| CONCURSOS – EXTENSIÓN DE QUIEBRA – RECURSO DE CASACIÓN – SENTENCIA – VOTO DE LOS JUECES – MOTIVACIÓN DE LA SENTENCIA – FALTA DE FUNDAMENTACIÓN – PRINCIPIO DE RACIONALIDAD – COSTAS – IMPOSICIÓN – LEGITIMACIÓN – |
| SENTENCIA NÚMERO: 207 En la ciudad de Córdoba, a los 06 días del mes de noviembre de dos mil doce, siendo las 10:00 horas, se reúnen en audiencia pública, los Señores Vocales integrantes de la Sala Civil y Comercial del Tribunal Superior de Justicia, Doctores Armando Segundo Andruet (h), Carlos Francisco García Allocco y Domingo Juan Sesin, bajo la presidencia del primero, a fin de dictar sentencia en los autos caratulados: “GOBATTO, SANTIAGO ARNALDO Y OTRO C/ DANIEL ALBERTO AVILA Y OTRA – EXTENSIÓN DE LA QUIEBRA DE “EL FORTIN S.R.L.” – EXTENSIÓN DE LA QUIEBRA A AVILA, DANIEL ALBERTO – RECURSO DE CASACIÓN (EXPTE Nº G 14/10)”, procediendo en primer lugar a fijar las siguientes cuestiones a resolver: PRIMERA CUESTIÓN: ¿Son procedentes los recursos de casación interpuestos por el codemandado Sr. Daniel Alberto Avila, por la codemandada Sra. Liliana Demilia Alassia y los Dres. Eduardo Birchmeyer y Sergio Enrique Ferrer y por el actor, Dr. Santiago Arnaldo Gobbato, todos por el motivo del art. 383, inc. 1º, C.P.C.C.?- SEGUNDA CUESTIÓN: ¿Qué pronunciamiento corresponde? Conforme al sorteo que en este acto se realiza, los Señores Vocales votan en el siguiente orden: Doctores Carlos Francisco García Allocco, Armando Segundo Andruet (h) y Domingo Juan Sesin. A LA PRIMERA CUESTIÓN PLANTEADA, EL SEÑOR VOCAL DOCTOR CARLOS FRANCISCO GARCIA ALLOCCO, DIJO: I. El codemandado Daniel Alberto Avila -por derecho propio-, la codemandada Sra. Liliana Demilia Alassia y los Dres. Eduardo Birchmeyer y Sergio Enrique Ferrer –por derecho propio- y el actor, Dr. Santiago Arnaldo Gobbato –por derecho propio- deducen recurso de casación con cita al inc. 1º, art. 383, C.P.C. contra la sentencia número nueve del veintiuno de noviembre de dos mil ocho dictada por la Cámara Civil, Comercial, de Familia y del Trabajo de la Ciudad de Marcos Juárez, la que los concedió mediante auto interlocutorio nº 23 del 16 de abril de 2010. En aquella Sede el procedimiento se cumplió con la intervención de las contrarias, quien evacuaron los traslados en los términos del art. 386, C.P.C.C. (fs. 280/286; fs. 294/295 vta.; 298/299 vta y fs. 308/309, respectivamente). Elevadas las actuaciones a este Tribunal, dictado y firme el llamamiento de autos para definitiva (fs. 337), quedan las presentes en condiciones de ser resueltas. II. Los agravios vertidos en cada uno de los recursos extraordinarios locales articulados pueden compendiarse como sigue: Recurso de Casación del codemandado Daniel Alberto Avila: a. Falta de mayorías: comienza afirmando que los tres Vocales votaron coincidentemente a la primera cuestión pero hubo una notable disparidad de opiniones en cuanto al fundamento legal y fáctico en que se apoyó dicha decisión.- Indica que mientras los Dres. Sosa y Tonelli supusieron que era pasible de ser sancionado con la quiebra refleja por haber incurrido en el supuesto del art. 161, inc. 2º, L.C.Q., el Dr. Namur estimó configurada la hipótesis fáctica del art. 161, inc. 1º, L.C.Q., de donde esta divergencia en los fundamentos de cada grupo de votos evidencia una contradicción medular en términos que impiden ser computados como votos coincidentes. Sostiene que la posición del Dr. Namur -en tanto enfrenta a la de sus colegas- debe valorarse como una disidencia por lo que nada de lo dicho por dicho Vocal resulta de utilidad par apuntalar la decisión. b. En el segundo vicio ataca el voto del Dr. Sosa denunciando que sus argumentos no lucen respaldados por los vertidos por el Dr. Tonelli y que –a su vez- tal voto carece de suficiencia motivacional, ocupándose de escindir su queja de la siguiente forma: b. 1. Principio de conservación de la empresa y protección de la “pars conditio creditorum”: destaca que se le reprocha haber procedido de modo que resultaran fracturados estos principios, lo que no se repite en el voto del Dr. Tonelli, de donde cabe concluir que ese argumento constituye una ocurrencia que responde al personal y solitario parecer del Dr. Sosa no concurriendo las mayorías exigidas por el rito.- A tal vicio añade la violación del principio de razón suficiente que encuentra configurada por cuanto no se ha explicado en modo alguno el itinerario lógico por medio del cual, a partir de la afectación de los principios mencionados, es factible arribar a la conclusión de que debe extendérsele la quiebra en los términos del art. 161, inc. 2º, L.C.Q. b. 2. La donación de aves: expresa que la conclusión sostenida por el Dr. Sosa en el sentido de que la donación de aves es demostrativa de un control torpe de la sociedad en términos que justifica la extensión de la quiebra, carece de eficacia pues constituye una posición minoritaria que no ha sido avalada por la mayoría absoluta del Tribunal.- En ese sentido pone de manifiesto que el cuestionamiento efectuado por el Dr. Sosa ha sido emitido sin que sea acompañado por el Dr. Tonelli y lo dicho por el Dr. Namur es una disidencia a raíz de lo cual, sus razones tampoco pueden apuntalar la posición del primer voto.- Por su parte entiende afectado el principio de no contradicción en tanto el Juez afirma y niega a la vez la efectiva existencia de la donación de aves, a punto que no permite conocer si las donaciones deben ser tenidas por ciertas (porque fueron confesadas) o por inciertas en tanto la documentación aludida es apócrifa y no prueba la efectiva entrega de los animales ni su número, como así también el principio de razón suficiente cuando afirma que la donación constituye un acto prohibido mas se desentiende de las razones que motivaron tal desprendimiento y no ha fundado ese parecer. Prosigue aduciendo que no es razón valedera la prohibición del art. 16, L.C.Q. pues el estado de necesidad justificaba el transitorio apartamiento del mandato de la ley a fin de evitar males mayores, por lo que debió expresar por qué –dadas las circunstancias explicadas en la quiebra- era preferible optar por la mortandad generalizada de aves sin que nadie sacara provecho de ello, antes de proceder a la donación a instituciones de bien público tal como se hizo. Idéntica violación encuentra por haberse omitido la explicación que evidencie de qué manera el argumento de la donación de aves es demostrativa de la hipótesis del art. 161, inc. 2º, L.C.Q.; esto es, que constituya un supuesto de “desvío del interés social” y que haya repercutido en su beneficio personal.- Va de suyo –remata- que si las aves fueron enajenadas a título gratuito no es posible deducir de dicho acto ventaja patrimonial a su favor, sin lo cual es imposible proceder a la quiebra refleja.- b. 3. La venta de aves: apunta que el Juez le reprocha haber procedido a la venta de aves aún antes de ser autorizado, lo cual constituye una afirmación dogmática al no individualizar las operaciones de venta a las que se refiere, el precio ni identificar al comprador.- Pero aún suponiendo que tales ventas anteriores a la autorización hubieren sido realizadas, de tal circunstancia no es factible deducir ninguna de las condiciones que autorizan la extensión de la quiebra por el andarivel legal seleccionado, porque no se ha demostrado que tal venta implique el desvío del interés social ni que se hubiera practicado en su beneficio personal.- Adita que el Juez tampoco ha observado la rendición de cuentas, de lo que cabe concluir que el producido de tales ventas fue debidamente direccionado sin que sea factible deducir de ello ningún tipo de indebido enriquecimiento en su favor.- b. 4. La reducción del plantel de aves por masiva mortandad de ejemplares: expone que el cuestionamiento a la justificación sobre la mortandad de animales no fue compartido por el voto del Dr. Tonelli no verificándose la mayoría exigida por la ley.- Postula que la contradicción entre el temperamento de los dos jueces finca en que para el Dr. Sosa las muertes de las aves constatadas por el Juez de Paz son reales mas duda sobre si se trata de ejemplares pertenecientes a “El Fortín S.R.L.” o a terceros, mientras que para el Dr. Tonelli la constatación recién mencionada no es prueba eficiente de la mortandad.- Además denuncia violado el principio de razón suficiente porque no se ha explicado de qué manera este argumento de la duda sobre la propiedad de las aves muertas demuestra el desvío del interés social o el beneficio personal derivado de dicha circunstancia y obtenido a expensas del sacrificio de “El Fortín S.R.L.”. b. 5. El supuesto vaciamiento de la empresa: precisa que la acusación de vaciamiento no ha sido fundada y que no es argumento válido para sustentarla, la circunstancia de que se haya constatado la reducción del plantel de aves.- Ello así desde que, tal como ya lo planteara, carecen de valor legal los reproches que le formula el Dr. Sosa en relación a la donación y venta de aves y, por tanto, la reducción no puede tildarse de injustificada. Sostiene que no puede justificarse la conclusión del vaciamiento de la fallida, a partir de las constataciones que evidencian la paralización del proceso productivo que fue consecuencia de la reducción del número de aves, de donde justificada la reducción correlativamente luce justificada la paralización del proceso productivo. Por último destaca que tampoco tiene virtualidad para justificar la quiebra refleja por no demostrar que haya sido fruto de un desvío del interés social efectuado en su beneficio personal.- b. 6. El crédito impago de “Avisam S.R.L.”: refiere que el Dr. Sosa concluyó que la suma adeudada por “Avisam S.R.L.” quedó en su patrimonio, con lo que viola el principio de razón suficiente. Esto en la medida en que de la irregularidad en los papeles comerciales de la fallida, el hecho de no mencionar la calidad de socio gerente de “Avisam S.R.L.” al presentar el concurso preventivo de “El Fortín S.R.L.” y que ejercía el control interno de ambas sociedades, no es posible deducir el desvío del interés social ni el aprovechamiento derivado de las circunstancias apuntadas, toda vez que no hay pruebas de que la vinculación comercial haya tenido el designio de desviar el interés social de la fallida y el hecho de que el crédito resultara impago demuestra que se trató de un mal negocio pero no de desvío del interés social. Agrega que si fue “Avisam S.R.L.” la que no canceló el crédito, es dicha persona jurídica la que se benefició y no se demostró que dicho beneficio se le haya trasladado. Califica de arbitraria a la tesis del juzgador al soslayar toda explicación sobre el modo en que el dinero del crédito pasó de “Avisam S.R.L.” a su propio patrimonio, siendo evidente que no obtuvo ventaja del hecho que el crédito permaneciera impago lo que encuentra respaldo en la denuncia penal que le efectuara a su socio Sampayo de la cual se deduce que también fue víctima del obrar fraudulento. Sostiene que nada de lo argumentado por el juzgador (no haber iniciado acciones judiciales tendientes al cobro, omitir presentar los cheques o certificación bancaria de la deuda impaga, falta de asiento en los estados contables, haber generado la deuda como socio de “Avisam S.R.L.”), demuestra la aserción que está destinada a apuntar consistente en que el dinero del crédito de “Avisam S.R.L.” quedó en su patrimonio. Finalmente refiere que el juzgador al analizar a la denuncia penal que formulara contra Sampayo a raíz de la defraudación que éste cometiera por desmantelar “Avisam S.R.L.”, intenta hallar indicios para concluir que el dinero de esa deuda quedó en su patrimonio, lo que objeta en términos que tengo presente y de cuya cita me eximo para ser conciso.- b. 7. Otras argumentaciones arbitrarias: bajo este acápite ataca afirmaciones incidentales o accesorias no dirimentes para el caso de que se creyera que son principales. Se agravia porque el juzgador no demuestra la vinculación lógica entre los principios de conservación de la empresa y pars conditio creditorum con el tipo legal por el que se le extiende la quiebra y porque la responsabilidad normada en el art. 59, L.S. constituye un tópico extraño a la litis, de donde no explica de qué manera la consideración de tal responsabilidad es útil para solventar la extensión de la quiebra que se decide.- Igualmente la inversión de la carga de la prueba que hace derivar de la supuesta responsabilidad del art. 59, L.S. carece de todo respaldo argumental que la valide, lo que resultaba imprescindible atento a que la conclusión que pregona (inversión de la carga de la prueba) no se halla en el precepto normativo que cita. En cuanto al “desaire legal” que refiere el juzgador el recurrente expresa que, si se vincula a la responsabilidad civil prevista en el art. 59, L.S., ha probado que dicha locución carece de valor legal pues constituye materia ajena a la litis y que la reducción del número de aves y paralización de la actividad productiva no fue fundadamente reprochada, de lo que se deriva que no es base sólida para ninguna imputación en su contra. Agrega que el hecho de que el desenlace aconteciera siete meses después de la presentación en concurso, nada dice sobre la existencia de “control torpe” y “aprovechamiento personal” que condicionan la extensión de la quiebra y, en rigor, ese lapso de 7 meses es un período breve o extenso según los motivos que provoquen el resultado de que se trate, por lo cual su mera expresión asociada a los hechos que menciona (reducción del número de aves e interrupción del ciclo productivo) resulta inexpresivo.- Siempre citando párrafos del fallo en crisis, aduce que la expresión “… lo obstruye…” luce manifiestamente desconectada porque no se sabe quién obstruye y qué es lo obstruido. Adita que el hecho de que no rindiera cuentas nada explica respecto del “control torpe” que se le endilga ni resulta hábil para concluir que se benefició patrimonialmente con la quiebra de “El Fortín S.R.L.” y que ya explicó que las irregularidades contables no constituyen de por sí el presupuesto fáctico del art. 161, inc. 2º, L.C.Q.. Por otro lado postula que la reducción de aves y paralización de la actividad productiva de la fallida fue debidamente explicada sin que el juzgador demuestre argumentalmente los motivos por los que tales explicaciones deben ser descreídas y sostiene que nada de lo dicho por el juzgador contribuye a demostrar el presupuesto de la quiebra refleja (desvío del interés social y ventaja que haya recibido a raíz de los hechos que se le endilgan). Por último pone de manifiesto el carácter caprichoso y sin sustento de la aseveración de que se encuentra comprobado el “abuso del controlante”, que no demuestra la consumación de la hipótesis de “control torpe”; califica de aventurada y alejada de la realidad legal que regula el caso a la atribución de una suerte de responsabilidad objetiva a partir de lo cual se le extienda la quiebra con arreglo al art. 161, inc. 2º, L.C.Q. sin un “beneficio probado” y de desafortunada la cita del art. 1113, C. Civil que nada tiene que ver con el tema en debate configurando el paroxismo de la arbitrariedad. c. Mediante el tercer agravio objeta el voto del Dr. Tonelli a partir de que sus argumentos no son respaldados por la mayoría absoluta de los miembros del Tribunal y de que fractura el principio lógico de razón suficiente, diseccionándolo del modo que a continuación menciono:- c. 1. El incumplimiento del art. 6, L.C.Q.: menciona que de ello el Juez ha derivado una presunción en su contra que no reconoce acompañamiento en el voto del Dr. Sosa y el del Dr. Namur no cuenta porque es una disidencia. Puntualmente afirma que la posición de ambos es recíprocamente contradictoria porque Tonelli hace derivar tal presunción y de allí deduce un argumento coadyuvante a favor de la extensión de quiebra, mientras que Sosa sostiene que dicha irregularidad carece de toda trascendencia a esos fines.- Además considera que el voto viola el principio de razón suficiente porque no explica los motivos por los que una simple omisión formal es apta para asumir la conclusión relativa a asumir “en forma personal la dirección de la empresa”, no entendiéndose tal locución porque siendo socio gerente es natural que proceda de tal modo y no explica de qué manera esa circunstancia sustenta la extensión. c. 2. El crédito de “Avisam S.R.L.”: sostiene que lo analizado a su respecto viola el principio de razón suficiente porque no se ha demostrado el “desvío del interés social”, el “provecho propio” que se le endilga y que su actuación fuera a favor de “Avisam S.R.L.” y en contra del “El Fortín S.R.L.”.- En relación a la vinculación causal existente entre la deuda de “Avisam S.R.L.” y “El Fortín S.R.L.” y la cesación de pagos de ésta última expone que nunca la negó sino que la reconoció ya al tiempo de pedir el concurso preventivo, lo que demuestra que el razonamiento del juzgador mediante el cual simula “develar” tal circunstancia como si estuviera oculta, configura un desgaste argumental inútil que nada nuevo aporta.- Con respecto a la desaparición de “Avisam S.R.L.” dice que la respuesta a la pregunta que se formula el Vocal se encuentra en la denuncia penal que él mismo cita, de la que se advierte que el desmantelamiento de esa sociedad debe atribuirse a su socio Sampayo.- Expresa que no hay elemento de convicción para solventar la tesis de que ha sido culpable de esa desaparición que sugiere el Vocal y que, aún cuando se supusiera que estuvo involucrado, no se ha alegado ni probado la ventaja patrimonial que habría percibido de tal conducta por lo que faltando ese requisito, no es factible extenderle la quiebra que –en todo caso- procedería contra “Avisam S.R.L.” que es la persona jurídica aventajada por el no pago.- Destaca que es falso el ocultamiento de su condición de socio gerente de “Avisam S.R.L.” y prueba de ello es la denuncia penal contra Sampayo en la que expresó tal condición y que si no lo expresó al presentar el concurso de “El Fortín S.R.L.” fue porque no era requisito formalmente obligatorio juzgando que no era útil ni necesario, considerando –entonces- que es una arbitrariedad reprocharle tal omisión.- Considera que de todos modos el razonamiento resulta inidóneo para fundar la conclusión porque no es demostrativo de ninguna de las condiciones tipificantes del art. 161, inc. 2º, L.C.Q. porque no demuestra el abuso del control sobre “El Fortín S.R.L.” ni la ventaja patrimonial. Estima que la conclusión que deriva el Juez a partir de la pregunta quiénes quedaron adeudando es descabellada pues si el mismo Camarista reconoce que fue “Avisam S.R.L.” quien dejó impago el crédito es jurídicamente inaceptable la aserción según la cual los deudores son los socios, no siendo explicación válida para ello el hecho de que haya empleado la tercera persona del plural al referirse sobre el punto. Declara que es falso que haya ocultado la deuda de “Avisam S.R.L.” porque en la presentación en concurso preventivo la denunció al igual que las consecuencias que se derivaron en lo tocante a la cesación de pagos de “El Fortín S.R.L.”, agregando que el hecho que no se refleje en los papeles comerciales no significa ocultamiento por lo que se debió explicar por qué se asume esa conclusión a partir de un hecho que no es prueba concluyente de dicha tesis y que tampoco justifica el juzgador el motivo por el que ese ocultamiento lo habría beneficiado.- c. 3. La integración de aportes societarios efectuados a “Avisam S.R.L.”: acusa que el argumento utilizado por el magistrado resulta inútil toda vez que no ha sido compartido por el Vocal Sosa y que la parcial coincidencia con la tesis del Dr. Namur que importa un voto disidente, no es hábil para configurar mayoría.- Además puntualiza que carece de utilidad, por violar el principio de razón suficiente, el argumento de la utilización de bienes de “El Fortín S.R.L.” para integrar el aporte societario de “Avisam S.R.L.” para sustentar la conclusión de que tales circunstancias evidencien control abusivo de la fallida, según conceptos que desarrolla y que se tienen en cuenta.- c. 4. El cuestionamiento respecto a su “empeño conductivo”: dice que su mayor o menor empeño conductivo a favor del interés social de “El Fortín S.R.L.” nada tiene que ver con el tipo legal, que las consideraciones referidas a su conducta supuestamente reñidas con la ética profesional son también ajenas al debate en tanto la quiebra indirecta no depende de una conducta más o menos ética de acuerdo al art. 161, inc. 2º, L.C.Q. y que ninguno de estos argumentos está fundado.- Se queja de la falta de argumento que sirva para tener por cierto el desvío del interés social indicando que esta tesis no puede ser demostrada por simples adjetivaciones del discurso y agrega que el hecho de que se haya desempeñado como gerente de dos empresas de un mismo tenor productivo no es prueba del desvío del interés social que el juzgador declama y que es dogmática la afirmación de que con su actuación benefició a “Avisam S.R.L.” y perjudicó a “El Fortín S.R.L.” mediante el desvío. Además si la beneficiada por el desvío del interés social fue “Avisam S.R.L.”, la quiebra debió ser extendida a dicha persona jurídica.- c. 5. La venta de aves: comienza indicando que la afirmación relativa a la conveniencia o inconveniencia del precio de venta no fue abordada por los otros Camaristas, lo que revela el carácter minoritario de ese parecer, que la locución “precios inconvenientes de mercado” no es clara según apreciaciones que efectúa y que carece de motivación. Destaca que sólo se remite a una supuesta valuación sin explicar cuál sería la diferencia entre el precio de venta y los precios de tal valuación, como así tampoco de qué manera constituyó un desvío del interés social ni el aprovechamiento a su favor; de hecho –prosigue- si los precios fueron inconvenientes para “El Fortín S.R.L.” debieron serlo para él. También se alza contra el reproche que se efectúan a las explicaciones de la Sra. Alassia de Avila que –postula- carece de apoyo discursivo y, por ende, es locución arbitraria, como así también califica de dogmática la referida a que las ventas se practicaron a espaldas de la sindicatura y el juez concursal en tanto la fallida fue autorizada a esas ventas por el juez con acuerdo del síndico.- Objeta que la venta haya precipitado la declaración de quiebra por cuanto se parte de una idea que contraría las constancias en tanto la venta no causó la quiebra sino que el estado de quiebra provocó la necesidad (consentida por el juez y el síndico) de vender el plantel avícola, no habiéndose demostrado que la venta sea hábil para concluir en la extensión. c. 6. La mortandad de animales: en primer lugar denuncia ausencia de mayoría porque el Dr. Tonelli adhiere al voto del Dr. Namur que constituye una auténtica disidencia respecto de la posición asumida por los otros dos Vocales.- Indica que la tesis de este juzgador es contradictoria a la del Dr. Sosa quien no descreyó de las constataciones del Juez de Paz, de donde cabe concluir que tuvo por probadas las muertes de animales denunciadas; en cambio el Dr. Tonelli considera que la muerte no fue probada. Además señala que se viola el principio de razón suficiente porque esa adhesión nula lo es a razones arbitrarias en tanto el Dr. Namur resta valor al instrumento público no redargüido de falso; ese temperamento importa un notable apartamiento al art. 993, C.C.; más allá de las dificultades que presume debió afrontar el Juez de Paz para constatar ciertas circunstancias sin asesoramiento técnico lo cierto es que el hecho de la muerte de animales no requiere ninguna capacitación especial y los supuestos vicios no privan al acto de valor de convicción porque no se ha planteado ni declarado la nulidad de dicho instrumento público (art. 989. C.C.). c. 7. Los reproches al manejo o conducción empresarial: indica que no se han brindado razones que justifiquen la supuesta falta de manejo empresarial que se le endilga y que el hecho de “disipar el factor de producción en tan corto plazo” no es demostrativa de la falta de manejo empresarial, en tanto fue derivación del estado de quiebra de la empresa.- Reconoce como cierto el abandono de la explotación en el sentido de interrupción de la actividad productiva por imposibilidad material de continuar el giro, pero ello no fue resultado de la falta de manejo empresarial sino del estado de quiebra. Asimismo refiere que, aún siendo ciertas las imputaciones, ninguna de ellas es apta para demostrar la configuración de la hipótesis fáctica del art. 161, inc. 2º, L.C.Q.. Cuestiona que se califique de “temeraria, contigua al fraude” a la conducción empresarial que llevara adelante en relación a la fallida por considerar que ello carece de justificación y que, aunque fueran afirmaciones veraces, tales nociones se desconectan de las previsiones del art. 161, inc. 2º, L.C.Q..- Destaca que la referencia que el Camarista hace al vaciamiento de la sociedad quebrada carece de justificación y que el incumplimiento a las obligaciones con el personal dependiente de “El Fortín S.R.L.” carece de toda vinculación causal con los motivos que autorizan la extensión en los términos de la norma recién mencionada.- c. 8. La presunción del “vaciamiento”: afirma que el juzgador ha omitido toda fundamentación que permita ligar a los indicios de los que parte y la conclusión que a partir de ellos postula como cierta.- Así la hipótesis de vaciamiento no ha sido lógicamente derivada de los indicios que el juzgador postula como generadores de dicha presunción, no habiendo explicado de qué manera a partir del hecho de no rendición de cuentas y faltante de libros sea predicable la existencia del vaciamiento.- c. 9. La vinculación entre “El Fortín S.R.L.” y “ABC S.R.L.”: acusa falta de mayoría porque el temperamento expuesto sobre este extremo por el Dr. Tonelli ha sido expresamente controvertido por el Dr. Sosa para quien la vinculación comercial existente no amerita reproche alguno en términos que justifiquen la extensión de la quiebra.- Asimismo subraya que viola el principio de razón suficiente por no haber demostrado de qué manera la aludida vinculación comercial aporta razones para justificar la solución; puntualmente el desvío del interés social de la fallida y el aprovechamiento por su parte, como así tampoco si los beneficios de la relación eran de “ABC S.R.L.”, tales ventajas deben ser imputadas a su patrimonio. Recurso de casación de la codemandada Liliana Demilia Alassia de Avila y de los Dres. Eduardo Birchmeyer y Sergio Enrique Ferrer: cuestionan que las costas hayan sido impuestas por el orden causado a pesar de que los actores resultaron vencidos en relación a la pretensión dirigida contra Alassia de Avila.- Indican que las razones vertidas para justificar tal modo de imposición de costas no cumplen el fin de motivar tal decisión desde que el resultado del pleito no se “compensa” en modo alguno y Alassia de Avila ganó la contienda y los actores fueron derrotados. Aditan que la suerte que haya tenido en el litigio el codemandado en nada afecta la calidad de absoluto vencedor que es forzoso atribuir a Alassia de Avila y tratándose de pretensiones diferentes, es arbitrario confundir los resultados obtenidos en cada una de ellas y, a partir de tal confusión, deducir una supuesta compensación. Recurso de casación del Dr. Santiago Arnaldo Gobbato: invocando la violación al principio de congruencia, la falta de fundamentación lógica y legal y la violación a las formas y solemnidades previstas para la sentencia, ataca la parte del acto decisorio por la que se acogiera el recurso de apelación de la codemandada Alassia de Avila revocando a su respecto la extensión de quiebra refleja y la imposición de costas y además lo relativo a la imposición de costas en la Alzada en el orden causado.- En lo que respecta a la cuestión principal del planteo y previa transcripción de doctrina, destaca que atento a que se está discutiendo la responsabilidad como administradora de Alassia de Avila frente a terceros, no se procura establecer entre socios cuál de ellos ha tenido mayor incidencia en la producción del resultado final de “El Fortín S.R.L.”.- Continúa exponiendo que los votos de los Dres. Sosa y Tonelli reconocen que se encuentra comprobada la calidad de administradora de la nombrada, su falta de diligencia en la emergencia y, consecuentemente, su obrar negligente aunque su protagonismo en todo lo ocurrido se reconoce de inferior entidad al asumido por Avila.- Se pregunta si ello de por sí es suficiente a los fines de considerarla responsable y procedente la extensión de quiebra a su respecto o si es ajustada a derecho la decisión que la deja sin efecto. Indica que de ambos votos “resulta como mayor el protagonismo de Avila en el caso, pero es necesario reparar que, sobre todo tratándose de una sociedad de dos socios, tal papel principal es posible ante el quedo del otro integrante de la sociedad, es decir, que si Alassia de Avila se hubiese preocupado –como le correspondía- en atender debidamente sus poderes-deberes societarios, la entidad no podría haber llegado a operar prescindiendo de su participación” (fs. 270 vta.). Por ello cree equivocada la lectura que realiza el primero de los Vocales (cuyo voto reproduce) por cuanto la mención de que no necesitaba el consentimiento o la mención a la falta de prueba de un “acuerdo” aparece como totalmente antojadiza y ajena a los requerimientos de la legislación societaria; se vio que no sólo es responsable quien adopta decisiones sino también quien no las adopta, incumpliendo sus obligaciones de administración y permitiendo el manejo ilegítimo del otro socio; si es cierta la obligación de preservación y acrecentamiento del patrimonio entre las que pesan sobre los administradores, no puede existir mayor incumplimiento que el resultante del desinterés o falta de profesionalidad evidenciado en el obrar de esta administradora.- Igualmente cree equivocado el segundo voto en tanto el papel secundario ha sido incuestionablemente el que ella misma asumiera incumpliendo sus obligaciones societarias y permitiendo el manejo abusivo del otro socio.- En cuanto a lo expresado en la sentencia acerca de que “La responsabilidad de la Sra. Allasia ante su falta de diligencia en el manejo de su empresa solo puede ser perseguida por los daños y perjuicios devenidos (art. 59 Ley 19.550), sin que sea a mi entender -su obrar por acción u omisión- causal de extensión de la quiebra”, sostiene que aparece claramente como afirmación dogmática pues cabría realizar la pregunta en forma inversa: de no haber mediado la falta de diligencia imputada era posible el abuso del otro administrador?.- Advierte que la imposición de costas por el orden causado en la Alzada no es ajustado a derecho toda vez que significa un tratamiento conjunto para ambos juicios y la “compensación” abarcaría las costas de un juicio frente a las del otro y que de acuerdo a lo establecido en el art. 130, L.C.Q. no hay compensación posible en autos. Adita que no existe en autos vencimiento parcial y mutuo sino una circunstancia diferente consistente en que en dos juicios acumulados se hace lugar a una apelación y se rechaza otra y advierte que según consta en autos tampoco las bases regulatorias de los dos pedidos de extensión de la quiebra resultan similares. Solicita -entonces- que para el supuesto que no se acoja el planteo casatorio sobre lo principal, se modifique la imposición de costas declarándoselas a cargo de Daniel Alberto Avila las correspondientes al pedido de extensión de la quiebra que lo involucra y en el orden causado las inherentes a la actuación en contra de Liliana Demila Alassia de Avila por haber razón para litigar.- Apunta la nulidad de la resolución por violación al principio de congruencia ante la falta de análisis de cuestiones dirimentes y de las propias constancias de autos y que la situación aparece como más perjudicial en la presente causa toda vez que la omisión de tratamiento de tales cuestiones no encuentra justificativo alguno en el decisorio, perjudicando el principio de razón suficiente, y que el ejercicio del derecho de defensa en juicio se materializó diciendo que por vía de acción u omisión el accionar de Alassia de Avila significó control de la fallida y desvío indebido del interés social de la controlada. Por similares razones acusa su falta de fundamentación lógica toda vez que no se han considerado argumentos dirimentes, se ha transgredido el principio de identidad e incurrido en una falacia de petición de principios al omitir el tratamiento del planteo llevado por su parte y se le ha antepuesto, sin análisis de ninguna naturaleza, su propia convicción dogmática y voluntarista diciendo que “… no implicaron… una clara y gruesa negligencia… Su actuación no ha resultado determinante en el desarrollo de los hechos que llevaron a la quiebra de la fallida…”.- Indica que en autos falta un eslabón en la cadena del razonamiento ya que se decide en contra de la extensión de la quiebra –haciendo lugar al recurso interpuesto por esa fallida- por haber jugado un papel secundario sin explicitar una interpretación lógica que avale tal conclusión, estando en presencia de un verdadero salto inexplicado toda vez que la legislación, jurisprudencia y doctrina dicen que es suficiente a tales fines cuando se desatienden deberes de preservación del capital social y se actúa sin profesionalidad. Asimismo censura la resolución por desconocer las previsiones contenidas en el art. 161, L.C.Q. y los arts. 157, 273 y 59, L.S. en cuanto diseñan un verdadero sistema de responsabilidad para los administradores societarios basados en la obligación de obrar con lealtad y con la diligencia de un buen hombre de negocios que los obliga a preservar el capital social y tratar de acrecentarlos con ganancias lícitas en beneficio de la sociedad y protección de terceros que obliga al intérprete a procurar entenderlo como integridad sin extraer apresuradamente conclusiones contradictorias de la lectura de artículos aislados, como lo ha hecho la Cámara.- Por último considera que también se han violado las formas y solemnidades prescriptas para la sentencia ya que el Tribunal reconoce el obrar negligente de Alassia de Avila pero dice que ello es insuficiente a los fines de la extensión de la quiebra en flagrante desconocimiento a los dispositivos legales que rigen el caso de los que resulta la solución contraria y, consecuentemente, aparece un defecto de subsunción legal que debe ser reparado.- III. Con el designio de asignar la respuesta que en derecho corresponde y dado que los remedios intentados procuran inficionar –cada uno- aspectos notoriamente diversos de lo decidido en punto a la materia principal de este incidente de extensión de quiebra, abordaré su tratamiento en el orden en que han sido propuestos. IV. Recurso de Casación del coaccionado Daniel Alberto Avila:- Mediante este arbitrio el codemandado ha denunciado –en síntesis- sendas irregularidades que afectarían la decisión confirmatoria de la quiebra sanción emitida a su respecto por la Cámara a quo. Una de ellas ha sido la transgresión a los arts. 381 y 382, C.P.C.C., esto es, la inexistencia de mayoría de opiniones que –en cuanto tal- impide la debida conformación de la motivación de la sentencia.- La otra ha sido la falencia motivacional de los votos supuestamente constitutivos de tal criterio mayoritario. De conformidad a lo que ha sido materia del primero de los agravios, corresponde en primer lugar determinar si existe en el caso mayoría válida de opiniones.- V. Arts. 381 y 382, C.P.C.C. – Realización deliberativa judicial en los Tribunales Colegiados- Análisis general: La regla en orden a las condiciones que deben reunir los distintos votos de los integrantes del Tribunal para configurar la mayoría requerida por las prescripciones adjetivas involucradas, dista mucho de ser equívoca.- Desde ya que tales votos deben coincidir en la resolución que proponen, pero no resulta idénticamente claro si debe existir y en qué medida, coincidencia en los fundamentos de esa conclusión. Una primera alternativa sería exigir que los votos mayoritarios tengan una coincidencia total, tanto en su conclusión cuanto en sus fundamentos, tesis que debe ser descartada ya que “si fuera necesaria la coincidencia de fundamentos, la existencia de votos individuales resultaría un requisito sin sentido, pues no sería otra cosa que exigir una reiteración de fundamentos por cada miembro del tribunal” (Loutayf Ranea Roberto G., El Recurso Ordinario de Apelación en el Proceso Civil, Ed. Astrea 1989, pág 272, n° 330). En las antípodas está la posibilidad de requerir al fallo mayoría de opinión de los integrantes del tribunal sólo respecto a la parte dispositiva, con prescindencia de las diferencias o, aún contradicciones que contengan los fundamentos de uno frente a los de los otros. Tampoco ésta es una conclusión admisible; a poco que advirtamos, que la sentencia, como expresión de la voluntad del órgano jurisdiccional, requiere como condición de su validez la fundamentación lógica y legal a que alude el art. 155 de la Constitución Provincial, de donde resulta que el sistema no tolera el fallo como mero acto de autoridad, con prescindencia absoluta de sus fundamentos.- La Corte Suprema ha descalificado sentencias que no cuentan con dos opiniones substancialmente coincidentes en su fundamentación (Fallos : 261-263; 302-320; 304-390; 305-2218, entre otros) y particularmente rica es la jurisprudencia de la Corte bonaerense sobre la materia (véase la que cita Loutayf Ranea, op. cit. pág 265 y ss. y Azpelicueta-Tessone, La Alzada, poderes y deberes, Ed. Platense 1993, pág. 236 y ss.) sin duda por el hecho de que la Constitución de la Provincia de Buenos Aires dispone expresamente que para que exista sentencia debe concurrir mayoría de opiniones acerca de cada una de las cuestiones esenciales (art. 156) regla que contiene en forma expresa la conclusión que surge de la jurisprudencia de la Corte Nacional y, por tanto, es aplicable en nuestro medio.- La búsqueda de parámetros que permitan delimitar cuáles son las cuestiones “esenciales”, respecto de las cuales los votos mayoritarios deben guardar coincidencia, pasa en primer término por la exigencia de que toda la sentencia sea conclusión razonada del derecho vigente, con particular referencia a los hechos comprobados en la causa, según la ya clásica jurisprudencia de la Corte sobre arbitrariedad, receptada por nuestra Constitución provincial en el art. 155. El fallo de los tribunales colegiados se forma con su parte dispositiva y los fundamentos de la mayoría, de donde resulta que la apreciación conjunta de los votos mayoritarios debe guardar coherencia lógica y legal que condiciona su validez, la que resultaría descalificada si, por ejemplo, entre uno y otro de los votos mayoritarios mediasen diferencias esenciales que, asumidos los votos como una única expresión de voluntad, quebrantasen el principio lógico de no contradicción.- Pero “tampoco la descalificación pasa únicamente por la inobservancia del principio de no contradicción… se exige que los fundamentos de cada uno de los votos individuales que concurre a formar la mayoría, sean coherentes entre sí; esto es que se trate de argumentación compatible, que confluya en una misma conclusión” (Azpelicueta -Tessone, op. cit. pág. 237 y 338). En síntesis, la regla en la materia, admitida tanto por la doctrina cuanto por la jurisprudencia, es que no existe mayoría necesaria de opiniones en aquéllos supuestos en que los votos se apoyan en argumentos esenciales que se excluyen jurídicamente, sin tener afinidad acumulativa indispensable o cuando contienen motivaciones contradictorias. V.a. El vicio denunciado:- Efectuadas estas precedentes consideraciones, se impone el examen individual de los votos a fin de verificar el defecto denunciado. De la atenta lectura de los argumentos expuestos por cada uno de los Señores Vocales integrantes de la Cámara interviniente se observa que los mismos presentan criterios disímiles no sólo en orden a la normativa a aplicar, sino también –tal como explicaré infra- en cuanto al análisis de las circunstancias y hechos listados para estimar verificada la causal de extensión prevista por el inc. 2º, art. 161, L.C.Q..- Ante todo reparemos en que si bien es cierto que –en lo que respecta a este coaccionado- los votos de los tres Vocales resultaron coincidentes en punto al acertamiento final desde que propiciaron el rechazo del recurso de apelación por él articulado y el consecuente mantenimiento de la extensión de la quiebra refleja de “El Fortín S.R.L.”, no menos lo es que mientras los Dres. Sosa y Tonelli fundaron tal temperamento en la hipótesis de extensión a la controlante (inc. 2º, art. 161, L.C.Q.), el Dr. Namur lo hizo en la causal de extensión por actuación en interés personal (inc. 1º, ib.), lo que comporta una particularidad de no menor significancia. Es que si de algo no puede prescindirse es de la necesidad de que el órgano jurisdiccional determinara con corrección el motivo por el cual la quiebra podía ser extendida a tenor de la clara letra del artículo 161, L.C.Q. a partir de un estricto análisis de la causa petendi invocada por el peticionante, porque una vez así fijado el continente legal sometido a pronunciamiento, debía efectuarse el examen de los hechos y pruebas en función de los cuales se estimaba configurada la causal de extensión.- Así calificada doctrina se ha ocupado de describir que en la prescripción contenida en el art. 161, inc. 1º, L.C.Q. campea “(…) una fuerte reminiscencia de la ‘teoría del disregard’ y, como es obvio, la sensación de tratarse de una respuesta legal al fraude (como señala el propio inciso al prescribir que los bienes fueron dispuestos ‘en fraude’ a los acreedores). Cómo se configura el mentado fraude es cuestión que dependerá de los concretos supuestos de hecho, pero no será de extrañar que el mismo se dé del modo más acorde al canon civilista más puro: esto es la realización de actos perjudiciales en estado de insolvencia. Se ha señalado, en fiel seguimiento a la letra legal, que no alcanza con que el quebrado fuera un detentador de activos en interés del abusador, sino que es menester que éste haya forzado al fallido principal a realizar ‘actos’, es decir, una ‘gestión. Es indispensable que el potencial extendido haya actuado con la cobertura de la fallida (‘bajo la apariencia de la actuación de la fallida’) -esto transita en muchos casos las aguas de la simulación, o acerca los supuestos a tal figura- y que tales actos de disposición de bienes ‘como si fueran propios’ se hayan realizado ‘en interés propio’ del abusador. La última locución no debe entenderse en el sentido estricto del mentado interés, pues podría haber servido al mismo atender las necesidades o intereses de un tercero. Lo cierto es que allí habría un interés inmediato del citado tercero y un interés mediato del extendido, pero que lo que debe brillar por su ausencia es el interés de la fallida abusada”. A su vez y tocante a la segunda de las hipótesis legales, ha explicado que “El controlante (y potencial extendido) puede ser una persona física o jurídica, pero la fallida controlada debe ser una ‘sociedad’. Aquí la temática se insufla de conceptos propios del derecho societario, de la teoría del control y la regulación y alcances de los grupos societarios.(…); (…) Va de suyo que el control no es ilícito ‘per se’, como no son los grupos societarios, y no hay demérito alguno en la pertenencia a alguno de éstos (art. 172 LCQ). Lo ilícito -y lleva a la subquiebra de quien incurre en tal situación- es el control torpe: es decir el desvío indebido del interés social de la controlada, sometiéndola a una dirección unificada en interés de la controlante o del grupo económico del que forma parte. (…); (…) cabe tener muy en claro que la sociedad controlante tiene un interés social que le es propio (por cierto distinto del de sus socios, incluso de su socio controlante). No puede subordinarse la conservación de la empresa (LS: art. 100) a un interés extrasocietario, que perjudique a los demás socios y a los contratantes de la sociedad, para servir el interés del controlante. No pueden supeditarse las decisiones de los órganos naturales de la sociedad controlada a las órdenes que le baje una dirección unificada de su controlante o del grupo al que esta pertenezca. Cuando ocurre lo contrario: esto es, cuando los órganos naturales de la sociedad controlada no son sino meros ejecutores de decisiones extrasocietarias (habidas por una dirección unificada que puede adoptar formas muy definidas o, por el contrario, muy difusas), en franca atención de un interés que no es el propio de la sociedad controlada -sino de la controlante o del grupo que esta integra- corresponderá, a título de sanción, extender la quiebra (responsabilizar patrimonialmente por el pasivo concordatario de la controlada a la controlante -aunque sea en el esquema de los remanentes del art. 168 LCQ- y emplazar a la última en el status de fallida). Capítulo aparte merecerá señalar qué es lo que entiende la ley concursal sobre el control que habilitaría la aplicación del dispositivo en análisis”. (Truffat, Edgardo Daniel, Sobre la extensión de quiebra, La Ley 08/09/2004,1- Derecho Comercial – Concursos y Quiebras – Doctrinas Esenciales, Tomo IV, 157; en similar sentido ver Rivera, Julio César, Casadío Martínez, Claudio Alfredo, Di Tullio, José Antonio, Graziabile, Darío J, Ribera, Carlos Enrique; Derecho Concursal, Quiebra, Tomo III, La Ley 2010, págs. 635 y ss.).- V.b. Nociones sustentatorias expuestas en la sentencia en crisis para confirmar la declaración de extensión de quiebra del Señor Daniel Alberto Avila: Vocal de primer voto, Dr. Luis Mario Sosa: estimó configurado el supuesto de extensión por abuso de control en base a los argumentos que a continuación se mencionan: 1. Estimó inválido evaluar para extender la quiebra a los controlantes la omisión formal relativa al incumplimiento del art. 6, L.C.Q. (de lo que el juez razonó por derivación que demostraba la actuación personal de Avila Posse en el manejo de la firma con absoluta prescindencia y desprecio de las normas y órganos que regulan el funcionamiento de la sociedad), por cuanto la presentación concursal se condicionó al cumplimiento de algunos requisitos del art. 11, L.C.Q. sin que se hubiera observado la ausencia de la constancia de la resolución ratificatoria del órgano gerencial. Refirió que se declaró abierto el concurso preventivo aún restando incumplidos algunos recaudos de la petición concursal a los que menciona y que la facultad inquisitoria con que cuenta el juez no fue ejercida en su plenitud, el hecho de volver contra sus propios actos para endilgarle al controlante un desprecio por las normas legales, subsumiendo el factum a caracterizar un abuso en los términos del art. 161, inc. 2, convertían la valoración por incongruente y contradictoria, en inadmisible e inconducente. 2. No se respetó el principio de conservación de la empresa en el concurso y la protección de los intereses de los acreedores en tanto: se confesó la donación de aves que, sin importar su destino o la motivación de tal acto jurídico, importa una conducta que contraría y excede la administración del patrimonio conservada bajo la vigilancia del síndico pues tenía prohibido realizar actos a título gratuito (art. 16, L.C.Q.) que resultan perjudiciales para los acreedores porque afectaba la producción del giro societario y prima facie disminuía sensiblemente su giro productivo y patrimonial.- Además en el mes de enero de 2002 un acreedor laboral (Moreno) denuncia la disposición de aves del establecimiento de Arias, por lo cual se intima al síndico para que se constituya y realice un inventario, oficiándose a los socios gerentes para que se abstengan de realizar actos de disposición del plantel de aves que al momento del concurso se conformaba con un total de 190.000 gallinas. Analiza el diligenciamiento de esta medida el 14/1/02 en los tres establecimientos avícolas y que el 16/1/02 la Sra. Alassia de Avila solicitó la enajenación del plantel de las ponedores sin dar número del stock existente, lo que fue autorizado por el juez por resolución del 23/1/02 teniendo en cuenta la realidad de los oficios diligenciados, la falta de productos para la alimentación y para evitar la mortandad de las ponedoras con rendición de cuentas porque lo solicitado excedía la administración ordinaria de su giro comercial; autorización esta que no tiene efecto retroactivo pero fue sorteado desde el 23/1/02.- En cuanto a la justificación de las ventas y donaciones sostiene que de la documental se refleja que: las facturas son todas anteriores a la autorización debiendo valorarse como una confesión judicial en cuanto se estaba vendiendo todo el plantel que permitía el giro ordinario de la empresa, confirmado por los oficios y la aceptación de la fallida; las notas son todas anteriores a la resolución que sólo autorizaba ventas y en ellas –salvo la obrante a fs. 293 que aparece apócrifa, las instituciones de bien público le solicitan al socio gerente o a “El Fortín S.R.L.” se les done sin especificar número de aves pero no consta la partida correspondiente a esa donación; la constatación del juez de paz de Colonia Italiana de la muerte de pollas de recría en Corral de Bustos permite atribuirle autoría a Avila Posse quien provoca con sus maniobras la secuencia causa efecto, burlando la ley concursal en cuanto persigue en el proceso preventivo la conservación de la empresa, lo que fue incumplido.- Ello porque pocos meses después de haber solicitado el concurso preventivo (7 meses) aparecen los establecimientos abandonados, sin insumos y aves para justificar una producción que condujera a ese fin, sosteniendo que lo obstruye, ya que a pesar de la denuncia por desmantelamiento de los acreedores, suspensión del personal, denuncia del colapso empresario o el emplazamiento del tribunal para que rinda cuentas documentadas del movimiento económico financiero correspondiente al período concursal, nada produce ni justifica porque la empresa nunca fue económicamente viable. Agregó que necesitó tiempo para vaciar el medio (aves, alimentos y maquinarias) y para ello se valió de la cobertura del procedimiento preventivo perjudicando la fuente de trabajo y al resto de los acreedores, tal como lo constató el síndico a 11 meses de la presentación concursal. Comprobado el abuso del controlante en el sentido apuntado burlando la ley, no se requiere la demostración de que esta actividad genéricamente fraudulenta procure un beneficio probado.- 3. El controlante y su abuso: como el salvataje del procedimiento preventivo fue una parodia por lo abusivo, también lo fue la conformación del pasivo que traduce la cesación de pagos al momento de la presentación concursal por los términos en que se trató de ocultar la verdad y las consecuencias que provocó. Puntualmente se ocupa del crédito adeudado por Avisam S.R.L. a El Fortín S.R.L. que no fue reflejado en la nota de su presentación correspondiente al ejercicio anual de 1998 rubricado por Avila Posse y el Contador Gerbaudo y se ocultó que Avila Posse era socio gerente de Avisam que actuaba como acopiadora o consignataria de “El Fortín S.R.L.”.- Indica que el juez declaró abierto el concurso considerando entre otras causas (agravación) de la generación de la cesación de pagos el crédito impago de “Avisam S.R.L.” aunque la concreta operativa en el tiempo a partir de mayo de 2000, pero no por ello deja de tener la conducta autoincriminada por Avila Posse, relación causal con la cesación de pagos de la controlada precisamente por esta maniobra agravante y mantenida a mayo de 2000. Este comportamiento confesado demuestra el control interno que tenía sobre ambas sociedades que fue más allá de su influencia dominante. Adita que al tomar “El Fortín S.R.L.”·deuda por U$S 400.000 con el quebranto financiero confesado por Avila Posse que significó no haber sido reintegrados por “Avisam S.R.L.”, señala que sin contrato entre ambas sociedades con el sólo vínculo gerencial, aparentaba una dependencia comercial de ésta sobre la fallida, pero en realidad servía para extraer ese dinero en su beneficio, tal como lo refleja el auditor al certificar que el ejercicio al 31/12/98 arrojó un déficit de solo $ 15.079,28. Avila Posse y el Contador Gerbaudo reflejan este estado contable en su presentación concursal sin imputar la deuda de “Avisam S.R.L.” en cuentas a cobrar por venta de deudores comunes y en el rubro obligaciones a pagar bancarias, donde se debería reflejar la percepción del crédito en Banco Nación y Pcia. de Córdoba que debió tomar por el incumplimiento de “Avisam S.R.L.” solamente figura saldo de $ 60.822,90 y con garantía prendaria de $ 44.000. Entiende que esta maniobra de ficción fue en beneficio personal del controlante por su confesión al no registrarlo en la documentación de “El Fortín S.R.L.”, no iniciar acciones para el cobro, al no presentar los cheques o certificación bancaria de la deuda impaga a pesar de contar con sus datos conforme denuncia a Sampayo y no figurar en los estados contables de 1998, por generar él mismo la deuda como socio gerente de “Avisam S.R.L.” ya que no está probado que el otro socio, si fue el que firmó los cheques, hubiese actuado sin su consentimiento, o por no haber acompañado documentación de “Avisam S.R.L.”, concluyendo que los U$S 400.000 quedaron en su patrimonio personal lo que caracteriza el control en ilícito pues el indebido desvío de esa suma hacia el controlante, aprueba que se sancione su maniobra confesada. 4. La denuncia que Avila Posse le formuló a Sampayo importa otra confesión de lo afirmado bastando con leer que se siente víctima personal y no “El Fortín S.R.L.”.- 5. Sin que desvirtúe el desvío indebido del interés de la controlada a la controlante a través de una dirección unificada presuponiendo un beneficio propio, entiende que no existe prueba idónea para concluir que la relación entre “El Fortín S.R.L.” y “ABC S.R.L.” tuviera las características perjudiciales que existieron entre la primera y “Avisam S.R.L.”. Vocal que llevara el segundo voto, Dr. Jorge Juan Alberto Namur: conceptuó procedente la declaración de extensión de quiebra al codemandado Avilla Posse en función de lo prescripto por el inc. 1º, art. 161, L.C.Q. (extensión por actuación en interés personal) para lo cual efectuó el siguiente análisis: 1. Apunta que el incumplimiento de la manda del art. 6, L.C.Q., mirado en forma aislada, puede carecer de relevancia cuando la firma es posteriormente declarada en quiebra, pero ello no quita que pueda servir de elemento de análisis de conducta con otros hechos, para concluir que demuestra una actuación a título personal en el manejo de la firma; concepto sobre el que más adelante enfatiza al sostener que es un elemento más para demostrar que se ha dispuesto de los bienes como si fueran propios.- 2. Precisa que Avila puede haber sido víctima de Sampayo pero la relación con “Avisam S.R.L.” demuestra el desvío del empleo del patrimonio de “El Fortín S.R.L. por parte de Avila en forma impune, cuando ni siquiera figuraba en la contabilidad una deuda denunciada de Avisam para con la fallida de más de U$S 400.000 y manifiesta que no existen dudas de que dispuso de un bien (una camioneta) que él mismo confesó que se encontraba a nombre de “El Fortín S.R.L.” para integrarlo en su beneficio personal como capital de “Avisam S.R.L..- Asimismo destaca que, invocado por Avila que aporta a otra empresa de la cual es socio de alimento balanceado y las gallinas que integran bienes de cambio de la fallida, en la medida en que no demuestre cómo las adquirió, se puede concluir como indicio serio, que el origen es de “El Fortín S.R.L.” al igual que el vehículo que denuncia, por lo que concluye que se ha dispuesto en su interés personal de bienes de la fallida como si fueran propios, sin perjuicio de que no le haya salido bien por error en la elección del socio.- Indica que al momento de presentación en concurso preventivo el Sr. Avila denunció la existencia de aproximadamente 150.000 gallinas ponedoras de propiedad de “El Fortín S.R.L.”, no dando crédito a la documental para acreditar la mortandad de aves porque, dejando de lado la competencia del Juez de Paz para intervenir en el acto, lo cierto es que por la Ley Orgánica del Poder Judicial la actuación de los Jueces de Paz debe hacerse con la intervención de un Secretario o dos testigos, lo que no fue cumplimentado.- Además previene sobre la desprolijidad de tales actuaciones no solo por esos vicios formales sino por la magnitud de lo que se pretende constatar, ya en su faz cuantitativa como cualitativa, aventurando no solo el tiempo de vida sino también la causa de la muerte, lo que implica una seria falta de responsabilidad funcional que descalifica al acto por irracional por no poderse imaginar a un fedatario contando y evaluando el tiempo de vida y la causa de muerte de 12.000 pollas de recría en 4 actuaciones en 8 días y sin que se deje constancia que tiene los conocimientos para ello, o que es la conclusión de un experto que lo acompaña.- Apunta que las actas en lo demás, por los datos y manifestaciones que cita, reflejan la situación de vaciamiento de contenido operativo de la empresa lo que vinculado a denuncias y decisiones judiciales posteriores, lo conduce a sostener que el remedio preventivo no fue para salvar la empresa sino que siguiendo en la línea personalista y abusiva impuesta desde un principio, les sirvió para vaciarla en sus beneficios personales en perjuicio de la masa de acreedores.- 3. Señala por último y de acuerdo al desarrollo que efectúa, que la vinculación entre “El Fortín S.R.L.” y “ABC S.R.L.” también demuestra que se ha dispuesto de los bienes de la fallida como si fueran propios, juzgando –en definitiva- que ha quedado acreditado que los socios Avila y Alassia han incurrido en conductas tipificadas por la ley para ordenar la extensión de la quiebra como forma de hacer efectiva la responsabilidad personal a los mismos, porque actuando bajo la apariencia de hacerlo por la fallida, han efectuado actos en su interés personal y dispuesto de los bienes como si fueran propios en fraude a sus acreedores.- Vocal de tercer voto, Dr. José María Tonelli: al igual que concluyera quien se pronunció en primer término (Dr. Sosa), juzgó acreditada la capacidad de control abusivo ocasionando la desviación del interés social de “El Fortín S.R.L.” en base a que:- 1. En lo que respecta al incumplimiento art. 6, L.C.Q. conceptúa que, como lo expuso el Vocal de primer voto, no implica conducta tipificada como sanción para extender la quiebra al infractor; sin perjuicio de ello, considera que cabe rescatar la presunción apuntada por el juez respecto a haber asumido Avila Posse en forma personal la dirección de la empresa sin prestar atención al cumplimiento de las formas societarias concursales.- 2. Al tratar el tercer agravio de apelación vinculado a la falta de comprobación del sacrificio de “El Fortín S.R.L.” en beneficio de “Avisam S.R.L.” y que el hecho de no registrarse la deuda de ésta última en la contabilidad de la primera es una mera formalidad, se pregunta si el hecho de resultar Avila Posse gerente de “Avisam S.R.L.” es también una mera casualidad, entendiendo que sus conductas en la relación entre ambas empresas son censurables y generan una fuerte convicción en sentido de la real existencia de una relación de causalidad con el déficit de “El Fortín S.R.L.”.- Así señala que en la presentación concursal Avila Posse reconoce la incidencia que tuvo la desaparición de “Avisam S.R.L.” en el agravamiento del estado falencial, se pregunta por qué Avila ocultó su participación social en dicha sociedad y sostiene que la oscuridad de su accionar indica que Avila en su propio beneficio ocultó también el crédito a cobrar contra “Avisam S.R.L.” conforme se desprende de los informes contables acompañados a la presentación concursal, escrito en el que hace hincapié en los efectos devastadores para la quebrada de lo que Avisam S.R.L. quedaron adeudando. Refiere que en la denuncia efectuada por Avila a su socio en “Avisam S.R.L.”, José Luis Sampayo, consta la manifestación de haber aportado a título personal al activo de dicha sociedad una camioneta 0 km. que se encontraba a nombre de “El Fortín S.R.L.” y una granja alquilada por Avisam para producir huevos, alimento balanceado y gallinas, de donde infiere configurado uno de los presupuestos de extensión por control abusivo como lo es el desvío indebido del interés social de la controlada.- Ello –considera- porque no puede presumirse que Avila haya puesto todo su empeño conductivo en el cumplimiento del interés social de “El Fortín” con actitudes como las consideradas que se encuentran reñidas con la ética empresarial.- Apunta que el desvío del interés social en provecho propio resulta evidente a partir de la conducta de Avila Posse marcada por la vinculación societaria como gerente de dos empresas de un mismo tenor productivo y la actuación a favor de una en detrimento de otra.- 3. Precisa que reconocida la existencia de un stock de 110.000 aves en producción a fines de diciembre de 2001, se produce la venta-liquidación de dicho stock en el término de un mes (enero 2002) a precios inconvenientes de mercado sin mayores explicaciones que las que brinda la Sra. Alassia de Avila dando cuenta de las operaciones de venta, todas ellas a espaldas de la sindicatura y del juez concursal.- Estima que la venta total de aves implicó el cierre de actividades de la concursada y precipitó la declaración de quiebra. Sobre la veracidad de la mortandad de animales comparte lo dicho por el vocal de segundo voto.- A su vez y teniendo en cuenta que es una sociedad ocupada de la explotación agrícola desde 1975, considera sugestiva la falta de manejo empresarial que le hace disipar su factor de producción en tan corto plazo, lo que se entiende en términos de abandono de la explotación y es lo que sugieren los informes del síndico y la entrada en la escena empresaria de la Sra. Alassia. Menciona las dos veces en que se constituyó el síndico en la empresa sin encontrar persona que lo atendiera, que el Sr. Avila manifiesta su imposibilidad de asistir a la audiencia informativa y concluye que sin lograrse las debidas explicaciones por parte de los representantes de “El Fortín S.R.L.” deviene la quiebra y al incautarse los bienes y papeles se manifiesta un total estado de abandono de las instalaciones.- Considera que todo ello denota una conducción temeraria contigua al fraude acreditado que fuera el vaciamiento de la sociedad y el incumplimiento de las obligaciones contraídas con el personal. La no rendición de cuentas y el faltante de libros genera una importante presunción a favor de la hipótesis de vaciamiento, no habiendo prueba que la destruya. 4. Respecto a la vinculación de “El Fortín S.R.L.” con “ABC S.R.L.” sostiene que fue un tópico mencionado por el juez a mayor abundamiento implicando una presunción más a favor de las conclusiones, aditando que lo manifestado por los testigos es una muestra más del torpe manejo empresarial de Avila a quien uno indica como administrador, desprolijo manejo que se considera comprobado con el material probatorio analizado en los restantes agravios y dicho manejo resulta al igual que con Avisam S.R.L., en beneficio de otra empresa por él gerenciada lo que demuestra a todas luces un provecho en favor propio.- Concluye que con relación a Avila se tiene por acreditada su capacidad de control para con El Fortín, control ejercido de manera abusiva ocasionando la desviación del interés social en beneficio propio.- VI. Constatación de la existencia del demérito formal:- De la reseña recién efectuada y que ha debido ser necesariamente extensa atendiendo a la profusión de argumentos y la proyección que los mismos habrán de tener en la suerte que corresponde a la articulación recursiva, surge que -tal como se anticipó- no existen opiniones coincidentes en cuanto a la consecuencia jurídica finalmente propiciada en relación a la declaración de extensión de quiebra al socio Avila Posse.- La disidencia apuntada surge más que evidente entre el voto del segundo Vocal con los restantes, esencialmente en orden a la hipótesis legal en cuyo mérito dispuso confirmar la propagación de la quiebra de “El Fortín S.R.L.” a este socio y sobre cuya diferenciación me he explayado al comienzo de mi inspección. Esto –a su vez- determina sin hesitación que este temperamento no pueda ser sino concebido como de naturaleza minoritaria insusceptible, en cuanto tal, de ser ponderado y –ex ante- utilizado a título de adhesión a los fines de validar una diferente conclusión legal que se postula. Por su parte los votos emitidos en primer y tercer lugar, si bien presentan concurrencia en cuanto al encuadramiento jurídico del caso, no obstante ello han resultado francamente incompatibles a la hora de analizar los hechos aducidos y el plexo respaldatorio de los mismos que los ha llevado a detectar el efecto deletéreo sobre la sociedad fallida de la que este coaccionado es socio gerente y, de tal modo, estimar verificada la puntual y precisa causal de extensión por desviación del interés social por el controlante abusivo.- Veamos con qué grado de influencia final se proyectan los cuestionamientos que han sido concretados por el casacionista. Mientras el Dr. Sosa ha sido contundente en orden a estimar inválido evaluar para extender la quiebra a los controlantes la omisión formal relativa al incumplimiento del art. 6, L.C.Q. a punto de calificar a esa valoración, por incongruente y contradictoria, en inadmisible e inconducente, el Dr. Tonelli concuerda en que tal inobservancia no implica conducta tipificada como sanción para extender la quiebra al infractor; mas considera que cabe rescatar la presunción apuntada por el juez respecto a haber asumido Avila Posse en forma personal la dirección de la empresa sin prestar atención al cumplimiento de las formas societarias concursales. Nos encontramos de tal modo con que la inadmisibilidad e inconducencia de la presunción derivada de la omisión formal de la decisión ratificatoria de continuar el trámite del concurso preventivo por parte de la reunión de socios sobre la que predica el primer voto, importa un argumento jurídico que se ubica en las antípodas de aquél esgrimido por el tercer voto que propicia su rescate como un medio integrante del elenco corroborante de la procedencia de la extensión de quiebra. Por otra parte, ha acusado que en el voto del Dr. Sosa se le reprocha haber procedido de modo que resultaran fracturados el principio de conservación de la empresa y protección de la “pars conditio creditorum” y que la donación de aves es demostrativa de un control torpe de la sociedad lo que, por no repetirse en el voto del Dr. Tonelli, no cubre la exigencia de las mayorías.- Respecto a este acápite cabe hacer un inicial señalamiento puesto que –como ya sabemos- la descalificación de una sentencia por la falencia que concita nuestro interés no transita ni puede transitar por la exigencia, del todo innecesaria, de iteración de todos y cada uno de los tópicos que se desarrollen en los votos individuales.- Y a esto lo refiero porque advertir sobre un demérito del solo hecho de que sendos principios concursales se dicen transgredidos por un Vocal y a ellos no hace alusión expresa el otro integrante de la Cámara, importa una construcción elaborada con alto grado de ocurrencia, es cierto, pero en modo alguna merecedora de recepción. Tengamos en cuenta que la anticipada respuesta negativa a ese interrogante que efectúa el Dr. Sosa (fs. 518) se basó en el análisis concretado respecto a puntuales actos jurídicos y al cuadro de situación a los que asignó trascendencia a fin de apuntalar este primer tramo del razonamiento a partir del que delineó la figura del abuso del controlante.- Porque concretamente estos actos (donación, denuncia de un acreedor laboral de la disposición de aves, venta del plantel de aves, abandono de los establecimientos sin insumos, maquinarias ni aves) son los que –para dicho opinante- demostraban la burla a la ley concursal en cuanto por el procedimiento del concurso preventivo se procura la conservación de la empresa, lo que aquí aparecía incumplido ya que a sólo siete meses de habérselo solicitado, la misma se encontraba en tales condiciones. Y esto mismo ha sido analizado por el Dr. Tonelli, aún cuando no haya mencionado dichos principios concursales bastando para ello leer que las razones que indica (vgr. la venta total de aves implicó el cierre de actividades de la concursada y precipitó la declaración de quiebra), inequívocamente se ubican en la transgresión al principio de conservación de la empresa.- Ahora bien: si esa falta es intrascendente no lo sería que los hechos que han llevado al reproche formulado por el Dr. Sosa respecto al uso de la cobertura del concurso preventivo como acreditante de la desviación del interés social por el controlante, no hubiere merecido análisis alguno por parte del Dr. Tonelli o el que éste hubiere practicado resultara afectado por la contradicción o recíproca exclusión de los argumentos, que es –precisamente- otro de los cuestionamientos de los que se prevale el casacionista. Así ha denunciado que la conclusión sostenida por el Dr. Sosa respecto a que la donación de aves es demostrativa del control torpe, constituye una posición minoritaria no avalada por el Dr. Tonelli y que lo dicho por el Dr. Namur es una disidencia; vicio este que efectivamente se verifica.- Reparemos en que el Vocal de primer voto ha considerado que el confesado acto de transmisión a título gratuito de aves implica una conducta que contraría y excede la administración (arg. art. 16, L.C.Q.) que resulta perjudicial para los acreedores porque afecta la producción del giro societario y disminuye su giro productivo y patrimonial. También ha destacado que las notas son anteriores al auto dictado por el Juez del proceso universal que sólo autorizó ventas y tenían la siguiente particularidad: “a excepción de la de fs. 293 que aparece apócrifa, ya que cuenta con un sello de la policía de Chañar Ladeado con la leyenda que el personal agradece la ‘donación de 1.200 Aves’, el resto de la documentación son de instituciones de bien público que le solicitan al socio gerente o directamente al establecimiento ‘El Fortín S.R.L.’ se les done sin especificar número de aves, pero no consta la partida correspondiente a esa donación”. De ello se sigue que, sin entrar en la contradicción y falta de razón suficiente que le endilga el socio recurrente ya que en esta altura sólo cabe controlar la existencia o inexistencia de mayoría válida de opiniones, este revelador acto a cuyo respecto la ley concursal ha sido tajante al establecer un límite infranqueable al principio de administración del deudor de su propio patrimonio a punto de consagrarlo como un “acto prohibido” en los términos del art. 16, L.C.Q”., no ha sido considerado de manera alguna por el Dr. Tonelli con quien –en función de las particularidades que destaqué para las figuras de la extensión de quiebra meritadas por el Tribunal de Alzada- se forma la mayoría, quedando entonces al descubierto la falencia sobre la que se advierte. Distinto ha sido en lo que hace a la venta del stock de aves que, como acto sujeto a autorización cuya evaluación judicial se centra en la continuación de las actividades del concursado y en la protección de los intereses de los acreedores, fue considerada por ambos juzgadores sin que en ello influya la afirmación efectuada por el Dr. Tonelli en orden a la conveniencia o inconveniencia del precio de venta que –según dice el casacionista- importa un parecer minoritario, lo que debe descartarse porque la transcendencia anulatoria que a su respecto se reivindica queda enervada por el carácter dogmático de tal planteamiento.- Del mismo modo se ha enfatizado la falta de mayoría en relación a la reducción del plantel de aves por masiva mortandad de ejemplares, postulándose que la contradicción entre los dos jueces radica en que para el Dr. Sosa las muertes constatadas por el Juez de Paz son reales pero duda sobre si se trata de ejemplares pertenecientes a la fallida, en tanto que para el Dr. Tonelli la constatación no es prueba eficiente de la mortandad.- No cabe sino reconocerle razón a este aspecto de la proposición desde que las posiciones asumidas por los Camaristas respecto al valor de los actos de constatación practicados por el Juez de Paz y las consecuentes conclusiones a las que a partir de ellos han arribado, se presentan como opuestas y excluyentes.- Así el Dr. Sosa reseña que el Juez de Paz de Colonia Italiana “constata” a pedido de la socia Alassia de Avila la muerte de las pollas de recría en Corral de Bustos entre el 1/2/2002 y el 8/2/2002 en un número total de 12.000, que –afirma- correspondían a las 13.000 constatadas por otro Juez de Paz un mes antes a quien el hijo de la socia le habría dicho, justificando la presencia de las aves, que pertenecerían a un empresario de Buenos Aires.- En tanto el Dr. Tonelli aduce que “Más allá de la dudosa veracidad que merece la documental de fs. 294/297, reconocida la existencia de un stock de 110.000 aves en producción a fines de diciembre de 2001 (…), se produce la venta-liquidación de dicho stock en el término de un mes (…); (…) Sobre la veracidad de la mortandad de animales, en términos que comparto, se expidió el vocal de segundo voto”, quien –aclaro- sostuvo “no podemos dar crédito a la documental de fs. 294/297 para acreditar la mortandad de aves” atento no sólo los vicios formales que indica sino también “(…) por la magnitud de lo que se pretende constatar, ya en su faz cuantitativa, como cualitativa, aventurando, no solo el tiempo de vida, sino también la causa de la muerte, lo que implica una seria falta de responsabilidad funcional, que descalifica el acto por irracional, porque no podemos imaginar un fedatario, contando y evaluando el tiempo de vida y la causa de la muerte de doce mil pollas de recría en cuatro actuaciones en ocho días y sin que se deje constancia que tiene los conocimientos para ello, o que es la conclusión de un experto que lo acompaña”.- Como puede apreciarse, el acto de constatación ha merecido estas dos proposiciones que son ostensiblemente antagónicas en tanto por uno de los votos (el del Dr. Sosa), más allá de su entrecomillado al verbo “constatar” y cuya intención o sentido se ignora, se ha señalado la muerte de las pollas de recría en Corral de Bustos en un número total de 12.000 que corresponderían a las 13.000 constatadas un mes antes, mientras que en el otro (el del Dr. Tonelli) hay una adhesión no válida al segundo voto del Dr. Namur quien –para peor- descalificó tal acto no sólo por vicios formales sino por “irracional”, de modo que, no pudiendo ser verdaderas ambas proposiciones al mismo tiempo, queda impedido el reconocimiento de la validez de lo así juzgado sobre tales bases defectuosas.- Ello es así –en el particular- porque la mortandad de aves ha sido indagada como un hecho que sumado a otros, patentizaría la hipótesis del control torpe en virtud del cual estos dos magistrados propiciaron la confirmación de la extensión de la quiebra.- Por otro ángulo se ha objetado –siempre bajo invocación de la misma irregularidad- el argumento utilizado por el Dr. Tonelli respecto a la integración de aportes societarios efectuados a “Avisam S.R.L.” porque –dice el recurrente- no ha sido compartido por el Dr. Sosa y la parcial coincidencia con la tesis del Dr. Namur no es hábil para configurar mayoría, toda vez que la posición de los dos magistrados frente a la sustentada por Namur es recíprocamente contradictoria y por ello los argumentos de los primeros no pueden conciliarse con los del segundo y viceversa.- Aquí nos encontramos con que –nuevamente- este puntual hecho analizado por el Dr. Tonelli dentro del contexto más amplio que significaba el esclarecimiento de la relación entre “El Fortín S.R.L.”. y “Avisam S.R.L.”, sociedades de las cuales era socio gerente el Sr. Avila Posse y su ulterior influjo en la configuración de uno de los presupuestos de la extensión por control abusivo como lo es el desvío del interés social de la controlada, no ha recibido estudio por parte del Dr. Sosa pese a que se avocó de manera concienzuda a tal situación bajo el acápite “El controlante y su abuso”, puntualmente en lo que hace a la conformación del pasivo que traduce la cesación de pagos al efectuarse la presentación concursal “por los términos en que se trató de ocultar la verdad y las consecuencias que provocó”.- Finalmente se ha aducido esta misma falencia porque el temperamento expuesto en relación a la vinculación entre “El Fortín S.R.L.” y “ABC S.R.L.” por el Dr. Tonelli, ha sido expresamente controvertido por el Dr. Sosa para quien esa relación comercial no amerita reproche en términos que justifiquen la extensión de la quiebra.- Este segmento decisorio tiene la particularidad de que esa relación fue observada a mayor abundamiento, aunque no por ello –en la especie- deja de tener su repercusión.- En efecto: el Dr. Tonelli comienza destacando tal carácter obiter dictum de esta vinculación tomada por el juez de primer grado, por lo que implicaba una presunción más y no un capítulo determinante del análisis sobre los presupuestos de la extensión.- Mas es del caso que luego de transcribir la parte pertinente de esa sentencia y para descartar el agravio llevado a consideración, sostuvo “(…) siendo además lo manifestado por los testigos reseñados una muestra más del torpe manejo empresarial de Avila, a quien el primero de los testigos indica como administrador, ‘desprolijo’ manejo que se ha considerado ya comprobado con el material probatorio analizado en el desarrollo de los restantes agravios. Por otra parte resulta ser dicho manejo al igual que con Avisam S.R.L., en beneficio de otra empresa por él gerenciada, lo que demuestra a todas luces un provecho a favor propio”.- En cambio el Dr. Sosa ha entendido que no existe prueba idónea para concluir que la relación entre “El Fortín S.R.L.” y “ABC S.R.L.” tuviera las características perjudiciales que existieron entre la primera y “Avisam S.R.L.”, aún cuando señale que servirá para reafirmar que Avila Posse estaba frente al control interno de hecho y de derecho que ejercía en ambas sociedades controladas por él como único controlante. Esto indica a las claras que mientras para uno de los votos, los testimonios rendidos respecto a la relación societaria comportaban una prueba más del torpe manejo empresarial calificado a partir del elenco presuncional en el cual –aún a mayor abundamiento- se colocó la relación entre estas dos sociedades, para el otro –más allá de mencionar que reafirmaba que Avila Posse estaba frente al control de las sociedades involucradas- no había prueba de que la relación entre estos dos entes ideales tuvieran las características perjudiciales existentes entre la fallida y “Avisam S.R.L.”. De todo esto se sigue la trascendencia del vicio denunciado desde que el discurrir fundante de sendos votos, más allá de la conclusión final a la que coincidentemente arribaran, presenta la falla de su incompatibilidad a la hora de identificar los hechos en función de los cuales se efectúa el reproche de haber incurrido en una desviación del interés social por el controlante.- Estrictamente en tanto no existe coincidencia en los fundamentos (donación, integración de aportes societarios a “Avisam S.R.L.”) y –en relación a otros tópicos- se advierte una motivación contradictoria (incumplimiento del art. 6, L.C.Q., reducción del plantel de aves por mortandad masiva, vinculación entre “El Fortín S.R.L.” y “ABC S.R.L.”) respecto a los hechos analizados y que se juzgaron acreditantes de la tipificación de la causal de extensión prevista en el inc. 2º del art. 161, L.C.Q..- Si bien es cierto que en general, y como principio, “deben interpretarse con criterio restrictivo y actuarse prudentemente en lo relativo a la declaración de invalidez de una sentencia por tener los votos fundamentos diferentes” (Loutayf Ranea: op. cit., pág. 273 y 274), no puede obviarse que los mismos deben resultar substancialmente coincidentes respecto de la cuestión principal materia de debate o que los mismos deben guardar afinidad acumulativa y no pueden contener motivos contradictorios entre sí que se aniquilan recíprocamente, que es lo que aquí acontece. Siendo ello así, la sentencia bajo examen no cuenta con la mayoría legal cuya concurrencia era imprescindible para sostenerla y al engastar tal demérito en la previsión del art. 383 inc 1°, C.P.C.C., se impone declarar la nulidad del decisorio en cuanto resolvió rechazar el recurso de apelación interpuesto por el Sr. Daniel Alberto Avila Posse y confirmar la extensión de la quiebra refleja de “El Fortín S.R.L.” en su condición de socio gerente controlante.- VII. La conclusión que así propicio torna innecesario el tratamiento del resto de las censuras expuestas al amparo de la hipótesis de casación formal. VIII. Recurso de casación del actor, Dr. Santiago Arnaldo Gobbato: Aquí la crítica apunta contra la revocación de la extensión de quiebra dispuesta respecto a la socia codemandada, Sra. Liliana Demilia Alassia de Avila, como así también lo juzgado en punto a las costas de primer y segundo grado. VIII.a. Sentido inspirador de la solución de fondo otorgada por opinión mayoritaria de los miembros de la Cámara interviniente en relación a esta coaccionada:- El núcleo argumental de este aspecto de la resolución pasó –en síntesis- por estos conceptos:- Del voto del Dr. Sosa: no se ha probado el acuerdo o pacto social o para social de Avila Posse con Allasia de Avila aún cuando sea su esposa, no surgiendo que ésta haya adoptado las decisiones sociales necesarias para considerarla en los hechos controlante.- No es suficiente reprenderle el no haber actuado con la debida diligencia desde que la imposición del art. 59, L.S. es de medios y no de resultados y porque no haber advertido la maniobra con “Avisam S.R.L.” o la disposición de aves, no implicaron frente a las circunstancias valoradas de su parte, una clara y gruesa negligencia, observando que la adopción de las decisiones sociales, entre ellas, la presentación de los estados contables en el concurso, las resolvió unilateralmente el esposo. Califica de ingenua a la justificación dada al Tribunal porque admite actos prohibidos o muertes dudosas, pero al mismo tiempo señala el reconocimiento del manejo que hasta entonces realizaba Avila Posse o su hijo Rodrigo –titular de la chequera después del cierre de las cuentas de la fallida- siempre presente en los establecimientos constatados por el síndico, quien según se ha probado era el controlante y dominante jurídico económico que por los especiales vínculos que ejercía, desvió autoralmente el interés social en su beneficio.- Del voto del Dr. Tonelli: entiende que esta socia ha tenido un papel secundario desde que no presentó a “El Fortín S.R.L.” en concurso, no formó parte de “Avisam S.R.L.” ni se comprobó desviación alguna del interés social en su favor.- Estima que su actuación no fue determinante en el desarrollo de los hechos que llevaron a la quiebra, apareciendo recién a partir de la venta del remanente avícola y que no es antojadizo pensar que Alassia avalara sencillamente lo actuado por su hijo ante el abandono del rol de su padre para con la quebrada, de donde la responsabilidad ante su falta de diligencia en el manejo de la empresa solo puede perseguirse por los daños y perjuicios devenidos (art. 59, L.S.) sin que sea su obrar -por acción u omisión- causal de extensión por no tipificar su conducta en el supuesto en análisis.- VIII.b. Irregularidades atribuidas al pensamiento sentencial mayoritario: Al tiempo de objetar esta materia principal se han invocado los vicios de incongruencia, falta de fundamentación legal y lógica por violación al principio de razón suficiente y al de identidad y transgresión a las formas y solemnidades, los que pese a tal disímil nomen iuris presentan un común denominador cual es la inexistencia de explicitación de las razones por las que se ha decidido en contra de la extensión de quiebra por haber jugado un papel secundario, aún cuando ambos magistrados han calificado el obrar de esta socia como negligente. VIII.c. Verificación de la real configuración de las falencias:- La confrontación de estos agravios traídos a estudio con los argumentos fundantes de la resolución, me permiten anticipar mi criterio en sentido coincidente al pretendido por el impugnante toda vez que se presenta un yerro formal susceptible de provocar la anulación de lo decidido.- Sucede que las expresiones vertidas a lo largo de este tramo del acto sentencial no dan respuesta que justifique la conclusión jurídica a la que se arriba sobre el punto medular del pronunciamiento; al menos de conformidad al modo en que se trabó la litis y que fue resuelta en primera instancia, los agravios de apelación y su correspondiente contestación. En este orden de ideas el criterio sentencial debía incluir el previo juicio desestimatorio de la justicia o acierto de los argumentos que -introducidos tempestivamente a la causa, llevados a la Alzada como agravios apelativos y contestados- tuvieran relevancia o dirimencia para la suerte final de la cuestión. Y, a la par de ello, tal faena decisoria requería de la exteriorización del conjunto de operaciones racionales que condujeron a los magistrados al dispositivo por ellos adoptado a partir de una correcta percepción de las constancias de la causa, lo cual no ha sucedido en autos. Es así desde que, como lo esgrime el impugnante, el Tribunal de Mérito actuante ha omitido explicitar de manera puntual, fiel y completa cuál es la razón por la que, sin mengua a destacar su falta de diligencia, su inadvertencia de la maniobra con “Avisam S.R.L.”, la disposición de aves, su justificación “ingenua” a la realización de actos prohibidos una vez abierto el concurso preventivo y –ex ante- su no intervención en la adopción de decisiones sociales, entre ellas, la de –nada menos- requerir la formación de tal proceso universal y la presentación de los estados contables en el mismo que –se dice- fueron resueltos unilateralmente por su esposo con quien conforma el ente ideal, se concluye –sin solución de continuidad- que no cabe reproche en los términos del instituto de que se trata. Reparemos en que el razonamiento del órgano de Mérito presenta un salto lógico pues, atento al modo en que se trabó la litis contestatio y se resolvió por el primer magistrado, debía explicar con pulcritud el porqué de la solución por la que se inclinaba. En este sentido este Alto Cuerpo ha sostenido, desde antaño, que la motivación debe ser derivada, el razonamiento del Juzgador ha de estar constituido por inferencias adecuadamente deducidas de las constancias de autos y con basamento en las reglas jurídicas, de la sucesión de conclusiones que en base a ellas se vayan determinando; a la vez que debe encontrar apoyo en los principios de la lógica y en las reglas de la experiencia. La motivación debe ser concordante: cada conclusión negada o afirmada tiene que responder a un elemento de convicción del cual se pueda inferir aquélla.- A estas condiciones de derivación, concordancia y armonía interna se refieren los principios lógico-jurídicos de racionalidad y verificabilidad, reglas pilares de la teoría del razonamiento jurisprudencial correcto. El aludido principio de verificabilidad es aquel que prescribe la necesidad de que la motivación judicial sea expresada de un modo tal que pueda ser “verificada”; es decir, que los fundamentos se manifiesten de manera clara, precisa y coherente a fin de que las partes puedan comprender las razones que sustentan lo resuelto, lo que impide toda formulación oscura, vaga, ambigua o contradictoria. Por su parte, el principio de racionalidad implica que el acto sentencial sea el fruto de un acto de razón, y por lo tanto veda toda posibilidad de decisión arbitraria, aún en lo formal. Esto evidencia que, más allá de la corrección -o no- en lo sustancial de la solución a la que se arribó, lo cierto es que el acogimiento de la apelación de la coaccionada en el que se ha sorteado una etapa del razonamiento, importa un quebrantamiento del andamiaje de la sentencia, lo que justifica el acogimiento de la casación intentada, deviniendo –en consecuencia- fútil el análisis de las censuras dirigidas contra el capítulo de los gastos causídicos. IX. Recurso de casación de la codemandada Liliana Demilia Alassia de Avila y de los Dres. Eduardo Birchmeyer y Sergio Enrique Ferrer: En primer lugar, cabe subrayar que este recurso ha sido planteado por las personas recién mencionadas “por nuestros propios derechos” tal cual se consigna en el primer párrafo del escrito que obra a fs. 256/257 vta. y no –como de modo parcialmente equivocado indica en el auto de concesión- por la “Sra. Liliana Demilia Alassia de Avila con patrocinio letrado de los Dres. Eduardo A. Birchmeyer y Sergio Enrique Ferrer”·(fs. 321/322 vta.).- Por él se cuestiona que las costas hayan sido impuestas por el orden causado no obstante a que los actores han sido vencidos en la pretensión dirigida contra la Sra. Alassia de Avila. En función de ello es necesario señalar que, en esa condición, los profesionales del derecho carecen de la legitimación suficiente para obrar, por lo que su planteo debe ser desestimado, sin más trámite. Esta Sala tiene dicho al respecto que el hecho de que el abogado tenga acción para cobrar sus honorarios al condenado en costas (art. 14 ley 8226; art. 15, ley 9459) no le confiere legitimación para cuestionar el pronunciamiento sobre costas, cuestión que involucra directa e inmediatamente a quien es parte en el proceso, no a su abogado. La causa del crédito por honorarios es el contrato entre el abogado y su comitente y, por tanto, es en principio éste el deudor del estipendio. La condena en costas importa una obligación de reembolso de los gastos que ha debido afrontar el vencedor para defender su derecho (entre otros los honorarios profesionales) de donde resulta que es a la parte, no a su abogado, a quien beneficia o perjudica. La acción directa que se acuerda al abogado contra el contrario condenado en costas -creación legislativa relativamente reciente- responde a razones de economía procesal, pero es en definitiva una suerte de acción oblicua (art. 1196, C.C.) que no altera el carácter resarcitorio de la condena en costas, definida ésta como una “indemnización debida por el vencido a su adversario” (Reimundín, Ricardo, La Condena en Costas en el proceso Civil, Zavalía, 1966, Bs.As., 2da. Ed., pág. 62). Siendo así, va de suyo que es quien reclama o afronta el reembolso el legitimado para recurrir el pronunciamiento jurisdiccional sobre la materia, no su abogado (Cfr. auto interlocutorio nº 4/2012, entre muchos otros anteriores).- De todas formas y con independencia de la consideración de esta obstancia derivada de la falta de legitimación sobre la que advierto, la suerte de esta sección impugnativa resultaría asimismo consecuencia directa de que -como lo referiré infra- tal cuestión ha devenido abstracta. En efecto: en relación al recurso intentado por la coaccionada, Sra. Alassia de Avila, se ha producido una sustracción de materia al estar ausente y haber perdido actualidad, al momento de esta resolución, el interés procesal que como requisito intrínseco de admisibilidad de la pretensión opera como condicionante de la actuación jurisdiccional, lo que me exime de emitir juicio alguno respecto a la procedencia de las censuras que se han esgrimido.- Sucede que, dado que propicio el acogimiento de los recursos de casación impetrados por el codemandado y el actor lo que –de ser compartido por mis colegas- habrá de determinar la anulación del acto decisorio objeto de embate para el consecuente nuevo tratamiento que deberá efectuar la Cámara de reenvío, igual efecto se proyecta a la imposición de costas que fuera dispuesta por la Alzada (arg. art. 76 in fine, C.P.C.C.). X. Reflexiones finales:- Sólo me queda pendiente acentuar que el hecho de que la revocación del acto decisorio obedezca a las precisas anomalías examinadas, en modo alguno ha de entenderse como juzgamiento sobre el resultado final que quepa a la contienda, sino sólo recordar las reglas que disciplinan la realización deliberativa judicial en los tribunales colegiados y rescatar la noción según la cual los órganos jurisdiccionales deben resolver conforme a las proposiciones concretadas por las partes y de las que den cuenta las constancias de la causa y con base en el derecho vigente. Menos aún debe asumirse como limitación a las facultades que competerán a la Cámara de reenvío, cuya plenitud tanto en relación a la plataforma fáctica cuanto a la normativa sustancial aplicable, no ha de reconocer más límites que los impuestos por la relación procesal inicial, los agravios de apelación y la sana crítica racional, respectivamente.- Dicho en otros términos: habiéndose demandado la extensión de la quiebra de los socios de “El Fortín S.R.L.” al amparo del inc. 2º, art. 161, L.C.Q. y –subsidiariamente- por los conductos de los incs. 1º y 3º, ib. estableciéndose el objeto y causa de la pretensión lo que ha motivado la defensa por parte de los demandados, habrá de respetarse el universo de hechos con los que se trabó la litis y las probanzas rendidas a su respecto, las censuras apelativas y su contestación para sobre tal base efectuarse la subsunción de los mismos a la norma que resulte aplicable al caso.- Dejo expresado mi voto en este sentido. A LA PRIMERA CUESTIÓN PLANTEADA, EL SEÑOR VOCAL, DOCTOR ARMANDO SEGUNDO ANDRUET (h), DIJO: I. Expreso mi opinión concordante con el criterio resolutivo que propicia mi colega de Sala, y sólo estimo pertinente efectuar la siguiente adenda, teniendo en consideración la naturaleza de las irregularidades formales que así lo han impuesto.- II. Con ese designio y en relación al recurso de casación incoado por el codemandado Daniel Alberto Avila Posse, destaco que el dictado de las sentencias por los Tribunales Colegiados; es como tal, la resultante de una concatenación de actos procesales (estudio individual o conjunto, acuerdo y audiencia de lectura), en el que “El estudio significa, en la práctica, que los vocales no solamente se instruyen del contenido de la causa, sino que además redactan un proyecto de voto, que luego circula entre los demás. Esto es, procede a ello el sorteado en primer lugar, incluyendo asimismo la proposición de cuestiones y parte resolutiva, y los otros adhieren derechamente, amplían fundamentos, o proyectan su propio voto, sea en el mismo sentido o en disidencia”. (Vénica, Oscar Hugo; Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Córdoba – Ley 8465, Tomo III, Córdoba, Marcos Lerner Editora Córdoba, 1999, comentario al art. 380, pág. 493 y en idéntico sentido: Palacio, Lino Enrique – Alvarado Velloso, Adolfo; Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, Tomo VI, Santa Fe, Rubinzal-Culzoni Editores, 1996, comentario al art. 270, pág. 418).- Lo dicho por otra parte, también se orienta y consolida en la ratio corriente que suele advertirse entre la “gente del foro” -en expresión notable de Daumier-, y por ello de menor cientificidad, que los “proyectos” de resoluciones son de alguna manera, una suerte de idea ejemplar –inicialmente de quien lo ha realizado- de lo que resultará ser la sentencia, cuando el acuerdo ulterior de esa manera lo cristalice.- De tal guisa, que siendo la fase de materialización de propuestas resolutivas –de hecho y derecho- la del proyecto, ello habilita naturalmente a que el mismo pueda sin duda ser mejorado –por sustracción o adición en alguna de sus partes- o incluso pueda generarse otro diferente ex novo, al que estaba transitando por las diferentes vocalías. Una volición sentencial es razonable que se pueda enriquecer y luego mutar a otra. Por definición, la realización deliberativa judicial en los tribunales colegiados tiene dos momentos: el primero, en la soledad de cada uno de los jueces y que se materializa en la realización de un proyecto de resolución o en la suscripción de uno que le llega ya construido por quien estudió anteriormente la causa y luego de haberse formado opinión coincidente con el mismo; y otro momento –segundo-, que bien puede ser nombrado deliberativo acordatorio, que es cuando, el mencionado proyecto ha quedado integrado en su totalidad por los jueces del tribunal colegiado y por tanto, en condiciones de ser oportunamente leída la resolución de que se trate.- Desde este punto de vista y vinculando ambos momentos, el “proyecto” que finalmente llega a la realización del acuerdo, es prima facie, un opus individual de alguno de los jueces que tiene una vocación y causalidad final de ser una realización comunitaria que así es concretada, en cuanto es acordado dicho proyecto por los restantes miembros del tribunal colegiado, dejando entonces esa categoría preparatoria para obtener un estatus permanente. Es por ello, que mediante Acuerdo Número doscientos tres – Serie “A” del 27 de agosto de 1996 se estableció: “Que resulta esencial para un funcionamiento armónico de un Tribunal colegiado, más allá de la interpretación literal de las reglas que disciplinan la etapa previa al dictado de la sentencia, adoptar métodos internos que permitan que cada uno de sus miembros conozca las opiniones de los restantes, de modo tal que puedan preparar sus votos en las mejores condiciones de celeridad y eficiencia. Consecuentemente, es dable interpretar teleológicamente, que el pase de los autos a estudio presupone que cada Vocal, cronológicamente, acompañe un proyecto de sentencia, a los fines de facilitar que los otros Vocales lleguen al momento del acuerdo en condiciones óptimas para resolver su adhesión o disidencia. Esta práctica se encuentra admitida uniformemente por todos los tribunales colegiados, incluidas las distintas Salas de este Tribunal Superior de Justicia”. A la luz de lo dicho ahora y de la ya descripta irregularidad motivacional sobre la que se acaba de alertar, permite considerar que sobre ese aspecto litigioso en particular, la resolución contenga una debida mayoría conforme las previsiones del art. 382 del C.P.C.C., y por lo cual, no cabe más que el acogimiento del recurso de casación interpuesto por el co-demandado Daniel Alberto Avila Posse, tal como lo propone el Señor Vocal que me precede en el voto. III. Asimismo y analizando el remedio extraordinario local interpuesto por el Dr. Santiago Arnaldo Gobbato, señalo que de la lectura de la resolución impugnada, inequívocamente surge que la misma carece de la motivación que como tal se le enrostra. En efecto: las censuras esgrimidas por el casacionista atañen de manera particular a la motivación de la sentencia, la cual es considerada defectuosa –sintéticamente- por no conformar ella un juicio razonado acerca de la cuestión debatida; déficit que efectivamente resulta real.- Es que aún cuando la vía recursiva escogida en el caso de autos, impide que este Sala Casatoria incursione en el debate relativo al criterio jurídico sustancial propiciado por el órgano de juicio, el carril extraordinario permite inspeccionar que el desarrollo de las premisas que componen el resolutorio respete los principios lógicos que gobiernan el pensamiento.- Estas pautas cardinales conducen a admitir la vía impugnativa impetrada, en tanto el discurso con el que la misma cuenta, presenta una fractura lógica al no haber dado razones justificantes del acertamiento final asignado en relación a la coaccionada Alassia de Avila. Percibamos que en el presente, el Tribunal de mérito -por mayoría- revocó la sentencia que extendió la quiebra de “El Fortín S.R.L.”, de conformidad a los conceptos que fueron sintetizados en el voto que me antecede, los cuales revelan que la motivación resulta insuficiente erigiéndose, por ende, en una causal determinante de la nulidad del acto decisorio en crisis. En efecto: la exigencia legal de fundamentar el acto sentencial consiste en manifestar el “por qué” de una decisión, en otorgar las razones que sean suficientes –de un modo acabado- que como tal, permiten justificar la conclusión a la que el juzgador arriba en última instancia y mediante la cual, las partes en primer lugar y un auditorio universal secundariamente, pueden ejercitar el contralor de los errores in cogitando que como tal explican la matriz práctica de todo razonamiento judicial.- El deber de motivar al fin de cuentas, responde al propósito de que la sociedad pueda controlar por dicha vía, la conducta de quienes administran justicia en su nombre, y de que los litigantes (principalmente el vencido) conozcan los fundamentos que han determinado la decisión jurisdiccional, para interponer los recursos que la ley les conceda si así lo consideran.- Ahora bien, la obligación de motivar las resoluciones judiciales que como garantía constitucional esta prevista en el art. 155 del C.P.C.C., no importa sólo, que “externamente” se expresen algunos fundamentos, sino que la motivación que se vierta en el fallo refleje -con la mayor fidelidad posible- las operaciones racionales que han conducido a los juzgadores al dispositivo por ellos adoptado, debidamente realizado dicho constructo intelectivo a partir de una correcta percepción de las constancias de la causa. En este sentido este Tribunal ha sostenido, desde antaño, que la motivación debe ser tanto derivación del derecho vigente, como que, el razonamiento del Juzgador ha de estar constituido por inferencias adecuadamente deducidas o inducidas de los términos en que quedó trabada la litis, se presentan las constancias de autos y con basamento en las reglas jurídicas. Así entonces, las conclusiones que -en base a lo dicho- se vayan determinando; deberán encontrar apoyo en los principios de la lógica, en las reglas de la experiencia y en un adecuado respeto por las reglas primarias de la argumentación forense.- Así también lo ha entendido la Corte Suprema de Justicia de la Nación, al manifestar que la obligación que incumbe a los jueces de fundar sus decisiones “tiende a documentar que el fallo de la causa sea derivación razonada del derecho vigente y de las constancias de autos y no producto de la voluntad individual del Juez” (Fallos 236:27). Y son precisamente las directrices solo recordadas ahora, las que llevan a destacar la respuesta ya anticipada como deficitaria; puesto que la motivación del pronunciamiento, no obstante el haber calificado a su actuación como de falta de diligencia y efectuar una descripción de acciones u omisiones de esta socia del ente social fallido (“El Fortín S.R.L.”), sin más aditamento que ello, resuelve revocar la extensión de quiebra dispuesta a su respecto.- De lo expuesto entonces, se comprende que las consideraciones vertidas por el Tribunal de juicio para acoger la apelación, han omitido toda reflexión sobre las concretas circunstancias fácticas y jurídicas que integraron el substrato discusorio y decisorio, no pudiendo servir de fundamento suficiente del pronunciamiento, pues no explican – ni lógica, ni jurídicamente- la conclusión arribada, la cual deviene así, en producto de la voluntad subjetiva de la Cámara, antes que del análisis racional de los hechos litigiosos, sobre los cuales, en definitiva, se ha pronunciado en un juicio incompleto.- En esas condiciones, la sentencia opugnada, queda incursa en defecto de motivación, vicio que habilita el recurso de casación por la causal del inc. 1° del art. 383, C.P.C.C.. Dejo expresado mi voto en este sentido. A LA PRIMERA CUESTIÓN PLANTEADA, EL SEÑOR VOCAL DOCTOR DOMINGO JUAN SESIN, DIJO:- Comparto los fundamentos expuestos por el Señor Vocal del primer voto.- Así voto.- A LA SEGUNDA CUESTIÓN PLANTEADA, EL SEÑOR VOCAL, DOCTOR CARLOS FRANCISCO GARCIA ALLOCCO, DIJO: A mérito de la respuesta dada al primer interrogante, propicio: I. Acoger los recursos de casación interpuestos tanto por el Dr. Santiago Arnaldo Gobbato como por el codemandado Sr. Daniel Alberto Avila al amparo de la causal prevista en el inc. 1º del art. 383 del C.P.C.C. y, en consecuencia anular la sentencia número nueve del 21 de noviembre de 2008 dictada por la Cámara Civil, Comercial, de Familia y del Trabajo de la Ciudad de Marcos Juárez.- II. Las costas de sendas impugnaciones se imponen a la parte que resulta vencida en cada una de ellas (art. 130, C.P.C.C.).- III. Reenviar la causa a la Cámara de origen para que, previa integración, dicte un nuevo pronunciamiento sobre la cuestión.- IV. La regulación de los estipendios profesionales por las tareas cumplidas en esta instancia extraordinaria se deriva para cuando exista base económica cierta para hacerlo.- V. Declarar formalmente inadmisible el recurso de casación deducido por los Dres. Eduardo Birchmeyer y Sergio Enrique Ferrer –por sus propios derechos- y abstracto el incoado por la Sra. Liliana Demilia Alassia de Avila, sin costas atento haberse producido tal substracción de materia. Así voto.- A LA SEGUNDA CUESTIÓN PLANTEADA, EL SEÑOR VOCAL DOCTOR ARMANDO SEGUNDO ANDRUET (h), DIJO: Adhiero a la solución a que arriba el Señor Vocal del primer voto.- Así voto.- A LA SEGUNDA CUESTIÓN PLANTEADA, EL SEÑOR VOCAL DOCTOR DOMINGO JUAN SESIN, DIJO:- Coincido con la respuesta proporcionada por el Sr. Vocal Dr. Carlos Francisco García Allocco, ya que el mismo expresa la solución correcta a la presente cuestión. Por ello, voto en idéntico sentido.- Por el resultado de los votos emitidos, previo acuerdo, el Excmo. Tribunal Superior de Justicia, por intermedio de su Sala en lo Civil y Comercial; RESUELVE:- I. Acoger los recursos de casación interpuestos tanto por el Dr. Santiago Arnaldo Gobbato como por el codemandado Sr. Daniel Alberto Avila Posse al amparo de la causal prevista en el inc. 1º del art. 383 del C.P.C.C. y, en consecuencia anular la sentencia número nueve del 21 de noviembre de 2008 dictada por la Cámara Civil, Comercial, de Familia y del Trabajo de la Ciudad de Marcos Juárez. II. Las costas de sendas impugnaciones se imponen a la parte que resulta vencida en cada una de ellas.- III. Reenviar la causa a la Cámara de origen para que, previa integración, dicte un nuevo pronunciamiento sobre la cuestión.- IV. La regulación de los estipendios profesionales por las tareas cumplidas en esta instancia extraordinaria se deriva para cuando exista base económica cierta para hacerlo.- V. Declarar formalmente inadmisible el recurso de casación deducido por los Dres. Eduardo Birchmeyer y Sergio Enrique Ferrer –por sus propios derechos- y abstracto el incoado por la Sra. Liliana Demilia Alassia de Avila, sin costas.- Protocolícese e incorpórese copia |
Autor: Alfredo Rubén Isas
Quiebra refleja – Tribunal Superior de Justicia de Córdoba – sentencia 207 del seis de noviembre de 2.012 "Gobatto, Santiago Arnaldo y otro c/Daniel Alberto Ávila y otra – extensión de la quiebra de "El Fortín S.R.L"
| CONCURSOS – EXTENSIÓN DE QUIEBRA – RECURSO DE CASACIÓN – SENTENCIA – VOTO DE LOS JUECES – MOTIVACIÓN DE LA SENTENCIA – FALTA DE FUNDAMENTACIÓN – PRINCIPIO DE RACIONALIDAD – COSTAS – IMPOSICIÓN – LEGITIMACIÓN – |
| SENTENCIA NÚMERO: 207 En la ciudad de Córdoba, a los 06 días del mes de noviembre de dos mil doce, siendo las 10:00 horas, se reúnen en audiencia pública, los Señores Vocales integrantes de la Sala Civil y Comercial del Tribunal Superior de Justicia, Doctores Armando Segundo Andruet (h), Carlos Francisco García Allocco y Domingo Juan Sesin, bajo la presidencia del primero, a fin de dictar sentencia en los autos caratulados: “GOBATTO, SANTIAGO ARNALDO Y OTRO C/ DANIEL ALBERTO AVILA Y OTRA – EXTENSIÓN DE LA QUIEBRA DE “EL FORTIN S.R.L.” – EXTENSIÓN DE LA QUIEBRA A AVILA, DANIEL ALBERTO – RECURSO DE CASACIÓN (EXPTE Nº G 14/10)”, procediendo en primer lugar a fijar las siguientes cuestiones a resolver: PRIMERA CUESTIÓN: ¿Son procedentes los recursos de casación interpuestos por el codemandado Sr. Daniel Alberto Avila, por la codemandada Sra. Liliana Demilia Alassia y los Dres. Eduardo Birchmeyer y Sergio Enrique Ferrer y por el actor, Dr. Santiago Arnaldo Gobbato, todos por el motivo del art. 383, inc. 1º, C.P.C.C.?- SEGUNDA CUESTIÓN: ¿Qué pronunciamiento corresponde? Conforme al sorteo que en este acto se realiza, los Señores Vocales votan en el siguiente orden: Doctores Carlos Francisco García Allocco, Armando Segundo Andruet (h) y Domingo Juan Sesin. A LA PRIMERA CUESTIÓN PLANTEADA, EL SEÑOR VOCAL DOCTOR CARLOS FRANCISCO GARCIA ALLOCCO, DIJO: I. El codemandado Daniel Alberto Avila -por derecho propio-, la codemandada Sra. Liliana Demilia Alassia y los Dres. Eduardo Birchmeyer y Sergio Enrique Ferrer –por derecho propio- y el actor, Dr. Santiago Arnaldo Gobbato –por derecho propio- deducen recurso de casación con cita al inc. 1º, art. 383, C.P.C. contra la sentencia número nueve del veintiuno de noviembre de dos mil ocho dictada por la Cámara Civil, Comercial, de Familia y del Trabajo de la Ciudad de Marcos Juárez, la que los concedió mediante auto interlocutorio nº 23 del 16 de abril de 2010. En aquella Sede el procedimiento se cumplió con la intervención de las contrarias, quien evacuaron los traslados en los términos del art. 386, C.P.C.C. (fs. 280/286; fs. 294/295 vta.; 298/299 vta y fs. 308/309, respectivamente). Elevadas las actuaciones a este Tribunal, dictado y firme el llamamiento de autos para definitiva (fs. 337), quedan las presentes en condiciones de ser resueltas. II. Los agravios vertidos en cada uno de los recursos extraordinarios locales articulados pueden compendiarse como sigue: Recurso de Casación del codemandado Daniel Alberto Avila: a. Falta de mayorías: comienza afirmando que los tres Vocales votaron coincidentemente a la primera cuestión pero hubo una notable disparidad de opiniones en cuanto al fundamento legal y fáctico en que se apoyó dicha decisión.- Indica que mientras los Dres. Sosa y Tonelli supusieron que era pasible de ser sancionado con la quiebra refleja por haber incurrido en el supuesto del art. 161, inc. 2º, L.C.Q., el Dr. Namur estimó configurada la hipótesis fáctica del art. 161, inc. 1º, L.C.Q., de donde esta divergencia en los fundamentos de cada grupo de votos evidencia una contradicción medular en términos que impiden ser computados como votos coincidentes. Sostiene que la posición del Dr. Namur -en tanto enfrenta a la de sus colegas- debe valorarse como una disidencia por lo que nada de lo dicho por dicho Vocal resulta de utilidad par apuntalar la decisión. b. En el segundo vicio ataca el voto del Dr. Sosa denunciando que sus argumentos no lucen respaldados por los vertidos por el Dr. Tonelli y que –a su vez- tal voto carece de suficiencia motivacional, ocupándose de escindir su queja de la siguiente forma: b. 1. Principio de conservación de la empresa y protección de la “pars conditio creditorum”: destaca que se le reprocha haber procedido de modo que resultaran fracturados estos principios, lo que no se repite en el voto del Dr. Tonelli, de donde cabe concluir que ese argumento constituye una ocurrencia que responde al personal y solitario parecer del Dr. Sosa no concurriendo las mayorías exigidas por el rito.- A tal vicio añade la violación del principio de razón suficiente que encuentra configurada por cuanto no se ha explicado en modo alguno el itinerario lógico por medio del cual, a partir de la afectación de los principios mencionados, es factible arribar a la conclusión de que debe extendérsele la quiebra en los términos del art. 161, inc. 2º, L.C.Q. b. 2. La donación de aves: expresa que la conclusión sostenida por el Dr. Sosa en el sentido de que la donación de aves es demostrativa de un control torpe de la sociedad en términos que justifica la extensión de la quiebra, carece de eficacia pues constituye una posición minoritaria que no ha sido avalada por la mayoría absoluta del Tribunal.- En ese sentido pone de manifiesto que el cuestionamiento efectuado por el Dr. Sosa ha sido emitido sin que sea acompañado por el Dr. Tonelli y lo dicho por el Dr. Namur es una disidencia a raíz de lo cual, sus razones tampoco pueden apuntalar la posición del primer voto.- Por su parte entiende afectado el principio de no contradicción en tanto el Juez afirma y niega a la vez la efectiva existencia de la donación de aves, a punto que no permite conocer si las donaciones deben ser tenidas por ciertas (porque fueron confesadas) o por inciertas en tanto la documentación aludida es apócrifa y no prueba la efectiva entrega de los animales ni su número, como así también el principio de razón suficiente cuando afirma que la donación constituye un acto prohibido mas se desentiende de las razones que motivaron tal desprendimiento y no ha fundado ese parecer. Prosigue aduciendo que no es razón valedera la prohibición del art. 16, L.C.Q. pues el estado de necesidad justificaba el transitorio apartamiento del mandato de la ley a fin de evitar males mayores, por lo que debió expresar por qué –dadas las circunstancias explicadas en la quiebra- era preferible optar por la mortandad generalizada de aves sin que nadie sacara provecho de ello, antes de proceder a la donación a instituciones de bien público tal como se hizo. Idéntica violación encuentra por haberse omitido la explicación que evidencie de qué manera el argumento de la donación de aves es demostrativa de la hipótesis del art. 161, inc. 2º, L.C.Q.; esto es, que constituya un supuesto de “desvío del interés social” y que haya repercutido en su beneficio personal.- Va de suyo –remata- que si las aves fueron enajenadas a título gratuito no es posible deducir de dicho acto ventaja patrimonial a su favor, sin lo cual es imposible proceder a la quiebra refleja.- b. 3. La venta de aves: apunta que el Juez le reprocha haber procedido a la venta de aves aún antes de ser autorizado, lo cual constituye una afirmación dogmática al no individualizar las operaciones de venta a las que se refiere, el precio ni identificar al comprador.- Pero aún suponiendo que tales ventas anteriores a la autorización hubieren sido realizadas, de tal circunstancia no es factible deducir ninguna de las condiciones que autorizan la extensión de la quiebra por el andarivel legal seleccionado, porque no se ha demostrado que tal venta implique el desvío del interés social ni que se hubiera practicado en su beneficio personal.- Adita que el Juez tampoco ha observado la rendición de cuentas, de lo que cabe concluir que el producido de tales ventas fue debidamente direccionado sin que sea factible deducir de ello ningún tipo de indebido enriquecimiento en su favor.- b. 4. La reducción del plantel de aves por masiva mortandad de ejemplares: expone que el cuestionamiento a la justificación sobre la mortandad de animales no fue compartido por el voto del Dr. Tonelli no verificándose la mayoría exigida por la ley.- Postula que la contradicción entre el temperamento de los dos jueces finca en que para el Dr. Sosa las muertes de las aves constatadas por el Juez de Paz son reales mas duda sobre si se trata de ejemplares pertenecientes a “El Fortín S.R.L.” o a terceros, mientras que para el Dr. Tonelli la constatación recién mencionada no es prueba efi ciente de la mortandad.- Además denuncia violado el principio de razón suficiente porque no se ha explicado de qué manera este argumento de la duda sobre la propiedad de las aves muertas demuestra el desvío del interés social o el beneficio personal derivado de dicha circunstancia y obtenido a expensas del sacrificio de “El Fortín S.R.L.”. b. 5. El supuesto vaciamiento de la empresa: precisa que la acusación de vaciamiento no ha sido fundada y que no es argumento válido para sustentarla, la circunstancia de que se haya constatado la reducción del plantel de aves.- Ello así desde que, tal como ya lo planteara, carecen de valor legal los reproches que le formula el Dr. Sosa en relación a la donación y venta de aves y, por tanto, la reducción no puede tildarse de injustificada. Sostiene que no puede justificarse la conclusión del vaciamiento de la fallida, a partir de las constataciones que evidencian la paralización del proceso productivo que fue consecuencia de la reducción del número de aves, de donde justificada la reducción correlativamente luce justificada la paralización del proceso productivo. Por último destaca que tampoco tiene virtualidad para justificar la quiebra refleja por no demostrar que haya sido fruto de un desvío del interés social efectuado en su beneficio personal.- b. 6. El crédito impago de “Avisam S.R.L.”: refiere que el Dr. Sosa concluyó que la suma adeudada por “Avisam S.R.L.” quedó en su patrimonio, con lo que viola el principio de razón suficiente. Esto en la medida en que de la irregularidad en los papeles comerciales de la fallida, el hecho de no mencionar la calidad de socio gerente de “Avisam S.R.L.” al presentar el concurso preventivo de “El Fortín S.R.L.” y que ejercía el control interno de ambas sociedades, no es posible deducir el desvío del interés social ni el aprovechamiento derivado de las circunstancias apuntadas, toda vez que no hay pruebas de que la vinculación comercial haya tenido el designio de desviar el interés social de la fallida y el hecho de que el crédito resultara impago demuestra que se trató de un mal negocio pero no de desvío del interés social. Agrega que si fue “Avisam S.R.L.” la que no canceló el crédito, es dicha persona jurídica la que se benefició y no se demostró que dicho beneficio se le haya trasladado. Califica de arbitraria a la tesis del juzgador al soslayar toda explicación sobre el modo en que el dinero del crédito pasó de “Avisam S.R.L.” a su propio patrimonio, siendo evidente que no obtuvo ventaja del hecho que el crédito permaneciera impago lo que encuentra respaldo en la denuncia penal que le efectuara a su socio Sampayo de la cual se deduce que también fue víctima del obrar fraudulento. Sostiene que nada de lo argumentado por el juzgador (no haber iniciado acciones judiciales tendientes al cobro, omitir presentar los cheques o certificación bancaria de la deuda impaga, falta de asiento en los estados contables, haber generado la deuda como socio de “Avisam S.R.L.”), demuestra la aserción que está destinada a apuntar consistente en que el dinero del crédito de “Avisam S.R.L.” quedó en su patrimonio. Finalmente refiere que el juzgador al analizar a la denuncia penal que formulara contra Sampayo a raíz de la defraudación que éste cometiera por desmantelar “Avisam S.R.L.”, intenta hallar indicios para concluir que el dinero de esa deuda quedó en su patrimonio, lo que objeta en términos que tengo presente y de cuya cita me eximo para ser conciso.- b. 7. Otras argumentaciones arbitrarias: bajo este acápite ataca afirmaciones incidentales o accesorias no dirimentes para el caso de que se creyera que son principales. Se agravia porque el juzgador no demuestra la vinculación lógica entre los principios de conservación de la empresa y pars conditio creditorum con el tipo legal por el que se le extiende la quiebra y porque la responsabilidad normada en el art. 59, L.S. constituye un tópico extraño a la litis, de donde no explica de qué manera la consideración de tal responsabilidad es útil para solventar la extensión de la quiebra que se decide.- Igualmente la inversión de la carga de la prueba que hace derivar de la supuesta responsabilidad del art. 59, L.S. carece de todo respaldo argumental que la valide, lo que resultaba imprescindible atento a que la conclusión que pregona (inversión de la carga de la prueba) no se halla en el precepto normativo que cita. En cuanto al “desaire legal” que refiere el juzgador el recurrente expresa que, si se vincula a la responsabilidad civil prevista en el art. 59, L.S., ha probado que dicha locución carece de valor legal pues constituye materia ajena a la litis y que la reducción del número de aves y paralización de la actividad productiva no fue fundadamente reprochada, de lo que se deriva que no es base sólida para ninguna imputación en su contra. Agrega que el hecho de que el desenlace aconteciera siete meses después de la presentación en concurso, nada dice sobre la existencia de “control torpe” y “aprovechamiento personal” que condicionan la extensión de la quiebra y, en rigor, ese lapso de 7 meses es un período breve o extenso según los motivos que provoquen el resultado de que se trate, por lo cual su mera expresión asociada a los hechos que menciona (reducción del número de aves e interrupción del ciclo productivo) resulta inexpresivo.- Siempre citando párrafos del fallo en crisis, aduce que la expresión “… lo obstruye…” luce manifiestamente desconectada porque no se sabe quién obstruye y qué es lo obstruido. Adita que el hecho de que no rindiera cuentas nada explica respecto del “control torpe” que se le endilga ni resulta hábil para concluir que se benefició patrimonialmente con la quiebra de “El Fortín S.R.L.” y que ya explicó que las irregularidades contables no constituyen de por sí el presupuesto fáctico del art. 161, inc. 2º, L.C.Q.. Por otro lado postula que la reducción de aves y paralización de la actividad productiva de la fallida fue debidamente explicada sin que el juzgador demuestre argumentalmente los motivos por los que tales explicaciones deben ser descreídas y sostiene que nada de lo dicho por el juzgador contribuye a demostrar el presupuesto de la quiebra refleja (desvío del interés social y ventaja que haya recibido a raíz de los hechos que se le endilgan). Por último pone de manifiesto el carácter caprichoso y sin sustento de la aseveración de que se encuentra comprobado el “abuso del controlante”, que no demuestra la consumación de la hipótesis de “control torpe”; califica de aventurada y alejada de la realidad legal que regula el caso a la atribución de una suerte de responsabilidad objetiva a partir de lo cual se le extienda la quiebra con arreglo al art. 161, inc. 2º, L.C.Q. sin un “beneficio probado” y de desafortunada la cita del art. 1113, C. Civil que nada tiene que ver con el tema en debate configurando el paroxismo de la arbitrariedad. c. Mediante el tercer agravio objeta el voto del Dr. Tonelli a partir de que sus argumentos no son respaldados por la mayoría absoluta de los miembros del Tribunal y de que fractura el principio lógico de razón suficiente, diseccionándolo del modo que a continuación menciono:- c. 1. El incumplimiento del art. 6, L.C.Q.: menciona que de ello el Juez ha derivado una presunción en su contra que no reconoce acompañamiento en el voto del Dr. Sosa y el del Dr. Namur no cuenta porque es una disidencia. Puntualmente afirma que la posición de ambos es recíprocamente contradictoria porque Tonelli hace derivar tal presunción y de allí deduce un argumento coadyuvante a favor de la extensión de quiebra, mientras que Sosa sostiene que dicha irregularidad carece de toda trascendencia a esos fines.- Además considera que el voto viola el principio de razón suficiente porque no explica los motivos por los que una simple omisión formal es apta para asumir la conclusión relativa a asumir “en forma personal la dirección de la empresa”, no entendiéndose tal locución porque siendo socio gerente es natural que proceda de tal modo y no explica de qué manera esa circunstancia sustenta la extensión. c. 2. El crédito de “Avisam S.R.L.”: sostiene que lo analizado a su respecto viola el principio de razón suficiente porque no se ha demostrado el “desvío del interés social”, el “provecho propio” que se le endilga y que su actuación fuera a favor de “Avisam S.R.L.” y en contra del “El Fortín S.R.L.”.- En relación a la vinculación causal existente entre la deuda de “Avisam S.R.L.” y “El Fortín S.R.L.” y la cesación de pagos de ésta última expone que nunca la negó sino que la reconoció ya al tiempo de pedir el concurso preventivo, lo que demuestra que el razonamiento del juzgador mediante el cual simula “develar” tal circunstancia como si estuviera oculta, configura un desgaste argumental inútil que nada nuevo aporta.- Con respecto a la desaparición de “Avisam S.R.L.” dice que la respuesta a la pregunta que se formula el Vocal se encuentra en la denuncia penal que él mismo cita, de la que se advierte que el desmantelamiento de esa sociedad debe atribuirse a su socio Sampayo.- Expresa que no hay elemento de convicción para solventar la tesis de que ha sido culpable de esa desaparición que sugiere el Vocal y que, aún cuando se supusiera que estuvo involucrado, no se ha alegado ni probado la ventaja patrimonial que habría percibido de tal conducta por lo que faltando ese requisito, no es factible extenderle la quiebra que –en todo caso- procedería contra “Avisam S.R.L.” que es la persona jurídica aventajada por el no pago.- Destaca que es falso el ocultamiento de su condición de socio gerente de “Avisam S.R.L.” y prueba de ello es la denuncia penal contra Sampayo en la que expresó tal condición y que si no lo expresó al presentar el concurso de “El Fortín S.R.L.” fue porque no era requisito formalmente obligatorio juzgando que no era útil ni necesario, considerando –entonces- que es una arbitrariedad reprocharle tal omisión.- Considera que de todos modos el razonamiento resulta inidóneo para fundar la conclusión porque no es demostrativo de ninguna de las condiciones tipificantes del art. 161, inc. 2º, L.C.Q. porque no demuestra el abuso del control sobre “El Fortín S.R.L.” ni la ventaja patrimonial. Estima que la conclusión que deriva el Juez a partir de la pregunta quiénes quedaron adeudando es descabellada pues si el mismo Camarista reconoce que fue “Avisam S.R.L.” quien dejó impago el crédito es jurídicamente inaceptable la aserción según la cual los deudores son los socios, no siendo explicación válida para ello el hecho de que haya empleado la tercera persona del plural al referirse sobre el punto. Declara que es falso que haya ocultado la deuda de “Avisam S.R.L.” porque en la presentación en concurso preventivo la denunció al igual que las consecuencias que se derivaron en lo tocante a la cesación de pagos de “El Fortín S.R.L.”, agregando que el hecho que no se refleje en los papeles comerciales no significa ocultamiento por lo que se debió explicar por qué se asume esa conclusión a partir de un hecho que no es prueba concluyente de dicha tesis y que tampoco justifica el juzgador el motivo por el que ese ocultamiento lo habría beneficiado.- c. 3. La integración de aportes societarios efectuados a “Avisam S.R.L.”: acusa que el argumento utilizado por el magistrado resulta inútil toda vez que no ha sido compartido por el Vocal Sosa y que la parcial coincidencia con la tesis del Dr. Namur que importa un voto disidente, no es hábil para configurar mayoría.- Además puntualiza que carece de utilidad, por violar el principio de razón suficiente, el argumento de la utilización de bienes de “El Fortín S.R.L.” para integrar el aporte societario de “Avisam S.R.L.” para sustentar la conclusión de que tales circunstancias evidencien control abusivo de la fallida, según conceptos que desarrolla y que se tienen en cuenta.- c. 4. El cuestionamiento respecto a su “empeño conductivo”: dice que su mayor o menor empeño conductivo a favor del interés social de “El Fortín S.R.L.” nada tiene que ver con el tipo legal, que las consideraciones referidas a su conducta supuestamente reñidas con la ética profesional son también ajenas al debate en tanto la quiebra indirecta no depende de una conducta más o menos ética de acuerdo al art. 161, inc. 2º, L.C.Q. y que ninguno de estos argumentos está fundado.- Se queja de la falta de argumento que sirva para tener por cierto el desvío del interés social indicando que esta tesis no puede ser demostrada por simples adjetivaciones del discurso y agrega que el hecho de que se haya desempeñado como gerente de dos empresas de un mismo tenor productivo no es prueba del desvío del interés social que el juzgador declama y que es dogmática la afirmación de que con su actuación benefició a “Avisam S.R.L.” y perjudicó a “El Fortín S.R.L.” mediante el desvío. Además si la beneficiada por el desvío del interés social fue “Avisam S.R.L.”, la quiebra debió ser extendida a dicha persona jurídica.- c. 5. La venta de aves: comienza indicando que la afirmación relativa a la conveniencia o inconveniencia del precio de venta no fue abordada por los otros Camaristas, lo que revela el carácter minoritario de ese parecer, que la locución “precios inconvenientes de mercado” no es clara según apreciaciones que efectúa y que carece de motivación. Destaca que sólo se remite a una supuesta valuación sin explicar cuál sería la diferencia entre el precio de venta y los precios de tal valuación, como así tampoco de qué manera constituyó un desvío del interés social ni el aprovechamiento a su favor; de hecho –prosigue- si los precios fueron inconvenientes para “El Fortín S.R.L.” debieron serlo para él. También se alza contra el reproche que se efectúan a las explicaciones de la Sra. Alassia de Avila que –postula- carece de apoyo discursivo y, por ende, es locución arbitraria, como así también califica de dogmática la referida a que las ventas se practicaron a espaldas de la sindicatura y el juez concursal en tanto la fallida fue autorizada a esas ventas por el juez con acuerdo del síndico.- Objeta que la venta haya precipitado la declaración de quiebra por cuanto se parte de una idea que contraría las constancias en tanto la venta no causó la quiebra sino que el estado de quiebra provocó la necesidad (consentida por el juez y el síndico) de vender el plantel avícola, no habiéndose demostrado que la venta sea hábil para concluir en la extensión. c. 6. La mortandad de animales: en primer lugar denuncia ausencia de mayoría porque el Dr. Tonelli adhiere al voto del Dr. Namur que constituye una auténtica disidencia respecto de la posición asumida por los otros dos Vocales.- Indica que la tesis de este juzgador es contradictoria a la del Dr. Sosa quien no descreyó de las constataciones del Juez de Paz, de donde cabe concluir que tuvo por probadas las muertes de animales denunciadas; en cambio el Dr. Tonelli considera que la muerte no fue probada. Además señala que se viola el principio de razón suficiente porque esa adhesión nula lo es a razones arbitrarias en tanto el Dr. Namur resta valor al instrumento público no redargüido de falso; ese temperamento importa un notable apartamiento al art. 993, C.C.; más allá de las dificultades que presume debió afrontar el Juez de Paz para constatar ciertas circunstancias sin asesoramiento técnico lo cierto es que el hecho de la muerte de animales no requiere ninguna capacitación especial y los supuestos vicios no privan al acto de valor de convicción porque no se ha planteado ni declarado la nulidad de dicho instrumento público (art. 989. C.C.). c. 7. Los reproches al manejo o conducción empresarial: indica que no se han brindado razones que justifiquen la supuesta falta de manejo empresarial que se le endilga y que el hecho de “disipar el factor de producción en tan corto plazo” no es demostrativa de la falta de manejo empresarial, en tanto fue derivación del estado de quiebra de la empresa.- Reconoce como cierto el abandono de la explotación en el sentido de interrupción de la actividad productiva por imposibilidad material de continuar el giro, pero ello no fue resultado de la falta de manejo empresarial sino del estado de quiebra. Asimismo refiere que, aún siendo ciertas las imputaciones, ninguna de ellas es apta para demostrar la configuración de la hipótesis fáctica del art. 161, inc. 2º, L.C.Q.. Cuestiona que se califique de “temeraria, contigua al fraude” a la conducción empresarial que llevara adelante en relación a la fallida por considerar que ello carece de justificación y que, aunque fueran afirmaciones veraces, tales nociones se desconectan de las previsiones del art. 161, inc. 2º, L.C.Q..- Destaca que la referencia que el Camarista hace al vaciamiento de la sociedad quebrada carece de justificación y que el incumplimiento a las obligaciones con el personal dependiente de “El Fortín S.R.L.” carece de toda vinculación causal con los motivos que autorizan la extensión en los términos de la norma recién mencionada.- c. 8. La presunción del “vaciamiento”: afirma que el juzgador ha omitido toda fundamentación que permita ligar a los indicios de los que parte y la conclusión que a partir de ellos postula como cierta.- Así la hipótesis de vaciamiento no ha sido lógicamente derivada de los indicios que el juzgador postula como generadores de dicha presunción, no habiendo explicado de qué manera a partir del hecho de no rendición de cuentas y faltante de libros sea predicable la existencia del vaciamiento.- c. 9. La vinculación entre “El Fortín S.R.L.” y “ABC S.R.L.”: acusa falta de mayoría porque el temperamento expuesto sobre este extremo por el Dr. Tonelli ha sido expresamente controvertido por el Dr. Sosa para quien la vinculación comercial existente no amerita reproche alguno en términos que justifiquen la extensión de la quiebra.- Asimismo subraya que viola el principio de razón suficiente por no haber demostrado de qué manera la aludida vinculación comercial aporta razones para justificar la solución; puntualmente el desvío del interés social de la fallida y el aprovechamiento por su parte, como así tampoco si los beneficios de la relación eran de “ABC S.R.L.”, tales ventajas deben ser imputadas a su patrimonio. Recurso de casación de la codemandada Liliana Demilia Alassia de Avila y de los Dres. Eduardo Birchmeyer y Sergio Enrique Ferrer: cuestionan que las costas hayan sido impuestas por el orden causado a pesar de que los actores resultaron vencidos en relación a la pretensión dirigida contra Alassia de Avila.- Indican que las razones vertidas para justificar tal modo de imposición de costas no cumplen el fin de motivar tal decisión desde que el resultado del pleito no se “compensa” en modo alguno y Alassia de Avila ganó la contienda y los actores fueron derrotados. Aditan que la suerte que haya tenido en el litigio el codemandado en nada afecta la calidad de absoluto vencedor que es forzoso atribuir a Alassia de Avila y tratándose de pretensiones diferentes, es arbitrario confundir los resultados obtenidos en cada una de ellas y, a partir de tal confusión, deducir una supuesta compensación. Recurso de casación del Dr. Santiago Arnaldo Gobbato: invocando la violación al principio de congruencia, la falta de fundamentación lógica y legal y la violación a las formas y solemnidades previstas para la sentencia, ataca la parte del acto decisorio por la que se acogiera el recurso de apelación de la codemandada Alassia de Avila revocando a su respecto la extensión de quiebra refleja y la imposición de costas y además lo relativo a la imposición de costas en la Alzada en el orden causado.- En lo que respecta a la cuestión principal del planteo y previa transcripción de doctrina, destaca que atento a que se está discutiendo la responsabilidad como administradora de Alassia de Avila frente a terceros, no se procura establecer entre socios cuál de ellos ha tenido mayor incidencia en la producción del resultado final de “El Fortín S.R.L.”.- Continúa exponiendo que los votos de los Dres. Sosa y Tonelli reconocen que se encuentra comprobada la calidad de administradora de la nombrada, su falta de diligencia en la emergencia y, consecuentemente, su obrar negligente aunque su protagonismo en todo lo ocurrido se reconoce de inferior entidad al asumido por Avila.- Se pregunta si ello de por sí es suficiente a los fines de considerarla responsable y procedente la extensión de quiebra a su respecto o si es ajustada a derecho la decisión que la deja sin efecto. Indica que de ambos votos “resulta como mayor el protagonismo de Avila en el caso, pero es necesario reparar que, sobre todo tratándose de una sociedad de dos socios, tal papel principal es posible ante el quedo del otro integrante de la sociedad, es decir, que si Alassia de Avila se hubiese preocupado –como le correspondía- en atender debidamente sus poderes-deberes societarios, la entidad no podría haber llegado a operar prescindiendo de su participación” (fs. 270 vta.). Por ello cree equivocada la lectura que realiza el primero de los Vocales (cuyo voto reproduce) por cuanto la mención de que no necesitaba el consentimiento o la mención a la falta de prueba de un “acuerdo” aparece como totalmente antojadiza y ajena a los requerimientos de la legislación societaria; se vio que no sólo es responsable quien adopta decisiones sino también quien no las adopta, incumpliendo sus obligaciones de administración y permitiendo el manejo ilegítimo del otro socio; si es cierta la obligación de preservación y acrecentamiento del patrimonio entre las que pesan sobre los administradores, no puede existir mayor incumplimiento que el resultante del desinterés o falta de profesionalidad evidenciado en el obrar de esta administradora.- Igualmente cree equivocado el segundo voto en tanto el papel secundario ha sido incuestionablemente el que ella misma asumiera incumpliendo sus obligaciones societarias y permitiendo el manejo abusivo del otro socio.- En cuanto a lo expresado en la sentencia acerca de que “La responsabilidad de la Sra. Allasia ante su falta de diligencia en el manejo de su empresa solo puede ser perseguida por los daños y perjuicios devenidos (art. 59 Ley 19.550), sin que sea a mi entender -su obrar por acción u omisión- causal de extensión de la quiebra”, sostiene que aparece claramente como afirmación dogmática pues cabría realizar la pregunta en forma inversa: de no haber mediado la falta de diligencia imputada era posible el abuso del otro administrador?.- Advierte que la imposición de costas por el orden causado en la Alzada no es ajustado a derecho toda vez que significa un tratamiento conjunto para ambos juicios y la “compensación” abarcaría las costas de un juicio frente a las del otro y que de acuerdo a lo establecido en el art. 130, L.C.Q. no hay compensación posible en autos. Adita que no existe en autos vencimiento parcial y mutuo sino una circunstancia diferente consistente en que en dos juicios acumulados se hace lugar a una apelación y se rechaza otra y advierte que según consta en autos tampoco las bases regulatorias de los dos pedidos de extensión de la quiebra resultan similares. Solicita -entonces- que para el supuesto que no se acoja el planteo casatorio sobre lo principal, se modifique la imposición de costas declarándoselas a cargo de Daniel Alberto Avila las correspondientes al pedido de extensión de la quiebra que lo involucra y en el orden causado las inherentes a la actuación en contra de Liliana Demila Alassia de Avila por haber razón para litigar.- Apunta la nulidad de la resolución por violación al principio de congruencia ante la falta de análisis de cuestiones dirimentes y de las propias constancias de autos y que la situación aparece como más perjudicial en la presente causa toda vez que la omisión de tratamiento de tales cuestiones no encuentra justificativo alguno en el decisorio, perjudicando el principio de razón suficiente, y que el ejercicio del derecho de defensa en juicio se materializó diciendo que por vía de acción u omisión el accionar de Alassia de Avila significó control de la fallida y desvío indebido del interés social de la controlada. Por similares razones acusa su falta de fundamentación lógica toda vez que no se han considerado argumentos dirimentes, se ha transgredido el principio de identidad e incurrido en una falacia de petición de principios al omitir el tratamiento del planteo llevado por su parte y se le ha antepuesto, sin análisis de ninguna naturaleza, su propia convicción dogmática y voluntarista diciendo que “… no implicaron… una clara y gruesa negligencia… Su actuación no ha resultado determinante en el desarrollo de los hechos que llevaron a la quiebra de la fallida…”.- Indica que en autos falta un eslabón en la cadena del razonamiento ya que se decide en contra de la extensión de la quiebra –haciendo lugar al recurso interpuesto por esa fallida- por haber jugado un papel secundario sin explicitar una interpretación lógica que avale tal conclusión, estando en presencia de un verdadero salto inexplicado toda vez que la legislación, jurisprudencia y doctrina dicen que es suficiente a tales fines cuando se desatienden deberes de preservación del capital social y se actúa sin profesionalidad. Asimismo censura la resolución por desconocer las previsiones contenidas en el art. 161, L.C.Q. y los arts. 157, 273 y 59, L.S. en cuanto diseñan un verdadero sistema de responsabilidad para los administradores societarios basados en la obligación de obrar con lealtad y con la diligencia de un buen hombre de negocios que los obliga a preservar el capital social y tratar de acrecentarlos con ganancias lícitas en beneficio de la sociedad y protección de terceros que obliga al intérprete a procurar entenderlo como integridad sin extraer apresuradamente conclusiones contradictorias de la lectura de artículos aislados, como lo ha hecho la Cámara.- Por último considera que también se han violado las formas y solemnidades prescriptas para la sentencia ya que el Tribunal reconoce el obrar negligente de Alassia de Avila pero dice que ello es insuficiente a los fines de la extensión de la quiebra en flagrante desconocimiento a los dispositivos legales que rigen el caso de los que resulta la solución contraria y, consecuentemente, aparece un defecto de subsunción legal que debe ser reparado.- III. Con el designio de asignar la respuesta que en derecho corresponde y dado que los remedios intentados procuran inficionar –cada uno- aspectos notoriamente diversos de lo decidido en punto a la materia principal de este incidente de extensión de quiebra, abordaré su tratamiento en el orden en que han sido propuestos. IV. Recurso de Casación del coaccionado Daniel Alberto Avila:- Mediante este arbitrio el codemandado ha denunciado –en síntesis- sendas irregularidades que afectarían la decisión confirmatoria de la quiebra sanción emitida a su respecto por la Cámara a quo. Una de ellas ha sido la transgresión a los arts. 381 y 382, C.P.C.C., esto es, la inexistencia de mayoría de opiniones que –en cuanto tal- impide la debida conformación de la motivación de la sentencia.- La otra ha sido la falencia motivacional de los votos supuestamente constitutivos de tal criterio mayoritario. De conformidad a lo que ha sido materia del primero de los agravios, corresponde en primer lugar determinar si existe en el caso mayoría válida de opiniones.- V. Arts. 381 y 382, C.P.C.C. – Realización deliberativa judicial en los Tribunales Colegiados- Análisis general: La regla en orden a las condiciones que deben reunir los distintos votos de los integrantes del Tribunal para configurar la mayoría requerida por las prescripciones adjetivas involucradas, dista mucho de ser equívoca.- Desde ya que tales votos deben coincidir en la resolución que proponen, pero no resulta idénticamente claro si debe existir y en qué medida, coincidencia en los fundamentos de esa conclusión. Una primera alternativa sería exigir que los votos mayoritarios tengan una coincidencia total, tanto en su conclusión cuanto en sus fundamentos, tesis que debe ser descartada ya que “si fuera necesaria la coincidencia de fundamentos, la existencia de votos individuales resultaría un requisito sin sentido, pues no sería otra cosa que exigir una reiteración de fundamentos por cada miembro del tribunal” (Loutayf Ranea Roberto G., El Recurso Ordinario de Apelación en el Proceso Civil, Ed. Astrea 1989, pág 272, n° 330). En las antípodas está la posibilidad de requerir al fallo mayoría de opinión de los integrantes del tribunal sólo respecto a la parte dispositiva, con prescindencia de las diferencias o, aún contradicciones que contengan los fundamentos de uno frente a los de los otros. Tampoco ésta es una conclusión admisible; a poco que advirtamos, que la sentencia, como expresión de la voluntad del órgano jurisdiccional, requiere como condición de su validez la fundamentación lógica y legal a que alude el art. 155 de la Constitución Provincial, de donde resulta que el sistema no tolera el fallo como mero acto de autoridad, con prescindencia absoluta de sus fundamentos.- La Corte Suprema ha descalificado sentencias que no cuentan con dos opiniones substancialmente coincidentes en su fundamentación (Fallos : 261-263; 302-320; 304-390; 305-2218, entre otros) y particularmente rica es la jurisprudencia de la Corte bonaerense sobre la materia (véase la que cita Loutayf Ranea, op. cit. pág 265 y ss. y Azpelicueta-Tessone, La Alzada, poderes y deberes, Ed. Platense 1993, pág. 236 y ss.) sin duda por el hecho de que la Constitución de la Provincia de Buenos Aires dispone expresamente que para que exista sentencia debe concurrir mayoría de opiniones acerca de cada una de las cuestiones esenciales (art. 156) regla que contiene en forma expresa la conclusión que surge de la jurisprudencia de la Corte Nacional y, por tanto, es aplicable en nuestro medio.- La búsqueda de parámetros que permitan delimitar cuáles son las cuestiones “esenciales”, respecto de las cuales los votos mayoritarios deben guardar coincidencia, pasa en primer término por la exigencia de que toda la sentencia sea conclusión razonada del derecho vigente, con particular referencia a los hechos comprobados en la causa, según la ya clásica jurisprudencia de la Corte sobre arbitrariedad, receptada por nuestra Constitución provincial en el art. 155. El fallo de los tribunales colegiados se forma con su parte dispositiva y los fundamentos de la mayoría, de donde resulta que la apreciación conjunta de los votos mayoritarios debe guardar coherencia lógica y legal que condiciona su validez, la que resultaría descalificada si, por ejemplo, entre uno y otro de los votos mayoritarios mediasen diferencias esenciales que, asumidos los votos como una única expresión de voluntad, quebrantasen el principio lógico de no contradicción.- Pero “tampoco la descalificación pasa únicamente por la inobservancia del principio de no contradicción… se exige que los fundamentos de cada uno de los votos individuales que concurre a formar la mayoría, sean coherentes entre sí; esto es que se trate de argumentación compatible, que confluya en una misma conclusión” (Azpelicueta -Tessone, op. cit. pág. 237 y 338). En síntesis, la regla en la materia, admitida tanto por la doctrina cuanto por la jurisprudencia, es que no existe mayoría necesaria de opiniones en aquéllos supuestos en que los votos se apoyan en argumentos esenciales que se excluyen jurídicamente, sin tener afinidad acumulativa indispensable o cuando contienen motivaciones contradictorias. V.a. El vicio denunciado:- Efectuadas estas precedentes consideraciones, se impone el examen individual de los votos a fin de verificar el defecto denunciado. De la atenta lectura de los argumentos expuestos por cada uno de los Señores Vocales integrantes de la Cámara interviniente se observa que los mismos presentan criterios disímiles no sólo en orden a la normativa a aplicar, sino también –tal como explic aré infra- en cuanto al análisis de las circunstancias y hechos listados para estimar verificada la causal de extensión prevista por el inc. 2º, art. 161, L.C.Q..- Ante todo reparemos en que si bien es cierto que –en lo que respecta a este coaccionado- los votos de los tres Vocales resultaron coincidentes en punto al acertamiento final desde que propiciaron el rechazo del recurso de apelación por él articulado y el consecuente mantenimiento de la extensión de la quiebra refleja de “El Fortín S.R.L.”, no menos lo es que mientras los Dres. Sosa y Tonelli fundaron tal temperamento en la hipótesis de extensión a la controlante (inc. 2º, art. 161, L.C.Q.), el Dr. Namur lo hizo en la causal de extensión por actuación en interés personal (inc. 1º, ib.), lo que comporta una particularidad de no menor significancia. Es que si de algo no puede prescindirse es de la necesidad de que el órgano jurisdiccional determinara con corrección el motivo por el cual la quiebra podía ser extendida a tenor de la clara letra del artículo 161, L.C.Q. a partir de un estricto análisis de la causa petendi invocada por el peticionante, porque una vez así fijado el continente legal sometido a pronunciamiento, debía efectuarse el examen de los hechos y pruebas en función de los cuales se estimaba configurada la causal de extensión.- Así calificada doctrina se ha ocupado de describir que en la prescripción contenida en el art. 161, inc. 1º, L.C.Q. campea “(…) una fuerte reminiscencia de la ‘teoría del disregard’ y, como es obvio, la sensación de tratarse de una respuesta legal al fraude (como señala el propio inciso al prescribir que los bienes fueron dispuestos ‘en fraude’ a los acreedores). Cómo se configura el mentado fraude es cuestión que dependerá de los concretos supuestos de hecho, pero no será de extrañar que el mismo se dé del modo más acorde al canon civilista más puro: esto es la realización de actos perjudiciales en estado de insolvencia. Se ha señalado, en fiel seguimiento a la letra legal, que no alcanza con que el quebrado fuera un detentador de activos en interés del abusador, sino que es menester que éste haya forzado al fallido principal a realizar ‘actos’, es decir, una ‘gestión. Es indispensable que el potencial extendido haya actuado con la cobertura de la fallida (‘bajo la apariencia de la actuación de la fallida’) -esto transita en muchos casos las aguas de la simulación, o acerca los supuestos a tal figura- y que tales actos de disposición de bienes ‘como si fueran propios’ se hayan realizado ‘en interés propio’ del abusador. La última locución no debe entenderse en el sentido estricto del mentado interés, pues podría haber servido al mismo atender las necesidades o intereses de un tercero. Lo cierto es que allí habría un interés inmediato del citado tercero y un interés mediato del extendido, pero que lo que debe brillar por su ausencia es el interés de la fallida abusada”. A su vez y tocante a la segunda de las hipótesis legales, ha explicado que “El controlante (y potencial extendido) puede ser una persona física o jurídica, pero la fallida controlada debe ser una ‘sociedad’. Aquí la temática se insufla de conceptos propios del derecho societario, de la teoría del control y la regulación y alcances de los grupos societarios.(…); (…) Va de suyo que el control no es ilícito ‘per se’, como no son los grupos societarios, y no hay demérito alguno en la pertenencia a alguno de éstos (art. 172 LCQ). Lo ilícito -y lleva a la subquiebra de quien incurre en tal situación- es el control torpe: es decir el desvío indebido del interés social de la controlada, sometiéndola a una dirección unificada en interés de la controlante o del grupo económico del que forma parte. (…); (…) cabe tener muy en claro que la sociedad controlante tiene un interés social que le es propio (por cierto distinto del de sus socios, incluso de su socio controlante). No puede subordinarse la conservación de la empresa (LS: art. 100) a un interés extrasocietario, que perjudique a los demás socios y a los contratantes de la sociedad, para servir el interés del controlante. No pueden supeditarse las decisiones de los órganos naturales de la sociedad controlada a las órdenes que le baje una dirección unificada de su controlante o del grupo al que esta pertenezca. Cuando ocurre lo contrario: esto es, cuando los órganos naturales de la sociedad controlada no son sino meros ejecutores de decisiones extrasocietarias (habidas por una dirección unificada que puede adoptar formas muy definidas o, por el contrario, muy difusas), en franca atención de un interés que no es el propio de la sociedad controlada -sino de la controlante o del grupo que esta integra- corresponderá, a título de sanción, extender la quiebra (responsabilizar patrimonialmente por el pasivo concordatario de la controlada a la controlante -aunque sea en el esquema de los remanentes del art. 168 LCQ- y emplazar a la última en el status de fallida). Capítulo aparte merecerá señalar qué es lo que entiende la ley concursal sobre el control que habilitaría la aplicación del dispositivo en análisis”. (Truffat, Edgardo Daniel, Sobre la extensión de quiebra, La Ley 08/09/2004,1- Derecho Comercial – Concursos y Quiebras – Doctrinas Esenciales, Tomo IV, 157; en similar sentido ver Rivera, Julio César, Casadío Martínez, Claudio Alfredo, Di Tullio, José Antonio, Graziabile, Darío J, Ribera, Carlos Enrique; Derecho Concursal, Quiebra, Tomo III, La Ley 2010, págs. 635 y ss.).- V.b. Nociones sustentatorias expuestas en la sentencia en crisis para confirmar la declaración de extensión de quiebra del Señor Daniel Alberto Avila: Vocal de primer voto, Dr. Luis Mario Sosa: estimó configurado el supuesto de extensión por abuso de control en base a los argumentos que a continuación se mencionan: 1. Estimó inválido evaluar para extender la quiebra a los controlantes la omisión formal relativa al incumplimiento del art. 6, L.C.Q. (de lo que el juez razonó por derivación que demostraba la actuación personal de Avila Posse en el manejo de la firma con absoluta prescindencia y desprecio de las normas y órganos que regulan el funcionamiento de la sociedad), por cuanto la presentación concursal se condicionó al cumplimiento de algunos requisitos del art. 11, L.C.Q. sin que se hubiera observado la ausencia de la constancia de la resolución ratificatoria del órgano gerencial. Refirió que se declaró abierto el concurso preventivo aún restando incumplidos algunos recaudos de la petición concursal a los que menciona y que la facultad inquisitoria con que cuenta el juez no fue ejercida en su plenitud, el hecho de volver contra sus propios actos para endilgarle al controlante un desprecio por las normas legales, subsumiendo el factum a caracterizar un abuso en los términos del art. 161, inc. 2, convertían la valoración por incongruente y contradictoria, en inadmisible e inconducente. 2. No se respetó el principio de conservación de la empresa en el concurso y la protección de los intereses de los acreedores en tanto: se confesó la donación de aves que, sin importar su destino o la motivación de tal acto jurídico, importa una conducta que contraría y excede la administración del patrimonio conservada bajo la vigilancia del síndico pues tenía prohibido realizar actos a título gratuito (art. 16, L.C.Q.) que resultan perjudiciales para los acreedores porque afectaba la producción del giro societario y prima facie disminuía sensiblemente su giro productivo y patrimonial.- Además en el mes de enero de 2002 un acreedor laboral (Moreno) denuncia la disposición de aves del establecimiento de Arias, por lo cual se intima al síndico para que se constituya y realice un inventario, oficiándose a los socios gerentes para que se abstengan de realizar actos de disposición del plantel de aves que al momento del concurso se conformaba con un total de 190.000 gallinas. Analiza el diligenciamiento de esta medida el 14/1/02 en los tres establecimientos avícolas y que el 16/1/ 02 la Sra. Alassia de Avila solicitó la enajenación del plantel de las ponedores sin dar número del stock existente, lo que fue autorizado por el juez por resolución del 23/1/02 teniendo en cuenta la realidad de los oficios diligenciados, la falta de productos para la alimentación y para evitar la mortandad de las ponedoras con rendición de cuentas porque lo solicitado excedía la administración ordinaria de su giro comercial; autorización esta que no tiene efecto retroactivo pero fue sorteado desde el 23/1/02.- En cuanto a la justificación de las ventas y donaciones sostiene que de la documental se refleja que: las facturas son todas anteriores a la autorización debiendo valorarse como una confesión judicial en cuanto se estaba vendiendo todo el plantel que permitía el giro ordinario de la empresa, confirmado por los oficios y la aceptación de la fallida; las notas son todas anteriores a la resolución que sólo autorizaba ventas y en ellas –salvo la obrante a fs. 293 que aparece apócrifa, las instituciones de bien público le solicitan al socio gerente o a “El Fortín S.R.L.” se les done sin especificar número de aves pero no consta la partida correspondiente a esa donación; la constatación del juez de paz de Colonia Italiana de la muerte de pollas de recría en Corral de Bustos permite atribuirle autoría a Avila Posse quien provoca con sus maniobras la secuencia causa efecto, burlando la ley concursal en cuanto persigue en el proceso preventivo la conservación de la empresa, lo que fue incumplido.- Ello porque pocos meses después de haber solicitado el concurso preventivo (7 meses) aparecen los establecimientos abandonados, sin insumos y aves para justificar una producción que condujera a ese fin, sosteniendo que lo obstruye, ya que a pesar de la denuncia por desmantelamiento de los acreedores, suspensión del personal, denuncia del colapso empresario o el emplazamiento del tribunal para que rinda cuentas documentadas del movimiento económico financiero correspondiente al período concursal, nada produce ni justifica porque la empresa nunca fue económicamente viable. Agregó que necesitó tiempo para vaciar el medio (aves, alimentos y maquinarias) y para ello se valió de la cobertura del procedimiento preventivo perjudicando la fuente de trabajo y al resto de los acreedores, tal como lo constató el síndico a 11 meses de la presentación concursal. Comprobado el abuso del controlante en el sentido apuntado burlando la ley, no se requiere la demostración de que esta actividad genéricamente fraudulenta procure un beneficio probado.- 3. El controlante y su abuso: como el salvataje del procedimiento preventivo fue una parodia por lo abusivo, también lo fue la conformación del pasivo que traduce la cesación de pagos al momento de la presentación concursal por los términos en que se trató de ocultar la verdad y las consecuencias que provocó. Puntualmente se ocupa del crédito adeudado por Avisam S.R.L. a El Fortín S.R.L. que no fue reflejado en la nota de su presentación correspondiente al ejercicio anual de 1998 rubricado por Avila Posse y el Contador Gerbaudo y se ocultó que Avila Posse era socio gerente de Avisam que actuaba como acopiadora o consignataria de “El Fortín S.R.L.”.- Indica que el juez declaró abierto el concurso considerando entre otras causas (agravación) de la generación de la cesación de pagos el crédito impago de “Avisam S.R.L.” aunque la concreta operativa en el tiempo a partir de mayo de 2000, pero no por ello deja de tener la conducta autoincriminada por Avila Posse, relación causal con la cesación de pagos de la controlada precisamente por esta maniobra agravante y mantenida a mayo de 2000. Este comportamiento confesado demuestra el control interno que tenía sobre ambas sociedades que fue más allá de su influencia dominante. Adita que al tomar “El Fortín S.R.L.”·deuda por U$S 400.000 con el quebranto financiero confesado por Avila Posse que significó no haber sido reintegrados por “Avisam S.R.L.”, señala que sin contrato entre ambas sociedades con el sólo vínculo gerencial, aparentaba una dependencia comercial de ésta sobre la fallida, pero en realidad servía para extraer ese dinero en su beneficio, tal como lo refleja el auditor al certificar que el ejercicio al 31/12/98 arrojó un déficit de solo $ 15.079,28. Avila Posse y el Contador Gerbaudo reflejan este estado contable en su presentación concursal sin imputar la deuda de “Avisam S.R.L.” en cuentas a cobrar por venta de deudores comunes y en el rubro obligaciones a pagar bancarias, donde se debería reflejar la percepción del crédito en Banco Nación y Pcia. de Córdoba que debió tomar por el incumplimiento de “Avisam S.R.L.” solamente figura saldo de $ 60.822,90 y con garantía prendaria de $ 44.000. Entiende que esta maniobra de ficción fue en beneficio personal del controlante por su confesión al no registrarlo en la documentación de “El Fortín S.R.L.”, no iniciar acciones para el cobro, al no presentar los cheques o certificación bancaria de la deuda impaga a pesar de contar con sus datos conforme denuncia a Sampayo y no figurar en los estados contables de 1998, por generar él mismo la deuda como socio gerente de “Avisam S.R.L.” ya que no está probado que el otro socio, si fue el que firmó los cheques, hubiese actuado sin su consentimiento, o por no haber acompañado documentación de “Avisam S.R.L.”, concluyendo que los U$S 400.000 quedaron en su patrimonio personal lo que caracteriza el control en ilícito pues el indebido desvío de esa suma hacia el controlante, aprueba que se sancione su maniobra confesada. 4. La denuncia que Avila Posse le formuló a Sampayo importa otra confesión de lo afirmado bastando con leer que se siente víctima personal y no “El Fortín S.R.L.”.- 5. Sin que desvirtúe el desvío indebido del interés de la controlada a la controlante a través de una dirección unificada presuponiendo un beneficio propio, entiende que no existe prueba idónea para concluir que la relación entre “El Fortín S.R.L.” y “ABC S.R.L.” tuviera las características perjudiciales que existieron entre la primera y “Avisam S.R.L.”. Vocal que llevara el segundo voto, Dr. Jorge Juan Alberto Namur: conceptuó procedente la declaración de extensión de quiebra al codemandado Avilla Posse en función de lo prescripto por el inc. 1º, art. 161, L.C.Q. (extensión por actuación en interés personal) para lo cual efectuó el siguiente análisis: 1. Apunta que el incumplimiento de la manda del art. 6, L.C.Q., mirado en forma aislada, puede carecer de relevancia cuando la firma es posteriormente declarada en quiebra, pero ello no quita que pueda servir de elemento de análisis de conducta con otros hechos, para concluir que demuestra una actuación a título personal en el manejo de la firma; concepto sobre el que más adelante enfatiza al sostener que es un elemento más para demostrar que se ha dispuesto de los bienes como si fueran propios.- 2. Precisa que Avila puede haber sido víctima de Sampayo pero la relación con “Avisam S.R.L.” demuestra el desvío del empleo del patrimonio de “El Fortín S.R.L. por parte de Avila en forma impune, cuando ni siquiera figuraba en la contabilidad una deuda denunciada de Avisam para con la fallida de más de U$S 400.000 y manifiesta que no existen dudas de que dispuso de un bien (una camioneta) que él mismo confesó que se encontraba a nombre de “El Fortín S.R.L.” para integrarlo en su beneficio personal como capital de “Avisam S.R.L..- Asimismo destaca que, invocado por Avila que aporta a otra empresa de la cual es socio de alimento balanceado y las gallinas que integran bienes de cambio de la fallida, en la medida en que no demuestre cómo las adquirió, se puede concluir como indicio serio, que el origen es de “El Fortín S.R.L.” al igual que el vehículo que denuncia, por lo que concluye que se ha dispuesto en su interés personal de bienes de la fallida como si fueran propios, sin perjuicio de que no le haya salido bien por error en la elección del socio.- Indica que al momento de presentación en concurso preventivo el Sr. Avila denunció la existencia de aproximadamente 150.000 gallinas ponedoras de propiedad de “El Fortín S.R.L.”, no dando crédito a la documental para acreditar la mortandad de aves porque, dejando de lado la competencia del Juez de Paz para intervenir en el acto, lo cierto es que por la Ley Orgánica del Poder Judicial la actuación de los Jueces de Paz debe hacerse con la intervención de un Secretario o dos testigos, lo que no fue cumplimentado.- Además previene sobre la desprolijidad de tales actuaciones no solo por esos vicios formales sino por la magnitud de lo que se pretende constatar, ya en su faz cuantitativa como cualitativa, aventurando no solo el tiempo de vida sino también la causa de la muerte, lo que implica una seria falta de responsabilidad funcional que descalifica al acto por irracional por no poderse imaginar a un fedatario contando y evaluando el tiempo de vida y la causa de muerte de 12.000 pollas de recría en 4 actuaciones en 8 días y sin que se deje constancia que tiene los conocimientos para ello, o que es la conclusión de un experto que lo acompaña.- Apunta que las actas en lo demás, por los datos y manifestaciones que cita, reflejan la situación de vaciamiento de contenido operativo de la empresa lo que vinculado a denuncias y decisiones judiciales posteriores, lo conduce a sostener que el remedio preventivo no fue para salvar la empresa sino que siguiendo en la línea personalista y abusiva impuesta desde un principio, les sirvió para vaciarla en sus beneficios personales en perjuicio de la masa de acreedores.- 3. Señala por último y de acuerdo al desarrollo que efectúa, que la vinculación entre “El Fortín S.R.L.” y “ABC S.R.L.” también demuestra que se ha dispuesto de los bienes de la fallida como si fueran propios, juzgando –en definitiva- que ha quedado acreditado que los socios Avila y Alassia han incurrido en conductas tipificadas por la ley para ordenar la extensión de la quiebra como forma de hacer efectiva la responsabilidad personal a los mismos, porque actuando bajo la apariencia de hacerlo por la fallida, han efectuado actos en su interés personal y dispuesto de los bienes como si fueran propios en fraude a sus acreedores.- Vocal de tercer voto, Dr. José María Tonelli: al igual que concluyera quien se pronunció en primer término (Dr. Sosa), juzgó acreditada la capacidad de control abusivo ocasionando la desviación del interés social de “El Fortín S.R.L.” en base a que:- 1. En lo que respecta al incumplimiento art. 6, L.C.Q. conceptúa que, como lo expuso el Vocal de primer voto, no implica conducta tipificada como sanción para extender la quiebra al infractor; sin perjuicio de ello, considera que cabe rescatar la presunción apuntada por el juez respecto a haber asumido Avila Posse en forma personal la dirección de la empresa sin prestar atención al cumplimiento de las formas societarias concursales.- 2. Al tratar el tercer agravio de apelación vinculado a la falta de comprobación del sacrificio de “El Fortín S.R.L.” en beneficio de “Avisam S.R.L.” y que el hecho de no registrarse la deuda de ésta última en la contabilidad de la primera es una mera formalidad, se pregunta si el hecho de resultar Avila Posse gerente de “Avisam S.R.L.” es también una mera casualidad, entendiendo que sus conductas en la relación entre ambas empresas son censurables y generan una fuerte convicción en sentido de la real existencia de una relación de causalidad con el déficit de “El Fortín S.R.L.”.- Así señala que en la presentación concursal Avila Posse reconoce la incidencia que tuvo la desaparición de “Avisam S.R.L.” en el agravamiento del estado falencial, se pregunta por qué Avila ocultó su participación social en dicha sociedad y sostiene que la oscuridad de su accionar indica que Avila en su propio beneficio ocultó también el crédito a cobrar contra “Avisam S.R.L.” conforme se desprende de los informes contables acompañados a la presentación concursal, escrito en el que hace hincapié en los efectos devastadores para la quebrada de lo que Avisam S.R.L. quedaron adeudando. Refiere que en la denuncia efectuada por Avila a su socio en “Avisam S.R.L.”, José Luis Sampayo, consta la manifestación de haber aportado a título personal al activo de dicha sociedad una camioneta 0 km. que se encontraba a nombre de “El Fortín S.R.L.” y una granja alquilada por Avisam para producir huevos, alimento balanceado y gallinas, de donde infiere configurado uno de los presupuestos de extensión por control abusivo como lo es el desvío indebido del interés social de la controlada.- Ello –considera- porque no puede presumirse que Avila haya puesto todo su empeño conductivo en el cumplimiento del interés social de “El Fortín” con actitudes como las consideradas que se encuentran reñidas con la ética empresarial.- Apunta que el desvío del interés social en provecho propio resulta evidente a partir de la conducta de Avila Posse marcada por la vinculación societaria como gerente de dos empresas de un mismo tenor productivo y la actuación a favor de una en detrimento de otra.- 3. Precisa que reconocida la existencia de un stock de 110.000 aves en producción a fines de diciembre de 2001, se produce la venta-liquidación de dicho stock en el término de un mes (enero 2002) a precios inconvenientes de mercado sin mayores explicaciones que las que brinda la Sra. Alassia de Avila dando cuenta de las operaciones de venta, todas ellas a espaldas de la sindicatura y del juez concursal.- Estima que la venta total de aves implicó el cierre de actividades de la concursada y precipitó la declaración de quiebra. Sobre la veracidad de la mortandad de animales comparte lo dicho por el vocal de segundo voto.- A su vez y teniendo en cuenta que es una sociedad ocupada de la explotación agrícola desde 1975, considera sugestiva la falta de manejo empresarial que le hace disipar su factor de producción en tan corto plazo, lo que se entiende en términos de abandono de la explotación y es lo que sugieren los informes del síndico y la entrada en la escena empresaria de la Sra. Alassia. Menciona las dos veces en que se constituyó el síndico en la empresa sin encontrar persona que lo atendiera, que el Sr. Avila manifiesta su imposibilidad de asistir a la audiencia informativa y concluye que sin lograrse las debidas explicaciones por parte de los representantes de “El Fortín S.R.L.” deviene la quiebra y al incautarse los bienes y papeles se manifiesta un total estado de abandono de las instalaciones.- Considera que todo ello denota una conducción temeraria contigua al fraude acreditado que fuera el vaciamiento de la sociedad y el incumplimiento de las obligaciones contraídas con el personal. La no rendición de cuentas y el faltante de libros genera una importante presunción a favor de la hipótesis de vaciamiento, no habiendo prueba que la destruya. 4. Respecto a la vinculación de “El Fortín S.R.L.” con “ABC S.R.L.” sostiene que fue un tópico mencionado por el juez a mayor abundamiento implicando una presunción más a favor de las conclusiones, aditando que lo manifestado por los testigos es una muestra más del torpe manejo empresarial de Avila a quien uno indica como administrador, desprolijo manejo que se considera comprobado con el material probatorio analizado en los restantes agravios y dicho manejo resulta al igual que con Avisam S.R.L., en beneficio de otra empresa por él gerenciada lo que demuestra a todas luces un provecho en favor propio.- Concluye que con relación a Avila se tiene por acreditada su capacidad de control para con El Fortín, control ejercido de manera abusiva ocasionando la desviación del interés social en beneficio propio.- VI. Constatación de la existencia del demérito formal:- De la reseña recién efectuada y que ha debido ser necesariamente extensa atendiendo a la profusión de argumentos y la proyección que los mismos habrán de tener en la suerte que corresponde a la articulación recursiva, surge que -tal como se an ticipó- no existen opiniones coincidentes en cuanto a la consecuencia jurídica finalmente propiciada en relación a la declaración de extensión de quiebra al socio Avila Posse.- La disidencia apuntada surge más que evidente entre el voto del segundo Vocal con los restantes, esencialmente en orden a la hipótesis legal en cuyo mérito dispuso confirmar la propagación de la quiebra de “El Fortín S.R.L.” a este socio y sobre cuya diferenciación me he explayado al comienzo de mi inspección. Esto –a su vez- determina sin hesitación que este temperamento no pueda ser sino concebido como de naturaleza minoritaria insusceptible, en cuanto tal, de ser ponderado y –ex ante- utilizado a título de adhesión a los fines de validar una diferente conclusión legal que se postula. Por su parte los votos emitidos en primer y tercer lugar, si bien presentan concurrencia en cuanto al encuadramiento jurídico del caso, no obstante ello han resultado francamente incompatibles a la hora de analizar los hechos aducidos y el plexo respaldatorio de los mismos que los ha llevado a detectar el efecto deletéreo sobre la sociedad fallida de la que este coaccionado es socio gerente y, de tal modo, estimar verificada la puntual y precisa causal de extensión por desviación del interés social por el controlante abusivo.- Veamos con qué grado de influencia final se proyectan los cuestionamientos que han sido concretados por el casacionista. Mientras el Dr. Sosa ha sido contundente en orden a estimar inválido evaluar para extender la quiebra a los controlantes la omisión formal relativa al incumplimiento del art. 6, L.C.Q. a punto de calificar a esa valoración, por incongruente y contradictoria, en inadmisible e inconducente, el Dr. Tonelli concuerda en que tal inobservancia no implica conducta tipificada como sanción para extender la quiebra al infractor; mas considera que cabe rescatar la presunción apuntada por el juez respecto a haber asumido Avila Posse en forma personal la dirección de la empresa sin prestar atención al cumplimiento de las formas societarias concursales. Nos encontramos de tal modo con que la inadmisibilidad e inconducencia de la presunción derivada de la omisión formal de la decisión ratificatoria de continuar el trámite del concurso preventivo por parte de la reunión de socios sobre la que predica el primer voto, importa un argumento jurídico que se ubica en las antípodas de aquél esgrimido por el tercer voto que propicia su rescate como un medio integrante del elenco corroborante de la procedencia de la extensión de quiebra. Por otra parte, ha acusado que en el voto del Dr. Sosa se le reprocha haber procedido de modo que resultaran fracturados el principio de conservación de la empresa y protección de la “pars conditio creditorum” y que la donación de aves es demostrativa de un control torpe de la sociedad lo que, por no repetirse en el voto del Dr. Tonelli, no cubre la exigencia de las mayorías.- Respecto a este acápite cabe hacer un inicial señalamiento puesto que –como ya sabemos- la descalificación de una sentencia por la falencia que concita nuestro interés no transita ni puede transitar por la exigencia, del todo innecesaria, de iteración de todos y cada uno de los tópicos que se desarrollen en los votos individuales.- Y a esto lo refiero porque advertir sobre un demérito del solo hecho de que sendos principios concursales se dicen transgredidos por un Vocal y a ellos no hace alusión expresa el otro integrante de la Cámara, importa una construcción elaborada con alto grado de ocurrencia, es cierto, pero en modo alguna merecedora de recepción. Tengamos en cuenta que la anticipada respuesta negativa a ese interrogante que efectúa el Dr. Sosa (fs. 518) se basó en el análisis concretado respecto a puntuales actos jurídicos y al cuadro de situación a los que asignó trascendencia a fin de apuntalar este primer tramo del razonamiento a partir del que delineó la figura del abuso del controlante.- Porque concretamente estos actos (donación, denuncia de un acreedor laboral de la disposición de aves, venta del plantel de aves, abandono de los establecimientos sin insumos, maquinarias ni aves) son los que –para dicho opinante- demostraban la burla a la ley concursal en cuanto por el procedimiento del concurso preventivo se procura la conservación de la empresa, lo que aquí aparecía incumplido ya que a sólo siete meses de habérselo solicitado, la misma se encontraba en tales condiciones. Y esto mismo ha sido analizado por el Dr. Tonelli, aún cuando no haya mencionado dichos principios concursales bastando para ello leer que las razones que indica (vgr. la venta total de aves implicó el cierre de actividades de la concursada y precipitó la declaración de quiebra), inequívocamente se ubican en la transgresión al principio de conservación de la empresa.- Ahora bien: si esa falta es intrascendente no lo sería que los hechos que han llevado al reproche formulado por el Dr. Sosa respecto al uso de la cobertura del concurso preventivo como acreditante de la desviación del interés social por el controlante, no hubiere merecido análisis alguno por parte del Dr. Tonelli o el que éste hubiere practicado resultara afectado por la contradicción o recíproca exclusión de los argumentos, que es –precisamente- otro de los cuestionamientos de los que se prevale el casacionista. Así ha denunciado que la conclusión sostenida por el Dr. Sosa respecto a que la donación de aves es demostrativa del control torpe, constituye una posición minoritaria no avalada por el Dr. Tonelli y que lo dicho por el Dr. Namur es una disidencia; vicio este que efectivamente se verifica.- Reparemos en que el Vocal de primer voto ha considerado que el confesado acto de transmisión a título gratuito de aves implica una conducta que contraría y excede la administración (arg. art. 16, L.C.Q.) que resulta perjudicial para los acreedores porque afecta la producción del giro societario y disminuye su giro productivo y patrimonial. También ha destacado que las notas son anteriores al auto dictado por el Juez del proceso universal que sólo autorizó ventas y tenían la siguiente particularidad: “a excepción de la de fs. 293 que aparece apócrifa, ya que cuenta con un sello de la policía de Chañar Ladeado con la leyenda que el personal agradece la ‘donación de 1.200 Aves’, el resto de la documentación son de instituciones de bien público que le solicitan al socio gerente o directamente al establecimiento ‘El Fortín S.R.L.’ se les done sin especificar número de aves, pero no consta la partida correspondiente a esa donación”. De ello se sigue que, sin entrar en la contradicción y falta de razón suficiente que le endilga el socio recurrente ya que en esta altura sólo cabe controlar la existencia o inexistencia de mayoría válida de opiniones, este revelador acto a cuyo respecto la ley concursal ha sido tajante al establecer un límite infranqueable al principio de administración del deudor de su propio patrimonio a punto de consagrarlo como un “acto prohibido” en los términos del art. 16, L.C.Q”., no ha sido considerado de manera alguna por el Dr. Tonelli con quien –en función de las particularidades que destaqué para las figuras de la extensión de quiebra meritadas por el Tribunal de Alzada- se forma la mayoría, quedando entonces al descubierto la falencia sobre la que se advierte. Distinto ha sido en lo que hace a la venta del stock de aves que, como acto sujeto a autorización cuya evaluación judicial se centra en la continuación de las actividades del concursado y en la protección de los intereses de los acreedores, fue considerada por ambos juzgadores sin que en ello influya la afirmación efectuada por el Dr. Tonelli en orden a la conveniencia o inconveniencia del precio de venta que –según dice el casacionista- importa un parecer minoritario, lo que debe descartarse porque la transcendencia anulatoria que a su respecto se reivindica queda enervada por el carácter dogmático de tal planteamiento.- Del mismo modo se ha enfatizado la falta de mayoría en relación a la reducción del plantel de aves por masiva mortandad de ejemplares, postulándose que la contradicción entre los dos jueces radica en que para el Dr. Sosa las muertes constatadas por el Juez de Paz son reales pero duda sobre si se trata de ejemplares pertenecientes a la fallida, en tanto que para el Dr. Tonelli la constatación no es prueba eficiente de la mortandad.- No cabe sino reconocerle razón a este aspecto de la proposición desde que las posiciones asumidas por los Camaristas respecto al valor de los actos de constatación practicados por el Juez de Paz y las consecuentes conclusiones a las que a partir de ellos han arribado, se presentan como opuestas y excluyentes.- Así el Dr. Sosa reseña que el Juez de Paz de Colonia Italiana “constata” a pedido de la socia Alassia de Avila la muerte de las pollas de recría en Corral de Bustos entre el 1/2/2002 y el 8/2/2002 en un número total de 12.000, que –afirma- correspondían a las 13.000 constatadas por otro Juez de Paz un mes antes a quien el hijo de la socia le habría dicho, justificando la presencia de las aves, que pertenecerían a un empresario de Buenos Aires.- En tanto el Dr. Tonelli aduce que “Más allá de la dudosa veracidad que merece la documental de fs. 294/297, reconocida la existencia de un stock de 110.000 aves en producción a fines de diciembre de 2001 (…), se produce la venta-liquidación de dicho stock en el término de un mes (…); (…) Sobre la veracidad de la mortandad de animales, en términos que comparto, se expidió el vocal de segundo voto”, quien –aclaro- sostuvo “no podemos dar crédito a la documental de fs. 294/297 para acreditar la mortandad de aves” atento no sólo los vicios formales que indica sino también “(…) por la magnitud de lo que se pretende constatar, ya en su faz cuantitativa, como cualitativa, aventurando, no solo el tiempo de vida, sino también la causa de la muerte, lo que implica una seria falta de responsabilidad funcional, que descalifica el acto por irracional, porque no podemos imaginar un fedatario, contando y evaluando el tiempo de vida y la causa de la muerte de doce mil pollas de recría en cuatro actuaciones en ocho días y sin que se deje constancia que tiene los conocimientos para ello, o que es la conclusión de un experto que lo acompaña”.- Como puede apreciarse, el acto de constatación ha merecido estas dos proposiciones que son ostensiblemente antagónicas en tanto por uno de los votos (el del Dr. Sosa), más allá de su entrecomillado al verbo “constatar” y cuya intención o sentido se ignora, se ha señalado la muerte de las pollas de recría en Corral de Bustos en un número total de 12.000 que corresponderían a las 13.000 constatadas un mes antes, mientras que en el otro (el del Dr. Tonelli) hay una adhesión no válida al segundo voto del Dr. Namur quien –para peor- descalificó tal acto no sólo por vicios formales sino por “irracional”, de modo que, no pudiendo ser verdaderas ambas proposiciones al mismo tiempo, queda impedido el reconocimiento de la validez de lo así juzgado sobre tales bases defectuosas.- Ello es así –en el particular- porque la mortandad de aves ha sido indagada como un hecho que sumado a otros, patentizaría la hipótesis del control torpe en virtud del cual estos dos magistrados propiciaron la confirmación de la extensión de la quiebra.- Por otro ángulo se ha objetado –siempre bajo invocación de la misma irregularidad- el argumento utilizado por el Dr. Tonelli respecto a la integración de aportes societarios efectuados a “Avisam S.R.L.” porque –dice el recurrente- no ha sido compartido por el Dr. Sosa y la parcial coincidencia con la tesis del Dr. Namur no es hábil para configurar mayoría, toda vez que la posición de los dos magistrados frente a la sustentada por Namur es recíprocamente contradictoria y por ello los argumentos de los primeros no pueden conciliarse con los del segundo y viceversa.- Aquí nos encontramos con que –nuevamente- este puntual hecho analizado por el Dr. Tonelli dentro del contexto más amplio que significaba el esclarecimiento de la relación entre “El Fortín S.R.L.”. y “Avisam S.R.L.”, sociedades de las cuales era socio gerente el Sr. Avila Posse y su ulterior influjo en la configuración de uno de los presupuestos de la extensión por control abusivo como lo es el desvío del interés social de la controlada, no ha recibido estudio por parte del Dr. Sosa pese a que se avocó de manera concienzuda a tal situación bajo el acápite “El controlante y su abuso”, puntualmente en lo que hace a la conformación del pasivo que traduce la cesación de pagos al efectuarse la presentación concursal “por los términos en que se trató de ocultar la verdad y las consecuencias que provocó”.- Finalmente se ha aducido esta misma falencia porque el temperamento expuesto en relación a la vinculación entre “El Fortín S.R.L.” y “ABC S.R.L.” por el Dr. Tonelli, ha sido expresamente controvertido por el Dr. Sosa para quien esa relación comercial no amerita reproche en términos que justifiquen la extensión de la quiebra.- Este segmento decisorio tiene la particularidad de que esa relación fue observada a mayor abundamiento, aunque no por ello –en la especie- deja de tener su repercusión.- En efecto: el Dr. Tonelli comienza destacando tal carácter obiter dictum de esta vinculación tomada por el juez de primer grado, por lo que implicaba una presunción más y no un capítulo determinante del análisis sobre los presupuestos de la extensión.- Mas es del caso que luego de transcribir la parte pertinente de esa sentencia y para descartar el agravio llevado a consideración, sostuvo “(…) siendo además lo manifestado por los testigos reseñados una muestra más del torpe manejo empresarial de Avila, a quien el primero de los testigos indica como administrador, ‘desprolijo’ manejo que se ha considerado ya comprobado con el material probatorio analizado en el desarrollo de los restantes agravios. Por otra parte resulta ser dicho manejo al igual que con Avisam S.R.L., en beneficio de otra empresa por él gerenciada, lo que demuestra a todas luces un provecho a favor propio”.- En cambio el Dr. Sosa ha entendido que no existe prueba idónea para concluir que la relación entre “El Fortín S.R.L.” y “ABC S.R.L.” tuviera las características perjudiciales que existieron entre la primera y “Avisam S.R.L.”, aún cuando señale que servirá para reafirmar que Avila Posse estaba frente al control interno de hecho y de derecho que ejercía en ambas sociedades controladas por él como único controlante. Esto indica a las claras que mientras para uno de los votos, los testimonios rendidos respecto a la relación societaria comportaban una prueba más del torpe manejo empresarial calificado a partir del elenco presuncional en el cual –aún a mayor abundamiento- se colocó la relación entre estas dos sociedades, para el otro –más allá de mencionar que reafirmaba que Avila Posse estaba frente al control de las sociedades involucradas- no había prueba de que la relación entre estos dos entes ideales tuvieran las características perjudiciales existentes entre la fallida y “Avisam S.R.L.”. De todo esto se sigue la trascendencia del vicio denunciado desde que el discurrir fundante de sendos votos, más allá de la conclusión final a la que coincidentemente arribaran, presenta la falla de su incompatibilidad a la hora de identificar los hechos en función de los cuales se efectúa el reproche de haber incurrido en una desviación del interés social por el controlante.- Estrictamente en tanto no existe coincidencia en los fundamentos (donación, integración de aportes societarios a “Avisam S.R.L.”) y –en relación a otros tópicos- se advierte una motivación contradictoria (incumplimiento del art. 6, L.C.Q., reducción del plantel de aves por mortandad masiva, vinculación entre “El Fortín S.R.L.” y “ABC S.R.L.”) respecto a los hechos analizados y que se juzgaron acreditantes de la tipificación de la causal de extensión prevista en el inc. 2º del art. 161, L.C.Q..- Si bien es cierto que en general, y como principio, “deben interpretarse con criterio restrictivo y actuarse prudentemente en lo relativo a la declaración de invalidez de una sentencia por tener los votos fundamentos diferentes” (Loutayf Ranea: op. cit., pág. 273 y 274), no puede obviarse que los mismos deben resultar substancialmente coincidentes respecto de la cuestión principal materia de debate o que los mismos deben guardar afinidad acumulativa y no pueden contener motivos contradictorios entre sí que se aniquilan recíprocamente, que es lo que aquí acontece. Siendo ello así, la sentencia bajo examen no cuenta con la mayoría legal cuya concurrencia era imprescindible para sostenerla y al engastar tal demérito en la previsión del art. 383 inc 1°, C.P.C.C., se impone declarar la nulidad del decisorio en cuanto resolvió rechazar el recurso de apelación interpuesto por el Sr. Daniel Alberto Avila Posse y confirmar la extensión de la quiebra refleja de “El Fortín S.R.L.” en su condición de socio gerente controlante.- VII. La conclusión que así propicio torna innecesario el tratamiento del resto de las censuras expuestas al amparo de la hipótesis de casación formal. VIII. Recurso de casación del actor, Dr. Santiago Arnaldo Gobbato: Aquí la crítica apunta contra la revocación de la extensión de quiebra dispuesta respecto a la socia codemandada, Sra. Liliana Demilia Alassia de Avila, como así también lo juzgado en punto a las costas de primer y segundo grado. VIII.a. Sentido inspirador de la solución de fondo otorgada por opinión mayoritaria de los miembros de la Cámara interviniente en relación a esta coaccionada:- El núcleo argumental de este aspecto de la resolución pasó –en síntesis- por estos conceptos:- Del voto del Dr. Sosa: no se ha probado el acuerdo o pacto social o para social de Avila Posse con Allasia de Avila aún cuando sea su esposa, no surgiendo que ésta haya adoptado las decisiones sociales necesarias para considerarla en los hechos controlante.- No es suficiente reprenderle el no haber actuado con la debida diligencia desde que la imposición del art. 59, L.S. es de medios y no de resultados y porque no haber advertido la maniobra con “Avisam S.R.L.” o la disposición de aves, no implicaron frente a las circunstancias valoradas de su parte, una clara y gruesa negligencia, observando que la adopción de las decisiones sociales, entre ellas, la presentación de los estados contables en el concurso, las resolvió unilateralmente el esposo. Califica de ingenua a la justificación dada al Tribunal porque admite actos prohibidos o muertes dudosas, pero al mismo tiempo señala el reconocimiento del manejo que hasta entonces realizaba Avila Posse o su hijo Rodrigo –titular de la chequera después del cierre de las cuentas de la fallida- siempre presente en los establecimientos constatados por el síndico, quien según se ha probado era el controlante y dominante jurídico económico que por los especiales vínculos que ejercía, desvió autoralmente el interés social en su beneficio.- Del voto del Dr. Tonelli: entiende que esta socia ha tenido un papel secundario desde que no presentó a “El Fortín S.R.L.” en concurso, no formó parte de “Avisam S.R.L.” ni se comprobó desviación alguna del interés social en su favor.- Estima que su actuación no fue determinante en el desarrollo de los hechos que llevaron a la quiebra, apareciendo recién a partir de la venta del remanente avícola y que no es antojadizo pensar que Alassia avalara sencillamente lo actuado por su hijo ante el abandono del rol de su padre para con la quebrada, de donde la responsabilidad ante su falta de diligencia en el manejo de la empresa solo puede perseguirse por los daños y perjuicios devenidos (art. 59, L.S.) sin que sea su obrar -por acción u omisión- causal de extensión por no tipificar su conducta en el supuesto en análisis.- VIII.b. Irregularidades atribuidas al pensamiento sentencial mayoritario: Al tiempo de objetar esta materia principal se han invocado los vicios de incongruencia, falta de fundamentación legal y lógica por violación al principio de razón suficiente y al de identidad y transgresión a las formas y solemnidades, los que pese a tal disímil nomen iuris presentan un común denominador cual es la inexistencia de explicitación de las razones por las que se ha decidido en contra de la extensión de quiebra por haber jugado un papel secundario, aún cuando ambos magistrados han calificado el obrar de esta socia como negligente. VIII.c. Verificación de la real configuración de las falencias:- La confrontación de estos agravios traídos a estudio con los argumentos fundantes de la resolución, me permiten anticipar mi criterio en sentido coincidente al pretendido por el impugnante toda vez que se presenta un yerro formal susceptible de provocar la anulación de lo decidido.- Sucede que las expresiones vertidas a lo largo de este tramo del acto sentencial no dan respuesta que justifique la conclusión jurídica a la que se arriba sobre el punto medular del pronunciamiento; al menos de conformidad al modo en que se trabó la litis y que fue resuelta en primera instancia, los agravios de apelación y su correspondiente contestación. En este orden de ideas el criterio sentencial debía incluir el previo juicio desestimatorio de la justicia o acierto de los argumentos que -introducidos tempestivamente a la causa, llevados a la Alzada como agravios apelativos y contestados- tuvieran relevancia o dirimencia para la suerte final de la cuestión. Y, a la par de ello, tal faena decisoria requería de la exteriorización del conjunto de operaciones racionales que condujeron a los magistrados al dispositivo por ellos adoptado a partir de una correcta percepción de las constancias de la causa, lo cual no ha sucedido en autos. Es así desde que, como lo esgrime el impugnante, el Tribunal de Mérito actuante ha omitido explicitar de manera puntual, fiel y completa cuál es la razón por la que, sin mengua a destacar su falta de diligencia, su inadvertencia de la maniobra con “Avisam S.R.L.”, la disposición de aves, su justificación “ingenua” a la realización de actos prohibidos una vez abierto el concurso preventivo y –ex ante- su no intervención en la adopción de decisiones sociales, entre ellas, la de –nada menos- requerir la formación de tal proceso universal y la presentación de los estados contables en el mismo que –se dice- fueron resueltos unilateralmente por su esposo con quien conforma el ente ideal, se concluye –sin solución de continuidad- que no cabe reproche en los términos del instituto de que se trata. Reparemos en que el razonamiento del órgano de Mérito presenta un salto lógico pues, atento al modo en que se trabó la litis contestatio y se resolvió por el primer magistrado, debía explicar con pulcritud el porqué de la solución por la que se inclinaba. En este sentido este Alto Cuerpo ha sostenido, desde antaño, que la motivación debe ser derivada, el razonamiento del Juzgador ha de estar constituido por inferencias adecuadamente deducidas de las constancias de autos y con basamento en las reglas jurídicas, de la sucesión de conclusiones que en base a ellas se vayan determinando; a la vez que debe encontrar apoyo en los principios de la lógica y en las reglas de la experiencia. La motivación debe ser concordante: cada conclusión negada o afirmada tiene que responder a un elemento de convicción del cual se pueda inferir aquélla.- A estas condiciones de derivación, concordancia y armonía interna se refieren los principios lógico-jurídicos de racionalidad y verificabilidad, reglas pilares de la teoría del razonamiento jurisprudencial correcto. El aludido principio de verificabilidad es aquel que prescribe la necesidad de que la motivación judicial sea expresada de un modo tal que pueda ser “verificada”; es decir, que los fundamentos se manifiesten de manera clara, precisa y coherente a fin de que las partes puedan comprender las razones que sustentan lo resuelto, lo que impide toda f ormulación oscura, vaga, ambigua o contradictoria. Por su parte, el principio de racionalidad implica que el acto sentencial sea el fruto de un acto de razón, y por lo tanto veda toda posibilidad de decisión arbitraria, aún en lo formal. Esto evidencia que, más allá de la corrección -o no- en lo sustancial de la solución a la que se arribó, lo cierto es que el acogimiento de la apelación de la coaccionada en el que se ha sorteado una etapa del razonamiento, importa un quebrantamiento del andamiaje de la sentencia, lo que justifica el acogimiento de la casación intentada, deviniendo –en consecuencia- fútil el análisis de las censuras dirigidas contra el capítulo de los gastos causídicos. IX. Recurso de casación de la codemandada Liliana Demilia Alassia de Avila y de los Dres. Eduardo Birchmeyer y Sergio Enrique Ferrer: En primer lugar, cabe subrayar que este recurso ha sido planteado por las personas recién mencionadas “por nuestros propios derechos” tal cual se consigna en el primer párrafo del escrito que obra a fs. 256/257 vta. y no –como de modo parcialmente equivocado indica en el auto de concesión- por la “Sra. Liliana Demilia Alassia de Avila con patrocinio letrado de los Dres. Eduardo A. Birchmeyer y Sergio Enrique Ferrer”·(fs. 321/322 vta.).- Por él se cuestiona que las costas hayan sido impuestas por el orden causado no obstante a que los actores han sido vencidos en la pretensión dirigida contra la Sra. Alassia de Avila. En función de ello es necesario señalar que, en esa condición, los profesionales del derecho carecen de la legitimación suficiente para obrar, por lo que su planteo debe ser desestimado, sin más trámite. Esta Sala tiene dicho al respecto que el hecho de que el abogado tenga acción para cobrar sus honorarios al condenado en costas (art. 14 ley 8226; art. 15, ley 9459) no le confiere legitimación para cuestionar el pronunciamiento sobre costas, cuestión que involucra directa e inmediatamente a quien es parte en el proceso, no a su abogado. La causa del crédito por honorarios es el contrato entre el abogado y su comitente y, por tanto, es en principio éste el deudor del estipendio. La condena en costas importa una obligación de reembolso de los gastos que ha debido afrontar el vencedor para defender su derecho (entre otros los honorarios profesionales) de donde resulta que es a la parte, no a su abogado, a quien beneficia o perjudica. La acción directa que se acuerda al abogado contra el contrario condenado en costas -creación legislativa relativamente reciente- responde a razones de economía procesal, pero es en definitiva una suerte de acción oblicua (art. 1196, C.C.) que no altera el carácter resarcitorio de la condena en costas, definida ésta como una “indemnización debida por el vencido a su adversario” (Reimundín, Ricardo, La Condena en Costas en el proceso Civil, Zavalía, 1966, Bs.As., 2da. Ed., pág. 62). Siendo así, va de suyo que es quien reclama o afronta el reembolso el legitimado para recurrir el pronunciamiento jurisdiccional sobre la materia, no su abogado (Cfr. auto interlocutorio nº 4/2012, entre muchos otros anteriores).- De todas formas y con independencia de la consideración de esta obstancia derivada de la falta de legitimación sobre la que advierto, la suerte de esta sección impugnativa resultaría asimismo consecuencia directa de que -como lo referiré infra- tal cuestión ha devenido abstracta. En efecto: en relación al recurso intentado por la coaccionada, Sra. Alassia de Avila, se ha producido una sustracción de materia al estar ausente y haber perdido actualidad, al momento de esta resolución, el interés procesal que como requisito intrínseco de admisibilidad de la pretensión opera como condicionante de la actuación jurisdiccional, lo que me exime de emitir juicio alguno respecto a la procedencia de las censuras que se han esgrimido.- Sucede que, dado que propicio el acogimiento de los recursos de casación impetrados por el codemandado y el actor lo que –de ser compartido por mis colegas- habrá de determinar la anulación del acto decisorio objeto de embate para el consecuente nuevo tratamiento que deberá efectuar la Cámara de reenvío, igual efecto se proyecta a la imposición de costas que fuera dispuesta por la Alzada (arg. art. 76 in fine, C.P.C.C.). X. Reflexiones finales:- Sólo me queda pendiente acentuar que el hecho de que la revocación del acto decisorio obedezca a las precisas anomalías examinadas, en modo alguno ha de entenderse como juzgamiento sobre el resultado final que quepa a la contienda, sino sólo recordar las reglas que disciplinan la realización deliberativa judicial en los tribunales colegiados y rescatar la noción según la cual los órganos jurisdiccionales deben resolver conforme a las proposiciones concretadas por las partes y de las que den cuenta las constancias de la causa y con base en el derecho vigente. Menos aún debe asumirse como limitación a las facultades que competerán a la Cámara de reenvío, cuya plenitud tanto en relación a la plataforma fáctica cuanto a la normativa sustancial aplicable, no ha de reconocer más límites que los impuestos por la relación procesal inicial, los agravios de apelación y la sana crítica racional, respectivamente.- Dicho en otros términos: habiéndose demandado la extensión de la quiebra de los socios de “El Fortín S.R.L.” al amparo del inc. 2º, art. 161, L.C.Q. y –subsidiariamente- por los conductos de los incs. 1º y 3º, ib. estableciéndose el objeto y causa de la pretensión lo que ha motivado la defensa por parte de los demandados, habrá de respetarse el universo de hechos con los que se trabó la litis y las probanzas rendidas a su respecto, las censuras apelativas y su contestación para sobre tal base efectuarse la subsunción de los mismos a la norma que resulte aplicable al caso.- Dejo expresado mi voto en este sentido. A LA PRIMERA CUESTIÓN PLANTEADA, EL SEÑOR VOCAL, DOCTOR ARMANDO SEGUNDO ANDRUET (h), DIJO: I. Expreso mi opinión concordante con el criterio resolutivo que propicia mi colega de Sala, y sólo estimo pertinente efectuar la siguiente adenda, teniendo en consideración la naturaleza de las irregularidades formales que así lo han impuesto.- II. Con ese designio y en relación al recurso de casación incoado por el codemandado Daniel Alberto Avila Posse, destaco que el dictado de las sentencias por los Tribunales Colegiados; es como tal, la resultante de una concatenación de actos procesales (estudio individual o conjunto, acuerdo y audiencia de lectura), en el que “El estudio significa, en la práctica, que los vocales no solamente se instruyen del contenido de la causa, sino que además redactan un proyecto de voto, que luego circula entre los demás. Esto es, procede a ello el sorteado en primer lugar, incluyendo asimismo la proposición de cuestiones y parte resolutiva, y los otros adhieren derechamente, amplían fundamentos, o proyectan su propio voto, sea en el mismo sentido o en disidencia”. (Vénica, Oscar Hugo; Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Córdoba – Ley 8465, Tomo III, Córdoba, Marcos Lerner Editora Córdoba, 1999, comentario al art. 380, pág. 493 y en idéntico sentido: Palacio, Lino Enrique – Alvarado Velloso, Adolfo; Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, Tomo VI, Santa Fe, Rubinzal-Culzoni Editores, 1996, comentario al art. 270, pág. 418).- Lo dicho por otra parte, también se orienta y consolida en la ratio corriente que suele advertirse entre la “gente del foro” -en expresión notable de Daumier-, y por ello de menor cientificidad, que los “proyectos” de resoluciones son de alguna manera, una suerte de idea ejemplar –inicialmente de quien lo ha realizado- de lo que resultará ser la sentencia, cuando el acuerdo ulterior de esa manera lo cristalice.- De tal guisa, que siendo la fase de materialización de propuestas resolutivas –de hecho y derecho- la del proyecto, ello habilita naturalmente a que el mismo pueda sin duda ser mejorado –por sustracción o adición en alguna de sus partes- o incluso pueda generarse otro d iferente ex novo, al que estaba transitando por las diferentes vocalías. Una volición sentencial es razonable que se pueda enriquecer y luego mutar a otra. Por definición, la realización deliberativa judicial en los tribunales colegiados tiene dos momentos: el primero, en la soledad de cada uno de los jueces y que se materializa en la realización de un proyecto de resolución o en la suscripción de uno que le llega ya construido por quien estudió anteriormente la causa y luego de haberse formado opinión coincidente con el mismo; y otro momento –segundo-, que bien puede ser nombrado deliberativo acordatorio, que es cuando, el mencionado proyecto ha quedado integrado en su totalidad por los jueces del tribunal colegiado y por tanto, en condiciones de ser oportunamente leída la resolución de que se trate.- Desde este punto de vista y vinculando ambos momentos, el “proyecto” que finalmente llega a la realización del acuerdo, es prima facie, un opus individual de alguno de los jueces que tiene una vocación y causalidad final de ser una realización comunitaria que así es concretada, en cuanto es acordado dicho proyecto por los restantes miembros del tribunal colegiado, dejando entonces esa categoría preparatoria para obtener un estatus permanente. Es por ello, que mediante Acuerdo Número doscientos tres – Serie “A” del 27 de agosto de 1996 se estableció: “Que resulta esencial para un funcionamiento armónico de un Tribunal colegiado, más allá de la interpretación literal de las reglas que disciplinan la etapa previa al dictado de la sentencia, adoptar métodos internos que permitan que cada uno de sus miembros conozca las opiniones de los restantes, de modo tal que puedan preparar sus votos en las mejores condiciones de celeridad y eficiencia. Consecuentemente, es dable interpretar teleológicamente, que el pase de los autos a estudio presupone que cada Vocal, cronológicamente, acompañe un proyecto de sentencia, a los fines de facilitar que los otros Vocales lleguen al momento del acuerdo en condiciones óptimas para resolver su adhesión o disidencia. Esta práctica se encuentra admitida uniformemente por todos los tribunales colegiados, incluidas las distintas Salas de este Tribunal Superior de Justicia”. A la luz de lo dicho ahora y de la ya descripta irregularidad motivacional sobre la que se acaba de alertar, permite considerar que sobre ese aspecto litigioso en particular, la resolución contenga una debida mayoría conforme las previsiones del art. 382 del C.P.C.C., y por lo cual, no cabe más que el acogimiento del recurso de casación interpuesto por el co-demandado Daniel Alberto Avila Posse, tal como lo propone el Señor Vocal que me precede en el voto. III. Asimismo y analizando el remedio extraordinario local interpuesto por el Dr. Santiago Arnaldo Gobbato, señalo que de la lectura de la resolución impugnada, inequívocamente surge que la misma carece de la motivación que como tal se le enrostra. En efecto: las censuras esgrimidas por el casacionista atañen de manera particular a la motivación de la sentencia, la cual es considerada defectuosa –sintéticamente- por no conformar ella un juicio razonado acerca de la cuestión debatida; déficit que efectivamente resulta real.- Es que aún cuando la vía recursiva escogida en el caso de autos, impide que este Sala Casatoria incursione en el debate relativo al criterio jurídico sustancial propiciado por el órgano de juicio, el carril extraordinario permite inspeccionar que el desarrollo de las premisas que componen el resolutorio respete los principios lógicos que gobiernan el pensamiento.- Estas pautas cardinales conducen a admitir la vía impugnativa impetrada, en tanto el discurso con el que la misma cuenta, presenta una fractura lógica al no haber dado razones justificantes del acertamiento final asignado en relación a la coaccionada Alassia de Avila. Percibamos que en el presente, el Tribunal de mérito -por mayoría- revocó la sentencia que extendió la quiebra de “El Fortín S.R.L.”, de conformidad a los conceptos que fueron sintetizados en el voto que me antecede, los cuales revelan que la motivación resulta insuficiente erigiéndose, por ende, en una causal determinante de la nulidad del acto decisorio en crisis. En efecto: la exigencia legal de fundamentar el acto sentencial consiste en manifestar el “por qué” de una decisión, en otorgar las razones que sean suficientes –de un modo acabado- que como tal, permiten justificar la conclusión a la que el juzgador arriba en última instancia y mediante la cual, las partes en primer lugar y un auditorio universal secundariamente, pueden ejercitar el contralor de los errores in cogitando que como tal explican la matriz práctica de todo razonamiento judicial.- El deber de motivar al fin de cuentas, responde al propósito de que la sociedad pueda controlar por dicha vía, la conducta de quienes administran justicia en su nombre, y de que los litigantes (principalmente el vencido) conozcan los fundamentos que han determinado la decisión jurisdiccional, para interponer los recursos que la ley les conceda si así lo consideran.- Ahora bien, la obligación de motivar las resoluciones judiciales que como garantía constitucional esta prevista en el art. 155 del C.P.C.C., no importa sólo, que “externamente” se expresen algunos fundamentos, sino que la motivación que se vierta en el fallo refleje -con la mayor fidelidad posible- las operaciones racionales que han conducido a los juzgadores al dispositivo por ellos adoptado, debidamente realizado dicho constructo intelectivo a partir de una correcta percepción de las constancias de la causa. En este sentido este Tribunal ha sostenido, desde antaño, que la motivación debe ser tanto derivación del derecho vigente, como que, el razonamiento del Juzgador ha de estar constituido por inferencias adecuadamente deducidas o inducidas de los términos en que quedó trabada la litis, se presentan las constancias de autos y con basamento en las reglas jurídicas. Así entonces, las conclusiones que -en base a lo dicho- se vayan determinando; deberán encontrar apoyo en los principios de la lógica, en las reglas de la experiencia y en un adecuado respeto por las reglas primarias de la argumentación forense.- Así también lo ha entendido la Corte Suprema de Justicia de la Nación, al manifestar que la obligación que incumbe a los jueces de fundar sus decisiones “tiende a documentar que el fallo de la causa sea derivación razonada del derecho vigente y de las constancias de autos y no producto de la voluntad individual del Juez” (Fallos 236:27). Y son precisamente las directrices solo recordadas ahora, las que llevan a destacar la respuesta ya anticipada como deficitaria; puesto que la motivación del pronunciamiento, no obstante el haber calificado a su actuación como de falta de diligencia y efectuar una descripción de acciones u omisiones de esta socia del ente social fallido (“El Fortín S.R.L.”), sin más aditamento que ello, resuelve revocar la extensión de quiebra dispuesta a su respecto.- De lo expuesto entonces, se comprende que las consideraciones vertidas por el Tribunal de juicio para acoger la apelación, han omitido toda reflexión sobre las concretas circunstancias fácticas y jurídicas que integraron el substrato discusorio y decisorio, no pudiendo servir de fundamento suficiente del pronunciamiento, pues no explican – ni lógica, ni jurídicamente- la conclusión arribada, la cual deviene así, en producto de la voluntad subjetiva de la Cámara, antes que del análisis racional de los hechos litigiosos, sobre los cuales, en definitiva, se ha pronunciado en un juicio incompleto.- En esas condiciones, la sentencia opugnada, queda incursa en defecto de motivación, vicio que habilita el recurso de casación por la causal del inc. 1° del art. 383, C.P.C.C.. Dejo expresado mi voto en este sentido. A LA PRIMERA CUESTIÓN PLANTEADA, EL SEÑOR VOCAL DOCTOR DOMINGO JUAN SESIN, DIJO:- Comparto los fundamentos expuestos por el Señor Vocal del primer voto.- Así voto.- A LA SEGUNDA CUESTIÓN PLANTEADA, E L SEÑOR VOCAL, DOCTOR CARLOS FRANCISCO GARCIA ALLOCCO, DIJO: A mérito de la respuesta dada al primer interrogante, propicio: I. Acoger los recursos de casación interpuestos tanto por el Dr. Santiago Arnaldo Gobbato como por el codemandado Sr. Daniel Alberto Avila al amparo de la causal prevista en el inc. 1º del art. 383 del C.P.C.C. y, en consecuencia anular la sentencia número nueve del 21 de noviembre de 2008 dictada por la Cámara Civil, Comercial, de Familia y del Trabajo de la Ciudad de Marcos Juárez.- II. Las costas de sendas impugnaciones se imponen a la parte que resulta vencida en cada una de ellas (art. 130, C.P.C.C.).- III. Reenviar la causa a la Cámara de origen para que, previa integración, dicte un nuevo pronunciamiento sobre la cuestión.- IV. La regulación de los estipendios profesionales por las tareas cumplidas en esta instancia extraordinaria se deriva para cuando exista base económica cierta para hacerlo.- V. Declarar formalmente inadmisible el recurso de casación deducido por los Dres. Eduardo Birchmeyer y Sergio Enrique Ferrer –por sus propios derechos- y abstracto el incoado por la Sra. Liliana Demilia Alassia de Avila, sin costas atento haberse producido tal substracción de materia. Así voto.- A LA SEGUNDA CUESTIÓN PLANTEADA, EL SEÑOR VOCAL DOCTOR ARMANDO SEGUNDO ANDRUET (h), DIJO: Adhiero a la solución a que arriba el Señor Vocal del primer voto.- Así voto.- A LA SEGUNDA CUESTIÓN PLANTEADA, EL SEÑOR VOCAL DOCTOR DOMINGO JUAN SESIN, DIJO:- Coincido con la respuesta proporcionada por el Sr. Vocal Dr. Carlos Francisco García Allocco, ya que el mismo expresa la solución correcta a la presente cuestión. Por ello, voto en idéntico sentido.- Por el resultado de los votos emitidos, previo acuerdo, el Excmo. Tribunal Superior de Justicia, por intermedio de su Sala en lo Civil y Comercial; RESUELVE:- I. Acoger los recursos de casación interpuestos tanto por el Dr. Santiago Arnaldo Gobbato como por el codemandado Sr. Daniel Alberto Avila Posse al amparo de la causal prevista en el inc. 1º del art. 383 del C.P.C.C. y, en consecuencia anular la sentencia número nueve del 21 de noviembre de 2008 dictada por la Cámara Civil, Comercial, de Familia y del Trabajo de la Ciudad de Marcos Juárez. II. Las costas de sendas impugnaciones se imponen a la parte que resulta vencida en cada una de ellas.- III. Reenviar la causa a la Cámara de origen para que, previa integración, dicte un nuevo pronunciamiento sobre la cuestión.- IV. La regulación de los estipendios profesionales por las tareas cumplidas en esta instancia extraordinaria se deriva para cuando exista base económica cierta para hacerlo.- V. Declarar formalmente inadmisible el recurso de casación deducido por los Dres. Eduardo Birchmeyer y Sergio Enrique Ferrer –por sus propios derechos- y abstracto el incoado por la Sra. Liliana Demilia Alassia de Avila, sin costas.- Protocolícese e incorpórese copia |
Ineficacia – Período de sospecha – Fideicomiso
062607/09 – «Chacras del Mar SA s/ quiebra» – CNCOM – SALA F – 12/07/2012
Buenos Aires, 12 de julio de 2012.-
Y Vistos:
1. Viene apelada la resolución de fs. 1348/59 que declaró la ineficacia de pleno derecho del «Fideicomiso Chacras del Mar» celebrado el 16/7/09 entre la fallida, Santiago de Jesús e Ignacio Palazuelos con apoyatura normativa del art. 118 inc. 1° de la Ley n° 24.522.-
En prieta síntesis, juzgó el a quo que el fideicomiso fue constituído durante el período de sospecha, a lo cual la disminución patrimonial que el negocio importó para la fallida (no contrabalanceada con las unidades prometidas) y la asunción de obligaciones que agravaron su estado de impotencia patrimonial -con claro perjuicio para los acreedores- permitían su encuadre dentro de la casuística del acto a título gratuito previsto por ley falimentaria.-
2. El fiduciario «sustituto» del mentado fideicomiso, mantuvo el recurso impetrado en fs. 1367 con el memorial de fs. 1371/82, al cual adhirió el Sr. de Jesús, quien se desempeñaba en tal carácter con anterioridad a su renuncia.-
Básicamente se agravió de la calificación del fideicomiso como acto gratuito. Explicitó que no es necesario que exista contraprestación para que el acto sea oneroso sino que basta con que las partes se hayan obligado en miras a una ventaja que obtendrán a cambio.-
Dijo que Chacras del Mar SA se desprendió de la titularidad registral del predio pero mantuvo la titularidad de otras dos parcelas, no vendidas, ni cedidas. Además, esgrimió que el fin tenido en miras al pergeñar el negocio consistió en que un tercero administrara y ejecutara las obras necesarias para que, luego de subdividir el terreno, la fallida pudiera recibir la propiedad del mismo inmueble pero en distintos lotes, lo que predicaba de su puesta en valor y descartaba la configuración de un acto gratuito.-
Aseveró que la creación del fideicomiso no generó mayores costos a la fallida puesto que las obligaciones escriturarias ya se encontraban a su cargo. Particularmente, especificó que los acreedores que obtuvieron la verificación de la obligación de escriturar serían tratados como beneficiarios en los términos que surgen del contrato fiduciario y los restantes se cobrarían con el producido de la venta de los lotes que permanezcan en cabeza de la fallida.-
3. La Sindicatura contestó la expresión de agravios en fs. 1393/1399; mientras que la Fiscal General actuante ante esta Cámara dictaminó en fs. 1414/18.-
4. El cuestionamiento atinente a la legitimación del apelante y la pregonada vulneración del derecho de defensa en juicio a partir del dictado de la resolución sin previa sustanciación, merecen abordarse de manera prioritaria pues constituyen una premisa lógica condicionante para el tratamiento del resto de los agravios vertidos.-
Frente a tal primario cometido, cobra virtualidad la promoción por parte del Sr. Ariel Rodriguez del incidente previsto por el art. 37 LCQ (v. fs. 1144) tendiente a revertir el temperamento adoptado en varios de los pronunciamientos verificatorios que no le reconocieron el carácter de fiduciario -o fiduciario sustituto- del «Fideicomiso Chacras del Mar» (v. gr. aps. n° 2 de fs. 884/92 y n° 45 de fs. 1024/29).-
Encontrándose dicho aspecto sometido a revisión judicial, a fin de garantizar el acceso al sistema impugnatorio de quien pregona tener interés legítimo al efecto y no conculcar definitivamente el derecho de defensa en juicio (art. 18 CN), habrá de habilitarse su ocurrencia a esta Alzada sin que ello implique adelantar opinión sobre tal particular temática, que será elucidada una vez que recaiga el pronunciamiento respectivo.-
En segundo término, carece de envergadura la crítica levantada sobre la falta de sustanciación previa ya que es la propia norma la que sienta que no deviene menester «acción o petición expresa» y/o disponer su tramitación (cfr. art. 118 LCQ; en igual sentido, CNCom. Sala E, 18/10/06, «Compañía Importadora de Aceros SA s/quiebra c/Banco Francés SA s/ordinario-revocatoria concursal»).-
Cabe descartar, entonces, la posibilidad de afectación al derecho constitucional de defensa, puesto que el principio de bilateralidad o contradictorio se preserva suficientemente en la vía impugnatoria que se abre luego de emitido el pronunciamiento: sea por vía de apelación o incidental (cfr., Heredia, Pablo D. Tratado exegético de Derecho Concursal, ed. Abaco, Bs. As., agosto 2005, t° 4, pág. 227; íd. Junyent Bas F.-Molina Sandoval Carlos A., Sistema de ineficacia concursal, Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2002, pág. 157).-
5. Zanjadas tales precisiones apriorísticas y antes de ingresar a lo que constituye el punto neurálgico del debate se impone reconocer el riguroso y atinado análisis que la cuestión ha merecido en la instancia de grado, secundado por un no menor y pormenorizado desgranamiento en sede fiscal. Los fundamentos allí plasmados, esencialmente compartidos por esta Sala, son per se suficientes para tornar endebles los pivotes argumentales del apelante, sin mengua de las consideraciones y salvedades que habrán de añadirse seguidamente.-
Ya que no ha existido controversia alguna sobre la época en que ha sido celebrado el «Fideicomiso Chacras del Mar», el nudo del asunto pasa por desentrañar si su constitución merece -o no- la calificación de un acto jurídico gratuito que lo coloca dentro de la casuística prevista por el art. 118:1 LCQ.-
Se aludió en el contrato de marras (v. copias en fs. 74/91) a la intención de los fiduciarios de desarrollar un emprendimiento urbanístico con destino a la construcción de viviendas unifamiliares y multifamiliares (v. ap. «A» Consid. Generales). Para ello, la fallida -en su condición de aportante del inmueble- tomaba a su exclusivo cargo y costo la indeclinable obligación de suministrar al fiduciario las sumas necesarias para llevar a cabo la subdivisión del predio sobre el cual se afinca la urbanización: una fracción de terreno identificada como parcela 40pp ubicada al sur de Mar de las Pampas, en la jurisdicción de Villa Gesell, Pcia. de Bs. As., posibilitándose de este modo la ulterior adjudicación de las unidades funcionales a los fiduciantes-beneficiarios o a sus cesionarios (v. Sección primera, letra «o», subacápites 1) y 3) del contrato en fs. 78; íd. III-2 letra «c» anteúltimo párrafo en fs. 82 vta).-
Para garantizar el cumplimiento del contrato se estableció una única garantía: Chacras del Mar SA no podría ceder los lotes 49 y 50 hasta la finalización de la subdivisión (v. ap. III-2 , letra «c» anteúltimo y último párrafos de la cláusula contractual, en fs. 82 vta).-
Ambos fiduciantes-beneficiarios (la fallida y el Sr. Palazuelos) asumirían el pago de las cuotas de mantenimiento, conservación del predio y la retribución mensual del fiduciario (US$ 1.500) previéndose el devengamiento de intereses para el caso de mora en el cumplimiento de tales obligaciones, e incluso, la posibilidad de resolución del contrato (v. aps. III.4 del contrato en fs. 83 vta./4; Sección primera, letra «o», subacápite 2) del contrato en fs. 78; Sección Tercera, III.4. punto c) en fs. 84 vta.).-
Ahora bien, en rigor, el carácter oneroso o no del fideicomiso, sobre todo en el sentido que aquí interesa, estará dado por la existencia o no de una contraprestación que ingrese efectivamente en el patrimonio del constituyente, económicamente equivalente al egreso de los bienes fideicomitidos (v. citas nota 346 en Heredia, op. cit. pág. 191).
La transmisión fiduciaria en sí, es un acto neutro en la terminología de Spota -ni oneroso, ni gratuito- ya que la transferencia se opera sin contraprestación alguna. Donde deberá bucearse esa nota de gratuidad que implique la revocabilidad del acto es en la esencia de la relación subyacente, vista no ya desde la gestión del fiduciario, sino desde el patrimonio del fiduciante y considerando el negocio contractual in totum, tanto como sus consecuencias (cfr. Busetto, Adalberto L., «El fideicomiso y las acciones revocatorias concursales», publicado en UNLP 2009-2010, 1/11/2010, 211; en igual sentido Graziabile, Darío J. «Insolvencia y fideicomiso», LL 2005-A, 1363; De Hoz, Marcelo «Contrato de fideicomiso e ineficacia sobreviviente», LL 2004-A,813).-
Es que desde la perspectiva de la quiebra del fiduciante, calificar como gratuito u oneroso el fideicomiso porque el fiduciario perciba o no una retribución es una simplificación que no resiste el análisis. La calificación requiere adentrarse en la realidad económica y en la proyección de las relaciones patrimoniales que dieron lugar o que se establecen a partir de la constitución del fideicomiso en cada caso concreto, habida cuenta de la complejidad a la que se puede llegar con esta especie contractual y los efectos que produce en las esferas patrimoniales de las partes. Concretamente, el contrato de fideicomiso, en sí mismo, podrá aparecer como gratuito y no obstante ello darse, entre los intervinientes o partes, una o más contrapartidas que denoten onerosidad o intercambio de bienes (cfr. Kiper C.M.-Lisoprawski S.V., Tratado de Fideicomiso, Lexis Nexis, Depalma, Bs. As., 2003, pág. 445).-
En concreto: la oponibilidad a los acreedores del fiduciante se dará por la existencia o no de una contraprestación equitativa a favor del constituyente que provenga de la ejecución del encargo fiduciario (Carregal, Mario. El fideicomiso, regulación jurídica y posibilidades prácticas, Universidad, Bs. As., 1982, pág. 139).-
En el contexto interpretativo que plantean los autores citados, resulta inequívoco para esta Sala que la constitución del fideicomiso ha importado para la fallida la asunción de las principales obligaciones contractuales -a la sazón de modo irrevocable, irrenunciable e intransferible- generándosele mayores desventajas patrimoniales a las hasta ese momento imperantes, sin que pueda avizorarse para su parte y como contrapartida de tal agravamiento de su compromiso económico un beneficio equivalente, siquiera futuro.-
Recuérdese que el desarrollo del proyecto inmobiliario fue iniciado por Chacras del Mar SA en el año 2004 y fue fondeándose progresivamente con los ingresos habidos por la comercialización de parcelas y departamentos (v. capítulo 2 y 5 del informe general del art. 39 LCQ en fs. 1107/1115). Según explicó la Sindicatura, para la época en que se celebró el fideicomiso ya se habían realizado -por venta o cesión- casi todas las unidades disponibles (v. insinuaciones de las obligaciones de escriturar en fs. 882/1078).-
Con lo cual, la potencial ventaja que para la fallida se derivaría de delegar en un tercero -el fiduciario- la administración y subdivisión del proyecto urbanístico, no se compadece con los mayores costos asumidos, cuya desatención, lejos de resultar inocua, agrava notoriamente el panorama llegando, incluso, a la posibilidad de perder las unidades que se le asignaron como fiduciario-beneficiario.-
Tal contingencia, por otra parte se presenta fácticamente posible -cuanto no ineludible- a partir de imposibilidad de la fallida de realizar pagos, consecuencia directa de su situación de desapoderamiento (arg. art. 107 LCQ) lo que aleja definitivamente la posibilidad de recibir los lotes subdivididos que podría luego adjudicar a cada tenedor de boleto para honrar las operaciones de venta celebradas a partir del 2004.-
Como puede apreciarse, el contrato lejos de asegurar la finalización de las tareas encaminadas a la escrituración de las parcelas vendidas, se presenta como un mecanismo por el cual la fallida no solo aporta sus bienes sino que asume obligaciones dinerarias que su ausencia de actividad comercial torna de difícil cumplimiento.-
Por otra parte, la ausencia de finalidad de lucro de la operatoria quedó expresamente reconocida en las cláusulas e) y f) de fs. 76/6 vta., catalogándose al negocio como un fideicomiso «de administración» por medio del cual se concedía al fiduciario la propiedad del predio para su administración y subdivisión (v. sección IV-1 en fs. 87), sin posibilidades de concretarse nuevas ventas.-
Así, resulta contrario al curso ordinario de las cosas (arg. arts. 901 CCiv.) que una empresa comercial se embarque en un negocio donde las obligaciones asumidas se presentan como notoriamente mucho más gravosas de las potenciales ventajas a obtener -vgr. delegación de la administración y subdivisión de los lotes-. Además, la posibilidad de recibir el inmueble subdividido sólo se presentaría en la medida en que pudiera sufragar el costo del parcelamiento, erogación ésta que se encontraba primigeniamente en cabeza de los adquirentes en la etapa en la cual Chacras del Mar SA. comercializó el emprendimiento.-
La señalada merma patrimonial es susceptible de causar perjuicio a los acreedores, quienes antes de la transferencia fiduciaria contaban con bienes líquidos o liquidables a corto o mediano plazo dentro de un patrimonio considerado como su prenda común y luego de la celebración del fideicomiso, tropiezan con un derecho personal en cabeza del fiduciante-deudor que lo reemplaza, a ser efectivizado en los tiempos y bajo las condiciones contractualmente pactadas, dentro de un patrimonio de afectación del cual ya no es titular (cfr. Carrica E.-Soler Osvaldo H., «El fideicomiso y el fraude», LL 2000-B, 1193).-
Valga señalar sobre este punto que el propio apelante, impugnó las insinuaciones de los tenedores de boleto en la oportunidad del art. 34 LCQ argumentando que la fallida no era la propietaria del inmueble y que por ende, tales operaciones no resultaban oponibles al fideicomiso.-
Pero aún cuando pudiera no compartirse esta visión, insistiéndose que nos encontramos frente a un contrato oneroso por la presencia de contraprestaciones en juego, su notoria desproporción y desequilibrio (cuya patencia ha quedado señalada con sobrado despliegue argumental en el dictamen fiscal) no imposibilita su encuadramiento dentro de los actos inoponibles del art. 118 inc. 1° LCQ (Grispo, Jorge Daniel Tratado sobre la ley de concursos y quiebras, ed. Ad Hoc, 1999, t. III, pág. 393).-
En este cauce, se ha sostenido que la simple existencia de obligaciones a cargo de ambas partes no transforma un acto «gratuito» en «oneroso»: debe indagarse la causa final del acto jurídico para interpretar si las partes han procurado -a la larga- proferir una liberalidad al otro polo relacional. La liberalidad, del tenor que fuera, es lo que signa el acto inoponible y no sólo la magnitud del beneficio de la contraparte (conf. Junyent Bas F.-Molina Sandoval C.A., Sistema de ineficacia concursal. La retroacción en la quiebra, Rubinzal Culzoni Editores, Santa Fe, 2002, pág. 180).-
Pues bien, el plexo de los elementos convictivos reseñados con anterioridad permiten concluir para otorgar semejante calificación de «liberalidad» a la conducta obligacional asumida por la fallida en el diseño negocial del contrato: una notable merma patrimonial en detrimentro de futuras y conjeturales ventajas, susceptibles de provocar perjuicio a sus acreedores.-
6. Corolario de lo expuesto y conteste con el consejo de la Sra. Fiscal General, se resuelve: desestimar el recurso deducido y confirmar íntegramente el pronunciamiento de fs. 1348/59 en cuanto declaró la ineficacia de pleno derecho en los términos de la LCQ: 118.1 del «Fideicomiso Chacras del Mar» constituído el 16/07/09 entre Chacras del Mar SA, Santiago de Jesús e Ignacio Palazuelos.-
Las costas de Alzada se impondrán al apelante, sustancialmente vencido (art. 68 y 69 CPCC).-
Notifíquese a las partes por cédula y a la Fiscal General en su público despacho.-
Con su resultado, devuélvase al juzgado de trámite.-
Fdo.:Alejandra N. Tevez, Juan Manuel Ojea Quintana, Rafael F. Barreiro
Ante mí: María Florencia Estevarena, Secretaria
Tercería de dominio: El caso CUETO GUSTAVO vs SINDICATO DE EMPLEADOS Y OBREROS GASTRONÓMICOS DE TUCUMAN – Muñecas 757
an Miguel de Tucumán, febrero 26 de 2009
Y V I S T O: Para dictar sentencia en estos autos caratulados: “CUETO GUSTAVO VS. SAL MANUEL ALBERTO C/ SINDICATO DE EMPLEADOS Y OBREROS GASTRONOMICOS DE TUC. S/ COBRO DE PESOS” Expte.487/08 de cuyo estudio;
R E S U L T A
Que a fs.102/111 GUSTAVO CUETO, D.N.I 22.264.218, actor en autos con el patrocinio del letrado SERGIO EUSEBIO HOLGADO incoa terceria de dominio de conformidad a lo previsto en art.95, 97 y cc.del C.P.C.y C.T. de aplicación supletoria en contra de Sal Manuel Alberto y Sindicato de Empleados y Obreros Gastronómicos de Tucumán por ser tercero afectado por un embargo sobre bienes de su propiedad solicitando que previo tramite se haga lugar a la tercería y se disponga el levantamiento de embargo indebidamente trabado en los autos caratulados “Sal Alberto vs. Sindicato de Empleados y Obreros Gastronómicos de Tucumán s/ Cobros, expte.1067/96 sobre el bien inmueble que consta inscripto en el Registro Inmobiliario bajo la matrícula N-45.133, rubro 6 asiento nº4. Funda su acción en que conforme lo acredita con escritura de dominio nº 127 de fecha 23.3.07, pasada por ante la escribana Susana Fernández Suárez y escritura nº 175 de fecha 25.04.07 pasada por ante el escribano Sebastián Adolfo Villagra, -complementaria de la mencionada en primer término-, expresa que es propietario del inmueble identificado en el Registro Inmobiliario de la Provincia, matricula registral N-45133 y que conforme escritura nº 126 de fecha 23.03.07 acta de entrega de posesión pasada por ante la Escribana Susana Fernández Suárez, desde dicha fecha ejerce la posesión pública, pacífica e ininterrumpida del citado inmueble. Adjunta copia de acta de “inspección ocular” de fecha 6.3.08 dejada a los caseros que mantengo en dicha propiedad, con lo cual atiende, a través de sus dependientes cualquier requerimiento incluso al propio Oficial de Justicia. Expresa que las Escrituras Públicas que adjunta gozan de presunción de certeza que les otorga el Código Civil art.993 y siguientes, no habiendo sido ninguna de ellas redarguidas de falsedad por lo cual lo consignado es verdad irrefutable para la ley argentina. Agrega que de lo expuesto surge que detenta tanto el titulo como el modo exigidos por la legislación civil (art.577 y 2505 Cód.Civ.) para acreditar el dominio y en este caso específico de un bien inmueble. Al respecto explica Claudio Koper: “…La adquisición derivada del dominio por actos entre vivos”: La tradición es el modo de adquirir el dominio en forma derivada, es constitutiva de éste. Resultan aplicables los arts.577, 1371, 1372, 2602, 2609 y 3265 del Cód.Civil, en cuanto establecen que para tener por operada la transmisión del dominio debe efectuarse la tradición,, la cual se realiza a través de actos materiales en los términos del art.2377 y siguientes. Además es necesario que sea hecha por el propietario de la cosa y que tradens y accipiens sean capaces (arts.2601 y 2603 Cod. Civ.) .No obstante, no es suficiente con la tradición para adquirir el dominio de un inmueble, sino que debe concurrir otro requisito, el titulo suficiente, el que puede ser anterior, contemporáneo o posterior a la entrega de la cosa. Recién cuando el adquirente reuna ambos requisito habrá adquirido el dominio. Se ha caracterizado al titulo suficiente como el acto jurídico apto o idóneo para transmitir sobre el inmueble el derecho real de que se trate, revestido de las condiciones de fondo y de forma establecidas en la ley. Para Pothier es aquel que sea de naturaleza tal que haga pasar de una persona a otra la propiedad de una cosa, causae idoneae ad transferendum dominium…Cuando el título tenga por objeto cosas inmuebles, la forma requerida es la escritura pública (arts.1184 inc.1º y 2609 Código Civil. La palabra título responde al concepto de causa, es decir, al acto jurídico que sirve de causa a la tradición: venta, donación, permuta, aporte en sociedad, pago por entrega de bienes…Se trata de un contrato que resulta idóneo para transmitir el dominio sobre la cosa. Reunidos el título suficiente y la tradición, se produce la adquisición del derecho real, con excepción de aquellos derechos reales que se adquieren sin necesidad de tradición porque no se ejercen por la posesión (hipoteca servidumbre). Los derechos reales, a diferencia de los derechos personales, son oponibles erga omnes, por lo que en materia de inmuebles es necesario para la oponibilidad a terceros interesados de buena fé, que el acto jurídico se inscriba en el Registro, salvo supuestos de excepción, solo inscribe aquellos documentos que constituyan derechos reales (Art.2 inc.a Ley 17.801) por lo que deben estar formalizados en escritura pública”. Agrega que las escrituras públicas no habiendo sido redarguidas de falsedad no pueden ser discutidas ni extrajudicialmente ni judicialmente por no ser esta vía idónea. Expresa que acreditado su carácter de propietario con las escrituras en cuanto a antecedentes dominiales expresa que la titularidad de quien la vendio surge del certificado de dominio n ° 15.494 de fecha 20.03.07 expedido por el Registro Inmobiliario previo a la adquisición de la propiedad, en el que se consigna titular Asociación Civil El Hogar Gastronómico, instrumento público de conformidad a los arts. 979 inc.2ª Código Civil y los arts .22 y 23 de la Ley Nacional Nº 17.801 reglamentado por ley provincial 3690 cuyo texto transcribe. Agrega que a la citada asociación le corresponde el inmueble por escritura pública del año 1945, que en copia adjunta en la cual consigna “Transferencia de dominio otorgada por el Sindicato Unión de Mozos a favor de El Hogar Gastronómico. Mas atrás aún de la propia escritura surge que “Le corresponde…” en el cual se deja en claro que pertenecía a Sindicato Unión de Mozos por compra que se hiciera a Ercilla Duhart el día 31.7.1943 y más atrás hasta donde se puede rastrear el titulo origen correspondió a Lorenzo Duhart por compra que hiciere en 23 de agosto de 1912. Por ultimo en el mismo asiento consta que a Lorenzo Duhart le correspondió por compra que hiciera a José Benci en 3 de febrero de 1893. Señala que el inmueble en ningún momento perteneció a la condenada Sindicato de Empleados y Obreros Gastronómicos de Tucumán. Agrega que podría engañar el hecho que desde 1943 a 1945 le haya pertenecido al Sindicato Unión de Mozos, pero este no es la condenada y en la hipótesis haría 63 años ya habría dejado de pertenecer al mismo. Agrega que el actor jamás acreditó la titularidad del inmueble gravado con la medida judicial y que la resolución es de fecha 12.10.04 la cual no acreditó la titularidad del inmueble identificado con matricula N-45133 perteneciente al Sindicato de Empleados y Obreros Gastronómicos de Tucumán y tampoco que éste tuviera identidad subjetiva con él. –Expresa que la cautelar fue dictada a instancia de afirmaciones falsas y contradictorias de la anterior representación letrada del actor. Indica que conocía que el Sindicato condenado no era titular de dominio del inmueble embargado, conocía además que el sindicato demandado tenía dos inmuebles el matricula Z-5293 rematado en estos autos y el N-21963 donado con cargo al Instituto Provincial de la Vivienda IPVDU EN 29.10.89. Añade que a fs.684 la letrada Mazza Marcos en su petitorio de embargo afirma contradictoriamente que el Sindicato sería el titular del inmueble con otro nombre y a la vez adjunta tirilla de Mesa de entradas en donde consta un juicio de prescripción adquisitiva, por lo que ergo reconoce que el titular dominial es otra persona distinta a quien dice ejercer la posesión. Deja en claro que no reconoce que haya ejercido la posesión el sindicato condenado. El hecho de haber ejercido su actividad o que hubiera denunciado en el mismo el domicilio no implica posesión animus domini. Señala que el actor en los autos Sal Manuel Alberto vs. Instituto Provincial de la Vivienda s/especiales (revocación de donación en trámite por ante el Juzgado Civil y Comercial Comùn de la VIa.nom se encuentra la prueba de que el Sindicato no tiene ingresos pues expresa en la demanda: ..y ante una entidad deudora e insolvente…que no cuenta con ingreso legítimo –afiliaciones- ni bienes patrimoniales propios ya que su sede cita en calle Muñecas 757/761 se encuentra inscripta a nombre
de El hogar Gastronómico…” todo lo cual es diametralmente opuesto a su presentación en estos autos de fs.684 para justificar el pedido de embargo del bien de su propiedad. Agrega que por proveído de fecha 25.9.06, fs.732 sostuvo “…por encontrarse el domicilio de calle Muñecas 761 desocupado” y el escrito del 7.10.06, fs.684 la letrada afirma que se hallaba en posesión de la condenada y de esa forma indujo a engaño forzando a conceder una medida de embargo definitivo tratàndose de un bien inmueble registrable y se realizó una asimilación gratuita entre condenado en autos y titular registral que viola todo el sistema de constitución y publicidad de derechos reales sobre el inmueble de nuestro país (art.2.505 Cod.Civil y Ley 17.801.) falseando una posesión. Expresa que el inmueble embargado jamás fue propiedad del sujeto condenado Sindicato de Empleados y Obreros Gastronómicos de Tucumán. Finalmente expresa que no siendo cuestionable su calidad de tercero en el presente proceso, es preciso tener en cuenta la prueba que da fundamento objetivo a su procedencia. Ofrece prueba documental; informativa; testimonial; confesional e inspección ocular ; se reserva el derecho de presentar el testimonio del titulo de dominio, una vez que la demanda se encuentre radicada en el Juzgado, constando copia certificada por escribano y solicita se ha lugar a la tercería ordenándose el levantamiento del embargo trabado, con costas en caso de oposición.
Impreso trámite sumarísimo, se cita a los codemandados a estar a derecho: Sr.Sal notificándose a la codemandada Sindicato de Empleados y Obreros Gastronómicos de Tucumán mediante publicación de edictos por cinco días , fs.138 vta. y 148 vta..
A fs.173 se lleva a cabo la audiencia del art.410 C.P.C.y C.supletorio, en el que se apersona el Sr Manuel Alberto Sal asistido de su letrada patrocinante MARIA JOSÉ TORRES, y contesta demanda a tenor de su presentación de fs.167/171 en la que NIEGA: que el actor revista la condición de tercero afectado por un embargo sobre bienes de su propiedad; que haya trabado embargo indebido sobre el inmueble matricula registral N-45.133; que acredite la condición de propietario mediante escritura de dominio n°127 pasada por ante la Escribana Suarez o que la acredite mediante escritura pública n°175 de fecha 25.04.07 pasada por ante el Escribano Villagra; que ejerza la posesión pública, pacifica e interrumpida; que el acta de inspección ocular del inmueble haya sido dejada a los caseros del actor; que el actor haya acreditado ser propietario del inmueble o que su titularidad se encuentre acreditada con las escrituras mencionadas; que la tercería haya sido deducida tempestivamente. Como verdad de los hechos señala que es verdad que su letrada apoderada en esa época Dra. Mazza Marcos, en los autos “Sal Manuel Alberto vs.Sindicato de Empleados y Obreros Gastronómicos de Tucumán s/indemnizaciones Expte.1067/96 obtuvo un embargo preventivo primero y definitivo después sobre el inmueble ubicado en calle Muñecas n° 757/65 de esta ciudad a fin de resguardar el crédito emergente de la sentencia dictada por la Excma. Cámara durante el año 2001 a su favor. Expresa que poco relevante resulta dilucidar si el inmueble embargado era el único o no a nombre del Sindicato deudor, frente al hecho de la sentencia. El inmueble se encontraba inscripto en el Registro Inmobiliario a nombre de “El Hogar Gastronómico” desde el 23 de junio de 1945 y no solo su parte obtuvo un embargo sino también cinco acreedores anteriores, todos ellos del mismo deudor conforme consta en la matricula registral. La única diferente es que en la resolución se ordenó trabar embargo sobre las acciones y derechos que les corresponden o pudieren corresponderle al Sindicato de Empleados y Obreros Gastronómicos de Tucumán sobre el inmueble ubicado en calle Muñecas n°757 al 761…”y adjunta copia de la sentencia dictada en los autos Velásquez Antonio R.Vs. Sindicato de Empleados .y Ob Gastronómicos de Tucumán sobre cobros Incidente de Embargo Preventivo del Dr. Lopez Domínguez Expte.18097/98. Indica que las cautelares se encuentran inscriptas desde el año 2002 sin que nadie se haya presentado solicitando su levantamiento y el embargo definitivo se inscribe el 5.7.05 sin oposición de ninguna índole. Agrega que como lo señala el actor en el texto originario del Código Civil, solo se exigía titulo y el modo pero después de la reforma introducida por la Ley 17711 se agrega un requisito más la inscripción y el art.2505 queda redactado de la siguiente manera: “La adquisición o transmisión de derechos reales sobre inmueble, solamente se juzgará perfeccionada mediante la inscripción de los respectivos títulos en los registros inmobiliarios de la jurisdicción que corresponda. Esas adquisiciones o transmisiones no serán oponibles a terceros mientras no estén registradas” Añade que los embargantes, entre ellos su mandante son terceros en relación a la supuesta compraventa invocada por el Sr.Cueto y como tales, necesitan de la inscripción registral para considerar perfeccionada la transmisión de dominio. Por el contrario de la propia instrumental acompañada se desprende 1)que la escritura de venta no fue inscripta dado que el actor no aparece como titular de dominio de la matricula registral N-45133 por lo que no puede considerarse entonces que el tercero sea titular de dominio por no ser su derecho oponible a terceros, por interpretación armónica de lo dispuesto en el art.2505 Ley 17.801 y Ley 3690 y cita como jurisprudencia de aplicación la sentencia 520 de la Excma.Cámara Civil en Documentos y Locaciones Sala IIIa. de fecha 14.12.04, autos Yocca Daniel Vs. Banca Nacionale del Lavoro vs. Felman Carlos Gerardo y otro s/ Cobro Ejecutivo y autos Herederos de Campi de Schiavi vs. Caja Popular de Ahorros de Tucumán c/ Atencia Antonio Pastor y otra s/ Ejecución Hipotecaria s/ Tercería. 2) Solo aparece una registración provisoria sin nombre inscripta durante el mes de marzo y prorrogada sin término en el asiento 9) hasta tanto se resuelva Recurso en trámite Expte.61431/217/07 y 40746/217/07. Agrega que según lo dispuesto en el art.33 de la Ley 18.801,”…el Registro practicará inscripciones y anotaciones provisionales en los casos de los artículos 9 y 18 inc.a) y las anotaciones preventivas que dispongan los jueces de conformidad con las leyes”. Art.9 Si observare el documento, el Registro procederá de la siguiente manera a) Rechazará los documentos viciados de nulidad absoluta y manifiesta y b) Si el defecto fuere subsanable, devolvera el documento al solicitante dentro de los treinta días de presentado, para que lo rectifique. Sin perjuicio de ello lo inscribirá o anotará provisionalmente por el plazo de ciento ochenta días, contado desde la fecha de presentación del documento prorrogable por períodos determinados…”Indica que el instrumento presentado por el actor fue rechazado y luego de más de un año no puede obtener su inscripción. 3) Señala que el titular del inmueble es “El Hogar Gastronómico” inscripta en el IPACYM como “Asociación Mutual de Trabajadores Gastronómicos de Tucumán” con matricula Nacional n°211 (informe adjunto). Esta asociación desde su constitución en el año 1987 adeuda los estados contables y jamás llamó a elecciones para renovar autoridades, las cuales tienen mandato vencido al 30.4.1991 (fs.7 informe de IPACYM) Sin embargo sorpresivamente resurge de las cenizas en el año 2006, con nueva denominación “El Hogar Gastronómico” e inscripta en la Dirección de Personas Jurídicas de la Provincia en 4.10.2006. Adjunta copia autentica del Boletín Oficial por el cual se resuelve aprobar el acta constitutiva y Estatuto de “El Hogar Gastronómico” con domicilio en calle Muñecas n°761. Poco tiempo después se transfiere el inmueble a esta nueva asociación, que nada tiene que ver con la originaria, titular del dominio. Agrega que todo aparece más bien como una maniobra para la transferencia del inmueble, más que a fundar una persona jurídica sin fines de lucro. Se interroga que otra acción desarrolló la flamante asociación desde su creación, además de la venta del inmueble y porque las autoridades de la nueva asociación tienen su domicilio real en calle Muñecas n°761 sin mencionar las cualidades personales, tal como consta en la escritura n° 127 pasada por ante la Escribana Susana Fernández Suarez 4)Expresa que las escrituras públicas acompañadas no son oponibles a terceros, no porque no hayan sido redarguidas de falsedad sino por el principio “Res Inter alios acta” contenido en el art.1199 del C.C. por lo que no puede invocarse en estos autos los supuestos derechos emergentes de las mismas. 5)Indica que la cautelar fue dispuesta desde el año 2005 y el actor debió tener conocimiento de la mma o por lo menos desde que suscribió la escritura n°127 de fecha 23.03.07 ya que en dicho instrumento se transcriben los embargos que pesan sobre el inmueble. Siendo así debió deducir la tercería dentro de los quince días contados desde ésta ultima fecha, cosa que no realizó .El art.97 del C.P.C.y C.de aplicación supletoria determina “Si el tercerista dedujere la demanda después de quince días desde que tuvo o debió tener conocimiento de la medida cautelar o desde que se rechazó el levantamiento sin tercería, abonará las costas que originare su presentación extemporánea…” Ofrece prueba instrumental; informativa; testimonial y solicita el rechazo de la tercería deducida en todas sus partes con costas al actor.
En la misma audiencia notificada la codemandada Sindicato de Empleados y Obreros Gastronómicos de Tucumán mediante publicación de edictos no habiéndose apersonado se proveyó: “Presente para definitiva el apercibimiento del art.411 C.P.C.y C.supletorio) y abierta la causa a prueba en el acto, producidas las mismas, el actuario agrega las mismas conforme informe de fs.645 y se encuentran estos autos en estado de resolver y;
C O N S I D E R A N D O
Que el actor GUSTAVO CUETO incoa tercería de dominio en relación a un inmueble sito en calle Muñecas n° 757 /65 de ésta ciudad -Matrícula Registral N-45133- a fin de que se proceda al levantamiento del embargo definitivo ordenado mediante sentencia de fecha 12.10.04, resuelta en autos caratulados Sal Manuel Alberto c /Sindicato de Empleados y Obreros Gastronómicos de Tuc. s/ C. de Pesos, fs.687 que se tramitan por ante éste Juzgado, con fundamento en ser propietario de la misma.
Al efecto adjunta documental a) escritura pública n° 123 de fecha 23.03.2007,fs.6/8
pasada por ante la Escribana Pública Susana Aurora Fernández Suárez, en merito de la cual Asociación Civil El Hogar Gastronómico representado por los Sres. Jorge Alfredo Hidalgo; Armando Gabriel Cabello Galindo y Jorge Luis Flores en el carácter de Presidente, Secretario y Tesorero venden al Sr. Gustavo Cueto la propiedad sita en calle Muñecas n° 757/761 de ésta ciudad; Matricula registral N-45133. y b)escritura pública n°175 de fecha 25.04.2007, pasada por ante el escribano Sebastián Adolfo Villagra, en merito de la cual el Sr. Gustavo Cueto en P. a)Referencia la escritura de compra y en b)incorpora como acta complementaria a la misma, las medidas y linderos y superficie del inmueble citado según Plano de Mensura n°50025/07.
Expresa los antecedentes dominiales en merito de los cuales la Escribana Publica Susana Fernández Suárez confecciono la escritura traslativa de dominio como de pertenencia de la Asociación Civil El Hogar Gastronómico y la venta a su favor por la que es titular del inmueble embargado, -adjunta estudios de títulos a fs.38/42; asiento registral de la matricula, fs.43/46 y documental que referencia el estudio a fs.48 a 86- e invoca encontrarse en posesión del inmueble conforme inspección ocular de fecha 6.3.08 fs.15.-
Estructura su plexo probatorio en dirección a fundar que el inmueble sobre el que recayó el embargo definitivo nunca fue de propiedad del condenado en autos Sindicato de -empleados y Obreros Gastronómicos de Tucumán a cuyo efecto detalla cuales eran los bienes inmuebles de pertenencia de éste último, adjuntando a fs.216/227 a) convenio por el que el Sindicato dona al Instituto Provincial de la Vivienda y Desarrollo Urbano de Tucumán un inmueble en el lugar denominado las Talitas, titularidad de dominio, matricula registral N-21963 y constancia de la demanda del Sr. Manuel Alberto Sal por ante el Juzgado Civil y Comercial Común de la VIa. nom. fs.228 a fin de obtener la rescisión de tal convenio de donación, para efectivizar su crédito laboral sobre tal bien. Y b) El inmueble Z-5293 rematado por éste Juzgado en el principal.
Luego ofrece y produce informativa; testimonial del Sr. Jorge Alfredo Hidalgo a fs.241; absolución de posiciones del demandado Sal Manuel Alberto a fs.251 e inspección ocular de fs.266 en 5.9.08..
La cuestión a resolver, por tratarse de un bien inmueble, en el marco de la tercería de dominio intentada, se corresponde con la demostración por parte del tercerista del derecho de propiedad que invoca mediante la presentación de la pertinente escritura traslativa de dominio, debidamente inscripta en el Registro Inmobiliario.(art.2505 del C. C. de acuerdo con la modificación introducida por la ley 17711)
Al respecto el art.2.505 Código Civil (Texto según Ley 17.711, art.1 inc.99): «La adquisición o transmisión de derechos reales sobre inmuebles, solamente se juzgará perfeccionada mediante la inscripción de los respectivos títulos en los registros inmobiliarios de la jurisdicción que corresponda. Esas adquisiciones o transmisiones no serán oponibles a terceros, mientras no estén registradas»
Como lo señalan los autores Salas-Trigo Represas en Código Civil Anotado Editorial De Palma, Tomo 2, pág.652: «Según Código Civil, antes de la reforma, el dominio se adquiría con el título y la tradición, por lo cual fueron declaradas inconstitucionales (arts.31 y 67 inc.11 Const.Nac.) las disposiciones locales sobre registros de la propiedad, en cuanto establecían la inoponibilidad de los actos referentes a inmuebles frente a terceros, hasta su inscripción en aquellos registros. La reforma del art.2505 por Ley 17.711, ha venido a reglar la publicidad de los derechos reales y a establecer en la legislación sustantiva un nuevo requisito – la inscripción en el Registro de la Propiedad- para que sean oponibles a terceros; pero sin modificar lo relativo a la adquisición del dominio y su prueba. Por lo dicho la existencia de la tradición, requerida en los casos establecidos por la ley, se mantiene en las mismas condiciones que antes de la reforma de la ley 17.711, aunque ella solamente se repute perfeccionada con la inscripción en el Registro de la Propiedad. Es una inscripción declarativa de un derecho constituido anteriormente por escritura pública y tradición».
En ese marco la inscripción en el registro inmobiliario constituye un presupuesto ineludible para la oponibilidad erga omnes de la transmisión del derecho real, dado que como principio en la materia, la transmisión del dominio no puede ser opuesta a terceros sino a partir de la fecha de inscripción del titulo respectivo en el Registro de la Propiedad.
En la especie no consta la inscripción del actor Gustavo Cueto como titular del dominio.
Consta en asiento registral MATRICULA N- 45133 , fs.43/45 (documental certificada en fs.538/539) la anotación asiento n°4) Cueto Gustavo compra Escritura n°127 del 23.03.07 …; en n°5) Acta Complementaria Esc.n°175 del 25.04.07 … y sucesivos asientos 6; 7; 8 y 9) Ampliación as.8) Corresponde Inscripción provisional sin término hasta tanto se resuelva Recurso en Tramite Exptes.n°61431/217/07 y 40746/217/07(28.11.07)…»
Los precitados exptes. se encuentran glosados en autos a fs.290/603 como prueba informativa ofrecida y producida por la demandada. Se corresponden con las actuaciones administrativas llevadas a cabo en el Registro Inmobiliario y por ante el Superior Ministerio de Economía, Fiscalía de Estado, y de cuya lectura se verifica la condicionalidad suspensiva de la inscripción definitiva de las escrituras publicas n° 127 de fecha 23.3.07, pasada por ante la escribana Susana Fernández Suárez y escritura nº 175 de fecha 25.04.07 pasada por ante el escribano Sebastián Adolfo Villagra, -complementaria de la mencionada en primer término- conforme resolutiva del Ministerio de Economía nº 470 de fecha 6.5.08, fs.530/534 por la que se rechaza el recurso jerárquico interpuesto por la Escribana Pública Susana Fernández Suárez en contra de la Disposición nº 153 de fecha 2 de julio de 2007 y su confirmatoria nº 182 del día 29 de agosto de 2007 emitidas por la Directora del Registro Inmobiliario por las que se observa el titulo de dominio.
En ese contexto estima la suscripta que no se encuentran acreditados los extremos legales para el progreso de la tercería de dominio de inmueble intentada; que exige probar fehacientemente la titularidad del bien y la inscripción en el registro de la propiedad.
COSTAS: Atento al resultado arribado se imponen las mismas a la actora vencida. (art.106 C.P.C.y C.supletorio)
Por lo expuesto:
R E S U E L V O
I) DESESTIMAR la TERCERIA DE DOMINIO deducida por el actor GUSTAVO CUETO, D.N.I.:22.264.218, por lo considerado.
II)COSTAS: como se consideran.
III)RESERVAR pronunciamiento sobre HONORARIOS para su oportunidad.
HÁGASE SABER-487/08-SMH
Dra.Susana Myrian Hanssen
Juez
Conc. y Trámite del Trabajo
VIa. Nominación
——————————–
JUICIO: “CUETO GUSTAVO c. SAL MANUEL ALBERTO c/ SINDICATO DE EMPLEADOS Y OBREROS GASTRONOMICOS DE TUC. S/ TERCERIAS – APELACIÓN ACTUACIÓN DE MERO TRAMITE– EXPTE. N° 487/08. MDM
San Miguel de Tucumán, 23 de abril de 2.012.-
Sentencia Nº: 40.-
AUTOS Y VISTOS: El recurso de apelación deducido por el actor a fs. 654 en contra de la resolución de fecha 26.02.09 (fs. 647/651) y
CONSIDERANDO:
VOTO DE LA SRA. VOCAL MARIA A. POLICHE DE SOBRE CASAS:
Que a fs. 654 el actor deduce recurso de apelación en contra de la resolución de fecha 26.02.09 (fs. 647/651) que no hace lugar a la tercería de dominio invocada. Asimismo solicita se declare la nulidad del embargo ordenado en autos principales.-
A fs. 657/663 expresa agravios el actor en cuanto sostiene que el argumento sustancial por el cual se interpuso la tercería fue que el inmueble en cuestión jamás fue propiedad del condenado en autos, Sindicato de Empleados y Obreros Gastronómicos de Tucumán, por lo que el embargo nunca debió ser trabado. Esta cuestión fue materia de tratamiento en los considerandos y debió ser resuelta por el a-quo pero no lo hizo. La conclusión necesaria es que el embargo fue mal solicitado induciendo al sentenciante a un error, por lo tanto mal ordenado y jamás debió trabarse, es así que el inmueble no podría ser rematado porque jamás perteneció al patrimonio del Sindicato.-
Solicita se resuelva expresamente esta cuestión, que trasciende el mero interés particular de su parte y adquiere gravedad institucional, ordenándose el levantamiento del embargo ya que es nulo de nulidad absoluta e insubsanable ya que altera la estructura esencial del proceso, porque a través del mismo se está legitimando al Sr. Sal para pretender la ejecución de un inmueble que no fue jamás de propiedad del condenado en autos: Sindicato de Empleados y Obreros Gastronómicos de Tucumán y por ende nunca estuvo en su patrimonio. De obviarse el tratamiento de esta cuestión esencial, se estaría vulnerando no sólo los derechos de su parte sino también el orden público ya que una conducta tal configuraría el tipo penal de la estafa procesal al llevar a engaño al Juez para lograr el cobro de un crédito laboral con un patrimonio ajeno.-
Sin perjuicio de ello sostiene que el sentenciante para rechazar la tercería deducida, manifiesta que la titularidad de dominio de Gustavo Cueto, pese a resultar acreditada al poseer título y modo no resulta oponible a los demandados por no encontrarse inscripta la escritura en el registro inmobiliario, funda esta decisión en el art. 2505 Cód. Civil. Sin embargo existe en el caso un hecho particular que hace totalmente inaplicable tal exigencia legal y doctrina judicial y se refiere al hecho de que la inscripción del título de dominio exigida por este art. para su oponibilidad a terceros sólo es aplicable en el caso que el tercero sea de buena fe. Situación que no es la del presente, ya que la mala fe del Sr. Sal (embargante) resulta claramente probada destruyendo la presunción del art. 4008 código civil, mediante las propias constancias del expediente principal, toda la prueba documental aportada en la presente tercería y de su propia confesión judicial.-
Corrido traslado, a fs. 666/668 lo contesta el demandado solicitando el rechazo del recurso de apelación deducido. Sostiene que el hecho central en el que funda el a-quo la sentencia es la falta de inscripción registral del derecho real que resulta inconmovible y ampliamente demostrado a lo largo del pleito. El actor no pudo probar porque nunca pudo inscribir la transferencia por cuanto el titular de dominio y el vendedor no son la misma persona jurídica.-
Agrega que no es cierto que surja de alguna norma el requisito de tercero de buena apuntado, ello así por cuanto se trata de una oponibilidad “erga omnes” que no distingue cualidades en los terceros y si así fuera, de ningún modo puede decirse que el demandado no haya evidenciado a lo largo del proceso buena fe ejemplar. Lejos de ello, es obvio señalar que personas anónimas impulsaron la creación de una persona jurídica en el año 2006 con el único propósito de conseguir la apropiación ilegítima de un inmueble. De tal modo entorpecen el accionar del aquí demandado, evitando y dilatando con artilugios el cobro de su crédito pese a su avanzada edad y precario estado de salud. –
Concluye diciendo que en cuanto al cuestionamiento que realiza el apelante del embargo que se trabara por parte del actor, no se encuentra legitimado para el planteo. No es parte en el juicio, ni es tercero con derecho legítimo como sería de haber prosperado la tercería, es decir no existe vinculación jurídica ni procesal con las partes del juicio principal que habiliten al apelante a realizar ningún tipo de manifestación sobre el embargo trabado en autos.-
Adelantando mi opinión, se rechazará el recurso de apelación deducido en contra de la resolución que rechaza la tercería de dominio solicitada por el actor.-
Ello así por cuanto el A-quo en su resolución de fecha 26.02.09 acertadamente funda el rechazo de la tercería en el hecho que para que la misma prospere debe el interesado acreditar fehacientemente la titularidad del bien y la inscripción el registro de la propiedad conforme art. 2505 Código Civil, lo que no fue probado. Ello surge de la documentación que se agrega en autos especial expedientes de fs. 290/603 en donde se advierte el rechazo del a inscripción definitiva de la escritura de dominio presentada atento en la confusión respecto de la persona jurídica transmitente del inmueble.-
La falta de cumplimiento de los requisitos para la procedencia de la tercería de dominio obsta a su declaración y como consecuencia de ello se tiene por no legitimado a quien lo invoca de ejercer sus derechos frente a terceros y solicitar el levantamiento del embargado que fuera trabado con anterioridad a la compra. Cabe agregar que en el caso de autos no se discute la adquisición del inmueble por parte del Sr. Cueto sino su oponibilidad al tercero embargante, es decir las consecuencias de la falta de inscripción. –
Al respecto nuestra CSJT ha dicho: “…tal registración cumple una función integrativa a los efectos de que la transmisión sea oponible a terceros. Así, título y tradición permiten que el derecho real quede adquirido Inter. Partes y con relación a ciertos terceros, pero ha perdido su carácter en forma exclusiva de publicidad erga omnes; pues para alcanzar este último efecto, es preciso que sea completado por la inscripción. Señala el autor citado que de los arts. 2505 y 3135 del Cód. Civil, deriva el principio de que las mutaciones inmobiliarias no son oponibles a terceros mientras no estén registradas. La inscripción funciona como forma de publicidad, que vuelve oponibles a terceros las mutaciones inmobiliarias. “El D-L 17.801 ha reglamentado el régimen de dicha inscripción. Pero ha hecho algo más: ha convertido a la inscripción en forma de publicidad del contrato creditorio con finalidad traslativa, pues sólo ella lo vuelve oponible a terceros (CSJT, “Domínguez Juan Pedro vs. Banco de Boston c/ Bevaqua Manuel A. s/ Cobro Ejecutivo de Pesos s/ Tercería, 03.12.02, sent. 1073)…”-
En consecuencia el la apelación deducida en contra de la resolución de fecha 26.02.09 se desestima.-
En relación al planteo de nulidad deducido, a fs. 707/708 se agrega dictamen de la Sra. Fiscal quien dictamina a favor del rechazo de tal planteo.-
Considero que, no obstante el dictamen fiscal y lo resuelto respecto de la tercería de dominio, la nulidad intentada por el tercero, conforme a las prescripciones del art. 775 del C.P.C. debe ser objeto de tratamiento por cuanto, si bien conforme constancias de autos el Sr. Cueto no figura inscripto como titular registral del inmueble embargado en autos, al detentar el carácter de poseedor y titular del mismo por escritura pública, posee interés legítimo para peticionar la nulidad.-
Adelanto mi opinión favorable a la procedencia de la nulidad toda vez que surge de las constancias de autos principales (fs. 687) que la A Quo ordenó la traba de embargo definitivo directamente sobre un inmueble que no era de propiedad del demandado (Sindicato de Empleados y Obreros Gastronómicos de Tucumán), como consta en el informe del Registro Inmobiliario de fs. 2/5 de estos autos, el cual da cuenta de que el titular registral del inmueble matrícula N-45133 es la Asociación Civil el Hogar Gastronómico (hecho éste reconocido por el propio actor en su escrito de contestación de demanda -fs. 167/171 – y en audiencia de Absolución de Posiciones de fs. 250/251) y que además se trataba de un hecho conocido con anterioridad a tal resolución según manifestaciones del actor en su presentación de fs. 684 (autos principales).-
La circunstancia mencionada torna nula de nulidad absoluta e insanable la resolución de la A Quo de fecha 12.10.04 (fs. 687 autos principales) que dispusiera el embargo sobre el mismo por haber prescindido de examinar las circunstancias fácticas y jurídicas que impedían la inscripción del embargo sobre dicho inmueble, esto es que el mismo no era de propiedad del demandado condenado en autos, requisito fundamental que exige tanto la ley procesal como de fondo para efectivizar una medida de ese tipo. Ello así por cuanto implica necesariamente la existencia del derecho real de propiedad del demandado sobre el inmueble, lo que no existe en el caso de autos en que se ha trabado embargo sobre un bien perteneciente a un tercero que no fue demandado ni ha sido parte en el proceso principal.-
Si bien la resolutiva mencionada se encuentra firme, tal circunstancia ocasiona la nulidad de la sentencia por arbitrariedad manifiesta en los términos del art. 166 tercer párrafo del C.P.C.T. por contener vicios intrínsecos que habilitan su declaración de oficio, al haberse alterado la estructura esencial del procedimiento (por no ser el inmueble de propiedad del deudor condenado en autos), y no cumplir los requisitos legales para garantizar los derechos de terceros, asumiendo asimismo gravedad institucional, en cuanto excede el mero interés de las partes por implicar directamente al régimen institucionalmente estatuido por la legislación de fondo y procedimental para efectivizar una medida de tal tipo, siendo estos vicios insubsanables a tenor de la normativa aplicable por la violación sobre todo de un derecho fundamental como lo es el de propiedad (art. 17 CN).-
Se ha dicho al respecto: “…La ineficacia de la enajenación coactiva no sólo puede provenir de vicios del acto procesal realizado (subasta), sino también de irregularidades extrínsecas nacidas de la propia cosa subastada, que es lo ocurrido en autos, donde se remataron propiedades ajenas al ejecutado, y, que por tratarse de una nulidad de fondo, que afecta el derecho de terceros, debe decretarse la nulidad de oficio, por cuanto se está afectando el derecho de defensa, art. 18 CN, privandole de su propiedad, art. 17 CN, sin haber sido citado y sin ser parte en el juicio (Excma. Cám. Civil en Doc. y Loc, Carletto Horacio Luis vs. Perez de Shleidt Amapro Rosa s. Cobro Ejecutivo y Embargo Preventivo, Sala II, 28.07.97, sent. N° 153)…”-
Por lo expuesto, habiéndose violentado derechos de tercero, corresponde declarar de oficio la nulidad de la resolución de fecha 12.10.04 (fs. 687) dictada por la A Quo en consonancia con disposiciones del art. 166 CPCC, ordenándose se deje sin efecto el embargo indebidamente trabado sobre el inmueble matrícula N-45133 sito en calle Muñecas 757 al 761 por los motivos expuestos.-
Las costas se imponen en el orden causado atento a como se decide, y al hecho de provenir la resolución que se anula de un error del órgano jurisdiccional (art. 105 inc. 1° y art. 106 CPCC).-
VOTO DEL SR VOCAL RAUL M. DIAZ RICCI:
Por compartir los fundamentos vertidos por la señora vocal preopinante, me adhiero y voto en idéntico sentido.-
Por ello, esta Excma. Cámara del Trabajo, sala VIa.
RESUELVE:
I).- RECHAZAR el Recurso de Apelación planteado por la actora (fs. 24), conforme lo considerado.-
II).- DECLARAR DE OFICIO la nulidad de la resolución de fecha 12.10.04 (fs. 687 de autos principales); en consecuencia déjase sin efecto el embargo ordenado sobre el inmueble Matrícula N-45133 sito en Muñecas 757 al 761, conforme lo considerado. Acompáñese copia de la presente en autos principales a los fines que hubiere lugar, conforme lo considerado
III).- COSTAS como se consideran.-
REGISTRESE, ARCHIVESE Y HAGASE SABER
Conversión de quiebra a concurso – Mar del Plata
REGISTRADA BAJO EL N° 251 (S) F°1373/1376
EXPTE. N° 152055 Juzgado Nº 2
En la ciudad de Mar del Plata, a los 05 días de diciembre de 2012, reunida la Excma. Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial, Sala Tercera, en el acuerdo ordinario a los efectos de dictar sentencia en los autos: «TORTI CARLOS ANTONIO S/CONVERSION EN CONCURSO PREVENTIVO» habiéndose practicado oportunamente el sorteo prescripto por los artículos 168 de la Constitución de la Provincia y 263 del Código de Procedimiento en lo Civil y Comercial, resultó que la votación debía ser en el siguiente orden: Dres. Nélida I. Zampini y Rubén D. Gérez.
El Tribunal resolvió plantear y votar las siguientes CUESTIONES:
1) ¿Es justa la sentencia de fs. 538/ 540?
2) ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar?
A LA PRIMERA CUESTION PLANTEADA LA SRA. JUEZ DRA. NELIDA I. ZAMPINI DIJO:
I.- Dicta sentencia el Sr. Juez de Primera Instancia resolviendo dejar sin efecto la sentencia que decreta la apertura del concurso preventivo del Sr. Carlos Antonio Torti, recobrando efectos jurídicos la declaración de quiebra dispuesta -con fecha 14 de noviembre de 2011- mediante resolución obrante a fs. 42/ 44 vta.
Para así decidir, considera que el concursado no ha cumplido con la publicación de edictos en los términos y con los alcances fijados por los arts. 27 y 28 de la LCQ.
II.- Contra dicho pronunciamiento el Dr. Carlos Gabriel Teper, invocando la franquicia prevista en el art. 48 del CPC respecto del Sr. Carlos Antonio Torti, interpone a fs. 548/ 553 vta. recurso de revocatoria con apelación en subsidio.
III.- Critica la decisión del sentenciante por cuanto deja sin efecto la apertura del concurso preventivo en virtud de la inacción del concursado en lo que respecta a la publicación edictal.
Afirma que no ha existido un desinterés imputable a su mandante ya que el trámite del expediente se vio afectado por medidas de fuerza adoptadas por el personal judicial, siendo el propio secretario del juzgado el que recepciona personalmente los escritos presentados en mesa de entradas.
Agrega que no concurren los presupuestos legalmente exigidos para aplicar la sanción cuestionada ya que, conforme surge de su presentación hecha el 28 de mayo de 2012, fueron arrimados al expediente los proyectos de edictos para su confronte respectivo.
Expresa que no ha existido una demora atribuible exclusivamente al concursado, quien ha intentado dar impulso al trámite judicial a pesar de las medidas de fuerza suscitadas durante la sustanciación del expediente.
Concluye que la decisión del juez de origen consagra un excesivo rigor formal contrario al debido resguardo de la defensa en juicio, en tanto desconoce el carácter excepcional y restrictivo con el cual debe aplicarse la sanción prevista en el art. 30 de la ley 24.522. Cita jurisprudencia en apoyo de su postura.
Previo a ingresar en el análisis de los agravios, estimo conveniente realizar un breve relato de los antecedentes de la causa:
a) A fs. 36/ 40 vta. se presenta el Sr. Carlos Antonio Torti, por propio derecho y con el patrocinio letrado del Dr. Carlos Gabriel Teper, solicitando que se decrete su propia quiebra conforme lo dispuesto en el art. 86 de la ley 24.522. Afirma que -con fecha 5 de noviembre de 1997- adquiere un inmueble con destino a vivienda única y permanente mediante un crédito hipotecario otorgado por el Banco de la Nación Argentina. Explica que, con motivo de la crisis de 2001, sufre diversos avatares personales de orden económico, viéndose imposibilitado de afrontar las obligaciones contractuales que se encontraban a su cargo Culmina que el remedio falencial constituye el medio idóneo para proteger el interés de sus acreedores, solicitando la declaración de su propio estado falencial.
b) A fs. 42/ 44 vta. el Sr. Juez de primera instancia hace lugar a lo peticionado y declara en estado de quiebra al Sr. Carlos Antonio Torti.
c) A fs. 129/ 132 vta. se presenta -nuevamente- el Sr. Carlos Antonio Torti, por propio derecho y con el patrocinio letrado del Dr. Carlos Gabriel Teper, solicitando la conversión de la quiebra en concurso preventivo.
d) A fs. 133/ 137 vta. se hace lugar al pedido formulado y, en consecuencia, se revoca la sentencia de quiebra obrante a fs. 42/ 44 vta., decretándose la apertura del concurso preventivo del Sr. Carlos Antonio Torti.
e) A fs. 538/ 540, habida cuenta la negligencia del concursado en cuanto a la efectiva acreditación de la publicación de edictos, el Sr. Juez de primera instancia dicta sentencia conforme los alcances delimitados en el punto I.
IV.- Tratamiento del recurso
Ingresando en el estudio de la cuestión traída a consideración de este Tribunal, advierto que el recurso no debe prosperar.
En efecto, si bien el recurrente afirma que el trámite del expediente se vio afectado por medidas de fuerza adoptadas por el personal judicial, lo cierto es que durante el período de tiempo que refiere el apelante (mes de mayo de 2012) la Suprema Corte provincial no dispuso ninguna suspensión de términos procesales dentro del departamento judicial de Mar del Plata y, por consiguiente, mal puede interpretarse que la circunstancia invocada le haya impedido cumplir con la publicación edictal en los términos y con los alcances de los arts. 27 y 28 de la LCQ.
Tampoco resulta atendible el agravio por el cual el apelante critic que la decisión del sentenciante consagra un exceso rigor formal contrario al debido resguardo de la defensa en juicio.
Si bien resulta acertado considerar que la interpretación de las normas procesales debe ser hecha en consonancia con su finalidad para evitar excesos rituales incompatibles con el adecuado servicio de justicia (argto. Jurisp.SCBA, Ac. 82.685 del 23-7-03; CSJN, Fallos 311:274,600 y 700, entre otros), no es menos cierto que la doctrina del exceso ritual no importa avalar la derogación del principio de improrrogabilidad de los plazos procesales ni respaldar comportamientos negligentes (argto. arts. 150, 155 y conds. del CPC; Conf. .Augusto M. Morello, «Estudios de Derecho procesal», T.2, Ed. Plantese, 1998, pág.782/783; argto.Jurisp.SCBA, Ac. 98.016 del 2-7-08, 98.469 del 18-2-09, entre otros).
La Suprema Corte Provincial se ha pronunciado, en tal sentido, señalando que «el exceso ritual no constituye una doctrina abierta que permita sustituir los principios de orden procesal, tiene también su razón de ser al fijar pautas de orden y seguridad recíprocas y sólo cabe acudir a ella
en situaciones precisas» (SCBA, Ac. 108.173 del 16-2-10). Asimismo, ha dicho que «la doctrina del exceso ritual sólo se pone en juego en situaciones precisas, debiendo evitarse incurrir en el «exceso del exceso ritual manifiesto», abriendo paso así a la anarquía procesal» (SCBA, Ac. 104.599 del 3-3-10).
En definitiva, y teniendo en consideración que la figura aludida debe ser aplicada con ponderada prudencia a fin de evitar la desnaturalización de los propósitos que la sustentan, considero que -en el caso particular- no consagra ningún excesivo rigor formal la decisión que deja sin efecto la conversión de la quiebra en concurso preventivo, ante el incumplimiento por parte del apelante de lo dispuesto por los arts. 27, 28 y conds. de la ley 24.522).
Por las razones expuestas, propongo que el recurso de apelación sea rechazada
Asimismo, resulta de interés destacar que según surge del legajo de acreedores efectuado por el recurrente, al momento de solicitar su quiebra -ver fs. 7-, el crédito de mayor cuantía lo constituye el del Banco de la Nación Argentina.
Dicho crédito, generado en razón de un mutuo hipotecario, resultó objeto de ejecución ante el Juzgado Federal N° 4 de esta ciudad, encóntrandose tal proceso, según las propias manifestaciones del apelante – ver fs. 39 vta.- con decreto de venta firme, habiéndose fijado fecha de subasta para el día 15-11-2011. La solicitud de propia quiebra del aquí recurrente se efectuó el día 10-11-2011, esto es, cinco días antes de la fecha estipulada para la realización de la subasta, solicitándose específicamente en tal demanda la suspensión de los actos de ejecución forzada, en especial del que se celebraría en los autos «Banco de la Nación Argentina c/ Torti, Carlos Antonio s/ ejecución hipotecaria» -ver fs. 36 vta.- .
Una vez decretada la quiebra y suspendida la subasta, a fs. 129/132 el accionante solicita se convierta la quiebra en concurso preventivo.
Las circunstancias apuntadas hacen pasible considerar que el accionar del Sr. Carlos Antonio Torti y del profesional actuante Dr. Carlos Gabriel Teper denota un abuso del derecho consistente en utilizar el proceso concursal con el fin inmediato o mediato de suspender actos de ejecución
forzada (art. 1071 del Código Civil; argto jurisp. Cám. de Apel. Civ. y Com. de La Matanza, Sala II, en la causa «Méndez, Miguel Omar s/ concurso preventivo», sent. interlocutoria del 24-05-2005; Cám. de Apel. Civ. y Com. de La Matanza, Sala II, en la causa «Scalise, Vicente Carlos s/ concurso
preventivo», sent. interlocutoria del 17-05-2005; Cám. de Apel. Civ. y Com. de La Matanza, Sala II, en la causa «Dinardo, Liliana María s/ concurso preventivo», sent. interlocutoria del 22-03-2005; argto. doct. Jorge W. Peyrano – Juan Alberto Rambaldo «Abuso Procesal», Ed. Rubinzal-Culzoni pág. 97 y sgtes.; Edgar J. Baracat «Derecho Procesal Concursal», Ed. Nova – Tesis, 2004, pág. 87 y sgts.).
A lo que cabe agregar, como otra circunstancia configurativa del abuso del derecho, que el solicitante de la quiebra tenía a su disposición remedios idóneos, que no utilizó, para evitar llegar al extremo de que su vivienda única y de ocupación permanente -ver fs. 10/20- sea subastada.
En efecto, siendo que la mora en el cumplimiento del pago del mutuo hipotecario acaeció -según manifiesta el apelante- en el mes de mayo de 2001 bien pudo éste solicitar la pesificación de su crédito o, en su caso, ingresar al sistema de refinanciación hipotecaria (art. 1, 8 y ccdtes. del decreto ley 214; art. 11 y ccdtes. de la ley 25.561; Ley 25.798; Ley 26.167).
Finalmente, resta señalar, que se ha celebrado audiencia ante este tribunal a tenor de lo dispuesto por el art. 102 de la LCQ, allí el Sr. Carlos Antonio Torti expuso, en lo sustancial que; «…posee una vivienda que resulta ser única y que allí vive con su familia, que ésta se encuentra hipotecada con motivo de un préstamo otorgado por el Banco Nación Argentina, señala que el Banco le quizo reconventir la deuda en bonos y que nunca pudo llegar a un arreglo, afirma que es preceptor de un colegio, afirma que su letrado le informó acerca de las posibilidades para solucionar su problema con el Banco, refiere no conocer al Sr. José Luis Canzani y desconoce la firma que se encuentra en el contrato, manifiesta no conocer al Sr. Marcelo Luciano Otero desconoce la firma que se encuentra en el contrato, indica que lo que lo llevó a presentarse en quiebra fue la deuda con el Banco Nación…» (ver fs. 580).
Sumado a lo dicho, observo que el Dr. Teper ha seguido en los autos N°152.380 «Evangelista» y N° 152.645 «Santeiro» el mismo proceder, en cuanto a la denuncia de créditos que luego fueron desconocidos y en lo referente a utilizar al proceso concursal como primer alternativa cuando
existían otros modos de proteger la vivienda única del deudor, llevándome ello a proponer que se comunique tal circunstancia al Tribunal de Disciplina del Colegio de Abogados Departamental a fin de que en ejercicio de las facultades conferidas por el artículo 24 de la ley 5177 analice si el comportamiento adoptado por el Dr. Carlos Gabriel Teper en la presente causa y en los expedientes antes citados se corresponde con el correcto ejercicio de la función de abogado, adoptando al efecto el impulso oficioso necesario para la correcta y eficaz dilucidación de la cuestión (arts. 19 inc. 3, 24, 25 y ccdtes. de la ley 5177).
ASI LO VOTO
El Sr. Juez Rubén D. Gérez votó en igual sentido y por los mismos fundamentos.
A LA SEGUNDA CUESTION PLANTEADA LA SRA. JUEZ NELIDA I. ZAMPINI DIJO:
Corresponde: I) Rechazar el recurso de apelación interpuesto a fs. 548/ 553 vta. y, en consecuencia, confirmar la sentencia recurrida; II) Imponer las costas a la recurrente vencida (art. 68 del C.P.C); III) Diferir la regulación de honorarios para su oportunidad (art. 51 del DecLey 8904); IV) Comunicar al Tribunal de Disciplina del Colegio de Abogados Departamental el accionar desplegado por el Dr. Carlos Gabriel Teper en la presente causa y en las causas «Santeiro, Raúl Oscar s/ quiebra» y «Evangelista, Dora Josefina s/ quiebra» a fin de que en ejercicio de las facultades conferidas por el artículo 24 de la ley 5177 analice si el comportamiento adoptado por el citado profesional se corresponde con el correcto ejercicio de la función de abogado, adoptando al efecto el impulso oficioso necesario para la correcta y eficaz dilucidación de la cuestión.
ASI LO VOTO
El Sr. Juez Rubén D. Gérez votó en igual sentido y por los mismos fundamentos.
En consecuencia se dicta la siguiente;
S E N T E N C I A
Por los fundamentos dados en el precedente acuerdo: I) Se rechaza el recurso de apelación interpuesto a fs. 548/553 vta. y, en consecuencia, se confirma la sentencia recurrida; II) Se imponen las costas a la recurrente vencida (art. 68 del C.P.C); III) Se difiere la regulación de
honorarios para su oportunidad (art. 51 del Dec.Ley 8904); IV) Se ordena comunicar al Tribunal de Disciplina del Colegio de Abogados Departamental el accionar desplegado por el Dr. Carlos Gabriel Teper en la presente causa y en las causas «Santeiro, Raúl Oscar s/ quiebra» y «Evangelista, Dora Josefina s/ quiebra» a fin de que en ejercicio de las facultades conferidas por el artículo 24 de la ley 5177 analice si el comportamiento adoptado por el citado profesional se corresponde con el correcto ejercicio de la función de abogado, adoptando al efecto el impulso oficioso necesario para la correcta y eficaz dilucidación de la cuestión. Notifíquese personalmente o por cédula (art. 135 del C.P.C). Devuélvase. Nélida I. Zampini Rubén D. Gérez PABLO D. ANTONINI SECR
Cámara Trelew – Oponibilidad boleto tercería
«C., B. s/ Tercería de mejor derecho en autos caratulados: «C., J. M. c/ D. P. R. s/ Cobro de haberes e Indemnización de Ley (Expte. 145 Año 2006)» – CÁMARA DE APELACIONES DE TRELEW (Chubut) – 19/12/2012
En la ciudad de Trelew, a los 19 días de diciembre del año dos mil doce, se reúne la Sala «A» de la Cámara de Apelaciones, con la Presidencia del Dr. Marcelo J. López Mesa y la presencia del Sr. Juez del Cuerpo Dr. Carlos A. Velázquez, para celebrar acuerdo y dictar sentencia definitiva en los autos caratulados: «C., B. s/ Tercería de mejor derecho en autos caratulados: «C., J. M. c/ DI P. R. s/ Cobro de haberes e Indemnización de Ley (Expte. 145 Año 2006))»» (Expte. 234 – Año 2012 CAT), venidos en apelación. Los Sres. Magistrados resolvieron plantear las siguientes cuestiones: PRIMERA: ¿Debe ser declarado desierto el recurso de apelación deducido a fs. 109 y concedido a fs. 112?, SEGUNDA: ¿Se ajusta a derecho la sentencia apelada?, TERCERA: ¿es procedente la apelación de honorarios de fs. 111?, y CUARTA: ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar? y expedirse en orden al sorteo practicado a fs. 129 y constancia de fs. 130.
A LA PRIMERA CUESTIÓN el Dr. Velázquez manifestó: Deducida apelación por el actor a fs. 109 y concedido que le fue el recurso a fs. 112, luego no lo fundó en la oportunidad reglada por el art. 262 C.P.C.C., de modo que corresponde declarar su deserción (art. 269 cód. cit.).
Me pronuncio aquí pues por la AFIRMATIVA.
A LA PRIMERA CUESTIÓN, el Señor Juez de Cámara, Doctor Marcelo López Mesa, expresó:
Promovido recurso de apelación por el accionante a fs. 109, el mismo le fue concedido a fs. 112, pese a lo cual éste no () sostuvo el cuestionamiento en la oportunidad marcada por el art. 262 C.P.C.yC., lo que conduce a la declaración de su deserción, conforme edicta el art. 269 CPCC.//-
Por ende, corresponde aquí pronunciarse por la AFIRMATIVA
A LA SEGUNDA CUESTIÓN el Dr. Velázquez expuso:
I.- La sentencia de primera instancia desestimó la tercería de mejor derecho incoada al concluir el juzgador que el acuerdo de liquidación de la sociedad conyugal por el que se asignara la propiedad del inmueble a la tercerista resultaba inoponible al acreedor embargante en razón de su falta de inscripción registral.
II.- Apeló tal fallo la perdidosa, quien para fundar su recurso expresó, en apretada síntesis, los siguientes agravios:
La sentencia de divorcio de su ex-cónyuge ha adquirido fecha cierta y de ella surge que la deuda causa del embargo es posterior a la disolución de la sociedad conyugal y adjudicación del inmueble a la tercerista, lo que le otorga preferencia sobre el embargo trabado.
B) La Res. n° 1.712/2004 dispuso cambiar la titularidad del bien ante el Instituto Provincial de la Vivienda y Desarrollo Urbano, lo que otorgó suficiente publicidad al acto, supliendo la ausencia de inscripción en el Registro de la Propiedad Inmobiliaria, pues los terceros pueden arribar al conocimiento por vía distinta a la registral.
C) Resulta aplicable por analogía al caso la norma del art. 1185 bis Cód. Civ.
III.- No debió la aquí actora ser puesta siquiera ante la necesidad de promover la presente tercería de mejor derecho.
Ya con el informe de dominio y gravámenes agregado a fs. 244 vta. de la causa «C., J. M. c/ Di P., R. E. s/ cobro de haberes e indemnización de ley» (expte. n° 145, año 2006, del Juzgado de Primera Instancia), a la vista en este acto, quedó perfectamente comprobado que el inmueble estaba sometido al régimen del Instituto Provincial de la Vivienda y Desarrollo Urbano, ente que contaba con una hipoteca constituida en su favor. Luego, vino a ratificar ese dato el testimonio de escritura de transferencia de dominio y constitución de hipoteca anejado a fs. 295/299 de tal proceso, así como el informe de dominio y gravámenes obrante a fs. 316 del mismo. A mayor abundamiento, ratificó tales datos la presentación del mentado organismo a fs. 340 de dichos actuados, dando cuenta además de la gruesa deuda mantenida con el Instituto según constancias de fs. 333/338 vta.
Frente a esas decisivas circunstancias el juez ni tan siquiera debió decretar el embargo a fs. 245 de la causa que por cuerda corre. Si por error lo hizo, aun de oficio hubo de levantarlo sin más en razón de haber sido el mismo indebidamente trabado (arts. 221 inc. 3° y 222 C.P.C.C.). Es que existe una norma de derecho público provincial que vedaba esa medida: el art. 23 de la Ley XXV n° 5 al declarar que las viviendas adjudicadas en venta por el Instituto de marras no son susceptibles de ser gravadas, precepto este destinado a concretar en la praxis el derecho a la vivienda que, a base de planes sociales, consagra el art. 77 de la Const. Prov.
De tal manera, omitido el levantamiento del embargo y deducida la presente tercería de mejor derecho, ésta debía necesariamente ser acogida.
Sin perjuicio de ello, incluso enfocado el caso desde la óptica del derecho civil cual el «a quo» prefiriera hacer, la decisión que pronunciara ha sido errónea. Lo veremos a continuación.
IV.- No tiene caso extenderse sobre la cuestión de la fecha cierta alegada. Es que tal instituto rige para los instrumentos privados (arts. 1034, 1035 Cód. Civ.;; confr.: Llambías, «Parte general», 2da. ed., II-390, n° 1618), supuesto bien distinto al caso de autos, donde se trata de una sentencia judicial de divorcio, perteneciendo entonces a otra especie del género documentos. A cuento viene recordar con Carnelutti que, además de los documentos públicos «strictu sensu» -originados en el ejercicio de la actividad pública fedante (la más típica, la notarial)-, existen otros originados en una actividad pública diversa («Sistema de derecho procesal civil», trad. Sentís Melendo, Uthea 1944, II-414 y sgts.). Entre estos últimos se cuentan los actos de los Poderes del Estado, como leyes, decretos, sentencias, que tienen su fuente no en la voluntad de los sujetos titulares que los expresan, sino en las pautas que reglan su accionar en la Constitución. Esos documentos oficiales no son instrumentos públicos -y menos privados-; son documentos públicos provenientes de la actividad de los poderes estatales (confr.: Fiorini, «Acto administrativo e instrumento público», L. L. 146-1027) y no cabe imputarles falsedad ideológica, sino, a lo sumo, corporal (confr. Núñez Lagos, «Revista Internacional del Notariado», n° 39, págs. 327 y sgts., cit. por Belluscio y otros, «Código Civil…», Astrea 1982, IV-478), de modo que ellos dan fe de su contenido, fecha incluida, por sí mismos. Por lo demás, si, por hipótesis, adscribiéramos a la tesis que asigna a tales documentos el carácter de instrumentos públicos, tendríamos que ellos hacen plena fe hasta argución de falsedad -no promovida en la especie- sobre sus enunciaciones, abarcada también su data (confr.: Llambías, opus cit., II- 418, n° 1671). Así pues, el día, mes y año precisos de la sentencia de divorcio no estuvieron aquí en tela de juicio, sin que precisara ella adquirir fecha cierta alguna.
Esa fecha irrefragable de la sentencia, el 29/6/01 (fs. 17 del proceso de divorcio, a la vista en este acto), hemos de compararla con la data de traba del embargo, el 15/11/07 (fs. 247 vta. del expediente sobre cobro de haberes e indemnización de ley, igualmente a la vista), pues es este un supuesto de aplicación del aforismo latino «prior tempore, potior iure».
Tratándose en la especie de una transmisión del dominio sobre un inmueble, nos hallamos en presencia de un supuesto de inoponibilidad originado en el no cumplimiento de la forma de publicidad exigida por la ley, esto es la registración del acto sin la cual éste no resultará oponible a terceros (art. 2505 Cód. Civ.; confr. Zannoni, «Ineficacia y nulidad de los actos jurídicos», Astrea 1986, pág. 138, n° 6).
Mas no es esa una regla desprovista de toda excepción. Bien ha señalado la Corte Suprema Nacional en 1999 «in re» «Brunero» que la inscripción registral carece de efecto constitutivo y sólo es un medio de obtener oponibilidad a terceros del derecho adquirido Fallos 322:666), de donde se sigue que puede haber otros modos de lograrla. Allí aparece la virtualidad del art. 1185 bis Cód. Civ., que torna oponibles en el concurso del vendedor los boletos de compraventa que cumplan ciertos requisitos.
Verdad es que en el caso no contamos con un boleto de compraventa inmobiliaria, sino con un acuerdo de liquidación de bienes de la sociedad conyugal, pero promedia tal relación precisa y afinidad de hecho entre ambos supuestos que se viabiliza la aplicación analógica de la norma (art. 16 Cód. Civ.), en tanto los dos títulos lo son de transmisión del dominio inmobiliario. Tal extensión en la aplicación del precepto recibió el espaldarazo que la Corte Suprema Nacional le diera en su precedente de la causa «Albiano» (Fallos 307:1501). Es que limitar el alcance del amparo brindado por el art. 1185 bis Cód. Civ. a la expresión gramatical del texto importa abdicar de la función interpretativa esencia de la judicatura, sostuvo la Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires en relación a la aplicabilidad de la norma al supuesto de permuta (E. D. 114-367). «La ley es pensamiento y voluntad del presente y no del pasado y debe adaptarse a las relaciones nuevas o transformadas, hasta que en su virtud intrínseca de expansión encuentre un obstáculo en una voluntad manifiesta y contraria del precepto legislativo. Si este óbice no existe, se facilita por el contrario el triunfo de una idea de justicia que constituye en la actualidad la ‘aspiración de la conciencia jurídica común’ y por ello no hay porqué mantener un criterio que lejos de propender a ese objetivo, disminuye sin causa alguna la función reguladora del derecho» (S.C.B.A., D.J.J.B.A. 129-514, 130-194).
Tampoco resulta valla insalvable la circunstancia que no se trate en la especie del caso de concurso preventivo o quiebra del enajenante. Reiteradamente hemos resuelto en este cuerpo ( v. gr., c. 14.512 S.D.C. 10/99, c. 17.509 S.D.C. 13/02, c. 19.978 S.D.C. 5/05, c. 126/09 S.I.L. 15/09) que si el adquirente por boleto dispone de una suerte de acción de oponibilidad de su derecho (confr.: Bustamante Alsina, «Derechos reales: la posesión. Eficacia del boleto de compraventa…», E. D. 25-837) y puede hacerla valer en el concurso o quiebra del vendedor, «a fortiori» también está facultado a hacerlo en la ejecución individual que contra éste haya sido deducida a través de la tercería de mejor derecho (confr.: López de Zavalía, «Derechos reales», Zavalía Ed. 1989, pág. 437; Do Campo y Forte, «El artículo 1185 bis del Código Civil; su ámbito de aplicación. El boleto de compraventa y la quiebra», L. L. 1988-D-881; S.C.B.A., J. A. 1987-I-227, con la aprobatoria nota al pie de de Lázzari, «Conflicto entre el adquirente por boleto de inmueble y el acreedor embargante del vendedor. Tercería de mejor derecho»). Sobre este tópico enseñaba el maestro Morello que corresponde valerse de la analogía para dar cabida a la tutela del art. 1185 bis Cód. Civ. tanto en el marco de los concursos, cuanto en el de las ejecuciones individuales, pues no median razones justificadoras de un desacople frustratorio de lo que el legislador quiso reforzar en línea de vanguardia; añadía el jurista platense que esa aplicación extensiva del precepto no puede ser excluida sin malograr el propósito legal con arreglo a los principios de una razonable y discreta interpretación (Morello, «El boleto de compraventa como sostén legítimo de la tercería», L. L. 1994-B-462). «Las mismas razones tuitivas y éticas que llevaron a la incorporación de este precepto deben observarse y atenderse para extender su aplicación al presente caso (doct. art. 16 Cód.. Civil), pues -en sustancia- la misma naturaleza de la cuestión impone esta conclusión y no es razón suficiente para excluir de la tutela la circunstancia de que la norma no se haya referido explícitamente al caso de autos, desde que éste debe entendérselo implícitamente incorporado en la télesis del precepto» (S.C.B.A., L. L. 1994-B-463, voto del Dr. Mercader).
Otra interpretación llevaría al resultado disvalioso de que el adquirente quedara desprovisto de tutela legal ante la agresión al inmueble por un acreedor individual, cuando sí cuenta con protección contra la masa de acreedores del concurso del deudor y siendo que en ambos supuestos él se halla en idénticas circunstancias de buena fe de su parte y mayor antigüedad de su adquisición respecto del crédito del otro acreedor, de modo que el efecto nocivo sobre su derecho sería el mismo cuya evitación procuró el legislador. Tal comprensión que significaría quebrantar los principios de racionalidad y equidad, axiales en el método interpretativo finalista o consecuencialista, esto es el que atiende al valor del resultado de la interpretación (confr.: Llambías, ob. ind., I-115/116, n° 128, y sus citas). Para interpretar las normas jurídicas no cabe renunciar a la búsqueda de su sentido lógico y finalista, desentendiéndose de su contexto general y del objetivo cuya consecución ellas pretenden (confr.: C.S.N., Fallos 260:171). Por lo contrario, ha de acudirse a un método hermenéutico iluminado por la lógica de lo humano y de lo razonable, sin olvidar que el derecho positivo es por esencia una obra humana circunstancial, cuyas normas nacen al conjuro de una cierta circunstancia social que induce al legislador a dictar reglas tendientes a satisfacerla. Así entonces, carecería de sentido desentrañar el alcance de un precepto jurídico desconectándolo de la situación en que se originó y para el que fue destinado -aquí, la protección del adquirente de buena fe afectado por medidas cuyas fuentes son débitos de su deudor posteriores a la adquisición-, ya que ha sido esa experiencia vital e histórica la que llevó a su dictado y le confiere logicidad, en los rigurosos términos del logos de lo razonable (confr.: Recaesens Siches, en «Enciclopedia Jurídica Omeba», To. XVI, págs. 559 y sgts., voz Interpretación del derecho).
Por lo demás, no cabe olvidar que el juicio universal de concurso es un proceso de ejecución general o colectiva, especie paralela a la ejecución singular (confr.: Guasp, «Derecho procesal civil», 3era. ed., II-318, n° 1, I y pág. 320, «b»; Fassi – Gebhardt, «Concursos y quiebras», 5ta. ed., pág. 3), de modo que no puede discurrir por caminos demasiado distintos -y menos antitéticos- que los de la ejecución individual.
Desde luego, para la aplicabilidad del art. 1185 bis Cód. Civ. han de ser satisfechos ciertos recaudos, entre los que se cuentan: a) que el adquirente del inmueble cuente con un título con certidumbre de su existencia anterior al embargo; b) que tal título haya tenido publicidad, si no registral, al menos posesoria; c) que el adquirente lo haya sido de buena fe (confr.: López Mesa, «Código Civil…», Abeledo – Perrot 2011, pág. 942, «d»). En la especie estos requisitos han concurrido.
A) Tocante a la data del título esgrimido, vengo de destacar que la sentencia de divorcio que homologó el acuerdo que adjudicó el bien a la tercerista es anterior en seis años y casi cinco meses a la anotación del embargo y en no menos de tres años al origen del crédito del embargante.-
B) A propósito de la publicidad del acto ha mediado la de índole posesoria. Nótese que la tercerista en su demanda alegó concretamente tener la posesión del inmueble en forma exclusiva incluso desde antes de que recayera sentencia homologatoria en el divorcio (fs. 5 vta., párr. 6°); esa circunstancia no fue negada por el codemandado De P., que se allanó al reclamo (fs. 44/45 vta.), y tampoco lo hizo el codemandado C. en la forma precisa y categórica exigida por la ley , pues se limitó a una negativa meramente genérica de los hechos invocados por su adversaria procesal que ha de ser estimada como reconocimiento de ellos (fs.13, pto. 2; art. 360 inc. 1° C.P.C.C.).-
Ese dato fáctico quedó entonces acertado en la especie por efecto de la figura procesal de la admisión, que precisamente se origina cuando del entrecruce de las alegaciones de las partes resulta la conformidad de ambas con uno o más datos relevantes para el debate (arts. 333 inc. 4°, 360 inc. 1°, 363, 364 C.P.C.C.), con la observación todavía de que tal figura no sólo puede presentarse bajo la forma expresa, configurada por el reconocimiento explícito de los hechos por el demandado, sino igualmente de modo tácito, derivado del silencio o la negativa genérica o evasiva, cual en la especie aconteció (confr.: Alsina, «Tratado…», 2da. ed., III-246, nº11). El efecto propio de esa figura procesal consiste en dispensar la carga de acreditar los hechos por ella recogidos, pues ante la ausencia de controversia a tal respecto los mismos presentan ya la certeza necesaria para que el juez inspire en ellos el sentido de su decisión, de acuerdo a la teoría de la sustanciación o del hecho natural y a los principios dispositivo y de bilateralidad a los que firmemente adhiere nuestra ley adjetiva. Esos hechos admitidos quedan lisa y llanamente excluidos del «thema probandum», porque la prueba ha de versar sobre los «hechos conducentes acerca de los cuales no hubiese conformidad entre las partes», según edicta el art. 364 C.P.C.C. y no forman pues materia de ella los así fijados (confr.: Morello y otros, «Códigos Procesales…», 2da. ed., V-A-11; esta sala, c. 17.989 S.D.L. 22/02, c. 18.898 S.D.L. 10/04, c. 20.605 S.D.L. 48/05, c. 123/10 S.D.L. 22/10, entre innúmeros otros precedentes).
No obstante, sobreabundantemente la posesión fue probada en el subexamen a través del mandamiento de constatación obrante a fs. 342/343 del proceso principal sobre cobro de haberes, del que surge la ocupación del inmueble por la tercerista y sus hijos y, sabido es, la ocupación del bien, de cualquier modo que se tenga, constituye un acto posesorio (art. 2384 Cód. Civ.).
Y tal posesión tiene efectos publicitarios. Cierto es que con la reforma introducida por la ley 17.711 al art. 2505 Cód. Civ. y la sanción de la ley 17.801 fue instaurado en nuestro país un preciso régimen registral tendiente a lograr una mayor seguridad del tráfico. Pero no es menos exacto que los de marras no son textos legales aislados, sino que se hallan incluidos en un sistema jurídico completo con el contexto general del cual han de ser armonizados. Así es que dicho régimen registral debe ceder cuando entra en colisión con valores superiores por cuya protección el legislador se ha inclinado, cual declaráramos en diversas ocasiones (c. 10.068 S.D.C. 31/93, en Boletín Judicial del S.T.J. Chubut n° 11, págs. 81 y sgts., y c. 14.512 S.D.C. 10/99, c. 17.509 S.D.C. 13/02).
Precisamente, el art. 1185 bis Cód. Civ. es precepto que suministra el medio para enervar el efecto de la publicidad registral en ciertos supuestos. Él crea un privilegio, una preferencia, una prioridad excluyente, atendiendo a la necesidad de brindar una tutela especial y fuertemente potenciada, por razones sociales, al adquirente de inmuebles; es un beneficio acordado al acreedor, como accesorio de su crédito, para su cobro en especie con marcada preferencia, adquiriendo virtualidad al entrar en concurrencia con otros créditos (confr.: Morello, «El boleto de compraventa inmobiliaria», 2da. ed., pág. 87, n° 1 y nota 70, con oportuna cita de Puig Brutau esta última).
Por tanto, en el conflicto entre el adquirente en las condiciones del art. 1185 bis. Cód. Civ. y un tercero, acreedor del enajenante por obligación de dar suma de dinero, la prioridad estará dada por la anotación del acto jurídico en cuya virtud ese tercero particularizó sobre la cosa la genérica afectación del patrimonio del deudor como prenda de los acreedores; mas concretada tal individualización por el asiento del embargo del ejecutante con fecha posterior a la enajenación, la prelación cede y el acto de enajenante y adquirente resulta oponible al acreedor dinerario embargante (confr. Cám. Apel. C. y C. San Martín, sala II, L.L.B.A. 1996-107).
Es sabido que la publicidad registral incorporada por las leyes 17.711 y 17.801 no eliminó totalmente la publicidad posesoria. No obstante la superioridad técnica de la primera, debe destacarse que la posesión constituye la exteriorización de una situación jurídica real, de innegable trascendencia publicitaria, cuando es apreciada no desde el punto de vista fugaz del acto de la tradición, sino desde el ejercicio de ella prolongado en el tiempo durante un plazo razonable (confr.: Recomendación del Segundo Encuentro de Abogados Civilistas, Santa Fé 1988, Comisión 4ta., transcripta y comentada por Andorno, en «Vigencia de la publicidad posesoria en materia de derechos reales», Zeus 50-D-193). Sobre esa base se ha sostenido que cuando entran en colisión la publicidad posesoria y la publicidad registral inmobiliaria, triunfa la primera en el tiempo siempre que sea de buena fe (confr.: Recomendación aprobada en las VIII Jornadas Nacionales de Derecho Civil, La Plata 1981, Comisión 4ta., pto. 4, publicada en J. A. 1981-IV-778), doctrina la a que adhiriéramos en el antes recordado fallo de la causa 10.068, S.D.C. 31/93, para decidir en el conflicto entre un acreedor hipotecario y el adquirente por boleto del inmueble gravado con posesión del mismo, reiterándola luego en c. 19.978 S.D.C. 5/05.
C) Por último, el recaudo de la buena fe del adquirente no puede siquiera ser puesto en tela de juicio, en tanto nadie en autos la ha negado y ella es presumible hasta prueba en contrario (art.2362 Cód. Civ.).
V.- Tales son las razones que me motivan a proponer en el acuerdo la revocación de la sentencia apelada, a fin de acoger la tercería deducida, declarando el mejor derecho de B. C. sobre el inmueble sito en la calle F. N. n° …., catastralmente identificado como Unidad Funcional n° 1 de la P. …, M. …., S. ….., Circunscripción 1 de la Ciudad de Trelew, respecto del acreedor embargante del bien J. M. C., correspondiendo entonces levantar el embargo decretado a fs. 245 de la causa «C., J. M. c/ Di P., R. E. s/ cobro de haberes e indemnización de ley» (expte. n° 145, año 2006, del Juzgado de Primera Instancia), dejándose en ese expediente nota de lo resuelto en esta sentencia cuando ella gane firmeza o sea ejecutoriada.-
Por imperio del art. 282 C.P.C.C. hemos de adecuar a esta nueva decisión la condena en costas pronunciada y los honorarios regulados en la precedente instancia.
Tocante a dichas costas, ellas deben ser impuestas al codemandado J. M. C., vencido en el proceso (art. 69 cód. cit.), excepto las generadas por la participación en autos del codemandado R. Di P. -visto el allanamiento oportuno, real, total e incondicionado de éste (fs. 44/45 vta.; art. 71 C.P.C.C.)-, las que corresponde sea soportadas por su orden (art. cit., párr. 3°; confr.: Loutayf Ranea, «Condena en costas en el proceso civil», Astrea 1998, págs. 96/97, n° 44).-
En cuanto a los honorarios, frente a la extensión, calidad y resultado de las labores profesionales cumplidas, considero que han de ser fijados los de los Dres. D. E. F., D. V. C., P. G. P. y M. B.en las sumas respectivas de $ …., de $ …., de $ …..y de $…(ver monto del juicio principal sobre cobro de haberes e indemnización de ley a fs. 284 del mismo; arts. 5, 6, 6 bis, 7, 9, 33 de la Ley XIII n° 4).
Las costas de segunda instancia habrá de soportarlas el codemandado J. M. C., objetivamente derrotado en ella (art. 69 C.P.C.C., ya cit.).
Por los trabajos der alzada corresponderá en mi concepto, atendiendo a las ya indicadas pautas apreciativas y a la consagrada en el art. 13 de la misma ley arancelaria, regular los honorarios del Dr. D. E. F. en la suma de $ -….
Me expido en esta cuestión entonces por la NEGATIVA.
A LA SEGUNDA CUESTIÓN, el Señor Juez de Cámara, Doctor Marcelo López Mesa, expresó:
Que las cuestiones fácticas han sido suficientemente referidas por el colega de primer voto, motivo por el cual no abundaré en ellas, dando por reproducidos aquí los desarrollos efectuados al respecto por el Dr. Velázquez. Me concretaré, para el sustento individual de mi voto, a analizar los aspectos relevantes traídos a revisión de esta Sala.
Anticipo que coincidiré con la solución propuesta por el Dr. Velázquez, aunque a su fundamento sumaré los míos
En autos debe resolverse una cuestión de prioridad o prevalencia de derechos. Y es dable recordar que , como dice acertadamente DÍEZ PICAZO, «el principio de prioridad en materia de derechos reales se articula de una manera especial en contacto con la publicidad de los mismos ….» (DÍEZ-PICAZO, Luis – GULLÓN BALLESTEROS, Antonio, Sistema de derecho civil, Edit. Tecnos, Madrid, 6ª edición, vol. III, p. 55).
Pero, tengo para mí que esta cuestión sub lite de la prevalencia de derechos fue resuelta deficientemente en el grado, al encarar el conflicto que se le sometía a decisión el a quo desde una óptica del todo desenfocada, que daba a la cuestión un encuadramiento sesgado e inaceptable.
Lo que el a quo sostiene como fundamento de su decisión podría ser admisible –e inclusive en ese caso, según se mire- si la temática sub lite fuera enteramente privatística; pero no lo es. Ocurre que en el caso no se trata de una cuestión común entre particulares, regida enteramente por el derecho privado, específicamente por el derecho civil.
Por el contrario, el tema sub discussio tiene importantes aristas publicísticas que han sido desatendidas en el grado y tampoco han sido tomadas en cuenta en el memorial de apelación. Me ocuparé de ellas.
En primer lugar, la vivienda objeto de disputa es una vivienda social, construida por la Provincia del Chubut, con fondos públicos y asignada a la familia de la tercerista. Es una vivienda que ella ocupa con sus hijos en exclusividad, merced a un convenio de divorcio, pero que luego de ese convenio de divorcio fue objeto de un cambio de titularidad administrativa por Res. n° 1.712/2004 del IPVyDU, que dispuso mudar la titularidad del bien ante el Instituto Provincial de la Vivienda y Desarrollo Urbano.
Cuando estamos en presencia de una vivienda social, que tiene una importante deuda impaga ante el organismo provincial de la vivienda (cfr. respuesta al oficio librado por esta Sala, obrante a fs. 135), que no ha hecho caducar el plan pese a la deuda –seguramente por motivos asistenciales del núcleo familiar- que ha cambiado la titularidad administrativa del inmueble a favor de la tercerista, pese a la existencia de deuda en su perjuicio, permitir que la vivienda sea ejecutada por un acreedor individual, cuando la beneficiaria de la titularidad administrativa vive en el inmueble con sus hijos, implicaría una cabal desnaturalización del régimen protectorio de la familia y el propio sentido de la vivienda social.
Por otra parte, la resolución del grado ha omitido gravosamente la aplicación de una norma central, que desplaza toda la arboladura jurídica desplegada en la sentencia en crisis: el art. 23 de la Ley XXV, Nro. 5, que textualmente edicta: «Las viviendas que el Instituto Provincial de la Vivienda y Desarrollo Urbano adjudique en venta, no podrán ser transferidas, cedidas, locadas ni gravadas sin previa autorización del mismo».
Siendo el embargo trabado sobre el inmueble, objeto de disputa en autos, un gravamen, claramente el mismo no podía ser trabado sin autorización del IPVDH, requisito que no se ha cumplido en autos, con lo que debe dejarse sin efecto el embargo trabado, dada la irregularidad del mismo.
Prescindiendo de este dato y del régimen legal específicamente aplicable (Ley XXV, Nro. 5), el a quo se enfrasca en un debate sobre los efectos del convenio de divorcio, sobre los efectos de la falta de inscripción registral, etc. Me parece que existen argumentos de mucha más envergadura para resolver el caso de autos.
En primer lugar, no puede dejar de recordarse el texto y espíritu del art. 77 de la Constitución Provincial, mediante el cual «El Estado propende a que toda persona acceda a una vivienda digna, para sí y su familia, que incluye servicios sociales y públicos e integración con el entorno natural y cultural, quedando resguardada su privacidad. En sus previsiones el Estado contempla planes habitacionales, individuales y colectivos, en función del progreso tecnológico y de la evolución social…. El acceso a la vivienda propia se promueve en todo el ámbito de la Provincia, sobre la base de la equidad y mediante regímenes adecuados a los distintos casos, con prioritaria consideración a los de menores recursos». –
El Estado provincial ha otorgado a la tercerista de mejor derecho de autos una vivienda, la misma la habita con su familia y no hay que ser un fenómeno del derecho para advertir que rechazar la tercería que ella intenta –y a la que incluso no debió haberse siquiera llegado- implica desatender la recta interpretación del art. 77 de la Constitución provincial, que debe inspirar también la interpretación de las normas de grada legal.
Pero el art. 23 de la Ley XXV, Nro. 5 no contraría esta manda, sino que por el contrario, establece una protección indirecta de la vivienda, al exigir la autorización previa del IPVDH para los actos que puedan poner en riesgo la vivienda familiar otorgada por el organismo. Se trata de una suerte de protección contra actos faltos de previsión, precipitados o ruinosos. Pero, esta protección también se aplica al caso que nos ocupa.
Amén de ello, no me parece que el único basamento sustancial de la decisión deba ser el art. 2505 del Código Civil, cuando se está inserto en una problemática de tintes publicísticos, en la cual la inscripción registral es un procedimiento casi de compromiso y está supeditado a la terminación de pago de la totalidad del crédito concedido al beneficiario, para liberar a la propiedad de su carga.
Sostener que los únicos derechos respetables sobre inmuebles son los inscriptos, implica en otro plano, afirmar dogmáticamente que la publicidad de los derechos sobre inmuebles se realiza solo a través de documentación pública inscripta registralmente, lo que es un dislate.
En una situación así, es más importante que la inscripción registral el cambio de titularidad administrativa del inmueble, que implica una situación regular del beneficiario de la protección social y de la vivienda ante el organismo administrativo, y la posesión del inmueble por parte de la tercerista.
Sostener lo contrario implicaría, de rondón, dar al art. 2505 CC una extensión e importancia desmedidas y, a la par, pretender que la única forma de publicidad existente en materia de inmuebles, luego de la reforma de 1968 en el derecho civil argentino, sería la publicidad registral, derivada del asiento de un título en el folio real del Registro. Ello es un completo error. Un error que se enlaza con la consideración generalmente errónea que se tiene de la inscripción registral. En un voto de mi autoría, al que remito, me he ocupado extensamente de desmitificar el asunto de la inscripción registral y sus efectos (cfr. mi voto, en sentencia de esta Sala, del 10/02/2010, in re «SAEZ, Tomás Alfredo c/ HILANDERÍA CHILAVERT, COMERCIAL, INDUSTRIAL, FINANCIERA e INMOBILIARIA S.A. s/ ORDINARIO» (Expte. 509 – Año 2009)
Contrariamente a lo que vulgarmente se cree la inscripción registral no tiene efectos mágicos o balsámicos, que produzcan un blindaje a los derechos inscriptos. Y, en el otro extremo, la falta de inscripción registral tampoco fulmina ex ante los derechos del poseedor. El criterio contrario constituye una indebida generalización, que va de la mano de la insuficiente consideración de las normas en juego.
Y en el caso que nos ocupa, la falta de inscripción registral de los derechos de la tercerista carece de incidencia para desnucar sus legítimos derechos, puesto que existen normas de aplicación preferente que la protegen; tales el art. 77 de la Constitución provincial y el art. 23 de la Ley provincial XXV, Nro. 5.
Por ende, debe juzgarse que el cambio de titularidad administrativo producido en 2004, mediante la Resolución supra indicada, otorgó publicidad suficiente al acto, supliendo la ausencia de inscripción en el Registro de la Propiedad Inmobiliaria, pues los terceros pueden arribar al conocimiento por vía distinta a la registral.-
Bien se ha dicho que la publicidad posesoria es suficiente sostén para la tercería de mejor derecho, que permite oponer frente a terceros interesados el boleto de compraventa si tiene fecha cierta y el adquirente es de buena fe (C. Fed. Bahía Blanca, sala 1ª, 28/08/1998, Rodríguez, Juan B. v. Dirección Nacional de Recaudación Previsional, JA 1999-II-72, voto del Dr. Fernández).
El fallo de grado ha corrido de su eje la cuestión debatida, no solo en cuanto al derecho aplicable, sino también en lo tocante al enfoque conceptual a darse al sub lite: no es que pueda prescindirse alegremente de la inscripción registral para tener por constituido un dominio en cabeza de quien esgrime la tercería, sino que quien la inicia, en casos como éste donde existe fecha cierta y publicidad posesoria, se hace acreedora a una protección especial del derecho, fundada no en el título sino en la realidad misma, que se ve bonificada para desafiar a las constancias documentales, claro que en especialísimas circunstancias como las de autos, donde no existe margen alguno para sostener la malicia o la culpabilidad de la tercerista.
Coincidentemente con este criterio, se dijo en un fallo que la fecha cierta y la publicidad posesoria nunca pueden ser suficientes para suplantar el sistema tradicional en lo que hace a la adquisición del dominio, pero sí, en determinados casos, pueden fundar un mejor derecho (C. Nac. Com., sala A, 08/03/2002, Banco del Buen Ayre S.A. v. Ontiveros, Guillermo J. y otro, JA 2002-III-93, voto del Dr. Peirano).
La forma correcta de enfocar esta cuestión es entendiendo que las leyes 17801 y 17417 imponen la publicidad registral, esto es, en situaciones jurídicas asentadas registralmente, lo que produce una presunción de buena fe que genéricamente impera en el derecho «lato sensu» y confiere al titular un derecho, en principio, de gran solidez. Pero, ni estas normas ni el art. 2505 CC produjeron la desaparición de la tradición y la publicidad posesoria, como pauta determinante de la prelación de derechos sobre un inmueble, por lo que ambas publicidades coexisten y serán los hechos del caso los que produzcan que sea una u otra la que prevalezca (DUMON, JORGE F. – GÓMEZ, NÉSTOR O., Convivencia de la tradición y la publicidad registral en el sistema inmobiliario argentino, en Revista Notarial Nro. 892, pp. 259 y ss.).
Lejos estamos de sostener la inconveniente colección de extremismos que en esta temática esgrime el Prof. Hernández Gil, para quien la única publicidad es la registral; es decir, la que se opera por medio de un registro. Entiende el maestro español citado que la publicidad no registral, que denomina aformal o de hecho, no es publicidad y que la apariencia no es publicidad aunque reconoce que tiene, en algunos casos, «una eficacia semejante a la publicidad (cfr. Hernández Gil, Francisco, «Introducción al derecho hipotecario», Ed. Rev. de Derecho Privado, Madrid, 1970, p. 14).
Esa elaboración atrasa cincuenta o sesenta años los criterios jurídicos, amén de que en nuestro país tales criterios son inaplicables, a tenor de la legislación y la jurisprudencia imperante. Ello, ademas de que en nuestro concepto son erróneos de por sí, es decir, conceptualmente. El derecho, sobre todo en los países latinos y en tanto no se esté en presencia de un régimen registral verdaderamente constitutivo –y no declamativamente tal- no ha podido prescindir de la realidad prerregistral, aunque lo ha intentado.
En nuestro régimen, asiento registral y realidad prerregistral se encuentran encadenados por una cadena de hierro, que lleva a que no puedan entronizarse derechos ficticios, abstractos o ficcionales, al margen de la realidad posesoria. Y que la realidad, cuando es indisputable y de buena fe engendra derechos, que en ocasiones –como ésta- desafían con éxito a los asientos registrales.
Coincidimos con lo agudamente expuesto –cuando no- por ese enorme jurista, uno de los cuatro o cinco mejores civilistas que ha dado este país en toda su historia, el maestro Fernando López de Zavalía, cuando sostenía que la publicidad puede ser enfocada desde tres ángulos: como cognoscibilidad, como actividad y como medio (cfr. López de Zavalía, Fernando J., Curso introductorio al derecho registral, p. 56).
La publicidad registral opera como cognoscibilidad, lo que implica que ella no es conocimiento sino posibilidad de conocer; es el conocimiento puesto a disposición del público; debe ser permanente, puede ser extraída en cualquier momento; y general, destinada al público. Esa cognoscibilidad está referida a hechos, en sentido amplio, y se produce en base a una declaración señalativa hecha por el órgano competente. Pero esta publicidad no es excluyente, ni exclusiva y debe complementarse con las otras dos maneras de publicidad. Y entonces la publicidad posesoria, forma de publicidad como actividad y como medio, debe actuar sin duda en armonía o conjugación con aquella, por lo que no se puede negar que existía publicidad suficiente de un hecho posesorio que fue objeto de un acto de cesión de derechos en sede judicial, y luego de una transmisión administrativa de titularidad.
Exigirle más a la tercerista, cuando el embargante ha trabado un embargo irregularmente, al margen y en contraposición con el art. 23 de la Ley XXV Nro. 5 constituiría un exceso que no puede aceptarse.
Y existen muchos más argumentos, para así decidir. En un precedente de esta Sala, a través del voto del Dr. Ferrari, se ha dicho con razón que la opción entre los derechos adquiridos por un poseedor con boleto y los de un acreedor embargante (salvo la existencia de prueba acabada sobre la mala fé de uno de ellos) es siempre desgarradora para el juez, que no se conforma con una aplicación fría de la ley y busca, más allá de la postura académica, conformar su conciencia en la convicción de haber arribado a una decisión justa (C. Apels. Trelew, Sala A, 27/04/1999, «Barzini», AP online, voto Dr. Ferrari).
La decisión de grado lleva a un extremo inconveniente la aplicación del art. 2505 CC. El art. 2505 CC introdujo al texto del Código Civil un nuevo requisito para la adquisición del dominio, el más pleno de los derechos reales, que vino así a sumarse a los dos recaudos clásicos de la estructura velezana –el título y el modo, la escritura pública y la tradición-
Pero esa nueva exigencia, a diferencia de las anteriormente expuestas, no es de configuración o constitución del derecho real, sino de perfeccionamiento del mismo y su ausencia impide no el nacimiento del derecho y la tranferencia de derechos entre las partes, sino la oponibilidad de la transmisión frente a terceros.
Por otra parte, la norma del art. 2505 del Código Civil dista de ser la norma axial del ordenamiento argentino en materia de inmuebles. Agudamente se ha puntualizado que la norma del art. 2505 CC no resulta tan genérica como indica su texto; en una interpretación armónica e integradora de las previsiones de los arts. 2355 y 1185 del citado ordenamiento legal, la aparente genérica norma del art. 2505 tendría una aplicación apenas residual, sólo en las hipótesis que no sean las de los arts. 2355 y 1185 bis CC (C. Nac. Com., sala D, 3/10/1988, ED 131-509).
Y no es dable soslayar que certeramente se ha postulado en un fallo que la falta de inscripción del boleto de compraventa es irrelevante cuando se trata de dirimir la tercería de mejor derecho planteada entre el adquirente de un inmueble mediante dicho instrumento y el acreedor embargante del enajenante, pues la registración impuesta por el art. 2505 CC sólo resulta necesaria a los fines de conferir oponibilidad a terceros con relación a alguno de los derechos enumerados en el art. 2503 CC, encontrándose excluidos los derechos personales o la mera posesión (C. 2ª Civ. y Com. Paraná, sala 2ª, 26/6/1997, LLLitoral 1997-939).
En el caso de autos el acto de traspaso de titularidad del derecho sobre el innmueble ha tenido publicidad, solo que no registral sino posesoria. La tercerista en el escrito liminar de su reclamo afirmó tener la posesión del inmueble objeto de debate en forma exclusiva, incluso desde antes de que existiera sentencia homologatoria en el divorcio (cfr. fs. 5 vta., párr .6°), afirmación que no fue negada por el codemandado De P. (cfr. fs. 44/45 vta.), ni por el codemandado C. –al menos no en la forma precisa y categórica exigida por el art. 360 inc. 1° C.P.C.C.- (cfr. fs.13, pto. 2), lo que hace que deba tenerse por admitida esa posesión exclusiva y excluyente de la tercerista.-
Y, llegado este punto, cabe recordar aquí un meduloso y lucido voto del maestro Jorge Horacio Alterini, en el que se dijera que «Si los actores eran poseedores del inmueble, tal relación real, o bien fue efectivamente conocida, o debió ser conocida con una razonable diligencia de los acreedores hipotecarios. Esta sala en el precedente ya aludido difundido por Rev. LA LEY, t. 1977-A, p. 518, y E. D.,t. 72, p. 383, sostuvo claramente los alcances publicitarios de la posesión. Dije en esa oportunidad, «…he puesto particular énfasis en exaltar la función publicitaria que despliega la posesión, y en esa línea de ideas transcribiré algunas de las reflexiones contenidas en mi trabajo «La buena fe y la publicidad inmobiliaria registral y extrarregistral (con una armonización entre la tradición y la inscripción registral)»», difundido como aporte de la Delegación Argentina al II Congreso Internacional de Derecho Registral -Madrid, 30 de setiembre al 5 de octubre de 1974- ed. del Registro de la Propiedad Inmueble de la Capital Federal, Buenos Aires, 1974, especialmente ps. 15 a 26. «Hemos sostenido que la tradición en función publicitaria es muy rudimentaria» y que «flaquea» en esa materia, y nos hicimos cargo de los reparos más conocidos, incluso de que es discutible que en Roma propendiera a esos fines. Pero también advertimos que las falencias de la tradición a ese respecto, se desvanecen un tanto si se mira no ya a la entrega de la cosa (tradición) sino a la relación con la cosa sobreviniente a esa entrega (posesión, tenencia, yuxtaposición), puesto que la consiguiente relación de hecho es vehículo para exteriorizar el contacto con la cosa e inferir la existencia del derecho real sobre ella; y al prolongarse en el tiempo esa exteriorización tendría visos de permanencia. Por eso hablamos mas que de publicidad traditiva, de publicidad posesoria, con la pretensión de señalar que más que en la tradición la publicidad está canalizada por la respectiva relación de hecho que posibilita, de las cuales la posesión es la más significativa. Hasta puede establecerse un parangón con la registración, puesto que así como la publicidad registral se concreta, por ejemplo, con la expedición de las certificaciones que contemplan los arts. 22 y sigts. de la ley 17.801/68 o con las copias e informes previstos en el art. 27, y el proceso registral previo aspira a ese objetivo, de igual modo la publicidad se alcanza con la posesión y la tradición o entrega de la cosa tiende a posibilitarla. Hay más, aunque persuadidos de la limitada eficacia de la publicidad posesoria, en términos de describir el derecho vigente y extraer conclusiones frente a casos concretos, hicimos reiterada aplicación de esa modalidad publicitaria» (cfr. CNCiv., sala C, 21/11/1978, «Todros, José R. y otros c. Todros, Fraser, Jorge», LA LEY 1979-B , 259 y ED 83- 298).
Se agregó allí que «el criterio que advierte proyecciones publicitarias en los estados de hecho, con relativa difusión en nuestro derecho, tiene buena acogida en la doctrina comparada (v. Ladaria Candentey, J., «Legislación y apariencia jurídica», ps. 136 y su nota 46, donde cita las opiniones en ese sentido de Tratufari, Saleilles, Viyante, Gorphe, Ferrara jr., Carnelutti, Montel, Bolaffio, Mosca, Alas). Por otra parte, no se discute que la posesión asume para muchas cosas muebles, la función de publicidad (Cristóbal Montes, Angel, «El tercero registral en el derecho venezolano», ps. 38 y sigts., Caracas, 1967)» (cfr. CNCiv., sala C, 21/11/1978, «Todros, José R. y otros c. Todros, Fraser, Jorge», LA LEY 1979-B , 259 y ED 83- 298).
Luego se indicó que «el propio derecho argentino contempla la función publicitaria de la posesión, hasta en materia inmobiliaria. Una importante corriente doctrinaria considera que la prescripción adquisitiva no es posible si la posesión no fue pública (Salvat, Raymundo M., «Tratado de Derecho Civil Argentino. Derechos Reales», 4ª ed. actualizada por Sofanor Novillo Corvalán, t. II, Buenos Aires, 1952, núm. 933, ps. 251/252; Molinario, Alberto, D. «Relaciones Reales», ps. 280 y 286, Buenos Aires), requisito que el art. 2479 impone como condicionante de las acciones posesorias en estricto sentido (otorgadas al poseedor anual y no vicioso). Ese artículo que debe integrarse con los arts. 2369 y 2370, lleva a su pie una ilustrativa anotación, que se inicia con esta reflexión: «Exigir la publicidad de la posesión, no es exigir que sea conocida del propietario, basta que sea tal que el propietario haya podido conocerla», noción paralela a la más moderna de la publicidad, que se asienta, como vimos, en la cognoscibilidad o posibilidad de conocer que ella canaliza. También en el derecho de retención, a través del párr. 2° del art. 3946 (incorporado por ley 17.711/68), se ubican a estados de hecho en función exteriorizadora pues «El derecho de retención prevalece sobre los privilegios especiales, inclusive el hipotecario, si ha comenzado a ejercerse desde antes de nacer los créditos privilegiados», es decir, que al estado de hecho del comienzo del ejercicio del derecho de retención antes de la constitución de un derecho real de hipoteca, por ejemplo, se le reconoce entidad como para postergar a ese derecho real. El art. 1277 del Cód. Civil, según la redacción de la ley 17.711/68, dispone: «También será necesario el consentimiento de ambos cónyuges para disponer del inmueble propio de uno de ellos, en que está radicado el hogar conyugal si hubiere hijos menores o incapaces», o sea que el estado de hecho de la presencia o no de hijos menores o incapaces en el inmueble propio de uno de los cónyuges donde está radicado el hogar conyugal, se convierte en presupuesto de la necesidad o no del consentimiento del otro cónyuge para disponer aquel bien, o en su caso, de la autorización judicial en el apartado final de ese precepto (conf. Martínez Ruiz, «Disposición del bien propio donde está radicado el hogar conyugal habitado por hijos menores o incapaces», Rep. LA LEY, t. 146, p. 464) (cfr. CNCiv., sala C, 21/11/1978, «Todros, José R. y otros c. Todros, Fraser, Jorge», LA LEY 1979-B , 259 y ED 83- 298).
Acotó luego el agudo realista porteño que «con su personal decir, Rafael Núñez Lagos ha enfatizado en la necesidad de no silenciar la incidencia de la posesión en orden a la publicidad inmobiliaria: «La posesión -que es, además, la base de la usucapión- es la quiebra del sistema inmobiliario del Registro de la Propiedad; de igual forma que la hipoteca como derecho real es el fallo absoluto de la posesión como sistema inmobiliario sin registro. De ahí el rechinar constante de todas las piezas de ambos sistemas al ponerse en contacto… la posesión es el «daemonium» para el Registro dé la Propiedad. Además, femenino, archidiablesa, soberana princesa del imperio de la duda, del error y la confusión, en maridaje con el tiempo, engendraba un rasgo espantable llamado usucapión que haría totalmente estériles los asientos del registro y los dogmas de sus pontífices» («Realidad y registro», Revista General de Legislación y Jurisprudencia -abril de 1945-, Instituto Editorial Reus, ps. 2,4, Madrid, 1945)» (cfr. CNCiv., sala C, 21/11/1978, «Todros, José R. y otros c. Todros, Fraser, Jorge», LA LEY 1979-B , 259 y ED 83- 298).
Recordando después que el maestro Benayas «sostiene que hay que decidir si la posesión por otra persona es un hecho que el adquirente ha debido conocer…, es evidente la respuesta afirmativa. La posesión por otra persona es un hecho que tiene que herir forzosamente los sentidos. Todo adquirente normalmente el correspondiente derecho sobre ella» rriente así ocurre, del estado de hecho de la finca que adquiere, y, por tanto, si lo desconoce, es solo debido a su desidia y como no ha obrado con la debida diligencia, no puede considerárselo de buena fe (cit. por Vallet de Goytisolo, Juan B.; «Estudios sobre derechos de cosas y garantías reales», p. 221, Barcelona, 1962). Manuel Albaladejo García, no obstante reconocer que el sistema registral «es más perfecto» sostiene que «Quizá normalmente, la. vía más afectiva, por la que los demás perciben el derecho que tenemos sobre las cosas, es la posesión. Quien visiblemente tiene un poder de hecho sobre una cosa deja de ver que tiene (normalmente) el correspondiente derecho sobre ella» («Instituciones de Derecho Civil. Derecho de cosas», p. 153, Barcelona, 1964)» (cfr. CNCiv., sala C, 21/11/1978, «Todros, José R. y otros c. Todros, Fraser, Jorge», LA LEY 1979-B , 259 y ED 83- 298).
Y que «el art. 36 de la ley hipotecaria española de 1944-1946 contiene previsiones que vitalizan la tesis de la función publicitaria de la posesión; dice: «Frente a titulares inscriptos que tengan la condición de terceros con arreglo al art. 34, solo prevalecerá la prescripción adquisitiva o consumada, o la que pueda consumarse dentro del año siguiente a su adquisición, en los dos supuestos siguientes: a) Cuando se demuestre que el adquirente conoció o tuvo medios racionales y motivos suficientes para conocer, antes de perfeccionar su adquisición, que la finca o derecho estaba poseída de hecho y a título de dueño por persona distinta de su transmitente…». En torno del citado artículo, Núñez Lagos afirma: «…que supone conceder beligerancia a la posesión física y efectiva como sistema de publicidad del dominio distinto del registro. En su aspecto positivo, cuando la posesión tiene publicidad y excluye el disfrute del titular inscripto, es conocida o debe ser conocida del tercer adquirente y produce específicamente efectos respecto de la protección de éste por la «fides» pública. Por contra, en su aspecto negativo si el titular inscripto, por la índole de su derecho, no tropieza con la posesión y disfrute del poseedor extrarregistral, la ley lo declara ileso de la usucapión contra tabula, porque en tales supuestos queda cesante o durmiente la publicidad de la posesión y no engendra incompatibilidad con el ejercicio de los derechos del titular inscripto» (op. .cit., p. 13). Mientras algunos, como Angel Sanz Fernández, sostiene que el supuesto referido del art. 36 es excepcional («Instituciones de Derecho Hipotecario», t. I, ps. 459/460, Madrid, 1947), otros como Lacruz Berdejo procuran generalizar tal solución y admiten que «si el adquirente para protegerse contra la usucapión consumada de un titular extrarregistral, ha de probar que no conoció ni debió conocer la situación posesoria de la finca, con mayor razón será necesaria esta prueba cuando el poseedor que reclama sea, no un usucapiente, sino quien por otro título, es asimismo propietario de la finca. Nótese que el titular extrarregistral que ha adquirido por título derivativo, tiene en cualquier caso igual posición que un usucapiente, puesto que podrá presentar una posesión continua tan larga como la suya, haciendo algo que al usucapiente le está igualmente permitido: unir a su posesión la de los anteriores titulares de la finca…» (Lacruz Berdejo, José Luis, «Lecciones de Derecho Inmobiliario Registral», ps. 267 y sigts., 2ª ed., Zaragoza, 1957). Vallet de Goytisolo ve en el art. 36 una aplicación de la regla más general del art. 448 del Cód. Civil español, para el cual «El poseedor en concepto de dueño tiene a su favor la presunción de que posee con justo título y no se le puede obligar a exhibirlo» (op. y loc. cits.) y si bien no alcanzamos a comprender por qué se extraen proyecciones publicitarias de esa presunción que favorece al poseedor, de cualquier modo dicho autor participa con claridad de la tesitura de la función publicitaria de la posesión, de la cual hace mérito al definir la buena fe en el ámbito registral como «la creencia fundada en la inscripción a favor del transferente, y no contradicha por la posesión de otro en concepto de dueño, de que aquél es el titular real y puede disponer de su derecho» (ibíd.), o cuando con una amplia interpretación del art. 36, replica a Sanz Fernández y resalta dicha función publicitaria también en las usucapiones en curso (op. cit., ps. 239/240).
Todo lo que llevamos expuesto, mueve a pensar que si bien la superioridad de la publicidad registral sobre la posesoria es indiscutible desde el punto de vista técnico, desde el punto de vista del hombre común, los estados de hecho tienen una función exteriorizadora que cuestionará el especialista, pero que impresionan sus sentidos de manera más simple y directa que la evolucionada publicidad registral; de allí que la realidad viva podrá mostrar a veces la eficiencia de la publicidad posesoria, que hasta el Código de Prusia de 1794 debió computar, que concebida como publicidad del vulgo, se contrapone a la publicidad registral acuñada en el gabinete jurídico» (cfr. CNCiv., sala C, 21/11/1978, «Todros, José R. y otros c. Todros, Fraser, Jorge», LA LEY 1979-B , 259 y ED 83- 298).
Creo que la majestuosidad de la fundamentación de este voto, demuestra acabadamente la coexistencia de la publicidad posesoria con la publicidad registral en el derecho argentino vigente, siendo una u otra la que prevalezca según las circunstancias del caso. Pero ninguna de ellas siempre y en todos los casos.-
Y no es dable olvidar el dictamen de la Comisión de las VIII JORNADAS NACIONALES DE DERECHO CIVIL sobre que «cuando entran en colisión la publicidad posesoria y la publicidad registral inmobiliaria triunfa la primera en el tiempo, siempre que sea de buena fe».
Teniendo presente que el requisito de la buena fe del adquirente no puede en este caso ser siquiera puesto en duda, ya que incluso no ha sido negada tal buena fe en autos.-
Ello así, en base a todo lo expuesto, considero que en el caso que nos convoca debe prevalecer la publicidad posesoria por sobre la registral, máxime cuando el embargo trabado sobre el inmueble que posee la tercerista ha sido trabado irregularmente, debiendo levantarse sin más, lo que así debe disponerse en este acto.
Por tales fundamentos, habré de acompañar la propuesta del Dr. Velázquez de revocar el decisorio recurrido, para dar paso al acogimiento de la pretensión promovida en la tercería deducida, procediendo a declarar el mejor derecho que tiene B. C. sobre el inmueble sito en la calle F…. N… n° …, identificado catastralmente como Unidad Funcional n° 1 de la P. …., Manzana …., Sector 2, Circunscripción 1 de la Ciudad de Trelew, teniendo la tercerista C. un derecho preferente sobre el acreedor embargante del bien, Sr. J. Marcelo C..
Resuelta de tal modo la causa, a tenor de lo dispuesto por el art. 282 C.P.C.yC. corresponde adecuar al nuevo pronunciamiento la asignación de costas efectuada en la instancia anterior, así como las determinaciones arancelarias realizadas allí.
En lo concerniente a las costas causídicas, las mismas deben ser cargadas al codemandado J. M. C., quien resultara vencido en la liza (cfr. art. 69 CPCC); ello, salvo las costas producidas por la citación a autos del codemandado R. Di P.. Estas últimas, en virtud del allanamiento realizado por este último, y siendo el mismo oportuno, total e incondicionado (cfr. fs. 44/45 vta.), deben ser distribuidas en el orden causado (cfr. art. 71 CPCC).
En lo tocante a los emolumentos curiales de grado, deben regularse los mismos en las siguientes sumas: para el Dr. D. E. F., en la suma de $ 7.100; para el Dr. D. V. C., la suma de $ 5.010; para el Dr. Pablo G. Pérez, la suma de $ 2.505 y para el Dr. M. B., la suma de $ 2.505; tales sumas se justifican en atención a la extensión, mérito, calidad y resultado de las respectivas tareas cumplidas en la alzada (arts. 5, 6, 8, 18, 33 y 46, Ley XIII N° 4).
En cuanto a las costas de alzada, ellas deberán ser cargadas al codemandado J. M. C., quien resultara objetiva y categóricamente derrotado en esta sede (cfr. art. 69 C.P .C.C.).
Los emolumentos de alzada se regularán al Dr. D. E. F. en la suma de $ 2.485; tal suma se corresponde con la extensión, mérito, calidad y resultado de las tareas por él cumplidas en la alzada y el resultado obtenido (arts. 5, 6, 8, 13, 18, 33 y 46, Ley XIII N° 4).-
Por los fundamentos expuestos supra, a la primera cuestión, VOTO POR LA NEGATIVA.-
A LA TERCERA CUESTIÓN el Dr. Velázquez expresó:
Practicada la adecuación de honorarios precedente, en función de lo establecido por el art. 282 C.P.C.C., el honorario regulado al Dr. V. C. en el anterior grado ha quedado sin efecto, con lo cual su apelación de fs. 111 se ha tornado cuestión abstracta, de aquellas que los jueces no debemos resolver por carencia de interés actual.-
ASÍ LO VOTO.
A LA TERCERA CUESTIÓN, el Señor Juez de Cámara, Doctor Marcelo López Mesa, expresó:
Realizada ya la adecuación de emolumentos curiales en la anterior cuestión, de acuerdo a la establecido por el art. 282 C.P .C.C., el estipendio fijada para el Dr. V. C. en el anterior grado debe ser considerado ya sin efecto, por lo que la apelación que éste dedujera a fs. 111 se ha vuelto abstracta, lo que así corresponde declarar.
Así lo voto.
A LA CUARTA CUESTIÓN el Dr. Velázquez respondió:
Ante los acuerdos logrados al pronunciarnos sobre las anteriores cuestiones, corresponde aquí:
A) Revocar la sentencia apelada, a fin de acoger la tercería deducida, declarando el mejor derecho de B. C. sobre el inmueble sito en la calle F. N. n° …., catastralmente identificado como Unidad Funcional n° 1 de la P. …., M. …., Sector 2, Circunscripción 1 de la Ciudad de Trelew, respecto del acreedor embargante del bien J. M. C., levantándose el embargo decretado a fs. 245 de la causa «C., J. M. c/ Di P., R. E. s/ cobro de haberes e indemnización de ley» (expte. n° 145, año 2006, del Juzgado de Primera Instancia), dejando en ese expediente nota de lo resuelto en esta sentencia cuando ella gane firmeza o sea ejecutoriada.
B) Imponer las costas de primera instancia al codemandado J. M. C., excepto las generadas por la participación en autos del codemandado R. Di P. las que serán soportadas por su orden.
C) Fijar, por adecuación a la presente, los honorarios de los Dres. D. E. F., D. V. C., P. G. P. y M. B., por sus tareas de primera instancia, en las sumas respectivas de $ …, de $ …, de $ … y de $ ….-
D) Imponer las costas de segunda instancia al codemandado J. M. C..-
E) Regular los honorarios del Dr. D.E. F., por sus labores de alzada, en la suma de $ …..-
ASÍ LO VOTO.
A LA CUARTA CUESTIÓN, el Señor Juez de Cámara, Doctor Marcelo López Mesa, expresó:
En vista del acuerdo arribado precedentemente, el pronunciamiento que corresponde dictar es el que propone el Dr. Velázquez en su voto a esta cuestión.
Tal mi voto
Con lo que se dio por terminado el acuerdo, dejándose constancia que la presente se dicta por dos miembros del Tribunal por encontrarse haciendo uso de licencia el Sr. Juez de Cámara Dr. Carlos Dante Ferrari, conforme surge del Informe de fs. 130 (Art. 8º Ley V Nº 17).-
Trelew, 19 de diciembre de 2012.
En virtud de lo resuelto en el Acuerdo cuya copia antecede, la Sala «A» de la Cámara de Apelaciones de la ciudad de Trelew;; pronuncia la siguiente:
S E N T E N C I A:
REVOCAR la sentencia apelada, a fin de acoger la tercería deducida, declarando el mejor derecho de B. C. sobre el inmueble sito en la calle F. N. n° …., catastralmente identificado como Unidad Funcional n° 1 de la P. …, M. …, Sector 2, Circunscripción 1 de la Ciudad de Trelew, respecto del acreedor embargante del bien J. M. C., levantándose el embargo decretado a fs. 245 de la causa «C., J. M. c/ Di P., R. E. s/ cobro de haberes e indemnización de ley» (expte. n° 145, año 2006, del Juzgado de Primera Instancia), dejando en ese expediente nota de lo resuelto en esta sentencia cuando ella gane firmeza o sea ejecutoriada.//-
IMPONER las costas de primera instancia al codemandado J. M. C., excepto las generadas por la participación en autos del codemandado R. Di P. las que serán soportadas por su orden.
FIJAR, por adecuación a la presente, los de los Dres. D. E. F., D. V. C., P. G. P. y M. B., por sus tareas de primera instancia, en las sumas respectivas de $ …., de $ …, de $ …. y de $ ….
IMPONER las costas de segunda instancia al codemandado J. M. C..
REGULAR los honorarios del Dr. D. E. F., por sus labores de alzada, en la suma de $ ….
Regístrese, notifíquese y devuélvase
Fdo.: Carlos A. Velázquez – Marcelo J. Lopez Mesa
Juez de Camara
Jose Pablo Descalzi
SECR
Canon locativo – Prescripción Cámara de apelaciones de Trelew
P., J. L. c/ Z., C. R. s/ cobro de pesos» – CAMARA DE APELACIONES DE TRELEW (Chubut) – SALA B – 11/09/2012
Trelew, 11 de septiembre del año dos mil doce
VISTO:
El recurso de apelación interpuesto a fs. 79, contra la sentencia dictada a fs. 71/74vta., concedido a fs. 80, es fundado a fs. 82/84, corrido traslado del memorial de agravios a la contraria a fs. 85, es contestado a fs. 88/89vta.;; y los recursos de apelación y nulidad interpuestos a fs. 91 contra la sentencia aclaratoria dictada a fs. 81vta., concedido a fs. 92, es fundado a fs. 93/95vta., corrido traslado del memorial de agravios a fs. 96, no es contestado.//-
Y CONSIDERANDO:
I.- A fs. 71/74vta. el juez de grado resuelve rechazar la excepción de prescripción interpuesta por el demandado Carlos R. Z., , e impone las costas al incidentista vencido. Asimismo difiere el tratamiento de la excepción de falta de acción y de legitimación activa para el momento de dictar sentencia definitiva.
Para así decidir tiene en cuenta que las partes son contestes en que la carta documento remitida el 15-02-2005 constituye la fecha a partir de la cual el actor informa el cese de gratuidad por el uso exclusivo del inmueble que ambas partes detentaban en el carácter de condóminos. Añade que ello no () puede ser de otro modo en cuanto a la proyección de sus efectos hacia el pasado pues es aceptado por doctrina y jurisprudencia que en forma previa al reclamo, la utilización exclusiva de un bien por parte de un solo condómino se presume consentida por el resto y resulta por lo tanto gratuita.-
Manifiesta que la cuestión se centra en el análisis de la aplicabilidad del art. 4027 del Código Civil, y señala que el actor no reclama puntualmente el arrendamiento por una finca urbana ni algo que deba pagarse por años o plazos periódicos más cortos (art. 4027, incs. 2 y 3 C. Civil)), sino que de la demanda surge que procura el cobro de pesos consistente en el usufructo de la mitad indivisa del inmueble en condominio, y la alusión del valor locativo del bien no comporta una identificación del reclamo con un arriendo, sino sólo un modo de cuantificar el daño reclamado.
Agrega que tiene por probado -según lo manifestado por las partes- que actor y demandado constituyeron un estudio jurídico en la zona que funcionó hasta el año 1999, época en la que el actor pasó a desempeñarse como miembro del Superior Tribunal de Justicia, y que en la condición de socios ocuparon el inmueble objeto de la litis (uno en carácter de propietario y el otro en el de sucesor y único heredero del adquirente restante).-
Indica que a partir de la notificación por la que cesa la voluntad de admitir el uso gratuito del bien que poseen en común, -cinco años y ocho meses después-, a través de una demanda, esa misma parte reclama al presunto ocupante un monto determinado por el uso exclusivo del inmueble, y apunta que colegir de allí qué parte de esa acción se encuentra prescripta porque el monto reclamado representa un arrendamiento o debió pagarse por años o plazos periódicos más cortos, significa avanzar sobre la voluntad del reclamante en forma inconsecuente.-
Concluye que no reclamándose importe que se paguen por años o plazos periódicos más cortos sino un cobro de pesos por utilización exclusiva de un bien en condominio cuantificado a través de la utilización de un canon locativo, resulta aplicable el plazo de prescripción decenal previsto en el art. 4026 del C. Civil, y rechaza la excepción de prescripción, sin que ello implique adelantar opinión en relación a la acción incoada.
II.- A fs. 75 la parte actora interpuso recurso de aclaratoria toda vez que al decidir el rechazo de la excepción de prescripción se invocó el art. 4026 del C. Civil, que trata sobre la acción del usufructuario para entrar en el goce del usufructo, tema ajeno al proceso, toda vez que entiende que la decisión se ha fundado en el plazo genérico de la prescripción de acciones personales regulados por el art. 4023 C. Civil.-
III.- A fs. 81 y vta. el juez a quo resuelve corregir el error material en el que incurriera al redactar el sexto considerando de la resolución registrada bajo el número 180/11, reemplazando la cita legal del art. 4026 por el art. 4023, ambos del C. Civil.-
IV.- Agravia al apelante la decisión adoptada por el juez de grado a fs. 71/74 dado que la facultad de recurrir al principio iura novit curia no lo habilita a mutar la demanda, cuestión que se encuentra vedada para el propio actor a partir de la notificación de la misma y que tiene fundamento en el derecho de defensa en juicio y el principio de congruencia.
Sostiene que de la demanda emerge claramente que el actor reclama cánones locativos a partir del mes de Febrero del 2005, según la liquidación practicada en el escrito de demanda; y si bien el demandado sostiene gramaticalmente que reclama el usufructo de cánones locativos para que tenga vigencia esa figura conforme el art. 2502, inc. 2 del C. Civil es necesario que el mismo se constituya por escritura pública y se inscriba en los registros inmobiliarios de acuerdo con el art. 2505 del C. Civil, habiendo el juzgador interpretado erróneamente el derecho del actor a señalar que no se reclama el arrendamiento de una finca o algo que deba pagarse por años o plazos periódicos más cortos.
Afirma que resulta aplicable el art. 4027, inc. 3 del C. Civil habiendo prescripto los períodos detallados en el planteo de excepción que fundan la prescripción que articuló.
Asimismo, agravia al apelante que el magistrado de grado encuadre la relación jurídica entre las partes a los fines del rechazo de la excepción de prescripción en la figura del usufructo, art. 4026 del C. Civil, toda vez que nunca existió una relación de usufructo entre las partes, que de ser así debió acreditarlo el actor o eventualmente incorporarlo el juzgador a través de una medida para mejor proveer. Se cuestiona la compatibilidad de la figura del titular dominial con la del usufructo, -que califica el juzgador-, teniendo en cuenta que no está discutido que el actor era co-titular registral del inmueble, de allí que no puede ser usufructuario del bien propio, y que aún cuando se recurriera a la figura del art. 2843 del C. Civil, no existe usufructo, en razón de que no ha sido constituido en alguna de las formas previstas por el Código Civil.
V.- A fs. 88/89vta. se agrega la respuesta a los agravios del apelante. Manifiesta que con términos claros el Sr. Juez de grado interpretó a los fines de resolver la excepción de prescripción que no se reclaman cánones locativos, ni ninguna suma que deba pagarse por períodos mensuales y constituye una interpretación antojadiza y equivocada por parte del apelante la afirmación de que claramente emerge de la demanda que se reclaman cánones locativos.-
Considera inaceptable la afirmación del recurrente acerca de que «…el actor sostiene gramaticalmente que reclama el usufructo de los cánones locativos…», y afirma que no es lo que se reclama en la demanda, que no es cierto que el reclamo se formule por meses calendarios, toda vez que en la demanda se dijo que «la presente demanda procura el cobro de pesos consistente en el usufructo de la mitad indivisa del inmueble de condominio desde Febrero del 2005 hasta Diciembre de 2007», respondiendo la limitación temporal a la fecha de envío de la carta documento en la que se comunica el cese de la autorización para el uso gratuito del bien.-
Explica que solicitó el dictado de la sentencia aclaratoria toda vez que la cita normativa estaba desajustada con el criterio vertido por el Juzgador, y habiéndose dictado la sentencia en sentido favorable a su petición deviene abstracto tratar los agravios formulados por el apelante en el punto b) de su escrito, en los que reprocha la decisión del juez a quo de pronunciarse respecto de la existencia de un usufructo.
VI.- Planteado recurso de apelación y nulidad contra esta decisión por el demandado, a fs. 93/95vta. luce glosado el memorial, en el cual plantea la nulidad de la decisión adoptada por el juez de grado luego de notificada la sentencia a las partes, apelada la misma y expresado agravios.-
Afirma que los perjuicios ocasionados a su mandante derivan del estado de indefensión y la alteración del debido proceso, al encontrarse frente a dos pronunciamientos absolutamente diferentes en lo que hace a la construcción intelectual de los fallos. Distingue la decisión en base a los cual se ordena el rechazo de la excepción de prescripción con fundamento en lo normado en el art. 4026 del C. Civil, y el decisorio que con posterioridad se fundó en lo normado por el art. 4023 del mismo código, desestimándose en este último pronunciamiento que hubiera relación de usufructo entre las partes y dándose por sentado que no se reclamó por períodos mensuales como claramente surge de la demanda.-
Refiere que la sentencia aclaratoria modifica sustancialmente el pronunciamiento judicial primigenio, fundándose en otras circunstancias jurídicas absolutamente diferentes a las que tuviera en cuenta el juzgador para dictar la primera sentencia, en contradicción con el ordenamiento procesal que en la materia tiene establecido que pronunciada la sentencia concluirá la competencia del juez respecto del objeto del juicio y no podrá sustituirla o modificarla.-
Peticiona en consecuencia se declare la nulidad de la sentencia por encontrarse descalificada como acto jurisdiccional. Cita jurisprudencia en su apoyo, y añade que para el juzgador también resulta aplicable el instituto de la preclusión, no pudiendo alterar el pronunciamiento judicial una vez que ha sido emitido y sobre todo cuando se ha notificado a las partes y ha sido apelado, dado que habiendo agotado la capacidad de análisis y de confección intelectual de su razonamiento a través de la sentencia, resulta nulo todo tipo de pronunciamiento que modifique la construcción intelectual del fallo. Cita un fallo de la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el que sostiene que la finalidad de la aclaratoria es la corrección o integración del pronunciamiento, pero en tanto no cambie su sentido, no pudiendo alterarse lo sustancial de la decisión.
Formula reserva del caso federal.-
VII.- Corresponde en primer lugar el tratamiento del recurso de nulidad articulado por la parte demandada contra la sentencia aclaratoria 211/11 (fs. 81 y vta.)
Es indiscutible el carácter inmutable que reviste la sentencia, la que una vez dictada no se enmienda ni se corrige por el juez que la emitió, porque compete al magistrado agotar el estudio y la reflexión antes de emitir su acto de voluntad, la que una vez expresada a través del fallo deja de pertenecerle, concluyendo su jurisdicción.
Por otra parte, el recurso de aclaratoria constituye una excepción a la inmutabilidad que persigue la definición de la litis por una vía rápida y con el mínimo empleo de actividades procesales (Conf. De Santo, «Tratado de los Recursos», Ed. Universidad, Tomo I, pág. 174, ap. 23).. –
Sin embargo está posibilidad de corregir errores materiales, aclarar conceptos oscuros o salvar omisiones hallan un valladar infranqueable cual es, no alterar lo sustancial de la decisión. Es decir, la aclaratoria debe limitarse a explicar lo ya hecho, pero si a través de este instituto se intenta modificar el razonamiento jurídico seguido en el pronunciamiento, ya no hay aclaración, sino alteración sustancial del contenido de la sentencia, que no está permitida porque la sentencia en sí es inmodificable (Conf. Eduardo Néstor De Lázzari, «Recurso de aclaratoria y principios procesales», ED 128-1988). Esta postura es la adoptada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación (B. 357.XLVI; «Banco de la Nación Argentina c/ Giambenedetti Hnos. s/ ordinario», 10/07/2012, G. 842. XLIV; «Giacomuzo Hnos. SACIF c/ Mercedes Benz S.A.», 06/04/2010, T. 333, P. 333).-
En tal contexto, se inicia el análisis de la cuestión planteada a esta Alzada a partir del decisorio de fs. 71/74vta., en el que el juez a quo consideró que «…la demanda procura el cobro de pesos consistente en el usufructo de la mitad indivisa del inmueble en condominio», y la alusión al valor locativo del bien no comporta una identificación del reclamo con un arriendo, sino un modo –entre muchos otros que podrían existir- de cuantificar el daño reclamado. Por lo demás, la interpretación que el demandado otorga al concepto de «usufructo» a fs. 37vta. renglón 25 y sgtes., donde expresamente reconoce que éste es el objeto de la demanda, será oportunamente analizada al momento de dictar sentencia». Y más adelante añade «…Lo cierto entonces es que, no reclamándose concretamente importes que deban pagarse por años o plazos periódicos más cortos, sino un cobro de pesos por utilización exclusiva de un bien en condominio, cuantificado a través de la utilización de un canon locativo, resulta aplicable el plazo de prescripción decenal previsto en el art. 4026 del C. Civil…».-
Por su parte la sentencia aclaratoria glosada a fs. 81, resuelve corregir el error material en el que se incurriera, modificando el «art. 4026 del C. Civil», por el «art. 4023 del C. Civil», con fundamento en que la aclaratoria fue interpuesta dentro del plazo legal.
Ello así, en franca contradicción con lo dispuesto por el art. 169 del rito se alteró lo sustancial de la decisión, dado que se ha modificado la naturaleza de la acción en la que se fundó la primera sentencia, teniendo en cuenta que el art. 4026 del C.C., establece que la acción del usufructuario para entrar en el goce del usufructo, se prescribe por diez años por el propietario de la cosa, sin necesidad de título y buena fe, a la vez que el art. 4023 del mismo código establece el mismo plazo para ejercer toda acción personal exigible, salvo disposición especial. Prueba de ello lo constituye el memorial de agravios presentado por la parte demandada el mismo día en el que se dictó la sentencia aclaratoria, y que centra sus agravios en la figura del usufructo introducida por el sentenciante en su decisorio, como asimismo la respuesta dada por la parte actora al traslado del memorial de agravios, en la cual no responde los argumentos del apelante referidos a la inexistencia de usufructo por resultar abstracto, según el contenido de la aclaratoria que fuera dictada a su pedido.-
Se ha resuelto que «ante un pedido de aclaratoria debe mantenerse la sentencia como acto de voluntad, examinar si la corrección afecta la resolución en su integralidad ideológica, observar si el error material denunciado se refiere a la manera de discurrir del juez o a la expresión escrita de ese discurrir y, finalmente, si se ha expresado o no defectuosamente la intención del juzgador (SCBA, 176/84, ED, t. 113, p. 181, SC Mendoza, Sala I, 2-07-87, «Cooperativa Vitivínicola La Regional Ltda.. c. Angel Pérez. ED 128-93, SCBA, 14/3/95, JA, 1995-III, p. 602).-
En el mismo sentido la SCBA resolvió que «La aclaratoria tiene como límites para su procedencia la corrección de algún error material o aclaración de un concepto oscuro en la decisión, pero no debe ser acogida cuando so pretexto de corregir un déficit numérico modifica aspectos sustanciales del fallo (causa L 68.833 S 17-5-2000, «Tello, Leonardo Gastón c/ Stiling S.A. s/ accidente»).-
Si bien se mantiene con el dictado de la aclaratoria el plazo de prescripción decenal que estableció el magistrado en la sentencia, lo cierto es que modifica los fundamentos del razonamiento seguido para llegar a la conclusión que falló, al igual que el encuadramiento jurídico de la cuestión, el que es mutado de plano –no sólo en cuanto a la norma aplicable, sino a la propia esencia del supuesto sublite-, colocando al apelante en un estado de indefensión, teniendo presente que la interposición del recurso de aclaratoria no suspende el plazo para apelar y expresar agravios
El error material alegado, que por vía de aclaratoria modificó la norma de aplicación al caso para decidir la procedencia de la prescripción, es un verdadero error in iudicando, que como tal debió atacarse por la vía del recurso de apelación. Y se ha dicho que la aclaratoria tampoco es posible de confundirla con la apelación ni la reposición, pues siendo la aclaratoria un verdadero remedio (cuando es ejercida por las partes), las vías impugnativas, según la tesis dominante, sobre todo en la jurisprudencia, no pueden utilizarse promiscuamente (Carnelutti, Sistema, V. III, p.619, cit. por Hitters, Juan Carlos, «Técnica de los Recursos Ordinarios», 2da. Edición, Librería Editora Platense, pág. 202).
Es que, como ha dicho la Corte Nacional, los vicios que se corrigen con la aclaratoria no pueden asimilarse a los errores in iudicando; no se trata de fallas en el razonamiento del magistrado ni en la fijación de los hechos ni en la aplicación del derecho (CSJN, Fallos: 301-129).
En consecuencia, corresponde acoger los agravios del apelante y declarar la nulidad de la sentencia aclaratoria dictada a fs. 81, porque se modificó el razonamiento seguido en la sentencia de fs. 71/74vta. a través de la aclaratoria, con fundamento en: 1) la oposición oportuna de la aclaratoria que justifica la admisibilidad del recurso y no su procedencia, y 2) que le asistía razón al recurrente, sin mencionar las razones de tal afirmación, siendo que el error advertido no es fácil de determinar, toda vez que para efectuar la cita el juez a quo debió valorar los hechos y decidir el derecho aplicable.
VIII.- Pasando al tratamiento de los agravios del apelante respecto de la sentencia de fs. 71/74vta., se adelanta que le asiste razón en su planteo.
A fs. 72 vta., penúltimo párrafo desdeña el juez a quo que el actor aluda en su reclamo al valor locativo del bien que reclama al demandado condómino, toda vez que es «sólo un modo -entre muchos otros que podrían existir- de cuantificar el daño reclamado.»(sic), sin embargo no hace mención alguna a los restantes modos que podrían existir, ni fundamenta los motivos que lo llevaron a tal afirmación.
Cierto es que en el condominio el derecho de uso y goce de la cosa por un condómino se haya limitado por su destino y por el derecho de los otros condóminos, de modo tal que cuando uno de ellos, está en ejercicio de esta facultad, excluye a los restantes condóminos del uso y goce. Esta exclusión se entiende consentida por los demás mientras no ejerzan el ius prohibendi, es decir hubieren reclamado también su derecho, tal el supuesto que nos ocupa.
Acreditado el reclamo por el condómino privado del ejercicio del derecho de uso y goce de la cosa, nace el derecho a reclamar el valor locativo de la cosa en la medida de su interés (CNCiv., Sala B, 18/8/89, «F.M. de D., D c/ D., E.E. s/ liq. Soc. cony.», SAIJ, sum. C0005162, Sala D, 25/3/87, «K., de F. C. c/ F.A. s/ liq. Soc. cony.», SAIJ, sum. C0003247; íd., Sala E, 17/4/86, «Rud, Luz c/ Yufit, Rosa p/ fij. Canon», LL, 1987-E-365; íd. Sala G, 24/9/99, ED, 187-362; C.N.Esp. Civ y Com., Sala IV, 4/10/88, «Manzione, Oscar c/ Sarfan, Alberto p/ ord.», SAIJ, sum. P0003603, cit. por Zannoni-Kemelmajer de Carlucci, «Cóc. Civ….», Ed. Astrea, Tomo 11, pág. 333, ap. 2; C. Apel. Civ. y Com. Azul, sala 1ª, Roscopp, Norma Margarita y otra v. Pinzone, de Roscopp, María del Carmen y otra», 29/4/2009, C.N.Civ., Sala G, «Arrue, Darío Oscar v. Biran, Ruth Ada, 19/8/2010, cit. por Marcelo J. López Mesa, «Sistema de Jurisprudencia Civil», Ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2012, Tomo IV, págs. 4584/4585). Este valor locativo puede ser cuantificado de modos diversos: el valor intrínseco del inmueble, su destino, la realidad económica o la aptitud locativa entre otros. Pero ello no obsta que la naturaleza de su derecho sea la del valor locativo, porque es el modo previsto para designar a la retribución que se percibe por el uso y goce de una cosa fijada por períodos (arg. art. 1493 in fine C. Civil). Además se asimila la calidad de locatario al condómino que usa y goza del inmueble, teniendo en cuenta la manda del art. 2702 del C. Civil, según el cual para el caso de disponerse el arrendamiento o el alquiler de la cosa, debe ser preferido a persona extraña, el condómino que ofreciere el mismo alquiler.
Ello así, el valor locativo por el uso y goce de un inmueble por uno de los condóminos, es una obligación divisible, y así lo entendió el actor habiendo cuantificado en la demanda su reclamo por períodos mensuales, correspondiendo aplicar el plazo de prescripción previsto por el art. 4027, inc. 3ro. del C. Civil, pues constituye una disposición especial que desplaza el principio general de la prescripción decenal, esto es, precisamente la excepción prevista en el art. 4023 in fine del citado código.
Se ha resuelto, que «la ocupación del bien inmueble por el condómino que debe considerarse, exclusiva y excluyente de los demás, se realiza a título de dueño y no como locatario, como se ejerce un derecho que por igual también corresponde a los otros herederos, la compensación debida por la misma debe de ser determinada en base al valor locativo del inmueble (conf. C. Apel. San Isidro, sala I, causa núm. 24.921, reg. núm. 91 del 30/4/79; en Supl. Prov. La Ley 1979-437). Ello así, puesto que una vez exteriorizada la voluntad de los restantes herederos en el sentido de no consentir un disfrute exclusivo de dicho bien, el único derecho que hubiera cabido al heredero que excluye en el uso a los demás, hubiera sido el que le confiere el art. 2702 del Cód. Civil. En virtud de tal norma, tendría prioridad frente a terceros que quisieran tomar en arriendo la misma propiedad, quienes estarían sometidos a las condiciones y precios vigentes en plaza (Cám. 1ª. Apel. Civ. y Com. de San Isidro, sala I, «Cammisa de Fernández, M. c. Cammisa, Jorge» 22/06/1988, DJ 1989-1, 389; laleyonline: AR/JUR/2231/1988).-
No obsta a la conclusión que se arriba, la circunstancia que el objeto de la demanda comprenda un período determinado comprendido entre los meses de Febrero 2005 a Diciembre 2007, toda vez que la sustitución de un condómino por otro se encuentra alcanzada por la regla del art. 3270 del C. Civil. Es que no puede el actor alegar la existencia de un derecho más extenso del que tenía y transmitió. Si la retribución que ha de recibir el adquirente de la porción indivisa del actor, por el uso y goce del inmueble por el restante condómino, prescribe en el plazo de cinco años, el derecho del enajenante no puede ser más extenso, interpretando que su reclamo hasta el momento de la venta constituye un capital sujeto a la prescripción decenal, que resulta más beneficiosa.
De lo expuesto cabe concluir que el plazo de prescripción respecto de la presente acción, es de cinco años, de modo tal que se hayan prescriptos los períodos locativos correspondientes a los meses Febrero 2005 y hasta el día 18 de Octubre 2005 ambos inclusive.-
Por otra parte, no puede soslayarse que el sentenciante de grado llega a una conclusión disímil de la expuesta precedentemente, apelando a un razonamiento que, aunque dubitativo, deja entrever con claridad que encuadra la acción en las normas correspondientes al derecho de usufructo, y así lo establece al fijar para la obligación del demandado el plazo de prescripción decenal previsto en el art. 4026 del C. Civil, que no estaba comprendido en las pretensiones contenidas en la demanda y en las excepciones argüidas por el demandado.-
Al respecto, es regla general que el juzgador posee absoluta libertad, en la elección y aplicación de la norma jurídica, actuando el brocárdico iura novit curia. Pero el empleo de este principio debe respetar el principio de congruencia, dado que el juez debe aplicar la norma inherente al caso, siempre enmarcado dentro de las situaciones presentadas por las partes, lo contrario conculcaría el derecho de defensa en juicio y las reglas del debido proceso.-
En este sentido, cabe recordar que si el principio iura novit curia no se utiliza con criterio razonable podría ponerse en grave riesgo la garantía de imparcialidad que caracteriza el ejercicio de la función jurisdiccional. Pero, el límite infranqueable de la potestad judicial de reconducción lo constituyen los presupuestos de hecho esenciales emergentes de la traba de la litis, que resultan ajenos a la discrecionalidad judicial y sometidos a la regla de la congruencia. Es una aplicación antifuncional del principio iura curia novit aquélla que, bajo apariencia de reconducción, encerrara el cambio oficioso de una articulación por otra distinta….Es decir que este principio no es un comodín a utilizar por el juez a designio y sin limitación alguna, sino que reconoce importantes límites y uno de esos límites fundamentales lo traza el principio de congruencia, en lo tocante a no alterar las pretensiones de las partes introducidas en el proceso. (López Mesa, Marcelo J.; «El juez en el proceso. Deberes y máximas de experiencia»; La Ley, 12/06/2012).-
El principio de congruencia, entendido como «el principio normativo que delimita el contenido de las resoluciones judiciales, de acuerdo con el sentido y alcance de las peticiones formuladas por las partes, para el efecto de que exista identidad jurídica entre lo resuelto, en cualquier sentido, por el juez en la sentencia y las pretensiones y excepciones planteadas por las partes», importa la imposibilidad del Tribunal de mérito de soslayar la base fáctica de la cuestión litigiosa emergente de los términos de los planteos formulados por las partes. La ratio iuris de esta regla radica -por un lado- en la garantía constitucional de defensa en juicio, otorgando a ambas partes la oportunidad legal de defender cada una de las razones que sustentan sus respectivas pretensiones y -por el otro- en el derecho constitucional de igualdad ante la ley, brindando a ambos litigantes respuesta jurisdiccional sobre todos y cada uno de los puntos sometidos a conocimiento del Tribunal.
Y es de señalar que el juez a quo ha incurrido en incongruencia, introduciendo conjeturas en el razonamiento seguido en su decisorio, atento las pretensiones esgrimidas por las partes en los escritos introductorio y del planteo de excepciones.
Cabe esclarecer, además, al Sr. Juez de grado que el argumento de la cuantificación de lo reclamado en base a un usufructo es radicalmente desenfocado e inaplicable al caso. Es que, el a quo parece desconocer o haber soslayado que resulta improcedente la superposición de dos derechos reales, sobre una misma cosa y por las mismas personas, lo cual surge del carácter exclusivo del dominio (arg. arts. 2508, 2509, 2522 y 2523 C. Civil).-
El usufructo es un derecho real sobre cosa ajena (art. 2807 C. Civil), siendo la ajenidad de la cosa condición esencial para su configuración. Por tal motivo, es desde todo punto de vista inviable sostener siquiera a título de posibilidad la constitución de un usufructo sobre una cosa propia, en todo o en parte. Ergo, las normas de los arts. 2807 a 2947 y el art. 4026 del Código Civil son entera y absolutamente inaplicables al sublite.-
La condición de condómino es excluyente de la de usufructuario, por lo que la palabra usufructo utilizada en la demanda no menta el concepto técnico de lo que el Código Civil entiende por tal, y como tal no era invocable por el juez de grado.-
Útil resulta ampliar el análisis de la aplicabilidad al caso del art. 4027 C.C. El mismo se aplica a las obligaciones periódicas, esto es, aquéllas en las que cada pago o acto de cumplimiento implica la satisfacción de una obligación distinta y separada de las restantes cuotas, aunque responden todas a una obligación general común, pero que no es exigible por entero.-
En las obligaciones periódicas, el deudor no debe un total, sino que las obligaciones van venciendo sucesivamente, no siendo exigibles las que todavía no vencieron, pese a la falta de pago de las anteriores.-
Obviamente que el reclamo de los períodos vencidos, efectuado por un monto global no muta la esencia de estas obligaciones, que siguen siendo obligaciones periódicas, solo que reclamadas por junto, pero manteniendo su individualidad a los efectos del cómputo de la prescripción.
La prescripción del art. 4027 CC alcanza a las obligaciones de ejecución periódica, en las que se produce la repetición sucesiva en el tiempo de actos de pago de obligaciones distintas, que no son cuotas de una misma y única obligación, sino pagos mensuales, correspondientes a mensualidades que van venciendo sucesivamente.-
Por ende, no se aplica este plazo a una deuda única fraccionada en mensualidades para facilitar el pago, supuesto radicalmente diverso al que se debate en esta causa. No se encuentra alcanzada por la prescripción quinquenal la deuda que comporta inequívocamente un supuesto de «deuda única fraccionada», faltando por consiguiente el carácter fluyente de un crédito que es independiente del transcurso del tiempo, y que nace por entero y sin posibilidad de aumento desde que se lo constituyó (C. Nac. Cont. Adm. Fed., sala 1ª, 2/11/1992, ED 153-540).-
Los arriendos, los pagos mensuales similares o equiparables a arriendos, como el canon locativo derivado del uso de una cosa común por uno solo de los condóminos, sin la anuencia del condómino, así como las expensas comunes, son obligaciones mensuales, como tal distintas, no cuotas de una misma obligación.-
La prueba de ello es que cada mes las expensas se componen de rubros diferentes y alcanzan montos diversos, todo lo cual es incompatible con el carácter único de la obligación nacida por entero.
Lo propio ocurre con el alquiler, que puede variar mensualmente en virtud de alguna estipulación admisible o si lleva incluido el pago de impuestos y expensas, del valor de éstos. A la deuda de alquileres y a los conceptos equiparables a tal se aplica expresamente el inc. 2 del art. 4027 del C. Civil (Conf. Bueres, Alberto J. – Highton, Elena I., «Cód. Civ….», Ed. Hammurabi-2001, T. 6 B, pág. 821).
Tanto los arriendos como las expensas son de carácter fluyente, con lo cual no tienen un número de cuotas determinado a su nacimiento. Para que haya una obligación única, pagadera en cuotas, tienen que estar determinadas tal vez no el monto, pero sí la forma de calcularlo y el número de cuotas. Es impensable o inconcebible una deuda en cuotas, de la que no se sepa el número de ellas. Una deuda en cuotas, como integrantes de una obligación única fraccionada para el pago, requiere de un número finito y determinado de cuotas, lo que es incompatible con el pago de arriendos.
En cambio, las obligaciones fluyentes, que se van generando mes a mes y que no son cuotas de una misma obligación sino mensualidades diversas de una deuda que va surgiendo en el tiempo, son incompatibles con la existencia de un número finito y determinado de cuotas, pues las sucesivas mensualidades todavía no se generaron cuando nació la mensualidad anterior. Y el hecho que se las reclame luego de vencidas, todas juntas, y por un período finito de tiempo no muta su esencia fluyente o periódica.-
Si la deuda surge fraccionada en cuotas, ello significa que el tiempo habrá de influir en la exigibilidad de las cuotas en que se dividió la deuda, pero no en su existencia, pues la obligación ya existe en su totalidad desde que aconteció su causa, aunque por entonces no fuese exigible.
Una deuda que va incrementándose con el tiempo, conforme pasan los meses, no es una deuda única, ni puede aplicársele el plazo prescriptivo ordinario del art. 4023 CC, pues ello implicaría tanto como desplazar artificiosamente mediante argumentos farisaicos la norma directamente aplicable al caso.
La diferencia de encuadramiento de ambas situaciones se relaciona con la fundamental diferencia que exhiben ambos tipos de obligaciones en relación con sus fuentes, mientras que la deuda única fraccionada para el pago responde a una única fuente obligacional, las obligaciones periódicas o fluyentes se correlacionan con tantas fuentes o causas (art. 499 Cód. Civil) como mensualidades se adeuden justamente porque al vencimiento de cada mensualidad nace una nueva obligación, que es independiente, especial y diversa e individualizable respecto de los anteriores y posteriores.
Por ello a los arriendos, los cánones locativos y las expensas se aplica el art. 4027 CC, motivo por el cual la acción para exigir su cobro prescribe a los cinco años. (Conf. López Herrera, Eduardo, «Tratado de la prescripción liberatoria», Lexis Nexis, 2007, Tomo I, pág. 590).
Para concluir, siendo que el plazo de prescripción aplicable al caso es de cinco años desde que cada período venció conforme surge de las razones expuestas, corresponde revocar el punto 1) del decisorio de fs. 71/74vta., haciendo lugar a la excepción de prescripción interpuesta por el demandado a fs. 32/33.-
Conforme se resuelve por aplicación del art. 282 del CPCC, corresponde adecuar las imposición de costas y la regulación de honorarios de primera instancia e imponer las costas y regular honorarios por la actuación de los letrados en segunda instancia.
A tal fin, por aplicación del principio objetivo de la derrota que impera en materia de costas las devengadas en autos por ambas instancias, deben ser soportadas por la parte actora (arts. 69 y 70 CPCC).
En consecuencia, se regulan honorarios en mérito a la labor realizada y resultado obtenido a los letrados intervinientes, Dr. P. O. A., , apoderado del demandado, en el 1,5% del monto del proceso;; y al Dr. A. M. S., , apoderado del actor, en el 1% de la misma base económica, siempre que las sumas resultantes sean superiores al mínimo previsto por el art. 32 de la ley de arancel, en caso contrario se aplicará este último (Arts. 5, 6 bis, 7, cuarto párrafo, 32 y conc. de la ley XIII Nro 4), en ambos casos con más el IVA pertinente.-
Asimismo corresponde regular honorarios por la actuación de los citados letrados ante la Alzada, atendiendo a las pautas cualitativas antes enunciadas, se regulan honorarios al Dr. P. O. A., , en el 30% de las sumas que a su favor resulten reguladas por su labor en la instancia anterior, y al Dr. A. M. S., , en el 25% de las sumas que a su favor resulten reguladas por su labor en primera instancia, siempre que las sumas resultantes sean superiores al mínimo previsto por art. el 32 de la ley de arancel, en caso contrario se aplicará este último, (Arts. 5, 6bis, 7, cuarto párrafo, 13, 32 y conc. de la ley XIII Nro. 4), con más el IVA pertinente.-
En su mérito la sala B de la Cámara de Apelaciones con asiento en la ciudad de Trelew, RESUELVE: Declarar la nulidad del decisorio de fs. 81 y vta.-
II. Revocar el punto 1) del decisorio de fs. 71/74vta., haciendo lugar a la excepción de prescripción interpuesta por el demandado a fs. 32/33.
III. Adecuar la imposición de costas de primera instancia, imponiéndolas a la parte actora vencida (Arts. 282, 69 y 70 CPCC).-
IV. Adecuar la regulación de honorarios de primera instancia. En consecuencia, se regulan honorarios al Dr. P. O. A., en el 1,5% del monto del proceso, y al Dr. A. M. S., , en el 1% de la misma base económica, siempre que las sumas resultantes sean superiores al mínimo previsto por el art. 32 de la ley de arancel, en caso contrario se aplicará este último (Arts. 5, 6 bis, 7, cuarto párrafo, 32 y conc. de la ley XIII Nro 4), en ambos casos con más el IVA pertinente.
V. Imponer las costas de Alzada a la parte actora vencida (Arts. 69 y 70 CPCC).——-
VI. Regular honorarios por la labor desarrollada en esta instancia al Dr. P. O. A., en el 30% de las sumas que a su favor resulten reguladas por su labor en la instancia anterior, y al Dr. A. M. S., , en el 25% de las sumas que a su favor resulten reguladas por su labor en primera instancia, siempre que las sumas resultantes sean superiores al mínimo previsto por art. el 32 de la ley de arancel, en caso contrario se aplicará este último, (Arts. 5, 6 bis, 7, cuarto párrafo, 13, 32 y conc. de la ley XIII Nro. 4), con más el IVA pertinente.
VII. La presente se dicta por dos miembros del Tribunal por haber coincidencia de opinión y hallarse de licencia el Sr. Juez de Cámara Dr. Raúl Adrián Vergara (arts. 7 y 8 Ley V Nº 17).//-
Regístrese, notifíquese y devuélvase
Fdo.: Marcelo J. López Mesa (Juez de cámara) – Carlos A. Velázquez (PRESIDENTE) – Vilma Noemí Birri (Secretaria de cámara)
http://www.diariojudicial.com/documentos/2012_Noviembre/CIVCOM.CBA.DAxO_MORAL._ESCRITURACIxN._INFOJUS.-.pdf
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SENTENCIA DEFINITIVA NUMERO: NOVENTA Y CINCO
En la ciudad de Río Cuarto a los veinticinco días del mes de Septiembre del año dos mil doce, se reúnen los Sres. Vocales de la Excma. Cámara de Apelaciones lo Civil, Comercial, Familia y Contencioso Administrativo de Segunda Nominación de esta ciudad, ante mí, Secretaria autorizante, a efectos de dictar resolución en estos autos caratulados “ASPITIA,NORA GLADIS c/ DECOUVETTE, FEDERICO CARLOS (Expediente Nro. 397631)”, venidos por apelación del Juzgado de Primera Instancia en lo Civil, Comercial y Familia de Quinta Nominación de esta ciudad, a cargo de la Dra. Rita Fraire de Barbero, quien con fecha dos de febrero de dos mil once resolvía:
“I) Hacer lugar parcialmente a la demanda incoada por la Sra. Aspitia, Nora Gladis en contra de Federico Carlos Decouvette condenándolo a que en el plazo de diez días de que quede firme este pronunciamiento, proceda a escriturar a favor de la actora, el lote de terreno individualizado como Lote VI, matricula 661.756, en su defecto, la transferencia citada la efectuará el Tribunal a costa del demandado, para el caso de resultar jurídicamente posible, debiendo la actora en dicha oportunidad acreditar el cumplimiento de la obligación a su cargo pactada en la cláusula tercera. II) Costas a cargo de la demandada. III) Regular los honorarios de los Dres Silvia C. y Nicolas M. en conjunto y proporción de ley en la suma de pesos Mil ochocientos ($ 1800). Los honorarios aquí regulados devengara desde el presente hasta su efectivo pago un interés equivalente a la tasa pasiva promedio mensual del BCRA con mas el dos por ciento. Protocolícese, hágase saber y dése copia.”
El Tribunal se planteó las siguientes cuestiones pendientes a resolver:
1era.) ¿Corresponde hacer lugar al recurso de apelación interpuesto por la parte actora?
2da.) ¿Qué pronunciamiento debe dictarse en definitiva?
De conformidad al resultado del acuerdo practicado, se estableció que el orden de emisión de los votos es el siguiente: Señores Vocales Horacio Taddei, Daniel Gaspar Mola y José María Ordoñez.
A LA PRIMERA CUESTION, el Sr. Vocal Horacio Taddei dijo:
I) Contra la sentencia dictada, cuya parte resolutiva fue arriba objeto de trascripción, se levantó el apoderado de la demandante, según escrito de expresión de agravios presentado de fs. 245 a 247, a través del cual pretende su revocación, con costas, en cuanto rechazó la pretensión subsidiaria de daños y perjuicios derivados del incumplimiento del demandado, incoada en la demanda, invocando, en resumen, que el perjuicio sufrido e invocado al respecto por su representada, quedó demostrado en la causa, a través de la prueba pericial
psicológica producida en la misma, y la testimonial en ella rendida (que no merecieron cuestionamiento alguno), medio aquél que, destaca, no fue valorado por la sentenciante, agregando que tan ello fue así que omitió regularle honorarios al perito psicólogo interviniente. Corrido que fue el traslado al demandado para refutar agravios, no lo evacuó, por lo cual a fs. 257 se le dio por decaído el derecho dejado de usar. Pasada la causa a estudio, quedó la impugnación en condiciones de ser resuelta.
II) Se reclamó en la demanda la indemnización del daño ocasionado a la actora, estimado en la suma de pesos veinte mil, como consecuencia del incumplimiento de la obligación de escriturar que se encontraba a cargo del demandado, alegándose que al haberse visto frustrada su expectativa de ser legítima propietaria del bien adquirido, y contar con la percepción de magros ingresos mensuales y la erogación de ahorros de toda la vida para la
compra del inmueble de que se trata, padeció todo tipo de pesares que generaron una minusvalía, a través de la verificación de cuadros depresivos y psiquiátricos tratados por facultativos, perpetuándose una intranquilidad emocional y espiritual que la hacían digna de ser resarcida.
Se pretendió virtualmente con ello la indemnización ya sea de un daño psicológico o bien de índole moral, discriminación que, en definitiva, no reviste de mayores efectos prácticos desde que este tribunal tiene señalado reiteradamente que aquél no constituye una categoría indemnizatoria autónoma, lo cual no significa que no puedan resultar generadores tanto sea de un daño material, por afección a la aptitud productiva de una persona, como moral por afección a los sentimientos (in re: “Solanille y Capilla c/ Garay y Ambroggio –
Daños y Perjuicios”, Sent. nro. 9 del 19.3.03; “Garay en representación de… c/ Taddia y Clínica de Emergencias Médicas S.A. – Dda Ord.”, Sent. nro. 90 del 29.9.04; “Giannini c/ Zonni y Zonni – D. y P.”, Sent. nro. 15 del 18.3.05; “Tana c/ Miazzo y Manara – D. y P.”, Sent. nro. 6 del 6.3.09; “Schiavi y Pergentili c/ Degiglio, Mosca y Torres – D. y P.” Sent. nro. 56 del 25.8.2009, entre otros). Evidentemente entonces que por el contenido dado al perjuicio reclamado, debe canalizarse nomás la pretensión como de resarcimiento de un daño moral. Cabe destacar que así también lo entendió la a quo, sin que puntualmente contra ello el apelante levante cuestionamiento alguno.
III) Pues bien, al respecto, tiene también sentada posición este tribunal (in re:, “Correa, Erica Soledad c/ Hugo Eduardo Sarandón – Ord.”, Sent. Nro. 35 del 02.06.09; “Botta c/ Pedro Madeddu y Cía SRL, Madeddu y Borras – D. y P.”, Sent. Nro. 37, 16.05.11) en el sentido de que, diversamente a lo que acontecía en materia de responsabilidad extra-contractual o aquiliana, en la que por lo general el daño moral se configuraba “in re ipsa”, esto es por la propia naturaleza de las cosas, sin necesidad de probanza alguna cuando el ilícito ha producido algún tipo de lesión o herida física en la persona del damnificado (art. 1078, Cód. Civil), no sucedía lo mismo en el campo de la responsabilidad contractual, donde resultaba aplicable el art. 522 de dicho plexo legal. Que dicho precepto facultaba al juez a condenar al responsable a la reparación del “agravio moral” que hubiere causado “de acuerdo con la índole del hecho generador de la responsabilidad y circunstancias del caso”, añadiéndose al respecto que la jurisprudencia tenía sostenido desde antaño que la interpretación del art. 522 del Cód. Civil resultaba restrictiva y limitativa y que, en consecuencia, quien invocaba el resarcimiento del daño moral en materia de incumplimiento contractual debía acreditar no sólo la existencia del daño sino también la estricta relación de causalidad de dicho detrimento con el hecho del incumplimiento, so riesgo de verse privado del resarcimiento. Que en tal orden de ideas, y teniendo bien presente que el daño moral consistía en la privación o disminución de aquellos bienes que tenían un valor precipuo en la vida del hombre y que son la paz, la tranquilidad de espíritu, la libertad individual, la integridad física, el honor y los demás sagrados afectos, su procedencia requería condiciones……
Por el resultado del acuerdo y por unanimidad del tribunal: SE RESUELVE:
I) Hacer lugar al recurso de apelación interpuesto por la parte actora y, en consecuencia, revocar la sentencia en cuanto desestimó el daño reclamado en la demanda, que se acoge, como daño moral, en la suma actualizada – incluyendo accesorios – de pesos diecisiete mil ($ 17.000), condenándosela a abonar al demandado a favor de aquella en el plazo de diez
días, con más los intereses que desde el presente se devenguen hasta la fecha del efectivo pago calculados a la tasa pasiva mensual publicada por el Banco Central de la República Argentina, con más un adicional nominativo del 2 %.
II) Dejar sin efecto los honorarios regulados en la sentencia a los Dres. Silvia C. y Nicolás M., los que se fijan, en conjunto y en la proporción de ley, en la suma de pesos cuatro mil ochenta ($ 4.080), y regulándose los honorarios del perito psicólogo, Sr. Leonardo Chiri, en la suma de pesos mil trescientos veinticinco ($ 1.325)
III) Imponer las costas de la alzada al demandado, regulándose los honorarios de los Dres. Silvia C. y Nicolás M., en conjunto y en la proporción de ley, en la suma de pesos mil seiscientos treinta y dos ($ 1.632) Protocolícese y bajen
Relación laboral personal registros de la propiedad
SENTENCIA Nro. 92513 CAUSA Nro. 24.323/2008 “FERNANDEZ WEILER ALCIRA STELLA MARÍA c/ COLEGIO DE ESCRIBANOS DE LA CIUDAD DE BUENOS AIRES s/ DIFERENCIAS DE SALARIOS” JUZGADO Nro. 76
Buenos Aires,
En la ciudad de Buenos Aires, capital de la República Argentina, a 19.04.2011 reunidos en la Sala de Acuerdos los señores miembros integrantes de este Tribunal, a fin de considerar el recurso deducido contra la sentencia apelada, se procede a oír las opiniones de los presentes en el orden de sorteo practicado al efecto, resultando así la siguiente exposición de fundamentos y votación.
La Doctora Diana Regina Cañal:
Contra la sentencia de primera instancia se alzan las partes actora, el demandado, Colegio Público de Escribanos de la Ciudad de Buenos Aires y el tercero citado, Estado Nacional, mediante los memoriales de fs. 388/390, 392/401, con réplica a fs. 407/408, 413/417, 427/429. La perito contadora, recurre sus honorarios, por considerarlos reducidos (fs. 405).
La parte actora se queja porque el juez de grado no condenó a la demandada a abonar las diferencias salariales del 19% de aumento de la remuneración desde junio del 2006 hasta el momento de la sentencia definitiva (fs. 388/390).
Por otro lado, el Colegio Público de Escribanos de la Ciudad de Buenos Aires actualiza su recurso de apelación interpuesto a fs. 135 vta., tenido presente en los términos del art. 110 de la ley 18340 (ver fs. 140). Se agravia porque el juez de grado sostuvo que es el empleador de la actora, según entiende, bajo una errónea interpretación del art. 7 de la ley 17050. En tal sentido, señala que el Estado Nacional es el real empleador de la actora, bajo una relación de empleo público ajena a las normas del derecho laboral privado; que el propio Ministerio de Justicia reconoció que la actora forma parte de su planta permanente a fs. 181 vta.
Asimismo, hace referencia a lo manifestado por el perito contador, en cuanto a que la actora es un trabajador “presupuestario”, dependiente del Ministerio de Justicia.
También agrega que se ha incurrido en una contradicción en la sentencia, al declarar que la actora se encuentra comprendida en el convenio colectivo para los dependientes de la administración pública y, al mismo tiempo, aplicar el Convenio Colectivo de Trabajo, ya que si la misma estuviera amparada por dicho convenio, no tendría derecho a reclamar un incremento salarial que negociaron los gremios de los dependientes de la administración pública con su empleador estatal.
Por último, apela el régimen de costas y los honorarios regulados a todos los profesionales intervinientes en autos, por considerarlos elevados (fs. 388/401).
Ante todo, vale señalar que el juez de primera instancia rechazó la contestación de la vista otorgada al Estado Nacional, porque fue presentada en forma extemporánea (fs. 421/424 y 425).
Dicha resolución fue apelada a fs. 437/438.
Conviene recordar que el art. 54 de la ley 18345, establece el plazo de tres días para contestar vistas y traslados.
Ahora bien, el plazo que tenía el Estado Nacional para contestar los agravios vertidos por la parte demandada vencía el 1.10.10 a las 9.30 hs., ya que el 27.09.10 se notificó de la resolución de fs. 404 (ver fs. 425). Sin embargo, el tercero citado presentó el escrito el 1.10.10 a las 10.00 hs. aproximadamente (ver apelación de fs. 437).
En consecuencia, corresponde confirmar la resolución de fs. 425 que declaró extemporánea dicha presentación.
En primer lugar, realizaré una breve descripción de los hechos acaecidos en la causa.
La actora inicia la presente acción, reclamando el cobro por diferencias salariales contra el Colegio de Escribanos de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires. Señala que el 28.10.69 ingresó a trabajar en el Registro de la Propiedad Inmueble, dependiente del Ministerio de Justicia Seguridad y Derechos Humanos de la Nación, pero agrega que su empleador era el Colegio de Escribanos, en el marco de la ley 17050.
Dicha norma dispuso que el Colegio de Escribanos de esta ciudad, prestaría colaboración técnica y financiera al Registro de Propiedad Inmueble. Afirma que los fondos para pagar el salario a los empleados del Registro surgen de la porción del presupuesto nacional que corresponde al Ministerio de Justicia, y del Sistema de Cooperación Técnica y Financiera. Sumado a ello, señala que de acuerdo a la ley 24185 y por el Convenio Colectivo de Trabajo General para la Administración Pública Nacional, homologado por el decreto 214/06, se otorgó un aumento del 19% para los empleados de la Administración Pública comprendidos en el citado Convenio Colectivo.
Afirma que la demandada incumplió con lo dispuesto por el decreto y otorgó una recategorización del personal, que según arguye, fue utilizada para no dar el aumento conseguido en paritarias. Manifiesta que en el decreto 957/01, se ordenó un descuento del 13% a los haberes de los empleados del sector público, lo que demuestra que la naturaleza del vínculo laboral es pública y no privada.
En síntesis, la accionante reclama el aumento del 19% homologado por los decretos 679/06, 680/06 y ratificado por el decreto 782/06, el retroactivo de las diferencias salariales reclamadas y las que vayan surgiendo de los salarios devengados hasta el momento de la sentencia con más los intereses compensatorios y moratorios (fs. 6/16).
El Colegio de Escribanos de la Ciudad de Buenos Aires contesta demandada, opone excepción de incompetencia y pide citación del Estado Nacional, en calidad de tercero. Niega que la actora sea su empleado. Afirma que la misma, quien revista en la categoría nivel y grado A 2 del escalafón unificado de los trabajadores que prestan servicios en el Registro de la Propiedad Inmueble de esta ciudad, es empleada del Estado Nacional, bajo una relación de empleo público. Agrega que, como administrador de los fondos establecido por la ley 17050, el Colegio debe procurar que las remuneración del personal contratado en los términos del art.
7, de la citada norma, regidos por el derecho privado, no sean “superiores a los de los agentes estatales que desempeñen funciones de análoga responsabilidad y jerarquía”. El Colegio de Escribanos se limita a abonar a la actora una parte de la retribución mensual que percibe, es decir, un incentivo de finalidad niveladora para satisfacer lo previsto en el art. 8 (fs 90/107).
El Estado Nacional, al contestar la citación, señala que hay distintas categorías de personal afectado a prestar servicios en el Registro Público Inmueble de Capital Federal y que, en este caso, la actora es personal de planta permanente.
Que el Estado Nacional le abona el salario, y el importe restante que paga el Ente Cooperador, es para completar la suma que le corresponde conforme la grilla de categorías.
Así las cosas, la actora recibe el “plus nivelador” a cargo del Colegio de Escribanos por prestar servicios allí.
Además, se refiere a la aceptación voluntaria de la actora de la instrucción ministerial del 08.08.06, que estableció que “los incrementos salariales que percibirán los agentes con motivo del reencasillamiento, absorberán la totalidad de los aumentos que se hubieran otorgado” (fs. 181/186).
En tales condiciones, corresponde dilucidar los siguientes interrogantes: a.- ¿la actora es empleada dependiente del Colegio de Escribanos de la Ciudad de Buenos Aires?; b.- ¿Es acreedora de las diferencias salariales correspondientes al aumento del 19% otorgado por un convenio colectivo homologado por el Dto. 66/99 y posteriormente por el Dto. 214/06?; en caso afirmativo c.- ¿Corresponde liquidar las diferencias salariales hasta la sentencia definitiva?
Para analizar todas estas incógnitas, conviene analizar la prueba testimonial.
El testigo Fleitas (fs. 247/248), declara que conoce a la actora porque son compañeros de trabajo en el Registro de la Propiedad Inmueble, y al Colegio de Escribanos por ser con el cual suscribió un contrato laboral; que la actora ejerce sus funciones en el departamento de Sistematización de Datos y Anotaciones Especiales, que lo sabe porque tiene trato a diario con la trabajadora; que el Colegio de Escribanos le paga el sueldo a la actora, que lo sabe porque cotejaron mutuamente sus recibos de haberes; que la demandada actúa como empleador y administrador de una dependencia que pertenece al Ministerio de Justicia; que la actora recibió aumentos remuneratorios, que lo sabe porque es empleada del Colegio de Escribanos al igual que él y porque tienen la misma escala salarial; que en el año 2006 no recibieron un aumento del 19%.
El deponente Cavo (fs. 250/251), manifiesta que conoce a la actora, porque son compañeros de la oficina de Sistemas en el Registro de la Propiedad Inmueble; a la demandada, porque es su empleador y al tercero citado, porque es el organismo donde trabaja; que en el año 2006 iban a dar un aumento del 19% para todos los empleados y no lo cumplieron.
Lepore (fs. 252), señala que en el año 2006 el gremio notificó que por paritarias, habían obtenido un aumento del 19% y no se liquidó; que les correspondía a todos los empleados del Registro; que en ese mismo año otorgaron un reescalafonamiento, y que los fondos para pagar los salarios provienen de la ley convenio.
Bengochea (fs. 254/255), dice ser compañera de trabajo de la actora desde el año 1999 en el Registro de la Propiedad Inmueble;
que en el 2006 hubo un aumento del 19% para el personal del registro, pero no lo cobraron. Que lo sabe porque compararon los recibos de sueldo con los empleados de la oficina; que el Colegio de Escribanos es quien le paga el sueldo a la actora a través de lo fondos que administra de la ley 17050, que provienen de la recaudación del Registro de la Propiedad Inmueble, que lo sabe porque trabaja en la oficina de liquidación de sueldos del Colegio de Escribanos, que está ubicada en el Registro; que él firmó un contrato con el Colegio de Escribanos para desempeñar tareas en el Registro de la Propiedad Inmueble y le consta por la documentación que suscribió; que en dicho Registro hay personal contratado por el Colegio de Escribanos y trabajadores de planta permanente, que lo sabe porque tiene contacto con la oficina de liquidación de sueldos y con el área que distribuye los recibos de haberes; que vio el recibo de la actora y que su salario se compone de dos partes, una abonada por el Colegio de Escribanos y otra por el Ministerio de Justicia.
La parte demandada impugnó la declaración de los testigos a fs. 261/2 y 266.
Si bien es cierto que los testigos que otorgaron testimonio a instancias de la parte actora, tienen juicio pendiente con las demandadas, esta circunstancia no basta para descalificarlos, sino que en todo caso corresponderá apreciar sus manifestaciones con mayor rigurosidad, pero no los invalida.
Esto guarda relación con la idea de que si un mismo factor aqueja a la comunidad de trabajo, y no pudiesen declarar los que se vieron expuestos al mismo, los trabajadores no podrían ofrecer los testimonios de sus compañeros de trabajo. El mismo sinsentido se produciría si la patronal no pudiera producir declaraciones de sus dependientes, por serlo al tiempo de declarar.
En ambos casos, la vara es la misma: verificar con mayor estrictez a esta clase de declarantes, teniendo en cuenta la coherencia con los escritos introductorios y la de los testigos de la parte entre sí.
Las declaraciones que se analizan dieron cuenta del funcionamiento del Colegio de Escribanos y del Registro de la Propiedad Inmueble, es decir, que los testigos afirmaron el carácter de empleador del Colegio de Escribanos; que suscribieron con esta entidad un contrato laboral para prestar tareas en el Registro de la Propiedad Inmueble. Asimismo, se refirieron al aumento del 19% otorgado a todo el personal en el 2006, que finalmente, no percibieron.
Sumado a ello, vale recordar que el art. 1 de la ley 17050 (BO 13.12.1966) autoriza al “Colegio de Escribanos de la Capital a prestar colaboración financiera y técnica especializada al Registro de la Propiedad Inmueble, con el objeto de proveer a su reestructuración y al mejoramiento de sus métodos operativos…”
Según lo dispuesto por el art. 7, “los contratos de trabajo se celebrarán por el Colegio de Escribanos bajo su exclusiva responsabilidad, a propuesta de la Dirección del Registro (…) el personal contratado en estas condiciones actuará sometido a la autoridad exclusiva de la Dirección del Registro y a su régimen disciplinario. En cuanto al contrato de trabajo, quedará sujeto al régimen legal y previsional correspondiente al personal del Colegio de Escribanos. La dirección del Registro asignará funciones de acuerdo a las necesidades del servicios”.
El art. 8 determina que “las condiciones de trabajo,
remuneraciones y beneficios sociales que se acuerden al personal administrativo contratado, no serán superiores a los de los agentes estatales que desempeñen funciones de análoga responsabilidad y jerarquía. Los que correspondan al personal técnico guardarán similar relación”.
En tal inteligencia, por el principio de primacía de la realidad, se otorga prioridad a los hechos que efectivamente ocurrieron por sobre las formas o apariencias que las partes pretendan darles o hayan convenido (art. 14 de la LCT). En este caso, concuerdo con lo decidido por el Magistrado de grado,respecto a la calidad de empleador del Colegio de Escribanos de la Ciudad de Buenos Aires y que, en consecuencia, corresponde aplicar las normas de la Ley del Contrato de Trabajo.
Teniendo en cuenta que la ley 14250 otorga a las cláusulas de una convención colectiva de trabajo, una vez homologada por la autoridad de aplicación, efectos obligatorios para todos los trabajadores y empleadores de la actividad respectiva, en este caso, la parte demandada tiene la obligación de cumplir con el aumento del 19% dispuesto por la norma convencional y corroborada por el decreto 214/06.
Si bien es cierto que el art. 66 de la L.C.T. autoriza al empleador a introducir cambios “en la forma y modalidades de la prestación de trabajo”, siempre que los mismos no sean irrazonables, no alteren modalidades esenciales ni causen perjuicio al trabajador. También lo es que esta facultad, llamada “ius variandi”, se refiere exclusivamente a decisiones unilaterales del empresario, a cuyo poder de dirección fija límites estrictos.
Habiéndose acreditado que la demandada incumplió con el aumento salarial del 19% y, en cambio, otorgó una recategorización con el fin de absorber la totalidad de aumentos para el personal de la Administración Pública (ver fs. 98), resultó ilegítimo el ejercicio de la facultad otorgada al empleador por el art. 66 de la L.C.T. pues la modificación de un elemento esencial del contrato de trabajo como el salario que, además, causa un perjuicio concreto al trabajador, excede los límites impuestos estrictamente por la norma citada.
El art. 58 es claro cuando establece que no se admitirán presunciones en contra del trabajador que impliquen la renuncia de derechos y excluye específicamente las que pretenden fundarse en su silencio.
El Ministerio de Justicia, Seguridad y Derechos Humanos, informó que la actora prestó conformidad respecto al sistema y principios del proceso de recategorización del personal llevada a cabo en el organismo (229/230). A fs. 320 este organismo acompañó las copias de los recibos de haberes percibidos por Wiler desde el año 2006.
No cabe duda que son irrenunciables los mínimos inderogables que surgen de la ley, los estatutos especiales y los convenios colectivos de trabajo homologados, en definitiva, las normas que protegen la integridad física, moral y económica de los trabajadores estableciendo beneficios, ya que son de orden público. En consecuencia, no se puede entender que la conformidad de la actora a la instrucción del Ministerio, haya sido una renuncia al aumento del 19% otorgado en el 2006.
En virtud de lo expuesto, corresponde confirmar el fallo de grado en cuanto considera procedentes las diferencias reclamadas.
Asiste razón a la parte actora respecto de la queja por la liquidación de las diferencias salariales, efectuada hasta junio del 2008, ya que en el escrito inicial reclamó el aumento del 19% obtenido en paritarias homologado por los decretos 679/06, 680/06 y ratificado por el decreto 782/06 hasta el momento de la sentencia. Sin embargo, el Juez hizo lugar a dichas diferencias por el período julio 2006 a junio 2008, incluída la incidencia de los sueldos anuales complementarios correspondientes de acuerdo con la liquidación realizada por la perito contadora a fs. 350/352.
En consecuencia, propongo confirmar el fallo de grado en cuanto a lo principal que decide y modificarlo en el sentido de acoger a la pretensión de la demandante referida a la liquidación de las diferencias salariales desde julio del 2006 hasta el dictado de la sentencia definitiva.
Atento las modificaciones que propicio y lo normado por el art. 279 del CPCCN, corresponde dejar sin efecto la imposición de costas y regulaciones de honorarios practicadas en la instancia anterior y proceder a su determinación en forma originaria, razón por la cual deviene abstracto el tratamiento de los recursos de la parte actora y perito contadora al respecto.
Teniendo en cuenta el resultado del litigio, corresponde imponer las costas de ambas instancia a cargo de la parte demandada vencida (art. 68 del CPCCN).
En atención al valor económico de la contienda, a la calidad y extensión de las tareas desempeñadas por los profesionales intervinientes y a lo dispuesto en los arts. 38 y 40 de la ley 18345; 3, 6, y concs. del decreto-ley 16.638/57; 6, 7, 8, 9, 19, 37, 39 y concs. de la ley 21839 y demás leyes arancelarias vigentes, propongo regular los honorarios de los letrados de las partes actora, demandada y perito contadora en el 15%, 12% y 7% a calcular sobre el monto de condena con más la adición de intereses y para los profesionales que firman a fs. 388/390, 392/401, 407/408, 413/417 y 427/429 en 25% a cada uno de lo que deban percibir por sus trabajos en la instancia previa (art. 14 de la ley 21839).
Respecto de la adición del Impuesto al Valor Agregado a los honorarios, esta Sala ha decidido en la sentencia N° 65.569 del 27.9.93, en autos “Quiroga, Rodolfo c/ Autolatina Argentina S.A.s/ accidente-ley 9688”, que el impuesto al valor agregado es indirecto y por lo tanto grava el consumo y no la ganancia, por lo que debe calcularse su porcentaje que estará a cargo de quien debe retribuir la labor profesional. En el mismo sentido se ha pronunciado la Corte Suprema de Justicia de la Nación en la causa “Compañía General de Combustibles S.A. s/ recurso de apelación” (C.181 XXIV del 16 de junio de 1993) sosteniendo “que no admitir que el importe del impuesto al valor agregado integre las costas del juicio –adicionárselo a los honorarios regulados- implicaría desnaturalizar la aplicación del referido tributo, pues la gabela incidiría directamente sobre la renta del profesional, en oposición al modo como el legislador concibió el funcionamiento del impuesto”.
En caso de tratarse de responsables inscriptos, deberá adicionarse a las sumas fijadas en concepto de honorarios de los profesionales actuantes en autos el impuesto al valor agregado que estará a cargo de quien debe retribuir la labor profesional.
En definitiva y por lo que antecede voto:
I.- Modificar el fallo y hacer extensiva la condena por diferencias reclamadas hasta el momento de la sentencia definitiva;
II.- Condenar al Colegio de Escribanos de la Ciudad de Buenos Aires a pagar a la actora las suma que calculará la perito contadora en la oportunidad procesal prevista por el art. 132 de la ley 18345 según las pautas fijadas en el pronunciamiento de la instancia previa y en la presente sentencia. La cantidad resultante deberá ser abonada en el plazo, forma y con los aditamentos fijados en la instancia anterior.
III.- Imponer las costas de ambas instancias a la demandada.
IV.- Regular los honorarios de los letrados de las partes actora, demandada y perito contadora en el 15% (quince por ciento), 12% (doce por ciento) y 7% (siete por ciento) a calcular sobre el monto de condena con más la adición de intereses y para los profesionales que firman a fs. 388/390, 392/401, 407/408, 413/417 y 427/429 en 25% (veinticinco por ciento) a cada uno, de lo que deban percibir por sus trabajos en la instancia previa.
V.-
En caso de tratarse de responsables inscriptos, deberá adicionarse a las sumas fijadas en concepto de honorarios de los profesionales actuantes en autos el impuesto al valor agregado que estará a cargo de quien debe retribuir la labor profesional.
El doctor Néstor Miguel Rodríguez Brunengo dijo:
Por compartir sus fundamentos, adhiero al voto que antecede.
Por ello, el Tribunal
RESUELVE:
I.- Modificar el fallo y hacer extensiva la condena por diferencias reclamadas hasta el momento de la sentencia definitiva;
II.- Condenar al Colegio de Escribanos de la Ciudad de Buenos Aires a pagar a la actora las suma que calculará la perito contadora en la oportunidad procesal prevista por el art. 132 de la ley 18345, según las pautas fijadas en el pronunciamiento de la instancia previa y en la presente sentencia. La cantidad resultante deberá ser abonada en el plazo, forma y con los aditamentos fijados en la instancia anterior.
III.- Imponer las costas de ambas instancias a la demandada.
IV.-
Regular los honorarios de los letrados de las partes actora,
demandada y perito contadora en el 15% (quince por ciento), 12%
(doce por ciento) y 7% (siete por ciento) a calcular sobre el monto de condena con más la adición de intereses y para los profesionales que firman a fs. 388/390, 392/401, 407/408, 413/41 y 427/429 en 25% (veinticinco por ciento) a cada uno, de lo que deban percibir por sus trabajos en la instancia previa.
V.- En caso de tratarse de responsables inscriptos, deberá adicionarse a las sumas fijadas en concepto de honorarios de los profesionales actuantes en autos el impuesto al valor agregado que estará a cargo de quien debe retribuir la labor profesional.
Regístrese, notifíquese y oportunamente, devuélvase.
Néstor Miguel Rodríguez Brunengo Diana Regina Cañal Juez de Cámara Juez de Cámara Ante mí:
Leonardo G. Bloise Secr
“IBARRECHE PABLO Y OTRA C/ MONTE DE LOS NARANJOS S.A. S/ CONTRATOS
an Miguel de Tucumán,24 de agosto de 2006.
AUTOS Y VISTOS: para resolver estos autos caratulados: “IBARRECHE PABLO Y OTRA C/ MONTE DE LOS NARANJOS S.A. S/ CONTRATOS (expte. n° 1258/00) y,
RESULTA:
A f. 53 y ss se presenta el letrado Marcos Aníbal Rougés en representación de Pablo Ibarreche y Valeria Córdoba de Ibarreche y promueve demanda de resolución de contrato y daños y perjuicios en contra de Monte de los Naranjos S.A. Argumenta que sus mandantes celebraron con la demandada un boleto de compraventa el 5/10/1998 abonando $ 72.000 por la compra de un terreno y la pertenencia al Country o Club de Campo Las Yungas con todos los accesorios, existiendo por parte de la demandada demora en la escrituración, quien unilateralmente pretendió mudar su obligación escriturando el lote sin el complejo bagaje de figuras jurídicas accesorias que lo diferencia de un lote común, siendo que la cancha de golf seguía siendo de propiedad de la demandada e hipotecada a favor de la Banca Nazionale del Lavoro.
Agrega que la actora declaró la resolución extrajudicial mediante acta notarial que rechazó la demandada dando lugar a un intercambio de C.D. Además que el reglamento pergeñado por la demandada sólo otorga a los titulares servidumbres personales, lo que no satisface recaudos mínimos de un lote en un club de campo. Invoca también la ley de defensa del consumidor y promueve el pacto comisorio expreso contenido en el boleto más los daños y perjuicios derivados del incumplimiento de la demandada consistentes en gastos y honorarios del proyecto para la construcción de la casa, alquiler y expensas que deben abonar, gastos y daño moral.
La demanda fue respondida por la accionada a fs. 384/389 solicitando su rechazo y negando que exista incumplimiento alguno de su parte, por cuanto no se comprometió a transferir el dominio de los lugares de esparcimiento, los que están destinados al uso de los asociados y de terceros y forman parte inescindible del country, para lo cual se creó una servidumbre personal, perpetua y amplia. Por último deduce reconvención por escrituración, demandando la firma de la escritura traslativa de dominio.
La reconvención fue contestada y repelida por los actores en los términos del escrito que se aneja a fs. 401/408, a los que cabe remitirse para evitar reiteraciones estériles.
Ofrecidas y producidas las pruebas, presentados los alegatos, y repuesta la planilla fiscal, los autos quedaron en estado de dictar sentencia y,
CONSIDERANDO:
Pablo Ibarreche y Valeria Córdoba de Ibarreche entablaron demanda contra Monte de los Naranjos S.A. por resolución de un contrato de compraventa que suscribieran con la emplazada relativo a un lote de terreno situado en Yerba Buena y perteneciente al Country Las Yungas Reservas Privadas. Para así proceder argumentan que lo adquirieron mediante boleto de compraventa el 5/10/1998 abonando todo el precio pactado, y que al pretender escriturarlo la demandada quiso hacerlo sin las figuras jurídicas accesorias que lo diferencian de un lote común, además de que la cancha de golf sigue hipotecada a favor de la Banca Nazionale del Lavoro. Ello, por cuanto el reglamento efectuado por la demandada desnaturaliza al boleto ya que en vez de otorgarle el condominio sobre las instalaciones comunes y de esparcimiento, sólo se le concede una servidumbre personal y perpetua de uso.
La demandada a al vez que repelió el planteo resolutorio reconvino por escrituración el terreno. Aduce que ningún incumplimiento existe de su parte y que es su facultad redactar el Reglamento de Administración, funcionamiento y edificación de Las Yungas que en manera alguna se contrapone con el boleto de compraventa suscripto por la actora.
Las partes admiten que se encuentran ligadas por el boleto de compraventa cuya copia obra a fs. 6/7 y por el cual el actor compró el lote de terreno n°4 que forma parte del Country Las Yungas Reserva Privada, abonando en el acto U$S 72.800. En cambio cuestiona el actor la pretensión de la demandada de escriturar el mismo sin las partes comunes como ser: canchas de tennis y de golf, pileta de natación y sede social, lo que a su entender fue desnaturalizado por el Reglamento de fs. 67 y ss. al reservarse la demandada el dominio de las áreas de recreación.
Liminarmente cabe sostener que la facultad resolutoria, sea ella expresa o tácita, sólo es viable cuando el incumplimiento afecte a una de las prestaciones principales del contrato, lo que no sucede en la especie. Del boleto de compraventa de f. 6 se tiene que el comprador ya cumplió con su principal obligación cual es la de abonar el precio, en tanto que la vendedora le entregó la tenencia y posesión del lote (cláusulas 2da y 4ta).
Ello no implica desconocer que no se trató de la compra de un lote común sino que forma parte de un country o club de campo, en el cual los espacios de esparcimiento adquieren relevancia.
Tampoco se advierte que el Reglamento desvirtúe el boleto de compraventa si se tiene en cuenta que éste en ningún momento estableció que las partes comunes serían transferidas en condominio al comprador. De todas formas la escritura debe adaptarse a las cláusulas y términos del boleto de compraventa que es ley para las partes (Cod.Civil: 1197).
El boleto constituye promesa de venta que tiene plena eficacia del contrato (art. 1137 Cod.Civil) y ningún contratante puede negarse a elevar el mismo a escritura traslativa de dominio argumentando y pretendiendo que en ésta se impongan cláusulas que el boleto no contiene.
Relativo al incumplimiento que se endilga a la demandada, la nota de la Escribanía Colombres de f. 333 ilustra que la escritura traslativa de dominio se puede suscribir sin inconveniente alguno, que la cancelación de la hipoteca ya se efectuó, y que el Reglamento de Administración y Funcionamiento del Country se encuentra para ser suscripto en forma simultánea con la escritura, de lo que se desprende que tal incumplimiento no tuvo lugar. Que la cancelación de la hipoteca fue instrumentada y cumplida también emerge del informe del Estudio Notarial Alabes de Colombo y Colombo de Anadón (f. 630).
El Reglamento para el Funcionamiento del Country fue redactado por la demandada según era su atribución conforme cláusula 6ta. del boleto que los adquirentes deben respetar, y que le otorgó al comprador el derecho de uso del campo de golf, sede social y demás instalaciones de la Reserva. El Reglamento impone las normas a las que se encuentran sometidos quienes adquieren unidades en tales complejos urbanos y su apartamiento impone una justificación necesaria (C.S.J.T, 27/2/2006, Costa Héctor E c. Edet S.A y otro). De ello se desprende como conclusión que si a entender del adquirente el Reglamento llega a subvertir el régimen del club de campo o altera las cláusulas del boleto de compraventa, corresponde se promueva la nulidad de sus cláusulas o su modificación por la vía y forma que corresponda y no la resolución contractual del contrato de compraventa del cual no se advierte incumplimiento de la demandada. En el boleto de f. 6 no se estableció el régimen de condominio con indivisión forzosa en el que los adquirentes sean copropietarios de los lugares de esparcimiento por lo cual la negativa de los actores en suscribir la escritura aparece infundada. Tal conclusión queda corroborada con la cláusula 3ra. que establece que el pago de las expensas habilitan al propietario y su grupo familiar al uso de las instalaciones y con la cláusula 6ta. por la que el comprador puede utilizar el campo de golf, la sede social y las demás instalaciones.
En definitiva, no existe una ley provincial que establezca imperativamente cuáles son las condiciones y normas jurídicas para los lugares de esparcimiento de un club de campo, por lo cual los organizadores pueden disponer de los mismos por vía reglamentaria como lo hizo la demandada y pareciera ser que también otros countries privados como el del Jockey Club de Tucumán, que también instrumentó una servidumbre personal de uso conf. art. 2972 Cod. Civil (f. 605).
Corresponde por consiguiente desestimar la demanda por resolución contractual interpuesta con fundamento en el incumplimiento de la demandada, que no se advierte de los términos del boleto de compraventa suscripto por los contendientes. El reclamo accesorio de daños y perjuicios por consiguiente también se desestima.
La reconvención por escrituración habrá así de prosperar a fin de que el boleto mencionado sea elevado a escritura pública traslativa de dominio en el plazo de 10 días por ante la Escribanía Colombres, y que la actora deberá suscribir bajo apercibimiento de hacerlo el Proveyente en su nombre y representación (arts. 1185 y 1187 Cod. Civil).
Las costas del principal y de la reconvención se imponen a los actores que resultan vencidos (art. 106 C.Proc.).
RESUELVO:
I.- DESESTIMAR la demanda de resolución de contrato y daños y perjuicios interpuesta por Pablo Ibarreche y Valeria Córdoba de Ibarreche; absolver a la demandada.
II.- HACER LUGAR a la reconvención deducida por Monte de los Naranjos S.A; condénase a los actores a suscribir la escritura pública traslativa de dominio relativa al inmueble objeto de la presente litis por ante la Escribanía Colombres, en el plazo de 10 días, bajo apercibimiento de hacerlo el Proveyente en nombre y representación de aquellos.
III.- COSTAS del principal y reconvención a los actores.
Iv.- OPORTUNAMENTE los honorarios.
HÁGASE SABER
……………….
n la Ciudad de San Miguel de Tucumán, 06 de Julio de 2007, reunidos los Sres. Vocales de la Excma. Cámara en lo Civil y Comercial, Sala Ia., Dres. María E. Frias de Sassi Colombres y Augusto Fernando Avila con el objeto de conocer y decidir los recursos interpuestos
contra la sentencia dictada en los autos caratulados “IBARRECHE PABLO Y OTRA C/ MONTE DE LOS NARANJOS S.A. S/ CONTRATOS (ORDINARIO)”- Expte. N°1258/00; y abierta la vista pública, el Tribunal se plantea la siguiente cuestión: ¿ESTA AJUSTADA A DERECHO LA SENTENCIA APELADA?
Practicado el sorteo de ley para determinar el orden de la votación, el mismo dio el siguiente resultado: Dres. Augusto Fernando Avila y María E. Frias de Sassi Colombres.-
El Sr. Vocal AUGUSTO FERNANDO AVILA, DIJO:
I.- Viene a conocimiento y resolución del tribunal el recurso de apelación interpuesto por la parte actora en contra de la sentencia del 24/8/2006 (fs. 742/743vta.) que decidió desestimar la demanda por resolución de contrato y daños y perjuicios interpuesta.
Los agravios expresados por el recurrente a fs. 750/770, son contestados por la parte demandada a fs. 773/774vta. por lo que, una vez firme el proveído del 07/12/2006 queda el presente recurso en condiciones de ser resuelto.
II.- No obstante los agravios vertidos contra la sentencia a quo, el recurrente consiente en su memorial la no resolución del contrato que lo liga al accionado.
Afirma que tal consentimiento, que tiene otros fundamentos que los expresados por el juez inferior en grado, lo otorga porque la demandada ha cumplido, aunque en forma extemporánea, con la obligación que se encontraba a su cargo. A su criterio entonces, desapareció el interés que fundaba la pretensión resolutiva y por ende la acción intentada, sin que ello exima al contradictor del pago de los daños y perjuicios causados por su demora.
Al respecto, afirma que conjuntamente con el nacimiento del derecho a la resolución nació de derecho a reclamar daños y perjuicios y, si bien éste no podría haber nacido si no hubiera existido el incumplimiento en virtud del cual originariamente solicitó la resolución, una vez que nacieron se independizaron del planteo resolutorio.
Explica que los daños y perjuicios constituyen efectos accesorios del incumplimiento y no accesorios del planteo de resolución contractual. Pero, aún de entenderse que el reclamo de daños y perjuicios es accesorio del de la resolución contractual, la accesoriedad habría sido tal en el origen, siendo así indemnizable.
Concluye que se ha demostrado que el derecho nació como consecuencia del incumplimiento de la demanda, habiendo pasado así a ser un derecho adquirido de carácter patrimonial que en consecuencia puede conservarse de modo independiente, se continúe o no con el planteo de resolución contractual.
Se agravia también acerca del modo en que fueron impuestas las costas porque fue su parte la que pagó el precio del inmueble de contado, intimó a la otra al cumplimiento, solicitó el levantamiento de la hipoteca sobre las canchas de golf y bregó por la modificación de las llamadas servidumbres personales perpetuas, requerimientos ellos que, tras la promoción de la demanda, fueron cumplidos por la contraparte.
Sostiene en consecuencia que las costas deben imponerse a cargo de quien dio lugar con su negligencia a la promoción de un planteo que luego fue rechazado por haberse subsanado las omisiones incurridas.
III.- Frente a lo extenso de las motivaciones vertidas en el memorial cabe aclarar que no se ha de seguir al recurrente en todo y cada una de las argumentaciones, sino tan sólo en aquéllas que sean conducentes para decidir el caso planteado (CSJN, Fallos 278:271; 291:390; 300:584).
En la demanda, además de la resolución contractual cuya posterior denegación por el juez a quo el actor consiente, se reclamaron los daños y perjuicios producidos por los presuntos incumplimientos que llevaron a la resolución del contrato, cuyo reconocimiento (el de los daños y perjuicios) el recurrente reclama a este tribunal.
Entre los requisitos del daño indemnizable, concebido como lesión a un interés legítimo, patrimonial o extra patrimonial, se destaca, además de la necesidad de su certidumbre, la exigencia de su subsistencia al momento en que se lo compute.
Esta subsistencia del daño hace referencia, además de la hipótesis de que haya sido indemnizado con anterioridad, al mantenimiento o supervivencia de la causa que le dió origen.
En el caso, más allá de la cuestión acerca el interés positivo o negativo indemnizable, la pretensión esgrimida en la demanda buscaba, como se dijo, la resolución del contrato que vinculaba a las partes, así como los daños y perjuicios que dicha anulación aparejaba. Consentida la decisión del juez de no resolver el contrato, la indemnización de los daños fundados en esa causa devino improcedente, en tanto los rubros reclamados estaban sustentados en una causa desaparecida, fundada en una circunstancia (la resolución del contrato), que en definitiva no se concretó.
Le asiste razón al recurrente en cuanto considera que las costas no fueron impuestas correctamente. En efecto, la propia sentencia apelada da cuenta de que los incumplimientos que originaron el planteo de rescisión fueron posteriormente subsanados, tal como también lo reconoce el actor. Considero entonces que, más allá del resultado al que en definitiva se arribó, existieron motivos suficientes para incoar la demanda, lo que amerita a mi criterio, la eximición de las costas por el trámite principal de primera instancia (art. 106 inc. 1° CPCCC) que en virtud de este acto se imponen por el orden causado. Son mantenidas en cambio, las impuestas con motivo de la reconvención en la que resulta vencedora la demandada.
IV.- Las de esta instancia revisora, atento al resultado parcialmente favorable que le asiste al recurrente, se imponen también por el orden causado (art. 108 CPCC).-
La Sra. Vocal MARIA E.FRIAS DE SASSI COLOMBRES, DIJO:
Estando de acuerdo con los fundamentos dados por el Sr. Vocal preopinante, se adhiere a los mismos, votando en igual sentido.-
Y VISTOS: El resultado de la votación consignada precedentemente, se :
RESUELVE:
I.- MODIFICAR, el punto III de la parte resolutiva de la sentencia del 24/8/2006 (fs. 742/743vta.). En consecuencia, dictar como sustitutiva el siguiente: “III.- COSTAS, del principal por el orden causado. De la reconvención, a la parte actora.”.-
II.- COSTAS, de esta instancia, como se consideran.-
III.- DIFERIR, pronunciamiento sobre regulación de honorarios para su oportunidad.-
HAGASE SABER.-
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