemnización del artículo 1º ley 25.323.-
En relación a la indemnización del art. 2 de la ley 25.323, cabe recordar que esta normativa se aplica al empleador que no paga la indemnización por despido estando fehacientemente intimado a ello, obligando al trabajador a iniciar acciones administrativas o judiciales, en el caso de marras la empresa depositó un monto, y si bien este fue insuficiente, estimo que no se dan los presupuestos para la procedencia de la indemnización establecida en la normativa citada.-
Asimismo rechaza la agraviada la imposición de la multa prevista en el art. 80 de la LCT argumentando que la empresa dijo haber notificado a la actora que el certificado de servicios y remuneraciones estaba a su disposición dentro del término de ley.-
De las probanzas de autos surge que esto no fue así, ya que la perito refiere en su dictamen (ver fs. 197) que este certificado nunca estuvo a disposición de la parte actora en plazo legal ya que si bien el certificado en cuestión fue emitido por el programa de la ANSES con fecha 09 de febrero de 2009, con firma de la Jefa de Personal, fue certificada por el Banco de Galicia y Buenos Aires con fecha 03 de abril de 2009, o sea, más de sesenta días después de producida la desvinculación, lo que revela que el accionado no cumplió con el plazo de treinta días corridos que dispone la normativa para extender dicho instrumento. Por otra parte no se encuentra acreditado que la demandada haya acompañado a estos autos dicho certificado. Desde esta perspectiva, se encuentran reunidos los presupuestos fácticos de aplicación, por lo que este punto, propicio sea confirmado.-
A su vez se agravia la actora, porque el juez a quo consideró que el monto depositado por Schering en la cuenta de la actora ascendió a $74.429 en lugar de $71.669,96, no haber acogido favorablemente el rubro diferencia de bono, y el rechazo la acción contra el Vicepresidente del directorio y Gerente de la Sociedad Anónima, Eduardo Cortes.
A la queja de la actora referida a la falta de pago del bono anual señalo que según declaró el testigo Casal –fs. 288-: ¨El bono anual es un premio para las posiciones de marketing que como no tiene el salario mensual a comisión se les paga un bono anual que dependiendo de la compañía es un porcentaje del salario anual acumulado. Las posiciones de dirección tenían contemplado el bono anual, así como las posiciones de marketing¨, ¨….que no sabe cuanto era el bono de la actora, habitualmente el monto de la industria farmacéutica es el 20% del sueldo anual.¨
Por su parte el testigo Rosovsky a fs. 297 expresó: ¨El bono anual es un bono en dinero que se le otorga al personal jerárquico cuando llega a determinados estimados de venta. Que es una recompensa en dinero por buenos resultados que se le da al personal jerárquico de la compañía. Que no sabe en que momento se los abonan. Que la actora cobró este bono anual, que no sabe cuantas veces pero que sabe que lo cobró. Que lo sabe porque la actora se lo contó.¨
El testigo Amaro a fs. 299 manifestó: ¨Que sabe que los directores a veces cobran un plus cuando son ventas muy buenas durante el año, que cobran eso aparte del sueldo.que se llama bonus según recuerda.¨
El testigo López a fs. 301 dijo: ¨…que a niveles jerárquicos los directores tenían otro régimen, que tenían un sueldo más una comisión anual, bonificación, un bonus, algo así. Que esto tenía que ver con los resultados del año, que se cobraba al año siguiente. Que los resultados eran en base a las ventas principalmente, y acciones que hayan realizado los directores.¨
Surge de la pericial contable de fs. 192/198 –más específicamente de la planilla adjunta a fs. 191- que la actora percibió todos los años de la relación laboral este bonus. Así en abril de 2007 la actora percibió $14.664, y en abril de 2008 percibió $35.244.-
Por su parte la propia demandada expresó en su contestación de demanda que para acceder al bono anual es necesario obtener un alto resultado de desempeño, que en el caso de la actora no fue el esperado por la compañía y que en caso de haberle correspondido nunca podría habérsele otorgado por el período completo, ya que la empresa abona el bono anual en el mes de abril y se paga el correspondiente al año anterior, y dado que la desvinculación de la actora se produjo en fecha enero de 2009 –en el caso que le corresponda- debería ser en forma proporcional al año calendario trabajado.-
Es sabido que el empleador no puede en forma unilateral modificar condiciones esenciales del contrato de trabajo, en este caso eliminando el pago de un adicional que –quedó demostrado mediante pruebas aportadas a la causa y además por propio reconocimiento de la demandada- pagaba en forma anual a la trabajadora.-
Por otra parte carece de sustento el argumento de que dicho pago era otorgado teniendo en cuenta un alto desempeño que en el caso de la actora no fue el esperado por la compañía sin haber probado en la causa que el concepto abonado estaba sujeto a ciertas condiciones y que la actora efectivamente no cumplió con los requerimientos de la empresa, para que le fuera liquidado.-
Ahora bien, en cuanto al monto que la actora reclamó en base a una supuesta promesa verbal efectuada por el vicepresidente de la empresa, que se le abonaría la suma de $80.000 –hecho este no probado en la causa- y por lo tanto reclama la diferencia, es decir $9.000–descontando la suma depositada $71.000 que ella consideró imputables a bono anual-, considero que, más allá de las diferencias numéricas a las que hace mención la actora en relación a cuánto le depositó la empresa y disiente con el experto contable en que no le fueron depositados $74.429 sino $71.000, Roger no impugnó la pericial contable como debió hacerlo, por lo que tendré por válida tal experticia concluyendo que la suma depositada fue $74.429.-
Teniendo en cuenta que se tuvo como mejor remuneración, mensual, normal y habitual la suma de $18.423,84 y el valor probatorio que se le dio a la testimonial de Casal –fs. 288- quien dijo: ¨El bono anual es un premio para las posiciones de marketing que como no tiene el salario mensual a comisión se les paga un bono anual que dependiendo de la compañía es un porcentaje del salario anual acumulado. Las posiciones de dirección tenían contemplado el bono anual, así como las posiciones de marketing,….que no sabe cuánto era el bono de la actora, habitualmente el monto de la industria farmacéutica es el 20% del sueldo anual…¨ el monto que procederá en concepto de bonus anual correspondiente al período abril de 2008 a enero de 2009 –fecha de desvinculación de la actora- es la suma de $33.162,91 –18.423,84 X 9 –meses trabajados- X 20%- suma que considero apropiada teniendo en cuenta que el monto abonado por este concepto en el mes de abril 2008 ascendió a la suma de $35.244.-
Por lo expuesto el agravio prosperará en los términos precedentemente descriptos.-
Se queja también la actora porque la condena no se hizo extensiva en forma solidaria al codemandado –vicepresidente del directorio y gerente general- Eduardo Cortes Hidalgo, y sostiene que el art. 54 de la LS, refiere expresamente a la inoponibilidad de la persona jurídica y, concretamente, a las actuaciones de la sociedad que encubran la consecución de fines extrasocietarios, ya que constituyen un mero recurso para violar la ley o el orden público.-
La actora reclama la responsabilidad solidaria de Eduardo Cortes Hidalgo con fundamento en el art. 54 de la LS.-
En este sentido, el argumento expuesto por el demandado Cortes referido a que él no era el empleador directo de la actora, deviene improcedente.-
Estimo que, al respecto, en el presente caso se verifican circunstancias de gravedad suficiente que resultan encuadrables en los supuestos de excepción que permiten establecer la responsabilidad pretendida (cf. arts. 59 y 274 de la ley 19.550).-
El art. 59 de la LS impone que: «…los administradores y los representantes de la sociedad deben obrar con la diligencia de un buen hombre de negocios…» Y sanciona a los que faltaren a estos deberes con la responsabilidad ilimitada y solidaria»…por los daños y perjuicios que resultaren de su acción u omisión». Cuando se produce la incorrecta registración de la relación laboral o irregularidades notorias en los libros contables, que en muchos casos contradicen la documental obrante en la causa, queda configurada la situación de fraude o transgresión a la ley y la frustración de derechos de terceros, contemplada por la Ley 19.550.-
Cabe puntualizar que la Ley de Contrato de Trabajo prevé en su artículo 63 que las partes deben ajustar su conducta a lo que es propio de «…un buen empleador y de un buen trabajador, tanto al celebrar, ejecutar o extinguir el contrato o la relación de trabajo.-
Con relación concreta a las sociedades anónimas, la Ley 19.550 establece la responsabilidad ilimitada y solidaria de los directores hacia la sociedad, los accionistas y los terceros por el mal desempeño de su cargo, lo que ha de ser apreciado en cada caso conforme al estándar jurídico establecido en el art. 59 LS y que exige a los administradores la diligencia de un buen hombre de negocios, sin perjuicio de la responsabilidad que les pueda corresponder por la violación de la ley, estatuto o reglamento, y cualquier otro daño producido por dolo, abuso de facultades o culpa grave (art. 274 LSC).-
Los artículos 59 y 274 coadyuvan, en el sub examine, como preceptos que imponen deberes de lealtad y diligencia y sancionan la violación de normas atendiendo a la actuación personal de quienes ostentan funciones directivas, la cual -como se señaló anteriormente- resultó demostrada.-
En el caso en cuestión el propio codemandado Cortes en su contestación dice ser el Vicepresidente del Directorio y que ejercía las funciones de Gerente General, por lo que a mi entender no pudo desconocer el accionar ejecutado por la S.A. y pretender desvincularse de aquella. Por lo expuesto precedentemente, considero que corresponde la extensión de la responsabilidad al codemandado Eduardo Cortes Hidalgo y por ende propongo modificar en este punto, la sentencia del a quo.
La accionante también expone agravios porque el resolutorio –sostiene- efectuó un cálculo erróneo de las indemnizaciones previstas en el artículo 1º y 2º de la ley 25.323.-
Dice el agraviante que el monto que correspondería a lo dispuesto en el art. 1º ley 25.323 debería ser $73.695,36 y no $41.210,89 como se liquidó en la sentencia.
Advierto que le asiste razón al agraviado en este punto, ya que en la sentencia de grado se efectúa un cálculo erróneo al liquidar este rubro, toda vez que el art. 1º Ley 25.323 dispone la duplicación de la indemnización por antigüedad –art. 245 LCT- cuando se trate de una relación laboral que al momento del despido no estuviese registrada o lo esté de modo deficiente. Congruentemente estimo se debe modificar la sentencia recurrida efectuando una nueva liquidación por este concepto.-
En relación al incremento indemnizatorio dispuesto por el art. 2º de la ley 25.323 he resuelto esta cuestión precedentemente, razón por la que me remito a los términos allí explicados.-
A los efectos de adecuar el monto de la sentencia a lo decidido en esta instancia, he de practicar nueva liquidación.-

1- Ind.245 LCT-18.423, 84 X 4- $ 73.695, 36.-
2- Sac. Prop.2009 –18.423, 84 / 12- $ 1.535, 32.-
3- Ind. Sust. Preaviso + Sac –1mes- $ 19.959,16.-
4- Int. Mes despido + incidencia del Sac $ 1.329,21.-
5- Art. 1º 25.323 –doble indm.245 LCT- $ 73.695,36.-
6- Art. 80 LCT –3 sueldos- $ 55.271,52.-
7- Sala maternal –3 meses- $ 1.500,00.-
8- Bono anual – $33.162,91.-
TOTAL $260.148,84.-

Siendo que la demandada depositó en la cuenta sueldo de la actora la suma de $ 74.429, monto este que se deducirá de la liquidación precedentemente efectuada, consecuentemente se modificara el monto de la sentencia en la suma de $185.719,84. ($74.429 – $260.148,84 = $185.719,84).-
Schering Plough S.A. apela las costas impuestas a su parte, sosteniendo que deberían ser impuestas en forma proporcional teniendo en cuenta el monto reclamado en la demanda y la suma por la que se condenó a pagar en la sentencia.-
La demandada apela los honorarios regulados al letrado de la parte actora y perito contador por considerarlos elevados.-
Por su parte, el perito contador a fs. 380 apela la regulación de honorarios por bajos.-
En atención a la conclusión arribada, propiciaré dejar sin efecto lo resuelto en materia de costas y honorarios, imponiendo las primeras, de ambas instancias, a cargo de los codemandados vencidos Schering Plough S.A. y Eduardo Cortes Hidalgo, en tanto no advierto razones suficientes para apartarme de lo previsto en el art. 68 CPCCN.-
Respecto de los honorarios, regulase los de la representación letrada de la parte actora en el 14%, de los codemandados Schering Plough S.A. y Eduardo Cortes Hidalgo en el 12% para cada uno, y los del perito contador en el 8%, porcentajes que se calcularán del monto final de condena -art. 38 L.O y normas concordantes-.-
Costas de la alzada, 25% de lo regulado en esta instancia.-

EL DOCTOR LUIS A. RAFFAGHELLI DIJO:

Que adhiere al voto que antecede.-

Por lo que resulta del acuerdo que antecede (art. 125 de la ley 18.345), el Tribunal RESUELVE:

I. Modificar la sentencia de primera instancia haciendo extensiva la condena al codemandado Eduardo Cortes Hidalgo en forma solidaria;

II. Modificar la sentencia en cuanto al monto debiendo prosperar la misma por la suma de $185.719,84.- (PESOS CIENTO OCHENTA Y CINCO MIL SETECIENTOS DIECINUEVE CON OCHENTA Y CUATRO CENTAVOS), suma esta que devengará intereses a la tasa que resulte del promedio mensual de la tasa activa utilizada por el Banco de la Nación Argentina para el otorgamiento de préstamos –conf. Acta CNAT nº 2357/02 y Resolución 8/02, desde la fecha de la exigibilidad de cada crédito hasta su efectivo pago;

III. Modificar lo resulto en materia de costas y honorarios, imponiendo las primeras, de ambas instancias, a cargo de los codemandados vencidos Schering Plough S.A. y Eduardo Cortes Hidalgo, en tanto no advierto razones suficientes para apartarme de lo previsto en el art. 68 CPCCN;

IV. Regular los honorarios de la representación letrada de la parte actora en el 14%, de los codemandados Schering Plough S.A. y Eduardo Cortes Hidalgo en el 12% para cada uno, y los del perito contador en el 8%, porcentajes que se calcularán del monto final de condena -art. 38 L.O y normas concordantes-. V. Costas de la alzada, 25% de lo regulado en esta instancia.-
Regístrese, notifíquese y vuelvan.//-

Fdo.: GRACIELA LUCÍA CRAIG – LUIS A. RAFFAGHELLI

"Rodger Jeannette c/Schering Plough S.A. y otro s/despido" – Cámara Nacional del Trabajo – sVI – 29/11/2012

Buenos Aires, 29 de noviembre de 2012

VISTO Y CONSIDERANDO:

LA DOCTORA GRACIELA LUCÍA CRAIG DIJO:

EL DOCTOR LUIS A. RAFFAGHELLI DIJO:

Que adhiere al voto que antecede.-

Por lo que resulta del acuerdo que antecede (art. 125 de la ley 18.345), el Tribunal RESUELVE:

I. Modificar la sentencia de primera instancia haciendo extensiva la condena al codemandado Eduardo Cortes Hidalgo en forma solidaria;

Fdo.: GRACIELA LUCÍA CRAIG – LUIS A. RAFFAGHELLI

Prescripción fallo plenario SAEZ GONZÁLEZ, Julia del Carmen c/ ASTRADA, Armando Valentín y otros s/ daños y perjuicios

En Buenos Aires, a los 12 días del mes de marzo de 2012 y en los autos caratulados “SAEZ GONZÁLEZ, Julia del Carmen c/ ASTRADA, Armando Valentín y otros s/ daños y perjuicios (Acc. Trán. c/ Les. o Muerte)”, reunidos en Acuerdo Plenario los Señores Jueces de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil a efectos de dar cumplimiento a lo dispuesto por el art. 298 del Código Procesal -en los términos de la votación efectuada en el Acuerdo Plenario celebrado el 22 de septiembre de 2011- y con el objeto de exteriorizar los fundamentos de la doctrina legal aplicable respecto de la siguiente cuestión:

¿Es aplicable a las acciones de daños y perjuicios originadas en un contrato de transporte terrestre de pasajeros el plazo de prescripción establecido por el art. 50 de la Ley de Defensa del Consumidor -ley 24.240 modificada por la ley 26.361-?

Por la afirmativa se pronuncian los Dres. Ricardo Li Rosi, Hugo Molteni, Claudio Ramos Feijóo, Patricia Barbieri, Ana María R. Brilla de Serrat, Fernando Racimo, Juan Carlos G. Dupuis, Mario P. Calatayud, José Luis Galmarini, Eduardo A. Zannoni, Fernando Posse Saguier, Carlos A. Carranza Casares, Claudio M. Kiper, Julio Ojea Quintana, Patricia E. Castro, Beatriz A. Verón, Marta del Rosario Mattera, Zulema D. Wilde, Oscar J. Ameal, Lidia B. Hernández, Víctor F. Liberman, Marcela Pérez Pardo y Mabel A. De Los Santos.

La mayoría en forma impersonal dijo:

I. El tema propuesto a la decisión de este acuerdo plenario consiste en determinar cuál es el plazo de prescripción liberatoria que rige en las acciones de daños y perjuicios originadas en un contrato de transporte terrestre de pasajeros.

Esta convocatoria se genera en virtud de las distintas interpretaciones que ha merecido a diferentes salas de esta Cámara la vigencia del plazo de prescripción anual para estas acciones establecido por el art. 855 del Código de Comercio frente a lo dispuesto por el art. 50 de la ley 24.240 de Defensa del Consumidor, texto según ley 26.361, que se ha entendido que establece a esos mismos fines uno de tres años.

Deben considerarse aquí dos aspectos de la cuestión que requieren, para su adecuada comprensión, el empleo del método analítico. El primero de ellos se refiere al régimen normativo que resulte actualmente aplicable al contrato de transporte considerado en el art. 184 del Código de Comercio a la luz de lo dispuesto también por el art. 42 de la Constitución Nacional y por la ley 24.240. El segundo punto se relaciona con el alcance concreto que puede tener este régimen sobre el plazo de prescripción especial para ese contrato típico que establece el art. 855 del Código de Comercio.

Sostenemos que la primera pregunta tiene en la actualidad una respuesta inequívoca a partir de la sanción de la ley 26.361.

La mencionada ley define como consumidor o usuario a “toda persona física o jurídica que adquiere o utiliza bienes o servicios en forma gratuita u onerosa como destinatario final, en beneficio propio o de su grupo familiar o social” (art. 1º) e incluye así en su régimen de protección a los usuarios del transporte público y abarca por tanto –aunque no en forma excluyente- a los sujetos transportados en virtud de la existencia del contrato regulado por el art. 184 del Código de Comercio, máxime cuando el art. 63 excluye expresamente al contrato de transporte aéreo, al que se aplicarán las disposiciones del Código Aeronáutico y los tratados internacionales y, recién en subsidio, las previsiones de la ley aludida.

En este sentido nuestro más alto Tribunal ha decidido en su actual conformación que la incorporación del vocablo referente a la protección de la salud y seguridad de los consumidores o usuarios en el art. 42 de la Constitución Nacional es una decisión valorativa que obliga a los prestadores de servicios públicos desempeñar conductas encaminadas al cuidado de lo más valioso que existe en ella: la vida y la salud de todos sus habitantes, por lo que la interpretación de la extensión de la obligación de seguridad que tiene su causa en el contrato de transporte de pasajeros, integrada con lo estatuido por el citado art. 184, debe ser efectuada teniendo en cuenta el derecho a la seguridad previsto en la Carta Magna para los consumidores o usuarios, dado que éstos resultan ser sujetos particularmente vulnerables a los que el constituyente decidió proteger de modo especial (ver considerandos 6º y 7º del fallo recaído en autos “Ledesma María Leonor c/Metrovías S.A.” del 22-4-08, Fallos: 331:819, y considerandos 7º, 8º y 10º del precedente “Uriarte Martínez, Héctor c/Transportes Metropolitanos Gral. Roca” del 8-3-10, Fallos: 333:203).

Corresponde, pues, considerar tal decisión valorativa del art. 42 de la CN y los criterios establecidos por la ley 24.240 de Defensa del Consumidor como por la ley 24.999 que extendió aquel principio protector a las relaciones contractuales en cuanto a la responsabilidad que cabe a los prestadores de servicios por los daños y perjuicios producidos a los usuarios y consumidores contemplándose también que dicha norma constitucional establece un sistema más amplio respecto del deber de seguridad básico del contrato de transporte ya que tiene en cuenta situaciones no previstas por aquella norma legal referentes a la salud y la seguridad del consumidor (ver Rinessi, Antonio J., Relación de consumo y derechos del consumidor, Buenos Aires, Astrea 2006, pág. 14; De Lorenzo, Miguel Federico, “La protección extracontractual del contrato”, LL 1998-F, 927; Conte Grand, Julio, “Perspectiva económica y jurídica” en Lorenzetti, Ricardo, Defensa del Consumidor, Buenos Aires, Abaco 2003, pág. 27 y sigtes. y Farina, Juan M., Defensa del consumidor y del usuario, 1ª. ed. Buenos Aires, 1995, pág. 24 y en Belluscio-Zanonni, Código Civil y leyes complementarias, Buenos Aires, Tomo 8, Ed. Astrea, 1999, pág. 880, n° 6).

La ley 24.240 estableció expresamente -por decisión de política legislativa una prestación adicional a cargo de la empresa transportista que impone una obligación de garantía ex lege relativa a la incolumidad personal del transportado y de similar modo se incorporó expresamente en el nuevo art. 50 reformado por la ley 26.361 un criterio de protección al usuario o consumidor mediante la extensión, si así fuera el caso, de los plazos de prescripción contenidos en otras normativas. Y ello es así puesto que el contrato de transporte de pasajeros participa del concepto de la relación de consumo en la cual priman criterios de consideración de la situación del usuario, lo cual requiere una visión más amplia a todas las circunstancias que rodean o se refieren o constituyen un antecedente o son una consecuencia de la actividad encaminada a satisfacer la demanda de bienes y servicios para el destino final de consumidores y usuarios (CNCiv., Sala A, “Sambrain, María Ester c/Transporte Automotor Chevalier S.A. y otros s/daños y perjuicios” del 23-2-10; id., Sala E, “Portuesi. Alberto Rubén c/ Transportes Metropolitanos General Roca S.A. s/ daños y perjuicios” del 24-9-08; id., Sala K, “Lezcano, Yolanda c/ Metrovías S.A. s/ daños y perjuicios” del 26-2-09; id. Sala H, en autos “Martins Coelho, María Rosa c/ Cia. de Transporte La Argentina S.A.” y otros del 4-7-08 y voto en disidencia del Dr. Kiper en autos “Villegas, Walter Roberto c/ Ugofe S.A. (Unidad de Gestión Operativa Ferroviaria S.A.) y otro s/daños perjuicios” del 12-5-10; id, Sala I, “Rodas Noguera, María Agustina c/ Transportes Larrazábal CISA s/daños y perjuicios” del 12-11-09; id. Sala J, “Quiroz, Olga Alejandra c/ Subterráneos de Buenos Aires Sociedad del Estado y otro s/ daños y perjuicios del 1-9-09; id., Sala K, “Winckelmann, Sergio Alejandro y otro c/Lobos, Manuel Asencio y otros s/daños y perjuicios” del 27-12-10 e id. Sala M, “Ricci, Elsa del Carmen c/Metrovías S.A. s/ daños y perjuicios” del 30-5-05).

No caben, pues, dudas en la actualidad en que el supuesto contemplado por la convocatoria, es decir, acciones de daños y perjuicios originadas en el contrato de transporte terrestre de personas, resulta de aplicación la ley 24.240 integrada con la obligación de seguridad legalmente asumida por el transportador en virtud de lo dispuesto por el art. 184 del Código de Comercio.

II. Definido el marco de examen del texto legal bajo esta perspectiva, el art. 50 de la ley 24.240 según texto ordenado por ley 26.361 -incorporado dentro del capítulo XII titulado “Procedimiento y sanciones”- contiene dos normas que aparecen incompatibles entre sí aunque, como se verá, no lo son en absoluto si se realiza un estudio integral de esa disposición desde los procedimientos tradicionales hermenéuticos de la dogmática jurídica y del principio de la relación de consumo que -como pauta rectora- debe aplicarse en la interpretación de la ley de defensa del consumidor.

La primera frase dispone, en lo que aquí interesa, que las acciones judiciales emergentes de la ley se prescribirán en el término de tres años. Se trata de la norma primitiva que había dado lugar, sin embargo, a divergentes interpretaciones pero la cual –examinada en su puro contexto gramatical- permitía considerar que su campo de aplicación se extendía exclusivamente a las acciones judiciales y administrativas y sanciones que habrían emergido a partir de la sanción de esa ley.

La segunda norma –incorporada por la ley 26.361- establece que “cuando por otras leyes generales o especiales se fijen plazos de prescripción distintos del establecido precedentemente se estará al más favorable al consumidor o usuario”.

Esta disposición –por las razones que se expondrán a continuación- derrota ahora esa anterior interpretación gramatical en tanto introduce -dentro del campo de aplicación de la ley del consumidor- a los plazos de prescripción considerados en leyes generales y especiales.

De ello resulta que la interpretación excluyente de otras normas anteriores a la ley 24.240 que podría surgir de la lectura de la primera frase del anterior art. 50 carece de sustento en el actual texto de la ley. Se ha producido una suerte de revocación legislativa de la interpretación anterior por la incorporación de la segunda frase del texto bajo estudio (ver Alterini, Atilio Aníbal, Las reformas a la ley de defensa del consumidor. Primera lectura, 20 años después, LL 2008-B, 1239, n° 34). En efecto, carece ya de sentido afirmar –por más que antes tuviera ello fundamento en la interpretación literal del texto anterior- que la primera frase sólo puede referirse a las acciones judiciales “emergentes de la presente ley” cuando la ley introduce un universo normativo nuevo –el de las leyes generales y especiales para desestimar dentro de él a aquellos plazos que resulten incompatibles con el contenido de la primera frase del artículo bajo examen.

Por otro lado, la lectura integral de ambas normas (primera y segunda frase) revela que la ley 26.361 incorpora –a pesar del contenido gramatical mismo- a la categoría de las acciones judiciales también a aquellas contenidas en las leyes generales y especiales. La enunciación de la norma da la solución al caso porque implica una interpretación auténtica respecto del alcance que en la actualidad debe darse a la primera frase del art. 50, todo ello claro está de entenderse que el texto anterior a la reforma no desplazaba al plazo de prescripción del Código de Comercio. El conjunto de los plazos de prescripción “establecido precedentemente” está ineludiblemente conformado por el conjunto de normas que incluyen a la relación de consumo. Los plazos de prescripción de la primera frase se refieren inequívocamente también a los de las leyes generales y especiales.

De la precedente observación se sigue –en el orden lógico- otra consecuencia, aunque ésta con un alcance negativo. No puede haber una interpretación que diga ahora, al mismo tiempo, que sólo pueden calificarse como acciones judiciales a aquellas exclusivamente emergentes de la ley 24.240. El resultado del proceso interpretativo es que emerge un grupo de soluciones congruentes entre sí que se adecuan al principio del legislador racional que se presume en nuestro ordenamiento jurídico. En primer lugar, existe el conjunto de acciones (y sanciones) emergentes de la ley que se encuentran regidas por el plazo de prescripción de tres años (primera frase). A continuación, la ley –en su nueva redacción- hace referencia al conjunto de acciones judiciales vinculadas con la relación de consumo no emergentes de la ley misma dentro de la cual se advierten dos subconjuntos. El primero de ellos está constituido por las acciones judiciales que surgen de las leyes generales y especiales que imponen un plazo de prescripción inferior a tres años en cuyo caso rige el art. 50 que, en este punto, no puede referirse a otro término que al plazo “establecido precedentemente” en la primera frase por ser más favorable al consumidor. El segundo subconjunto se integra con el resto de las acciones judiciales emergentes de esas leyes que tienen un plazo de prescripción superior a ese lapso para las cuales se aplica –con sustento indirecto en el art. 3 de la ley y el art. 42 de la CN- también el período mayor en tanto éste sea el más favorable al usuario o consumidor.

Se suma a todo lo expresado que la modificación del art. 50 por la ley 26.361- concretamente la incorporación de la segunda frase- se ha justificado en la necesidad de evitar una interpretación restrictiva que tenía cierto sustento en el texto y en la ubicación misma del referido artículo. Existía en el texto una vaguedad en el campo de aplicación de la palabra “emergentes” propia del lenguaje natural del derecho (Hart, H.L.A., El concepto de Derecho, 1ª. ed., Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1977, pág. 155 y sigtes.; Carrió, Genaro, Notas sobre Derecho y Lenguaje, Buenos Aires, Abeledo-Perrot 1ª. ed., 1976, pág. 18 y sigtes. y Vernengo, Roberto, La interpretación literal de la ley, Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1994, 2ª ed., pág. 13) y una incongruencia lógica aparente entre la supuesta extensión del campo de aplicación del art. 50 y su ubicación en un título específico de la ley 24.240 que parecía referirse exclusivamente al ámbito de la ley misma. La voluntad del legislador ha sido explícita al justificar la incorporación –o aclaración si se entiende que se trata de una hipótesis de interpretación auténtica- del universo normativo constituido por el conjunto de leyes generales y especiales, más allá de la inadaptación gramatical que surge de la falta de adecuación de la primera frase que quedó desajustada respecto del nuevo sistema normativo elaborado a raíz de la sanción de la ley 26.361. La cuestión queda esclarecida. No importa ya cuál era el alcance que podía darse al anterior texto –limitado o no a las acciones y sanciones emergentes de la ley 24.240- porque se ha hecho manifiesto que se aplica el particular régimen de prescripción allí establecido a otras leyes generales y especiales vinculadas con la relación de consumo.

El mensaje correspondiente a los fundamentos del proyecto de ley remitido por la presidencia de la Comisión de Defensa del Consumidor -suscripto por los diputados Stella M. Córdoba, Juan M. Irrazábal, Eduardo G. Macaluse, Heriberto E. Mediza, José R. Mongeló, Adrián Pérez y Patricia Vaca Narvaja- señalaba que en concordancia con el criterio asentado al proponer la reformulación normativa del principio integrativo del artículo 3º de la ley, y por similares fundamentos a los expresados supra al realizarla, se postulaba la incorporación de un texto adicional al artículo 50 respecto de los intervalos establecidos para que opere la prescripción de acciones judiciales relativas a las relaciones de consumo, cuando son también contempladas en otras normas positivas, sean éstas generales o especiales, optando siempre por el plazo más favorable al consumidor. Es conveniente y oportuno aclarar este tema en la ley para aventar dudas al respecto teniendo en consideración que algunos se las han planteado, entre otras causas, debido a la sede en que la prescripción es abordada en la ley 24.240, esto es el capítulo XII “Procedimientos y sanciones”.

Adviértase que se despeja claramente el confuso contenido de la primera frase para incorporar al sistema normativo el conjunto de leyes generales y especiales. Es cierto que se mantiene incorporado el artículo 50 a un título inapropiado en una deficiente técnica legislativa en tanto este tiene un valor hermenéutico importante aunque no decisivo respecto del texto mismo de la norma (Leiva Fernández, Luis F. P., Fundamentos de técnica legislativa, Buenos Aires, La Ley, 1999, pág. 47, n° 38). Pero también está claro que el mismo legislador ha preferido mantener la estructura originaria de la ley en estos términos sin que ello importe, obviamente, una alteración del contenido que actualmente se ha dado al art. 50 mediante la modificación por la ley 26.361.

III. La afirmación de que la ley 24.240 es aplicable al contrato de transporte no decide la suerte de la convocatoria del plenario puesto que podría interpretarse que la regulación de este contrato se rige por una ley especial –el Código de Comercio- por lo cual el plazo de prescripción aplicable contenido en su art. 855 no resultaría derogado por una ley general como la citada 24.240 en su actual redacción.

Debe considerarse aquí que no se presenta una interpretación simple de textos legales aparentemente incongruentes. Existe sí tal colisión –por lo menos aparente entre ambos textos pero el procedimiento hermenéutico no puede quedar restringido a una consideración dogmática en base a los procedimientos tradicionales de este orden puesto que, como ha señalado la Corte Suprema, el régimen de la relación de consumo se basa en el derecho a la seguridad tutelado en el art. 42 de la Constitución Nacional.

Se presenta –a la hora de decidir- una colisión en la interpretación de textos legales –el art. 855 del Código de Comercio y el art. 50 de la ley 20240- a la vez que la vigencia de un principio protector del consumidor basado en la relación de consumo que encuentra sustento en el art. 42 de la Constitución Nacional y que influye sobre el procedimiento hermenéutico legal mismo. La tarea interpretativa no queda limitada, pues, a la simple delimitación del campo de aplicación de cada ley y al eventual desplazamiento de un texto por el otro, sino que debe extenderse también a la ponde-ración que el mismo régimen constitucional impone sobre esta tarea propia del órgano judicial.

Ha dicho reiteradamente la Corte Suprema que para que una ley derogue implícitamente disposiciones de otra, es necesario que el orden de cosas establecido por ésta sea compatible con el de aquella (Fallos: 214:189; 221:102; 258:267; 260:62; 295:237; 318:567, entre muchos otros). Ello, porque la derogación de las leyes no puede presumirse (Fallos: 183:470). Del mismo modo, ese Tribunal ha afirmado que como norma “una ley general no es nunca derogatoria de una ley o disposición especial, a menos que aquélla contenga alguna expresa referencia esta o que exista una manifiesta repugnancia entre las dos en la hipótesis de subsistir ambas, y la razón se encuentra en que la legislatura que ha puesto toda su atención en la materia y observado todas las circunstancias del caso y previsto a ellas, no puede haber entendido derogar por una ley general superior, otra especial anterior, cuando no ha formulado ninguna expresa mención de su intención de hacerlo así.

Como corolario de esta doctrina, ha llegado a establecerse como regla en la interpretación de las leyes que una ley posterior de carácter general sin contradecir las cláusulas de una ley especial anterior, no debe ser considerada como que afecta previsiones de la primera a menos que sea absolutamente necesario interpretarlo así por las palabras empleadas “ (Fallos: 150:150).

Para dilucidar la existencia de tal incompatibilidad deberá partirse necesariamente de una de las pautas interpretativas de mayor arraigo en la doctrina de la Corte Suprema, conforme la cual la inconsecuencia o la falta de precisión no puede suponerse en el legislador y por esto se reconoce como principio inconcuso que la interpretación de las leyes debe hacerse siempre evitando darle un sentido que ponga en pugna sus disposiciones, destruyendo las unas por las otras y adoptando como verdadero el que las concilie y deje a todos con valor y efecto (Fallos: 312:1614).

IV. La remisión al art. 3º que efectúa el aludido art. 50 no es de poca importancia porque el mensaje correspondiente a los fundamentos del proyecto de ley también incluye en esta parte un apropiado deslinde del procedimiento de integración entre las normas que corresponde en estos casos. Se dijo allí que no establece la ley 24.240 que las normas generales y especiales se integran con las disposiciones de “esta” norma sino, al contrario, que “esta” ley se integra con aquéllas. Y agregan los diputados que “y es lógico que así sea pues, como se ha dicho, el legislador argentino entiende que la especialidad radica en la relación de consumo como tal, en sí misma, y a ella se aplican la legislación especial de consumo y los institutos, principios y criterio de este derecho”.

Tal es el adecuado procedimiento de integración que impone la misma ley, de modo que la especialidad está dada por la relación de consumo y el régimen de los plazos de prescripción de las leyes generales y especiales se encuentra sometido en este punto a lo prescripto en la ley 24.240.

El mismo criterio de subordinación surge del debate parlamentario mismo en cuyo transcurso el Senador Luis Carlos Petcoff Naidenoff -único legislador que se refirió a este artículo en ambas cámaras- se expresó en términos concordantes con el mensaje transcripto. Afirmó así que “nos parece un aporte significativo -hecho que se ha discutido mucho y se ha omitido- el tema de la prescripción. Existían diferentes interpretaciones sobre la cuestión. La Cámara I de la Capital Federal establecía el criterio de que para los vicios redhibitorios en materia de inmuebles no regía la prescripción por el plazo de tres años. Dejamos en claro esta cuestión y fijamos un plazo de prescripción de tres años para las acciones judiciales y administrativas y sanciones emergentes.”

El fallo al que se refiere el legislador corresponde a la causa “Sanz, Sonia M. c. Del Plata Propiedades S.A. y otros” de la Sala I de esta Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil del 18-7-03 (LL 2003-E, 737) en el cual se había afirmado que es aplicable el plazo de prescripción previsto por el art. 4041 del Código Civil de tres meses y no el del art. 50 de la ley de defensa del consumidor de tres años a la acción por vicios redhibitorios en el marco de un contrato de compraventa inmobiliaria.

Dicho fallo fue dictado a raíz de la sentencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación en la misma causa con fecha 19-9-02 (ver LL 2002-F, 731) que había descalificado por arbitrariedad una anterior decisión de otra sala de este tribunal en la cual se había soslayado examinar los argumentos conducentes y centrales formulados por el actor respecto al encuadre de la relación jurídica en las previsiones de la ley 24.240 y la aplicación o no del plazo de prescripción del art. 50 de dicha ley al haberse admitido la excepción de prescripción con sustento en el art. 4041 del Código Civil-

Por consiguiente, la conclusión que surge del estudio de los antecedentes parlamentarios no puede ser más clara ya que con el agregado de esa frase se despejó la confusión que se había originado con el anterior texto del art. 50 de la ley.

Si alguna duda pudiera quedar al respecto queda aclarada en cuanto se tomó un fallo en el cual se había discutido exclusivamente la interpretación de la norma en sentido contrario al cual se estimó pertinente en definitiva mediante la sanción de la ley 26.361. Se consideró, pues, procedente hacer explícito lo que antes estimaba oscuro y con el objeto de “dejar en claro esta cuestión” para utilizar los términos mismos del senador interviniente en el debate.

No obsta a lo expresado la solución dada en el fallo dictado en instancia originaria por la Corte Suprema de Justica de la Nación en la causa B.140 XXXVI “Baeza, Silvia Ofelia c. Buenos Aires, Provincia de y otros s/daños y perjuicios” del 12-4-11 (Fallos: 334:376)en el cual se admitió la defensa de prescripción con sustento en el art. 855 del Código de Comercio en un caso de responsabilidad originado en el curso del desarrollo de un transporte de pasajeros (subterráneo).

Dicho pronunciamiento se refirió a un hecho ocurrido el 10 de noviembre de 1998 y consecuentemente regido por la ley 24.240 antes de la sanción de la ley 26.361. La resolución –aunque reciente- es similar en su contenido a la ya mencionada de esta Cámara Civil. La diferencia mínima de fundamentación –referencia explícita a la ley 24.240 en el fallo de esa cámara y ausencia de cita al respecto en el fallo del máximo tribunal- carece de relevancia, salvo en lo relativo a la determinación –ya puramente histórica- acerca de cuál era la inteligencia apropiada respecto del texto primitivo.

En resumen, ambas interpretaciones no repercuten sobre la actual situación jurídica que –por voluntad explícita del legislador por el texto agregado en la segunda frase y por los antecedentes parlamentarios- impone la aplicación en este tipo de cuestiones del plazo de tres años sobre el conjunto de leyes generales y especiales que contemplen un plazo inferior al previsto por esa normativa.

Se ha formado así un sistema normativo nuevo a partir de la sanción de la ley 26.361 en torno al régimen de los plazos de prescripción cuando existe una relación de consumo. Desde una norma en la cual confusamente se contemplaba el tema – según surge de los mismos antecedentes parlamentarios- se arribó a un nuevo sistema en el cual –por el régimen de especialidad de la relación de consumo respaldada por el art. 42 de la Constitución Nacional- prevalece “la autonomía del microsistema de protección del consumidor” según la expresión de Lorenzetti en párrafo dedicado a este punto en su obra Consumidores, 2ª. ed., Santa Fe, Rubinzal- Culzoni, 2009, pág. 53 frente a la ausencia de referencia al art. 50 en la anterior edición de la misma obra (Buenos Aires, Rubinzal-Culzoni, 2003 pág. 47 y sigtes.), con lo cual debe entenderse que el resto de las leyes generales o especiales referentes a las acciones judiciales basadas en una relación de consumo se encuentran subordinadas, como regla, a este principio.

V. El procedimiento de interpretación entre ambas normas –el Código de Comercio y la ley 24.240- debe atender también al particular carácter de la ley de defensa del consumidor toda vez que ella supone un proceso particular de incorporación y de integración de otras leyes generales y especiales que afecta todo el procedimiento hermenéutico. No se presenta así sencillamente una contraposición entre una ley general (la 24.240) y otra especial (el Código de Comercio), puesto que la primera de ambas tiene un rango que surge, a la vez, de la Carta Magna y de los fundamentos de su misma normativa. La ponderación del principio se extiende, a la vez, sobre el sistema especial de defensa del consumidor y sobre la relevancia que tal extensión tiene sobre la norma particular, a la sazón, el art. 50 según el texto ordenado por la ley 26.361.

En este sentido resulta oportuno observar que la restricción de derechos amparados por garantías constitucionales debe interpretarse con estrictez (Fallos: 311:2272, votos de los Dres. Petracchi y Bacqué; 315:1943; 316:713; 318:1894, votos de los Dres. Fayt, Petracchi y Boggiano; 312:2218).

A la luz de tal principio, es dable señalar que la ley 24.240 de Defensa del Consumidor fue sancionada por el Congreso de la Nación, dentro de las facultades que le otorga el art. 75, inc. 12 de la Constitución Nacional y, según se desprende de los antecedentes parlamentarios, tuvo por fin llenar un vacío existente en la legislación argentina, pues otorga una mayor protección a la parte más débil en las relaciones comerciales -los consumidores- recomponiendo, con un sentido éticjusticia y solidaridad social, el equilibrio que deben tener los vínculos entre comerciantes y usuarios, que se veían afectados ante las situaciones abusivas que se presentaban en la vida cotidiana. En consecuencia, dicha norma integra el derecho común, toda vez que resulta complementaria de los preceptos contenidos en los Códigos Civil y de Comercio (conf. CSJN, Fallos: 324:4349). Y a la vez que forma parte del derecho común también queda literalmente expresado –mediante ella- en nuestro derecho positivo el principio del art. 42 inserto en la Constitución Nacional con el rango jerárquico de especialidad de este régimen que resulta decisivo, como quedó dicho en el procedimiento de su integración dentro del sistema normativo dirigido a la custodia de los intereses de los usuarios.

VI. Desde esta perspectiva de la existencia de un estado constitucional de derecho se reconoce la relevancia del principio que informa el sistema de protección al consumidor (el art. 42 de la Constitución Nacional) sin que, a la vez, ello implique repudiar la dignidad que corresponde otorgar al legislador que aunque debe resignarse a ver a sus leyes tratadas como “partes” del derecho y no como “todo el derecho” también recibe el reconocimiento por el órgano judicial de mantener abiertas sus posibilidades de ejercitar su derecho a contribuir política y democráticamente mediante su actividad legislativa a la formación del ordenamiento jurídico (Zagrebelsky, Gustavo, El derecho dúctil: Ley, derechos, justicia, 9ª ed., Madrid. Ed. Trotta, 2009, pág. 153, Waldron, Jeremy, The Dignity of Legislation, Cambridge, Cambridge University Press, 1999, pág. 158).

La respuesta a la convocatoria al plenario encuentra solución, en primer lugar, mediante el empleo de los procedimientos hermenéuticos que tienen en cuenta la búsqueda de la completitud y de la coherencia del sistema normativo a partir del uso de diversos métodos en la interpretación de la ley (Alchourrón, Carlos E. y Bulygin, Eugenio, Introducción a la metodología de las ciencias jurídicas y sociales, 3ª. reimp, Buenos Aires, Ed. Astrea, 1998, pág. 29 y sigtes.; von Wright, Georg Henrik, Norma y acción, Madrid, Ed. Tecnos, 1970, págs. 24-26; Atienza, Manuel, Las razones del derecho. Sobre la justificación de las decisiones jurídicas en Isonomía: Revista de Teoría y Filosofía del Derecho, Instituto Tecnológico Autónomo de México (ITAM), México, Fontamara, octubre de1994, pág. 61; Kalinowski, Georges, Introducción a la lógica jurídica, Buenos Aires, Eudeba, 1973, pág. 166 y sigtes. y Rabbi-Baldi Cabanillas, Renato, “Sobre la fundamentación de las decisiones judiciales: el paradigma de la “dogmática jurídica” visto a través de la jurisprudencia de la Corte Suprema” en Zuleta Puceiro, Enrique ed., Interpretación de la ley. Casos y materiales para su estudio, Buenos Aires, La Ley 2003, vol. I, págs. 235 a 256). Pero -y esto es lo realmente decisivo- la solución se sostiene en la existencia de principios jerárquicamente superiores que integran e informan el orden jurídico entre los cuales se encuentra aquel que manda optimizar el derecho constitucional de protección del consumidor (art. 42 de la Carta Magna) de modo que se limita la discreción judicial a fin de no afectar esta pauta valorativa en la decisión de aquellos conflictos que tienen origen en la relación de consumo (ver Dworkin, Ronald, Los derechos en serio, Barcelona, Planeta-Agostini, 1993, pág. 72 y sigtes. y Justice for Hedgehogs, Cambridge Mass., Harvard University Press, 2011, pág. 405 y sigtes.; Alexy, Robert, Teoría de los derechos fundamentales, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1ª ed. 1993, 1ª reimpresión 1997, pág. 86 y sigtes. y 130 y sigtes. y Teoría de la argumentación jurídica, Lima, Palestra, 2010, pág. 458; Schapiro, Scott J., Legality, Cambridge Mass., Harvard University Press, 2011, pág. 263 y sigtes.; Alterini, Atilio Aníbal, Más allá del Código, LL 2010-B, 866, n° 6 y Lorenzetti, Ricardo Luis, Consumidores, 2ª ed., Santa Fe: Rubinzal-Culzoni, 2009, pág. 44 y sigtes.).

Resulta particularmente importante en esta cuestión tener en cuenta que este principio basado en la relación de consumo no se identifica sólo con la simple declamación de derechos explícitos del usuario considerados también –aunque no limitativamente- en el texto mismo del art. 42 de la Constitución Nacional. Implica precisamente mantener la consideración del concepto de principio desde la perspectiva referida –esto es la de optimizar los recursos y las posibilidades de los usuarios- basados en que la relación de consumo se sustenta en las ideas de debilidad estructural de una de las partes y de desigualdad entre los contratantes (ver Convención Nacional Constituyente de 1994 en las intervenciones en la 31ª reunión-3ª Sesión ordinaria del 16 de agosto de 1994 por los convencionales Roberto Osvaldo Irigoyen en pág. 4171, Ana María Pizzurno en págs. 4178 y 4179, Rodolfo Miguel Parente en pág. 4241 y Clara C. Servini García en pág. 4214). Y es precisamente por este espíritu del postulado expresado en la Carta Magna que se establece la pauta rectora de la segunda frase que se deriva de esta directriz en cuanto maximiza los derechos de los usuarios mediante la explicitación legal de ese principio al establecerse el plazo más favorable al usuario.

El texto del art. 855 del Código de Comercio queda desplazado por la interpretación literal, lógica y teleológica de la ley y, al mismo tiempo, por el carácter de especialidad propia del sistema de protección del consumidor que surge del art. 3 de la ley 24.240 y del principio protector del art. 42 de la Constitución que inspira a todo el procedimiento hermenéutico para asegurar una solución protectora del usuario o consumidor.

La utilización armónica de ambos procedimientos interpretativos del texto legal permite así concluir que el artículo 50 de la ley 24.240 (reformado por la ley 26.361) impone inequívocamente un régimen particular del plazo de prescripción sobre el universo normativo de leyes generales y especiales que desplaza, en este supuesto, la aplicación del término previsto en el art. 855 del Código de Comercio.

Fundamentos de los Dres. Ana María R. Brilla de Serrat, Claudio M. Kiper, Zulema D. Wilde, Oscar J. Ameal, Lidia B. Hernández y Marcela Pérez Pardo.

El tema propuesto a la decisión de este acuerdo consiste en determinar cuál es el plazo de prescripción liberatoria que rige las acciones de daños y perjuicios originadas en un contrato de transporte terrestre de pasajeros.

Esta convocatoria se genera en virtud de la concurrencia de normas que regulan, en la actualidad, esta temática y que motivaron diferentes interpretaciones jurisprudenciales entre las Salas de esta Cámara. Algunas de ellas aplicaron el artículo 855 del Código de Comercio, el que fija para estas acciones el plazo de prescripción de un año (cf. CNCiv., Sala C, “Loizza, Norma A. c/ Montoya, Raúl s/ daños y perjuicios”, del 28/4/2010; Sala D, “Gauna, María Rosa c/ MONSA s/ daños y perjuicios”, del 23/3/2010; Sala E, “Hengen, Natalia Beatriz c/ Expreso 9 de Julio S.A. y otro s/ daños y perjuicios”, del 17/11/2010; Sala H, “Villegas, Walter Roberto c/ UGOFE S.A. (Unidad de Gestión Operativa Ferroviaria S.A.) y otro s/ daños y perjuicios”, del 12/5/2010).

Otras, en cambio, fundaron su decisión en el artículo 50 de la Ley de Defensa del Consumidor n° 24.240, reformada por la ley 26.361, el que establece un lapso de tres años (cf. CNCiv., Sala A, “Sambrain, María Esther c/ Transporte Automotor Chevallier S.A. y otros s/ daños y perjuicios”, del 23/2/2010; Sala F, “Smygiel, José Ricardo y otro c/ Línea 213 de Transportes (Línea 53) s/ daños y perjucios”, del 12/7/2010; Sala I, “Rodas Noguera, María Agustina c/ Transporte Larrazabal CISA s/ daños y perjuicios”, del 12/11/2009; Sala J, c.103.114 “García, Stella Maris c/Expreso Villa Galicia San José S.R.L. y otros s/ daños y perjuicios”, del 8/3/2007 y c.28.830 “Quiroz, Olga Alejandra c/ Subterráneos de Buenos Aires Sociedad del Estado y otro s/ daños y perjuicios”, del 1/9/2009; Sala K, “Winckelmann, Sergio Alejandro y otro c/ Lobos Manuel Asencio y otros s/ daños y perjuicios”, del 27/12/2010; Sala L, “Haichil, Lidia Nora c/ Metrovías S.A. s/ daños y perjuicios”, del 20/10/2008; Sala M, “Prieto, Jaquelina Ester c/ Autotransportes Iselin S.A. s/daños y perjuicios”, del 6/7/2010).

En primer lugar, debemos tener en cuenta que la Ley de Defensa del Consumidor, en su artículo primero, comprende a los contratos celebrados entre pasajeros y transportistas, por los cuales éstos últimos asumen la obligación de llevarlos sanos y salvos al lugar de destino a través del pago o promesa de pago de una contraprestación en dinero.

Este precepto legal define al consumidor como toda persona física o jurídica que utiliza bienes y servicios en forma gratuita u onerosa para su beneficio o el de su familia. También incluye a todos aquellos que sin ser parte de una relación de consumo, como consecuencia o en ocasión de ella, adquieren o utilizan bienes o servicios en beneficio propio o de su grupo social o familiar. En definitiva, abarca a todo aquél que, de cualquier manera, esté expuesto a una relación de consumo. Los usuarios o pasajeros que utilizan el transporte terrestre quedan comprendidos dentro de esta norma y del concepto de consumidor que ella instituye.

Esta disposición y otras que contiene la Ley de Defensa del Consumidor, así como los fundamentos que se exponen a continuación, sellan la preeminencia de su normativa frente al mencionado artículo 855 del Código de Comercio.

La razón principal que sustenta este último argumento surge de la propia Constitución Nacional, fuente en la que se consagra expresamente los derechos de consumidores y usuarios en su artículo 42, incorporado en la reforma del año 1994.

Con anterioridad a esta modificación de la Carta Magna, estos derechos ya habían sido considerados en algunos fallos jurisprudenciales e introducidos al ordenamiento jurídico nacional en el año 1993 con la sanción de la ley 24.240.

El reconocimiento de los derechos de consumidores y usuarios que explícitamente contiene la Constitución Nacional y su validez y jerarquía normativa superior, más allá de la ley específica que los regula, marca la protección que tienen estos sujetos de derecho dentro de las relaciones de consumo en las que se encuentran comprendidos.

El artículo 42 crea un sistema autónomo y autorreferente, el que adquiere, entonces, proyección sobre todo el plexo normativo. Y, si bien se integra y deroga aquellas previsiones que regulan los Códigos Civil y Comercial sobre esta materia, en casos de colisión entre estas normativas, debe primar la Constitución Nacional que es la fuente principal de estos derechos, y no la ley.

En sentido concordante con estos conceptos, se ha señalado que los derechos de consumidores y usuarios, junto a otros también reconocidos constitucionalmente por su envergadura, como el derecho a la salud, el derecho a la protección ambiental, etc., configuran el espectro de derechos constitucionales llamados, en la actualidad, “de tercera generación” o “derechos civiles constitucionalizados”. Esta situación les imprime una serie de características que exceden el marco del derecho privado contractual. Por esto, cabe interpretar que toda norma que restrinja estos derechos debe ser analizada desde esta nueva perspectiva. (cf. CNCiv., Sala J, c.103.114 citada; Pérez Bustamante, Laura, Derechos del Consumidor, Ed. Astrea, Ciudad de Buenos Aires 2004, págs. 1/27; Lorenzetti, Ricardo Luis, Consumidores, segunda ed. Actualizada, Rubinzal-Culzoni Editores, 2009, págs. 7/9, 43/80, 255/261 y 611/616). Todos estos derechos conforman, hoy, ramas autónomas que se van desplegando del cada vez más amplio y variado derecho de daños.

Precisamente, el reconocimiento a los derechos del consumidor que instituye nuestra norma fundamental, la preponderancia que a éstos se les da en los ordenamientos extranjeros y la elocuente realidad que nos coloca a todos los individuos en el lugar de consumidores de bienes o servicios, evidencian “a estos derechos” como “los derechos de todos”. Las nuevas disposiciones que legislan en el sentido mencionado atraviesan a todo el ordenamiento jurídico de derecho privado. El derecho común deja de ser solamente el derecho civil o comercial para dar lugar al “derecho de los usuarios y consumidores”.

Por estas razones, es necesario realizar una relectura de los regímenes preexistentes para la conciliación de sus instituciones con el nuevo derecho de los usuarios. Y esta armonización de todos los dispositivos legales debe tomar como punto de partida a los principios protectorios y prevalentes de la regulación consumerista de raigambre constitucional.

El conjunto de normas que componen la Ley de Defensa del Consumidor 24.240 y sus modificatorias establece estándares mínimos inderogables. Sus disposiciones son correctoras, complementarias o integradoras respecto de otras de carácter general previstas en los Códigos Civil y Comercial, a las que no sustituyen.

Pero, su aplicación al contrato de consumo tiene por objeto evitar abusos de parte de los proveedores a los usuarios -parte débil de la relación jurídica-, los que podrían tener lugar si se recurre a la legislación general ordinaria preexistente. Pues, éstos últimos podrían verse expuestos a situaciones inequitativas. A su vez, cabe considerar que el artículo 42 de la Constitución Nacional ha incorporado estos derechos a nuestro ordenamiento positivo sin necesidad de normas que los instrumente o reglamente porque es una disposición operativa directa. Esto significa que estos derechos son plenos para las personas mencionadas e inmediatamente aplicables. Por lo tanto, aquéllos a quienes están dirigidos pueden invocar la norma constitucional en sus peticiones y el juez resolver el caso concreto mediante su uso directo. En caso contrario, bastaría con el simple mecanismo de no legislar los derechos reconocidos por el artículo 42 para eludir el mandato constitucional y despojarlo de su imperio inmediato.

La reforma que introduce la ley 26.361 a la 24.240 en el año 2008 continúa en el mismo sentido que las normas enunciadas y traza nuevas directivas, las que regulan los derechos de consumidores y usuarios en forma amplia e integral.

Acentúa la protección de sus derechos y privilegia su posición al equilibrarla con la que ostentan los disponentes -o predisponentes- en los contratos de adhesión. Trata así de favorecer a la parte más débil en la relación obligacional al colocarla en una situación de igualdad frente a la empresa o el proveedor.

Difícilmente podría sostenerse el equilibrio entre las partes vinculadas por una relación de consumo sin una legislación que resguarde los derechos de los usuarios, quienes -como dijimos- conforman la parte más frágil del sinalagma y, por tal motivo, están en una situación de inferioridad cuando requieren un bien o servicio. El nuevo texto legislativo amplió en sus artículos 1 y 2 el concepto deconsumidor y enfocó el problema de fondo en el hecho de que en esta clase de contrataciones una parte (el proveedor) es el especialista en la materia y la otra (el consumidor) no lo es. Esto genera una presunción de desigualdades a la hora de celebrar el contrato, las que acarrean el peligro de cláusulas o prácticas abusivas por el lado de “la parte fuerte” del contrato o relación de consumo (Ariza, Ariel, coordinador, La reforma del régimen de defensa del consumidor por ley 26.361, Buenos Aires, Ed. Abeledo Perrot, año 2008, pág. 31 y ss.).

Conforme a este marco interpretativo, la finalidad plasmada en la norma constitucional y en la ley de Defensa del Consumidor -a que hicimos referencia- es determinante para aplicar el plazo prescriptivo que fija el artículo 50 de la ley 26.361, ya que es el más favorable para el usuario del transporte terrestre respecto del lapso que contempla el artículo 855 del Código de Comercio.

En estos casos el vínculo obligacional no conforma un contrato civil, por lo que no corresponde que se aplique el plazo prescriptivo ordinario del artículo 4023 del Código Civil. Configura un contrato comercial regido por la normativa comercial, pero que, también, está comprendido dentro las relaciones jurídicas emergentes de los contratos celebrados para consumo o uso personal descriptos en los ya nombrados artículos 1 y 2 de la ley 24.240.

Entonces, ante la dicotomía regulatoria señalada, la cuestión sólo se debe resolver mediante la aplicación del plazo más beneficioso de tres años dispuesto en el citado artículo 50, interpretación que es coincidente con los parámetros establecidos por el legislador constitucional.

Además, el proveedor del servicio -en nuestro caso el transportista-, está obligado por el artículo segundo a aceptar y aplicar las disposiciones de la ley de Defensa del Consumidor, cuya prioridad se fundamentó. Otros argumentos también avalan la utilización del plazo de prescripción de tres años. Uno de ellos es el carácter de orden público que se le asignó explícitamente a la ley 24.240, en el artículo 65, entidad que no posee el Código de Comercio. Los principios fundamentales de la ley de Defensa del Consumidor volcados en reglas jurídicas que prescribe son imperativos frente a la autonomía de la voluntad y prevalecen sobre ella. En consecuencia, no pueden ser dejados de lado ni desconocidos por los partícipes de la relación jurídica y fulminan cualquier disposición en contrario.

En otro sentido se sostuvo que la Ley de Defensa del Consumidor es una ley de carácter general que debe ceder frente a la especificidad del Código de Comercio y del contrato de transporte en él regulado, por lo que éste prevalece sobre la primera. Pero, lo cierto es que la normativa protectoria de los usuarios se ha erigido en ley especial respecto de las propias relaciones de consumo. Por lo tanto, sus principios fundamentales son los que se deben privilegiar por encima de los ordenamientos civiles y mercantiles. El propio artículo 50 redactado por la ley 26.361 dispone, concretamente, respecto de los plazos de prescripción que: “cuando por otras leyes generales o especiales se fijan plazos de prescripción distintos del establecido precedentemente -tres años- se estará al más favorable al consumidor”.

A esto se suma, el criterio interpretativo que fija el artículo 3 de la ley 26.361, el que impone que “en caso de duda sobre la interpretación de los principios que establece esta ley prevalecerá la más favorable al consumidor”. De él surge la

intención del legislador en cuanto a la naturaleza tuitiva que tiene esta normativa.

Como explicamos, esta ley se integra al resto del ordenamiento con cierta

autonomía, por cuanto sus disposiciones contienen líneas directrices a través de las

cuales deberán ser juzgados las relaciones o contratos de consumo.

En las XXII Jornadas Nacionales de Derecho Civil, realizadas en Córdoba los

días 23, 24 y 25 de septiembre de 2009, se concluyó que esta ley constituye un

desafío de la comunidad jurídica argentina en lograr que la aplicación de la reforma

consolide los fines protectorios del sistema de defensa del consumidor. Con este

propósito resultaría particularmente relevante la interpretación e integración judicial

de la ley a la luz de las disposiciones constitucionales. A su vez se señaló que a los

fines de resolver conflictos derivados de la concurrencia de normas aplicables a una

misma relación de consumo, el artículo 3 consagra la preeminencia del régimen

general de protección del consumidor estructurado en la ley 24.240, excepto que

resulte aplicable una norma especial más beneficiosa para el sujeto vulnerable. Y

específicamente respecto a la prescripción se interpretó que, de acuerdo al régimen

vigente, el plazo de prescripción de tres años es aplicable al contrato de transporte.

Tanto el artículo 3 como el 50 son indicadores de la voluntad y finalidad

tuitiva que motivaron al legislador para el dictado de la normativa que regula las

relaciones de consumo. Finalidad que no puede desconocerse frente a la explícita

letra de ley que dispone que “en la duda” esta normativa tiene superioridad en los

aspectos por ella regulados y a los principios que de ella emanan.

Desde otra óptica, la preponderancia del plazo de prescripción de tres años

para el caso que nos convoca, también, encuentra sustento en que la ley 24.240,

modificada por la 26.361, es posterior al artículo 855 del Código de Comercio.

Como ley posterior es derogatoria de las disposiciones anteriores en las cuestiones

que a ella se opongan.

No puede obviarse que el Código de Comercio fue sancionado en el año

1889, época en la que predominaba el ideario liberal e individualista, mientras que la

normativa específica del consumidor surge en tiempos actuales, en los que se abarca

al derecho con una visión democrática y más humanizadora de los derechos de las

personas. Por lo tanto, el equilibrio entre los proveedores y las personas debe

recomponerse con un sentido ético de la justicia y la solidaridad social.

Los valores seguridad, justicia e igualdad afianzan, asimismo, el sentido

interpretativo señalado y confirman la aplicación del plazo de prescripción de tres

años, porque amplían el lapso para el ejercicio de los derechos vulnerados. La Corte

Suprema de la Nación sostuvo que la interpretación de la extensión de la obligación

de seguridad que tiene su causa en el contrato de transporte de pasajeros, integrada

con lo dispuesto por el art. 184 del Código de Comercio, debe ser efectuada con

sustento en el derecho a la seguridad previsto constitucionalmente para los

consumidores y usuarios (artículo 42 de la Constitución Nacional). Añadió que la

noción de seguridad trata de impedir que la dominación de una parte en la relación

jurídica afecte los derechos de quienes se encuentran en situación de debilidad: el

consumidor y el usuario, sujetos particularmente vulnerables a los que el

constituyente decidió proteger de modo especial (cf. C.S.J.N. “Ledesma, María

Leonor c/ Metrovías S.A.”, del 22/4/2008; “U.M., H.. V. y otro c/ Transportes

Metropolitanos Gral. Roca S.A. y otros”, del 9/3/2010). En éste último fallo

relacionado a un accidente ferroviario se determinó que la sentencia era arbitraria

porque en ella se omitió considerar, al momento de decidir, las normas

constitucionales que protegen a los consumidores.

También contempla la ley 24.240, en su artículo 40, la naturaleza de la acción

que cimenta el reclamo del interesado en el caso del contrato de transporte. Esto nos

permite concluir en la pertinencia del plazo de prescripción de tres años porque es

la propia ley la que dispone en su texto que el contrato de transporte esté incluido

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USO OFICIAL

conceptualmente en el escenario de estas relaciones jurídicas. Concepto que se ve

reforzado conforme a lo regulado en contrario en el artículo 63 de la ley 26.361 para

el contrato de transporte aéreo, ya que en él la ley expresamente lo excluye de su

ámbito de aplicación, situación diferente -como explicamos- para el caso del

contrato de transporte terrestre.

Por último, debemos recordar el criterio restrictivo que debe emplearse en

materia de prescripción para dar por fenecida a la acción y los derechos del

requirente. De acuerdo a esto, en caso de duda respecto de si la prescripción se

encuentra o no cumplida, hay que estar por la subsistencia de las acciones. El

acreedor -que en este caso no es otro que el consumidor del contrato de transportedebe

tener la posibilidad de concretar su reclamo en el plazo más extenso, el que

brinda la interpretación más amplia, es decir, en el lapso de tres años. A idéntica

conclusión se arriba -tal como indicamos precedentemente- a través del texto del

artículo 3 y 50 de la ley 26.361 que hace prevalecer la interpretación más favorable

al consumidor si hubiese alguna duda sobre los principios y/o la ley aplicable.

Por estos fundamentos, la mayoría se pronuncia por la afirmativa al

cuestionario de este plenario jurídico y consolida como doctrina obligatoria que:

“Es aplicable a las acciones de daños y perjuicios originadas en un contrato de

transporte terrestre de pasajeros el plazo de prescripción establecido por el

artículo 50 de la ley de Defensa del Consumidor -ley 24.240 modificada por la

ley 26.361-.”

Fdo. Claudio Ramos Feijóo, Beatriz L. Cortelezzi (En disidencia),

Patricia Barbieri, Ricardo Li Rosi, Hugo Molteni, Luis Álvarez Juliá (En

disidencia), Omar L. Díaz Solimine (En disidencia), Diego C. Sánchez (En

disidencia y con ampliación de fundamentos), Ana María R. Brilla de Serrat (por sus

fundamentos), Fernando Racimo, Juan Carlos G. Dupuis, Mario P. Calatayud, José

Luis Galmarini, Eduardo A. Zannoni, Fernando Posse Saguier , Carlos A. Bellucci

(En disidencia y con ampliación de fundamentos), Beatriz A. Areán (En disidencia),

Carlos A. Carranza Casares, Jorge A. Mayo (En disidencia), Liliana E. Abreut de

Begher (En disidencia), Claudio M. Kiper (por sus fundamentos), Julio M. Ojea

Quintana, Patricia E. Castro, Beatriz A. Verón, Marta del Rosario Mattera, Zulema

D. Wilde (por sus fundamentos), Oscar J. Ameal (por sus fundamentos), Lidia B.

Hernández (por sus fundamentos), Víctor F. Liberman, Marcela Pérez Pardo (por

sus fundamentos), Mabel A. De Los Santos, Ricardo O. Bausset (Por su dictamen).

Por la negativa se pronuncian los Dres. Luis Álvarez Juliá, Beatriz L.

Cortelezzi, Omar L. Díaz Solimine, Diego C. Sánchez, Carlos A. Bellucci, Beatriz

A. Areán, Jorge A. Mayo y Liliana E. Abreut de Begher.

La minoría en forma impersonal dijo:

La respuesta a esta convocatoria respecto de si es aplicable el plazo de

prescripción del artículo 50 de la ley 26.361 a las acciones derivadas de un contrato

de transporte terrestre de pasajeros no puede ser otra que la negativa.

Los fundamentos que a continuación desarrollaremos concitan nuestra

adhesión a una solución contraria a la propiciada por la mayoría de este Tribunal,

porque entendemos que -en estos casos- corresponde aplicar el artículo 855 del

Código de Comercio por sobre las disposiciones genéricas de la Ley de Defensa del

Consumidor.

Concordamos en que la ley 24.240, al regular la protección de los derechos

de usuarios y consumidores, introdujo un cambio de paradigma y fijó un marco

legal. Derechos que, posteriormente, fueron consagrados en la Constitución

Nacional a través de lo dispuesto en su artículo 42 y que se afianzaron

definitivamente con la reforma producida por la ley 26.361.

Tampoco desconocemos la finalidad netamente tuitiva de estas nuevas

regulaciones ni la calificación de orden público que la ley 24.240 establece en su

artículo 65.

Pero, tenemos que ponderar que estas disposiciones legales, si bien

establecen un marco protectorio para usuarios y consumidores, no provocan un

desplazamiento de las normas ya existentes ni fijan su preeminencia. A nuestro

criterio lo que hay es una integración normativa que favorece al consumidor en los

casos de duda sobre la aplicación de los principios que las propias disposiciones

instituyen. El propio artículo 3 de la ley 24.240 modificado por la ley 26.361 así lo

indica en su título: “Relación normativa. Integración normativa. Preeminencia”.

Pues, desde su acápite, nos plantea la integración de las normas pertinentes.

Ahora bien, los principios a los que alude este precepto legal no han sido

explicitados específicamente en la ley 24.240, como sí pueden ser encontrados en el

derecho comparado. A pesar de esto, podemos afirmar que los principios rectores

resultan del referido artículo 42 de la Constitución Nacional.

Observamos, a su vez, que los principios que deben regir los derechos de los

consumidores fueron expresamente contemplados por el Parlamento Europeo y el

Consejo de la Unión Europea en la decisión n° 1926/2006 del 18 de diciembre de

2006, en la que redactaron el programa de acción comunitaria en el ámbito de la

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USO OFICIAL

política de los consumidores para el plazo 2007/2013 (ver Diario Oficial de la Unión

Europea, 30/12/2006, http://europa.eu/legislación_summaries/index_es.htm).

Estos derechos primarios -como se los llama- pueden sintetizarse en:

derecho al consumo o a la libertad de elección, a la no discriminación y

arbitrariedad, derecho a un trato equitativo y digno en el acceso al consumo, derecho

a la educación para el consumo, derecho a la seguridad, derecho a la vida, derecho a

la salud, derecho a la protección del medio ambiente, derecho a la información,

derecho a la protección de los intereses económicos, derecho a la calidad de los

productos, a la justicia contractual, derecho a la reparación de daños y derechos

instrumentales a la organización y participación, a la solución de conflictos, al

asesoramiento, asistencia y el acceso a la justicia.

No advertimos que estos derechos primordiales que enumeramos y que

benefician a los consumidores puedan verse vulnerados ante la aplicación del plazo

de prescripción que fija el artículo 855 del Código de Comercio. Porque tal como

sostuvimos precedentemente esta norma no está desplazada, mantiene su vigencia y

se integra con lo dispuesto en la Ley de Defensa del Consumidor.

No hay colisión, en modo alguno, con la preceptiva que ampara a los

usuarios, tal como podría darse en otros supuestos en los que se visualiza una

verdadera divergencia. Así se destacó que el artículo 476 del mismo cuerpo

normativo presenta un riesgo de colisión normativa cuando indica que “… los

vicios o defectos, diferencia de calidades serán siempre determinadas por peritos

arbitradores, no mediando estipulación en contrario…”. Pues, si bien la norma

impone un procedimiento inmediato y prueba arbitral concluyente determinante del

defecto y su costo, la carencia de un método procesal es un obstáculo para el acceso

a justicia por parte del consumidor perjudicado. En este supuesto la conculcación

de este principio importa descartar la aplicación de la norma mercantil y dar

preeminencia al estatuto del consumidor (cf. Santarelli, Fulvio, “El impacto de la ley

26.361 en la contratación con el consumidor”, DJ 23/4/2008, 1117- DJ 2008-I,

1117).

Entonces, como venimos sosteniendo, para resolver la situación que presenta

la coexistencia de los artículos 855 del Código de Comercio y 50 de la ley 26.361,

con sus distintos plazos de prescripción, debemos integrar la interpretación de está

última con lo dispuesto en el mencionado artículo 3.

El artículo 50 de la ley 26.361 bajo el título “Prescripción” dice que “las

acciones judiciales, las administrativas y las sanciones emergentes de la presente ley

prescribirán en el término de tres años”. Tal como lo señala su texto, su ámbito de

aplicación se circunscribe a las acciones “emergentes” de sus propios dispositivos,

supuesto que no es el de las derivadas del contrato de transporte que cuenta con una

normativa específica.

Una adecuada hermenéutica basada en una visión sistemática del orden

jurídico y de los subsistemas insertos en las normativas del consumidor nos

conducen a interpretar que la integración no supone el desplazamiento de unas por

otras, sino una sumatoria de normas para procurar una mayor tutela de los derechos

de los usuarios.

El artículo 50 de la ley 26.361 no modifica el régimen general de prescripción

que regula tanto el Código Civil como el Comercial porque éstos constituyen leyes

especiales respecto de determinados institutos que reglamentan.

El plazo de prescripción del artículo 50 de la ley 26.361 se aplicará siempre

que el reclamo esté directamente relacionado con esa ley, en situaciones específicas

que la involucran. En este sentido se ha expresado que no es suficiente que exista

como base fáctica una relación de consumo para hacer uso de sus preceptos, sino

que es necesario que la cuestión vinculada al derecho de consumo sea precisamente

la que genere la cuestión litigiosa. Por ello, el solo hecho de la existencia de un

contrato de transporte de personas en donde sólo se discute la responsabilidad del

transportista no justifica por sí la aplicación del plazo prescriptivo de tres años (conf.

Picasso, Sebastián y Vázquez Ferreyra, directores, “Ley de Defensa del

Consumidor comentada y anotada”, T. I, Buenos Aires, La Ley, año 2009, pág.

579).

La jurisprudencia también ha coincidido con estos fundamentos. La Corte

Suprema de Justicia de la Provincia de Tucumán resolvió en un tema análogo que

resultaba precipitada la aplicación “a priori” del artículo 50 de la ley 24.240 y el

desplazamiento de la norma específica del artículo 58 de la ley de seguros ante la

supuesta falta de información en que habría incurrido la aseguradora y que habría

determinado la falta de pago de la cuota y la consecuente falta de cobertura del

siniestro. En este voto se expuso que la ley 24.240 no reemplaza, ni deroga, ni

modifica propiamente a la ley 17.418, sino que como se desprende del artículo 3,

las disposiciones de aquélla se integran con las normas generales y especiales

aplicables a las relaciones jurídicas sustanciales. La ley de Defensa del Consumidor

viene a completar el ámbito de protección del consumidor con alcance general. Más

no cualquier acción de un consumidor puede ser considerada inexorable y

necesariamente emergente de la ley 24.240. Se concluye que conforme a una

interpretación sistémica debe determinarse en cada caso, donde halla su fuente o

principio la acción que deduce el asegurado: si la tiene en la ley 24.240, la

prescripción se regula por el artículo 50, si la posee en la ley 17.418, será aplicable

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su artículo 58 (CSJ Tucumán, Sala Civil y Penal, en autos “Cortés, Imer G. c/ La

Caja Cía. de Seguros” del 13/8/04, publicado en La Ley NOA 2004, diciembre, 282,

en igual sentido CNCom., Sala C, “Cabral, Oscar Alberto c/Caja de Seguros de Vida

S.A. s/ordinario, del 5/3/2010, ED. 237-1126).

Similar respuesta a las dadas por estos fallos respecto de casos motivados en

un contrato de seguro cabe aplicar al interrogante de este plenario sustentado en el

contrato de transporte. Por tanto, éste también cuenta con reglamentación específica

dentro del ámbito mercantil.

La Corte Suprema de Justicia de la Nación, el 12 de abril de este año, admitió

el planteo de prescripción efectuado por Metrovías S.A. y rechazó la demanda de

daños y perjuicios entablada por una pasajera a consecuencia de las lesiones que

sufrió por el disparo de una arma de fuego dentro de una estación del subterráneo.

Para ello entendió que desde la fecha del hecho que generó esta pretensión hasta la

promoción de la demanda había transcurrido con exceso el plazo del artículo 855

del Código de Comercio, aplicable al caso por haberse demandado en virtud del

invocado deber de indemnidad derivado del contrato de transporte (CSJN, “Baeza,

Silvia Ofelia c/ Buenos Aires, Provincia de y otros s/daños y perjuicios”, B.

140.XXXVI).

La aplicación del plazo que establece el artículo 855 del Código de Comercio

tampoco se opone al orden público que caracteriza a la ley de Defensa del

Consumidor, el que está dirigido a proteger al más débil y a sanear la situación de

inferioridad negocial para evitar y prevenir los abusos a los que esté expuesto. Este

plazo no vulnera estos principios esenciales de la ley de Defensa del Consumidor.

La norma que lo contempla es una ley especial que no se desplaza sino que se

integra en la interpretación de todo el plexo normativo. Por ende, al no surgir la

duda que explicita el artículo 3 de la ley 24.240, en el contrato de transporte terrestre

de pasajeros se debe recurrir a la norma específica que es el nombrado artículo 855.

Si se concluyera que existe un absoluto desplazamiento de las normas propias

existentes, se establecería un cambio profundo en la prescripción de todas las

acciones contenidas en los códigos de fondo y se fijaría un plazo común que

englobaría las más diversas situaciones e institutos. Los límites de esa

generalización indiscriminada no están aún definidos y podría sumirnos en una

perplejidad interpretativa cuyas consecuencias no pueden anticiparse. Esta

indefinición provocaría mayor inseguridad jurídica y lejos de despejar las dudas las

incrementaría.

A modo ilustrativo de esta reflexión cabría preguntarnos que pasaría con el

plazo prescriptivo de la acción revocatoria o de fraude a los acreedores (el artículo

4033 del Código Civil fija un año para entablarla), de la acción de nulidad de los

actos por vicio de la voluntad (dos años conforme al artículo 4030 del Código

Civil), de la acción por vicios redhibitorios (tres meses según el artículo 4041 del

Código Civil) y de la acción por responsabilidad extracontractual (dos años en el

artículo 4037 del Código Civil). En estos casos, cuando la cuestión involucre una

relación de consumo también estaremos frente a una disparidad normativa que habrá

que armonizar a través de los criterios interpretativos.

Como indicamos, si se amplía masivamente los plazos de prescripción a todas

las relaciones negociales que integren una relación de consumo se generará mayor

incertidumbre para todos los operadores jurídicos. En particular, cuando el propio

legislador no determinó en forma concreta que se reformaba toda la normativa

relativa a los plazos de prescripción de los códigos civil y comercial y de las leyes

especiales.

Asimismo no podemos dejar de reconsiderar acerca de qué sucederá ante esta

ampliación de plazos prescriptivos a favor del consumidor como legitimado activo

cuando las acciones las ejerzan los proveedores en su contra. Y, si en estas

situaciones, deberíamos también reducirlos al plazo de tres años del artículo 50 de la

ley 24.240 o extenderlos, en los casos que corresponda, a diez años por aplicación

del artículo 4023 del Código Civil y 846 del Código de Comercio, o a cinco años

conforme lo previsto por el artículo 4027, inciso tercero del Código Civil.

Circunstancia que agudiza los interrogantes sobre la existencia de una disparidad de

trato entre proveedores y consumidores y la posible afectación a la conmutatividad

del contrato (conf. Borda, Alejandro; “La prescripción liberatoria”, Rev. La Ley del

18/2/10,1).

La primera interpretación de la ley es la que surge de su propio texto, tanto de

lo que regula como de lo que omite. Y es así que la Ley de Defensa del Consumidor

podría haber indicado que reformaba los plazos de prescripción de leyes especiales

como los Códigos Civil y Comercial. Sin embargo, omitió una definición sobre el

punto. Por lo tanto al existir normas especiales vigentes no podemos dejar de

aplicarlas, porque la ley no las derogó.

Y aunque se trata de una ley posterior -que como principio podría derogar a

una anterior- persisten las dudas cuando no es clara la intención del legislador y más

aún cuando la ley anterior es especial respecto de la posterior, por lo que no puede

derogarla tácitamente salvo abrogación expresa o manifiesta incompatibilidad.

(conf. Compiani, María Fabiana, Stiglitz, Rubén S.; “La prescripción del contrato de

seguro y la ley de defensa del consumidor”, La Ley 2004-B, pág. 1231).

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Por otra parte, debemos tener en cuenta que en el decreto 565/2008 del Poder

Ejecutivo Nacional en el que se vetó el artículo 32 de la ley 26.361 -norma que

eliminaba el 63 de la anterior ley 24.240- se dispuso una serie de pautas

interpretativas que no pueden obviarse al momento de esclarecer el correcto sentido

de las disposiciones que estamos analizando. Así, la reglamentación determinó que

las normas de defensa del consumidor nacen con la finalidad de actuar como

correctores en los contratos de oferta masiva. Y que estas nuevas leyes no

constituyen normas de fondo sino que resultan reglas protectivas y correctoras,

siendo complementarias y no sustitutivas de la regulación general contenida en los

códigos de fondo y la legislación vigente. Su objeto es actuar como efectivo control

de cláusulas contractuales predispuestas en los contratos de adhesión.

Los argumentos descriptos muestran de manera elocuente que no se

constituyó un sistema independiente y abrogatorio de cualquier otro dispositivo

especial, sino que se sancionó un sistema correctivo y suplementario de las normas

específicas regulatorias del derecho privado.

Un último aspecto que consideraremos es un antecedente histórico que nos

permite fundar también la aplicación del artículo 855 del Código de Comercio, es la

remisión que prevé el artículo 1624 in fine del Código Civil en todo lo relativo al

transporte de personas y de cosas. Una antigua jurisprudencia de la Cámara Civil

siguió la postura explicitada por el Dr. Salvat -quien como integrante de la Cámara

Civil 2da. de Capital- aplicó por primera vez por analogía el artículo 184 del

Código de Comercio al transporte de pasajeros en ómnibus (ver “Musso, José c/ Cía

de Omnibus Brockway”, del 22/11/1938, La Ley, t° 12, 2 de diciembre de 1938,

págs. 824 y ss.). Es que, esta norma mercantil sólo se refería a los ferrocarriles

debido a la época en la que fue sancionada cuando no se disponía de otros medios

mecánicos para el transporte de cosas o personas por tierra y quedaba fuera de esta

regulación el transporte a sangre que si existía en esos tiempos. Cuando se

ampliaron los medios de transporte terrestre, ante la ausencia de una norma expresa

que los regule, se resolvió, entonces, que por analogía -artículo 16 del Código Civildebía

aplicarse a todo transporte -tren u otro vehículo semejante- la normativa

mercantil y, específicamente, el citado artículo 184. Al encuadrar la temática dentro

de un contrato mercantil, devenía a su vez operativo el plazo de prescripción del

artículo 855 del Código de Comercio (cf. Trigo Represas, Félix A.,

“Responsabilidad del transportista frente al pasajero, en el contrato de transporte

oneroso de personas”, La Ley 1996-D, pág. 667).

Esta interpretación cuya reseña conviene recordar reedita el planteo de cuál es

la normativa que más favorece al consumidor a la luz de los nuevos principios

protectorios. Y frente a la elección de la normativa que resulte más favorable al

consumidor parecería que la que más lo beneficia -tal como lo auspicia la postura

mayoritaria en su defensa del consumidor o de la víctima para este tipo de

controversias que la involucran- es la regulada dentro de otra órbita jurídica, como

sería la del contrato civil, cuyo plazo de prescripción es de diez años.

Este otro posible enfoque de la cuestión nos muestra la dificultad que ofrece

una exégesis acotada y ceñida para otorgar al artículo 50 de la ley 26.361 una

preeminencia sobre todo el espectro jurídico. Máxime ante la variada gama de

plazos de prescripción que se establecen, los que, en ciertos casos, benefician al

consumidor en una mayor medida que el plazo de tres años que aquélla contempla.

Los razonamientos que hemos expresado nos persuaden de pronunciarnos por

la negativa al interrogante de este plenario, es decir, que: “No es aplicable a las

acciones de daños y perjuicios originadas en un contrato de transporte terrestre

de pasajeros el plazo de prescripción establecido por el artículo 50 de la Ley de

Defensa del Consumidor -ley 24.240 modificada por la ley 26.361-.”

Fdo. Luis Álvarez Juliá, Beatriz L. Cortelezzi, Omar L. Díaz Solimine, Diego

C. Sánchez, Carlos A. Bellucci, Beatriz A. Areán, Jorge A. Mayo, Liliana E. Abreut

de Begher.

Ampliación de fundamentos del doctor Diego C. Sánchez

I. He votado con la minoría decidiendo que no es aplicable a las acciones de

daños y perjuicios originadas en un contrato oneroso de transporte terrestre de

pasajeros el plazo de prescripción de tres años establecido por el artículo 50 de la

ley 24.240, modificada por la ley 26.361, correspondiendo -en tal caso- el plazo

anual del artículo 855 del Código de Comercio.

A principios de este año (mi voto del 01-02-11 en el fallo plenario “Arce,

Hugo Santiago c/ Arce, Haydee Cristina Carmen s/ colación”, ED 241-441; LL

2011-A-565) dije: “En aquella sentencia, y muchas otras veces, he tenido presente el

voto de la minoría en “Glusberg” y, en especial, el del juez Rómulo E. M. Vernengo

Prack (también mi profesor de Derechos Reales, en 1965). He destacado el epígrafe

de éste (La verdad es independiente de los votos que consigue. Con frecuencia

nace con uno solo, porque no siempre es inteligible a la primera vista) (…) lo hice

en mi voto en una sentencia plenaria (20-04-09, in re “Samudio de Martínez

Ladislaa c/Transportes Doscientos Setenta S.A. s/daños y perjuicios”, ED 232-541;

LL 2009-C- 99 y 222; elDial.com 21-04-09 – Cita: AA518A); también en muchos

solitarios votos en la actual Sala D, que no lo eran cuando la integré -en la Vocalía

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del doctor Bueres, luego de su renuncia- con quienes dictaron “Gandulfo”; pero

lamentablemente hoy lo hago en su actual composición”.

Dos meses después en esta Cámara en pleno (acuerdo del 14-04-11) también

voté en solitario y fue, precisamente, en contra de la admisión de la

autoconvocatoria en este expediente “Saez González”, en el que hoy amplío

fundamentos; fundando mi voto negativo sostuve entonces, entre otras

consideraciones, que en el sub lite no se puede aplicar –en ningún supuesto- el plazo

de prescripción establecido por el artículo 50 de la Ley de Defensa del Consumidor

24.240 modificado por la ley 26.361.

Presidiendo dicho acuerdo el doctor Ramos Feijóo –quien, además, integra la

Sala B que había solicitado la autoconvocatoria- replicó inmediatamente: “que la

posibilidad de una autoconvocatoria existiría sin tener un expediente cabeza de

plenario, como en más de una oportunidad lo ha hecho”.

A pesar de la soledad de aquel voto, mantengo hoy más convencido aún –he

seguido reflexionando- las razones dadas. Coincido con otros colegas, por ejemplo

con el voto del doctor Armando Segundo Andruet (h) (al que adhirieron sus colegas

de la Sala Civil y Comercial del Tribunal Superior de Justicia de Córdoba en

reciente sentencia del 30-11-11, in re “A. C. A. c/ D. L. S. J. M. -ordinario– recurso

directo”, en elDial.com – AA7213); con acierto se dice que para que la

fundamentación de una sentencia sea considerada válida, es necesario que pueda ser

sometida -y supere exitosamente- el denominado “test de multicoherencia” y,

también, que respete los principios de verificabilidad y de racionalidad que son allí

precisados.

Nuestra Cámara, sin embargo, en este mismo año no los ha respetado,

incurriendo en autocontradicción; me refiero a la que resulta del antes mencionado

plenario con otro acuerdo –el del 8 de noviembre de 2011- en el que la mayoría de la

Cámara desestimó la autoconvocatoria solicitada por mayoría por la Sala D que

integro, con la disidencia de la doctora Brilla de Serrat, en el expediente “Biturro

c/Transportes del Tejar” en el que proponíamos revisar la doctrina plenaria fijada en

“Obarrio c/Microómnibus Norte” y “Gauna c/La Economía Comercial”.

A pesar que, como dije, aquí en “Saez Gonzalez” se había establecido que la

“posibilidad de una autoconvocatoria existiría sin tener un expediente cabeza de

plenario, como en más de una oportunidad lo ha hecho”, en “Biturro” –por el

contrario- se resuelve “que hay un requisito que siempre han mantenido hasta

ahora: la existencia de un caso pendiente de resolución. Explica que no se puede

autoconvocar si no existe un caso judicial al cual se aplique, eventualmente, el

plenario que se dicte” (del voto del Dr. Molteni con subrayado que me pertenece, a

quien le dio la palabra en primer término –contrariando usos y costumbres pues lo

hace quien requirió la autoconvocatoria- el presidente Ramos Feijóo, que adhirió

luego a dicho voto formando mayorìa). Con este “fundamento” (que no es tal pues,

entre otras razones, expresamos que en muchas Salas teníamos expedientes en los

que debíamos resolver la cuestión y ofrecimos traerlos) la mayoría de la Cámara

Civil, una vez más, se negó a revisar la doctrina plenaria establecida en una

sentencia revocada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación (el 04-03-08 en,

precisamente, “Gauna c/La Economía Comercial”; ver –por todos- mi voto del 14-

09-10 en “Santich, María Cristina y otro c/ Microomnibus Ciudad de Buenos Aires

S.A.T.C.I. y otro”, en La Ley Online: AR/JUR/66502/2010; en Revista de

Responsabilidad Civil y Seguros Año XIII, Nº 9, setiembre 2011, pág. 91, y en El

Derecho 242-1097, con nota de Carlos Schwarzberg); de este modo la Cámara Civil

“mantiene” la insubsistente, revocada, doctrina y, con ello, su aplicación –con

excepción de las Salas E y G- en sentencias que son y serán revocadas por

arbitrarias, inconstitucionales, como las centenas que “lucen” en nuestros

repertorios.

Volviendo al sub lite, y a las palabras del doctor Molteni, me pregunto como

lo hice el 14 de abril, ¿es “Saez Gonzalez” el caso judicial al cual se aplicará el

plenario que aquí se dicte? Y contesto, como entonces, categóricamente no.

Este es el expediente N° 67932 iniciado en el año 2002, planteándose

entonces la prescripción; la ley 26.361 fue publicada en el Boletín Oficial el día 7

de abril de 2008, disponiendo su artículo 65 que entraría en vigencia desde entonces

y, por lo tanto, resulta inaplicable como lo hemos decidido en la Sala D, que integro

(por ej.: 22-09-10, in re “Ramos José Antonio c/ Compañía Financiera Argentina

S.A. y otros”, y los allí citados, La Ley Online: AR/JUR/87088/2010; Revista de

Responsabilidad Civil y Seguros Año XIII, Nº 7, Julio 2011, pág. 139, con nota de

Carlos Schwarzberg), y ello sin perjuicio de otros temas específicos del sub examen

y la aplicación del principio de congruencia.

Sin embargo la Sala B del Tribunal suspendió en “Saez Gonzalez” el llamado

de autos para dictar sentencia hace más de un año (el 26-10-10) proponiendo la

autoconvocatoria y esperando una doctrina plenaria que no podrá ser aplicable.

Tal lapso aquí, como la obligación impuesta a las aseguradoras citadas en

garantía de recurrir a tercera instancia por no haber sido siquiera admitido revisar

“Obarrio y Gauna” allí, no son el mejor modo de contribuir por nuestra parte a la

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economía procesal, cuya estricta observación está a cargo de los jueces, por ser uno

de los deberes específicamente asignados por el artículo 34, inciso 5º, apartado edel

Código Procesal Civil.

Presento por tanto mis personales disculpas a las partes en este juicio, y a

otras en similar situación, que tienen suspendido el trámite de sus expedientes, o que

deben recurrir al Alto Tribunal –con similar demora para la solución de los litigiospor

la vía del recurso extraordinario.

Es que, insisto, la mayoría en este plenario sostiene: “Conforme a este marco

interpretativo, la finalidad plasmada en la norma constitucional y en la ley de

Defensa del Consumidor -a que hicimos referencia- es determinante para aplicar el

plazo prescriptivo que fija el artículo 50 de la ley 26.361, ya que es el más favorable

para el usuario del transporte terrestre respecto del lapso que contempla el artículo

855 del Código de Comercio”; no es ello posible a un plazo de prescripción

cumplido, ya alegado y sustanciado con anterioridad; los hechos de este caso están

fuera de la vigencia de la ley 26.361. No solo el artículo 3 del Código Civil impone

la solución sino que ya su último, el 4051, la refuerza al establecer que las

prescripciones comenzadas antes de regir el nuevo código quedan sujetas a las leyes

anteriores (y, en el caso, la prescripción ya estaba consumada según la ley anterior –

la ley nueva es la de mayor plazo-); no puede juzgarse, ni es aplicable una nueva ley

insisto, a las consecuencias ya consumadas de hechos pasados, que quedan sujetas a

la ley anterior. En la especie, el plazo anual de prescripción previsto por el artículo

855 del Código de Comercio, no solo comenzó a correr antes de la vigencia de la

reforma introducida por la ley 26.361, sino que venció, se consumó, antes de esa

reforma, incluso así fue planteado; no puede siquiera insinuarse la aplicación al caso

del plazo trienal del nuevo texto legal porque importa una indebida pretensión de

aplicación retroactiva de la ley, con afectación de garantías constitucionales.

Y ello es dicho sin perjuicio de mantener mi opinión sobre la irretroactividad

de la doctrina plenaria como lo expuse en “Samudio de Martínez”, en lo que

coincidí con el voto del doctor Mayo.

II. Afirmamos en el voto impersonal de la minoría que el artículo 50 de la ley

24.240/26.361 no modifica el régimen general de prescripción que regulan el

Código Civil, el de Comercio y algunas leyes especiales incorporadas al último –

como la 17.418, por ejemplo-, porque éstas constituyen –precisamente- leyes

especiales respecto de los institutos que reglamentan; el plazo de prescripción del

citado artículo 50 se aplicará cuando el reclamo esté directamente relacionado con

esa ley 24.240/26.361, en situaciones específicas que la involucran.

Si el transporte oneroso de personas se rige por las disposiciones del Código

de Comercio (art. 8, inciso 5º) las normas en materia de responsabilidad y del plazo

de prescripción aplicable son las de los artículos 184 y 855 de dicho código; en el

mismo voto de la mayoría puede leerse que “Configura un contrato comercial

regido por la normativa comercial”. Sin desconocer la jurisprudencia y doctrina

también citada en el voto de la mayoría, disentimos absolutamente con ella, a tal

punto que no dudamos de nuestra interpretación. Como disentimos, por varias

razones, con –entre muchas otras- la desafortunada expresión de la mayoría: “No

puede obviarse que el Código de Comercio fue sancionado en el año 1853, época en

la que predominaba el ideario liberal e individualista”, siendo suficiente dar aquí

una de ellas: el texto vigente del citado artículo 855 es el reformado por la ley

22.096, publicada en el Boletín Oficial el 5 de noviembre de 1979.

Coincidimos, sí, con jurisprudencia y doctrina que se ha pronunciado como la

minoría, recordando –además de la mencionada en el voto impersonal y entre

muchas otras- la siguiente del especializado fuero comercial: CNCom., Sala A, 09-

03-11, «Fabrizio Augusto Ariel c/ Berkley International Seguros S.A.»; misma Sala

A, 24-05-11, «Til Eduardo Gabriel c/HSBC La Buenos Aires Seguros S.A.

s/Ordinario», en ED Seguros sup. del 15-07-11; Sala B, 03-07-09, “Petorella Liliana

Irene c/Siembra Seguros de Retiro S.A. s/ ordinario” en La Ley 2009-F-704 y en

Revista de Responsabilidad Civil y Seguros Año XII, Nº 4, abril 2010, pág. 95, con

notas de Domingo López Saavedra; Sala C, 05-03-10, “Cabral c/Caja de Seguros de

Vida SA”, en ED Seguros sup. del 28-05-10; Sala D, 26-10-2009, «Canepa, Ana

María c/ Mapfre Aconcagua Cia. de Seguros S.A.», ED sup. del 13-05-10 fallo

56.372; Sala E, 09-08-2011, “Carllinni, María Luján y otro c/Alico Cia. de Seguros

S.A. s/ ordinario”, misma Sala E, 28-10-11, “Urbina, Juan Carlos c/Caja de Seguros

SA”, La Ley on line AR/JUR/63538/2011.

Nuestra Cámara Civil se ha pronunciado también así: Sala C, 28-04-10

“Loizza Norma Alejandra c/ Montoya, Raúl y otros”; Sala E, 25-04-08, «Lim Rafael

c/ Kwon Hyuk Tae y otro», La Ley on line AR/JUR/2257/2008; misma Sala E, 17-

11-10, “Hengen, Natalia Beatriz c/Expreso 9 de Julio SA”; Sala H, por mayoría y

con la disidencia del doctor Kiper, 12-05-10 “Villegas Walter Roberto c/ UGOFE

S.A. s/ daños y perjuicios”, entre otros.

La doctrina especializada con la que, en general, coincidimos- es: Bullo,

Emilio, «El Derecho de Seguro y de Otros Negocios Vinculados», Ed. Abaco de

Rodolfo Depalma, Buenos Aires, 1999; “El derecho del consumidor y el derecho de

seguros” ED Seguros, 28-10-10; González Dominikovic, Eduardo, “Defensa del consumidor y derecho de seguro”, EDSe, [237] – (28-05-10, nro 12.512); Halperín, David Andrés – López Saavedra, Domingo, «El Contrato de Seguro y la Ley de

Defensa del Consumidor 24.240″, LL 2003-E-1320 – Derecho Comercial, Doctrinas

Esenciales, T° V, 709; López Saavedra, Domingo, «La prescripción en la ley de

seguros y de defensa del consumidor», La Ley 2009-F-705 comentando –y

coincidiendo- con la sentencia antes recordada en “Petorella”, y del mismo autor «El

plazo de prescripción en el contrato de seguro y la preeminencia de la Ley de

Seguros sobre la Ley de Defensa del Consumidor, RCyS, 2010-IV, 95; “La

adecuada protección de los derechos del asegurado en la ley de seguros y en las

leyes, 20.091 y 22.400”, La Ley del 02-12-10, 1; “La adecuada protección de los

asegurados. La resolución 35.840 S.S.N.”, La Ley 23-08-11, 1; y «El seguro y la ley

de defensa del consumidor», columna en Revista de Responsabilidad Civil y

Seguros Año XIII, Nº 8, agosto 2011; Schiavo, Carlos Alberto, “El derecho del

consumidor, los contratos aleatorios y el contrato de seguro”, EDSe, (10-03-05, nro

11.213); Schwarzberg, Carlos, “Los seguros y la defensa del consumidor”, La Ley,

sup. Act. 14-02-06 y del mismo autor “El consumidor y los seguros. Nuevas

interpretaciones”, La Ley 2010-B-1180; Traverso Amadeo, “El derecho de seguros,

el derecho de daños y los derechos del consumidor. Un sofisma «seguro», a

propósito del dogma «consumista», elDial – DCCEC.

También coincidimos con pronunciamientos académicos como el del XII

Congreso Iberolatinoamericano de Derecho de Seguros, organizado por la sección

paraguaya de la Asociación Internacional de Derecho de Seguros, celebrado en

Asunción en abril de 2011, en el que se analizaron diferentes legislaciones; entre sus

conclusiones compartimos la 5: “En caso de conflicto entre las normas especiales

que rigen el contrato de seguros y las normas generales previstas en las leyes de

defensa del consumidor, deben prevalecer las primeras en aplicación del principio

de la especialidad” (Libro de Ponencias y Comunicaciones, Asunción, Paraguay,

2011, p. 229).

III. Expresamos, en el voto impersonal de la minoría, que no desconocemos

la finalidad netamente tuitiva de las nuevas regulaciones ni la calificación de orden

público que la ley 24.240 establece en su artículo 65.

Especialmente por la experiencia antes referida en relación al fallo “Obarrio y

Gauna”, y que ampliaré, estimo que el concepto debe precisarse; también decimos

que la aplicación del plazo que establece el artículo 855 del Código de Comercio no

se opone al orden público, ni vulnera los principios esenciales de la ley de Defensa

del Consumidor; es una norma de una ley especial que no se desplaza sino que se

integra en la interpretación de todo el plexo normativo; en consecuencia no surge,

para nosotros, la duda que explicita el artículo 3 de la ley 24.240 y en el contrato de

transporte terrestre de pasajeros, como en muchas otros casos, se debe recurrir a la

norma específica que, aquí, es el nombrado artículo 855.

He destacado antes de ahora, por cierto, la vigencia y el significado del

artículo 42 de la Constitución Nacional, y he recordado la célebre expresión -de hace

casi medio siglo- del entonces presidente Kennedy (¡del 15 de marzo de 1962!, por

lo que se celebra ese día como el Día del Consumidor) que afirmó que los

consumidores representan el grupo económico más poderoso y menos escuchado

(mi voto en “Ramos”, antes citado).

También se ha sostenido por la doctrina (Chiappini, Julio, “La ley ¿admite varias interpretaciones?”, en La Ley Online): “Además las leyes son de orden público o no con prescindencia de lo que diga o calle el legislador: solamente el

juez puede calificar al respecto”.

Dije que esta Cámara Civil, con excepción de sus Salas E y G, sigue

aplicando como si fuere obligatoria, como si estuviere vigente, una doctrina

establecida en una sentencia revocada por el Alto Tribunal y decidido sobre el fondo

del asunto en sentido opuesto (y luego reiterada, siempre por unanimidad y con una

disidencia formal, en cientos de expedientes!). Pero, como si fuere poco como

ejemplo del incumplimiento de todos los principios y normas que debemos aplicar,

que por cierto no lo es, esta Cámara Civil aplica, además, los mismos conceptos

revocados a muchos otros casos diferentes a los seguros de responsabilidad civil de

vehículos automotores destinados al transporte público de pasajeros.

Por ejemplo la Sala H, por voto del doctor Kiper (04-02-10, in re “González,

Domingo y otro c/Villarpando Inca, Orlando y otro s/daños y perjuicios”) ha

comenzado por recordar: “Todos los demás argumentos que desarrolla el apelante

en la expresión de agravios, han sido tomados -textualmente- del voto impersonal

de la mayoría en el fallo plenario de este Tribunal, in re “Obarrio, María P.

c/Microómnibus Norte S.A. y ot. s/daños y perjuicios” y “Gauna, Agustín c. La

Economía Comercial S.A.”, en los que se sentó la doctrina obligatoria para el fuero

que estableció que, en los contratos de seguro de responsabilidad civil de vehículos

automotores destinados al transporte público de pasajeros, la franquicia como

límite de cobertura -fijada en norma obligatoria por la autoridad de control- le es

inoponible al damnificado”.

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Luego lo hizo con algunos conceptos en particular, para concluir –con

notable desacierto en nuestra opinión-: “Todos estos conceptos resultan plenamente

aplicables al caso (…) deberá declararse la inoponibilidad de la cláusula que limita

la responsabilidad de la empresa aseguradora hasta la suma de $ 60.000, pudiendo

la condena que se dicta en el presente ser ejecutada en su totalidad contra aquella,

quedando abarcadas asimismo las costas irrogadas por la tramitación del presente

proceso”.

Lamentablemente no es un caso aislado; ya había individualizado antes (mi

voto del 14-08-09, in re “Januszevski Rubén Manuel c/ Transportes Automotores

Riachuelo S.A.”) otros supuestos en que la misma Sala H aplicó la revocada

doctrina plenaria: 1) a una limitación a la cobertura (la contribución por la

aseguradora en las costas, gastos e intereses, hasta el 30 % del capital de la condena,

estando el excedente a cargo del asegurado), no una franquicia, convenida en una

póliza que cubría a una motocicleta, que había chocado con otra (06-09-07, “Petroni,

Carlos Daniel c/ Padilla, Daniel Gustavo s/ Daños y Perjuicios” y “Padilla, Gustavo

Daniel c/ Petroni, Carlos Daniel s/ Daños y Perjuicios”, Doctrina Judicial N° 12 del

19-03-08); 2) a un reclamo por daños y perjuicios causados por la caída de un

peatón en el pavimento, en un paso peatonal en vías férreas, absolutamente ajeno al

transporte público de pasajeros en vehículos automotores al que se refiere “Obarrio

y Gauna”, pero que constituye el único “fundamento” de esta condena (11-07-08,

“Lugo, Fernanda c/ Transportes Metropolitanos Gral. Roca”).

Por su parte la Sala “K” (25-08-06, “Canales Carpio, Julio Cesar c/ Benedit,

Claudio Roberto y otros”), ha decidido –además- la inoponibilidad a supuestos

ajenos a “Obarrio y Gauna”, como lo hizo en este caso en que el actor sufrió

lesiones en su pierna hallándose dentro de un local de la demandada; es decir una

cobertura muy diferente a la del transporte público; declaró la inoponibilidad de la

franquicia, sin siquiera sostener su “exorbitante cuantía” que fue “el fundamento”

del voto mayoritario en “Obarrio y Gauna”.

Esta así demostrado, con el insistente y reiterado desconocimiento de la

jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación que ya se prolonga por

un lustro, el carácter casi “supraconstitucional» conferido por la mayoría de la

Cámara a la disposición del artículo 303 del Código Procesal y la aplicación

“extensiva” de la revocada doctrina de “Obarrio y Gauna”. Nos ocupa hoy, porque

nos preocupa el futuro fundado en el conocimiento de este pasado inmediato; nos

preocupa lo que ocurrirá con la aplicación de la doctrina que hoy la mayoría

establece, con las normas constitucionales y el orden público, que consideramos en

este fallo; es la misma seguridad jurídica la que está en juego, repito.

Creemos, sin perjuicio de lo expuesto y lo que se decide en este fallo

plenario, que hay supuestos –además de los antes expresados, que la doctrina

plenaria no puede aplicarse a casos como el del sub examen- en que tampoco debe

aplicarse la ley 24.260/26.361 y, a título de ejemplo, mencionaremos algunos:

III – 1) En mi voto en “Samudio”, al que nuevamente remito en honor a la

brevedad, me referí al muy serio problema del fraude; hoy agrego un bien fundado

concepto, expresado recientemente: “En los casos de fraude no debe aplicarse la ley

que tutela los derechos de los consumidores, pues no se puede considerar

consumidor a quien contrata o hace valer el contrato con la finalidad de defraudar”

(Guffanti, Daniel Bautista, “El fraude nunca puede dar derechos, tampoco en el

contrato de seguros”, ED, [245] – (25-10-11, nro 12.862).

III – 2) El principio de congruencia debe ser siempre aplicado; el Tribunal no

puede fallar más allá de lo que las partes peticionan, debiendo hacerlo dentro del

marco de lo oportunamente reclamado (conf. arts. 34 inc. 4, 163, inc. 6, 271 y concs.

del Cód. Proc.).

La doctrina (Perriaux, Enrique J., “Límites a la aplicación de oficio de la ley

de defensa del consumidor”, LL 2007-F-48, comentando el fallo en “Carnevale

c/AGF Allianz Argentina”) ha expresado: “Se ha sostenido que «tratándose de

normas de orden público (arts. 19 y 21, Cód. Civil) ellas deben ser aplicadas de

oficio, sin que a tal efecto rijan con todo vigor los principios procesales sobre

litiscontestación y régimen de la prueba, y sin que el tribunal de apelación esté

obligado a ceñirse a los propios términos del recurso … los magistrados deben

aplicar dichas leyes de orden público aún no invocadas por las partes, pues los

beneficios que ellas otorgan son en principio irrenunciables». Tal principio no es,

sin embargo, absoluto. No se debe confundir la posibilidad de aplicación oficiosa de

una ley de orden público con el control de constitucionalidad de las normas

sometidas a decisión en un caso concreto, control que se encuentra a cargo de los

jueces (…) El derecho del consumidor es, por lo menos en nuestro país, una joven

disciplina. Desde la sanción de la LDC en el año 1993 grande ha sido su evolución.

Su inadecuada extensión a supuestos no comprendidos por la materia que

contempla puede derivar en una desnaturalización de su objeto y fines. Por el

contrario, su consolidación necesita de fallos que —como el presente— encuadren

adecuadamente sus alcances y limitaciones”.

III – 3) Y todo lo dicho es sin perjuicio que, como he sostenido (por ej. mis

votos: 11-09-08, “Gómez Carmen Clementina c/ Monzon Diego y otros s/ daños y

perjuicios”, LL 2008-E-682 y eldial.com, sup. Derecho Procesal del 22-09-08; 04-

12-08, “Schiavo, Alejandro y otros c/ Cohen, Liliana Laura Marcela y otros” –en ED

232-39, con nota de Carlos Schwarzberg, “La reparación en la mala praxis médica.

Legitimación para reclamo de daño moral. Fundamentación a contrario en base a

argumentaciones de un letrado en trabajos doctrinarios. El art. 902 del cód. civil. El

seguro de responsabilidad civil”; en eldial.com, suplementos de Derecho Procesal

del 23-02-09 y de Seguros del 26-02-09), considero que las víctimas tienen derecho

a una rápida y equitativa compensación, aunque no comparta la forma de lograrlo

con mis colegas. Porque creo que el sistema todo debiera ser óptimo, he librado

oficios requiriendo la adopción, en el tiempo más breve posible, de las medidas

necesarias para la sanción de una ley de seguro obligatorio de automotores (cf. Soto,

Héctor M., “El seguro implementado por la Ley de Tránsito. El transporte

automotor, los terceros damnificados y las limitaciones cuantitativas de cobertura”,

JA 2005-II-1230) -o el sistema que se decida para mejor resolver el problema- que

otorgue adecuada solución al sistema de responsabilidad, su aseguramiento y la

cuantificación del daño corporal; también de otra ley que pudiere ampliar la

legitimación otorgada por el artículo 1078 del Código Civil para el reclamo del daño

moral.

IV. Expresó el doctor Greco al votar en un plenario anterior relacionado con

el tema en debate -¿olvidado por esta Cámara al decidir hoy?- de este Tribunal (26-

10-93, “Corsetti de Patrignani, Irene c/ Martínez, Regino y otros”, ED 156-457, JA

1994-I-239, LL 1994-A-292): “Se dijo en el debate, aunque no consta en el voto de

minoría -único que conozco al elaborar el presente— (…) ignoro si habrá alguna

ampliación de fundamentos del de minoría que es el único que conozco -si llegara a

presentarse otro, por el mecanismo del plenario no puedo llegar a considerarlo al

entregar este voto-, me detengo aquí”. Así me ocurre, a la fecha de vencimiento de

este voto ignoro si hay alguna modificación, o ampliación de fundamentos de los

votos de mayoría o de minoría y, por tanto, concluyo.

Fdo. Diego Carlos Sánchez

Ampliación de fundamentos del Dr. Bellucci:

Las consideraciones y fundamentos que traslucen la votación

minoritaria en este pleno, con los que concuerdo, empero me fuerzan a poner de

resalto otras no menos importantes.-

La excesiva laxitud que trasunta la postura de la mayoría, además de

desorbitar la “ratio legis” de la ley 24.240, en su articulado y su télesis (según hemos

tratado de traslucir) hace tabla rasa con los claros postulados del art. 1107 de la ley

sustantiva en tanto no cabe tomar de otras normas (este es el caso), o traspasar

acumulativamente las órbitas contractual y extracontractual, toda vez que es bien

sabido que nuestro ordenamiento jurídico madre, sólo autoriza la opción en esta

materia.-

Insisto, la toma de un plazo de decadencia de una ley ajena a los

códigos sustantivos que aquélla no deroga expresa o implícitamente, traspasa

ilegalmente aquel valladar; atenta contra la previsibilidad y en punto al instituto

esencial de la prescripción (temática que no ha ocupado y preocupado), no se

concibe que tan livianamente sean alterados, y mucho menos modificados (conf.

Martínez Ruiz, Roberto en “Seguridad Jurídica y Derecho Civil” Anales de la

Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales, Seg. Epóca, año XXXVII, n°

30, pp.236/37).-

Termino esta pequeña adenda con un interrogante que me suscita el

fundamento axial de la tesitura mayoritaria que respeto pero que no comparto.-

¿No protegería mejor a los usuarios del transporte público de pasajeros

el plazo decenal contractual que establece el artículo 4023 primer párrafo, de nuestro

señero y visionario código civil, tan vapuleado en estos tiempos?

Callo –por respeto- la respuesta pero queda sobre el tapete la visible

incongruencia entre la télesis de mis estimados colegas que se pronunciaran por la

afirmativa, y la propia redacción dada al artículo 50 de la referida ley 24.240,

modificada entre otros artículos, por la ley 26.361.- .-

Estoy convencido que ningún inteligente tenga una hendija tan

estrecha como para colar tan grueso pensamiento, ni tan ancha como para

trasponerla con semejante pequeñuela.-

Concluyo parafraseando a Luis Recaséns Siches en aquello de que

cuando los intereses en juego estarían fundados en valores relativamente

secundarios, la corrección de una minúscula injusticia, no amerita quebrantar el

mínimo de certeza y seguridad jurídica convenientes para el buen funcionamiento del orden social (de su obra “Nueva filosofía de la interpretación del derecho” que

cita el dr. Martínez Ruíz en su opúsculo ya referido, en la pág. 306).-

Fdo. Carlos A. Bellucci

Buenos Aires, 12 de marzo de 2012.-

Y Vistos: por lo que resulta del Acuerdo que antecede, como doctrina legal

obligatoria (art. 303 del Código Procesal), SE RESUELVE: “Es aplicable a las

acciones de daños y perjuicios originadas en un contrato de transporte

terrestre de pasajeros el plazo de prescripción establecido por el artículo 50 de

la ley de Defensa del Consumidor -ley 24.240 modificada por la ley 26.361-.”

Dése cumplimiento a lo dispuesto por el art. 70 del reglamento del fuero.

Los Dres. Mauricio L. Mizrahi, Silvia A. Díaz y Elisa M. Diaz de Vivar no

intervienen por hallarse al momento de la votación en uso de licencia. Las vocalías

N° 3, 5, 36 y 38 se encuentran vacantes.

Fdo. Claudio Ramos Feijóo, Beatriz L. Cortelezzi (En disidencia), Patricia

Barbieri, Ricardo Li Rosi, Hugo Molteni, Luis Álvarez Juliá (En disidencia), Omar

L. Díaz Solimine (En disidencia), Diego C. Sánchez (En disidencia y con

ampliación de fundamentos), Ana María R. Brilla de Serrat (por sus fundamentos),

Fernando Racimo, Juan Carlos G. Dupuis, Mario P. Calatayud, José Luis Galmarini,

Eduardo A. Zannoni, Fernando Posse Saguier , Carlos A. Bellucci (En disidencia y

con ampliación de fundamentos), Beatriz A. Areán (En disidencia), Carlos A.

Carranza Casares, Jorge A. Mayo (En disidencia), Liliana E. Abreut de Begher (En

disidencia), Claudio M. Kiper (por sus fundamentos), Julio M. Ojea Quintana,

Patricia E. Castro, Beatriz A. Verón, Marta del Rosario Mattera, Zulema D. Wilde

(por sus fundamentos), Oscar J. Ameal (por sus fundamentos), Lidia B. Hernández

(por sus fundamentos), Víctor F. Liberman, Marcela Pérez Pardo (por sus

fundamentos), Mabel A. De Los Santos, Ricardo O. Bausset (Por su dictamen). Fdo.

Claudia B. Mainard (Secretaria de Jurisprudencia).

CNTrab., sala X: “JUAREZ RAFAEL ISMAEL C/ LA CARBONATA S.R.L. Y OTRO S/ DESPIDO”

SENT.DEF.Nº: 14811EXPTE. Nº: 12.462/06 (21.375)

JUZGADO Nº: 29SALA X

 Buenos Aires, 05/12/2006

El Dr. HECTOR J. SCOTTI:

I. Llegan los autos a conocimiento de esta Alzada con motivo de los agravios vertidos por la parte actora, contra la sentencia dictada a fs.28/30 vta, a tenor del memorial obrante a fs. 31/33, sin merecer réplica de la contraria. El accionante se agravia por cuanto la sentenciante de grado no hizo extensiva la condena en forma solidaria contra el codemandado Andino -Presidente de La Carbonata S.R.L-.II. Adelanto que, de aceptarse mi propuesta, corresponderá receptar la queja incoada.

Para así resolver cabe recordar que arriba firme a esta instancia la circunstancia de que el codemandado Rodolfo Martín Andino es el presidente de la sociedad empleadora, como así también la deficiente registración del vínculo laboral -habida cuenta la desfavorable situación procesal de los coaccionados (conf. art. 71 de la L.O)-.

Con lo cual, es aquí entonces donde discrepo -respetuosamente- con la sentenciante a quo, puesto que las circunstancias enunciadas hacen pesar la condena solidariamente contra el supra aludido, con fundamento en los fallos dictados por la Sala III de ésta Cámara en autos “Delgadillo Linares c/ Shatell S.A. y otros s/ despido” SD 73.685 del 11/4/97 y ésta Sala SD Nº 4.305 del 30/6/98 dictada en autos “Walter Nelson Eduardo c/ Masri David y otro s/ despido” y SD Nº 4.699 del 31/8/98 in re “Gauna María c/ Nerone Jorge Dante y otros s/ despido”, entre muchos otros”. Estos precedentes se refirieron a la práctica de no registrar ni documentar una parte o la totalidad del salario efectivamente convenido y pagado, práctica comúnmente denominada “pago en negro” y prohibida por el art. 140 LCT y 10 de la ley 24.013.

Tales conductas -como lo apunta el quejoso- constituyen un típico fraude laboral y previsional ya que tienen normalmente por fin último la evasión al sistema de seguridad social. Se perjudica al trabajador, que se ve privado de todos los beneficios sociales; al sector pasivo, que es víctima de la evasión y a la comunidad comercial en cuanto al disminuir los costos laborales, ponen al autor de la maniobra, en mejor condición para competir en el mercado que la reservada a otros empleadores respetuosos de la ley.

Asimismo el art. 54 de la ley 19.550 (último párrafo agregado por la ley 22.903) dispone: “La actuación de la sociedad que encubra la consecución de fines extrasocietarios, constituya un mero recurso para violar la ley, el orden público o la buena fe o para frustrar derechos de terceros, se imputará directamente a los socios o a los controlantes que la hicieron posible, quienes responderán solidaria e ilimitadamente por los perjuicios causados”. No podrá decirse que la deficiente registración de un trabajador encubre la consecución de fines extrasocietarios, puesto que el principal fin de una sociedad comercial es el lucro; pero sí constituye un recurso para violar la ley (las normas antes citadas), el orden público (el orden público laboral expresado en los arts. 7, 12, 13 y 14 LCT), la buena fe (que obliga al empresario a ajustar su conducta a lo que es propio de un buen empleador, art. 63 LCT) y para frustrar derechos de terceros (a saber, el trabajador, el sistema previsional, los integrantes del sector pasivo y la comunidad empresarial).

Por otra parte, cabe puntualizar que a igual resultado se arriba por aplicación de lo dispuesto en el art. 274 de la ley 19.550, toda vez que se trata del únicointegrante de la SRL el cual, por dolo (en el sentido de intencionalidad) o por culpa grave y en violación de la ley, ha producido un daño a un tercero como es el trabajador.

A mi criterio -y tal como lo he mencionado en numerosos precedentes, como el que se menciona en el libelo en estudio- no obsta, a todo lo expuesto, lo resuelto por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en los precedentes “Carballo, Atilano c/ Kanmar SA (en liquidación) y otros” y “Palomeque, Aldo R. c/ Benemeth SA y otro” del 3/4/03. Ello así dado que, por una parte, no contienen referencia alguna al art. 274 de la ley 19.550 citado anteriormente. Pero, además, y esto es lo determinante, están referidos a aspectos fácticos propios de esas causas (en el caso “Carballo” no se habrían acreditado los actos fraudulentos de la sociedad, mientras que en “Palomeque” se juzgó que las irregularidades detectadas resultaban insuficientes para la aplicación del ya citado art. 54 ley 19.550) y no constituyen, como es obvio, un criterio interpretativo acerca del precepto en cuestión, que pudiera ser considerado como vinculante para los Tribunales inferiores.

Con relación a esto último cabe recordar que tratándose de una norma de derecho común, tanto la Constitución (arts. 75 inc. 12, 116 y 177) como la ley (art. 15 ley 48) impiden el acceso del Alto Tribunal cuando se trate de interpretación o aplicación de ese tipo de disposiciones.

Por lo expuesto, de prosperar mi voto, corresponderá revisar este segmento del fallo atacado y consecuentemente extender los efectos de la condena en forma solidaria a Rodolfo Martín Andino.

III.En atención al resultado sugerido, corresponde dejar sin efecto lo resuelto en materia de costas y honorarios, debiéndose adaptar los mismos al nuevo resultado del pleito (conf. art. 279 del CPCCN).

Con relación a las costas de primera instancia serán impuestas a las codemandadas vencidasy en cuanto a las de Alzada, atento el éxito obtenido por la parte actora, corresponderán que lo sean a cargo del coaccionado Andino (conf. art. 68 del CPCCN).

En lo que respecta a la regulación de honorarios del letrado de la parte actora por su trabajo en la instancia anterior, atento al mérito y eficacia de la labor desarrollada, facultades del art. 38 de la L.O. y normas arancelarias vigentes, propondré se regulen en un 16%, que se calculará sobre el monto definitivo de condena incluidos capital e intereses. Finalmente por su actuación ante esta instancia, se fijarán en un 25% de lo que -en definitiva- le corresponda por su actuación en la sede de origen (art. 38 L.O, ya citado).

Asimismo se hace saber al obligado al pago del honorario de abogados y procuradores que, en caso de corresponder, deberá adicionar al monto de la regulación, el de la contribución prevista en el inciso 2) del art. 62 de la ley 1181 de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.

IV. En definitiva, y por las razones expuestas, sugiero adoptar la siguiente resolución: 1) Modificar parcialmente la sentencia apelada y consecuentemente extender la condena en forma solidaria al codemandado Rodolfo Martín Andino; 2) Dejar sin efecto lo resuelto en materia de costas y honorarios; 3) Imponer las costas de primera instancia a cargo de las codemandadas vencidas; 4) Regular los honorarios de la representación letrada del actor en un 16% que se calculará sobre el monto definitivo de condena incluidos capital e intereses; 5) Imponer las costas de Alzada a cargo del codemandado Andino; 6) Regular los honorarios por los trabajos de Alzada a la representación letrada del actor, en el 25 % de lo que, en definitiva, le corresponda percibir por las tareas cumplidas en la etapa anterior.

El Dr. MIGUEL ANGEL MAZA dijo:

Por compartir los fundamentos del voto precedente adhiero al mismo.

El Dr. GREGORIO CORACH no vota (conf. art. 125 L.O.).

Por lo que resulta del acuerdo que antecede, el Tribunal RESUELVE: 1) Modificar parcialmente la sentencia apelada y consecuentemente extender la condena en forma solidaria al codemandado Rodolfo Martín Andino; 2) Dejar sin efecto lo resuelto en materia de costas y honorarios; 3) Imponer las costas de primera instancia a cargo de las codemandadas vencidas; 4) Regular los honorarios de la representación letrada del actor en un 16% que se calculará sobre el monto definitivo de condena incluidos capital e intereses; 5) Imponer las costas de Alzada a cargo del codemandado Andino; 6) Regular los honorarios por los trabajos de Alzada a la representación letrada del actor, en el 25 % de lo que, en definitiva, le corresponda percibir por las tareas cumplidas en la etapa anterior; 7) Cópiese, regístrese, notifíquese y oportunamente devuélvase. MI:

M.J.M.

Ley antievasión – Jalfen Diego c/Select Automotores S.A – concesionaria

Buenos Aires, 23 de junio de 2010.

Diego Jalfen, por derecho propio, promovió la presente demanda contra Select Automotores S.A. con el objeto de que le sea entregado un vehículo por él adquirido a la demandada, con más los daños y perjuicios generados por su incumplimiento, los que estimó en la suma de pesos cuarenta y siete mil ($ 47.000) –v. fs. 33/37-.

Señaló que el 21 de junio del 2007, estando interesado en la compra de un automotor, se apersonó en la concesionaria de la demandada donde fue atendido por un vendedor, de nombre Jorge Passerini, donde se suscribió a un plan, y abonó la suma de pesos doscientos cuarenta y nueve ($249) imputable a la primera cuota y suscripción.

Afirmó que la entrega de ese importe fue realizado al Sr. Jorge Passerini en las instalaciones de la propia concesionaria contra la entrega del recibo n° 6840 que fuera suscripto por el aludido vendedor.

Prosiguió diciendo que, al no recibir la boleta para abonar la segunda cuota del plan, concurrió nuevamente a la concesionaria y que, luego de conversar con el Sr. Passerini, decidió adquirir el vehículo mediante pago al contado y en efectivo directamente a la concesionaria, con la promesa de esta última que el adelanto de los pesos doscientos cuarenta y nueve ($249) ya entregados serían imputados a cuenta del precio del nuevo vehículo que adquiriría.

Aseveró que la aludida operatoria fue acordada con el vendedor Passerini y ratificada por el gerente de la concesionaria, Sr. Eduardo Gómez García, quien le manifestó que las tratativas debían continuarse con el referido vendedor.

Precisó que el 5 de julio de 2007 se confeccionó la solicitud de reserva n° 3711 de la nueva operación de compra –un automóvil Marca Citroen, código C3 SX, 0 Km, colores gris fulminator/negro onix- en donde se estableció la forma de pago consistente en los pesos doscientos cincuenta ($250) ya adelantados, la suma de pesos dos mil cuatrocientos ($ 2.400) que abonó en ese acto, por la que se le extendió recibo n° 6728 que fuera firmado por el Sr. Passerini, y la de pesos cuarenta y un mil doscientos ochenta y dos ($ 41.282) que debía pagar a la entrega del vehículo.

Expuso que el 16 de julio de 2007 ante el pedido telefónico del Sr. Passerini de la necesidad de abonar el flete para el traslado del vehículo adquirido a la concesionaria, debió oblar la suma de pesos mil ochocientos ($1.800), y que a requerimiento del actor, aquel se presentó en el domicilio de su madre, en donde se le abonó el importe señalado entregando a cambio el recibo oficial n° 6732 con el membrete y datos de la concesionaria y con su firma, en concordancia con los restantes recibos ya extendidos.

Manifestó que la cancelación del saldo de precio fue en la persona del Sr. Passerini, mediante la entrega de dólares estadounidenses cinco mil (u$s 5.000), equivalente a la suma de pesos quince mil quinientos cincuenta ($ 15.550), cuyo detalle de billetes fue efectuado por el propio empleado de la concesionaria en el dorso del recibo n° 6733 que le entregara con fecha 16 de julio de 2007; y pesos veintitrés mil novecientos treinta y dos ($ 23.932) en la sucursal n° 016 del BBVA Banco Francés, en donde el vendedor le extendió y firmó el recibo n° 6736, con la imputación “cancelación solicitud de reserva n° 37111” de fecha 24 de julio del 2007.

Adujo que transcurrido cierto tiempo, y frente a la demora en la entrega del rodado, habló con el gerente, Sr. Eduardo González García, quien reconoció sólo los dos primeros recibos de los pagos efectuados en oportunidad de la reserva, y desconoció los restantes, señalando la falta de pago del saldo de precio e informándole que el Sr. Passerini se había fugado con la plata por él abonada y que había estafado a ambas partes.

Ofreció pruebas y fundó en derecho su pretensión.

II.

A fs. 138/152 Select Automotores S.A. contestó demanda. Solicitó el rechazo de la acción con expresa imposición de costas.

Negó, por principio de orden general, todos y cada uno de los hechos alegados por su contraparte y desconoció todos y cada uno de los documentos acompañados que no fueran objeto de un expreso reconocimiento.

Relató que el Sr. Jalfen concurrió al salón el 21/6/07, fecha en la que suscribió la solicitud de suscripción n° 1604568 de Círculo de Inversores S.A. de Ahorro para Fines Determinados, como así también el formulario de solicitud de reserva de vehículo, en el que se indicó el tipo que se estaba pretendiendo adquirir a través del plan de ahorro 70/30 –un Citroen C3 14 IX 5 puertas-.

Reconoció que el actor abonó la suma de pesos doscientos cuarenta y nueve ($ 249) correspondiente a la primera cuota y derecho de suscripción del plan, y que fue atendido por el Sr. Passerini en el salón de la concesionaria, mas señaló que el pago lo hizo en la caja, en la persona de la Sra. Norma Diez, cajera de la firma.

Expuso que, en vías de procesar la solicitud de suscripción, el Sr. Jalfen se apersonó en la concesionaria y propuso el cambio de la operatoria, suscribiendo con fecha 05 de julio de 2007 la solicitud de reserva del vehículo n° 3711 en la que se consignaron las condiciones de compraventa, y tomándose como parte de pago del precio la suma de pesos doscientos cuarenta y nueve ($ 249) que se había abonado mediante recibo n° 6840 por la primera cuota del plan de ahorro.

Afirmó que se le asignó al Sr. Jalfen el número de cliente 2914 y se le entregó la solicitud de pedido provisoria, en el que se consignaron expresamente los gastos por cuenta del cliente -patentamiento y flete- por la suma de pesos mil setecientos noventa y uno ($ 1.791) y no los pesos mil ochocientos ($ 1.800) que el actor denuncia.

Negó enfáticamente que el actor hubiera pagado suma alguna por tal concepto y que si le pagó a Passerini habría modificado unilateralmente e inconsulta las condiciones del contrato en su responsabilidad y no la de la demandada. Mismo temperamento adoptó en relación con el pago del saldo de precio, diciendo que el actor no estaba obligado a pagar si no era suscribiendo la documentación correspondiente para el alta del patentamiento, ya que la solicitud de reserva n° 3711 era clara en el sentido de que los pesos cuarenta y tres mil novecientos treinta y dos ($ 43.932), que correspondían al saldo total de la operación, debían ser abonados “a la firma”.

Agregó que el actor nunca pagó dicha suma a Select Automotores S.A. ni a nadie que ésta hubiera autorizado ni facultado para la percepción de tal suma, ya que del texto del contrato se desprende que los pagos debían efectuarse por medio bancario y que además tenían que estar ingresados en la caja de la concesionaria.

Señaló que enterada de las manifestaciones efectuadas por el Sr. Jalfen, en forma inmediata hizo la denuncia correspondiente ante la Justicia en lo Criminal de Instrucción, que abrió la causa n° 49440/07, imputado Passerini, Jorge Luis s/estafa, en trámite por ante el Juzgado de Instrucción N° 23, Sec. 158; en donde el Sr. Passerini ha sido declarado rebelde y se ha ordenado su pedido de captura.

Concluyó que la accionada no creó apariencia alguna, que el contrato era claro, que fue celebrado directamente con ella y los pagos debieron ser a ella efectuados en el modo y plazos expresamente pactados, por lo que si el actor ha cambiado dichas condiciones la demandada no tiene responsabilidad alguna, agregando que de pretenderse atribuírsela en forma refleja, la misma queda desvirtuada por el accionar doloso del actor.

Ofreció pruebas y fundó en derecho su pretensión.

III.

A fs. 161 se recibió la causa a prueba.

A fs. 635/6 certificó el actuario sobre las pruebas producidas.

Alegó la defendida a fs. 642/8 y el actor a fs. 650/3, y llegó así el momento de dictar sentencia.

IV.

Adelanto que no me referiré a todas las argumentaciones de las partes sino sólo a aquellas que estime esenciales y decisivas para fallar en la causa (conf. CSJN, “in re”: “Altamirano, Ramón c. Comisión Nacional de Energía Atómica”, del 13.11.1986; ídem “in re”: “Soñes, Raúl c. Adm. Nacional de Aduanas”, del 12.02.1987; bis ídem, “in re”: “Pons, Maria y otro” del 06.10.1987; ter ídem, “in re”: “Stancato, Caramelo”, del 15.09.1989; v. Fallos, 221:37; 222:186; 226:474; 228:279; 233:47; 234:250; 243:563; 247:202; 310:1162; entre otros); como tampoco a ponderar una por una, todas las pruebas agregadas al expediente, sino tan sólo los capítulos, cuestiones y probanzas pertinentes para la correcta solución del litigio (doctrina art. 386, párr. segundo, Cpr.; C.S.J.N., 27-2-65, Fallos, 263-549; L, íd. 26-8-66, Fallos 265:252; etc.).

Sentado ello, las partes son contestes en que celebraron un contrato de compraventa de un rodado, que suscribieron una solicitud de reserva de vehículo –n° 3711-, que los recibos n° 6840, por la suma de pesos doscientos cuarenta y nueve ($ 249), y el n° 6728, por pesos dos mil cuatrocientos ($ 2.400), pertenecen a la demandada y que corresponden a dicha operación, que el Sr. Jorge Passerini fue empleado de la accionada y que ésta, por insatisfacción en el pago íntegro de lo convenido, no ha entregado el rodado que aquí se reclama.

Ahora bien, el thema decidendum se circunscribe a si en el marco de un convenio de prestaciones recíprocas en donde el actor debía pagar una suma determinada de dinero y la contraparte entregar a la otra una cosa –automotor-, los pagos denunciados por el primero al dependiente de la segunda resultaron -o no- idóneos y vinculantes a los fines de tener por satisfecha la cancelación de la obligación por él asumida y, en consecuencia, poder reclamar a la segunda el cumplimiento de la respectiva contraprestación.

En ese contexto, es el actor quien debe acreditar que hizo el pago a quien estaba legitimado para recibirlo; es decir, al titular del crédito o acreedor de la obligación, a su legitimo representante o mandatario, o a un tercero habilitado para recibirlo (Código Civil, arts. 731, incs. 1 y 7, 732, 1869, 1873 y 1874), ya que el pago efectuado a favor de un tercero que no está legitimado para recibirlo resultaría inoponible al acreedor por tratarse de un acto entre extraños res inter alios acta, por lo que si se da este caso, quien paga mal, paga dos veces. Ello, claro está, sin perjuicio de la acción de repetición por pago sin causa contra el accipiens emitente del recibo.

Como es sabido, la prueba es indispensable y su importancia es fundamental pues sustrae al derecho del arbitrio de probabilidad y lo coloca bajo la égida de la certeza (CNCom B; 26.4.93; «Roldán, Angela R. c/Savaso, Gabriel H. s/Sumario»). Por ello, en principio, y dejando a salvo los casos expresamente previstos por la ley, en los que esta última dispone la inversión del «onus probandi», quien alega un hecho debe demostrar su existencia.

La carga de la prueba es por cierto una distribución no del poder de probar, que lo tienen las dos partes, sino una distribución del riesgo de no hacerlo. No supone pues ningún derecho del adversario sino un imperativo de cada litigante (Chiovenda, Giuseppe, «Instituziones de Derecho Procesal», T. III, pág. 92, ed. 1954).

Quien no prueba los hechos que debe probar pierde el pleito (Couture, Eduardo, «Fundamentos del Derecho Procesal», pág. 224, Bs. As. 1973; CNCom B; 17.11.91; «Mazzoni, Guillermo J. c/Yacuzzi Gesulfo Evaristo y otros Sociedad de Hecho y otros s/Ordinario», y citas allí efectuadas).

a) Es del caso señalar -en primer término- que encuentro acreditado, en virtud de las probanzas rendidas en autos a las que seguidamente se aludirá, que los recibos cuestionados por la demandada -n° 6732, por la suma de pesos mil ochocientos ($ 1.800); n° 6733, por la suma de pesos quince mil quinientos cincuenta ($ 15.550) y n° 6736, por la suma de pesos veintitrés mil novecientos treinta y dos ($ 23.932)-, pertenecen a la sociedad accionada y fueron confeccionados y suscriptos por el Sr. Jorge Passerini mientras era dependiente de aquella.

En efecto, de la pericia caligráfica efectuada a fs. 340/343, cuya impugnación luce a fs. 359/360, se desprende que resulta verosímil que las firmas insertas en el anverso de los recibos denominados “A” –n° 6840-, “C” -6728-, “D” -6732- “F” -6736- y “E” -6733- como así también la firma inserta en el reverso del documento n° 6733 (“E”) corresponden a una misma y única persona y que los recibos aludidos pertenecen a un mismo talonario.

En tal virtud, y toda vez que los recibos “A” –n ° 6840, por la suma de $ 249- y “C” -n° 6728, por el importe de $ 2.400- reconocidos por la demandada, resultaron suscriptos por su empleado –Sr. Passerini-, forzoso resulta concluir que los restantes también lo fueron.

Conclusión con la que también coincide el perito contador, de cuyo informe se desprende que se encuentran registrados en los libros de la demandada los recibos n° 6840 y n° 6728 y que el Sr. Jorge Passerini se encuentra registrado como dependiente de la accionada desde el 1/7/06 hasta su despido efectuado el 03/08/07 –v. fs. 314/6, ptos. c, f y 4-.

Asimismo, el propio testigo propuesto por la demandada y gerente de la concesionaria, Sr. Eduardo O. González García, manifestó que el actor fue atendido por el Sr. Passerini, que cada vendedor atiende a sus clientes y lo acompaña hasta el momento en que retiran el vehículo –respuesta a la pregunta 7- y que los vendedores se encuentran autorizados a suscribir recibos de pago de los clientes inferiores a los $ 1.000 –respuesta a la pregunta n° 9-.

De la causa penal “Passerini, Jorge s/estafa” (expte. N° 49.440/07 – AEV n° 096.232), en trámite ante el Juzgado Nacional en lo Criminal y Correccional n° 23 –Sec. n° 158-, denuncia efectuada el 7/9/07, y que en este acto se tiene a la vista, el representante legal de la demandada sindicó como posible autor al Sr. Jorge Passerini y declaró que el recibo n° 6736 por la suma de $ 23.932 se encontró dentro de aquellos que pertenecían al talonario extraviado, que los recibos nunca salen del local, sólo se utilizaban a los efectos de las señas y estaban a cargo del gerente de ventas o de quien estuviera de guardia en la concesionaria y que en la ocasión de acudir el actor se completó la solicitud de reserva n° 3711, la cual habría sido confeccionada de puño y letra por el propio Passerini, cuya fotocopia se aportó en aquellos autos; y en la ocasión el mentado cliente hizo entrega a Passerini de una seña por $ 250 y $ 2.400 -v. fs. 40/1 de dicha causa-.

Agrégase a lo expuesto que si bien los informes periciales fueron motivo de las observaciones e impugnaciones de las que dan cuenta las piezas de fs. 359/360 y fs. 362/3, las mismas fueron resistidas técnicamente por los expertos.

Dicho de otro modo, si bien las opiniones de los expertos no vinculan al juzgador, la sana crítica aconseja la aprobación cuando, como sucede en el caso, los dictámenes aparecen sólidos y suficientemente fundados y no pueden oponérseles argumentos serios para contradecirlo (Cpr. 477; C. Fed. La Plata, Sala I, 31-7-84, E.D. 110:280; íd., 3-7-84, E.D. 110:200, etc.).

En tal virtud, se concluye que los recibos acompañados por el actor fueron confeccionados y firmados por el entonces empleado de la demandada, Sr. Jorge Passerini.

b) Determinada la existencia y originalidad de los recibos, corresponde, ahora, analizar la procedencia y validez de dichos documentos.

Ello, por cuanto, desde el punto de vista jurídico el «recibo» es una constancia escrita, emanada del acreedor, de haber recibido éste el pago de la obligación, pudiendo otorgarse en instrumento público o privado. Constituye -entonces- dicho instrumento, la prueba del pago por excelencia.

En tal inteligencia, el recibo certifica un reconocimiento extintivo de la obligación: por el pago la obligación se extinguió mediante recibo y, quien lo otorga, declara que ello ha ocurrido (cfr. CCIV: 624, Llambías, Jorge Joaquín, «Tratado de Derecho Civil – Obligaciones», T. II, Ed. Perrot, Bs. As. 1970, pág. 938).

Se trata, indudablemente, del medio normal de prueba del pago; y es por eso que el deudor tiene, por ende, el derecho a exigirlo cada vez que efectiviza un pago para munirse de la prueba de que ha cumplido con sus obligaciones.

Dentro de la libertad que tienen las partes para redactar el tenor de los recibos, éstos deben, en lo posible, circunscribirse a las indicaciones congruentes con la finalidad probatoria del documento; debiendo contener -a tales fines- las indicaciones necesarias que permitan identificar con precisión a las partes, la fecha de emisión, el objeto de obligación (o, dicho en otros términos: «la cosa pagada») y, lógicamente, el importe de deuda que por ese acto se cancela (cfr. Llambías, Jorge Joaquín, «Tratado de Derecho Civil – Obligaciones», T. II-B, Ed. Perrot, Buenos Aires, 1982, N° 1616, pág. 327; en análogo sentido, Borda, Guillermo A., «Tratado de Derecho Civil – Obligaciones», T. I, Ed. Perrot, Buenos Aires, 1994, N° 732, pág. 540).

Es claro, pues, que los recaudos precedentemente aludidos (ya sea el objeto de la deuda, la suma abonada, etc.) resultan esenciales para no retacear la eficacia convictiva del instrumento en cuestión.

Por ello, resulta dirimente si los recibos extendidos por el dependiente resultaron idóneos a los fines de acreditar el pago y, a su vez, si el pago a éste efectuado resulta eficaz a los fines de tener por cumplida la obligación habida por el actor para con la concesionaria.

En ese contexto, si bien carece de eficacia el pago hecho a quien no es el verdadero acreedor, el cual sólo sería válido en cuanto se hubiese convertido en utilidad para el acreedor o si éste lo ratificase (CCiv: 733), el CCiv: 731 establece que, además del acreedor, están legitimados para recibir el pago otros sujetos, sea en calidad de un representante de aquél (inc. 1°) o de un tercero indicado para recibirlo (inc. 7°).

En el ámbito mercantil, entre los que están facultados para recibir pagos se encuentran los dependientes en el marco de las incumbencias que se les haya conferido (arts. 147 y ss. del Código de Comercio).

En los hechos, por razones de celeridad, el dependiente recibe una enorme proporción de los pagos destinados al principal, haciendo entrega de recibos firmados por aquél; supuesto en el que rige el art. 148 del Código citado, sin que la autorización tenga que constar necesariamente en forma expresa (Alterini, A. A.: «Derecho de Obligaciones», ed. Abeledo-Perrot, 1996, p.103, n° 211; Belluscio-Zanoni: «Código Civil Comentado…», ed. Astrea, 2004, t. III, p.440 y ss.); de allí que todo portador de un documento en que se declare el recibo de una cantidad adeudada, se considera autorizado a recibir su importe (arg. art. 148 del Código de Comercio).

En estos casos nos encontramos ante una especie de mandato tácito (art. 1874, Código Civil), en cuya virtud el principal autoriza al dependiente a recibir los pagos en su nombre.

El mandato «tácito» se distingue de la gestión de negocios en el conocimiento o no que se tenga de la actuación; en el mandato «tácito» hay tal conocimiento en el momento de cumplirse el acto, de ahí la posibilidad de impedirlo a la que alude el CCiv: 1874; en cambio, en la gestión de negocios ese conocimiento no existe, se adquiere después (cfr. Lafaille, H., «Curso de Contratos», Buenos Aires, 1923, t. III, p. 95, n° 118; Salvat, R. y Acuña Anzorena, A., «Tratado de Derecho Civil – Fuente de las Obligaciones», Buenos Aires, 1957, t. III, p. 596, n° 2582; Sanchez Urite, E., «Mandato y Representación», Buenos Aires, 1969, p. 169, n° 292; Belluscio, A. y Zannoni, E., «Codigo Civil y Leyes Complementarias, Comentado, Anotado y Concordado», Buenos Aires, 2004, t. 9, p. 1149, n° 5).

El CCom. 146, al establecer la diferencia entre factores y dependientes, sólo otorga el carácter legal de factor a quienes dirigen y administran un establecimiento comercial por cuenta ajena, con facultades amplias para obligar al principal, y en cambio los dependientes carecen de la facultad de contratar y obligarse por sus principales a no ser que tal autorización les sea expresamente concedida para las operaciones que con especialidad les encarguen.

Sentado ello, ha quedado corroborada por las declaraciones efectuadas por el representante legal de la sociedad en la aludida causa penal -“Passerini, Jorge s/estafa” (expte. N° 49.440/07 – AEV n° 096.232)- que el empleado ha utilizado los recibos a los efectos de las señas –v. fs. 40/1-; y por el gerente de la concesionaria, Sr. González García, que los vendedores se encuentran autorizados a suscribir recibos de pago de los clientes inferiores a los $ 1.000 –respuesta a la pregunta n° 9-.

En ese contexto –donde se ha efectuado una autorización a los fines de cambiar de plan, modificado la imputación de un pago, percibido ciertas sumas de dinero y extendido recibo-, es claro que el proceder del empleado fue, cuanto menos, tácitamente admitido, en los términos del CCiv: 1874, por la demandada; y de su lado, ante la exteriorización de la calidad asumida por el dependiente, y las demás circunstancias señaladas, es dable concluir que el actor pudo razonablemente creer que acordaba el pago con una persona con facultades suficientes para obligar a la concesionaria; por lo que se tendrá por cumplida la prestación invocada por el actor.

c) Mas, aún de soslayarse lo expuesto, lo cierto es que la accionada resultó responsable por la actitud asumida por su dependiente y las consecuencias que su proceder trajeron.

Ello así, pues se puede atribuir a la demandada la responsabilidad refleja o indirecta, la cual tiene fundamento subjetivo en la culpa in eligendo e in vigilando, en virtud del especial vínculo -relación de dependencia- que le impone la obligación de reparar los daños que causó su empleado.

En efecto, la dependencia se caracteriza por la situación de subordinación o de autoridad o poder que ejerce una persona sobre otra. Hay una responsabilidad refleja (CCiv: 1113, 1º párr.) que se explica a través de una culpa propia (CCiv: 1109) (CNCom, Sala C, in re «Bullrich SA c/Goldman y Cia. SA», del 31.3.87; Sala B, in re: “Cooperativa de Vivienda Crédito y Consumo Amercoop Ltda. c/ Wal Mart Argentina SA s/ordinario”, del 30/05/08).

La disposición se inspira en la culpa in eligendo, que sería lo que en definitiva consagra la norma al expresar el principio de la responsabilidad refleja de la concesionaria por los actos de los terceros intervinientes en la operación (en similar sentido, CNCom. Sala A, 22.12.89, in re: «Maggio, Antonio c/Automotores Louvre SA s/ Cumplimiento de Contrato y Daños y Perjuicios; Sala C, 6.8.93, «Contino, Roberto c/ Troncoso Automotores s/ sum.; Sala B, 9.10.95, «Flores, Nestor c/ Plan Rombo SA»; Sala B, in re: “ Plan Rombo SA s/ Denuncia por Moya, Adriana del Valle”, del 9/05/01; entre otros).

En efecto, de la declaración testimonial efectuada por el gerente de la sucursal, se desprende que el Sr. Passerini, por orden del dueño de la empresa, estuvo a su cargo en forma circunstancial hasta encontrar un nuevo jefe para ese sector –resp. a la pregunta n° 8- y que a Passerini le explicó la operatoria porque fue la única operación convencional que hizo y le dijo lo que tenía que comunicar al cliente.

Asimismo, de la causa penal “Passerini, Jorge s/estafa” (expte. N° 49.440/07 – AEV n° 096.232), denuncia efectuada el 7/9/07, el representante legal de la demandada sindicó como posible autor al Sr. Jorge Passerini y manifestó que los recibos no son asignados directamente al vendedor, sino que éste debe solicitarlos expresamente cada vez que recibe una seña de un cliente y declaró que dichos documentos nunca salieron del local y que estaban a cargo del gerente de ventas o de quien estuviera de guardia en la concesionaria.

Y si bien se ha denunciado el extravío del talonario de recibos y se despidió al dependiente, esto fue con posterioridad al reclamo formulado por el actor y no a los fines de evitar las disvaliosas consecuencias, en forma previa.

Por otro lado, y en lo que a la responsabilidad in eligendo respecta, resulta por demás ilustrativo sobre el punto el correo electrónico acompañado por el representante legal de la sociedad en la causa penal referida, en donde la asistencia letrada de la querellante –aquí defendida- señala el historial laboral del aludido empleado en el que “no duraba en ninguno de los últimos trabajos” –v. fs. 38-. Todo ello demuestra, cuanto menos, una conducta poco diligente a la esperada con el standard profesional que la concesionaria demandada debiera poseer, lo que impone atribuirle la responsabilidad antes aludida.

d) No se desconoce que se ha omitido dar cumplimiento con lo exigido por la ley 25.345, mas lo cierto es que es sabido que la transmisión del dominio de los automotores debe formalizarse por instrumento público o privado y sólo produce efectos entre las partes y con relación a terceros desde la fecha de su inscripción en el Registro Nacional de la Propiedad del Automotor y para lograrla, no hay otro medio que el de acudir al mentado patentamiento del automotor 0km., que es el rígido íter marcado por el legislador (Decreto Ley 6582/58, Decreto 1114/97, ratificado por Decreto-Ley n° 14.467 y las modificaciones introducidas por las leyes n° 25.232, 25.345 y 25.677 y 26.348).

Por consiguiente, pese a que el pago del precio no se realizó en las condiciones previstas por la Ley «Antievasión» 25.345: 1; los objetivos previstos por dicha norma se encuentran plenamente garantizados.

Ello, pues las formalidades necesarias aseguran la exteriorización fehaciente del acto y también refuerzan esta publicidad perseguida por la ley (cfr. aplicación analógica del decreto 22/01 que excluye de los efectos de la ley a los casos de venta de inmuebles); ello así, encontrándose acreditada la realidad de la operación y el pago de la totalidad del precio de venta, la aplicación formal de las consecuencias previstas en la Ley 25.345 implicaría una violación al principio elemental de buena fe negocial (CCiv: 1198), al de conservación del contrato y de los actos jurídicos (CCom: 218 – 3º) y de la doctrina de los actos propios.

En tal virtud se desestimará la pretensión bajo examen propuesta por la demandada.

e) En lo que al reclamo por daño moral respecta, corresponde señalar que no se advierte que se haya producido sobre el particular prueba alguna.

Sabido es que cuando el daño moral tiene origen contractual (art. 522 CCiv.), debe ser apreciado con criterio estricto, desde que generalmente en ese ámbito de interacción humana sólo se afectan intereses pecuniarios.

En este sentido corresponde a quien reclama la indemnización la prueba de su existencia, es decir, la acreditación de las circunstancias fácticas susceptibles de llevar al ánimo del juzgador la certidumbre de que la actitud del incumplidor provocó un efectivo menoscabo de su patrimonio moral, puesto que, de su mismo concepto se desprende que el mero incumplimiento contractual no basta para admitir su procedencia en los términos de la norma citada (Com A, «Aguerri de Ribot, Sara c/ Héctor A. García», 25.6.82; id., «Capon Bonell S.A. c/ Papel Prensa s.a.», 13.5.83; id., «Collo Collada, A. c/ Establecimientos Metalúrgicos Crespo S.A.», 13.7.84; id., «Transpuertos S.A. c/ Austral Líneas Aéreas S.A.», 24.10.84; id., «Rosner, David c/ Banco Río de La Plata S.A.», 29.11.84; id., «Danisewski, Juan c/ Jorge Hitszfelder», 22.5.86; id., «Criado soc. de hecho c/ Federación Patronal Coop. de Seguros Ltda.», 30.8.95; Sala B, «Cilam S.A. c/ IKA Renault S.A.», 14.3.83; id., «Katsikaris, A. c/ La Inmobiliaria Cía. de Seguros S.A.», 12.8.86; id., «Cabral, Raúl c/ Aseguradora Rural S.A.», 1.6.88; id., «Rossano de Rossano, María c/ Ramiro Pazos», 22.3.89; id., «Borelli, Juan c/ Omega Coop. de Seguros Ltda.», 10.4.90; id., «Barven S.A. c/ Mellino S.A.», 10.4.90; id., «Gelman, Juan c/ Edic. Corregidor S.A.», 10.8.90; id., «Colombo, Jorge c/ Sevel S.A.», 27.11.92; Sala C, «Nassivera, Oscar c/ Ares S.R.L.», 7.12.81; id., «Fernandez, Vicente c/ Tavella y Cía. S.A.», 17.2.83; id., «Peralta Hnos. S.A. c/ Citroen Argentina S.A.», 23.4.84; id., «Campomar, María c/ Aseguradora Rural S.A.», 21.8.87; id., «Labriola, Walter c/ La Nueva Coop. de Seguros Ltda.», 29.9.88; id., «Gagliano, Juan c/ Chacabuco Cía. Argentina de Seguros S.A.», 27.4.89; id., «Wolf, Manuel c/ Prado, Raúl», 5.10.89; id., «Lucarelli, José c/ Asorte S.A.», 10.11.89; id., «Perez Leiros c/ Plan Rombo S.A.», 23.6.93; id., «Percossi, Nora c/ Cía. Argentina de Seguros Visión S.A.», 29.7.94; id., «Federación Patronal Coop. de Seguros Ltda. c/ Garage Bosso», 14.4.97; Sala D, «Indeval S.A. c/ Fenochietto, Carlos», 7.9.81; id., «Penna, José c/ Bejmias, Jaime», 29.7.85; id., «Desup S.R.L. c/ Irusta Cornet, José», 25.6.90; Sala E, “De Vera, Diego c/ Programa de Salud S.A. s/ ordinario”, 07/09/1990; id. «Cammarata, Ricardo c/ La Defensa Cía. Argentina de Seguros S.A.», 28.8.85; id., «Balk Rolff c/ Instituto Italo Argentino Cía. de Seguros S.A.», 20.4.87; id., Piquero, Hugo c/ banco del Interior y Buenos Aires», 6.9.88; id., «De Vera, Diego c/ Programa de Salud S.A.», 7.9.90; id., «Izaz, Pedro c/ Sanabria Automotores S.A.», 11.12.90, entre muchos).

En tal inteligencia, considerando que no produjo prueba alguna el accionante con el objeto de acreditar el daño denunciado, rechazaré el perjuicio reclamado.

Lo anterior por cuanto encontrándose en el ámbito de la responsabilidad contractual –y no habiéndose acreditado que obró con dolo la accionada- sólo debe responder hasta las consecuencias inmediatas (art. 520 CCiv.).

f) Reclamó el actor la suma de $ 27.000 para resarcir los daños derivados de la privación de uso del rodado que denunció desde la falta de entrega del rodado -8 de agosto de 2007- con la intimación formulada por acta notarial.

Ello así, diré que el automotor, por su propia naturaleza, está destinado al uso; satisface o puede satisfacer necesidades ya sea de mero disfrute o laborales. No es un elemento neutro, pues está incorporado a la calidad de vida de su propietario y, en consecuencia, su mera privación ocasiona un daño.

Éste se configura por la indisponibilidad, pues se presume que quien tiene en uso la máquina, lo hace para satisfacer una exigencia; no es una mera conjetura o un principio eventual o abstracto (CCiv: 1068 . Por lo demás, en nuestro días no hay dudas de que una de las facultades del derecho de propiedad sobre las cosas es la de usarlas y gozarlas. Debe tenerse en cuenta además que, según el curso ordinario de las cosas, su sola privación constituye perjuicio indemnizable.

Pero, por otro lado, la privación del vehículo ciertamente significa ahorro (combustibles, mantenimiento, taller, etc.). Ello así, su importe debe ser deducido de la reparación otorgable por aplicación del principio «procede compensatio lucri cum damno», para no convertir la reparación en una causa inadecuada de lucro a favor del damnificado (CNCom., Sala B, “Alloatti Morales, Angel y otro c/ Transportes 27 de Junio S.A. s/ sumario”, del 09/02/2000). Frente a ello, fíjase en concepto indemnizatorio, y a la fecha del presente decisorio, la suma de $ 7.000 por privación del uso –art. 165 CPr-.

g) En nuestro sistema procesal, los gastos del juicio deben ser satisfechos -como regla- por la parte que ha resultado vencida en aquél.

Ello así, en la medida que las costas son en nuestro régimen procesal corolario del vencimiento (arts. 68, 69 y 558 del Código Procesal) y se imponen no como una sanción sino como resarcimiento de los gastos provocados por el litigio, tales gastos que deben ser reembolsados por el vencido.

Si bien esa es la regla general, la ley también faculta al Juez a eximirla, en todo o en parte, siempre que encuentre mérito para ello (arts. 68 y sgtes.). Síguese de lo expuesto que la imposición de las costas en el orden causado o su eximición -en su caso- procede en los casos en que por la naturaleza de la acción deducida, la forma como se trabó la litis, su resultado o en atención a la conducta de las partes, su regulación requiere un apartamiento de la regla general (conf. Colombo, Carlos – Kiper, Claudio; «Código Procesal Civil y Comercial de la Nación», T° I, pág. 491).

No se advierte configurada en el sub lite un supuesto de excepción que permita apartarse de la regla general dispuesta en el art. 68 del Código Procesal.

h) Como corolario de las consideraciones antes vertidas, la pretensión material incoada habrá de prosperar, condenándose a la demandada: (i) a la entrega de un automotor 0 Km, marca Citroen, modelo C3 1.4 IX 5 puertas, color gris –o negro-, y (ii) al pago de la suma de $ 7.000 en concepto de privación de uso; en el plazo de quince (15) días de quedar firme la presente.

Las costas serán impuestas al demandado vencido en atención al criterio objetivo de la derrota (Cpr. 68).

Por ello, FALLO:

a) Haciendo lugar parcialmente a la demanda intentada por Diego Jalfen contra Select Automotores S.A., a quien condeno a la entrega de un automotor en los términos aludidos sub III. h), y al pago de la suma de pesos siete mil ($ 7.000) al actor; todo ello en el término de quince (15) días de quedar firme la presente.

b) Impónense las costas a la demandada vencida (Cpr. 68).

c) Regulo en la suma de pesos diez mil ($ 10.000) los honorarios de los doctores Osvaldo J. Spiguel y Ricardo I. Lubenfeld –en conjunto-; y en la suma de pesos siete mil ($ 7.000) los correspondientes a la doctora Adriana Rosana Minniti.

Ello, ponderando la naturaleza y complejidad del proceso, el resultado obtenido y las etapas cumplidas, el mérito de la labor profesional según su calidad, eficacia y extensión, la actuación profesional en relación a la aplicación del principio de celeridad procesal y la trascendencia jurídica y económica de la labor desplegada.

Se aplicó lo dispuesto por los arts. 6, 7, 9, 19, 38 de la ley 21.839 -modif. introducidas por la ley 24.432 y ccdtes.- y la decisión plenaria de la Cámara Comercial dictada el 29/12/94 in re «Banco del Buen Ayre c/ J. Texeira Mendez SA s/ ordinario s/ inc. de honorarios por Bindi Gustavo Alberto».

A su vez, teniendo en cuenta la naturaleza, calidad y extensión de la labor desarrollada, se fijan los estipendios, para cada uno de los peritos, contador Sebastián Franco Napolitano y calígrafo María Sofía Armando, en la suma de pesos un mil seiscientos ($ 1.600). Teniéndose en consideración la cuantía por la que se promovió la demanda y la fecha en la que se llevó a cabo la audiencia de mediación, asígnanse los honorarios de la mediadora Flavia Andrea Patterlini, en la suma de seiscientos pesos ($600), conforme Decr. 91/98: 21, inc. 3. La presente regulación no incluye I.V.A, el que deberá ser soportado por el condenado en costas.

Esta medida se hará efectiva únicamente en caso que el beneficiario del pago revista la calidad de responsable inscripto (R.G. -D.G.I.- 3316/91:3).

Hágase saber que los emolumentos deberán ser abonados dentro del quinto día de quedar firme la presente.

d) Notifíquese a las partes por Secretaría, encomendándose a la parte actora la notificación de la presente a la mediadora que intervino en forma previa al inicio de estas actuaciones.

e) Regístrese y, oportunamente, archívense estos actuados. HÉCTOR HUGO VITALE JUEZ

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En Buenos Aires a los siete días del mes de junio de dos mil once, reunidos los Señores Jueces de Cámara en la Sala de Acuerdos fueron traídos para conocer los autos «JALFEN DIEGO CONTRA SELECT AUTOMOTORES S.A. SOBRE ORDINARIO» (Registro de Cámara 22.097/2008; Causa 094506; Juzg. 13 Sec. 25) en los que al practicarse la desinsaculación que ordena el art. 286 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación resultó que la votación debía tener lugar en el siguiente orden: Doctora Tevez, Doctor Barreiro y Doctor Ojea Quintana.-
Estudiados los autos la Cámara plantea la siguiente cuestión a resolver:
¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada de fs. 657/76?
La Sra. Juez de Cámara Doctora Alejandra N. Tevez dice:
I. Antecedentes de la causa.-
a. Diego Jalfen (en adelante, «Jalfen») inició el presente juicio ordinario contra Select Automotores S.A. (en adelante, «Select») a fin de obtener la entrega del automotor por él adquirido, con más los daños y perjuicios ocasionados por el incumplimiento contractual de la demandada y los intereses y costas del proceso.-
Explicó que a mediados de junio de 2007 concurrió a la concesionaria accionada interesado en la compra de un rodado, siendo atendido por el vendedor Jorge Passerini (en adelante, «Passerini»).-
Indicó que el 21.06.07 se presentó nuevamente en el local de Select y, tras decidir suscribirse a un plan de ahorro, abonó pesos doscientos cuarenta y nueve ($ 249). El pago fue imputado a la primera cuota del mismo y le fue entregado el recibo oficial nº 6840 suscripto por Passerini, quien le explicó que en los primeros días de julio recibiría la boleta para abonar la segunda cuota.-
Agregó que en julio, al no recibir la boleta correspondiente, se apersonó en la concesionaria y acordó con Passerini la adquisición del automotor en efectivo, por lo que la suma ya abonada sería imputada a dicha operación. La operatoria fue ratificada por el gerente de la demandada Eduardo González García (en adelante, «González García»).-
Prosiguió su relato afirmando que el 05.07.07 concurrió a Select a fin de concretar la nueva operación. Se confeccionó entonces la solicitud de reserva nº 3711 para la compra de un automotor marca Citroen, C3 SX nuevo, color gris fulminator/negro onix; se acordó la forma de pago en la entrega de la suma ya realizada, la de pesos dos mil cuatrocientos ($ 2.400) que abonó en ese momento por la reserva (siéndole entregado el recibo oficial nº 6728, también suscripto por Passerini) y la de pesos cuarenta y un mil doscientos ochenta y dos ($ 41.282) a la firma (entrega del vehículo).-
Explicó que luego de varias comunicaciones telefónicas intentadas para informarse sobre el envío del automotor recibió un llamado de Passerini, quien le requirió el pago de la suma de pesos mil ochocientos ($ 1.800) en concepto de flete.-
Efectuó tal pago el 16.07.07 en el domicilio de su madre, contra entrega del recibo oficial nº 6732, también suscripto por Passerini.-
Posteriormente -afirmó- efectuó otros dos pagos a los fines de la cancelación del saldo de precio: el primero por la suma de dólares estadounidenses cinco mil (U$S 5.000) -equivalentes a pesos quince mil quinientos cincuenta ($ 15.550)- con fecha 19.07.07, por el cual le fue entregado el recibo oficial nº 6733.-
Respecto del importe restante, de pesos veintitrés mil novecientos treinta y dos ($ 23.932), indicó que comunicó a Passerini que efectuaría la transferencia bancaria correspondiente; tras lo cual le informó aquél que si efectuaba el pago el 27.07.07, el precio del automotor se vería incrementado.-
El vendedor le aconsejó entonces que abonara el saldo en efectivo, contra entrega del recibo oficial correspondiente, el 24.07.07; con lo que el aumento de precio no sería aplicado.-
Así lo hizo, concurriendo conjuntamente con Passerini a la sucursal nº 16 del Banco Francés donde le entregó la suma de pesos veintitrés mil novecientos treinta y dos ($ 23.932), recibiendo el recibo oficial nº 6736 con la imputación de «cancelación solicitud de reserva Nº 37111».-
Ulteriormente -continuó- se comunicó en los días subsiguientes con la concesionaria y solicitó hablar con Passerini, siéndole informado que el mismo no se encontraba en la agencia. Tras ello, en Select le consultaron qué suma había abonado por el automotor adquirido, ya que sólo tenían contabilizados los recibos correspondientes a los pagos de pesos doscientos cuarenta y nueve ($ 249) y pesos dos mil cuatrocientos ($ 2.400).-
Manifestó que ante ello concurrió a la concesionaria con los recibos que le fueron entregados y conversó con González García, quien le indicó que el vehículo ya se encontraba asignado y que el problema era sólo interno.-
Agregó que, con el correr de los días y no habiendo recibido respuesta de la demandada, concurrió junto con la escribana Marisa Laura Roces a fin de requerir la entrega del rodado. Ello le fue negado por el gerente, desconociéndosele, además, los pagos efectuados, con excepción de los documentados a través de los recibos nº 6840 y 6728.-
Expuso que la accionada pretendió excusar su responsabilidad atribuyendo un supuesto ilícito de su dependiente; y que resulta aplicable al caso lo previsto por el CCiv. 1113.-
Finalmente, dijo que envió carta documento a Select exigiendo la entrega del vehículo y que realizó una denuncia en la Dirección General de Defensa del Consumidor del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires, habiéndose celebrado una audiencia conciliatoria con resultado negativo.-
Solicitó la entrega del automotor adquirido, y el pago de indemnización por daño moral y por privación de uso.-
Ofreció prueba y fundó en derecho su pretensión.-
b. En fs. 138/152 contestó demanda Select. Solicitó su rechazo con imposición de costas.-
Luego de efectuar una pormenorizada negativa de los hechos relatados por el actor, dio su versión de lo sucedido.-
Explicó que Jalfen concurrió a su concesionaria el 21.06.07. Suscribió allí la solicitud nº 1604568 de Círculo de Inversores S.A. de Ahorro para Fines Determinados, y completó la documentación respectiva para la reserva de un vehículo (Citroen C3 14 IX 5 puertas), abonando en concepto de primera cuota la suma de pesos doscientos cuarenta y nueve ($ 249).-
Expresó que el actor propuso el cambio de la operatoria y que el 05.07.07 suscribió la solicitud de reserva de vehículo nº 3711, tomándose como parte de pago el importe ya abonado por la primera cuota del plan de ahorro; que le fue asignado el número de cliente 2914 y se le entregó la solicitud provisoria de pedido.-
Agregó que, conforme las condiciones pactadas en la solicitud de reserva, el precio por los gastos de flete y patentamiento ascendían a pesos mil setecientos noventa y uno ($ 1.791) y no a pesos mil ochocientos ($ 1.800) como afirmó Jalfen; y que, por otro lado, nunca le exigió el pago de esa suma, ya que el documento suscripto indicaba que el saldo a pagar por el automotor -de pesos cuarenta y tres mil novecientos treinta y dos ($ 43.932)- debía ser abonado «a la firma».-
Por otro lado, cuestionó los restantes pagos alegados por el accionante -el de dólares estadounidenses cinco mil (U$S 5.000), equivalente a pesos quince mil quinientos cincuenta ($ 15.550) y el de pesos veintitrés mil novecientos treinta y dos ($ 23.932)-. Adujo que tales pagos no fueron realizados a su parte, ni tampoco a ningún autorizado para tal cobro; y que en todo caso, los mismos implicaron una modificación unilateral de Jalfen a lo pactado.-
Agregó respecto del vendedor Passerini que fue despedido por abandono de sus tareas, habiéndosele enviado la notificación pertinente.-
Aclaró que con anterioridad a los reclamos efectuados por el actor y ante la detección de la desaparición de un talonario de recibos de la concesionaria, efectuó la denuncia policial pertinente.-
Explicó, asimismo, que en tanto el actor incumplió con los pagos acordados decidió la resolución del contrato, de conformidad con lo dispuesto por el CCiv. 1204.-
Asimismo, adujo que del texto del contrato surgía que los pagos debían realizarse por medio bancario, lo cual conocía el actor, y que, además, ello resultaba imperativo de conformidad con lo regulado por la ley 25.345.-
Expuso finalmente que las versiones dadas por su adversaria sobre los acontecimientos, tanto en la demanda como en la denuncia efectuada en Defensa del Consumidor y en la causa penal «Passerini Jorge s/ estafa», eran diferentes; y que en tanto las condiciones contractuales pactadas eran claras, el accionar doloso desplegado por Jalfen conjuntamente con Passerini la deslinda de responsabilidad.-
Ofreció prueba y fundó en derecho su pretensión.-
II. La sentencia de primera instancia.-
Mediante la sentencia de fs. 657/76 el magistrado de grado admitió parcialmente la demanda y condenó a Select a entregar al actor un rodado nuevo, marca Citroen, modelo C3 1.4 IX 5 puertas, color gris –o negro- y a abonar la suma de pesos siete mil ($ 7.000) en concepto de privación de uso. Asimismo, impuso las costas a la demandada.-
Para así decidir, el «a-quo» consideró que no se encontraba controvertida la celebración del contrato de compraventa de un rodado -instrumentado a través de la solicitud de reserva nº 3711- y que la cuestión residía en determinar si los pagos denunciados por el actor y realizados a Passerini resultaron idóneos a los fines de cancelar el precio.-
Sobre tal aspecto, reputó acreditado el magistrado a través de la prueba pericial caligráfica que los recibos cuestionados por la demandada –nº 6732, 6733 y 6736- fueron confeccionados y suscriptos por Passerini; y que el resultado de la pericia contable corroboraba que al suscribirlos era aquél dependiente de Select, ya que su despido acaeció el 03.08.07 (v. fs.316).-
Establecido esto, examinó el sentenciante la naturaleza jurídica de los recibos -en cuanto medio de prueba del pago- y los recaudos de los mismos a efectos de ponderar su eficacia probatoria.-
Concluyó así que, a la luz de lo dispuesto por el CCiv. 731 y 733 y lo reglado por el CCom. 146 y 148, Passerini se encontraba habilitado a los fines de percibir los pagos efectuados a Select; por lo que encontró configurado, en la especie, el mandato tácito previsto por el CCiv. 1874.-
Agregó que ello se vio sustentado por lo expuesto por el representante legal de la demandada en la causa penal «Passerini Jorge s/ estafa», en cuanto a que los vendedores se encontraban autorizados a suscribir recibos de pago de los clientes inferiores a pesos mil ($ 1.000).-
Por otro lado, consideró el juzgador que la actuación desplegada por Passerini le era atribuible a la demandada en virtud de la responsabilidad indirecta que dimana del CCiv. 1113; meritando que, si bien la accionada había denunciado las desaparición de los recibos de la concesionaria, y había despedido al vendedor, tales hechos resultaron posteriores en el tiempo al reclamo formulado por el actor.-
En lo relativo a lo exigido por la ley 25.345 el «a-quo» estimó que, en tanto la transmisión del dominio de automotores sólo produce efectos entre las partes y con relación a terceros desde la fecha de su inscripción en el Registro de la Propiedad Automotor, y la misma, insoslayablemente, desde el patentamiento del vehículo; los objetivos fiscales previstos en la norma se encontraban garantizados. Ello por aplicación analógica del decreto 22/01.-
El sentenciante rechazó el daño moral pretendido por falta de prueba.-
En cambio, consideró que la privación de uso padecida por el actor como consecuencia de la falta de entrega del automotor constituía un perjuicio indemnizable; y otorgó la suma de pesos siete mil en tal concepto.-
III. Los recursos.-
Contra tal pronunciamiento apeló la demandada en fs. 683. Su recurso fue concedido a fs. 684.-
Los agravios de la demandada lucen en fs. 697/710 y fueron resistidos por el actor en fs. 713/20.-
IV. Los agravios.-
El contenido del recurso deducido por Select transcurre por los siguientes carriles: i) modificación unilateral por el actor de las condiciones contractuales, inaplicabilidad de lo dispuesto por el CCiv. 1113 y supuesta connivencia entre el actor y Passerini en su perjuicio; ii) falta de prueba de los pagos supuestamente efectuados; iii) incumplimiento de la ley 25.345; iv) improcedencia de la indemnización por falta de uso; v) tasa de interés dispuesta en la sentencia; y vi) imposición de costas.-
V. La solución.-
a.1. Modificación unilateral por el actor de las condiciones contractuales; inaplicabilidad de lo dispuesto por el CCiv. 1113 y supuesta connivencia entre el actor y Passerini en perjuicio de Select.-
Si bien tales aspectos en que fundó la apelante su queja podrían ser objeto de un tratamiento autónomo, lo cierto es que su interrelación impone el análisis en forma conjunta.-
Veamos.-
Select sustentó el agravio argumentando que Jalfen habría alterado unilateralmente aquello que surge del contrato de reserva nº 3711. Ello, tanto respecto de la forma de pago del automotor, como también del lugar de dicho pago. Asimismo, alegó que tales modificaciones habrían sido realizadas por el actor en connivencia con Passerini, con el sólo objeto de perjudicarla; y, por otro lado, adujo que resultaría inaplicable lo dispuesto por el CCiv. 1113 dado que al momento de los hechos el vendedor ya no era empleado suyo.-
El examen de las cuestiones planteadas impone, previamente, el establecimiento de ciertas premisas liminares. De ellas se derivará, posteriormente, el discernimiento del régimen jurídico aplicable.-
No se encuentra controvertido que Passerini fue empleado de Select (v. fs. 141 y v. fs. 144), y tampoco que fue específicamente con dicho dependiente con quien el actor concertó la operación de compra del automotor (v fs. 141).-
De su lado, se cuestiona: a) si dicho vendedor, al momento de realizar los pagos el actor, era o no empleado de la accionada; b) si dichos pagos implicaron una modificación a los términos de la contratación; y c) en todo caso, si ella resulta oponible a Select.-
(a) Respecto al primero de los mencionados interrogantes -si Passerini era empleado de la demandada al realizar Jalfen los pagos-, considero que no asiste razón a la apelante.-
En efecto. Si bien afirmó Select que a la fecha de aquellas cancelaciones (16.07.07, 19.07.07 y 24.07.07, ver recibos copiados en fs. 7, 8 y 9, respectivamente) Passerini había sido despedido por abandono de tareas, lo cierto es que de acuerdo con lo dictaminado por el perito contador el egreso de tal empleado de la firma se produjo el 03.08.07, es decir, con posterioridad a los pagos efectuados por Jalfen. Adviértase que tal aspecto no fue objeto de puntual cuestionamiento (v. fs. 316, respuesta al punto «f» de la actora).-
No modifica la situación esbozada, lo argüido en la expresión de agravios en fs. 703 y 704 en punto a la fecha del telegrama que fuera cursado a Passerini con el objeto de que retomara sus tareas.-
Ello así pues sin perjuicio de que la intimación que le fue cursada el 27.07.07, de ello no se deriva que el mismo ya no fuera empleado de Select a dicha fecha. Es que como surge de la propia registración contable de la empleadora, su despido recién acaeció el 03.08.07.-
Discernido entonces que Passerini resultó empleado de la demandada aún después de la realización de los pagos cuestionados (sin perjuicio de lo que diré específicamente «infra» sobre su validez), analizaré a continuación si existió una modificación unilateral al contrato por parte de Jalfen, y si medió o no la argumentada connivencia entre aquél y el vendedor.-
(b) Modificación unilateral al contrato por parte de Jalfen.-
El artículo 146 del Código de Comercio inserto en el capítulo cuarto del libro primero, titulado: «de los factores o encargados, y de los dependientes de comercio», establece en su segundo párrafo, al referirse a los dependientes de los comerciantes lo siguiente: «los demás empleados con salario fijo, que los comerciantes acostumbran emplear como auxiliares de su tráfico, no tienen la facultad de contratar y obligarse por sus principales, a no ser que tal autorización les sea expresamente concedida, para las operaciones que con especialidad les encarguen, y tengan los autorizados la capacidad legal necesaria para contratar válidamente».-
Como ha sido dicho, el dependiente es aquella persona que ayuda o auxilia al principal o al factor en la casa de comercio, y que posee en la práctica funciones muy diversas; lo que implica que, en muchos casos, obre como mandatario del principal, mientras que en otros, se circunscriba a una función técnica o práctica del mecanismo interno del establecimiento (Siburu, Juan B., «Comentario del Código de Comercio Argentino», Buenos Aires, 1933, Ed. Librería Jurídica de Valerio Abeledo, t. III, p. 142; Fernández, Raymundo, «Código de Comercio de la República Argentina Comentado», Buenos Aires, 1970, t. I, p. 317/8).-
Resulta esencial para la realización de los actos contenidos en el artículo 147 del referido cuerpo legal que obliguen al principal, el otorgamiento de la respectiva autorización, que debe conferir el comerciante en forma expresa, y que debe ser inscripta en el Registro Público de Comercio, conforme lo normado por el artículo 133 (Fernández, Raymundo, op. cit., t. I, p. 319 y 335; Malagarriga, Carlos, «Código de Comercio Comentado», Ed. Librería Nacional, Buenos Aires, 1917, t. I, 265/6; Siburu, Juan B., op. cit., t. III, p. 143/4).-
Ahora bien. El análisis de la norma aludida que regula la actuación de los dependientes de un comercio, no puede ser efectuado aisladamente, sino en forma conjunta con las excepciones establecidas por los artículos 148 y 151 de tal cuerpo normativo.-
El primero de tales preceptos dispone que: «sin perjuicio de lo prescripto en el artículo precedente, todo portador de un documento en que se declare el recibo de una cantidad adeudada, se considera autorizado a recibir su importe». De su lado, mientras que el artículo 151 establece que: «los dependientes encargados de vender por menor en tiendas o almacenes públicos, se reputan autorizados para cobrar el precio de las ventas que verifiquen, y sus recibos son válidos, expidiéndolos a nombre de sus principales».-
El fundamento de la autorización tácita a que aluden las normas apuntadas reside en el hecho de que si el público concurrente a un comercio debiera, obligatoriamente, informarse de los poderes de los dependientes para contratar, no sólo se vería seriamente perjudicado, sino que también el principal sufriría las consecuencias perniciosas de tal impedimento a la rapidez y libertad de las operaciones. Ello, obviamente, siempre que el desempeño de dicho dependiente se ajuste a lo normal y habitual en la vida de los negocios con referencia al tipo de establecimiento de que se trate (Fontanarrosa, Rodolfo, «Derecho Comercial Argentino Parte General», Ed. Zavalía Buenos Aires, 1992, p. 504; Siburu, Juan B., op. cit., t. III, p. 144, quien incluso sostiene que tal disposición sería extensiva a toda persona aun cuando no fuera dependiente del comercio; en análogo sentido, Etcheverry, Raúl A., «Derecho Comercial y Económico Parte General», Ed. Astrea, Buenos Aires, 1998, p. 520).-
De allí que, como principio general, los dependientes no tienen facultad para obligarse por sus principales; salvo excepciones que pueden resultar tanto de un mandato expreso otorgado para cumplir funciones específicas, como de una presunción establecida por el propio código, o aún por aplicación de la teoría de la apariencia (ver mi voto en la sentencia de esta Sala F dictada en autos: «Casano Gráfica S.A. c/ Efe 2 Producciones S.R.L. s/ ordinario», del 08.06.10).-
Así las cosas, aunque la concreta operación de que se trate sea luego desconocida por el dueño del negocio, debe caer igualmente en la esfera de su responsabilidad cuando ha creado un estado de apariencia tal que debe hacer pensar razonablemente que la persona que actúa en su nombre obra en ejercicio de un mandato suficiente, o incluso tácito (arg. CCiv. 1874). Así lo supo exponer sintéticamente Josserand al afirmar que: «quien crea una apariencia, se hace prisionero de ella» (Josserand, «Derecho Civil», Ejea, T.II, Vol I, p. 393, num. 512; ver mi voto en: «Helmbold Daniel Alberto c/ Orbis Cia. Argentina de Seguros S.A. y otros s/ ordinario», del 16.07.10). Ello sucede vgr. cuando el principal ha permitido actuar al dependiente de modo tal que indujo a los terceros a creer que lo hizo en su representación (CNCom, Sala C, «Varibe S.A. c/ Organización Ochoa S.A», del 08.08.86).-
Bajo este marco teórico, analizaré ahora la conducta que desplegó la accionada en el giro de sus negocios y en la concreta operatoria sometida a juzgamiento.-
Con tal objetivo, realizaré una breve reseña de ciertos hechos y pruebas producidas que merecen ser aquí destacados. Adelanto que los elementos colectados en autos, si bien aisladamente carecerían de relevancia, evaluados en su conjunto son representativos de: i) las amplias facultades que la accionada confería a sus dependientes para concertar contratos, modificarlos, recibir pagos y otorgar recibos en su nombre, ii) la omisión de contralor por parte de Select respecto de las conductas que desplegaban sus dependientes, iii) la contraposición entre las atribuciones que dice otorgaba y lo que efectivamente aquellos hacían; y iv) la apariencia creada en punto a las amplias prerrogativas que tenía Passerini para percibir dinero y contratar.-
Veamos.-
(i) Afirmó González García, gerente de la concesionaria demandada, que: «indica a sus vendedores que atiendan a sus clientes hasta que entreguen el vehículo, fundamentalmente cuando hay una demora porque el vehículo no ha llegado. Cada vendedor atiende a sus clientes y lo acompaña hasta el momento en que retiran, es la función de cada uno» (sic., fs. 266, pregunta séptima del cuestionario de la parte actora).-
(ii) Si bien respecto de la facultad para percibir dinero indicó el mismo testigo que los vendedores: «están autorizados a tomar solamente señas inferiores a $ 1.000» (v. fs. 267 respuesta pregunta novena del cuestionario de la parte actora); lo cierto es que su afirmación se contradice con las demás constancias de autos. Obsérvese que uno de los dos pagos reconocidos por Select es el documentado a través del recibo nº 6728 por pesos dos mil cuatrocientos ($ 2.400), suma superior a aquella por la cual el testigo había declarado que Passerini estaba autorizado a percibir.-
(iii) Asimismo, González García manifestó que: «no puede controlar cada cliente si le dijeron todo exactamente. A Paserini le explicó la operatoria porque fue la única operación convencional que hizo le explicó como era la operatoria interna y le dijo lo que le tenía que comunicar al cliente» (sic., fs. 267, pregunta décima del cuestionario del actor).-
(iv) Los dos recibos reconocidos expresamente por el apelante –nº 6840 por pesos doscientos cuarenta y nueve ($ 249) y el nº 6728 por pesos dos mil cuatrocientos ($ 2.400)- fueron suscriptos por Passerini (v. fs. 4 y 6).-
(v) Los pagos instrumentados en los documentos nros. 6732, 6733 y 6736 fueron entregados por Jalfen al vendedor quien le otorgó recibo oficial de Select.-
Todos estos elementos resultan suficientes para aplicar al caso de autos las presunciones y consecuencias previstas en los arts. 146, 151 y 148 del CCom.-
Así las cosas, frente a la conducta desplegada por el dependiente de la accionada y a la pasiva actitud de ésta, debe necesariamente concluirse que: i) existió un mandato tácito en los términos del art. 1784 del CCiv., ii) Passerini estaba autorizado a recibir pagos de sus clientes y a emitir recibos en nombre del principal y iii) corresponde hacer aplicación aquí de la teoría de la apariencia, ante la conducta llevada a cabo por la defendida.-
Ello así, debe rechazarse el agravio de Select en cuanto afirmó que sin su consentimiento Passerini y el actor modificaron las cláusulas contractuales.-
Es que no existió modificación unilateral alguna a lo pactado; antes bien -y como ya fuera dicho- ante la apariencia por ésta creada respecto de las facultades que poseía su vendedor, resultó razonable y comprensible que el accionante efectuara los pagos a Passerini a fin de cumplir con su obligación contractual.-
Así las cosas, debe concluirse que cumplió Jalfen con la contraprestación que estaba a su cargo.-
Finalmente, destaco una circunstancia más.-
Cierto es que como afirma Select, el formulario de reserva nº 3711 (v. cláusula 9) reza que: «acepto como lugar de pago y cumplimiento de las demás obligaciones asumidas en el presente vuestro domicilio»; y también lo es que en su anverso se consignó que el saldo de precio de pesos cuarenta y un mil doscientos ochenta y dos ($ 41.282) sería pagadero «a la firma» -es decir, a la entrega del vehículo-.-
Sin embargo, no lo es menos que en la cláusula séptima, inciso «a» asumió el adquirente que se se obligaba a «hacer efectivos los pagos en dinero (o sea por precio, gastos, impuestos, etc.) dentro de las 48 horas, a contar del día en que me notificaran la aceptación o me lo requieran» (v. fs. 127 vta., el destacado me pertenece).-
Se colige entonces que si bien se pactó que el pago del saldo de precio se efectuaría contra la entrega del automotor, contractualmente se estableció también que los pagos debían hacerse cuando fueran requeridos al comprador.-
a.2. En lo relativo a la responsabilidad que corresponde atribuir a la demandada en virtud de lo dispuesto por el CCiv. 1113, diré lo siguiente.-
Como enseña Orgaz, la responsabilidad del principal por el hecho de su dependiente: «constituye sólo una solución provisional y parcial, reducida a la relación con la víctima. Es una responsabilidad objetiva dentro de ésta órbita limitada: la ley, por razones prácticas y de justicia, constituye al principal en garante ante las víctimas de las culpas de sus subordinados en el ejercicio de sus funciones. En este campo de las funciones, el dependiente no es más que una prolongación del patrón mismo; jurídicamente es éste, en realidad, quien obra por intermedio de su dependiente, algo así como en virtud de una «longa manu», como sí al patrón se le hubiera alargado jurídicamente la mano» (Orgaz, Alfredo, «Responsabilidad por el hecho ajeno», LL. 50-255).-
La disposición citada, por lo demás, resulta análoga -por citar sólo dos casos- a la establecida en el derecho español y en el francés. En efecto, el artículo 1902 del código civil de España dispone que serán responsables: «los dueños o directores de un establecimiento o empresa respecto de los perjuicios causados por sus dependientes en el servicio de los ramos en que los tuvieran empleados, o con ocasión de sus funciones»; y el artículo 1384 del código civil francés establece que: «Se debe responder no sólo del perjuicio que se cause por un hecho propio, sino también del que se causó por el de las personas de quienes se debe responder, o de las cosas que están al cuidado de cada uno».-
Ello es así pues, como indicó un conocido autor italiano: «el orden que liga a los hombres en sociedad obliga, no sólo a no perjudicar a otro con nuestras acciones, sino también a vigilar sobre las personas, sobre los animales y sobre las cosas que dependen de nosotros; a ser cautos en la selección de aquellos de quienes queremos servirnos, a fin de que no llegue a ser causa de daño para los demás. Nadie dudó nunca de esta verdad, porque no es difícil comprender que la falta de vigilancia o la mala elección son verdaderas culpas y constituyen otras tantas omisiones en el cumplimiento de nuestros deberes; de modo que, si bien la responsabilidad que de ello se desprende se llama, en el lenguaje jurídico aceptado, responsabilidad de hecho no propio, igualmente es, según el rigor de los principios una verdadera responsabilidad del hecho propio por culpa in eligendo, o por culpa in vigilando» (Giorgi Giorgio, «Tratado de las Obligaciones en el derecho moderno», citado en Trigo Represas – López Mesa en «Tratado de la Responsabilidad Civil», Ed. La Ley, Buenos Aires, 2008, t. III, p. 16).-
Por otro lado, sabido es que para que se verifique este tipo de responsabilidad deben darse los siguientes requisitos: i) que el dependiente cometa un acto ilícito que lo haga responsable por el hecho propio; ii) que cuando ello ocurra medie una relación de dependencia, entre el autor y el comitente; iii) que se dañe a un tercero; y iv) que el hecho acaezca obrando el dependiente en ejercicio o en ocasión de sus funciones (Boffi Boggero, «Tratado de las Obligaciones», Ed. Astrea, Buenos Aires, t. V, p. 620; Belluscio – Zannoni, «Código Civil y leyes complementarias», Ed. Astrea, Buenos Aires, 1994, t. 5, ps. 432 y ss.; Trigo Represas – López Mesa, «Tratado de la Responsabilidad Civil», Ed. La Ley, Buenos Aires, t. III, p. 57 y 90; Zabala de González, Matilde, «La responsabilidad del principal por el hecho del dependiente», Ed. Ábaco de Rodolfo Desalma, Buenos Aires, 1980, p. 75; Compagnucci de Caso Rubén, «Responsabilidad del comitente, ejercicio de la función y relación de dependencia», LLBA 2006, 1133).-
En el caso bajo examen tales requisitos se encuentran acabadamente configurados.-
Así por cuanto: i) el hecho ilícito lo constituye el pago a nombre de Select realizado a Passerini, que no fuera ingresado por éste a las arcas de su empleadora; ii) la relación de dependencia entre la accionada y Passerini concluyó el 03.08.07, es decir, se mantuvo aún con posterioridad a la comisión del hecho ilícito, como ya fuera objeto de análisis precedentemente; iii) el daño a un tercero, esta constituido por el perjuicio padecido por Jalfen, que no recibió el automotor que había adquirido; y iv) aquél perjuicio acaeció en ejercicio o en ocasión de las funciones del causante, por cuanto el obrar antijurídico de Passerini se produjo durante el proceso de venta que le fuera encomendado por su empleadora.-
En este aspecto, y a la luz de la teoría de la responsabilidad por el hecho ajeno precedentemente aludida, sea que la misma se considere como una culpa «in eligendo» y/o «in vigilando», o como culpa objetiva en virtud de una obligación legal de garantía (Boffi Boggero, «Tratado de las Obligaciones», Ed. Astrea, Buenos Aires, t. V, p. 618; Bustamante Alsina, «Teoría General de la responsabilidad», Ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1983, p. 377); a idéntico resultado se arriba en lo relativo a la responsabilidad de la demandada por la actuación de su vendedor.-
Nótese que, desde la perspectiva de la responsabilidad «in eligendo», como bien puso de resalto el sentenciante, de la causa penal «Passerini Jorge s/ estafa», resulta ilustrativo el correo electrónico remitido por la letrada de la demandada al representante de Select que expone que en la historia laboral de Passerini se evidenciaba que: «no duraba en ninguno de los últimos trabajos» (v. fs. 38 de dichas actuaciones).-
Tal hecho no debió pasar desapercibido a la accionada al tiempo de decidir la contratación de Passerini; máxime teniendo en consideración su carácter profesional (CCiv. 902 y CCom. 1), y el hecho de que las operaciones que una concesionaria lleva a cabo no son «instantáneas», sino, por el contrario, suelen discurrir en un lapso razonable de tiempo.-
Por otro lado, y en lo relativo a la responsabilidad «in vigilando», adquiere especial relevancia el testimonio rendido por el gerente de la accionada en cuanto indicó que dicho vendedor: «estuvo a cargo del dicente en forma circunstancial hasta encontrar un nuevo jefe para ese sector…», y que: «no hace supervisiones parciales, hace muchos años trabajan de la misma forma cada uno sabe su función y no puede controlar cada cliente si le dijeron todo exactamente» (sic. fs. 266 y 267 preguntas octava y décima). Frente a tales dichos, debo señalar que la magnitud del negocio no es causal que exima a la concesionaria de cumplir con sus obligaciones con relación al contralor que debe efectuar sobre sus dependientes.-
En síntesis: tanto del testimonio brindado por el gerente de Select, como del correo electrónico transcripto, surge la omisión de debida diligencia por dicho concesionario tanto «in eligendo» respecto de la contratación de Passerini, como así también «in vigilando» en lo relativo al contralor que debía ejercer respecto de aquél.-
Ello así, una recta interpretación de lo dispuesto por el CCiv. 1113, corroborada por lo reglado por los artículos 43 y 1122 de dicho cuerpo legal, lleva a concluir que resultó acertada la atribución de responsabilidad a la demandada efectuada por el «a-quo» en la sentencia atacada.-
a.3. Igualmente desestimado será el planteo relativo a la supuesta connivencia que reputó existente la demandada entre el actor y el vendedor Passerini.-
Liminarmente he de señalar que resulta del todo incomprensible la línea discursiva ensayada sobre el punto por el apelante. Así pues tanto en la contestación de demanda como en la expresión de agravios, su disertación oscila entre la imputación de un concilio fraudulento para perjudicarla y una atribución al actor de un negligente actuar.-
Desde tal óptica, el argumento no sólo es contradictorio, sino que resulta insusceptible de generar convicción alguna a favor de la postura del apelante.-
Aún soslayando lo anterior, el planteo también sería desestimable desde otra perspectiva.-
Ello pues, si bien en repetidas oportunidades Select aduce la existencia de un acuerdo fraudulento entre el actor y Passerini lo cierto es que ninguna prueba ha aportado, o siquiera ofrecido, en abono de tal aserto (arg. CCiv. 1198).-
Ante tal orfandad probatoria, sólo se impone el rechazo del cuestionamiento introducido (cpr. 377).-
Sin perjuicio de ello, efectuaré cierta consideración atinente al hecho en que funda Select la supuesta concertación dolosa en su perjuicio.-
Manifiesta la demandada que si bien el recibo nº 6736 por la suma de pesos veintitrés mil novecientos treinta y dos ($ 23.932) resulta fechado el 24.07.07, el comprobante del Banco Francés de extracción de fondos acompañado por el actor data del 27.07.07.-
Tal circunstancia fue expuesta por el actor en su demanda (v. fs. 33vta. «in fine», 34 «in capit») en el sentido de que si bien el pago fue realizado con fecha 27.07.07, el recibo fue extendido el 24.07.07 para evitar un aumento en el precio del automotor.-
Ahora bien: existen dos hechos que aparentemente la recurrente no ha advertido.-
Es que si bien afirma en reiteradas oportunidades que aquella situación corroboraría el acuerdo fraudulento en su contra, lo cierto es que en ningún momento admitió la intención de elevar, el 27.07.07, el precio del rodado adquirido por Jalfen.-
Desde tal óptica sólo cabe juzgar que, en todo caso, el proceder desarrollado por Jalfen fue consecuencia de la propuesta de Passerini, quien no intentaba prevenirlo de un aumento de precio –que en los hechos, se desconoce si habría de ocurrir-, sino que únicamente perseguía el pronto pago de los fondos por parte del actor en la ilegítima intención de apropiarse de los mismos.-
Por otro lado, -y sin perjuicio de lo reprochable de la conducta que, en su caso, hubiera posibilitado la confección de un recibo antedatado-, lo cierto es que aunque el recibo en cuestión hubiera sido fechado al día del pago que instrumentó, tal circunstancia no modificaría la existencia del obrar antijurídico incurrido por el dependiente.-
Una última consideración más.-
Adujo el apelante resultar improbable que con diferencia de minutos el día 27.07.07 Passerini recibiera el telegrama intimándolo a retomar sus tareas (v. fs. 238) y acompañara al actor al Banco Francés a percibir el pago de la suma de $ 23.932.-
De la causa penal venida «ad effectum videndi» «Passerini Jorge s/ estafa» surge que en fs. 111 se presentó un homónimo del allí imputado (cuyo patronímico sólo difiere en su segundo nombre), quien indicó poseer el mismo domicilio que el vendedor de Select.-
Desde tal ángulo, e independientemente de que resulta por demás llamativo que tanto Jorge Passerini como su homónimo tuvieran el mismo domicilio, se explica por qué el telegrama fue recibido por alguien llamado Passerini en el mismo momento en que el vendedor acompañaba al actor para percibir el pago.-
a.4. Si bien lo expuesto en los acápites precedentes resulta suficiente para desestimar el agravio de la demandada relativo a la modificación por parte del actor del contrato suscripto, como así también la alegada connivencia con Passerini para perjudicarla, me permito efectuar una última consideración.-
La apelante discurre en su expresión de agravios sobre la buena fe que debe imperar en la ejecución e interpretación de los contratos (fs. 700 vta.).-
Ahora bien. Los antecedentes de la causa no sólo no evidencian comportamiento cuestionable por parte del actor, sino que, antes bien, ponen de resalto que fue, precisamente, la demandada quien desplegó una conducta displicente.-
Nótese que Select indica que ante el conocimiento de la desaparición de los recibos efectuó la denuncia policial pertinente con fecha 03.08.07 (fs. 147 vta.) y publicó un aviso en el diario Clarín (v. fs. 152). Ahora bien, respecto de la prueba de la publicidad supuestamente dada a la desaparición de los recibos, lo cierto es que la oficiada contestó no poder ubicar aviso alguno (v fs. 247) y tal respuesta no fue impugnada por la oferente de la prueba (cpr. 403). Resulta así inexplicable la falta de diligencia de la demandada en intentar probar aquellas circunstancias que acreditarían su supuesto actuar diligente y acorde con su responsabilidad hacia los terceros contratantes.-
Por otro lado, agrego que aun cuando la demandada efectuó una denuncia por estafa respecto de Passerini (v. fs. 1 autos «Passerini Jorge s/ estafa»), cabe apuntar dos cuestiones: en primer lugar, que ella fue hecha el 03.09.07, es decir con posterioridad a los reclamos del actor y a la recepción de la carta documento copiada en fs. 14 intimándola a la entrega del automotor; y, por otro lado, que el representante legal de Select al ratificar su denuncia manifestó que «le causa agravio el perjuicio económico que sufrió o pudiera llegar a sufrir la concesionaria que representa, a raíz del accionar del vendedor en cuestión» (v. fs. 41 de la causa penal venida ad effectum videndi). Tales circunstancias evidencian que el objetivo de la promoción de su denuncia en la justicia represiva, -máxime considerando la conducta posterior asumida por Select frente a los reclamos del actor-, no fue prevenir un daño propio, sino deslindar su responsabilidad frente a esta demanda.-
En idéntico sentido, destaco las siguientes circunstancias fácticas.-
En primer lugar, el actor reclamó a Select la entrega del automotor adquirido con fecha 08.08.07 conforme surge del acta notarial copiada en fs. 11/2, no habiendo sido cumplimentada tal requisitoria.-
Por otro lado, el 10.08.07 Jalfen le remitió una carta documento explicando los pagos efectuados e intimándola, nuevamente, a la entrega del rodado. Select recibió la epístola el 11.08.07 (v fs. 216); y la resistió través de la misiva copiada en fs. 60.-
Asimismo, se encuentra acreditado que el accionante realizó una denuncia ante la Dirección General de Defensa del Consumidor del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires con fecha 22.08.07, que fue notificada a la concesionaria (v. fs. 432 y 445).-
Ante todo ello, frente al conocimiento de los reclamos realizados por Jalfen, y la denuncia penal por ella misma efectuada respecto del obrar delictivo que imputaba a su dependiente, la actitud adoptada por la accionada se resumió en un solo acto: la resolución del contrato de compraventa a través de la carta cuya copia obra en fs. 60.-
En tales condiciones, ha de concluirse que no sólo el actor actuó de buena fe y conforme lo acordado, sino también que resultó cuanto menos desaprensiva la decisión de su adversaria de resolver el contrato en virtud del pacto comisorio regulado por el CCiv. 1204, ante el conocimiento de los planteos y reclamos que se le efectuaran, y frente a la trascendencia y magnitud de los hechos que se presentaban.-
b. Falta de prueba de los pagos supuestamente efectuados.-
Sobre esta queja la apelante sostuvo que los recibos no prueban la existencia de los pagos que dijo haber efectuado Jalfen. Asimismo, cuestionó el resultado de la prueba pericial caligráfica por cuanto indicó que la verosimilitud dictaminada por la experto sobre la identidad de las firmas obrantes tanto en los recibos aceptados como en los cuestionados no implicaba que tales grafías fueran auténticas.-
Por otro lado, agregó con relación al recibo nº 6736 del 24.07.07 que para esa fecha Passerini ya no trabajaba en su empresa; y también que el comprobante de extracción bancaria aportado por el actor que sustentaría tal pago es de fecha 27.07.07, es decir, posterior a la fecha del recibo.-
La queja resulta inadmisible.-
El pago es definido por el CCiv. 725 como «el cumplimiento de la prestación que hace el objeto de la obligación, ya se trate de una obligación de hacer, ya de una obligación de dar».-
Entonces, el pago significa el cumplimiento de la prestación y supone la satisfacción que el deudor da al acreedor, desligándose así de su obligación (Machado, José Olegario, «Exposición y comentario del Código Civil Argentino», Félix Lajouane Editor, Buenos Aires, 1898, t. II, p. 501); es decir el pago es la perfecta consumación del ciclo obligacional, de la vida jurídica de la obligación (Boffi Boggero, Luis María, «Tratado de las obligaciones», Ed. Astrea, Buenos Aires, 1986, t. IV, p. 18).-
Desde tal perspectiva conceptual, y en lo que aquí interesa referir, cabe resolver dos cuestiones: i) si los recibos aportados acreditan los pagos denunciados por el actor; y ii) si los pagos a Passerini fueron válidos.-
En lo que respecta al primer interrogante, se impone la respuesta afirmativa.-
Liminarmente, señalo que el recibo es el medio principal de prueba del cumplimiento de la obligación, y consiste en un reconocimiento o confesión unilateral y recepticia proveniente del acreedor, por escrito, de haberse recibido la prestación debida (Barbero, Doménico, «Sistema del derecho privado», Ed. Jurídicas Europa-América, Buenos Aires, 1967, t. III, p. 65; Borda, Guillermo, «Tratado de Derecho Civil Obligaciones», Ed. Perrot, Buenos Aires, 1994, t. I Obligaciones, p. 539; Boffi Boggero, Luis M., «Tratado de las Obligaciones», Ed. Ed. Astrea, Buenos Aires, 1986, t. IV, p. 115; Enneccerus, Ludwig, «Derecho de Obligaciones», Casa Editorial Bosch, Barcelona, 1944, t. II, p. 312).-
Por otro lado, como ha señalado la doctrina, si bien el recibo carece de toda exigencia desde el plano formal, a excepción de la firma del acreedor o su representado, resulta conveniente la especificación con la mayor claridad posible no sólo de la suma o cosa pagada, sino también la imputación respecto de la deuda que se paga (Borda, Guillermo, «Tratado de Derecho Civil Obligaciones», Ed. Perrot, Buenos Aires, 1994, t. I, p. 540);
En el «sub lite», y en lo relativo a la imputación de los recibos, destaco que los mismos se encontraban debidamente atribuidos a la compra concertada (ver fs. 7, 8 y especialmente fs. 9 donde se consignó «cancelación solicitud de reserva nº 3711»).-
De su lado, y en lo atinente a la firma de los mismos cabe decir lo siguiente.-
De la prueba pericial caligráfica surge que resulta verosímil que las firmas obrantes tanto en los recibos cuestionados –nº 6732, 6733 y 6736-, como así también en los reconocidos -nº 6840 y 6728- correspondan una misma y única persona, «id est» Passerini; a lo que cabe agregar lo apuntado por la experta atinente a que también cabe llegar a idéntica conclusión sobre que la totalidad de dichos recibos pertenezcan al mismo talonario (fs. 343 vta.). Tal conclusión fue a la que arribó, asimismo, el consultor técnico de la parte actora (fs. 348).-
Destaco que si bien dicho dictamen fue impugnado por Select, resulta decisivo lo expuesto por la perito al contestar tales observaciones en cuanto a que en las mismas: «no se expresan basamentos científicos o técnicos que puedan atacar la conclusión arribada por esta perito de acuerdo a los métodos establecidos por la pericia caligráfica» (fs. 385 vta.).-
En dicho contexto, carecen de virtualidad jurídica las impugnaciones realizadas pues ellas son meras opiniones que no pueden prevalecer sobre las conclusiones de la experta. Acótese que la impugnante no expuso argumentos valederos para demostrar que éstas fueron irrazonables, no fundó su impugnación en argumentos objetivamente relevantes que demuestren la incompetencia de la perito, ni expuso errores, ni observó un uso inadecuado de los conocimientos técnicos o científicos.-
Ahora bien, desde tal línea de análisis resulta inatendible el argumento sostenido por el recurrente respecto de que la verosimilitud dictaminada por la experto no implica que las firmas obrantes en los recibos sean auténticas.-
En primer lugar pues, como ya fue dicho antes, las observaciones que realizó Select carecieron de rigor científico como para desvirtuar las conclusiones del dictamen pericial; y, por otro lado, pues dicha parte pareció solamente sustentar su queja en una diferencia semántica entre los términos verosímil y auténtico.-
Agréguese, finalmente, que si la apelante hubiera querido abonar en forma más enfática su postura respecto de la falsedad de las firmas obrantes en los recibos cuestionados, resulta difícil, entonces, comprender el motivo que la llevó a desistir de la prueba pericial scopométrica ofrecida a tal fin (v. fs. 631).-
Sentado lo anterior, corresponde discernir la segunda cuestión. Esto es, si los pagos efectuados a Passerini fueron válidos.-
El CCiv. 731 dispone en su inciso primero que el pago debe hacerse: «a la persona a cuyo favor estuviera constituida la obligación… o a su legítimo representante, cuando lo hubiese constituido para recibir el pago»; a lo que cabe agregar lo establecido por el inciso séptimo al indicar que también se deberá pagar «al tercero indicado para poder hacerse el pago».-
Ahora bien. Como ya fuera expuesto «supra» (v. a.1.) esa representación o mandato tácito puede presumirse en el caso de los dependientes y empleados en relación de dependencia respecto del cobro de las cosas que se venden al público en almacenes y tiendas cuando las ventas son al contado (CCom.151); como así también, agrego sobre este punto, que cuando a quien se paga es portador de un recibo del acreedor en virtud de lo dispuesto por el CCom. 148.-
Añádase, como lo ha sostenido la doctrina, que tal consecuencia de la portación del recibo se extiende, incluso, aun para el caso de que el mismo hubiese sido hurtado o robado –tal como acaeció en la especie- pues en el caso se configura un mandato aparente, produciéndose de esa forma plenos efectos respecto del que pagó, en virtud de la teoría de la apariencia ya expuesta (Bueres – Highton, «Código Civil y normas complementarias», Ed. Hammurabi, Buenos Aires, 2006, t. 2 B, p. 731; Borda, Guillermo, «Tratado de derecho civil, Obligaciones», Ed. Perrot, Buenos Aires, 1994, t. I, p. 510/1; Llambías, Jorge J., «Tratado de derecho civil, Obligaciones», Ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1975, t. II-B, p. 156).-
Desde dicha perspectiva sólo cabe juzgar que los pagos que efectuó Jalfen a Passerini fueron válidos y, consecuentemente, procede desestimar la queja articulada.-
Finalmente me permito añadir que no modifica lo expuesto, lo argüido por la recurrente en el sentido de que Jalfen omitió citar como testigo a Passerini para confirmar sus dichos. Es que si bien es cierto que no medió tal ofrecimiento de prueba, también lo es que Select sí lo ofreció como testigo, más luego desistió de ello (v. fs. 279). Resulta entonces incomprensible la actitud si consideraba que el testimonio del vendedor hubiera sido dirimente a fin de corroborar la inexistencia de los pagos.-
c. Incumplimiento de la ley 25.345.-
Se agravió Select en cuanto a lo establecido en la sentencia en el sentido que aún cuando los pagos realizados no lo fueron en cumplimiento de la aludida norma, los objetivos por ella previstos se encontraban satisfechos en virtud del sistema registral del dec.ley 6582/58, como así también por aplicación analógica del decreto 22/01.-
En tal sentido la recurrente sostuvo que la norma resulta de orden público y no puede soslayarse su obligatoriedad, ni ser modificado su contenido por una sentencia.-
Adelanto que su agravio no puede prosperar.-
Ello pues, independientemente del acierto o no de lo decidido por el primer sentenciante, la situación planteada en autos, evidencia que no corresponde su aplicación.-
La ley 25.345:1 (t.o. 25.413) dispuso que «no surtirán efectos entre partes ni frente a terceros los pagos totales o parciales de sumas de dinero superiores a pesos mil ($ 1.000), o su equivalente en moneda extranjera» que no fueran realizados mediante los procedimientos establecidos en sus seis incisos.-
Ahora bien.-
Han sido diversas las opiniones que se han suscitado con relación a aquellos pagos no realizados de acuerdo al principio sentado por la norma.-
En efecto, en primer lugar parte de la doctrina considera que los pagos en efectivo por sumas superiores al monto estipulado en la ley, son nulos de nulidad absoluta y manifiesta (Zinny, Mario, «Limitación al pago en efectivo. Formas de pagar más de $10.000», Ad Hoc., Bs. As. 2001).-
Por otro lado, existe otra opinión que entiende que el pago efectuado en infracción a la norma produce efectos entre partes y ante terceros, señalando al respecto que siendo la finalidad de la ley únicamente provisional y recaudatoria, darle otro alcance distinto de éste, sería un desacierto (Junyent Bas – Molina Sandoval, en «La bancarización de la economía: el cheque como moneda de pago», ED, 193-557; Cursak – Benseñor, «Los pagos en efectivo. A más de tres años del dictado de las leyes 25.345 y 25.413», LA LEY, 12/8/2004, 1 – LA LEY, 13/8/2004, 4; Cámara 4a de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Córdoba, «Monge Domingo Ignacio y otra», del 03.08.06). Se ha propiciado, incluso, su inconstitucionalidad (esta Sala, «Tandler S.R.L. s/ quiebra s/ inc. de apelación cpr. 250», del 12.04.11).-
Asimismo, existe una posición intermedia que estima que entre partes el pago surte efectos, no así frente a terceros (Camisa, Augusto, «Eficacia de los pagos en efectivo superiores a un mil pesos (ley 25.345)», LLC 2006, 1115).-
Con abstracción de las diferentes tesitura apuntadas, véase que esta ley, al modificar de modo trascendental el principio general del art. 724 del Código Civil, que considera al pago un modo extintivo de las obligaciones, ha avanzado sobre una cuestión liminar en el derecho como lo es el respeto a la voluntad de las partes, sujetando a los contratantes al cumplimiento de requisitos esenciales que sólo traen complicaciones para el desarrollo de las actividades económicas (Rubiolo, Rubén M., «La realidad económica frente a normas que pretenden ignorarla», publicado en PET 2006 (abril-347), 1); ello aún cuando el declarado objetivo de la norma ha sido de prevención en materia fiscal.-
Nótese en efecto que el propio mensaje del Poder Ejecutivo Nacional al elevar el proyecto de ley indicó precisamente que «las limitaciones a las transacciones en dinero efectivo que se prevén en el proyecto adjunto, no sólo contribuirán a combatir la evasión fiscal sino que, además, limitarán las posibilidades de «lavado» de dinero proveniente del narcotráfico u otras actividades ilícitas, evitarán riesgos propios de la manipulación de grandes sumas de dinero en efectivo y alentarán el uso de instrumentos bancarios como medio de pago y la utilización, cada vez más difundida, de las tarjetas de compra y de crédito», lo cual corrobora que la télesis legislativa a la que se encontraba dirigida la norma no fue la inoponibilidad «per se» de los efectos del pago entre contratantes sino el establecimiento de un marco regulatorio con el propósito de prevenir la evasión impositiva y el lavado de dinero.-
Desde dicha óptica estimo que resulta inadmisible el argumento ensayado por la recurrente en tanto el mismo procura tornar inválidos los pagos que recibiera de Jalfen. Obsérvese que persigue únicamente un subterfugio tendiente a eludir su responsabilidad, intentando, así, desligarse de las consecuencias jurídicas de su actuación.-
Por lo demás, añado que, admitir la postura de la accionada, importaría, por vía elíptica, amparar el obrar ilícito en que ella incurrió, pues no reputó ilegítimo aquel pago percibido en violación a dicha norma (v. recibo copiado en fs. 6, el cual no fue objeto de desconocimiento en 140 vta.), y tal hipótesis no puede ser admitida.-
d. Improcedencia de la indemnización por falta de uso.-
Se advierte que en la fundamentación del presente agravio la recurrente efectúa una serie de manifestaciones que pretenderían descalificar la admisión de tal rubro como consecuencia del incumplimiento del actor en la prestación contractual asumida.-
En tanto ya ha sido establecido «supra» que la prestación a cargo de Jalfen fue satisfecha en su integridad (v. considerando a.1.) el tratamiento de la presente queja, tendiente a la revocación de la admisión del rubro y cuyo fundamento tiene como base el incumplimiento del actor, ha devenido abstracto.

e. Tasa de interés dispuesta en la sentencia.-
En su lacónico discurso sobre el punto, Select impugnó la tasa de interés que debería abonar en caso de incumplimiento de la sentencia (v. fs. 710 in capit).-
El agravio resulta inadmisible.-
Como bien puso de resalto el actor en su contestación a la expresión de agravios (fs. 719 vta.) no fue dispuesta tasa de interés alguna para el caso de incumplirse la condena.-
Ante ello agravio alguno puede sostener la apelante respecto de una tasa de interés cuyo establecimiento no existió.-
f. Imposición de costas.-
Se agravió Select en cuanto le fueron impuestas las costas.-
Argumentó que obró con total buena fe, por lo que no debería cargar con los gastos del proceso.-
El concepto de costas, comprensivo de los gastos procesales que un litigante ha realizado para perseguir en justicia sus derechos -bien como actor, para que se le respeten o para recuperarlos si los perdió; bien como demandado, al contestar la demanda que le fuera entablada- ha merecido diversos fundamentos para su imposición a lo largo del tiempo, entre los que se pueden destacar sintéticamente:
i) La teoría de la pena; vinculada con la responsabilidad por los daños procesales que se verifican por aquel litigante que obra en juicio culposamente o en forma temeraria; por lo que el condenado se encuentra obligado a responder por todos los gastos que la contraparte debió sufragar en su defensa (Gozaini, Osvaldo A., «Costas Procesales», Ed. Ediar, Buenos Aires, 1990, p. 30);
ii) La teoría de la culpa; fundamentada en la circunstancia de que quien ejecuta un acto que por su culpa o negligencia ocasiona un daño a otro, debe repararlo (Highton – Arean, «Código procesal civil y comercial de la Nación», Ed. Hammurabi, Buenos Aires, 2004, t. II, p. 53); y
iii) La teoría objetiva o del vencimiento; que interpreta que la simple deducción del resultado del juicio conlleva la atribución de soportar los gastos procesales, independientemente de que haya actuado el perdidoso de buena o mala fe (Colombo, Carlos, «Código procesal civil y comercial de la Nación anotado y comentado», Ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1969, t. I, p. 383; Highton – Arean, ob. cit., p. 53; Gozaini, Osvaldo A., ob. cit., ps. 30/1).-
En ese orden de ideas destaco que este último es el régimen adoptado por nuestro código de procedimiento a través del artículo 68 al consagrar el criterio objetivo del vencimiento en materia de costas. Así las mismas son impuestas -en principio- al derrotado sin realizarse valoración alguna sobre su conducta (conf. Chiovenda, G., «Principios de derecho procesal civil», t. II, p. 404, Madrid, 1925; Alsina, H., «Tratado teórico práctico de derecho procesal civil y comercial», t. II, p. 472, Buenos Aires, 1942).-
Desde tal perspectiva, y ante la sola contemplación del resultado del presente pleito, sólo se impone el rechazo del agravio en análisis.-
g. Las costas de esta instancia correrán a cargo de la demandada en su condición de vencida (art. 68).-
VI. Conclusión:
Por lo expuesto, si mi criterio fuera compartido por mis distinguidos colegas, corresponderá confirmar la sentencia recurrida. Las costas de Alzada se imponen a la demandada, en virtud del principio objetivo de la derrota (Cpr. 68).-
He concluido.-
Asi voto.-
Por análogas razones los Señores Jueces de Cámara doctores Barreiro y Ojea Quintana adhieren al voto que antecede.-
Con lo que terminó este Acuerdo que firmaron los Señores Jueces de Cámara doctores: Rafael F. Barreiro – Juan Manuel Ojea Quintana – Alejandra N. Tevez

María Florencia Estevarena -Secr

sala laboral TSJ Córdoba: impresión dígito pulgar del trabajador

En la ciudad de Córdoba, a los veintinueve días del mes de mayo del año dos mil tres, siendo día y hora de Audiencia, se reúnen en Acuerdo Público los integrantes de la Sala Laboral del Tribunal Superior de Justicia, doctores Luis Enrique Rubio, Berta Kaller Orchansky y Hugo Alfredo Lafranconi, bajo la presidencia del primero de los nombrados, a fin de dictar sentencia en estos autos: «NAVARRO MIGUEL ALFREDO C/ ALFONSO GILIBERTI – DEMANDA – RECURSO DIRECTO» a raíz del recurso concedido a la parte actora en contra de la sentencia N° 90/99, dictada por la Sala Séptima de la Cámara del Trabajo, constituida en Tribunal unipersonal a cargo del señor Juez de Cámara doctor Hernán D. Elena (h) -Secretaría N° 13-, cuya copia obra a fs. 58/62 vta., en la que se resolvió: “I) Hacer lugar a la demanda…III) Rechazarla en cuanto se pretende el pago de diferencias de haberes, S.A.C. y vacaciones, compensación del art. 18 de la ley 22248 por 66 días domingos trabajados. IV) Diferir la regulación de honorarios…”. Oportunamente se fijaron las siguientes cuestiones a resolver:

PRIMERA CUESTION: ¿Es procedente el recurso interpuesto por la parte actora?

SEGUNDA CUESTION: ¿Qué resolución corresponde dictar?

Practicado el sorteo de ley resultó que los señores Vocales emitieron su voto en el siguiente orden: doctores, Luis Enrique Rubio, Berta Kaller Orchansky y Hugo Alfredo Lafranconi.

A LA PRIMERA CUESTION PLANTEADA

El señor Vocal doctor Luis Enrique Rubio, dijo:

1. La parte actora denuncia lesión a los principios de razón suficiente y no contradicción. Señala que el Juzgador rechazó las diferencias de haberes reclamadas basándose en dos recibos que carecen de la impresión dígito pulgar del trabajador, quien no sabe leer ni escribir. Hizo prevalecer el reconocimiento ficto de los mismos para tener por demostrada la percepción de los montos reclamados. Por ende, asigna al apercibimiento generado por la inactividad del reclamante un valor probatorio opuesto al de la confesional ficta del demandado, ya que al respecto la a quo manifestó que «por una ficción legal no es posible tener por acreditados hechos que ya fueron motivo de una expresión de voluntad expresa» al contestar la demanda. Es contradictorio entonces el sentido dado a las presunciones.

2. El a quo otorgó plena eficacia probatoria a los recibos acompañados por la parte demandada al proceso porque «quedaron reconocidos» por falta de oposición oportuna en tanto la parte actora no evacuó la vista que le fue corrida (art. 243 CPC, en función del art. 192 ib.). De tal modo, los tuvo por válidos haciendo uso de la facultad del art. 125 de la ley 22.248. Mencionó además el nivel cultural de las partes y el medio en que los mismos fueron otorgados. Aclaró que no es óbice lo manifestado por el actor en los alegatos porque es tardío y obró preclusión para volver sobre el particular. Concluyó que las diferencias reclamadas se encontraban abonadas.

3. No obstante que la materia traída involucra en estricto sentido cuestiones de hecho y prueba cabe advertir que el planteo pone de relevancia vicios en la sentencia con aptitud para gravitar en la solución dada al caso. Violenta las reglas de la sana crítica la decisión del Tribunal de mérito en cuanto asigna plena eficacia probatoria a recibos que carecen de la firma, el nombre y hasta la impresión digital del dependiente por considerarlos fictamente reconocidos.

Como bien señala el presentante la ficción legal no puede ser absoluta. Máxime en el ámbito del proceso laboral, y cuando se trata de un trabajador que no sabe leer ni escribir. La afirmación del a quo respecto a que tuvo en cuenta las particulares circunstancias que rodearon el caso es vacía de contenido. No concreta un análisis que lo lleve a profundizar cuáles son esas características. Tales instrumentos no son susceptibles de ser objeto de reconocimiento (art. 1014 CC), aún cuando constituyeran un principio de prueba por escrito. El accionante fue citado para reconocer la huella dactilar impresa en los recibos (fs. 24 vta.). Por su inactividad, sin embargo, se le tienen por reconocidos papeles que carecen de la misma, de su nombre, de la imputación concreta de los rubros supuestamente cancelados (fs. 18). Es infundada la referencia al instituto procesal de la preclusión para subsanar esos faltantes. Aunque el procedimiento desarrollado para introducirlos a la causa no fue resistido, tal pasividad no determina necesariamente la eficacia probatoria. No exime al Juzgador de tomar nota de que, por carecer de elementos esenciales, los comprobantes acompañados no constituyen instrumentos privados oponibles al dependiente en calidad de otorgante. Aún si fueran considerados como un principio de prueba por escrito, el reconocimiento ficto es irrelevante. La presunción que genera jamás pudo hacer plena prueba por sí sola, sin sustento en otros elementos independientes. De lo contrario se destruye el equilibrio procesal entre las partes, pues se hace prevalecer una ficción adversa al trabajador por sobre aquellas de similar tenor que lo favorecieron. Es dogmático establecer que el asalariado que no sabe leer ni escribir, otorgó recibos de haberes que no llevan inserto su nombre, firma, ni siquiera la impresión de su dactilar, a la vez que se dejan de aplicar los apercibimientos con que la ley pena la actitud renuente del empleador que negó el vínculo, no compareció a absolver posiciones ni exhibió los registros laborales de ley.

El art. 10 de la ley 22248 exige la firma -o, al menos, la marca de la huella dactilar- del dependiente como un requisito esencial del recibo de haberes. Básicamente el acto procesal de reconocimiento de huellas digitales es, en sí, sumamente dudoso. Cuánto más aún en el caso que nos ocupa, en el que los recibos por $3.000,00 y por $460,00 carecen de la estampa dactilar. Por ende no es acertado equipararlos a los instrumentos privados susceptibles de ser reconocidos en juicio (arg. art. 1014 CC).

Debe pues concluirse que el razonamiento esgrimido por el Tribunal de mérito para rechazar la demanda por diferencias de haberes violenta las reglas de la sana crítica racional por falta de razón suficiente.

4. Corresponde, a tenor de lo expuesto, admitir el recurso de casación articulado por la actora. Entrando al fondo del asunto, por las razones dadas debe acogerse parcialmente la demanda por diferencias de haberes, en la medida del agravio. Corresponde pues añadir a la condena la suma que allí se persigue la que devengará idénticos intereses a los fijados por el Tribunal a quo desde que fue debida hasta el efectivo pago.

Voto, pues, por la afirmativa.

La señora Vocal doctora Berta Kaller Orchansky, dijo:

Comparto la solución dada por el señor vocal preopinante, por lo que, de acuerdo a sus argumentos, me pronuncio en igual forma.

El señor Vocal doctor Luis Alfredo Lafranconi, dijo:

Es correcta la respuesta dada por el señor vocal doctor Rubio. Por tanto, según sus consideraciones, me expido en el mismo sentido.

A LA SEGUNDA CUESTION PLANTEADA

El señor Vocal doctor Luis Enrique Rubio, dijo: A mérito de la votación que antecede debe: acogerse el recurso de casación interpuesto por la parte actora en lo que fue motivo de agravio. En consecuencia, hacer lugar parcialmente a la demanda por diferencias de haberes en cuanto fue objeto de impugnación. Con costas. Los honorarios del Dr. Cristian Julio Moyano serán regulados por la Sala a quo en un treinta y dos por ciento de la suma que resulte por aplicación de la escala media del art. 34 ley 8226 sobre lo que fue motivo de discusión (arts. 37, 38 y 104 Ib.), debiendo considerarse el art. 25 bis de la citada ley.

La señora Vocal doctora Berta Kaller Orchansky, dijo: Coincido con la respuesta dada en el voto que antecede y me expido en la misma forma.

El señor Vocal doctor Hugo Alfredo Lafranconi, dijo: Adhiero a la solución adoptada por el señor vocal doctor Rubio, por lo que me pronuncio en igual sentido.

Por el resultado de la votación que antecede, previo Acuerdo, el Tribunal Superior de Justicia, por intermedio de la Sala Laboral,

R E S U E L V E:

I. Admitir el recurso de casación interpuesto por la parte actora en lo que fue motivo de agravio. II. Hacer lugar parcialmente a la demanda por diferencias de haberes en cuanto fue objeto de impugnación. III. Con costas. IV. Disponer que los honorarios del doctor Cristian Julio Moyano sean regulados por la Sala a quo en un treinta y dos por ciento de la suma que resulte por aplicación de la escala media del art. 34 ley 8226 sobre lo que fue motivo de discusión. Deberá considerarse el art. 25 bis de la citada ley. V. Protocolícese y bajen.–

fallo contra Banco: Liberbank, S.A. (Caja Cantabria) y el alzheimer

ASUAPEDEFIN

Novedosa condena a Liberbank por la colación de preferentes a clientes minoristas. Para el juzgado, el banco incumplió normas imperativas. La sentencia califica el producto como complejo, confuso y de difícil compresión.

Liberbank ha sido condenado por primera vez en España por la comercialización de participaciones preferentes. En este caso, fue Caja Cantabria la que colocó este producto tóxico a una particular.

Según la sentencia, emitida por el Juzgado de Primera Instancia número 8 de Santander, la entidad bancaria “violó normas imperativas”, lo que provoca una “nulidad de pleno derecho”. Como consecuencia de la contratación, la clienta de Caja Cantabria obtuvo numerosas pérdidas, que le deberán ser restituidas por Liberbank tras la sentencia.

Para la jueza, las participaciones preferentes son un producto “complejo, confuso y de difícil comprensión” que requiere de una completa y detallada información. Por ello, la magistrada no considera que la clienta, de perfil minorista, sea una consumidora idónea para este tipo de productos. Además, el Banco de España las define como “un instrumento financiero emitido por una sociedad que no otorga derechos al inversor”.

El producto, unas participaciones en la entidad portuguesa Banco Espírito Santo emitidas por el Banco Santander, no tenían una gran rentabilidad. La clienta justifica su contratación por la gran confianza que tenía con la entidad de crédito. Para el letrado de la demandante, José Ángel Ecenarro Basterrechea, la sentencia es “histórica”.

4° Cámara Civil, Comercial, Minas, de Paz y Tributario de Mendoza: Honorarios y prescripcióm

En la ciudad de Mendoza a los cuatro días del mes de diciembre de dos mil doce, reunidos en la Sala de Acuerdos de esta Excma. Cuarta Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial, Minas, de Paz y Tributario, los señores Jueces titulares, trajeron a deliberación para resolver en definitiva los autos Nº 34.263/117.019 caratulados “CANIZO, GUSTAVO LUIS C/Y.P.F. S.A. P/EJECUCIÓN DE RESOL. JUD. (HONORARIOS)”, originarios del Vigésimo Primer Juzgado Civil, Comercial y Minas de la Primera Circunscripción Judicial, venido al Tribunal en virtud del recurso de apelación planteado a fojas 88 en contra de la sentencia de fojas 81/83.-

Practicado a fojas 110 el sorteo establecido por el Art. 140 del Código Procesal Civil, se determinó el siguiente orden de votación: Leiva, Ábalos, Sar Sar.-

De conformidad con lo ordenado en el art. 160 de la Constitución Provincial, se plantearon las siguientes cuestiones a resolver:

PRIMERA CUESTIÓN:

¿ES JUSTA LA SENTENCIA APELADA?

SEGUNDA CUESTIÓN:

COSTAS.

SOBRE LA PRIMERA CUESTIÓN, EL SR. JUEZ DE CÁMARA, DR. CLAUDIO F. LEIVA DIJO:

I.- Que a fojas 88 el Dr. Gustavo Canizo, por la actora, interpone recurso de apelación contra la sentencia de fojas 81/83 que hizo lugar a la excepción de prescripción opuesta por la demandada.

A fojas 91 la Cámara ordena fundar recurso al apelante por el plazo de ley (Art. 142 del C.P.C.).

En oportunidad de fundar recurso a fojas 92/97, señala que, en el proceso principal tramitado bajo el N° 109.604 y caratulado “Ingeniería de Obra S.R.L. C/Y.P.F. S.A. P/Daños y Perjuicios”, se hizo lugar parcialmente a la demanda promovida y se condenó a Y.P.F. S.A., una vez ejecutoriada la sentencia, y en el término de diez días, a efectuar, a su costa, los actos útiles tendientes a efectivizar la transferencia de tres grúas que allí se especifican, a nombre de la actora, bajo apercibimiento de resolver la condena en el pago de daños y perjuicios; que la suma a reintegrar en caso de incumplimiento estará constituida por el valor de las grúas al momento del reintegro, sin aplicación de intereses; además, que el dispositivo IV de la sentencia difirió las regulaciones de honorarios profesionales hasta tanto obraran elementos que permitieran su determinación, teniendo en cuenta la acumulación de pretensiones.

Agrega que la sentencia ordenaba la continuación del trámite iniciado con la demanda, quedando inconclusa la decisión por la particular situación de que la sentencia establecía dos supuestos excluyentes entre sí: a) cumpliéndose con los trámites tendientes a efectivizar la transferencia del dominio de las grúas; b) en el caso de imposibilidad o de incumplimiento, resolviéndose en el pago de daños y perjuicios; que, con posterioridad y luego de resultar firme dicha sentencia, atento el rechazo de los recursos extraordinarios, se procedió a dar cumplimiento a lo allí establecido, iniciándose la etapa de ejecución de la sentencia (acto interruptivo de la prescripción) a través del trámite receptado en los autos N° 114.249; que la ejecución de la sentencia es la continuidad del procedimiento iniciado con motivo de la demanda interpuesta; que atento el carácter en que se dictó la sentencia, se impedía el inicio del cómputo del plazo de prescripción del pedido regulatorio, hasta tanto no se definiera la situación de la ejecución; que la juez de grado yerra al afirmar que su parte no especificó de qué manera la ejecución de la sentencia resultó un obstáculo para ejercer el derecho a pedir la regulación.

Alega que si la base mediante la cual debía practicarse la regulación se encontraba pendiente de resolución, el derecho a solicitar la regulación de honorarios que derivaba en su lógica consecuencia, no se encontraba expedito.

Sostiene que en el caso resulta de aplicación el art. 4.032 del Código Civil que dispone la prescripción de dos años para la obligación de pagar: “1° A los jueces árbitros, conjueces, abogados, procuradores y toda clase de empleados en la administración de justicia, sus honorarios o derechos. El tiempo para la prescripción corre desde que feneció el pleito, por sentencia o transacción, o desde a cesación de los poderes del procurador, o desde que el abogado cesó en su ministerio”; entiende el recurrente que el pleito no terminó, porque se originó su continuidad a través del mecanismo de la ejecución de sentencia; que el art. 4.032 último párrafo dispone que en el pleito no terminado y proseguido por el mismo abogado, el plazo será de cinco años, desde que se devengaron los honorarios o derechos, si no hay convenio entre las partes sobre el tiempo del pago. Argumenta que ante la duda debe estarse al plazo más favorable para la protección del derecho, que en el caso, resulta ser el de 5 años.

Por último, esgrime que la situación derivada de la aplicación de los principios de la prescripción dentro de un proceso regulatorio iniciado y que según afirma la contraria, al no aplicársele el instituto de la caducidad de instancia, debe aplicársele necesariamente la prescripción, no encuentra sustento legal; que, siendo la prescripción un instituto de aplicación restrictiva, a la que no debe aplicársele a situaciones de analogía, la sentencia recurrida deviene en arbitraria.

II.- Que a fojas 98 la Cámara ordena correr traslado a la contraria de la fundamentación del recurso por el plazo de ley (Art. 142 del C.P.C.), notificándose esta providencia a fojas 102.

A fojas 103/106 comparece el Dr. Javier Urrutigoity, por Y.P.F. S.A., y contesta el traslado conferido, solicitando la deserción del recurso; en subsidio, peticiona el rechazo del recurso intentado.

III.- Que a fojas 109 la Cámara llama autos para sentencia, practicándose a fojas 110 el correspondiente sorteo de la causa.

IV.- Breve reseña de los antecedentes de la causa: Que en autos el Dr. Gustavo Luis Canizo, por su derecho y en representación de la sucesión de Luis Rafael Canizo, inicia ejecución de honorarios regulados judicialmente a cargo de Y.P.F. S.A., en los autos N° 109.604 caratulados “Ingeniería de Obra S.R.L. C/Y.P.F. S.A. p/Daños y perjuicios”, por la suma de $ 60.720, con más los intereses legales y costas. La ejecución se inicia en fecha 10/12/2.010.

Requerida de pago la demandada, comparece a fojas 61/63 el Dr. Javier Urrutigoity, en su representación, y opone excepción de prescripción. Tras aclarar que ya había dejado expuesto en los autos principales, ante el pedido de los profesionales de que se practicara la correspondiente regulación, la prescripción operada y que la haría valer en el caso de reclamársele el pago de dichos emolumentos, expresa que el trámite regulatorio no constituye una instancia autónoma que importa la apertura de una instancia accesoria susceptible de caducar; que, en el caso, el pedido de regulación de fojas 389 en el principal impide su aptitud interruptiva de la prescripción; que la prescripción del art. 4.032 inc. 2° se verifica por el abandono del trámite regulatorio que se observa entre el decreto de fojas 403 y el nuevo pedido de regulación de fojas 404 y ac-tuaciones subsiguientes.

Agregó que se ha producido la prescripción de los honorarios que no fueron regulados en la sentencia por el transcurso del plazo del art. 4.032 inc. 1° del Código Civil, ya sea que el plazo de prescripción se cuente: a) Desde la fecha en que feneciera el pleito por sentencia (fojas 321, dictada en fecha 15/09/2.006 y notificada el 20/09/2.006), b) desde el rechazo por inadmisibilidad formal de los recursos extraordinarios por auto de fojas 384 de fecha 30/11/2.006, notificado el 11/12/2.006, quedando firme la sentencia, o c) desde el último acto útil del trámite regulatorio (decreto de fojas 403 de fecha 14/03/2.007) que tuvo por contestada la vista conferida a fojas 392 hasta la presentación de fojas 404 de fecha 03/02/2.010.

A fojas 65/67 la actora comparece y contesta el traslado conferido; analizó los supuestos planteados por la contraria; argumentó que el trámite abierto por la presentación de fojas 391 constituye una verdadera instancia con caracteres de contradicción y por tanto, resultaba susceptible de caducar; que la presentación del trámite regulatorio impide la prescripción mientras dure el mismo; que al contestar la contraria la vista conferido ante el pedido de regulación, se opuso a la base regulatoria propuesta por su parte, es decir, quedó revelado claramente la contradicción y la bilateralidad del procedimiento en cuestión con dos posiciones claramente definidas y contradictorias entre sí.

Planteó, además, que ante la eventual ejecución de sentencia y la posibilidad de resolverse en el pago de daños y perjuicios, las regulaciones de honorarios podrían haberse modificado; que concluido el trámite de ejecución de sentencia en fecha 26/09/2.008 el trámite regulatorio debió suspenderse hasta tanto quedara definida la cuestión controversial nacida a consecuencia de la ejecución de sentencia.

La sentencia de fojas 81/83 consideró que los honorarios estaban prescriptos, rechazando, por ende, la ejecución deducida por los ahora apelantes, con los siguientes argumentos: a) Tratándose de honorarios no regulados de abogados, procuradores, jueces árbitros o conjueces y empleados de la administración de justicia, el plazo de prescripción aplicable es el de dos años previsto por el art. 4032 del Cód. Civil. La norma prevé, en su primer párrafo, el plazo de prescripción, disponiendo que los dos años rigen para todo crédito por honorarios de aquéllos profesionales y empleados, sin distinguir sobre quién debe pagarlos, sea el cliente o el condenado en costas, se trate de pleitos terminados o no terminados, siempre que el profesional hubiese cesado en su ministerio; b) En cuanto al momento a partir del cual debe computarse el plazo de prescripción bienal, ese plazo comienza a computarse a partir de que exista una base cierta a fin de determinar el monto de dichos honorarios, puesto que la pretensión regulatoria debe hallarse expedita para que pueda comenzar a correr el plazo de prescripción; c) Tiene efecto interruptivo de la prescripción bienal referida, todo tipo de medida enderezada a obtener la fijación del honorario por parte de quien la insta; y más concretamente sostiene que la petición de regulación de honorarios debe apreciarse desde la perspectiva del alcance amplio que se atribuye al término “demanda” empleado en el art. 3986 del C.Civ. y por tanto, debe reputarse como una causal interruptiva de prescripción; d) La compulsa de los autos principales Nº 109.604 revela que, en la especie, el plazo bienal de prescripción respecto del derecho de los profesionales ejecutantes a pedir la regulación de sus honorarios diferidos, comenzó a correr el día siguiente a la notificación del auto que desestimó formalmente los recursos extraordinarios incoados contra el fallo definitivo (11/12/2006); cuando sólo habían transcurrido apenas dos meses del plazo en cuestión, éste se interrumpió con la solicitud de regulación formulada a fojas 391 (19/02/2007); no cabe atribuirle el carácter de instancia al referido trámite regulatorio iniciado con la presentación de fojas 391, aún cuando de la misma se haya dado vista a los interesados, en tanto esa vista sólo lo fue a efectos de poner en conocimiento de los nombrados la pauta regulatoria propuesta; adoptando la posición más favorable a los ejecutantes, con posterioridad al pedido regulatorio indicado, el plazo prescriptivo comenzó a correr nuevamente desde el decreto de fojas 403 que tuvo por contestada la vista conferida (14/03/2007), operando por tanto la prescripción del derecho a pedir regulación el 15/03/2009, sin que en ese ínterin haya mediado causal de suspensión o dispensa alguna que impida tener por ocurrida la prescripción alegada; e) Tanto la solicitud efectuada a fojas 415 del expediente principal (25/2/2010) con su proveído, como el auto regulatorio dictado en su consecuencia (fojas 420/421 de los principales), tuvieron lugar con posterioridad a haberse cumplido el plazo de dos años de inactividad, lo que determina la procedencia de la defensa de prescripción planteada respecto de los honorarios cuya ejecución se persigue en estos obrados.

V.- Algunas consideraciones sobre la prescripción liberatoria y su interpretación: Que la prescripción es una verdadera excepción, ya que no se discute la legitimidad jurídica del reclamo, sino que manifiesta la existencia de un impedimento de hecho (el transcurso de un determinado plazo) que invalida el reclamo. Pero la excepción de prescripción es una excepción perentoria, enervante de la pretensión ejercida por al acreedor, a la que extingue.

Conforme al art. 3.947 del Código Civil, “la prescripción liberatoria es una excepción para repeler una acción por el solo hecho que el que la entabla, ha dejado durante un lapso de tiempo de intentarla, o de ejercer el derecho al cual ella se refiere”; en tanto que el art. 4.017 del mismo cuerpo legal, dispone que “por sólo el silencio o inacción del acreedor por el tiempo designado por la ley queda libre de toda obligación”.

Los elementos de la prescripción liberatoria, son el transcurso del tiempo y la inactividad del titular del derecho. El primero de ellos es un ele-mento común a todas las prescripciones, aunque su duración varía según los distintos supuestos contemplados por la ley. La pasividad del acreedor es el otro elemento fundamental, y de ahí que el ejercicio del derecho o de su acción correspondiente, obsten a que la prescripción liberatoria se concrete y produzca sus efectos propios.

La prescripción es una institución de orden público que responde a la necesidad social de no mantener pendientes las relaciones jurídicas indefinidamente, poner fin a la indecisión de los derechos y consolidar las situaciones creadas por el transcurso del tiempo, disipando las incertidumbres. Requiere el transcurso del tiempo y la inactividad imputable al acreedor. En este orden de ideas, no puede soslayarse que “la prescripción persigue y tutela valores tales como el orden y la seguridad jurídicos, y tiende a sanear situaciones cuya prolongada indefinición atenta no sólo contra los derechos patrimoniales como el de propiedad consagrado en el art. 17 de la Constitución nacional, sino también contra los principios generales que desde el derecho romano consagran los deberes de no dañar al otro, vivir honestamente y dar a cada uno lo suyo”. (SCBA, 26-7-94, “Pefaure, Pablo Marcelo y otros c/ Fisco de la Provincia de Buenos Aires s/Expropiación inversa”, DJBA 147, 115; JA 1996-I, 318)

La Corte Provincial ha dicho que “la figura de la prescripción liberatoria debe analizarse sobre dos parámetros: a partir de un criterio restringido y en beneficio de la vigencia del derecho, pero también advirtiendo que la defensa en ella planteada encuentra su base en razones de paz, seguridad y orden social. Esto así porque al derecho le interesa de sobremanera liquidar situaciones inestables impidiendo que sean materia de revisión luego de pasado cierto tiempo, logrando certeza y seguridad jurídica”. (Suprema Corte de Justicia de Mendoza, Sala I, expte. N° 92.463, “Geoda S.A. en J° 104.941/30.450 Geoda S.A. c/Gobierno de la Provincia de Mendoza p/Daños y Perjuicios s/Inc. Cas.”, 23/12/2008, LS 396 – 132)

VI.- La solución del presente caso: Que el recurso de apelación deducido a fojas 88 debe ser admitido, conforme a las consideraciones que paso a exponer a continuación:

a) Circunstancias decisivas para el análisis del caso: Que la sentencia recaída en los autos N° 109.604 caratulados “Ingeniería de Obra S.R.L. C/Y.P.F. S.A. P/D. Y P.”, hizo lugar a la demanda promovida y dispuso condenar a Y.P.F. S.A. una vez ejecutoriada esa resolución judicial, y en el término de diez días, a efectuar, a su costa, los actos útiles tendientes a efectivizar la transferencia de las tres grúas marca Kato Mitsubishi y Kras, cuyos restantes datos surgen de autos, a nombre de la accionante, bajo apercibimiento de resolverse la condena en el pago de daños y perjuicios; la suma a reintegrar en caso de incumplimiento de la sentencia estaría constituida por el valor de las grúas al momento del reintegro; además, se dispuso que el plazo establecida en la sentencia se computaba a partir del cumplimiento por la actora de los trámites de verificación exigidos por las disposiciones registrales pertinentes.

Tal como surge de fojas 384/385 en fecha 30/11/2.006 la Suprema Corte de Justicia de Mendoza rechazó formalmente los recursos extraordinarios interpuestos, notificándose a fojas 386 en fecha 11/12/2.006.

A fojas 391 el día 23/02/2.007 el Dr. Gustavo Canizo solicitó la regulación de los honorarios profesionales correspondientes a la tramitación de la acción instada en autos; señaló que se había rendido una prueba pericial mecánica donde se indicaban los valores de las grúas referidas en el expediente, montos que deben tenerse en cuenta al momento de la regulación. El tribunal de primera instancia dispuso dar una vista por tres días a las partes y letrados intervinientes de la pauta regulatoria pretendida.

A fojas 399/402 en fecha 12/03/2.007 comparecieron los Dres. Urrutigoity, Marzari y Grillo de Páez y contestaron la vista conferida; se opusieron por las razones allí esgrimidas a la pauta propuesta por el profesional solicitante.

A fojas 415 en fecha 25/02/2.012 se solicitó autos para resolver, lo que fuera proveído favorablemente por el tribunal a fojas 416; a fojas 417/418 el Dr. Urrutigoity por Y.P.F. S.A. compareció y dejó expresada la reserva de plantear la prescripción.

A fojas420/421 en fecha 9/04/2.010 la juez de grado reguló los honorarios.

Menciono, además, que en los autos N° 114.249 caratulados “Inge-niería de Obra S.R.L. en j° N° 109.604 Ingeniería de Obra S.R.L. C/Y.P.F. S.A. P/D. Y P. P/Ejecución de sentencia”, iniciado en fecha 05/09/2.007, la actora en los principales dedujo su pretensión de ejecución de la sentencia que ya había quedado firme; este expediente tramitó a los fines de dar cumplimiento a la transferencia de las grúas mencionadas en aquella resolución, expediente que tuvo movimiento hasta el día 26/09/2.008, decreto que dispone las medidas necesarias para cumplirla.

b) Punto de partida: El plazo de prescripción aplicable: No hay discusión en que en materia de prescripción de honorarios debe distinguirse entre el derecho a cobrarlos, cuando ya han sido regulados, y el derecho a que se regulen, ya que, mientras en el primer supuesto se aplica la prescripción decenal, en el segundo rige la bienal —arts. 4023 y 4032, inc. 1°, respectivamente, del Cód. Civil—. (Corte Suprema de Justicia de la Nación, “Provincia de Formosa c. Estado Nacional”, 05/11/1996, La Ley Online, AR/JUR/5849/1996)

c) Inicio del cómputo de la prescripción: El plazo de prescripción debe computarse desde el instante en que la acción nació; es una fórmula abarcativa de todos los supuestos posibles, incluso para los casos que no caen dentro del campo obligacional, de modo que siempre resulta preciso establecer el día en que se pudo comenzar a ejercer una demanda ante la justicia. Ello es coherente con lo sostenido en torno al efecto liberatorio de la prescripción, pues una vez verificada, se extingue la acción.

El ordenamiento brinda múltiples soluciones teóricas a fin de resolver conflictos en la práctica, aunque con alguna desprolijidad metodológica, pues una serie de disposiciones trazan pautas genéricas, como ser los arts. 3.953, 3.958, 3.960 y 3.961 del Código Civil, para luego caer en el casuismo en ocasión de fijar ciertos plazos legales, según puede apreciarse de la lectura de los arts. 4.025, 4.030/4.034 y 4.036 del Código Civil. No es sencillo articular la directiva mencionada con los casos que se dan en las relaciones cotidianas. (SALERNO, Marcelo Urbano, “Prescripción liberatoria y caducidad”, Buenos Aires, La Ley, 2.002, pág. 41 y sgtes.)

En definitiva, la prescripción no comienza su curso sino cuando la acción está expedita, esto es, cuando acaece el hecho jurídico que habilita la acción, no el hecho jurídico fuente de la obligación. El principio básico es el de que la prescripción nace con el nacimiento mismo de la acción: ninguna acción puede prescribirse antes de existir porque no ha podido ejercerse. (BUERES, Alberto – MAYO, Jorge, “Aspectos generales de la prescripción liberatoria”, en “Revista de Derecho Privado y Comunitario”, N° 22, “Prescripción liberatoria”, Santa Fe, Rubinzal Culzoni, 2.000, pág. 345 y 346). La Corte Federal ha enfatizado que “el plazo de la prescripción liberatoria debe computarse a partir del momento en que la pretensión jurídicamente demandable puede ser ejercida, es decir, coincide necesariamente con el momento del nacimiento de la acción.” (Fallos 318:879; 308:1.101; 195:26)

En materia de honorarios, se ha dicho que “el fenecimiento del pleito requerido por el art. 4032, inc. 1, párr. 1° del Código Civil para el cómputo del plazo de prescripción, salvo que se trataré de pretensiones meramente declarativas, no sucede cuando se dicta la sentencia, sino cuando finaliza su ejecución y se logra con ello la satisfacción pretendida”. (Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial Contenciosoadministrativo de San Francisco, “Cucco, Juan”, 28/09/2007, LLC 2007 (diciembre), 1203)

d) El caso “Priore” resuelto por la Suprema Corte de Justicia de Mendoza: Que en este precedente, la Corte Provincial sostuvo: a) Si bien en el trámite sumario de la regulación de honorarios profesionales no debe admitirse, como principio, excepciones previas que cuestionen el derecho a percibirlos, cabe sin embargo el planteo de la defensa de prescripción, porque en caso de prosperar, resultaría inoficioso proceder a regularlos. En otros términos, aunque la deudora no tiene la carga de plantear la excepción de prescripción en el trámite de estimación de honorarios, puede hacerlo y, en tal caso, el tribunal debe resolverlo; b) En materia de prescripción de honorarios debe distinguirse entre el derecho a cobrarlos cuando ya han sido regulados, y el derecho a que se regulen. A su vez la deducción del incidente de estimación interrumpe el plazo para la acción de cobro; c) En el supuesto de honorarios no regulados, respecto del plazo en sí mismo, no hay razón para distinguir según quien sea el deudor del honorario; rige el plazo bianual tanto si se trata de aquel con quien el abo-gado estaba unido por lazos convencionales como si se acciona contra el condenado en costas; d) En el supuesto de honorarios no regulados, respecto al momento a partir del cual corre el plazo de dos años, debe distinguirse según quien sea el deudor: el cliente o el condenado en costas. El abogado (o el procurador) está unido a su cliente por vínculos contractuales; es razonable, entonces, que el plazo comience a computarse desde que esa relación convencional ha cesado o, como dice la norma, «desde la cesación de los poderes del procurador, o desde que el abogado cesó en su ministerio». Por el contrario, mientras no hay sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada, el abogado o procurador (esté o no en el pleito) no tiene acción contra la contraparte porque la acción de cobro recién nace cuando existe tal condena firme. Antes de ella, es evidente que el abogado o procurador nada puede reclamar a la otra parte, pues no se sabe si finalmente será o no acreedor de aquél a quien reclama. (Suprema Corte de Justicia de Mendoza, Sala I, expte. N° 73.609, “Priore, Vítolo Miguel y ot. En J° Priore, Vítolo en J° Gaspar, Luis c/Banco de Previsión Social p/Ordinario s/Estimación de Honorarios s/Inconstitucionalidad s/Casación”, 11/12/2002, LS 316 – 107).

e) La causal de interrupción de la prescripción por demanda (Art. 3.986 del Código Civil). El cese del efecto interruptivo en los supuestos previstos por el art. 3.987. La prolongación de la interrupción causada por la demanda del acreedor: En el caso analizado, tengo en cuenta que la acción de los profesionales para requerir la correspondiente regulación estaba condicionada a lo que se decidiera en el proceso principal, esto es, si se transferían las grúas a nombre de la actora (cumplimiento del contrato) o se resolvía en el pago de los daños y perjuicios (indemnización del daño); piénsese que el argumento del recurrente en este aspecto tiene sustento en la propia redacción de la parte resolutiva de la sentencia, lo que implicó establecer una suerte de condición suspensiva que, recién cumplida, habilitaba a los profesionales a reclamar la regulación de sus emolumentos.

No puedo dejar de señalar que en los autos principales los abogados solicitaron la regulación en fecha 23/02/2.007, a lo que, bien o mal, se le dio trámite y la contrario controvirtió esa pretensión, en tanto que recién en fecha 26/09/2.008 se inició el trámite de ejecución de la sentencia.

Lo cierto es que la juez de grado en la resolución apelada consideró que ese pedido de regulación interrumpió el curso de la prescripción conforme a lo dispuesto por el art. 3.986 del Código Civil (“La prescripción se interrumpe por demanda contra el poseedor o deudor, aunque sea interpuesta ante juez incompetente o fuere defectuosa y aunque el demandante no haya tenido capacidad legal para presentarse en juicio”), aunque consideró que desde la contestación de la vista conferida hasta el dictado del auto regulatorio no habían existido actos “útiles” por lo que había transcurrido con exceso el plazo previsto por el art. 4.032 inc. 1° del Código Civil.

No está demás destacar que la palabra demanda comprende todas aquellas peticiones judiciales que importen una manifestación de la voluntad del acreedor de mantener vivo su derecho (MOISSET DE ESPANÉS, Luis, “Interrupción de la prescripción por demanda”, Córdoba, 1.968, pág. 19; “Actos judiciales que tienen efecto interruptivo de la prescripción liberatoria”, ED 67-661); ahora bien, para que el efecto interruptivo se produzca, debe tratarse de actos procesales relevantes, no meramente formales, rituales o de pura apariencia procesal que pongan de manifiesto con claridad cuál es el derecho que se pretende hacer valer, indicando la persona del deudor (PIZARRO, Ramón Daniel, “La interrupción de la prescripción por demanda en la jurisprudencia del Tribunal Superior de justicia de Córdoba”, La Ley Córdoba, 2.007 – 145 y sgtes.).

Desde esta perspectiva, la interposición del incidente por estimación de honorarios dentro de los dos meses de quedar firme la sentencia que difiere la regulación, interrumpe el plazo para pedir la misma porque equivale a una verdadera demanda, por lo que resulta de aplicación el art. 3.987 del Código Civil que dispone: “La interrupción de la prescripción, causada por la demanda, se tendrá por no sucedida, si el demandante desiste de ella, o si ha tenido lugar la deserción de la instancia, según las disposiciones del Código de Procedimientos, o si el demandado es absuelto definitivamente.”

Está claro que la demanda o cualquiera de los actos equiparables interrumpen la prescripción; el efecto interruptivo dura, además, todo lo que insume la tramitación del juicio y cuando se dicta la sentencia definitiva comienza a correr el plazo de prescripción de la actio iudicati; sin embargo, la interrupción causada por la demanda puede desaparecer y tenerse por no sucedida, pues no es inmune a ciertas circunstancias que pueden acontecer una vez que se pone en marcha el proceso judicial tendiente al reconocimiento del derecho. La enumeración que hacer el art. 3.987 del Código Civil es taxativa, por lo que las causales son tres: desistimiento, perención de la instancia y absolución definitiva.

Admitida la interrupción de la prescripción por demanda, surge el interrogante de precisar el momento a partir del cual comienza a contar nuevamente el curso de la prescripción; existen sobre este punto opiniones encontradas:

a) Conforme la opinión mayoritaria, la interrupción propaga sus efectos mientras dure el proceso judicial y no se produzcan alguno de los supuestos previstos en el art. 3987, antes estudiados. Pero ocurrido el desistimiento, la perención de la instancia o la absolución del demandado, ella se tiene por no sucedida, con todas las consecuencias que de ello deriva. En caso de obtenerse sentencia favorable que acoja la demanda de manera definitiva, nace para el titular del derecho una nueva acción, tendiente a hacer efectivo el cumplimiento del fallo. El plazo de prescripción de la actio iudicati, que es de diez años (art. 4.023) corre desde el momento en que queda firme el decisorio. No existiendo desistimiento de la demanda por parte del actor, o declaración de la ca-ducidad de la instancia, el efecto interruptivo de la demanda se prolonga todo el tiempo que dura el proceso y aún cuando las actuaciones han estado paralizadas durante el tiempo suficiente para que hubiera podido operarse la prescripción. La demanda o mejor dicho el proceso como hecho continuo que se despliega en un tiempo jurídico único.

b) Un criterio distinto ha sido sustentado por otra calificada doctrina y jurisprudencia minoritaria, para quien el efecto interruptivo de la demanda no se prolonga en el tiempo, hasta que opere la extinción del proceso. A partir de ella comienza a correr un nuevo plazo de prescripción, el cual puede, lógicamente, quedar completado antes que la demanda se notifique. En tal supuesto, la defensa de prescripción que alegue el demandado será procedente.

En apoyo de estas ideas se afirma: 1) Que la posición contraria puede conducir a una imprescriptibilidad de hecho no querida por la ley sustancial: en tanto el proceso no esté extinguido el curso de la prescripción quedará detenido, con el agravante de que el demandado no podrá solicitar la perención de la instancia en razón de no encontrarse anoticiado de que le han iniciado el juicio. 2) Que dicha posición es la que mejor armoniza con la regla que veda el ejercicio antifuncional del derecho, al que supuestamente conduciría la posición mayoritaria. 3) El curso de la prescripción y el de la perención de la instancia se rigen por reglas y principios autónomos, conclusión que no variaría por las analogías y por las recíprocas influencias que establece la ley. 4) La demanda no es un hecho continuado, sino un acto procesal simple, que se agota en un escrito judicial; consecuentemente, no debería tener virtualidad interruptiva del curso de la prescripción más allá de sí misma.

Me inclino, siguiendo a la postura mayoritaria, por sostener que durante todo el proceso desaparece la presunción legal de abandono del derecho, hasta que se declarare la caducidad de la instancia, siendo irrelevante a tal fin que las actuaciones hayan estado detenidas durante un tiempo suficiente para que hubiera podido operarse la prescripción. (PIZARRO, Ramón Daniel, “La interrupción de la prescripción por demanda en la jurisprudencia del Tribunal Superior de justicia de Córdoba”, La Ley Córdoba, 2.007 – 145 y sgtes.)

En la jurisprudencia se ha dicho que “corresponde revocar la sentencia que hizo lugar a la excepción de prescripción opuesta por la entidad bancaria ante el reclamo por el cobro de honorarios incoada por los letrados que la asistieron en un proceso, pues con el pedido de regulación impetrado por los profesionales, la demanda quedó vigente hasta que se produjera la caducidad de la instancia o el desistimiento de la misma”. (Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Bell Ville, “Cuadernillo ejecución de honorarios solicitados por Dres. Fiol, Jorge L. y Matterson, Carlos María en Bco. Social de Cba. c. Vullies, Carlos Morel y otro s/ejecutivo”, 22/10/2007, LLC 2008 (marzo), 208); en otro precedente, se ha entendido que “corresponde declarar prescripta la regulación de honorarios solicitada por un letrado pues, si bien el plazo de perención, que comenzó a correr desde la notificación de la sentencia, fue interrumpido por la interposición del incidente de regulación, dicha interrupción debe tenerse por no ocurrida, en tanto se declaró la deserción de la instancia mediante sentencia firme” y que “resulta desajustada a derecho la sentencia por la cual la Cámara de Apelaciones denegó reconocerle al pedido de regulación de honorarios impetrado por un letrado la condición de «demanda» a los fines de la interrupción de la prescripción, en los términos del art. 3987 del Código Civil, pues, aunque dicha pretensión sea de naturaleza incidental, esto no significa que no pueda quedar comprendida en aquel concepto, toda vez que se trata de una presentación hecha ante un órgano judicial y dirigida a hacer efectivo un derecho, constituyendo un claro acto tendiente a poner en movimiento la acción”. (Corte Suprema de Justicia de la Provincia de Tucumán, “Lisman de Yatzkaier, Ana Ester c. Superior Gobierno de la Provincia de Tucumán y Otro”, 19/02/2009, La Ley Online, AR/JUR/3966/2009).

f) Improcedencia de la excepción de prescripción en el caso analizado: Que, en el presente caso, la regulación de honorarios fue solicitada en fecha 23/02/2.007, en tanto que el auto regulatorio recién se dictó en fecha 09/04/2.010, respondiendo al pedido de los profesionales de fojas 415 de fecha 25/02/2.010; aquí hay que considerar que, conforme al efecto otorgado por el art. 3.986 del Código Civil a la demanda en sentido amplio, la prescripción se interrumpió, prolongándose dicho efecto hasta tanto se desistiera del proceso, se declarara la caducidad o la absolución definitiva del demandado (Art. 3.987 del Código Civil).

Nada de ello ocurrió en autos, por lo que la prescripción no puede tenerse por operada; debo detenerme en decir que en autos no hubo un desistimiento del proceso ni mucho menos absolución definitiva del demandado; puntualmente, la recurrida alega que no se trataba de una instancia susceptible de caducar, por lo que opone la excepción de prescripción del art. 4.032 inc. 1° del Código Civil.

La ley arancelaria, como excepción, da intervención a la contraria, cuando el profesional ha hecho reserva de estimar sus honorarios (art. 21 L.A.) y procede a formular la estimación. En tal supuesto, se ordena dar vista por tres días perentorios, al solo efecto de observar el monto estimado y el valor del objeto del proceso y ofrecer pruebas al respecto, rechazando de oficio cualquier otra cuestión que promovieran. (Segunda Cámara Civil, expte. N° 138.083, “Rocamora, Sergio Roberto Regulación de honorarios”, 23/03/1998, LA 084 -103; Cuarta Cámara Civil, expte. N° 21.888, “Sarmiento García, Carlos y ots. En J° Greco, Gabriela c/Los Helechos Medida Precautoria Estimación de Honorarios”, 08/09/1995, LA 134 – 202).

Apunto que instancia es toda petición inicial de un proceso, trámite o procedimiento, dirigida a un juez para que satisfaga un interés legítimo del peticionante; desde esta conceptualización, entiendo, en contra de la interpretación que propone la parte recurrida, que, si bien el trámite previsto por el art. 21 de la Ley N° 3.641 no configura, en principio, un procedimiento especial, lo cierto es que puede convertirse en contradictorio si la contraria cuestiona, por ejemplo, como ocurriera en autos, la base regulatoria propuesta por el estimante, y en tal caso, no puede dudarse de la apertura de una instancia incidental susceptible de caducar. La parte recurrida, en definitiva, pudo solicitar la caducidad de la instancia incidental abierta con el pedido de regulación de fojas 391, a los términos de lo establecido por el art. 3.987 del Código Civil.

No desconozco que la Corte Provincial ha resuelto: “La circunstancia que la determinación de los honorarios profesionales de los letrados intervinientes en una acción por daños y perjuicios haya sido diferida en la sentencia por falta de pautas o elementos que le permitieran al Juez su estimación, no importa la apertura de una instancia accesoria sino de la necesidad de que la parte interesada aporte los elementos requeridos por el Juzgador para completar su decisión, sin que por ello se abra una nueva instancia contradictoria susceptible de caducar”. (Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Mendoza, sala I, “Marzari de Elizalde Mariana y otros en J 36.072/8206 Rubio, Carmen y otros c. Estab. Agroindustrial Los Robles S.A.”, 13/02/2006, LLGran Cuyo 2006 (julio), 806); aún desde esta posición, si se entendiera que no hay caducidad en el incidente de estimación de honorarios, insisto en que funcionaría el desistimiento del proceso, que, de todas formas, debió ser expreso; alguna analogía guarda esta situación con la prevista por el Código Procesal Laboral que declara que “no habrá caducidad”, agregándose al art. 108 de ese código por la modificación de la Ley N° 7.678: “No podrá tenerse por finalizado un proceso fundado en el desistimiento tácito. El desistimiento, tanto del proceso como de la acción, debe ser manifestado en forma expresa con patrocinio letrado y ratificado ante Secretaría.”

Por lo demás, y si así no se entendiera, y tal como lo afirma el recurrente, y esto me parece determinante de la solución del caso, los términos de la parte resolutiva de la sentencia de los autos principales condicionaban la regulación a que se cumpliera el contrato, o éste se resolviera en el pago de los daños y perjuicios.

Más allá de que se hubiera pedido con anterioridad en los autos principales la regulación de honorarios y que ello pueda ser calificado como prematuro, lo cierto es que la ejecución de la sentencia que difería la regulación en cuestión recién se inició en fecha 05/09/2.007 y ese expediente tuvo movimiento hasta el 26/09/2.008, oportunidad en la que se habrían transferido las grúas a nombre de la actora, obteniéndose el cumplimiento en especie del contrato que vinculara a las partes; es a partir de ese momento en que, en todo caso, los profesionales podían solicitar la regulación de honorarios.

Desde esa fecha, hasta que pide en los autos principales que se llame autos para resolver sobre el pedido de regulación (ver fojas 415) en fecha 25/02/2.010 y el dictado del correspondiente auto regulatorio de fecha 09/04/2.010, no había transcurrido el plazo bienal establecido en el art. 4.032 inc. 1° del Código Civil, por lo que aún desde esta perspectiva, la prescripción no se había cumplido, lo que, en definitiva, sella la suerte del recurso en tratamiento.

En este orden de ideas, se ha dicho que “la ambigüedad en el punto de partida del plazo conspira contra la defensa de prescripción que puede oponerse, ya que no puede comenzar el plazo para prescribir antes de que se haya advenido la acción sobre la que ese plazo habrá de incidir” (Cámara Nacional Civil, Sala B, 27/11/1.990, “Consorcio de Propietarios Jujuy 1040/46 c/Waissman”, LL 1992-E, 584); a todo lo expresado anteriormente, debe agregarse que, como lo ha afirmado la Corte Suprema de Justicia de la Nación, “el instituto de la prescripción es de inter-pretación restrictiva, razón por la cual, en caso de duda, debe ser preferida la solución que mantenga vivo el derecho” (Corte Suprema de Justicia de la Nación, 1995/05/04, “Cinturón Ecológico S. E. c. Libertador S. A.”, JA, 1995-III-504)

VII.- En consecuencia, corresponde admitir el recurso de apelación deducido a fojas 88, debiendo revocarse la sentencia de fojas 81/83 y rechazarse la excepción de prescripción opuesta por los accionados.

ASÍ VOTO.

Sobre la primera cuestión, las Dras. MIRTA SAR SAR DE PANI y MARÍA SILVINA ÁBALOS adhieren por sus fundamentos al voto que antecede.-

SOBRE LA SEGÚNDA CUESTIÓN, EL SR. JUEZ DE CÁMARA, DR. CLAUDIO F. LEIVA DIJO:

Las costas de alzada deben imponerse a la parte recurrida que resulta vencida. (Arts. 35 y 36 del C.P.C.)

ASÍ VOTO.

Sobre la segunda cuestión, las Dras. MIRTA SAR SAR DE PANI y MARÍA SILVINA ÁBALOS adhieren al voto precedente.-

Con lo que se dio por concluido el presente acuerdo dictándose sentencia, la que en su parte resolutiva dice así:

SENTENCIA:

Mendoza, 04 de diciembre de 2.012.-

Y VISTOS:

Por lo que resulta del acuerdo precedente, el Tribunal

RESUELVE:

I.- Admitir el recurso de apelación interpuesto a fojas 83 y en consecuencia, revocar la sentencia de fojas 81/83 que queda redactada del siguiente modo: “I.- Desestimar la excepción de prescripción interpuesta por YPF S.A. a fojas 61/63 y, en consecuencia, ordenar prosiga adelante la ejecución hasta que la demandada haga íntegro pago a la parte actora (GUSTAVO CANIZO, por sí y en representación de la sucesión de LUIS RAFAEL CANIZO) de la suma de PESOS SESENTA MIL SETECIENTOS VEINTE ($ 60.720), con más los intereses legales correspondientes hasta el efectivo pago, más las costas del proceso.- II.- Imponer las costas a la ejecuda vencida.-III.- Regular los honorarios profesionales de los doctores Francisco García Ibáñez, Gustavo Canizo Yubatti, Mariano Marzari y Javier Urrutigoity, por su labor en los presentes autos, en las sumas respectivas de siete mil doscientos ochenta y seis con 40/100 ($ 7.286,40), pesos tres mil seiscientos cuarenta y tres con 20/100 ($ 3.643,20), pesos cinco mil cien con 50/100 ($ 5.100,50) y pesos dos mil quinientos cincuenta con 25/100 ($ 2.550,25), a la fecha y sin perjuicio de los complementos que puedan corresponder (art. 2, 3, 28 y 31 de la Ley 3.641).”

II.- Imponer las costas de alzada a la parte recurrente vencida. (Arts. 35 y 36 del C.P.C.).-

III.- Regular los honorarios profesionales de los Dres. GUSTAVO CANIZO YUBATTI en la suma de PESOS DOS MIL NOVECIENTOS QUINCE ($2.915), MARIANO MARZARI en la suma de PESOS DOS MIL CUARENTA con 50/100 ($2.040,50) y JAVIER URRUTIGOITY en la suma de PESOS SEISCIENTOS VEINTE ($620). (Arts. 2, 3, 4, 15, 31 y concs. de la ley 3.641) Los honorarios regulados son sin perjuicio de los complementarios que correspondan, dejando expresamente establecido que al momento de practicarse liquidación deberá adicionarse el Impuesto al Valor Agregado (I.V.A.) a los profesionales que acrediten la calidad de responsables inscriptos.-

CÓPIESE, REGÍSTRESE, NOTIFÍQUESE Y BAJEN.

CL/EG/4156 – Claudio F. Leiva Mirta Sar Sar María Silvina Ábalos

Andrea Llanos – Secr