2012

R. 601.615 – Expte. N° 10.128/1996

Buenos Aires, junio 19 de 2012

VISTOS y CONSIDERANDO:

I.- Vienen los autos a esta sala para resolver la apelación planteada a fs. 3720 por la Sra. M. M. V. de G., contra la resolución de fs. 3707/8 que rechaza su objeción respecto de la condición de heredera instituida (de modo subsidiario)) de la Compañía de Jesús, así como también, desestima el planteo respecto del supuesto defecto en la personería del letrado que se ha presentado en autos como apoderado de dicha orden religiosa. El memorial ha sido agregado a fs. 3735/8 y contestado a fs. 3749/53.

II.- Cuestiona la recurrente que se haya interpretado el testamento en el sentido de que el causante quiso beneficiar a la Compañía de Jesús cuando en realidad, según su entender, la institución de heredero se habría formulado sobre la persona física del Superior General de tal orden religiosa. Si bien postula que la literalidad debe tener preeminencia en la interpretación de la voluntad del testador, omite desarrollar tal análisis dando por supuesto que resulta por demás claro que el texto del documento instituye a la persona física y no a la Compañía. Asimismo, considera que de las demás cláusulas del testamento surge que la voluntad del causante no () pudo ser otra que la de beneficiar a la persona de existencia visible. En un lucido esfuerzo intelectual, confronta las cláusulas segunda y tercera del testamento, con la cuarta, en la que supletoriamente se instituyó como heredero al «Hospital Británico», deduciendo de esta diferencia de redacción que en un caso el causante quiso beneficiar a la persona física (Reina de Inglaterra, General de la Compañía de Jesús) y en otro a la institución (Hospital Británico). También critica que el magistrado haya encontrado argumentos en lo expresado por el Padre Provincial de los Jesuitas acerca del voto de pobreza que los miembros de la congregación realizan, lo que obstaculizaría la posibilidad de recibir bienes a título personal. Considera que tal limitación no debió haber traído otra consecuencia que la de tornar efectivo lo dispuesto por el art. 3741 del Código Civil, en lugar de servir de argumento para torcer la voluntad del causante. Por último, relativiza las expresiones de quien fuera el letrado del causante en un proceso conexo (Dr. L. P.), las que han sido también citadas por el a quo en su resolución.

Respecto de la personería que el juez de grado le reconoce en la resolución al Dr. G., como apoderado de la Compañía de Jesús con facultades suficientes, no existe agravio de la recurrente.

III.- Antes de ingresar en la cuestión debatida, es menester reiterar una advertencia preliminar, ya enunciada en otras oportunidades: en el estudio y análisis de los agravios se habrá de seguir el rumbo de la Corte Federal y de la buena doctrina interpretativa. En efecto, claro está que los jueces no están obligados a analizar todas y cada una de las argumentaciones de las partes, sino tan sólo aquéllas que sean conducentes y posean relevancia para decidir el caso (ver CSJN, «Fallos»: 258:304;; 262:222; 265:301; 272:225; Fassi Yañez, «Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, Comentado, Anotado y Concordado», T° I, pág. 825; Fenocchieto Arazi. «Código Procesal Civil y Comercial de la Nación. Comentado y Anotado», T 1, pág. 620). Asimismo, en sentido análogo, tampoco es obligación del juzgador ponderar todas las pruebas agregadas, sino únicamente las que estime apropiadas para resolver el conflicto (art. 386, in fine, del ritual; CSJN, «Fallos»: 274:113; 280:3201; 144:611).

Es en este marco, pues, que se ahondará en el estudio del recurso interpuesto.

IV.- El testamento por acto público otorgado por el causante, aprobado judicialmente por auto de fecha 10/05/1996 (ver fs. 40), en lo pertinente, establece: «Primero: Instituyo heredero a una corporación a ser fundada en el país o en el extranjero con el objeto de continuar el Belgrano Day School como establecimiento educativo laico, que imparte enseñanza en la cultura argentina y en la cultura inglesa con orientación católica, según a (sic) sido su tradición desde su fundación…Segundo: Si dicha corporación no llegara a existir o no pudiera o no quisiera aceptar la herencia instituyo heredera a la Reina de Inglaterra, en su calidad de tal con las cargas que más abajo indico. Tercero: si la Reina de Inglaterra en su calidad de tal no pudiera o no quisiera aceptar mi herencia, instituyo heredero al General de la Compañía de Jesús, también conocido como General de los Jesuitas, en su calidad de tal, con las cargas que abajo indico. Cuarto: Si el General de la Compañía de Jesús no pudiera o no quisiera aceptar mi herencia, instituyo heredero al hospital Británico de la Ciudad de Buenos Aires, con las cargas que más abajo indico.»

V.- En materia de interpretación de testamentos, corresponde examinar con cautela ciertos parámetros que tornan distinta la labor con relación a aquella que le cabe al intérprete de los actos jurídicos entre vivos. Es que en el caso que nos ocupa no podemos desconocer que la voluntad generadora ha desaparecido y, en consecuencia, lo único que queda es la voluntad exteriorizada, voluntad que si bien tiene proyección y efectos jurídicos inmensos, no ha liado la declaración de voluntad de otra parte que no sea la aparentemente exteriorizada por el causante. Lo querido por el otorgante sólo tiene por objeto hacer conocer esa voluntad con independencia absoluta de cualquier otra. Es por ello que en materia de interpretación testamentaria debe atenderse primordialmente «lo relativo al concreto entendimiento del disponente, aun cuando pueda existir divergencia con el significado de las palabras por él usadas» (Betti, Emilio, Interpretación de la ley y de los actos jurídicos¸ tr. L. de los Mozos, Madrid, 1975, p. 359, n° 71, citado por Zannini, Eduardo A, Derecho de las sucesiones, Buenos Aires, Astrea, 1983, tomo II, pág. 517).

En ese sentido, esta Sala tiene dicho que, «La interpretación de las disposiciones testamentales es función judicial no estando dirigida tanto a desentrañar el significado normal y corriente de las palabras empleadas sino a indagar cuál ha sido la verdadera intención del causante, pero con una prioritaria regla de prudencia y debida interpretación, la de que las cláusulas testamentarias han de entenderse en su sentido gramatical, en tanto no se demuestre acabadamente que la voluntad del causante era distinta. Para juzgar sobre la claridad de las disposiciones testamentarias es menester partir del supuesto de que las palabras fueron utilizadas en su verdadera y correcta acepción, sobre todo si el testador era de un nivel cultural, social y económico que también sea demostrativo de sus posibilidades para el debido contralor de cómo quedaban redactadas las manifestaciones de voluntad. Para llegar entonces, a la interpretación del texto testamentario se suponen expresiones inciertas o confusas que obligan a desentrañar el contenido de la voluntad que aparece impresa. En caso contrario, no hay motivo ni justificación para querer desentrañar otro pensamiento íntimo que no se ha querido exteriorizar» (CNCiv., sala B, 30/05/1985, «Diarbekirian, Sarkis», LL, 1986-A, 547; CNCiv., sala B, 13/04/2012, «Fernández García, Amelia s/ sucesión testamentaria»; con similar criterioo, ver CNCiv., sala L, 20/06/2006, «Echeverry, Mercedes I. s/ sucesión testamentaria», LL 23/10/2006, 10- La Ley- 2006-F, 197).

El juez no es un corrector, sino que ha de aceptar el testamento tal como está redactado y extraer su posible sentido, aplicando las reglas de la sana crítica al elemento material en que la voluntad debe descubrirse, de ahí que deba tenerse especial cuidado en no desnaturalizar una cláusula pues no cabe hacer decir al testador lo que no ha expresado y, por esa vía, tergiversar su voluntad (CNCiv., Sala C, 21/6/90, «Ustariz de Lopez Goitía s/ sucesión»).

VI.- En definitiva, resulta medular tener en claro que el primer requisito que debe darse para que un testamento deba ser interpretado, es que el mismo contenga cláusulas oscuras, equivocadas o contradictorias que lo tornen de imposible cumplimiento (Fassi, Santiago, Tratado de los testamentos, Buenos Aires, Astrea, 1970, tomo II, pág. 237, núm. 392 y 393).

Este tribunal advierte que –al menos en lo que ha sido materia de agravio- no se da en la especie una necesidad cierta de interpretar la voluntad del causante, dado que el testamento carece de un contenido oscuro, equívoco o contradictorio. En efecto, de su examen literal o gramatical surge con claridad cuál ha sido la voluntad del testador sin necesidad de recurrir a la valoración de elementos adicionales, lo que no ha sido eficientemente refutado por la apelante, cuyos agravios no dejan de resultar una sofisticada argumentación que por vía interpretativa busca hacerle decir al causante algo distinto a lo que redactó en su testamento.

VII.- La referencia que formuló el causante al instituir heredero al «General de los Jesuitas, en su calidad de tal» (la negrita nos pertenece) consiste en una expresa alusión a que tal llamamiento sólo fue hecho en la calidad o condición con la que esa persona se encuentra investida, es decir, en su rol de cabeza máxima de esa congregación. Nunca puede sostenerse, en un plano lógico y racional, que la voluntad del causante, al expresar «en su calidad de tal», estaba pretendiendo llamar a la herencia a la persona física que circunstancialmente ocupaba el cargo de General de los Jesuitas al tiempo del deceso, tal como intenta forzadamente sostener la recurrente. Al haber sido instituida la máxima autoridad de la Congregación, en la medida en que se lo hizo «en su calidad de tal», sólo se significó que la beneficiaria ha sido la asociación religiosa que depende de esa autoridad; de haber sido otra la intención, nunca se habría hecho hincapié en la condición o carácter con que la persona era llamada a la herencia. En definitiva, esa condición o carácter (General, cabeza máxima de la estructura jerárquica de la orden) resultó para el causante crucial condición para formular el llamamiento como forma de garantizar su clara voluntad de beneficiar a la congregación y no a persona física alguna.

Cabría discutir el alcance de la expresión de voluntad si la frase «en su calidad de tal» hubiese sido omitida en el texto del testamento, ya que –en tal caso hipotético – podría haberse abrigado cierta duda –muy discutible, por cierto – respecto de la intención del testador; pero al incluirse la referida aclaración en el texto, quedó escampado todo margen de hesitación. Es patente que la institución de heredero que el Sr. G. realizó recayó sobre el General de los Jesuitas no por sus cualidades o condiciones personales (nótese que ni siquiera habría sido del conocimiento personal del testador), sino en tanto y en cuanto resultaba la cabeza máxima de esa congregación. De ahí la inconsistencia de pretender transmitir el convencimiento de que tal institución de heredero haya sido pensada por el causante respecto de la persona física. Nótese que idéntico temperamento adoptó el Sr. G. al instituir como heredera a la Reina de Inglaterra, en su calidad de tal, es decir, en su calidad de cabeza de ese Estado, pero de ninguna manera puede colegirse de ello que la que está llamada a la herencia sea la Sra. Elizabeth Alexandra Mary Windsor, como persona física en si misma, divorciada de su condición de titular de la Corona Británica.

A criterio de esta alzada los agravios expuestos por la recurrente no logran refutar tan palmaria expresión de la voluntad del causante que no se ve enervada por las críticas intentadas respecto de la valoración que el a quo hizo de otros aspectos que se vuelven secundarios frente a tal precisión gramatical.

Por otra parte, no deja de sorprender a este tribunal que la recurrente, en su invocada condición de administradora del sucesorio, no haya asumido similar temperamento respecto de la institución como heredera de la Reina de Inglaterra, persona que, a estarse a los antecedentes de la causa y al postulado que la apelante presenta debería haber sido personalmente citada al proceso, resultando por ende –al menos desde esa perspectiva incorrecta- inoficiosas las actuaciones cumplidas a fs. 96 y 98/109 por el Embajador Británico en la República Argentina (criterio, por cierto, harto inaceptable según lo entiende esta Sala). ¿Será acaso que la voluntad expresada por el Embajador Británico –y no por la Reina de Inglaterra- es válida para la apelante por el sencillo hecho de haber optado por no aceptar la herencia? Parece, en esa línea, que la posibilidad de que la Compañía de Jesús -que no ha formulado hasta el presente opción por aceptar o renunciar a la herencia- supone un riesgo cierto para la recurrente de perder su expectativa como heredera sustituta (nótese que el Hospital Británico también ha renunciado a la herencia a fs. 290, voluntad que ha ratificado a fs. 737), lo que intenta a toda costa evitar, incluso por la vía de una abstrusa e innecesaria «interpretación» del testamento; circunstancia que no planteó –en idéntico sentido- respecto de la Reina de Inglaterra, por cuanto la actitud de su delegado fue beneficiosa para sus intereses.

VIII.- Con relación al razonamiento de la apelante frente al hecho de que la institución subsidiaria del Hospital Británico de la ciudad de Buenos Aires sería demostrativa de que sólo en este caso se quiso beneficiar a la persona jurídica, en tanto que en los dos anteriores (Reina de Inglaterra y General de los Jesuitas, en sus condiciones de tales) se quiso beneficiar a las personas físicas, cabe observar lo siguiente.

En primer lugar, no deja de ser un argumento elíptico y secundario al que sólo cabría acudir en el supuesto de que existiera algún margen de duda o alguna oscuridad en el análisis de las instituciones de herederos previas. Es decir, ante la contradicción, oscuridad o equívoco, cabría recurrir a la evaluación de otros aspectos del testamento, como modo de desentrañar la voluntad del causante frente a un cuadro de ambigüedad. Pero no es el caso. Tal como ya se expuso, la institución de la Compañía de Jesús (o de la Corona Británica) no ofrece duda que justifique recurrir al examen de otras variables contenidas en el testamento. Por otra parte, el hecho de que al tiempo de instituir al Hospital Británico el causante haya optado por hacerlo de ese modo y no a través de la designación de su superior orgánico, en su condición de tal, no es un indicador unívoco de que sólo en este caso se quiso significar a la persona jurídica y que en el anterior se designó a la física. Es claro que la que está llamada es la institución Hospital Británico;; pero eso no significa que, paralelamente, en las hipótesis anteriores se haya convocado a personas físicas. El salto intelectual de un razonamiento a otro no resiste a la lógica. Máxime cuando la estructura organizacional interna de dicho Hospital no es tan notoria como la que ostentan el Estado Británico o la Orden Jesuítica, lo que permite advertir la coherencia del cambio de redacción, sin que pueda colegirse de ello un cambio en el sentido de lo querido.

Por ende, el argumento carece de entidad suficiente como para erigirse en agravio atendible.

IX.- Por último, las impugnaciones que se centran en cuestionar la valoración del voto de pobreza de los miembros de la congregación llamada a la herencia o la opinión del ex letrado del causante, son argumentos tangenciales que no logran rebatir las motivaciones medulares de lo decidido, por lo que no serán estimadas.

Sólo a mayor abundamiento, se menciona que es sabido que el voto de pobreza afecta a la persona física que es miembro de una congregación, pero no impide que la orden religiosa sea beneficiaria de donación, legado o institución hereditaria, lo que – más que tornar operativo lo dispuesto por el art. 3741 del Código Civil, al haberse instituido al superior de la orden, en cuanto tal – constituye un argumento que refuerza la tesis sostenida por el juez de grado y que este tribunal ratifica.

En cuanto a las manifestaciones vertidas por el Dr. L. P. en la causa conexa, cabe destacar que las mismas no constituyen un argumento sobre el cual el juez de grado haya construido su razonamiento, sino un mero indicio que se ponderó a fortiori, pero cuya ausencia en nada modifica el tenor de lo resuelto. Por ello, su reproche no afecta al mérito de lo decidido.

X.- Las costas devengadas ante esta alzada deberán ser soportadas por la apelante vencida (arts. 68 y 69 del Código Procesal), dejándose aclarado que su actuación en la incidencia no fue en el carácter de administradora de la sucesión sino en su condición de heredera instituida en un orden subsidiario.

Es que en definitiva, es claro que su interés en la impugnación del llamamiento a la Compañía de Jesús no responde a una actividad propia de la administración del sucesorio que ejerce, sino a su interés por desplazar la vocación preferente para lograr que se torne operativa las cláusula subsidiaria que la beneficia personalmente al instituirla a ella heredera (cláusula quinta del testamento de fs. 5 vta.).

Por las razones expuestas precedentemente, el tribunal RESUELVE: 1) Confirmar la resolución de fs. 3707/8 en todo cuanto ha sido materia de agravio. 2) Costas a cargo de la apelante vencida, a título personal. 3) Regístrese, notifíquese al Sr. Fiscal de Cámara (dadas las implicancias de la cuestión discutida) y devuélvase. 4) Practíquense las demás notificaciones en la primera instancia (art. 135 inc. 7° del Código Procesal).

Fdo.: Mauricio Luis Mizrahi, Omar Luis Díaz Solimine y Claudio Ramos Feijoó (Hernán H. Pagés – Secr

ENTREVISTA AL CAMARISTA COMERCIAL PABLO HEREDIA

El aspecto primordial que concierne a los jueces es la preocupación por la justicia, así como el deber de atender, en la realización del derecho, a la vigencia de los principios amparados por la Constitución y que surgen de la necesidad de proveer al bien común

Reportaje al Vocal de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, Dr. Pablo D. Heredia

¿Siempre se mencionó que el comercial era uno de los fueros que estaba al borde del colapso por la cantidad de expedientes en trámite. ¿Cómo es la situación en la actualidad? ¿Se descomprimió o continúa en la misma situación?
Las estadísticas oficiales de los últimos años muestran alguna reducción en el ingreso de causas nuevas. Sin embargo, si se compara la cantidad de causas en trámite en el fuero comercial, con la de los fueros civil y laboral se advierte que la justicia mercantil sigue notoriamente sobreexigida.

En efecto, el cotejo de las estadísticas publicadas por la Corte Suprema de Justicia de la Nación, que pueden consultarse en su página web, da cuenta de que al finalizar el año 2010 la justicia de primera instancia en lo comercial, compuesta por 26 juzgados actualmente en funcionamiento, tenía en trámite un total de 283.921 causas, lo cual representa un promedio de 10.920 causas por juzgado (si estuvieran habilitados los juzgados comerciales creados por la ley 26.266, esta última cifra descendería a 9.158 causas por juzgado, cifra que no es mucho menor y que, consiguientemente, no alteraría sustancialmente los guarismos que se detallan a continuación).

Pues bien, tomando como referencia esa cantidad de 10.920 causas, la diferencias con los demás fueros nacionales patrimoniales con asiento en la ciudad de Buenos Aires, es más que notoria.

Así, la justicia nacional en lo civil de primera instancia, tenía al finalizar el año 2010 un total de 361.311 causas en trámite. Considerando que este fuero cuenta con 110 juzgados, el promedio de causas por juzgado es de 3.284; o sea, el 30,07% de lo que tramita en un juzgado comercial.

En la justicia nacional del trabajo al finalizar el año 2010 tramitaban 65.449 causas en primera instancia. Teniendo en cuenta que este fuero nacional cuenta con 80 juzgados, el promedio de causas por juzgado es de 818; es decir, el 7,49% de lo que tramita en un juzgado comercial.

Cabe señalar, además, que las cifras del fuero comercial no reflejan un volumen importante de expedientes como lo son los incidentes concursales, que al ser iniciados directamente en los Juzgados donde tramita la causa principal, no pueden ser computados por el sistema general de ingresos.

En suma, si bien el total de expedientes en trámite en la justicia comercial se ha reducido algo en los últimos años (habiendo contribuido a ello diversas medidas como, por ejemplo, la reforma al fuero de atracción concursal implementada por la ley 26.086), no se ha llegado a superar la grave situación que padece el fuero desde hace más de diez años.

¿Que opinión le merece la actual tendencia que existe para digitalizar el funcionamiento de la Justicia? ¿Qué aspectos piensa que sería necesario fortalecer?
Sin duda el Poder Judicial, al igual que otras instituciones públicas y privadas, se ha visto beneficiado con la llegada de la informática. El mero tránsito entre la máquina de escribir y una PC, aún con la única utilidad de procesar textos, otorgó al procedimiento escrito una agilidad evidente; mejora que gradualmente se vio potenciada por las nuevas herramientas que se fueron agregando (vgr. consulta del estado de las causas por vía remota), al comienzo mediante esfuerzos individuales (1995) y más tarde en forma armónica y general con la aparición de la autopista informática (Internet).

Pero el uso generalizado de Internet permitió que los juzgados del fuero comercial accedieran on line a las bases de datos de diversos organismos vinculados con nuestra tarea y que pudieran capturar en forma directa información que, con anterioridad, debía ser procurada por los letrados. Así, los juzgados comerciales tienen conexión con el Banco Ciudad de Buenos Aires (saldos en cuenta, validación de cheques, transferencias electrónicas vía CBU); con la AGIP (deudas por patentes y ABL); con la Cámara Nacional Electoral (domicilio registrado de las personas); con el Registro Nacional de la Propiedad Inmueble (por ahora sólo para el uso del tribunal en tareas de investigación); y con el Registro Nacional de la Propiedad Automotor (con igual destino que el anterior). Igualmente, destaca la difusión on line de los denominados “Informes Concursales”, hace ya más de cuatro años, mediante un sistema que permite el ingreso de ellos a la base de datos del juzgado respectivo y su posterior publicación vía Internet. Otras herramientas son; el ingreso de demandas y asignación de juzgados vía web (permite al litigante ingresar los datos del juicio a iniciar y requerir la asignación del juzgado de trámite; así el letrado se limitará a concurrir a dicha sede para ingresar el pleito, obviando el paso previo por la Mesa General de Entradas); y el oficio electrónico (si bien todavía es una herramienta de uso interno, permite interactuar en forma sencilla e inmediata entre Juzgados a efectos de requerir informes o causas).

También la Cámara Comercial aprobó un manual de procedimientos que puede ser consultado en la página del Poder Judicial, que entre otros aspectos contiene un “reglamento de carga” que permite estandarizar los ingresos de datos en la base de cada juzgado, que no sólo ordena esta actividad sino que además brinda a los justiciables cierta seguridad sobre lo consultado vía web.

Claramente, la digitalización en la actividad del Poder Judicial es un camino de ida, pues los beneficios que produce impide cualquier vuelta atrás. El principal fortalecimiento de este cauce lo brinda la Corte Suprema de Justicia de la Nación, quien ha encarado el tema como una política de Estado. Así durante el año 2008 creó la Comisión Nacional de Gestión y la Comisión Nacional de Informática, que han permitido realizar una planificación general sobre la informatización de la Justicia Nacional. A su vez, fue construido y ya se encuentra operando una Sala Cofre de Servidores de última generación y se encuentra concluida la licitación que proveerá un software de gestión a toda la justicia nacional y federal, que permitirá interactuar entre Juzgados y Cámara del mismo u otro fuero; amén que por tratarse de un programa de última generación, permitirá incorporar todas las conexiones antes expuestas, el ingreso remoto de escritos, las audiencias multimedia, las notificaciones electrónicas, los pagos por vía informática, la firma digital, etc.

En fin, tendremos las herramientas (software y hardware), y el apoyo político del Alto Tribunal y del Consejo de la Magistratura para arribar en un tiempo razonable al expediente digital.

Quizás sea el momento para incorporar a esta tarea, de forma organizada, a los letrados como partícipes externos de la administración de Justicia. Al ser la nuestra una operatoria que exige interactuar con los litigantes y sus letrados, será imprescindible contar con su aporte, pues su labor, como la de los Tribunales, se verá profundamente modificada por la incorporación de las nuevas tecnologías. En este sentido, ya se han realizado algunas actividades en el Colegio Público que, sin duda, deben ser generalizadas.

¿Hace aproximadamente un año la Cámara Comercial presentó en la Sede del Colegio Público el sistema de Ingreso de Demandas y Asignación de Juzgados vía Web. ¿Cómo funciona en la actualidad?
Entiendo que el sistema se encuentra operando sin inconvenientes técnicos y es utilizado con claro beneficio por algunos letrados. Quizá el problema mayor sea el poco conocimiento que se tiene de esta herramienta lo cual provoca que sea sub-utilizada. La Cámara Comercial se encuentra abocada a dar solución a este problema realizando una tarea de publicidad para que su conocimiento llegue a la mayoría de los letrados. Indudablemente el aporte que puede hacer el Colegio Público mediante esta revista puede ser de gran trascendencia. Por ello, acercaremos a la brevedad algún documento que pueda mejorar el conocimiento de esta herramienta.

¿Qué cree que haría falta para ir mejorando y caminando hacia el trámite del expediente digital al que apunta la política implementada desde la Corte y el Consejo?
La política implementada y encabezada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación, avalada también por el Consejo de la Magistratura, tiene como claro objetivo utilizar las herramientas informáticas como elementos que colaboren con la agilización y eficacia del sistema de justicia. En esta línea es prioritario llegar al “expediente digital”. La existencia de un Plan Nacional, un software de gestión único y un hardware de última tecnología ya en operaciones, constituyen insumos imprescindibles para la tarea. Restará el cambio cultural en los operadores judiciales, tanto los internos (jueces, funcionarios y empleados) como en los externos (abogados, peritos, síndicos, etc.), que silenciosamente ya se viene produciendo con la incorporación a la actividad diaria de la herramienta informática. Súmase a ello el dictado de la ley 26.685 que autorizó el uso de documentos electrónicos, con firma electrónica o digital, en la actividad judicial, delegando en la Corte Suprema de Justicia de la Nación y el Consejo de la Magistratura la implementación de la norma lo cual podrá importar, en algún tiempo, la obligatoriedad de esta herramienta en el ámbito de nuestros Tribunales.
Al momento de dictar sentencia, ¿cómo influye en la decisión la problemática social?
Creo que la problemática social no puede ser ajena a la decisión judicial, pudiendo las sentencias de los jueces convertirse en herramientas de superación de situaciones puntuales donde aquella se manifiesta, bajo el prisma de la búsqueda del bien común.

Estas ideas las reflejé hace algún tiempo al tomar juramento a dos distinguidas juezas del fuero comercial. Las palabras que dije en esa ocasión y que transcribo a continuación, creo que expresan mi pensamiento en orden al interrogante planteado.

Dije en esa oportunidad:
“…Sin hacer distingos fundados en el carácter patrimonial o privado del derecho controvertido y a modo de indicación para toda clase de magistrados, la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha expresado…que el aspecto primordial que concierne a los jueces es la preocupación por la justicia, así como el deber de atender, en la realización del derecho, a la vigencia de los principios amparados por la Constitución y que surgen de la necesidad de proveer al bien común (CSJN, 311:105). De ahí que, entonces, como igualmente lo ha destacado el Alto Tribunal, las leyes deban ser siempre interpretadas como una ordenación de la razón para el bien común (CSJN, LL t. 1, p. 620). Pero, llegados a este punto, cabe preguntar: ¿Cómo los jueces de un Estado de Derecho logran esto último? ¿Cómo interpretan una ley de modo ordenado al logro del bien común?. La respuesta a este dilema, así lo entiendo, es más vivencial que jurídica. No está relacionada con tecnicismos legales, ni debe buscarse en la erudición jurídica. La respuesta no está en el deber ser, sino en el ser. Ella anida en la conciencia social del juez y en la aptitud que tenga de sentir como un dolor personal y propio todo aquello que sea injusticia ajena. Rudolf von Ihering lo intuyó hace muchos años, al pronunciar en 1872 en la Universidad de Viena, el ciclo de conferencias que luego se publicaran con el título “La Lucha por el Derecho”. Decía Ihering: “…No es el conocimiento, no es la instrucción, sino el simple sentimiento del dolor lo que cuenta. El dolor es el grito de angustia y el grito de auxilio de la naturaleza amenazada. Esto se aplica, lo mismo que al organismo físico, también al organismo social, y lo que para los médicos es la patología del organismo humano, para el juez es la patología del sentimiento del derecho… En ello está todo el secreto del derecho. El dolor que experimenta el hombre por la lesión de su derecho, contiene la confesión instintiva, violentamente arrancada, de lo que es el derecho, primeramente lo que es para él, para el individuo, pero inmediatamente también lo que es para la sociedad toda.

En ese factor se manifiesta en forma de emoción, el sentimiento inmediato de la significación y de la esencia verdaderas del derecho… El que no ha experimentado en sí mismo o en otros ese dolor, no sabe lo que es derecho, aún cuando tenga en la cabeza a todo el Corpus Juris…” (capítulo 4). Las palabras de Ihering que acabo de leer muestran el camino. ¿De qué nos sirve el conocimiento de todos los códigos y leyes vigentes, de toda la jurisprudencia o de toda la doctrina, si como jueces y, por tanto, responsables por una sociedad más justa, no nos duele la injusticia ajena, que es lo mismo decir, la pobreza, la exclusión, la discriminación y la falta de satisfacción de necesidades básicas de tantos argentinos? ¿De qué nos sirve llamarnos jueces si somos insensibles a las urgencias ajenas, o nos anestesiamos moralmente frente a ellas?. Pues si no sentimos dolor frente a la injusticia que sufre el otro: ¿cómo sabremos cómo jueces interpretar las leyes de un modo ordenado al bien común?. O peor aún ¿cómo haremos para distinguir aquello que denominamos bien común? Afirmo que nuestras sentencias solo contribuirán al bien común si como jueces aplicamos el derecho con conciencia social, percibiendo existencialmente lo injusto que nos rodea. Y también, desde ya, si resistimos férreamente a todo aquello que de cualquier modo, provenga de quien provenga, intente apartarnos de nuestra tarea de colaborar en la construcción de una sociedad mejor…”
¿El juez debe hablar sólo por sus sentencias o puede llegar a tener algún tipo de exposición mediática? ¿En cualquiera de los dos casos, qué beneficios tiene?
El juez no debe tener exposición mediática alguna con relación a causas en las que interviene y que se encuentran en trámite.
Solamente puede admitirse algún grado de exposición mediática del juez para afrontar entrevistas sobre temas institucionales, como puede ser la presente.
En cambio, las sentencias de los jueces deben sujetarse a una amplia exposición mediática, pues la difusión de los fallos hace al ejercicio del control de la opinión pública sobre los actos del magistrado.

Fuente: Revista Abogados N° 106 marzo 2012 del Colegio Público Abogados Capital

ASOCIACIÓN CIVIL BASTA DE DEMOLER C/GCBA S/AMPARO (ART. 14 CCABA)

Sistema Argentino de Información Jurídica

Ciudad Autónoma de Buenos Aires, 17 de febrero de 2012.
AUTOS Y VISTOS: lo solicitado por la parte actora en el escrito de fs. 1/4;Y CONSIDERANDO:

1. Que Santiago Pusso, en su carácter de vicepresidente de la Asociación Civil BASTA DE DEMOLER -Por la Preservación del Patrimonio Arquitectónico de Buenos Aires- y Sonia BERJMAN, miembro de honor del Cómité Internacional Paisajes Culturales ICOMOS–IFLA, e invocando asimismo la calidad de vecinos de la Ciudad de Buenos Aires, iniciaron la presente acción de amparo contra el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires -Ministerio de Desarrollo Urbano- y Subterráneos de Buenos Aires Sociedad del Estado (SBASE) a fin de obtener la paralización de la obra que se está llevando a cabo en la Plaza de la Recoleta sobre la Avenida Pueyrredón debido a la construcción de una estación de la Línea H de Subterráneos.
Asimismo y con carácter de medida cautelar, solicita en el punto VII de su demanda se ordene al GCBA y a la empresa Subterráneos de Buenos Aires paralizar la obra que se está llevando a cabo en la Plaza Intendente Carlos María de Alvear, sin que se permita el movimiento de tierras ni la extracción de árboles hasta que se resuelva la presente acción de amparo.
Relata que sin haber informado a los vecinos y sin audiencia pública las demandadas han instalado un obrador que ha destrozado la histórica plaza diseñada por Carlos Thays, haciendo desaparecer la barranca original y quitando los árboles añosos que la adornaban y daban bienestar al medio ambiente y lugar de esparcimiento de los vecinos los que están siendo removidos y trasplantados más arriba, sin saber exactamente si los mismos van a permanecer sin secarse.
Agrega que el Paseo Plaza Intendente Alvear, al que se refieren, está comprendido en el APH Nº 14 por ley 206, publicada en el Boletín Oficial Nº 752 , ámbito de Recoleta que comprende el cementerio del mismo nombre y las plazas adyacentes, entre las que se encuentra la plaza que pretenden preservar.
Fundan su pedido en los arts. 26, 27, 32, 81 inc. 8 y 89 de la Constitución de la Ciudad Autónoma, en la ley 1227 y en el art. 32 de la ley nacional 25.675. Así como en el artículo 10.1.4 del Código de Planeamiento Urbano.
Cita doctrina y jurisprudencia que considera aplicables al caso.

2. HABILITACIÓN DEL TURNO Que previo a todo es menester destacar que la presente causa ha sido recibida a las 16:25 horas del día de la fecha, en orden a que el Tribunal se encuentra de turno conforme el régimen establecido por la resolución 845-CM- 2010.

Así, dadas las especiales circunstancias de tiempo y modo en que la causa fue iniciada, corresponde en primer término efectuar el escrutinio de la viabilidad de su trámite en los estrictos términos de la resolución 845-CM-2010.
Sobre el punto, ha de adelantarse que el régimen mencionado justifica en la extrema urgencia del caso el apartamiento del sistema ordinario de asignación de expedientes por sorteo. Para que ello resulte procedente, debe tratarse de un supuesto cuyas características intrínsecas determinen una grave o irreparable frustración de derechos. De allí que, no corresponda soslayar el regular sorteo del expediente cuando no se presenten tales circunstancias o cuando la urgencia no derive de los hechos del caso sino de alguna conducta del litigante.
Sentado lo expuesto, he de recordar que el reglamento establece en su artículo 1º que “se consideran causas urgentes los procesos de amparo y las solicitudes de medidas cautelares cuyo diferimiento temporal pueda poner en riesgo derechos -tanto de las personas como de entes colectivos- o se halle imbricada una posible frustración, daño o amenaza que pudiera configurar una afectación de gravedad institucional” y que “el peticionario deberá justificar el cumplimiento de los requisitos antes señalados”.
En ese orden, la medida cautelar solicitada pretende aventar la posibilidad de que, en el marco de las obras de ampliación de la Línea H de Subterráneos en curso en la comúnmente denominada “Plaza Francia”, se produzcan durante los próximos días inhábiles y feriados daños irreparables al patrimonio natural y cultural allí existente, concretamente en lo que respecta a la “destrucción y extracción del arbolado histórico”.
De tal modo, atento la naturaleza ambiental de los bienes jurídicos en juego y el hecho de que, si se produjesen los daños invocados, éstos revestirían carácter irreparable, resulta procedente la habilitación del trámite de la medida tuitiva pretendida en los términos de la resolución 845-CM-2010, sobre todo a la luz de los principios de precaución y prevención que rigen la materia por disposición expresa del art. 4 de la Ley General del Ambiente 25.675.
3. LEGITIMACIÓN Que corresponde a continuación analizar somera y provisoriamente la legitimación de los actores para realizar el planteo incoado. Al respecto invocan, en el marco de una acción de amparo, su condición de habitantes de la Ciudad y de organización no gubernamental defensora de intereses colectivos (Asociación Civil Basta de Demoler).
Sobre el punto, ha de tenerse presente que el artículo 14 de la CCABA en su párrafo segundo, dispone que cualquier habitante de la Ciudad puede interponer acción de amparo “cuando la acción se ejerza contra alguna forma de discriminación, o en los casos en que se vean afectados derechos o intereses colectivos, como la protección del ambiente, del trabajo y la seguridad social, del patrimonio cultural e histórico de la Ciudad, de la competencia, del usuario o del consumidor”.
Al respecto, el Tribunal Superior de Justicia, ha señalado que “el art. 14 CCBA posibilita legitimaciones de personas no afectadas singularmente por el obrar arbitrario o con ilegalidad manifiesta” que lo cuestionen por vía de amparo en supuestos en que se invoque la vulneración de un derecho de incidencia colectiva (en autos “Dr. Ricardo Monner Sanz c/ GCBA s/ amparo [art. 14 CCABA] s/recurso de inconstitucionalidad concedido” y acumulado, Expte. 4809/06, resueltos el 6 de octubre de 2006, considerando 3 del voto de la mayoría).
Se ha resuelto que en el amparo si la lesión es de un derecho de incidencia social o colectiva no importa que quien lo alegue sea o no titular de un interés personal; por el contrario, resulta suficiente la afectación de un derecho colectivo consagrado por la Constitución y que, quien acciona, revista el carácter de habitante de la Ciudad (Cámara CAyT, Sala 2, autos “Barila, Santiago c/GCBA s/amparo”, del 5 de febrero de 2007; también autos“Ibarra, Aníbal y otros c/ GCBA s/amparo”, Expte. EXP 31.131/0 resueltos el 31 de marzo de 2009).
En este sentido, el TSJ ha advertido que más allá de que tanto la Constitución nacional como la porteña utilizan el término “causa” para delimitar la función de sus respectivos poderes judiciales, lo cierto es que la Ciudad, como cualquier provincia, puede escoger un criterio más amplio que la Nación para delimitar el universo de asuntos susceptibles de ser resueltos por sus jueces. No, en cambio, uno más estrecho (voto del Dr. Luis F. Lozano, en autos “GCBA s/queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en ‘Asociación Argentina de Agencias de Publicidad c/GCBA s/impugnación de actos administrativos’ “, Expte. N° 4889/06”, del 12 de junio de 2007).
De allí que no quepa aplicar, sin un análisis detallado de las características del caso, la tradicional jurisprudencia de la CSJN por la cual se ha resuelto que el de ciudadano es un concepto de notable generalidad, y que su comprobación no basta en la mayoría de los casos para demostrar la existencia de un interés “especial” o “directo”, “inmediato”, “concreto” o “sustancial” que permita tener por configurado el “caso contencioso”. Como se expuso, en el ámbito de la Ciudad el constituyente y el legislador han optado -en determinados supuestos como el que se presenta en el sub lite- por un diseño más amplio del “caso judicial”.
En el caso, las obras cuestionadas por los actores, involucran derechos de incidencia colectiva como ser -entre otros- la alegada afectación al ambiente –arbolado público, patrimonio cultural e histórico de la Ciudad- y su protección.
La Cámara del fuero ha señalado que “cabe concluir que el objeto de la litis concierne a la categoría de los derechos de incidencia colectiva sobre bienes colectivos, en los términos del artículo 43, segundo párrafo, de la Constitución Nacional y 14, segundo párrafo, de la Constitución de la Ciudad. Otros aspectos de la pretensión por caso, (en tal supuesto) la preservación de la Av. 9 de Julio como patrimonio cultural; así como los cuestionamientos formulados con respecto a la presunta inobservancia de los mecanismos de información y participación ciudadana, también remiten, de manera indudable, a la categoría de derechos mencionada precedentemente”. De este modo, continúa, el carácter de habitantes de la Ciudad de los actores, así como de “entidad defensora de derechos o intereses colectivos” de la Asociación actuante “es cualidad suficiente para tener por configurado el requisito en examen cuando la controversia judicial trata sobre derechos o intereses colectivos (cfr. art. 14, segundo párrafo, CCBA). En otros términos, cuando el objeto del juicio se refiere a derechos o intereses de tal carácter, la existencia de un nexo jurídico suficiente entre el status afirmado por el litigante y la pretensión cuya satisfacción procura ya ha sido definida por el constituyente de manera expresa. Es decir, el constituyente ha establecido que, tratándose de derechos o intereses colectivos, todo habitante se halla en situación de resultar beneficiado o perjudicado por el pronunciamiento judicial por cuanto la conducta estatal impugnada lo afecta de forma suficientemente directa en función de la especial índole de los intereses en conflicto y, por tanto, es parte legitimada. En consecuencia el agravio en examen debe ser desestimado” (Sala 1 de la Cámara del Fuero, resolución del 8 de julio de 2010 en autos “Lubertino, María José y otros c/GCBA s/otros procesos incidentales”; Expte. EXP 34.409/1).
Por último, y en la misma inteligencia, corresponde recordar que el artículo 30, in fine, de la ley 25.675, prevé que “toda persona podrá solicitar, mediante acción de amparo, la cesación de actividades generadoras de daño ambiental colectivo”.

4. MEDIDAS CAUTELARES Que cabe señalar que las medidas cautelares tienden a impedir que durante el lapso que transcurre entre la iniciación del proceso y el pronunciamiento definitivo sobrevenga cualquier circunstancia que haga imposible o dificulte la ejecución forzada o torne inoperante los efectos de la resolución (cfme. Sala II del fuero, en autos “La Rueca Porteña SACIFIA c/GCBA s/otros procesos incidentales”, Expte: EXP 4073/1).
Su procedencia, conforme surge del artículo 15 de la ley 2145, se halla condicionada a que se acredite la apariencia o verosimilitud del derecho invocado por quien las solicita y el peligro en la demora, que exige evidenciar que la tutela jurídica que el actor aguarda de la sentencia definitiva pueda llegar a resultar inútil por el transcurso del tiempo.
Se exige, asimismo, que su dictado no frustre el interés público y que se fije una contracautela.
Sentado ello, y previo a analizar la presencia en el caso de los requisitos habilitantes para el dictado de las medidas solicitadas, ha de recordarse que la Corte Suprema ha resuelto que “la pretensión que constituye el objeto del proceso cautelar no depende de un conocimiento exhaustivo y profundo de la materia controvertida en el proceso principal, sino de un análisis de mera probabilidad acerca de la existencia del derecho discutido. Ello es lo que permite que el juzgador se expida sin necesidad de efectuar un estudio acabado de las distintas circunstancias que rodean toda la relación jurídica” (Fallos: 314:711, cons. 2º; 306:2060, cons. 6 y 7) y que en ciertas ocasiones, tal como ocurre con las medidas de no innovar y en las cautelares innovativas, existen fundamentos de hecho y de derecho que imponen al Tribunal expedirse provisionalmente sobre la índole de la petición formulada, sin que quepa desentenderse del tratamiento de tales alegaciones so color de incurrir en prejuzgamiento (Fallos: 320:1633, considerando 91, citado por la Sala 2 de la Cámara del fuero al resolver en autos “Asociación Civil Casa Amarilla 2005 contra GCBA y otros sobre recusación [ART. 16 CCAYT], Expte. 29.564/1, el 13 de junio de 2008).

5. VEROSIMILITUD EN EL DERECHO Que sentado lo expuesto, corresponde analizar la presencia en el caso del requisito de verosimilitud en el derecho, para lo cual ha de delimitarse provisional y someramente el marco normativo aplicable al sub lite.
En primer lugar, resulta necesario señalar que el medio ambiente que la presente acción pretende resguardar se encuentra protegido tanto en la Constitución Nacional como en la Constitución de esta Ciudad.
En efecto, el derecho a un ambiente sano se encuentra expresamente postulado y reconocido tanto en el artículo 41 de la Constitución Nacional como en el artículo 26 y siguientes de la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires (en adelante, CCABA).
Por otro lado, la ley de arbolado público porteña 3263 del año 2009, tiene por objeto proteger e incrementar el Arbolado Público Urbano, implementando los requisitos técnicos y administrativos a los que se ajustarán las tareas de intervención. En ese sentido, entiende por arbolado público urbano a las especies arbóreas, las palmeras y las arbustivas manejadas como árboles, que conforman el arbolado de alineación y de los espacios verdes así como los implantados en bienes del dominio público del Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires (cfme. arts. 1º y 2º de la ley citada).
A los efectos de proteger e incrementar el arbolado público urbano, establece determinadas obligaciones a la Autoridad de Aplicación, entre las que se encuentra la de precisar tareas de conservación, adoptando medidas que juzgue convenientes y necesarias en salvaguarda de plantaciones existentes y que tiendan a mejorar su desarrollo y lozanía (cfme. art. 3º, inc. c). Asimismo, determina que previo a cada intervención en el arbolado público, la Autoridad de Aplicación deberá realizar una evaluación técnica de los ejemplares a afectar y consignar el tratamiento o procedimiento adecuado para la resolución del mismo (cfme. art. 10).
Por su parte, corresponde señalar que la Plaza Intendente Alvear constituiría un Jardín Histórico o Espacio Público en los términos de la ley 1227, por la que se establece el marco legal para la investigación, preservación, salvaguarda, protección, restauración, promoción, acrecentamiento y transmisión a las generaciones futuras del Patrimonio Cultural de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires (PCCABA). En este sentido, dispone que las leyes específicas que sancione la Legislatura de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, referidas a esta materia, deberán ajustarse a ella (cfme. art. 1º ley 1227).
Asimismo, cabe referirse al Plan Urbano Ambiental de la Ciudad de Buenos Aires (PUA) que también contiene varias normas relativas a la protección del patrimonio urbano. Así, el artículo 11 establece que “el Plan Urbano Ambiental prestará una especial atención a la variable patrimonial con el objeto de desarrollarla, incorporarla al proceso urbanístico e integrarla a las políticas de planeamiento, procurando armonizar las tendencias de transformación y el resguardo de aquellas áreas, paisajes, monumentos, edificios y otros elementos urbanos de relevante valor histórico, estético, simbólico y/o testimonial” (art. 11 de la ley 2930).
En este sentido, la plaza en cuestión se encontraría comprendida dentro del Área de Protección Histórica (APH) Nº 14, conforme surge de la ley 3106. En este sentido, el art. 5.4.12.14. DISTRITO APH 14 Ámbito Recoleta, del Código de Planeamiento Urbano, define al sector como poseedor de valores históricos, urbanísticos, aquitectónicos y simbólicos y como “un hito urbano de alta calidad ambiental, con un espacio público que es referente a escala de la ciudad por su identidad y reconocimiento comunitario.
Constituye además un circuito cultural y turístico sólidamente consolidado, caracterizado por el conjunto conformado por la Iglesia Nuestra Señora del Pilar, el Cementerio de la Recoleta y el Centro Cultural Recoleta y por la presencia de actividades comerciales y de recreación”. Entre las obligaciones de protección que se establecen a su respecto el punto 4.1.2.2. “Grados de Intervención Ambiental”, prevé que “en el espacio público se conservarán las especies arbóreas existentes con el fin de mantener las cualidades ambientales del área. Se prohíbe la tala o trasplante de las especies vegetales. Se deberán reponer las especies en caso de pérdida de algún ejemplar. Toda reposición y renovación de las especies vegetales existentes se hará atendiendo no sólo a criterios paisajísticos sino también a valores históricos. La poda en caso de ser necesaria deberá ser realizada por personal especializado. Los jardines deben ser mantenidos y protegidos de su destrucción.
Se mantendrán los senderos existentes; toda modificación y/o adecuación funcional será
previamente sometida a la aprobación del Organismo de Aplicación” (el destacado no es
original).
Por otra parte, el artículo 26 in fine de la CCABA consagra el derecho de toda persona a solicitar y recibir libremente información sobre el impacto que causan o pueden causar sobre el ambiente actividades públicas o privadas, que se encuentra asimismo reglamentado en la ley 303.
La normativa ambiental nacional de presupuestos mínimos prevé asimismo, el derecho de toda persona a ser consultada y opinar en procedimientos administrativos que se relacionen con la preservación y protección del ambiente, que sean de incidencia general o particular y de alcance general (art. 19, ley 25.675).
De este modo, queda reseñado un cuadro de restricciones y obligaciones constitucionales y legales muy específicas respecto a la adopción de diversas medidas de protección ambiental en los lugares involucrados en las obras en cuestión, que atento la alegada falta de información a la ciudadanía por parte de las autoridades administrativas actuantes, no resulta posible determinar en este estado si se encuentran adecuadamente satisfechas o sí —como sostienen los actores— se han incumplido.

6. PELIGRO EN LA DEMORA Que con relación al peligro en la demora, cabe destacar que a fin de que resulten admisibles las medidas cautelares, la doctrina y la jurisprudencia exigen la concurrencia de ambos requisitos, si bien puede alguno de ellos encontrarse morigerado por la fuerte presencia del otro.
En efecto, se ha sostenido que los presupuestos mencionados se relacionan de tal modo que, a mayor verosimilitud del derecho, corresponde no ser tan riguroso en la apreciación del peligro del daño y –viceversa- cuando existe el riesgo de un daño extremo e irreparable la exigencia respecto del “fumus” se puede atemperar (en este sentido, Sala II del fuero, in re “Banque Nationale de París c/GCBA s/amparo [art. 14 CCBA]”, expte. EXP-6, del 21/11/2000 y Sala I del fuero, en autos “Ticketec Argentina S.A. c/GCBA” del 17/7/2001).
Considero que en el caso el peligro en la demora estaría dado por la posibilidad alegada por los actores de que se produzca la destrucción y extracción de arbolado histórico, extremo que en caso de producirse irrogaría un daño de imposible reparación ulterior.
Así, en este estado preliminar de la causa, parece más razonable acceder parcialmente a la medida preventiva requerida con carácter precautelar, que propiciar su rechazo, hasta tanto se resuelva la medida cautelar solicitada una vez desinsaculado el juez que en definitiva resulte competente para entender en autos.
7. INTERÉS PÚBLICO Que tampoco la concesión de la medida preventiva solicitada implica una frustración del “interés público”. Por el contrario, estimo que el principal interés a tutelar en el caso radica en asegurar la no frustración de la adecuada protección de los bienes colectivos involucrados en autos en los términos de las normas constitucionales y legales referidas que han merecido un calificado tratamiento por parte de los órganos representativos.
8. CONTRACAUTELA Que en cuanto a la contracautela -requisito previsto expresamente en el art. 15, inc. ‘d’, ley 2145- cabe puntualizar que, en general, la contracautela debe guardar relación con la eventual responsabilidad del solicitante de la medida, razón por la cual, al momento de su fijación, debe analizarse no sólo la presencia de los presupuestos genéricos de la medida ordenada, sino además la magnitud del menoscabo patrimonial que pudiera derivarse de ella (FENOCHIETTO, CARLOS E., Código Procesal Civil y Comercial de la Nación comentado, anotado y concordado, Astrea, Buenos Aires, 1999, t. 1, págs. 716). Pero a su vez, no debe perderse de vista el mandato legislativo -enraizado en el derecho de defensa en juicio que garantizan los arts. 18, C.N.; y 13, inc. 3, CCABA- de conformidad con el cual no pueden exigirse fianzas, cauciones o contracautelas que tornen ilusorio el derecho que se pretende hacer valer (art. 6, segundo párrafo, ley 7).
Así, a la luz de lo expuesto, he de concluir que atento la naturaleza de los derechos involucrados resulta suficiente la caución juratoria ofrecida por los actores a fs. 4 de estos actuados, y se la tiene por prestada con tal manifestación. Para ello no puede dejar de considerarse, por un lado, que la parte actora no procede en defensa de un interés individual y exclusivo, sino en protección de un derecho de incidencia colectiva cuya titularidad corresponde a todo habitante; y, por el otro, el peligro en la demora, y que también se halla reunida en medida suficiente la verosimilitud del derecho (en igual sentido, Sala 1 de la Cámara del fuero en autos “Pusso, Santiago contra GCBA sobre otros procesos incidentales”, Expte.: EXP 26089/1, del 26 de septiembre de 2007).
9. Que en orden a las consideraciones que anteceden, habrán de disponerse con carácter precautelar y hasta tanto el/la magistrado/a que en definitiva entienda en autos resuelva sobre la cautelar solicitada, las medidas urgentes tendientes a conjurar la consumación de daños irreparables la patrimonio ambiental de la Ciudad y a recabar la información necesaria para un adecuado análisis de la cuestión, ello sin perjuicio de las medidas que en su momento decida o no adoptar el tribunal competente.
Por todo lo expuesto, RESUELVO:
I. HABILITAR días y horas inhábiles, en los términos del art. 2º de la resolución CM Nº 845-CM-2010.
II. TENER POR PRESENTADOS, parte, por denunciado el domicilio real y por constituido el domicilio procesal en el lugar indicado.
III. ORDENAR al Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y a Subterráneos de Buenos Aires Sociedad del Estado, como medida precautelar, que arbitren las medidas correspondientes para materializar la inmediata suspensión de cualquier actividad que implique la remoción o destrucción del arbolado de la Plaza Intendente Carlos María de Alvear, hasta tanto el/la juez/a que en definitiva resulte desinsaculado para intervenir en la presente causa se pronuncie sobre la medida cautelar peticionada en el punto VII del escrito de inicio.
IV. LIBRAR OFICIO al Ministerio de Ambiente y Espacio Público del GCBA (o al órgano que resulte competente) con el fin de que informe en el plazo de cinco (5) días: a) si respecto al predio en cuestión se ha cumplido con la evaluación técnica establecida en el artículo 10 de la ley 3263, b) las medidas adoptadas a los fines de garantizar la protección del arbolado público urbano ubicado en el predio, c) si se ha presentado y se encuentra aprobado el proyecto a que se refiere el artículo 18, 2º párrafo de la ley 3263 y d) si dentro del predio en cuestión se halla algún ejemplar que corresponda a la categoría de “árboles históricos y notables” (conf. art. 20 ley 3263) y en caso afirmativo, si se ha cumplido con lo dispuesto en el artículo 4º de la ley citada. En todos los casos deberá remitirse al tribunal competente, en caso de existir, la documentación respectiva que obre en su poder.
La confección y diligenciamiento del oficio quedará a cargo de la parte actora.
V. Tener por prestada la caución juratoria ofrecida en el punto VII inciso c del escrito de inicio.
VI. Remítase este expediente el día 22 de febrero de 2012 a las 9:00 horas a la Secretaría General, con el fin de que proceda al sorteo del juez natural.
Regístrese, notifíquese a la actora personalmente y a la demandada por cédula por Secretaría con carácter de urgente con habilitación de días y horas inhábiles. A tal fin, desígnase como oficial de justicia ad hoc a la agente María Laura Anechine, DNI ……, legajo Nº …… Guillermo Scheibler
Juez

C. M. E. C/ DERUDDER HNOS. S.R.L. s/ DESPIDO

En la Ciudad de Buenos Aires, a los 27 días del mes de junio de 2.012 en los autos caratulados » C. M. E. C/ DERUDDER HNOS. S.R.L. S/ DESPIDO» se procede a votar en el siguiente orden:

LA DOCTORA ESTELA MILAGROS FERREIROS DIJO:

I A fs. 6/14 inicia demanda M. E. C. contra DERUDDER HNOS S.R.L.

Afirma que comenzó a trabajar el 1/10/1996 para Flecha Bus, cumpliendo tareas como mecánico pintor de lunes a viernes de 8.00 a 16.00 hs y los sábados de 8.00 a 12.00 hs, percibiendo en el último año como mejor remuneración la suma de $ 1400.

Relata que fue elegido delegado de personal por el período junio de 2003 a junio de 2005 y que fue despedido sin causa un mes después de vencida la protección establecida por el art. 48 de la ley 23.551, mediante carta documento del 20 de julio de 2006 en la que se le endilga la rotura de 19 arranques de coches de la empresa en forma intencional.

Viene a reclamar las indemnizaciones provenientes del despido incausado y el daño moral.

A fs. 43/54 responde Derudder Hnos. S.R.L. quien niega los extremos de demanda. Afirma que se constató fehacientemente que C. en persona participó de dicha rotura y/o facilitó dichas maniobras por demás maliciosas e injuriantes.

En la sentencia de primera instancia ( fs. 542/545) tras el análisis de los elementos de juicio arrimados a la causa, la » a quo» decide admitir favorablemente los rubros de demanda.Hay recurso de la parte demandada ( fs.553/554).

II Se agravia en primer lugar en tanto considera errónea e infundada la base salarial resuelta en grado de $ 1937,79.

A fin de revertirla, sostiene que el actor en su demanda denunció una remuneración de $ 1400 y su parte, de $ 1466,40 que se tuvo en cuenta para calcular la liquidación final.

Pues bien, en primer lugar debo señalar que si bien es cierto que el actor manifestó percibir el último año la suma de $ 1400, no debe soslayarse que también agregó que debe tenerse en cuenta lo dispuesto en el art. 245 de la LCT el cual expresa » remuneración devengada» y no percibida ( ver fs. 6 vta.).

Por su parte, la demandada en ningún segmento de su conteste hizo alusión al monto de la remuneración del actor que indica ahora en su recurso, ya que sólo se limitó a impugnar la totalidad de los rubros reclamados dado que el mismo se llevó a cabo sin contemplar la mejor remuneración normal, mensual y habitual del actor (art. 245) ( ver fs. 48 vta.).

En este marco y tal como lo han requerido las partes, entiendo que la perito contadora arribó a la suma de $ 1937,79 ( fs. 348) como mejor remuneración devengada y no percibida ( art. 245 LCT, conf. ley 25.877).

En efecto, a fs. 352 párrafo 3° in fine, la perito contadora informó que los rubros que integran la remuneración mensual para el CCT 27/88 (no discutido en autos) son el Básico Mensual, Antigüedad y Art. 20 ARV (Asignación Remunerativa Vacacional de pago mensual).

En esta inteligencia, el básico mensual informado por la perito de $ 1688,32 ( fs. 354 vta. párrafo 4°) coincide con el recibo de sueldo 3-17 (obrante en el sobre anexo); en cuanto a la antigüedad, la misma fue calculada en el 11 % ( ver fs. 353 del informe contable) que coincide con lo normado por el art.35 del CCT 27/88 ( ver fs. 411) y la ARV, se desprende del art. 20 del CCT mencionado ( ver fs. 394) como así también el valor hora de la categoría Oficial ( $ 7,03, fs. 353 del informe) coincide con lo informado por el MTSS a fs. 445 ( Escalas salariales vigencia 01/11/05).

Como se ve, todos los rubros que integraron la remuneración del actor denunciada por la perito contadora, no son el resultado de una suma antojadiza, sino que se encuentran respaldadas no sólo por la documentación aportada en autos, sino también por el CCT 27/88 que resulta de aplicación al caso de autos.

A mayor abundamiento debo señalar, que la suma de $ 1466,60 – denunciada por el recurrente en esta instancia como base remuneratoria- ha sido mencionada por la perito contadora en ocasión de consignar el salario básico tenido en cuenta por la demandada al calcular la liquidación final ( ver fs. 352 vta.)y que coincide con el recibo antes indicado – 3-17- al que debe agregársele – y que la demandada no hizo- los conceptos que integran la real remuneración del actor ( Antigüedad, Art. 20 ARV), los que también se encuentran incorporados en dicho documento aunque con sumas inferiores, dado que se originaron en una escala salarial anterior (7/05, ver fs. 352 vta. del informe contable).

Sentado ello, analizaré la impugnación efectuada por la aquí recurrente, dado que es uno de los fundamentos que utiliza como sostén de su postura.

Pues bien, a fs. 361 la demandada impugna el informe contable por considerar que la correcta base remuneratoria que se debió tener en cuenta era la de $ 1466,40.

En este sentido, como antes he explicado, dicha conceptualización resulta errónea por cuanto dicha suma era sólo el básico mensual, al que debía agregársele los demás conceptos ( arts.20 y 35 del CCT 27/88).

En segundo lugar, afirma que no puede dejar consentir la base de cálculo resultante de la pericia ($ 1937,79), sin indicar las causas y sosteniendo que la perito debió basarse sobre constancias y datos de los libros contables de la demandada, que como ya vimos, efectivamente lo ha hecho.

En tercer lugar, observa el cálculo efectuado en relación al preaviso, el que considera debe efectuarse teniendo en cuenta el criterio de la proximidad, para luego transcribir lo dispuesto por el art. 232 LCT que nada dice al respecto.

En efecto, observo que la perito contadora a fs. 353 punto 1.c) a fin de calcular el preaviso tuvo en cuenta el plenario CNAT N° 235, el que ciertamente dispone que » Los aumentos salariales que rigieron durante el lapso de preaviso omitido, deben tomarse en cuenta para el cálculo de la indemnización sustitutiva», circunstancia que el apelante ni siquiera mencionó.

Por todo ello, no encuentro que la impugnación efectuada por la demandada a la pericia contable sea suficiente como para revertir sus conclusiones, que por otra parte, han sido el fundamento de la sentencia de grado en este punto.

En mérito a ello, sugiero confirmar lo decidido en el fallo apelado.

III En segundo lugar se queja la demandada en tanto no entiende cómo la sentenciante de grado llega a la conclusión de que al actor le corresponde una indemnización en concepto de daño moral, por considerar que no existe probanza alguna.

Pues bien, debo recordar que el día 20 de julio de 2006 el actor recibió un telegrama ( ver fs. 20) mediante el cual se le endilga responsabilidad en el hecho – por acción u omisión- que 19 coches de la empresa presentaban la llave del vehículo partida dentro del respectivo tambor de arranque resultando por ello inutilizables, motivo por el cual se lo despide en los términos del art. 242 LCT.

Por su parte, en la contestación de la demanda ( fs.46 vta.) Derudder Hnos afirmó que se constató fehacientemente que C. en persona participó de dicha rotura y/o facilitó dichas maniobras.

Como se puede observar, tanto en el telegrama de despido como en la contestación de la demanda, la terminología utilizada por el empleador se caracteriza por su imprecisión y vaguedad, lo que deja entrever una verdadera incerteza respecto con lo sucedido con los 19 coches.

Sentado ello, debo señalar que ninguna prueba arrimó la demandada tendiente a acreditar que el actor fuera responsable por esos hechos, extremo que ha llegado firme a esta instancia.

En este marco fáctico me pregunto ¿ cómo puede sentirse un trabajador cuando lo responsabilizan de la rotura de los arranques de 19 coches, lo despiden por eso y no lo acreditan?

La respuesta no requiere de ninguna prueba.

En efecto, es mi ver que el daño moral es una lesión que afecta a la víctima en cuanto a sus sufrimientos, molestias no producidas por pérdidas pecuniarias, sino por el ataque a los sentimientos o como se ha dicho algunas veces al patrimonio moral.

Se trata de un detrimento de orden espiritual, de un sentimiento lastimado, de un dolo sufrido y en cuanto a su naturaleza jurídica, mientras buena parte de la doctrina ha entendido que posee naturaleza reparatoria, otras corrientes entre ellos Llambías se han opuesto a tal tesitura considerando que se trata de una sanción ejemplar.

En las arenas extracontractuales, como los accidentes de trabajo o como en el caso de autos, no cabe duda, de que, de prosperar el reclamo por el evento dañoso, en estas condiciones, el daño moral no requiere prueba ni de su existencia, ni de su cuantía, porque la ley lo presume iuris et de iure (ver el trabajo «El daño Moral en el Derecho del Trabajo», Estela Milagros Ferreirós, D.L.E -Nº 263- julio de 2007- T.XXI-pags.615/618).

A lo dicho, debo agregar que vengo sosteniendo en mis presentaciones públicas que debe distinguirse la reparación por la pérdida arbitraria del bien jurídico «empleo» de la reparación por el agravio a los derechos fundamentales de la persona. Llambías hablaba de «un dolor en los sentimientos» y hoy hablamos, siguiendo el lenguaje de Mosset Iurraspe o de Fernández Sessarego, del daño a la persona como género, y en el caso, del dolor, sufrimiento, tristeza, angustia o desolación.

En la actualidad se achica el campo de lo llamado «daño moral» considerándolo, no ya un género, sino una especie, dando lugar al «daño a la persona».

Por tanto, en esta línea, voto. (conf. Ferreirós Estela, Seminario de Actualización en Derecho de Trabajo, La Ley, 15/2/12).

Por todo ello, si bien la sentenciante de grado apoyó jurídicamente este reclamo en un precedente de la Sala VIII – cuyos fundamentos en lo esencial comparto- no encuentro en el recurso, argumento alguno que pueda revertir lo así decidido.

En cuanto al monto de condena por este concepto que el recurrente califica de » antojadizo», debo aclarar que por la vía del derecho común, el Juez se encuentra facultado para determinarlo de acuerdo con las pautas de la sana crítica y la prudencia, pero no está obligado en modo alguno a utilizar fórmulas o cálculos matemáticos; los que, por otro lado, por convicción, no comparto.

En base a este criterio, la suma reclamada en la demanda por este concepto ( $ 3500) resulta a todas luces razonable, razón por la cual, propicio su confirmatoria en este punto y en todo cuanto ha sido materia de agravios.

IV Finalmente, la representación letrada de la demandada cuestiona los honorarios que les han sido regulados a los profesionales intervinientes en autos, los que a mi juicio, se encuentran acordes con la labor desarrollada por cada uno de ellos, por lo que propongo sean confirmados ( art.38 L.O.)

V En caso de ser compartido mi voto, propicio que las costas de alzada sean impuestas a la demandada( art. 68 CPCC) y regular los honorarios de su representación y la de la actora en el 25 % para cada una de ellas de lo que en definitiva y por las tareas cumplidas en la instancia anterior a favor de sus defendidos corresponda ( art. 14 de la ley 21.839).

EL DOCTOR NESTOR M. RODRIGUEZ BRUNENGO DIJO: Por compartir sus fundamentos , adhiero al voto que antecede y agrego que el daño moral consiste en una pretensión autónoma e independiente del despido, vale decir, tiene su causa fuente en un ilícito ajeno al contrato de trabajo que desborda los límites tarifarios y que debe ser resuelta en consecuencia, acudiendo a los principios generales del Derecho de Daños.» (Isidoro H. Goldenberg: «El Daño Moral en las Relaciones de Trabajo», en «Daño Moral», pág. 265 «Revista de Derecho de Daños», Rubinzal Culzoni Editores, Santa Fe, 1999).-

«En efecto, las conductas lesivas a la dignidad, honor o reputación del dependiente por aseveraciones temerarias, descalificantes, ofensivas, de mala fe, divulgación de datos íntimos o situaciones penosas no pueden quedar desguarnecidas de tutela legal por el solo hecho de que las partes se encontraban ligadas por un contrato de trabajo» (Goldenberg, loc. Cit.).

La Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, Sala III, el 31 de julio de 1979, en fallo donde llevó la voz el doctor Ricardo A. Guibourg, expresó: «Cuando -en ocasión de la ruptura del contrato o fuera de ella- el empleador incurre en conductas que causan perjuicio al trabajador desde el punto de vista extracontractual, es decir, cuando se causa un daño que resultaría indemnizable – aún en ausencia de una relación laboral – tal responsabilidad no puede verse condenada mediante el simple pago de la indemnización tarifada.Encontrándose la conducta genéricamente comprendida en los artículos 1072, 1078 y 1109 del Código Civil aún con total prescindencia del contrato de trabajo que le ha servido de contexto, compromete a su autor a la responsabilidad prevista por daño moral sin perjuicio del pago de la indemnización tarifada que corresponde al ámbito de los incumplimientos contractuales» (El Derecho, 29-07-80).

«La valoración del daño moral no está sujeta a cánones estrictos, correspondiendo a los jueces de la causa establecer su procedencia y el quantum indemnizatorio, tomando en cosideración para ello la gravedad de la lesión sufrida y el hecho generador de la responsabilidad» (Cám. Nac. Cont. Adm. Federal, Sala I, 17-VIII-97:»Sandez, Marta Susana C/ Consejo Federal de Inversiones S/ Empleo Público».-

Carlos A. Ghersi, en el libro primeramente citado, pág. 58, destaca la reformulación del daño moral en la Reforma de 1968, a partir del riesgo creado (Art. 1.113, segunda parte, párrafo segundo), la equidad (Art. 907, párrafo segundo), la buena fe (Art. 1.198, párrafo primero), y el ejercicio abusivo de los derechos (Art. 1.071), entre otras disposiciones, enfatizando que «esta corriente renovadora del derecho, con hondo contenido social, se acerca más al hombre en sí mismo y se aleja del economicismo como meta central de protección, que imperaba en Alberdi y Vélez».

Por otra parte, Jorge Mosset Iturraspe propone la sustitución del concepto de «daño moral» por el «daño a la persona», de mucha mayor amplitud y mayor compatibilidad con las orientaciones modernas del derecho (conf.: su trabajo: «Daño Moral. Noción. Crítica a la denominación. Daño extrapatrimonial. Daño a la persona», en loc. Cit. pág.7 y ss).

La irrupción de los Derechos Humanos a partir de la posguerra de 1945 hizo sentir su creciente influencia en el Derecho Universal, comprendido nuestro país, que en la Reforma Constitucional de 1994 incorpora a la Ley Suprema» la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre», cuyo Art. V dispone que «Toda persona tiene derecho a la protección de la ley contra los ataques abusivos a su honra, a su reputación y a su vida privada y familiar»; «la Declaración Universal de Derechos Humanos», cuyo artículo 2º – 1 reza: «Toda persona tiene todos los derechos y libertades proclamados en esta Declaración, sin distinción alguna de raza, color, sexo, idioma, religión, opinión política o de cualquier otra índole, origen nacional o social, posición económica o cualquier otra condición», y otras normas de específica aplicación al sub lite (Art. 75, inc. 22, C.N.).

La propia Corte Suprema expresó, aún antes de la Reforma Constitucional que: «El daño moral tiene carácter resarcitorio y no tiene necesariamente que guardar relación con el daño material, pues no se trata de un accesorio de éste» (Autos: «Forni C/ Ferrocarriles Argentinos, 7/IX/89. ID:»Bonadero Alberdi de Inaudi C/ Ferrocarriles Argentinos» 16/VI/88).

LA DOCTORA BEATRIZ I. FONTANA: No vota ( art. 125 L.O.)

Por lo que resulta del precedente acuerdo, el Tribunal RESUELVE: 1) Confirmar el fallo de grado en todo cuanto fue materia de agravios. 2) Costas de alzada a la demandada vencida (art. 68 CPCC) 3) Regular los honorarios de la representación letrada de la actora y demandada en el .% (. por ciento) para cada una de ellas de lo que les corresponda por su actuación en la instancia anterior.

Regístrese, notifíquese y devuélvase.

LU YUAN TSON C/ITALIA BELLA S.A. S/ORDINARIO»,

En Buenos Aires, a los 4 días del mes de mayo del año 2009, reúnense los señores Jueces de la Sala «D» de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, con el autorizante, para dictar sentencia en la causa «LU YUAN TSON C/ITALIA BELLA S.A. S/ORDINARIO», registro n° 33026/2004, procedente del Juzgado n° 25 del fuero (Secretaría n° 49), donde está identificado como expediente n° 048877, en el cual como consecuencia del sorteo practicado de acuerdo con lo previsto por el artículo 268 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación resultó que debían votar en el siguiente orden, doctores: Vassallo, Dieuzeide y Heredia.

Estudiados los autos la Cámara planteó la siguiente cuestión a resolver:
¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada?
A la cuestión propuesta, el señor juez Gerardo G. Vassallo dijo:

I. El señor Yuan Tson Lu dedujo demanda contra la sociedad Italia Bella S.A. con el objeto que le sean entregadas seis mil ciento veinte acciones ordinarias de tal ente, que dijo eran de su propiedad.
Expresó haber constituido la sociedad con el señor Yu, Tsung Hsien en el año 2000, asignándose en relación al capital social representado por 12.000 acciones, 6.120 a nombre del señor Yuan Tson Lu, y las restantes 5.880 al restante socio (Tsung Hsien Yu).
Sostuvo que, a pesar de ser el único director titular, fue excluido de hecho de la administración del ente por sus dificultades para comunicarse en castellano.
En julio de 2003 fue publicado en el Boletín Oficial la designación de un nuevo directorio, con total prescindencia del actor. Fue designada directora la señorita Chuin Weng Chan.
Frente a ello reclamó, por medio de su apoderada, la entrega física de las acciones de las que era titular.
Luego de algunas evasivas, la directora informó a su parte que sólo era titular de 1.500 acciones, conforme se encontraba registrado en los libros sociales, anotación que el actor calificó de fraudulenta.

II. Al ser contestada demanda (fs. 169/172), la sociedad solicitó el rechazo de la acción incoada.

Luego de una negativa puntual de los hechos reseñados en el escrito de inicio, sostuvo que resultaba de los libros de la empresa, como de una nota enviada a la IGJ, los primeros redactados y la segunda firmada por el actor, que la sociedad tenía actualmente seis accionistas, entre los cuales se hallaba el señor Yuan Tson Lu con una tenencia de 1.500 acciones.
Imputó al actor haber administrado la sociedad en perjuicio de sus accionistas, amén que haber hecho desaparecer variada documentación social entre las que se hallaba el estatuto original, y eventualmente los instrumentos que demuestran la cesión de las acciones del actor.

III. La sentencia de primera instancia (fs. 530/545), rechazó íntegramente la pretensión.
Luego de un extenso desarrollo en punto a la aptitud probatoria del libro de registro de acciones y sobre la necesidad de contar con la documentación que respalde eventualmente las transferencias accionarias, sustentó la solución en la llamada doctrina de los actos propios.
Estimó acreditado con el peritaje caligráfico, que las firmas que obraban en la nota enviada a la IGJ denunciando que la sociedad contaba con seis socios; como las plasmadas en el libro social de depósito de acciones entre otros, como en diversas actas de asamblea, demostraba no sólo el conocimiento del actor respecto de tal pluralidad de socios, sino además que su tenencia accionaria se había reducido a la indicada por la sociedad demandada; como también lo destacó el peritaje contable.
El actor apeló el fallo. Expresó agravios en fs. 561/562, pieza que fue contestada en fs. 564/568.
Sucintamente, impugnó la sentencia por haber desatendido que la sociedad no acreditó que las constancias del libro de registro de accionistas estuvieran avaladas por la necesaria notificación que cedente y cesionario de las acciones debe realizar a la sociedad.
En rigor sostuvo que las constancias en los libros del ente carecían de documentación respaldatoria, lo cual las invalidaba como única prueba de la presunta transferencia accionaria.

IV. Según resulta del estatuto social (fs. 486/494) el capital de la sociedad se encuentra representado por 12.000 acciones nominativas no endosables.
Del mismo estatuto resulta, aspecto sobre el que no se aprecia controversia, que inicialmente el señor Yuan Tson Lu detentó el 51 % de ese capital, esto es 6.120 acciones.
No ha dicho si tales acciones fueron entregadas físicamente a los socios. Ni siquiera queda claro si las mismas fueron emitidas por la sociedad.
El actor se limitó a requerir su entrega, sin formular precisión alguna sobre el punto. De su lado, la sociedad tampoco brindó indicio alguno que permita conocer lo ocurrido en este aspecto.
De todos modos, esta omisión no impedirá dar solución al recurso. Menos aún constituirá una circunstancia que pueda definir la suerte del mismo.
En rigor el recurso será dirimido tomando como presupuesto la ausencia de tales títulos.
No ignoro que de contarse con ellos, su revisión podría aportar algún elemento probatorio significativo a los efectos de la contienda.
El artículo 23 de la ley 23.299 dispone que los derechos reales que recaigan sobre los títulos, deberán constar en ellos.
Así, de haberse allegado los mismos a la causa podría constatarse si en los mismos figura la propiedad del señor Yuan Tson Lu, como este lo esgrime, o la transferencia sostenida por la sociedad demandada.
Empero esta prueba no ha sido producida, por lo cual la cuestión será dirimida con los elementos incorporados a este proceso.
Sin ser mayormente preciso en su ataque, situación que se mantiene ahora en su pobre expresión de agravios, el actor basa su derecho a reivindicar las acciones en el contenido del estatuto social que lo declara propietario de los títulos que reclama.
Va de suyo que tal declaración data del 10 de julio del 2000 (fs. 486), mientras que la sociedad afirmó haber registrado transferencias posteriores.
Así, aún cuando el actor no lo hubiere indicado con claridad, su ataque debe ser focalizado en la veracidad de la inscripción de ulteriores transferencias atribuidas al actor, efectuadas por la demandada en el libro «Registro de Acciones N° 1» que, según resulta de la documentación allegada y del peritaje contable de fs. 377v, habrían reducido su tenencia a 1500 acciones.
En rigor la experta contable afirmó que a la fecha de aquel dictamen (9.11.2005) el actor no contaba con tenencia accionaria alguna. Sin embargo luego corrigió tal aserto al aclarar que el actor mantenía la propiedad de 1500 acciones pues reconoció haber incurrido en error al interpretar incorrectamente la anulación contable de cierta operación (fs. 412).
El actor al impugnar el peritaje contable sostuvo que sus conclusiones eran falaces pues la experta no había conformado los registros con documentación complementaria (fs. 385).
La perito contadora reconoció, al contestar tal observación, que efectivamente no se le había presentado ninguna documentación que respaldara las inscripciones que refirió (fs. 403).
En la expresión de agravios el recurrente reiteró como discurso central, la invalidez de aquellas constancias registrales por no contar con respaldo documental.
La transmisión de acciones nominativas no endosables, como las emitidas por la sociedad demandada, requiere de ciertos pasos: a) un negocio jurídico que de causa al traspaso; b) la entrega del título; c) la notificación de la transmisión a la sociedad mediante declaración escrita firmada por enajenante y adquirente; d) la inscripción de la transferencia en el Libro de Registro de Acciones; y e) la constancia de la inscripción en el reverso del título (LS 215; ley 24.587; Rouillon A., «Código de Comercio Comentado y Anotado, T. III, página 528/529; Halperín 1., «Sociedades Anónimas», página 278).
Es claro que debe diferenciarse el negocio causal de la ulterior inscripción en el Registro de Acciones.
El traspaso carecería de causa si no existe un negocio jurídico que así lo justifique formalizado entre el enajenante y el adquirente.
La ulterior inscripción no hace a la validez del acto de transferencia sino a su eficacia: oponibilidad a la sociedad, accionistas y terceros (Richard Efraín, «Las acciones de sociedades anónimas», Revista de Derecho Privado y Comunitario, 20032, página 296, Ed. Rubinzal Culzoni).
Como ha dicho esta Sala, en una anterior integración y en precedente ya citado por la sentencia en estudio, «…las anotaciones de las transmisiones en el reverso de los títulos y el registro de ellas en el libro pertinente de la sociedad emisora de aquéllos, son tanto individualmente, como en su conjunto insuficientes para justificar las causas de esas transmisiones y, por tanto, las transmisiones mismas «.
« En otras palabras, esas anotaciones y registros no se auto justifican, sino que requieren de una justificación externa a ellas mismas: la invocación y acreditación de la causa de esa transferencia… y la presentación de la notificación por escrito de la transferencia que necesariamente debió cursarse (a la sociedad emisora) …y esta recibir y conservar, notificación por escrito que no ha sido agregada a autos ni probada por otro medio… « (esta Sala, 27.5.2005, Baliña Pedro L. c/ Peña María Isabel E. y otros s/ sumario»).
Sin embargo, demandada la sociedad y no el nuevo titular, no cabe exigir del ente la prueba del negocio causal.
Como ha sido descripto más arriba, la sociedad sólo recibe una notificación de tal negocio, bien que con ciertas formalidades (declaración escrita firmada por ambas partes del negocio). Y frente a tal comunicación, efectuada con las formalidades pertinentes, debe inscribir sin más la transmisión en el libro respectivo.
De todos modos, como ha sido referido, la sociedad tampoco ha exhibido la comunicación que debió recibir del enajenante y adquirente, y que debió conservar como respaldo del registro del traspaso.
Sin embargo la sentencia ha superado tal omisión mediante la invocación de otros elementos que estimó indubitables, tanto en lo que se refiere a su autoría como al reconocimiento del actor de haber enajenado parte de sus acciones.
Como ha dicho la sentencia, fue probado que el actor suscribió diversa documentación (notas a la IGJ, actas de asamblea, registro de asistencia a asambleas, actas de directorio, etc.) que reflejan una composición accionaria distinta a la ahora invocada por el señor Yuan Tson Lu.
El registro de asistencia del 13.3.2002 (fs. 147) aparece suscripto por el actor como titular de 1500 acciones; el formulario N° 2 dirigido a la IGJ que contiene un listado de 6 accionistas (fs. 153/154) también se encuentra firmado por Yuan Tson Lu.
El peritaje caligráfico de fs. 394/396 comprobó que las firmas que le son atribuidas al actor en esos documentos son auténticas; sin que el dictamen hubiere sido cuestionado con idoneidad.
De hecho al expresar agravios, el recurrente no impugnó esa prueba.
Se limitó a sostener que no pudo advertir el alcance de estos documentos al tiempo de firmarlos (fs. 561v:puntos 2.6.a y 2.6.b), alegando un error excusable.
En lo que aquí interesa, reconoció haber firmado la documentación que se le atribuye y que sirvió de base a la sentencia para rechazar la pretensión.
Es que ambos documentos reflejan claramente el conocimiento de Yuan Tson Lu de la nueva composición accionaria que importó reducir sensiblemente su tenencia e incorporar socios que no intervinieron en la constitución de la sociedad.
La tardía alegación de un «error excusable» es claramente desestimable.
Tal defensa fue recién introducida en la expresión de agravios, lo cual impide su consideración en esta instancia (cpr 277).
Pero, además, no se han invocado y menos probado razones de excepción que justifiquen el error.
En rigor del propio relato del actor puede inferirse que tal error, de haber existido, fue debido a su propia negligencia lo cual impide su consideración (art. 929 cod. Civil).
No puede presumirse que un comerciante o, cuanto menos, una persona que ha administrado y presidido una sociedad alegue error al haber suscripto al registrarse para una asamblea, poseer 1500 acciones cuando, en su versión, habría mantenido desde la constitución de la sociedad una tenencia de 6120 acciones.
Tal argumento defensivo resulta desechable, entonces, aún desde una óptica sustantiva.
Lo hasta aquí expuesto justifica, sin otro desarrollo, el rechazo integral del recurso deducido por el actor.
Conforme la solución que se adopta, entiendo que las costas de Alzada deben ser impuestas al recurrente vencido (cpr 68).

V. Por lo dicho, propongo al acuerdo rechazar el recurso deducido por el actor e imponerle las costas de esta instancia por ser vencido.
Así voto.
VI. Los señores Jueces de Cámara Juan José Dieuzeide y Pablo Damián Heredia adhieren al voto que antecede.
VII. Concluida la deliberación, los señores Jueces de Cámara acuerdan:
(a) Rechazar el recurso de apelación deducido por el actor en fs. 547.
(b) Imponer las costas de alzada al apelante vencido (cpr 68).
(c) Diferir la consideración de los honorarios hasta tanto sean regulados los correspondientes a la anterior instancia.
Notifíquese y, oportunamente, devuélvase la causa al Juzgado de origen.
Pablo D. Heredia
Juan José Dieuzeide
Gerardo G. Vassallo
Gastón M. Polo Olivera – Sec

INCIDENTE DE DETERMINACION DE CUOTA ALIMENTARIA

En la ciudad de Pergamino, el 31 de julio de 2012, reunidos en Acuerdo Ordinario los Sres. Jueces de la Excma. Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial del Departamento Judicial Pergamino, para dictar sentencia en los autos N° 1214 caratulados «D. B., J. C/ M., L. S/ INCIDENTE DE DETERMINACION DE CUOTA ALIMENTARIA «, Expte. Nº 64.412 del Juzgado en lo Civil y Comercial Nº 2 departamental, se practicó el sorteo de ley que determinó que la votación debía efectuarse en el siguiente orden: Dres. Hugo Alberto LEVATO y Graciela SCARAFFIA, y estudiados los autos se resolvió plantear y votar las siguientes:

C U E S T I O N E S:
I) ¿Se ajusta a derecho la sentencia apelada?.–
II) ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar?.-
A la PRIMERA CUESTION el señor Juez Hugo Alberto LEVATO dijo:
El magistrado falló en la causa haciendo lugar a la demanda y en consecuencia, fijó el monto de la cuota alimentaria que el demandado L. E. M. debe abonar a su hijo menor de edad en pesos quinientos cincuenta ($ 550) con más la asignación familar ordinaria, que el mismo perciba por su hijo y la ayuda anual complementaria que se abona al inicio del ciclo escolar, desde la fecha de interposición de la demanda, aplicándole las costas y regulando los honorarios de los profesionales intervinientes.
Disconforme con lo decidido el demandado dedujo el recurso en tratamiento concedido en relación (fs.280/1 y 287), fundado por intermedio de la pieza obrante a fs. 300/1, cuyo traslado fue contestado a fs. 306/9.
Se queja el demandado del monto de la cuota establecida, que considera excesiva pues manifiesta que alcanza el 50% de los haberes que percibe, señalando que además de ese importe brinda a su hijo obra social, y lo asiste con alimentos y vestidos.Se duele además de la imposición de costas a su cargo, impetrando la revocación del recurso.
A su turno, la apelada afirma que el a quo decidió la cuantía de la cuota en cabeza del accionado a la luz de la prueba rendida, y «no sólo de la «solapada» prueba documental aportada por el demandado y suscripta por su propio padre», destacando que los recibos de sueldo acompañados no se condicen con lo prescripto por el convenio colectivo de trabajo que regula dicha actividad, que el demandado percibía las asignaciones familiares desde antes del reclamo alimentario, y que los intentos conciliatorios fracasaron pues el mismo se mantuvo en las sumas ofrecidas hace tres años atrás. Por los argumentos que desarrolla impetra la confirmación de la condena en costas.
Se aprecia entonces que la discusión se centra en dos temas: el monto de la obligación establecida, es decir, si se ajusta o no a los parámetros que emergen de las normas de aplicación (265, 267, 271, 367, 372 y ccs. del Cód. Civil), y la imposición de costas.
Ya en tratamiento del recurso, he de comenzar por señalar que al incoar las presentes actuaciones -el 17/11/2008- la actora alegó el incumplimiento de las obligación alimentaria por parte del progenitor de su hijo menor A.G, peticionando la fijación de alimentos para este último. Surge de la causa que nunca hubo convivencia de los padres del menor luego de su nacimiento -el 7/10/04- y que la tenencia del mismo siempre estuvo a cargo de su madre, quien se hizo cargo de su manutención hasta mediados del año 2007, en el que el progenitor conoció al niño y luego efectuó con la actora un convenio por el que
se estableció una cuota alimentaria, homologado judicialmente el 31 de agosto de ese año en la causa Nº 60968 que corre agregada al presente.En el fallo apelado el juzgador anterior discernió uno de los extremos a meritar a fin de establecer el monto de la cuota -posibilidades económicas del accionado-,no sólo por los ingresos acreditados en autos como percibidos, sino valorando además los extremos invocados por la peticionante como acrecentadora de aquellos, habiéndose limitado a considerarlos suficientemente acreditados con las declaraciones testimoniales de los testigos traídos a instancias de la actora, Evelina E. Tatin; Romina Casas y Natalia María Morello a fs. 157 /160 ; y la prueba informativa rendida a fs.221/225; 235/236; 241/247, sin explicitar las circunstancias valoradas de cada prueba.
En su memorial el alimentante señala que el monto de la cuota establecida -$550-, alcanza al 50% de los haberes que percibe, haciendo así referencia sólo a los recibos de sueldo glosados en autos, omitiendo referirse a las restantes pruebas consideradas por el a quo.
A fin de resolver sobre el punto, creo procedente detenerme a puntualizar los extremos que surgen de las pruebas producidas en autos evaluadas por el a quo:
a) Prueba testimonial de fs. 157/60: Las testigos que han depuesto en estas actuaciones son contestes en que la mayor parte de los gastos del menor son solventados por su progenitora que cuenta a tal fin con la ayuda de la madre y abuela de la misma -abuela y bisabuela del menor, respectivamente-, así como
que el padre le ha comprado ropa y juguetes al menor que permanecen en la casa de aquel, para ser usadas allí por el niño (fs.157/60).
b) Prueba informativa obrante a fs. 221/225; 235/236; 241/247:
1.- Del informe de fs. 221/5 surge que M. L. E. es hijo de M. A. J. (fs. 222). Dado que este último es quien figura como empleador en los recibos de haberes glosados por el demandado, el estrecho vínculo de sangre que lo une con el otorgante de los recibos, relativiza el valor probatorio de dicha prueba.Por
tratarse de una empresa familiar, y la estrecha relación entre los padres y sus hijos, no puede descartarse la posibilidad de acuerdos entre sus integrantes sobre la forma de distribuir las ganancias de la misma que difiera de la que refleja la documental agregada por cuestiones económicas e impositivas, pues es sabido que el contrato de trabajo permite contar con cobertura previsional, de accidentes de trabajo, y obra social, siendo indicio de ello lo manifestado por el propio demandado al contestar la demanda: «tengo un auto que me lo regaló mi padre, el que lo sacó con un crédito el cual aún lo está pagando» (fs. 71 vta. primer párrafo).
2) Fs. 235/6: en los recibos glosados a fs. 31/3 consta que el accionado trabaja 8 hs. como oficial. Y surge de las tablas salariales correspondientes al Convenio colectivo de Trabajo N º 76/5 glosadas en autos que el salario básico de oficial en Zona A en mayo de 2009 fue de $ 10,70 la hora. Sin embargo es público y notorio que al presente los salarios de ese sector de la economía se han duplicado como
consecuencia de los sucesivos aumentos salariales otorgados desde entonces, como emerge de las
página web de la entidad sindical que agrupa a los trabajadores del sector
(http://www.uocra.org/escalas_salariales/leyesdecretosytabl s.htm.)
3) fs. 241/7: Surge el monto de las asignaciones familiares percibidas por el actor.
Por otra parte, en relación al argumento sostenido por el quejoso que brinda a su hijo obra social, y lo asiste con alimentos y vestidos he de señalar que los gastos que voluntariamente haya afrontado u afronte el alimentante en favor de su hijo no constituyen eficaz defensa para oponerse al importe de la cuota establecida a favor del menor, que está destinada a cubrir todos los rubros comprendidos en el concepto de alimentos previstos en el art.265 del CC.
En relación a la obra social, por desempeñarse el demandado como trabajador en relación de dependencia, la ley contempla la cobertura del mismo y su grupo familiar primario sin aporte adicional (arts. 9 y 16 ley 23660 y su reglamentación ). En virtud de que el hijo menor se encuentra comprendido en ese grupo familiar primario, debe considerarse que no genera gasto adicional al alimentante elotorgamiento de tal cobertura.
Así, considerando las circunstancias que precedentemente he señalado, partiendo del reconocimiento que el propio demandado formulara en la contestación de demanda que fuera presentada el 17/3/09, donde reiteró el ofrecimiento que efectuara en audiencia del 16/3/09 de pagar en concepto de alimentos para su hijo menor mensualmente «$ 230, más la cuota del jardín y la obra social, con más el 50% de los gastos extraordinarios» (fs. 30 y fs. 72, segundo párrafo), que debe ser comparado con la remuneración que entonces percibía el mismo (fs. 30/1), y con los aumentos de salarios de los trabajadores de la construcción a que he referido precedentemente acaecidos desde aquellas fechas a la actualidad (punto b – 2), y ponderando además que la cuota a fijarse no puede apartarse de la realidad, debiendo establecerse conforme a la situación que presentan las partes al momento de dictar sentencia, siguiendo el criterio reiteradamente sostenido desde aquí, que el importe de la cuota mensual no debe ser tan gravoso de modo que obstaculice su cumplimiento ni tan exiguo que desvirtúe su finalidad y
teniendo en cuenta que lo que se decidide puede ser revisado, siempre que variaran las circunstancias ya valoradas, a través del trámite previsto en el art. 647 del ritual, estimo justo y equitativo al presente, mantener el monto de la cuota establecida en la primera instancia ($ 550-). (Arts. 375, 384, 164 y ccs
del CPCC; 265, 267, 271, 367, 372 y ccs.del CC).-
Finalmente, en atención a que cabe presumir que el total de las cuotas fijadas ha de ser consumido por el menor cuya representación ejerce la progenitora que debe destinarlo a la satisfacción de sus necesidades, y que el monto establecido sólo cubre necesidades básicas que quedarían insatisfechas si se detrayese dela mismo alguna suma para otro objeto, no existe motivo para apartarse de la imposición de costas al alimentante que reviste la condición de perdidoso, e imponer en igual forma las de esta sede (art. 68 del CPCC)
Por las razones dadas, citas legales de referencia y con el alcance indicado,
VOTO POR LA AFIRMATIVA.
A la misma cuestión la Dra. Graciela SCARAFFIA por análogos fundamentos votó en el mismo sentido.-
A la SEGUNDA CUESTION el señor Juez Hugo Alberto LEVATO dijo:
De conformidad al resultado habido al tratarse la cuestión precedente, estimo que el pronunciamiento que corresponde dictar es:
Rechazar el recurso deducido y confirmar el decisorio apelado.
Con costas al alimentante (arts. 68/9 CPCC).
ASI LO VOTO.
A la misma cuestión la Dra. Graciela SCARAFFIA por análogos fundamentos votó en el mismo sentido.-
Con lo que terminó el presente Acuerdo, dictándose la siguiente;
S E N T E N C I A:
Rechazar el recurso deducido y confirmar el decisorio apelado.Con costas al alimentante (arts. 68/9 CPCC).
Regístrese. Notífiquese. Devuélvase.-
Fdo.: Dres.- Hugo A. Levato – Juez -Graciela Scaraffia – Jueza –

Stella Maris Albani – Secr

iaz y Quirini SA s/ concurso preventivo s/ incidente de revisión (promovido por Quirini Augusto)» – CNCOM – SALA C – 31/05/2012

Buenos Aires, 31 de mayo de 2012.-

Y VISTOS:

I. Viene apelada la sentencia de fs. 192/196 por medio de la cual el señor juez de la anterior instancia rechazó el recurso de revisión instado por el Sr. Quirini contra la sentencia del art. 36 L.C.Q, que había declarado inadmisible su crédito.-

II. Apeló el incidentista a fs. 197 y sostuvo su recurso con el escrito de fs. 228/235, el que fue contestado por la concursada a fs. 238/239, y por la sindicatura a fs. 243/246.-

III. 1. De modo preliminar, cabe señalar que, sin perjuicio de las medidas para mejor proveer que pudieran ser dispuestas por el Tribunal, lo cierto es que, cuando el recurso de apelación es concedido en relación como en el caso, no resulta procedente ni la apertura a prueba ni la incorporación de nuevos documentos (arg. art. 275 del código procesal), razón por la cual se desestima la posibilidad de agregar en este estado los instrumentos pretendidos por la recurrente.-

III. 2. Sobre el fondo de la cuestión, la Sala comparte el criterio del primer sentenciante en cuanto a que el allanamiento formulado por la concursada, no es dirimente en supuestos como el de la especie.-
Esto es así por cuanto, en el ámbito concursal, ninguna de las opiniones vertidas en el curso del procedimiento es –al menos en principio-, vinculante para el juez.-
En lo que aquí interesa, la conformación del pasivo concurrente es cuestión que la ley ha confiado al magistrado, otorgándole al efecto facultades inquisitoriales que se reflejan en su posibilidad de decidir con independencia de la posición de las partes, todo lo cual se justifica por la necesidad de proveer a la adecuada custodia de la pluralidad y diversidad de intereses que en el concurso convergen.-
Las ataduras propias del principio dispositivo dejan paso, entonces, a la aplicación de otras reglas en función de las cuales el magistrado puede rechazar la verificación de un crédito o un privilegio no impugnado, e incluso expresamente reconocido por el deudor.-
No obstante, si ese es el principio, de ello no se deriva que tal reconocimiento carezca en todos los casos de absoluta aptitud probatoria: no la tiene al modo vinculante que sí posee en los procesos individuales, pero podría tenerla en el concurso si, en función de las circunstancias, dicho reconocimiento del crédito por parte del deudor se hallara corroborado por otros elementos idóneos para acreditar la efectiva existencia de la acreencia en cuestión.-
Esto es lo que debe entenderse sucedido en el caso.-
Aquí no sólo la deudora reconoció el crédito de que se trata, sino que el apelante acreditó haber hecho la entrega efectiva del dinero que se alegó prestado a la concursada, lo cual habilita a tener por perfeccionado el contrato respectivo a la luz de lo dispuesto en el art. 2242 del Código Civil.-
Esa prueba surge del informe proporcionado por el Banco Credicoop Ltdo. a fs. 163, del que resulta que dicho dinero fue efectivamente transferido desde la cuenta del apelante a la de la concursada en los mismos términos, fechas y montos invocados en el escrito inaugural (v fs. 163 y fs. 46/vta pto III).-
La circunstancia –señalada en la sentencia de grado- de que el ingreso de los fondos en la sociedad no haya podido ser constatado contablemente y se desconozca cuál fue su destino, no es elemento suficiente para decidir en sentido diverso al adelantado, dado el específico contexto que atraviesa este concurso.-
Adviértase, en tal sentido, que la propuesta concordataria se encuentra homologada desde el año 2008, hallándose en su etapa de cumplimiento (según datos obtenidos mediante consulta informática realizada por Secretaría de la Sala), extremo que habilita al Tribunal a considerar diluida la posibilidad de que el crédito del apelante sea ficticio o destinado a constituir falsas mayorías.-
Tal crédito, por ende, ha de ser admitido con excepción del importe de $ 9.547 que, reconocido por la deudora en el instrumento copiado a fs. 39, habría tenido por causa un pago realizado por el incidentista en el marco de cierto convenio de refinanciación que la concursada habría celebrado con el Banco de la Ciudad de Buenos Aires.-
Así ha de procederse en este punto pues de los elementos agregados a fs. 78/80 no se infiere que esa suma haya sido efectivamente prestada por el recurrente, de manera tal que el solo reconocimiento de esa deuda por la concursada, resulta insuficiente a los fines pretendidos.-

III. 3. Así las cosas, corresponde que la Sala se expida en cuanto a la graduación del crédito admitido.-
Está fuera de cuestión que el prestamista de cuyo crédito se trata es socio de la concursada.-
Y también lo está que su parte efectuó el desembolso respectivo cuando la sociedad se hallaba ya en estado de insolvencia y él lo sabía.-
El propio recurrente reconoció haber prestado ese dinero a dicha sociedad cuando ella se encontraba ya endeudada y descapitalizada, por lo que «…sintió que debía auxiliar a la firma de acuerdo a [sus] posibilidades económicas, lo cual es lógico tendiendo en cuenta que la concursada es una típica sociedad familiar…» (sic).-
Pues bien: cualquiera que sea el alcance que se otorgue –y aún cuando se la niegue- a la obligación de los accionistas de dotar a la sociedad que integran de un capital suficiente para cumplir su objeto, parece claro que el socio que, sabiendo que el ente se halla insolvente, se aviene a prestarle dinero en vez de arbitrar los mecanismos para capitalizarlo, no puede quedar en el concurso de la sociedad, en igualdad de condiciones con los demás acreedores.-
Cuando se verifica –como debe entenderse ocurrido en el caso a la luz del mismo reconocimiento del interesado- un supuesto de infracapitalización formal de la sociedad del que se desprende que, pese a haber perdido su capital de riesgo, la sociedad siguió operando en plaza gracias a los fondos entregados, no a título de aporte, sino en calidad de préstamo por los socios, éstos no pueden aspirar en dicho concurso a disputar derechos a los referidos acreedores.-
Es decir: si la sociedad ha perdido su capital de riesgo debe ser disuelta (art. 94 inc. 5 LS) o capitalizada (art. 206, misma ley). Con esta aclaración, que no es sino una reiteración: si, sabiendo que el ente se encuentra en tales condiciones, el socio decide prestarle en lugar de aportar a título de capital, tal decisión no podrá, sobrevenido el concurso, servir de mecanismo para frustrar la función de garantía que a la noción de capital resulta inherente.-
Lo contrario importaría tanto como admitir la posibilidad de trasladar el riesgo comercial propio a terceros, lo cual es inadmisible y justifica que los créditos así nacidos, sólo puedan ser admitidos con el carácter de subordinados.-
Esa solución –admitida en otros lugares del mundo por la vía de la recalificación de los llamados «préstamos sustitutivos de capital» (ver Manóvil Rafael Mariano, Responsabilidad de los socios por insuficiencia de capital propio [El modelo alemán], en Revista del Colegio de Abogados de la Ciudad de Buenos Aires, T. 63, N° 2, XII, 2003) debe entenderse también admitida en nuestro derecho.-
Así resulta, por lo pronto, de una interpretación sistemática de la ley societaria y sus postulados; ley que, por un lado, instituye la noción de capital social con el sentido y objeto de servir a la protección de los acreedores sociales impidiendo la traslación a éstos de un indebido riesgo (al punto de que supedita la misma existencia de la sociedad a la subsistencia de su capital –rectius: recursos propios; art. 94 inc. 5 LS-); y, por el otro, coloca a los socios en una emblemática situación de subordinación, como se desprende del hecho de que éstos sólo podrán aspirar a obtener el retorno de sus aportes una vez cubierta la totalidad de los créditos que pesan sobre la sociedad (art. 109 LS).-
Y a igual solución se arriba en el marco de la misma ley concursal.-
En efecto: de lo dispuesto en el artículo 159 LCQ resulta que, frente a un caso no contemplado, el juez debe resolverlo mediante la aplicación analógica de las normas concebidas para los que sí lo han sido.-
En la especie, no se halla específicamente previsto el supuesto del socio que presta dinero a la sociedad en las condiciones más arriba descriptas.-
Pero sí se halla prevista la situación de los socios que hicieron sus aportes a una sociedad accidental o en participación, supuesto en el cual, producida la quiebra del socio gestor, la sociedad se disuelve, con la consecuencia de que esos aportantes –por definición ocultos- sólo pueden cobrar en la aludida quiebra después de que hayan sido cancelados todos los restantes créditos.-
Así resulta de lo dispuesto en el art. 151 L.C.Q, norma de la que se desprende el principio –que es tal (es decir: un principio) dada la extensión que corresponde otorgarle a la luz del citado art. 159- según el cual quienes financian ocultamente un emprendimiento empresario que fracasa, deben ser colocados –en el orden de cobro- después que los acreedores verificados.-
En tal marco, y dado que el citado artículo 151, al igual que las demás normas previstas en la sección que él integra, sólo marca un estándar o pauta a cuya luz deben ser resueltos los casos que no hayan sido objeto de una regulación particular (art. 159), forzoso es concluir que aquél será aplicable cada vez que corresponda determinar el tratamiento a asignar a créditos que, por la función económica que han cumplido, deban ser equiparados al capital.-
Ello es lo que ha ocurrido en el caso, lo cual conduce a la Sala a admitir el crédito insinuado como subordinado en los términos de la referida norma.-

III. 4. Finalmente, y respecto de los intereses, serán admitidos los pretendidos por el recurrente en la medida que la tasa pactada (12% anual por todo concepto), no supera la pacíficamente aceptada por este fuero, y con la limitación del art. 19 L.C.Q.-

IV. Por todo ello se RESUELVE: a) hacer lugar al recurso de apelación interpuesto y dejar sin efecto la sentencia recurrida; b) Declarar verificado en el concurso preventivo de Díaz Quirini S.A un crédito en favor de Quirini Augusto N., por la suma de $ 192.800, con más los intereses respectivos que deberán ser calculados de acuerdo a la pautas señaladas precedentemente, con carácter subordinado. Las costas de ambas instancias se imponen en el orden causado, atento a las particularidades que exhibe la cuestión debatida.-
Devuélvase al Juzgado de primera instancia, encomendándose al Sr. Juez de grado que tenga a bien disponer las comunicaciones del caso.-

Fdo.: Eduardo R. Machin, Juan R. Garibotto, Julia Villanueva
Ante mí: Rafael F. Bruno, Secr

División de CONDOMINIO- Evasema S.A. c/ P., E. S/ División De Condominio» – CÁMARA DE APELACIONES DE TRELEW (Chubut) – 11/04/2012

En la ciudad de Trelew, a los 11 días de Abril del año dos mil doce, se reúne la Sala «A» de la Cámara de Apelaciones, con la Presidencia del Dr. Carlos Dante Ferrari y presencia de los Sres. Jueces del Cuerpo Dres. Marcelo J. López Mesa y Carlos A. Velázquez, para celebrar acuerdo y dictar sentencia definitiva en los autos caratulados: «EVASEMA S.A. c/ P., E. s/ DIVISIÓN DE CONDOMINIO» (Expte. 453 – Año 2011) venidos en apelación. Los Sres. Magistrados resolvieron plantear las siguientes cuestiones:

PRIMERA: ¿se ajusta a derecho la sentencia apelada? SEGUNDA: ¿qué pronunciamiento corresponde dictar? y expedirse en orden al sorteo practicado a fs. 79.//-

A LA PRIMERA CUESTIÓN, el Sr. Juez de Cámara Doctor Marcelo LOPEZ MESA expresó:

I. La sentencia definitiva de primera instancia (fs. 56/58 vta.)) hizo lugar a la demanda entablada por EVASEMA S.A. en contra de E. P. como heredero de M. L., decretando la división de condominio del bien individualizado como Lote «D» de la Manzana …. de Trelew, denominado actualmente como Parcela ….de la Manzana …, Sector …., Circunscripción …., Ejido …., inscripto en la matrícula (…..) 96.465, a llevarse a cabo mediante subasta pública, conforme las reglas dispuestas para el juicio ejecutivo. Impuso las costas del proceso al demandado vencido, procediendo a la regulación de honorarios de los profesionales intervinientes.-

II. El fallo es apelado a fs. 61 por el letrado apoderado del demandado, siendo concedido libremente el recurso a fs. 62 y fundado con el escrito que corre agregado a fs. 70/71 vta., que contiene, en síntesis, los siguientes motivos de agravio:

En primer lugar se agravia por cuanto la juez de grado rechazó la defensa de falta de legitimación opuesta por su parte y adoptando pretorianamente lo que surgía del informe de dominio obrante a fs. 9 de autos sostuvo que existía un condominio entre la parte actora y la causante M. L., teniendo un 50% cada uno, por lo que la accionante se encontraba legitimada para pedir la división del mismo. Afirma que el fallo en crisis creó un condominio a partir del informe dominial del Registro de la Propiedad Inmueble, cuando es sabido que la inscripción de la declaratoria de herederos no transforma la indivisión hereditaria en un condominio y la función de dicho Registro es meramente de publicidad registral, no () juzgando sobre el dominio ni la posesión traslativa y sólo observa el cumplimiento de formalidades legales, administrativas y registrales.-

Agrega que si bien la a quo reconoció la inexistencia del condominio al manifestar que, si bien la demanda debería haberse entablado contra todos los herederos de M. L. por estar todavía anotado el 50% del condominio a su nombre, consideró luego que sería un dispendio jurisdiccional rechazar la demanda por cuanto carecía de sentido correrles traslado a Elcira Alfonso, Ernestina Alfonso P. y M. Leticia Sequeira, quienes cedieron sus derechos sucesorios a favor de EVASEMA S.A. y que sólo quedaba un heredero por notificar, que fue el demandado en autos.-

Sostuvo asimismo que, habiendo la actora iniciado esta demanda como propietaria del 50% que adquirió como resultado de la subasta efectuada en el juicio ejecutivo mencionado en el informe registral de fs. 9, y como tal requirió la división del condominio, decidió el rechazo de la defensa opuesta. Refiere que el fallo en crisis desconoció la partición hereditaria, la división de bienes previo pago de las deudas del sucesorio y creó «per se» un condominio que imaginó del 12,4% en cabeza del heredero E. P. y del 87,5% de titularidad de la actora, en una supuesta y fementida partición contra legem, agravio que se acentúa teniendo en cuenta que existe otro heredero que se presentó a reclamar derechos en la Sucesión de M. L., siendo el Sr. J. M., cónyuge supérstite de la hija de la causante Sra. F. A. (también fallecida).-

Se agravia asimismo por cuanto la juez de grado no tuvo a la vista ni tampoco analizó el juicio sucesorio de M. L. que corre agregado por cuerda, pese a haber sido ofrecido como prueba. Agrega que, aún cuando EVASEMA S.A. fuera condómino con el Sucesorio de M. L. tal y con los porcentajes que consignó el fallo en crisis, no podía pedir la partición de condominio demandando como lo hizo, sino que debió pedir la partición en el citado sucesorio, porque en las partes que adquirió de los restantes herederos no era copropietaria del inmueble sino cesionaria de derechos hereditarios de sus transmitentes y como tal debió pedir la partición en el sucesorio con los restantes herederos y acreedores de la herencia. Sostiene que el accionante y la a quo erraron el camino, pues el condominio únicamente existió entre EVASEMA S.A. y el SUCESORIO L.. Agrega que el actor no podía plantear la demanda como lo hizo, sino que debió demandar al referido Sucesorio donde existían distintos herederos, cesionarios y terceros, que si bien aún no fueron declarados herederos (Sucesión A.), pretendían derechos a la herencia, así como también los acreedores, y por más que la actora fuera cesionaria de derechos de alguno de los herederos y ocupara el lugar de éstos, ese carácter no la transformaba en condómino con E. P.. Cita doctrina en abono de su postura. Concluye en definitiva, peticionando se revoque en todos sus términos la sentencia apelada, rechazando la demanda postulada como división de un inexistente condominio entre las partes, con costas en ambas instancias a la actora.-

III. Corrido traslado a la contraria del memorial de agravios mediante providencia de fs. 72, el mismo es contestado por la representación letrada de la actora con la pieza procesal obrante a fs. 73/76, peticionando se desestime en todas sus partes el recurso de apelación interpuesto por la contraria y se confirme la sentencia de primera instancia, con costas.-

IV. Ingresando al tratamiento de las cuestiones traídas a revisión de esta Sala, debo decir que la defensa técnica de la parte actora ha efectuado un gran esfuerzo argumental, pretendiendo revertir el resultado desfavorable cosechado en el grado, sobre la base de argumentos que pretenden descalificar por arbitraria la apreciación de la prueba efectuada por el a quo, pero que no logran demostrar la existencia de irregularidades o vicios en el acto sentencial atacado carece de incidencia para la suerte de la litis, porque el embate que intenta se estrella contra los propios reconocimientos realizados por su parte en el responde de la demanda.-

No cabe soslayar que a fs. 24vta. la accionada reconoce que es heredero forzoso de la causante, Sra. L., condómina de la actora, y que como tal la accionada sucedió a la persona de la causante –de acuerdo al art. 3410 CC- sin intervalo de tiempo y en el mismo acto de su muerte. Además, a fs. 24 reconoce que el porcentaje o alícuota que le corresponde a su parte en la sucesión de la mencionada es del 12,50%.-

Si ello es así, como incluso la apelante reconoce, no tiene agravio su parte para plantear ante el decisorio de grado, pues la alegación de falta de legitimación de su parte y de no ser condómino de la actora es inaudible, ya que si un efecto tiene el art. 3410 CC en este caso es, justamente, que el accionado Sr. P. se transformara en el mismo acto de la muerte de la Sra. L., sin intervalo de tiempo y de pleno derecho, en continuador de su persona y recipiendario de sus derechos, con lo que el Sr. P. no puede seriamente sostener que carecía de legitimación pasiva en esta litis de división de condominio.-

Numerosos óbices se oponen a la propuesta revocatoria de la sentencia de grado que hace el actor. Su pedimento no ha tenido en consideración numerosos obstáculos insalvables que se interponen ante su planteo.-

No puede desconocer el apelante que la herencia es una universalidad, de modo que la posesión como investidura no puede fraccionarse, ni siquiera en el caso en que los herederos vengan tan sólo a recibir una porción de aquélla, debido a la concurrencia en que son llamados (C. 1ª Civ. y Com. La Plata, sala 2ª, 1/9/1992, Juba sum. B100197).-

Los herederos forzosos, como el accionado, tienen una posesión hereditaria de pleno derecho, según el art. 3410 CC.-

La posesión hereditaria, a la luz de tal norma, es el reconocimiento de la calidad de heredero de pleno derecho por voluntad de la ley (LLOVERAS, Nora, «La posesión hereditaria», JA 1985-I-807).-

Por imperio de los arts. 3410, 3415, 3417, y 3432, C. Civil, el dominio y posesión de los bienes que componen el acervo hereditario se transmiten a los herederos del causante con todas sus prerrogativas y obligaciones. Por aplicación del principio de «unidad de la sucesión», los herederos se encuentran frente a los terceros como una parte única y todos juntamente expresan la titularidad del patrimonio hereditario (C. Trab. Mendoza, 6ª Nom., 12/10/1999, «Montenegro», AP Online 33/4407).-

Es que, dado que la transmisión hereditaria se produce en el instante de la muerte del causante (arts. 3282 y 3420, C. Civil), los herederos entran en posesión de la herencia en tal momento (arts. 3410 y 3415, C. Civil) (Sup. Trib. Just. Santiago del Estero, 5/8/2001, «Ledesma», AP Online 19/11392).-

Los herederos forzosos, al continuar la persona del causante, pueden hacer uso de su investidura ejerciéndola plenamente;; no sólo tomando posesión material de los bienes sino «a través de todo acto, incluso de disposición» (C. Civ. y Com. Pergamino, 14/6/1995, Juba sum. B2800420).-

Los sucesores aludidos en el art. 3410 del C. Civil acceden a la posesión de la herencia sin requerirse el dictado de la declaratoria de herederos, pero esa posesión de pleno derecho, que se retrotrae al momento del fallecimiento del de cujus, se convalida ante terceros con la correspondiente inscripción de la declaratoria, formalidad exigida por ley, la cual muchas veces se produce sin una previa partición, a fin de partirlos posteriormente o mantenerlos así con los efectos que la partición produzca (Sup. Corte Bs. As., 13/9/2000, «Figliuolo», AP Online 14/74422).-

La posesión hereditaria ha sido denominada civilísima, por ser pura creación del legislador, tiene las mismas ventajas y vicios que tenía la posesión del causante, y produce entre otros los siguientes efectos:

1) no otorga por sí derecho a los frutos, como parecía afirmarlo el art. 3417, pues la adquisición de éstos está relacionada directamente con la posesión material (art. 3432) y no con la «posesión espiritualizada»;

2) los efectos de la posesión hereditaria adquirida de pleno derecho se limitan al terreno posesorio y no alcanzan a la titularidad de la herencia (C. Civ. y Com. Mar del Plata, sala 1ª, 11/7/2003, «Méndez», AP Online 14/1990174).-

Bien ha dicho un especialista en sucesiones como el Dr. Di Lella, que quienes tienen la posesión hereditaria de pleno derecho «conforme amplia, pacífica y constante doctrina y jurisprudencia, no necesitan promover el proceso sucesorio de su ascendiente para promover todas las acciones que competían al causante. Más aún hasta para aquella doctrina que señala que la posesión de pleno derecho perdió la importancia que antes tenía, de lo único que no duda es de que otorga la más amplia legitimación procesal en la misma medida y alcance en que el causante la tenía» (DI LELLA, Pedro, «De la posesión hereditaria de pleno derecho», JA 1995-III-652).-

De tal suerte, los herederos forzosos suceden al causante de pleno derecho, sin intervalo de tiempo en el momento de su muerte, recibiendo directamente y sin necesidad de intervención judicial la legitimación activa y pasiva concerniente al causante.-

El apelante afirma enfáticamente que la sentencia de grado «crea «per se» un condominio que imagina del 12,4 % en cabeza del heredero E. P. y del 87,5% de titularidad de la actora EVASEMA S.A., todo en una supuesta y fementida PARTICIÓN CONTRA LEGEM». Agravio que se agiganta no bien advirtamos que existen otros herederos que peticionan en la Sucesión L. como resulta de esas actuaciones y de la presentación del heredero de F. A. hija de M. L. y presunto coheredero en esta herencia» (cfr. fs. 70vta.).-

Magüer el énfasis innecesario con que se carga la frase, lo cierto es que nada hay en ella atendible, tratándose de una exageración dialéctica, que se contrapone con las constancias de la causa. El propio accionado, al contestar la demanda, reconoce que su parte en el sucesorio es del 12,5% (cfr. fs. 24), y afirma también luego que sus coherederos han cedido a la actora sus cuotaspartes, que el condominio existe entre la actora y la sucesión de la Sra. L. y que él es heredero forzoso. Todo ello, no puede llevar a otra conclusión posible que la de que el sucesorio referido ha quedado vaciado de sustancia y que el accionado P. representa en este momento en soledad a dicho sucesorio, en el condominio sobre el inmueble. Todo lo demás es imaginación, tergiversación o desinterpretación de la realidad y las normas aplicables a ella.-

A la vista de todo ello, el primer agravio es descaminado y carece de andamiento.-

En cuanto al agravio relativo a que la a quo ha errado al no citar a los restantes sucesores de la Sra. L., el apelante yerra gravosamente en esta afirmación, al enredarse irremediablemente en una confusión alegatoria sin resultado favorable para él.-

Resulta inaudible el argumento de la preterición hereditaria, pues la heredera preterida que se invoca (Srta. F. A.) no es representada por el apelante, motivo por el cual carece él de legitimación para oponerse a la sentencia de grado en su nombre o para impugnar la misma por irregular.-

Tratándose de cuestiones patrimoniales y disponibles, carece el apelante de representanción y por ende de legitimación para impugnar la sentencia en nombre de un heredero no representado por su parte.-

Además, si el propio apelante reconoce –en su memorial de agravios- que los restantes sucesores cedieron sus derechos y acciones derivadas de la sucesión a la actora, la queja basada en la irregularidad de la falta de citación a esta acción que aquí resolvemos es insostenible, al basarse nada más que en un voluntarismo del apelante, carente de efectos y consecuencias y, peor aún, huérfano de normas legales que sustenten tan particular posición.–

No repara el apelante en que los demás herederos que han cedido sus derechos a la actora no deben ser citados a la liza, sencillamente, porque ellos han quedado desinteresados, al ceder sus derechos y acciones.-

A partir de la notificación de la cesión (Cfr. arts. 1457, 1458 y 1460 del Código Civil), los coherederos cedentes no tienen ya interés alguno en el litigio al haberse despojado de sus derechos y acciones y, por ende, son terceros, a los efectos de esta litis.-

No cabe olvidar que conforme el art. 1.457 CC, la propiedad de un crédito pasa al cesionario por el efecto de la cesión, con la entrega del título si existiere; que de acuerdo al art. 1.458 CC, la cesión comprende por sí la fuerza ejecutiva del título que comprueba el crédito, si éste la tuviere, aunque la cesión estuviese bajo firma privada, y todos los derechos accesorios, como la fianza, hipoteca, prenda, los intereses vencidos y los privilegios del crédito que no fuesen meramente personales, con la facultad de ejercer, que nace del crédito que existía.-

A ello debe sumarse que el art. 1.459 CC dispone que respecto de terceros que tengan un interés legítimo en contestar la cesión para conservar derechos adquiridos después de ella, la propiedad del crédito no es transmisible al cesionario, sino por la notificación del traspaso al deudor cedido, o por la aceptación de la transferencia de parte de éste. Cabe apuntar que el accionado no solo manifiesta que tiene conocimiento de la existencia de la cesión, sino que no la ha impugnado ni ha esgrimido en autos objeción alguna a ella.-

Finalmente, de acuerdo a todas las normas citadas y sus concordancias, la cesión de derechos y acciones de los coherederos del sucesorio L. restantes, han dejado al accionado como el único legitimado pasivo de la demanda de división de condominio. Su queja contra tal constatación sentencial es meramente antojadiza y carece de argumentos atendibles y apoyaturas firmes, como no sea su particular opinión sobre el núcleo jurídico conceptual sub discussio.-

Por otra parte, eventualmente solo el cesionario podría citar a los coherederos cedentes a una liza, en concepto de citación de evicción, si es que se diera el caso –que lejos está de darse aquí.-

Pero en cuanto al apelante concierne, él carece de legitimación para invocar la falta de citación, tanto por su inocuidad sustancial, como por no afectar en absoluto la mentada falta de citación sus derechos, lo que hace inaudible al punto planteado por él.-

Por lo demás, y al solo efecto de demostrar la confusión conceptual en que cae el apelante, es dable recordarle que si los coherederos cedentes acordaron que se cedía a un tercero los derechos y acciones hereditarias que tenían o les correspondían respecto de un inmueble que conforma el acervo hereditario, no se trata de una cesión de derechos hereditarios, pues el objeto no es la universalidad transmitida por el causante a los herederos, sino los derechos y acciones sobre un bien individualizado, como bien resolviera un fallo (Cám. Civ. Com. Corrientes, sala IV, 20/02/2009, LLLitoral 2009 (mayo), 438).-

Un párrafo aparte merece la afirmación del recurrente de que «remitiendo el fallo a la división de las sucesiones con cita expresa del art. 2698 Código Civil y 689 del procesal vigente, con ese yerro inicial de enfoque obvia tener debidamente en cuenta el sucesorio de la causante y advertir al menos que hay otro heredero, que pretende derechos a la herencia y que la indivisión hereditaria, si bien se asemeja por analogía al condominio y de allí la remisión legal, no por eso son figuras idénticas y/o intercambiables» (cfr. fs. 70vta.).-

El apelante hace esta enfática afirmación sobre la diferencia de ambos institutos, pero no desarrolla cuáles serían las diferencias, ni qué agravio el provoca la aplicación por analogía de tal régimen. Ello veda entrar a considerar un argumento que ha sido echado a rodar sin saber a dónde habrá de dirigirse.-

Finalmente, cabe consignar que no ha logrado el apelante rebatir idóneamente la convicción fundamental del juez de grado expresada en la sentencia sobre la inatendibilidad sustancial del planteo –a mi juicio desenfocado y en extremo ritualista- del accionado. Por otra parte, el apelante no ha siguiera esbozado concretamente qué perjuicio tangible, ponderable, le trae la decisión de grado, expresando una crítica alambicada, por momentos difícil de seguir, dada la confusión conceptual que entraña o involucra.-

Frente a tal panorama, no me queda más que recordar la doctrina legal vigente de que para que recurrir, si lo que se busca es la procedencia del ataque recursivo, requiere inexcusablemente demostrar con argumentos claros, patentes, el desacierto de la resolución recurrida, poniendo en crisis sus fundamentos, privándola de su apoyatura, para así hacerla caer (cfr. mi voto, en sentencia de esta Sala del 18/6/08, in re «VIERA, Lidia Nelphie y otro c/ Línea 28 de Julio S.C.T.T.L. s/ dif. de haberes e indem. de ley», (Expte. Nº 22.389, Año 2007, registrada bajo el Nº 36 DE 2.008 – SDL; ídem, 12/11/08, «Larrain, Aldo c/ Salas, Ricardo s/ Cobro de pesos» expte. 117, año 2008); ídem, 29/05/09 «CAAMAÑO, E. O. c/ COSU-LAN S.A. S/ cob. de hab. e indem. de ley» (Expte. Nº 243/09).-

El ataque recursivo debe ser frontal, preciso y completo, pues las aseveraciones subjetivas, los ataques parcializados, dejan incólumes las bases de sustentación de la sentencia atacada y, de rondón, producen que la misma adquiera firmeza, al quedar en pie bases suficientes para que ésta permanezca en vigor y con plenos efectos. Cuando una sentencia tiene varios argumentos que le sirven de puntos de apoyo, si el apelante no embate contra todos ellos o deja alguno sin impugnación adecuada y él es apto para sustentar por sí el decisorio, éste adquiere firmeza.-

Es que el recurso de apelación no es una competencia artificiosa de saberes abstractos, pareceres subjetivos o sagacidades vanas, entre un juez recurrido y un apelante. El recurso de apelación tiene por objeto la revisión de legalidad, de razonabilidad, de constitucionalidad y de suficiencia argumental de un pronunciamiento. No se trata de analizar por su conducto si había mejores argumentos a la mano en la temática abordada o si algunos de los utilizados eran deficientes –incluso equivocados- o si el juez cometió un deficit argumental en alguna de sus vigas maestras.-

Lo que debe el recurrente realizar es un análisis preciso, orientado a la praxis y no a la argumentación teórica de por qué la totalidad de los argumentos empleados por el juez para justificar la solución del punto impugnado por el apelante son erróneos, o insuficientes o, incluso, farisaicos.-

Pero, bien entendido, que dejar alguno de ellos – con aptitud suficiente para sustentar debidamente el tópico- en pie, implica el naufragio de su recurso que, como dije, no está orientado a una puja de saberes abstractos sino a la demostración de vicios o yerros de gravedad que demuestren el desacierto o la incorrección grave y manifiesta de lo resuelto, al punto de mostrar al decisorio indigno de adquirir firmeza en ese punto.-

Por ende, el cuestionamiento que debe intentarse a través de este recurso debe ser sustancialmente relevante y procesalmente correcto. Nada que no llene esos dos recaudos alcanza para la admisibilidad y procedencia del ataque.-

De tal modo, no basta disentir con la interpretación dada por el juzgador sin fundar pormenorizadamente los errores u omisiones en que éste habría incurrido respecto de la valoración de los elementos traídos a juicio, en función de la significación de las normas que rigen en la materia (Morello – Passi Lanza- Sosa – Berizonce, Cód. Proc. Civil y Comercial comentado, T. III, p. 358). Y, en verdad, cuando se analizan las afirmaciones del recurrente, ellas carecen de detalle y convictividad, no logrando éste acreditar siquiera mínimamente los presuntos errores que imputa al acto sentencial impugnado. Perfectamente podría haberse declarado la deserción del recurso en los términos del art. 269 CPCC, dado que la crítica intentada no pasa de la mera disconformidad subjetiva con el decisorio sin poner de manifiesto sus desaciertos y los agravios que causa concretamente al apelante. Pero se ha optado por entrar al tratamiento sustancial del tema sub discussio, dado el énfasis utilizado por el apelante y para no dejar en agua de borrajas el esclarecimiento del interesante aspecto jurídico que esta cuestión involucra.-

Creo que ello basta para el rechazo del recurso, lo que propongo al acuerdo.-

V. Por tales fundamentos, habré de proponer al acuerdo la confirmación del decisorio impugnado en cuanto ha sido materia de recurso y agravios, imponiéndose las costas de alzada a la apelante vencida en esta instancia (art. 69 CPCC).-

En cuanto a los estipendios profesionales, propondré la determinación de los de alzada correspondientes al Dr. L. M. O., letrado de la accionada, en el 25% de los honorarios que se le determinaran como honorarios de grado y los correspondientes al Dr. R. C., letrado de la actora, en el 29% de los honorarios que se le determinaran como honorarios de grado, porcentuales que se corresponden con la importancia, mérito, trascendencia, calidad y resultado de las labores profesionales cumplidas en la alzada (arts. 5, 6, 8, 13, 18 y 46, Ley XIII N° 4).-

Por los fundamentos expuestos supra, a la primera cuestión, VOTO POR LA AFIRMATIVA.-

A ESA MISMA CUESTIÓN PRIMERA el Dr. Velázquez expresó:

Para los antecedentes del caso y los agravios expresados por el apelante me remito a la correcta síntesis que el ponente formulara.-

Concuerda mi opinión con la del colega y para apontocar en derecho tal concepción considero suficiente realizar las siguientes puntualizaciones, breves mas dirimentes.-

I.- El Juzgado del sucesorio de la primitiva titular del dominio del inmueble decidió a fs. 154 que la división del mismo entre su heredero el aquí demandado y la empresa actora -adquirente en subasta judicial de una porción del bien y cesionaria de derechos sobre otra- debe ser llevada a cabo aplicando las normas que rigen la división de cosas comunes. Dicha decisión fue ratificada por el magistrado a fs. 160 vta. y ambas providencias ganaron firmeza.-

En efecto, la referida cesionaria de derechos hereditarios y adquirente en remate vio frustrada su aspiración de obtener la revocación de esas providencias (ver fs. 162 del proceso sucesorio y la actuación sobre recurso de queja por apelación denegada que corre por cuerda), mientras que el heredero demandado en esta causa -que tomó intervención en el sucesorio en julio de 1999 (fs. 35)- quedó notificado de ellas «ministerio legis» (art. 135 C.P.C.C., toda vez que ellas no se hallan entre las previstas en el art. 137 ídem) y no dedujo en su contra recurso alguno.-

Agotadas así las posibilidades recursivas de las mencionadas resoluciones, ellas han pasado en autoridad de cosa juzgada y es en consecuencia imposible disponer nada en contrario en esta otra litis. A cuento viene recordar aquí con Jaime Guasp que modernamente a la cosa juzgada se le reconoce más que el efecto negativo de imposibilitar la apertura de otros procesos -el clásico «non bis in idem»-, la función positiva de impedir que en el novel proceso abierto se decida de modo contrario a como antes se falló (confr.: Guasp, «Derecho procesal civil», 3era. ed., reimpresión I.E.P., Madrid 1973, I-554, nº 1, apdo. III; esta alzada, c. 9.763 S.D.C. 44/95, c. 11.983 S.D.C. 34/96, c. 12.766 S.D.L. 64/96, c. 12.859 S.D.C. 25/98).-

Hoy arguye el apelante la nulidad de las recordadas providencias de la sucesión por violación del derecho sucesorio (fs. 24 de este proceso, párr. 4°). Es inexacto; la supuestamente equivocada subsunción de los hechos de la causa en el derecho aquí alegada no daría sustento a la nulidad, pues tal circunstancia configuraría en todo caso un error «in iudicando» que no se vincula con la validez de las resoluciones sino con la justicia de la decisión, la cual hace al objeto de los recursos (confr.: Couture, «Fundamentos…», 3era. ed., reimpresión, Depalma, Bs. As. 1997, pág. 346), que en el proceso sucesorio fueron desestimados o no se dedujeron.-

Por otro lado, así las providencias de marras hayan sido afectadas por un error «in iudicando», ellas, lo reitero, igualmente alcanzaron autoridad de cosa juzgada y pasada esas declaraciones jurisdiccionales en tal autoridad, valen no porque sean justas, sino porque tienen para el caso concreto la misma fuerza de la ley; dicha fuerza de la cosa juzgada está íntimamente ligada a la seguridad jurídica, representa una exigencia vital del orden público, tiene jerarquía constitucional y es uno de los presupuesto del ordenamiento social, cuya ausencia o debilitamiento pondría en crisis la íntegra juridicidad del sistema (confr.: S.C.B.A., JUBA sum. 14.732; Cám. 2da. Apel. La Plata, Sala I, JUBA sum. 250.308; Cám. Apel. C. y C. San Isidro, JUBA sum. 1.700.114; este tribunal c. 12.859 S.D.C. 25/98).-

II.- Tocante a la legitimación de las partes de autos, activa y pasiva respectivamente, la considero indisputable. Los herederos de la causante -uno el aquí demandado; las otras, cedentes de sus derechos en favor de la actora- obtuvieron la posesión hereditaria de pleno derecho por su carácter de herederos forzosos de aquélla (art. 3410 Cód. Civ.) y a partir de ello pudieron oponer su investidura y no sólo ejercer las acciones de la difunta, sino también ser requeridos y demandados en tal carácter (confr.: Zannoni, «Derecho de las sucesiones», 3era. ed., Astrea, Bs. As. 1982, I-438/439, n° 417).-

III.- En cuanto a la necesidad de haber citado a este pleito a las herederas cedentes, ello habría sido superfluo, tanto si consideramos que medió cesión de derechos y acciones, cuanto si entendiéramos que promedió una cesión de herencia.-

Si lo primero, porque entonces la cesión surtió entre las partes de ella el efecto traslativo del derecho cedido de forma inmediata -tal se desprende de los arts. 1457 y 1458 Cód. Civ.(confr.: López de Zavalía, «Teoría de los contratos – Parte especial», Zavalía Ed., Bs. As. 1977, I-647) y lo ratifica de modo indirecto la nota de Vélez Sársfield al art. 1457, donde el codificador citara la opinión de Aubry – Rau, autores que precisamente sostenían que la propiedad del crédito pasa al cesionario en sus relaciones con el cedente por el solo efecto de la cesión («Cours de droit civil francais», 4ta. ed., Marchard – Bilard, Paris 1875, III-n° 359 bis; ver Zannoni, ob. ind., I-567)- y respecto al deudor cedido desde su notificación, que en la especie el demandado no negó en absoluto; antes bien, reconoció conocer la cesión en el responde a la demanda, sin cuestionarla (fs. 24, pto. 3).-

Si lo segundo, esto es si se hubiere tratado de una auténtica cesión de herencia, ella habría desplegado efectos entre las partes igualmente de modo inmediato y en relación a terceros a partir de la agregación de la escritura de cesión al expediente sucesorio, en el subexamen acaecida en julio de 2008 (fs. 119/123 vta. de la sucesión; confr.: Borda, «Sucesiones», 4ta. ed., Perrot, Bs. As. 1975, I-560/562, n° 763; Zannoni, ob. ind. I-568, «c»; Goyena Copello, «Tratado del derecho de sucesión», La Ley, Bs. As. 1975, III-566).-

IV.- Atinente a otro heredero distinto que también pretende la herencia, señalaré que el mismo no puede ser tomado en cuenta, toda vez que el presentado invocando dicha calidad a fs. 172 del proceso sucesorio no acreditó de modo alguno tal carácter con el correspondiente título y, sabido es, para que le sea reconocida la cualidad de parte legítima resulta indefectible anejar el título de estado de familia justificativo del vínculo hereditario invocado (arts. 702 párr. 1°, 713 párr. 1° y 716; confr.: C.N. Civ., Sala «A», J.A. 21-1974-88).-

Por otra parte, debe ser tenido en cuenta que no basta con la presentación de un nuevo pretenso heredero, pues si bien la declaratoria puede ser ampliada en cualquier estado del proceso (art. 716 C.P.C.C., ya cit.), para ello es menester que no medie oposición de los herederos ya declarados al sustanciarse la petición del novel pretensor; si, por el contrario, cualquiera de los declarados herederos manifestare su disconformidad, únicamente queda al pretendiente expedita la acción de petición de herencia, la que habrá de tramitar por el proceso ordinario (arts. 3421 y sgts. Cód. Civ., 322 C.P.C.C.; confr.: Morello y otros, «Códigos Procesales…», 2da. ed., L.E.P., La Plata 1999, IX-A-259/260). Puesto que en la especie el pretendiente ni siquiera presentó su título y, por ende, su solicitud no recibió sustanciación, ayunos quedamos acerca de cuál será la actitud de los herederos declarados o los cesionarios de éstos en su caso, de manera que queda también en total incertidumbre si habrá de ser tramitada o no una acción de petición de herencia.-

V.- Hemos de hacer notar por último que debatir si en el subexamen corresponde dividir un condominio o una herencia es discusión que mucho tiene de bizantina, baldía y vana, toda vez que, a tenor del precepto del art. 2698 Cód. Civ., las reglas relativas a la división de las sucesiones han de ser aplicadas a la división de cosas particulares.-

Seguir la senda propuesta por el recurrente, es decir dividir en autos el condominio para que la actora reciba aquí el 50 % del valor de la cosa que le corresponde y la mitad restante depositarla en la sucesión para allí dividir la herencia entre la misma actora, cesionaria del 75 % de los derechos hereditarios, y el heredero aquí apelante, al que corresponde el 25 % restante, arrojaría un resultado económico idéntico a llevar a cabo la división en esta causa en una sola operación, en la cual, directa y más rápidamente, la empresa adquirente y cesionaria recibirá el 87,50 % del valor y el aquí demandado el restante 12,50 %.-

Inclinarse por el más dilatado y tortuoso carril mocionado por el apelante significaría entonces grave mengua para el principio de economía procesal, en todas sus vertientes -tiempo, esfuerzos y gastos-, pues importaría alongar la tramitación, redoblar el número de presentaciones necesarias e incrementar hasta el dispendio los desembolsos en honorarios.-

En cuanto atañe a la necesidad de pagar deudas del sucesorio antes de proceder a la partición, es objeción puramente teórica, sin repercusión práctica, toda vez que en la sucesión no ha sido denunciado pasivo alguno ni tampoco se han presentado acreedores con pretensiones de sentencias declarativas de legítimo abono.-

VI.- Las antedichas razones, coincidentes con las más extensamente vertidas por el Señor Magistrado antes sufragante, me conducen también a mí a concluir en que el fallo de autos debe ser confirmado en lo que fuera materia de agravios, con costas de segunda instancia al apelante vencido en ella (art. 69 C.P.C.C.) y regulando los honorarios profesionales, por las tareas de alzada, del modo propuesto por el colega, acorde a la extensión, calidad y resultado de las labores profesionales cumplidas (arts. 5, 6, 8, 13 de la Ley XIII n° 4).-

Me expido en esta cuestión entonces por la AFIRMATIVA.-

A LA SEGUNDA CUESTIÓN, el Señor Juez de la Excma. Cámara de Apelaciones de Trelew, Doctor Marcelo López Mesa, expresó:

En vista del acuerdo arribado precedentemente, el pronunciamiento que corresponde dictar es el siguiente:

1) CONFIRMAR el decisorio impugnado en cuanto ha sido materia de recurso y agravios.-

2) IMPONER las costas de alzada a la apelante vencida.-

3) REGULAR los estipendios profesionales de alzada del Dr. L. M. O. en el 25% de los honorarios que se le determinaran como honorarios de grado y los correspondientes al Dr. R. C. en el 29% de los honorarios que se le determinaran como honorarios de grado.-

4) REGÍSTRESE Y NOTIFÍQUESE.-

5) Tal mi voto.-

6) A ESTA CUESTIÓN FINAL EL Dr. Velázquez respondió:

7) El pronunciamiento que corresponde dictar es el propuesto por el Dr. López Mesa, reflejo fiel del acuerdo antes alcanzado.-

Con lo que se dio por terminado el acuerdo, dejándose constancia que la presente se dicta por dos miembros del Tribunal por hallarse en uso de licencia el Sr. Juez de Cámara Dr. Carlos Dante Ferrari al momento de efectuarse el sorteo (Art. 7º Ley V Nº 17).—

Trelew, 11 de abril de 2012.-

En virtud de lo resuelto en el Acuerdo cuya copia antecede, la Sala «A» de la Cámara de Apelaciones de la ciudad de Trelew;; pronuncia la siguiente:

S E N T E N C I A:

CONFIRMAR el decisorio impugnado en cuanto ha sido materia de recurso y agravios.-

IMPONER las costas de alzada a la apelante vencida.-

REGULAR los estipendios profesionales de alzada del Dr. L. M. O. en el 25% de los honorarios que se le determinaran como honorarios de grado y los correspondientes al Dr. R. C. en el 29% de los honorarios que se le determinaran como honorarios de grado.-

Regístrese, notifíquese y devuélvase.//-

Fdo.: Carlos A. Velázquez – Marcelo J. López Mesa

División de CONDOMINIO- Evasema S.A. c/ P., E. S/ División De Condominio" – CÁMARA DE APELACIONES DE TRELEW (Chubut) – 11/04/2012

PRIMERA: ¿se ajusta a derecho la sentencia apelada? SEGUNDA: ¿qué pronunciamiento corresponde dictar? y expedirse en orden al sorteo practicado a fs. 79.//-

A LA PRIMERA CUESTIÓN, el Sr. Juez de Cámara Doctor Marcelo LOPEZ MESA expresó:

No cabe soslayar que a fs. 24vta. la accionada reconoce que es heredero forzoso de la causante, Sra. L., condómina de la actora, y que como
tal la accionada sucedió a la persona de la causante –de acuerdo al art. 3410 CC- sin intervalo de tiempo y en el mismo acto de su muerte. Además, a fs. 24 reconoce que el porcentaje o alícuota que le corresponde a su parte en la sucesión de la mencionada es del 12,50%.-

Los herederos forzosos, como el accionado, tienen una posesión hereditaria de pleno derecho, según el art. 3410 CC.-

La posesión hereditaria, a la luz de tal norma, es el reconocimiento de la calidad de heredero de pleno derecho por voluntad de la ley (LLOVERAS, Nora, «La posesión hereditaria», JA 1985-I-807).-

A la vista de todo ello, el primer agravio es descaminado y carece de andamiento.-

Frente a tal panorama, no me queda más que recordar la doctrina legal vigente de que para que recurrir, si lo que se busca es la procedencia del ataque recursivo, requiere inexcusablemente demostrar con argumentos claros, patentes, el desacierto de la resolución recurrida, poniendo en crisis sus fundamentos, privándola de su apoyatura, para así hacerla caer (cfr. mi voto, en sentencia de esta Sala del 18/6/08, in re «VIERA, Lidia Nelphie y otro c/ Línea 28 de Julio S.
C.T.T.L. s/ dif. de haberes e indem. de ley», (Expte. Nº 22.389, Año 2007, registrada bajo el Nº 36 DE 2.008 – SDL; ídem, 12/11/08, «Larrain, Aldo c/ Salas, Ricardo s/ Cobro de pesos» expte. 117, año 2008); ídem, 29/05/09 «CAAMAÑO, E. O. c/ COSU-LAN S.A. S/ cob. de hab. e indem. de ley» (Expte. Nº 243/09).-

Creo que ello basta para el rechazo del recurso, lo que propongo al acuerdo.-

Por los fundamentos expuestos supra, a la primera cuestión, VOTO POR LA AFIRMATIVA.-

A ESA MISMA CUESTIÓN PRIMERA el Dr. Velázquez expresó:

Para los antecedentes del caso y los agravios expresados por el apelante me remito a la correcta síntesis que el ponente formulara.-

Concuerda mi opinión con la del colega y para apontocar en derecho tal concepción considero suficiente realizar las siguientes puntualizaciones, breves mas dirimentes.-

Agotadas así las posibilidades recursivas de las mencionadas resoluciones, ellas han pasado en autoridad de cosa juzgada y es en consecuencia imposible disponer nada en contrario en esta otra litis. A cuento viene recordar aquí con Jaime Guasp que modernamente a la cosa juzgada se le reconoce más que el efecto negativo de imposibilitar la apertura de otros procesos -el clásico «non bis in idem»-, la función positiva de impedir que en el novel proceso
abierto se decida de modo contrario a como antes se falló (confr.: Guasp, «Derecho procesal civil», 3era. ed., reimpresión I.E.P., Madrid 1973, I-554, nº 1, apdo. III; esta alzada, c. 9.763 S.D.C. 44/95, c. 11.983 S.D.C. 34/96, c. 12.766 S.D.L. 64/96, c. 12.859 S.D.C. 25/98).-

Inclinarse por el más dilatado y tortuoso carril mocionado por el apelante significaría entonces grave mengua para el principio de economía procesal, en todas sus vertientes -tiempo, esfuerzos y gastos-, pues importaría alongar la tramitación, redoblar el n
úmero de presentaciones necesarias e incrementar hasta el dispendio los desembolsos en honorarios.-

Me expido en esta cuestión entonces por la AFIRMATIVA.-

A LA SEGUNDA CUESTIÓN, el Señor Juez de la Excma. Cámara de Apelaciones de Trelew, Doctor Marcelo López Mesa, expresó:

En vista del acuerdo arribado precedentemente, el pronunciamiento que corresponde dictar es el siguiente:

1) CONFIRMAR el decisorio impugnado en cuanto ha sido materia de recurso y agravios.-

2) IMPONER las costas de alzada a la apelante vencida.-

4) REGÍSTRESE Y NOTIFÍQUESE.-

5) Tal mi voto.-

6) A ESTA CUESTIÓN FINAL EL Dr. Velázquez respondió:

7) El pronunciamiento que corresponde dictar es el propuesto por el Dr. López Mesa, reflejo fiel del acuerdo antes alcanzado.-

Trelew, 11 de abril de 2012.-

En virtud de lo resuelto en el Acuerdo cuya copia antecede, la Sala «A» de la Cámara de Apelaciones de la ciudad de Trelew;; pronuncia la siguiente:

S E N T E N C I A:

CONFIRMAR el decisorio impugnado en cuanto ha sido materia de recurso y agravios.-

IMPONER las costas de alzada a la apelante vencida.-

Regístrese, notifíquese y devuélvase.//-

Fdo.: Carlos A. Velázquez – Marcelo J. López Mesa

«SCHEIN GUILLERMO HOMERO C/TIKUN OLAM S.R.L. S/ SUMARÍSIMO» – CNCOM – SALA B – 07/11/2011

Buenos Aires, 7 de noviembre de 2011.//-

Y VISTOS:

I. Apeló el accionante la resolución de fs. 47/50 mediante la cual el Juez a quo desestimó su pretensión de convocar judicialmente a una reunión de socios de la accionada.-

Sus agravios corren a fs. 53/55.-

II. Esta Sala no comparte lo decidido en la anterior instancia.-

El art. 159 de la ley 19550, prevé como regla genérica -que en el caso ha sido adoptada por la sociedad accionada en su estatuto- que para la adopción de resoluciones sociales en este tipo de sociedades (de responsabilidad limitada)) se realice un acto de reunión de socios en el cual se delibere y se vote formando así el acuerdo social.-

Se admiten a tal efecto dos variantes: a) la primera consistente en que, previa consulta simultánea a través de un medio fehaciente, los socios comuniquen el sentido de su voto a la gerencia, y b) la segunda, sin que medie convocatoria o consulta alguna, en el que los socios formulen una declaración escrita expresando el sentido de su voto y la decisión (CCom. Sala E «Cosmos Libros SRL c/Lieuter José s/sumario» del 13/06/07).-

Ahora bien, en el caso, cursada la comunicación al único integrante de la gerencia (ver estatuto fs. 2 vta. «Designación de gerente» y carta documento de fs. 11), guardó silencio sin manifestarse sobre la pretensión de realizar una reunión de socios, ni sobre los puntos a tratar en la misma.-

Frente a ello, y tratándose de una sociedad compuesta por dos socios, corresponde acceder a la pretensión del actor ante la omisión del órgano de administración, en el caso el único socio gerente.-

El propósito de la ley ha sido prestar apoyo judicial al derecho del accionista a reunirse con sus pares, cuando ese derecho haya sido vulnerado o desconocido por los administradores, que es lo que ha ocurrido en el caso.-

No se soslayan las previsiones del estatuto social respecto de la reunión de socios pretendida por el accionante, sin embargo, el método consultivo previsto por el mentado art. 159 LS. importa una adecuación de la dinámica del tipo social a la realidad en la toma de decisiones de una sociedad de responsabilidad limitada;; pero, tal procedimiento importa un cercenamiento del órgano fundamentalmente deliberativo que es la asamblea o reunión de socios, y donde se desarrolla el enriquecedor intercambio de ideas respecto de las cuestiones sujetas al orden del día;; por lo tanto, la respuesta del socio consultado debe ser efectiva, en forma asertiva o negativa, y en caso de silencio debe optarse por esta última.-

Frente a ello, denegar la convocatoria pretendida importaría tanto como habilitar una virtual paralización del órgano deliberativo y por ende la gestión del ente social, máxime considerando que la reunión es solicitada por un socio que no () reviste la calidad de gerente y que -como ya se dijo- la sociedad está formada solo por dos integrantes.-

No obsta a esta solución que la sociedad haya optado en su estatuto por incorporar como modo de reunión el sistema supletorio previsto por el art. 159 LS. citado, pues ello no importa per se que ante el fracaso de un socio para expresar su voto no pueda recurrirse a los demás sistemas de deliberación del órgano social también previstos por la ley.-

En tal contexto, corresponde admitir el recurso en examen.-

III. Por lo expuesto, se hace lugar a la apelación de fs. 51 y se revoca la resolución recurrida, sin costas por no haber mediado contradictor. Devuélvase encomendándose al Sr. Juez a quo las notificaciones. La Sra. Juez Dra. María L. Gómez Alonso de Díaz Cordero no interviene por hallarse en uso de licencia (art. 109 RJN). Matilde E. Ballerini. Ana I. Piaggi. Es copia fiel del original que corre a fs. 59/59 vta. de los autos de la materia.

Fdo.: RUTH OVADIA. PROSECR