Cirugía estética diferencia con cirugía plástica – Mala praxis

B., G. I. c/ E., F. G. y Otro s/ daños y perjuicios – Cámara Nacional en lo Civil de la sala M – 

ACUERDO Nº 263.

En Buenos Aires, a los 28 días del mes de noviembre del año dos mil doce, hallándose reunidos los señores jueces de la Sala «M» de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, Dres. Elisa M. Diaz de Vivar, Mabel De los Santos y Fernando Posse Saguier, a fin de pronunciarse en los autos «B., G. I. c/E., F. G. y Otro s/daños y perjuicios», expediente n°5944/2009 del Juzgado Civil n°108, recurso n°598423, la Diaz de Vivar dijo:

La sentencia dictada por la Dra. S. N. rechazó la demanda promovida por G. B. por la mala praxis que adjudicó al Dr. E. y al Hospital Británico por un operación abdominal.

La actora apeló a fs. 726 y expresó agravios a fs.763 y sgtes. los que fueron contestados a fs. 781, fs. 784 y fs.788.

I.- Los agravios.

La queja consistió en criticar que la cuestión girara en torno a la categorización de la operación en estética o reparadora, cuando lo que se propuso en la demanda fue que se determinara si el Dr. E. fue diligente o negligente en su accionar profesional al no haber usado el médico el método adecuado para resolver su problema. Tenía la obligación de valorar la conveniencia o no () de la cirugía cuando a priori sabía sobre el resultado negativo al que la sometía.

Teniendo en cuenta que la sentencia ha fundado sus argumentos en el consentimiento informado que estuvo circunscripto a la obtención de un resultado favorable o significativo que el médico garantizó (fs. 764). Jamás puede sostenerse que ese documento la hizo abdicar de su derecho a reclamar por la actuación negligente y el resultado dañoso al que se llegó o para justificar la mala praxis y exonerar al médico de responsabilidad. La cuestión es determinar si E. pudo razonablemente de antemano saber que los riesgos de un resultado dañoso eran más que significativo y que ningún mejoramiento del contorno corporal podía esperarse (instrumento de fs. 16). Más allá de lo estético o reparador nunca se podía esperar un resultado como el que presentó la paciente luego de la operación. No puede aceptarse que la situación actual haya tenido su origen en complicaciones de la cirugía que no fueron señaladas en la sentencia. El daño provocado es prueba suficiente de la responsabilidad del médico. Si entre las riesgos estaban las cicatrices y estrías y ellas ya existían no era esperable ninguna mejoría eso no es «lograr lo mejor» (fs.767). No se le explicó que había una alternativa de no hacer nada y dejar todo como estaba.

Tampoco puede aceptarse que la perito Dra. I. no haya podido expedirse sobre el nexo causal, cuando sí pudo hacerlo la consultora de parte. Si existía la posibilidad de mejorar las cicatrices o no, debió ser informado específicamente, de donde se deriva que el daño corporal estético por las fallidas intervenciones se torna ilícito con abstracción de la culpa del médico. Finalmente señaló que el resultado negativo de la intervención, la dispepsia gástrica y la falta de advertencia específica sobre los riesgos incrementaron su daño psíquico.

El planteo mismo de los agravios, desde la óptica de la prueba producida lleva a conclusiones claras que se desarrollarán a lo largo de los considerandos siguientes.

La versión que cada una de las partes brinda en un proceso, configura literariamente hablando un relato de la verdad de lo acontecido, en el que se incorporan las subjetividades con que el protagonista vive cada situación y que luego, es traducida e interpretada por los profesionales para enmarcarla en las normas legales en que funda su pretensión.

Parto de sostener que el juez llamado a interpretar el caso y formar su convicción sobre la base de esos relatos y las pruebas del expediente, no puede lograr una certeza absoluta al ponderar la prueba sino una certeza moral, que es de características diferentes. Ello porque lo que aprecia es el grado de probabilidad acerca de la verdad de la proposición de que se trata, de tal suerte que superada la mera opinión, pueda el juez fundar su pronunciamiento (conf. esta Sala, Sánchez Molinele María Elisabet c/ El Puente S.A.T. s/ daños y perjuicios», recurso n°406.504).

II.- En otras oportunidades y en términos generales, he dicho que en materia de responsabilidad médica a consecuencia de que el deber de los facultativos es por lo común «de actividad», incumbe al paciente la prueba de la culpa del médico. En las obligaciones de actividad o de medio -cuya infracción apareja responsabilidad subjetiva- el incumplimiento (al menos desde el punto de vista funcional), se conforma con la culpa o en su caso el dolo. Demostrarlo supone tanto como hacer patente tal incumplimiento, que es lo que interesa a los fines probatorios.

1.- El concepto clásico es quien alega la culpa de otro para demandarlo por daños y perjuicios, tiene la carga de probarla pero, por aplicación del sistema de las cargas probatorias dinámicas, ello recae no sólo en el que alega el hecho sino también en aquél que se encuentra en mejor situación para desvirtuarlo. Una conducta pasiva en materia probatoria, constituiría una violación de elementales principios de buena fe, que el juez no podrá dejar de ponderar al momento de dictar sentencia.

La opinión de la doctrina mayoritaria nacional que propicia el desplazamiento de la carga de la prueba hacia el demandado en los juicios de responsabilidad médica, en función de las normas procesales exige al profesional médico o al personal paramédico una amplia colaboración en la dilucidación de los hechos relativos a la controversia demostrando su no culpa.

La apreciación más severa del actuar de los médicos se justifica por cuanto su misión tiende naturalmente a preservar la integridad física y la vida de las personas, obligándose entonces a los máximos cuidados y a poner la suficiente aptitud en el ejercicio de esa delicada actividad profesional, a tal punto que cualquier imprudencia o descuido adquiere, sin duda, peculiar gravedad. Sin embargo, lo dicho no puede operar en el ánimo del juzgador a la manera de preconcepto, ni debe hacer olvidar la importancia de ponderar en su totalidad los elementos gravitantes en cada caso particular, de modo de hacer adecuada aplicación de los preceptos contenidos en al art. 902, 512 y concs. del Código Civil.

Es que al ponerse en tela de juicio el prestigio profesional de un médico o institución de asistencia, cabe también al juzgador extremar su cuidado en la ponderación del caso, de modo de lograr el adecuado equilibrio entre los valores comprometidos, como único medio de lograr una decisión justa.

La conducta esperable y exigible de quien posee el título de médico, es la de poner al servicio del enfermo el caudal de conocimientos científicos que aquél supone, prestándole una diligente asistencia profesional de acuerdo con el estado del paciente que requiera en cada caso. No se trata de exigir una lucha victoriosa contra lo que sea humanamente imposible, un conocimiento o dominio extraordinario de la ciencia, ni -por supuesto-, pedir infalibilidad. Lo que se le exige al profesional es que posea el caudal de preparación que comúnmente tienen los de su clase;; que emplee los cuidados ordinarios, la pericia y la diligencia que guardan los demás médicos en casos iguales.

La culpa médica, por lo tanto, estriba en obrar de un modo distinto al debido y exigible; en tener un comportamiento inadecuado a determinadas exigencias ordinarias (conf. CNCiv, esta Sala M, causa Nº166594). En orden a lo anticipado, consecuencia del planteo de la actora en el proceso era probar este aspecto y el médico a su vez tenía a su cargo demostrar que su conducta estuvo dentro de los parámetros exigibles.

2.- En cuanto al tipo de cirugía hay casos en que la enfermedad del paciente no es presupuesto de la intervención quirúrgica, sino que esta tiene lugar por razones estéticas o de embellecimiento. En estos supuestos, algunos autores se pronuncian por la asunción de una obligación de resultado por parte del médico, al haber pronosticado un final favorable en el se funda el consentimiento prestado por el paciente. Así, sólo se lo eximiría de responsabilidad mediante la prueba del caso fortuito o fuerza mayor (CNC, sala I, Castro c/ Falbo», del 8/7/92, voto Dra. Borda).

Otros sostienen que no toda operación de cirugía estética hace surgir fatalmente una obligación de resultado o la responsabilidad objetiva del médico (CNC, sala G, causa nº 259255, del 19/3/99, voto del Dr. R. Greco; id. Sala A, expte nº126551/94, voto Dr. Molteni, Isis nº 0005978). En estos casos deberá juzgarse con mayor rigor las obligaciones asumidas, pero sin perder de vista que cualquier intervención produce riesgos y hasta la más sencilla puede tener consecuencias inesperadas.

Por otro lado el profesional debe informar sobre riesgos previsibles de común ocurrencia, según las estadísticas, experiencia médica habitual en la especialidad e investigaciones existentes sobre el tema, condiciones de salud del paciente que lo hagan propenso a determinado riesgo. Sin embargo, se debe tener en cuenta que siempre existe peligro frente a una intervención y no es posible sobrecargar al paciente, ya de por sí asustado o ansioso por la situación, con mayores preocupaciones que pueden llegar a incidir en las condiciones físicas y espirituales con la que enfrentará el acto quirúrgico.

Son temas pues, que deben ser resueltos en cada caso en particular, teniendo en cuenta que la aceptación de los riesgos no importa un «bill» de indemnidad para el médico, ya que no exonera de su responsabilidad por negligencia, ni puede interpretarse que está autorizado a someter al paciente a prácticas injustificadas.-

La relación médico-paciente es contractual sujeta a los principios de buena y así la apreciación de la conducta del médico frente al reclamo por incumplimiento del convenio, quedará enmarcado en este ámbito y en los términos de lo acordado (arts 1137 y 1197, 512 y conc. del Código Civil). La diferencia entre la cirugía estética y la reparadora exige una sutil apreciación porque mientras la primera que tiene un fin exclusivo de embellecimiento, la cirugía reparadora tiende a corregir defectos congénitos o adquiridos y tiene una finalidad eminentemente curativa aunque en algunos casos también puede existir algún matiz estético (Trigo Represas–López Mesa; «Tratado de la Responsabilidad Civil» T. II, p. 417).

En la demanda la actora argumentó que había concurrido a la consulta para mejorar la estética de su abdomen (había tenido tres cesáreas, apendicetomía e histerectomía total), indicándosele una dermolipectomía que se practicó en el año 2004.

La imputación concreta que efectuó al Dr. E. fue sostener que la atribuida «culpa se asienta sobre la previsibilidad, por ello hay culpa cuando se ha podido o debido prever las consecuencias perjudiciales del acto. Y en este caso concreto, F. G. E. debió prever si efectivamente el aspecto estético del abdomen de la paciente podía ser o no solucionado» (fs. 137, párrafos 2°/5°). Garantizó el resultado, dijo, pero las consecuencias demuestran que se condujo con notoria impericia en el ejercicio de su profesión. Agregó una nueva cicatriz y la aparición de un serosa supraumbilical que lo provoca severos trastornos digestivos (fs. 137 vta.)

Al expresar agravios sostuvo que no correspondía calificar el tipo de operación, sino que había que prestar atención al resultado antes que a la naturaleza de la cirugía que se le practicara y el tipo de obligación a cargo del facultativo E.. Insistió en que el consentimiento informado se circunscribió a prometerle un mejoramiento corporal y si existía la posibilidad de que no se lograra el mismo o los riesgos superiores a los beneficios esperados, debió ser aconsejada en el sentido de no realizar la intervención. A pesar de lo anterior en el fondo insiste en que se trata de una obligación de resultado.

Determinar si se trató de una cirugía reparadora o terapéutica es el punto de partida para la apreciación del factor de atribución y la consecuente distribución de la carga probatoria en torno a la clasificación de las obligaciones asumidas. En las obligaciones de medio el acreedor es quién debe demostrar la culpa del deudor, a diferencia de lo que ocurre en las de resultado en las que el actor solo debe probar la falta de obtención del resultado, es decir el incumplimiento de la prestación que conduce a la calificación de culpabilidad.

3.- Por otro lado en cuanto a qué es lo que debe informarse al paciente respecto de las consecuencias del tratamiento, corresponde exigir la de aquellos riesgos inherentes a la práctica que, razonablemente y de acuerdo con los estándares científicos, se puedan prever o sea los que con cierto grado de probabilidad ocurren según el curso normal y ordinario de las cosas, no los excepcionales o atípicos.

Es decir de acuerdo con lo dicho, es preciso determinar si el consentimiento quirúrgico firmado por la propia paciente fue lo suficientemente claro como para tener por probado que se le ha explicado en qué consistía la intervención y las complicaciones teóricas propias de un procedimiento quirúrgico, según indica la ciencia, técnica y arte médico como conducente, según las circunstancias de las personas, del tiempo y del lugar.

De ahí que sobre ella pesaba la carga de demostrar que el daño provino de una categoría de riesgo sobre el cual ineludiblemente debió ser avisada, llevando a la convicción del juzgador que de lo contrario no se habría sometido al tratamiento y el daño no habría ocurrido, pues la producción de daño sobrevino por el incumplimiento del médico de tales directivas (conf. Lorenzetti, R., Responsabilidad Civil de los Médicos, pág. 211 y sgtes.).

A pesar de que en el escrito de demanda se afirmó que no había consentimiento informado suscripto por B., señalo que la actora lo suscribió y corre agregado a fs. 16 de la Historia Clínica en su original (fs. 134). Por eso más arriba dije que relacionando los planteos con la prueba producida se llegaba a conclusiones innegables.

La Ley 26.529 sobre los «Derechos del paciente, historia clínica y consentimiento informado» del año 2009, no estaba vigente cuando se realizó la cirugía de la actora, pero no obstante, surge de la historia clínica que fue informada de todos los riesgos de los procedimientos que se le realizarían.

En efecto, surge del formulario del «Consentimiento Informado» que dio y firmó la paciente B. y que fue completado en forma manuscrita por el médico, que el Dr. E. dio una «pormenorizada explicación acerca de mi estado de salud actual y de: a) La naturaleza del procedimiento propuestos: dermolipectomía. b) Sus beneficios: Mejora del contorno corporal. c) Sus riesgos: Cicatrices, Hematomas, dehiscencia. Herida o Hernias (¿? casi ilegible). Estrías. Celulitis. Asimetrías. d) sus alternativas, incluida la de no hacer nada. He podido reflexionar lo suficiente acerca de lo expuesto, a la vez he podido formular todas las preguntas que tanto yo como mis familiares directos hemos querido hacer para aclarar todas las dudas surgidas. Por todo lo antedicho, autorizo al doctor/a y a los colaboradores que designe a llevar a cabo el procedimiento propuesto. En la ciudad de … el día … del mes de … – Firmado G. B., aclaración y DNI (de puño y letra de la actora). F. G. E. (hay un sello aclaratorio).

La demandada sostuvo que era falsa la afirmación de B. en cuanto dijo que no había tenido problema de cicatrizaciones anteriores, ya que el estado de su abdomen previo a la intervención y las fotografías demuestran lo contrario. Precisamente con la cirugía reparadora se buscaba mejorar las secuelas que en la zona habían dejado operaciones anteriores (cesáreas, apendicectomía, histerectomía, etc.)

Se designaron como peritos: médico gastroenterólogo al Dr. B., cirujana plástica a la Dra. I. y psicóloga a la lic. M., quienes presentaron sus dictámenes a fs. 492, 504 y fs. 452 y sgtes.-

B. describió a fs. 493, el estado que presenta el abdomen de la actora: lipodistrofia en la región supraumbilical, con acentuada flacidez y una cicatriz en T invertida en la zona infraumbilical. Tiene varios trastornos en su sistema digestivo gastritis crónica pero ya había antecedentes previos a la operación por presentar síntomas de acidez, pequeña hernia hiatal, reflujo, poliposis, dispepsia, colon irritable, dictaminando el médico que el seroma supraumbilical que presenta tiene poca influencia en los trastornos digestivos que presenta. Me remito a lo que surge de las conclusiones de la peritación obrantes a fs. 499 vta.).

Advierto que la actora es portadora de una personalidad lábil que presentaba dificultades de aceptación de su esquema corporal que influía negativamente en su autoestima y relación de pareja. Tiene dos hijos en el exterior con quienes no mantiene ningún contacto desde diez años atrás a la peritación psicológica y desde hace tiempo es tratada en el Hospital Británico por problemas psiquiátricos. Con una personalidad de base de estas características, es aceptable que haya sentido el agravamiento que dice padecer, pero la psicóloga interviniente sostuvo que no había causalidad directa sino que se trataría de una relación concausal. (conf. fs. 455 y sgtes.). Por su parte el Dr. B. sólo encontró una posible relación entre el serosa y la dispepsia gástrica, aunque había antecedentes previos a la operación por stress (fs. 500).

La Dra. I. presentó su dictamen a fs. 504 y sgtes., consideró indiscutible que se ha tratado de una cirugía reparadora porque la señora presentaba flaccidez y liposdistrofia abdominal, explicando que se trataba de una zona que ya había sufrido varias operaciones con cicatrizaciones visibles y un colgajo dermograso, con una piel tan fina que se traslucen los vasos sanguíneos, ello con una estructura corporal que ha experimentado variaciones bruscas de peso. Con un ejemplo de cirugía de nariz aclaró las diferencias entre las operaciones estética y reparadora, sintetizando que en el primer caso la anatomía está conservada, por el contrario por ejemplo en los casos de boxeadores o labio leporino, los planos musculares se hallan atróficos o faltos de desarrollo o reaccionan distinto frente la «injuria» quirúrgica. El cirujano plástico reparador tiene que tratar de lograr lo mejor con lo que quedó, su obligación es de medios porque no puede prometer resultados en tales condiciones (fs. 600/2). Finalmente insistió al contestar las impugnaciones, que la cirugía se efectuó según la técnica habitual de la especialidad.

Hasta la misma consultora técnica de la actora dijo que la dermolipectomía está indicada en casos de flaccidez cutánea, exceso de grasa,…, musculatura abdominal laxa (ver la descripción que la Dra. M. hace del abdomen de B. a fs.561), y que la aparición de seromas es una complicación frecuente en estos casos.

Se ha explicado en las peritaciones que un seroma se origina por la acumulación de grasa liquida, suero y liquido linfatico debajo de una herida quirúrgica reciente y es problema común que se observa mas frecuentemente en áreas del cuerpo donde hay un mayor porcentaje de grasa. El tratamiento consiste en drenar el liquido, pero a veces puede ser necesario repetir los drenajes en días sucesivos, debiendo medirse la cantidad de liquido drenado para saber si cada vez el volumen es menor o ha aumentado. Si a pesar de varios drenajes el seroma persiste, se debe abrir de nuevo la herida, dejarla cicatrizar por si sola realizando curas diarias para prevenir infección y corregir cicatriz en una segunda intervención una vez que ya ha curado.

Concluyo diciendo que en el caso y a mi juicio, la información ha sido suficiente y fue brindada sin reticencias. Había un diagnóstico, un tratamiento acorde, posibles resultados y riesgos, y a estar a los términos del consentimiento otorgado hasta se dio la opción de no realizarlo. Dicho en términos jurídicos hubo una información que explicitó una derivación razonable de las consecuencias que acostumbran a suceder según el curso natural y ordinario de las cosas. No se han alegado vicios del consentimiento en la señora derivados de error, dolo u otros factores obstativos del discernimiento, por lo que se está en presencia de una persona capaz, más allá de algunos rasgos de su personalidad o estructura psicológica de base.

Ocurre que a veces se produce una desviación de lo esperado, sea por una mala elección del tratamiento, sea porque la técnica no fue ejecutada de acuerdo con las reglas del arte, sea por aspectos que responden a factores orgánicos predisponentes o al entorno condicionante del paciente, caso fortuito o fuerza mayor y, con ello sobreviene un resultado dañoso. Determinarlo queda sujeto a las pruebas periciales que se agreguen a la causa.

No se ha demostrado cuál fue el error del médico cirujano que trabajó sobre una zona vulnerable por los antecedentes de la actora, quien a pesar de haber tenido la opción de desistir de la cirugía, por ser coqueta y estar pendiente de su aspecto (así lo sostuvieron las testigos que declararon), asumió llevarla a cabo. Tampoco se demostró que la técnica aplicada no fuera de aquéllas que habitualmente conducen a solucionar problemas semejantes. En el específico caso en definitiva, no encuentro elementos suficientes para apartarme de la decisión de la señora Juez de grado y por tanto, propondré al Acuerdo la confirmación de la sentencia en todos sus términos, con costas en esta instancia a cargo del perdedor al no encontrar mérito para apartarme del criterio objetivo de la derrota (arts. 68 y conc. del Cód. Procesal).

Los Dres. Fernando Posse Saguier y Mabel De los Santos adhieren por análogas consideraciones al voto precedente.

Con lo que terminó el acto, firmando los señores jueces por ante mi que doy fe.

Fdo: Elisa M. Diaz de Vivar – Fernando Posse Saguier – Mabel De los Santos y María Laura Viani (Secretaria).

Ante mi, María Laura Viani (Secretaria). Lo transcripto es copia fiel de su original que obra en el libro de la Sala. Conste.

MARIA LAURA VIANI

Buenos Aires, noviembre de 2.012.

Y Visto:

Lo deliberado y conclusiones establecidas en el Acuerdo precedente, el Tribunal Resuelve: 1) Confirmar la sentencia de grado en todos sus términos. 2) Imponer las costas en esta instancia a cargo del perdedor al no encontrar mérito para apartarme del criterio objetivo de la derrota (arts. 68 y conc. del Cód. Procesal). 3) A fin de conocer respecto de las apelaciones de fs. 726, 728, 746, 737 y 739, deducidas por considerar bajos y altos los honorarios regulados en la sentencia de grado, se tendrá en cuenta que habiéndose rechazado la demanda y litigando la actora con beneficio de litigar sin gastos, la interpretación adecuada del régimen arancelario exige aplicar las pautas de la ley n°21.839 -t.o.24.432, no estrictamente, sino en base a la cifra que razonablemente hubiera podido corresponder al actor de haber prosperado la acción (conf. CSJN, abril 20 1995, «in re» «Martín Jorge Alberto c/Shin Dong Sik s/recurso de hecho», fallos 318:558; en igual sentido, esta Sala, expte. n°359.956; 402.781 y otros; Sala H., expte. nº.36.543 ; íd. nº 140.436). En tal orden de ideas deben valorarse -en su conjunto- los conceptos reclamados, las características del hecho en cuestión, su víctima y finalmente los trabajos realizados, apreciados por su importancia, extensión y calidad de los mismos (conf. art. 6°, incs. b); c) y d) de las leyes arancelarias mencionadas).

En consecuencia, por resultar elevados los honorarios regulados a favor de los Dres. F. G. Z. y B. P. Z. -en conjunto- en su carácter de letrados apoderados de la parte actora, se los reduce a la suma de PESOS ….($….) discriminándoselos en la suma de PESOS …. ($….) para cada uno de ellos. Por resultar equitativos los discriminados a fs. 743 al Dr. B. P. Z., por su labor en las incidencias resueltas a fs. 463 y 592 se confirman sendas sumas.

Por resultar elevados los fijados a los letrados apoderados por la parte codemandada Hospital Británico, se los reduce a la suma de PESOS….. ($….) discriminándose la suma de PESOS …. ($…) para el Dr. F. P. S. y la suma de PESOS ….. ($….) para el Dr. F. P. R..

Por resultar elevados los de los letrados apoderados por el co-demandado E. y la citada en garantía TPC Compañía Seguros S.A., se los reduce a la suma de PESOS …. ($…) discriminándose la suma de PESOS …. ($…) para el Dr. H. J. E., la suma de PESOS … ($….) para el Dr. J. C. B. y la suma de PESOS … ($…) para la Dra. M. F. C.

Por resultar elevados los de los letrados apoderados de Noble S.A. se los reduce a la suma de PESOS …. ($…) discriminándose la suma de PESOS ….. ($….) para el Dr. M. G. M. y la suma de PESOS …. ($….) para el Dr. J. I. L..

II.- En lo atinente a los de los peritos, se ha de ponderar la naturaleza de la peritación realizada, calidad, extensión y complejidad de la misma, mérito técnico-científico, monto económico comprometido y proporcionalidad que deben guardar estos emolumentos respecto de los de los letrados. Respecto del consultor técnico, su asesoramiento a la parte que lo propuso, no es asimilable al dictamen de los peritos, por lo cual sus honorarios deben ser proporcionalmente menores a los de aquéllos (Peyrano Jorge W., «El proceso atípico», Bs. As. 1993 pág. 147; CNCiv., Sala H, n° 168.726;; CFedCiv y Com., Sala 2, del 30/03/09, entre muchos otros).

En consecuencia, por resultar elevados los honorarios de los peritos se los reduce. Los de la perito en cirugía plástica y reparadora, regulados por su dictamen de fs. 504/520, Dra. H. S. I., se reducen a la suma de PESOS ….($…).

Los del perito médico gastroenterólogo, Dr. H. M. B., por su informe pericial de fs. 492/500, se reducen a la suma de PESOS … ($….). Los de la perito psicóloga, C. M. M., por su dictamen de fs. 452/58, se los reduce a la suma de PESOS …. ($….).

Por resultar elevados los fijados a la consultora, E. A. M., por su informe de fs. 522/544, se los reduce a la suma de PESOS … ($…).

III.- En este estado, corresponde regular los honorarios devengados por la actuación de los letrados en la Alzada.

Regúlanse los honorarios del Dr. B. P. Z. en la suma de PESOS …($…), los del Dr. F. R. R., en la suma de PESOS …. ($…), los del Dr. H. J. E. en la suma de PESOS ….. ($….) y los del Dr. M. G. M., en la suma de PESOS ….. ($….).

Regístrese, notifíquese y devuélvase. Elisa M. Díaz De Vivar – Fernando Posse Saguier – Mabel De Los Santos / Maria Laura Viani – Secr———————————

S. A. Mataldi Simón Limitada contra Provincia de Buenos Aires repetición de impuestos

FALLO DE LA CORTE SUPREMA
Buenos Aires, septiembre 28 de 1927
Y Vistos: el juicio seguido por la sociedad anónima Mataldi Simón Limitada contra la Provincia de Buenos Aires por repetición de impuestos, autos de los que resulta:
Que a fs. 17 y con los documentos precedentemente agregados, la sociedad referida demanda a la Provincia de Buenos Aires por devolución de la suma de sesenta y dos mil treinta pesos veintinueve centavos moneda nacional, pagados por la actora bajo protesta y reserva expresa, en concepto de impuestos al capital en giro y multas cobradas a la Destilería La Rural, en virtud de la ley provincial de 6 de Septiembre de 1916, llamada de «impuesto al comercio e industrias», correspondiendo los pagos de referencia a los años 1919, 1920, 1921 y 1922.
Que la ley aludida dispone en lo pertinente que la tasa del impuesto se percibirá sobre el monto total realizado durante los doce meses anteriores a la declaración que deben formular los comerciantes e industriales, tomándose como base para fijar ese total realizado, las ventas que efectúe el comercio o industria de que se trate.
Que de acuerdo con diversas disposiciones de la misma ley, las manifestaciones de los comerciantes sobre el monto de sus operaciones son examinadas por una comisión especial, la que determina según su criterio si la declaración corresponde o no a la cantidad que constituye el capital en giro.
Que en ejercicio de tales facultades legales, la comisión respectiva fijó en los años a que la demanda se refiere, cantidades mayores que las declaradas por la actora, siendo la diferencia en más determinada, entre otras causas, porque la comisión computaba como comprendido en el precio de las ventas realizadas en esta capital el impuesto de un peso por litro de alcohol de acuerdo con la ley nacional Nº 3761, lo que dió origen do que se considerase que había habido ocultación en la denuncia del capital de giro y se aplicara a la sociedad demandante las multas correspondientes establecidas por la ley para el caso de ocultación del capital.
Que la provincia demandada no ha podido dictar una ley que grave con impuesto las ventas que se realicen fuera de su territorio, pues dicha imposición es, no sólo arbitraria y perjudicial a los intereses económicos, sinó también contraria al régimen rentístico de la Constitución Nacional, desde que grava el comercio interior afectando los actos y contratos que se realizan fuera de la provincia y sometiendo a su poder impositivo a los ciudadanos que no residen en su jurisdicción, lo que es violatorio de los artículos 108 y 67, inciso 12 de la Constitución, como lo es de la libre circulación que consagran los arts. 9, 10 Y 11 de la misma, toda vez que persigue con el impuesto la mercadería fabricada en su territorio en el tránsito por el territorio de la República y como lo es igualmente de los arts. 4 y 17 que reservan el gobierno federal la facultad de establecer impuestos de exportación, carácter que asume el de que se trata al gravar los valores que adquieran los productos una vez salidos del territorio de la provincia en que se elaboran.
Que en las condiciones en que se base efectiva esta imposición crea un conflicto de impuestos, pues se cobra un gravamen provincial sobre un impuesto nacional; y bajo este aspecto es igualmente inconstitucional la ley impugnada, por cuanto, y como se demostró en la discusión parlamentaria promovida al tratarse la ley nacional de alcoholes, y la constitucionalidad de los impuestos internos, las provincias no pueden gravar los mismos artículos o actos sometidos al poder de imposición del gobierno central, ni mucho menos las sumas cobradas como impuestos por el mismo gobierno federal, porque la Constitución y las leyes de la Nación son ley suprema (Constitución art. 31).
Que en mérito de lo expuesto pide que se haga lugar a la demanda, declarándose las inconstitucionalidades alegadas y se condene a la provincia de Buenos Aires a restituir la suma demandada, con intereses y costas.
Que conferido traslado de la demanda (fs. 30), la provincia de Buenos Aires la contesta (fs. 41) exponiendo:
Que la Dirección General de Rentas de la Provincia demandada ha percibido, en efecto, de la sociedad actora, durante los años referidos, la cantidad cuya devolución se persigue, comprendidas en ella las multas en que se incurrió por la falsa declaración del capital en giro, siendo de notar que, según la propia sociedad demandante, aquella cantidad deriva de la estricta aplicación de la ley, en su letra y en su espíritu.
Que consistiendo el argumento principal de la demanda en que la provincia cobra el impuesto sobre el valor venal del alcohol calculado no sólo sobre el precio de costo de elaboración y una prudente remuneración, sino sobre dicho precio recargado con el impuesto nacional, procede considerar que la ley aplicada dice que el gravamen recae sobre el «valor de venta» de los productos, sin distinguir si ese valor ha sido aumentado por otro impuesto o por otra circunstancia, pues en realidad grava los capitales en giro traducidos en el movimiento de ventas de la industria.
Que la Provincia de Buenos Aires, al organizar su sistema rentístico, ha tenido en cuenta las trabas que constitucionalmente derivan del funcionamiento del Gobierno Nacional, y no cree que la ley de que se trata establece aduanas interiores, ni afecta el libre tránsito ni el comercio interior, aplicándose dicha ley en el territorio de la provincia porque en él se han realizado todas las operaciones de elaboración del producto; y si se dice que, realizada la venta fuera de su territorio, el impuesto es inconstitucional, se incurre en una paradoja, confundiéndose la convención o venta que es un derecho civil, con la materia propia de dicho contrato, que es del dominio económico y que es lo que se afecta con el impuesto y no su venta que lo mismo puede celebrarse en Buenos Aires que en Hamburgo.
Que planteado con la autoridad de los autores que se citan la demanda el problema de saber si el sistema rentístico de la Provincia de Buenos Aires afecta a la Nación, no faltarán sin duda autores que estimen afectadas a las provincias por los impuestos internos federales, cuestión que habrá de resolverse, no por vía de contradicción irreductible entre los fueros provinciales y nacionales, sino interpretando las cláusulas pertinentes de la Constitución, con criterio que deje a salvo las facultades propias de la nación y permita a la vez que las provincias vivan económicamente su propia vida .
Que no se trata en el caso de un impuesto sobre otro impuesto, sino de un gravamen justo que se impone a la potencia capitalista de industrias florecientes y poderosas. siendo de observar que en el mismo período de tiempo en que la sociedad actora ha pagado a la Provincia ochenta y seis mil pesos nacionales por el impuesto provincial referido, ha abonado a la Nación por impuesto interno nacional ocho millones setecientos treinta mil pesos.
Que en mérito de lo expuesto pide que se rechace la demanda, con costas.
Que recibida la causa a prueba (fs. 44) y producida la que acredita el certificado de fs. 94, se presentaron los alegatos de fs. 97 y 108 y evacuada la vista conferida al Señor Procurador General, se llamó autos para definitiva (fs. 137).
Y Considerando:
Que reconocidos como exactos por la representación de la Provincia, los hechos en que se funda la demanda, así como el monto de la suma a que ésta se refiere, es innecesario examinar el caso de autos bajo ese aspecto, y procede, desde luego, su consideración del punto de vista de los fundamentos de orden legal y jurídico expuestos y contravenidos en el litigio.
Que la impugnación de inconstitucionalidad formulada por la sociedad actora a la ley impositiva de que se trata, se funda, en primer término, y en general, en la improcedencia de los impuestos internos provinciales cuando recaen sobre materias gravadas por un impuesto interno establecido por la Nación en ejercicio de sus facultades constitucionales; y, a su vez, la defensa de la demandada sostiene que en todo caso son los impuestos internos federales los que afectan el régimen constitucional impositivo de las provincias y que las cláusulas pertinentes de la Constitución no pueden interpretarse sino en el sentido de que las facultades que al respecto se atribuyan a la Nación dejen a salvo las que corresponden correlativamente a las provincias, planteándose así, una vez más, la debatida cuestión consistente en determinar si los impuestos internos, nacionales y provinciales, se excluyen o pueden coexistir dentro del régimen impositivo de la Constitución.
Que los antecedentes de doctrina y de jurisprudencia sobre la cuestión propuesta deciden que, en general, los tributos indirectos al consumo interno, o sean los impuestos aludidos, pueden ser constitucionalmente establecidos por la Nación y por las Provincias, en ejercicio de facultades concurrentes y sin óbice alguno determinado por incompatibilidades de orden institucional. El poder impositivo del gobierno central a este respecto, así como la potestad concurrente de los estados para establecer los mismos gravámenes sobre la misma materia imponible, se ha derivado de la inteligencia atribuida a la cláusula del art. 4º de la Constitución que dice «de las demás contribuciones que equitativa y proporcionalmente a la población imponga el Congreso general», interpretándose por consideraciones de orden jurídico y fundamentos de carácter económico, que si bien dicha cláusula no encierra una delegación de expreso a favor de la Nación, contiene la facultad implícita de crear y percibir los referidos impuestos federales al consumo. (Fallos, tomo 121, página 264), los que tienen ya, sobre la sanción legal, la consagración de los hechos en el largo período de su funcionamiento, en el que se han seguido como renta fiscal el constante progreso del país en los diversos órdenes de su actividad económica y constituyen en la actualidad una fuente de recursos de que a la Nación acaso no le fuera dado prescindir sin afectar fundamentalmente su situación financiera.
Que la facultad constitucional de la nación relativa a estos impuestos, sea cual fuere la amplitud que se le asigne, no tiene sin embargo, los caracteres de exclusividad con que se le han acordado otros, tales como los referentes a la organización tributaria aduanera, derechos de importación y de exportación, renta de Correos, etc., con relación a los cuales existe la delegación expresa de poderes que no comprende al gravamen de los consumos internos, debiendo deducirse, en consecuencia, que las provincias conservan al respecto virtuales facultades impositivas v pueden ejercitarlas en concurrencia con las de la Nación, dentro del alcance :; con las limitaciones determinadas por la ley fundamental.
La extensión y el límite de tales facultades de jurisdicción local en la materia, han sido determinados con toda precisión en numerosas decisiones de esta Corte, estableciéndose en general, que los actos de la Legislatura de una provincia no pueden ser invalidados, sinó en aquellos casos en que la Constitución concede al Congreso Nacional en términos expresos un exclusivo poder, que en los que el ejercicio de idénticos poderes ha sido expresamente prohibido a las provincias, o cuando hay una directa y absoluta incompatibilidad en el ejercicio de ellos por esas últimas, fuera de cuyos casos es incuestionable que las provincias retienen una autoridad concurrente con el Congreso ( Fallos : tomo 3. pág. 131; tomo 15. pág. 47; tomo 51. pág. 349, tomo 95, pág. 327: tomo 106. pág. 294, entre otros). Y en un caso en que se alegó incompatibilidad entre una ley nacional de protección aduanera y otra local de impuestos a la misma producción interna protegida, esta Corte dijo que la evidente disparidad existente entre las dos leyes en litigio, no implicaba, sin embargo, que mesen necesariamente antagónicas o inconciliables del punto de vista de su aplicación efectiva y su coexistencia legal. Para que resulte incompatible el ejercicio de los dos: poderes, el nacional y el provincial, no es bastante, se agrega en aquel fallo, que el uno sea el de crear o proteger, y el otro sea el de imponer o destruir, según la terminología jurídica de los tratadistas americanos, sino que es menester que haya «repugnancia» efectiva entre esas facultades al ejercitarse, en cuyo caso, y siempre que la atribución se baya ejercido por autoridad nacional dentro de la Constitución, prevalecerá el precepto federal, por su carácter de ley suprema; pero, siendo tan indiscutible la facultad constitucional exclusiva del Congreso para sancionar el impuesto de protección, como innegable la atribución constitucional de la provincia para establecer gravámenes impositivos sobre los productos de sus industrias locales, no cabe dudar que estas atribuciones o poderes han sido creados para que se ejerciten y desenvuelvan en su respectiva esfera de acción, propendiendo armónicamente a la consecución de los fines de interés público que los originan y fundamentan, sin que nada obste ala convivencia legal y material de los dos principios, rigiendo en sus respectivos campos de acción, sin roces ni conflictos irreparables, que no los hay posibles dentro de la Constitución, como quiera que no se han instituido en ella poderes discrepantes y facultades en discordia, sino al contrario, entidades legales armonizadas en la afinidad suprema de la organización social y del bien público, principio y fin de .las instituciones políticas que se rigen. Fallos, tomo 137. pág. 212).
Que no obstante el armónico equilibrio que doctrinariamente presupone el funcionamiento regular de las dos soberanías, nacional y provincial, en sus actuaciones respectivas dentro del sistema rentístico de la Constitución, no puede desconocerse que su régimen efectivo determina una doble imposición de gravámenes con la que se afectan en determinadas circunstancias importantes intereses económicos y se originan conflictos de jurisdicciones fiscales que no siempre es dado dirimir con la eficacia debida. De ahí la constante requisición colectiva traducida en múltiples estudios y proyectos tendientes a la modificación o mejor aplicación del sistema rentístico, iniciativas que abarcan desde la reforma de la Constitución basta la nacionalización de los impuestos en cuanto a su percepción, a base de coparticipaciones proporcionales y equitativas entre la Nación y los Estados Federales.
No se mantendría esta Corte Suprema en la esfera legal de sus atribuciones jurisdiccionales, si apartándose de la cuestión concreta traída a su examen, se hiciera parte en el debate público de esta materia; pero no le está vedado generalizar sobre apreciaciones y conceptos relativos a dicha controversia para relacionarlos al caso de autos, y en ese sentido le es permitido establecer que los inconvenientes y defectos atribuidos al «sistema», le son acaso imputables en proporción mayor a la aplicación del mismo a la subversión al respecto de principios y preceptos expresos de la ley fundamental, a la invasión recíproca de los poderes respectivos de sus facultades impositivas, a. los impuestos de tránsito, a las aduanas interiores, a la multiplicidad y crecimiento de estos gravámenes sin sujeción, por regla general, a criterio alguno jurídico e económico, y a otras extralimitaciones que aparecen instituidas en leyes, ordenanzas y reglamentos destinados al acrecentamiento de la renta fiscal, con prescindencia sin duda, en muchos casos, de observaciones preliminares básicas sobre la capacidad y resistencia de los productos y de las industrias sometidas a la imposición tributaria. No parece, pues, ajustado a la verdad ya la lógica, que las consecuencias de estos hechos entre otros, el encarecimiento de la vida, puedan atribuirse a los aludidos defectos de la política económica de la Constitución y no precisamente a la inobservancia de la misma, a los falsos conceptos con que se la interpreta, y que es de esperar habrán de modelarse a su justo significado, merced al adelanto de nuestras prácticas gubernativas de una más adecuada organización financiera del país.
Que las consideraciones del precedente considerando no solo se refieren a los alegatos de las partes, sino que son de aplicación, en puntos esenciales, al sub judice. En efecto, la ley de impuestos de que se trata ha establecido en lo pertinente al caso: Art. 5º. La tasa del impuesto se percibirá sobre el monto total realizado durante los doce meses anteriores a la declaración que establece el art. 7º en la siguiente forma… 4º Sobre el valor de venta de los productos elaborados y en las proporciones establecidas en los incisos precedentes, las industrias que no las realicen en la Provincia. (Folleto de fs. 62, pág. 29). La cláusula transcripta establece claramente, según se advierte, un impuesto al valor de toda venta que se realice fuera de la Provincia sobre productos elaborados en ella y así se ha entendido y aplicado en los casos que determinan la acción de repetición de la presente demanda.
He ahí, pues, la transgresión precedentemente aludida a principios y preceptos constitucionales intergiversables la Provincia en los términos de la cláusula referida, gravando operaciones realizadas fuera de su territorio actúa más allá de su potestad jurisdiccional, invade otras jurisdicciones, afecta la circulación territorial de sus productos, dicta reglas a su comercio interprovincial, y en fin, extiende su poder impositivo hasta superponer un gravamen local sobre un impuesto nacional incorporado a la renta fiscal de la Nación, ni esta a los Estados puede serles permitido computar un impuesto como parte del precio de un producto para incidir sobre el un nuevo gravamen, no solo por lo que esto significa como régimen económico, sino también como negación en cada caso del ejercicio legítimo de facultades concurrentes de referencia. El actor ha podido, pues, como lo ha hecho, fundamentar su demanda en las disposiciones constitucionales que invoca (Constitución, arts, 9,10, 11, 67 inciso 12 y art. 108), y la jurisprudencia de esta Corte ha, consagrado en numerosos fallos que el impuesto establecido por una provincia sobre productos que son objeto de venta o negocio tuera de la jurisdicción de la jurisdicción de la Constitución, agregando que el mismo impuesto establecido para gravar la venta o negociación como acto de comercio interno que solo afecta a la circulación económica, es perfectamente legítimo. (Fallos, tomo 134, págs. 259 y 267 y los allí citados, entre otros).
Que sostenido por la defensa de la Provincia que el impuesto de que se trata no recae sobre la convención o venta, sino sobre, la materia que ha sido objeto de dicho contrato, procede considerar que dicha afirmación no guarda concordancia con el texto de la ley ni con su aplicación efectiva en el caso, toda vez que el gravamen ha recaído sobre el precio de venta, en el que se ha incluido el impuesto nacional de un peso por litro de alcohol para computar el capital en giro. Por lo demás, la misma Provincia demandada hace enmienda plausible de su error, al modificar algunos años después la cláusula de la ley de 1916, que estableció el impuesto «sobre el valor de venta», por la disposición de la ley de 1923, que fija el impuesto «sobre el valor de costo de los productos» (fs. 63 vta. de autos), concepto que determina una modificación fundamental de la cuestión originaria de esta litis.
Por estos fundamentos, oído el señor Procurador General, se declara: que el impuesto cobrado a la sociedad anónima Mataldi Simón Limitada en las condiciones a que se refiere este litigio, es violatorio de la Constitución Nacional, y en consecuencia la Provincia de Buenos Aires debe devolver en el término de treinta días a la sociedad actora, la suma demanda de sesenta y dos mil treinta pesos veintinueve centavos nacionales (fs, 17, 29 y 86 vta.), y sus intereses a estilo de los que cobra el Banco de la Nación, contados desde la notificación de la demanda, sin especial condenación en costas, atenta la naturaleza de las cuestiones debatidas. Notifíquese y repuesto el papel archívese. A. BERMEJO – J. FIGUEROA ALCORTA – ROBERTO REPETTO – R. GUIDO LAVALLE.

Reynoso Hnos. e Hijos SA s/ quiebra s/ incidente de subasta (partido de Lincoln – Av. Massey 1202/50-) – CNCOM

Buenos Aires, 4 de octubre de 2012.

 

Y VISTOS:

1.) Apeló la Cooperativa de Trabajo La Paz Limitada la decisión de fs. 540/542 que dispuso la locación del inmueble de propiedad de la fallida sito en la Avda. Massey 1.202/.1.250 y Avda. Massey 1.266/1.268 de la localidad de Lincoln, Provincia de Buenos Aires y sus instalaciones, maquinarias y bienes muebles sujetos a expropiación; fijándose el canon locativo (en $ 18.000 mensuales), la vigencia de la locación (seis -6- meses a partir de su firma, tácitamente prorrogable en caso de que, vencido ese plazo, los trámites relacionados con la expropiación del activo no hubieren finalizado), y demás condiciones y garantías que debía satisfacer la mentada cooperativa (vrg., contratación de seguros necesarios con una empresa de renombre -endosados a favor del juzgado- y el pago de las deudas impositivas durante el transcurso del alquiler).

La a quo sostuvo que la sanción de la ley 14.316 de la Provincia de Buenos Aires, del 04.11.11 que declaró los bienes referidos de utilidad pública y sujetos a expropiación, estableciendo que los mismos serán adjudicados en propiedad y a título oneroso por venta directa a la Cooperativa de Trabajo La Paz Limitada, tornaría al arriendo beneficioso a los intereses de los acreedores de la quiebra en punto a la obtención de frutos, teniendo en consideración que hasta que culminen los trámites inherentes a la expropiación transcurrirá seguramente un cierto período de tiempo.- Los fundamentos de la apelación obran desarrollados a fs. 548/549, siendo contestados por la sindicatura a fs. 551/552.

La Cooperativa recurrente se quejó de lo resuelto invocando que la magistrada concursal carecía de facultades para decidir la locación del inmueble e imponer condiciones a su parte, sin contar con su voluntad. Fundó su postura en el art. 186 LCQ que habilita al síndico a «convenir» la locación de bienes de la fallida, previa autorización del juez.

La Sra. Fiscal General actuante ante esta Cámara se expidió a fs. 557/558 propiciando la confirmación del fallo apelado.

2.) Cabe señalar que la ley provincial N° 14.316 declaró de utilidad pública y sujeto a expropiación los bienes inmuebles de la fallida, como así también las cosas muebles que allí se encuentran, los que, en su caso, serán adjudicados en propiedad y a título oneroso por venta directa a la Cooperativa aquí recurrente (ver fs. 520).

Sentado lo anterior, visto que al presente no se encuentra cumplidos los pasos exigidos por el trámite expropiatorio hasta el abono de la indemnización correspondiente, debe armonizarse esa situación con los principios del ordenamiento concursal y los derechos de la masa de acreedores que aspiran a una participación del producido de la venta de los bienes que componen el activo falencial. En consecuencia, la magistrada concursal se encuentra autorizada a locar esos bienes a la Cooperativa, ya que mientras la expropiación no esté perfeccionada, los referidos bienes aún pertenecen a la fallida, por efecto del desapoderamiento previsto por el art. 107 LCQ.

En ese orden de ideas, pues, no se advierte reparo alguno en la decisión de la a quo que dispuso la locación de los bienes de la fallida y estableció las demás condiciones de uso de los mismos, imponiendo a la Cooperativa el pago de un canon locativo mensual. Por lo demás, adviértase que la Cooperativa de Trabajo La Paz Limitada tiene la tenencia precaria de los bienes de la fallida, y el hecho de que los mismos se encuentren sometidos a expropiación, no impide a la juez del proceso falencial, reclamar el pago de un canon locativo, pues, se reitera, en tanto la expropiación no se concrete, el bien fructuará para la quiebra (cfr. esta CNCom., esta Sala A., in re: «Frigorífico Yaguane s. quiebra s. inc. de informes -explotación de la empresa-«, del 06.11.08), razón por la cual, las condiciones fijadas en la decisión de grado a fs. 540/542 importan una razonable compensación por la ocupación y uso de los bienes de la quiebra por parte de la recurrente dado que, como lo señalara la Fiscalía de esta Cámara, no se trata aquí de una relación contractual con prestaciones recíprocas con un tercero, sujeta a voluntaria negociación.

Así las cosas, dado que los bienes falenciales continúan en cabeza de la fallida hasta tanto culmine el proceso expropiatorio, cabe recordar que es facultad exclusiva del juez de la quiebra, como director del proceso, establecer de modo razonable el precio del arrendamiento y las modalidades de su uso, en cuanto a su seguridad e integridad, mediante la contratación de seguros, y el pago de los impuestos, tasas y contribuciones que se devenguen durante el transcurso del alquiler. Ello, a fin de salvaguardar, mientras tanto, los intereses de la masa.

3.) Por todo lo expuesto, de conformidad con lo dictaminado por la Sra. Fiscal General, esta Sala RESUELVE:

a) Rechazar el recurso de apelación interpuesto y confirmar la resolución recurrida en lo que decide y fue materia de agravio;

b) Imponer las costas de Alzada a la recurrente dada su condición de vencida en esta instancia (arts. 69 y 69 CPCC).

Notifíquese a la Sra. Fiscal General en su despacho, oportunamente, devuélvase a la anterior instancia encomendándose a la Sra. Juez a quo practicar las notificaciones del caso con copia de la presente. La Señora Juez de Cámara Dra. Isabel Míguez no interviene en la presente resolución por encontrarse en uso de licencia (art. 109 del Reglamento para la Justicia Nacional).- Fdo.: Alfredo Arturo Kölliker Frers, María Elsa Uzal Ante mí: Jorge Ariel Cardama, Prosecr

Ecomix SA s/ pedido de quiebra por (Sobre-Casas Guillermo Luis)» – CNCOM – SALA C – 14/08/2012

«

Buenos Aires, 14 de agosto de 2012.-

Y VISTOS:

I. Viene apelada por la parte actora la resolución de fs. 84 en la que el magistrado de grado decidió rechazar el presente pedido de quiebra toda vez que la sociedad extranjera demandada no se encontraría comprendida dentro de los sujetos pasibles de falencia en el marco de la ley 24.522 (art. 2 inc. 2), al no poseer bienes en el país.-

II. La apelación no habrá de prosperar.-
En efecto, el art. 2 inc. 2 LCQ de cuya interpretación se trata, determina que pueden ser sujetos de concursamiento los deudores domiciliados en el extranjero respecto de bienes existentes en el país.-
Tal norma es de jurisdicción internacional argentina, que claramente sustenta un «foro de patrimonio». No es necesario que el comerciante o la sociedad domiciliada en el extranjero tenga agencia, representación o sucursal en el país; basta la radicación en la Argentina de cualquier bien de aquellos sujetos comprendidos en la norma (conf. Boggiano, Antonio, Derecho Internacional Privado, Tomo II, Pág. 907/908, Ed. Abeledo Perrot, 1991).-
Por lo que, la jurisdicción internacional de los jueces argentinos está condicionada a la existencia de bienes en el país del deudor domiciliado en el extranjero.-
Es que, de lo contrario, se desnaturalizaría el sentido de la norma pues podría someterse a juicio ante los tribunales argentinos a una entidad completamente ajena a nuestro país que debería soportar injustificadamente un proceso en jurisdicción extraña, lo que compromete la garantía de defensa en juicio contemplada en el artículo 18 de la Constitución Nacional. (Fallos, 317:625, disidencia del Dr. Antonio Boggiano, citada también por Heredia, Pablo en Tratado Exegético de Derecho Concursal, Tomo I, pág. 251, Ed. Abaco, 1998).-
En el caso particular, no se encuentra controvertido que la sociedad demandada no posee bienes en nuestro territorio, circunstancia que sella la suerte adversa del recurso.-

III. Por tales razones, el Tribunal RESUELVE: rechazar el recurso de apelación interpuesto.-

Notifíquese a la Fiscalía General a cuyo fin remítanse las actuaciones.-

Oportunamente, devuélvase a la primera instancia encomendando al magistrado de grado disponer las diligencias ulteriores.-

Fdo.:Eduardo R. Machin, Juan R. Garibotto, Julia Villanueva (en disidencia)
Ante mí: Rafael F. Bruno, Secretario

EN DISIDENCIA:

I. Viene apelada por la parte actora la resolución de fs. 84, en la que el magistrado de grado decidió rechazar el presente pedido de quiebra con sustento en que la sociedad extranjera demandada no se encontraría dentro de los sujetos pasibles de falencia por no poseer bienes en el país.-

II. Disiento con la solución que han propuesto para el caso mis distinguidos colegas, por lo que paso a explicar las razones que fundan mi disenso y que, según mi ver, justifican la admisión del recurso.-
En efecto: tras establecer que todos los sujetos –con las excepciones allí previstas- son pasibles de concurso, el art. 2° de la LCQ se ocupa de los deudores domiciliados en el extranjero.-
A estos fines, y después de haber dispuesto esa habilitación general –según la cual basta con revestir el carácter de persona para ser pasible de tal concurso-, la norma citada prescribe que «se consideran comprendidos:… 2) los deudores domiciliados en el extranjero respecto de los bienes existentes en el país» (el subrayado no está en el texto).-
Tal mención ha generado divergencias tanto en doctrina como en jurisprudencia.-
Lo que se controvierte es qué quiso decir el legislador cuando, al parecer, limitó el concurso del deudor domiciliado en el extranjero a «los bienes [que éste tenga] en el país».-
Por un lado, hay quienes sostienen que ella establece un «foro de patrimonio», a resultas del cual, en caso de que el deudor tenga su domicilio en el extranjero, lo determinante de la jurisdicción internacional argentina para entender en su concurso, es la existencia de bienes suyos en el país (ver, entre otros, Boggiano, Antonio Derecho internacional privado, t. II, p. 907 y ss., Abeledo-Perrot, ed. 1993; Bercaitz, A. «La nueva ley de concursos y el derecho internacional privado», E.D., t. 43, p. 1110; Heredia, Pablo, Tratado Exegético de Derecho Concursal, t. I, p. 250 y ss.).-
Para otros, en cambio, la alusión a los referidos bienes no importa supeditar la jurisdicción del juez argentino al hecho de que éstos se comprueben: siempre, existan o no tales bienes, dicho juez puede abrir el concurso de un deudor domiciliado en el extranjero, porque así lo establece el primer párrafo del art. 2°, que habilita el concurso de las personas sin distinción de domicilio.-
De ahí que, para los partidarios de esta tesis, la referencia a esos bienes no ha importado introducir un nuevo requisito sustancial para el concurso de estos deudores, sino sólo acotar la actuación del juez argentino a los bienes ubicados en el territorio nacional. Ello, sin perjuicio de la proyección que el concurso declarado aquí tenga sobre otros Estados, lo que dependerá de las normas propias del país de que se trate (C.N.Com. Sala D, «Proberan International Corp. S.A. s/ pedido de quiebra de Braticevich, Jorge», del 13/04/2000, publicado en J.A. del 4/10/2000, con nota de José A. Di Tullio y Sergio G. Ruiz, «Concurso de bienes del deudor domiciliado en el extranjero»; íd. esta Sala, «Pacesseter System Inc. s/ pedido de quiebra por Pacesseter S.A.», del 10/2/93).-
De su lado, esta parece ser la posición actual de la Excma. Corte Nacional, como se desprende del hecho de que ese alto Tribunal rechazó el recurso extraordinario interpuesto en contra del fallo citado en último término. Con esta aclaración: si bien tal Tribunal no juzgó sobre el fondo de la cuestión, el sentido de lo decidido puede extraerse a partir del hecho de que no compartió los fundamentos que, en disidencia, fueron expresados por el Dr. Boggiano (Fallos 317:625).-
Los partidarios de la primera posición, en rigor, sostienen que lo que la norma habilita no es el concurso del referido deudor, sino el de su patrimonio existente en el país. De ahí que, para ellos, la jurisdicción argentina sólo queda habilitada si quien pide el concurso denuncia bienes aquí situados.-
En cambio, los partidarios de la segunda tesis sostienen, por el contrario, que el concurso siempre es del deudor, por lo que para su apertura no es necesario tal denuncia, sin perjuicio de que, una vez abierto, sus efectos no podrán extenderse sino a los bienes ubicados en la República.-
A mi juicio, el sistema legal de marras supedita la jurisdicción de nuestros jueces a una única circunstancia, no vinculada con el deudor, ni con sus bienes, sino con sus deudas: la existencia de acreedores legitimados para participar en el concurso argentino, esto es, titulares de créditos pagaderos en el territorio nacional (art. 4 L.C.Q.).-
Dado ese presupuesto, los tribunales argentinos pueden abrir el concurso del deudor, se encuentre éste domiciliado aquí, o en el extranjero, y tenga o no bienes en el país.-
Para llegar a la solución adelantada, tengo especialmente en cuenta el tenor literal del referido art. 2°, del que surge que el concurso es del «deudor», no de su patrimonio.-
De ahí que, a diferencia de lo que sucede con el «patrimonio del fallecido» contemplado en la misma norma, el supuesto bajo examen no hace excepción al principio según el cual el concurso es de una persona.-
Lo que se limitan son sus efectos, acotados, desde un punto de vista patrimonial, a los bienes aquí situados, sin invadir la jurisdicción de los jueces de otros países en los que existan bienes del deudor en esa situación.-
Ésta –es decir, la necesidad de evitar tal invasión- es la única razón que justifica la correlativa limitación de los tribunales argentinos.-
La ley no busca establecer para el deudor domiciliado en otro país un régimen de privilegio que le permita dejar a los acreedores locales sin acción concursal en la República mediante el simple arbitrio de no poseer, ocultar o enajenar bienes de su propiedad aquí situados, sorteando de tal modo los efectos personales e incluso penales de la quiebra.-
No es coherente con la sistemática legal atribuir esa significación a la circunstancia de no estar dichos acreedores en condiciones de acreditar la existencia de bienes que, por hipótesis, pudieron haber sido enajenados por ese deudor para evitar tal acción.-
Conclusión semejante importaría soslayar que, aunque la actividad de incautación y de liquidación de bienes del fallido se presenta como una de las actividades principales de la quiebra –en tanto posibilita la ulterior distribución de fondos- no es la única legalmente posible para conformar el activo (C.N.Com., Sala D, fallo citado).-
En ese marco, lo lógico es habilitar la apertura concursal y permitir la recomposición del patrimonio indebidamente disminuido utilizando todos los medios previstos a esos fines en el marco de la quiebra; y, asimismo, habilitar la producción de los demás efectos propios de aquélla, con la limitación, en cuanto a los patrimoniales, de que el desapoderamiento sólo abarque los bienes situados en el país.-
Por lo demás, existen otras razones –incluso de índole constitucional- que sostienen la antedicha conclusión.-
Me refiero al hecho de que, según mi ver, una interpretación contraria a la que aquí propicio importaría otorgar a la norma en cuestión una interpretación incompatible con la Constitución Nacional.-
Me refiero al hecho de que, como se desprende de lo dispuesto en el art. 20 de la citada Carta Magna, nuestros constituyentes procuraron establecer para los extranjeros –calidad que cabe suponer asiste a quien tiene su domicilio en otro país- un régimen de igualdad respecto de los ciudadanos argentinos.-
Esa igualdad, por cierto, no se respetaría si los mencionados extranjeros pudieran evadir su quiebra por el solo hecho de no tener bienes en la República, dado que, como es sabido, ese recaudo no se exige para la promoción de esa acción cuando ella se dirige contra nuestros ciudadanos.-
Súmase a ello que la exigencia de que el acreedor peticionante compruebe antes de la quiebra –esto es, antes de que los órganos concursales hayan podido encargarse de la pertinente investigación- si un deudor tiene o no bienes aquí es, de por sí, poner sobre ese acreedor la carga de una prueba de muy difícil obtención en esa etapa preliminar del proceso, aún no abierto y, por ende, carente de las herramientas que en su marco es posible utilizar.-
Existe, además, otra circunstancia de no menor entidad, que se hace especialmente patente en el presente caso, en el que la demandada es una sociedad off shore.-
Me refiero al hecho de que concurren razones de orden superior que exigen habilitar esa investigación.-
Y esto pues, como es obvio, la declaración de quiebra de este tipo de entidades facilitaría un marco procesal en el cual investigar si concurren o no los presupuestos fácticos que tuvo en consideración la Excma. Corte Nacional al pronunciarse en los autos «Compañía General de Negocios SAIFE s/ pedido de quiebra por Mihanovich, Ricardo L.» del 24.02.09 (Fallos 332:105).-
Ese extremo tampoco es menor, no sólo porque su trascendencia fue ya ponderada por el referido alto Tribunal, sino también por las consecuencias personales que se derivan para quienes intervienen en esas sociedades cuando ellas encuadran en la hipótesis regulada en el art. 124 de la ley 19.550.-
A ello se agrega, finalmente, que, tal como lo señala la Sra. Fiscal, un temperamento contrario al aquí propuesto implicaría tanto como admitir que a la sociedad le bastaría con constituir un domicilio en el exterior para evadir las normas concursales argentinas, sin que nuestros jueces pudieran ejercer su competencia a efectos de proteger a los acreedores locales.-
Como lo demuestra el mismo art. 124 ya citado, esa elección de la ley y la jurisdicción aplicables no es posible en estos casos, extremo que ratifica la necesidad de arbitrar un ámbito procesal adecuado donde estos aspectos puedan ser investigados.-
No ignoro que, como sostienen mis distinguidos colegas, ha sido dicho que la tesis que propicio desnaturalizaría el sentido de la norma al someter a juicio ante los tribunales argentinos a una entidad completamente ajena a nuestro país que debería soportar injustificadamente un proceso en jurisdicción extraña.-
Pero, según mi ver, esa apreciación no puede ser compartida.-
Y esto, por algo obvio: esa entidad jamás podría considerarse «completamente ajena» a la República, desde que, precisamente, ella ha actuado de modo tal que ha dejado acreedores locales incumplidos.-
Esto demuestra no sólo la existencia de un nexo suficiente a estos efectos, sino, principalmente, que, por haber actuado en el país –como ocurrió en el caso, en el que la demandada era titular de un inmueble hipotecado que fue subastado generando los honorarios impagos aquí reclamados-, ella no pudo sino aceptar su sometimiento a las normas que rigen en nuestra República.-
Por las razones expuestas, es mi conclusión que la sentencia apelada debe ser revocada.-
Así voto.-

Fdo.: Julia Villanueva
Ante mí: Rafael F. Bruno, Secr

Ecomix SA s/ pedido de quiebra por (Sobre-Casas Guillermo Luis)" – CNCOM – SALA C – 14/08/2012

«

Buenos Aires, 14 de agosto de 2012.-

Y VISTOS:

I. Viene apelada por la parte actora la resolución de fs. 84 en la que el magistrado de grado decidió rechazar el presente pedido de quiebra toda vez que la sociedad extranjera demandada no se encontraría comprendida dentro de los sujetos pasibles de falencia en el marco de la ley 24.522 (art. 2 inc. 2), al no poseer bienes en el país.-

II. La apelación no habrá de prosperar.-
En efecto, el art. 2 inc. 2 LCQ de cuya interpretación se trata, determina que pueden ser sujetos de concursamiento los deudores domiciliados en el extranjero respecto de bienes existentes en el país.-
Tal norma es de jurisdicción internacional argentina, que claramente sustenta un «foro de patrimonio». No es necesario que el comerciante o la sociedad domiciliada en el extranjero tenga agencia, representación o sucursal en el país; basta la radicación en la Argentina de cualquier bien de aquellos sujetos comprendidos en la norma (conf. Boggiano, Antonio, Derecho Internacional Privado, Tomo II, Pág. 907/908, Ed. Abeledo Perrot, 1991).-
Por lo que, la jurisdicción internacional de los jueces argentinos está condicionada a la existencia de bienes en el país del deudor domiciliado en el extranjero.-
Es que, de lo contrario, se desnaturalizaría el sentido de la norma pues podría someterse a juicio ante los tribunales argentinos a una entidad completamente ajena a nuestro país que debería soportar injustificadamente un proceso en jurisdicción extraña, lo que compromete la garantía de defensa en juicio contemplada en el artículo 18 de la Constitución Nacional. (Fallos, 317:625, disidencia del Dr. Antonio Boggiano, citada también por Heredia, Pablo en Tratado Exegético de Derecho Concursal, Tomo I, pág. 251, Ed. Abaco, 1998).-
En el caso particular, no se encuentra controvertido que la sociedad demandada no posee bienes en nuestro territorio, circunstancia que sella la suerte adversa del recurso.-

III. Por tales razones, el Tribunal RESUELVE: rechazar el recurso de apelación interpuesto.-

Notifíquese a la Fiscalía General a cuyo fin remítanse las actuaciones.-

Oportunamente, devuélvase a la primera instancia encomendando al magistrado de grado disponer las diligencias ulteriores.-

Fdo.:Eduardo R. Machin, Juan R. Garibotto, Julia Villanueva (en disidencia)
Ante mí: Rafael F. Bruno, Secretario

EN DISIDENCIA:

I. Viene apelada por la parte actora la resolución de fs. 84, en la que el magistrado de grado decidió rechazar el presente pedido de quiebra con sustento en que la sociedad extranjera demandada no se encontraría dentro de los sujetos pasibles de falencia por no poseer bienes en el país.-

II. Disiento con la solución que han propuesto para el caso mis distinguidos colegas, por lo que paso a explicar las razones que fundan mi disenso y que, según mi ver, justifican la admisión del recurso.-
En efecto: tras establecer que todos los sujetos –con las excepciones allí previstas- son pasibles de concurso, el art. 2° de la LCQ se ocupa de los deudores domiciliados en el extranjero.-
A estos fines, y después de haber dispuesto esa habilitación general –según la cual basta con revestir el carácter de persona para ser pasible de tal concurso-, la norma citada prescribe que «se consideran comprendidos:… 2) los deudores domiciliados en el extranjero respecto de los bienes existentes en el país» (el subrayado no está en el texto).-
Tal mención ha generado divergencias tanto en doctrina como en jurisprudencia.-
Lo que se controvierte es qué quiso decir el legislador cuando, al parecer, limitó el concurso del deudor domiciliado en el extranjero a «los bienes [que éste tenga] en el país».-
Por un lado, hay quienes sostienen que ella establece un «foro de patrimonio», a resultas del cual, en caso de que el deudor tenga su domicilio en el extranjero, lo determinante de la jurisdicción internacional argentina para entender en su concurso, es la existencia de bienes suyos en el país (ver, entre otros, Boggiano, Antonio Derecho internacional privado, t. II, p. 907 y ss., Abeledo-Perrot, ed. 1993; Bercaitz, A. «La nueva ley de concursos y el derecho internacional privado», E.D., t. 43, p. 1110; Heredia, Pablo, Tratado Exegético de Derecho Concursal, t. I, p. 250 y ss.).-
Para otros, en cambio, la alusión a los referidos bienes no importa supeditar la jurisdicción del juez argentino al hecho de que éstos se comprueben: siempre, existan o no tales bienes, dicho juez puede abrir el concurso de un deudor domiciliado en el extranjero, porque así lo establece el primer párrafo del art. 2°, que habilita el concurso de las personas sin distinción de domicilio.-
De ahí que, para los partidarios de esta tesis, la referencia a esos bienes no ha importado introducir un nuevo requisito sustancial para el concurso de estos deudores, sino sólo acotar la actuación del juez argentino a los bienes ubicados en el territorio nacional. Ello, sin perjuicio de la proyección que el concurso declarado aquí tenga sobre otros Estados, lo que dependerá de las normas propias del país de que se trate (C.N.Com. Sala D, «Proberan International Corp. S.A. s/ pedido de quiebra de Braticevich, Jorge», del 13/04/2000, publicado en J.A. del 4/10/2000, con nota de José A. Di Tullio y Sergio G. Ruiz, «Concurso de bienes del deudor domiciliado en el extranjero»; íd. esta Sala, «Pacesseter System Inc. s/ pedido de quiebra por Pacesseter S.A.», del 10/2/93).-
De su lado, esta parece ser la posición actual de la Excma. Corte Nacional, como se desprende del hecho de que ese alto Tribunal rechazó el recurso extraordinario interpuesto en contra del fallo citado en último término. Con esta aclaración: si bien tal Tribunal no juzgó sobre el fondo de la cuestión, el sentido de lo decidido puede extraerse a partir del hecho de que no compartió los fundamentos que, en disidencia, fueron expresados por el Dr. Boggiano (Fallos 317:625).-
Los partidarios de la primera posición, en rigor, sostienen que lo que la norma habilita no es el concurso del referido deudor, sino el de su patrimonio existente en el país. De ahí que, para ellos, la jurisdicción argentina sólo queda habilitada si quien pide el concurso denuncia bienes aquí situados.-
En cambio, los partidarios de la segunda tesis sostienen, por el contrario, que el concurso siempre es del deudor, por lo que para su apertura no es necesario tal denuncia, sin perjuicio de que, una vez abierto, sus efectos no podrán extenderse sino a los bienes ubicados en la República.-
A mi juicio, el sistema legal de marras supedita la jurisdicción de nuestros jueces a una única circunstancia, no vinculada con el deudor, ni con sus bienes, sino con sus deudas: la existencia de acreedores legitimados para participar en el concurso argentino, esto es, titulares de créditos pagaderos en el territorio nacional (art. 4 L.C.Q.).-
Dado ese presupuesto, los tribunales argentinos pueden abrir el concurso del deudor, se encuentre éste domiciliado aquí, o en el extranjero, y tenga o no bienes en el país.-
Para llegar a la solución adelantada, tengo especialmente en cuenta el tenor literal del referido art. 2°, del que surge que el concurso es del «deudor», no de su patrimonio.-
De ahí que, a diferencia de lo que sucede con el «patrimonio del fallecido» contemplado en la misma norma, el supuesto bajo examen no hace excepción al principio según el cual el concurso es de una persona.-
Lo que se limitan son sus efectos, acotados, desde un punto de vista patrimonial, a los bienes aquí situados, sin invadir la jurisdicción de los jueces de otros países en los que existan bienes del deudor en esa situación.-
Ésta –es decir, la necesidad de evitar tal invasión- es la única razón que justifica la correlativa limitación de los tribunales argentinos.-
La ley no busca establecer para el deudor domiciliado en otro país un régimen de privilegio que le permita dejar a los acreedores locales sin acción concursal en la República mediante el simple arbitrio de no poseer, ocultar o enajenar bienes de su propiedad aquí situados, sorteando de tal modo los efectos personales e incluso penales de la quiebra.-
No es coherente con la sistemática legal atribuir esa significación a la circunstancia de no estar dichos acreedores en condiciones de acreditar la existencia de bienes que, por hipótesis, pudieron haber sido enajenados por ese deudor para evitar tal acción.-
Conclusión semejante importaría soslayar que, aunque la actividad de incautación y de liquidación de bienes del fallido se presenta como una de las actividades principales de la quiebra –en tanto posibilita la ulterior distribución de fondos- no es la única legalmente posible para conformar el activo (C.N.Com., Sala D, fallo citado).-
En ese marco, lo lógico es habilitar la apertura concursal y permitir la recomposición del patrimonio indebidamente disminuido utilizando todos los medios previstos a esos fines en el marco de la quiebra; y, asimismo, habilitar la producción de los demás efectos propios de aquélla, con la limitación, en cuanto a los patrimoniales, de que el desapoderamiento sólo abarque los bienes situados en el país.-
Por lo demás, existen otras razones –incluso de índole constitucional- que sostienen la antedicha conclusión.-
Me refiero al hecho de que, según mi ver, una interpretación contraria a la que aquí propicio importaría otorgar a la norma en cuestión una interpretación incompatible con la Constitución Nacional.-
Me refiero al hecho de que, como se desprende de lo dispuesto en el art. 20 de la citada Carta Magna, nuestros constituyentes procuraron establecer para los extranjeros –calidad que cabe suponer asiste a quien tiene su domicilio en otro país- un régimen de igualdad respecto de los ciudadanos argentinos.-
Esa igualdad, por cierto, no se respetaría si los mencionados extranjeros pudieran evadir su quiebra por el solo hecho de no tener bienes en la República, dado que, como es sabido, ese recaudo no se exige para la promoción de esa acción cuando ella se dirige contra nuestros ciudadanos.-
Súmase a ello que la exigencia de que el acreedor peticionante compruebe antes de la quiebra –esto es, antes de que los órganos concursales hayan podido encargarse de la pertinente investigación- si un deudor tiene o no bienes aquí es, de por sí, poner sobre ese acreedor la carga de una prueba de muy difícil obtención en esa etapa preliminar del proceso, aún no abierto y, por ende, carente de las herramientas que en su marco es posible utilizar.-
Existe, además, otra circunstancia de no menor entidad, que se hace especialmente patente en el presente caso, en el que la demandada es una sociedad off shore.-
Me refiero al hecho de que concurren razones de orden superior que exigen habilitar esa investigación.-
Y esto pues, como es obvio, la declaración de quiebra de este tipo de entidades facilitaría un marco procesal en el cual investigar si concurren o no los presupuestos fácticos que tuvo en consideración la Excma. Corte Nacional al pronunciarse en los autos «Compañía General de Negocios SAIFE s/ pedido de quiebra por Mihanovich, Ricardo L.» del 24.02.09 (Fallos 332:105).-
Ese extremo tampoco es menor, no sólo porque su trascendencia fue ya ponderada por el referido alto Tribunal, sino también por las consecuencias personales que se derivan para quienes intervienen en esas sociedades cuando ellas encuadran en la hipótesis regulada en el art. 124 de la ley 19.550.-
A ello se agrega, finalmente, que, tal como lo señala la Sra. Fiscal, un temperamento contrario al aquí propuesto implicaría tanto como admitir que a la sociedad le bastaría con constituir un domicilio en el exterior para evadir las normas concursales argentinas, sin que nuestros jueces pudieran ejercer su competencia a efectos de proteger a los acreedores locales.-
Como lo demuestra el mismo art. 124 ya citado, esa elección de la ley y la jurisdicción aplicables no es posible en estos casos, extremo que ratifica la necesidad de arbitrar un ámbito procesal adecuado donde estos aspectos puedan ser investigados.-
No ignoro que, como sostienen mis distinguidos colegas, ha sido dicho que la tesis que propicio desnaturalizaría el sentido de la norma al someter a juicio ante los tribunales argentinos a una entidad completamente ajena a nuestro país que debería soportar injustificadamente un proceso en jurisdicción extraña.-
Pero, según mi ver, esa apreciación no puede ser compartida.-
Y esto, por algo obvio: esa entidad jamás podría considerarse «completamente ajena» a la República, desde que, precisamente, ella ha actuado de modo tal que ha dejado acreedores locales incumplidos.-
Esto demuestra no sólo la existencia de un nexo suficiente a estos efectos, sino, principalmente, que, por haber actuado en el país –como ocurrió en el caso, en el que la demandada era titular de un inmueble hipotecado que fue subastado generando los honorarios impagos aquí reclamados-, ella no pudo sino aceptar su sometimiento a las normas que rigen en nuestra República.-
Por las razones expuestas, es mi conclusión que la sentencia apelada debe ser revocada.-
Así voto.-

Fdo.: Julia Villanueva
Ante mí: Rafael F. Bruno, Secr

Suprema Corte de Justicia de Mendoza: recursos en el trámite de divorcio vincular: Pacto de adjudicación de bienes

Expte: 104.471

Fojas: 43

 

En Mendoza, a veintinueve días del mes de noviembre de dos mil doce, reunida la Sala Primera de la Excma. Suprema Corte de Justicia, en acuerdo ordinario, tomó en consideración para dictar sentencia definitiva la causa n° 104.471, caratulada: «GUIÑAZU LÓPEZ MARÍA GRACIELA P. SI Y P.S.H.M. EN J° 2139/10/1F -428/11 GUIÑAZU LÓPEZ MARÍA GRACIELA Y PAVÓN WAL-TER P/ DIV. VINC. P/ PREST. CONJ. S/ INC.»

De conformidad con lo decretado a fs. 42 quedó establecido el siguiente orden de estudio para el tratamiento de las cuestiones por parte de los Señores Ministros del Tri-bunal: primero: DR. ALEJANDRO PÉREZ HUALDE; segundo: DR. JORGE H. NANCLARES.-

A N T E C E D E N T E S:

La Sra. María Graciela GUIÑAZÚ LÓPEZ, por su propio derecho y por su hijo, dedujo recurso extraordinario  de Inconstitucionalidad contra la resolución de fs.  130/131 dictada por la Cámara de Apelaciones de Familia en los autos N° 428/11, cara-tulados: “GUIÑAZU GRACIELA MARÍA Y PAVÓN WALTER FERNANDO P/ DIV. VINCULAR PRES. CONJUNTA”.

A  fs. 22 se admite, formalmente, el recurso interpuesto, ordenándose correr  traslado a la contraria. A fs. 25/29 vta. contesta traslado la parte contraria, quien solicita el rechazo del recurso, con costas.

A fs. 36/37 obra el dictamen del Sr. Procurador General quien aconseja el recha-zo del recurso interpuesto.

Llamados los autos al acuerdo para sentencia, a fs. 42 se deja constancia  del orden de estudio en la causa por parte de los Sres. Ministros del Tribunal.

De conformidad con lo establecido en el art. 160 de la Constitución de la Provin-cia, esta Sala se plantea las siguientes cuestiones a resolver:

PRIMERA CUESTION: ¿Es procedente el recurso de Inconstitucionalidad interpuesto?

SEGUNDA CUESTION: En su caso, ¿qué solución corresponde?

TERCERA CUESTION: Costas.

A LA PRIMERA CUESTION EL DR. ALEJANDRO PÉREZ HUALDE, DIJO:

Los hechos que dan origen a las presentes actuaciones pueden resumirse de la siguiente manera:

1. El 10/11/2010, los Sres. Guiñazú López y Pavón, por presentación conjunta, promueven demanda de divorcio vincular y celebran convenio sobre alimentos, régimen de visitas, tenencia y disolución de la sociedad conyugal.

2. El 12/04/2011 se llaman los autos para dictar sentencia en la causa.

3. Pendiente el dictado de la sentencia, el 03/05 la Sra. Guiñazú López interpone incidente de nulidad respecto al pacto de adjudicación de bienes y deudas de la sociedad conyugal. A esta presentación,  el juzgado proveyó a fs. 79, «Agréguese cuando su esta-do lo permita».

4. El 11/05 la Sra. Guiñazú López plantea recurso de reposición en contra del decreto de fs. 79. El juzgado vuelve a proveer, con fecha 13/05, «Agruéguese cuando su estado lo permita» (fs. 84).

5. A fs. 50/51, con fecha 05/05/2011, el juez de primera instancia dicta sentencia en la que declara el divorcio vincular de las partes, declara disuelta la sociedad conyugal y homologa los acuerdos presentados sobre tenencia, alimentos, visitas y bienes de la sociedad conyugal, deudas, división y adjudicación de bienes y deudas de la sociedad conyugal.

6. En contra de dicha sentencia, la Sra. Guiñazú López interpone recurso de ape-lación y a fs. 130/131, la Cámara de Apelaciones de Familia declara mal concedido el recurso de apelación impetrado. Sostiene que los arts. 84 y 85 del C.P.C. no prevén que el auto homologatorio sea apelable, por lo que corresponde declarar mal concedido el recurso de apelación.

En contra de dicha resolución, la Sra. Guiñazú López interpone recurso extraor-dinario de Inconstitucionalidad ante esta Sede.

II.- EL RECURSO DE INCONSTITUCIONALIDAD INTERPUESTO.

La recurrente funda su queja en los incisos 3, 4 y 6 del art. 150 C.P.C., por cuan-to la resolución dictada ha incurrido en una grave violación al derecho de defensa, el debido proceso y arbitrariedad, lo que torna a la misma en nula, por el excesivo rigoris-mo ritual manifiesto. Señala que si bien el auto homologatorio no se encuentra dentro de los previstos para atacarlo por vía del recurso de apelación, no es menos cierto que el efecto que produce esta resolución tiene el mismo alcance de la sentencia. Manifiesta que la interpretación literal de la norma debe ceder cuando su negativa puede significar la definitiva frustración del derecho de la perjudicada por la división de bienes. Asimis-mo, agrega que el auto atacado viola el principio de orden público que es la división por mitades iguales de los bienes que conforman la masa ganancial.

III.- SOLUCIÓN DEL CASO:

Tiene dicho esta Sala en forma sostenida, que el recurso de Inconstitucionalidad procede cuando el Tribunal rechaza formalmente un recurso que resulta procedente (L.S. 212-382; 225-183; 267-302).  Por lo mismo, no corresponde sentar una doctrina judicial de interpretación general, sino analizar si en el caso ha existido violación al derecho de defensa al negarse un recurso contra una decisión que, de acuerdo a las características del caso, resultaba apelable (conf. LS 212-382). Consecuentemente, para examinar la viabilidad de la queja se impone el examen sobre la procedencia del recurso de apelación interpuesto ante la instancia de primer grado.

También  ha sostenido este Tribunal que aunque en materia civil, la segunda ins-tancia no constituye en principio, una garantía constitucional, procede el recurso de in-constitucionalidad cuando se deniega un recurso procedente (LS 212-382; LS 225-183; LS 267-320).

En tal sentido ha dicho que «tratándose de incidentes, la decisión no siempre es apelable, ni tampoco inapelable, sino que es menester analizar el caso, según la natura-leza y trascendencia de la cuestión debatida y resuelta, resultando una posible pauta de distinción respecto a la apelación de la definitiva frustración del derecho ejecutado, por cuanto el posible error de la decisión judicial no puede ser corregida con posterioridad».

En el precedente del  11/12/1989 dictado in re «Mahía Hnos. SRL y otros»,  se explicaron los fundamentos constitucionales y legales que avalan esta decisión, a los que cabe remitirse, dada la amplia difusión del mismo, seguido de modo constante por esta Sala.

La tesis ha sido aplicada por el tribunal, al declarar apelable lo resuelto en el llamado «incidente desindexatorio» afirmándose que “…la sola circunstancia de haber impreso el juez de origen el trámite incidental a la cuestión planteada, no puede llevarse al extremo de desnaturalizar la acción intentada y con ello la regla de la inapelabilidad, al punto de desvirtuar la finalidad seguida por la ley (Fallo del 6/5/1996, “Rigatosso Hnos., en  j. Huarpe c/ Rigatosso”, LL 264-388). Ulteriormente, la Sala ha dado igual solución a la cuestión en el precedente del 19/9/1996 registrado en LS 267-320).

Por lo demás, también ha dicho este Cuerpo que cualquier resolución dictada en incidentes, no siempre  es apelable, ni tampoco inapelable, sino que es menester analizar la particularidad del caso, según la trascendencia de la cuestión debatida y resuelta; re-sultando una posible pauta de distinción respecto de la apelabilidad, cuando su negativa pueda significar la definitiva  frustración del derecho del ejecutado, por cuanto el posible error de la decisión judicial, no puede ser corregido con posterioridad (conf. L.S 212-382).-

Análogamente a los criterios doctrinarios aludidos, en el ocurrente, debemos admitir que la apelabilidad resulta razonable, no sólo por lo gravitante para los intereses de la recurrente, sino también ante la posibilidad de que, del error judicial, resulte un gravamen irreparable,  no remediable en  un proceso posterior.

En el ocurrente, la Sra. Guiñazú López interpuso incidente de nulidad con ante-rioridad al dictado de la sentencia homologatoria de primera instancia. Dicha nulidad no recibió tratamiento alguno por parte del juez de la causa, por lo que, a la quejosa no le quedó otra vía más que apelar la sentencia dictada. Entiendo que los motivos denunciados en la nulidad impetrada han quedado sin respuesta alguna por parte del órgano judicial, lo que justifica la violación del derecho de defensa invocado.

No debe perderse de vista que, un excesivo rigor formal en la aplicación norma-tiva, puede conducir a conclusiones antitéticas con la verdad jurídica a dilucidar en gra-do de apelación, lo que revertirá en un inadecuado servicio de justicia, ínsito  en el debido proceso legal sobre todo frente a las graves consecuencias de la decisión recurrida  (L.S 264-388).

Por las razones expuestas, entiendo que cabe hacer lugar al recurso de Inconsti-tucionalidad articulado, anular el decisorio de fs. 130/131 y remitir nuevamente la causa a la Cámara de Apelaciones de Familia interviniente,  a los fines de sustanciar y resolver el recurso de apelación oportunamente interpuesto.

Así voto.-

Sobre la misma cuestión el Dr. NANCLARES, adhiere al voto que antecede.-

A LA SEGUNDA CUESTION EL DR. ALEJANDRO PÉREZ HUALDE, DIJO:

De conformidad a lo resuelto en la primera cuestión, corresponde hacer lugar al recurso de Inconstitucionalidad interpuesto y, en consecuencia, anular la resolución dic-tada a fs. 130/131 de los autos n° 428/11, caratulados: “GUIÑAZU LOPEZ MARÍA GRACIELA Y PAVÓN WALTER FERNANDO P/ DIV. VINCULAR PRES. CON-JUNTA”, declarar la apelabilidad de la resolución de fs. 50/51 de los autos n° 2139/10 y remitir las actuaciones nuevamente a la Cámara de Apelaciones de Familia para que resuelva el fondo de la cuestión planteada.-

Así voto.-

Sobre la misma cuestión el Dr.  NANCLARES, adhiere al voto que antecede.-

A LA TERCERA CUESTION EL DR. ALEJANDRO PEREZ HUALDE, DIJO:

Atento el resultado al que se arriba en el tratamiento de las cuestiones anteriores, corresponde imponer las costas de esta instancia a la parte recurrida que resulta vencida. (arts. 36 y 148 del C.P.C.).-

Así voto.-

Sobre la misma cuestión el Dr. NANCLARES, adhiere al voto que antecede.-

Con lo que terminó el acto, procediéndose a dictar la sentencia que a continua-ción se inserta:

S E N T E N C I A :

Mendoza,  29 de noviembre de  de 2.012.-

Y VISTOS:

Por el mérito que resulta del acuerdo precedente, la Sala Primera de la Excma. Suprema Corte de Justicia, fallando en definitiva,

R E S U E L V E :

I. Hacer lugar al recurso de Inconstitucionalidad interpuesto  a fs. 8/13 y, en con-secuencia, anular la resolución dictada a fs. 130/131 de los autos n° 428/11, caratulados: “GUIÑAZU  LOPEZ MARIA GRACIELA Y PAVÓN WALTER FERNANDO P/ DIV. VINCULAR PRES. CONJUNTA”, declarar la apelabilidad de la resolución de fs. 50/51 de los autos n° 2139/10 y remitir las actuaciones nuevamente a la Cámara de Apelaciones de Familia para que resuelva el fondo de la cuestión planteada.-

II. Imponer las costas del recurso de Inconstitucionalidad a la recurrida vencida.-

III. Diferir la regulación de honorarios para su oportunidad.-

Notifíquese.-eo

 

 

 

 

 

DR. JORGE H. NANCLARES                                              DR. ALEJANDRO PEREZ HUALDE

 

CONSTANCIA: Que la presente resolución es suscripta sólo por dos miembros del Tribunal, en razón de encontrarse vacante una de las vocalías de la Sala Primera de la Suprema Corte de Justicia (art. 88 ap. III del C.P.C.). Secretaría, 29 de noviembre de 2.012.-

 

Diario Comercio y Justicia de Córdoba

Notificar al domicilio de la SRL incluye a su socia gerente

Categoría: Justicia

La directiva de la sociedad planteaba la anulación de la audiencia de conciliación que se realizó sin su presencia, invocando que no se le avisó a su dirección real.

En mérito de que la socia gerente del Savoy Hotel SRL no fue demandada en un pleito laboral en forma personal sino por revestir tal carácter, y dado que no surgió de la causa que el actor conociera otro domicilio de la persona física que no fuera el denunciado, la Sala 11ª de la Cámara del Trabajo de Córdoba rechazó que fuera nula la audiencia de conciliación que había sido notificada solamente a ambos codemandados a la dirección de la sociedad.

La cuestión fue protagonizada por Marta Susana Fernández García, quien sostuvo que en el pleito iniciado por Elio Ricardo Frascino debió ser notificada de la audiencia de conciliación en su domicilio real, ya que fue demandada personalmente como socia gerente de Savoy Hotel SRL. A su turno, la jueza de Conciliación de 5ª Nominación rechazó el planteo debido a que la acción incoada en contra de la persona física no lo fue a nivel personal sino por el cargo que investía dentro de la organización empresarial en la cual se desempeñaba el actor.

Contexto

Frente a ese contexto, y en mérito de que el artículo 90 del Código Civil (CC) enuncia que el domicilio legal es el lugar donde la ley presume, sin admitir prueba en contra, que una persona reside de una manera permanente para el ejercicio de sus derechos y cumplimiento de sus obligaciones, aunque de hecho no esté allí presente, no mediando controversia respecto del domicilio de la empresa y el carácter de socia gerente de la recurrente y habiendo sido demandada esta última en función del cargo que desempeñaba en el hotel, el Tribunal consideró que “la notificación cursada se ajusta a derecho y no puede ser atacada de nulidad”.

Por otra parte y teniendo en cuenta el artículo 98 del CC, la Sala puntualizó que “el último domicilio conocido de una persona es el que prevalece, cuando no es conocido el nuevo”, subrayando que “no surge de autos que el actor conociera otro domicilio de la recurrente que no fuera el denunciado, en el que se desarrolló el contrato de trabajo mantenido entre las partes”.

Resolución

En tal sentido, en la resolución se destacó que tampoco “la demandada invocó, ni probó, que su dependiente conociera como suyo otro domicilio que no fuera aquél al que cursara las notificaciones”, enfatizando que “nada dijo ni probó la demandada, que el accionante falseara la verdad cuando manifestó que su lugar de trabajo fue el de calle Jerónimo Luis de Cabrera Nº 201, barrio Alta Córdoba, adonde fueron dirigidas todas las notificaciones”.

En consecuencia, se rechazó el planteo de nulidad formulado por la codemandada.

Autos: Frascino c/Savoy Hotel SRL

VILLANUEVA DE GREEN MARIA MATILDE C/RICHARDS JUAN MIGUEL Y OTROS S/ORDINARIO FALLO: CÁMARA NACIONAL DE APELACIONES EN LO COMERCIAL –SALA “A”- Juz 13 Sec. 26

Expte. N° 093169 «VILLANUEVA DE GREEN MARIA MATILDE C/RICHARDS JUAN MIGUEL Y OTROS S/ ORDINARIO»

Juzgado Comercial N° 13 – Secretaría Nº 26.

Buenos Aires, 8 de abril de 2008. FW

Por contestado el traslado conferido a fs. 194.

I.- A fs. 122/33 se presentó el apoderado de los co-demandados Juan Miguel Richards, Hipólito Valverde, Victor Roberto Poggi, Juan Carlos Beortegui y Martín Alfredo Macadam y opuso, para ser resuelta como de previo y especial pronunciamiento, excepción de cosa juzgada. En subsidio, planteó excepciones de caducidad de la acción y falta de personería de la demandante.

En punto a la excepción de cosa juzgada sostuvo que, la sentencia dictada en los autos caratulados «Villanueva de Green María Matilde c/ Richards Juan M. s/ ordinario -expediente N° 090856-» se encuentra firme y pasada en autoridad de cosa juzgada, por lo cual el litigio no puede ser planteado nuevamente, ni ante el mismo juez, ni ante ningún otro.

Manifestó que, contrariamente a lo afirmado por la accionante, en el expediente de referencia se demandó la nulidad absoluta de la asamblea, siendo rechazado el planteo por la sentencia emanada por el Superior.

Agregó que deben considerarse amparadas por el decisorio firme no solo aquellas cuestiones litigiosas, que han sido objeto de expreso debate en el juicio anterior, sino también aquellas que, sin haber sido motivo de pronunciamiento explícito, han sido resueltas implícitamente en un sentido u otro.

Con respecto a la caducidad de la acción, arguyó que el artículo 251 de la ley 19.550, prescribe que la acción debe ser entablada dentro de los tres meses de clausurada la asamblea y la resolución que impugnó la actora fue adoptada por asamblea de accionistas del día 04 de noviembre de 2003, siendo iniciada la presente demanda en fecha 20 de noviembre de 2006, es decir, cuando ya había trascurrido en exceso el plazo fijado en la normativa señalada.

Adujo, que la cuestión debe ser tratada como de previo y especial pronunciamiento en tanto el tema puede ser resuelto como de puro derecho, toda vez que la discusión sólo podría circunscribirse a una hipotética inaplicabilidad de plazo previsto en la normativa citada, por resultar el acto nulo de nulidad absoluta.

Agregó que, en el caso no se presenta supuesto alguno de nulidad absoluta, ello así toda vez que no se compromete norma de orden público alguna.

En relación a la falta de personería, afirmó que el demandante carece de representación suficiente para actuar en nombre de la sucesión de Juan Hugo Green.

II.- Corrido el pertinente traslado, su contraria lo contestó en los términos vertidos en el líbelo obrante a fs. 150/7, solicitando su rechazo.

En punto a la excepción de cosa juzgada argumentó que, en este expediente se pretende la declaración de la nulidad absoluta de la «seudo asamblea», planteo éste que no fue thema decidendum de la demanda anterior.

Agregó, que tampoco es un planteo omitido, ya que la Excma Cámara fue la que entendió que la nulidad absoluta no estaba incluida en la acción precedente.

En cuanto a la caducidad, sostuvo que toda vez que estamos en presencia de un acto nulo de nulidad absoluta, es inaplicable el instituto de la caducidad y por lo tanto dicha defensa no puede ser resuelta de modo previo.

Por último y en relación a la excepción de falta de personería, arguyó que la demanda se realizó en nombre propio y que ha citado la sucesión, por que cualquiera de los herederos puede perseguir el recupero de los bienes.

III.a.- En primer lugar analizaré la defensa de falta de personería interpuesta.

Tal excepción sólo puede fundarse en la falta de capacidad de las partes, en la ausencia de mandato otorgado a favor de quienes invocan la representación de aquellas o en las deficiencias de que adolezca el mandato (conf. Palacio Lino, «Derecho Procesal Civil, T° II, pág. 240).

Esta defensa, reviste carácter procesal y dilatorio y la sentencia que la admitiera no produce efectos de cosa juzgada, pudiendo purgarse el defecto de representación y proseguirse el proceso con posterioridad (conf. Podetti, «Tratado de Ejecuciones», pág. 193). Por ello, no existe óbice para admitir la subsanación de tales defectos con la contestación del traslado de la excepción articulada, criterio que resulta congruente con la conclusión precedente, con el principio de economía procesal y con el temperamento del CPCCN 354-4 que resulta aplicable por analogía (conf. Morello, Passi Lanza y Sosa Berizonce, «Códigos Procesales», Ed 1975, T. VI-1, p. 364) (CNcom., Sala E, «Anselmi Carlos c/ Cámara Industrial de la Motocicleta, Bicicleta, Rodados y Afines s/ ejecutivo», del 7.3.95; en igual sentido, Sala E, 17.11.00 «Banco Mayo Coop. Ltdo. c/ Btesh, Roberto y otros s/ ejecutivo»).

Ello así y sin perjuicio de los términos confusos en los cuales ha sido presentado el escrito de demanda, de conformidad con las aclaraciones vertidas a fs. 141/3, la accionante ha iniciado la presente acción por derecho propio y no en representación de la sucesión de Juan Hugo Green. En consecuencia la excepción será desestimada.

b.- Ahora bien, toda vez que la aclaración referida fue presentada en fecha posterior a la presentación de los demandados, pero antes de encontrarse notificado del traslado de las excepciones conferido a fs.134, las costas referente a este punto serán distribuidas en el orden causado.

IV.- Sentado ello, me expedire en punto a la excepción de cosa juzgada interpuesta.

Liminarmente, destacase que en las actuaciones «Villanueva de Green Maria Matilda c/ Richards, Juan Miguel y otros s/ ordinario -expediente 090856-«, en fecha 22 de junio de 2006, el Superior declaró operada la caducidad de la acción de nulidad de asamblea, en los términos de la LS. 251. Resolución que se encuentra firme y consentida.

En dicha sentencia la Alzada dispuso que: «De los términos del escrito inaugural no surge palmariamente que la acción haya sido incoada en los términos del CC:1044 y 1047. Es más no surge de su texto una sóla cita legal de su fundamentación en derecho; aunque sí se han plasmado citas jurisprudenciales a su respecto. De modo que cabe encuadrar la acción dentro de la previsión contenida en la LSC: 251.»

Tras lo anterior, resulta necesario señalar que ni el Código Civil ni el Código Procesal Civil y Comercial de la Nación dan una definición de la cosa juzgada, aunque ambos se refieren a ella directa o indirectamente. En la nota a los artículos 1102 y 1103 del Código Civil, Vélez Sárfield menciona las tres identidades clásicas, provenientes del Derecho francés, para que haya cosa juzgada (sujeto, objeto y causa).

De su lado, el Cpr. 347 adoptó un criterio doctrinario y jurisprudencial según el cual cabe reconocerle a los jueces un margen de discrecionalidad a fin de establecer si los litigios, considerados en su conjunto, son o no idénticos, contradictorios o suceptibles de coexistir.

En ese marco y sin perjuicio de que existe identidad de partes y que la petición se basa en los mismos hechos, comparto el criterio adoptado por el Superior en los autos 090856 y concluyo en que, el objeto no resulta idéntico en ambas actuaciones.

Ello así en tanto, en las mencionadas actuaciones, la Alzada sostuvo que no se podía entender que la demanda hubiese sido incoada en los términos del Código Civil 1044 y 1047, es decir que estimó que en las actuaciones 090856, no había sido peticionada la nulidad absoluta de la asamblea celebrada 4 de noviembre de 2003, sino únicamente la nulidad de la asamblea en los términos de la LS. 251.

Por lo expuesto, entiendo que no se encuentran cumplidos todos los requisitos para la procedencia de la defensa intentada. En consecuencia la misma será desestimada.

V.- Por último, corresponde me pronuncie en relación a la caducidad de instancia en los términos de la LS. 251.

Adelanto desde ya, que la excepción de caducidad interpuesta como de previo y especial pronunciamiento habrá de ser desestimada en el presente estadio procesal.

En efecto, la excepción en estudio no puede admitirse como previa en orden a lo previsto por el art. 347 Cód.Procesal.

Por ello, y no obstante que los accionados califiquen al instituto en cuestión como previo, el juez puede y debe, merituando las particularidades de las actuaciones, diferir su tratamiento, de así considerarlo.

En el «sub-lite», el examen debe ser reservado para el momento del fallo final, conclusión que resulta particularmente apropiada, toda vez que la cuestión en debate no se agota en el mero análisis de los instrumentos traidos por la actora, sino que es necesario ponderar aspectos de hecho y la prueba a producirse, cuya incidencia en la solución del conflicto solo puede ser merituada al término de éste, siendo preferible permitir un amplio debate y no un menos amplio marco de posibilidades de prueba, por ser este el criterio que mejor se adecua a un escrupuloso respeto del derecho de defensa en juicio.

En consecuencia corresponde diferir el estudio de la misma para el momento del pronunciamiento definitivo.

VI.- Por todo lo expuesto, RESUELVO:

a.- Rechazar la excepción de falta de personería. Costas por su orden en atención a lo expuesto en el acápite «III.b.».

b.- Rechazar la excepción de cosa juzgada. Costas a la defendida en su caracter de vencida (Cpr. 68).

c.- Diferir para el momento de dictar sentencia la defensa de caducidad articulada. Costas por su orden atento el modo en que se resuelve.

d.- Notifíquese y regístrese. ALEJANDRA N. TEVEZ JUEZ—————

PODER JUDICIAL DE LA NACION

Buenos Aires, 4 de diciembre de 2008.

Y VISTOS:

1.) Apelaron los demandados la resolución dictada en fs. 197/201 en cuanto desestimó las excepciones de falta de personería y cosa juzgada, esta última con costas a cargo de aquéllos. Por lo demás, la a quo difirió la defensa de caducidad para el momento de sentenciar estas actuaciones.
Los fundamentos de la apelación obran desarrollados a fs. 205/214, respondidos en fs. 217/221.

2.) Se agraviaron los recurrentes del fallo de la anterior instancia porque: i) la demandante carecería de representación suficiente para actuar en autos, por lo que debía subsanarse tal defecto a fin de no convalidar según dijo un procedimiento viciado; ii) existiría cosa juzgada con las actuaciones «Villanueva de Green María Matilda c/Richards, Juan Miguel y otros s/ordinario» (expediente n° 90.856), donde esta Sala, con fecha 22.06.08, declaró operada la caducidad de la acción de nulidad asamblearia, en los términos de la LSC 251, por ende, no correspondía admitir una contienda idéntica a la anterior donde recayó sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada; iii) cupo abordar el tratamiento de la caducidad que dedujo en los términos del art. 251 LSC como excepción de previo y especial pronunciamiento y, no diferirla para el momento de sentenciar.

3.) En cuanto al primer agravio vinculado con la falta de personería alegada contra la accionante, apúntase que esa defensa puede
fundarse en la falta de capacidad de las partes, en la ausencia de mandato otorgado a favor de quienes invocan la representación de aquellas o en las deficiencias de que adolezca el mandado (conf. Palacio L., «Derecho Procesal Civil, t° II, pág. 240).

En la especie, se impone señalar que la accionante, al sustentar su personería invocó ser cónyuge supérstite y heredera de Ernesto Bernardo Green y administradora designada en el sucesorio de Juan Hugo Green. Pues bien, más allá de la imprecisión esbozada al demandar sobre este particular, lo cierto es que tal deficiencia ha quedado purgada con la aclaración que aquélla efectuara a fs. 141/143, exponiendo que la presente acción la dedujo por su propio derecho y no en representación del sucesorio. Así, no existe óbice para admitir la subsanación de su personería, ello, en congruencia con el principio de economía procesal.
Síguese de esto, además, atento las constancias de autos, que la mentada aclaración tuvo lugar antes de que le fueran notificadas a la accionante las excepciones de sus contrarios, por ende, también ha sido acertada la decisión de la Magistrada de Grado en punto a que las costas, de esta incidencia, sean distribuidas en el orden causado.
En función de todo ello, el recurso propuesto será desestimado.

4.) Cosa Juzgada.
La Señora Juez de Grado basó su decisión en que, en las actuaciones caratuladas: «Villanueva de Green María Matilde c/Richards Juan Miguel y otros s. ordinario» expte 090.856, donde se declaró la caducidad de la acción de asamblea en los términos de la LSC 251, no surgiría que esa acción hubiese sido encuadrada en los términos del Cód. Civ. 1.044 y 1047, como la que aquí se deduce por lo que, a su criterio, no se configuraría la identidad de objeto entre ambos procesos.

Liminarmente, señálase que es sabido que la cosa juzgada constituye el efecto natural de toda sentencia firme, porque de ahí emana su imperatividad u obligatoriedad. La propia utilidad de la función judicial del Estado, unida a consideraciones de seguridad jurídica determinan la necesidad de asegurar no sólo la inimpugnabilidad que es propia de un pronunciamiento firme, sino también la consistente en dotar a este último del atributo en cuya virtud su contenido no puede ser alterado en ningún otro proceso ulterior, tornando por lo tanto inadmisible toda nueva discusión o resolución acerca de las cuestiones decididas con carácter firme en el anterior proceso (esta CNCom. esta Sala A, 18.08.05, «Milne Alejandro Sergio c. Díaz Marta Beatriz y otro s. Ejecutivo”). Y estas razones de orden público que informan el principio de la autoridad de la cosa juzgada impiden que, so pretexto del derecho de defensa se alteren los efectos de un fallo firme y consentido.

Hecha esa precisión conceptual, es del caso destacar que la defensa bajo análisis descansa en tres presupuestos clásicos, a saber: identidad de sujetos e, identidad de causa, supuestos que por cierto guardan debida relación en ambos litigios. Ahora, en lo que hace al último recaudo, esto es; la identidad de objeto señálase que en los autos caratulados: «Villanueva de Green María Matilde c/Richards, Juan Miguel y otros s. ordinario» que se tiene a la vista en este acto, este Tribunal con fecha 22.06.06 (véanse fs. 332/333) revocó la decisión de la anterior instancia y declaró operada la caducidad de la acción societaria de nulidad entablada respecto a la asamblea de «Belgrado Day School S.A» el día 04.11.03, en los términos de la LSC 251. En dicho pronunciamiento, esta Sala luego de evaluar los términos del escrito inaugural (fs. 7/14 y ampliación de fs. 16), dejó sentado que no surgía de su texto una sola cita legal de su fundamentación en derecho respecto a que esa acción hubiera sido instada en los términos del Cód. Civil: 1.044 y 1.047.
Desde tal perspectiva entonces, para apreciar en qué medida la sentencia dictada en ese juicio anterior entre las mismas partes puede tener efecto de «cosa juzgada» sobre este nuevo pleito, ha de tenerse en cuenta el objetivo que en el primer juicio constituía la cuestión a esclarecer y resolver, lo que permite dar su verdadero alcance al pronunciamiento dictado en el mismo. En ese orden de ideas, estímase que el objeto de aquélla acción no se refirió tanto a la cosa material que dio origen al litigio sino a la finalidad perseguida en el mismo, que como fuera dicho, ha sido la nulificación de un acto asambleario en los términos del art. 251 LSC., de lo cual surge un límite objetivo de la cosa juzgada pues, más allá de los reparos de los apelantes, la demanda que ahora nos ocupa, con la aclaración que se expuso a fs. 18 vta, pto III y, a la luz de las nuevas circunstancias alegadas aparece enmarcada en el ámbito de una acción de nulidad absoluta, de fondo, del acto asambleario cuestionado (cfr. arts. 1.044 y 1.047, Código Civil).

En efecto, la suerte adversa del expediente anterior no impide a la accionante la promoción de una nueva acción en la que se enuncia, al menos, un alcance jurídico disímil. Máxime cuando a la luz de las constancias de la nueva causa penal denunciada a fs 169/192, se aprecia que ha recaído procesamiento contra uno de los aquí demandados y que la decisión final que recaiga en esa sede, eventualmente podría llegar a incidir, en principio al menos, en la legitimación de quienes invocaron la calidad de accionistas en esa asamblea. Así, no se considera entonces que entre el juicio anterior concluído por sentencia firme y este nuevo proceso se verifique, cabalmente, la existencia de identidad de objeto que es de menester para que prospere la excepción de cosa juzgado opuesta, razón por la cual se impone el rechazo de los agravios esgrimidos al respecto.
Sin perjuicio ello y a mayor abundamiento, destácase que si bien la doctrina plenaria sentada por este Tribunal, en pleno, in re: «Giallombardo, Dante Néstor c. Arredamenti Italiani S.A s. ordinario»; del 09.03.07, resulta clara en el sentido de que el aludido plazo trimestral establecido por la ley de sociedades es de caducidad y no de prescripción, se dejó aclarado en los votos de los Vocales de esta Sala Doctores Uzal y Kölliker Frers que la resolución de asamblea de una sociedad anónima sólo llegaría a ser impugnable fuera del término del art. 251 LSC, por aplicación de los arts. 18 y 1.047 del Cód. Civil, cuando: 1) el vicio de la resolución fuera calificable como de nulidad absoluta, y/o cuando 2) lo resuelto lesionara el orden público (cfr. en el mismo sentido: esta CNCom., Sala C, in re: «Fabrica Central de Oxígen s. quiebra s. inc. de nulidad de asamblea”, del 26.02.86; ídem, Sala E, «Larocca, Domingo Antonio c. Argentina Citurs s. sumario»; del 2305.89; ídem Sala D, In re: «Abrecht Pablo c/Cacique Camping SA s. sumario» del 01.03.96, etc).

5.) En función de lo resuelto precedentemente, la decisión de la a quo de diferir la consideración de la defensa de caducidad opuesta en los términos del art. 251 LSC, para la oportunidad de dictar sentencia definitiva en autos no merece objeciones. Por lo que, también, en este tema habrá de confirmarse lo decidido en la anterior instancia.

6.) Por todo lo expuesto, esta Sala RESUELVE:
a) Rechazar el recurso de apelación interpuesto y confirmar la resolución recurrida en todo lo que fue materia de agravio.
b) Las costas de Alzada se imponen en el orden causado, atento el derecho con que pudieron creerse los apelantes para actuar como lo hicieron (art. 68, párr. 2do, CPCC).
Devuélvanse las actuaciones a la anterior instancia, encomendándose a la Sra. Juez a quo disponer las notificaciones del caso.J.C.

CNCiv., sala E: responsabilidad por medidas cautelares

491.619.- GUSTAVO C. LÓPEZ Y CÍA. S.A. C/DE ALL JOSÉ ANTONIO S/DAÑOS Y PERJUICIOS.

Buenos Aires, Capital de la República Argentina, a los 12 días del mes de diciembre de 2007 reunidos en acuerdo los señores Jueces de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil Sala «E» para conocer en los recursos interpuestos en los autos caratulados «GUSTAVO C/LÓPEZ Y CÍA. S.A. C/DE ALL JOSÉ ANTONIO S/DAÑOS Y PERJUICIOS» respecto de la sentencia corriente a fs. 594/607, el Tribunal estableció la siguiente cuestión a resolver:
¿La sentencia apelada es arreglada a derecho?
Practicado el sorteo resultó que la votación debía efectuarse en el siguiente orden: Sres Jueces de Cámara Dres. Racimo, Calatayud y Dupuis.
A la cuestión planteada el Dr. Racimo dijo:
I. Gustavo C. López y Cía. S.A. promovió demanda de daños y perjuicios contra José Antonio De All con sustento en lo dispuesto por el art. 208 del Código Procesal a raíz de la conducta abusiva y desleal adoptada por éste en el curso de la traba del embargo dictado en los autos «De All, José Antonio c/Gustavo C. López y Cía S.A. s/medidas precautorias» (expte. nº 34.038/02) que tramitaron ante el Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Civil nº 57. Adujo que había firmado un contrato de arrendamiento con De All con relación a dos campos (El Fortín y La California) en la provincia del Chaco por el plazo de dos años, el primero de los cuales no era supuestamente rentable mientras que el segundo habría de permitirle reales beneficios. Explicó que el demandado nunca pensó en cumplir el segundo año y que acudió a diversos procedimientos cuyo fin era usufructuar los beneficios de la campaña agrícola y apropiarse de los bienes del arrendatario lo que fue cumplido al amparo de la medida cautelar decretada en los autos mencionados.
Afirmó el demandante que De All adoptó diversas medidas antes de la ejecución de la medida cautelar y que a partir de la traba del embargo el 27 de junio de 2002 se sucedieron diversos actos de los dependientes del demandado que le permitieron apropiarse del maíz sembrado tanto en los lotes embargados como en los lotes que habían sido expresamente excluidos por la jueza embargante. Relató que el demandado cosechó toda la siembra haciendo caso omiso de la manda judicial y que posteriormente ordenó la venta del cereal que estaba depositado en una firma cerealera apropiándose del valor correspondiente a 690.000 kg. de maíz.
Reclamó el resarcimiento de la suma de $ 1.362.281 por el valor del maíz dirigido hacia otros destinos por el embargante, del valor del maíz vendido y apropiado por De All y por diversos rubros tales como la pérdida de chance de continuidad de sus programas de siembra, las pérdidas por pagos de contratos de flete y por la rescisión de contratos y por incumplimiento con otra firma.
A fs. 157 se presentó la firma «Biares S.R.L.» en su carácter de cesionaria de la parte actora.
El demandado contestó la pretensión a fs. 188/196, negó los hechos invocados por el actor y argumentó que había obtenido una medida cautelar consistente en el embargo de 2.500 toneladas de maíz. Afirmó que el embargado había adoptado diversas medidas para evitar el embargo lo que provocó que se pidiera ante el juez de la localidad de Charata -cercana a los campos- la autorización para que un ingeniero agrónomo procediera a la recolección y entrega a la empresa Buratovich del cereal cosechado. Manifestó que la caducidad de la medida cautelar fue decretada por un defecto de tipo formal y no porque su parte careciera de derecho a solicitarla, dejándose constancia que la jueza interviniente «decretó un nuevo embargo sobre los mismos bienes que fueron sustraídos irregularmente por la contraparte.»
El juez de primera instancia relató las constancias de los diversos expedientes, reseñó los recaudos necesarios para la procedencia de la acción de responsabilidad en los términos del art. 208 del Código Procesal y concluyó que el eventual objeto «defraudatorio» invocado en la demanda no se logró al amparo de la medida cautelar o por alguna cuestión relativa a su traba indebida sino que se encuentra motivado en otras cuestiones ajenas a las decisiones judiciales tomadas en su oportunidad por la titular del Juzgado Civil nº 57 como «la denunciada irrupción en (sic) personas armadas al campo, etc.)». Entendió el magistrado que tampoco se encuentran incorporados al proceso elementos que permitan concluir, sin lugar a dudas, cuáles fueron los hechos conducentes realizados por cada una de las partes con aptitud suficiente para atribuir responsabilidad a alguno de ellos. Sostuvo que al margen de las múltiples y cruzadas denuncias en la justicia represiva de la provincia del Chaco, las mismas fueron realizadas por los representantes de cada una de las partes creando una verdadera maraña de procesos motivados en permitir a uno y a otro la cosecha del maíz sembrado en los campos arrendados.
Por tales motivos rechazó la demanda e impuso las costas al actor vencido.
Apeló la parte actora a fs. 608 quien presentó su expresión de agravios a fs. 656/671 que fue respondida por el demandado a fs. 673/680.

II. La demanda de daños y perjuicios promovida en este proceso tiene su fuente inmediata en los autos «De All, José Antonio c. Gustavo C. López y Cía. S.A. s/ medidas precautorias» en los cuales la jueza Dra. Susana E. Lambois dispuso a fs. 186/187 que las consecuencias de las medidas precautorias deberían ser examinadas a la luz de lo dispuesto por el art. 208 del Código Procesal. Ello resulta también del planteo efectuado en la demanda y de la circunstancia de haberse allí invocado (ver fs. 118 vta.) la competencia del titular del Juzgado de Primera Instancia en lo Civil nº 57 en virtud de lo dispuesto por el art. 6, inc. 7º del mismo cuerpo legal.
Esta Sala ha señalado en su interpretación del art. 208 del Código Procesal que pese a las distintas teorías esbozadas en torno a la responsabilidad que puede ocasionar la traba de medidas cautelares, el ordenamiento ritual vigente se apartó del art. 444 del Código de Procedimiento derogado, que se refería a los daños y perjuicios ocasionados en caso de haberse pedido el embargo preventivo sin derecho, e incorporó la noción del abuso o exceso en el ejercicio del derecho.
Es así que en el art. 208 del Código Procesal la responsabilidad deja de ser ya automática, debiendo determinarse cuándo existe abuso o exceso en el ejercicio del derecho. Se acerca así a la teoría subjetiva. El solo rechazo de la pretensión para la que se solicita la medida cautelar no es suficiente para dar fundamento al reclamo de daños y perjuicios, ya que es necesario demostrar que quien peticionó la providencia cautelar tenía plena conciencia de su falta de razón para pedirla o, dicho en otros términos, que el peticionante procedió con dolo, culpa o negligencia (conf. Fenochietto-Arazi, «Código Procesal…», T. I, art. 208, n° 2, p. 687; Colombo, «Código Procesal…», T. I., p. 343; Fassi-Yañez, «Código Procesal…», T 2, art. 208, n° 2, p. 74/5; Morello-Sosa-Berizonce, «Códigos…», T. II – C, p. 636; Falcón «Código Procesal…», T. II, p. 258; Palacio Lino, «Derecho Procesal Civil», T.VIII, n° 1241, p. 91; Alsina Hugo, «Tratado…», T: V, n° 18, p. 493; Belluscio-Zanoni, «Código Civil…», T. 5, p. 363; Wetzler Malbrán, «Responsabilidad procesal derivada de la cautela», E:D: 67-595; C.N.Civil, Sala «A», E:D: 115-475, n° 92; íd. L.40.558 del 19-12-88; Sala «B», E.D. 115-475, n° 90; Sala «C», E:D: 115-475, n° 88 y también Areán en Areán-Highton, «Código Procesal», t. 4, pág. 227; el voto de la Dra. Kemelmajer de Carlucci en Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Mendoza, Sala I, 29-12-98, LL Gran Cuyo 1999-405 en autos «Quiroz, Raúl F. c. Montemar S.A.» y Novellino, «Las medidas cautelares en la última reforma procesal (ley 22.434)» en LL 1981-D, 840).
Por lo demás, el afectado tiene la carga de probar el abuso o exceso en el ejercicio del derecho de obtener una medida precautoria (conf. Fassi-Yañez, op. y loc. cits., n° 5 y 7, p. 76; C.N.Civil, Sala «B», E.D. 115-475, n° 90; Sala «C», E.D. 115-475, n°89; conf. esta Sala causas. 151.724 del 29-9-94 y 163.085 del 29-12-94).
En este sentido resultan plenamente aplicables las normas de derecho común que requieren la comprobación de las exigencias del art. 1067 del Código Civil toda vez que ninguna disposición legal autoriza a establecer en este ámbito -como así también en el abuso del derecho- una responsabilidad sin culpa o dolo (conf. Corte Suprema de Justicia de la Nación en Fallos: 308:1061 y CNCiv. Sala H, voto del Dr, Kiper LL 2005-C, 77, CNCom Sala E -y no CNCiv Sala E como se indica a fs. 604-, 7-10-92, LL 1993-B, 94; CNCom Sala D, voto del Dr. Heredia, 15-2-07 pub. en LL del 18-4-07 pág. 11).
El criterio rector habrá de ser, pues, el expresado por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en cuanto precisó -por vía de sentencia de competencia originaria- que este tipo de casos debe resolverse de acuerdo con los principios del Código Civil en los términos de la norma señalada. Ello es así pues el solo levantamiento de la medida como resultado de la desestimación de la pretensión principal no es suficiente para generar automáticamente la responsabilidad civil del solicitante, ya que es necesario demostrar que quien gestionó la cautela procedió con dolo -con plena conciencia de su falta de razón- con culpa o que se excedió en el ejercicio de su derecho. Postulaba así el máximo tribunal que sin la demostración de estos extremos, la admisión de la medida cautelar en función de la verosimilitud que presentaba al momento de su requerimiento resulta un acto lícito y arreglado a la finalidad de la institución (causa «Exolgan, S.A. c. Distribuidora Química S.A. s/ daños y perjuicios» del 29-6-04 en Fallos: 327:2746).
Desde esta perspectiva jurídica es necesario, entonces, examinar si la conducta del actor De All es antijurídica habiendo causado con culpa, dolo o con abuso del derecho un daño en el patrimonio del demandado que tenga relación causal con la medida de embargo de 2.500 toneladas de grano dispuesta en el expediente «De All, José Antonio c. Gustavo C. López y Cía. S.A. s/ medidas precautorias» (expte. nº 34.038/02). El examen de la conducta de De All debe centrarse, pues, en las constancias de dichos autos que habían sido promovidos por éste -como titular de dos campos en la localidad de Charata, Chaco- contra su arrendataria la firma Gustavo C. López y Cía. S.A.
III. José Antonio De All pidió a fs. 37/41 del expediente «De All, José Antonio c. Gustavo C. López y Cía. S.A. s/ medidas precautorias» (expte. nº 34.038/02) la traba de un embargo preventivo contra Gustavo C. López y Cía. S.A. hasta cubrir la suma de $ 406.875 por la deuda que surgiría del contrato de arrendamiento accidental celebrado entre ambos en julio de 2001 sobre dos fracciones de terreno ubicadas en los establecimientos denominados La California (fracción A) y El Fortín (fracción B). La jueza Susana E. Lambois convocó, en virtud de las facultades conferidas por el art. 36, inc. 2º, del Código Procesal, a las partes a una audiencia que se celebró el 27 de mayo de 2002 donde se llegó a un acuerdo provisional -con vencimiento el día 30 de ese mes- según el cual De All y Gustavo C. López y Cía S.A. reconocían que el contrato estaba resuelto. Se estableció, además, que el actor permitiría el ingreso del arrendatario al campo a efectos de levantar la cosecha de soja y de maíz dejando mil hectáreas de estas últimas a embargo que no podían ser cosechadas por las sumas que presuntamente se adeudarían, medida que habría de subsistir hasta la resolución del tribunal.
El 31 de mayo de 2002 la magistrada dispuso admitir la medida cautelar con ciertas restricciones (ver fs. 52/53). En efecto, ordenó trabar embargo sobre el cereal correspondiente a las 1.000 has. que habían sido dadas a embargo en la audiencia mencionada que se haría efectivo sobre el producido de la cosecha del mismo cereal sembrado en el establecimiento La California hasta la cantidad de 2.500 toneladas de maíz que deberían depositarse en la empresa de cereales Buratovich, ubicada en la localidad de General Pinedo, provincia del Chaco, «que deberá extender el certificado de depósito regular a la orden de la suscripta especificando calidad y tipo-variedad del cereal. A tal fin deberá el Sr. López afectar los primeros kg. que se cosechen, autorizándose a De All a designar un ingeniero agrónomo que controle la cosecha sobre ese cereal». En la parte dispositiva de dicho pronunciamiento, la magistrada detalló que el embargo se disponía «sobre el producido de 2.500 toneladas de maíz, que una vez cosechadas por Gustavo C. López, serán depositadas en se encuentran (sic) sin cosechar en la estancia «La California» de la provincia del Chaco, en la empresa de cereales Buratovich» (negritas agregadas por el suscripto).
La firma Gustavo C. López y Cía. S.A. requirió posteriormente a fs. 67/69 y 71 la sustitución del embargo ofreciendo la totalidad de la siembra de maíz (1.300 has.) hasta cumplir las 2.500 toneladas de maíz indicadas pero excluyendo las que procedieran de los lotes A7, A2 y R3 (sitos en La California) que se encontraban listos para ser cosechados consistiendo en una producción de maíz no transgénico afectada a una operación con la firma Louis Dreyfus y Cía. Ltda. SACEIF. A pesar de la negativa del embargante expresada a fs. 97/98, la jueza dispuso mediante resolución del 25 de junio de 2002 (ver fs. 99/100) excluir del embargo ordenado a fs. 52/53 el maíz que deba cosecharse en los lotes A7, A2 y R3 siempre que en ellos se encuentre sembrado maíz del tipo colorado y de la variedad Avant del semillero Syngenta Seeds.
El 26 de junio de 2002 se libró el oficio ley 22.172 por el cual se solicitaba al juez a cargo del Juzgado Civil, Comercial y Laboral de la ciudad de Charata que trabara embargo sobre el producido de 2.500 toneladas de maíz que se encuentran en la estancia La California «que una vez cosechadas por Gustavo C. López y Cía S.A. serán depositadas en la empresas de Cereales Buratovich». Se dijo también allí que «el demandado deberá afectar los primeros kilogramos que se cosechen, excluidos los provenientes de los lotes A7 y A2-R3, siempre que en ellos se encuentre sembrado maíz de tipo colorado y de la variante Avan (sic) del semillero Singenta Seeds (sic) autorizándose a De All a designar un ingeniero agrónomo que controle la cosecha sobre el material». La notificación de la medida debía recaer en el presentante de la empresa Gustavo C. López y Cía S.A. y en el «responsable de la recolección» (negritas agregadas por el suscripto).
A fs. 115/122 el actor De All informó de algunos problemas acaecidos con anterioridad a la traba del embargo que carecen de importancia en la actualidad. Más relevancia tiene la presentación del mismo demandante de fs. 133/134 efectuada el 4 de julio en la que advirtió de ciertas dificultades a raíz del cumplimiento del embargo que había sido ejecutado formalmente mediante el acta de fecha 27 de junio agregada en copia a fs. 130/131. El allí demandante anunció en ese momento que la exclusión dispuesta por la magistrada «cercena la posibilidad de cosechar la cantidad de cereal embargado, por falta de superficie suficiente» y proclamaba que ante ello «resulta más razonable y prudente cumplir con la recolección de 2.500 toneladas primero y el excedente se lo llevara el deudor. En consecuencia e imperativamente (sic) debo pedir a V.S. deje sin efecto la exclusión ordenada por la resolución de fs. 99/100». Asimismo, De All se quejó en el punto 3 de que «la empresa deudora guardó absoluto silencio sobre la actividad que estaba desplegando tendiente a cosechar el cereal, al contrario, hacía saber que se le impedían los trabajos de cosecha incluyendo la de soja a la que estaba autorizada» pidiendo acto seguido la designación de un interventor judicial en los términos de los arts. 222, 223 y sigtes. del Código Procesal. A fs. 138 reclamó el 18 de julio que se ordenara al demandado que diera cumplimiento a lo dispuesto a fs. 52/53 con los primeros kilos que coseche y hasta cubrir 2.500 toneladas todo ello al margen de lo que en definitiva se resolviera respecto de su pedido de que se dejara sin efecto la exclusión de los lotes mencionados.
Este conjunto de peticiones llevó a la juez a adoptar una medida protectora de los intereses del demandado el mismo día 18 de julio ante la proximidad de la feria judicial de invierno de 2002. La Dra. Lambois reiteró el alcance de la medida dispuesta fs. 52/53 -repitiendo que las 2.500 toneladas debían ser cosechadas por Gustavo López y Cía S.A.- y haciendo, además, dos precisiones que revisten particular importancia a raíz del posterior curso de los acontecimientos. En efecto, señaló que a fs. 99/100 -y a pedido de la firma demandada- se había modificado la cautela autorizándola a excluir del embargo ordenado el producido de los lotes A7, A2 y R3 «sin que dicha modificación alterara lo sustancial de la precautoria, que hasta el momento sigue vigente.» En segundo lugar, la jueza agregó en el siguiente párrafo que «en consecuencia, excluida la cosecha de los lotes A7, A2 y R3, sigue vigente el embargo sobre las 2.500 toneladas de maíz, en la forma dispuesta, por lo que los primeros kg. de maíz que se cosechen deben ser depositados en la cerealera Buratovich, como se ordenó a fs. 51/53, lo que así SE ACLARA» (subrayado, en mayúsculas y en negritas en el original).
Después de transcurrida la feria judicial, se presentó la firma allí demandada el 5 de agosto (ver escrito de fs. 150/155) y denunció supuestas intimidaciones por personal del actor señalando que éste había contratado máquinas cosechadoras introduciéndose en el campo y recolectando no solamente los lotes embargados sino también 100 hectáreas del lote A7 que estaba excluido por decisión judicial. El 6 de agosto de 2002 De All presentó el escrito de fs. 160/161 agregando un acta realizada por el juzgado de paz de Charata que daba cuenta de la puesta en posesión del inventariador-controlador (sic) Varela el 24 de julio (punto sobre el que más adelante me explayaré) y formulando diversas manifestaciones. Esta presentación también es particularmente importante porque pone de manifiesto expresamente y sin duda alguna -tratándose de un escrito emanado del propio de All- el alzamiento del embargante contra el procedimiento previsto por la jueza Lambois para la traba de la medida precautoria, anunciando, al mismo tiempo, que habría de continuar con una conducta contraria a los límites fijados en aquel proceso. Es así que el acta -del 24 de julio- consiste en la transcripción de la puesta en posesión por el secretario del juzgado civil y comercial de Charata en el cargo de «perito inventariador-controlador» al ingeniero agrónomo Jorge Oscar Varela quien manifestó inmediatamente en el curso de la misma diligencia que existían diversos lotes ya cosechados y que restarían por cosechar otros de los cuales el tonelaje a extraer no cubriría las 2.500 toneladas con el peligro de no cumplimiento con la medida ordenada en autos, «dejándose constancia que solamente existe posibilidad de lograrse obtener los 2.500 toneladas embargadas si la cosecha se amplía a los lotes excluidos que son: A7-A2 y R3 respectivamente». El «perito inventariador-controlador» solicitó al juez -esto es, al juez provincial y no a la jueza Lambois- que lo autorizara -a él mismo- a «contratar cosechadoras para proceder en forma y tiempo a una recolección oportuna evitando el mínimo de pérdida de la producción.»
De All -conocedor de estos trámites realizados en sede provincial- formuló diversas manifestaciones en el citado escrito de fs. 160/161 que es necesario deslindar y precisar porque reflejan la prolongación del plan de acción que había sido esbozado en el escrito del 4 de julio (fs. 133/134) para vulnerar los límites establecidos por la jueza Lambois para la traba del embargo sobre el maíz correspondientes al terreno arrendado por Gustavo C. López y Cía. S.A.. Allí señaló que:
1. La exclusión de los lotes no podía alterar sustancialmente el embargo dispuesto sobre 2.500 toneladas de maíz.
2. La firma demandada había incumplido la manda originaria al cosechar el maíz de forma clandestina sacándolo mediante la ruptura de una tranquera de la parte trasera del establecimiento.
3. El perito informó que habían sido cosechados lotes embargados y que las hectáreas que restaban levantar no habrían de producir la cantidad de kilos que la jueza mandó depositar.
4. De All expresó que ante esta situación «se recurrió -solicitando habilitación de feria- al Juez de Charata pidiendo autorización para contratar maquinaria y cosechar, a los fines de cumplir con lo dispuesto por V.S., esto es, depositar el cereal en la empresa Buratovich a la orden de este juzgado y para este juicio».
5. Asimismo, el embargante denunció que el demandado siguió cosechando a pesar de haber realizado el actor una denuncia penal.
6. El perito Varela presentó al juez civil de Charata el informe y pedido «que acompañamos y, ante la situación, se contrataron máquinas y se procedió a cosechar. A la fecha han sido depositadas en la empresa Buratovich, a la orden de VS 591.079 kilos de maíz netos, luego de mermas»
7. De All reclamaba que se «nos autorice a continuar cosechando el maíz existente en el campo La California hasta cubrir la cantidad de 2.500 toneladas».
Entiendo que este es el escrito decisivo a la hora de juzgar la conducta de De All sin necesidad de examinar los restantes expedientes que, de todos modos, reseñaré más adelante para poner de resalto que ellos no dan justificación alguna al alzamiento del embargante contra las decisiones de la jueza Lambois. También esa presentación resulta relevante para evidenciar que De All usó instrumentalmente -de un modo primario- a la medida precautoria para cosechar cuando no estaba autorizado y también usó instrumentalmente -de modo secundario- al «perito» y a los juzgados provinciales para perforar el procedimiento estructurado por la magistrada embargante.
Debo señalar que esta táctica fue advertida por la Dra. Lambois quien procuró -vanamente- mantener dentro de los carriles establecidos a fs. 52/53 y reiterados a fs. 140 la medida precautoria del embargo sobre las 2.500 toneladas. Es así que la misma magistrada dictó el 7 de agosto (ver fs. 186/187) una resolución concluyente sobre estos puntos -y sobre la responsabilidad por la traba del embargo- que fue apenas considerada en la resolución recurrida, a pesar de que se trataba de un pronunciamiento que ponía de resalto la inconducta desplegada por el embargante en la ejecución de la medida cautelar.
Toda vez que el a quo soslayó sus consideraciones -a no ser la puntual mención de fs. 599 vta.- entiendo pertinente transcribirla textualmente porque es propiamente una sentencia que consagra la responsabilidad de De All en el caso. Señalaba la Dra. Lambois que:

«Es evidente que de estas actuaciones no surgió la autorización para que De All procediera como lo hizo. La orden de traba de embargo preventivo conllevaba la cantidad de maíz que debía cosechar Gustavo C. López y Cía. S.A. en las estancias arrendadas a De All hasta alcanzar 2.500 toneladas y excluído el producido de los lotes de maíz de los lotes A7, A2 y R3: así quedó ordenado y así fue clarificado en la resolución de fs. 140 de fecha 18 de julio de 2002.
Por tanto, de considerarse que el maíz estaba en condiciones de ser levantado debió informarse para arbitrar las medidas necesarias, estando autorizado De All sólo a designar un ingeniero agrónomo que controlara la cosecha y no a levantarla por sus medios.
Ahora bien, la petición a posteriori de los hechos consumados y frente a la intervención de un Juez Penal que habría ordenado la paralización de toda actividad de recolección (fs. 170), hace que se vislumbre como imposible lo solicitado en autos.
Es que la Suscripta, frente a la decisión de un Juez del crimen que investiga la posibilidad de la existencia de un delito, -adviértase que a fs. 160 vta. se denunció que se habrían formulado denuncias penales por parte de De All- no puede arbitrar otras medidas, sino mantener un status quo de prudencia. Son las partes quienes deben velar por sus derechos y si las medidas no han podido cumplirse, por inadaptación de los métodos dispuestos o mora en el cumplimiento de la medida cautelar, será en las acciones que deriven de dichas conductas donde se juzgará la responsabilidad de las partes en el cumplimiento o incumplimiento de la cautelar.»

La jueza precisó que el expediente, promovido como medida cautelar, cumplió su finalidad mientras que las responsabilidades del cumplimiento defectuoso de las medidas cautelares, si es que existieron, deberán ser ventiladas conforme a la acción prevista por el art. 208 del Código Procesal, sin perjuicio de lo cual también desestimó expresamente la petición de De All para que se dejara sin efecto la exclusión del maíz colorado como así también «el pedido de interventor judicial (fs. 134 vta. pto. 2), dado que tal figura resultaría innecesaria a la luz de los hechos puestos de relevancia.»
Finalmente -y para que no quedaran dudas acerca del fin específico de toda medida cautelar- la jueza expresó que «atento las innumerables incidencias que se han presentado en autos, cabe señalar que el embargo preventivo -como es el que se ha dispuesto- no transmite la propiedad de la cosa embargada y lejos de constituir una forma de pago, constituye un paso procesal previo a la forzada extinción de eventuales obligaciones, cuya procedencia aún no se ha determinado por lo que debe cuidarse que la satisfacción de los derechos del supuesto acreedor se realice con el menor desmedro posible del interés del presunto deudor. En tal sentido, la providencia cautelar sólo tiende a la composición simplemente previsional y no definitiva del litigio»(negritas agregadas por el suscripto).
Con estas consideraciones y con las constancias mismas de la medida precautoria es posible -ya en el curso de este pronunciamiento- advertir que la crítica interna del expediente «De All, José Antonio c. Gustavo C. López y Cía. S.A. s/ medidas precautorias» (expte. nº 34.038/02) bastaba para demostrar la conducta abusiva de De All. Existen otras constancias que surgen de la actividad posterior del embargante en ese mismo proceso y de los expedientes tramitados en la justicia provincial del Chaco que evidencian que el apartamiento de los límites delineados en la providencia de fs. 52/53 y clarificados en la decisión de fs. 140 se profundizaron a un grado tal que debe considerarse su conducta al menos como abusiva.
Me detendré, sin embargo, por ahora en el examen de las conclusiones de la resolución de fs. 186/187 porque resultan una interpretación auténtica de la misma jueza embargante respecto al modo en que De All incumplió su manda.
En tal sentido es posible señalar que:
1. La jueza Lambois calificó inequívocamente a la conducta de De All al entender que no había existido autorización para que éste cosechara y depositara los kilogramos de maíz en la firma Buratovich Hnos. y que ello resultaba «evidente» de las actuaciones mismas.
2. La cosecha debía ser realizada por Gustavo C. López y Cía. S.A. según lo dispuesto a fs. 52/53 y clarificado a fs. 140.
3. La omisión de la embargada en cumplir con la medida cautelar debió, en todo caso, llevar a De All a informar de la existencia del maíz en estado de ser cosechado para que la magistrada arbitrara las medidas necesarias, más aún teniendo en cuenta que ya sabía al menos desde el 4 de julio acerca de las dificultades (ver su escrito de fs. 133/134) que se iban a encontrar en la cosecha de los lotes embargados para llegar a la cota de 2.500 toneladas.
4. De All solamente podía designar un ingeniero agrónomo para que controlara la cosecha y no para que motivara al juez provincial a que autorizara al perito a contratar maquinaria para la cosecha ante la supuesta inacción de la firma embargada.
5. El ingeniero agrónomo sólo estaba autorizado para realizar tareas de control y nunca pudo haber reclamado al juez provincial el permiso para contratar cosechadoras «para proceder en forma y tiempo a una recolección oportuna» (ver fs. 158), lo que se reafirma por la negativa de la jueza Lambois a nombrar perito.
6. La petición de De All de fs. 160/161 fue realizada «a posteriori de los hechos consumados», lo que revela una contradicción entre la conducta que según la jueza debió adoptar -sólo informar- y la que realmente escogió consistente en cosechar con maquinaria por él contratada los lotes embargados e incluso un lote excluido.
7. El mismo De All mencionó en dicho pedido de fs. 160/161 que había contratado máquinas y se había procedido a cosechar, afirmación que permite descartar toda exculpación basada en el desconocimiento acerca del comportamiento de su personal en general y de su dependiente Arenaza en particular.
8. La jueza Lambois dejó expresamente establecido -con fecha 7 de agosto (ver fs. 186 vta.)- que jamás había permitido que se cosechara en los lotes que estaban expresamente excluidos en sus resoluciones anteriores, de modo que la conducta de De All -en caso de haber cosechado en estos lotes hasta ese momento- debe considerarse un apartamiento de los límites fijados en la medida judicial.
9. La magistrada nunca designó en autos un interventor judicial desestimando expresamente la petición formulada al efecto por De All con lo que la actividad realizada ante el juez provincial para la designación de Varela con esa función quedaba retroactivamente desautorizada por dicho rechazo.
Quizás pudo haberse entendido que esta conducta de De All había sido motivada por el incumplimiento doloso de Gustavo C. López y Cía. S.A. a la manda judicial dispuesta en los autos «De All, José Antonio c. Gustavo C. López y Cía. S.A. s/ medidas precautorias» (expte. nº 34.038/02). Incluso la conducta de De All pudo haberse llegado a justificar en el proceso principal -que sigue al proceso cautelar (conf. arts. 195 y 207. del Código Procesal)- en tanto sus dependientes alteraron la medida cautelar tomada por la jueza Lambois sin su conocimiento, defensa que entiendo inadmisible por lo dicho anteriormente. Sin embargo, nada de ello puede ser considerado porque la jueza de primera instancia declaró la caducidad de la medida precautoria en los términos del art. 207 del Código Procesal con lo que no es posible ponderar la verosimilitud de los dichos del allí actor a la luz de las constancias del proceso principal que debió iniciar para el reconocimiento del derecho sustancial invocado. Corresponde tener en cuenta, además, que el fundamento de esta norma es doble pues estriba no sólo en la presunción de desinterés que cabe extraer de la inactividad procesal del beneficiario de la medida, sino también en la necesidad de evitar los perjuicios que ésta pueda irrogar a su destinatario; no pudiendo descartarse, por otro lado, que las medidas cautelares se utilicen como medio intimidatorio, finalidad que no puede contar en modo alguno con amparo legal (Palacio, Derecho Procesal Civil, t. VIII, nº 1230, pág. 59).
El examen de las medidas precautorias daba un argumento fuerte al actor respecto al incumplimiento de De All pero podría sostenerse, como sugirió el juez en la sentencia recurrida, que los elementos existentes en los expedientes anexos -la mayoría de ellos acompañados en fotocopias certificadas- no autorizarían a dar una respuesta concluyente al efecto.
Discrepo con tal posición y es por tal motivo que se hace necesario, examinar el resto de las actuaciones acompañadas como prueba. Señalaba que las mismas constancias del expediente nº 34.038/02 resultan suficientes para concluir que De All desplegó una conducta abusiva en la traba de la medida precautoria allí dictada y que debería imponérsele la condigna responsabilidad por las consecuencias dañosas que su actitud ha causado en el patrimonio de la demandante. Sin embargo, entiendo pertinente examinar también los expedientes anexos que ponen de manifiesto que una similar actitud de De All y sus dependientes también puede observarse en dichas actuaciones.

Expediente «García Migliaro, Matía s/ denuncia» (nº 2486) hoy recaratulado Arenaza Juan Federico Mariano s/ usurpación, desbaratamiento de derechos acordados y retención indebida».
Estas actuaciones fueron iniciadas por Matías García Migliaro al comparecer el 1º de agosto de 2002 ante la autoridad policial (Unidad Regional Cuarta de Charata) denunciando que tres personas se habían presentado en nombre y representación de De All para dar órdenes tendientes a la recolección de la producción de maíz.
No importa si esto era o no cierto -no consta que exista resolución penal firme sobre el tema- porque lo que tiene relevancia de dicho expediente -y mucha- es la declaración de Juan Federico Mariano Arenaza prestada en la Comisaría de General Pinedo en la misma fecha. Arenaza refirió allí declaraciones de personal de Gustavo López respecto a que éstos no habrían de cosechar los campos -lo cual se encuentra controvertido- agregando el mismo declarante que le informó a su asesor legal Sr. José Luis Torres de esa circunstancia «quien me manifestó que iban a concurrir con un escribano al campo y manifestándole el dicente que dado el estado del tiempo y en la forma en que se encontraba el maíz peligraba su recolección de no hacerlo en forma inmediata, todo esto previo informe del perito interventor controlador designado por el Juzgado de Instrucción de Charata. En función de todo esto y ante la feria judicial se tomó la decisión de ir con el escribano Juan Domingo Paz y verificado todo esto habló en el campo con el encargado del Sr. López quien es el ciudadano Héctor Fernández y el Sr. Matías García Migliaro quienes le manifestaron que no iban a cumplir con la orden judicial y que el maíz embargado por la parte del dicente no lo iban a recolectar, por lo tanto contrató maquinarias para cosecharlo, informó a la firma Buratovich de esta localidad para que le enviaran camiones y poner el producido de la cosecha a la orden del Juzgado nº 57 de la ciudad de Buenos Aires.»
Esta declaración es confirmada por lo dicho por Teodoro Campos, encargado de La California, quien declaró el 2 de agosto que estaban trabajando dos máquinas cosechadoras previo labrar un acta en presencia del Sr. Paz, con el Dr. Torres y el Sr. Arenaza con la finalidad de constatar lo cosechado y ser presentado a la firma Buratovich y para que luego sea elevado al juzgado que entiende en la causa en Buenos Aires (ver fs. 15). El mismo día la autoridad policial se presentó en ese campo en presencia de Teodoro Campos e hizo constar que se hallaban en el lote A 7 en donde se constató que se encontraban trabajando dos máquinas cosechadoras en el mencionado lote que también estaba esperando el arribo de camiones para retirar su producción. De la misma acta resultaba claro que estas cosechadoras no eran de la firma demandada puesto que su empleado -Héctor Fernández- manifestó que tenía orden de cosechar y que no le dejaban pasar los camiones. Se encontraban allí dos máquinas cosechadoras, dos monotolvas, una casilla, un tractor y un batan de gasoil de Gustavo C. López y Cía S.A.
Es a raíz de estas controversias que el juez de instrucción de la ciudad de Charata Dr. Juan Carlos Clauter dispuso el día 2 de agosto -aparentemente en una comunicación telefónica con la autoridad policial (ver fs. 15 vta. del expte. 2486)- suspender la cosecha que se venía desarrollado. Ello fue comunicado a los dependientes de De All el 3 de agosto (ver fs. 19) para hacer cesar todo tipo de cosecha o recolección de productos, a lo cual el Sr. Arenaza manifestó que habiendo solicitado un oficio o un escrito del juez, el mismo no existe o no le fue presentado «que por lo tanto él está cumpliendo las instrucciones del Sr. Juez del Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Civil Nº 57 de la Capital Federal en autos De All José Antonio c. Gustavo López y Cía. S.A. s/medida cautelar, por lo tanto entiendo que no habiendo ningún oficio legal me presentaré en el Juzgado a efectos de ofrecer las explicaciones y las pruebas pertinentes; considerando un atropello esta situación» (ver fs. 19/vta.). Debe tenerse en cuenta en este punto que cuando Arenaza reconoce que estaba cosechando (3 de agosto) todavía estaban vigentes las medidas dispuestas por la jueza que -en el mejor de los casos para el embargante- sólo podían tenerse por cesadas a partir de la resolución de la jueza del 7 de agosto que reconoció la imposibilidad de seguir adelante a raíz de la intervención de un juez penal.
Este expediente es sumamente ilustrativo del total desprecio por la ley de parte de Arenaza ya que el mismo ingeniero agrónomo Varela declaró ante el juez penal el 7 de agosto que la persona que se encargó de contratar las máquinas para la cosecha del campo A7 «fue el Sr. Arenaza, quien es el administrador del Sr. De All.» Todavía más sorprendente resulta la declaración de Varela al señalar que en dicho lote se siguió cosechando por parte de Arenaza hasta el día de ayer, martes 6, en que se terminó con dicho lote, la producción de dicho lote fue entregada totalmente en la firma Buratovich de Gral Pinedo. Con relación a los otros campos A2 y R3 «que eran los otros dos lotes excluidos, fueron cosechados en su totalidad por López y Cía.» El perito siguió relatando que Arenaza también cosechó otros lotes (ver fs. 35/vta.). Concretamente, el ingeniero agrónomo, quien debía controlar la cosecha, reconoce que antes del día 7 de agosto Arenaza mandó cosechar -en contra de lo dispuesto por la jueza- y cosechó en el lote A 7 -en contra también de lo ordenado por la jueza- y que, además, unió el resultado de ambas cosechas de lotes no excluidos y el lote excluido A7 en una masa única que entregó a Buratovich.
El acta del escribano Paz del 1º de agosto da cuenta que se presentó Juan Federico Mariano Arenaza «en su calidad de Administrador de los campos del doctor José Antonio De All» constituyéndose a constatar la cosecha de maíz. No pasaré por alto aquí algunos datos favorables a la posición de De All porque el escribano transcribió los dichos de Fernández quien adujo que tenía la orden del señor Gustavo C. López de trasladar el maíz trillado para su venta en otro lugar y no a la firma Buratovich y que ellos no iban a cosechar gastando plata recolectando lotes embargados. Sin embargo, tales datos resultan ahora irrelevantes ante la caducidad de la medida cautelar y también resultan de escasa importancia porque en la misma acta Arenaza ordena dar comienzo a la trilla en el lugar indicado por Fernández como lotes embargados que no iban a ser cosechados por Gustavo C. López y Cía. S.A.(ver fs. 91/94 del expediente penal nº 2486).
El mismo Arenaza reconoce en su declaración indagatoria prestada el 10 de diciembre de 2003 que después de este intercambio de palabras con los empleados de Gustavo López, «contrató dos cosechadoras para de esa forma poder cumplir con la orden judicial de levantar el maíz y entregarlo a la firma Buratovich» (ver fs. 230) y que después de contratar las cosechadoras comenzó la trilla.
No consta la conclusión del expediente penal y su última actuación es del 31 de agosto de 2006 (certificado del Secretario).

Expediente «Arenaza, Juan Federico Mariano s/ retención indebida» (nº 2640).
Se trata de una actuación policial vinculada con la retención indebida de la maquinaria de Gustavo C. López por parte del personal de De All que tramitó en definitiva ante el Juzgado de Instrucción de Charata a cargo del Dr. Juan Carlos Clauter.

Expediente «Yovovisch, Jorge Natalio s/ desobediencia» (nº 2418)
Estas actuaciones fueron iniciadas por Teodoro Campos el 23 de julio de 2002 contra el depositario judicial Jorge Natalio Yovovisch agregándose que los empleados de Gustavo C. López no estaban cumpliendo con la orden judicial de embargo y estaban desviando los camiones con destino desconocido. El proceso se acumuló al expediente nº 2486 y concluyó por la declaración de prescripción del 2 de agosto de 2004 sobreseyéndose definitivamente a Yovovisch.

Expediente Oficio de la Señora Jueza del Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Civil nº 57 Dra. Susana E. Lambois en autos De All, José Antonio c/Gustavo C. López y Cía S.A. s/ med. caut. (expte nº 872).
Se trata del expediente tramitado ante el Juzgado Civil, Comercial y Laboral de Charata -a cargo del Dr. Julio Alberto Goñi- donde se agregó el oficio ley 22.172 para la traba del embargo que se concretó mediante el mandamiento diligenciado el 27 de junio de 2002. El abogado autorizado por el embargante solicitó al día siguiente la designación de un «perito agrónomo» para que controlara el procedimiento de la cosecha sobre el cereal siendo designado Jorge O. Varela mediante auto del 1º de julio.
El ingeniero agrónomo Varela presentó el 19 de julio un informe pericial -un día después del auto de la jueza Lambois previo a la feria judicial- sobre el que me detendré porque resulta decisivo para entender la posterior conducta de los dependientes de De All. El experto corroboró en dicho informe que los lotes A2, A7 y R3 estaban sembrados con la especie Avant y que alcanzaban las 560 hectáreas, lo que impedía -de modo absoluto- que el embargante adoptara alguna medida respecto de ellos. Asimismo, Varela especificó que la totalidad de las hectáreas sembradas era de 1.020 hectáreas, que se encontraban cosechadas ya 390 has. con un rinde estimado de 4.000 kg./ha. y que las hectáreas a cosechar serían de unas 630 con lo que se obtendrían 2.500 toneladas. (Agrego, por mi parte, que la multiplicación de ambas cifras alcanzaba a 2.520 toneladas con lo que ya se advertía que la superficie a cosechar apenas alcanzaba para hacer frente al embargo dispuesto por la jueza civil). Esto fue inmediatamente advertido también por el abogado autorizado quien reclamó el 19 de julio que el cultivo que aún faltaba recolectar no alcanzaba para cubrir la manda, razón por la cual pidió que se ordenara la intervención judicial «para proceder a la recolección del maíz que aún falta cosechar» (ver fs. 15 vta./16), aunque De All ya sabía de estas dificultades desde el 4 de julio (ver fs. 133/134 del expediente 34.038/02). Esta petición fue denegada por el juez provincial que expresó que acceder a la designación de perito excedía el marco de lo solicitado en el oficio del juez de la causa debiendo ocurrir el peticionante ante quien corresponda para la modificación de la medida cautelar (ver fs. 17). El abogado autorizado Sánchez insistió con una nueva presentación el 2 de julio reclamando ahora que -ante la falta de depósito de maíz cosechado- se designara a un ingeniero agrónomo para el control respectivo y para que la cosecha «sea destinada a la firma Buratovich Hnos. S.A.» (ver fs. 18) a lo que el juez accedió nombrando «perito interventor-controlador al ingeniero agrónomo Jorge O. Varela» (auto de 23 de julio de fs. 19). El 24 de julio Varela tomó posesión del cargo con un mandamiento (ver fs. 40/41) a fin de controlar la recolección de maíz que se encuentra embargado y su depósito en la cantidad de 2.500 toneladas. En el mismo instrumento el perito ahora precisa que de las hectáreas que restan por cosechar, el tonelaje a extraer no cubriría las 2.500 toneladas en razón de que en dichos lotes el maíz no superaría los 3.000 kg. por ha. quedando así en evidente riesgo de no cubrir las 2.500 toneladas embargadas en autos. El perito puntualiza sorprendentemente que solamente existe la factibilidad de lograrse obtener las 2.500 toneladas embargadas si la cosecha se amplía a los lotes excluidos que son: A7, A2 y R3 respectivamente. Agrego, por mi parte, que a esta época ya estaba agregada al expediente radicado en sede provincial la cédula de notificación remitida por la jueza Lambois en la cual se dejaba expresa constancia de la exclusión de dichos lotes del embargo (ver fs. 38).
El 26 de julio compareció el abogado José Luis Torres y solicitó que se autorizara la recolección del sembrado de maíz por parte del perito interventor controlador, lo que fue desestimado por el juez provincial entendiendo que lo peticionado importaba una modificación de la medida cautelar que excedía sus facultades debiendo acudir al juzgado de origen (ver fs. 44).
El 5 de agosto presentó un escrito el ingeniero Varela en el que informaba que el 1º de agosto habían entrado dos máquinas trilladoras en el lote A7 para iniciar la cosecha. También dio cuenta que el 3 de agosto se había reiniciado la cosecha de ese lote y que a las 12.30 hs. se había procedido a labrar un acta donde constaba que se suspendía la cosecha por orden del juez penal hasta nuevas directivas del juzgado (ver fs. 45). El 6 de agosto Varela (ver fs. 48/49 del mismo expediente) informó que Arenaza le manifestó que prosiguieron con la trilla y el 8 informó que se continuaba trabajando en el lote A 7. Se advierte nuevamente así que el perito encargado de controlar la cosecha informaba que Arenaza había estado cosechando el lote A 7 antes de la renuncia de la jueza Lambois a seguir con la medida cautelar -cuando además ese lote estaba expresamente excluido de la medida cautelar- e incluso aparentemente después de que el juez penal ordenara la suspensión de la cosecha mediante la orden verbal comunicada a Arenaza el 3 de agosto.
El 12 de agosto Varela presentó un informe final en el que consta que el total de la cosecha de maíz alcanzó la suma de 1.207.410 kg. con las máquinas contratadas por el Sr. Arenaza. También informó que quedó en depósito de Buratovich una carga cosechada por Gustavo C. López y Cía. S.A. el 23 de junio por 31.380 kg. con un peso neto de 24.488. Quedaban en depósito en dicha firma la cantidad de 1.181.588 kg. netos dando cuenta el perito que el cultivo de maíz no había alcanzado los rindes estimados en un primer momento debido a que los últimos lotes cosechados habían tenido un rinde muy bajo (no más de 1.140 kg/ha. en 338 has).
Expedientes tramitados ante el Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Civil nº 57:

a) «Gustavo C. López y Cía. S.A. c. De All, José Antonio s/amparo» (expte. nº 33.068/02).
Promovido el 14 de mayo de 2002 por Gustavo C. López y Cía. S.A. por los supuestos actos de De All que le habría impedido ingresar a su personal en los campos arrendados. Desestimado in limine mediante resolución suscripta el 16 de mayo de 2002 por la jueza Lambois.

b) «Gustavo C. López y Cía. S.A. c. De All, José Antonio s/ medidas precautorias» (expte. 36.117/02).
Promovido el 21 de mayo de 2002, la jueza declaró abstracto el pronunciamiento que había sido solicitado a efectos de cosechar las sementeras en los campos La California y El Fortín y ordenó que se permitiera el ingreso y egreso de maquinarias a efectos de cosechar las 1.000 has de maíz dadas a embargo en la audiencia del 27 de mayo (ver resolución obrante a fs. 82 del 31 de mayo). En este expediente se decretó el 20 de junio una medida a notificar en la Comisaría de General Pinedo dando cuenta que la resolución que obra en un expediente labrado ante esa dependencia y donde se había notificado a Matías García Migliaro no se correspondía con la resolución decretada por la jueza y que por tanto se abstuviera de cualquier acto en la Estancia La California, debiendo en su caso requerir instrucciones respecto a las cosechas a ese predio a un número telefónico allí indicado. El 27 de junio el letrado de Gustavo C. López y Cía. S.A. compareció dando cuenta que el arrendador intentaba impedir la cosecha, desestimando el magistrado interviniente el pedido del arrendatario con sustento en que lo solicitado excedía el marco de la medida cautelar.

c) «Gustavo C. López y Cía S.A. c. De All, José Antonio s/prueba anticipada» (expte. nº 52.731).
Promovido el 5 de julio para que se constituyera un perito en el lote A7 a fin de calcular el rinde del maíz sembrado y para que se librara prueba informativa a fin de determinar movimientos de hacienda. Desestimado el libramiento de oficio, se hizo lugar al cumplimiento del peritaje que fue agregado a fs. 45/47 donde el experto Varela dio cuenta de que ese lote ya estaba cosechado haciendo un cálculo del rinde promedio (16 de agosto de 2002).

d) «Gustavo C. López y Cía. S.A. c. De All, José Antonio s/medidas precautorias» (expte. nº 101.346/02).
Promovido el 15 de noviembre y desestimado in limine el 19 de ese mes al rechazarse el pedido de traba de inhibición general de bienes contra el demandado confirmado por esta Sala a fs. 37.

e) «De All, José Antonio c. Gustavo C. López y Cía S.A. s/ cobro de sumas de dinero» (expte. 67.447/02)
Promovido el 22 de agosto de 2002, sin haberse dado traslado aún de la demanda.

f) «De All, José Antonio c. Gustavo C. López y Cía. S.A. s/ medidas precautorias» (expte. 11.076/03).
Promovido el 3 de marzo de 2003 para que se trabara embargo preventivo contra Gustavo C. López y Cía. S.A. sobre la totalidad del maíz depositado en la empresa Buratovich Hnos,S.A. El 24 de marzo se firmó el oficio ley 22.172 haciendo saber a esta última empresa el embargo dispuesto, lo que no habría podido cumplirse ante la entrega de Gustavo C. López y Cía S.A. del cereal ante una cédula emitida por el letrado Dr. Uthurralt que se desempeñaba como letrado de esta firma.

Expediente «Gustavo C. López y Cía S.A. s/quiebra» del Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Comercial nº 16 Secretaría nº 31 en 760 fojas
En estas actuaciones se declaró el 28 de octubre de 2004 el estado de quiebra de la mencionada empresa (ver fs. 496/502). La firma Gustavo C. López y Cía. S.A. se presentó en concurso preventivo el 27 de junio de 2003 y denunció como fecha inicial del período de cesación de pagos al día 30 de diciembre de 2002, momento en el cual el directorio tomó la determinación de solicitar la formación de su concurso preventivo. Sin embargo, el síndico señaló -al presentar el informe general (art. 39 de la ley 24.522)- que con fecha 5 de abril de 2001 la concursada debería haber pagado unas cuotas de su préstamo de financiación por la compra de un camión que nunca abonó, lo que configuró el primero de muchos incumplimientos como el cierre de la cuenta en el Banco de la Provincia de Buenos Aires acontecido en septiembre de 2001. Estableció así que el no pago de esas cuotas del préstamo prendario es «un indicio de la impotencia patrimonial» quedando establecido como fecha de inicio del estado de cesación de pagos el 5 de abril de 2001. (ver fs. 360). Corresponde señalar, además, que dicho informe dio cuenta (ver fs. 356 vta.) de que la concursada contaba con un patrimonio neto de $ 886.545,61 y un pasivo respecto de terceros de $ 2.264.438,24 al 31 de diciembre de 2001 y que el cierre de la cuenta del Banco de la Provincia de Buenos Aires se había producido en septiembre de ese año
Sin perjuicio de lo expresado, es posible advertir también que en las presentes actuaciones ha persistido esta conducta de De All hasta el punto de negar hechos que se encontraban comprobados en las actuaciones reseñadas. Es así que el demandado contestó al absolver posiciones que no es cierto que Juan Federico Mariano Arenaza sea empleado suyo «que más que empleado tiene que ver con la firma» (cont. a posic. 8ª de fs. 373) cuando resulta claro de los expedientes civil y penal de la justicia provincial que el mismo Arenaza era el encargado de los campos El Fortín y La California como administrador de De All habiéndose así presentado también en el acta elaborada por el escribano Paz antes reseñada.
Asimismo surgen dos discrepancias evidentes en la contestación de demanda. En efecto, señaló De All que se había pedido al juez civil y comercial de Charata que se designara al ingeniero agrónomo Varela con amplias facultades, «quien procedió a la recolección y entrega a la firma Buratovich SA del cereal, maíz que quedaba en el campo.» La cosecha, tal como ha quedado demostrado, fue ejecutada por los dependientes del demandado bajo sus órdenes y con la participación del ingeniero Varela que debía controlar la cosecha y quien, de un modo inaudito, pidió al juez provincial que lo autorizara a contratar cosechadoras excediéndose en dicho cometido del límite fijado a su actuación que resultaba del mandamiento agregado al oficio ley 22.172. De todos modos, la cosecha fue llevada a cabo por el personal de De All -lo cual fue reivindicado en diversas ocasiones por sus dependientes para poner de resalto la inacción de la embargada- y no por el ingeniero Varela cuya intervención fue instrumental para los fines del embargante.
La restante discrepancia consta a fs. 195 y consiste en haber aducido que la jueza Lambois trabó un nuevo embargo sobre los mismos bienes que fueron sustraídos irregularmente por la contraparte. Es verdad que la magistrada dispuso un nuevo embargo con fecha 5 de marzo de 2003 (ver fs. 10 de los autos «De All, José Antonio c. Gustavo C. López y Cía. S.A. s/ medidas precautorias» expte.nº 11.076/03), pero lo que es rotundamente falso es que los «mismos bienes» hayan sido sustraídos irregularmente por Gustavo C. López y Cía. S.A. En realidad, la sustracción irregular consistió en la orden de venta dada por De All sobre 690.000 kg. de cereal según informó la firma Buratovich el 30 de agosto de 2002 (ver fs. 220/221 del expediente sobre medidas precautorias) y el retiro del resto que quedaba del cereal no fue más que una consecuencia de la caducidad de la medida cautelar en los términos del art. 207 del Código Procesal. Resulta obvio que caído el embargo por la inactividad del embargante, la embargada tenía derecho a retirar el cereal cosechado que le pertenecía en virtud del contrato y así fue ordenado por la jueza Lambois a fs. 358 del expediente «De All, José Antonio c. Gustavo C. López y Cía S.A. s/ medidas precautorias» (expte. 34.038/02)
Aludí en el curso de mi voto, de un modo incidental, al tema vinculado a la venta de los cereales que estaban depositados en la cerealera Buratovich en la cual se habían fundido el resultado de las hectáreas cosechadas por Gustavo C. López y de la superficie cosechada por el personal De All que incluía los lotes embargados y el lote A7. Me adentraré ahora en el examen de este punto y para ello es neceario regresar al expediente de medidas precautorias. Obra allí un oficio presentado por Buratovich Hnos S.A. -de fecha 29 de agosto de 2002 y recibido por el juzgado al día siguiente- en el cual dicha firma da cuenta de haber recibido desde el día 27 de junio de 2002 de la Estancia La California diversos camiones con envíos de maíz que han totalizado la suma de 1.185.544 kg. netos. En el párrafo final se hizo constar lo siguiente a través del contador de la empresa:
«Asimismo, hacemos saber a V.S. que conforme instrucciones recibida (sic) del apoderado del Sr. De All, hemos procedido a vender 690.000 kilos de maíz, que fueron depositadas en su CBU (cuenta bancaria del Sr. De All) para cubrir gastos inherentes a la mercadería y los 495.544 kilos restantes se encuentran a disposición del Juzgado, por lo cual se solicita, por medio del presente, emitan las instrucciones correspondientes a los fines de proceder en consecuencia».
A esa fecha se encontraba en trámite el pedido de caducidad de la medida cautelar -que había sido requerida por Gustavo C. López y Cía S.A.- que fue decretada mediante resolución del 17 de octubre de 2002 por la Dra. Lambois confirmada por este Tribunal el 26 de diciembre de 2002. Resulta claro entonces que al momento en que se vendieron los 690.000 kilos de maíz, el conjunto del cereal embargado se encontraba sujeto a la orden de embargo original de fs. 52/53 en la cual la magistrada había ordenado a la firma Buratovich Hnos S.A. «extender el certificado de depósito regular a la orden de la suscripta» por lo que de ningún modo podía De All disponer la venta del cereal y mucho menos apropiarse del resultado de dicha enajenación. Adviértase nuevamente aquí que este curso de acción fue previsto por la Dra. Lambois que había señalado en su resolución de fs. 186/187 que las medidas precautorias no podían ser consideradas como una especie de adquisición de la propiedad por el embargante y adviértase también que la declaración de caducidad de la medida cautelar hacía procedente la entrega del cereal a su real propietario Gustavo C. López y Cía. S.A.
Dicha contestación de oficio jamás fue impugnada por De All y la consideración efectuada por dicha parte en el alegato de este mismo expediente implica una especie de reconocimiento de la relación causal alegada por el actor entre dicha conducta y el daño causado a su patrimonio (ver fs. 521, punto «VI. Relación de causalidad» de estas actuaciones).
El examen de los diversos expedientes conduce también a verificar que en los autos «De All, José Antonio c. Gustavo C. López y Cía. S.A. s/ medidas precautorias» (expte. nº 11.076) se presentó De All reclamando el 3 de marzo de 2003 que se trabara una nueva medida precautoria contra Gustavo C. López y Cía. S.A. para que «se hiciera efectiva sobre la totalidad del maíz depositado en la empresa Buratovich Hnos S.A» añadiéndose que «dicho depósito se encuentra a la orden de V.S. y para los mencionados autos, expte. nº 34.038/02» (ver fs. 7). La jueza Lambois admitió la medida -previa contracautela- sobre la totalidad del maíz depositado en esa empresa que se encontraba a su orden (ver fs. 10). Acreditada la caución y librado el oficio, se presenta el 4 de abril de 2003 la actora informando acerca de su sorpresa al tomar conocimiento que el cereal había sido entregado a Gustavo C. López en virtud de una notificación por cédula firmada por el Dr. Uthurralt en un decreto firmado en el expediente nº 34.038/02 aduciendo que el embargo dispuesto por la jueza resulta de «cumplimiento imposible en virtud de un extraño procedimiento» (ver fs. 19).
Pues bien, la cédula a la que se refiere De All -agregada a fs. 18- fue librada en los autos «De All, José Antonio c. Gustavo C. López y Cía S.A. s/ medidas precautorias» (expte. 34.038/02) y consta allí agregada y no es parte de ningún «extraño procedimiento» sino que es la transcripción de la providencia obrante a fs. 358 -del 14 de febrero de 2003- suscripta por la Dra. Lambois en la que esta dispuso lo siguiente:
«Atento a lo resuelto a fs. 354 que confirmó lo decidido a fs. 320/322, corresponde notificar a Buratovich Hnos S.A. de Gral Pinedo que la orden de embargo oportunamente decretada perdió virtualidad y con ella el carácter de depositario otorgado en su persona en el acta de fecha 27 de junio del 2002 por el Oficial de Justicia Oscar Romero de la localidad de General Pinedo, Provincia del Chaco, por lo que deberá devolver los granos depositados en su cerealera a la orden de este Juzgado Civil nº 57, al Representante de Gustavo C. López y Cía SA en forma inmediata y cuando así se lo requiera el mencionado.»
Se advierte así que el «extraño procedimiento» consistió en la notificación a la firma Buratovich Hnos. de la providencia transcripta. Lo que sí consistió en un extraño procedimiento fue el intento de traba de una medida cautelar procurado por De All que no fue proseguida por una razón obvia.
En efecto, la medida cautelar no podía ser cumplida en la cerealera Buratovich porque el cereal había sido retirado por Gustavo C. López y Cía S.A. en cumplimiento de la manda legal dispuesta por la jueza Lambois y no podía ser tampoco cumplida -y esto sí que es relevante- sobre los 690.000 kg. porque éstos habían sido mandados a vender por De All y depositado su resultado en su cuenta bancaria cuando todavía se encontraban a la orden de la jueza Lambois. Naturalmente que De All no siguió adelante con esta medida precautoria porque ello habría puesto de relevancia que lo que no retiró Gustavo C. López y Cía S.A. había sido vendido y cobrado por él al ser depositado en su cuenta bancaria personal. En concreto, abandonó el trámite de esa medida cautelar cuya última providencia es de fecha 8 de abril en la que la jueza ordenaba a Buratovich Hnos. que informara acerca de las circunstancia de la entrega de ese cereal, el que, por supuesto, no fue librado ya que habría permitido comprobar nuevamente el incumplimiento palmario de De All que ya había sido puesto de resalto en el oficio obrante a fs. 220/221 contestado por dicha firma en el expediente nº 34.038/02.
No se me escapa que hubo un último intento efectuado en una presentación del 25 de abril de 2003 en el expte. 34.038/02 para poner de resalto una supuesta inducción a engaño de Gustavo C. López que habría llevado a la jueza a ordenar la entrega del cereal a pesar de que no había transcurrido el plazo previsto por el art. 257 del Código Procesal para un hipotético planteo del remedio federal contra la sentencia de esta Sala que había confirmado el decreto de caducidad de la medida cautelar. Desde luego que esta presentación también quedó en la nada porque De All no interpuso en acto el potencial recurso extraordinario habiéndose ordenado allí la expedición de fotocopias certificadas que no constan le hayan sido entregadas. Tampoco naturalmente libró el oficio ley 22.172 que había requerido en el expediente 11.076/03 -y que fue ordenado por la magistrada- dirigido a inquirir a quién se le había entregado el cereal porque ello habría puesto nuevamente de manifiesto su apropiación de las 690 toneladas de maíz con motivo de la venta realizada por Buratovich Hnos. Después de este relato de las diversas constancias del expediente sobre medidas precautorias y de las demás constancias agregadas a este expediente aparece un panorama más claro de las razones por las cuales entiendo que ha existido una conducta abusiva de De All dirigida específicamente a torcer el cumplimiento de la medida cautelar dispuesta por la jueza Lambois en beneficio propio. Es posible concluir así que existió un abuso instrumental del procedimiento que debe ser condenado de acuerdo a lo dispuesto por el art. 208 del ordenamiento procesal que se configuró a través de diversas conductas, a saber:
1. Incumplimiento de la medida cautelar. La conducta de De All y de sus dependientes en la localidad de Charata, Chaco, estuvo encaminada a desviar la forma de cumplimiento de la medida cautelar dispuesta por la jueza Lambois quien había precisado en varias oportunidades que la cosecha debía ser llevada a cabo por Gustavo C. López y Cía S.A.
2. Este objetivo fue cumplido mediante diversas tácticas:
a) De All intentó -a través de su letrado- que el juez provincial a cargo del cumplimiento de la medida cautelar adoptara medidas que evidentemente excedían el objeto de la manda original y en las dos ocasiones el magistrado hizo saber que la petición debía efectuarse ante el juez civil de esta ciudad, esto es, que los planteos debían ser efectuados ante la Dra. Lambois o eventualmente ante el juez nacional de primera instancia en lo civil en funciones en la feria de invierno de 2002.
b) El embargante no se presentó ante el juez de feria -sólo lo hizo posteriormente ante la jueza Lambois el 6 de agosto a fs. 160/161 cuando ya había realizado gran parte de la cosecha incluso sobre el lote excluido A7- y optó por una táctica distinta que consistió en modificar el cometido del ingeniero que había propuesto la jueza para convertirlo en un perito «inventariador controlador» (sic) a lo que accedió el juez provincial mediante la decisión del 23 de julio de 2002 obrante a fs. 29 del oficio ley 22.172 por el cual se designa a un perito «interventor controlador» (sic)
c) El ingeniero agrónomo Varela dio un panorama primigenio según el cual se podían obtener los 2.500 toneladas sobre los lotes para describir, posteriormente, una situación en la cual se exponía que el objetivo no podía ser cumplido salvo que se cosecharan los lotes que habían sido excluidos por la jueza Lambois.
3. El personal dependiente de De All escogió -al menos a partir del 1º de agosto-seguir una política de hechos cumplidos originada en su afirmación -en definitiva no demostrada por la caducidad de la medida cautelar- en el sentido que el personal de la firma embargada no efectuaba la cosecha. A partir de ello llevó a cabo los siguientes actos:
a) La contratación de máquinas cosechadoras
b) La introducción de las máquinas en el campo y el comienzo de la trilla mediante la intervención personal del encargado Arenaza.
c) La violación manifiesta por Arenaza de la exclusión del embargo del lote A7 con lo que transgredió doblemente la manda al efectuar una conducta no admitida (debía ser efectuada por la arrendataria) sobre un objeto excluido (el lote mencionado).
4. Esa política de hechos cumplidos fue complementada por una táctica judicial que consistió en:
a) La presentación de fs. 160/161 del expediente sobre medidas precautorias en la cual el actor reconocía que estaba cosechando los campos en clara violación a lo dispuesto a fs. 52/53 solicitando, al mismo tiempo, una autorización a posteriori de ese incumplimiento.
b) Las peticiones -frustradas- formuladas ante los jueces civil y penal de la provincia del Chaco para obtener una supuesta autorización judicial previa.
c) El reclamo de designación de un inventariador a la jueza Lambois guardando silencio sobre la designación de Varela como perito inventariador-controlador por parte del juez civil de Charata. Corresponde señalar en este punto que el juez civil de Charata había designado un perito interventor controlador, que el acta de puesta en posesión daba cuenta de Varela como inventariador controlador y que De All informó que Varela había sido designado en este carácter cuando, en realidad, estaba ya actuando como un interventor que estaba ejerciendo funciones que excedían incluso las del art. 222 del Código Procesal.
d) La persistencia de De All en continuar con la cosecha del lote A 7 a pesar de la exclusión dispuesta por la jueza Lambois y a pesar de la orden dictada por el juez penal de Charata para que se suspendiera toda cosecha.
5. De All cosechó el maíz del campo La California y lo depositó en Buratovich Hnos en aparente cumplimiento de la medida de fs. 52/53 disponiendo que se vendieran en su propio beneficio al haberse depositado el resultado de la venta en su cuenta bancaria personal. Ello resulta del oficio contestado por Buratovich Hnos. a fs. 220/221 del expediente nº 34.038/02 que no fue impugnado en su autenticidad por ninguna de ambas partes y que debe tenerse por válido a los efectos de tener por demostrado que De All se apropió del resultado de la venta de dicho grano.
Estas actitudes reprochables de De All y su personal no pueden considerarse autorizadas por la alegada inacción del personal de la firma embargada, lo cual habría llevado al arrendador a adoptar medidas de extrema urgencia que consistieron en la contratación de cosechadoras para el levantamiento de la cosecha y su depósito en la firma Buratovich Hnos.
Estimo que tal argumento no resulta suficiente para exculpar al demandado. En efecto, las constancias de este expediente y de los expedientes anexos han permitido advertir que existió tiempo suficiente para requerir la ampliación o la modificación de la medida cautelar que naturalmente debió haber sido requerida ante la juez embargante o el juez de feria. El embargante escogió, sin embargo, otro camino a pesar de que el juez provincial desestimó en dos oportunidades ese reclamo. Resulta claro que ni la magistrada embargante ni el juez provincial autorizaron el levantamiento de la cosecha por parte del personal de De All o por el perito ingeniero agrónomo. Por otra parte, el levantamiento de la cosecha por el personal del embargante no estaba autorizado por el art. 505 del Código Civil -como podía suponerse en el caso- ya que la cuestión estaba sometida al imperium de la titular del Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Civil nº 57 sin que el embargante pudiera utilizar -siquiera por vía analógica- un remedio sustancial de tales características sin previa autorización judicial.
Entiendo, por otra parte, que la actitud de De All pudo haber sido considerada en un principio como excesiva -aunque no abusiva del ejercicio de su derecho- en tanto no pretendía afectar el patrimonio del Gustavo C. López y Cía S.A. sino sólo aparentemente resguardar la ejecución de la medida decretada por la jueza nacional en lo civil. Sin embargo, resulta claro que el curso de acción posteriormente seguido por sus dependientes y la circunstancia de que se haya apropiado -sin justificación seria alguna- de los 690.000 kg. de propiedad de la citada firma me llevan a la convicción de que debe resarcirse a la actora por los daños causados en este aspecto. Por consiguiente, la responsabilidad no se imputa a De All por el mero error de haberse declarado la caducidad de la medida cautelar (art. 207 del Código Procesal) sino precisamente porque antes incluso de esa resolución sus actos revelaban ya un uso instrumental de la medida cautelar en perjuicio del patrimonio del demandante y es por este motivo que debe considerárselo como autor de una conducta antijurídica y culpable que importó el apartamiento de la ejecución de la medida precautoria dispuesta por la jueza Lambois.
IV. Acreditada la responsabilidad del demandado al haber adoptado una conducta dirigida a frustrar -de diversas formas- el cumplimiento de la medida cautelar dispuesta en el expediente nº 34.038/02 para trabar embargo sobre las 2.500 toneladas de maíz en los campos arrendados, corresponde examinar si se ha producido el daño invocado por la firma actora en el escrito de demanda.
El demandante ha solicitado en su demanda el resarcimiento de los siguientes rubros:
1. Pérdida por faltante de maíz
La firma actora reclama el maíz supuestamente sustraído por el demandado que habría sido desviado por De All mediante camiones hacia destinos diferentes al lugar ordenado en la medida cautelar.
Las pruebas producidas en autos resultan insuficientes para tener por demostrado que De All haya sustraído el maíz en los términos indicados. Las declaraciones de los testigos Gillig y Elal (ver fs. 24 del expediente 101.346) no pueden considerarse prueba suficiente al respecto ante la confusión reinante en la cosecha de los lotes y sobre todo porque las declaraciones aludidas fueron prestadas en un expediente de medidas precautorias que no pudo ser controlado por la dirección letrada de De All. Asimismo, la declaración de García Migliaro (ver fs. 388 vta./389) ha sido formulada por una persona que se encuentra directamente vinculada a la firma demandante y que denunció penalmente al personal del demandado, de manera que no es posible considerar que sus reportes sean imparciales en el presente caso.
Por ser ello así, las restantes hipótesis formuladas a fs. 665 vta./666 vta. respecto a la merma del cereal cosechado no pueden atribuirse a la conducta del demandado De All, tanto más si se tiene en cuenta que el ingeniero agrónomo Varela -encargado de controlar la cosecha- parece haber ponderado erróneamente el potencial productivo de los lotes. Admitir los cálculos allí efectuados entraría dentro del marco de lo hipotético cuando no se ha demostrado, por otra parte, una actividad dolosa del demandado.
Teniendo en cuenta el informe realizado por el perito Varela a fs. 46 del expediente «Gustavo C. López y Cía S.A. c. De All, José Antonio s/prueba anticipada» (expte. nº 52.731) sobre el rinde probable del lote A7 y el tonelaje que había sido depositado en Buratovich Hnos. hasta el 2 de agosto (ver fs. 43 del expediente nº 2418) es posible que se hayan fundido en el tonelaje informado a fs. 220/221 del expediente sobre medidas precautorias la cosecha correspondiente a aquel lote y la correspondiente a los lotes embargados. Sin embargo, la parte del maíz cosechado en el lote A7 no puede considerarse como faltante toda vez que se depositó en la empresa cerealera no hallándose acreditado que haya sido sustraído por camiones de De All y si bien es probable que su valor fuera superior al maíz cosechado en los restantes lotes, no encuentro admisible considerar la pérdida de su mayor valor al haber sido vendido como maíz común por Buratovich Hnos. toda vez que no ha sido reclamado por la actora en su demanda. En otros términos, es posible que en los 690.000 kg. apropiados por De All se encontrara parte de lo cosechado en el lote A 7 pero no me encuentro autorizado a conceder un mayor valor atento el límite establecido a fs. 126/vta., so pena de incurrir en un pronunciamiento que iría más allá de lo solicitado por el demandante en violación al principio de congruencia (ver Mabel De los Santos, «Flexibilización de la congruencia», punto II-C, en diario La Ley del 22-11-07) si se tiene en cuenta, especialmente, que la prueba se ha dirigido en este punto a tratar de demostrar que el demandado sustrajo maíz hacia otros destinos mediante el uso de camiones que habrían permitido dicha maniobra (ver fs. 665 vta.).
2) Pérdida por apropiación de 690 toneladas de maíz.
El segundo reclamo se refiere a la desaparición de los 690.000 kg. de maíz que se habían cosechado en los lotes arrendados por Gustavo C. López y Cía S.A., que fueron depositados en Buratovich Hnos. S.A., que fueron vendidos por esta empresas y cuyo monto fue depositado en la cuenta bancaria personal de De All. Ello resultó acreditado en el expediente de medidas precautorias según el ya mencionado informe de fs. 220/221 del 30 de agosto de 2002 que no fue impugnado por el propietario de los lotes quien, además, jamás dio explicaciones acerca de este hecho.
El reclamo por la apropiación de los 690.000 kg. de maíz alcanza a la suma de $ 219.178 que se ha hecho computando el valor del dólar a $ 3,40 lo cual resulta excesivo de modo que reduciré el monto a la suma de $ 201.429,63 (64.170 x $ 3,1390) según el precio de venta de dicha moneda al 11 de diciembre del corriente año según cotización del Banco de la Nación Argentina, que entiendo deben ser admitidas de acuerdo a lo dispuesto por el art. 165 del Código Procesal.
3. Pérdida de chance.
Gustavo C. López y Cía. S.A. reclama diversos montos en conceptos de chance perdida por continuidad en el programa maíz colorado, por pérdida de siembra en campo «Doña Luisa y chance perdida por incumplimiento con Agrosur SACIF».
Ha resuelto la Sala (voto del Dr. Calatayud en c. 402.737 del 21-9-04), siguiendo a Zannoni -por la claridad con que ha encarado el estudio sobre el tema-, que cuando el daño consiste en la frustración de una esperanza, en la pérdida de una «chance», de una probabilidad, coexisten un elemento de certeza y otro de incertidumbre. Certeza de que, de no mediar el evento dañoso o el incumplimiento contractual, el damnificado habría mantenido la esperanza en el futuro, que le permitiría obtener una ganancia o evitar una pérdida patrimonial. Pero, a la par, incertidumbre, definitiva ya, de si, manteniéndose la situación de hecho o de derecho que era el presupuesto de la «chance», la ganancia se habría en realidad obtenido, o si la pérdida se habría evitado. Y citando a Mazeaud-Tunc («Tratado», t. I-1 pág. 307 n° 219), continúa señalando que «la dificultad proviene de que, en este supuesto, no resulta posible ya esperar para determinar si el perjuicio existirá o no existirá; la realización del perjuicio no depende ya de acontecimientos futuros e inciertos. La situación es definitiva; nada la modificará ya; por su culpa, el demandado ha detenido el desarrollo de una serie de hechos que podían ser fuente de ganancias o de pérdidas» (conf. «El daño en la responsabilidad civil», pág. 50).
Es decir, la «chance» representaría la posibilidad de un beneficio probable, futuro, que integra las facultades de actuar del sujeto en cuyo favor la esperanza existe. Privarlo de esa esperanza, conlleva daño, aun cuando pueda ser difícil estimar la medida de ese perjuicio, porque lo perdido, lo frustrado, en realidad, es la «chance» y no el beneficio esperado como tal (ver Zannoni, op. cit., pág. 52).
Ahora bien, al respecto no podrían proponerse pautas rígidas, debiendo en cada caso tenerse en cuenta el grado de probabilidad que existía en el damnificado de obtener el beneficio que esperaba o evitar la pérdida, aun cuando debe exigirse que él se encuentre en posibilidad fáctica o jurídica idónea para aspirar a la obtención de esas ventajas al momento del evento dañoso. Distinto sería el supuesto de que aduzca que este suceso lo privó de colocarse ante la chance misma, pues entonces, realmente, no se indemnizaría la pérdida de las probabilidades sino un daño que queda en el terreno de las puras conjeturas, esto es, un daño eventual.

Es que, aun cuando la chance es indemnizable, la indemnización repara un interés actual de la víctima, que no existe cuando quien se pretende damnificado no llegó a emplazarse en la situación idónea para hacer la ganancia o evitar la pérdida (ver Zannoni, op. y loc. cits.).
El problema esencial de estos planteos relativos a la pérdida de la chance es que la actora -y su cesionaria Biares S.R.L.- pretendía que se examinara la cuestión desde una perspectiva según la cual la empresa podía continuar el giro de sus negocios de un modo exitoso. La idea que subyace en esta posición es que existía una probabilidad entonces futura de obtener diversas ganancias por las explotaciones que desarrollaba Gustavo C. López y Cía S.A. por aquel entonces. Ello refleja también la posición que intentó exponer esta empresa al presentarse en concurso preventivo según ya expuse en cuanto planteó la fecha de cesación de pagos se había producido en diciembre de 2002. Si se leen con atención los diversos planteos efectuados en la demanda es posible advertir que la actora pretende demostrar que la actitud de De All le habría impedido reinvertir en ese mismo año 2002 las eventuales ganancias que esperaba percibir de los lotes El Fortín y La California.
Ahora bien, resulta claro -como expuse anteriormente- que el síndico señaló en el informe previsto por el art. 39 de la ley 24.522 que la fecha de cesación de pagos de Gustavo C. López y Cía S.A. se había producido el 5 de abril de 2001 a punto tal que ya por aquel entonces no se encontraba en condiciones siquiera de completar el pago por la compra de un camión Mercedes Benz. Es por ello que aparece altamente improbable -con este panorama- que pudiera haber proseguido el programa de maíz colorado o con una continuidad en la explotación de otros campos cuando resultaba evidente ya por aquel entonces -mediados del año 2002- que dicha firma se encontraba imposibilitada de continuar con los negocios que había desarrollado en los años 2000 y 2001.
Quizás el tema desde ser analizado con una óptica inversa, esto es, parece mucho más probable que el conjunto de actividades frustradas se ha debido a que la empresa ya se encontraba en cesación de pagos que a la circunstancia de la frustrada cosecha en los campos El Fortín y La Carolina, con lo que, en este punto, puede aceptarse la posición del a quo en relación a la falta de demostración de una relación causal entre el alegado incumplimiento de De All y las supuestas pérdidas padecidas por la demandante
4. Pérdida directa por rescisión de contrato con estancia Doña Luisa
Tampoco resulta acreditado que exista una relación causal entra la actitud de De All y la rescisión del contrato de la estancia Doña Luisa. Sólo se ha indicado que la actora efectuó un pago de $ 10.000 con motivo de dicha rescisión. En realidad, la gravedad de la situación económica en la que ya por entonces se encontraba el actor permite advertir que la causa de tal rescisión se debió probablemente a la imposibilidad -advertida en aquella época- de continuar con sus negocios.
5. Pago por pérdidas por contrato de flete asegurado incumplido.
La actora reclama por el pago por pérdidas de contrato de flete asegurado incumplido respecto de la empresa Facundito a la que se le había garantizado un tonelaje mínimo y a quien se le debió pagar la suma de $ 89.600 por tonelaje no completado ($ 80.000) y $ 9.600 (por gastos de falso flete).
Entiendo que corresponde también admitir este planteo de la demandante. En efecto, de la declaración testifical de Claudio Fabián Silva (obrante a fs. 379) resulta que éste le proveía camiones a la empresa demandante y que un grupo de camiones debió volver a su lugar de origen ante los problemas suscitados en la estancia La California (ver resp. 8ª) reconociéndose allí la documentación obrante originalmente a fs. 92/95 y agregada ahora a fs. 698/701. Debe tenerse en cuenta que la perito contadora concluyó en su dictamen (ver fs. 446 vta.) que tales facturas habían sido pagadas y que no parece probable que se trate de una prueba documental preconstituida por más que se le ha imputado al personal de dicha empresa una supuesta inacción en la ejecución de la cosecha.
Por consiguiente, propicio que se admita también este rubro como parte de la condena por la suma de $ 89.600.
Los intereses se establecen en el 6 % anual por tratarse de una suma actualizada respecto del monto correspondiente a la apropiación y disposición en beneficio del demandado de las 690 toneladas de maíz y correrán desde la fecha de la comisión del ilícito que entiendo quedó establecido según el informe de fs. 220/221 de Buratovich Hnos. recibido el 30 de agosto de 2002 y con idéntica tasa de interés desde la misma fecha correspondiente al pago efectuado en las boletas de fs. 698 y 700. A ambas sumas y a partir del presente pronunciamiento se les habrá de liquidar la tasa pasiva promedio que publica el Banco Central de la República Argentina hasta la fecha del efectivo pago.
Las costas del proceso, propicio sean impuestas a la demandada, que al haber controvertido el aspecto central del problema, la responsabilidad que se le imputara, ha resultado ser la parte sustancialmente vencida (art. 68 del Cód. Procesal; conf. Orgaz, «El daño resarcible», 3a. ed., p. 158, n° 48 y fallos citados en nota 117; CNCiv. esta sala, causas 305.369 del 25-10-2000 y 312.050 del 15-5-01, entre muchas otras; sala «I», en JA, 2003-IV-248)
Los señores jueces de Cámara Dres. Calatayud y Dupuis, por análogas razones a las expuestas por el Dr. Racimo, votaron en el mismo sentido. Con lo que terminó el acto. FERNANDO M. RACIMO. MARIO P. CALATAYUD.
JUAN CARLOS G.DUPUIS.
Este Acuerdo obra en las páginas Nº a N° del Libro de Acuerdos de la Sala «E» de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil.

Buenos Aires, diciembre de 2007.
Y VISTOS:
En atención a lo que resulta de la votación de que instruye el Acuerdo que antecede, se revoca la sentencia de fs. 594/607 y se hace lugar parcialmente a la demanda condenándose a José Antonio De All a pagar a la actora la suma de $ 291.029,63 con más los intereses correspondientes según el procedimiento indicado en los considerandos. Con costas a la vencida en ambas instancias (art. 68 del Código Procesal). Se difiere la adecuación de los honorarios de los profesionales intervinientes y la fijación de los correspondientes a esta instancia para cuando obre liquidación aprobada. Notifíquese y devuélvase.