La Sala I de la Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial del Departamento Judicial de Mercedes revocó la sentencia recaída en la instancia inferior como consecuencia de lo cual hizo lugar a la demanda y declaró la nulidad de las ventas supuestamente efectuadas por M. E., por sí y en representación de C. T. E., en favor de L. E. mediante la escritura pública celebrada el 18 de diciembre de 1972, por encontrarse el acto de referencia afectado de nulidad en los términos de los arts. 1040, 1045 y concs. del Código Civil y con los efectos previstos en los arts. 1050 y concs. del mismo cuerpo legal (fs. 643/648 vta.)).//-

Las litis consortes Lilia Herminia E. de Spinola y Amalia Catalina E. de R. por apoderado-impugnaron la sentencia de grado mediante recursos extraordinarios de inaplicabilidad de ley y de nulidad (v. fs. 657/663 vta., fs. 664/670 vta. y fs. 676/682 vta.), declarándose desierto en fs. 716 la queja de inaplicabilidad de ley deducida por la última de las demandadas nombradas.

I. En la pretensión nulificante incoada – única que determina mi intervención en estos autos -, denuncia el recurrente la violación de los arts. 168 y 171 de la Constitución de la Provincia, que funda en los siguientes motivos:

a) Omitió el juzgador de grado el tratamiento de una cuestión esencial oportunamente esgrimida por su parte, cual es la referida a la insuficiencia e inidoneidad de la expresión de agravios de la contendiente. Con apoyo en doctrina de V.E. que cita, manifiesta que en la especie, no puede entenderse que haya mediado consideración tácita o implícita de la indicada cuestión, por las razones que expone.-

b) Pese a que la cosa juzgada declarada en la sentencia en crítica, sellando así la suerte adversa a la procedencia de la acción, posee raigambre constitucional – arts. 17 y 18 de la Constitución nacional y 15 y 31 de su par provincial -, su falta de mención en el fallo descalifica su validez formal a la luz de lo dispuesto por el art. 171 de la Carta bonaerense.

c) A pesar de haber decretado la existencia de cosa juzgada, la señora jueza que llevó la palabra en el acuerdo añadió otros fundamentos lo cual evidencia que medió juzgamiento, de lo que desprende que debió analizarse la expresión de agravios y su contestación por imperio tanto del principio de congruencia procesal como de la manda impuesta por el art. 168 de la Constitución local. Por último, con apoyo en la opinión de los autores y de precedentes jurisprudenciales emanados de la Corte Suprema de Justicia del país, controvierte la declaración oficiosa de cosa juzgada, argumentando en contra de su configuración en el presente caso.

II. El recurso, en mi opinión, no () debe prosperar. Esta Procuración General tiene sentado el criterio de que los reparos opuestos contra la suficiencia técnica del recurso de apelación resultan implícita y negativamente resueltos por la Alzada al abrir su competencia funcional (conf. P.G. dictámenes en causas Ac. 65.394, sent. del 21-VIII-1997;; Ac. 81.105, sent. del 27-XII-2001; Ac. 89.428, sent. del 29-IX-2004 y Ac. 89.890, sent. del 10-III-2005) y, contrariamente a lo afirmado por el apelante, no advierto que el caso de autos conforme un supuesto excepcional que justifique apartarse de la postura recién enunciada. No ha de correr mejor suerte el agravio vertido al amparo del art. 171 de la Constitución local. Lo entiendo así, no sólo porque las citas normativas y jurisprudenciales contenidas en el pronunciamiento impugnado resultan -a mi ver-suficientes para tener por satisfecha la exigencia constitucional en comentario sino -y a todo evento – porque de la misma surgen elementos que permiten individualizar las disposiciones legales aplicadas por el juzgador de mérito, como bien se encarga de explicitar el presentante (conf. S.C.B.A. causas Ac. 40.145, sent. del 28-II-1989 y Ac. 73.594, sent. del 19-II-2002). Sólo me resta señalar, para concluir, que los embates dirigidos a cuestionar el acierto fáctico y jurídico de lo resuelto a través de la imputación de eventuales vicios de juzgamiento, así como la denunciada infracción de la regla de congruencia procesal -como las contenidas en el libelo recursivo-, resultan materia extraña al ámbito de actuación propio del presente carril de nulidad (conf. S.C.B.A. causas Ac. 66.578, sent. del 18XI- 1997; Ac. 76.929, sent. del 13-XI-2002; Ac. 83.677, sent. del 24-XI-2004; Ac. 85.880, sent. del 16-II-2005; Ac. 83.045, sent. del 13-IV-2005 y Ac. 88.457, sent. del 4-V2005).

III. En virtud de las consideraciones expuestas, considero que V.E. debe desestimar el recurso extraordinario de nulidad traído a vuestro conocimiento.

Fdo.: Juan Angel de Oliveira
La Plata, 21 de septiembre de 2005 –

A C U E R D O

En la ciudad de La Plata, a 9 de noviembre de 2011, habiéndose establecido, de conformidad con lo dispuesto en el Acuerdo 2078, que deberá observarse el siguiente orden de votación: doctores Genoud, Hitters, Kogan, de Lázzari, se reúnen los señores jueces de la Suprema Corte de Justicia en acuerdo ordinario para pronunciar sentencia definitiva en la causa C. 87.612, «E., M. contra E., L. y/o sucesores. Nulidad de venta y falsedad de título».-

AN T E C E D E N T E S

La Sala I de la Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial del Departamento Judicial Mercedes revocó el fallo apelado y, en consecuencia, admitió la demanda, declarando la nulidad de las ventas supuestamente efectuadas por M. E. por sí y en representación de C. T. E. (fs. 643/648 vta.). Se interpusieron, por las accionadas, recursos extraordinarios de nulidad e inaplicabilidad de ley. Oído el señor Subprocurador General, dictada la providencia de autos y encontrándose la causa en estado de pronunciar sentencia, la Suprema Corte resolvió plantear y votar las siguientes

C U E S TI O N E S

1ª. ¿Constituyen cuestión esencial los reparos opuestos por la parte apelada a la suficiencia de la expresión de agravios?

En su caso: 2ª. ¿Es fundado el recurso extraordinario de nulidad?

Caso negativo: 3ª. ¿Lo es el de inaplicabilidad de ley?

VO T A C I Ó N

A la primera cuestión planteada, el señor Juez doctor Genoud dijo: En la causa Ac. 77.654, «Díaz Vasallo» seguí el criterio del doctor de Lázzari en cuanto a que la omisión de pronunciarse sobre la insuficiencia del recurso no configura omisión de cuestión esencial que permita anular el fallo. Allí se sostuvo que «La exigencia de resolver las cuestiones esenciales planteadas por las partes, cuyo incumplimiento depara la nulidad en los términos de los arts. 168 y 161 inc. 3º, ap. b) de la Constitución de la Provincia, se vincula inescindiblemente con el principio de congruencia». «Se trata del análisis y resolución de aquellos puntos que constituyen la estructura de la traba de la litis y conforman el esquema jurídico que la sentencia necesariamente debe atender para la solución del litigio (esta Corte, ‘D.J.B.A.’, 111-57, 116-118, 117-217, 119-631, entre muchos otros precedentes y mi opinión en causas Ac. 65.394 y Ac. 69.978, ambas del 29-IX-1998, en ‘D.J.B.A.’, t. 155, pág. 389 y 411 y Ac. 68.219, sent. del 23-II-2000 en ‘D.J.B.A.’, t. 158, pág. 103)». «Las cuestiones esenciales, por tanto, son aquéllas que han determinado la plataforma misma de la litis. Como expresan Azpelicueta-Tessone, remiten ontológicamente a los elementos de la pretensión y oposición (‘La alzada, Poderes y deberes’, Ed. Platense, p. 205)». «En esas condiciones, la omisión en que incurriese la Cámara sobre el planteo de insuficiencia del memorial de agravios, no participa de aquella condición por vincularse a una temática que no concierne a la base constitutiva del proceso. Es cierto que la eventual admisión del planteo podía sellar la suerte del juicio en la medida que la deserción del recurso depararía firmeza al fallo de primera instancia. Pero esa influencia no es distinta de la que posee, en general, la inocultable incidencia que en el desenlace del juicio poseen diversas alternativas procesales vinculadas con la noción de carga». (ídem, C. 89.298, «Boragina», sent. del 15-VII-2009).

Por lo dicho, voto por la negativa.

A la primera cuestión planteada, el señor Juez doctor Hitters dijo:

1. Creo del caso recordar -como lo hice al votar la causa Ac. 46.691 (sent. del 27-VI-1995), entre otras-que con relación al tema de la omisión en el tratamiento de la suficiencia de la expresión de agravios de la contraria, el tópico fue abordado con diversos resultados por esta Corte, por lo que puede decirse que su jurisprudencia ha sido oscilante.-

2. En efecto, antes del 19 de febrero de 1980, había considerado infundados los reclamos basados en esas omisiones, partiendo de la base que la referida preterición no debía ser entendida como cuestión esencial («Acuerdos y Sentencias», 1961-III-287; 1961-IV-618; 1966III- 953; 1970-II-581; 1973-I-456; Ac. 22.938; sent. del 3V- 1977; Ac. 25.991, sent. del 3-X-1978). Empero, con posterioridad este cuerpo descalificó ciertos decisorios que pasaron en forma inadvertida la crítica efectuada por el vencedor, respecto de la expresión de agravios del perdidoso (Ac. 25.792, del 19-II-1980; ídem Ac. 28.554 del 15-IV-1980; etc.). En la citada causa Ac. 25.792 -como ya se dijo-se cambió la postura tradicional y quedó consagrada como doctrina legal, que las objeciones de la parte apelada sobre esta temática, cualquiera sea su acierto, son «cuestiones esenciales» que deben ser abordadas explícitamente por la alzada (conf. Ac. 28.554 cit.).-

Pocos meses después, este Tribunal, en la causa Ac. 29.372 (del 25-XI-1980), volvió sobre sus pasos, y decidió que si la alzada había entrado a considerar los planteos del quejoso, es porque partió de la base que los agravios del apelante fueron aptos para sostener el recurso. Este decisorio si bien retorna a la tesis tradicional, no es igual, porque aquí no se dice que no sea una «cuestión esencial»; sólo se sostiene que el tratamiento por la Cámara de las demás cuestiones, implica que tácitamente ha abordado el de la suficiencia. Es ésta la doctrina que podríamos denominar de la suficiencia tácita. Sin que pasara siquiera un mes, esta Corte, en la causa Ac. 29.018 (fallada el 2-XII-1980) se arribó a una conclusión similar -aunque estimo, con variados basamentos-, porque aquí se señaló que la falta de pronunciamiento sobre la suficiencia de la expresión de agravios no constituye cuestión esencial y que al adentrarse en su tratamiento, implícitamente había decidido la cuestión.-

En las causas Ac. 30.267 (sent. del 2-VIII1983) y Ac. 30.677 (sent. del 30-VIII-1983) se mantuvo esta última tesitura. Sin embargo, el 29 de setiembre de 1987, esta Corte volvió a dejar de lado la tesis tradicional y consideró -por mayoría-que constituye cuestión esencial el reparo opuesto por la apelada a la suficiencia de la expresión de agravios de la contraria (Ac. 34.412, «Garro, Víctor G. y otro…» volviendo a la postura que tuviera vida el 19 de febrero de 1980 a través del Ac. 25.292, ya citado). Tal corriente se mantuvo hasta la sentencia dictada en Ac. 77.654 (de fecha 1-IV-2004), en la que recobró vigencia – por mayoría-la opinión de que las objeciones precisadas por la parte recurrida acerca de la idoneidad técnica de la expresión de agravios no constituye cuestión esencial. En dicha oportunidad, reiterando lo que venía sosteniendo al respecto en pronunciamientos anteriores al cambio de doctrina recién aludido (Ac. 46.691, sent. del 27-VI-1995, Ac. 68.219, sent. del 23-II2000; Ac. 64.335, sent. del 20-VI-2001; entre otras), me expedí en disidencia considerando que el tópico al que me vengo refiriendo es de las contempladas en el art. 168 de la Constitución local, habida cuenta que, según la modalidad del caso resultan necesarios para la correcta solución del pleito y están constituidos por puntos o capítulos de cuya decisión depende el sentido y alcance del pronunciamiento, y que por su naturaleza influyen directamente en el fallo (Ac. 34.412, sent. del 29-IX-1987; Ac. 34.588, sent. del 29-IX-1987; Ac. 40.818, sent. del 12III- 1991), posición que mantengo hasta la actualidad. Para completar el recordatorio de este derrotero pendular, cabe señalar que mi posición pasó a ser mayoritaria en la causa C. 85.339 (sent. Del 19-IX-2007) y nuevamente minoritaria en la causa C. 89.298 (sent. del 15VII- 2009).-

3. En consecuencia, dejando a salvo mi opinión y a la luz de la actual doctrina de esta Corte sentada en el último precedente citado, doy mi voto por la negativa.-

A la primera cuestión planteada, la señora Jueza doctora Kogan dijo:

Con relación a la falta de tratamiento del agravio referido a la insuficiencia de la expresión de agravios de la actora he fijado mi posición en la causa «Díaz Vasallo» (Ac. 77.654, sent. del 1-IV-2004) en la que adherí al doctor Soria, quien sostuviera que «la falta de tratamiento expreso por parte del a quo del planteo de insuficiencia de los agravios, no puede ser considerada cuestión esencial en los términos del art. 168 de la Constitución Provincial. Es que la denunciada deficiencia de la alzada -de haberse configurado-, no se relaciona con los elementos que han estructurado la litis, sino que trasunta un aparente defecto en el examen de admisibilidad del recurso impetrado por la demandada. Tal examen, al no exceder las facultades propias que incumben a los jueces de la causa, es por regla, irrevisable en la instancia extraordinaria» (conf. causa C. 89.298, sent. del 15-VII2009).-

Por las consideraciones vertidas, doy mi voto por la negativa.-

A la primera cuestión planteada, el señor Juez doctor de Lázzari dijo:

1. La exigencia de resolver las cuestiones esenciales planteadas por las partes, cuyo incumplimiento depara la nulidad en los términos de los arts. 168 y 161 inc. 3º, ap. b) de la Constitución, se vincula inescindiblemente con el principio de congruencia. Se trata del análisis y resolución de aquellos puntos que constituyen la estructura de la traba de la litis y conforman el esquema jurídico que la sentencia necesariamente debe atender para la solución del litigio (esta Corte, «D.J.B.A.», 111-57, 116-118, 117-217, 119-631, entre muchos otros precedentes y mi opinión en causas Ac. 65.394, sent. del 29-IX-1998 en «D.J.B.A.», 155-389; Ac. 69.978, sent. del 29-IX-1998 en «D.J.B.A.», 155-411; Ac. 68.219, sent. del 23-II-2000, en «D.J.B.A.», 158-103). Las cuestiones esenciales, por tanto, son aquellas que han determinado la plataforma misma de la litis. Como expresan Azpelicueta-Tessone, «remiten ontológicamente a los elementos de la pretensión y oposición» («La alzada, Poderes y deberes», Ed. Platense, p. 205). En esas condiciones, la omisión en que incurriese la Cámara sobre el planteo de insuficiencia del memorial de agravios no participa de aquella condición por vincularse a una temática que no concierne a la base constitutiva del proceso. Es cierto que la eventual admisión del planteo podría sellar la suerte del juicio en la medida que la deserción del recurso depararía firmeza al fallo de primera instancia. Pero esa influencia no es distinta de la que posee, en general, la inocultable incidencia que en el desenlace del juicio poseen diversas alternativas procesales vinculadas con la noción de carga (ídem, C. 89.298, cit.).

Voto por la negativa.

A la segunda cuestión planteada, el señor Juez doctor Genoud dijo:

1. Contra el pronunciamiento que revocó el fallo de primera instancia y, en consecuencia, admitió la demanda declarando la nulidad de las ventas supuestamente efectuadas por M. E., por sí y en representación de C. T. E. (fs. 648/vta.), las demandadas, por apoderado, interpusieron el recurso extraordinario de nulidad de fs. 664/670. Allí denuncian, además de la omisión de tratamiento de la insuficiencia de la expresión de agravios (tópico resuelto al abordar la cuestión anterior), la violación del principio de congruencia y del debido proceso, con apoyo en los arts. 17 y 18 de la Constitución nacional y 15 y 31 de su par provincial, así como la falta de fundamentación legal en los términos del art. 171 de la última carta citada (v. fs. 664/670).-

2. De conformidad con lo dictaminado por el señor Subprocurador General, opino que este recurso no puede ser atendido.

a. Con relación a la violación de la garantía de defensa en juicio y del principio de congruencia, entiendo que dichos tópicos no pueden ser abordados por resultar cuestiones ajenas al recurso extraordinario de nulidad, debiéndose buscar su reparación por vía del de inaplicabilidad de ley (conf. Ac. 76.921, sent. del 28-XI-2001; Ac. 83.194, sent. del 22-IX-2004; entre otras).

b. Tampoco puede ser admitida la denunciada transgresión al art. 171 de la Constitución provincial, toda vez que de una simple lectura del fallo impugnado se advierte que el mismo cumple con la manda constitucional aludida (conf. Ac. 88.419, sent. del 8-III-2007; entre muchas; v. fs. 646 vta./648 vta.), más allá del acierto de la decisión (conf. Ac. 91.669, sent. del 10-V-2006; Ac. 93.886, sent. del 21-II-2007).-

En definitiva, no habiéndose acreditado las infracciones constitucionales achacadas al fallo en crisis (conf. art. 298, C.P.C.C.), doy mi voto por la negativa.-

A la segunda cuestión planteada, el señor Juez doctor Hitters dijo:

En atención a lo resuelto al abordar el primer interrogante, el recurso no puede prosperar en este punto, ya que las omisiones a las que se refiere el art. 168 de la Constitución provincial sólo son aquellas que recaen sobre puntos que revisten tal nota. Adhiero al voto del doctor Genoud y doy el mío por la negativa.-

A la segunda cuestión planteada, la señora Jueza doctora Kogan dijo:

Adhiero al voto del doctor Genoud y, por tanto, doy mi voto por la negativa.-

El señor Juez doctor de Lázzari, por los mismos fundamentos del señor Juez doctor Genoud, votó la segunda cuestión también por la negativa.-

A la tercera cuestión planteada, el señor Juez doctor Genoud dijo:

1. Las demandadas E. de S. y E. de R. se alzan también mediante el recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley obrante a fs. 657/663 vta. Allí denuncian la violación de los arts. 15 y 31 de la Constitución provincial; 17 y 18 de su par nacional y 34 inc. 4, 161 inc. 2, 163 inc. 6, 164 y 384 del Código Procesal Civil y Comercial; así como la errónea aplicación de los arts. 921, 922, 1040, 1045 y 1050 del Código Civil (v. fs. 660 vta. y 663).-

Se agravian de la decisión que hiciera lugar a la demanda con base en la existencia de cosa juzgada, señalando que si se encontrara configurado tal instituto nada más había para juzgar. En otro orden, sostienen que el analfabetismo no es una incapacidad de hecho y que el art. 54 del Código Civil no lo incluye.-

No entienden por qué el juez de grado hace mérito de presunciones, si antes había postulado la cosa juzgada; y consideran que no se han respetado los principios elementales de la estructura de la sentencia ya que la misma carece de «La consideración por separado, de las cuestiones que constituyen el objeto del juicio» y «Los fundamentos y la aplicación de la ley» (art. 163 inc. 4, C.P.C.C.).-

A ello agregan que no existe ningún análisis o fundamentación de los hechos y pruebas rendidas, llegando simplemente a decidirse sobre la convicción de la existencia de presunciones graves, precisas y concordantes a través de un juicio dogmático, violando así las reglas de la sana crítica impuestas por el art. 384 del Código Procesal Civil y Comercial (v. fs. 659/vta.).-

Aseveran que la causa por la que llegó el litigio al alto Tribunal, y de cuya sentencia hizo mérito el a quo para sostener la cosa juzgada (fs. 527/532), era un recurso contra el decisorio que oportunamente había confirmado el acogimiento de la defensa de prescripción opuesta por los demandados, mas no un extraordinario contra la decisión definitiva de la litis. En aquella oportunidad -sostienen-la cuestión a decidir se reducía a determinar quién debía asumir la carga de la prueba respecto del comienzo e interrupción del plazo prescriptivo (v. fs. 661).-

Afirman que la sentencia hace cosa juzgada sólo en la medida que el pronunciamiento recaiga sobre una pretensión sometida por las partes a la decisión del juez. Cuando las manifestaciones vertidas en la sentencia no revisten sino simplemente el carácter de elementos corroborantes de la decisión principal, se califican como expresiones obiter dicta que -desde que no constituyen una premisa o condición preliminar, ni configuran un antecedente lógico o inseparable del decisorio-no constituyen cosa juzgada (v. fs. 661 vta.).-

Reiteran que el fallo citado por la alzada sólo se circunscribió a determinar si existía configurada o no la prescripción liberatoria, y que «para nada entró en los puntos de litis respecto a dicho artículo, lo que deba resolverse en cuanto a la existencia o no de nulidad de acto público». Luego citan doctrina de la Corte Suprema de Justicia de la Nación sobre los alcances que cabe atribuirle a la cosa juzgada, destacando su carácter restrictivo, y se agravian del párrafo citado de un voto del doctor Hitters, sosteniendo que en aquel precedente, a contrario de lo señalado por el tribunal, se declaró la inexistencia de la cosa juzgada (v. fs. 662/vta.).-

Paso seguido critican la aplicación oficiosa del instituto por estimar que violenta los arts. 17 y 18 de la Constitución nacional y 15 y 31 de la provincial. Por último, reputan erróneamente aplicados los arts. 921, 922, 1040, 1045 y 1050 del Código Civil, en tanto no se ha demostrado la incapacidad de la señora E..-

2. Este recurso tampoco puede prosperar.

a. La Cámara, luego de resumir los términos en que quedó trabada la litis (v. fs. 643 vta./644), sostuvo que el señor juez de primera instancia comenzó por establecer que la vendedora, previa lectura del instrumento de venta por parte del escribano interviniente en el acto, asentó «el jeroglífico» que «le enseñaron a hacer» en calidad de firma, prestando así su conformidad con el acto, no obstante su calidad de analfabeta. A ello agregó el magistrado de grado que «no constan en autos datos que permitan suponer que la nombrada se encontraba afectada por incapacidad alguna» (v. fs. 644/vta.). Más adelante, el a quo discrepó con esta parcela decisoria por los siguientes motivos: «A fs. 527/532 de autos obra el fallo de la Suprema Corte Provincial, mediante el cual se rechazara la defensa de prescripción opuesta en su momento por la demandada.-

En el desarrollo del voto que hiciera sentencia, el doctor Laborde manifestó que ‘de la escritura de fs. 55/60 no se puede inferir -sin violentar las reglas de la sana crítica- el conocimiento de la actora acerca de la existencia de vicio alguno (a menos que se hubiese denunciado intimidación o violencia, que no es el caso de autos). Se trata de una persona analfabeta imposibilitada, por ello, de adquirir conocimiento directo del acto en cuyo instrumento habría estampado el dibujo de su firma, a lo que se suma la circunstancia de que el otro contratante era un profesional de su más absoluta confianza, por ser el administrador de sus campos. No resulta ocioso agregar que la ahora recurrente continuó ocupando como vivienda durante los catorce años posteriores uno de los bienes supuestamente vendidos, sin que se turbase su posesión o su forma de vida sufriese alteraciones que hicieran presumir que lo hubiese enajenado’» (fs. 530 vta./531).

El a quo también afirmó que el sentenciante de primera instancia no tuvo en cuenta las circunstancias fácticas del caso, en cuanto ellas aparecen consignadas en el voto del doctor Laborde, las cuales consideró que hacen cosa juzgada respecto de los hechos tenidos por configurados en el pronunciamiento de la Corte por constituir «el antecedente lógico absolutamente inseparable» de la sentencia referenciada (conf. Couture, «Fundamentos…», 1a. ed., págs. 92, 323 y demás relativas al tema; v. fs. 645). Sobre la cuestión de la «cosa juzgada», adunó con cita de precedentes de esta Corte, que ella puede invocarse aún de oficio.-

Asimismo señaló que los alcances de tal instituto se extienden hasta «los motivos de la sentencia», siendo su efecto «el de la imposibilidad de alterar lo decidido, que debe permanecer inmutable». En tal orden de ideas, puntualizó que «la inmutabilidad de la res judicata que emana de una decisión judicial firme entra en el mundo jurídico de forma inconmovible, produciendo efectos con relación a todas las relaciones jurídicas vinculadas con la materia en litigio (voto del doctor Hitters, en causa Ac. 69.999, sent. del 22-XII-1999)».-

Partiendo de estas consideraciones, la Cámara aseveró que «si de acuerdo a la doctrina antes referida debe aceptarse que en autos existe cosa juzgada acerca de que la demandante, persona analfabeta, se encontraba imposibilitada – precisamente por ello -de adquirir conocimiento directo del acto en cuyo instrumento hubo estampado el dibujo de su firma (voto del doctor Laborde), mal puede ahora aceptarse que el a quo decida que la lectura, al parecer llevada a cabo por el escribano interviniente en el referido acto, seguida del dibujo del ‘jeroglífico’ por parte de la supuesta vendedora, haya importado el conocimiento del acto y su alcance por parte de quien aparecía como enajenando todos sus bienes inmuebles» (v. fs. 645 vta./646).

Finalmente, sostuvo «En cuanto a la afirmación del sentenciante, acerca de la inexistencia de datos que permitan suponer que E. se encontrara afectada por incapacidad alguna al momento de celebrarse el acto cuya anulación se pretende en autos, hallo que tal afirmación no se condice con las circunstancias del caso, tenidas por configuradas en el referido fallo de la Suprema Corte Provincial, al que vengo haciendo referencia. La calidad de analfabeta de la accionante, con las consecuencias de ello derivadas, sumada a las restantes circunstancias puntualizadas por el doctor Laborde, acerca de la calidad de administrador de los campos de la demandante que revistiera el contador E. y el que la supuesta vendedora hubiera continuado ocupando su casa por un largo período (14 años), ‘sin que se turbare su posesión o su forma de vida sufriera alteraciones que hicieran presumir que la hubiera enajenado’ (fs. 531), constituyen todos ellos hechos trascendentales, de los cuales emergen presunciones serias, graves y concordantes (art. 163 inc. 5, C.P.C.C.) que llevan a concluir que al momento de celebrarse el acto jurídico impugnado, E. no tenía conciencia ni conocimiento de que estaban cambiando el estado de su derecho (art. 1040, C.C.)». En función de estos argumentos, el a quo encontró que el acto jurídico impugnado resultaba anulable (art. 1045, C.C. y doctrina que cita) y propuso la revocación de fallo, acogiendo la demanda y declarando que las ventas supuestamente efectuadas por M. E., por sí y en representación de su condómina C. T. E., a favor de L. E. mediante la escritura pública celebrada el 18 de diciembre de 1972, son actos afectados de nulidad en los términos de los citados arts. 1040, 1045 y concs. del Código Civil, con las consecuencias previstas en los arts. 1050 y concs. del mismo cuerpo legal (v. fs. 646/vta.).-

b. Entiendo que estos detallados fundamentos que, bajo la aplicación del instituto de la cosa juzgada y la valoración de los hechos de la causa a la luz de la sana crítica, sirvieron de base para arribar a la nulidad de la operación de venta concertada entre la señora E. con el señor E. no han sido idóneamente rebatidos con los agravios expuestos por las recurrentes, los cuales, pese a la denuncia de vulneración de las normas citadas a fs. 660 vta. y 663, no permiten evidenciar el yerro endilgado (conf. art. 279, C.P.C.C.).

Me explico. En primer lugar, cabe rechazar el agravio relativo a la imposibilidad de aplicar de oficio el instituto de la cosa juzgada. El orden público implicado en la cuestión, al cual ha hecho reiterada referencia esta Corte en numerosos pronunciamientos, basta para descartar de plano tal parcela del recurso en análisis (conf. L. 79.719, sent. del 11-IV-2007; entre muchas otras).-

En segundo lugar, estimo que asiste razón al recurrente en cuanto sostiene que la sentencia de fs. 527/532 no resuelve el fondo del asunto, sino que se expide exclusivamente sobre la improcedencia de la excepción de prescripción. Sin embargo, puede advertirse que los hechos analizados para arribar a tal conclusión concuerdan con gran parte de los que sirven de causa a la pretensión de fondo esgrimida por la actora. En efecto, según surge de la lectura del escrito de demanda, la principal razón utilizada como fundamento para obtener la anulación de las compraventas atacadas es la falta de conocimiento de la señora E. sobre el contenido del instrumento público que suscribió en fecha 18 de diciembre de 1972 -por medio del cual transfirió la propiedad de parte de su patrimonio al señor E.-, y el consiguiente aprovechamiento de tal circunstancia por parte de este último para inducirla a engaño (fs. 21/31). Teniendo en cuenta esto, cabe subrayar que la calidad de analfabeta de la señora E., el carácter de administrador de bienes y de persona de suma confianza revestido por el contador E. y la circunstancia de haber permanecido aquella en posesión de uno de los bienes en forma ininterrumpida durante más de 14 años desde la celebración de la operación cuya nulidad persigue en el presente proceso, son hechos que esta Corte tuvo por acreditados en autos a fin de rechazar oportunamente la excepción de prescripción y que -bueno es destacarlo- fueron consentidos por la demandada. Por ello, entiendo que la decisión del a quo fundada en que tales hechos se encuentran amparados por el manto de inmutabilidad propio de la cosa juzgada resulta ajustada a derecho. Es doctrina de esta Corte que si respecto de los temas sobre los que se estructura la pretensión había recaído decisión firme en anterior proceso, no resulta razonable sostener que no media cosa juzgada (conf. Ac. 34.725, sent. del 13-VIII-1985; Ac. 40.904, sent. del 26 IX-1989; Ac. 52.932, sent. del 5-XII-1995; entre otras).-

Y no cabe duda que los hechos señalados más arriba estructuran la pretensión de la actora, fueron oportunamente introducidos en el proceso y resultaron juzgados al resolverse la procedencia de la excepción de prescripción. Partiendo de estas premisas, resulta de utilidad abordar el agravio relativo a la supuesta existencia de una grave contradicción en el fallo. El recurrente sugiere tal contradicción al sostener en su embate que «… si para la Cámara había ‘cosa juzgada’, como lo dije antes, nada más había para juzgar…» (fs. 659), refiriéndose concretamente a la reseña que efectúa el a quo con relación al carácter analfabeto de la actora (circunstancia que -a su entender-carece de relevancia para determinar la incapacidad de ésta y, por ende, para servir de causa a la anulación pretendida). Sobre el particular, entiendo que la postura asumida por la Cámara no hace más que confirmar la correcta aplicación del instituto de la cosa juzgada. Evidentemente, aquella no hubiera podido hacer lugar a la demanda con la mera invocación de la sentencia de fs. 527/532, toda vez que ésta resolvió sobre una pretensión diversa. Lo que hizo el a quo -a mi modo de ver con acierto-fue considerar ciertos hechos de la causa como efectivamente acreditados (y amparados por la cosa juzgada producto de aquel fallo), a los cuales confirió el carácter de indicios serios, graves y concordantes, y -por tanto-entidad suficiente para fundar la procedencia de la pretensión de fondo (art. 165 inc. 5, C.P.C.C.). Y esta conclusión lejos se encuentra de ser rebatida adecuadamente por el recurrente, aunque sobre ello volveré más adelante.

Llegados hasta aquí, no resulta menor tener en cuenta que la discusión sobre la procedencia o no de la excepción de prescripción giró en tomo a la fecha que debía considerarse como dies a quo del plazo previsto en el art. 4030 Código Civil (v. escrito de interposición de la excepción obrante a fs. 61/63 vta.; contestación de traslado a fs. 76/80 vta.; sentencia de primera instancia a fs. 486/488; sentencia de Cámara a fs. 501/504; recurso de inaplicabilidad de ley a fs. 509/513 vta.; y sentencia de esta Corte a fs. 527/532).

Esto es, una típica cuestión de hecho (conf. L. 85.861, sent. del 18-IV-2007; entre muchas otras). Frente a ello, tampoco resultan de recibo los agravios del recurrente orientados a calificar de obiter dicta las conclusiones a que arribó esta Corte en la sentencia de fs. 527/532, en la medida que las circunstancias fácticas que allí se consideraron acreditadas (y que sustentan la cosa juzgada invocada por el fallo recurrido) resultaban esenciales para resolver el asunto en discusión. Por lo demás, y como ha sostenido el doctor Hitters en reciente pronunciamiento, debe recordarse que la cosa juzgada no configura una mera repercusión negativa del pronunciamiento, esto es la imposibilidad de abrir un nuevo proceso sobre lo mismo, sino que también cuenta con una verdadera función positiva: la prohibición de que en otro pleito se decida en forma contraria a lo ya fallado (C. 90.047, sent. del 12-III-2008). Tal función positiva de la cosa juzgada resulta aun de mayor actualidad en este caso, donde nos encontramos con la particularidad que los hechos fueron juzgados en el mismo proceso al resolver una pretensión incidental previa a la decisión de fondo. Flaco favor se haría a la seguridad jurídica si los jueces pudieran resolver, al dictar sentencia sobre el fondo, que los hechos que dieron lugar al rechazo de la excepción de prescripción -insisto, en el mismo proceso-no se encuentran configurados a la hora de expedirse sobre la pretensión principal. Ahora bien, de la lectura de la sentencia recurrida puede advertirse que el a quo tomó como ciertos los hechos juzgados por esta Corte a fs. 527/532, los valoró y -como fue adelantado- llegó a la conclusión de que los mismos configuraban indicios suficientes para ameritar la anulación de los actos jurídicos atacados. Como también fue adelantado, el recurrente no logra desvirtuar tal resultado de la tarea valorativa del magistrado de grado (a pesar de la cita que efectúa del art. 384 del C.P.C.C., v. fs. 659), ya que se limita a insistir en que el a quo fundó su decisión en el carácter analfabeto de la actora, cuando surge claramente de la sentencia que tal circunstancia configura sólo uno de los indicios que concurren a sustentar la decisión. Al respecto, ha dicho reiteradamente esta Corte que quien afirma que la sentencia viola determinados preceptos legales no hace otra cosa que anticipar una premisa cuya inmediata demostración debe realizar en el mismo escrito, no resultando suficiente a ese efecto la mera exposición de un criterio interpretativo distinto al del juzgador (conf. Ac. 83.008, sent. del 21-V-2003; Ac. 83.174, sent. del 28-V-2003; Ac. 87.844, sent. del 30-III2005; Ac. 89.235, sent. del 27-IV-2005; Ac. 85.863, sent. del 6-VII-2005). Idéntica suerte han de correr las denunciadas transgresiones a la Carta Magna nacional y su par provincial, toda vez que las infracciones a normas constitucionales que se apoyan en una no acreditada transgresión a normas de derecho común, no pueden ser atendidas (conf. Ac. 77.461, sent. del 13-XI-2002). En definitiva, no habiéndose demostrado las infracciones legales y constitucionales denunciadas, así como tampoco el absurdo endilgado al decisorio recurrido, doy mi voto por la negativa.-

A la tercera cuestión planteada, el señor Juez doctor Hitters dijo:

1. Adhiero al voto del distinguido colega que me precede. Sólo me permito añadir, en torno al agravio vinculado con la virtualidad que confirió el a quo a lo puntualizado por este Tribunal al conocer la defensa de prescripción articulada en estos autos -y cuyas consideraciones fácticas hace suyas, en mérito a la firmeza que cubre lo allí decidido-; que el quejoso (amen de los señalamientos efectuados por el juez de primer voto al que, reitero, adhiero) ha prescindido de formular, en definitiva, referencia alguna a los elementos colectados en autos, que permitieran sostener una conclusión contraria a la afirmada por el sentenciante. Vale decir, no atina a denunciar -y mucho menos demostrar-la existencia de un razonamiento viciado de absurdo en la apreciación de las constancias objetivas de la causa por parte del sentenciante (art. 289 in fine, C.P.C.C.), ni precisa cuales son las pruebas que reputa soslayadas, y que permitirían, -a su juicio- sostener la tesis contraria a lo resuelto y por él postulada (fs. 660). Ello, sin perjuicio de señalar que los cuestionamientos que a renglón seguido formula en orden a la prescindencia de compulsa, evaluación y mérito del material probatorio por parte de esta Corte, en la aludida oportunidad, importa una reflexión tardía y, por lo tanto, inabordable en esta oportunidad.-

Voto por la negativa.-

La señora Jueza doctora Kogan, por los mismos fundamentos del señor Juez doctor Hitters, votó la tercera cuestión también por la negativa.-

El señor Juez doctor de Lázzari, por los mismos fundamentos del señor Juez doctor Genoud, votó la tercera cuestión también por la negativa. Con lo que terminó el acuerdo, dictándose la siguiente

S E N TE N C I A

Por lo expuesto en el acuerdo que antecede, de conformidad con lo dictaminado por el señor Subprocurador General, se rechaza el recurso extraordinario de nulidad; con costas (arts. 68 y 298, C.P.C.C.). Asimismo, se rechaza el recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley interpuesto;; con costas (arts. 68 y 289, C.P.C.C.).-

El depósito de $ 6.698, efectuado a fs. 651, queda perdido (art. 294, C.P.C.C.).-

El tribunal a quo deberá dar cumplimiento a lo dispuesto por los arts. 6 y 7 de la Resolución 425/2002 (texto resol.870/2002).
Notifíquese y devuélvase.

Fdo.: Eduardo Nestor De Lazzari – Juan Carlos Hitters – Luis Esteban Genoud – Hilda Kogan –

Carlos E. Camps

Secr

1 – La distinción entre compraventa y locación de obra se complica en determinadas situaciones, dando lugar a serias discrepancias en la doctrina y la jurisprudencia, constituyendo una cuestión de gran trascendencia práctica, entre otros aspectos por el régimen de los vicios redhibitorios, sometidos en el primer caso a las previsiones de los arts. 4041 del cód. civil y 473 del cód. de comercio –según sea civil o comercial– y en el segundo a lo dispuesto por los arts. 1646 y 1647bis. del cód. civil.

2 – El art. 1629 del cód. civil dice simplemente que no se deje de ver locación de obra por la circunstancia de que el locador ponga la materia principal, pero no niega que pueda dejársela de ver por otras razones, ni que puedan acumularse ambos contratos.

3 – La venta no queda absorbida por 1a locación de obra, cuando la ejecución de una obra sea puesta no in obligatione, sino in conditione, es decir, cuando se supedite la adquisición de un objeto a la condición de que previamente sea puesto en determinadas condiciones.

4 – Aunque el art. 1629 del cód. civil haya previsto que el que ejecute la obra ponga no sólo su trabajo, sino también la materia principal, hay casos en que resulta indudable que, combinándose trabajo y material, no existe locación de obra sino compraventa. Será necesario para dilucidar la naturaleza del contrato estudiar en cada caso la intención de las partes, en el momento en que se forma.

5 – Existe compraventa si el proceso interno de abricación es indiferente para el contratante y sea claro que la voluntad común es obligarse a transmitir el dominio de una cosa y a pagar por ella un precio en dinero.

6 – La real distinción entre compraventa y locación de obra está dada por la intervención del trabajo humano y la trascendencia de esa intervención, sin tener en cuenta el mayor o menor valor de los materiales, ni la duración del trabajo o la transformación de la cosa. Es decir que, cuando la personalidad –capacidad técnica, habilidad etc.– es indiferente no existirá locación de obra que es lo que ocurrirá en el supuesto de cosas “standard”.

7 – Corresponde concluir que ha existido una compraventa y no una locación de obra si se trata de productos standard, fabricados por una empresa metalúrgica. Es decir que, si la fabricación es en serie y no artesanal es compraventa, sin que esa condición se vea alterada por la circunstancia de que deba adaptarse de acuerdo a medidas y dimensiones determinadas o que su colocación «montaje» exija traslado por partes y tareas de acople, pues la importancia económica del componente industrial en relación al trabajo de colocación, aunada a la falta de interés en el proceso de producción interna de los aparejos, dan soporte a esa opción.
8 – Así como en determinadas contrataciones el “opus” absorbe la provisión de determinado equipamiento para desplazar su encuadre como compraventa, en otros ambos aspectos conservan su singularidad e importancia, resultado forzado unificar las prestaciones a las que se obliga el enajenante en un dar o un hacer, cuando fueron ambas la causa e interés perseguido al contratar: “Venta y colocación”. En el caso, la demanda no sólo procuraba un producto -noria y elevadores- standard o en serie sin vicios de fabricación (Cosa) sino también un armado, ensamble y puesta en funcionamiento correcto (Opus) de acuerdo a los requerimientos propios de su planta de silos. Incluso la contraprestación a su cargo ha computado al menos desde lo presupuestado estas dos obligaciones.

9 – Queda excluida de la condición de consumidor a la actividad agrícola, por cuanto no se la considera de carácter meramente doméstico. A los efectos de la ley, no cabe duda de que la actividad de los agricultores y ganaderos consiste en realizar procesos de producción o transformación para el mercado, es decir potenciales clientes.

10 – Pese a que en la ley 24.240 se ha omitido la moción al mercado, cuando en el art. 2º se habla de procesos de producción, transformación o comercialización, eso solo tiene sentido si se dirige a él.

11 – El consumo final alude a una transacción que se da fuera del marco de la actividad profesional de la persona, ya que no va a involucrar el bien o servicio adquirido en otra actividad con fines de lucro o en otro proceso productivo. De esta forma todas las operaciones jurídicas realizadas sin motivos profesionales están alcanzadas por la normativa tutelar de los derechos del consumidor.

12 – El carácter de consumidor final se define por la confrontación del destino del bien objetivamente considerado con el área de profesionalidad del pretendido consumidor; si está fuera de ella es pues un acto de consumo, o cuando tales adquisiciones no se relacionan directa ni indirectamente con el objeto propio de la empresa; es decir cuando se trata de bienes o servicios adquiridos sin tener por destino de manera directa o indirecta el proceso de producción o de comercialización en que consiste la actividad empresarial. Si resulta evidente que el destino es ser utilizado principalmente en procesos de producción o de comercialización, entonces corresponderá aplicar lo dispuesto en el art. 2º, parr. 2º (en su versión anterior a la reforma introducida por ley 26.361, que es la que rige el presente por la fecha de celebración del negocio art. 3º, cód. civil) y no podrá considerarse al adquirente como consumidor tutelado por la ley.

13 – Dejando a un lado si la explotación agrícola puede ser considerada empresa en el sentido mercantil, no cabe duda que su profesionalidad actuando en la esfera de competencia específica, de producción –aunque sea de índole primaria– y comercialización (para ello normalmente el acopio de granos con la capacidad indicada de 360 toneladas, a que está destinada la planta) excluye al contrato como de consumo, al no retirar el bien de la cadena de valor (destinatario final en beneficio propio o de su grupo) sino por el contrario imbricarlo en una estructura especializada en la explotación –aunque sea individual– del objeto propio de su actividad económica; carácter que también opera para que falte merecedora de una tutela diferencial.
14 – Resulta dificultoso el deslinde de la explotación agrícola como operación de naturaleza comercial o civil común. Ello es así pues en nuestro antiguo (particularmente por el progreso de la industria y las nuevas modalidades del mercado) código mercantil la actividad del agricultor como regla ha quedado excluida de sus previsiones, siendo el principal motivo de ello que la venta de productos del propio fundo no reúne los caracteres que configuran la noción tradicional de acto de comercio, desde que falta la adquisición previa de la cosa con intención de venderla especulando (doctr. art. 452, inc. 3º. Por ello el fundamento de que se trata de una adquisición para preparar o facilitar el comercio (art. 452, inc. 1º) se ve privado de entidad, en tanto la comercialización de los granos no tendría ese carácter. Sin embargo subsiste ese encuadre a tenor de la previsión del art. 7º para los actos unilateralmente comerciales, condición que tiene por la actividad de la actora y si bien la colisión normativa entre este artículo y el de la compraventa no ha sido «resuelta aún claramente por la doctrina ni la jurisprudencia corresponde concluir que no estamos aquí frente a un supuesto que excepcione su aplicación, especialmente porque no se verifica en el caso una adquisición para consumo propio,que es donde más han hecho ahínco quienes consideran media una regla especial (art. 452, inc. 2º, cód. de comercio).

15 – El Código de Comercio no regula la locación de servicios –ni tampoco la de obra– como contrato autónomo, razón por la cual, conforme a los arts. I de su Título Preliminar y 207 de su cuerpo principal, cuando la relación que ella genera sea de naturaleza mercantil, se aplicarán las disposiciones del Código Civil para resolver los conflictos que se susciten, pero interpretadas a la luz de los principios generales del derecho comercial y siguiendo las reglas hermenéuticas contenidas en los arts. II y V del Título Preliminar aludido y 217 y 218 del cód. de comercio, así como también aplicando las normas supletorias estatuidas por los arts. 219 y 220 de este último.

16 – Está discutido si el plazo del art. 473 del cód. de comercio es de prescripción o si sólo es relativo al tiempo u ocasión en que debe ser advertido el vicio intrínseco de la cosa a fin de atribuir responsabilidad al vendedor, quedando expedita una acción judicial si se comprobarse tal vicio dentro del plazo previsto. En esta segunda hipótesis, la acción judicial estaría sujeta a la prescripción que establece el art. 847, inc. 3° del mismo cód. de comercio; pero si se optare por esta última posición, debería concluirse en que el art. 473 del cód. de comercio establece, en realidad, un plazo de caducidad de todo reclamo si no se lo realizó dentro de los seis meses de la entrega de la mercadería.

17 – Aunque el art. 473 del cód. de comercio es inaplicable a la locación de obra, en lo que hace a los vicios del opus opera el plazo de caducidad contemplado por el art. 1647bis del cód. civil que obligaba a denunciarlos dentro del plazo de sesenta días desde que fueron descubiertos. Cuando el propietario deja transcurrir ese plazo sin efectuar la denuncia pierde el derecho de reclamar al empresario por la existencia de los vicios ocultos

18 – Habiendo la actora reconvenida opuesto como defensa a la reconvención la extemporaneidad del reclamo aunque con base en el régimen de compraventa comercial, no existe obstáculo para su consideración bajo la normativa de la locación de obra sin demasía decisoria por incongruencia, ya que además de operar aquí el principio iura novit curia era la reconviniente sobre quien pesaba la demostración de los presupuestos legales de su reclamo, entre ellos la oportunidad de su denuncia para que subsista la responsabilidad (art. 375, CPCC) y no juega aquí una norma de prescripción que sí la tornaría inaplicable oficiosamente.

19 – La prueba de que el vicio existía al tiempo de la adquisición queda a cargo del adquirente; en defecto de tal prueba se juzga que el vicio sobrevino después.

20 – El hecho de que la obligación tenga como causa una operación comercial no es suficiente para la aplicación de la tasa activa, sino que se requiere como presupuesto para ello que al celebrarse la operación se hubieran pactado intereses.
21 – A partir del 1 de abril de 1991, corresponde aplicar a los créditos pendientes de pago reconocidos judicialmente, la tasa de interés que pague el Banco de la Provincia de Buenos Aires en los depósitos a treinta días, vigente durante los distintos períodos de aplicación (art. 622, cód. civil).

22 – El art. 565 del cód. de comercio no impone que a todas las obligaciones comerciales les sea aplicada necesariamente la denominada tasa activa.

23 – El art. 565 cód. de comercio –en su período inicial– es supletoria de la voluntad de las partes respecto de la estipulación de intereses cuando en ésta falte la indicación de su cantidad o tiempo de inicio del curso. En tal situación, que supone necesariamente el pacto de intereses, remite a la tasa activa bancaria.

24 – Sólo cuando se han pactado intereses en la convención entre las partes o los mismos se encuentran previstos en otra disposición legal se aplican los intereses a la tasa activa, pero no cuando no hay previsión entre las partes ni surge la obligación de alguna disposición legal. M.M.F.L.

Junín, a los 1 días del mes de noviembre del año dos mil once, reunidos en Acuerdo Ordinario los Señores Jueces de la Excma. Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial de Junín Doctores Ricardo Manuel Castro Duran, Patricio Gustavo Rosas y Juan José Guardiola, en causa No JU-1015-2007 caratulada: “Squillari y Balsells SC c/ Castro Ana Maria s/cobro sumario de sumas de dinero (exc. alqui. arren. etc.)”, a fin de dictar sentencia, en el siguiente orden de votación, Doctores: Guardiola, Castro Durán y Rosas.

La Cámara planteó las siguientes cuestiones:
1a. ¿ Se ajusta a derecho la sentencia apelada ?
2a. ¿ Qué pronunciamiento corresponde dictar?

A la primera cuestion, el Sr. Juez Dr. Guardiola dijo:

I. En la sentencia dictada a fs. 391/396vta. se hace lugar a la demanda entablada por Squillari y Balsells SC por cobro de la suma de $ 8.997,08, con “más el interés a la tasa activa que pague el Banco de la Provincia de Buenos Aires en sus operaciones a treinta días”, desde la fecha de la mora (14/1/2007 fecha en que venció el plazo de 15 días otorgado por el actor por carta documento para su pago) y hasta el efectivo pago, rechazándose la reconvención deducida por Ana María Castro. Con costas por ambas acciones a la demandada reconviniente, difiriéndose la regulación de honorarios profesionales.
Para resolver así la Sra. Jueza Dra. Morando entendió que el contrato por el que la demandada adquirió una noria y cuatro elevadores, contrariamente a lo que la misma sostiene, se trató de una compraventa mercantil. Ello por cuanto independientemente de la realización de trabajos de instalación no fueron éstos los que motivaron su celebración como para concebirlo una locación de obra, sino que se presentaron como una consecuencia necesaria de la compraventa celebrada. La misma al resultar de cosas accesorias al comercio para prepararlo o facilitarlo, aunque sean accesorias a un bien raíz y tratarse la vendedora de una persona jurídica comercial queda sujeta a las disposiciones del C. Comercio (arts. 7, 8, 450 y 452 inc. 1.) Por ello desestima la reconvención, señalando 1) que la prueba de que el vicio existía al tiempo de la adquisición queda a cargo del adquirente y en defecto de tal prueba se juzga que sobrevino después, considerando que los peritos Bretti y Degli Esposti no pudieron determinar si la planta funcionó o no inicialmente en forma adecuada y 2) que los elementos comprados fueron entregados e instalados al perfeccionarse el contrato de compraventa (noviembre de 2005) y que el reclamo por supuestos vicios en lo adquirido se efectuó vencido holgadamente el plazo de seis meses previstos por el art. 473 del CComercio. Y hace lugar a la demanda por saldo de precio por la suma reclamada en razón de ajustarse ella a los pagos parciales denunciados por la firma actora y los recibos acompañados por la Sra. Castro.

Apeló la demandada, expresando sus agravios a fs. 418/424vta. Critica 1) que se haya considerado mercantil el acto cuando ella no es comerciante y no tuvo ánimo de lucro al adquirir el sistema de elevación de granos ya que lo hizo para su propio establecimiento, para su uso y consumo (arts. 450 y 452, inc. 2 CComercio). Considera aplicable la ley de defensa del consumidor, particularmente lo dispuesto por su art. 50 en lo que hace a la prescripción de las acciones; 2) que se lo haya reputado como compraventa, siendo que la instalación fue a medida, montado sobre los silos ya existentes, con una obligación de resultado propia de la locación de obra; 3) que se detectaron “plenamente” los vicios cuando se almacenó la cosecha abril/mayo 2006, siendo coincidentes los certificados de acopio de las Empresas Agricultores Federados Argentinos y Grobocopatel, por lo que la exteriorización de los mismos fue temporánea y concomitante el acta de constatación agregada a fs. 49/61 efectuada en noviembre de 2006 y 4) la tasa activa de intereses, más allá de que describe la pasiva al aludirse a la que paga el banco Provincia, y la imposición de costas, toda vez que se ha tenido derecho de reconvenir por el daño que se pretende resarcir. Solicita por ello se revoque la sentencia y se haga lugar a la reconvención. Peticiona se aplique el art. 505 C. Civil.

Desestimado el replanteo de prueba pericial contable que la recurrente formuló (ver resolución de fs. 425/6) y habiendo ejercido su derecho de réplica la apoderada de la actora-reconvenida a fs. 432/3 resistiendo la impugnación; firme que restó el llamado de autos para sentencia de fs. 434, las actuaciones han quedado en condiciones de ser resueltas (art. 263 del CPCC).

II. Paso a tratar los distintos temas que propone el recurso

a) Naturaleza jurídica del contrato

1) La distinción entre compraventa y locación de obra se complica en determinadas situaciones, dando lugar a serias discrepancias en la doctrina (desde el derecho romano con los distintos criterios de Paulo, Gayo y Casio; ver nota 7, p. 671 Rezzónico, Contratos II) y la jurisprudencia, constituyendo una cuestión de gran trascendencia práctica, entre otros aspectos por el régimen de los vicios redhibitorios, sometidos en el primer caso a las previsiones de los arts. 4041 CCivil y 473 C. Comercio –según sea civil o comercial– y en el segundo a lo dispuesto por los arts. 1646 y 1647bis., CCivil.
El supuesto de duda más importante referido al aporte de los materiales es el del que Vélez se ocupó en el art. 1629 CCivil. Ahora bien como explica Fernando López de Zavalía (Teoría de los Contratos To. 2 n° 42 p. 29 y ss) el precepto “no nos dice que haya siempre locación de obra, sino que “puede” contratarse la ejecución de una obra, o en otros términos que puede haber locación de obra aun cuando el que la ejecute ponga la materia principal. La ley dice simplemente que no se deje de ver locación de obra por la circunstancia de que el locador ponga la materia principal, pero no niega que pueda dejársela de ver por otras razones, ni que puedan acumularse ambos contratos.” El mismo autor apunta que no existe inconveniente en que las partes contraten una venta y una locación de obra por precios distintos o “pacten simultáneamente una venta y una prestación gratuita de obra… sería a nuestro juicio improcedente, so color de una exagerada interpretación del art. 1629, pretender que allí hay locación de obra. Aquí, como en el caso del joyero que hace los ajustes un anillo, sostenemos que media una venta, unida a un contrato gratuito de prestación de obra. b) Tampoco creemos que la venta quede absorbida por 1a locación de obra, cuando la ejecución de una obra sea puesta no in obligatione, sino in conditione, es decir, cuando se supedite la adquisición de un objeto a la condición de que previamente sea puesto en determinadas condiciones”.

Por su parte Carlos J. Zavala Rodriguez (Código de Comercio comentado” To. II p. 24/5 n° 1139), luego de rechazar la opinión de Garo de que el art. 1629 CCivil no es aplicable en el ámbito mercantil, expresaba que aunque esa norma “haya previsto que el que ejecute la obra ponga no sólo su trabajo, sino también la materia principal, hay casos en que resulta indudable que, combinándose trabajo y material, no existe locación de obra sino compraventa”, para sentar que será necesario para dilucidar la naturaleza del contrato estudiar en cada caso la intención de las partes, en el momento en que se forma .

Borda (Contratos To. I n°14 p. 22/23) coincide en que “no se trata de una regla absoluta. Cuando la importancia del trabajo es desdeñable en relación con el valor de la cosa, habrá que decidir que es compraventa y no locación de obra… Y sin llegar a hipótesis tan extremas, el juez deberá reputar que existe compraventa y no locación de obra cuando la desproporción de valores haga chocante hacer prevalecer el elemento de trabajo sobre la cosa. También se ha declarado que existe compraventa si el proceso interno de fabricación es indiferente para el contratante y sea claro que la voluntad común es obligarse a transmitir el dominio de una cosa y a pagar por ella un precio en dinero” .

Spota (Tratado de locación de obra To. I Cap. IV p. 206 y ss) sobre esto último destaca que la obligación de hacer faciendi neccessitas constituye la verdadera característica del contrato de obra y sirve para distinguirla en casos dudosos, ya que en la locación lo que interesa a quien encarga la cosa es la ejecución, su proceso interno de fabricación o de producción. “La solución del caso debe basarse en un examen de las obligaciones: Si es una operación de cambio se paga un precio contra una obligación de dar: en este caso no hay un interés en el modo de hacer la cosa, sino en su entrega sin vicios. Si es un contrato de obra hay una obligación de hacer y un interés del acreedor en el modo en que ese hacer se produce, lo que lo faculta a dar directivas y a tener un poder de injerencia… En la locación hay un pacto sobre el modo de hacer la obra (art. 1632), lo que demuestra una participación sobre el “hacer” que no hay en el “dar” (Lorenzetti “Tratado de los contratos” Parte Especial To. I p. 212/3 quien bien apunta que a veces la frontera entre esas obligaciones se torna borrosa).

En sentido concordante para Isaac Halperín (“Locación de obra y compraventa” La Ley To. 80 p. 97) “la real distinción está dada por la intervención del trabajo humano y la trascendencia de esa intervención, sin tener en cuenta el mayor o menor valor de los materiales, ni la duración del trabajo o la transformación de la cosa”, concluyendo que cuando la personalidad -capacidad técnica, habilidad etc- es indiferente no existirá locación de obra que es lo que ocurrirá en el supuesto de cosas “standard”

Adoptan este mismo criterio Nissen-Favier Dubois(h), (“Contratos de Empresa” To. 1 p. 25) citados por la parte apelante, con la acotación en el ámbito comercial “debiendo optarse, en caso de duda, por la aplicabilidad de las normas sobre compraventa, pues las características del tráfico mercantil, como la concreción de contratos en masa, así lo aconsejan”
Sin pretender agotar la reseña de las opiniones formuladas, vale recordar la de Julio C. Rivera (en “Código Civil Anotado” de Llambías- Alterini To. III-A p. 361/2) quien coincidiendo con la directriz de la “obra creadora del artífice o artesano” para la locación y con la necesidad de analizar las situaciones de hecho que se presentan en cada caso, se ocupa de la venta de una cosa con la obligación de colocarla o montarla diciendo que “desde el punto de vista puramente técnico nos hallamos ante un contrato atípico mixto de la categoría de los gemelos o combinados, pues una de las partes se obliga a dos prestaciones propias cada una de ellas de un contrato diferente a cambio de una prestación unitaria : el pago de un precio único, por lo que a cada prestación prometida por el vendedor-locador le son aplicables las disposiciones del contrato a que pertenecen (consecuencia de la teoría de la combinación). Es que si bien al comprador-locatario puede resultarle indiferente cómo se fabrica el ascensor, no cabe duda de que espera un “resultado”, esto es el funcionamiento de la máquina debidamente colocada o montada en el lugar pertinente, lo cual caracteriza con toda seguridad a la locación de obra”. De esta forma retoma la idea, aunque no con la generalidad que con razón generó críticas, desarrollada por Acdeel Ernesto Salas allá por 1939 (“Locación de obra con suministro de materiales” JA To. 66 p. 588) del contrato mixto, con invocación de agudas observaciones de Planiol: “puede ser que la operación total pasada entre las partes comporte un objeto múltiple o muchos objetos distintos …¿ Qué ventaja se encontraría en hacer violencia a los hechos y a la naturaleza de las cosas, para someter a todos los contratos de elementos múltiples a un régimen insuficiente por su simplicidad?. La jurisprudencia tiene por misión principal encontrar soluciones que sean prácticamente útiles. No hay ninguna utilidad en obtener una unidad de sistema para un contrato que es compuesto por su naturaleza; la simplicidad obtenida es falsa porque no responde a los hechos”.

2) Como se dijo, la sentenciante de grado, con una óptica unitaria, mirando el objeto- fin del negocio entendió que se trataba de una compraventa. Dejando de lado el nombre que asigna a la operación la Sra. Castro en su carta documento de fs. 17 irrelevante para definir su naturaleza, existen elementos que en la disyuntiva dan sustento a esa interpretación. Se trata de productos (noria y elevadores) standard como surge no sólo de la propia factura sino también de la pericia del Ing. Bretti (fs. 229 : es una instalación de diseño standard”), fabricados por la empresa metalúrgica actora (si la fabricación es en serie y no artesanal es compraventa C. Civ. y Com. Común Tucumán, sala 3a 16/02/2011 Toledo, Humberto V. v. Cielorrasos La Europea y otro Lexis No 70070271), sin que esa condición se vea alterada por la circunstancia de que deba adaptarse de acuerdo a medidas y dimensiones de los silos preexistentes o que su colocación “montaje” exija traslado por partes y tareas de acople. La importancia económica del componente industrial en relación al trabajo de colocación, aunada a la falta de interés en el proceso de producción interna de los aparejos, dan soporte a esa opción.

Creo sin embargo que así como no siempre “es este contrato (locación) y no el otro (compraventa)”, según circunstancias que en el caso entiendo reunidas, puede ser “una conjunción de éste y el otro”. Las consideraciones de López de Zavalía y Rivera son suficientemente claras.

Así como en determinadas contrataciones el “opus” absorbe la provisión de determinado equipamiento para desplazar su encuadre como compraventa ( ver el ilustrado fallo de C. Civ. y Com. San Martín, sala 1a 15/11/2005 “Gandini, Osvaldo R. v. Buhk S.A”Lexis No 70023890), en otras ambos aspectos conservan su singularidad e importancia, resultado forzado unificar las prestaciones a las que se obliga el enajenante en un dar o un hacer, cuando fueron ambas la causa e interés perseguido al contratar: “Venta y colocación”. La demanda no sólo procuraba un producto -noria y elevadores- standard o en serie sin vicios de fabricación (Cosa) sino también un armado, ensamble y puesta en funcionamiento correcto (Opus) de acuerdo a los requerimientos propios de su planta de silos. Incluso la contraprestación a su cargo ha computado al menos desde lo presupuestado (ver fs. 64 donde se cotiza en forma separada el montaje) estas dos obligaciones.

Este encuadre diferente, desde ya adelanto, no ha de mejorar sin embargo la suerte del reclamo reconvencional, ya que en lo que hace a la locación de obra que se postula, el art. 1647 bis del CCivil como se verá viene a agravar la extemporaneidad de su reclamación por supuestos vicios.

b) Contratación civil, de consumo o comercial.

Invoca la reconviniente en primer lugar la normativa del Derecho del consumidor, en su intención de ampararse en el plazo trienal de prescripción del art. 50 de la ley 24240.
Estimo que esta operación en el marco propio del giro como producción agrícola, está sustraída de ese ámbito.

“Es unánime la opinión de excluir de la condición de consumidor a la actividad agrícola, por cuanto no se la considera de carácter meramente doméstico. A los efectos de la ley, no cabe duda de que la actividad de los agricultores y ganaderos consiste en realizar procesos de producción o transformación para el mercado, es decir potenciales clientes. Pese a que en la ley 24240 se ha omitido la moción al mercado, cuando en el art. 2 se habla de procesos de producción, transformación o comercialización, eso solo tiene sentido si se dirige a él” (Rinessi Antonio Juan “Relación de consumo y derechos del consumidor” p. 52).

Como explica Fulvio Santarelli (“Ley de defensa del consumidor comentada y anotada” de Picasso-Vázquez Ferreyra La Ley To. I p. 30/1) “el consumo final alude a una transacción que se da fuera del marco de la actividad profesional de la persona, ya que no va a involucrar el bien o servicio adquirido en otra actividad con fines de lucro o en otro proceso productivo. De esta forma todas las operaciones jurídicas realizadas sin motivos profesionales estan alcanzadas por la normativa tutelar”. El carácter de consumidor final se define por la confrontación del destino del bien objetivamente considerado con el área de profesionalidad del pretendido consumidor; si está fuera de ella es pues un acto de consumo, o como dice Juan M. Farina ( “Defensa del consumidor y del usuario”, p. 61 y 65) cuando tales adquisiciones no se relacionan directa ni indirectamente con el objeto propio de la empresa; es decir cuando se trata de bienes o servicios adquiridos sin tener por destino de manera directa o indirecta el proceso de producción o de comercialización en que consiste la actividad empresarial. Si resulta evidente que el destino es ser utilizado principalmente en procesos de producción o de comercialización, entonces corresponderá aplicar lo dispuesto en el art. 2, parr. 2 (en su versión anterior a la reforma introducida por ley 26.361, que es la que rige el presente por la fecha de celebración del negocio art. 3, CCivil) y no podrá considerarse al adquirente como consumidor tutelado por la ley.

Es que dejando a un lado si la explotación agrícola puede ser considerada empresa en el sentido mercantil (la actividad rural al tiempo del Código de Comercio ha sufrido enormes transformaciones, siendo insuficiente el criterio de intermediación clásica para descartar que realice actos de comercio y sea comerciante) no cabe duda que su profesionalidad actuando en la esfera de competencia específica, de producción -aunque sea de índole primaria- y comercialización ( para ello normalmente el acopio de granos con la capacidad indicada de 360 toneladas, a que está destinada la planta) excluye al contrato como de consumo, al no retirar el bien de la cadena de valor (destinatario final en beneficio propio o de su grupo) sino por el contrario imbricarlo en una estructura especializada en la explotación – aunque sea individual- del objeto propio de su actividad económica; carácter que también opera para que falte la cualidad ocasional en la relación, visualizada por la ley, de parte inexperta y débil merecedora de una tutela diferencial.

Más dificultoso resulta su deslinde como operación de naturaleza comercial o civil común.

Es que en nuestro antiguo (particularmente por el progreso de la industria y las nuevas modalidades del mercado) código mercantil la actividad del agricultor como regla ha quedado excluida de sus previsiones, siendo el principal motivo de ello que la venta de productos del propio fundo no reúne los caracteres que configuran la noción tradicional de acto de comercio, desde que falta la adquisición previa de la cosa con intención de venderla especulando (doctr. art. 452, inc. 3; Rodolfo O. Fontanarrosa “Derecho Comercial Argentino” To. I, p. 198). Por ello el fundamento de que se trata de una adquisición para preparar o facilitar el comercio (art. 452, inc. 1) se ve privado de entidad, en tanto la comercialización de los granos no tendría ese carácter.

Sin embargo subsiste ese encuadre a tenor de la previsión del art. 7 para los actos unilateralmente comerciales, condición que tiene por la actividad de la actora. Si bien la colisión normativa entre este artículo y el de la compraventa no ha sido “resuelta aún claramente por la doctrina ni la jurisprudencia” ( Raul Anibal Etcheverry “ Derecho Comercial Contratos Parte Especial To. 1, p. 10), me inclino por el criterio predominante (Rouillón “Código de Comercio” To. I, La Ley, p. 20/21; Fontanarrosa ob. cit., p. 238/242) de que no estamos aquí frente a un supuesto que excepcione su aplicación, especialmente porque conforme he entendido precedentemente no se verifica aquí una adquisición para consumo propio, que es donde más han hecho ahínco quienes consideran media una regla especial (art. 452, inc. 2, CCom.)
No obstante ello, cabe puntualizar que esta cuestión pierde en gran medida su interés en lo que hace al régimen de algunos de los vicios por los que se acciona habida cuenta que “a falta de disposiciones específicas en el Cód. de Comercio, el Código Civil rige la locación de obra mercantil” (Atilio Alterini en Código Civil anotado del que es codirector con LLambías, To. III-B, p. 366; CCom., Sala B, LL, 80-96, Sala C, LL, 118-262). Es que “El Código de Comercio no regula la locación de servicios –ni tampoco la de obra– como contrato autónomo, razón por la cual, conforme a los arts. I de su Título Preliminar y 207 de su cuerpo principal, cuando la relación que ella genera sea de naturaleza mercantil, se aplicarán las disposiciones del Código Civil para resolver los conflictos que se susciten, pero interpretadas a la luz de los principios generales del derecho comercial y siguiendo las reglas hermenéuticas contenidas en los arts. II y V del Título Preliminar aludido y 217 y 218 del Cód. de Comercio, así como también aplicando las normas supletorias estatuidas por los arts. 219 y 220 de este último” (Etcheverry, ob. cit., n° 174, p. 270) .

c) La caducidad de la responsabilidad del vendedor-locador.

“No se me oculta que está discutido si el plazo del art. 473 del Cód. de Comercio es de prescripción o si sólo es relativo al tiempo u ocasión en que debe ser advertido el vicio intrínseco de la cosa a fin de atribuir responsabilidad al vendedor, quedando expedita una acción judicial si se comprobarse tal vicio dentro del plazo previsto. En esta segunda hipótesis la acción judicial estaría sujeta a la prescripción que establece el art. 847, inc. 3°, del mismo Cód. de Comercio (conf. el desarrollo del tema en Bueres-Highton, Código Civil comentado, t. 6B, comentario al art. 4041, pág. 904 y sigtes., n° 6). Pero acoto que si se optare por esta última posición, debería concluirse en que el art. 473 del Cód. de Comercio establece, en realidad, un plazo de caducidad de todo reclamo si no se lo realizó dentro de los seis meses de la entrega de la mercadería” (del voto del Dr. Zannoni CNCiv., Sala F, 23/02/2004 “Brigne S.A. c. Empresa Constructora Casa S.A. y otros”: La Ley 01/09/2004, 6 AR/JUR/995/2004; ver también el fallo de la Suprema Corte de Justicia de Mendoza sala 1a del 8/8/2008 “Oil M&S; S.A v. Banco Regional de Cuyo” Lexis No 70048810, en el cual la Dra. Kemelmajer de Carlucci se ocupa extensamente de las posiciones interpretativas respecto de si es un plazo de vigencia de la responsabilidad del enajenante por vicios ocultos o directamente de prescripción de la acción para su reclamo y el trabajo de Gonzalo Sozzo “El problema de la prescripción de las acciones por vicios redhibitorios” en RDPP 2005-2 Contratos de servicios II, p. 441 y ss.).

El mencionado plazo se computa desde la fecha de entrega de la cosa vendida, y ésta conforme surge del remito y facturación (ver fs. 27/28 arts. 458, 461 y 463 inc. 3 CCom.) fue en noviembre de 2005 por lo que el reclamo recién comunicado en forma fehaciente por carta documento del 1/11/2006 (ver fs. 18) resulta harto extemporáneo. No mejora esa situación el acta notarial de fs. 49 labrada el día 3/11/2006 ni lo argumentado en torno a que la vendedora concurrió por el reclamo de defectos ya que a tenor de los términos de las cartas documentos de fs. 22 y 23 que la misma enviara, temporalmente no esta demostrado que fuera dentro de ese plazo semestral sino antes bien inferible que fue con posterioridad a su comunicación.

Aunque el art. 473, CCom. es inaplicable a la locación de obra (Zavala Rodriguez. Código. To. II. n° 1324. p. 141), en lo que hace a los vicios del opus opera el plazo de caducidad contemplado por el art. 1647bis del Código Civil que obligaba a denunciarlos dentro del plazo de sesenta días desde que fueron descubiertos. “Cuando el propietario deja transcurrir ese plazo sin efectuar la denuncia pierde el derecho de reclamar al empresario por la existencia de los vicios ocultos” (Molina Quiroga-Viggiola en, Código Civil de Belluscio-Zannoni, To. 8, p. 247; Juan Manuel Aparicio, “La locación de obra….”, Ed. Plus Ultra, p. 24/35; Atilio A. Alterini, ob. cit., p. 431).

Ateniéndonos a la propia manifestación de la recurrente (fs. 422) en el sentido de que los vicios fueron descubiertos en abril/mayo de 2006, invocando que debió recurrir por ello al acopio en Grobocopatel Hnos. SA, que corrobora las entregas por esos meses (ver fs. 284) la denuncia cursada el 1/11/2006 deviene tardía.

Habiendo la actora reconvenida opuesto como defensa a la reconvención la extemporaneidad del reclamo aunque con base en el régimen de compraventa comercial ( v. fs. 96vta.), no existe obstáculo para su consideración bajo la normativa de la locación de obra sin demasía decisoria por incongruencia, ya que además de operar aquí el principio iura novit curia era la reconviniente sobre quien pesaba la demostración de los presupuestos legales de su reclamo, entre ellos la oportunidad de su denuncia para que subsista la responsabilidad (art. 375 del CPCC) y no juega aquí una norma de prescripción que sí la tornaría inaplicable oficiosamente.

Por esto último no podría según entiendo hacerse aplicación del art. 4041 del CCivil de considerarse al contrato en todo o en parte como compraventa civil (Sup. Corte Just. Mendoza, sala 1a, 06/07/2005 “Merlino, Alejandro v. Transporte Reyes Hnos. S.R.L.” Lexis No 70021675, aún cuando la alusión a la prescripción del art. 50, ley 24.240 en el recurso podría dar pie a una interpretación diferente) pero aún en este supuesto y lo digo sólo para una mayor satisfacción de la justiciable su reclamo no progresaría ya que a tenor de los arts. 2164 y 2168 del CCivil (aplicables en ambos ámbitos ver Fernández-Gómez Leo, Tratado, To. III A, p. 417) la prueba de que el vicio existía al tiempo de la adquisición queda a cargo del adquirente; en defecto de tal prueba se juzga que el vicio sobrevino después, y en el presente los fundamentos de la sentencia desfavorables al respecto en virtud de su interpretación de los informes periciales han quedado exentos de una crítica concreta.

En razón de lo que llevo dicho propongo se desestime el recurso en cuanto al rechazo de la reconvención, y en consecuencia desprovisto su reclamo por vicios de incidencia como defensa de incumplimiento en relación a la procedencia de la acción de la contraparte por cobro de saldo de precio.

III. Entiendo que sí debe prosperar en lo que hace a la tasa de interés confusamente dispuesta como activa.

“Dijo mi recordado colega el Dr. Brignardello en Expte. Nº 38072 Los Chañares S.A. C/ Rodemar Industria Lactea y Rodriguez Cesar A. S/ Cobro Sumario de sumas de dinero LS 46 no 68 sent. del 15/3/2005: “Asiste razón a la demandada en sus agravios sobre la tasa de interés aplicable siguiendo la doctrina legal de la Suprema Corte en la interpretación de los arts. 622 del Cód. Civil y 565 del Cód. de Comercio, en acatamiento de la cual tiene reiteradamente dicho este Tribunal que el hecho de que la obligación tenga como causa una operación comercial no es suficiente para la aplicación de la tasa activa, sino que se requiere como presupuesto para ello que al celebrarse la operación se hubieran pactado intereses, lo que no ha ocurrido en el caso, aunque sin determinar la tasa aplicable, como lo tengo desarrollado en mi voto en causa número 34488 “Demattei, Omar Ramón c/ Yachin, Claudia Andrea s/ Cobro de comisión”: “Dijo nuestro máximo Tribunal en el caso “Zgonc” (Ac. 43448 S 21-5-91) que “a partir del 1 de abril de 1991, corresponde aplicar a los créditos pendientes de pago reconocidos judicialmente, la tasa de interés que pague el Banco de la Provincia de Buenos Aires en los depósitos a treinta días, vigente durante los distintos períodos de aplicación (art. 622, Código Civil)”. Precisó luego en los Acs. 51259 S 20-12-94, 555356 S 4-4- 95 y ots., Sum. JUBA B23208) que “el art. 565 del Código de Comercio no impone que a todas las obligaciones comerciales les sea aplicada necesariamente la denominada tasa activa.”-

Se dice por la Suprema Corte en los últimos pronunciamientos referenciados: “En efecto, la norma (art. 565, Cód. de Com.) –en su período inicial– es supletoria de la voluntad de las partes respecto de la estipulación de intereses cuando en ésta falte la indicación de su cantidad o tiempo de inicio del curso.

En tal situación, que supone necesariamente el pacto de intereses, remite a la tasa activa bancaria”.

“El segundo párrafo, agregado por el dec. 477/63 (ratif. ley 16.478), se refiere a una cuestión ajena al tema”.

“Y en el último –ratificando el carácter complementario del precepto respecto de la convención o de la ley– expresa que cuando en ellas se habla de intereses corrientes o de plaza, se entiende los que cobra el Banco Nacional”.
“De ello queda claro que sólo cuando se han pactado intereses en la convención entre las partes o los mismos se encuentran previstos en otra disposición legal se aplican los intereses a la tasa activa, pero no cuando no hay previsión entre las partes ni surge la obligación de alguna disposición legal.” (Expte. No 38.884 “Damato Y Ayail Soc. de hecho c/ Besada, Ricardo Aníbal s/ Cobro de Pesos”.

El caso de autos es similar al tratado por nuestro Superior a través del voto del Dr.Hitters en Ac. 55356 S 4-4-1995, Tecnocom San Luis SA c/ Industrias del Salado SA , en el cual no existiendo en facturas pacto alguno de intereses ni imposición legal, la tasa judicial del art. 622 CCiv. aplicable es la pasiva.” (de mi voto en Expte. No 41955 “Varesco Marcelo C/ Municipalidad De Rojas S/ Cobro Sumario sumas de dinero” (No de Orden 90. L.S. 48; 11/4/2007).

IV. No existe razón en cambio para hacer una excepción en materia de costas a la regla objetiva de la derrota (art. 68 del CPCC), ni corresponde en este estadio, pendiente la regulación de honorarios profesionales, analizar la eventual incidencia sobre los montos que resulten del art. 505, CC, ref. por ley 24.432.

Así lo voto.

Los Señores Jueces Dres. Castro Durán y Rosas, aduciendo análogas razones dieron sus votos en igual sentido.

A la segunda cuestion, el Señor Juez Doctor Guardiola, dijo:

Atento el resultado arribado al tratar la cuestión anterior , preceptos legales citados y en cuanto ha sido materia de recurso –artículo 168 de la Constitución Provincial y 272 del CPCC–, Corresponde:

Desestimar el recurso de la demandada reconviniente, manteniendo la sentencia apelada en cuanto a la decisión de las acciones interpuestas, con excepción de la tasa de interés ordenada, que será la pasiva, esto es la que aplica – paga- el Banco de la Pcia. de Bs. As. en sus operaciones a plazo fijo a 30 días correspondiente a los distintos períodos a liquidarse. Las costas de Alzada, dado el éxito alcanzado se distribuyen en un 90% a cargo de la apelante y en un 10% a la actora-reconvenida (arts. 68 y 71 del CPCC). Difiérese la regulación de honorarios para su oportunidad (arts. 31 y 51 de la ley 8904).

Así lo voto.
Los Señores Jueces Dres. Castro Durán y Rosas, aduciendo análogas razones dieron sus votos en igual sentido.
Buenos Aires, 1 de noviembre de 2011

Autos Y Visto:

Por los fundamentos consignados en el acuerdo que antecede, preceptos legales citados y en cuanto ha sido materia de recurso –artículos 168 de la Constitución Provincial y 272 del CPCC–, se resuelve:

Desestimar el recurso de la demandada reconviniente, manteniendo la sentencia apelada en cuanto a la decisión de las acciones interpuestas, con excepción de la tasa de interés ordenada, que será la pasiva, esto es la que aplica – paga- el Banco de la Pcia. de Bs. As. en sus operaciones a plazo fijo a 30 días correspondiente a los distintos períodos a liquidarse. Las costas de Alzada, dado el éxito alcanzado se distribuyen en un 90% a cargo de la apelante y en un 10% a la actora-reconvenida (arts. 68 y 71 del CPCC). Difiérese la regulación de honorarios para su oportunidad (arts. 31 y 51 de la ley 8904).

Regístrese, notifíquese y oportunamente remítanse al Juzgado de origen. – Juan J. Guardiola. – Ricardo M. Castro Duran. – Patricio G. Rosas (Sec.: Maria V. Zuza).

Buenos Aires, 9 de octubre del 2000

EL DOCTOR RODOLFO ERNESTO CAPON FILAS DIJO:

I. La apelación del demandado debe resolverse:

A. Indemnización menguada por RCT art.247

a. Estructura de la indemnización menguada

1. El demandado ha experimentado dificultades económicas y en base a ellas despide al actor alegando falta de trabajo, derivada de fuerza mayor no imputable a la empresa.

2. Adelantándose en el tiempo al convenio 158 de la OIT, RCT art. 247, como medida flexibilizadora, libera al empleador de la mitad de la indemnización por despido cuando se halla motivado en falta de trabajo no imputable a su esfera. Para tal inmunidad parcial el empleador debe demostrar dos supuestos: la falta de trabajo (supuesto material), la in/imputabilidad (supuesto subjetivo). Una vez probados tales elementos, la indemnización menguada procede si el empleador respeta el elemento de la antigüedad (condicionamiento personal).

3. Hace 19 largos años (en los que se sucedieron dictaduras militares, democracias vigiladas, cesarismo democrático, democracia taciturna, aumento de la deuda externa, disminución de los ingresos, surgimiento exponencial de la delincuencia, el nacimiento de la Justicia Global como lo muestran los procesos por crímenes de guerra en Bosnia y el juicio contra Pinochet), en «Derecho laboral» (II, Platense, La Plata, 1980) he demostrado que la falta de trabajo invocada como causa del despido debe ser in/imputable al empleador o exceder el riesgo normal de la empresa en el sistema capitalista. De lo contrario, no libera al empleador de su responsabilidad indemnizatoria al no funcionar como causa de despido.

Según RCT art.247, la causa jurídica para que proceda la responsabilidad menguada ( Rm ) se compone de dos elementos: el objetivo, la falta de trabajo ( 1 ), y el normativo, la in/imputabilidad ( 2 ). Esta construcción se formula: Rm = (1+2)

Si faltara alguno de los elementos mencionados, la causa invocada no funciona. Así de simple. Esta conclusión se formula:

Rm = 1 =/= [Rm = (1+2)]

Rm = 2 =/= [Rm = (1+2)]

El vocablo “causa” es utilizado en RCT no como sinónimo de “motivo” sino como concepto normativo que justifica el despido (justa causa) (RCT art.242) o mengua la responsabilidad indemnizatoria (causa de fuerza mayor, causa de falta o disminución de trabajo no imputable al empleador (RCT art 247).

Una vez probados ambos elementos, surge el condicionamiento personal ( cp ) de respetar la antigüedad de los trabajadores.

Siendo así, la norma puede formularse: Rm = [(1+2) + cp]

4. Para la procedencia de la responsabilidad menguada, el empleador debe probar la falta de trabajo ( 1 ), su in/imputabilidad ( 2 ) y el cumplimiento del condicionamiento subjetivo ( cp ). Para el normal desenvolvimiento de la empresa y su

objetiva rentabilidad, es necesario un determinado ritmo de trabajo, comprobable estadísticamente. Incluso, hay que tener presente el crecimiento de la empresa y la re/inversión de utilidades para adecuar su dimensión a las reales necesidades del mercado y su posible ubicación competitiva. Esa re/inversión y la prospección de crecimiento exigen un plan de trabajo anual o de largo aliento, a los efectos de permitir que el crecimiento de la empresa se realice sin tropiezos dentro del lógico y normal riesgo empresario (cr. mi «Derecho laboral», II, pág. 260, Platense, La Plata, 1980).Dentro de ese marco, la disminución de trabajo o su falta legitiman suspensiones y eventualmente despidos con menores cargas económicas, a condición de que aquellas causales sean ajenas al riesgo empresario o, en términos normativos, «no imputables al empleador» (RCT art.220, art. 247). No se trata de im/posibilidad de continuar el empleador recibiendo la prestación laboral: se trata de un mayor costo económico o financiero precisamente porque el producto de la relación encuentra nuevas dificultades para insertarse en el circuito de comercialización. Para salvar la empresa como institución (como «fuente de trabajo» la denominan los trabajadores) la norma valida suspensiones y despidos dentro de un orden de prelación de los afectados, lo que demuestra claramente que la misma continúa produciendo. Dicha validación supone que los elementos mencionados exceden el riesgo empresario, ya que si la disminución o falta de trabajo se inscriben en la realidad de la actividad (el «normalis cursus rerum» de los postglosadores) ninguna legitimidad se manifiesta.

La situación generalizada de la actividad argentina integra el riesgo empresario que debe asumir el empleador. La situación difícil ilustra la historia de la denominada «transformación del país» (rectius, mutación), substancialmente dirigida a concentar riqueza en pocas manos, aumentar el des/empleo y excluir cada vez más a mayor cantidad de personas, pero no favorecen al demandado porque integran el riesgo normal de la empresa, siéndole imputables. Como todo empresario sabe, los ciclos económicos siempre han existido como lo describe la Biblia en el libro de José‚ y lo practican las cigarras y las ardillas que acumulan en el verano para soportar el invierno. La fluctuación económica es una constante en el mercado, como lo han descripto los clásicos, desde Adam Smith en adelante. A tal punto es as¡, que para adecuar la oferta y la demanda, como la primera puede ser in/elástica, hubo muchas propuestas para reducir la segunda, entre ellas la del control de la natalidad (Malthus), o la eutanasia, medidas que se repiten, por caminos formales pero efectivos, en la reducción salarial, la disminución de las asignaciones familiares, las trabas para acceder a una jubilación digna, la disminución legal de los montos indemnizatorios, típicas medidas que pueden muy bien constituir genocidio en grado de tentativa, pudiendo sus responsables ser perseguidos en cualquier parte del mundo por la Justicia globalizada. Pero tales medidas no favorecen al empleador en este caso concreto.

La tarea empresarial es complicada, sobre todo en un país sub/desarrollado con ínfulas de Primer Mundo, como el nuestro, pero afrontarla no es responsabilidad de los trabajadores sino del empleador. Por otra parte, justificar en esa circunstancia la mitad de la indemnización a los actores menoscaba que, en otros países, las empresas enfrentaron la necesidad imperiosa de re/convertirse sin descargar sus costos en los trabajadores, caso la Ford en los Estados Unidos que, mediante un convenio colectivo cuya duración es de 10 años, indemniza debidamente a los cesantes y les brinda, con anterioridad, posibilidades educacionales para re/insertarse en la estructura social del empleo, mal denominada «mercado de trabajo». En 1996, la General Motors ofrece empleos vitalicios a los actuales trabajadores a condición de que no incorporar obligatoriamente reemplazantes de los que se jubilaren.

5. Argumentar con la racionalización empresarial y la concentración industrial en Córdoba, como lo hace el apelante:

5.1. instaura como suprema razón de la existencia una pretendida “racionalidad económica” que descuida lo social y olvida que en la realidad de la vida societal los elementos sociales, culturales, económicos y políticos no se excluyen sino se interpenetran, conclusión compartida por Alain Supiot, uno de los mejores autores europeos (cr.”Au delá de l’emploi”, Flammarion, París, 1999, pág.11).

5.2. recuerda una de las tántas disputas medievales discutidas en la Sorbona de la Universidad de París:¿ cuántos pasajeros se puede arrojar al mar para salvar al bote que zozobra? Proyectando el argumento, la sociedad civil y el Estado deberían aceptar que todo empresario, ante circunstancias difíciles, deje de pagar el alquiler, la luz, el teléfono o el agua, satisfaga en menor precio los productos adeudados o disminuya el pago de los impuestos. Tal proyección, sin duda, sería calificada por Michel Foucault como “guerra contra la sociedad” (cr. ”Defender la sociedad”, FCE, México, 2000, pág.27).

5.3. menoscaba que la razonabilidad económica exige que las situaciones difíciles sean ajenas al empleador y excedan al riesgo empresario, lo que no sucede en este caso, en que la ausencia de imputabilidad no se ha demostrado.

5.4. olvida que ante la creciente exclusión social provocada directamente por el neo/liberalismo imperante, James Wolfensohn, Presidente del Banco Mundial, ha sostenido ante la Junta de Gobernadores de la entidad:”Debemos ir más allá de la estabilización financiera. Debemos abordar los problemas del crecimiento con equidad a largo plazo, base de la prosperidad y el progreso humano…Debemos ocuparnos de los problemas sociales” (cr. ”La otra crisis”, 06.10.1998).

5.5. descuida el paradigma de la razonabilidad económica con solidaridad social, expresado en nuestra Constitución Nacional al establecer la necesidad ética, jurídica y política del “desarrollo humano, del progreso económico con justicia social” (art. 75, inc.19, “la igualdad real de posibilidades y de trato” (art.75, inc.23).

6.Como el empleador no ha demostrado la fuerza mayor y su in/imputabilidad, cabe confirmar la sentencia en esta parte.

b. Tope indemnizatorio

1. Teniendo en cuenta el informe ministerial referido en la sentencia, el tope utilizado es el correcto porque refiere al nivel general del convenio, no a los niveles que se utilizan en algunas empresas de la actividad.

2. Por ello, el argumento del demandado cede.

c. Conducta del empleador

1. En momentos como el presente en que la sociedad civil des/cree del Poder Judicial, muchas veces con razón, importa indicar que el ajuste estructural de las economías nacionales impuesto por el Fondo Monetario, mediante el cual los costos de la globalización son satisfechos sobre todo por los países sub/desarrollados, se acentuó en Argentina a partir de 1991, dejando como secuelas, pese las privatizaciones de empresas públicas y la disminución de los costos laborales, no sólo el aumento del des/empleo sino también una mayor deuda externa, a lo que cabe agregar una verdadera antropofagia ya que, para subsistir, los habitantes se devoran unos a otros sin advertir que, rota la solidaridad, quien succiona a un tercero, se consume a sí mismo, conclusión compartida por Denis Duclos (cr. “L’autophagie, grande menace de la fin du siecle”, en «Le Monde Diplomatique», marzo 1997, pág.13), pero estas observaciones no liberan al empleador porque las dificultades experimentadas integran el riesgo normal de la empresa.

2. El presente proceso muestra la crueldad del ajuste: el empleador alega una situación económica perjudicial que no ha demostrado pero sigue discutiendo una sentencia bien desarrollada, dejando de lado las necesidades económicas y sociales del trabajador afectado por su proceder des/aprensivo.

No advierte el tiempo perdido, las horas/hombre invertidas en un juego en que se gana (1) lo que el otro pierde (-1) arrojando un resultado negativo (1 – 1 = 0), los kilos de papel gastado. Lástima para todos, porque resolver este pleito ha demorado más de 4 dos años, mostrando la razón de Hamlet al denunciar que «algo está podrido en Dinamarca». Como expresa Amartya K. Sen, Premio Nobel de Economía 1998, “El asunto se vuelve particularmente relevante cuando se examina la posibilidad de tener un sistema moral sustantivo que dé absoluta prioridad a ciertas restricciones relacionadas con los derechos. En tal sistema, los derechos imponen restricciones que no pueden ser relajadas y que tienen el efecto de excluir ciertas alternativas. Las personas han de obedecer tales restricciones, no importan qué otras cosas puedan o no hacer”(“Bienestar, justicia y mercado”, Paidós, Barcelona, 1997, pág.102).

3. Por ello, corresponde declarar que su conducta ha sido maliciosa en los términos de RCT art.275 y condenarlo a satisfacer al actor, sobre el capital de condena, una suma equivalente al 250% de la tasa que percibe el Banco de la Nación Argentina en sus operaciones comunes de crédito. Esta suma se adiciona al capital de condena y a los intereses, sin integrar la base de cálculo de los honorarios profesionales.

Esta declaración se basa en los siguientes fundamentos

3.1. En momentos de ajuste estructural, cuando se impone un fardo pesado a los trabajadores y excluidos del sistema mientras aumentan las ganancias de las minorías (Juan Pablo II en México enero 1999), se exponencia la carga de los empleadores de actuar con buena fe, sobre todo evitando maniobras evasivas de sus obligaciones que, mientras trasladan la satisfacción de sus deudas a un futuro cuanto más lejano mejor, aumentan la situación de desamparo de los trabajadores que deben cuasi resignarse a satisfacer un nuevo precio, el de la espera forzosa.

3.2. RCT art.275, integrante del derecho penal del trabajo, sanciona la culpa o del dolo del empleador que perdiere total o parcialmente el proceso cuando en el comienzo, en el transcurso o en la finalización de la relación laboral, utilizando desaprensivamente su poder económico, social, cultural o político, ha perjudicado al trabajador, dificultándole o impidiéndole ejercer en plenitud sus derechos. Esta conducta debe ser sancionada por el Poder Judicial, último guardián de los derechos laborales ya que “los jueces del trabajo, más que herramientas del derecho, son una muralla contra la injusticia….Muchos trabajadores han recuperado su dignidad luego de una sentencia justa que ha reconocido sus derechos conculcados” (Luis Viannet, Secretario General de la CGT Francesa, Mo ntreuil, 23.10.1997).

3.3. La norma supone malicia o temeridad. La primera equivale al dolo, la segunda a la culpa. Los varios ejemplos de ambas funcionan como figuras abiertas para que el juez de trabajo, valorando la situación, sancione al empleador

3.4. Como se sabe, carece de razonabilidad que, en una época signada por la dureza del ajuste estructural, el apelante demore satisfacer un crédito alimentario, argumentando razones sin substancia real y normativa

3.5. En este caso, la conducta del empleador que no sólo ha demorado injustamente la satisfacción de su deuda sino además apela intentando justificar su actitud con argumentos carentes de objetividad. debe ser valorada como maliciosa en los términos de RCT art. 275 ya que, al menos desde la excelente sentencia, estuvo en condiciones de advertir la realidad, y no lo hizo. Por ello, debe ser sancionado.

Cuando tanto los empresarios como el FMI insisten en la deficiencia del Poder Judicial y en la necesidad de modificarlo, debieran tener en cuenta que la tardanza, muchas veces (y este caso es un claro ejemplo) es utilizada a propósito para pagar tarde y mal lo que debiera pagarse temprano y bien, exigiendo a los trabajadores que subvencionen, con la espera forzosa, la carga empresaria. .

4. Como el demandado ha dejado de cumplir con una obligación substancial, cual es la de pagar la indemnización por el despido injustificado, cabe librar oficio al Ministerio de Trabajo a los efectos de las consecuencias policiales de su in/conducta.

4.1. El derecho penal del trabajo busca que el bien común, agredido por los incumplimientos substanciales o formales del empleador, sea respetado para lo cual las sanciones administrativas que se imponen al incumpliente, si bien no son severas, tienen un sentido y contenido hominizador. Una vez comprobada en sede judicial el incumplimiento del empleador, debe el tribunal remitir copia de la sentencia a la Administración del Trabajo para que proceda policialmente de acuerdo a las facultades regladas por la ley 25.212 (B.O.06.01.2000) que substancialmente reitera las establecidas anteriormente por los decretos leyes 18694/70 y 18695/70 (B.O. 03.06.1970) y sus modificatorias.

El derecho penal del trabajo concreta el principio protector del mundo del trabajo y las inspecciones policiales consolidan la paz social dentro de las empresas evitando, sancionan los abusos de los empleadores, evitan la competencia desleal de los incumplientes. Jean Claude Javillier arriba a las dos primeras conclusiones (cr.”Droit du Travail”, LGDJ, París, 1996, pár.50).

4.2. Sentado ello, el incumplimiento obligacional del empleador a la norma de RCT art. 245 debe ser comunicado a la Administración del Trabajo para que aplique las sanciones policiales del caso, de acuerdo a la ley 25.212 (B.O.06.01.2000).

II. Por todo ello, corresponde:

1. rechazar la apelación del demandado, con costas de alzada.

2. confirmar la sentencia recurrida.

3. sobre los honorarios de primera instancia regular los de segunda en el 30% para el letrado del actor y en el 25% para el letrado del demandado.

4. declarar que la conducta del empleador ha sido maliciosa en los términos de RCT art. 247 y condenarlo a satisfacer al actor, sobre el capital de condena, una suma equivalente al 250% de la tasa que percibe el Banco de la Nación Argentina en sus operaciones comunes de crédito. Esta suma se adiciona al capital de condena y a los intereses, sin integrar la base de cálculo de los honorarios profesionales.

4. librar oficio al Ministerio de Trabajo, a los efectos de la ley 25.212.

III. Así voto.

EL DOCTOR HORACIO HECTOR DE LA FUENTE DIJO:
Comparto el voto que antecede excepto en lo que se refiere a la aplicación de la multa prevista en el art. 275 de la L.C.T., ya que no advierto la existencia de la conducta maliciosa o temeraria que se sanciona.
EL DOCTOR JUAN CARLOS FERNANDEZ MADRID DIJO:
Considero que la conducta de la demandada que puso a disposición del actor la indemnización del art. 247 L.C.T. y no la pagó es condenable pero no temeraria ni maliciosa, porque la parte reconoció el derecho del actor a percibir el resarcimiento por falta de trabajo (v.fs.24).

En atención al resultado del presente acuerdo, EL TRIBUNAL RESUELVE: I) Confirmar la sentencia apelada. II) Imponer las costas de Alzada al demandado. III) Regular los honorarios de segunda instancia en el 30% para el letrado del actor y el 25% para el letrado de la demandada a calcular sobre los honorarios fijados por trabajos realizados en la etapa anterior respectivamente. IV) Librar oficio al Ministerio de Trabajo a los efectos de la Ley 25.212.

Cópiese, regístrese, notifíquese y vuelvan

bg

Aduce que la mentada normativa transgrede los arts. 12, 26, 30, 51, 204 b) y 205 de la Constitución Provincial y el art. 13 del mismo cuerpo legal, en función de las garantías receptadas por los artículos 4, 16, 17, 31 y 75 inc. 2° de la Constitución Nacional. Fundamenta su requerimiento, expresando que la demandada ha violado las facultades tributarias que posee, en primer lugar, por incurrir en doble imposición, dado que, mediante la normativa que impugna, estableció un impuesto que grava la actividad comercial, industrial y de servicios, de análoga materia imponible a los impuestos establecidos tanto a nivel provincial –ingresos brutos- como nacional –impuesto al valor agregado-. Considera que, de este modo, se trasgreden los arts. 26, 204 inc. b) y 205 de la Constitución Provincial.

Afirma que la Municipalidad demandada ha trasgredido, también, el art. 9° de la ley provincial N° 2148 de coparticipación de Recursos a Municipios, en virtud del cual estos últimos se obligaron a no gravar por vía de impuestos, contribuciones y otros tributos, las materias imponibles sujetas a los impuestos en cuya distribución participan.

Asimismo, denuncia como violados el art. 9 inc. b) de la ley nacional N° 23.548 y el Pacto Federal para el Empleo, la Producción y el Crecimiento, suscripto en 1993, por medio del cual la provincia asumió el compromiso de promover la derogación de las tasas municipales que afecten los mismos hechos económicos que determinados impuestos provinciales, debiendo, asumir igual actitud respecto de las tasas municipales que no constituyan la retribución de un servicio efectivamente prestado, o en aquellos supuestos en los que excedan el costo que derive de su prestación.

Argumenta que la accionada ha vulnerado las disposiciones legales citadas, al gravar a los contribuyentes, sobre la base de la facturación que constituye el hecho imponible para la aplicación no sólo del impuesto provincial a los ingresos brutos, sino también, del impuesto nacional al valor agregado del que coparticipa.

Sostiene que el art. 46 de la ordenanza N° 9353/02, al incorporar dentro del hecho imponible un supuesto genérico e indeterminado como lo es el “derecho de funcionamiento de la actividad”, no hace más que gravar el ejercicio, a título oneroso, de una actividad comercial, hecho ya gravado por el impuesto a los ingresos brutos, vigente en el ámbito provincial. Según lo sostiene la actora, además de existir doble imposición, se desvirtúa el concepto de tasa, el que de acuerdo a la jurisprudencia que cita, se corresponde a un servicio efectivamente prestado, cuyo costo se ajuste a dicha prestación, extremos que no se advierten configurados en el llamado “derecho de funcionamiento de la actividad”, ya que tal servicio no se encuentra tipificado en la norma tributaria.

En segundo término, manifiesta el injustificado tratamiento que se ha dado a los contribuyentes inmersos en el art. 49 respecto de los contemplados por el art. 52 del mismo texto comunal, violentando la garantía de igualdad ante la ley del art. 12 de la Constitución Provincial.

De seguido, arguye que la normativa en cuestión viola el principio de no confiscatoriedad, al exceder el postulado de proporcionalidad tributaria, atento a no existir concreta, efectiva e individualizada prestación, y a la desproporción con el costo directo e indirecto del servicio prestado, el que fuera incrementado desmedidamente en relación a períodos anteriores, sin que se hubiera alterado su prestación.

Cita jurisprudencia en aval de su postura.

Asevera que más allá de que el servicio no está siendo prestado por la demandada, aún si éste fuera realizado, el costo que la demandada atribuye al mismo es irrazonable. Cita, al respecto, jurisprudencia federal dictada en un supuesto que considera análogo (Cámara Federal de Apelaciones de San Martín, Sala I, sentencia del 2/9/00 “Gas Natural Ban S.A. c/Municipalidad de La Matanza s/Acción meramente declarativa”).

Hace reserva del caso federal y ofrece prueba.

II.- A fs. 38/39 vta., mediante R.I. n° 3.266/02 se declara la admisibilidad de la acción deducida.

III.- Ordenado el traslado de ley, obra a fs. 47/53 la contestación de la Fiscalía de Estado, solicitando el rechazo de la demanda, dado que según lo expone, el planteo actoral debió haberse canalizado por vía de la acción procesal administrativa, no correspondiendo el cauce procesal previsto en la ley 2130, dado que la pretensión central de la accionante se circunscribe a la aplicación de la normativa cuestionada, en cada una de las situaciones individuales.

Sostiene, además, que la normativa impugnada no contraviene leyes provinciales, ni nacionales, como así tampoco la Constitución.

IV.- A fs. 56/87 obra la contestación de la accionada, quien requiere el rechazo del pedido de inconstitucionalidad. Argumenta la demandada, en apoyo de su postura, que la pretensión de la actora no apunta al confronte abstracto de las normas que tacha de inconstitucionales, sino que, por el contrario, se limita a controvertir la aplicación de las mismas al caso concreto, razón por la cual, debió haberse seguido la vía procesal regulada en la ley 1305, siendo impertinente el tratamiento de tales pretensiones por el cauce de la acción de inconstitucionalidad.

Luego de aludir a las potestades tributarias de los Municipios en el ámbito local, derivadas de la normativa constitucional y de poner de resalto el criterio restrictivo que debe primar a la hora de emitir pronunciamientos jurisdiccionales, en el marco propio de acciones como la intentada, afirma que la accionante no ha explicado concretamente como se configuran las inconstitucionalidades denunciadas, lo que inhibe a su parte de ejercer adecuadamente su derecho de defensa.

Asimismo, argumenta que la normativa cuestionada, en modo alguno, afecta el principio de igualdad ante la ley, dado que, justamente, dispone que los contribuyentes deberán abonar un pago por monto fijo que varía en relación a los ingresos de cada uno.

Agrega que la ordenanza en cuestión en modo alguno afecta el derecho de propiedad de la accionante, citando, al efecto, los porcentajes que deben abonarse en virtud de la misma y comparándolos con los fijados en ordenanzas vigentes en otros municipios, los que resultan sensiblemente superiores. Afirma que en diversos municipios del país se adoptó el sistema que diferencia en el cálculo del importe que corresponde abonar en concepto de tasa por el servicio de control de seguridad e higiene, la capacidad contributiva, en función de los ingresos brutos del contribuyente.

Enfatiza que, en rigor, la accionante no está de acuerdo en que el costo del servicio municipal sea abonado, en mayor medida, por quienes más tienen, postura que a criterio de la demandada, atenta contra los parámetros constitucionales vigentes en materia tributaria que hacen a la progresividad, proporcionalidad y equidad.

Explicita que debe entenderse por “derechos de funcionamiento de la actividad”, sosteniendo que con ello, se alude a el pago por la organización administrativa que demanda a la municipalidad la prestación del servicio de inspección de salubridad, seguridad e higiene. Afirma que dicho agregado, incluido en la actual redacción de la norma, no cambia en nada el concepto de la tasa.

Se explaya en consideraciones acerca de la ordenanza 8957/00, sosteniendo que la misma no alteró, en modo alguno, el hecho imponible correspondiente al servicio de que se trata, sino que por el contrario, modificó la base imponible, estableciendo un método para la liquidación del tributo que toma en cuenta la capacidad contributiva de quien lo debe abonar, resolviéndose que los ingresos brutos computables del contribuyente en la jurisdicción eran un parámetro razonable, entendiendo los mismos como base imponible y no como hecho imponible. Cita jurisprudencia que diferencia un concepto del otro.

Advera que las normas cuestionadas respetan la ley 23548 de Coparticipación Federal de Impuestos por cuanto, dicha normativa avala tal clase de tributos municipales, cuando, como en el caso, la tasa que se cuestiona se encontraba vigente desde 1984 y se cobra para cubrir servicios efectivamente prestados por los demandados. De todos modos, respecto a la denunciada violación de tal normativa nacional, sostiene la demandada que la actora yerra al pretender someter a conocimiento del Tribunal tal planteo, toda vez que el mismo debió ser formulado ante la Comisión Federal de Impuestos, órgano competente para dirimir este tipo de conflictos jurídicos.

En lo que hace a la transgresión del art. 9 de la ley provincial N° 2148 que menciona la contraria, la accionada entiende que tal legislación no es de aplicación en el ámbito de la Municipalidad de Neuquén, dado que la misma no se adhirió a ese régimen. Asimismo, considera que aún de serle aplicable la citada normativa, su parte no la ha violado, por cuanto el tributo de seguridad, salubridad e higiene no grava la misma materia imponible que el impuesto a los ingresos brutos o el impuesto al valor agregado.

Argumenta, de seguido, sobre el tema vinculado a la doble imposición, concluyendo que en los estados federales como el nuestro, la misma no importa necesariamente una violación constitucional, la que sólo se configuraría si uno de los gravámenes estuviera fuera de los límites de la potestad fiscal de la autoridad que lo estableció.

Afirma que, por lo demás, no resulta necesario que el pago de la tasa exija un servicio individualizado a cada contribuyente, ni que exista una proporción entre el monto de la tasa y el costo directo o indirecto del servicio, dando los argumentos en que sustenta tal conclusión.

Concluye citando jurisprudencia.

V.- A fs. 88 se recibe la presente causa a prueba produciéndose la incorporada en autos.

VI.- A fs. 166 y vta. se pronuncia el Sr. Fiscal ante el Cuerpo, quien remitiéndose “brevitatis causae” a los argumentos expuestos en oportunidad de emitir pronunciamiento en los autos caratulados “Casino Magic c/Municipalidad de Neuquén s/acción de inconstitucionalidad”, (extpe. N° 026/01), propicia el rechazo de la demanda en todos sus términos.

VII.- Introducción:

Siguiendo la jurisprudencia de este Cuerpo en la materia, considero oportuno poner de resalto determinadas reglas básicas a las que el intérprete constitucional debe ceñirse a efectos de abordar adecuadamente la confrontación del ordenamiento infraconstitucional con la norma suprema, en pos de verificar la posible invalidez del primero.

Como reiteradamente lo sostuviera al resolver cuestiones de la índole de la planteada en autos, entiendo que los Tribunales con jurisdicción constitucional, no deben descuidar que la declaración de inconstitucionalidad de una norma deberá ser considerada como “última ratio” del orden jurídico, a la que sólo podrá llegarse cuando el esfuerzo interpretativo no logre coordinar la norma aparente o presuntamente opuesta a la Constitución (cfr. en este sentido, Ac. 877/03 en autos “Laurence Alejandro Ernesto Laureano c/Municipalidad de Villa La Angostura s/Acción de Inconstitucionalidad”, entre otros).

Es que como lo he puesto de manifiesto en otras oportunidades, siguiendo prestigiosa doctrina, “El origen del principio que impone la interpretación conforme a la Constitución de todo el ordenamiento, está en el proceso de constitucionalidad de las Leyes: antes de que una ley sea declarada inconstitucional, el juez que efectúa el examen tiene el deber de buscar en vía interpretativa una concordancia de dicha Ley con la Constitución. La anulación de una ley es un suceso bastante más grave que la anulación de un acto de la Administración, porque crea por sí sola una gran inseguridad jurídica. Debe partirse en consecuencia de una verdadera presunción de constitucionalidad de las leyes que no es la simple afirmación formal de que cualquier ley se tendrá por válida hasta que sea declarada inconstitucional, sino que implica materialmente algo más, lo siguiente: primero, una confianza otorgada al legislativo en la observancia y en la interpretación correcta de los principios de la Constitución; en segundo término, que una ley no puede ser declarada inconstitucional más que cuando no exista duda razonable sobre su contradicción con la Constitución; tercero, que cuando una ley esté redactada en términos tan amplios que puede permitir una interpretación inconstitucional habrá que presumir que, siempre que sea razonablemente posible, el legislador ha sobreentendido que la interpretación con la que habrá de aplicarse dicha ley es precisamente la que le permita mantenerse dentro de los límites constitucionales (Cfr. Ac. citado, y doctrina a la que remite).

Tal línea interpretativa fue adoptada por el este Cuerpo que integro, entre otros precedentes, en los autos “CIFUENTES ELEAZAR SEGUNDO C/MUNICIPALIDAD DE NEUQUEN S/ACCION DE INCONSTITUCIONALIDAD” -AC.355/95-, oportunidad en la que este Tribunal expresara que: “hasta arribar a ese extremo (declaración de inconstitucionalidad), el itinerario a seguir debe dejar margen a una interpretación conciliadora que permita entender a la norma con un alcance “no inconstitucional”, o sea, a la inversa, con un alcance que la engarce congruente y satisfactoriamente en y con la Constitución, porque con ello se preserva el orden jurídico constitucional y porque esta postura guarda coherencia con el precepto general que regla la presunción de constitucionalidad de los actos legislativos y ejecutivos, que hace que quien alegue la inconstitucionalidad de una norma -en la especie Ordenanza Municipal- deba probarlo”.

VIII.- El caso sub análisis: Siguiendo las premisas expuestas, abordaré a continuación, los distintos planteos efectuados por la accionante, tratando en forma individual cada uno de los agravios constitucionales que denuncia.

A. Violación constitucional de los arts. 204 inc. b) –que consagra las potestades tributarias de los municipios- y 205 –que establece cuales son los recursos municipales-:

Según lo entiende la actora, la demandada ha violado las facultades tributarias acordadas por la Carta Magna local, por haber incurrido, en el dictado de la normativa constitucional que impugna, en una doble imposición, dado que estableció un impuesto que grava la actividad comercial, industrial y de servicios, de análoga materia imponible a los impuestos establecidos tanto a nivel provincial –ingresos brutos- como nacional –impuesto al valor agregado-.

La norma constitucional que la accionante considera violentada – art. 204 inc. b)- reza en su parte pertinente: Son atribuciones comunes a todos los municipios, con arreglo a sus cartas y leyes orgánicas: …b) Crear recursos permanentes o transitorios estableciendo impuestos, tasas o cotizaciones de mejoras cuyas cuotas se fijarán equitativa, proporcional y progresivamente, de acuerdo con la finalidad perseguida y con el valor o el mayor valor de los bienes o de sus rentas. La facultad de imposición es exclusiva respecto de personas cosas o formas de actividad lucrativa sujetas a jurisdicción esencialmente municipal, y concurrente con la del fisco provincial o nacional cuando no fueren incompatibles…”.

Se desprende, sin hesitación, del propio texto transcripto que la ordenanza cuestionada cumple con el principio de legalidad tributaria, ya que con basamento en la misma, la demandada posee competencia para establecer la tasa que la accionante cuestiona.

Tampoco genera dificultad interpretativa alguna, el texto de tal normativa, en lo que hace al mandato que la Constitución otorga a las autoridades municipales, imponiéndoles la obligación de fijar las cuotas de los tributos, de acuerdo con la finalidad perseguida.

En este aspecto, es claro que el fin tenido en miras por la ordenanza cuestionada, al legislar en su título VIII, la tasa “por Derechos de Inspección y Control de seguridad e higiene de actividades comerciales, industriales y de servicios y derechos de funcionamiento de la actividad”, en modo alguno, coincide con el que consideró el legislador provincial, cuando estableció el impuesto sobre los ingresos brutos, ni con la finalidad contemplada por el legislador nacional, al momento de legislar el impuesto al Valor Agregado.

Dado el fin social que persigue el tributo cuya inconstitucionalidad plantea la actora, -inspección de higiene, seguridad y salubridad-, debo concluir que dicho servicio no fue establecido con el objetivo de beneficiar a los particulares contribuyentes, sino en procura de una garantía a la salud pública. Su meta es la protección del interés de la colectividad misma, en lo que atañe a la higiene, seguridad y bienestar colectivo.

Por tal razón, siendo el poder de policía sanitario privativo de los municipios, dentro del ámbito de su jurisdicción territorial, por ser una facultad acordada por la Constitución Provincial en su art. 204 inc. a), el ejercicio de tal derecho lleva implícita la potestad de imposición, que emerge de la cláusula constitucional del inc. b) de idéntica normativa.

En consecuencia, el art. 46 de la ordenanza municipal tachado de inconstitucional, lejos de haber vulnerado la manda constitucional citada en último término, la respeta integralmente, en virtud de las potestades que en materia de policía sanitaria posee la demandada, acordadas en beneficio de la comunidad, que la facultan para fijar tributos, a efectos de obtener los recursos necesarios para su ejercicio –art. 205 de la Constitución Provincial-.

En síntesis, la Municipalidad de Neuquén estableció el tributo en cuestión, en ejercicio de su poder de policía sanitario, siendo el hecho imponible de la mencionada tributación, la prestación del mencionado servicio de control (art. 44), con el objeto de preservar la salud pública de la población. Fijó su base imponible, tomando como parámetro de cálculo los ingresos brutos declarados en la Dirección Provincial de Rentas de Neuquén (art. 45, 46 y 47 de la ordenanza N° 9353/2177 del año 2002). Considero que, sobre este tópico, asiste razón a la demandada, quien deslinda claramente la cuestión, diferenciando los conceptos de “hecho imponible” y “base imponible”.

Siguiendo tal razonamiento, he de concluir que aún cuando la base imponible del tributo en cuestión, deba ser calculada tomando como parámetro los ingresos brutos declarados por los contribuyentes, en modo alguno, puede atenderse el agravio de la demandante vinculado con la extralimitación de las atribuciones tributarias municipales, dado que, nada tienen que ver los hechos imponibles tenidos en miras por el legislador provincial y nacional al legislar en sus respectivos ámbitos competenciales, los impuestos que menciona dicha parte, con el hecho gravado por el servicio municipal de control de seguridad e higiene.

La jurisprudencia ha resuelto en este sentido que “Por la sola razón de medirse en base a los ingresos brutos del contribuyente la tasa de inspección, seguridad e higiene no se transforma en impuesto.” (SCBA, I 1270 S 18-4-1989, Juez CAVAGNA MARTINEZ (SD) CARATULA: Casa Blanco S.C.A. c/Municipalidad de General Pueyrredón s/ Demanda de Inconstitucionalidad PUBLICACIONES: AyS 1989-I, 730).

Por ello, entiendo que no existe violación constitucional ni de normativa legal alguna que legisle tanto en el ámbito nacional como local sobre la materia impositiva, toda vez que la municipalidad ha obrado en el marco de sus atribuciones constitucionales acordadas por el art. 204 incs. a) y b) y 205. En consecuencia, el planteo actoral en este aspecto, deberá desestimarse.

B. Violación del art. 12 de la Constitución Provincial, que sienta el principio de igualdad ante la ley:

Sostiene la parte demandante que la Ordenanza Tarifaria impugnada, establece una distinción injustificada entre los contribuyentes inmersos en el art. 49 respecto de los contemplados por el art. 52 del mismo texto legal.

Al respecto debo señalar que, conforme es sabido, la igualdad -en el caso de los contribuyentes- frente a la ley, no es una igualdad aritmética que supondría una imposición matemáticamente igual en su “quantum” para cada uno de los habitantes, sino la igualdad del tratamiento frente a la igualdad de situaciones o circunstancias.

De allí que dicha garantía, no prive al legislador de la facultad de crear categorías especiales de contribuyentes, siempre que éstas no sean arbitrarias ni forzadas, establecidas para hostilizar a determinadas personas o clases (cfr. C.S.J.N., Fallos 151:359; 273:345; 301:381, entre otros).

La Suprema Corte de la provincia de Buenos Aires, en jurisprudencia que comparto, ha señalado que, “en los límites de su competencia privativa por razones de política tributaria, cuya conveniencia y oportunidad no es dado a los jueces discutir (doct. causas B 48052, sent. del 4/12/1979, B 48456, en DJBA 124-197; causa I 1183, sent. del 31/5/1988), el legislador distinguió diversas clases de contribuyentes y brindó un tratamiento desigual a quienes desarrollan actividades distintas. Ello dentro del marco de razonabilidad en que dicha competencia debe desenvolverse y que, en materia tributaria, debe analizarse con menos rigurosidad, desde que en el Estado moderno es necesario reconocer la existencia de finalidades extra fiscales en la política impositiva (conf. doct. causas I 1183 cit.; I 1181 y 1184, del 13/8/1988).” (cfr. Sup. Corte Bs. As., 8/5/90 – Czarnecki, Marcos Edmundo v. Municipalidad de Quilmes s/ Inconstitucionalidad art. 8, ordenanza 5746 y ordenanza 5511, publicado in extenso en “lexis nexis”).

En idéntico sentido se ha expedido la Corte Suprema Mendocina al resolver que “No cabe a la justicia apreciar sobre la equidad de las contribuciones fijadas para retribuir el servicio de la Administración Pública, sea por razón de su cuantía o de la manera de cobrarlos, en tanto no se afecten las garantías constitucionales o se pretenda que su monto constituye una confiscación”.(Fallo Nº: 61199248 Fecha: 31-08-1961 Tribunal: Suprema Corte de Justicia, Fallo Ubicado en: Libro S078 Fojas: 135, Expediente Nº 20683 – COMPAÑIA QUIMICA S.A. c/MUNICIPALIDAD DE MAIPU p/PODER EJECUTIVO – CONTENCIOSO ADMINISTRATIVA).

Por las razones brindadas en este acápite, entiendo que no surgiendo de las constancias aportadas, la violación del principio de razonabilidad que debe presidir la legislación de diversas categorías de contribuyentes, a los fines de la fijación de una política tributaria acorde a las metas que la autoridad tuvo en miras al establecer dicha diferenciación, tal agravio, también debe desestimarse.

C. Violación de la garantía de propiedad y confiscatoriedad del tributo: Entiende la actora que el mismo violenta tal garantía al exceder el postulado de la proporcionalidad tributaria, por no existir concreta, efectiva e individualizada prestación y por la desproporción entre el costo directo e indirecto del servicio prestado y el monto abonado, servicio que según lo sostiene, tampoco es brindado por el municipio.

En primer término, advierto que tomando en consideración la finalidad perseguida por la autoridad al establecer el tributo, la que como lo señalé, se vincula con la preservación de la salubridad y seguridad pública, debo inferir que su costo y la forma en que se realiza, en relación al beneficio que obtiene el contribuyente, no resultan un parámetro válido para el acogimiento de la inconstitucionalidad por tales motivos.

Ello por cuanto, justamente la norma constitucional que la actora estima violentada – el art. 204 inc. b)- obliga a las municipalidades a fijar un régimen tributario, que tome en consideración el valor o mayor valor de los bienes o de las rentas de los contribuyentes.

Al respecto me remito a la jurisprudencia de la Suprema Corte de Justicia de la provincia de Buenos Aires, órgano jurisdiccional que reiteradamente sostuvo que “no existe norma constitucional o legal que obligue a que las tasas exhiban proporcionalidad entre el costo del servicio y el monto del gravamen, pues mediante lo que se percibe no debe atenderse únicamente a los gastos de la oficina que lo presta, ya que tanto la existencia de ésta como el cumplimiento de sus fines dependen de la total organización municipal, cuyas erogaciones generales deben incidir en los particulares en una medida cuya determinación es cuestión propia de la política financiera”. SCBA, I 1270 S 18-4-1989, Juez CAVAGNA MARTINEZ (SD) CARATULA: Casa Blanco S.C.A. c/ Municipalidad de General Pueyrredón s/Demanda de Inconstitucionalidad, PUBLICACIONES: AyS 1989-I, 730; id. SCBA, I 1286 S 18-6-1991, CARATULA: Papelera Juan V.F.Serra S.A.C.I.F. s/Inconstitucionalidad ordenanzas Municipalidad Gral. San Martín, PUBLICACIONES: AyS 1991-II, 296; SCBA, B 50259 S 28-3-1995, CARATULA: Consorcio de Propietarios Mayling Club de Campo c/Municipalidad de Pilar s/Demanda contencioso administrativa, PUBLICACIONES: AyS 1995 I, 519, SCBA, B 53450 S 3-3-1998, Juez HITTERS (SD), CARATULA: Molinos Río de la Plata S.A. (Ex Tres Cruces S.A.I.C. Y F.) c/Municipalidad de Morón s/Demanda contencioso administrativa, PUBLICACIONES: DJBA 154, 297 – LLBA 1998, 603, SCBA, I 1588 S 7-3-2001, CARATULA: Amacri S.A. c/Municipalidad de Ayacucho s/ Inconstitucionalidad Ordenanza 1416/1992, PUBLICACIONES: DJBA 160, 147 ;SCBA, I 1552 S 2-4-2003, CARATULA: Biocca, Alberto y otro s/Inconstitucionalidad ordenanza tarifaria 2343/1991. Acción de inconstitucionalidad).

Debo concluir entonces, que el pago de la tasa presupone la prestación efectiva o potencial de una actividad de interés público y como consecuencia de ello y en los términos de la doctrina jurisprudencial atinente a la no necesaria proporcionalidad entre costo del servicio y monto del gravamen antes referida, no puede prosperar la impugnación vinculada en el vicio de desnaturalización del tributo en cuestión.

Respecto a la denunciada indeterminación del servicio previsto en el art. 46 la ordenanza tributaria, considero que asiste razón a la demandada, toda vez que el aditamento de los términos “derechos de funcionamiento de la actividad” alude a la organización administrativa que demanda de la prestación del servicio de inspección de salubridad, seguridad e higiene, lo que no altera en modo alguno el concepto por el cual se abona la cuestionada tributación. Por tal razón, considero que el caso sub exámine se diferencia del resuelto por la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en Fallos T. 315 pág. 1575, citado por la actora, en tanto en dicho caso, la norma que se impugnaba no discriminaba debidamente los servicios cuya manutención solicitaba, sino que refería a cualquier servicio público municipal no retribuido por otro tributo especial.

Por último, y en cuanto al planteo vinculado a la confiscatoriedad de la tasa, entiendo que dicho extremo no ha sido acreditado en autos.

La labor de la que da cuenta la pericia practicada, y que mereciera la impugnación de la accionada, obrante a fs. 139/140 y fs. 163, no permiten concluir que la norma cuya constitucionalidad fue puesta en tela de juicio, eleve el monto de la tasa de manera tal que ésta devenga confiscatoria para los contribuyentes.

Conforme lo tiene resuelto la jurisprudencia de nuestro par bonaerense, a fin de determinar si un tributo resulta o no confiscatorio, debe evaluarse si la correspondencia entre el perjuicio irrogado a consecuencia de la tributación y el beneficio que obtiene por ese mismo concepto, permite concluir (teniendo en cuenta la producción potencial de la actividad que desarrolla el accionante) que las pautas fijadas para determinar el monto de la tasa en cuestión, determinan la absorción de una parte sustancial de las ganancias razonablemente previstas (cfr. al respecto S.C.Provincia de Buenos Aires, Sup. Corte Bs. As., 8/5/90 – Czarnecki, Marcos Edmundo v. Municipalidad de Quilmes s/ Inconstitucionalidad art. 8, ordenanza 5746 y ordenanza 5511, ya citado).

Sobre dicha base, y teniendo en cuenta que la utilidad contable de una empresa es la resultante del juego de fuerzas múltiples que actúan en forma simultánea, por lo cual no cabe atribuir responsabilidad por el resultado a sólo uno de los componentes -en la especie la tasa por Inspección de Seguridad e Higiene-. El notorio incremento de los importes abonados por los actores en concepto de la tasa cuestionada durante el período temporal que corresponde a los años 1998 al 2003, y su consecuente incidencia económica en la formación de los recursos con que cuenta la demandada, corroborado con la pericial agregada a estos autos, no es prueba suficiente a efectos de concluir que con ello se ha violado la garantía de propiedad de los accionantes, ya que la parte actora debió acreditar los extremos conducentes, a efectos de tener por acaecida la confiscatoriedad denunciada.

Finalmente, cabe advertir que el cuestionamiento que la parte actora efectúa respecto a la efectiva realización de las inspecciones por parte de la demandada, se corresponde en rigor, con el resultado de la aplicación de la ordenanza cuya normativa impugna, agravio éste que resulta insusceptible de ser cuestionado por la vía intentada, dado que, si bien la aplicación concreta de un precepto puede afectar principios constitucionales, ello nada tiene que ver con la validez de la norma, en abstracto, única pretensión que puede discutirse mediante la acción de inconstitucionalidad.

Viene al caso recordar la jurisprudencia de este Cuerpo por la que se resolviera que “Por esta especial acción, no se enjuician hechos concretos, sino que se efectúa un control de compatibilidad entre dos normas igualmente abstractas: la Constitución y la Ley. Los tribunales constitucionales nacieron con la función de controlar objetivamente el ordenamiento jurídico, a diferencia de los órganos judiciales comunes que enjuician pretensiones subjetivas” (cfr. Ac. 833/02, in re “MANDON VIOLETA ELIDA C/PROVINCIA DEL NEUQUÉN S/ ACCIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD”), jurisprudencia compartida por la S.C. de la Provincia de Buenos Aires, en A. y S. 1960-VI-244; 1972-II-571; 1977-II-988; causas I 1183, I 1184, I 1181, entre otras).

IX. Conclusión: El análisis precedente me lleva a concluir que debe rechazarse la acción de inconstitucionalidad interpuesta, lo que así propicio al Acuerdo. En cuanto a las costas, las mismas deben ser soportadas por la accionante perdidosa (art. 68 del C.P.C. y C. y 11 de la ley 2130). ASI VOTO.

El señor Vocal Doctor ROBERTO O. FERNANDEZ, dijo: Adhiero en un todo a lo expresado por el Dr. Arturo E. González Taboada, por lo que emito mi voto en idéntico sentido. MI VOTO.

El señor Vocal Doctor EDUARDO JOSE BADANO, dijo: Comparto la línea argumental desarrollada por el Dr. Arturo E. González Taboada, por lo que emito mi voto en idéntico sentido. ASI VOTO.

El señor Vocal Doctor Marcelo J. Otharán, dijo: Comparto plenamente los fundamentos y conclusiones a las que arriba el Doctor González Taboada, por lo que voto del mismo modo. MI VOTO.

El señor Vocal Doctor JORGE O. SOMMARIVA, dijo: Adhiero al criterio sustentado por el señor Vocal que votara en primer término, por lo que me pronuncio en igual sentido. MI VOTO.

De lo que surge del presente Acuerdo, habiéndose dado intervención al Sr. Fiscal, por unanimidad, SE RESUELVE: 1°) RECHAZAR en todas sus partes la acción de inconstitucionalidad incoada; 2°) Imponer las costas a los accionantes perdidosos (art. 68 del C.P.C. y C. y 11 de la ley 2130). Diferir la regulación de honorarios de los profesionales intervinientes hasta tanto den cumplimiento con lo establecido en el art. 2° inc. b) de la ley 17.250; 3°) Regístrese, notifíquese y oportunamente archívense.

Con lo que se dio por finalizado el acto que previa lectura y ratificación firman los Magistrados presentes por ante la Actuaria, que certifica.

Dr. JORGE OMAR SOMMARIVA, Presidente, Dres. EDUARDO JOSE BADANO y ARTURO E. GONZALEZ TABOADA, MARCELO JUAN OTHARAN y ROBERTO OMAR FERNANDEZ
Vocales

En la ciudad de La Plata, Provincia de Buenos Aires, sede de la Sala III del Tribunal de Casación Penal, el dos de diciembre de dos mil once se reúnen en Acuerdo Ordinario los señores jueces doctores Víctor Horacio Violini y Daniel Carral (artículo 451 del C.P.P.)), con la presidencia del primero de los nombrados, a los efectos de dictar sentencia en la presente causa nº 14.365 (Registro de Presidencia nº 47.669), caratulada «N., M. s/ Recurso de Casación», conforme al siguiente orden de votación: CARRAL – VIOLINI.//-

ANTECEDENTES:

El Tribunal en lo Criminal nº 1 de Mercedes condenó a M. N. a la pena de tres años de prisión, de ejecución condicional, y costas del proceso, aplicándole a su vez la pena de inhabilitación especial para ejercer la profesión de abogado por el término de ocho años, al hallarlo autor responsable del delito de defraudación por administración fraudulenta (fs. 18/34).-

Contra dicho pronunciamiento interpuso recurso de casación la defensa del nombrado invocando la errónea aplicación de los artículos 20 bis, inc. 3º, 40 y 41 del Código Penal así como la violación a la garantía fundamental del ne bis in idem, en virtud de lo cual requiere la obliteración de la mentada pena accesoria de inhabilitación especial y la reducción de la pena de prisión al mínimo legal imponible de acuerdo a lo dispuesto por el artículo 173, inc. 7º, del referido código de leyes (fs. 40/43).-

En cuanto a la aplicación del artículo 20 bis, inc. 3º, del Código Penal refiere que no ha sido debidamente fundamentada;; ello, en el entendimiento de que tal norma prevé una pena complementaria que no () opera de pleno derecho sino, antes bien, a criterio del tribunal que inexorablemente debe hallarse respaldado de una debida fundamentación que de cuenta de la necesidad y proporcionalidad de la imposición de una inhabilitación especial, actividad ésta que la parte recurrente juzga incumplida dando así lugar a un supuesto de arbitrariedad.-

En lo que atañe a la violación a la garantía del ne bis in idem, sostiene que se materializó a partir del sumario administrativo iniciado contra el imputado por ante el Colegio de Abogados de Mercedes en razón del hecho que se ventila en autos, lo cual constituiría, a juicio de la recurrente, un supuesto de identidad en la causa de la persecución; es decir que existirían dos procesos con significancia penal por un mismo hecho entablados contra la persona del imputado.-

Asimismo, se agravia acerca de que el tribunal considerara como circunstancia agravante de la pena a «…la situación personal y económica que estaba atravezando la víctima –embarazada, sin trabajo y viviendo en casa ajena-, circunstancias que conocía el encausado…», toda vez que dichos extremos no encontrarían apoyatura probatoria alguna.-

Por último, denuncia la arbitrariedad del monto punitivo impuesto en el sentido de que el a quo no habría exteriorizado el proceso de raciocinio que lo llevara a mensurar la sanción del modo en que lo hizo, lo cual privaría a la defensa de poder controlar la proporcionalidad de dicho temperamento.-

Concedido el recurso y radicadas las actuaciones ante esta sede se notificó a las partes en los términos de ley, siendo que la defensora adjunta de casación mantuvo la presentación incoada por su inferior y abogó por su procedencia sin incorporar nuevos motivos de agravio. Por su parte, el representante del Ministerio Público Fiscal se pronunció por el rechazo de la impugnación articulada por su contraparte al entender que los motivos de agravio allí esgrimidos no se verifican en la especie (fs. 44, 53, 54 y 55/57).-

Así las cosas, la Sala se encuentra en condiciones de resolver, por lo que se plantean y votan las siguientes

CUESTIONES:

Primera: ¿Es procedente el recurso de casación interpuesto?
Segunda: ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar?

VOTACIÓN:

A la primera cuestión el Señor juez doctor Carral expresó:

I. Tras sustanciarse el correspondiente debate oral, el Tribunal en lo Criminal nº 1 de Mercedes tuvo por acreditado que «…el veintiséis de marzo de 2001, Lidia Mariana López, otorgó mandato por medio de un poder general judicial a favor de un letrado (imputado M. N.) de la ciudad de Mercedes (B) para que en su nombre y representación `…transe en forma judicial o extrajudicial en su nombre y representación… en todos los asuntos, causas y cuestiones judiciales que al presente tenga pendiente o se le suscite en lo sucesivo en los cuales sea parte actora o demandada´…» (fs. 19).-

Prosigue la narración del hecho probado mencionándose que «En ejercicio de tal mandato, inició los autos caratulados `Barletta, Norma Graciela c/ M. C. A. s/ daños y perjuicios´, que tramitaron por ante el Juzgado de Primera instancia en lo Civil y Comercial nº 3 Departamental. En la misma, la co-demandada `La buenos Aires Compañía Argentina de Seguros S.A.´ representada por el Dr. Reinaldo Pecorelli, arribó a una transacción extrajudicial por la indemnización que le correspondía a la nombrada López, con motivo de las lesiones que padeció en una colisión ocurrida el 4 de diciembre de 1999 en ésta ciudad, hecho del que resultó imputado Juan Bautista M..» (fs. 19vta.).-

Asimismo, se menciona que «Fue así que el referido abogado (imputado N.) recibió una suma de siete mil pesos para su poderdante Mariana López, suma que le fue entregada al mismo mediante el cheque serie J.15185998, librado contra el Banco HSBC Bank Argentina S.A., sucursal 25 de mayo, por una suma mayor que comprendía a los restantes damnificados, y el que fue hecho efectivo por el nombrado, por ventanilla.» (fs. 10vta.).-

Por último, se determinó que «Lejos de entregárselo, al menos en un tiempo justificable, -aunque ello ya lo introducía en la conducta tipificada en la normativa penal- lo que como profesional del derecho y mandatario le correspondía, transgrediendo los deberes e intereses confiados, la retuvo y no solo ello, sino que pretendió apoderarse de la misma esgrimiendo un recibo apócrifo de pago atribuido a la damnificada, el que fue presentado en el Colegio de Abogados y luego en la acción instaurada por rendición de cuentas, prolongando, hasta sus últimas consecuencias, el litigio, percibiendo, la nombrada, el importe, con más sus intereses, después de varios años (diciembre de 2007 y marzo de 2008).» (19vta./20).-

Sentada la plataforma fáctica de imputación, de seguido corresponde adentrarse en el análisis y tratamiento de los motivos de agravio invocados desde la defensa, siendo a la vez oportuno destacar que tanto la materialidad como la autoría enrostradas al encartado N. en razón del hecho descripto han sido consentidas en razón de no haber sido materia de impugnación, ciñéndose los agravios articulados exclusivamente a cuestiones relativas a la aplicación de la pena accesoria prevista por el artículo 20 bis, inc. 3º, del Código Penal y sus implicancias jurídicas, así como al juicio de mensuración de la pena principal. Por tanto, a ello habrá de estarse.-

II. En primer lugar, la recurrente aduce que el a quo incurrió en un supuesto de arbitrariedad al aplicarle al imputado la pena accesoria de inhabilitación especial para ejercer la abogacía (art. 20 bis, inc. 3º, C.P.), pues no habría fundamentado los motivos que tornaban necesaria y proporcional la operatividad de tal instituto en el caso de autos, de acuerdo a sus particularidades fáctico-jurídicas.-

Ahora bien, luego de un pormenorizado estudio y análisis de los argumentos volcados en la sentencia recurrida así como los del recurso mediante el cual se la impugnara, arribo a la conclusión de que no le asiste razón a la defensa.-

Ello así, toda vez que al tratar la quinta cuestión del veredicto el tribunal de grado, habilitado por la correspondiente requisitoria fiscal suscitada durante el ocaso del debate, hizo hincapié y fundó el incremento del disvalor de injusto del hecho que generara la condición de abogado patrocinante y apoderado que el imputado revistiera respecto de la víctima, relación de especial confianza en cuyo marco fuera luego defraudada con el resultado conocido (ver fs. 30/30vta.).-

De esta forma, además de descartarse la alegada falta de fundamentación en cuanto a la aplicación de la pena accesoria en cuestión, tórnase palmaria no sólo la necesidad de su imposición sino también, y por sobre todo, la proporcionalidad de tal consecuencia jurídico-penal en función de las características intrínsecas tanto del hecho como del imputado, revistiendo particular interés el abuso de la confianza que le fuera otorgada por su especial condición de abogado –es decir, no por el hecho de abuso de confianza en sí, pues ello importaría un supuesto de doble valoración, sino por el contexto, las características y pormenores tanto previos como propios del evento que contribuyeran a facilitarlo y de los que aquél se valiera dolosamente-, todo lo cual torna operativa y ajustada a derecho la inhabilitación especial para el ejercicio de mentada profesión (arg. art. 20 bis, inc. 3º, C.P.).-

III. Igual suerte que el anterior habrá de correr el agravio mediante el cual se alega una violación a la garantía fundacional del ne bis in idem a partir de la imposición de la aludida pena accesoria de inhabilitación especial. Dos son los motivos.-

En primer lugar, cabe destacar que si bien en su presentación la parte recurrente menciona que en razón del hecho juzgado se le habría iniciado al imputado un sumario administrativo por ante el Colegio de Abogados de Mercedes, lo cierto es que no especifica ni precisa, así como tampoco acompaña documentación que respalde lo que afirma, si en el marco de tales actuaciones habría recaído algún tipo de pronunciamiento sancionatorio definitivo con naturaleza jurídica similar a la de la pena accesoria impuesta y recurrida en este proceso penal, como eventual e hipotéticamente –desde una perspectiva errónea, a mi ver- podría interpretarse a la suspensión de la matrícula que lo inhabilitara a ejercer profesionalmente la abogacía.-

De esta manera, a partir de tal insuficiencia tanto argumental como sustancial, mal puede este tribunal adentrarse en el análisis de la existencia en el caso de un supuesto concreto de bis in idem -es decir, con entidad real y efectiva y no meramente hipotética-, pues nada indica fehacientemente que ello aconteciera en el caso.-

De otro lado, y ya a modo de obiter dictum, resta señalar que aun en el hipotético caso de que en el sumario administrativo de referencia se le impusiera al imputado una sanción de suspensión de matrícula –siendo ella la más grave en tal ámbito jurídico, pues bien podría aplicársele una más leve- tampoco podría ser asimilada a una condena de naturaleza penal propiamente dicha de modo que tornase operativa la prohibición de doble juzgamiento.-

Como es sabido, el instituto del ne bis in idem requiere, además de una identidad en el sujeto (eadem personam) y en el objeto (eadem res) de la persecución penal estatal, que la índole de la causa de tal persecución sea la misma; es decir, que las respectivas jurisdicciones que operen en la investigación y juzgamiento sobre un mismo hecho atribuido al imputado sean de igual naturaleza y que persigan una misma teleología jurídica; requisito éste que no se daría en el caso.-

En esta inteligencia, calificada doctrina sostiene que «A pesar de que exista identidad personal y de objeto en dos o más procesos distintos, es decir, que se persiga a una misma persona más de una vez por un mismo hecho, puede ocurrir que el principio estudiado («ne bis in ídem») rechace su propia aplicación. La doctrina examina los casos que provocan este resultado excepcional como otra identidad, de causa o de la pretensión punitiva (eadem causa petendi); nuclea así, bajo un nombre equívoco, quizás aplicable sólo a uno de los supuestos, las diversas situaciones en las que la múltiple persecución penal es tolerada por el orden jurídico.» (Cfr. Maier, J.B.J., «Derecho Procesal Penal, T. I, Fundamentos», Ed. Editores del Puerto, 2ª ed., Bs. As., 2004, p. 623; y citas, en igual sentido, Manzini, V., Tratado, T. IV, nº 464, p.525; Clariá Olmedo, J., Tratado, T. I., nº 185, p.252; Núñez, R., Non bis in idem, nº 8, p.323).-

En rigor de verdad, bien podría sostenerse que este último supuesto (eadem causa petendi) no se trataría en sí de un tercer requisito para la operatividad de la garantía en un caso determinado sino, antes bien, de reconocer ciertas excepciones que excluyen la aplicación de la referida garantía.-

En este sentido se considera, pues, que no hay identidad en la causa de la persecución cuando a una misma persona se la juzga en sede penal por un determinado hecho que durante el desarrollo de su iter críminis constituyó a la vez una falta o contravención, pudiendo ser por ello juzgado en sede contravencional o de faltas (v.gr.: el que huyendo tras cometer un robo ingresa con su automóvil en contramano a una avenida superando, a la vez, el límite permitido de velocidad); del mismo modo, tampoco se reunirá el mentado requisito en el caso de que un funcionario público primero sea destituido de su cargo mediante un juicio político debido a irregularidades en el ejercicio de su función para luego ser procesado y condenado penalmente en razón de constituir aquéllas un delito (v.gr.: el funcionario público que incurre en el delito de cohecho).-

Ahora bien, ya en lo que respecta al caso de autos, y sin perjuicio de lo expuesto precedentemente con relación a que la parte recurrente no habría precisado ni aportado elemento alguno en respaldo de su argumento en punto a la existencia de un pronunciamiento definitivo firme del tribunal de disciplina del Colegio de Abogados de Mercedes que aplicara una suspensión de matrícula contra la persona del imputado; resta señalar que aun en el hipotético caso de que así fuera, la garantía fundacional del ne bis in ídem tampoco se vería vulnerada a partir de la sentencia mediante la que el a quo le impuso la pena accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio de la abogacía que N. y su defensa impugnan.-

En esta inteligencia, cabe destacar la naturaleza eminentemente administrativa –por expresa delegación legal, como se verá- no sólo de la función que a los Colegios Públicos de Abogados les es delegada en razón de constituir personas jurídicas de derecho público, sino también la de los temperamentos que mediante sus distintos órganos internos adopten en el desempeño de la actividad de contralor que ejercen respecto de los asuntos atinentes al otorgamiento, registro, conservación y suspensión de la matrícula habilitante para el ejercicio de la abogacía.-

Al respecto, viene al caso señalar la inveterada doctrina de la Corte Federal en punto a que «en definitiva el Colegio Público de Abogados no es una asociación (artículo 14 de la Constitución Nacional) que se integra con la adhesión libre y espontánea de cada componente, sino una entidad destinada a cumplir fines públicos que originariamente pertenecen al Estado y, que éste por delegación circunstanciada normativamente, transfiere a la institución que crea para el gobierno de la matrícula y el régimen disciplinario de todos los abogados…» (CSJN, Fallos 315:1830, «Colegio Público de Abogados c/ Benjamín Martínez Echenique», sent. del 01/09/92).-

En este orden de ideas, y ya en lo hace al ámbito de la Provincia de Buenos Aires, se impone la invocación de la ley 5.177, cuyo artículo 19 (incisos 1º y 3º) pone en cabeza de los Colegios de Abogados departamentales no sólo el gobierno de la matrícula de los abogados sino también el poder disciplinario sobre ellos. Asimismo, su artículo 24 encomienda y obliga a tales instituciones a fiscalizar el correcto ejercicio de la función de abogado y el decoro profesional confiriéndole, a dichos efectos, el poder disciplinario que deben ejercitar sin perjuicio de las responsabilidades civiles y penales concomitantes, así como de las medidas sancionatorias que puedan aplicar los magistrados judiciales.-

En efecto, de lo anterior se desprende que la jurisdicción disciplinaria de los Colegios de Abogados departamentales en relación a las conductas de los letrados comprende, con independencia de su significación penal según lo especifica la citada norma, dos esferas: por un lado, las que constituyen un mal desempeño del ejercicio profesional –como ser falencias técnicas y/o supuestos de impericia-; y por el otro, las que comprometen el perfil ético del letrado –como ser trasgresiones a ciertos deberes como el de fidelidad, el cual se ve vulnerado, por ejemplo, en los casos de prevaricato, abuso de confianza o defraudación-.-

Al respecto, conviene reparar en que tales casos, sobre todo los últimos, pueden tener una significación jurídica bien distinta o diversa de la que reviste exclusivo interés penal al detentar, a la vez, otra de naturaleza administrativa de orden ya sea técnico-funcional o ético, en razón de lo cual debe procurarse no confundir singularidad o unicidad fáctico-histórica del hecho concreto que se imputa con la relación de inmanencia existente entre la pluralidad de significaciones de distinta naturaleza jurídica que del mismo pudieran llegar a emanar, las cuales bien pueden ser abordadas específica y paralelamente tanto en sede penal –o civil, en su caso- como en sede administrativa, sin que por ello se vea afectada la garantía del ne bis in ídem.-

En virtud de ello, mal podría juzgarse como un bis in idem el que un mismo hecho, como ser aquél por el que el imputado N. viene condenado, sea ventilado y, en su caso, sancionado como un supuesto de falta ética y mal desempeño de la profesión abogadil por ante un tribunal de disciplina y que, paralela e independientemente, sea juzgado y sancionado en sede penal por constituir ello un delito contra la propiedad y el buen desempeño de una profesión; «Por lo cual, resultando una misma conducta encuadrable en ambos ordenamientos, la investigación de los mismos hechos y la eventual aplicación de sanciones en cada ámbito no merece reparo constitucional, en razón de los diferentes bienes jurídicos tutelados» (Cfr. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal, Sala III, «C., E.M. c/ Colegio Público de Abogados de la Capital Federal», sent. del 23/05/02; Sala III, «L.», sent. del 07/04/94; Sala II, «S.», sent. del 16/06/99; y Sala I, «B.», sent. del 24/06/93).-

IV. En cuanto al agravio consistente en que no existiría elemento alguno del cual pudiera derivarse la comprobación de la circunstancia agravante de la pena considerada en virtud de que, al momento de la defraudación que sufriera por parte de N., la víctima se hallaba embarazada, desempleada y habitando en una casa ajena, estimo oportuno adelantar que no habrá de proceder.-

Ello así, toda vez que tal circunstancia fue ventilada durante el debate oral en oportunidad del testimonio de Lidia Mariana López, en cuanto lo expuso con notoria claridad, siendo a la vez dicho testimonio brindado ante el debido contralor de la defensa, quien tuvo amplia posibilidad de ejercer las facultades propias de su ministerio; a saber, la de controlar, confrontar y refutar el aludido testimonio, así como su logicidad y sustento fáctico.-

Por tanto, al haberse ventilado en tal contexto jurídico mediante el resguardo de la igualdad de posiciones que impone el principio contradictorio o de bilateralidad, así como de los demás recaudos que hacen al aseguramiento de las garantías de la defensa en juicio y debido proceso, no existe óbice constitucional ni procesal que impida o excluya la posibilidad de que el órgano jurisdiccional interviniente analice, pondere y utilice desde lo argumental aquél elemento de convicción no sólo en cuanto da cuenta acerca de cuestiones o supuestos referentes a la materialidad ilícita del hecho juzgado y a la responsable autoría que por él le cupo al imputado, sino también, y en lo que a la cuestión en trato interesa, en lo que hace al contexto histórico-circunstancial en que tales extremos de la imputación se habrían materializado en sentido fenoménico.-

De allí que los componentes referenciales de aquél elemento de cargo que dan cuenta del estado de gravidez y la situación socio-económica de la damnificada al momento del hecho, sana crítica racional mediante, bien pueden ser ponderados por el tribunal del modo en que lo fueron, a la vez de servir de cimiento argumental para su consideración como pauta severizante de la pena –temperamento que por su parte requiriera el fiscal al alegar- en los términos de los artículo 40 y 41 del Código Penal (arg. arts. 209 y 210 del C.P.P.).-

V. Igual suerte que los anteriores habrá de correr la crítica dirigida a la falta de fundamentación del monto de pena impuesto.-

Es cierto que la fijación de un monto punitivo presupone un complejo de decisiones relativas a diferentes operaciones intelectuales. Éstas no tienen un orden sistemático, mas es inevitable que se parta desde el marco legal que se desprende de la subsunción de la conducta en una figura penal determinada. A partir de ahí y en base al hecho cometido y su autor, será menester otorgar relevancia a ciertas cuestiones y desacreditar aquellas que no modifiquen la decisión por no tener injerencia para la finalidad a alcanzar.-

En este sentido, no huelga recordar que la selección de la especie y monto de pena es una facultad privativa de los jueces de grado, la cual debe ratificarse desde esta instancia siempre que se adecue a parámetros de necesidad y proporcionalidad, además de racionalidad y lógica empírica, extremos éstos que se encuentran satisfechos en el sub lite.-

En lo personal, soy de la opinión que las pautas estipuladas en los artículos 40 y 41 del Código Penal deben ser empleados por el juzgador para erigir con objetividad la pena a imponer, delimitando los amplios márgenes que las distintas escalas punitivas previstas en la parte especial del citado digesto fijan. No debe perderse de vista que «…La consagración por el legislador de estos principios generales para la medición de la pena, están destinados a acotar el margen de libertad judicial, ya que la discrecionalidad judicial encuentra un segundo límite desde que, como toda regla legal vinculada al juez, le estaría vedado apartarse de estas pautas generales a las que debe adecuar su decisión…» (Righi, Esteban, «Derecho Penal, Parte General», 1ª ed, 2008, Ed. Lexis-Nexis, p. 528).-

De tal manera, resultando ecuánime la fijación del monto punitivo impuesto en lo que respecta a tanto al disvalor de injusto como al grado de culpabilidad del activo bajo análisis, además de proporcionalmente racional, corresponde rechazar el agravio en trato.-

VI. Por lo tanto, en orden a las consideraciones formuladas, propongo al acuerdo RECHAZAR, por improcedente, el recurso de casación interpuesto por la defensa de M. N. y, en consecuencia, CONFIRMAR la sentencia impugnada en todo cuanto fuera materia de agravio, con costas.-

Luego, a la primera cuestión planteada voto por la NEGATIVA (artículos 18, 31 y 75 inc. 12º de la Constitución Nacional; 168 y 171 de la Constitución Nacional; 209, 210, 448, 450, 451, 454, 464, 530 y 531 del Código Procesal Penal).-

A la primera cuestión planteada el señor juez doctor Violini dijo:

Adhiero al voto del doctor Carral, por sus fundamentos, y a la primera cuestión voto por la NEGATIVA.-

A la segunda cuestión planteada el señor juez doctor Carral expresó:

Que en orden al resultado arrojado por el tratamiento de la cuestión precedente corresponde RECHAZAR, por improcedente, el recurso de casación interpuesto por la defensa de M. N. y, en consecuencia, CONFIRMAR la sentencia impugnada en todo cuanto fuera materia de agravio, con costas.-

ASÍ LO VOTO (artículos 18, 31 y 75 inc. 12º de la Constitución Nacional; 168 y 171 de la Constitución Nacional; 209, 210, 448, 450, 451, 454, 464, 530 y 531 del Código Procesal Penal).-

A la segunda cuestión planteada el señor juez doctor Violini expresó:

Adhiero al voto del doctor Carral y me pronuncio en igual sentido.-
No siendo para más, se dio por finalizado el Acuerdo, dictando el Tribunal la siguiente

SENTENCIA:

RECHAZAR, por improcedente, el recurso de casación interpuesto por la defensa de M. N. y, en consecuencia, CONFIRMAR la sentencia impugnada en todo cuanto fuera materia de agravio, con costas.-

Rigen los artículos 18, 31 y 75 inc. 12º de la Constitución Nacional; 168 y 171 de la Constitución Nacional;; 209, 210, 448, 450, 451, 454, 464, 530 y 531 del Código Procesal Penal.-

Tómese razón, notifíquese y, oportunamente, remítase a la instancia de origen a sus efectos.//-

Fdo.: VICTOR HORACIO VIOLINI – DANIEL CARRAL

ANTE MI: Andrea Karina Echenique

En la ciudad de La Plata, a 10 de agosto de 2011, habiéndose establecido, de conformidad con lo dispuesto en el Acuerdo 2078, que deberá observarse el siguiente orden de votación: doctores Soria, Negri, Pettigiani, de Lázzari, Kogan, se reúnen los señores jueces de la Suprema Corte de Justicia en acuerdo ordinario para pronunciar sentencia definitiva en la causa C. 92.206, «F., A. J. y otro contra Banco Francés S.A. Ejecución de honorarios».

A N T E C E D E N T E S

La Sala II de la Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial del Departamento Judicial de San Martín confirmó, en lo principal, la sentencia de primera instancia que había rechazado las excepciones opuestas por la demandada y dispuesto llevar adelante la ejecución.

Se interpuso, por el Banco Francés S.A., recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley, el que fue denegado (v. fs. 287/287 vta.).

Llegadas las actuaciones a esta instancia se rechazó la queja, declarándose bien desestimado el remedio extraordinario interpuesto (v. fs. 581/582 vta.).

La entidad bancaria requerida interpuso recurso extraordinario federal, el que fue repelido por este Tribunal (v. fs. 626/626 vta.).

La Corte Suprema de Justicia de la Nación, haciendo lugar al recurso de hecho deducido, dejó sin efecto el fallo de esta Corte, ordenando el dictado de un nuevo pronunciamiento con arreglo a lo allí expresado (v. fs. 1146/1147). De conformidad con ese decisorio, esta Corte hizo lugar al recurso de queja y concedió el extraordinario de inaplicabilidad de ley (v. fs. 1153).

Dictada la providencia de autos y encontrándose la causa en estado de pronunciar sentencia, la Suprema Corte resolvió plantear y votar la siguiente

C U E S T I Ó N

¿Es fundado el recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley?

V O T A C I Ó N

A la cuestión planteada, el señor Juez doctor Soria dijo:

I. Ante la promoción de un incidente de ejecución de honorarios por parte de los abogados A. J.F. y A. R. P., el requerido Banco Francés SA. opuso las excepciones de falsedad de la ejecutoria y remisión de la deuda.

Confirmando -en lo principal- el decisorio de primera instancia, el a quo rechazó las defensas esgrimidas por la entidad bancaria.

Para así decidir, y en lo que resulta de interés, el tribunal interpretó que el art. 1627, segundo párrafo , del Código Civil (t.o. ley 24.432 ) no deroga la opción prevista en el art. 8 del decreto ley 8904/1977, que habilita al abogado o procurador a pedir la regulación de sus honorarios dejando, en su caso, sin efecto el contrato o pacto en tal sentido concertado con la parte. Agregó que esa potestad deriva de una norma especial de naturaleza procesal, dictada en virtud de facultades reservadas por las provincias (arts. 5 , 75 inc. 12 y 121 , Const. nac.), por lo que prevalece sobre lo dispuesto en el art. 1627 citado precedentemente.

Continúa afirmando que «. una cosa es ajustar libremente el precio de los servicios (art. 1627 Cód. Civ.), y otra renunciar de antemano al cobro de los honorarios que por ley local correspondan, con los efectos propios que según ésta ello genera (art. 8 D.L. 8904/77). Esto, habida cuenta de la prohibición a toda renuncia anticipada a la percepción de sus honorarios por parte de los profesionales de la abogacía (art. 2° D.L. cit.). Rige en la cuestión el orden público local, frente al cual debe ceder el principio de autonomía de la voluntad, el cual carece de alcances absolutos (arts. 953 , 21 y ccdtes., Cód. Civil), lo que hace insusceptible de renuncia el derecho a la regulación y a exigir la percepción de lo regulado al beneficiario de los trabajos (arts. 877 Cód. Civ. y 58 D.L. 8904/77).» (v. fs.244 vta.).

En sentido concordante, entendió que no correspondía encuadrar el presente caso en lo prescripto por el art. 1627 del Código Civil, pues no se había invocado ningún exceso regulatorio en el sub lite.

Enfatizó que el art. 1627 también señala, implícitamente, la supremacía que en el tema de regulación de honorarios en juicio tienen las leyes locales -con lo cual la libertad absoluta de convenir el precio de los servicios sólo rige para los que se realizan extrajudicialmente- debiendo fijarse los que se prestan en juicio según las leyes arancelarias de cada provincia, las que únicamente habrán de ser morigeradas, cuando resulte necesario y por razones de equidad.

Por último, manifestó que la defensa fundada en una renuncia anticipada no está comprendida en la figura de la remisión de deuda.

II. El banco ejecutado interpuso recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley contra dicho pronunciamiento.

En primer lugar, postuló la aplicación al caso del art. 1627 del Código Civil, criticando por errónea la interpretación sostenida por el a quo. En este sentido, argumentó que «. el valor posible de la contraprestación al servicio que una de las partes brinda conforme al contrato es materia propia de legislación por las normas reguladoras del contrato en sí, cuestión de legislación de fondo relativa al contrato y no cuestión ‘procesal’ como se pretende. Que en consecuencia, la fijación de topes, porcentajes especiales y modalidades de pago, han sido y son en las normas procesales, disposiciones supletorias de acuerdo a las características de la organización judicial y de la forma de colegiación de los profesionales (incluyendo normas relativas a la cuestión previsional generalmente implicada, a efectos de asegurar la recaudación de Cajas Profesionales Provinciales), pero nunca ellas pueden invadir la regulación de fondo que asegura [de] la libertad de contratación (art. 1197 del Código Civil).» (v. fs.269).

Prosiguió su línea de reflexión afirmando -en suma- que resultaría escandaloso, inmoral y antiético convalidar el criterio de la Cámara por el que «. habiendo suscripto con pleno discernimiento, intención y libertad un grupo de profesionales, un contrato en el que acordaron que en ningún caso podían ejercer pretensión de cobro por los honorarios regulados judicialmente contra su mandante y aceptaron ser retribuidos en función de un porcentaje específico -que se juzgó óptimo atento el importantísimo encargo de labor profesional que el acuerdo preveía- pueden, sin más, dejar de lado todo lo negociado y comprometido con sólo solicitar regulación de honorarios en base a normas de aranceles locales.» (v. fs. 269 vta.).

Así, coligió que «. cualquier solución al caso tratado debe necesariamente partir del punto básico de que lo acordado libremente entre el cliente y el profesional debe prevalecer por sobre cualquier otra disposición porque es la ley entre las partes (art. 1197 del Código Civil) y que la interpretación de las normas locales deben acomodarse a este criterio señero de la ley de fondo en materia contractual.» (v. fs. 270).

Adunó a lo expuesto que «. debe tenerse especialmente en cuenta que la posición sustentada por la Excma. Sala Segunda no resiste el análisis, a poco que se repare en que se estaría consagrando la vigencia -nada menos que por ley- de una condición meramente potestativa y por lo tanto prohibida por el ordenamiento civil (conforme art. 542 del Código Civil) en todo acuerdo de honorarios que se suscriba entre profesionales abogados y sus clientes, ya que cualquiera fueran las previsiones contenidas en el mismo, la vigencia de sus términos estaría siempre sujeta a la condición que consagraría el art. 8 de la ley arancelaria local en función del art. 2 del mismo cuerpo normativo, cuando el profesional decida ignorar sus términos por la meramente potestativa decisión que adopte en el sentido de solicitar regulación de honorarios.» (v. fs.271 vta.).

Asimismo, aseveró que la potestad provincial de reglamentar las actividades profe
sionales no puede alterar lo que la ley de fondo establece en materia contractual conforme lo dispuesto en el art. 31 de la Constitución nacional.

Finalmente, puso de resalto cierto reproche a la conducta de los ejecutantes expresando que «. No cabe más que concluir que el Contrato de Asistencia Profesional fue celebrado válidamente y que mediante el mismo los ejecutantes renunciaron voluntaria y v[á]lidamente a ejercer la pretensión de cobro de los honorarios regulados judicialmente contra mi mandante y ahora dichos profesionales pretenden hacer valer una vía procesal a la cual ellos mismos renunciaron voluntariamente, asumiendo una conducta claramente abusiva.» (v. fs. 275).

Cierra su ataque denunciando violación de derechos constitucionales y haciendo reserva del caso federal (v. fs. 278/279 vta.).

III. El recurso prospera.

(i) En el sub lite, los letrados A. J. F. y A. R. P. celebraron, el 27 de febrero de 1997, un convenio mediante el cual el entonces Banco de Crédito Argentino S.A. (hoy BBVA Banco Francés S.A., v. fs. 136 vta. y 129/132 vta.) les encomendó la atención de los asuntos judiciales pendientes o futuros en los que fuera parte, estableciéndose en la cláusula tercera lo atinente a la remuneración profesional respectiva (v. convenio obrante a fs. 100/107).

De tal estipulación surge en forma indubitada que los citados profesionales acordaron el modo de retribución de sus servicios, el cual consistiría en el pago de una suma de dinero -a cargo del Banco- cuyo monto habría de fijarse en función de una escala porcentual aplicada sobre las sumas efectivamente recuperadas a través de las gestiones judiciales o extrajudiciales llevadas a cabo (v. cláusulas III B y III D del citado convenio). Complementariamente, los letrados renunciaron a perseguir el cobro de sus honorarios regulados judicialmente contra su mandante, siquiera en el caso de ser éste condenado en costas, pudiendo sí dirigir tal pretensión hacia la contraria (v.cláusulas III A y III E del mismo).

(ii) En los autos «Banco de La Pampa contra Cuevas Emilio Alfredo. Cobro ejecutivo» (Ac. 82.557, sent. de 8-VI-2005), esta Corte -con voto del doctor de Lázzari, al que adherí- declaró procedente la excepción de inhabilidad de titulo opuesta por el ejecutado en base a un convenio arancelario celebrado entre las partes, por el cual se le encomendaba al profesional la atención de los asuntos judiciales del segundo sin otra retribución que el salario que el abogado percibía de la entidad ejecutada por la relación laboral trabada entre ellos. Allí el Tribunal entendió que se trataba de un acuerdo amparado por el art. 1627 del Código Civil, que desplaza a las normas arancelarias locales, entre ellas el art. 8 del decreto ley 8904/1977.

El doctor de Lázzari recordó que el art. 1627 establece que las partes pueden ajustar libremente el precio de los servicios, sin que dicha facultad pueda ser cercenada por leyes locales.

El colega recogió la opinión de Antonio Juan Rinesse, quien sostiene que «las partes pueden pactar libremente el precio de los servicios y que esta situación se asienta en el campo contractual, su regulación e interpretación queda sometida al sistema del derecho privado, dentro del orden público de protección reseñado- arts. 1071 , 954 y 1198 del Código Civil-. La norma emanada del Congreso se refiere al derecho común, materia exclusiva del gobierno federal, por virtud del art. 75 inc. 12 de la Constitución nacional en forma exclusiva. No hay duda de que los alcances de esta ley son de aplicación también a las jurisdicciones provinciales, por ser una ley común, de obligatoriedad general, por la naturaleza de las mismas, y que no entra en conflicto con el poder de policía local por el carácter que ostenta».

Finalmente, agrega el autor citado que «en principio aquí se viene a consagrar el criterio relativamente opuesto al que había regido con anterioridad; que los pactos sobre honorarios solamente tenían validez cuando respetaban el mínimo legal, o eran superiores a ese mínimo arancelario. En cambio ahora hay libertad absoluta de pactarlos en cualquier monto. No obstante ese pacto reconoce algunos límites: el abuso del derecho o la lesión subjetiva u objetiva, o la teoría de la imprevisión, en su caso» (en «Las nuevas reformas sobre honorarios», «La Ley», t. 1995-B-1210).

(iii) De acuerdo a la doctrina expuesta, asiste razón al apelante en cuanto a que la interpretación realizada por el a quo del art. 1627 del Código Civil es errónea.

De otro lado y conforme lo manifestara en la causa C. 79.086, «Banco de La Pampa contra Czerniecki, Julio Héctor y otra. Cobro ejecutivo», sent. de 16-IV-2008, parece terciar en el pronunciamiento atacado la idea de que el art. 1627 del Código Civil sólo es de aplicación cuando se debate «la cuantía de los servicios» prestados por el profesional y que resulta irrelevante cuando la controversia apunta a la legitimación pasiva del accionado en la ejecución de los honorarios regulados judicialmente. Si ajustar es «concertar el precio de algo» y si por las tareas judiciales desarrolladas por los coactores se acordó cuál sería su paga (porcentaje sobre los efectivos recuperos más honorarios regulados en su favor a cobrar de la contraparte), mal puede afirmarse que la norma de fondo que habilita tal concertación carece de efectividad en la especie cuando uno de los sujetos contratantes pretende desoír lo convenido, persiguiendo la ejecución de una retribución diversa de la libremente acordada por sus trabajos profesionales.

Contrariamente a lo sostenido por el a quo, el art. 1627 del Código Civil brinda sustento legal al acuerdo, debiendo prevalecer por sobre la opción estatuida en el art. 8 de la norma arancelaria provincial. No sólo habilita al Banco a hacerlo valer en su defensa para repeler la vía ejecutiva intentada, sino que desnuda la orfandad jurídica de la pretensión del ejecutante.

(iv) Asimismo, es errónea la interpretación de la Cámara en cuanto intenta restringir la aplicación del art. 1627 del Código Civil a los contratos en los que se pacten honorarios por tareas extrajudiciales.

Desde un punto de vista literal no hay (y ni siquiera se ha intentado señalar) elemento, palabra, o expresión alguna que fundamente ese cercenamiento de los alcances de la ley. Además, la intención del legislador fue incluir todos los servicios profesionales, sin distingos.

En este último sentido, el informe de la mayoría en el Senado de la Nación dice que «Se debe destacar en primer lugar con relación a esta norma, que se ha preferido ampliar el ámbito de aplicación de ella, en comparación con el proyecto del Poder Ejecutivo, por cuanto este último lo circunscribía a las labores cumplidas en un proceso. Pero la norma se refiere a la locación de servicios en general.Es decir, no se limita a tareas judiciales, sino que se hace extensiva su aplicabilidad a toda clase de tareas si la relación jurídica se califica como de locación de servicios» (parágrafo 37 del dictamen de la mayoría; en «La Ley», Antecedentes Parlamentarios, año 1995, número 1 p. 35).

Es decir, desde un comienzo la norma incluyó los trabajos judiciales. Lo que luego se añadió, dando una mayor generalidad al texto, son los trabajos extrajudiciales. Por ello se eliminó del proyecto la frase «labor cumplida en el proceso», no para restringir, sino para abarcar también lo extrajudicial.

(v) A su vez, como fue señalado en los casos citados, en orden a la conducta asumida por el profesional, debe destacarse que como una derivación necesaria e inmediata del principio general de buena fe resultan inadmisibles las alegaciones que importan ponerse en contradicción con los propios actos anteriores, deliberados, jurídicamente relevantes y plenamente eficaces (conf. Ac. 46.966, sent. de 11-X-1995; Ac. 56.359, sent. de 5-VII-1996, «Acuerdos y Sentencias», 1997-II-836, «D.J.B.A.», 153 125, «Juri
sprudencia Argentina», 1998-II-469, «La Ley Buenos Aires», 1997-803). También se ha dicho que la regla moral que impone la buena fe en la celebración, interpretación y ejecución de los contratos (art. 1198, C.C.) es un principio que integra el orden público, porque tiende a obtener o a mantener las condiciones de sustentación que se reputan indispensables para que el contrato funcione ordenadamente como instrumento de justicia (conf. Ac. 54.008, sent. de 26-IX-1995, «Acuerdos y Sentencias», 1995-III-677, «D.J.B.A.», 149-263; Ac. 68.601, sent. de 26-X-1999; Ac. 78.160, sent. de 19-II-2002).

A ello debe agregarse que si el letrado en el convenio renunció expresamente a la «solidaridad» aludida en el art. 58 del dec. ley 8904/1977, resulta jurídica y éticamente inadmisible que pretenda el restablecimiento de un derecho contractualmente renunciado (arts. 1197, 1198 y concs., Código Civil, dec. ley 8904; Ac.56.172, sent. de 5-IX-1995, «Acuerdos y Sentencias», 1995-III-427). Del mismo modo, si el profesional convino que no percibiría honorarios de su cliente si éste no recibía suma alguna (arts. 1197, 1198 y concs., Cód. Civ.; 2, dec. ley 8904; Ac. 48.381, sent. de 28-XII-1993, «D.J.B.A.», 146-108, «La Ley Buenos Aires», 1994-150).

(vi) Sentado lo anterior, vale recordar que, como ha sostenido este Tribunal, si la sentencia que favorece a una parte es apelada por otra, toda la cuestión materia de litigio pasa al superior en la misma extensión y con la misma plenitud con que fue sometida al inferior (conf. Ac. 34.286, sent. de 17-IX-1985; Ac. 52.242, sent. de 6-XII-1994; Ac. 63.004, sent. de 18-IX-1998; Ac. 76.885 cit.). Siendo ello así, se impone dar tratamiento a los restantes fundamentos esgrimidos ante la instancia de origen por los ejecutantes enderezados a cuestionar la viabilidad de las excepciones planteadas.

Al contestar la procedencia de tales excepciones, los ejecutantes sostuvieron que la cláusula III del convenio (que preveía la forma de pago de los servicios) no se encontraba vigente en tanto el mismo fue revocado en forma incausada por el banco.

Sin embargo, las tareas por las que se regularon honorarios fueron cumplidas con anterioridad al cese de la relación contractual y, consecuentemente, ellas estaban comprendidas en el convenio de honorarios (art. 1197 del Código Civil).

La cláusula sobre la vigencia del contrato (v. cláusula V) no lleva a otra conclusión. Ésta dispone que «Si cesare la gestión de los Profesionales ya sea por renuncia o por resolución por causas imputables a los Profesionales, el derecho de los Profesionales a percibir los honorarios que se hubieren devengado según el convenio, sólo podrá ejercerse en la oportunidad que se produzca la efectiva recuperación de las acreencias reclamadas y de conformidad a las pautas y condiciones aquí pactadas.En ningún caso los Profesionales tendrán derecho a reclamar esos honorarios anticipadamente al Banco, ni ejecutar contra ésta los honorarios regulados judicialmente».

La interpretación de buena fe de la misma -ponderando especialmente lo que las partes pudieron verosímilmente entender- indica que, en el caso de cese de la gestión, la remuneración de los servicios prestados bajo la vigencia del acuerdo está comprendida por el mismo (art. 1198, C.C.). Por un lado, es categórica la afirmación según la cual «En ningún caso los Profesionales tendrán derecho a.ejecutar contra ésta los honorarios regulados judicialmente». Por otro, no es dable pensar que la entidad bancaria hubiera entendido que en el caso de rescisión sin causa del convenio las condiciones de pago por los servicios prestados perderían virtualidad.

Tampoco puede prosperar el argumento de los incidentistas con relación a que adquirieron un derecho a que sus honorarios sean regulados judicialmente en tanto que las tareas fueron prestadas con anterioridad a la celebración del convenio. De la cláusula I del convenio surge que su objeto era regular el vínculo entre las partes con relación a los pleitos en los que ya estuvieran actuando los profesionales en representación del ex Banco Caseros, así como también con respecto a los asuntos judiciales y extrajudiciales que la entidad le encomiende en el futuro. De este modo, cabe interpretar que, aún si los incidentistas hubieran adquirido un derecho y fuera oponible a la entidad ejecutada, el mismo quedó comprendido en la renuncia (cláusulas III, A, B y E).

Finalmente, la misma suerte sigue el agravio relativo a la inoponibilidad del contrato fundada en el art. 1201 del Código Civil. Al respecto, basta señalar que los incidentistas, más allá de indicar que el banco incumplió el contrato, no demostraron el presupuesto de aplicación de la mencionada norma (art. 375 , C.P.C.C.).

IV.Si lo que dejo expuesto es compartido deberá hacerse lugar al recurso extraordinario interpuesto, revocarse la sentencia impugnada y admitirse la excepción de falsedad de la ejecutoria opuesta por el Banco Francés S.A., rechazándose consecuentemente la ejecución promovida, con costas (arts. 68 y 289 , C.P.C.C.).

Voto por la afirmativa.

A la cuestión planteada, el señor Juez doctor Negri dijo:

1. No comparto los fundamentos del voto que abre la votación.

a. La Cámara destacó que el art. 8 del decreto ley 8904/1977 habilita al abogado o procurador a pedir regulación de sus honorarios dejando, en su caso, sin efecto el contrato o pacto en tal sentido concertado por la parte; y por otro lado, que el art. 2 de dicha normativa establece la prohibición a toda renuncia anticipada a la percepción de sus honorarios por parte de los profesionales de la abogacía (v. fs. 244/244 vta.).

Con sustento en dicha normativa y lo dispuesto en el art. 877 del Código Civil, luego de señalar que no correspondía encuadrar el presente caso en lo prescripto por el art. 1627 del Código Civil, confirmó la decisión de primera instancia que desestimó las excepciones opuestas por la demandada.

b. El recurrente señala que «. la interpretación misma de las disposiciones contenidas en los arts. 8 y 2 de la ley arancelaria local debe necesariamente compatibilizarse con las disposiciones de fondo a las que obviamente se encuentran subordinadas por ser ellas materia delegada constitucionalmente a la legislación nacional.» (v. fs. 269). Y en ese sentido, postula la aplicación al caso del art. 1627 del Código Civil (texto según ley 24.432).

c. Advierto que los argumentos vertidos en la impugnación resultan ineficaces para revocar el pronunciamiento recurrido (conf. doct. art. 279, C.P.C.C.).

En mi criterio y tal como lo he expresado en las causas L. 77.914 (sent. del 2-X-2002), C. 82.557 (sent. del 8-VI-2005) y C.79.086 (sent. del 16-IV-2008), entre otras, es el propio legislador nacional el que se autolimita en el alcance territorial que atribuye a la ley 24.432, cuando su art. 16 «invita a las provincias a adherir al presente régimen en lo que fuere pertinente».

Sin embargo, el último párrafo del art. 1627 del Código Civil (texto según ley 24.432), desplaza el ordenamiento local en la materia de honorarios y aranceles profesionales sin que esa adhesión se haya concretado, en clara violación entonces, de lo normado en los arts. 75 inc. 12 y 121 de la Constitución nacional.

Entiendo que esa es la interpretación que cabe pues la referencia que realiza la norma, «. las partes podrán ajustar libremente el precio de los servicios, sin que dicha facultad pueda ser cercenada por las leyes locales.», es un claro avance en materia reservada a las provincias, sin que a mi juicio exista en la especie justificación que lo legitime en aras de resguardar el cumplimiento de los propósitos contenidos en la ley de fondo.

Toda vez que, como reiteradamente lo he decidido, los jueces deben, aún de oficio, declarar la inconstitucionalidad de las normas que en su aplicación concreta padezcan dicho vicio, ya que el tema de la congru
encia constitucional se les plantea antes y más allá de cualquier propuesta de inconstitucionalidad formulada por las partes (conf. causas L. 51.220, sent. del 10-VIII-1993, L. 51.550, sent. del 22-II-1994, entre muchas otras) considero que, frente a la incompatibilidad de la norma del art. 1627 del Código Civil último párrafo (texto según ley 24.432) con el texto de los arts. 75 inc. 12 y 121 de la Constitución nacional, la misma ha de ser declarada inconstitucional.

2. En consecuencia, entiendo que, el recurso debe ser rechazado, con costas (arts.68 y 289 , C.P.C.C.).

Voto por la negativa.

Los señores jueces doctores Pettigiani, de Lázzari y Kogan, por los mismos fundamentos del señor Juez doctor Soria, votaron la cuestión planteada también por la afirmativa.

Con lo que terminó el acuerdo, dictándose la siguiente

S E N T E N C I A

Por lo expuesto en el acuerdo que antecede, por mayoría, se hace lugar al recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley deducido y se revoca la sentencia impugnada. Asimismo, se admite la excepción de falsedad de la ejecutoria opuesta por el Banco Francés S.A. y se rechaza la ejecución promovida, con costas de todas las instancias a los ejecutantes vencidos (arts. 68 y 289, C.P.C.C.).

El depósito previo ($ 2.500) efectuado a fs. 282 se restituirá al interesado.

Notifíquese y devuélvase.

EDUARDO JULIO PETTIGIANI

EDUARDO NESTOR DE LAZZARI

HECTOR NEGRI

DANIEL FERNANDO SORIA

HILDA KOGAN

CARLOS E. CAMPS

Secretario

I) A fs. 16/26 vta. se presenta, ante la justicia nacional en lo civil y comercial federal, el señor Raúl Alberto Serradilla y promueve demanda por resarcimiento de daños y perjuicios contra el Estado Nacional (Ministerio del Interior, Registro Nacional de las Personas) y contra la Provincia de Mendoza (Ministerio de Gobierno, Dirección General del Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas), reclamando la suma de $ 131.348,63 según la liquidación queefectúa a valores históricos, con sus intereses y las costas del juicio.
Relata que el 18 de septiembre de 1997, al concurrir al Registro Nacional de las Personas de Mendoza, oficina seccional 1383, para formalizar el cambio de domicilio, y dado que su Documento Nacional de Identidad, duplicado, se encontraba deteriorado, solicitó un nuevo ejemplar. A tal fin, el registro expidió la constancia 017402213-1 de solicitud en trámite para el Documento Nacional de Identidad (DNI) 17.640.091.
Dice que concurrió en numerosas ocasiones a la oficina registral pero el documento nunca le fue entregado.
Mientras tanto, el 5 de noviembre de 1998 el Banco de Boston, del cual era cliente y único banco con el que operaba, le informó que a raíz de la comunicación del Banco Central de la República Argentina que había resuelto inhabilitarlo para operar en cuenta corriente en todo el país por librar cheques sin provisión de fondos, procedería a cerrar su cuenta y a dar de baja las tarjetas de crédito que le habían sido otorgadas por la institución, lo que finalmente ocurrió pocos días después.
Por ello expresa que, a partir de ese momento, se encontró impedido de operar comercialmente con el consiguiente perjuicio patrimonial.
Continúa relatando que concurrió a la empresa Viser S.R.L. (Delegación de Veraz en la Provincia de Mendoza), en la cual obtuvo datos sobre la existencia de pedidos de informes de distintos bancos sobre su situación patrimonial. Ante ello se presentó en las casas matrices de esas instituciones y detectó que en la Sucursal Morón del Citibank había una cuenta abierta a su nombre, y al exhibírsele una fotocopia del DNI triplicado con sus datos personales observó que la fotografía, la firma y la impresión dígito pulgar no se correspondían con las de su persona. Igual situación ocurrió en otra entidad bancaria (HSBC Roberts, Sucursal Pilar). Señala que, ante esas circunstancias, promovió una denuncia penal que quedó radicada en el Juzgado Federal de Primera Instancia N° 3 de Mendoza, Secretaría Penal; y por otra parte abrumado por las circunstancias y sin obtener respuestas idóneas sobre el destino del DNI triplicado, acudió al defensor del Pueblo de la Nación por nota del 11 de diciembre de 1998, iniciando la actuación 15.158/98.
Funda la responsabilidad de los estados demandados en la irregular prestación del servicio al que se encuentran obligados conforme a la ley 17.671 y al decreto provincial 871/93, que ratificó el convenio suscripto entre la Nación y la Provincia de Mendoza para mejorar y agilizar la recepción y entrega “en todo el ámbito local” de los trámites referentes a dicha ley. Y expresa que los daños padecidos fueron causados por el uso que un tercero hizo del documento triplicado encargado al registro e indebidamente sustraído de su custodia.
Precisa la naturaleza de los daños que reclama y su cuantía. Ofrece la prueba que estima hace a su derecho y cita jurisprudencia. Pide, finalmente, que se haga lugar a la demanda, con intereses y costas.

II) A fs. 30, el juez federal interviniente se declara incompetente para entender en las actuaciones, y ordena la remisión de los autos a la justicia nacional en lo contencioso administrativo federal, la que “al habilitar la instancia judicial” admite su competencia (conf. resolución de fs. 42).

III) A fs. 109/112, se presenta el Estado Nacional y efectúa, en primer término, una negativa tanto general como especial de los hechos expuestos en la demanda. Impugna la totalidad de los rubros indemnizatorios pretendidos y desconoce, por considerarlos carentes de autenticidad, los comprobantes de gastos, las facturas por honorarios, el informe psicológico presentado y todos los restantes documentos acompañados por el actor.
Con relación a la remisión y entrega del DNI en cuestión, señala que el ejemplar fue enviado por el Registro Nacional de las Personas a la oficina seccional de la provincia.
En tal sentido, expresa que el registro es dependiente de la autoridad local, que no tiene relación jerárquica con el organismo nacional, no acredita en ningún caso, tal como lo exige el art. 15 de la ley 17.671, ni en el particular supuesto de autos lo ha hecho, la entrega de los documentos a los respectivos titulares, y que no es posible determinar si el DNI del actor se extravió, fue utilizado por un tercero, o directamente estuvo en posesión del verdadero titular de la identificación.
Ofrece prueba y pide el rechazo de la demanda.

IV) A fs. 116/117 vta. comparece la Provincia de Mendoza y plantea la excepción de incompetencia en razón de que el juicio corresponde a la jurisdicción originaria de la Corte Suprema de Justicia de la Nación.

V) A fs. 126/129, el Estado provincial contesta la demanda incoada.
Formula una negativa general y específica de los hechos invocados por el actor. Considera que la pretensión contra la provincia es improcedente ya que el documento no salió del registro nacional y, por ende, nunca fue recibido por la oficina seccional de Mendoza, y para ello explica el procedimiento de todo trámite documentario.
Por último, impugna la procedencia y la cuantía de los rubros indemnizatorios reclamados.

VI) A fs. 131/132, el juzgado federal interviniente hace lugar a la excepción de incompetencia planteada.

VII) A fs. 140 se declara que la causa es de la competencia originaria de este Tribunal (arts. 116 y 117 de la Constitución Nacional).

Y Considerando:
1°) Que este juicio es de competencia originaria de la Corte Suprema (arts. 116 y 117 de la Constitución Nacional).
2°) Que no hay controversia acerca de que el señor Serradilla inició el trámite pertinente para obtener un triplicado de su Documento Nacional de Identidad (DNI) ni de que dicho instrumento fue extraviado en alguna de las agencias estatales que tomaron intervención con el fin de llevar a cabo dicho servicio, pero como las partes codemandadas discrepan acerca del resultado final de la gestión resulta necesario esclarecer el procedimiento efectuado.
En primer lugar, cabe señalar que compete al Registro Nacional de las Personas la expedición de dichos Documentos Nacionales de Identidad (art. 2°, ley 17.671), con la intervención de delegaciones regionales que se lleva a cabo por medio de las oficinas del registro civil dependientes de las direcciones provinciales de registros civiles y las del estado civil y capacidad de las personas (conf. art. 62).
A tal fin, el registro nacional celebró el 31 de marzo de 1993, de acuerdo con las facultades conferidas por el art. 28 de la ley citada, un convenio con la Provincia de Mendoza para la inscripción e identificación de las personas comprendidas en ese ámbito (fs. 189/190 y 550/551).
3°) Que el actor solicitó el triplicado de su documento ante la oficina seccional 1383 de Las Heras, Provincia de Mendoza, para lo cual la planilla pertinente fue remitida a la oficina concentradora del registro civil para su envío al Registro Nacional de las Personas a fin de que éste confeccio
nara el ejemplar correspondiente (ver constancias de fs. 282/285), pues es obligación del organismo nacional emitir el documento y remitirlo a la oficina seccional para su entrega al interesado (conf. art. 8, ley cit.).
4°) Que como surge de las constancias obrantes en la causa existen contradicciones e imputaciones recíprocas entre ambos estados demandados acerca del destino final del documento en cuestión.
En efecto, a fs. 308/309 y a fs. 316 obran, en copias, sendas notas dirigidas por el Registro Nacional de las Personas al Defensor del Pueblo de la Nación, en el marco de la actuación 15158/98 promovida por éste ante una presentación del demandante, en las cuales expresa que se expidió el DNI triplicado, que éste ingresó al Sistema de Entradas y Salidas del organismo con fecha 31 de octubre de 1997 y que fue remitido a la oficina seccional 1383 para su entrega al
peticionario, pero que no se acompañan constancias de ese último pase por cuanto la documentación relacionada con la entrega obra en poder de la oficina mencionada.
Por su parte, la oficina seccional también informó que después de revisar las hojas de ruta desde el año 1997 hasta el mes de noviembre de 2000 no consta en sus archivos el ingreso del citado DNI a ese Registro Civil de Las Heras (ver fs. 322), respuesta negativa que se mantenía hasta abril de 2003 (ver fs. 549).
Las posturas descriptas permiten advertir que tanto el registro nacional como el organismo local pretenden, cada uno, exculpar su responsabilidad y asignarla a la otra parte, asegurando el primero que el documento salió de su órbita y el segundo que no lo recibió, pero ninguno puede dar razones suficientes para justificar la irregular ejecución del servicio conjuntamente a cargo de las agencias estatales en los términos del convenio celebrado el 31 de marzo de 1993 (fs.189/190 y 550/551), por lo que permanece inexplicado en qué dependencia se produjo la desaparición del documento y elloh ace inoponible al damnificado toda circunstancia en que alguna de las demandadas pretenda sustentar cualquier exclusión o limitación de su responsabilidad.
5°) Que el incumplimiento del deber de custodia conferido a ambos organismos estatales por las normas antes citadas dio lugar a que el triplicado del DNI solicitado por Serradilla haya sido utilizado por terceros no identificados, según constancias de la causa penal 8110-D que en copia auténtica se tiene a la vista, para la apertura de dos cuentas corrientes; una, en el Citibank – Bs. As., y otra en el HSBC Bank Roberts – sucursal Pilar (ver legajos de fs. 31/36 y de fs. 85/97, respectivamente), ambas con el nombre y apellido del actor pero con sus restantes datos filiatorios adulterados (conf. resolución de fs. 102 del expediente penal).
Ante el libramiento de cheques sin provisión de fondos contra esas cuentas ilícitamente abiertas sustituyendo la identidad de Raúl Alberto Serradilla y bajo su ámbito de responsabilidad, el Banco Central de la República Argentina, de acuerdo con lo informado a fs. 366, lo inhabilitó para operar como cuentacorrentista, decisión que dio lugar a que el Banco de Boston, única institución con la cual el actor había contratado en tal condición, procediera a cancelar, con fecha 18 de diciembre de 1998, la cuenta corriente y a dar de baja las tarjetas de crédito otorgadas al beneficiario (conf. informe obrante a fs. 227).
6°) Que las circunstancias descriptas determinan la responsabilidad concurrente de las demandadas en los términos de la doctrina establecida por esta Corte en reiterados precedentes, con arreglo a la cual «quien contrae la obligación de prestar un servicio lo debe realizar en condiciones adecuadas para llenar el fin para el que ha sido establecido, y es responsable de los perjuicios que causare su incumplimiento o ejecución irregular. Esta idea objetiva de la falta de servicio encuentra fundamento en la aplicación por vía subsidiaria del art. 1112 del Código Civil, pues no se trata de una responsabilidad indirecta toda vez que la actividad de los órganos o funcionarios del Estado realizada para el desenvolvimiento de los fines de las entidades de las que dependen ha de ser considerada propia de éstas, que deben responder de modo principal y directo por sus consecuencias dañosas» (Fallos: 306:2030; 316:2136; 318:1800; 324:492; 325:2949; 326:4003, etc.).
En ese sentido, el uso indebido por un tercero del documento de identidad cuya custodia fue insatisfecha por las agencias estatales intervinientes y con el cual se abrieron sendas cuentas bancarias con datos falsificados para dar lugar al ulterior libramiento de cheques sin fondos contra aquéllas, que a la postre provocaron la inhabilitación del actor, revelan una cadena de conductas causales jurídicamenterelevant e en el resultado fáctico calificado como dañoso, más
allá de lo que después se considere y decida acerca de la prueba de cada una de las consecuencias perjudiciales que se invocan en la demanda como originadas en aquella causa fuente.
En efecto, en lo que a las entidades bancarias se refiere, para que esas instituciones procedan a abrir una cuenta corriente deben cumplir Cde acuerdo con las normas vigentes en nuestro régimen bancario y financieroC con los recaudos de control y cautela exigidos por el Banco Central de la República Argentina, que se traducen en verificar debidamente la identidad completa del solicitante, así como las referencias sobre su solvencia moral y material (Comunicación A 2329 y sus modificatorias, vigente a la fecha de apertura de las cuentas), exigencias que, sin abrir juicio sobre si aparecen satisfechas, o no, con lo que surge de los legajos acompañados por los bancos involucrados cuyas copias obran en la causa penal, principian necesariamente por la presentación de un Documento Nacional de Identidad falsificado cuya custodia correspondía a los estados demandados.
7°) Que en las condiciones expresadas, el cierre de la cuenta que Serradilla tenía abierta ante el Banco de Boston y su posterior inhabilitación para operar resultan ser una consecuencia que materialmente debe ser imputada a las series causales generadas por la falta de servicio en que han incurrido las agencias estatales del Estado Nacional y de la Provincia de Mendoza, al no custodiar el nuevo ejemplar del Documento Nacional de Identidad que había requerido el demandante, y la apertura de las cuentas corrientes por parte de las entidades financieras, que han concurrido para dar lugar al resultado dañoso, funcionando como concausas unidas por su
eficacia colateral (Fallos: 317:1921).
Pero la eventual responsabilidad de las últimas nombradas “que no han sido traídas al proceso” no excusa total ni parcialmente la de los estados codemandados, sin perjuicio de las acciones que ulteriormente éstos pudieran ejercer contra aquéllas para obtener “si procediere” su contribución en la deuda solventada (Fallos: 307:1507).
Ello es así, pues dicha responsabilidad no obsta a la que, frente a la característica de obligaciones concurrentes que se presenta, corresponde adjudicar a los estados nacional y provincial por la deficiente prestación del servicio a su cargo ante la demostración de la adecuada relación causal existente entre la conducta imputada y el resultado dañoso ocasionado (Fallos: 318:1800, cons. 4° in fine).
8°) Que en tales condiciones corresponde determinar el alcance de la indemnización pretendida, comprensiva como regla del daño material y el moral, a cuyo fin es necesario examinar los requisitos ineludibles para la procedencia del reclamo, esto es, la existencia de daño cierto, la relación de causalidad entre las conductas reprochables y el perjuicio, y la posibilidad de imputar jurídicamente esos daños a los estados demandados (conf. Fallos: 315:2865; 320:266), partiendo siempre de la premisa insoslayable en esta materia de que la indemnización de los perjuicios lleva implícita la realidad de los mismos y su determinación requiere la comprobación judicial de tal extremo (Fallos: 312:1599),
excluyendo de las consecuencias resarcibles a los daños meramente eventuales o conjeturales en la medida en que la indemnización no puede representar un enriquecimiento sin causa para quien invoca ser damnificado (Fallos: 307:169, y sus citas).
A tal fin, dado que el actor atribuye responsabilidad a las demandadas con fundamento en que Cal no cumplir adecuadamente con el deber de custodia que la ley, y el convenio que entre ellas celebraron, les confiere respecto de la documentación de las personas cuyo otorgamiento le ha sido encomendado con exclusividad terceros no identificados se apropiaron del ejemplar que se encontraba en trámite de confección y entrega al requirente, y cometieron delitos que le acarrearon los perjuicios descriptos, corresponde determinar la existencia cierta y la imputabilidad de las consecuencias dañosas que se invocan del incumplimiento señalado.
9°) Que dilucidado el deber conjunto de responder en cabeza de los estados demandados, debe considerarse si en autos se han acreditado los perjuicios que se reclaman. Al respecto, el actor funda la pretensión resarcitoria en las consecuencias dañosas expresadas en los rubros numerados 1 a 17 del escrito de demanda, los que se agrupan Ca fin de su adecuado tratamientoC de la siguiente manera: a) la pérdida del uso de la cuenta corriente en el Banco de Boston, la cancelación anticipada de compras financiadas con tarjetas de crédito, la pérdida del crédito por devolución forzada de las tarjetas y el impedimento de obtener otras por figurar en Veraz; b) gastos por viajes, de correo, por comunicaciones telefónicas, por honorarios profesionales y otros; c) paralizaruna obra de remodelación del inmueble en que vivía el grupo familiar, y la imposibilidad de construir en determinados terrenos por la falta de crédito; así como la pérdida en la participación en un fondo de comercio; d) el riesgo laboral al que lo llevó la situación de autos y la incidencia en el desempeño de su trabajo por la posible separación de su cargo como jefe del Área Recupero en el Instituto Provincial de la Vivienda; e) los trastornos psicológicos padecidos, que lo llevaron a tratarse durante 3 años a razón de 2 sesiones semanales, de los cuales reclama sólo el 50%; f) el daño moral sufrido y g) una previsión para promover acciones judiciales tendientes a su desvinculación de las entidades en las que aparece como deudor irrecuperable o de alto riesgo por el uso fraudulento por un tercero de su documento de identidad.
Cuantifica el montante pecuniario de dichos daños en la suma de $ 131.348,63.
10) Que con relación a los daños reseñados en el punto CaC del considerando precedente, el Banco de Boston indicó que canceló el 18 de diciembre de 1998 la cuenta corriente y las tarjetas de crédito Visa y Mastercard (fs. 227).
Por su parte, el Banco Central de la República Argentina informó que el actor registró una inhabilitación por la causal 24 «sin fondos 60 meses» que culminó con la emisión de la comunicación «C» 24.655 y que se lo dio de baja de la Base de Datos de Cuentacorrentistas Inhabilitados con fecha 17 de junio de 1999 (fs. 366). Es decir, que en el transcurso de esos seis meses el actor se vio privado del uso de la cuenta corriente y de las tarjetas de crédito por la inhabilitación producida.
Como consecuencia de ello, el actor señala que súbitamente se transformó en deudor de un saldo de $ 3.867,88 que tenía programado a plazo, pues debió cancelar dicho importe «al contado» cuando era un «precio financiado», generando un mayor costo, ya que se transfirieron a la cuenta corriente los saldos de las tarjetas de crédito y se debieron pagar por caja varios cheques diferidos.
Por eso reclama la suma de $ 19.816 que discrimina de la siguiente manera: $ 800 consistente en un 20% sobre el valor de la compra por la incidencia de intereses en las operaciones financiadas en 4 cuotas, y $ 19.016 por la pérdida del crédito por falta de las tarjetas e imposibilidad de obtener nuevas por figurar en Veraz, y por la pérdida de la cuenta bancaria (ver fs. 567, alegato).
Con relación al primer rubro, si bien el actor pretende que tanto el extracto bancario obrante a fs. 421 como las copias de fs. 215/218 del expediente penal dan cuenta de aquella circunstancia, de su análisis no surge cuál era el monto de la compra, ni el costo de la financiación, ni el de los intereses que haya debido afrontar fuera del término pactado, y, por otra parte, tampoco existen otros elementos en autos que permitan establecer el perjuicio aducido.
En cuanto al reclamo de $ 19.016, esta cantidad es absolutamente discrecional en la medida en que el demandante no explica las razones que lo llevan a determinar ese importe, que por ende aparece como artificiosamente creado para justificar un daño como el que pretende haber sufrido y que, frente a la ausencia de toda presunción sobre su existencia, no se ha preocupado en demostrar según lo señalado en el considerando 8°, primer párrafo. Esto es así, ya que tener que efectuar pagos en dinero en efectivo o por un medio distinto del bancario no configura en el caso, de por sí, un detrimento patrimonial que deba ser resarcido, máxime cuando no hay prueba alguna que acredite que el demandante hubiera debido acudir a un circuito de crédito diferente del institucionalizado y pagar por acceder a él un costo financiero superior; o, en todo caso, que hubiese tenido que consumir algún ahorro realizado en otra moneda o en otros bienes cuyo precio de reposición sea mayor que el recibido por la enajenación. En definitiva y más allá de la ausencia de todo elemento de convicción, el pago que el demandante haya realizado de las sumas correspondientes a obligaciones contraídas con anterioridad no es sino el acatamiento del imperativo ético y jurídico de respetar la palabra empeñada (arts. 910 y 1197 del Código Civil), sin configurar de por sí una situación dañosa en su patrimonio que sea susceptible de ser transferida a los responsables del hecho que da lugar a este reclamo.
11) Que respecto de los gastos señalados en el punto CbC su improcedencia en el sub lite resulta de la circunstancia de que, ante la expresa negativa acerca de su autenticidad, el actor no ha producido prueba alguna tendiente a su comprobación.
A su vez, los reclamos indicados en el ítem CcC tampoco pueden ser favorablemente acogidos. En efecto, los perjuicios que el actor dice haber sufrido por la interrupción tanto del emprendimiento comercial como la de la refacción de su vivienda por la falta de crédito resultan ser meramente conjeturales, cuando no derechamente inexistentes.
Ello es así pues si bien las personas que declararon a fs. 456 y 457 señalaron que la desvinculación del actor del emprendimiento denominado «Café Liverpool», se debió a las estafas que se cometieron con su DNI, por el abrupto despojo de su chequera y por los continuos viajes a Buenos Aires para averiguar sobre el paradero de aquél, todo lo cual le impidió dedicarse a esa actividad, tales circunstancias no revelan una relación de causalidad adecuada ni se ha demostrado la existencia de daño con el grado de certeza necesario para ser resarcido, razón por la cual toda reparación debe ser desestimada; y no empece a esta conclusión ni siquiera que se invoque el título de pérdida de «chance», en la medida en que el resarcimiento de ésta exige la frustración de obtener un beneficio económico siempre que éste cuente con probabilidad suficiente (Fallos: 311:2683, 312:316), presupuesto que no se verifica en el caso. Y con mayor rigor aún cuando el supuesto aporte que habría efectuado a la sociedad le fue reintegrado, según afirma la titular de la explotación en la declaración testifical rendida a fs. 456 y tardíamente admitió la demandante sólo en su alegato (fs. 568). Lo mismo ocurre con la imposibilidad de obtener crédito para refacciones y construcciones, respecto de la cual no hay elementos suficientes en autos para demostrar el nexo causal existente entre la demora en realizar una obra de e
sa naturaleza y la situación bancaria padecida temporariamente por el actor como consecuencia de la indebida utilización de su DNI, máxime cuando tampoco se ha demostrado la necesidad impostergable de aquélla y el incremento ulterior de su costo.
Cabe agregar que las constancias atinentes a estos reclamos no permiten, en el caso, determinar la existencia de un perjuicio con un concreto grado de probabilidad de convertirse en cierto, según lo exigido en la jurisprudencia de este Tribunal (Fallos: 308:2426; 317:181; 320:1361). Consecuentemente, no se trata de un daño que deba ser resarcido, ya que la indemnización debe reparar un interés actual del interesado, que no existe cuando quien se pretende damnificado no llegó a emplazarse en la situación idónea para hacer la ganancia o evitar la pérdida (Fallos: 317:181).
Por último, no justifica un mayor desarrollo argumentativo el rechazo de todo resarcimiento con respecto a la perdida de los ingresos que Serradilla adujo percibir por las tareas que desempeñaba en dicho emprendimiento comercial y asistiendo a un profesional de ingeniería, en la medida en que por tratarse los demandados de terceros ajenos a los contratos invocados no se han acreditado por los medios probatorios reglados las relaciones jurídicas Claborales o comercialesC de que se trata y, menos aún, que la ruptura de ellas haya encontrado su causa adecuada en el hecho fundante de la responsabilidad ventilada en el sub lite.
12) Que el riesgo laboral reseñado en el punto CdC tampoco puede prosperar. La investigación que involucró Csegún las constancias acompañadasC a varios agentes del Ministerio de Desarrollo Social y Salud de la provincia demandada concluyó con el sobreseimiento del actor, por carecer de relevancia y por no perjudicar los intereses del organismo la demora que se le imputaba. Además de lo expresado en cuanto al resultado de dichas actuaciones administrativas, todavía hay que subrayar que en las conclusiones del sumario se expresó que las argumentaciones sobre sus condiciones anímicas para realizar el trabajo fundadas en la situación atinente a su documento de identidad no fueron consideradas jurídicamente eximentes de la responsabilidad que le cabía como jefe del sector (ver fs. 26/27 de la pieza administrativa 08657, letra D, n° 99 correspondiente al expediente administrativo 5287 – M – 99 que corre por cuerda).
Por otra parte, las dificultades con la documentación no parecen haberle acarreado ninguna consecuencia respecto de su trabajo, pues Cde acuerdo con lo expresado por un compañero de tareasC el actor continuó desempeñándose como jefe de su sección (ver respuesta cuarta al interrogatorio de fs. 460/vta.).
En cuanto al reclamo desarrollado en el apartado -g-, el carácter meramente hipotético o conjetural de emprender en el futuro acciones judiciales para regularizar su situación impide el reconocimiento del daño que se invoca, máxime cuando a lo largo del proceso no se ha denunciado como hecho nuevo la ocurrencia de alguna situación ulterior potencialmente dañosa a raíz de las conductas obradas por las entidades financieras, como lo hubiese sido el reclamo de algúntercero beneficiario de un cheque emitido contra aquellas cuentas corrientes, ni la iniciación de su parte de actuación administrativa o judicial alguna tendiente a desvincularse de los contratos bancarios ilícitamente celebrados sustituyendo su identidad.
13) Que el reclamo por la reparación de los trastornos psicológicos (fs. 22 vta., punto 14), comprende el costo del tratamiento terapéutico que el actor llevó a cabo con la licenciada Stella Maris Giustozzi, que ha sido valuado en la suma de $ 7.200. Según el escrito de inicio, los aludidos trastornos presentan dos vertientes: a) prioritariamente el duelo de su esposa fallecida en circunstancias de dar a luz (el 7 de marzo de 1999), incrementada con las preocupaciones que habían invadido cuatro meses antes, con motivo de la maniobra fraguada con su documento y el consiguiente cese del crédito; b) el cercenamiento de las posibilidades económicas y financieras que dificultaron su rol de proveedor de las necesidades de su familia.
Del informe emanado de la citada profesional (fs. 444, reconocido a fs. 461), se desprende que el actor se presentó a la consulta en marzo de 1999, «por el fallecimiento abrupto e inesperado de su esposa», con un diagnóstico de «duelo» y «trastorno depresivo mayor». También se destaca que el paciente dio muestras de una imposibilidad de revertir su situación anímica dado que el contexto externo empeoraba (cierre de cuenta corriente, anulación de tarjetas de crédito, presiones bancarias), constituyendo una situación desfavorable para la superación del duelo, que trajo aparejado un retraso en su recuperación.
Lo cierto es que el actor no recurrió al tratamiento psicológico sino después del deceso de su esposa, y que fue esa pérdida la que motivó la consulta profesional. Los trastornos y aflicciones que pudieron haber derivado de la falta de servicio que se imputa a los demandados Ccuyas consecuencias se habían manifestado cuatro meses antesC no dieron pie, en su oportunidad, a un requerimiento terapéutico, y no se justifica su cobertura en función de su eventual incidencia en el proceso de superación del duelo.
Por otra parte, el informe de la perito psicóloga (fs. 472/478) no resulta corroborante del diagnóstico y tratamiento a que hizo referencia la licenciada Giustozzi, y cuyo reembolso se persigue en la demanda. En efecto, la experta designada de oficio concluye que el actor padece un «Trastorno por Stress Post traumático» con evolución a una neurosis con manifestación fóbica (fs. 476 y 478), que reconocería un cúmulo de factores causantes de dicho desajuste emocional, en su gran mayoría ajenos a la responsabilidad de la demandada (ver cuadro de fs. 478).
14) Que, por último, procede el resarcimiento del daño moral sufrido, detrimento que por su índole espiritual debe tenérselo por configurado, en las circunstancias del caso, por la sola realización del hecho dañoso de que se trata y su particular naturaleza, así como la índole de los derechos comprometidos. A fin de la fijación del quantum debe tenerse en cuenta el carácter resarcitorio de este rubro, la índole del hecho generador de la responsabilidad y la entidad del sufrimiento causado, que no tienen necesariamente que guardar relación con el daño material, pues no se trata de un daño accesorio a éste (Fallos: 308:698; 318:1598; 321:1117, entre otros), así como otras circunstancias configuradas por los antecedentes como cuenta correntista bancario de Serradilla y la dependencia de ese modo de pago en cuanto a la cancelación de sus gastos de subsistencia.
Dejando de lado el sufrimiento padecido por el fallecimiento de la esposa del actor, circunstancia que no es atribuible con ningún alcance a las demandadas, lo cierto es que la falta de servicio examinada ut supra fue susceptible de provocar molestias, padecimientos o aflicciones espirituales, que justifican la admisión del rubro reclamado. Por ello, y en uso de la facultad conferida por el art. 165 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, se fija el monto de este daño en la cantidad de pesos cinco mil ($ 5.000).
15) Que, en consecuencia, el monto total de la indemnización asciende a la suma de pesos cinco mil ($ 5.000).
Los intereses se deberán calcular a partir del 18 de diciembre de 1998 Cfecha en que se procedió al cierre de la cuenta corrienteC y hasta el 31 de diciembre de 2001 a la tasa pasiva promedio que publica mensualmente el Banco Central de la República Argentina (conf. causa S.457.XXXIV. «Serenar S.A. c/Buenos Aires, Provincia de s/daños y perjuicios», fallada el 19 de agosto de 2004), y desde entonces hasta el efectivo pago a la tasa que corresponda según la legislación que resulte aplicable (Fallos: 316:165 y 321:3513).
Por ello, y lo dispuesto por el art. 1112 y concordantes del Código Civil se decide: Hacer lugar parcialmente a la demanda seguida po
r Raúl Alberto Serradilla contra el Estado Nacional y la Provincia de Mendoza, condenándolos concurrentemente a pagar, dentro del plazo de treinta días, la suma de pesos cinco mil ($ 5.000), con más los intereses que se liquidarán de acuerdo a las pautas indicadas en el considerando que antecede. Con costas (art. 68 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación). Notifíquese y, oportunamente, archívese. RICARDO LUIS LORENZETTI (en disidencia parcial) – ELENA I. HIGHTON de NOLASCO – CARLOS S. FAYT – ENRIQUE SANTIAGO PETRACCHI (en disidencia parcial) – JUAN CARLOS MAQUEDA – E. RAUL ZAFFARONI – CARMEN M. ARGIBAY.
ES COPIA
DISIDENCIA PARCIAL DEL SEÑOR PRESIDENTE DOCTOR RICARDO LORENZETTI Y DEL SEÑOR MINISTRO DOCTOR DON ENRIQUE SANTIAGO PETRACCHI
Considerando:
Que los infrascriptos coinciden con los considerandos 1° al 12 del voto de la mayoría.
13) Que el reclamo por la reparación del daño psíquico (punto e), consiste en el costo del tratamiento terapéutico que el actor llevó a cabo con la licenciada en psicología Stella Maris Giustozzi, que ha sido valuado en la cantidad de $ 7.200.
Si bien a fs. 461 la profesional reconoció haber realizado el diagnóstico que obra a fs. 444/445, el que da cuenta de un tratamiento de psicoterapia, lo decisivo sobre el punto es que la consulta efectuada a la profesional por el señor Serradilla se debió al «fallecimiento abrupto e inesperado de su esposa». Dado que el cuadro de «trastorno depresivo mayor» aparece como preexistente al duelo, y vinculado Csegún expresa la expertaC con los problemas que son objeto de análisis en la causa, resulta razonable admitir la pretensión, aunque limitada a la cantidad de pesos trescientos cincuenta y cuatro ($ 354). Ese monto surge del recibo por honorarios, acompañado por el actor, el que Cno obstante la falta de reconocimiento por la licenciada GiustozziC permite su admisión, toda vez que todo servicio prestado por un profesional y correspondiente a su incumbencia se presume oneroso (art. 1627 del Código Civil), sin que las demandadas hayan acreditado que su cuantía resulte excesiva.
Por su parte, la perito en psicología designada de oficio, al diferenciar la «conducta de estructura ansiosa paranoide» provocada por el hecho que motiva la litis, de la que ha afectado al actor por la muerte de la cónyuge y que ha agravado el daño (conf. fs. 518 de la contestación de observaciones), aconseja un tratamiento para tal trastorno, el que es posible efectuarlo a través de la obra social del actor (OSEP), según expresa a fs. 476 (ítem Modal Social, puntos 2 y 3 del dictamen). Dado que no se ha determinado la duración del tratamiento sino sólo el costo de once pesos ($ 11) por cada sesión a valores de la época del informe (conf. fs. 476), corresponde acudir a las facultades conferidas por el artículo 165 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación y establecer la suma de pesos quinientos ($ 500) por este concepto.
14) Que, por último, procede el resarcimiento del daño moral sufrido, detrimento que por su índole espiritual debe tenérselo por configurado, en las circunstancias del caso, por la sola realización del hecho dañoso de que se trata y su particular naturaleza, así como la índole de los derechos comprometidos. A fin de la fijación del quantum debe tenerse en cuenta el carácter resarcitorio de este rubro, la índole del hecho generador de la responsabilidad y la entidad del sufrimiento causado, que no tienen necesariamente que guardar relación con el daño material, pues no se trata de un daño accesorio a éste (Fallos: 308:698; 318:1598; 321:1117, entre otros), así como otras circunstancias configuradas por los antecedentes como cuenta correntista bancario de Serradilla y la dependencia de ese modo de pago en cuanto a la cancelación de sus gastos de subsistencia. Dejando de lado el sufrimiento padecido por el fallecimiento de la esposa del actor, circunstancia que no es atribuible con ningún alcance a las demandadas, la perito en psicología expresa que el suceso de autos le acarreó un trastorno emocional y una crisis de angustia en perjuicio de su identidad (dictamen de fs. 515/518). Por ello, y en uso de la facultad conferida por el art. 165 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, se fija el monto de este daño en la cantidad de pesos cinco mil ($ 5.000).
15) Que frente a la declaración de responsabilidad de ambas codemandadas, el rechazo de la mayoría de los rubros del resarcimiento que se han reclamado y la procedencia de otros de ellos por un monto significativamente inferior al demandado, con arreglo a lo dispuesto en el art. 71 del Código Civil y Comercial de la Nación las costas se imponen en el orden causado.
16) Que, en consecuencia, el monto total de la indemnización asciende a la suma de pesos cinco mil ochocientos cincuenta y cuatro ($ 5.854). Los intereses se deberán calcular de la siguiente manera:
a) respecto de la cantidad de $ 354, desde el 23 de octubre de 2000 fecha del recibo expedido por la psicóloga Giustozzi hasta el 31 de diciembre de 2001 a la tasa que percibe el Banco de la Nación Argentina en sus operaciones ordinarias de descuento (conf. disidencia parcial de los jueces Petracchi, Belluscio y Lorenzetti en la causa «Goldstein» (Fallos: 324:1569), y desde entonces hasta el efectivo pago a la tasa que corresponda según la legislación que resulte aplicable (Fallos: 316:165 y 321:3513);
b) con relación a la indemnización del daño moral, los intereses deberán calcularse a partir del 18 de diciembre de 1998 fecha en que se procedió al cierre de su cuenta corriente en las mismas condiciones precedentemente señaladas;
c) la indemnización correspondiente al tratamiento psicológico llevará los intereses desde la notificación de la presente.
Por ello, y lo dispuesto por el art. 1112 y concordantes del Código Civil se decide: Hacer lugar parcialmente a lademanda seguida por Raúl Alberto Serradilla contra el Estado Nacional y la Provincia de Mendoza, condenándolos concurrentemente a pagar, dentro del plazo de treinta días, la suma de pesos cinco mil ochocientos cincuenta y cuatro ($ 5.854), con más los intereses que se liquidarán de acuerdo a las pautas indicadas en el considerando que antecede. Con costas en el orden causado. Notifíquese y, oportunamente, archívese.
RICARDO LUIS LORENZETTI – ENRIQUE SANTIAGO PETRACCHI.

Nombre del actor: Raúl Alberto Serradilla
Nombre de la demandada: Provincia de Mendoza y Estado Nacional
Profesionales: Dra. María Amalia Soto; Dres. Mario A. Vassena y Raúl C. Yaber Grass; Dres. Tomás Antonio Catapano Copia y Juan María Díaz Madero