"C. R. J. c/Expreso San Isidro S.A. y otro s/despido" – CNTRAB – SALA IV – 29/02/2012

. R. J. c/Expreso San Isidro S.A. y otro s/despido» – CNTRAB – SALA IV – 29/02/2012


En la ciudad de Buenos Aires, capital de la República Argentina, a los 29 DE FEBRERO DE 2012, reunidos en la Sala de Acuerdos los señores miembros integrantes de este Tribunal, a fin de considerar el recurso interpuesto contra la sentencia apelada, se procede a oír las opiniones de los presentes en el orden de sorteo practicado al efecto, resultando así la siguiente exposición de fundamentos y votación:

La doctora Silvia E. Pinto Varela dijo:

I- Contra la sentencia de primera instancia de fs. 702/711, se alzan la codemandada Expreso San Isidro S.A. a fs. 721/726, Provincia ART S.A. a fs. 727/735 y la parte actora a fs. 737/749, con réplica de Provincia ART S.A. a fs. 761/762 y del actor a fs. 775/782 y 783/787. Asimismo, el perito contador (fs. 713)) y el letrado interviniente por la aseguradora (fs. 751) apelan sus honorarios por considerarlos bajos.//-

II- La codemandada Expreso San Isidro S.A. se agravia porque la Magistrada de grado atribuyó responsabilidad con sustento en el Derecho Civil. Considera que no se encuentran cumplidas las reglas para imputarle responsabilidad a su parte ni acreditada la relación causal entre las tareas desempeñadas y las patologías descriptas por el perito médico. En este mismo aspecto de la cuestión cabe dar tratamiento al agravio vertido por la parte actora dado que cuestiona que la Sra. Jueza «a quo» no () estableció la vinculación entre las tareas y la totalidad del porcentaje determinado por el experto médico.-
En este contexto, resulta prudente analizar si, en el caso concreto, dada la vía elegida para demandar, el actor logró probar los requisitos necesarios para viabilizar la responsabilidad generadora del deber de indemnizar en el ámbito del derecho civil.-
Por ello, cabe señalar que a fin de responsabilizar con sustento en las normas del código civil deben concurrir cuatro presupuestos: a) el daño, que consiste en la lesión de un derecho subjetivo como consecuencia de un incumplimiento que genera responsabilidad;; b) una relación de causalidad entre el hecho y el daño; c) el incumplimiento objetivo o material, que consiste en la infracción de un deber jurídico, sea mediante el incumplimiento de un deber contractual, o por la violación del deber general de no dañar; y d) un factor de atribución de responsabilidad por la producción del hecho dañoso, que puede ser subjetivo u objetivo.-
En la causa arriba firme a esta instancia que el Sr. C. desempeñó tareas de chofer de colectivo. Tampoco cuestiona la accionada que los vehículos eran unidades viejas con palanca de cambio manual, que no funcionaban bien los amortiguadores y que los asientos no eran buenos (ver fs. 704). Por otra parte no realiza ninguna objeción respecto de las declaraciones testimoniales. Cabe destacar que, tanto la actora como la empleadora, cuestionan la vinculación establecida en la pericial médica (fs. 723 vta.); sin embargo, ninguna de ellas objeta el porcentaje total de minusvalía informado.-
El perito médico designado de oficio en autos (fs. 547/553) expresó que en el examen físico realizado al actor observó limitación en los movimientos por dolor tanto a la flexión como a la extensión del tronco. Verificó la presencia de contractura de las masas paravertebrales bilaterales y disminución de la fuerza muscular. Explicó que los estudios complementarios efectuados al accionante (resonancias magnéticas de raquis lumbosacro) indicaron la existencia de signos de deshidratación de los discos intervertebrales L4-L5 y L5-S1 -atribuibles a fenómenos degenerativos de tipo crónico-, espondilitis degenerativa en los platillos vertebrales en igual sector y artrosis. Informó que tanto la orientación auto-psíquica, la alopsíquica como la memoria, la sensopercepción, imaginación, pensamiento, juicio y raciocinio fueron normales. Además, agregó que no presenta dificultad para conciliar el sueño ni sobresaltos. Destacó que la existencia de restricción afectiva y depresiva, sensación de inseguridad y temores; incertidumbre y peligro de la pérdida de sus posibilidades para reintegrase al mercado laboral. Concluyó el galeno que el Sr. C. presenta un trastorno adaptativo mixto con ansiedad y estado de ánimo depresivo, compatible con una reacción vivencial anormal neurótica con manifestación depresiva grado II de relación causal con el accidente referido. Respecto de la patología lumbar determinó finalmente que padece lumbociatalgia cuya etiología más frecuente son las alteraciones discales y que el exceso de cargas axiales, es decir, cuando se realizan esfuerzos con el tronco en flexión es la causa más frecuente. Puntualmente sostuvo que a las lesiones discales localizadas en el segmento lumbar cabe sumarle las alteraciones de carácter degenerativo y que la actividad laborativa desempeñada por el actor en la cual se encontraba sentado durante largos períodos sometido a los microtraumatismos originados por la transmisión de los impactos provocados al conducir un colectivo pudo agravar o acentuar la patología que previamente presentaba con motivo de su enfermedad degenerativa. Estableció una incapacidad del 50 % (20 % afección psíquica y 30 % afección columnaria) y discriminó la incidencia del trabajo y del origen genético en un 50 % del total determinado.-
Las impugnaciones efectuadas por las partes (Provincia ART –fs. 572-, actora –fs. 575/577- y demandada –fs. 579-) se encuentran fundadas sustancialmente en el origen de la patología y la vinculación establecida por el experto médico; extremos que se relacionan directamente con los hechos vertidos en los agravios los cuales serán tratados a continuación.-
Cabe recordar que el establecimiento de la relación causal y/o concausal entre los trabajos realizados por el dependiente y el padecimiento por el que acciona, escapa a la órbita médico legal pues es facultad del juez, en cada caso la determinación de dicho aspecto (CNAT, Sala I, 27 de febrero de 1998 «Lera, Nicolás M. c/ FE. ME. S.A.» D.T. 1998 –A 1144, Sala X, SD 262 del 18/9/96, «Rodríguez de Puoyte, Alicia c/ ENTEL» y esta Sala, entre otros fallos, S.D. Nº 96057, 15/2/2012, «Godoy, Luis Alberto c/ Metalpar Argentina S.A. y otros s/Accidente – Acción Civil»). Por ello, cualquier afirmación que el galeno haga respecto de la acreditación de la existencia de la mencionada vinculación, debe ser analizada a laluz del resto de las pruebas vertidas en la causa (en igual sentido CNAT, Sala VII SD 26.667 del 28/3/96 «Espíndola Albello de San Lucas c/ Sancor Cooperativas Unidas Limitadas s/ Accidente»).-
No obstante llega firme a esta alzada las tareas desempeñadas por el actor bajo las órdenes de la patronal, cabe señalar que los testigos dieron cuenta de la modalidad de las tareas efectivamente realizadas.-
Así, Silveira Hernández (fs. 341) afirmó que el actor era chofer de colectivo, que los vehículos «eran deplorables» y que no tenían mantenimiento. Indicó que el asiento del conducto
r es de hierro, fijo, con esterilla y la parte donde se sienta es de unos cablecitos de goma. Agregó que C. manejó el interno 80 que era uno de los peores.-
Miranda (fs. 344) por su parte declaró que los colectivos de la demandada eran usados, que ni los asientos ni los amortiguadores estaban en condiciones. Agregó que los asientes eran de cordones de plástico como una hamaca. Explicó que los colectivos que manejaba el actor eran palanqueros con embrague, es decir, con caja de cambios manual.-
Cáceres (fs. 346) también expresó que el actor era chofer y que manejaba vehículos con caja de cambios con palanca. Manifestó que los asientos de los colectivos se movían para todos lados.-
El testigo Bros (fs. 535), además, destacó que los vehículos que manejaban eran viejos y estaban muy deteriorados.-
Analizadas las declaraciones testimoniales obrantes en la causa conforme las reglas de la sana crítica (art. 386 CPCCN) puede extraerse en forma clara y razonable que, el Sr. C. estaba obligado a desempeñar sus tareas en un vehículo de transporte cuyo estado de conservación y manutención era deficiente y que, puntualmente, en cuanto al lugar en donde debía permanecer sentado durante todo el transcurso de la jornada carecía de las condiciones mínimas ergonómicas para desempeñar sus tareas sin ver afectada su salud.-
En razón de lo expuesto, y más allá que el perito médico determinó que la afección que presenta el actor tiene un origen genético, no se me escapa que en el año 2003, es decir, luego de casi cuatro años de haber ingresado a trabajar bajo las órdenes de la patronal, se le desató la patología lumbar que desencadenó en una cirugía. Luego de dicha intervención y de seguir desempeñándose en iguales tareas y en las mismas condiciones, resulta razonable concluir que el daño se produjo por el riesgo o vicio de la cosa propiedad de la demandada que obligó al dependiente a realizar un esfuerzo que su columna vertebral no pudo soportar y agravaron su estado de salud.-
Además, cabe destacar que el médico informó (fs. 587) que si bien el trabajador fue sometido a tratamientos quirúrgicos su evolución ha sido desfavorable y agrega a fs. 550 vta. que «… que es posible discernir que la actividad laborativa, durante la cual el actor se encontraba sentado durante largos períodos, sometido a los microtraumatismos originados por la transmisión de los impactos provocados por los desniveles de la vía pública, hayan podido agravar o acentuar la patología que previamente presentaba el actor con motivo de su enfermedad degenerativa, con su consecuente negativa repercusión funcional».-
En definitiva, a mi juicio las tareas desempeñadas por más de ocho años en condiciones ámbito-laborativas deficientes, obligado a adoptar posiciones antifisiológicas, el lugar donde fue localizada la lesión (zona lumbar), la edad del actor, considero que luce justo y equitativo establecer que las labores llevadas a cabo incapacitaron al actor en un 15 % de la t.o. en su columna vertebral.-
En este orden de ideas, toda vez que en la acción común resarcitoria no se aplica el principio de la «indiferencia de la concausa», el dueño o guardián sólo debe responder por el daño ocasionado por la cosa y no por otras causas ajenas (cfr. CSJN, «Gago Manuel c. EFA», sentencia del 1/11/84 del Registro del Alto Tribunal T 192, F 2983 y CNAT, Sala I, 20/04/2007, «Benitez, Luis O. c. Explotación Pesquera de la Patagonia S.A.»).-
Por lo expuesto, el empleador debe ser considerado responsable en los términos del art. 1113 del Código Civil, por la afección lumbar que padece el trabajador en tanto de acuerdo a la pericial médica, se encuentra comprobado que el esfuerzo realizado en el ámbito de trabajo ha tenido incidencia directa sobre la lesión. En consecuencia, en mi criterio el accionante logró acreditar que las tareas, habituales en el desarrollo de su jornada, llevadas a cabo bajo las órdenes de la patronal, lo obligaban a adoptar posiciones físicas que le exigían la realización de esfuerzo físico desmedido y la adopción de posiciones anómalas y que repercutió directamente en la región lumbar de su columna, sector relacionado topográficamente con la lesión que detectó el perito médico designado en autos.-
En esta inteligencia, la Corte afirmó que «No es admisible distinguir, a los efectos de determinar el derecho que pueda asistir al trabajador, si el daño fue producido por las cosas o en ocasión de realizar tareas con ellas propias de la actividad, pues ello implicaría un apartamiento del concepto jurídico que cabe asignar a aquel vocablo en el contexto del art. 1113 del Código Civil. El daño en cuestión no puede dejar de asociarse con las tareas que cumplió el trabajador, si es propio de ellas; su pretensión no puede desecharse sin el debido análisis de las labores desarrolladas y de las circunstancias en que se cumplieron» (Fallos 311:194, «Horacio Julio Nobriega c/ YPF»), y así apreciadas en el sub exámine, no puede soslayarse que el daño ocasionado por los esfuerzos y movimientos que debía realizar el Sr. C. para el desarrollo de las tareas encomendadas por Expreso San Isidro S.A., desencadenaron la minusvalía que presenta.-
La predisposición orgánica del trabajador para contraer enfermedades no desplaza ni interrumpe el nexo de causalidad entre el riesgo de la cosa y el daño, ya que se trata de un hecho perfectamente previsible para el empleador, a quien la ley le asignó una carga de conocimiento a través de los exámenes médicos preocupacionales y periódicos (CNAT, Sala V, 24/09/2007, «Utge Aguilar, Mariana c. International Health Services Argentina S.A. y otro»).-
Ello es así, pues ante la intervención quirúrgica a la cual fue sometido el trabajador el empleador pudo otorgarle otras tareas o en su defecto asignarle un vehículo que estuviera en condiciones dignas de labor y que no afectaran su columna. Ninguna de las partes agregó a la causa elemento alguno que me permita, al menos, inferir que la minusvalía que presenta el actor sea una derivación exclusiva del trabajo y que logre desvirtuar las conclusiones médicas analizadas precedentemente.-
De la atenta lectura de los agravios vertidos por las partes no encuentro cuestionado puntualmente el porcentaje de minusvalía que el perito médico estableció por la incapacidad psíquica que le otorgó al actor. Así la parte actora a fs. 744 vta. refiere que el perito médico estableció un 20 % por la afección psíquica y atribuyó un 50 % exclusivamente a factores laborales; luego realiza su reproche respecto de la afección columnaria, sin efectuar, reitero, ninguna queja sobre la afección psíquica. De igual modo puede concluirse respecto del memorial recursivo presentado por la codemandada Expreso San Isidro, que cuestiona sustancialmente la relación de causalidad establecida por la Sra. Jueza de grado y hace referencia solamente a la afección lumbar, sin mencionar en modo alguno la minusvalía psicológica.-
Por lo expuesto, cabe concluir que llega firme a esta alzada el porcentaje establecido por el perito médico, vinculado causalmente con el trabajo.-
En razón de las consideraciones expuestas corresponde confirmar la sentencia dictada en estos aspectos de las cuestiones debatidas.-
III- Se agravia la demandada Expreso San Isidro S.A. porque considera «desmedida, arbitraria e irrazonable» la suma de condena establecida por la Magistrada de grado.-
La queja no puede ser declarada admisible pues, en primer lugar, el apelante no se hace cargo de ninguno de los argumentos esgrimidos por la Sra. Jueza de grado en su sentencia que la llevan a establecer dicho monto. Las mera disconformidad con lo decidido no rebate de manera crítica y razonada los argumentos vertidos por la Magistrada anterior por lo que corresponde declarar desierto el recurso sobre este aspecto en debate (conf. art. 116 L.O.).-
Los disensos subjetivos, o la exposición retórica de la posibilidad de haber sido interpretados los hechos de manera diversa de lo apreciado por el juzgador, constituyen modalidades propias del debate dialéctico, mas no de la impugnación judicial. Es carga del impugnante de un decisorio formular, respecto de las partes que lo afectan, una crítica concreta y razonada. Tal carga, impuesta por el art. 265 del Código Procesal (y, en el procedimiento laboral, por el art. 116 de la L.O.) implica que la expresión de agravios debe estar dotada de idoneidad procesal e intelectual, y su incumplimiento provoca la deserción del recurso (CNCom., Sala B, 2/6/89, «Banco Crédito Liniers Cía. Financiera SA c/ Skoko, Ana s/ sum.»).-
Tal como lo ha señalado la doctrina, tal acto debe contener «la fundamentación destinada a impugnar la sentencia … con la finalidad de obtener su modificación o revocación. Concretamente, se trata del acto procesal en el cual el recurrente expresa los motivos de su apelación, refutando – total o parcialmente – las conclusiones de la sentencia, respecto de los hechos y de la valoración de la prueba o de la aplicación de las normas jurídicas» («Código Procesal Civil y Comercial de la Nación Concordado con los códigos procesales. Análisis Doctrinal y Jurisprudencial. Elena I. Highton, Beatriz A. Areán Dirección, Tomo 5, pág. 239) y, en el caso, no advierto que la recurrente ajustara su apelación a esos términos.-
En consecuencia considero que debe confirmarse el monto de condena.-
No obstante lo expuesto, cabe recordar que a fin de la cuantificación del daño entiendo que, en el ámbito de la acción civil, no deben contemplarse exclusivamente los daños laborales, sino los otros efectos del perjuicio que se proyectan en la vida de relación. En efecto, considero que en reclamos como el presente en el contexto indemnizatorio del Derecho Civil, el Juez se encuentra facultado para determinar el monto de condena sin estar obligado a utilizar fórmulas o cálculos matemáticos. Ello resulta concordante con la doctrina del Alto Tribunal en autos «Arostegui, Pablo Martín c/ Omega Aseguradora de Riesgos del Trabajo S.A. y otro» del 8/4/2008, en cuanto establece que: «El valor de la vida humana no resulta apreciable tan solo sobre la base de criterios exclusivamente materiales, ya que no se trata de medir en términos monetarios la exclusiva capacidad económica de las víctimas, lo que vendría a instaurar una suerte de justicia compensatoria de las indemnizaciones según el capital de aquéllas o según su capacidad de producir bienes económicos con el trabajo, puesto que las manifestaciones del espíritu también integran el valor vital de los hombres» («Aquino», votos de los jueces Petracchi y Zaffaroni, Maqueda y Belluscio y Highton de Nolasco, Fallos 327:3753… y sus citas «Díaz», voto de la jueza Argibay, Fallos 329:473…)».-
Con estos parámetros, cabe tener en cuenta, para fijar el quantum del resarcimiento: las circunstancias del caso, la edad del actor a la fecha de la primera manifestación invalidante, el salario mensual que percibía, las secuelas físicas verificadas, la perspectiva de ganancia de la que el trabajador se vio privado, así como la existencia de cargas de familia y consecuencias que afecten a la víctima no sólo en el aspecto laboral sino también individual y social, todo lo cual le confiere un marco de valoración más amplio que el que surge de la aplicación de una tarifa, pues «…la incapacidad del trabajador por un lado, suele producir a éste un serio perjuicio en su vida de relación, la que repercute en sus relaciones sociales, deportivas artísticas, etc., y que, por el otro, debe ser objeto de reparación al margen de lo que pueda corresponde por el menoscabo de la actividad productiva y por el daño moral, pues la integridad física en sí misma tiene un valor indemnizable (Fallos 308:1109, 1115 y 1116)… no sólo cabe justipreciar el aspecto laboral sino también las consecuencias que afecten a la víctima, tanto desde el punto de vista individual, como desde el social, lo que confiere un marco de valoración más amplio» (Fallos 310:1826, 1828/29) (CSJN, 8-4-08, A 436 XL, «Arostegui, Pablo c/ Omega ART SA y Pametal Peluso y Cía. SRL» [Fallo en extenso: elDial.com – AA4697]).-
En razón de las consideraciones expuestas corresponde confirmar el monto de condena establecido por la Magistrada anterior.-

IV- Se agravia la parte actora en razón de que la Sra. Jueza de grado condenó a la ART sólo en los términos de la LRT. Sostiene que la aseguradora debe responder en forma solidaria por la totalidad del monto de condena y con fundamento en el art. 1074 del Código Civil.-
Afirma que los testigos Bros, Silveira Hernández, Miranda, Cáceres, acreditan que los vehículos estaban en deficiente estado de conservación.-
Considero que le asiste razón.-
Es sabido que una de las finalidades prioritarias de la ley 24.557 es la prevención de los accidentes y la reducción de la siniestralidad (art. 1, ítem 2, ap. A) y que, como modo para lograr el cumplimiento de tal objetivo, dicha ley obliga a las aseguradoras a adoptar las medidas legalmente previstas para prevenir eficazmente los riesgos del trabajo, entre las que se incluye la posibilidad de incluir en el contrato respectivo los compromisos acordados entre las partes (aseguradora y empleadora) respecto del cumplimiento de las normas sobre higiene y seguridad laborales (art. 4, ítem 1, párrafo primero). De acuerdo con el marco normativo especial en consideración, la prevención de accidentes comprende conductas específicas de asesoramiento (previstas en el decreto 170/96), de control de las medidas acordadas o sugeridas por la aseguradora y de denuncia de los incumplimientos en que incurra el empleador ante el agente de superintendencia.-
Pues bien, el actor en su escrito de inicio atribuye responsabilidad a la aseguradora de riesgos del trabajo con fundamento en normas de derecho común (básicamente el art. 1074 C.C., ver fs. 14 vta./15 vta.).-
A tal fin deben acreditarse los presupuestos fácticos necesarios, entre los que se incluyen la existencia de un hecho o acto ilícito y su vinculación causal con el daño producido, extremos que como se verá seguidamente se encuentran probados.-
Era deber de la ART inspeccionar la planta y formular las recomendaciones necesarias para corregir las deficiencia que en ella pudiesen existir en aspectos de seguridad e higiene laborales, con miras a prevenir y reducir los riesgos del trabajo, así como comprobar el cumplimiento de tales recomendaciones por parte de la empleadora y, en caso negativo, denunciar el incumplimiento a la auto
ridad de aplicación.-
En el caso de autos, es dable advertir que ninguno de los testigos que declararon pudo señalar la existencia de controles y/o inspectores de la aseguradora que constataran el estado de los vehículos de la empresa.-
Tampoco se desprende de la causa que Provincia ART SA hubiera efectuado alguna visita y/o recomendación respecto del estado y seguridad de los colectivos utilizados por la empresa Expreso San Isidro SA.-
Por lo expuesto puede afirmarse válidamente que las obligaciones impuestas por la ley fueron incumplidas por la aseguradora pues no existió ningún control ni recomendación puntual, no se acreditó que la aseguradora hubiera verificado los incumplimientos por la patronal y como consecuencia los hubiera comunicado a la Superintendencia de Riesgos del Trabajo (art. 4 pto. 4 LRT). Tampoco surge acreditado en autos cursos de capacitación a los trabajadores.-
De acuerdo con lo expuesto, la omisión de sus deberes específicos posibilitó que al actor se le desencadenara la patología lumbar, lo que claramente justifica la responsabilidad de la aseguradora de riesgos del trabajo en los términos del art. 1074 del Código Civil, pues queda en evidencia la existencia de un nexo de causalidad adecuado entre el incumplimiento de Provincia ART S.A. y las tareas desempeñadas por el actor que le ocasiona una incapacidad que fue determinada por el experto médico. Cabe aclarar, sobre este aspecto, que la omisión es causal cuando la acción esperada hubiera probablemente evitado el resultado; es decir, que la relación causal se establece juzgando la incidencia que el acto debido, de ser realizado, hubiera tenido con respecto al resultado o a su evitación (conf. Lorenzetti, Ricardo L., «Notas sobre la responsabilidad civil por omisión», Zeus, t. 33-D, p. 55).-
En el presente caso, si las unidades de transportes de pasajeros hubieran tenido asientos ergonométricos, con los amortiguadores en correcto funcionamiento, unidades con cambios automáticos, en condiciones dignas de labor, seguramente la afección del actor no se habría desencadenado o en su defecto no tendría la gravedad con la que cuenta ahora.-
En suma, acreditada en autos la responsabilidad de Provincia ART S.A. en los términos del art. 1.074 del Código Civil por las omisiones en cumplir eficazmente sus obligaciones de control a su asegurada en materia de prevención de los riesgos (art. cit. y art. 4º de la ley 24.557) corresponde modificar la sentencia de la instancia anterior y extender la responsabilidad en forma solidaria con la codemandada Expreso San Isidro S.A. por el monto total de condena.-
En este mismo sentido lo vengo sosteniendo como titular del Juzgado Nacional del Trabajo de Primera Instancia Nº 37, en lo autos «Fera, Gabriela c/ Blasina, María Eugenia s/ despido y accidente» (SD Nº 11595 del 18/3/10), al examinar la responsabilidad que le cabe a la ART en la dolencia del actor, debe evaluarse su actuación en cuanto al adecuado cumplimento de sus deberes de prevención. En particular he dicho que «…cabe recordar, al respecto, que la ley de riesgos del trabajo, ya en su primer artículo expresamente declaró que uno de sus objetivos era `… reducir la siniestralidad laboral a través de la prevención de los riesgos del trabajo…´ (art. 1.2.a), lo que resulta concordante con el principio protectorio enunciado en el art. 14 bis de la Constitución Nacional el que, además, dispone que las leyes deben asegurar al trabajador condiciones dignas y equitativas de labor;; todo ello en concordancia con el Derecho Internacional de los Derechos Humanos. Ha señalado el alto Tribunal en autos `Torrillo, Atilio Amadeo c/ Golf Oil Argentina SA y otro´ [Fallo en extenso: elDial.com – AA510E] (T.205 XLIV) sentencia del 31.5.2009, en el considerando 5to del voto mayoritario, que `… la LRT, para el logro del mentado objetivo de prevención, tributario de las normas jerárquicamente superiores… creó un sistema en el cual las ART tienen una `activa participación ´… la citada ley impuso a las ART la obligación de adoptar las medidas legalmente prevista para prevenir eficazmente los riesgos del trabajo´ (art. 4-1) […]. De ahí que las obligaciones de control, promoción, asesoramiento, capacitación, información, mejoramiento, investigación, instrucción colaboración, asistencia, planeamiento, programación, vigilancia, visitas a los lugares de trabajo […] exigen de la ART, al paso que las habilitan para ello, una actividad en dos sentidos. Primeramente, la adquisición de un acabado conocimiento de la específica e intransferible realidad del mencionado ámbito laboral, para lo cual éste por así decirlo, debe mantener sus puertas abiertas hacia la ART. Seguidamente, el obrar de éstas sobre dicha realidad para que se adecue, de ser necesario, a los imperativos de la prevención, incluso mediante la denuncia …». En el considerando 8vo agrega el voto de la mayoría del Alto Tribunal que `…no existe razón alguna para poner a una ART al margen del régimen de responsabilidad previsto por el Código Civil, por los daños a la persona de un trabajador derivados de un accidente o enfermedad laboral, en el caso en que se demuestren los presupuestos de aquél, que incluyen tanto el acto ilícito y la imputación, cuanto el nexo causal adecuado (excluyente o no) entre dichos daños y la omisión o el cumplimiento deficiente por parte de la primera de sus deberes legales…».-
Asimismo, en un más reciente precedente, el Máximo Tribunal, al fallar en la causa «Trejo, Jorge Elías c/ Sterma SA y otros (CSJN, 24-11-09), sostuvo, con expresa remisión a las consideraciones expuesta en el fallo «Torrillo» [Fallo en extenso: elDial.com – AA510E], la importancia que ocupa el deber de prevención que se debe cumplir en los ámbitos de trabajo en tanto que «…. La seguridad y salud laborales, así como en orden al requerimiento de una celosa `prevención´ en esos ámbitos, máxime cuando, por un lado, `trabajo digno es trabajo seguro´ y, por el otro, dicha prevención resulta, sin dudas, un aspecto en el que alcanza su mayor significación y gravedad la doctrina del Tribunal, según la cual el trabajador es un sujeto de preferente tutela constitucional. Es condición inexcusable del empleo que éste se preste en condiciones dignas y que se garantice el estricto cumplimiento de las normas de seguridad, tanto en general, como en lo que concierne a las propias de cada actividad. La prevención en la protección de la salud y de la integridad física del trabajador es el presupuesto legítimo de la prestación de servicios, que no puede ya concebirse sin la adecuada preservación de la dignidad a la persona humana…».-
En razón de lo expresado corresponde hacer lugar al agravio vertido por la actora.-

V- Como consecuencia de lo resuelto en el considerando que antecede corresponde dar tratamiento al agravio vertido por la aseguradora en cuanto cuestiona la declaración de inconstitucionalidad del art. 39 de la ley 24.557.-
Al respecto cabe señalar que en el caso «Aquino Isacio c/ Cargos Industriales S.A. s/ accidentes ley 9688» [Fallo en extenso: elDial.com – AA242F] del 21.9.2004, A.2656. XXXVIII), nuestro máximo Tribunal sostuvo que existían numerosos precedentes que profundizaban los alcances reparadores integrales que surgían de las disposiciones del Código Civil, y en tal inteligencia, con expresa referencia a un infortunio laboral, que la reparación también debía comprender, en caso de haberse p
roducido, el daño moral, e incluso, la pérdida de chance, cuando el accidente había privado a la víctima de la posibilidad futura de ascender en su carrera. A tenor de los extensos fundamentos allí vertidos en orden a las diferencias que se advierten en ambos sistemas para reparar los daños ocasionados como consecuencia de un accidente, la C.S.J.N. concluyó que el art. 39 inc. 1 de la ley 24.557 consagraba un marco reparatorio con alcances menores que los contemplados por el Código Civil, pues aquél se limita exclusivamente a los daños materiales. Por ello, sostuvo que «…La LRT al excluir, sin reemplazarla con análogos alcances, la tutela de los arts. 1109 y 1113 del Código Civil, no se adecua a los lineamientos constitucionales antes expuestos, a pesar de haber proclamado que tiene entre sus «Objetivos» en lo que interesa, «reparar los daños derivados de accidentes de trabajo y de enfermedades profesionales» (art. 1 inc. 2.b). Ha negado, a la hora de proteger la integridad psíquica, física y moral del trabajador, frente a supuestos regidos por el principio alterum non laedere, la consideración plena de la persona humana y los imperativos de justicia de la reparación, seguidos por nuestra Constitución Nacional y, por consiguiente, por esta Corte, que no deben cubrirse sólo en apariencia (Fallos 299:125, 126 considerando 1º y sus citas, entre otros)» (v. considerando 7º, voto de los Dres. Petracchi y Zaffaroni).-
En orden a lo expresado, es insoslayable considerar que dicho cuerpo normativo no establece reparación alguna para el daño moral que también fue ocasionado por las enfermedades laborales que padece el demandante, por lo que no puede válidamente sostenerse que la reparación del daño contemplada por aquél sea íntegra.-
Luego en dicho precedente el Máximo Tribunal ha resuelto que la exención a los empleadores de la responsabilidad civil frente a sus trabajadores importa colocar a los trabajadores víctimas de infortunios laborales o enfermedades profesionales en una situación desventajosa con relación al resto de los ciudadanos «…ello es así en tanto la indemnización que la ley especial establece para tales casos sólo contempla la pérdida de capacidad de ganancia de aquellos… y los excluye de la reparación integral que la ley común prevé, regulación normativa que resulta irrazonable y consecuentemente inconstitucional…». En los párrafos siguientes establece la cuantía de la reparación integral –daño material y moral- a la que, considera, el trabajador resulta acreedor, de lo que se concluye que la suma fijada resulta notoriamente superior a la que le hubiera correspondido de haberse aplicado la fórmula de la ley 24.557, lo que demuestra la irrazonabilidad de la conculcación dispuesta en el ya citado art. 39 LRT (Sala IV, S.D. N° 95797, 12/10/11, «Bello, Cesar Alfredo c/Bayton Servicios Empresarios S.A. y otros s/accidente – acción civil»).-
En el caso concreto, el gravamen que justifica la declaración pretendida surge palmariamente del mero cotejo entre la indemnización determinada en la sentencia de primera instancia con arreglo al derecho común y la fijada de acuerdo con las pautas de la LRT. En consecuencia, entiendo que la declaración de inconstitucionalidad del mencionado art. 39.1 LRT es ajustada a derecho, por lo que propongo confirmar el fallo apelado en cuanto así lo decide. Lo expuesto también resuelve el planteo efectuado por la actora a fs. 678 pto. II.-
Como corolario de tales consideraciones, en mi opinión corresponde confirmar la declaración de inconstitucionalidad formulada por la Sra. Jueza de grado en relación con el art. 39 párr. 1 de la LRT en cuanto veda el acceso al trabajador a obtener una reparación integral por el daño que padece como consecuencia de las condiciones ámbito-laborativas a las cuales estaba sometido, con sustento en el Código Civil (esta Sala, 15/2/2010, S.D. Nº 96.057, «Godoy Luis Alberto c/ Metalpar Argentina S.A. y otro s/Accidente – Acción Civil»).-
En razón de las afirmaciones expuestas en el presente agravio y en el considerando que antecede, cabe desestimar la queja de la aseguradora respecto de la fecha a partir de la cual comienzan a correr los intereses, fundada en la aplicación de la ley 24.557 y su reglamentación.-

VI- Dada la forma en que fueron resueltos los agravios propongo que las costas de ambas instancias deben imponerse a las demandadas Expreso San Isidro S.A. y Provincia ART S.A. en forma solidaria.-
Teniendo en cuenta la importancia y extensión de las tareas realizadas y la normativa arancelaria aplicable (art. 38 L.O., y 6, 7, 8, 9, 19 y cctes. Ley 21.839), los honorarios regulados a favor del perito contador –apelados a fs. 713-, de la demandada Provincia ART S.A. –apelados a fs. 751- y parte actora –apelados a fs. 748-, en mi opinión lucen reducidos, por lo que propongo se eleven al 6 %, 12 % y 16 % respectivamente, a calcularse sobre el monto de condena con más sus intereses.-
Finalmente, auspicio regular honorarios por las tareas realizadas ante esta instancia en 25% de lo que a cada parte corresponda por sus labores en grado.-

En síntesis, voto por: 1) Confirmar la sentencia recurrida en todo cuanto fuera objeto de apelación y agravios en lo principal que decide. 2) Extender la condena a Provincia ART S.A. por el monto total de condena en forma solidaria con la codemandada Expreso San Isidro S.A. 3) Imponer las costas de ambas instancias a cargo de las demandadas vencidas en forma solidaria (art. 68 CPCCN). 4) Elevar los honorarios apelados del perito contador, letrado de la parte actora y aseguradora en el 6 %, 16 % y 12 %, respectivamente. 5) Fijar los honorarios de los letrados de las partes, por su labor en esta instancia, en el 25% de lo que les corresponda por su actuación en la anterior (art. 14, ley 21.839).-

El doctor Héctor C. Guisado dijo:

Por análogos fundamentos adhiero al voto que antecede.-

Por ello, el Tribunal RESUELVE: 1) Confirmar la sentencia recurrida en todo cuanto fuera objeto de apelación y agravios en lo principal que decide. 2) Extender la condena a Provincia ART S.A. por el monto total de condena en forma solidaria con la codemandada Expreso San Isidro S.A. 3) Imponer las costas de ambas instancias a cargo de las demandadas vencidas en forma solidaria (art. 68 CPCCN). 4) Elevar los honorarios apelados del perito contador, letrado de la parte actora y aseguradora en el 6 %, 16 % y 12 %, respectivamente. 5) Fijar los honorarios de los letrados de las partes, por su labor en esta instancia, en el 25% de lo que les corresponda por su actuación en la anterior (art. 14, ley 21.839).-
Cópiese, regístrese, notifíquese y oportunamente devuélvase.//-

Fdo.: HÉCTOR C. GUISADO – SILVIA E. PINTO VARELA

ANTE MI:SILVIA SUSANA SANTOS, Secr

«S., M. T. C/ F., J. B. Y Otro S/ Simulación» – CNCIV – SALA A – 02/02/2012


S., M. T. C/ F., J. B. Y Otro S/ Simulación» – CNCIV – SALA A – 02/02/2012

En la Ciudad de Buenos Aires, Capital de la República Argentina, a los 2 días del mes de febrero del año dos mil doce, reunidos en Acuerdo los Señores Jueces de la Sala «A» de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, para conocer en el recurso de apelación interpuesto en los autos caratulados: «S., M. T. c/ F., J. B. y Otro s/ Simulación», respecto de la sentencia obrante a fs. 654/660, el Tribunal estableció la siguiente cuestión a resolver:

¿ES JUSTA LA SENTENCIA APELADA?

Practicado el sorteo resultó que la votación debía realizarse en el siguiente orden: Señores Jueces de Cámara Doctores: HUGO MOLTENI – RICARDO LI ROSI –

A LA CUESTIÓN PROPUESTA EL DR. HUGO MOLTENI, DIJO:

I.- La sentencia de fs. 654/660 rechazó la demanda entablada por M. T. S. contra J. B. F. y C. A. S., por considerar que la demandante carece de legitimación para entablar esta acción tendiente a obtener que se declare simulada la cesión de derechos hereditarios celebrada entre los emplazados y así poder ejecutar los alimentos devengados y adeudados por el codemandado F., durante la minoridad de los hijos de la actora. El Sr. Juez «a-quo» consideró que a estos últimos correspondía promover la presente acción.//-

Contra dicha resolución se alzan las quejas de la accionante, cuyos agravios de fs. 642/653 vta. no fueron replicados por la contraria.-

Se queja la accionante respecto de la sentencia recaída en estas actuaciones. Sostiene que la misma es nula, arbitraria y que el Sr. Magistrado de grado falló «extra petita», al considerar que la actora carece de legitimación para promover esta acción, planteo que no () fue introducido por ninguno de los emplazados. Agrega que, a partir de ello, no se analizó la excepción de prescripción deducida por aquéllos, ni tampoco la demanda por simulación o revocación por fraude, deducida subsidiariamente por la actora.-

II.- De modo previo a analizar los agravios planteados por la actora, creo necesario efectuar un resumen de los hechos que motivaron el conflicto.-

La actora inicia acción por simulación y, subsidariamente, de fraude contra J. B. F. y C. A. S., solicitando se declare inoponible la cesión de derechos hereditarios celebrada entre éstos el 16 de enero de 2002. Requiere, asimismo, se admita la demanda y se les imponga a los demandados las costas del proceso.-

Afirma estar legitimada para iniciar esta demanda por haber afrontado las cuotas alimentarias de sus hijos N. M., M. H. y B. S. F., en virtud del convenio celebrado con su ex-marido (J. B. F.)) el 22 de febrero de 1995, en el cual el emplazado se comprometió a pagar la suma mensual de $ 1.500 hasta que su hija mayor alcanzase la mayoría de edad, suma que a partir de allí disminuía al total de $ 1.300, en beneficio de sus dos restantes hijos. Frente al incumplimiento de su ex-cónyuge, en junio de 2000 promovió el correspondiente pleito por ejecución de alimentos, en el cual obtuvo la aprobación de una liquidación por el importe de $ 17.790. Como corolario de ello, invocando su calidad de acreedora, inició el juicio sucesorio de la madre de J. B. F., en el cual fue sorprendida por una cesión de derechos hereditarios que su ex-cónyuge celebró con el coaccionado S., por el monto total de $ 12.500. Según sostiene la demandante, el deudor alimentario se emprobreció intencionalmente para no afrontar sus obligaciones, mientras que era inhibido en la ejecución de alimentos. Alega que todas las circunstancias que rodean al acto atacado evidencian que consistió en una operatoria simulada o fraudulenta.-

III.- Teniendo en cuenta los argumentos y cuestiones introducidas por la recurrente en esta Alzada, considero que inicialmente debe circunscribirse el análisis a la legitimación de la actora para entablar la presente acción.-

A efectos de clarificar la tacha de arbitrariedad y la violación al principio de congruencia que sindica la quejosa, cabe aclarar que siendo la legitimación procesal un presupuesto de la actuación del órgano jurisdiccional, el examen de la calidad o legitimación para obrar constituye siempre un resorte y función investigadora del Juez al momento de dictar sentencia, obligado como lo está, a examinar la concurrencia de los requisitos extrínsecos de la pretensión sustancial deducida, o sea, si quienes intervinieron en el proceso como partes -actor y demandado- son quienes debieron estar en juicio asumiendo tal calidad (conf. Morello-Sosa-Belizonce,»Códigos Procesales…»Tomo IV-B, art. 345, pág. 347 con citas de jurisprud.;; CNCiv, esta Sala, del 12/12/84, pub. en La Ley 1985-A, pág. 571; Sala C, del 21/4/70, pub. en JA 1970, t. 7 pág. 497, entre otras).-

En consecuencia, aunque no medie planteo de excepción, este requisito o presupuesto de la viabilidad de la pretensión es computable aun de oficio, pues para admitir la demanda, o en su caso rechazarla, debe juzgarse existente el derecho y la correlativa obligación, y además es necesario que ésta corresponda precisamente a aquél contra quien se la hace valer (conf. Palacio, Lino E.-Alvarado Velloso A. «Código Procesal Civil y Comercial de la Nación..» T. 7 pág. 356; CNCiv., Sala C, voto del Dr. Durañoña y Vedia, en autos «Mojón 30 c/ Rossi…», del 25-10-1988 y sus citas).-

Sentado ello, es menester señalar que la demandante centra sus agravios en que ella efectivamente posee aptitud para iniciar esta demanda, tras haber afrontado pecuniariamente la manutención de sus hijos menores, dado que su ex-cónyuge no cumplió con las cuotas alimentarias acordadas en sede judicial, que se devengaron y acumularon en el tiempo. Expresa que abundante jurisprudencia considera que el progenitor conviviente con el hijo se encuentra legitimado para reclamar, por derecho propio al deudor alimentario, los montos de las cuotas no abonadas que correspondía al primero afrontar de su propio peculio.-

Si bien la demandante entabló esta demanda por derecho propio, lo cierto es que su interés en el pleito radica en obtener la declaración de simulación o fraude de la cesión de derechos hereditarios celebrada por los demandados el 16 de enero de 2002, por menoscabar los «legítimos derechos de los acreedores, en la especie niños menores de edad privados de lo necesario para la subsistencia, educación, vestimenta y desarrollo» (cfr. fs. 51, encabezado y apartado I).-

Es acertado que aquélla no reclama de modo directo el cobro de las cuotas alimentarias atrasadas e incumplidas por el codemandado F.. Empero, su pretensión encuentra sustento en los autos «S., M. T. c/ F., J. B. s/ Ejecución de Alimentos-Incidente» y en la sucesión de su ex-suegra «L. D., A. M. s/ Sucesión ab-intestato», promovida originariamente por la demandante, invocando su carácter de acreedora por alimentos impagos correspondientes a sus hijos (ver fs. 10, apartado I) de esas actuaciones).-

En primer orden, tórnase preciso destacar que la obligación alimentaria que recae sobre ambos progenitores se encuentra regida por la normativa consagrada en los arts. 265, 267, 268 y concordantes del Código Civil. En este orden de ideas, los padres no pueden sustraerse del derecho-deber que la ley les impone. Los Dres. Eduardo Zannoni y Gustavo Bossert afirman que no se está en presencia de derechos subjetivos organizados sobre la base de un interés individual del titular de un derecho, sino ante derechos-deberes que se confieren en el caso a los titulares de la patria potestad, no sólo atendiendo a sus intereses sino principalmente considerando el interés de otro sujeto, es decir, el del hijo menor bajo la patria potestad (Conf. «Derecho de Familia», pág. 392, Ed. Astrea, Buenos Aires, 1988).-

En la especie, el interés de la actora en obtener el progreso de la acción se vincula directamente con las sumas que aquélla abonó para cubrir las prestaciones alimentarias de sus tres hijos menores, que debían ser afrontadas por su ex-cónyuge. De ahí, que la pretensión de la madre de los beneficiarios encuentra sustento en la subrogación de los derechos de sus hijos para reclamar los alimentos devengados y no percibidos (Conf. CNCiv., Sala C, R. 172.917 del 19/5/95 y sus citas; íd. esa Sala en autos «A.P., M.P. y otro c/ B, G. H.» Del 30/11/2004).-

En otras palabras, la demandante, mediante este pleito, intenta dejar sin efecto la cesión de derechos hereditarios aludida, con el objeto de ejecutar el patrimonio del deudor alimentario y así le sea reintegrado el dinero a quien atendió las necesidades de la beneficiaria (Conf. Bossert, Gustavo A. «Régimen Jurídico de los Alimentos», Bs. As., Astrea, 1993, pág. 228). Entonces, cuando se efectivizan las cuotas atrasadas, éstas no ingresan al patrimonio del beneficiario, sino al del progenitor conviviente que los adelantó de su propio peculio, ante el incumplimiento del obligado (CNCiv., Sala E., R. 117.516, del 6/9/1995).-

A partir de ello, entiendo que corresponde admitir las quejas que introduce la actora en punto a que la misma se encuentra legitimada para promover esta acción. Es que, frente al incumplimiento de su ex-cónyuge de las cuotas alimentarias acordadas, la Sra. S. se vio compelida a afrontar -con su propio patrimonio- la manutención de sus hijos menores convivientes.-

Por tales motivos, la actora posee aptitud procesal para reclamar –por derecho propio- la presente acción, con lo cual debería revocarse –en este aspecto- la sentencia en crisis, y esta solución, sustentada en la apelación deducida, torna innecesario el tratamiento del recurso de nulidad (art. 253 del Código Procesal).-

IV.- Establecido ello, corresponde abordar el estudio de las excepciones de prescripción introducidas por los emplazados.-

Señalan los demandados que el acto jurídico que aquí se ataca fue celebrado el 16 de enero de 2000 e inscripto en el Registro de la Propiedad Inmueble el 28 de febrero de 2002, fecha a partir de la cual cobró plena eficacia el efecto de oponibilidad erga omnes previsto en materia de publicidad registral de los actos jurídicos (ley 17.801 y decreto 2080/80). De tal suerte, entre el 28 de febrero de 2002 y la fecha en que la actora –en su carácter de tercero- inició los trámites de mediación a fin de demandar la acción de nulidad por simulación (8 de octubre de 2004), el plazo bienal consagrado por el art. 4030, segundo párrafo, del Código Civil y por el plenario «Glusberg, Santiago C. c/ Jorio, C.» del 10 de septiembre de 1982, se encontraba ya vencido.-

Asimismo, plantean similar defensa en punto a la demanda de nulidad del acto jurídico por fraude. Señalan que, el art. 4033 del Código Civil establece que la acción de los acreedores –a ese fin- prescribe al cabo de un año, contado desde el día en que el acto tuvo lugar o desde que los acreedores tuvieron noticia del hecho. Por tal razón, resultando oponible a terceros la cesión desde su inscripción registral, aseguran que al momento de iniciarse los trámites de mediación la acción que intenta aquí hacerse valer se encontraba ya prescripta (cfr. fs. 79 vta./81 vta. y 101/103, apartados II bis y II, respectivamente).-

Por su parte, a fs. 125/127 vta., la demandante se opone al progreso de las defensas deducidas, conforme se desprende de su conteste.-

Cabe señalar que, la prescripción extintiva ha sido conceptuada –en sentido amplio- como el medio por el cual una persona vinculada por una obligación obtiene la propia liberación de la obligación o de la carga, por efecto de la inacción del titular del derecho, que perdura por todo el tiempo y bajo las condiciones determinadas por la ley.-

Se trata de una institución en virtud de la cual el transcurso del tiempo opera una modificación sustancial de un derecho en razón de la inacción de su titular, quien pierde la facultad de ejercerlo compulsivamente. Su virtualidad consiste en la transformación de la obligación que caduca como obligación civil, pero continúa subsistiendo reducida a una mínima consistencia, como obligación natural (conf. Llambías, «Código Civil anotado», T° V-C, pág. 726; esta Sala, LL 1987-E-455).-

En la especie, la actora inicia el reclamo como una acción de simulación y subsidiariamente de fraude, para luego señalar que solicita se declare inoponible la cesión de derechos hereditarios celebrada el 16 de enero de 2002 (y no 2000 como apuntan los emplazados), la que fue inscripta en el Registro de la Propiedad Inmueble el 28 de febrero de 2002, como anotación personal del deudor.-

Respecto a la acción de simulación, el párrafo 2° del artículo 4030 del Código Civil contempla, conforme al texto que impusiera la ley 17.711, la prescriptibilidad bienal de la acción de simulación cuando la misma es ejercida por las propias partes celebrantes del acto jurídico. Respecto a la acción ejercida por terceros, ocupa un lugar prominente el enfoque, avalado por numerosa jurisprudencia, que otorga el mismo plazo –bienal- que a la ejercida por las partes, con la salvedad de que el término de la prescripción empezaría a correr recién desde el momento en que éstos han tomado conocimiento del acto ficto que los perjudica (conf. CNCiv. en pleno, in re «Glusberg c/ Jorio» antes citado; Salas-Trigo Represas, «Código Civil anotado», t° 4-B, ed. Depalma, pág. 339; Bueres-Highton, «Código Civil», t° 6B, ed. Hammurabi, pág. 835).-

Doctrina y jurisprudencia han avalado esta disposición acerca de la forma de computar el término, pues si se lo empezara a contar desde la celebración del acto simulado, se burlaría fácilmente -dejando transcurrir los dos años desde tal celebración sin intentar desconocer el carácter simulado del acto- la posibilidad del perjudicado de plantear el rango insincero del negocio jurídico en cuestión (ver Saux en Bueres-Highton, ob. cit., t. 6B pág. 835 y fallos citados en nota nº 11).-

Las dudas que podían haberse suscitado respecto al plazo bienal de prescripción de la acción de simulación cuando los terceros son quienes la promueven, se han disipado con la doctrina obligatoria que consagra el fallo plenario de esta Cámara Nacional en lo Civil de fecha 10 de Septiembre de 1982 «in re» «Glusberg c. Yorio» (ED 101-181 y ss.), por lo que, en el caso en que la acción de nulidad por simulación es ejercida por el acreedor, corresponde que rija el mismo plazo de los dos años que establece la norma del artículo 4030.-

Para la acción revocatoria o pauliana, cuyo objeto es la impugnación de los actos inoponibles a los acreedores, el art. 4033 del Código Civil establece el plazo de un año desde el día que el acto tuvo lugar o desde que los acreedores tuvieron noticia del fraude.-

En lo que hace a los términos de las defensas planteadas y del agravio en sí, la accionante sostiene que el plazo de prescripción debe computarse desde el momento en que el tercero damnificado toma conocimiento efectivo, cabal y pleno del acto que se ataca, no bastando presunciones, sospechas ni la inscripción en el Registro de la Propiedad Inmueble.-

En la especie, asegura haber tomado conocimiento de la cesión de derechos hereditarios en cuestión cuando se presentó dicho instrumento en el juicio sucesorio «L. D., A. M. s/ Sucesión ab-intestato» (expte. N° 44.020//03), iniciado por la propia accionante como acreedora del presunto heredero J. B. F. (su ex-cónyuge, aquí demandado). La resolución por la cual se tuvo por presentada dicha escritura fue suscripta el 22 de marzo de 2004 (fs. 103). Entonces, expresa que el cómputo de la prescripción debe iniciarse a partir de esa fecha y no de la correspondiente a la inscripción registral, como pretenden los excepcionantes.-

En este punto, estimo que le asiste razón a la actora. En efecto, la jurisprudencia se ha pronunciado acerca de que el conocimiento del acto simulado –a los fines del comienzo del curso de la prescripción- debe ser efectivo, pleno y cabal. No basta la simple sospecha. La inscripción del acto en el Registro de la Propiedad no configura conocimiento del interesado en el sentido del art. 4030 del Código Civil, ni puede ser punto de partida para hacer correr la prescripción de la acción de nulidad determinada por tal norma (Conf. «Código Civil Comentado y Anotado», dirigido por Cifuentes, Santos y coordinado por Sagarna, Fernando Alfredo», T° VI, pág. 611, comentario al art. 4030 y jurisprudencia allí citada). En el mismo sentido, se ha sostenido que cuando la simulación es invocada por un tercero, la prescripción se computa desde que el impugnante tuvo conocimiento del carácter ficticio del acto, pero ha de ser un conocimiento cierto, cabal, no bastando las simples sospechas o presunciones, aunque luego se confirmaran. De tal suerte, no constituye de por sí el punto de partida del cómputo, la circunstancia de que quien ataca el acto hubiese sabido que el mismo se celebró o que se lo haya inscripto en el Registro de la Propiedad, ya que ello no implica el conocimiento de la simulación que vicia el acto (Conf. CNCiv., esta Sala, 4/12/1951, «Comerci c/ Fazzari», JA 1952-I-527; íd. íd. 22/7/1954, «Sick c/ Casadella», JA 1954-IV-93; íd. Sala F, 10/8/1961, «F. de Díaz c/ Díaz», La Ley, 104-652, entre otros).-

Despejado este punto, en cuanto al inicio del cómputo del plazo de prescripción, habrán de analizarse las diversas constancias obrantes en la causa y en los expedientes conexos, con el objeto de establecer cuál es la fecha a partir de la cual ha de contarse el plazo bienal. Esto es, cuándo –con certeza- tomó conocimiento la actora del acto jurídico que impugna en este proceso.-

Conforme surge del convenio obrante a fs. 391/393 del juicio por alimentos (expte. N° 66.010/93), las partes acordaron a partir del 1/2/95 establecer la cuota alimentaria de los hijos en común, que debía afrontar el codemandado F., en $ 1.500 y luego en $ 1.300 (una vez que la mayor de sus hijas alcanzara la mayoría de edad). La Sra. S. denunció que el emplazado dejó de cumplir totalmente las cuotas acordadas a partir el mes de septiembre de 1999, razón por la cual el 27 de junio de 2000 inició contra su ex-cónyuge y deudor el pertinente juicio por ejecución de alimentos (cfr. fs. 4/4 vta. del expte. N° 51.613/00, que en este acto se tiene a la vista). A su solicitud, obtuvo a modo cautelar la inhibición general de bienes del mentado emplazado, con fecha 11 de octubre de 2000, medida que recién efectivizó ante el Registro de la Propiedad Inmueble de esta ciudad el 23 de abril de 2002 (cfr. fs. 17 y 114 del juicio por ejecución de alimentos). Ulteriormente, el 3 de junio de 2003, inició la sucesión de la madre de su ex-cónyuge (Sra. A. M. L. D.), invocando su carácter de acreedora del codemandado F., en virtud de una deuda de $ 17.790, en concepto de alimentos impagos de sus hijos(cfr. fs. 10 y 11 del expte. N° 44.020/03). Como puede apreciarse, al iniciar dicho sucesorio, la Sra. S. tomó el recaudo de adjuntar al escrito inicial un informe de dominio, extendido por el Registro de la Propiedad Inmueble el 20 de marzo de 2002, del que surge que el único bien integrante del acervo hereditario no registraba restricción alguna en la matrícula. Mediante providencia de fs. 31 se dispuso intimar a los herederos denunciados a iniciar el juicio sucesorio de la causante, bajo apercibimiento de autorizarse a la acreedora a activar el mismo, extremo que fue debidamente cumplido con la presentación de fs. 91/93 del 11 de febrero de 2004. Obsérvese que nada dijeron los presentantes en punto a la cesión de derechos hereditarios objeto de este pleito ordinario. Sin embargo, frente a la providencia de fs. 94, en virtud de la cual se requería a los presentantes que denunciaran sobre la posible existencia de otros herederos de la causante, recién con fecha 17 de marzo de ese año, se presentó el restante codemandado, C. A. S., invocando su calidad de cesionario de los derechos hereditarios del Sr. J. B. F. (en esa sucesión), adjuntando el instrumento respectivo.-

Establecido ello, si bien los excepcionantes insisten en negar que ése fue el momento en que la actora tomó conocimiento del acto jurídico atacado, lo cierto es que del estudio de esta causa y del sucesorio en cuestión se desprende que efectivamente el 22 de marzo de 2004 la Sra. S. pudo anoticiarse de la presentación del cesionario de derechos hereditarios en el marco de la sucesión (ver proveído de fs. 103 de esa causa). Dicho extremo se encuentra respaldado con la absolución de posiciones de la actora, respecto del pliego acompañado por el coaccionado F.. En la cuarta respuesta aclara que «…tomó conocimiento de la cesión en ocasión de recurrir a la instancia judicial haciendo una presentación respecto de los derechos de F. por el fallecimiento de su madre…» (cfr. fs. 234 del presente juicio por simulación).-

En otros términos, frente a los fundamentos de las defensas deducidas por los emplazados y a la falta de aporte probatorio de otros elementos que permitan apartarse de la conclusión a la que aquí ha de arribarse, teniendo en cuenta que no es posible computar el plazo a partir de la publicidad registral alegada por los excepcionantes, lo cierto es que los planteos merecen categórica desestimación. Es que, tomando como punto de partida el día 22 de marzo de 2004 para contabilizar el plazo bienal aludido, lo cierto es que hasta el momento en que la demandante inició los trámites de mediación relativos a este juicio ordinario (8 de octubre de 2004, cfr. fs. 1), ni el plazo anual ni el bienal de prescripción invocados por los emplazados había siquiera transcurrido.-

Por tales motivos, en mi opinión, las defensas de prescripción introducidas por los accionados deben ser rechazadas.-

V.- Despejado el punto relativo a las excepciones introducidas en la causa, corresponde proceder al estudio de la cuestión de fondo.-

La actora inicia, por derecho propio, la presente acción de simulación, con la acción revocatoria en subsidio, contra los Sres. J. B. F. y C. A. S., a fin de que se anule la cesión de derechos hereditarios celebrada por los mismos el 16 de enero de 2002. Sostiene que la misma constituye un acto simulado. Eventualmente, para el supuesto en que se considerase que el mismo no resulta ficticio, solicita se lo revoque por ser manifiestamente fraudulento, al menoscabar los derechos de los acreedores y, en particular, los de los hijos habidos del matrimonio celebrado entre la Sra. S. y el codemandado F.-

Sin soslayarse los hechos narrados en el apartado anterior, a los cuales me remito por razones de brevedad, la accionante obtuvo también la inscripción del mentado emplazado ante el Registro de Deudores Alimentarios Morosos el 17 de agosto de 2001 (cfr. fs. 75 del juicio por ejecución de alimentos). Agrega que, pese a sus esfuerzos por hacer valer sus derechos como acreedora –por haber afrontado de su propio peculio las cuotas alimentarias adeudas por el accionado- en el marco de la sucesión de su ex-suegra fue sorprendida por la cesión de derechos hereditarios que aquí se impugna, celebrada entre su ex-cónyuge y su íntimo amigo y socio, el Sr. C. A. S.. Afirma que a través de esa cesión el codemandado F. se empobreció intencionalmente, a fin de no afrontar sus obligaciones preexistentes. Otro punto que no puede pasarse por alto, según refiere la demandante, es el relativo a la vileza del precio por el cual fue celebrada la cesión ($ 12.500), como también el momento en que se celebró el acto, y la relación de confianza y amistad entre los emplazados, que configurarían indicios de la maniobra fraudulenta pergeñada.-

La acción de simulación tiene por finalidad verificar la invalidez del acto ostensible, por lo que al acreditarse la insinceridad del mismo, cada parte queda en la situación jurídica preexistente al acto simulado y todos los acreedores del enajenante aparente y no sólo el que ha promovido el juicio, se benefician con dicha declaración, pues si bien aquéllos no han sido partes en este proceso, se los puede considerar representados por el actor. En cambio, la acción revocatoria o pauliana se interpone para contrarrestar la conducta fraudulenta del deudor y tiene como efecto inmediato la inoponibilidad del acto únicamente para aquel acreedor que ejercitó tal remedio (conf. Llambías, J.J., «Tratado de Derecho Civil – Parte General», t. II, pág. 516 y sgtes.; Belluscio-Zannoni, «Código Civil, comentado, anotado y concordado», t. 4, págs. 386 y sgtes.).-

Es indudable que en toda simulación ilícita, perpetuada para perjudicar los derechos de terceros, anida un ánimo fraudulento, pero la acción revocatoria debe ser reservada para supuestos de enajenaciones verdaderas hechas con fraude, mientras que la de simulación es la apropiada para atacar actos igualmente lesivos para los terceros, pero cuyo objeto es insincero o fingido.-

En el caso de la simulación, las partes han podido y salvo casos excepcionales, debido procurarse un contradocumento, pero los terceros no pueden poseerlo, justamente porque la simulación se hace en su perjuicio y si aquél se otorgó, los contratantes lo mantendrán en secreto. Como la simulación realizada para perjudicar a terceros supone un acto ilícito y a veces un delito criminal, las partes podrán rodear el acto de todas las apariencias de realidad, ocultando los indicios comprometedores y borrando los rastros, como así también operando con premeditación y eligiendo el momento oportuno. Se comprende, por lo tanto, cuán difícil es la tarea de los terceros, que casi la única prueba que tienen a su disposición es la de presunciones, dado que el éxito de la acción dependerá de la demostración de hechos materiales, cumplidos sin la voluntad de constituir los efectos jurídicos aparentes, respecto de los cuales el acreedor defraudado ha permanecido ajeno.-

Por consiguiente, el medio frecuentemente utilizado por los terceros es la prueba de presunciones o indicios suficientes para llevar al ánimo del juzgador la convicción de que ha ocurrido la simulación, siendo la apreciación de esa prueba una cuestión de hecho librada al recto criterio judicial (Conf. Borda, G.A. «Tratado de Derecho Civil Argentino. Parte General», T° II, n° 1188, pág. 365; Llambías, J. J., «Tratado de Derecho Civil. Parte General», T° II, n° 1826, pág. 536; CNCiv., Sala A, mi voto en L 248.523).-

Respecto de la carga de dicha prueba, se ha sostenido –reiteradamente- que ambas partes tienen la obligación de aportarla, pues a quien la invoca incumbe demostrarla y la parte demandada tiene la obligación de colaborar con su aporte probatorio, para acreditar la efectiva realidad del acto, sin que por ello se derogue de modo absoluto el principio general de que la prueba debe ser proporcionada por quien alega el hecho (Conf. CNCiv., esta Sala, mi voto en L 248.523; íd. Sala B, E.D., T° 31, pág. 111; íd. Sala C, L. L., T° 148, pág. 570, entre otros precedentes).-

VI.- En primer lugar, en relación a los indicios de simulación del acto impugnado y a la existencia de una «causa simulandi», no es posible cuestionar la preexistencia del crédito de la actora.-

Como bien se ha puntualizado en los apartados anteriores, el codemandado F. no podía desconocer su calidad de deudor por alimentos atrasados. Obsérvese que aquél tomó varias intervenciones en el juicio ejecutivo; más aún, tuvo cabal conocimiento del tenor de las resoluciones de fs. 24/25 y 105/108, relativas al importe de $ 17.790 en concepto de liquidación por deuda alimentaria a su cargo (ver asimismo cédula de fs. 30 y 111 del juicio por ejecución por alimentos) como así también de la inhibición general de bienes decretada a fs. 17 de dicho proceso (11 de octubre de 2000) y el registro de aquél como deudor moroso alimentario (fs. 75 del 17 de agosto de 2001).-

Entonces, como fuera señalado, éste es un elemento de la situación previa al otorgamiento del acto, que no puede ser desechado ni pasado por alto, pudiendo configurar una «causa simulandi».-

Es de importancia contar con un motivo explicable de la simulación, pues tiende a esclarecer el negocio controvertido y facilita la interpretación de la conducta de las partes. Muchas veces los móviles de la simulación son inciertos, imprecisos, ambiguos y de contornos indefinidos y no puede exigirse prueba de ellos. Basta que aquélla tenga o pueda tener un motivo razonable, que la pretendida ficción no sea ilógica, para que el Juez deba avocarse al estudio de las pruebas (Conf. Mosset Iturraspe, J. «Negocios simulados, fraudulentos y fiduciarios», ed. Ediar, T° 1, pág. 42 y ss. y pág. 237, n° 59; Acuña Anzorena, A. «La simulación de los actos jurídicos», ed. 1936, pág. 256; Borda, G.A., «Tratado de Derecho Civil Argentino. Parte General», T° II, n° 1189, pa´g. 366; CNCiv., esta Sala, E.D. T° 31, pág. 106; íd., ídem, L.L. T° 94, pág. 171; íd., Sala «C», L.L. T° 91, pág.523; íd., ídem L.L. T° 80, pág. 326; íd., Sala «D», J.A. 1958-IV, pág. 330; etc.).-

VII.- El segundo indicio que ha de ser ponderado, según refiere la demandante, es el relativo al precio por el cual fue celebrada la cesión de derechos hereditarios.-

El mentado acto jurídico, impugnado en el presente pleito, fue celebrado entre los demandados el 16 de enero de 2002, por el precio total de $ 12.500, de los cuales «la parte cedente manifiesta haber recibido de manos del cesionario en dinero efectivo antes de este acto, otorgando por la presente suficiente recibo y carta de pago en forma» (cfr. fs. 99/101 del expte. n° 44.020/03).-

Uno de los elementos que autorizan a formar la convicción sobre la simulación del acto, lo constituye la vileza del precio por el cual fue celebrado el mismo. Como bien señala Muñoz Sabaté, la importancia del conocimiento del origen de los fondos y su posterior «curriculum», no ha podido pasar desapercibida por los simuladores, quienes saben que su maniobra jamás estará segura mientras de algún modo subsista inexplicado este dato (Conf. Mosset Iturraspe, J., op. y loc. Cit., y cita de Muñoz Sabaté en «La prueba de la simulación» CNCiv., Sala «B», mi voto L. n° 22.289 in re «Kleiner c/ Argento»).-

Precisamente, la escasa cuantía por la que fue celebrada la cesión y la no inserción de información alguna sobre el origen y destino de los fondos abonados por ese negocio, configuran un indicio más a fin de evaluar la maniobra ficticia sindicada por la actora.-

Además, cabe aclarar que, el Sr. F. le cedió al restante emplazado 1/6 de la porción hereditaria (esto es, 1/3 del 50% que le correspondía a su madre, la Sra. L. D.) y que sólo se denunció como integrante del acervo hereditario el inmueble sito en la calle Mcal. Antonio José Sucre 2050, 3° «A», de esta ciudad (de 157,85 m2, con dos unidades complementarias, cfr. fs. 7 del mentado sucesorio). Y, lo cierto es que, efectuando algunos cálculos estimatorios a la fecha en que se instrumentó el acto, teniendo en consideración la porción hereditaria transmitida y el valor del bien integrante del acervo sucesorio, si algo cabe concluir es que la cesión fue celebrada por un precio inferior al 30% a aquél por el cual debió llevarse a cabo.-

VIII.- Desde otro ángulo, el hecho de que se hubiese consignado que la suma dineraria se había entregado con antelación, es otro elemento que, dadas las particularidades del caso, podría llegar a configurar indicio simulatorio.-

Es que, no es habitual que el cesionario de derechos hereditarios se arriesgue a solventar totalmente el precio del negocio jurídico, sin que contemporáneamente se le transmitan aquéllos. Este modo de actuar impide constatar la efectividad de la operación, al no permitir que el escribano autorizante compruebe la realidad de un pago que sería un relevante vestigio de la sinceridad del negocio (Conf. Llambías, J.J., op. y T. cit. pág. 537, ap. 4° y jurisprudencia citada en nota 140 bis/142; CNCiv., esta Sala, mi voto en L. n° 139.040 del 28/03/94; íd. Sala «D», E.D. T° 82, pág. 649; íd., Sala «F», E.D., T° 82, pág. 288).-

IX.- Otro aspecto que resulta llamativo es que el cesionario no hubiese demostrado mayor interés en la sucesión de A. M. L. D.. Obsérvese que, no activó el inicio de dicho pleito ni tampoco se presentó espontáneamente a fs. 91/93, sino recién frente a la expresa disposición del Juzgado, mediante el dictado de la providencia de fs. 94.-

Dicho en otros términos, si el codemandado S. revestía calidad de cesionario de derechos hereditarios, lógico resultaba presumir que aquél tenía un legítimo interés en hacer valer su derecho mediante la gestión del sucesorio aludido.-

Su conducta pasiva no hace más que denotar otro indicio que ha de ponderarse en esta causa.-

X.- Desde otro ángulo, el vínculo de parentesco o la amistad entre el aparente transmitente de derechos y el beneficiario de los mismos, suele ser indicio importante para descubrir la simulación, pues la gravedad que reviste el acto cuando perjudica a terceros exige una gran confianza recíproca entre los partícipes (CNCiv., Sala A, LL, T° 128, fallo 58.826; íd. mi voto en L 248.523 del 15/9/98; íd. Sala B, LL, T° 79, pág. 41, entre otros precedentes).-

Las partes resultan coincidentes en sostener la relación de amistad de largos años y confianza que une a los aquí accionados, siendo específicamente el Sr. S. padrino de uno de los hijos de la unión matrimonial S.-F.. Y, lo cierto es que ello está corroborado con los testimonios de los Sres. C. A. Dana (fs. 286/287 vta.y Estela M. Burone (fs. 594/595).-

XI.- Otro punto a tener en cuenta lo configura el momento específico en el cual el negocio jurídico fue celebrado.-

Tanto la jurisprudencia como la doctrina han puesto de relieve que las circunstancias y el momento del acto jurídico cuestionado, constituyen elementos de importante ponderación para meritar su realidad (Conf. CNCiv., Sala A, J.A., 1952-I-527; íd. esta Sala, mi voto en L 187.509 del 9/8/96, entre otros fallos).-

Sobre este aspecto, es preciso destacar –tal como se ha precisado- que el codemandado F. conocía perfectamente su condición morosa frente a los alimentos que adeudaba a sus hijos, los que fueron afrontados –indudablemente- por su ex-cónyuge, madre de aquéllos.-

No se pasa por alto que el coaccionado S. pudo bien adelantarle sumas de dinero al restante emplazado. Empero, como sostiene dicho demandado, el Sr. F. también colaboró laboralmente en el emprendimiento comercial iniciado por el Sr. S. (Brig SA, cfr fs. 85/85 vta.), razón por la cual, la ayuda económica que pudo proporcionarle el primero bien pudo responder a la compensación por las labores y conocimientos profesionales aportados por el Sr. F. a dicha empresa.-

En cuanto a las libretas con anotaciones personales acompañadas a estos obrados –las que se encuentran reservadas en sobre de documentación- lo cierto es que las mismas son ineficaces, dado su carácter de instrumentos privados, para respaldar los fundamentos vertidos en las contestaciones de demanda e insusceptibles de constituir prueba del precio abonado por la cesión.-

XII.- En síntesis, los indicios precedentemente detallados, en mi opinión, denotan que los accionados idearon simuladamente una cesión de derechos hereditarios, con el objeto de evadir el Sr. F. su deuda alimentaria.-

Considero que existen en el caso una serie de presunciones que transparentan la falta de sinceridad del acto jurídico que motiva la demanda dirigida contra sus otorgantes: el precio vil por el cual se celebró la cesión de derechos hereditarios, el momento en que la misma se instrumentó, la entrega anticipada del precio relativo a esa operación, la amistad de antigua data de los otorgantes del acto y la falta de interés del cesionario, evidenciada en el marco de la sucesión de la Sra. A. M. L. D.-

XIII.- En suma, por los argumentos brindados, voto porque se revoque la sentencia en crisis, rechazándose las defensas de prescripción articuladas y decretándose la nulidad por simulación de la cesión de derechos hereditarios celebrada entre los emplazados, con fecha 16 de enero de 2002, debiéndose anotar esta anulación en el Registro de la Propiedad Inmueble respectivo, en el sector de anotaciones personales.-

XIV.- En virtud de lo normado por el art. 279 del Código Procesal, debería adecuarse la imposición de costas establecida en la instancia de grado. Consecuentemente, en función de la forma en que aquí se ha decidido, tanto en torno a las excepciones tratadas, como al fondo de la cuestión sometida a estudio, las costas de ambas instancias deberán ser soportadas por los demandados perdidosos.-

Así lo voto.-

El Dr. Ricardo Li Rosi votó en el mismo sentido por razones análogas a las expresadas en su voto por el Dr. Hugo Molteni.-

El Dr. Sebastián Picasso no interviene por hallarse en uso de licencia (art. 109 del Reglamento para la Justicia Nacional).-

Con lo que terminó el acto.-

Es copia fiel de su original que obra a fs… del Libro de Acuerdos de la Sala «A» de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil.-

FDO. FERNANDO P. CHRISTELLO (SEC.)

Buenos Aires, febrero2 de 2012

Y VISTOS:

Por lo que resulta del acuerdo que informa el acta que antecede, se revoca la sentencia apelada, se rechazan las defensas de prescripción articuladas y se admite la demanda entablada, declarando la nulidad de la cesión de derechos hereditarios celebrada por los demandados y que ha sido objeto de este reclamo, instrumentada en la escritura n° 28 y pasada ante el Registro Notarial n° 520, el 16 de enero de 2002. A tal fin, deberá oficiarse al Registro de la Propiedad Inmueble para dejar sin efecto la inscripción registral. Las costas de ambas instancias deberán ser soportadas por los emplazados vencidos.-

Atento lo decidido precedentemente corresponde adecuar las regulaciones efectuadas en la anterior instancia, de conformidad con lo normado por el artículo 279 del Código Procesal.-

Ello así, valorando la calidad y extensión de las tareas desplegadas dentro de las tres etapas en que se dividen los juicios ordinarios, la existencia de un litisconsorcio pasivo perdedor, lo establecido por los artículos l,6,7,11,19,37 y 38 de la ley 21.839 y concordantes de la ley 24.432, corresponde fijar los honorarios del letrado de la parte actora, Dr. N. M., en PESOS …. ($ ….-); los del apoderado de la misma parte, Dr. J. R. C., en PESOS …. ($ ….-);; los del letrado patrocinante del codemandado S., Dr. J. A. D. N., en PESOS … ($ …) los del letrado del codemandado F., Dr. D. G. D. D. T., en PESOS …. ($ …..-) y los del mediador, Dr. M., en PESOS ….($ ….-).-

Por su labor en esta alzada que diera lugar al presente fallo, se fijan los honorarios del Dr. J. R. C., en PESOS …. ($ ….-) (arts. l, 6, 7, 14 «in fine» de la 21.839 y conc. de la 24.432), suma que deberá ser abonada en el plazo de diez días.-

Notifíquese y devuélvase.//-

Fdo.: Hugo Molteni – Ricardo Li Rosi

"S., M. T. C/ F., J. B. Y Otro S/ Simulación" – CNCIV – SALA A – 02/02/2012


S., M. T. C/ F., J. B. Y Otro S/ Simulación» – CNCIV – SALA A – 02/02/2012

En la Ciudad de Buenos Aires, Capital de la República Argentina, a los 2 días del mes de febrero del año dos mil doce, reunidos en Acuerdo los Señores Jueces de la Sala «A» de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, para conocer en el recurso de apelación interpuesto en los autos caratulados: «S., M. T. c/ F., J. B. y Otro s/ Simulación», respecto de la sentencia obrante a fs. 654/660, el Tribunal estableció la siguiente cuestión a resolver:

¿ES JUSTA LA SENTENCIA APELADA?

Practicado el sorteo resultó que la votación debía realizarse en el siguiente orden: Señores Jueces de Cámara Doctores: HUGO MOLTENI – RICARDO LI ROSI –

A LA CUESTIÓN PROPUESTA EL DR. HUGO MOLTENI, DIJO:

I.- La sentencia de fs. 654/660 rechazó la demanda entablada por M. T. S. contra J. B. F. y C. A. S., por considerar que la demandante carece de legitimación para entablar esta acción tendiente a obtener que se declare simulada la cesión de derechos hereditarios celebrada entre los emplazados y así poder ejecutar los alimentos devengados y adeudados por el codemandado F., durante la minoridad de los hijos de la actora. El Sr. Juez «a-quo» consideró que a estos últimos correspondía promover la presente acción.//-

Contra dicha resolución se alzan las quejas de la accionante, cuyos agravios de fs. 642/653 vta. no fueron replicados por la contraria.-

Se queja la accionante respecto de la sentencia recaída en estas actuaciones. Sostiene que la misma es nula, arbitraria y que el Sr. Magistrado de grado falló «extra petita», al considerar que la actora carece de legitimación para promover esta acción, planteo que no () fue introducido por ninguno de los emplazados. Agrega que, a partir de ello, no se analizó la excepción de prescripción deducida por aquéllos, ni tampoco la demanda por simulación o revocación por fraude, deducida subsidiariamente por la actora.-

II.- De modo previo a analizar los agravios planteados por la actora, creo necesario efectuar un resumen de los hechos que motivaron el conflicto.-

La actora inicia acción por simulación y, subsidariamente, de fraude contra J. B. F. y C. A. S., solicitando se declare inoponible la cesión de derechos hereditarios celebrada entre éstos el 16 de enero de 2002. Requiere, asimismo, se admita la demanda y se les imponga a los demandados las costas del proceso.-

Afirma estar legitimada para iniciar esta demanda por haber afrontado las cuotas alimentarias de sus hijos N. M., M. H. y B. S. F., en virtud del convenio celebrado con su ex-marido (J. B. F.)) el 22 de febrero de 1995, en el cual el emplazado se comprometió a pagar la suma mensual de $ 1.500 hasta que su hija mayor alcanzase la mayoría de edad, suma que a partir de allí disminuía al total de $ 1.300, en beneficio de sus dos restantes hijos. Frente al incumplimiento de su ex-cónyuge, en junio de 2000 promovió el correspondiente pleito por ejecución de alimentos, en el cual obtuvo la aprobación de una liquidación por el importe de $ 17.790. Como corolario de ello, invocando su calidad de acreedora, inició el juicio sucesorio de la madre de J. B. F., en el cual fue sorprendida por una cesión de derechos hereditarios que su ex-cónyuge celebró con el coaccionado S., por el monto total de $ 12.500. Según sostiene la demandante, el deudor alimentario se emprobreció intencionalmente para no afrontar sus obligaciones, mientras que era inhibido en la ejecución de alimentos. Alega que todas las circunstancias que rodean al acto atacado evidencian que consistió en una operatoria simulada o fraudulenta.-

III.- Teniendo en cuenta los argumentos y cuestiones introducidas por la recurrente en esta Alzada, considero que inicialmente debe circunscribirse el análisis a la legitimación de la actora para entablar la presente acción.-

A efectos de clarificar la tacha de arbitrariedad y la violación al principio de congruencia que sindica la quejosa, cabe aclarar que siendo la legitimación procesal un presupuesto de la actuación del órgano jurisdiccional, el examen de la calidad o legitimación para obrar constituye siempre un resorte y función investigadora del Juez al momento de dictar sentencia, obligado como lo está, a examinar la concurrencia de los requisitos extrínsecos de la pretensión sustancial deducida, o sea, si quienes intervinieron en el proceso como partes -actor y demandado- son quienes debieron estar en juicio asumiendo tal calidad (conf. Morello-Sosa-Belizonce,»Códigos Procesales…»Tomo IV-B, art. 345, pág. 347 con citas de jurisprud.;; CNCiv, esta Sala, del 12/12/84, pub. en La Ley 1985-A, pág. 571; Sala C, del 21/4/70, pub. en JA 1970, t. 7 pág. 497, entre otras).-

En consecuencia, aunque no medie planteo de excepción, este requisito o presupuesto de la viabilidad de la pretensión es computable aun de oficio, pues para admitir la demanda, o en su caso rechazarla, debe juzgarse existente el derecho y la correlativa obligación, y además es necesario que ésta corresponda precisamente a aquél contra quien se la hace valer (conf. Palacio, Lino E.-Alvarado Velloso A. «Código Procesal Civil y Comercial de la Nación..» T. 7 pág. 356; CNCiv., Sala C, voto del Dr. Durañoña y Vedia, en autos «Mojón 30 c/ Rossi…», del 25-10-1988 y sus citas).-

Sentado ello, es menester señalar que la demandante centra sus agravios en que ella efectivamente posee aptitud para iniciar esta demanda, tras haber afrontado pecuniariamente la manutención de sus hijos menores, dado que su ex-cónyuge no cumplió con las cuotas alimentarias acordadas en sede judicial, que se devengaron y acumularon en el tiempo. Expresa que abundante jurisprudencia considera que el progenitor conviviente con el hijo se encuentra legitimado para reclamar, por derecho propio al deudor alimentario, los montos de las cuotas no abonadas que correspondía al primero afrontar de su propio peculio.-

Si bien la demandante entabló esta demanda por derecho propio, lo cierto es que su interés en el pleito radica
en obtener la declaración de simulación o fraude de la cesión de derechos hereditarios celebrada por los demandados el 16 de enero de 2002, por menoscabar los «legítimos derechos de los acreedores, en la especie niños menores de edad privados de lo necesario para la subsistencia, educación, vestimenta y desarrollo» (cfr. fs. 51, encabezado y apartado I).-

Es acertado que aquélla no reclama de modo directo el cobro de las cuotas alimentarias atrasadas e incumplidas por el codemandado F.. Empero, su pretensión encuentra sustento en los autos «S., M. T. c/ F., J. B. s/ Ejecución de Alimentos-Incidente» y en la sucesión de su ex-suegra «L. D., A. M. s/ Sucesión ab-intestato», promovida originariamente por la demandante, invocando su carácter de acreedora por alimentos impagos correspondientes a sus hijos (ver fs. 10, apartado I) de esas actuaciones).-

En primer orden, tórnase preciso destacar que la obligación alimentaria que recae sobre ambos progenitores se encuentra regida por la normativa consagrada en los arts. 265, 267, 268 y concordantes del Código Civil. En este orden de ideas, los padres no pueden sustraerse del derecho-deber que la ley les impone. Los Dres. Eduardo Zannoni y Gustavo Bossert afirman que no se está en presencia de derechos subjetivos organizados sobre la base de un interés individual del titular de un derecho, sino ante derechos-deberes que se confieren en el caso a los titulares de la patria potestad, no sólo atendiendo a sus intereses sino principalmente considerando el interés de otro sujeto, es decir, el del hijo menor bajo la patria potestad (Conf. «Derecho de Familia», pág. 392, Ed. Astrea, Buenos Aires, 1988).-

En la especie, el interés de la actora en obtener el progreso de la acción se vincula directamente con las sumas que aquélla abonó para cubrir las prestaciones alimentarias de sus tres hijos menores, que debían ser afrontadas por su ex-cónyuge. De ahí, que la pretensión de la madre de los beneficiarios encuentra sustento en la subrogación de los derechos de sus hijos para reclamar los alimentos devengados y no percibidos (Conf. CNCiv., Sala C, R. 172.917 del 19/5/95 y sus citas; íd. esa Sala en autos «A.P., M.P. y otro c/ B, G. H.» Del 30/11/2004).-

En otras palabras, la demandante, mediante este pleito, intenta dejar sin efecto la cesión de derechos hereditarios aludida, con el objeto de ejecutar el patrimonio del deudor alimentario y así le sea reintegrado el dinero a quien atendió las necesidades de la beneficiaria (Conf. Bossert, Gustavo A. «Régimen Jurídico de los Alimentos», Bs. As., Astrea, 1993, pág. 228). Entonces, cuando se efectivizan las cuotas atrasadas, éstas no ingresan al patrimonio del beneficiario, sino al del progenitor conviviente que los adelantó de su propio peculio, ante el incumplimiento del obligado (CNCiv., Sala E., R. 117.516, del 6/9/1995).-

A partir de ello, entiendo que corresponde admitir las quejas que introduce la actora en punto a que la misma se encuentra legitimada para promover esta acción. Es que, frente al incumplimiento de su ex-cónyuge de las cuotas alimentarias acordadas, la Sra. S. se vio compelida a afrontar -con su propio patrimonio- la manutención de sus hijos menores convivientes.-

Por tales motivos, la actora posee aptitud procesal para reclamar –por derecho propio- la presente acción, con lo cual debería revocarse –en este aspecto- la sentencia en crisis, y esta solución, sustentada en la apelación deducida, torna innecesario el tratamiento del recurso de nulidad (art. 253 del Código Procesal).-

IV.- Establecido ello, corresponde abordar el estudio de las excepciones de prescripción introducidas por los emplazados.-

Señalan los demandados que el acto jurídico que aquí se ataca fue celebrado el 16 de enero de 2000 e inscripto en el Registro de la Propiedad Inmueble el 28 de febrero de 2002, fecha a partir de la cual cobró plena eficacia el efecto de oponibilidad erga omnes previsto en materia de publicidad registral de los actos jurídicos (ley 17.801 y decreto 2080/80). De tal suerte, entre el 28 de febrero de 2002 y la fecha en que la actora –en su carácter de tercero- inició los trámites de mediación a fin de demandar la acción de nulidad por simulación (8 de octubre de 2004), el plazo bienal consagrado por el art. 4030, segundo párrafo, del Código Civil y por el plenario «Glusberg, Santiago C. c/ Jorio, C.» del 10 de septiembre de 1982, se encontraba ya vencido.-

Asimismo, plantean similar defensa en punto a la demanda de nulidad del acto jurídico por fraude. Señalan que, el art. 4033 del Código Civil establece que la acción de los acreedores –a ese fin- prescribe al cabo de un año, contado desde el día en que el acto tuvo lugar o desde que los acreedores tuvieron noticia del hecho. Por tal razón, resultando oponible a terceros la cesión desde su inscripción registral, aseguran que al momento de iniciarse los trámites de mediación la acción que intenta aquí hacerse valer se encontraba ya prescripta (cfr. fs. 79 vta./81 vta. y 101/103, apartados II bis y II, respectivamente).-

Por su parte, a fs. 125/127 vta., la demandante se opone al progreso de las defensas deducidas, conforme se desprende de su conteste.-

Cabe señalar que, la prescripción extintiva ha sido conceptuada –en sentido amplio- como el medio por el cual una persona vinculada por una obligación obtiene la propia liberación de la obligación o de la carga, por efecto de la inacción del titular del derecho, que perdura por todo el tiempo y bajo las condiciones determinadas por la ley.-

Se trata de una institución en virtud de la cual el transcurso del tiempo opera una modificación sustancial de un derecho en razón de la inacción de su titular, quien pierde la facultad de ejercerlo compulsivamente. Su virtualidad consiste en la transformación de la obligación que caduca como obligación civil, pero continúa subsistiendo reducida a una mínima consistencia, como obligación natural (conf. Llambías, «Código Civil anotado», T° V-C, pág. 726; esta Sala, LL 1987-E-455).-

En la especie, la actora inicia el reclamo como una acción de simulación y subsidiariamente de fraude, para luego señalar que solicita se declare inoponible la cesión de derechos hereditarios celebrada el 16 de enero de 2002 (y no 2000 como apuntan los emplazados), la que fue inscripta en el Registro de la Propiedad Inmueble el 28 de febrero de 2002, como anotación personal del deudor.-

Respecto a la acción de simulación, el párrafo 2° del artículo 4030 del Código Civil c
ontempla, conforme al texto que impusiera la ley 17.711, la prescriptibilidad bienal de la acción de simulación cuando la misma es ejercida por las propias partes celebrantes del acto jurídico. Respecto a la acción ejercida por terceros, ocupa un lugar prominente el enfoque, avalado por numerosa jurisprudencia, que otorga el mismo plazo –bienal- que a la ejercida por las partes, con la salvedad de que el término de la prescripción empezaría a correr recién desde el momento en que éstos han tomado conocimiento del acto ficto que los perjudica (conf. CNCiv. en pleno, in re «Glusberg c/ Jorio» antes citado; Salas-Trigo Represas, «Código Civil anotado», t° 4-B, ed. Depalma, pág. 339; Bueres-Highton, «Código Civil», t° 6B, ed. Hammurabi, pág. 835).-

Doctrina y jurisprudencia han avalado esta disposición acerca de la forma de computar el término, pues si se lo empezara a contar desde la celebración del acto simulado, se burlaría fácilmente -dejando transcurrir los dos años desde tal celebración sin intentar desconocer el carácter simulado del acto- la posibilidad del perjudicado de plantear el rango insincero del negocio jurídico en cuestión (ver Saux en Bueres-Highton, ob. cit., t. 6B pág. 835 y fallos citados en nota nº 11).-

Las dudas que podían haberse suscitado respecto al plazo bienal de prescripción de la acción de simulación cuando los terceros son quienes la promueven, se han disipado con la doctrina obligatoria que consagra el fallo plenario de esta Cámara Nacional en lo Civil de fecha 10 de Septiembre de 1982 «in re» «Glusberg c. Yorio» (ED 101-181 y ss.), por lo que, en el caso en que la acción de nulidad por simulación es ejercida por el acreedor, corresponde que rija el mismo plazo de los dos años que establece la norma del artículo 4030.-

Para la acción revocatoria o pauliana, cuyo objeto es la impugnación de los actos inoponibles a los acreedores, el art. 4033 del Código Civil establece el plazo de un año desde el día que el acto tuvo lugar o desde que los acreedores tuvieron noticia del fraude.-

En lo que hace a los términos de las defensas planteadas y del agravio en sí, la accionante sostiene que el plazo de prescripción debe computarse desde el momento en que el tercero damnificado toma conocimiento efectivo, cabal y pleno del acto que se ataca, no bastando presunciones, sospechas ni la inscripción en el Registro de la Propiedad Inmueble.-

En la especie, asegura haber tomado conocimiento de la cesión de derechos hereditarios en cuestión cuando se presentó dicho instrumento en el juicio sucesorio «L. D., A. M. s/ Sucesión ab-intestato» (expte. N° 44.020//03), iniciado por la propia accionante como acreedora del presunto heredero J. B. F. (su ex-cónyuge, aquí demandado). La resolución por la cual se tuvo por presentada dicha escritura fue suscripta el 22 de marzo de 2004 (fs. 103). Entonces, expresa que el cómputo de la prescripción debe iniciarse a partir de esa fecha y no de la correspondiente a la inscripción registral, como pretenden los excepcionantes.-

En este punto, estimo que le asiste razón a la actora. En efecto, la jurisprudencia se ha pronunciado acerca de que el conocimiento del acto simulado –a los fines del comienzo del curso de la prescripción- debe ser efectivo, pleno y cabal. No basta la simple sospecha. La inscripción del acto en el Registro de la Propiedad no configura conocimiento del interesado en el sentido del art. 4030 del Código Civil, ni puede ser punto de partida para hacer correr la prescripción de la acción de nulidad determinada por tal norma (Conf. «Código Civil Comentado y Anotado», dirigido por Cifuentes, Santos y coordinado por Sagarna, Fernando Alfredo», T° VI, pág. 611, comentario al art. 4030 y jurisprudencia allí citada). En el mismo sentido, se ha sostenido que cuando la simulación es invocada por un tercero, la prescripción se computa desde que el impugnante tuvo conocimiento del carácter ficticio del acto, pero ha de ser un conocimiento cierto, cabal, no bastando las simples sospechas o presunciones, aunque luego se confirmaran. De tal suerte, no constituye de por sí el punto de partida del cómputo, la circunstancia de que quien ataca el acto hubiese sabido que el mismo se celebró o que se lo haya inscripto en el Registro de la Propiedad, ya que ello no implica el conocimiento de la simulación que vicia el acto (Conf. CNCiv., esta Sala, 4/12/1951, «Comerci c/ Fazzari», JA 1952-I-527; íd. íd. 22/7/1954, «Sick c/ Casadella», JA 1954-IV-93; íd. Sala F, 10/8/1961, «F. de Díaz c/ Díaz», La Ley, 104-652, entre otros).-

Despejado este punto, en cuanto al inicio del cómputo del plazo de prescripción, habrán de analizarse las diversas constancias obrantes en la causa y en los expedientes conexos, con el objeto de establecer cuál es la fecha a partir de la cual ha de contarse el plazo bienal. Esto es, cuándo –con certeza- tomó conocimiento la actora del acto jurídico que impugna en este proceso.-

Conforme surge del convenio obrante a fs. 391/393 del juicio por alimentos (expte. N° 66.010/93), las partes acordaron a partir del 1/2/95 establecer la cuota alimentaria de los hijos en común, que debía afrontar el codemandado F., en $ 1.500 y luego en $ 1.300 (una vez que la mayor de sus hijas alcanzara la mayoría de edad). La Sra. S. denunció que el emplazado dejó de cumplir totalmente las cuotas acordadas a partir el mes de septiembre de 1999, razón por la cual el 27 de junio de 2000 inició contra su ex-cónyuge y deudor el pertinente juicio por ejecución de alimentos (cfr. fs. 4/4 vta. del expte. N° 51.613/00, que en este acto se tiene a la vista). A su solicitud, obtuvo a modo cautelar la inhibición general de bienes del mentado emplazado, con fecha 11 de octubre de 2000, medida que recién efectivizó ante el Registro de la Propiedad Inmueble de esta ciudad el 23 de abril de 2002 (cfr. fs. 17 y 114 del juicio por ejecución de alimentos). Ulteriormente, el 3 de junio de 2003, inició la sucesión de la madre de su ex-cónyuge (Sra. A. M. L. D.), invocando su carácter de acreedora del codemandado F., en virtud de una deuda de $ 17.790, en concepto de alimentos impagos de sus hijos(cfr. fs. 10 y 11 del expte. N° 44.020/03). Como puede apreciarse, al iniciar dicho sucesorio, la Sra. S. tomó el recaudo de adjuntar al escrito inicial un informe de dominio, extendido por el Registro de la Propiedad Inmueble el 20 de marzo de 2002, del que surge que el único bien integrante del acervo hereditario no registraba restricción alguna en la matrícula. Mediante providencia de fs. 31 se dispuso intimar a los herederos denunciados a iniciar el juicio sucesorio de la causante, bajo apercibimiento de autorizarse a la acreedora a activar el mismo, extremo que fue debidamente cumplido con la presentación de fs. 91/93 del 11 de febrero de 2004. Obsérvese que nada dijeron los presentantes en punto a la cesión de derechos hereditarios objeto de este pleito ordinario. Sin embargo, frente a la providencia de fs. 94, en virtud de la cual se requería a los presentantes que denunciaran sobre la posible existencia de otros herederos de la causante, recién con fecha 17 de marzo de ese año, se presentó el restante codemandad
o, C. A. S., invocando su calidad de cesionario de los derechos hereditarios del Sr. J. B. F. (en esa sucesión), adjuntando el instrumento respectivo.-

Establecido ello, si bien los excepcionantes insisten en negar que ése fue el momento en que la actora tomó conocimiento del acto jurídico atacado, lo cierto es que del estudio de esta causa y del sucesorio en cuestión se desprende que efectivamente el 22 de marzo de 2004 la Sra. S. pudo anoticiarse de la presentación del cesionario de derechos hereditarios en el marco de la sucesión (ver proveído de fs. 103 de esa causa). Dicho extremo se encuentra respaldado con la absolución de posiciones de la actora, respecto del pliego acompañado por el coaccionado F.. En la cuarta respuesta aclara que «…tomó conocimiento de la cesión en ocasión de recurrir a la instancia judicial haciendo una presentación respecto de los derechos de F. por el fallecimiento de su madre…» (cfr. fs. 234 del presente juicio por simulación).-

En otros términos, frente a los fundamentos de las defensas deducidas por los emplazados y a la falta de aporte probatorio de otros elementos que permitan apartarse de la conclusión a la que aquí ha de arribarse, teniendo en cuenta que no es posible computar el plazo a partir de la publicidad registral alegada por los excepcionantes, lo cierto es que los planteos merecen categórica desestimación. Es que, tomando como punto de partida el día 22 de marzo de 2004 para contabilizar el plazo bienal aludido, lo cierto es que hasta el momento en que la demandante inició los trámites de mediación relativos a este juicio ordinario (8 de octubre de 2004, cfr. fs. 1), ni el plazo anual ni el bienal de prescripción invocados por los emplazados había siquiera transcurrido.-

Por tales motivos, en mi opinión, las defensas de prescripción introducidas por los accionados deben ser rechazadas.-

V.- Despejado el punto relativo a las excepciones introducidas en la causa, corresponde proceder al estudio de la cuestión de fondo.-

La actora inicia, por derecho propio, la presente acción de simulación, con la acción revocatoria en subsidio, contra los Sres. J. B. F. y C. A. S., a fin de que se anule la cesión de derechos hereditarios celebrada por los mismos el 16 de enero de 2002. Sostiene que la misma constituye un acto simulado. Eventualmente, para el supuesto en que se considerase que el mismo no resulta ficticio, solicita se lo revoque por ser manifiestamente fraudulento, al menoscabar los derechos de los acreedores y, en particular, los de los hijos habidos del matrimonio celebrado entre la Sra. S. y el codemandado F.-

Sin soslayarse los hechos narrados en el apartado anterior, a los cuales me remito por razones de brevedad, la accionante obtuvo también la inscripción del mentado emplazado ante el Registro de Deudores Alimentarios Morosos el 17 de agosto de 2001 (cfr. fs. 75 del juicio por ejecución de alimentos). Agrega que, pese a sus esfuerzos por hacer valer sus derechos como acreedora –por haber afrontado de su propio peculio las cuotas alimentarias adeudas por el accionado- en el marco de la sucesión de su ex-suegra fue sorprendida por la cesión de derechos hereditarios que aquí se impugna, celebrada entre su ex-cónyuge y su íntimo amigo y socio, el Sr. C. A. S.. Afirma que a través de esa cesión el codemandado F. se empobreció intencionalmente, a fin de no afrontar sus obligaciones preexistentes. Otro punto que no puede pasarse por alto, según refiere la demandante, es el relativo a la vileza del precio por el cual fue celebrada la cesión ($ 12.500), como también el momento en que se celebró el acto, y la relación de confianza y amistad entre los emplazados, que configurarían indicios de la maniobra fraudulenta pergeñada.-

La acción de simulación tiene por finalidad verificar la invalidez del acto ostensible, por lo que al acreditarse la insinceridad del mismo, cada parte queda en la situación jurídica preexistente al acto simulado y todos los acreedores del enajenante aparente y no sólo el que ha promovido el juicio, se benefician con dicha declaración, pues si bien aquéllos no han sido partes en este proceso, se los puede considerar representados por el actor. En cambio, la acción revocatoria o pauliana se interpone para contrarrestar la conducta fraudulenta del deudor y tiene como efecto inmediato la inoponibilidad del acto únicamente para aquel acreedor que ejercitó tal remedio (conf. Llambías, J.J., «Tratado de Derecho Civil – Parte General», t. II, pág. 516 y sgtes.; Belluscio-Zannoni, «Código Civil, comentado, anotado y concordado», t. 4, págs. 386 y sgtes.).-

Es indudable que en toda simulación ilícita, perpetuada para perjudicar los derechos de terceros, anida un ánimo fraudulento, pero la acción revocatoria debe ser reservada para supuestos de enajenaciones verdaderas hechas con fraude, mientras que la de simulación es la apropiada para atacar actos igualmente lesivos para los terceros, pero cuyo objeto es insincero o fingido.-

En el caso de la simulación, las partes han podido y salvo casos excepcionales, debido procurarse un contradocumento, pero los terceros no pueden poseerlo, justamente porque la simulación se hace en su perjuicio y si aquél se otorgó, los contratantes lo mantendrán en secreto. Como la simulación realizada para perjudicar a terceros supone un acto ilícito y a veces un delito criminal, las partes podrán rodear el acto de todas las apariencias de realidad, ocultando los indicios comprometedores y borrando los rastros, como así también operando con premeditación y eligiendo el momento oportuno. Se comprende, por lo tanto, cuán difícil es la tarea de los terceros, que casi la única prueba que tienen a su disposición es la de presunciones, dado que el éxito de la acción dependerá de la demostración de hechos materiales, cumplidos sin la voluntad de constituir los efectos jurídicos aparentes, respecto de los cuales el acreedor defraudado ha permanecido ajeno.-

Por consiguiente, el medio frecuentemente utilizado por los terceros es la prueba de presunciones o indicios suficientes para llevar al ánimo del juzgador la convicción de que ha ocurrido la simulación, siendo la apreciación de esa prueba una cuestión de hecho librada al recto criterio judicial (Conf. Borda, G.A. «Tratado de Derecho Civil Argentino. Parte General», T° II, n° 1188, pág. 365; Llambías, J. J., «Tratado de Derecho Civil. Parte General», T° II, n° 1826, pág. 536; CNCiv., Sala A, mi voto en L 248.523).-

Respecto de la carga de dicha prueba, se ha sostenido –reiteradamente- que ambas partes tienen la obligación de aportarla, pues a quien la invoca incumbe demostrarla y la parte demandada tiene la obligación de colaborar con su aporte probatorio, para acreditar la efectiva realidad del acto, sin que por ello se derogue de modo absoluto el principio general de que la prueb
a debe ser proporcionada por quien alega el hecho (Conf. CNCiv., esta Sala, mi voto en L 248.523; íd. Sala B, E.D., T° 31, pág. 111; íd. Sala C, L. L., T° 148, pág. 570, entre otros precedentes).-

VI.- En primer lugar, en relación a los indicios de simulación del acto impugnado y a la existencia de una «causa simulandi», no es posible cuestionar la preexistencia del crédito de la actora.-

Como bien se ha puntualizado en los apartados anteriores, el codemandado F. no podía desconocer su calidad de deudor por alimentos atrasados. Obsérvese que aquél tomó varias intervenciones en el juicio ejecutivo; más aún, tuvo cabal conocimiento del tenor de las resoluciones de fs. 24/25 y 105/108, relativas al importe de $ 17.790 en concepto de liquidación por deuda alimentaria a su cargo (ver asimismo cédula de fs. 30 y 111 del juicio por ejecución por alimentos) como así también de la inhibición general de bienes decretada a fs. 17 de dicho proceso (11 de octubre de 2000) y el registro de aquél como deudor moroso alimentario (fs. 75 del 17 de agosto de 2001).-

Entonces, como fuera señalado, éste es un elemento de la situación previa al otorgamiento del acto, que no puede ser desechado ni pasado por alto, pudiendo configurar una «causa simulandi».-

Es de importancia contar con un motivo explicable de la simulación, pues tiende a esclarecer el negocio controvertido y facilita la interpretación de la conducta de las partes. Muchas veces los móviles de la simulación son inciertos, imprecisos, ambiguos y de contornos indefinidos y no puede exigirse prueba de ellos. Basta que aquélla tenga o pueda tener un motivo razonable, que la pretendida ficción no sea ilógica, para que el Juez deba avocarse al estudio de las pruebas (Conf. Mosset Iturraspe, J. «Negocios simulados, fraudulentos y fiduciarios», ed. Ediar, T° 1, pág. 42 y ss. y pág. 237, n° 59; Acuña Anzorena, A. «La simulación de los actos jurídicos», ed. 1936, pág. 256; Borda, G.A., «Tratado de Derecho Civil Argentino. Parte General», T° II, n° 1189, pa´g. 366; CNCiv., esta Sala, E.D. T° 31, pág. 106; íd., ídem, L.L. T° 94, pág. 171; íd., Sala «C», L.L. T° 91, pág.523; íd., ídem L.L. T° 80, pág. 326; íd., Sala «D», J.A. 1958-IV, pág. 330; etc.).-

VII.- El segundo indicio que ha de ser ponderado, según refiere la demandante, es el relativo al precio por el cual fue celebrada la cesión de derechos hereditarios.-

El mentado acto jurídico, impugnado en el presente pleito, fue celebrado entre los demandados el 16 de enero de 2002, por el precio total de $ 12.500, de los cuales «la parte cedente manifiesta haber recibido de manos del cesionario en dinero efectivo antes de este acto, otorgando por la presente suficiente recibo y carta de pago en forma» (cfr. fs. 99/101 del expte. n° 44.020/03).-

Uno de los elementos que autorizan a formar la convicción sobre la simulación del acto, lo constituye la vileza del precio por el cual fue celebrado el mismo. Como bien señala Muñoz Sabaté, la importancia del conocimiento del origen de los fondos y su posterior «curriculum», no ha podido pasar desapercibida por los simuladores, quienes saben que su maniobra jamás estará segura mientras de algún modo subsista inexplicado este dato (Conf. Mosset Iturraspe, J., op. y loc. Cit., y cita de Muñoz Sabaté en «La prueba de la simulación» CNCiv., Sala «B», mi voto L. n° 22.289 in re «Kleiner c/ Argento»).-

Precisamente, la escasa cuantía por la que fue celebrada la cesión y la no inserción de información alguna sobre el origen y destino de los fondos abonados por ese negocio, configuran un indicio más a fin de evaluar la maniobra ficticia sindicada por la actora.-

Además, cabe aclarar que, el Sr. F. le cedió al restante emplazado 1/6 de la porción hereditaria (esto es, 1/3 del 50% que le correspondía a su madre, la Sra. L. D.) y que sólo se denunció como integrante del acervo hereditario el inmueble sito en la calle Mcal. Antonio José Sucre 2050, 3° «A», de esta ciudad (de 157,85 m2, con dos unidades complementarias, cfr. fs. 7 del mentado sucesorio). Y, lo cierto es que, efectuando algunos cálculos estimatorios a la fecha en que se instrumentó el acto, teniendo en consideración la porción hereditaria transmitida y el valor del bien integrante del acervo sucesorio, si algo cabe concluir es que la cesión fue celebrada por un precio inferior al 30% a aquél por el cual debió llevarse a cabo.-

VIII.- Desde otro ángulo, el hecho de que se hubiese consignado que la suma dineraria se había entregado con antelación, es otro elemento que, dadas las particularidades del caso, podría llegar a configurar indicio simulatorio.-

Es que, no es habitual que el cesionario de derechos hereditarios se arriesgue a solventar totalmente el precio del negocio jurídico, sin que contemporáneamente se le transmitan aquéllos. Este modo de actuar impide constatar la efectividad de la operación, al no permitir que el escribano autorizante compruebe la realidad de un pago que sería un relevante vestigio de la sinceridad del negocio (Conf. Llambías, J.J., op. y T. cit. pág. 537, ap. 4° y jurisprudencia citada en nota 140 bis/142; CNCiv., esta Sala, mi voto en L. n° 139.040 del 28/03/94; íd. Sala «D», E.D. T° 82, pág. 649; íd., Sala «F», E.D., T° 82, pág. 288).-

IX.- Otro aspecto que resulta llamativo es que el cesionario no hubiese demostrado mayor interés en la sucesión de A. M. L. D.. Obsérvese que, no activó el inicio de dicho pleito ni tampoco se presentó espontáneamente a fs. 91/93, sino recién frente a la expresa disposición del Juzgado, mediante el dictado de la providencia de fs. 94.-

Dicho en otros términos, si el codemandado S. revestía calidad de cesionario de derechos hereditarios, lógico resultaba presumir que aquél tenía un legítimo interés en hacer valer su derecho mediante la gestión del sucesorio aludido.-

Su conducta pasiva no hace más que denotar otro indicio que ha de ponderarse en esta causa.-

X.- Desde otro ángulo, el vínculo de parentesco o la amistad entre el aparente transmitente de derechos y el beneficiario de los mismos, suele ser indicio importante para descubrir la simulación, pues la gravedad que reviste el acto cuando perjudica a terceros exige una gran confianza recíproca entre los partícipes (CNCiv., Sala A, LL, T° 128, fallo 58.826; íd. mi voto en L 248.523 del 15/9/98; íd. Sala B, LL, T° 79, pág. 41, entre otros precedente
s).-

Las partes resultan coincidentes en sostener la relación de amistad de largos años y confianza que une a los aquí accionados, siendo específicamente el Sr. S. padrino de uno de los hijos de la unión matrimonial S.-F.. Y, lo cierto es que ello está corroborado con los testimonios de los Sres. C. A. Dana (fs. 286/287 vta.y Estela M. Burone (fs. 594/595).-

XI.- Otro punto a tener en cuenta lo configura el momento específico en el cual el negocio jurídico fue celebrado.-

Tanto la jurisprudencia como la doctrina han puesto de relieve que las circunstancias y el momento del acto jurídico cuestionado, constituyen elementos de importante ponderación para meritar su realidad (Conf. CNCiv., Sala A, J.A., 1952-I-527; íd. esta Sala, mi voto en L 187.509 del 9/8/96, entre otros fallos).-

Sobre este aspecto, es preciso destacar –tal como se ha precisado- que el codemandado F. conocía perfectamente su condición morosa frente a los alimentos que adeudaba a sus hijos, los que fueron afrontados –indudablemente- por su ex-cónyuge, madre de aquéllos.-

No se pasa por alto que el coaccionado S. pudo bien adelantarle sumas de dinero al restante emplazado. Empero, como sostiene dicho demandado, el Sr. F. también colaboró laboralmente en el emprendimiento comercial iniciado por el Sr. S. (Brig SA, cfr fs. 85/85 vta.), razón por la cual, la ayuda económica que pudo proporcionarle el primero bien pudo responder a la compensación por las labores y conocimientos profesionales aportados por el Sr. F. a dicha empresa.-

En cuanto a las libretas con anotaciones personales acompañadas a estos obrados –las que se encuentran reservadas en sobre de documentación- lo cierto es que las mismas son ineficaces, dado su carácter de instrumentos privados, para respaldar los fundamentos vertidos en las contestaciones de demanda e insusceptibles de constituir prueba del precio abonado por la cesión.-

XII.- En síntesis, los indicios precedentemente detallados, en mi opinión, denotan que los accionados idearon simuladamente una cesión de derechos hereditarios, con el objeto de evadir el Sr. F. su deuda alimentaria.-

Considero que existen en el caso una serie de presunciones que transparentan la falta de sinceridad del acto jurídico que motiva la demanda dirigida contra sus otorgantes: el precio vil por el cual se celebró la cesión de derechos hereditarios, el momento en que la misma se instrumentó, la entrega anticipada del precio relativo a esa operación, la amistad de antigua data de los otorgantes del acto y la falta de interés del cesionario, evidenciada en el marco de la sucesión de la Sra. A. M. L. D.-

XIII.- En suma, por los argumentos brindados, voto porque se revoque la sentencia en crisis, rechazándose las defensas de prescripción articuladas y decretándose la nulidad por simulación de la cesión de derechos hereditarios celebrada entre los emplazados, con fecha 16 de enero de 2002, debiéndose anotar esta anulación en el Registro de la Propiedad Inmueble respectivo, en el sector de anotaciones personales.-

XIV.- En virtud de lo normado por el art. 279 del Código Procesal, debería adecuarse la imposición de costas establecida en la instancia de grado. Consecuentemente, en función de la forma en que aquí se ha decidido, tanto en torno a las excepciones tratadas, como al fondo de la cuestión sometida a estudio, las costas de ambas instancias deberán ser soportadas por los demandados perdidosos.-

Así lo voto.-

El Dr. Ricardo Li Rosi votó en el mismo sentido por razones análogas a las expresadas en su voto por el Dr. Hugo Molteni.-

El Dr. Sebastián Picasso no interviene por hallarse en uso de licencia (art. 109 del Reglamento para la Justicia Nacional).-

Con lo que terminó el acto.-

Es copia fiel de su original que obra a fs… del Libro de Acuerdos de la Sala «A» de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil.-

FDO. FERNANDO P. CHRISTELLO (SEC.)

Buenos Aires, febrero2 de 2012

Y VISTOS:

Por lo que resulta del acuerdo que informa el acta que antecede, se revoca la sentencia apelada, se rechazan las defensas de prescripción articuladas y se admite la demanda entablada, declarando la nulidad de la cesión de derechos hereditarios celebrada por los demandados y que ha sido objeto de este reclamo, instrumentada en la escritura n° 28 y pasada ante el Registro Notarial n° 520, el 16 de enero de 2002. A tal fin, deberá oficiarse al Registro de la Propiedad Inmueble para dejar sin efecto la inscripción registral. Las costas de ambas instancias deberán ser soportadas por los emplazados vencidos.-

Atento lo decidido precedentemente corresponde adecuar las regulaciones efectuadas en la anterior instancia, de conformidad con lo normado por el artículo 279 del Código Procesal.-

Ello así, valorando la calidad y extensión de las tareas desplegadas dentro de las tres etapas en que se dividen los juicios ordinarios, la existencia de un litisconsorcio pasivo perdedor, lo establecido por los artículos l,6,7,11,19,37 y 38 de la ley 21.839 y concordantes de la ley 24.432, corresponde fijar los honorarios del letrado de la parte actora, Dr. N. M., en PESOS …. ($ ….-); los del apoderado de la misma parte, Dr. J. R. C., en PESOS …. ($ ….-);; los del letrado patrocinante del codemandado S., Dr. J. A. D. N., en PESOS … ($ …) los del letrado del codemandado F., Dr. D. G. D. D. T., en PESOS …. ($ …..-) y los del mediador, Dr. M., en PESOS ….($ ….-).-

Por su labor en esta alzada que diera lugar al presente fallo, se fijan los honorarios del Dr. J. R. C., en PESOS …. ($ ….-) (arts. l, 6, 7, 14 «in fine» de la 21.839 y conc. de la 24.432), suma que deberá ser abona
da en el plazo de diez días.-

Notifíquese y devuélvase.//-

Fdo.: Hugo Molteni – Ricardo Li Rosi

Colegio de Escribanos de Entre Ríos y otra c/ Schimpf de Folmer, Hilda Beatriz.

C 420. XXXVI.

RECURSO DE HECHO


Procuración General de la Nación S u p r e m a C o r t e:


-I-


El Superior Tribunal de Justicia de la Provincia de Entre Ríos (Sala en lo Civil y Comercial), denegó el remedio extraordinario deducido por la actora contra la sentencia que hizo lugar al recurso de inaplicabilidad de ley interpuesto por la accionada. Adujo para ello -expuesto en síntesis- que carece de fundamento por cuanto se limita a sostener un criterio distinto al de la sentencia, variando su marco de análisis y de debate; involucra la interpretación y aplicación de normas de derecho local (decisión asamblearia, doctrina jurisprudencial y ley 8622) y no evidencia la afectación de las garantías de orden constitucional que invoca (fs. 339/340).


Contra dicha decisión viene en queja la actora, por razones que, en lo sustantivo, reproducen las expuestas en el principal.


Dice que la denegatoria incurre en dogmatismo, excesivo rigor formal y arbitrariedad y que se postuló un caso constitucional suficiente. Invoca, asimismo, los artículos 18 y 19 de la Constitución Nacional (fs. 100/117 del cuaderno respectivo).


En lo que interesa, la Sala correspondiente del Superior Tribunal de Justicia local, hizo lugar al recurso de inaplicabilidad de ley deducido y casó parcialmente la sentencia de Cámara, resolviendo que los aportes a la Caja Notarial por el período que va desde el 24.4.93, se efectúen en función de los ingresos efectivamente percibidos por el profesional obligado al pago, sin perjuicio de los mínimos y máximos a aplicar según el caso (fs. 294/298 del expediente principal, a cuya foliatura se hará referencia de aquí en más).


Contra dicha decisión dedujo recurso extraordinario la Caja Notarial de Acción Social de la Provincia de Entre Ríos (fs. 301/332), que fue contestado (fs. 335/ 337) y denegado -lo reitero a fs. 339/340, dando origen a esta presentación directa de la reclamante.


-III-


En mi opinión, y como bien lo sintetiza la a quo, se debate aquí si la decisión adoptada por la Asamblea Ordinaria del 24.4.93 del Colegio de Escribanos local, que pautó como base de cálculo del aporte previsional el monto del contrato o el avalúo fiscal, el que fuere mayor, viola lo dispuesto en el decreto de ADesregulación Económica@ n° 2284/91, al que la Provincia de Entre Ríos adhirió por ley 8622, o si por el contrario, tal decisión es legítima y no controvierte, afecta u obstaculiza la libre contratación de precios por honorarios profesionales (v. fs. 296).


La Sala estimó que, al remitir como base de cálculo de los aportes previsionales, a pautas objetivas preestablecidas, la decisión controvierte la finalidad del decreto n° 2284/91, del artículo 17 de la Constitución Nacional y la doctrina del tribunal, en tanto que, la circunstancia de que sean distintas las causas de la obligación de realizar aportes previsionales y retribuir honorarios, no impide asumir que el contenido económico de aquellos se debe conectar proporcionalmente a lo efectivamen
te percibido a fin de no resentir el equilibrio patrimonial del obligado, desnaturalizando la esencia y finalidad de la obligación.


Añadió que, al establecer como base de cálculo diversas pautas sin tener en cuenta los ingresos realmente percibidos, la decisión obstaculiza indirectamente la libre contratación de los honorarios profesionales, ocasionando idéntico resultado al de la remisión a escalas arancelarias, pues los escribanos deberán necesariamente fijar sus emolumentos de acuerdo al monto del avalúo fiscal o contrato respectivo, provocando así una subordinación implícita e ilegítima a los preceptos arancelarios que contemplan esos parámetros, cuyo carácter imperativo fue derogado. Aduce que la decisión de la ad-quem soslaya la doctrina del tribunal, sentada en función de los principios que inspiraron el dec. 2284/91 (fs. 294/298).


-IV-


La quejosa, a su turno, alega que el resolutorio quiebra la ecuación económico financiera de la actora, basada en el principio de solidaridad, comprometiendo la subsistencia del organismo y generando, en consecuencia, una hipótesis de gravedad institucional.


Con fundamento, entre otros, en los precedentes de Fallos: 286:187 y 308:987, e informe de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, resalta que la legislación referida a los organismos previsionales correspondientes a las profesiones liberales y su financiamiento, es un tema único y exclusivo del poder de policía local, sin que precepto alguno -provincial o federalpueda violentar la distribución de competencias entre la Nación y las provincias establecida por los artículos 1, 75, incisos 22 y 24, 121 y 125 de la Ley Suprema. Dice que, en el caso, dicho poder fue legítimamente delegado por su titular, la Provincia de Entre Ríos, en el Colegio de Escribanos y en la Caja Notarial de la jurisdicción.


Refiere, por ello, que la sentencia de la Sala deviene subsumible en las disposiciones del artículo 14, inciso 3°, de la ley n° 48, pues los artículos 1, 121 y 125 de la Constitucional Nacional resultan vulnerados por el decreto n° 2284/91 y la ley 8622, preceptos cuya validez el fallo refrenda. Dice que incurre, además, en una hipótesis de falta de coherencia y razonabilidad, al avalar previsiones de inferior jerarquía normativa que alteran principios, derechos y garantías consagrados por los artículos 1, 28, 31 y 33 de la Ley Suprema; y que el acto de adhesión de la Provincia de Entre Ríos -ley n° 8622- es nulo aun juzgado a la luz de la teoría de los actos propios, con arreglo a la doctrina de Fallos: 322:1253; y, entre otros, Fallos: 149:137; 279:283; 310:418; 311:1132 y 315:2584, 2956, etc. (fs. 301/332).


-V-


De inicio, procede señalar que la actora promovió demanda sumaria reclamando el pago de aportes previsionales, diferencias de aportes e intereses por los ingresados fuera de término, poniendo de resalto que el régimen local de organización del notariado no fue alcanzado por el decreto nacional 2284/91, ni por la ley de adhesión 8622 (fs. 123/131).


La demandada, a su turno, adujo, por el contrario, que el artículo 8° del citado decreto, al dejar sin efecto las declaraciones de orden público establecidas en el orden arancelario, incidió en el régimen de aportes previsionales para profesionales de la Provincia, motivo por el cual, negó adeudar los rubros reclamados por la Caja Notarial (v. las presentaciones de la accionada obrantes a fs. 138/143; 209/214; 235/237; 245/246 y 268/273).


Pese a la concreta introducción de ese asunto por la demandada, la reclamante, empero, en sucesivas ocasiones, se limitó a reiterar su tesis en orden a que las normas del decreto 2284/91, en la adhesión de la ley local 8622, no atañen a la esfera de la seguridad social, puesto que aquél desregula honorarios profesionales y no aportes al sistema previsional (fs. 205/208; 230/234; 240/243 y 282/290).


No alegó, puntualmente, que la citada normativa vulnerara cláusula alguna de la Constitución, extremo que, en rigor, introdujo recién en la presentación de fs. 301/332, como lo reconoce expresamente en la queja, ocasión en la que invoca una hipótesis de inconstitucionalidad sobreviniente (fs. 102, 105/106, 109/110, 112vta. y 116vta.).


En las condiciones descriptas, es claro que la introducción del asunto constitucional por la reclamante devino inoportuna (Fallos: 308: 1775; 310:1476; 312:1470, 2340, etc.), sin que supla tal omisión -en rigor, no lo pretende la quejosa- su genérica reserva del caso federal, a la luz de la doctrina de V.E. en Fallos: 310:182; 311:1804; entre otros.


Por otro lado, debe añadirse a lo anterior que, en estricto, algunas de las cuestiones introducidas por la impugnante lo fueron recién en ocasión de la queja. Así, por ejemplo, los agravios relativos a la afectación de las garantías establecidas por los artículos 14 y 17 de la Constitución Nacional y precisiones inherentes a la enunciación de la gravedad institucional, derechos adquiridos de los escribanos jubilados y revocación intempestiva de la delegación del poder de policía provincial, extremo que torna en mayor medida aún tardía la introducción.


-VI-


Cabe agregar, además, como bien señala la a quo, que la queja de la presentante remite, en lo esencial, al supuesto desconocimiento por la sentencia del poder de policía sobre las profesiones liberales, delegado por la Provincia en el Colegio de Escribanos (v. fs. 339). No obstante, del examen del planteo de la accionada, acogido finalmente por la Sentenciadora, resulta que no se controvierte, en rigor, la legalidad ni la constitucionalidad del régimen de previsión y acción social para escribanos (v. sentencia de fs. 248/252; puntualmente, fs. 250), sino -como se resaltó- la decisión de la asamblea del citado Colegio que adoptó como base de cálculo del aporte previsional pautas que no tienen en cuenta los honorarios profesionales efectivamente percibidos, contrariando, en su parecer, lo dispuesto por el decreto 2284/91 -ratificado, más tarde, por el artículo 29 de la ley 24.307en la adhesión de la ley 8622, sin que, como es claro, el reproche haya estado dirigido a cuestionar, en sí mismas, las potestades a ese respecto de la asamblea sino, su puntual y concreto ejercicio, patentizado en la decisión del 24.4.93, ejercicio, a juicio de la accionada, contrario al decreto desregulatorio convertido en norma provincial por la citada adhesión.


En ese marco, a mi modo de ver, resulta ajustado a los términos del planteo recursivo, el señalamiento de la a quo en orden a su deficiente fundamentación e introducción de un debate distinto, falto de evidencia, en lo substancial, a propósito de la afectación de las garantías previstas en los artículos 1, 121 y 125 de la Constitución de la Nación y suscitado entre preceptos de derecho público local, por lo que, estimo, procede ciertamente desestimarlo.


Por lo demás, la gravedad institucional que aduce la quejosa, amén de lo señalado en el último párrafo del ítem anterior, carece del serio y puntual desarrollo al que V.E. ha supeditado su acogimiento (Fallos: 303:221; 304:1242; 306:538; 311:317; entre otros), extremo al que se añade que dicha doctrina no subsana la formulación tardía de la cuestión federal (Fallos: 304:1893).


-VII-


Por lo expuesto, considero que la presentación directa de la actora debe desestimarse.


Buenos Aires, 30 de agosto de 2001.


NICOLAS EDUARDO BECERRA

CAJA NOTARIAL DE ENTRE RIOS

CUERDO:

En la ciudad de Paraná, Capital de la provincia de Entre Ríos, a los veintisiete días del mes de octubre de dos mil ocho, reunidos en el Salón de Acuerdos los Sres. miembros del Excmo. Superior Tribunal de Justicia, a saber: Presidente: Dr. DANIEL OMAR CARUBIA, Vice-presidente: Dr. GERMAN REYNALDO F. CARLOMAGNO, y Vocales Dres. JUAN CARLOS ARDOY, BERNARDO IGNACIO R. SALDUNA, SUSANA MEDINA DE RIZZO, LEONOR PAÑEDA, EMILIO AROLDO CASTRILLON Y RAUL ALBERTO HERZOVICH, asistidos del Secretario autorizante, fueron traídas para resolver las actuaciones caratuladas: «VALLARINO DE FRIONI, GLADYS ESPERANZA c/ COLEGIO DE ESCRIBANOS DE ENTRE RIOS Y CAJA NOTARIAL DE ACCION SOCIAL DE ENTRE RIOS s/ DEMANDA CONTENCIOSO ADMINISTRATIVA «.-
Practicado el sorteo de ley, resultó que la votación debía tener lugar en el siguiente orden: DRES. PAÑEDA, CARLOMAGNO, ARDOY, MEDINA DE RIZZO, SALDUNA, CASTRILLON, MIZAWAK, HERZOVICH y CARUBIA.-
Examinadas las actuaciones, el tribunal se planteó la siguiente cuestión:
¿Qué corresponde resolver?.-
A LA CUESTION PROPUESTA LA SRA. VOCAL DRA. PAÑEDA DIJO:
I.- Promueve a fs. 82/90 GLADYS ESPERANZA VALLARINO DE FRIONI, por derecho propio y bajo patrocinio legal DEMANDA CONTENCIOSO ADMINISTRATIVA contra el COLEGIO DE ESCRIBANOS DE ENTRE RIOS Y LA CAJA NOTARIAL DE ACCION SOCIAL DE ENTRE RIOS, pretendiendo: a) la nulidad de los actos emanados de dichos entes expresados en cartas documento de fecha 26/10/05 y 8/06/05 obrantes a fs. 4 de autos «VALLARINO DE FRIONI, GLADYS ESPERANZA C/COLEGIO DE ESCRIBANOS DE ENTRE RIOS Y OTRO S/ORDINARIO POR COBRO DE PESOS» y «VALLARINO DE FRIONI, GLADYS ESPERANZA S/PRUEBA ANTICIPADA» respectivamente -que forman parte de la presente-; b) el reajuste del previsional percibido conforme los aportes que oportunamente realizara su esposo a la Caja Notarial, incluídos los aumentos porcentuales que en general se otorgaron a todos los beneficiarios del sistema; c) el pago de la suma de $ 1.247.358,89 resultante de la diferencia existente entre el haber previsional percibido y el que -según expresa- le corresponde aplicando el nuevo régimen aprobado de hecho por los demandados en Asamblea Ordinaria del Colegio de Escribanos de Entre Ríos de fecha 29/04/2000 desde el cambio de hecho del beneficio de pensión 01/01/1999 y hasta el mes inmediato anterior al efectivo pago, incluídos los aumentos porcentuales que en general se otorgaron a todos los beneficiarios del sistema (30%, 20%, 12% y 6%) y los que se otorgaren durante el tiempo de este proceso, con más los intereses legales que cada período ha devengado hasta la fecha de efectivo pago, y d) el daño moral que ocasionaron los demandados al no haber reajustado conforme normativa vigente sus haberes previsionales.-
Relata a modo preliminar contar con 89 años de edad y un precario estado de salud que le exige costos asistenciales que se ve imposibilitada de afrontar con los ingresos percibidos.-
En fundamento de su pretensión destaca ser titular de un beneficio de pensión otorgado por la Caja Notarial de Acción Social de la Provincia de Entre Ríos, mediante resolución de fecha 19/12/1997, a partir del 30/11/97 y conforme art. 22º de la Ley Nº 5574, originado por el fallecimiento de su esposo -Francisco Ambrosio Frioni-, estando en actividad.-
Sostiene que el haber de pensión se fijó en un importe notoriamente inferior al que debió establecerse teniendo en cuenta los aportes efectuados por su extinto cónyuge en actividad y teniendo en cuenta el principio de proporcionalidad garantizado en el art. 19º de la Constitución Provincial, ante lo cual realizó reclamos verbales ante las autoridades de la Caja Notarial sin obtener respuesta alguna ni conocimiento de que la normativa aplicable había sido cambiada por una Asamblea que nunca fue publicada.-
Ante ello en fecha 30 de mayo de 2005 remitió carta documento solicitando el reajuste retroactivo y a partir de junio de 2005 de los haberes percibidos, siendo rechazada dicha pretensión bajo el argumento de que los mismos se liquidaban conforme a las normas aplicables.-
Destaca que las asambleas en donde se determinan los beneficios previsionales, como los cambios a los regímenes de cálculo de los haberes previsionales, son de imposible conocimiento por parte de los pensionados que no integran el Colegio de Escribanos.-
Manifiesta que en fecha 07/07/05 solicitó a la Caja Notarial copia de las normas aplicables a las cuales se había hecho referencia y de las actas de asambleas ordinarias y extraordinarias del Colegio, solicitando asimismo se le informe del mecanismo o metodología de determinación del haber al momento de su otorgamiento. A su vez, solicitó un detalle de los jubilados y pensionados beneficiarios de esa Caja a partir del 01/12/1997 a la fecha con especificación de sus datos y haber previsional que cada uno percibe, remarcando que dicha solicitud no fue contestada por la Caja Notarial, iniciando en consecuencia acción judicial de prueba anticipada en la que se produjo prueba pericial para obtener la información requerida.-
Alega que de la misma surge que su haber previsional fue determinado conforme a un monto fijo establecido, sin tener en consideración los aportes realizados por su esposo en actividad; que a partir del 01/01/1999 se modifica el sistema previsional, calculándose los haberes de los jubilados y consecuentemente de los pensionados en base a los aportes realizados por los Escribanos, encontrándose vigente la Ley Nº 5574 en base a la cual se le otorgó el beneficio.-
Que su haber no fue reajustado conforme el nuevo Régimen Previsional, percibiendo sólo los aumentos que en forma general se otorgaron a todos los beneficiarios del sistema (30% y 20%), indicando el monto que -según pericia- le correspondería percibir.-
Ante ello en fecha 10/10/05 se dirigió al Colegio de Escribanos de Ente Ríos solicitando autorice a la Caja Notarial a reajustar su haber previsional conforme al nuevo Régimen vigente a partir del mes de octubre/05 y a abonar las diferencias resultantes a partir del 01/01/1999 hasta el mes de septiembre de ese año, con más los intereses, recibiendo como respuesta que el reclamo debía dirigirse a la Caja Notarial. Ante la negativa de ambas entidades, promueve demanda ante el Juzgado de Primera Instancia Civil y Comercial, cuya juez interviniente se declara incompetente, elevándose los autos a este Cuerpo.-
Detalla la normativa aplicable al caso, expresando que la Ley Nº5574, Ley Orgánica de la Caja Notarial de Acción Social de la Provincia establece, en su art. 3º la obligación de aportar de todos los Escribanos de Registros Notariales de la Provincia y en su art. 16º – Capítulo IV «De las Jubilaciones» establecía que «La Asamblea Ordinaria o Extraordinaria del Colegio de Escribanos de Ente Ríos resolverá el monto de las prestaciones y otros beneficios, sus características y modalidades» (ídem al art. 17º de la Ley 9280 que deroga la Ley Nº 5574).-
Que por Acta Nº 461 de fecha 1/09/1995 el Directorio de la Caja Notarial resolvió incrementar a partir de septiembre las pensiones hasta $ 560 y por Resolución del 19/12/1997 el Directorio de la Caja Notarial de Acción Social resuelve acordarle el beneficio dispuesto por el art. 22º de la Ley Nº 5574 a partir del 30/11/1997.-
Por Asamblea del Colegio de Escribanos de fecha 29/04/2000 se aprobó la modificación al sistema previsional de la Caja Notarial de Acción Social, decisión adoptada -dice- durante la vigencia de la Ley Nº 5574 con la cual se le concedió el beneficio, alegando que dicha disposición no fue publicada produciéndose un cambio «de hecho» en el cálculo del haber previsional de nuevos jubilados y pensionados en iguales condiciones.-
Invoca violación del art. 16º de la Constitución Nacional, alegando que el principio de igualdad ante la ley rige en materia reglamentaria, destacando que la Corte Suprema de Justicia de la Nación lo vincula a la exigencia de la publicidad y manifiesta que la creación de un nuevo régimen previsional durante la vigencia de una ley (5574) y su continuidad con la nueva norma (9280) debe interpretarse como perfectamente aceptado por los demandados ya que en caso contrario y conforme a la Ley Nº 6200, art. 4º, apartado II, Punto a) el Colegio de Escribanos tenía la facultad de «Proponer al Poder Ejecutivo… los proyectos de modificación de las leyes de aranceles, previsional y de la presente..», destacando que el hecho de que el Colegio de Escribanos tenga la facultad o potestad de determinar «… el monto de las prestaciones y otros beneficios, sus características y modalidades», no significa que deba hacerse contrariando el orden jurídico, los principios de igualdad, juridicidad y los propios de la seguridad y del derecho previsional – proporcionalidad entre aportes y beneficios, movilidad-.-
Denuncia reticencia de los demandados a informar y proporcionar documentación, formula reserva del caso Federal, ofrece prueba instrumental y acompaña documental y peticiona.-
Mediante ampliación obrante a fs. 91/92 detalla la conformación del haber mensual que se solicita, cuantificando su reclamo.-
II.- Previa vista al Ministerio Público Fiscal, a fs. 117/118 y vta. se declara la admisibilidad del proceso, a excepción del reclamo por daño moral.-
III.- A fs. 127/130 contesta demanda, por medio de apoderados legales -Dres. Darío A. Quiroga y Aranzazú Quiroga- la Caja Notarial de Acción Social de la Provincia de Entre Ríos, planteando la inadmisibilidad de la acción por cuanto la actora no dedujo contra la resolución denegatoria de la Caja Notarial recurso de apelación ante el Colegio de Escribanos quien conforme al artículo 4º, I inciso c), de la Ley Nº 6200 ejerce control de legalidad de la actividad de aquella en todo lo relativo a la aplicación y cumplimiento de la leyes previsionales, así como de los reglamentos y resoluciones que dicte el Directorio de la Caja Notarial.-
Opone asimismo la prescripción de la acción por el lapso de dos años anteriores a la fecha de la presentación de la demanda en orden a lo dispuesto por el art. 34º de la ley Nº 5574 que rige el beneficio.-
A continuación y luego de la negativa general de los hechos, destaca que la Caja Notarial de Acción Social es un ente público creado por Ley 9280 con personalidad jurídica propia, cuyos actos en materia previsional son revisables por la vía contencioso administrativa previa denegación o retardación de la autoridad competente conforme el artículo 7º del C.P. Administrativo, correspondiendo a dicho ente conceder o denegar las jubilaciones y pensiones y reajustar o cancelar los beneficios mencionados en cumplimiento de su función de administración del régimen de seguridad social para los Escribanos de la Provincia de Entre Ríos -Leyes 3756, 5574 y 9280-.-
Alega que la pensión de la actora fue otorgada estando en vigencia la Ley Nº 5574, la cual establecía en el artículo 16º que la «Asamblea Ordinaria o Extraordinaria del Colegio de Escribanos de Entre Ríos resolverá el monto de las prestaciones y otros beneficios, sus características y modalidades» y en virtud de esa facultad legal, por asamblea del 29 de abril de 2000, punto 6 del orden del día, se aprueba la modificación previsional, estableciéndose una nueva fórmula de determinación del cómputo del haber previsional a partir del 1º de enero de 1999.-
Expresa que se determinaron dos categorías jurídicas, ubicándose en una de ellas a los que estaban ya gozando del beneficio, y en otra a los que en el futuro accediesen a él, destacando que la asamblea fue convocada en forma legal y las resoluciones que adoptó son totalmente válidas al no haber sido impugnadas.-
Puntualiza que se pasó de un régimen solidario de reparto a uno de capitalización, estableciéndose un nuevo sistema de aportes y tratándose de la misma manera a quienes se encuadrasen en una u otra categoría, lo cual -expresa- se compadece adecuada, razonable y legalmente con el principio de igualdad jurídica consagrado en el artículo 16º de la Constitución Nacional.-
Señala que el cambio del sistema data de hace más de seis años y que la actora expresa que el haber previsional que se le otorgó al tiempo de la concesión del beneficio no fue correcto, pero el monto del mismo no fue impugnado ni cuestionado en su oportunidad.-
Afirma que la accionante confunde la facultad atribuida al Colegio de Escribanos para, a través de asambleas, resolver el monto de las prestaciones y otros beneficios, sus características y modalidades, con la facultad que la ley le otorga a la Caja Notarial de conceder o denegar beneficios aplicando a los casos concretos las normas generales dictadas por aquélla, aclarando que la Caja cumple además la función de obra social para los escribanos y familiares, por lo que resulta descabellado hablar de proporcionalidad de aportes y beneficios, tratándose de un régimen de reparto, basado en la solidaridad.-
Alega que con el nuevo sistema de capitalización los aportes, incrementados, son aplicados a un sistema de inversiones y rendimientos para preservarlos de la devaluación y con esas rentas posibilitar pagar los nuevos beneficios.-
Plantea la improcedencia de la prueba anticipada ofrecida al haber optado la accionante por el procedimiento sumario, ya que en ese caso la prueba se limita a la documental o instrumental incorporada en las actuaciones administrativas -art. 51º del CPA-, impugnando asimismo dicha prueba de nulidad por haberse excedido -dice- de los supuestos basados en razones de urgencia en que es procedente y la finalidad que con ellas se percibe.-
Agrega que la pericial contable producida constituye un exceso y extralimitación, careciendo sus conclusiones de validez en este juicio, en el que por la opción procesal adoptada no tiene ya la posiblidad de ofrecerla en forma correcta y concluye que la prueba anticipada producida ante un tribunal incompetente es nula. Finalmente peticiona.-
IV.- A fs. 134/136 y vta., por medio de apoderado legal,- Dr. Jorge Ricardo Petric-, contesta demanda el Colegio de Escribanos de Entre Ríos, en análogos términos a los expuestos por la Caja Notarial, agregando a ellos, un planteo de falta de legitimación pasiva y su oposición a extender a la presente causa el beneficio de litigar sin gastos que se relaciona en el promocional.-
Respecto al primero sostiene que corresponde a la Caja Notarial en virtud de lo dispuesto en el art. 7º inc. j) de la Ley 9280 (sic- rectius inc.l) conceder o denegar las jubilaciones y pensiones y esa facultad comprende la de reajustar o cancelar los beneficios mencionados, destacando que previamente a la acción judicial debe mediar una reclamación administrativa ante la misma y la den
egatoria expresa o tácita de ella, situación que en el caso, advierte como incumplida. Ofrece prueba instrumental y peticiona.-
V.- A fs. 137 y vta. se resuelve por Presidencia no hacer lugar por improcedente a la prueba instrumental ofrecida por la actora y el Colegio de Escribanos de Entre Ríos, atento a la vía optada a fs. 89 y vta..-
VI.- A fs. 143/146 y vta. dictamina el Sr. Procurador General Provisorio, Dr. Mario Félix Perosi.-
En relación a la falta de legitimación pasiva opuesta por el Colegio de Escribanos de la Provincia y la falta de acción articulada por dicho ente y la Caja Notarial de Acción Social de Entre Ríos (en adelante CNASER), destaca que los actos de este último, al no tener prevista la posiblidad de que puedan ser objeto de control de legalidad, no resultan susceptibles de recurso administrativo alguno fuera de su propia órbita institucional, y destaca la directa e inescindible vinculación existente entre la CNASER y el Colegio de Escribanos de Entre Ríos por lo que las cuestiones planteadas en la demanda resulta materia contencioso administrativa común a ambas entidades.-
Opina asimismo que debe desestimarse el planteo de prescripción opuesto recién en esta instancia judicial conforme lo resuelto por este Cuerpo in re: «Hadad…» fallo del 7/7/2004 y sus citas jurisprudenciales.-
En cuanto a la cuestión de fondo planteada, y luego de destacar los pilares sobre los que se ha asentado la protección de los pasivos, concluye que a los fines de establecer cuál es el régimen que rige la situación de autos cabe atenerse en principio a lo previsto por el art. 3º del Código Civil, según el cual las nuevas leyes se aplican a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes, destacando que los haberes derivados del status de jubilado, de acuerdo al invariable criterio de la CSJ, están sometidos a modificaciones surgidas de normas posteriores al otorgamiento del beneficio que alteren la cifra numérica, siempre que no se lo reduzca sustancial o arbitrariamente.-
Subraya que la proporcionalidad establecida en la nueva ley entre aportes y beneficios, es la continuidad del régimen anterior quedando inescindiblemente ligados todos los beneficios pues no pueden coexistir dos regímenes incompatibles y que se excluyen entre sí, a riesgo de consagrar una irritante desigualdad desprovista de justificación alguna y en violación a lo dispuesto en el art. 19º de la Constitución Nacional.-
Puntualiza que si se pretende -antijurídicamente- aplicar una ley derogada para regir el beneficio ya concedido se estaría consagrado la ultractividad de la ley previsional sin sustento normativo alguno.-
En definitiva, en virtud de los principios de movilidad, proporcionalidad y el carácter sustitutivo del beneficio de pensión, propone se admita la demanda de autos.-
VII.- Sintetizados así los aspectos relevantes del subexámine, las distintas posiciones de las partes en juicio y la opinión del Ministerio Público Fiscal, cabe ingresar al tratamiento y definición de la cuestión propuesta a juzgamiento y definir, si como propone la accionante, corresponde el reajuste de su haber de pensión por aplicación del nuevo régimen previsional tal como fuera reglado por Asamblea del Colegio de Escribanos de fecha 29 de abril del 2000 a partir del 01/01/1999, en cuanto establece una proporcionalidad entre aporte en actividad y beneficio.-
Para dilucidar tal cuestión es preciso liminarmente abordar las defensas opuestas por las coaccionadas. Coinciden tanto el Colegio de Escribanos cuanto la Caja Notarial en plantear la prescripción de la acción respecto al reclamo de reajuste retroactivo -por el lapso que exceda los dos años- de los haberes que como pensionada percibe del ente notarial. A su vez, ambos alegan falta de agotamiento de la vía administrativa por no haber articulado la actora recurso de apelación jerárquica contra la denegatoria -que asume- a su reclamo de reajuste en los términos -dice- del art. 4º, inc. c), de la Ley 6200. Por su parte el Colegio de Escribanos invoca falta de legitimación pasiva, sosteniendo -en lo sustancial- que el único legitimado para estar en juicio es la Caja Notarial, quien tiene el carácter de una persona jurídica de derecho público no estatal y a través de su Directorio tiene la facultad de conceder o denegar las jubilaciones o pensiones de acuerdo a lo establecido en la Ley 9280 (modif. de las Leyes 3756 y 5574).-
En relación a la prescripción opuesta por ambas coaccionadas, y conforme lo sostuviera al expedirme al emitir mi voto in re: «BAUTISTA, AMERICO JUAN c/ ESTADO PROVINCIAL Y CAJA DE JUBILACIONES Y PENSIONES DE ENTRE RIOS s/ DEMANDA CONTENCIOSO ADMINISTRATIVA», (fallo del 13/04/05, entre otros), adelanto que el planteo resulta formalmente inadmisible.-
Cuadra en tal sentido recordar que, conforme lo tiene dicho en forma inveterada y pacífica el Alto Cuerpo, la irrevisibilidad que como regla establece el art. 47º del Código Procesal Administrativo cede cuando la admisibilidad del proceso es oportunamente impugnada a través de la actividad excepcionante prevista en los arts. 57º, 58º ss. y ccs. de dicho cuerpo adjetivo, pudiéndose incluso reexaminar las cuestiones vinculadas a la señalada admisibilidad en la oportunidad procesal de sentenciar en definitiva (Cftr. in re: «Manasseri de Caffaratti…» del 30.4.1990, L.A.S 1990, Fº 120, «Barrios… c/ Instituto Obra Social de la Pvcia. de Entre Ríos…» del 25.8.1999, L.A.S. 1999, Fº 856, «Martínez… c/ Estado Pvcial…» del 8.9.1999, L.A.S. 1999, Fº 1026, «Osti de Mubashir…» del 6.12.2000, entre tantos otros).-
Sin embargo, y como anticipara en el sub júdice, existe un obstáculo formal que inhabilita el análisis sustancial de la excepción articulada, en tanto para poder ser válidamente opuesta por las accionadas en esta sede necesariamente debió haber sido invocada la prescripción en la instancia extrajudicial administrativa previa, a fin de no conmover liminares postulados adjetivos en los que se encuentran comprometidos tanto el principio de la buena fe sustancial y procesal cuanto la posibilidad cierta de que se contravengan conductas anteriores jurídicamente relevantes y plenamente eficaces que en numerosos precedentes receptare este Tribunal a partir de lo resuelto por la Corte Suprema de Justicia de la Nación in re: «Cavallaro, Juan Carlos c/ Poder Ejecutivo de la Pcia de E.Ríos s/ Recurso de Hecho», L.S. Tomo 203, Fº 4245 (Cftr. entre tantos otros y por unanimidad in re: «Beuchamps, Jorge Eduardo c/ Dirección Provincial de Vialidad y Estado Provincial s/ Demanda Contencioso Administrativa», del 8.6.1994, L.A.S 1994 Fº 211; «Sacks… «, L.A.S. 1998; Tomo VII Fº 1371).-
Dijo el Máximo Tribunal en el precedente supra indicado que: «… corresponde dejar sin efecto la sentencia que rechazó la demanda de nulidad de los decretos que desestimaron el reclamo indemnizatorio sin tener en cuenta que la demandada, al alegar la caducidad de la acción contencioso administrativa, se puso en contradicción con sus propios actos, pues el rechazo del reclamo en sede administrativa se basó en argumentos vinculados con el fondo de la cuestión planteada, lo que permitiría interpretar que en dicha oportunidad la Administración había estimado tempestivo aquel planteo».- CSJN Tomo 311, Fº 1827.-
Tales conceptos resultan de plena aplicación al sublite, determinando la improcedencia de la prescripción opuesta, habida cuenta que el Colegio de Escribanos desestimó el reclamo administrativo su
stentándolo en la alegada falta de legitimación para resolverlo y la Caja Notarial invocando aplicación de la normativa vigente, sin oponer ninguno de ellos la defensa que en esta instancia pretenden, tardíamente, introducir.-
En cuanto a la falta de legitimación pasiva opuesta por el Colegio de Escribanos, cabe puntualizar que la legitimación para obrar no es otra que le legitimatio ad causam o sea la condición jurídica en que se halla una persona con relación al derecho que invoca en juicio, ya sea en razón de su titularidad o de otras circunstancias que justifican su pretensión y en directa vinculación con el derecho sustancial que se pretende ejercitar (cfre. MORELLO, SOSA BERIZONCE, «Códigos Procesales en lo Civil y Comercial de Buenos Aires y de la Nación», Ed. Abeledo Perrot, 1990, Tomo IV- B- pág. 218.-).-
Bajo tales parámetros cuadra ab initio señalar que no se encuentra controvertido en estas actuaciones que la Caja Notarial sea una persona jurídica pública no estatal con capacidad para adquirir derechos, contraer obligaciones y ejercer potestades inherentes al cumplimiento de sus funciones y finalidad -art. 2º, Ley 9280- como tampoco que corresponda a su Directorio conceder o denegar los beneficios de pensión conforme a las disposiciones de la ley -art. 7º, inc. l)- y conforme a ello, como organismo encargado de la administración del sistema previsional de los escribanos, otorgar o denegar los reajustes que se solicitaren. Tampoco se encuentra cuestionado que el Colegio de Escribanos de la Provincia, tenga capacidad para actuar como persona de derecho público o privado, con capacidad para estar en juicio y que, como lo dispone el art. 17º de la ley 9280, determina por asamblea ordinaria o extraordinaria el monto de las prestaciones y otros beneficios, sus características y modalidades en armonía con lo dispuesto en el art. 4º III inc. d), de la Ley 6200.-
Sentado ello, es dable advertir que, a los fines de la resolución de la defensa en tratamiento, no sólo deben considerarse sólo las capacidades y atribuciones funcionales y asociacionales de las entidades demandadas, sino que las mismas deben necesariamente vincularse al objeto de las pretensiones ejercitadas, extremo que, anticipo, dando razón a la coaccionada articulante, respecto del Colegio de Escribanos no se evidencia satisfecho.-
Respecto de las pretensiones de la actora, no obstante la poco clara línea argumental que resulta del memorial de demanda, éstas emergen con absoluta precisión en cuanto a sus límites y extensión del Capítulo I.Objeto y del XIII.Petitorio, y las oportunamente admitidas están dirigidas a: la nulificación de los actos que se individualizan en la demanda -cartas documentos denegatorias del reclamo emanadas de las coaccionadas, que en el caso del Colegio de Escribanos se limita justamente a señalar su falta de competencia para dar respuesta al específico reclamo-; el reajuste del actual haber previsional de la actora por aplicación del nuevo régimen de capitalización vigente para los activos que se encuentren en las condiciones previstas en la ley, en base a los aportes efectuados por el causante durante todo el período que ejerciera su actividad notarial -incluídos los aumentos porcentuales generales otorgados y a otorgarse- a partir del mes siguiente a la fecha de la sentencia; y el reclamo de las diferencias existentes entre el haber que actualmente percibe y el reajustado en base a los parámetros precedentes desde el cambio de hecho del beneficio hasta el mes inmediato anterior al efectivo pago, con más sus intereses. Todas atribuciones y competencia funcional exclusiva y excluyente de la Caja Notarial.-
Por el contrario, resulta manifiesto y surge de los términos de la demanda y demás constancias de autos, que la actora no ha cuestionado formalmente, ni en sede administrativa ni en esta instancia -lo que no se cumplimenta con las genéricas alusiones a incumplidos principios previsionales y garantías constitucionales que no se canalizan en pretensiones y peticiones específicas- el bloque normativo conformado por las leyes y las resoluciones de la Asamblea del Colegio que instituyen el régimen previsional para el notariado -cuya aplicación expresamente peticiona- por lo que siendo tal aspecto de la temática convocante de atribución y competencia del Colegio de Escribanos demandado y no habiendo sido objeto de pretensión, no cabe sino concluir que no existe identidad entre la parte demandada excepcionante y la parte titular de la relación sustancial que se ventila en el proceso, que sólo versa sobre sobre cuestiones atinentes a la aplicación de las normas vigentes, lo cual es de competencia y atribución exclusiva y excluyente, como anticipara, de la Caja Notarial demandada. (cfr. PALACIO – ALVARADO VELLOSO » Código Procesal Civil y Comercial de la Nación», Ed. Rubinzal Culzoni, 1993, Tomo 7, pág, 352, JORGE PEYRANO, Excepciones Procesales, Ed. Panamericana, 1993, pág. 67).-
En virtud de lo expuesto, corresponde admitir la defensa de falta de legitimación pasiva opuesta por el Colegio de Escribanos, con costas a la parte actora.-
En relación a la falta de agotamiento de la vía administrativa previa que oponen ambas entidades -Caja Notarial y Colegio de Escribanos- fundada en lo dispuesto en el art.4º, in. c), de la Ley 6200, corresponde pronunciarse respecto de la deducida por la primera atento al resultado arribado en el punto anterior, siendo oportuno transcribir dicho precepto, que puntualmente prescribe: «Art. 4º: El Colegio de Escribanos de Entre Ríos tiene los siguientes deberes y atribuciones: I.- De superintendencia… c) Ejercer la vigilancia y dirección sobre dichos escribanos en el desempeño de su función y en todo lo relativo a la aplicación y cumplimiento de las leyes notariales y previsionales, así como los reglamentos y resoluciones que dicten la comisión directiva del Colegio, el directorio de la Caja Notarial y las asambleas»…
Como manifiestamente se advierte -además de resultar esta defensa contradictoria con la articulada por el Colegio de Escribanos de Falta de Legitimación Pasiva- dicha norma no impone a los fines del agotamiento de la instancia administrativa -como sostienen las coaccionadas- la carga procesal al asociado o pensionado de interponer un recurso de apelación jerárquico ante el Colegio de Escribanos contra las decisiones de la Caja Notarial en materia previsional. No surge ello así ni del texto ni de la interpretación armónica de la Ley 9280, sino que la normativa está direccionada a ejercer la vigilancia y dirección de los escribanos colegiados, tanto en lo atinente al ejercicio de su función, cuanto a garantizar el cumplimiento y aplicación -por parte de éstos- de las leyes notariales y previsionales, así como los reglamentos y resoluciones emanados de sus órganos.-
Las consideraciones expuestas, que sustentan el rechazo de los planteos defensivos de prescripción y falta de agotamiento de la vía administrativa opuestos por las coaccionados, encuentran asimismo respaldo en la correcta hermenéutica que impone interpretar las normas conforme a la finalidad que con ellas se persigue, exigencia que debe extremarse en materia previsional, lo que obsta su interpretación restrictiva (C.S. Fallos 311:1937) en tanto ello no resulta compatible ni ajustado con la jurisprudencia de la CSJN que ha decidido que lo esencial en esta materia es cubrir riesgos de subsistencia (Fallos 311:1937). Por otra parte, cuadra asimismo recordar que los jueces deben guiarse con la máxima prudencia en la interpretación de las leyes previsionales, especialmente, cuando el ejercicio de esa función puede conducir a la pérdida de algún derecho y que los conceptos utilizados por el legislador en l
as leyes de seguridad social deben interpretarse conforme a la esencia y al sentido de la institución en juego.-
Despejado este primer aspecto formal, cabe ingresar a la cuestión de fondo debatida en estas actuaciones y en ese cometido, dar respuesta al interrogante planteado al inicio, esto es, si corresponde acceder a la pretensión actoral que procura el reajuste de su haber de pensión por aplicación del nuevo régimen previsional fijado por Asamblea del Directorio de fecha 29/04/2000 a partir del 01/01/1999 que, a diferencia del que a ella ampara -Ley 5574 y la complementaria resolución asamblearia vigente a la fecha del deceso de quien en vida fuera su cónyuge, asociado activo y aportante- establece un sistema de capitalización que relaciona aporte en actividad y beneficio.-
Luego del pormenorizado análisis de esta causa a la luz de la legislación vigente a la época del hecho generador, las modificatorias posteriores y las pautas jurisprudenciales supra citadas -y más allá de la situación particular de la aquí actora, que percibe, pese a haber sido su marido un importante aportante del sistema, un insuficiente en nuestra realidad cotidiana, haber de pensión, no existe-, adelanto, norma ni fundamento jurídico que posibilite acceder a la pretensión actoral, tanto en cuanto a su contenido material, cuanto en los términos en que la litis ha sido planteada.-
Ab initio debe precisarse el marco normativo que rige el caso sometido a consideración y decisión de este Tribunal y señalar la particular dinámica propia del sistema previsional especial del Notariado, dejando sentado que el régimen legal que corresponde a la accionante en tanto pensionada, quedó fijado a la época del hecho generador, o sea, del fallecimiento -en actividad- del causante, escribano aportante, que, en el particular supuesto de autos, está integrado por la Ley 5574, (B.O. 15/10/1974), hoy modificada por la Ley 9280, (B.O. 24/11/2000), la complementaria decisión Asamblearia del Colegio de Escribanos que establece las características y modalidades de la prestación previsional -Acta Nº 55 del 29/04/2000- y el Acta de Directorio Nº 461.6, de fecha 01/09/1995, que determina el monto inicial del haber previsional de la actora, así como las sucesivas que otorgaron incrementos generales.-
En virtud de ello a la accionante le correspondió un régimen previsional de reparto, fundado en principios de solidaridad, cuya funcionalidad fue determinada por los entes respectivos mediante la aportación de estudios estadísticos y de cálculos actuariales que llevaron a adoptar tal decisión -históricamente no controvertida- en beneficio del universo de pasivos involucrados.-
Posteriormente, por decisión asamblearia de fecha 29/04/2000 -Acta Nº 55- se resuelve, en ejercicio legítimo de las facultades conferidas por ley al Colegio de Escribanos de la Provincia -Leyes 5574, 9280- adoptar un nuevo régimen previsional que crea dos categorías jurídicas diferenciadas. Una, aplicable a los colegiados activos que se encuentren en condiciones de obtener beneficios previsionales a partir del 01/01/1999, instaurando un sistema de capitalización, que relaciona aportes y monto de las prestaciones; otra, que mantiene invariable el régimen de reparto vigente y que comprende a quienes se encuentran en situación de pasividad.-
Sabidas son las notas características de los regímenes previsionales involucrados en la puntual temática, o sea, el de reparto -puro o asistido- y el de capitalización, que difieren fundamentalmente en las fuentes de financiamiento y la gestión de sus fondos. El régimen de reparto -puro o asistido- está basado en principios de solidaridad y es alimentado por los aportes obligatorios, personales de los trabajadores, las contribuciones patronales, en su caso y, si correspondiere, los aportes del Estado o de la entidad respectiva. Los fondos generales así obtenidos se destinan al sistema de reparto entre el universo de afiliados. En tanto en el régimen de capitalización los aportes personales de cada trabajador se van integrando en una cuenta individual, cuyo monto se incrementa en base a la rentabilidad obtenida con la colocación e inversión de los fondos acumulados. Existen incluso otras fuentes de financiamiento distintas a la de los aportes ordinarios, regulares y obligatorios que se integran en la cuenta de cada afiliado, tales como las imposiciones voluntarias y los depósitos convenidos. El capital así conformado durante la vida activa del aportante se aplica, en oportunidad del retiro o ingreso a la pasividad, a la obtención de una renta vitalicia.-
Lo dicho, pone de manifiesto la distinta naturaleza de ambos regímenes y su absoluta incompatibilidad. De lo que se concluye que resulta sistémica y funcionalmente improponible pretender el reajuste de un haber de pensión determinado en base a cálculos actuariales y fuentes de financiamiento propio de un régimen -reparto- aplicando las de otro -capitalización- instrumentado en base a estimaciones y fuentes de financiamiento diferenciadas, cada uno de las cuales aseguran el equilibrio del sistema respectivo, cuyas proyecciones no pueden ser indistintamente aplicadas a diversos destinatarios, extraños al universo que integra cada categoría y ajenos al ámbito material de aplicación de la norma que los rige.-
En síntesis, en modo alguno resulta factible adoptar el sistema de capitalización, tal como se persigue -que fuera instituído posterior y exclusivamente para los afiliados activos que se encuentren en las condiciones previstas en la norma- para el reajuste del haber previsional de la aquí accionante, pasiva -cuya situación quedó consolidada en un régimen de reparto, en base a la normativa integrada anterior que rige su beneficio- .-
Lo precedentemente expuesto descarta la denunciada lesión al principio de igualdad -art. 16º C.N.- en perjuicio de la accionante en la aplicación normativa, habida cuenta que tal extremo no se verifica ante situaciones distintas que requieren soluciones o respuestas diferenciadas y acordes a las diversidades que presentan, en tanto no se les dé un tratamiento arbitrario o irrazonable, lo que tampoco se advierte presente en el caso, habida cuenta que, la argumentada discriminación fundada en el desigual tratamiento recibido por la accionante respecto de otros jubilados y/o pensionados bajo la vigencia de una misma Ley -Ley 5574- aparece manifiestamente errónea al omitir considerar, a los fines del juicio comparativo, el bloque normativo que determinó su status, que difiere sustancialmente del que, si bien bajo la misma ley, se integra inescindiblemente con distinta reglamentación asamblearia.-
Reiteradamente la CSJN se ha pronunciado en la temática que nos convoca conceptualizando el principio de igualdad en el sentido que, por su altísima pertinencia nos permitimos transcribir: «La coexistencia de un régimen previsional de alcance general y de otro con características especiales no suscita reparos constitucionales, toda vez que el principio de igualdad consagrado en el art. 16º de la Constitución Nacional consiste en que no se establezcan excepciones ni privilegios que excluyan a unos de lo que se concede a otros en iguales circunstancias, lo que no impide que las leyes contemplen de manera distinta situaciones que se consideren diferentes.» (-CSJN- v Autos «Gemelli, Esther Noemí c/Anses s/Reajustes por movilidad. Tomo 328).-
Ha dicho este STJ por unanimidad en una temática que aunque no idéntica pueda ser aplicada por su analogía sustancial con el presente que: «… Tampoco advierto en la resolución denegatoria – se refería al reajuste solicitado y denegado a un profesional de la ingen
iería de esta provincia- arbitrariedad, irrazonabilidad, ni violación al derecho de igualdad, ni dichos vicios se configuran, a mi juicio, en la Resolución 1321/98 en la cual pretende quedar comprendido el accionante, en tanto el inicio temporal de la vigencia y operatividad de los beneficios que instaura, en cuanto eleva el valor del módulo jubilatorio para las jubilaciones que se otorguen a partir del 1/10/98 no pude considerarse como la exteriorización de una voluntad claramente discriminatoria hacia el afiliado si es producto del legítimo ejercicio de facultades reglamentarias que se conocían o debieron conocerse al momento de la consecuente afiliación y más allá del perjuicio patrimonial e individual que eventualmente provoquen, responden a la oportuna y discrecional valoración de aspectos estructurales del sistema decididos en beneficio de la generalidad que autorizan, a adoptar la decisión que se controvierte» (STJ, autos: «MELHEM, MAXIMO MOHAMAD C/ CAJA DE PREVISION SOCIAL PARA PROFESIONALES DE LA INGENIERIA DE ENTRE RIOS S/ DEMANDA CONTENCIOSO ADMINISTRATIVA», Fallo del 01/11/2005).-
Por otra parte, es oportuno asimismo destacar respecto del invocado principio de proporcionalidad con respaldo en la garantía prevista en el art. 19º de la C.P., que, si bien como resulta de su interpretación literal -hermenéuticamente prioritaria ante la claridad del texto legal- tal precepto es exclusivamente aplicable al sector público provincial, no puede dejar de recordarse que los principios previsionales de movilidad y sustitutivo son idóneos para garantizar, aún a quienes se encuentren comprendidos en el sector privado, adecuada y suficientemente, una razonable equivalencia entre los haberes percibidos en actividad y los haberes de pasividad, pero ello requiere, indefectiblemente, su coherente aplicación acorde y conforme al régimen previsional que rige y pertenece a la reclamante, extremo que no integra los términos de la pretensión actoral, en tanto no se ha cuestionado el régimen de reparto que le es aplicable en cuanto tal, ni la determinación del haber inicial calculado oportunamente en base al mismo, ni las pautas concretas de movilidad -que se desconocen- previstas para tal régimen en procura de obtener ante este tribunal -respaldo probatorio mediante- una adecuación de su haber en base a los precitados principios de movilidad y sustitutividad, dentro de la lógica legal y funcional de dicho régimen.-
Ello, no impide sin embargo advertir, la imperiosa necesidad de que los organismos competentes que tengan a su cargo la regulación y aplicación de las pautas de movilidad que el art. 14 bis de la C.Nacional asegura para las prestaciones previsionales arbitren las medidas tendientes a la efectiva operatividad de la manda mediante la previsión y reajuste de los haberes de jubilados y pensionados amparados en particular en el régimen de reparto que hayan quedado manifiestamente desactualizados respecto a una realidad cotidiana innegable y cuya insuficiencia evidente impida afrontar necesidades básicas elementales, lo cual no solo patentiza su irrazonabilidad y frustra los derechos de los beneficiarios adheridos al sistema sino que a la par, evidencia un desamparo de los organismos cuya función primordial debe ser la protección de sus asociados.-
En cuanto al ámbito de vigencia temporal de la normativa que instituye el nuevo régimen previsional cuya aplicación, a los fines del reajuste de su haber de pensión, pretende la accionante, cuadra señalar que la regla que rige la determinación de la legislación aplicable -de conformidad al criterio sentado por la CSJN (Fallos, 240:384)- la establece, a falta de disposición expresa, el art. 3º del C. Civil, que prescribe: «A partir de su entrada en vigencia, las leyes se aplicarán aún a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes. No tienen efecto retroactivo, sean o no de orden público, salvo disposición en contrario. La retroactividad establecida por la ley en ningún caso podrá afectar derechos amparados por garantías constitucionales». –
En tal sentido, es dable recordar que el Tribunal cimero se ha pronunciado acordando a los beneficios de la seguridad social el carácter de derecho adquirido amparado por la garantía de propiedad que prevé el art. 17º de la Carta Magna, desde que han sido legítimamente concedidos mediante la emisión del acto administrativo que emplaza al peticionario en el estado previsional respectivo, el que deberá regirse por la legislación vigente a la fecha del «hecho generador», salvo disposición expresa en contrario. (CSJN-Fallos 240:151; 242:40).-
No obstante ello, habiendo el Máximo Tribunal formulado una distinción entre derecho a la jubilación -o pensión- y el derecho a la percepción del haber -en su aspecto cuantitativo- (CSJN-Fallos, 295:272) cuadra precisar que en el sub case los sucesivos haberes previsionales devengados por la actora conforme al régimen de reparto con posterioridad a la entrada en vigencia del nuevo régimen de capitalización, no pueden ser categorizados como «consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes» que posibiliten la aplicación de la ley en los términos del art. 3º del C. Civil y su consecuente reajuste según el nuevo régimen, porque su determinación no resulta limitada ni se reduce a un aspecto meramente cuantitativo, sino que es consecuencia inescindible de la aplicación integral del régimen legal anterior consolidado, que difiere sustancialmente, como anteriormente se explicitara, del que lo sustituyera, configurando el nuevo régimen de capitalización un verdadero cambio del sistema aplicable a la actora que, por ser posterior -aunque, como precedentemente se expusiera, no sólo por ello- no puede incluirla retroactivamente en su ámbito de aplicación material.-
Los fundamentos precedentes, determinan el rechazo de la acción en los términos que fuera propuesta. Costas a la actora -art. 65º del C.P.C. y C., aplicable en virtud de la remisión contenida en el art. 88 º del C.P.A.-.-
Así voto.-
A SU TURNO LOS SRES. VOCALES DRES. CARLOMAGNO Y ARDOY DIJERON que adhieren al voto de la Dra. Pañeda.-
A SU TURNO LA SRA. VOCAL DRA. MEDINA DE RIZZO DIJO:
I.- Adhiero a la solución que viene siendo impulsada por la Dra. PAÑEDA por compartir sus fundamentos, tanto en lo que refiere a las defensas previas articuladas por las accionadas, como en lo tocante a la cuestión de fondo.-
II.- Tal como se describe en el voto que antecede -a cuyo relato de los antecedentes de la causa, remito en honor a la brevedad-, la actora persigue se reajuste su haber de pensión, conforme el nuevo régimen previsional fijado por la Asamblea del Directorio del Colegio de Escribanos en fecha 29-04-2000 y para tener vigencia a partir del 01-01-1999. Dicho régimen, a diferencia del que se encontraba vigente cuando aquélla accediera al beneficio previsional en cuestión (ley 5574 y Acta de Directorio nº 461 de fecha 01-09-1995), establece un sistema de capitalización con proporcionalidad entre el aporte en actividad y el beneficio de la pasividad.-
Esgrimida en esos términos y puestos en la tarea de establecer la ley aplicable al caso, debo recordar que, con cita del precedente «Villagra de Bonetti, Nilda c/Caja de Jubilaciones y Pensiones de Entre Ríos s/ Demanda Contencioso Administrativa» (sentencia del 26.05.03), en el caso «Torres, Mónica Zunilda c/ Caja de Jubilaciones y Pensiones de la Provincia de Entre Ríos y Estado Provincial s/ Demanda Contencioso Administrativa» (sent. del 15.05.07) señalé que la ley aplicable es la vigente al momento de producirse el hecho que
determina la concesión del beneficio previsional, de modo que es la fecha del cese en la actividad (en el caso y tratándose de una pensión: la del fallecimiento del causante, quien fuera escribano en actividad aportante al sistema previsional de la Caja Notarial de Acción Social), la que determina el estatuto jurídico que rige todas las cuestiones relativas a dicho beneficio.-
Con base en dicha doctrina, coincido con la colega que me precede en orden de votación, en que el marco normativo que rige el caso está constituido por la ley 5574 (BO 15/10/1974) y el Acta de Directorio Nº 461, de fecha 01/09/1995, en base al cual se determinó el monto inicial de la pensión de la actora conforme un régimen previsional de reparto, fundado en principios de solidaridad que -valga destacarlo- difieren sustancialmente de los que sustentan un régimen de capitalización, al punto tal de tornarlos incompatibles.-
Llegados a este punto y a riesgo de reiterar lo ya dicho en el voto que antecede, si bien es cierto que la Asamblea del 29/04/2000 (acta nº 55) adoptó un nuevo régimen previsional -de capitalización-, al hacerlo se establecieron dos categorías perfectamente diferenciadas en orden a su concreta aplicación, desde que el mismo se resolvió aplicable sólo respecto de los colegiados activos en condiciones de pasar a la pasividad a partir del 01/01/1999, manteniéndose invariable para los pasivos (entre los cuales se ubica la actora), el régimen de reparto vigente hasta ese momento. Y tal diferenciación, amén de haber sido establecida en ejercicio de facultades que le fueron conferidas por ley (tanto por la ley 5574 como por la ley 9280 que la sustituyó), no resulta violatoria de la garantía de la igualdad establecida en el art. 16º de la CN, toda vez que la misma no postula una rígida igualdad sino que se traduce en «el derecho de todos a que no se establezcan privilegios o excepciones que excluyan a unos de lo que se le concede a otros en igualdad de circunstancias» (Fallos 312:826; 312:851); esto es, acepta razones de objetiva discriminación, en tanto la ley formule distinciones entre supuestos que estime distintos y siempre que aquéllas no resulten arbitrarias, esto es, «mientras no obedezcan a propósitos de injusta persecución o indebido privilegio de personas o grupos» (Fallos 299:146; 302:192; 302:457). En el caso, emerge diáfano que ambos sistemas (de reparto y de capitalización) poseen características fisonómicas sustancialmente diferentes, derivadas fundamentalmente de las fuentes de financiamiento del sistema y de la distinta gestión de los fondos, lo que los hace absolutamente incompatibles e imposibilitan el reajuste del haber determinado en base a un sistema de reparto conforme las pautas de otro de capitalización.-
Por último, es del caso señalar que si bien la CSJN, a los fines de la legislación aplicable, ha formulado una distinción (Fallos 295:272), entre derecho a la jubilación o pensión (que debe regirse conforme la legislación vigente a la fecha del hecho generador, salvo disposición expresa en contrario – Fallos 240:151; 242:40) y derecho a la percepción del haber en su aspecto cuantitativo (caso en el cual, la normativa aplicable se determina conforme el art. 3º del C. Civil), en el sub examine, los haberes previsionales devengados a favor de la actora conforme el régimen de reparto, con posterioridad a la entrada en vigencia del nuevo sistema de capitalización, no pueden ser categorizados como «consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes» que posibiliten su aplicación en los términos del art. 3º, Código Civil y su consecuente reajuste conforme el nuevo régimen, toda vez que la determinación del haber no se limita al aspecto meramente cuantitativo sino que es consecuencia inescindible de la aplicación integral del régimen legal aplicado para la determinación de dicho haber y que en el caso, quedó consolidado para la actora en oportunidad de acceder a dicho beneficio y no es otro que el de reparto instituido por la ley 5574 y el Acta de Directorio Nº 461, de fecha 01/09/1995.-
III.- Por las razones expuestas, más las que cimentan el voto que antecede, reitero mi adhesión a la solución que impulsa la Dra. PAÑEDA. Así voto.-
A SU TURNO EL SR. VOCAL DR. SALDUNA DIJO:
I- Me remito, en cuanto a sus antecedentes, al relato que formula la Sra. Vocal de primer voto.-
II- Comparto, y hago propios sus argumentos en lo que hace a las excepciones opuestas por los demandados, estos es: prescripción; falta de legitimación y falta de agotamiento de vía administrativa.-
III- Pero, en lo que respecta al fondo del asunto, no concuerdo con la conclusión de los Sres. Vocales que me preceden. Por el contrario, voy a propiciar, en sintonía con el dictamen fiscal de fs. 143/146, el acogimiento favorable de la demanda. Expondré los motivos.-
IV- La demandada afirma -fs. 129-, y este es el «quid» de la cuestión, que respecto al régimen previsional de los Escribanos «se pasó de un régimen solidario de reparto a un régimen de capitalización».-
Bien, si nos atenemos entonces al concepto de uno y otro sistema, el régimen contributivo de reparto es aquel que se basa en el principio de solidaridad y en el cual «…lo que se recauda por vía de los activos se gasta simultáneamente para financiar a los pasivos» (De Diego Julián A. «Derecho del Trabajo y la Seguridad Social», Ab. Perrot, pág. 530).-
En otras palabras: los trabajadores activos aportan un porcentaje de su haber o sus ganancias. Con esto se forma un monto común con el cual, el Estado, o el ente administrador paga sus beneficios previsionales a los activos.-
Se basa en el principio de solidaridad, según el cual, «quien está en mejores condiciones -en este caso, el trabajador activo- debe ayudar a quien tiene menos» esto es, el trabajador pasivo.-
El régimen de capitalización individual en cambio está compuesto «por el ahorro previsional que efectúa el trabajador durante su vida laboral mediante los aportes mensuales en su cuenta de capitalización (Grisolía Julio Armando – «Derecho del Trabajo y la Seguridad Social», Ed. Lexis-Nexis, T. II, pág. 2070/2071).-
Es decir, la diferencia entre ambos sistemas es nítida: en el primero son los trabajadores activos quienes aportan a un fondo solidario de donde salen, en forma practicamente simultánea los beneficios previsionales. El monto de los mismos es general para los beneficiarios: véase que, en el caso particular de la actora el punto 6º del acta Nº 461 de fecha 1º de setiembre de 1995 la fija en $ 700 para las jubilaciones y $ 560 para las pensiones (ver fs. 113 del expediente de prueba anticipada).-
Según la pericia contable (fs. 129 idem.), esto es lo que se tuvo en cuenta para concederle el beneficio. Lo cual, por otra parte se corrobora con los recibos de haberes acompañados (fs. 14 a 40).-
En el segundo sistema, esto es el de capitalización, se trata de un ahorro personal y particular: el trabajador aporta por y para sí. E irá formando un capital, con sus respectivas rentas, que le permitirá acceder a una jubilación futura, según como haya aportado.-
En el caso, y varios años después de otorgado el beneficio previsional a la actora en fecha 29 de abril del 2.000 el sistema previsional se modificó -ver fs. 97 a 115 Expdte. prueba anticipada- y se dispuso una complicada fórmula según la cual el monto del beneficio sería proporcional a los aportes realizados a la Caja
Notarial (ver fs. 75 a 84 id.).-
Según la pericia contable a fs. 128, el monto, actualizado, asciende a la nada despreciable suma de $ 866.198,55.-
Estima el Perito que, de aplicarse el actual esquema el monto del haber ascendería a $ 4.035,78, correspondiendo a su viuda una pensión de $ 3.228,62 (ver fs. 131).-
Es decir, y para que se entienda: el Escribano Frioni ha aportado fuertemente a un fondo «solidario» para los beneficios de sus colegas.-
Pero, cuando le llega el momento de cobrar su haber previsional, en este caso a su viuda, persona de edad -más de noventa años- se encuentra con que sus colegas, los aportantes actuales dejan de ser «solidarios» y aportan a un régimen de capitalización para ellos mismos.-
Consecuencia de lo cual, no sólo su haber queda congelado, sino que no tendrá posibilidad de ser reajustado en el futuro, «solidariamente» porque los fondos de los actuales aportantes ya no engrosan el sistema solidarios.-
La inequidad e injusticia flagrante, surge a la vista.-
La Constitución de Entre Ríos, hasta hoy vigente, en su artículo 19º contempla los tres principios básicos que abarca el sistema previsional: a) la edad. b) el tiempo de los servicios y c) La proporcionalidad de los aportes y beneficios.-
Señalemos que la Convención Constituyente que culmina en estos días su labor, ha agregado expresamente a nuestra Carta Magna provincial, un artículo que dice:
«El Estado Provincial reconoce y garantiza la plena vigencia de los Colegios y Consejos Profesionales creados o a crearse, les confiere el gobierno de la matrícula, la defensa y promoción de sus intereses específicos, la facultad de dictar sus normas de ética profesional e implementar métodos de resolución de conflictos de instancia voluntaria. Ejercen el poder disciplinario sobre sus miembros, recurrible judicialmente, garantizando el libre ejercicio de la profesión, y su organización en forma democrática y pluralista, según lo determine la ley».-
«La Provincia reconoce la existencia de las entidades de previsión y seguridad social para profesionales creadas o a crearse, bajo los principios de solidaridad, proporcionalidad y obligatoriedad de afiliación y aporte. Asegura su autonomía económica y financiera, la dirección y administración de las mismas por representantes de sus afiliados y la intangibilidad de los recursos que conforman su patrimonio. La ley regulará las peculiaridades propias de su régimen jurídico de organización y funcionamiento, que deberán ser democráticos»
Esto es: el principio general adoptado en la anterior carta de 1933, sobre todo el fundamental de la proporcionalidad entre aporte y beneficio, es ahora extendido expresamente al régimen previsional de los Colegios Profesionales, debiendo, obviamente, aplicarse al presente caso.-
Por todo lo expuesto, más los argumentos que expone en su dictamen el Sr. Fiscal Adjunto -fs. 143/146 vta.- y que deben considerarse parte de mi voto, voy a pronunciarme a favor del acogimiento de la demanda instaurada. Con costas.-
Así voto.-
A SU TURNO EL SR. VOCAL DR. CASTRILLON DIJO que adhiere al voto de la Dra. Pañeda.-
A SU TURNO LOS SRES. VOCALES DRES. HERZOVICH Y CARUBIA DIJERON que hacen uso del derecho de abstención previsto en el art. 33º de la L.O.P.J..-
Se deja expresa constancia que la Dra. CLAUDIA M. MIZAWAK no participa del presente en razón de encontrarse en uso de licencia.-
Con lo que no siendo para más, se dio por finalizado el acto quedando acordada la siguiente sentencia: FDO. DRES. CARUBIA – CARLOMAGNO – ARDOY – SALDUNA – MEDINA DE RIZZO – PAÑEDA – CASTRILLON – HERZOVICH.-
SENTENCIA:
PARANA, 27 de octubre de 2.008.-
VISTO:
Por los fundamentos del Acuerdo que antecede, por mayoría de quienes emitieron opinión y oído el Ministerio Público Fiscal;
SE RESUELVE:
I.- HACER LUGAR a la defensa de falta de legitimación pasiva opuesta por el demandado COLEGIO DE ESCRIBANOS DE ENTRE RIOS y, en consecuencia, rechazar la demanda promovida en su contra.-
II.- RECHAZAR la demanda promovida por la señora GLADYS ESPERANZA VALLARINO DE FRIONI contra la codemandada CAJA NOTARIAL DE ACCION SOCIAL DE ENTRE RIOS.-
III.- IMPONER la totalidad de las costas a la actora vencida, difiriéndose la regulación de honorarios profesionales para su oportunidad.-
Regístrese, notifíquese y, oportunamente, archívese.- FDO. DRES. CARUBIA – CARLOMAGNO – ARDOY – SALDUNA – MEDINA DE RIZZO – PAÑEDA – CASTRILLON – HERZOVICH.- ANTE MI: DR. JULIO PEREZ DUCASSE (h), SECRETARIO S.T.J.
ES COPIA. CONSTE.-
DR. JULIO PEREZ DUCASSE (h)
SECRETARIO S.T.J.

diferencia entre resolución y rescisión

Buenos Aires, a los 13 días del mes de marzo de dos mil nueve, se reúnen los Señores Jueces de Cámara en la Sala de Acuerdos, con asistencia de la Señora Secretaria de Cámara, para entender en los autos caratulados “BLARDONE, ALDO TOMÁS” contra “BANK BOSTON NATIONAL ASSOCIATION s/ RESCISIÓN DE CONTRATO” (Expte. n° 70.639, Registro de Cámara n° 49.183/2007), originados en el Juzgado del Fuero Nro. 4, Secretaría Nro. 7, en los cuales, como consecuencia del sorteo practicado de acuerdo con lo establecido en el art. 268 C.P.C.C.N., resultó que debían votar en el siguiente orden: Doctor Alfredo Arturo Kölliker Frers, Doctora María Elsa Uzal, y Doctora Isabel Míguez. La Doctora Isabel Míguez no interviene en este Acuerdo por hallarse en uso de licencia (art. 109 RJN).
Estudiados los autos se planteó la siguiente cuestión a resolver:
¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada?
A la cuestión propuesta, el Señor Juez de Cámara Doctor Alfredo Arturo Kölliker Frers dijo:


I.- LA SENTENCIA DEL SUB LITE Y BREVE RESEÑA DE LOS ANTECEDENTES DEL CASO.
(1) La sentencia pronunciada a fs. 431/438 rechazó la demanda por rescisión de contrato instaurada por Aldo Tomás Blardone contra ‘Bank Boston National Association’ (en lo sucesivo ‘Bank Boston’), con costas a cargo del primero (art. 68 CPCCN).

(2) Es del caso recordar que el actor demandó al banco accionado la “rescisión” de los contratos de cuenta corriente en pesos, mutuo hipotecario y caja de ahorro en pesos habidos hasta entonces entre ambos, con fundamento en que la demandada había cambiado las condiciones originales de contratación entre su parte y Deutsche Bank Argentina S.A., predecesora de ‘Bank Boston’.
Así las cosas, relató el accionante como base de su demanda, que el 05/09/1997 firmó un contrato de mutuo hipotecario con Deutsche Bank Argentina S.A., gravando con una hipoteca en primer grado -en garantía del cumplimiento de la obligación asumida- un inmueble de su propiedad, sito en la Av. Scalabrini Ortiz 2819/2821, piso 2° B de esta Ciudad.

Añadió que si bien la relación se manejó en buenos términos durante el período en el que el Deutsche Bank ostentó la condición de acreedor, dicha situación mutó a partir del traspaso de los activos, créditos y clientes de este último banco a ‘Bank Boston’, al suscitarse una serie de problemas originados en la conducta de este último, tales como:

i) el aumento desmedido de las tasas de interés sobre las cuotas del mutuo hipotecario,
ii) el débito del saldo de la tarjeta de crédito por encima del sobregiro aprobado de la cuenta corriente y sin autorización expresa de su parte,
iii) la apropiación indebida de sumas expresamente imputadas al mutuo hipotecario, iv) la administración fraudulenta de los fondos de su parte en contratación de seguros de vida, tanto en el mutuo hipotecario como en el resto de los productos derivados de dicho contrato y,
v) la indebida atención de los múltiples reclamos formulados por su parte ante la institución bancaria (v. fs. 82).
Refirió que, con motivo de tales incumplimientos, el 16/04/2002 notificó a la demandada –mediante carta documento n° 445966647 AR- la “rescisión” por su exclusiva culpa de la totalidad de los contratos que los unía, mencionados supra.
Solicitó, finalmente, que se intimase a la accionada para que informe y acompañe a estas actuaciones: i) el nombre de la aseguradora y especificación de cada uno de los productos asegurados (préstamo hipotecario, cuenta corriente y tarjeta de crédito), ii) el número de póliza de cada uno de esos productos, iii) el original o copia certificada de la póliza, a los fines de determinar sus alcances y condiciones, iv) la cantidad de clientes que poseen seguros similares, v) el listado por producto y, en su caso, por compañía, en el supuesto que existiesen varias aseguradoras.
(3) Corrido el respectivo traslado de ley, compareció a juicio ‘Bank Boston’, contestando a fs. 112/115 la demanda incoada y requiriendo su rechazo, con costas.
De acuerdo con su versión de los hechos, la actora pretendió volver sobre la vigencia de los contratos suscriptos por ella misma, procurando su “rescisión” cuando -paradójicamente- se hallaba en mora en el cumplimiento de sus obligaciones.
Señaló, en ese marco, que el reclamo carecía de verdadero objeto, al pretenderse la “rescisión” de una relación contractual, que el mismo demandante ya había dado por “rescindida” mucho antes, mediante carta documento de fecha 16/04/2002.
En punto a los hechos denunciados por el accionante, indicó que éste estilaba pagar en forma irregular los diversos productos contratados, por lo que, conforme lo acordado, el banco acreedor tenía la posibilidad de aplicar fondos existentes en un producto para cancelar –por compensación deudas existentes en cualquiera de los otros productos contratados. Agregó, asimismo, que desde el 16/04/2002, fecha en la que el accionante optó por “rescindir” unilateralmente el vínculo, aquél dejó de pagar el crédito hipotecario y su cuenta corriente, incurriendo en mora en el cumplimiento de sus obligaciones.
Concluyó manifestando que mientras la relación se mantuvo vigente, observó lo oportunamente acordado por el accionante con el ex Deutsche Bank y que, con respecto a la tasa de interés, se limitó a aplicar las pautas vertidas en el contrato de mutuo hipotecario.
(4) Producida la prueba que da cuenta la certificación actuarial de fs. 409/410, se pusieron los autos para alegar, habiendo hecho uso de tal
facultad las dos partes del litigio, esto es, la parte actora, a fs. 418/422 y la
parte demandada, a fs. 424/427, dictándose finalmente sentencia a fs. 431/438.
(5) Tal como se adelantara, y con base en los elementos referidos a continuación, el a quo se pronunció por el rechazo de la demanda en su integridad. A tal fin: i) valoró que del contrato de mutuo hipotecario no surgía que las partes hubiesen estipulado una cláusula en virtud de la cual se facultase al actor a decidir la rescisión unilateral del contrato, no existiendo tampoco una norma legal ni una directiva contractual específica que autorizase dicho tipo de rescisión, ii) estimó que tampoco se encontraban configurados los recaudos de admisibilidad para la procedencia de la “revocación” de los contratos, en los términos de los arts. 216 Cód. Comercio y 1204 Cód. Civil, pues de las notas enviadas con anterioridad a la carta documento del 16/04/2002, no se desprendía que el actor hubiese intimado a la contraria al cumplimiento de lo acordado so pena de resolver el contrato y, iii) terminó definiendo el rechazo de la pretensión incoada por el accionante por improcedente, con costas a su cargo.

II.- LOS AGRAVIOS
Dicho pronunciamiento fue apelado únicamente por el accionante (fs. 441), quien fundó su recurso con la expresión de agravios que corre a fs. 452/454, la cual mereció la réplica de la demandada que luce a fs. 456/459.
La quejosa se agravió: i) del hecho que no se hubiera valorado que la demandada hubo aceptado tácitamente la “rescisión” unilateral planteada por su parte, al haber guardado silencio luego de la notificación cursada en tal sentido el 16/04/2002, ii) que -como consecuencia de ello- no correspondió reencauzar la cuestión bajo al égida de la “resolución” contractual, como lo hizo el a quo, iii) de que no se haya ponderado que, tratándose de una contratación por tiempo indeterminado, cualquiera de las partes estaba habilitada a poner fin a la relación comercial mediante la figura de la “rescisión”, y iv) que en la anterior instancia no se hubieran analizado las probanzas obrantes en la causa, ni admitido la producción de las ofrecidas oportunamente, lamentablemente descartadas en su momento por el a quo, cuya producción solicita en esta instancia.

III.- LA SOLUCIÓN PROPUESTA.
I. La producción de prueba en la Alzada En forma previa al ingreso del análisis relativo a la cuestión de fondo debatida en el proceso, corresponde abordar primeramente lo concerniente al replanteo de prueba impetrado por el accionante.
Al respecto, el art. 260 CPCCN establece que dentro del quinto día de notificada la providencia del art. 259 la parte interesada debe “…2) Indicar las medidas probatorias denegadas en primera instancia o respecto de las cuales hubiese mediado declaración de negligencia…”.
En tal marco, advierto que el apelante efectuó el replanteo probatorio, no dentro de los cinco (5) días de notificada la providencia del art. 259 CPCCN (hecho acaecido el 23/10/2007, v. fs. 449), sino a los once (11) días luego de que ello aconteció (el 08/11/2007, a las 9.17 hs.).
De lo manifestado se colige que el replanteo de apertura a prueba fue efectuado en forma extemporánea, por lo que cabe adelantar que la petición formulada por la quejosa no tendrá favorable acogida, principalmente por dicha circunstancia.
De su lado, viene al caso señalar igualmente que el denominado «replanteo de prueba» ante la Alzada que consagra el art. 260 CPCCN tiene por finalidad superar las circunstancias derivadas de la aplicación de la regla de inapelabilidad prevista por el art. 379 de igual cuerpo ritual, con el objetivo de evitar una injusticia. De allí que no constituya una suerte de simple «segunda oportunidad» para la producción de una prueba rechazada en la primera instancia o perdida por declaración de negligencia en su producción.
En ese orden de ideas, debe tenerse presente que la instrucción del proceso es, como regla, actividad cuyo desarrollo corresponde al trámite de la primera instancia, lo que impone el tratamiento restringido del instituto, siendo solo excepcional admitir la reedición de la etapa probatoria (esta CNCom., esta Sala A, 11/12/2007, in re: “Flexar SRL c. Calipso Software”).
Síguese de ello que el planteo debe ser fundado, lo que significa que el escrito en que se lo formula debe contener una crítica concreta y razonada de la resolución elípticamente impugnada. En suma, no basta con destacar la importancia de la prueba, sino que debe demostrarse al Tribunal que la prueba de que se trata fue mal denegada o que la resolución de negligencia no debió dictarse por haberse incurrido en error en la apreciación del trámite de la causa y en la conducta del oferente (cfr. Palacio, Lino, «Derecho Procesal Civil», Bs. As., 1993, T. V, pág. 280; idem, Fassi-Yañez, «Código Procesal Civil y Comercial comentado», Bs. As., 1989, T. II, pág. 467/8; esta CNCom., esta Sala A, 28/02/1991, in re: «Rodriguez Luis c/ La Meridional Cia. Argentina de Seguros»; en igual sentido, 05/08/1994, in re: «Apalategui D’ Angelo SC c/ Apalategui y Cia. SC”; idem, 28/09/1984, in re: Rodriguez c/ Galanti»; idem, Sala E, 05/10/1995, in re: «Banco Mayo c/Gginno SRL»; idem, 29/06/1988, in re: «Camino c/ Iturrioz»; idem, Sala «B», 18/06/1987, in re: «Albornoz c/ Dieguez”; idem, Sala D, 21/08/1992, in re:»Barrios c/ Garage Glomaro”).
En razón de lo explicitado -y al margen de haber resultado extemporáneo el planteo-, el requirente debió siquiera haber concretado una crítica relativa a cuáles fueron las pruebas indebidamente denegadas por al anterior juzgador -y cuyo replanteo realiza por ante esta Alzada- así como justificado la importancia de su producción en esta instancia, extremos – ambos- ausentes en la especie.
En base a todas estas consideraciones no puede sino rechazarse el replanteo probatorio postulado por el accionante.

(2) El thema decidendi

Llegado a este punto, y descartada la apertura a prueba en esta instancia, el thema decidendi en esta Alzada se circunscribe -en concreto- a determinar si fue o no correcta la decisión del Señor Juez de grado de rechazar la demanda, o lo que es lo mismo, en otras palabras, si resultó o no procedente la pretensión de “rescisión” y/o “resolución” contractual incoada por el accionante en su demanda.
En ese cometido, estimo oportuno adelantar que de los cuatro (4) contratos celebrados inicialmente entre los aquí litigantes, el de tarjeta de crédito no se encontraba vigente a la fecha en que la accionante notificó al banco la “rescisión” extrajudicial de la relación (16/04/2002). Ello, pues aproximadamente seis (6) meses antes de dicha declaración aquél había procedido a dar la baja la tarjeta de crédito VISA N° 4546 5700 6633 8505 (v. nota de fecha 19/10/2001, fs. 29), lo que explica por qué en la carta documento de fs. 31, el accionante peticionó solamente la rescisión de los contratos de cuenta corriente en pesos, de mutuo hipotecario y de caja de ahorro en pesos.
Efectuada esa aclaración, y toda vez que luego de una atenta lectura de la demanda surge que el actor empleó promiscuamente los conceptos de “rescisión” (véase objeto de la demanda, fs. 55) y “resolución” contractual (véase fs. 58 vta. y fundamentos de derecho argüidos por el accionante, en fs. 67vta.), y dado que uno de los agravios postulados por el recurrente apunta justamente a cuestionar que el juez haya encuadrado su planteo desde la perspectiva del segundo de los institutos precedentemente enunciado, entiendo que resulta conducente aludir -seguidamente- a la distinción habida entre ambas figuras, toda vez que ello permitirá dilucidar, respecto de cada uno de los contratos vigentes (¿vigentes?) entre las partes, si el actor tuvo derecho a invocar alguna de esas dos (2) modalidades para procurar poner fin a la relación habida con la contraria. Veamos.

(3) Resolución contractual vs. Rescisión contractual
Como es sabido, no es exactamente lo mismo “resolver” que “rescindir” un contrato.
3.1.- La resolución es una forma de extinción del vínculo contractual fundada en el incumplimiento de la contraparte, a través del cual la parte cumplidora de un contrato se encuentra facultada (mediante una declaración expresa) a disolver el vínculo contractual frente a la sola constatación del incumplimiento de la contraria, sin perjuicio del derecho a reclamar además el resarcimiento de los daños y perjuicios que tal inobservancia le hubiese significado (cfr. arg. arts. 1204 Cód. Civil y 216 Cód. Comercio).
En ese marco, la resolución opera con efectos retroactivos -ex tunc- en el sentido que ocurrido el evento debe restablecerse la situación jurídica y económica existente antes del nacimiento del contrato extinguido (hipótesis de la condición resolutoria, art. 555 del Cód. Civ.). Sólo en el evento de hallarse cumplidas parte de las prestaciones, éstas quedan firmes y producen, en cuanto a ellas, los efectos correspondientes, teniendo el acreedor -incluso- el derecho a demandar al incumplidor por daños y perjuicios respecto a aquellas prestaciones frustradas (art. 216, Cód. Comercio, y art. 1204 Cód. Civil). (cfr. Ramella, Anteo, “La Resolución del
Contrato. Incumplimiento. Imposibilidad” en “Contratos”, Ed. La Rocca, Barcelona, España, 2001, pág. 277; idem, Halperín, Isaac, “Resolución de los contratos comerciales”, Ed. Depalma, Buenos Aires, 1965, etc.).
En tal sentido, la resolución opera –como se adelantó- en el campo del incumplimiento y constituye el remedio legal o convencional que el derecho le da al cumplidor para que unilateralmente pueda defenderse y llegar por su propia decisión a extinguir el contrato. En esta esfera, carece de relevancia la voluntad del incumplidor. Así pues, no hay aquí un nuevo contrato, con acuerdo y conformidad de ambas partes. Todo lo contrario: en la resolución hay una facultad que por su propia decisión puede ser ejercida por la parte cumplidora, le guste o no a la incumplidora.
De allí que la finalidad de la resolución -sea ésta bajo la forma
de pacto comisorio expreso, o de pacto comisorio tácito, cfr. arg. arts. 216 Cód. Comercio y 1203 y 1204 Cód. Civil- es la de otorgar a la parte cumplidora la facultad de optar por la extinción del vínculo contractual cuando ha mediado incumplimiento atribuible a culpa o dolo de la otra parte, con efecto retroactivo, limitado, que no alcanza a las prestaciones cumplidas por la culpable, y sus correlativas si fueran divisibles (esta CNCom., esta Sala A, 20/12/2007, in re: “Flexar SRL c. Calipso Software”; cfr. Ramella, Anteo, ob. cit., pág. 285).
3.2.- Efectuadas las precedentes aclaraciones, corresponde ahora adentrarnos en lo concerniente a la otra forma de extinción contractual mencionada supra. Refiérome a la rescisión.
Al respecto, he de comenzar señalando que si bien ésta da lugar a la conclusión del contrato, su terreno de actuación es distinto al de la res. La rescisión puede ser conceptualizada como la ruptura del vínculo contractual por la mera voluntad de una o de ambas partes del contrato, siendo indiferente que concurra o no, además, alguna causa sobreviniente que sustente o justifique esa decisión. Así como la voluntad de los particulares es suficiente -en principio y como regla- para dar vida
a un
contrato (arts. 1137 y 1197 Cód. Civil), también tiene fuerza jurígena bastante para extinguirlo (art. 1200 Cód. Civil), sobre todo en aquellos casos en que las relaciones entre los contrayentes nacidas del contrato perduran en el tiempo, ya que como nadie está obligado a permanecer indefinidamente ligado a otra persona a través de un contrato, natural es reconocer a las partes la facultad de poner fin a esa relación en algún momento, sea por mutuo acuerdo o, en determinadas circunstancias, también por decisión unilateral de una de ellas.
De ahí que dadas sus características, la “rescisión” es una causal de extinción propia de los contratos de tracto sucesivo, de ejecución continuada o periódica –también llamados de duración (“Dauervertrag”, según la doctrina alemana, o “contrat á éxécution successive”, para la francesa)- toda vez que están destinados por voluntad de las partes a producir sus efectos durante un lapso más o menos prolongado, precisamente porque el cumplimiento de las prestaciones a lo largo del tiempo es el presupuesto necesario para que el contrato produzca el efecto querido por las partes y satisfaga las necesidades tenidas en vista por ellas (cfr. Fontanarrosa, Rodolfo, “Derecho Comercial Argentino”, tomo II, Ed. Zavalía, Buenos Aires, 1976, p. 149).
Así las cosas, en los contratos de duración el elemento tiempo es esencial porque, precisamente, la prolongación temporal de la ejecución de las prestaciones es el medio o instrumento para dar satisfacción continuada a una necesidad más o menos duradera de las partes. Por eso se ha sostenido con razón que la duración de la ejecución asume en esta categoría la calidad de elemento causal del contrato. En efecto: la causa, en los contratos de duración, no consiste en asegurar a una parte una prestación individual aislada, aunque tal prestación pudiera exigir del deudor una precedente actividad continuada (locatio operis) o pudiera ser efectuada por partes o en momentos distintos (contratos de ejecución repartida), sino en asegurarle la repetición de una prestación por una cierta duración o la prestación de una actividad continuada, como tal, del deudor, por una cierta duración. Dentro de esta categoría pueden señalarse dos (2) subespecies:
a) contratos en los cuales la prestación es única, pero se prolonga sin interrupciones en el tiempo (vgr. locación de cosa, suministros de energía, comodato, etc.), y
b) contratos en los cuales existe una serie más o menos amplia de prestaciones que se ejecutan separadamente en fechas preestablecidas (vgr., renta vitalicia), o bien, en forma intermitente (vgr., apertura de crédito en cuenta corriente) -Fontanarrosa, ob. cit., ps. 149/150-.
De ello resulta claro, entonces, que en este tipo de contratos, las prestaciones a cargo de las partes “fluyen” periódicamente, mientras las necesidades del giro comercial de los interesados lo requieran, y hasta que alguno, o -en su defecto- ambos contratantes, deciden ejercitar la facultad de rescisión -mediando preaviso razonable en caso de que ello no haya sido pactado, o lo exigiera la naturaleza del vínculo- para poner fin de ese modo a la relación. Tal es el caso, vgr., de lo que acontece con el contrato de cuenta corriente mercantil, que en el supuesto de no haber sido fijada su duración, puede ser dado por terminado por cualquiera de las partes (cfr. Zavala Rodríguez, Juan Carlos, “Código de Comercio y Leyes complementarias”, t. V, Ed. Depalma, Buenos Aires, 1972, p. 78), o con el contrato de cuenta corriente bancaria, que puede ser cerrada “cuando lo exija el banco o el cliente, previo aviso con diez (10) días de anticipación, salvo convención en contrario” (art. 792 Cód. Comercio), o con los contratos de agencia, concesión y/o distribución, en los que se ha admitido pretorianamente en forma unánime el derecho a rescindir el vínculo con el único requisito de un preaviso razonable (esta CNCom., esta Sala A, mi voto, 13/06/2008, in re: “Ernesto P. Améndola S.A. c. Peugeot Citröen Argentina S.A.”; idem, 14/12/2007, del voto de la Dra. Míguez, in re: “Tommasi Automotores S.A. c. Ciadea S.A. y otro”; bis idem, 15/02/2008, del voto de dicha Colega, in re: “Rot Automotores S.A.C.I.F. c. Sevel Argentina S.A. y otro”; ter idem, 03/05/2007, del voto de la Dra. Uzal, in re: “in re: “Paradiso Trans S.R.L. c. Massalin Particulares S.A.”; quater idem, 15/08/2007, del voto de dicha Colega, in re: “Sobrero, Héctor c. Cerro Nevado S.A. y otros”, entre muchos otros).
Ahora bien, como contrapartida a la clasificación relativa a los contratos de duración, encontramos los denominados contratos de “ejecución única o instantánea”, que son aquellos en los cuales las prestación se cumple (rectius: se devenga) en un solo acto (el de su celebración) y con ella queda agotado su contenido. Esta ejecución única puede ser tanto inmediata como diferida en el tiempo (cfr. Fontanarrosa, ob. cit., p. 149).
Contrato de ejecución inmediata es aquel en el que el cumplimiento de las prestaciones se produce en el acto mismo de su celebración; o, como dicen otros, en el que la ejecución es contextual a su constitución. Los contratos reales (vgr., el mutuo), esto es, los que se perfeccionan con la entrega de la cosa, son un buen ejemplo de esta modalidad (cfr. Fontanarrosa, ob. cit., p. 149).
En cambio, el contrato de ejecución diferida o a término es aquel en el cual el cumplimiento de las prestaciones es remitido por las partes a un momento posterior al de su celebración. Tal ocurre, por ejemplo, en el supuesto de la venta a plazos o en cuotas, en el que el pago de dichas cuotas sólo tiende a integrar el cumplimiento de la única obligación consistente en el pago del precio devengada desde el inicio del contrato.
De lo hasta aquí explicado se infiere que en los contratos de ejecución única o instantánea (sea inmediata o diferida), queda excluida la posibilidad de practicar la “rescisión” mentada por la parte actora, toda vez que en dicha categoría de contratos –a lo sumo, y en el supuesto de los contratos de ejecución única diferida sólo quedará pendiente el cumplimiento de ciertas obligaciones a cargo de uno u otro de los contratantes a favor del otro, pero siempre se tratará de obligaciones nacidas e íntegramente devengadas al momento de la celebración del contrato. Lo que debe mediar para que pueda funcionar tal rescisión es la existencia de prestaciones que se vayan devengando con el transcurso del tiempo después de la celebración del contrato (“prestaciones fluyentes” según la feliz expresión de Rayces, citado por Llambías) y esta es, justamente, la nota propia de los contratos de duración.
Es por eso que la rescisión es una forma de extinción de los contratos que sólo opera para el futuro (ex nunc), siendo consustancial a los contratos de tracto sucesivo, de ejecución continuada o periódica, esto es, a aquellas convenciones donde ambas partes tienen aún prestaciones por cumplir, devengadas o a devengarse por el transcurso del tiempo. Es que – como se dijo supra- los contratantes no pueden quedar “atados” in aeternum al vínculo que los une. En tal sentido, así como pueden de común acuerdo prorrogar sus relaciones contractuales vencidas, o -si no han caducadomodificarlas, ampliarlas o reducirlas, también pueden, de común acuerdo -e incluso unilateralmente-, extinguir el contrato: el mutuo disenso va dirigido a disolver el contrato involucrado (produciéndose el “distracto”), en el sentido de que sus efectos son neutralizados mediante una nueva manifestación de voluntad contractual. Se ha dicho gráficamente en este sentido que lo que consensus puede hacer, el contrario consensus puede destruir (esta CNCom., esta Sala A, mi voto, 31/10/2006, in re: “Oshima S.A. c. Philips Argentina S.A.”; cfr. López de Zavalía, Fernando, “Teoría de los contratos”, T. I, Ed.
Zavalía, Buenos Aires, 1991, p.374).
Esclarecido entonces a qué categoría de contratos es aplicable la figura de la “rescisión”, se muestra conducente señalar que existen, en realidad tres (3) modalidades de extinción de los contratos:
a) Por un lado, la ‘bilateral’, que constituye la forma más típica y usual, según la cual ambas partes se ponen de acuerdo en disolver el vínculo contractual para el futuro. Opera a través del distracto que es, en suma, un nuevo contrato en virtud del cual se deja sin efecto otro contrato anterior (art. 1200, primer párr. Cód. Civil).
b) Por otro lado, la llamada ‘legal’ (en rigor unilateral de origen
legal), que se presenta sólo en los casos en que la ley autoriza a una de las partes (a cualquiera de ellas) a rescindir el contrato por alguna razón en especial, cuales son -vgr.- entre muchas otras, las situaciones previstas en los arts. 1638, 1767 y 2285 del Cód. Civil, etc.
c) Y por último, la ‘unilateral’ (contractual) -también denominada ‘denuncia’-, por la que cualquiera de las partes –sea que lo hayan previsto expresamente o no- deja sin efecto el contrato (mediando, de corresponder, el pertinente preaviso). Aproximando esta última figura a la de la rescisión bilateral, algunos autores entienden que en esta modalidad concurren en realidad dos voluntades: la de quien rescinde, que es actual; y la de la otra, que ha sido dada por anticipado (cfr. López de Zavalía, ob. cit., ps. 374, 375; Belluscio – Zannoni, “Código Civil y Leyes complementarias”;
T. V, Ed. Astrea, Buenos Aires, 1994, p. 946).
Ahora bien, en cualquiera de los supuestos enunciados, para el ejercicio de la facultad rescisoria, es necesario que el o los interesado(s) se halle(n) al día en el cumplimiento de las obligaciones asumidas, o cuanto menos, en caso de hallarse en situación de incumplimiento, que cumpla(n) u ofrezca(n) cumplir las prestaciones pendientes, llegando siquiera a un acuerdo con la contraria para definir lo concerniente a la cancelación de esas prestaciones dado que como ya se dijo, la rescisión solamente produce sus efectos para el futuro (ex nunc), lo que implica que, necesariamente, deben saldarse entre las partes las prestaciones anteriores pendientes a la fecha del distracto y si esto no ocurre, porque quien pretende desligarse de la relación se encuentra en mora en el cumplimiento de sus obligaciones, podrá tal vez tener virtualidad extintiva esa manifestación de voluntad en el sentido de provocar el distracto perseguido, pero de ningún modo liberará a ese contratante de las obligaciones pendientes -como parece entenderlo la parte actora- ya que esas obligaciones subsistirán en cabeza suya hasta su efectiva cancelación.
Así las cosas, corresponde ahora trasladar todos estos conceptos a la situación ventilada en las presentes actuaciones, para con ello verificar si el actor se hallaba o no en condiciones de “rescindir” o, en su defecto, “resolver” los contratos habidos con la contraria.
(4) En torno a la procedencia de la “rescisión” y/o “resolución” de las relaciones contractuales habidas en el sub lite
A esta altura del análisis, y luego de examinar la prueba obrante en la causa, es dable adelantar que el actor no pudo disponer válidamente (mediante carta documento de fecha 16/04/2002, véase copia a fs. 31) la rescisión de los contratos involucrados en la especie, ni mucho menos su resolución.
Claramente no podía optar por esta última modalidad extintiva
desde el momento en que, como se dijo, para que aquélla opere es menester que quien la ejercita no se encuentre en mora en el cumplimiento de sus propias obligaciones, situación en la que se encontraba el actor no sólo en relación al mutuo hipotecario, sino también, indistinta o conjuntamente, en los saldos de sus cuentas bancarias.
En ese orden de ideas, adviértase que el accionante era quien – irónicamente- no se hallaba en situación de cumplimiento de sus obligaciones.
Muestra de lo aseverado es que al 01/11/2001 -esto es, cinco (5) meses y medio antes de disponer la “rescisión” de lo contratos- restaban al actor abonar veinticuatro mil cuatrocientos cinco pesos ($24.405) del mutuo hipotecario (véase peritación contable, fs. 243), y que al 30/04/2002 (esto es catorce -14- días después de la pretendida “rescisión”) la deuda impaga ascendía a la suma de veintitrés mil doscientos noventa y tres pesos c/19 cvs. ($23.293,19) (véase planilla de fs. 301, anejada en la ampliación de la peritación contable. A ello se adiciona que en la primera fecha citada, el demandante ostentaba un saldo deudor en la cuenta corriente de seis mil ochocientos treinta y tres pesos c/39 cvs. ($6.833,39) (véase peritación contable fs. 243), lo que habría originado que el banco accionado dispusiese, el 15/03/2002, la transferencia a esa cuenta de la suma de $2.421,65, hasta entonces existente en la caja de ahorro en pesos (véase ampliación del informe del perito contador, pto. II, fs. 364).
En ese contexto traigo a colación que, como contrapartida, para admitir la resolución contractual, constituía también un presupuesto para la invocación de esa figura jurídica –la resolución- la existencia de uno o más incumplimientos atribuibles a la entidad bancaria, supuesto que tampoco se verifica en autos, donde las modalidades aplicadas a las distintas operaciones bancarias se correspondían con lo oportunamente acordado con el cliente al otorgarse el mutuo hipotecario y disponerse la apertura de sus cuentas bancarias.
En cuanto a la “rescisión” pretendida, tampoco se la aprecia procedente, aunque en este caso corresponda distinguir entre los distintos contratos para establecer los motivos de esa improcedencia.
Ello así, pues, por un lado -y tal como se verá infra-, no todos los contratos involucrados (vgr., mutuo hipotecario) eran de ejecución continuada (no siendo por ende, viable el ejercicio de tal facultad), y por otro, porque respecto de aquellos que sí lo eran (contratos de cuenta corriente y de caja de ahorro), la exteriorización unilateral del derecho de “rescindir el contrato” no implicó, per se, liberación alguna de Blardone respecto de las obligaciones pendientes de cumplimiento hasta entonces para con el banco demandado, que es en definitiva lo único verdaderamente pretendido por el accionante ya que en los hechos esa parte ya había dado por “rescindidos” esos contratos, a través de la carta documento del 16/04/2002.
Bajo ese encuadramiento, cuadra distinguir a este respecto entre los motivos que determinan dicha solución con relación al contrato de mutuo, de los que la justifican respecto de los demás contratos.
Con respecto al contrato de mutuo hipotecario, trátase, como es sabido, de un contrato real y unilateral, que implica que una parte entregue a la otra una cantidad de cosas (en el caso, dinero), que esta última está autorizada a consumir, devolviendo en el tiempo convenido igual cantidad de cosas de la misma especie y calidad (art. 2240, Cód. Civil).
Dícese que es un contrato “real” cuando se perfecciona recién con la entrega de la cosa (art. 2242 Cód. Civil). Y “unilateral”, cuando, una vez entregada la cosa por el mutuante -con lo que se perfecciona el acuerdo-, no queda a cargo de él ninguna obligación, y en la relación subsistente sólo la otra parte queda obligada –en el caso del mutuo- a devolver la cosa y a pagar los intereses pactados (cfr. Zavala Rodríguez, Juan Carlos, ob. cit., t. III, ps. 12/13; Borda, Guillermo, “Tratado de Derecho Civil – Contratos”, t. II, Ed. Perrot, Buenos Aires, 1974, p. 680).
Así las cosas, es claro que habiendo cumplido la demandada con su obligación, cual fue la de entregar al accionante la totalidad del dinero comprometido (véase copia del contrato de mutuo a fs. 41/52), difícilmente pueda este último pretender “rescindir”, ni mucho menos “resolver” el contrato en cuestión (que como ya se dijo entra dentro de la clasificación de los contratos de ejecución instantánea o única), toda vez que -atendiendo a las características de dicho negocio jurídico- únicamente quedó pendiente la satisfacción de la obligación asumida por Blardone, consistente en devolver a la entidad bancaria demandada el dinero recibido en concepto de capital -empleado para adquirir una unidad habitacional, véase fs. 42-, con más los intereses pactados.
De ello se deriva que el accionante carecía de la facultad de ‘denunciar’ el contrato de mutuo hipotecario, al no verificarse -en lo que a este último supuesto respecta- la existencia de obligación pendiente a cargo del banco accionado.
Lo hasta aquí expuesto basta -pues- para confirmar la improcedencia tanto de la rescisión, como de la resolución pretendida en lo que a este contrato se refiere, conforme a lo adelantado supra. No correrá mejor suerte el planteo respecto de los restantes dos (2) contratos habidos entre los ahora litigantes -cuenta corriente y caja de ahorro-, aunque en este caso, por distintas razones.
Obsérvese que, tal como aconteció con el contrato de mutuo hipotecario, al 01/11/2001 -pocos meses antes de la comunicación de la “rescisión”- el demandante ostentaba un saldo deudor en la cuenta corriente de seis mil ochocientos treinta y tres pesos c/39 cvs. ($6.833,39) (véase peritación contable fs. 243), lo que habría originado que el banco accionado dispusiese, el 15/03/2002, la transferencia a esa cuenta de la suma de $2.421,65, hasta entonces existente en la caja de ahorro en pesos (véase ampliación del informe del perito contador, pto. II, fs. 364).
De ese modo, la caja de ahorros en pesos (cuenta de la que se debitaron, a partir de 2002, las cuotas correspondientes al mutuo hipotecario, véase ampliación de la peritación contable, fs. 364) quedó sin fondos disponibles, restando aún un saldo deudor a cargo del actor en la cuenta corriente en pesos.
En ese contexto difícilmente podía pretender el accionante “rescindir”, ni menos aún “resolver” los contratos ahora examinados, toda vez que -a todas luces- era su parte quien se encontraba en falta en el cumplimiento de sus obligaciones para con la entidad bancaria de tal suerte que no podía pretender extinguir esos vínculos sin cancelar el saldo existente en la cuenta corriente a esa fecha. Es que si bien contaba el actor con la potestad prevista en el art. 792 Cód. Comercio, su ejercicio jamás pudo tener el efecto de liberarlo del cumplimiento de las obligaciones preexistentes, contando el banco -incluso- con la posibilidad de ejecutar el saldo deudor del accionante (cfr. Fernández, Raymundo – Gómez Leo, Osvaldo, “Tratado teórico-práctico de Derecho Comercial”, t. III-D, Ed. Depalma, Buenos Aires, 1997, p. 105).
No obsta a esta conclusión el cuestionamiento introducido por el demandante en lo tocante a las transferencias intercuentas de fondos concretadas por el banco, habida cuenta que las partes habían convenido que en el supuesto de que el accionante incurriese en mora, el banco quedaba autorizado a compensar en todo o en parte su crédito con cualquier suma o valor existente a nombre aquél (v. cláusula 10.a del contrato de mutuo hipotecario, fs. 46vta., y cláusula 4 de las condiciones generales el contrato de cuenta corriente, fs. 107), lo que -más allá de no ser considerado irrazonable por este Tribunal- de modo alguno fue observado o impugnado por el accionante al suscribir los respectivos contratos.
Por lo hasta aquí expuesto, entonces, no puede sino concluirse en la improcedencia del planteo efectuado por el actor respecto de ambas cuentas bancarias.
(5) Síntesis
En suma, ya sea que se juzgue la situación del actor en sus relaciones contractuales con el banco demandado desde la perspectiva del instituto de la “resolución” o se lo haga desde la “rescisión”, lo cierto es que no le asistió derecho a poner legítimamente fin a esa relación con el efecto que pretendiera, cual era liberarse de las obligaciones convencionalmente asumidas en el marco de dichos contratos. Por ende, no cabe sino rechazar el recurso deducido por el quejoso, y -por ende- confirmar el fallo apelado en lo que fue materia de agravio.

IV.- CONCLUSIÓN
Por los fundamentos expuestos, propongo entonces al Acuerdo:
i.- Desestimar el replanteo de prueba en la Alzada postulado por el recurrente;
ii.- Rechazar el recurso de apelación interpuesto por la parte actora, y en consecuencia;
iii.- Confirmar la sentencia apelada en todo lo que ha sido materia de agravio;
iv.- Imponer las costas de Alzada a cargo del recurrente dada su condición de vencido en esta instancia (art. 68 CPCCN).
Así voto.
Por análogas razones, la Señora Juez de Cámara Dra.María Elsa Uzal adhiere al voto precedente.
Con lo que terminó este Acuerdo que firmaron los Señores Jueces de Cámara Doctores: María Elsa Uzal y Alfredo Arturo Kölliker Frers
Buenos Aires, marzo 13 de 2009
Y VISTOS:
Por los fundamentos del Acuerdo precedente, se resuelve:
i.- Desestimar el replanteo de prueba en la Alzada postulado por el recurrente.
ii.- Rechazar el recurso de apelación interpuesto por la parte actora.
iii.- Confirmar la sentencia apelada en todo lo que ha sido materia de agravio.
iv.- Imponer las costas de Alzada a cargo del recurrente dada su condición de vencido en esta instancia (art. 68 CPCCN). La Señora Juez de Cámara, Doctora Isabel Míguez, no interviene en este Acuerdo por encontrarse en uso de licencia (art. 109 RJN). María Elsa Uzal y Alfredo Arturo Kölliker Frers. Ante mí, Valeria Cristina Pereyra. Es copia del original que corre a fs. de los autos de la materia.

Martín Varsavsky Waisman-Diamond.

Martes, 28 de febrero de 2012

Como utiliza Martín Varsavsky Waisman Diamond, los Social Media

Este post sobre como utiliza Martín los “social media” empezó enGoogle+ y lo trasladó ahora a su blog. Espera – dice – que lo encontréis útil.

Facebook

Facebook es sólo para amigos. Solía tener 4000 “amigos” y ahora tengo unos 600. Perdonadme si os borré, pero ahora por lo menos conozco bien a todos, aunque sea virtualmente. Facebook es para mi vida privada y utilizo la opción “solo amigos” muchísimo. Se que Facebook se muere por conseguir que comparta todo con todo el mundo y así generar más actividad e impresiones y son muchos los usuarios que lo utilizan así. Yo combato a Facebook en ése aspecto y algunas veces pierdo. Me molesta que de vez en cuando aparezca un amigo de un amigo a quien ni conozco, aunque suele ser buena gente. En términos de cortesía, Facebook se lleva la palma. La única actividad no privada para la que utilizo Facebook son los grupos. Los grupos son útiles para conectar y discutir sobre ciertos temas concretos, como el grupo que creé para padres con hijos en la escuela Montessori.

Google+

Utilizo Google+ para borradores. Cuando tengo una idea, la escribo primero en Google+ para recibir comentarios, críticas y así mejorarla o modificarla hasta conseguir un post más completo. Luego busco más información y la reescribo en mi blog personal, generalmente en inglés. Este post es un buen ejemplo del proceso, se irá modificando y mejorando con el tiempo. Por cierto, no me importa cambiar o mejorar mis artículos en base a las críticas que recibo y no soy muy estricto a la hora de dar crédito a los demás por mejorar o destrozar mis artículos. Tomo las críticas que me gustan. Si que dibujo una línea con respecto a las ideas originales, las respeto y no me las adjudico. Si que creo que las críticas sobre mis ideas también son mías, y no creo que cada vez que cambio algo en mi post tenga que avisar que punto o coma quité. Siempre digo que mis artículos están en constante proceso de mejora.

Twitter

Utilizo Twitter muchísimo, para leer y para producir contenido. Leo también en Google+, pero menos. Twitter es como uno de esos resúmenes de noticias de los que aparecen en la parte inferior de la CNN (o aparecían, hace mucho tiempo que no veo la TV). Twitter es genial para conocer noticias de última hora y también para interacciones cortas y momentos divertidos. Twitter está intentando matar el DM y eso es malo. Deberían quitar la limitación de 140 caracteres en los DM así se pueden tener discusiones privadas más profundas. Como Facebook, Twitter tiene un problema con las conversaciones privadas y la privacidad, y eso limita su crecimiento. Twitter no debería contar los caracteres de los links para poder tener esos caracteres extras si los necesitas, o subir el contador un poco para poder utilizar Twitter para la atención al cliente, como hacemos en Fon.

Tumblr

Utilizo Tumblr de una forma similar a Google+ pero para artículos más cortos. Soy consciente de que todo lo que escribo en Tumblr aparece en mi cuenta de Twitter porque están conectadas. Tumblr es genial para descubrir contenido visual. Su plataforma de descubrimiento es aún un poco pobre (soy inversor en Tumblr) pero sé que va a mejorar. Tampoco tiene la opción de habilitar comentarios, cosa que por un lado es buena: te ahorras los trolls y hay mejor ambiente; pero por otro lado es mala, ya que todo el debate se traslada a Twitter y se pierden comentarios muy válidos. En Tumblr se pueden encontrar algunos creadores de contenido que casi solo se encuentran allí. En Tumblr sigo fotografía, ciencia y medicina, es como una revista. Solía usar Tumblr como forma de autoexpresión y sigo haciéndolo, pero ahora me gusta también descubrir lo que los demás tienen que decir. Hay un cierto nivel estético y de profesionalidad en Tumblr que no se encuentra en otros sitios.

Pinterest

No entiendo Pinterest. Lo veo como algo parecido a Tumblr pero más caótico. No hay demasiados productores de contenido. Es un poco “mira Papá lo que he encontrado”. Soy padre de 5 hijos y estoy acostumbrado a estos momentos. No me gusta que no se centre en la creación de contenido propio. Creo que podría tener una utilidad como un archivo de imágenes que encuentras por Internet y que puedes mantener en privado. Además, la app para Android no te deja postear, sólo mirar.

Path

Empecé a usar Path hace poco tiempo. Está muy bien diseñado y es muy, muy visual. Lo uso junto con las apps de fotografía para compartir fotos desde mi iPhone o mi Samsung Galaxy. Uso Path para compartir la mejores fotos hechas con el teléfono y que capturan escenas puntuales de mi vida. Como un tweet pero visual. Sé que se puede hacer mucho más con Path pero yo lo uso con esa finalidad. Conozco a la gente que contacta conmigo en Path, suelen ser amigos.

Flickr y Picasa

Flickr me encanta, pero me da la sensación de que está muriendo. Es una pena porque hay una gran cantidad de fotografía de calidad y yo soy fotógrafo amateur. Uso Flickr para las fotografías que hago con mis cámaras, ya sea la Leica M9 o la Canon 5D Mark II. Últimamente he probado 500px y creo que es una versión más moderna de Flickr. Además su app para iPad es genial. También utilizo Google+ Photos antes Picasa. Me gusta que sincronice las fotos desde mi Android de la misma forma que desde el iPhone van a iPhoto. Los dos sistemas son buenos para no perder ninguna foto, aunque tengas que borrar muchas. Me gustaría que me preguntara si quiero que se suban.

Apps de fotografía

Me encanta Snapseed para iPhone y iPad. Es simple, está bien diseñada y puedes tomar muy buenas fotografías y colgarlas en tus redes sociales. También uso Instagram, aunque a veces con fotos que tomé con Snapseed, sino todas las ins
tagrams acaban pareciéndose mucho. En Instagram también tienen una gran comunidad de buena gente.

Vídeo

YouTube es otra bestia. En el mundo del vídeo prefiero Vimeo, pero YouTube tiene una mayor audiencia, que ha dado millones de visualizaciones a mis vídeos por lo que siempre acabo colgándolos allí a pesar del pésimo nivel de los comentarios. Casi nunca he visto a una persona inteligente comentar en YouTube. El infierno de Dante decía “lasciate ogni speranza voi che entrate” y esto se puede aplicar hoy en día al nivel de los comentarios de YouTube. Muchas veces no dejo comentar a la gente en mis vídeos para evitar comentarios racistas e idioteces. Vimeo es otro mundo, es como Tumblr para vídeo. Los vídeos tienen mayor calidad y belleza.

Foursquare y Google Maps

Foursquare se centra tanto en el estúpido juego de ser el major de tu propio baño que a veces uno se olvida de que es como un Spotify para las localizaciones geográficas. Es interesante encontrar una lista con una buena selección de restaurantes en South Beach, Miami, por ejemplo. Las listas han mejorado en las últimas actualizaciones. También utilizo mucho Google Maps. Invertí en Dopplr y Plazes, siempre he creído en el valor social que tiene explorar ciudades y se que aún hay trabajo por hacer en este aspecto. Google y Foursquare están a medio camino con soluciones distintas a necesidades similares.

LinkedIn

Perdonad Reid y Jeff, no utilizo LinkedIn. Lo he probado muchas veces pero no consigo encontrarle un uso. No os preocupéis por mi, tenéis a millones de personas que realmente importan y LinkedIn es una gran compañía. Como emprendedor, no he encontrado una forma de estar en LinkedIn y no verme inundado por peticiones de amistad de trabajadores y antiguos trabajadores, de los que tengo miles y supone un gran trabajo para tan pocas ganancias. LinkedIn es perfecto para grandes corporaciones y ejecutivos, no para mi.

Podio

Lo que LinkedIn podría hacer por mi, siendo una red social para el trabajo, es algo que Podio si hace por mi de otra forma. Podio es el Facebook interno de Fon, y como tal, hace un gran trabajo.

Plataformas de mensajería

¿Es la mensajería social media? Yo creo que sí. Skype es social por naturaleza y lo utilizo tanto en situaciones muy íntimas como en entrevistas de trabajo. También utilizo BBM con dos de mis hijos que siguen con Blackberry y con algunas pocas personas que no lo han abandonado. Whatsapp me mantiene en contacto con todos los que están en distintas plataformas. Es asombroso como se han librado del hecho de que si tienes el número de teléfono de alguien puedas escribirle sin que él acepte. Te vienen ganas de cambiar de número sólo para que los fantasmas del pasado no te persigan. GTalk y Google+ Messenger los utilizo rara vez, sólo con un amigo en concreto al que le encanta. Casi no mando SMS y no he usado MSN y Yahoo en años. Utilizo muchísimo el email, me gusta su asincronía. Me encanta Gmail, es brillante.

Blogs

A parte del mío propio, los blogs son una buena forma de ser socialmente activo, leyendo y dejando comentarios. Leo unos cuantos blogs, la mejor forma de verlos es mi página pública de Netvibes. Los RSS murieron un poco con Twitter, pero no para mi. Me encanta la forma en que Netvibes presenta todos los blogs en una sola página en mi MacBook o PC. Leo muchos blogs profesionales como por ejemplo los de Hipertextual o GigaOm.

Mis blogs en español e inglés en WordPress

Intento mantener un cierto nivel de calidad en mis blogs. Son mi carta de presentación, así que mejor salir bien :). Tengo apps para iPhone, Blacberry para bloguear desde el móvil, pero generalmente lo hago desde mi MacBook después de testear las ideas en Google+ o Tumblr.

Noticias

En español me encanta Meneame y en inglés Reddit. Creo que la sabiduría de las masas es realmente un buen editor de contenidos y frecuentemente comento.

Música y Aprender idiomas

Éstas y otras actividades no sociales también se están socializando. Utilizo mucho Spotify para escuchar música y hasta Busuu para aprender idiomas.

Los idiomas en Social Media

En mi caso es un tema complicado. Escribo más en inglés porque el mejor contenido de la web se encuentra en inglés. Aunque hay mucha gente que habla castellano, no hay muchas noticias sobre ciencia o ideas radicales escritas en castellano. También entiendo francés, italiano, portugués y catalán. El catalán es a los idiomas lo que Path a las redes sociales :). El francés es probablemente el siguiente idioma en el que se encuentra más contenido y menos en italiano y portugués. Estoy aprendiendo alemán, si hablara alemán seguramente me daría la sensación que hay más contenido, pero los alemanes y países del norte de Europa suelen tener una élite que escribe en inglés, y eso es genial.

Gadgets y Social Media

Hay otro ángulo interesante en todo este asunto y es que muchas redes sociales son específicas para cada dispositivo. Path por ejemplo, no está en la web sólo como app móvil. El iPhone está muy bien para fotografía y tienes por ejemplo Instagram, que te permite postear a Tumblr o las otras redes sociales, pero no a Google+, que se está construyendo a base de productos Google (un error). Utilizo el iPhone 4S, el Samsung Galaxy SII (que es genial) y la nueva Blackberry Bold 9900, que aún es el dispositivo más rápido y pequeño para escribir e intercambiar mensajes, pero es demasiado pobre para lo demás. También utilizo el iPad, que es perfecto para descubrir contenido pero no tanto para producirlo. Finalmente tengo mi MacBook Pro, que es perfecto para escribir rápido, editar vídeo y fotografía.

Traducción del post original en inglés.

Sigue a Martin Varsavsky

Oro

ontinúan los expolios del «Nuestra Señora de Atocha» por los cazatesoros del Mel Fisher

Foto: Este es el medallón que fue hallado a unos 48 kilómetros de Cayo Hueso (sur de Florida, EE.UU.) procedente de un galeón español hundido en 1622. © Sharon Wiley/AFP

Una cadena de oro con un crucifijo valorada en 250.000 dólares (unos 182.000 euros), que formaba probablemente parte del tesoro del galeón español del siglo XVII Nuestra Señora de Atocha, fue hallado a unos 48 kilómetros de Cayo Hueso (sur de Florida, EE.UU.) informaron hoy medios locales.

La cadena de oro, de algo más de un metro de largo, muestra cuentas similares a las de un rosario e incluye una moneda también de oro con motivos religiosos y un crucifijo con inscripciones en latín.

Fue un submarinista del Museo Marítimo Mel Fisher, situado en Cayo Hueso, el que halló la cadena en el fondo marino mientras el equipo de cazatesoros buscaba restos de la sección de castillo de popa del galeón español, que naufragó en las costas de este estado cargado de oro y plata en 1622.

El Nuestra Señora de Atocha se hundió ese año cerca de Cayo Hueso como consecuencia de un huracán mientras intentaba regresar a España. Parte del tesoro, compuesto por
más de cien mil monedas de plata españolas y valorado en 450 millones de dólares (unos 328 millones de euros), fue descubierto en 1985 por el cazatesoros Mel Fisher, que murió en 1998, a la edad de 76 años.

http://c.brightcove.com/services/viewer/federated_f9?isVid=1

Los descendientes de Fisher, que poseen los derechos del barco naufragado, siguen buscando el resto del tesoro procedente del Atocha. «El tesoro hallado del ‘Atocha’, de más de cuarenta toneladas de plata y oro», se compone de monedas denominadas «piezas de ocho», esmeraldas, cadenas de oro, objetos preciosos y lingotes de plata, según la página Tesoros del Mel Fisher.

Según los descendientes del famoso cazatesoros, unos 400 lingotes de plata y más de 100.000 monedas podrían permanecer todavía depositados en el fondo marino.

Vía: www.lavanguardia.es

Atocha

Portada del sitio > La rosa de los vientos > Historias de naufragios > «Nuestra Señora de Atocha» y el «Santa Margarita»

«Nuestra Señora de Atocha» y el «Santa Margarita»

Lunes 16 de junio de 2008, por administrador

En 1621, la corona española controlaba un vasto imperio que abarcaba cuatro continentes.

Debido a los continuos ataques de las flotas francesas y holandesas a las posesiones españolas en América, y los constantes ataques a sus barcos, la corona española vio bastante mermada su riqueza, por lo que decidió proteger sus barcos con galeones bien armados, navegando en la retaguardia. Uno de estos galeones fue el “Nuestra Señora de Atocha, que recibió ese nombre por el santuario más importante del Madrid del siglo XVII.

Construido en La Habana en 1620 como galeón de guardia, pesaba 550 toneladas, 34 metros de eslora, 10 metros de manga y 4 pies de calado, con una altura de 6 metros desde la cubierta. Tenía 4 mástiles, con velas cuadradas y un palo de mesana con vela latina. Dos castillos, uno en la proa y otro en la popa donde viajaba la nobleza. Poseía 30 cañones de bronce. En su primer viaje a España se le partió el palo mayor que tuvo que ser sustituido.

El 4 de septiembre de 1622, la flota “Tierra Firme” regresaba a España. Su primera parada fue en Cartagena donde cargaron oro y esmeraldas para continuar hacia Cuba. La costumbre era que un buque actuase como Almiranta, para la retaguardia, y otro como Capitana para dirigir la flota.

Como buque almirante de esta flota iba el “Nuestra Señora de Atocha y el“Santa Margarita”, que fue construido en Cádiz. Al galeón “Nuestra Señora deAtocha se le pertrechó con todo tipo de riquezas como carga: 125 barras y discos de oro colombiano, 24 toneladas en lingotes de plata peruana y mexicana, 180 pesos en monedas de plata, 1,200 libras de objetos de plata trabajada, 585 lingotes de cobre, perlas de Venezuela y esmeraldas de Colombia, 350 cofres de índigo, 525 fardos de tabaco, además de otras propiedades no declaradas de la tripulación y los pasajeros. Mientras el“Nuestra Señora de Atocha iba repleto de riquezas y de personal, el “Santa Margarita” llevaba una carga m
ás acomodada a su tamaño.

El día 5 de septiembre, un fuerte huracán se les puso a su paso por el estrecho de los Cayos de La Florida, y el día 6 de septiembre ocho buques de la flota se hundieron en el mar. Entre ellos “Nuestra Señora de Atocha, con 265 personas.

Del “Santa Margarita” pudieron ser rescatados con vida 68 personas.Santa Margarita.

Mientras que de los restos del“Santa Margarita” se pudieron recuperar gran parte de los lingotes de oro, 64.000 monedas de plata, gran cantidad de piedras preciosas y perlas, y 8 cañones, del “Nuestra Señora de Atocha se perdió su localización, ya que quedó hecho trozos muy esparcidos por los cayos.

Un aventurero ávido de encontrar tesoros, Mel Fisher, se convirtió en su principal buscador, cuando estudió los posibles planos de la zona del hundimiento, hasta que en 1985 dió con la zona exacta y recuperó toda la riqueza de este pecio, a 16 metros de profundidad, haciéndose inmensamente rico.


ESPAÑA Oro

Oro para España

Doscientos años después de que un barco inglés la hundiese a cañonazos, la fragata Nuestra Señora de las Mercedes ha cumplido su objetivo. Las 595.000 monedas de plata y oro han llegado hoy a España tras una larga batalla legal con la compañía estadounidense Odyssey. Esta es la historia de la pérdida, rescate y vuelta a España del tesoro

La historia del Nuestra Señora de Las Mercedes tenía todos los elementos para ocupar muchas páginas en los libros de historia. El hundimiento de la fragata en la batalla del cabo de Santa María, el 5 de octubre de 1804, tras un cañonazo de los barcos ingleses significó el fin de la paz entre España y Reino Unido y la mecha que acabaría por explotar toda la pólvora de Trafalgar un año después. Pero no ha sido ese hecho histórico lo que la ha sacado de los archivos y las crónicas militares, sino el tesoro que llevaba el barco en sus tripas. Doscientos años después de naufragar, La Mercedes ha resurgido del fondo del océano para concluir la misión de su viaje. Las 595.000 monedas de plata y oro han llegado esta semana a España para cambiar para siempre la arqueología submarina y las leyes que protegen el patrimonio de los países perdido en los naufragios.

Vayamos al principio, o mejor, unos días después, a la mañana del 20 de octubre de 1804, cuando el jefe de la escuadra, débil y amarillo por las fiebres y con tres cuartos de vida en el mar, redacta el parte del desastre ocurrido el 5 de octubre. Don José de Bustamante y Guerra tiene entonces 45 años y se encuentra en el camarote de la fragata La Medea, atracada en el puerto de Plymouth, bajo la custodia de los ingleses. Acaba de arbolarse la bandera de cuarentena en todas las fragatas que participaron en el combate, incluidas las inglesas, y el general se entera por una gaceta de Londres que el número de muertos es mayor de lo que él pensaba. Así que coge la pluma y escribe los detalles del ataque inglés con la intención de despejar las posibles dudas que pudieran tener sus mandos sobre su buen hacer en el combate. «En esta ocasión como en cuantas me han ocurrido en 34 años que tengo la honra de servir a S.M. he procurado siempre proceder en todo con aquella actividad, celo y amor del real servicio que es propio de hombres de honor».

La batalla

Bustamante tenía a su cargo una división de cuatro fragatas: La Medea, en la que él viajaba, La Fama, La Clara y La Mercedes. Su misión era llevarlas a Cádiz con los «caudales y frutos» de Lima y Buenos Aires. Habían salido el 9 de agosto de Montevideo (Uruguay) y el viaje había transcurrido sin más problemas que las «calenturas epidémicas», que habían dejado mermada a la tripulación. El 5 de octubre, cuando Bustamante tenía enfrente el cabo de Santa María y estaba pensando en llegar al día siguiente a Cádiz, aparecen cuatro fragatas inglesas a lo lejos. Las noticias que han llegado de otros barcos que Bustamante se ha encontrado a su paso confirman que España sigue siendo neutral en la guerra que enfrenta a Inglaterra y Francia, pero por si acaso, el militar ordena zafarrancho y coloca a las fragatas en línea de combate con la mura a babor. Los ingleses se acercan y se colocan también en línea abarloándose con cada una de las españolas. El comodoro Graham Moore, a bordo de La Indefatigable, envía un bote con un oficial y un traductor para comunicar sus intenciones: retener las embarcaciones, llevarlas a puerto inglés y quedarse con todo el cargamento. Bustamante consulta con la oficialidad y de su boca sale la única respuesta posible: «Defender con honor las armas de Su Majestad en caso de ser atacado». Antes de que el bote regrese con el mensaje, se oye el primer cañonazo. Minutos después, se produce un estallido a la popa de La Medea. Es La Mercedes, que ha saltado por los aires. Mueren 249 personas. El mar se traga el barco y miles de monedas de plata y oro.

El hallazgo

Dos siglos después, el metal vuelve a brillar. Un robot ilumina las monedas a 1.100 metros de profundidad

Dos siglos después, el metal vuelve a brillar. Las luces de un robot de 6,3 toneladas llamado Zeus iluminan las monedas esparcidas por el fondo a 1.100 metros de profundidad, 100 millas al oeste de Gibraltar frente a las costas del Algarve (Portugal). La máquina es dirigida desde la sala de operaciones del Odyssey Explorer, el buque insignia de la empresa estadounidense Odyssey Marine Exploration, una compañía con sede en Tampa (Florida), fundada en 1994 y especializada en la búsqueda de pecios submarinos. Es finales de marzo de 2007 y muy pocos saben que el Explorer se encuentra esos días sobre el yacimiento de La Mercedes.«¿Eso de ahí son monedas? ¡Sí, lo son, son monedas!», exclaman los arqueólogos de la empresa. Incluso en el fondo del mar se percibe perfectamente la gran nariz de Carlos IV en los reales de a ocho. Las monedas son españolas.

En 2007 un Boeing sale en secreto desde Gibraltar con 17 toneladas de plata y oro con destino a EE UU

Días después Greg Stemm viaja a Gibraltar y desde allí embarca en el Explorer para ver in situ el yacimiento. El cofundador de Odyssey y jefe de la compañía es un tipo alto, de unos cincuenta y tantos años, pelo y barba gris y sonrisa holywoodiense. Cuando fundó la empresa trató de alejarla de la imagen que se tenía de los míticos cazatesoros, tipos como Mel Fisher, el viejo millonario que lucía doblones al cuello. Stemm vende arqueología, rechaza el término cazatesoros y en general se asemeja más a uno de esos empresarios norteamericanos que parecen estar convencidos de que todo o casi todo es posible. Aún así no duda en levantar la ceja y poner pose de pirata cuando lo cree conveniente. Sabe que esa imagen irrita a muchos «académicos que nunca han encontrado nada», según sus propias palabras, y que, en cambio, atrae a mucha gente hacia la mística de la piratería y el oro. «Hay algo impresionante con el oro. No importa quién seas, qué edad tengas o lo que hagas, hay algo en el oro, especialmente cuando la luz del sol lo ilumina», dice días después en la cubierta del Explorer mientras sostiene un real de a ocho.

La mayor parte del cargamento se saca en abril y mayo. Es en ese mes cuando un Boeing 757 sale en secreto desde Gibraltar con 17 toneladas de plata y oro. Los cubos con las monedas ocupan todos los asientos de la aeronave. Días después, Odyssey anuncia el hallazgo. No se dice mucho. Solo que se trata de un tesoro de la época colonial, encontrado en un lugar indeterminado del océano Atlántico. Stemm utiliza el nombre en clave de Black Swan (Cisne Negro) para hablar del descubrimiento. Acaba de leer la obra de Nassim Nicholas Taleb y ha quedado fascinado por ese concepto teórico. Un cisne negro viene a ser una metáfora de un descubrimiento sorprendente, de gran impacto y de dimensiones impredecibles. Es así. El tesoro está a punto de cambiar la historia de la arqueología subacuática. Aunque no exactamente en el sentido que espera Stemm.

Viejos conocidos

«No puedes hablar. Te pagamos un billete a las Bahamas», le dijeron desde Odyssey a la investigadora Stapells

La noticia hace estallar los teléfonos en las oficinas de los ministerios. En Defensa, Cultura y Exteriores los funcionarios se mueven con rapidez para tratar de averiguar lo que está pasando. La noticia está ya en la Red y España sospecha que lo que Odyssey ha encontrado es patrimonio histórico nacional. ¿Cómo lo saben tan pronto? Hay varias razones.

Para empezar, unos y otros se conocen desde hace ya tiempo. En 1999, el Gobierno de José María Aznar había dado permiso a Odyssey para que rastreara en aguas españolas en busca del Sussex, un buque inglés hundido en 1694 en el mar de Alborán con quizás 20 toneladas de oro. Pero la Junta de Andalucía, la competente en esas aguas territoriales, se había opuesto alegando que la compañía no seguía los protocolos arqueológicos marcados por la Junta. La búsqueda del Sussex se había convertido en un problema diplomático. Pese a las voces críticas en Reino Unido, el Gobierno británico había llegado a un acuerdo con Odyssey para rescatar el pecio. España estaba en una posición difícil. No podía interponerse a la voluntad de un Gobierno extranjero que tenía derecho a buscar un barco perdido pero tampoco podía pasar de los criterios que los arqueólogos andaluces establecían para operar en sus costas. Hubo cartas, faxes y notas verbales dirigidas a todas las instancias. Odyssey ofreció a los arqueólogos andaluces comprobar sus métodos de trabajo. Andalucía pidió a la empresa informes pero, según la Junta, estos seguían sin ajustarse a los criterios arqueológicos.

Todo ese lío tenía un
a consecuencia directa. La Guardia Civil vigilaba de cerca a la compañía. Sus movimientos eran registrados por la torre de control de Tarifa Tráfico, salvo cuando se marchaban al oeste. En esos meses de marzo y abril.

Todas las pruebas presentadas demuestran que ‘La Mercedes’ es un buque de guerra. Nunca dejó de ser lo que fue

Luis Lafuente, entonces subdirector general de Protección del Patrimonio Histórico, recuerda que lo que más le importunaba de la relación con Odyssey fue siempre la arrogancia con la que venían. «Según ellos, tenían todos los medios tecnológicos y nosotros no, cosa que no era cierta. Se les atendía porque había otro país en medio, pero nuestra relación con ellos nunca fue buena. Con ningún cazatesoros. Siempre tuvimos muy claro que no queríamos trabajar con ellos», afirma Lafuente.

En cualquier caso, si alguna vez hubo posibilidad de entendimiento, esta se fue al traste el día que Odyssey anunció el descubrimiento del Cisne Negro. El Gobierno pone en marcha un comité de crisis coordinado por el Ministerio de Cultura. «Estaban todos los departamentos competentes. La Guardia Civil, la Armada, Exteriores, Presidencia, Fomento con Costas y Vigilancia Marítima y los abogados de España. La experiencia años atrás con El Juno y La Galga[hundidos en 1802 y 1750] contra los cazatesoros del Sea Hunt fue determinante, nos permitió saber cómo se defendían estos casos en Estados Unidos y, además sentar jurisprudencia, Esta vez tampoco se nos podían escapar», explica Lafuente.

La torre de Tarifa Tráfico facilita los movimientos del Explorer. Se sabe incluso el lugar en el que el buque de Odyssey ha estado fondeado durante días. Se extiende el rumor de que el tesoro ha salido de aguas españolas, pero no es así. Las autoridades comprueban en seguida que toda la operación se hizo en aguas internacionales frente a Portugal. Es fácil ver qué podía estar buscando. Una llamada a Archivo de Indias revela en seguida que los investigadores contratados por la empresa han analizado documentos de varios naufragios. Pero solo uno de ellos encierra un incalculable tesoro: Nuestra Señora de las Mercedes.

Extrabajadores de Odyssey creen que la empresa está herida de muerte. Este fracaso les ha dejado muy tocados

¡Tienes que venir a Bahamas!

Todo el mundo en el Archivo de Indias sabe quién es Victoria Stapells. La investigadora canadiense, con nacionalidad española, lleva trabajando desde 1976 en Sevilla, ha trabajado en la Expo 92 y colabora para varios organismos públicos buscando documentos en los archivos y traduciéndolos al inglés. Odyssey la contrata en abril de 2006 y le pide que recopile información sobre pecios hundidos en Gibraltar, Portugal, México y también datos sobre La Mercedes.

Stapells acude todos los días al Archivo. Estudia los legajos, los transcribe en español y luego los traduce al inglés en su ordenador. En total son tres personas trabajando para la compañía. Visitan varios archivos: Simancas (Valladolid), la Biblioteca Nacional, el Archivo Histórico, el de la Marina, en Viso del Marqués (Ciudad Real), y la Real Academia de Historia. Victoria llega incluso a viajar a Cuba para conseguir datos para sus investigaciones. En esas fechas, La Mercedes es tan solo un proyecto más.

El informe sobre la fragata se concluye en noviembre de 2006. Hay relatos sobre el combate, sobre la construcción del barco y sobre cada detalle de la carga. Stapells concluye su investigación sin darle más importancia. No tiene nunca la sensación de que algo amenace al yacimiento. Asegura que su contacto en Odyssey le dice que quieren la información para hacer documentales.

El 19 de mayo, Stapells da un brinco al leer las noticias sobre el descubrimiento del tesoro y las sospechas de España. «Supe inmediatamente que se trataba de La Mercedes. Me quedé horrorizada al ver las fotos de los cubos saliendo del avión. Llamé a mis compañeras, no sabíamos qué iba a pasar. La Guardia Civil iba a empezar una investigación y de repente yo me veía involucrada». Stapells manda un correo electrónico a Odyssey. Su contacto le dice que no puede revelar nada por cuestiones de confidencialidad pero que, el barco «tiene que ver con la marca de un coche». «¿No es naif la respuesta? ¡Se creen unos Indiana Jones!»

Stapells da todos sus papeles a la Guardia Civil y al Centro Nacional de Inteligencia (CNI). La abogada de Odyssey la llama para pedirle que desaparezca de España. «No
puedes hablar. Te pagamos un billete a las Bahamas», le dice por teléfono. Según el relato de Stapells, Odyssey le amenaza con demandarle por incumplir el contrato de confidencialidad. Odyssey niega lo de las Bahamas y las amenazas. Su indignación aumenta cuando un agente le pregunta por otra investigadora llamada Olga que había estado trabajando para Odyssey al mismo tiempo que ella sin que la empresa se lo notificara. «Me dijeron que Odyssey la había contratado para supervisar nuestro trabajo. Ahí ya me cabreé del todo», recuerda Stapells.

La declaración jurada de Stapells se convertiría después en un testimonio esencial para los abogados de España: «Mi investigación confirmó que La Mercedes era un barco de guerra cuando se hundió el 5 de octubre de 1804. Mi investigación documentó la importancia histórica para España de La Mercedes, incluyendo la pérdida de vidas en el hundimiento, y la declaración de guerra de España a Reino Unido que siguió al naufragio. Informé de todos estos hechos a Odyssey».

El litigio: Odyssey y la fórmula de la Coca Cola

La gran batalla es en los juzgados. Solo unos días después del hallazgo, James Goold, el abogado que había ganado para España El Juno y La Galga en 2001, es el encargado de representar a España en Tampa. La mayor parte de los argumentos se envían al juez Mark Pizzo por vía electrónica pero hay también vistas orales. El objetivo del juez es determinar si estamos o no ante un buque de guerra. Si es así, España tiene todas las de ganar, según las leyes estadounidenses. El juez declarará entonces que no tiene jurisdicción y ordenará el regreso de la carga.

Así que Odyssey basa su estrategia en ese punto. Para empezar, la compañía estadounidense no quiere revelar el nombre del barco. Dice que no lo sabe con seguridad, que tiene varias hipótesis pero que no hay nada que apunte con más fuerza a una de ellas. Asegura que lo que encontró en el océano es solo una extensa carga de monedas de plata y oro incapaces de establecer por sí solas a qué buque pertenecían. Goold pide información sobre la carga y el lugar donde se ha encontrado pero Odyssey solicita a su vez a Pizzo que todas sus repuestas sean consideradas confidenciales. Los abogados se remontan a un precedente curioso: la fórmula de la Coca Cola. En 1985 un juez había permitido que se conociera la fórmula del refresco durante el litigio que enfrentaba a la compañía con la empresa que embotellaba el producto. Sin embargo, el magistrado había ordenado que todos los documentos quedaran fuera del público de manera que nunca se conociera el secreto. La idea de Odyssey era sencilla: lo que vale para la Coca Cola vale para nosotros.

No coló. La historia de La Mercedes había sido ya publicada por algunos medios y el juez obligó a Odyssey a revelar la identidad del hallazgo que se escondía tras el nombre codificado de Black Swan.

A partir de ahí, todas las pruebas presentadas por España tratan de demostrar que La Mercedes es un buque de guerra. Se presentan cartas y documentos de la época y testimonios como el de Victoria Stapells. No hay duda, el Nuestra Señora de las Mercedes era un barco militar que navegaba en época de paz con la misión de llevar los caudales de la corona y las fortunas de los mercaderes a España. Nunca dejó de ser lo que fue, una fragata con cañones dirigida por militares en una época inestable en la que Reino Unido, Francia y España luchaban a cara de perro por el dominio de los mares.

La compañía salta al siguiente paso en su estrategia: tratar de convencer al juez de que La Mercedes viajaba solo en una misión comercial y de transporte de correo y que la mayor parte de la carga era de los mercaderes. Eso abre la posibilidad de que otros reclamantes se sumen al caso. Algunos descendientes piden derechos sobre el tesoro. Los exige hasta el Gobierno de Perú. El caso entra a veces en un sorprendente debate que parece exasperar un tanto al juez Mark Pizzo. Un ejemplo es lo que ocurre el 8 de enero de 2009, según las transcripciones de la vista. El abogado de Perú, Mark Maney, usa una estrambótica analogía para defender que su cliente tiene derecho al tesoro pues las monedas fueron acuñadas con oro extraído de las minas del país. Participan también en la conversación David Paul Horan, abogado de los descendientes de los mercaderes, Melinda Macconel, letrada de Odyssey y, por supuesto, James Goold.

Abogado Maney: Perú y España se divorciaron después de que se hundiera el buque. No puede dárselo al marido sin tener en cuenta si la otra parte tiene derechos.

Juez Pizzo: ¿Si es así, podría reclamar Perú el oro de todos los altares que hay en España?

Abogado Horan: Siguiendo con la analogía del divorcio, todos somos nietos. Y no me importa si es del padre o de la madre. El hecho es que nosotros somos los nietos.

Juez Pizzo: ¿Sabe qué? Esto podría hacernos llegar al principio lógico: Adán y Eva y todos somos descendientes.

Abogado Goold: Pero ese no es un asunto para esta Corte.

Juez Pizzo: Ciertamente, no.

Abogada Macconell: Sin embargo, señoría, Florida era parte de España en 1804.

Juez Pizzo: Creo que ya hemos tenido nuestra lección de historia del día. Hagamos un receso.

Dos comas, dos palabras

Meses después, el juez Pizzo da la razón a España. El texto de su orden no deja lugar a duda: «Más de 200 años han pasado desde queLa Mercedes explotó. El lugar donde descansan sus restos y los de los que murieron aquel fatídico día ha permanecido intacto durante siglos. Hasta hace poco. Las leyes internacionales reconocen la solemnidad de su recuerdo y el interés de España por preservarlo. El seguimiento de esta corte a esos principios promueve el respeto recíproco por los muertos de nuestras naciones del mar. Esta corte de la razón a España sobre el yacimiento de La Mercedes y desestima la reclamación de Odyssey».

El proceso se prolonga durante casi tres años más con recursos, pruebas y documentos. En paralelo se mueve la maquinaria política y diplomática. España consigue el favor de las secretarías de Estado y Defensa, que apoyan públicamente a España antes de la primera orden de Pizzo.

Mientras tanto, Odyssey trata de evitar lo que ya parece a todas luces una derrota definitiva. La firma paga a la compañía lobista Jenking Hill Consulting para que consiga influenciar a algunos congresistas y senadores de Washington y cambiar la ley que protege a todos los buques militares. Es cuestión de dos comas y dos palabras en la definición de «naves militares hundidas». El cambio supone dejar fuera de esa definición a La Mercedes. La maniobra lobista consigue sus frutos en el Congreso pero es rechazada en el Senado.

La muerte del Cisne Negro

Es un día soleado en Tampa. La ciudad al oeste de Florida es tan plana, desparramada y carente de atracciones que parece que uno siempre se encuentra en las afueras. Las calles parecen autopistas, todo está increíblemente lejos y si se le pregunta a la escasa gente joven que se ve en la calle cómo es vivir en Tampa pondrán cara de desesperación mientras agotan un café de Starbucks. «No sé qué hago aquí», dice una joven en un hotel de la ciudad, «pero el tiempo está bien».

En ese aburrido lugar está la sede de Odyssey Marine Exploration. Por fuera es un edificio gris de grandes ventanales en mitad de una calle donde hay varias empresas de tecnología. No hay nada que indique que la compañía se dedica a buscar tesoros, ni siquiera un letrero con el nombre de la empresa. «Lo hacemos así por razones de seguridad», señala una joven empleada de la compañía.

En el interior, los despachos se adornan con réplicas de los restos que han encontrado los barcos de Odyssey y alusiones a piratas, tesoros y naufragios. La mayoría de las réplicas son del SS Republic, un buque estadounidense hundido en 1865 con 400.000 dólares en monedas que Odyssey encontró en 2004. El rescate reportó a Odyssey 75 millones de dólares y le hizo subir en el mercado del Nasdaq. Cerró el año con 5,2 millones de beneficio. Desde entonces todo han sido pérdidas. En siete años, la compañía perdió unos 140 millones de dólares.

Pese a las cifras, la vicepresidenta de la compañía, Laura Barton, explica en su despacho que el futuro de Odyssey es prometedor: «Tenemos acuerdos con el Reino Unido, vamos a recuperar el HMS Victory y desarrollamos nuevos negocios como la minería de piedras preciosas en el fondo del mar. El asunto del Cisne Negro nos ha llevado mucho tiempo pero seguimos adelante y con muchas ganas». Barton asegura que vender monedas de oro o plata sigue siendo negocio, aunque reconoce que pasarán años para que se rentabilice.

Extrabajadores de la compañía, sin embargo, consideran que la empresa está herida de muerte. «Creo que se dedicaran a lo de las piedras preciosas. El caso de La Mercedes los ha dejado muy tocados. Prácticamente no podrán trabajar en ningún sitio», opina un antiguo empleado de la compañía. Ninguno de los extrabajadores consultados quiere dar su nombre. Vivieron de cerca el caso de La Mercedes y consideran que la empresa se extralimitó cuando recuperó el barco sin tener el permiso de España. Uno de ellos apunta a Greg Stemm como el culpable: «Es un megalómano. A veces teníamos problemas para hacerle ver que la arqueología no siempre casa bien con lo que él consideraba bueno para la compañía. A veces entraba en razón, otras no». Otro considera que no revelar desde el principio el nombre de La Mercedes fue «un error imperdonable».

Stemm entra en el despacho de Barton. Lleva vaqueros y la camisa azul de la empresa. Trata de parecer optimista. Señala todos los proyectos de la compañía. Pero se nota que está enfadado. Él es Odyssey. Él la fundó y la llevó a los límites. Como otras empresas modernas, su producto no era algo material. Lo que Stemm ha vendido es sueños, ilusiones infantiles de piratas y tesoros hundidos con las que los inversores han jugado en bolsa y obtenido beneficios. Y luego contratos con Disney, Volvo o Discovery Channel. Con el documental Treasure Quest (JWM Productions-Discovery Channel), Odyssey ganó dos millones en un año prorrogable a otros siete.

Pero todo ese negocio, si es que alguna vez lo ha sido, está en cuestión con las decisiones judiciales en el caso de La Mercedes. A la teoría del Black Swan, el libro de Taleb que había servido para ocultar la identidad de La Mercedes, le faltaba otra pata. Efectivamente, el tesoro de La Mercedes era como un cisne negro, un acontecimiento sorprendente, de gran impacto y de imprevisibles consecuencias. «La decisión judicial del caso, unida a la de El Juno y La Galga, es importantísima. Establece que los artefactos encontrados no pueden ser objeto de acción legal alguna. Son propiedad pública de un Estado y deben ser devueltos a su legítimo propietario sin que el recuperador tenga derecho a compensación», explica Mariano Aznar, miembro de la comisión científica del Plan Nacional para la Protección del Patrimonio Subacuático.

El brillo del oro y la plata puede volver a ser motivo de disputa. Varios museos españoles piden un trozo del tesoro. El último en hacerlo, el Ayuntamiento de Segovia. Pero esa ya es otra historia.

Y ahora qué

España tiene miles de pecios perdidos en los océanos. Pero su intención no es recuperarlos. «El espíritu de la Convención de la Unesco es conservar los yacimientos in situ», comenta Ángeles Alastrué, subdirectora de Protección de Patrimonio Histórico, en un hotel de Sarasota, en Florida, mientras espera noticias del equipo científico que se encarga de inventariar las monedas para llevarlas a España.

Es jueves por la mañana y la operación del traslado de las monedas hasta la base militar de MacDill, en Tampa ha sido mantenida en un riguroso secreto. No se sabe cuándo ni cómo se llevará el tesoro hasta la base. Mientras espera, Alastrué desgrana todos los proyectos que España tiene en mente ejecutar y algunas de las cosas que se han hecho dentro del Plan Nacional de Patrimonio Subacuático. «En Cataluña se han encontrado 800 yacimientos de los que casi la mitad son pecios, en Andalucía se han señalado 53 zonas arqueológicas… Lo principal para proteger es saber qué es lo que tenemos», dice Alastrué, para quien las nuevas tecnologías servirán para dar a conocer todo lo que se vaya localizando sin tener que tocar los pecios. Según la Unesco, hay tres millones de pecios perdidos en los océanos. Aunque existe el rumor de que esa cifra salió del propio Greg Stemm, cuando trabajó para la Unesco como experto.

Esa misma tarde, un tráiler cargado de monedas toma la autopista en dirección a la base militar escoltado por los US Marshall. El trabajo se ha terminado. Los dos aviones Hércules que han aterrizado unas horas en la pista de MacDill cargan los arcones llenos de plata y oro y salen rumbo a España, el lugar a donde estaba destinada la carga antes de que un balazo se llevara por delante a La Mercedes. No se sabe aún con seguridad qué será de esas monedas, cuándo podrán verse y qué instituciones las albergarán.