———— De acuerdo al orden de votos sorteado el Dr. Héctor L. Manchini, dijo:—-

———— Que a fs. 458/466 la demandada expresa agravios respecto de la sentencia de fecha 9 de junio del año 2006 de fs. 431/438 vta. en tanto la misma hace lugar a la demanda promovida por Hugo Walter Lamilla sosteniendo que tal decisión le causa agravio irreparable por resultar arbitraria ya que el proceso de liquidación de la tasa de interés fijado distorsiona el saldo de deuda del préstamo, afirma que la fijación de una tasa de interés compensatorio del crédito inferior a la establecida por el ex Banco Hipotecario Nacional configura un acto jurisdiccional sin basamento técnico alguno y que adolece del vicio de nulidad, señala que la tasa del 9% anual fue adoptada por el Banco Hipotecario Nacional en un acto administrativo de alcance general con posterioridad a la sanción de la ley de convertibilidad y comunicada a los deudores de los créditos involucrados en las boletas de pago respectivas, destacando que el accionante en estos autos no planteo recurso administrativo alguno contra la decisión administrativa de fijar la tasa de interés en el 9% anual y así se han agotado los plazos para articular los recursos administrativos y el reclamo formulado después de 7 años de la decisión referida, deviene improcedente por haber el deudor consentido el acto administrativo. Señala que el recalculo no solo estaba permitido al Banco sino que se ajustó a las condiciones particulares del mutuo hipotecario, asimismo agrega que la tasa fijada por el Banco fue de 3 puntos menores a la mínima fijada legalmente (12%) señalando que la norma de aplicación al caso es la ley de convertibilidad N° 23.928 y en particular su decreto reglamentario 959/91 y la posterior ley de saneamiento 24.143 y decreto reglamentario, señala que la determinación final del porcentual de interés a percibir por el banco de sus deudores constituye una decisión de la administración publica no sujeta a revisión judicial. Destaca que si la actividad del ente administrativo al fijar la tasa de interés se desarrolló dentro del ámbito jurídico vigente no es un principio judicialmente revisable la actividad discrecional de la administración, afirma que los actos administrativos gozan de plena legitimidad y no son revisables en instancia judicial ya que el banco hipotecario al fijar la tasa de interés ha actuado dentro del marco de la legalidad.———————————————————–

———— Destaca por otro lado que la sentencia recurrida en tanto fija una tasa de interés del 5,6% aplicable al crédito hipotecario de autos resulta arbitraria pues ha sido establecida por el a quo sin fundamento técnico alguno que la justifique no explicándose los motivos concretos que llevaron a la determinación de ese porcentual de interés, no se analiza si está en un nivel acorde a las tasas del mercado vigente ni ninguna otra cuestión convirtiéndose en una mera voluntad del sentenciante, vulnerándose el derecho de debida defensa de la recurrente por se arbitrario como así también el derecho de propiedad.—————-

———— Remarca que la sentencia recurrida en cuanto fija una única tasa de interés (del 5,6%) aplicable a toda la vigencia del crédito hipotecario a partir del 1/11/1991 se torna autocontradictoria con sus propios considerandos por lo que debe ser incuestionablemente atacada de arbitraria, afirma que una determinación como la que agravia a esta parte estaría inmersa en lo que se ha dado en llamar abuso del derecho al pretender la aplicación a futuro de una tasa considerada histórica, señala que en el caso se ha afectado la seguridad jurídica y que el juez de grado ha perjudicado notoriamente al recurrente beneficiando al accionante en forma superlativa, afectándose así la seguridad jurídica en tanto se resta incentivo al otorgamiento de créditos pilar fundamental para la reactivación económica, señala que si el Banco Hipotecario, con basamento en una normativa constitucional y en uso de sus facultades legitimas estableció la tasa de referencia de sus créditos en el 9% anual, esa decisión no puede ser violentada por los jueces so pena de producir una seria vulneración del principio de seguridad jurídica.————-

———— Señala que la tasa del 9% fijada por el Banco era una tasa subsidiada circunstancia que pone de manifiesto que el accionante recibió un trato privilegiado respecto del resto de la población argentina que acudió a instituciones donde la tasa no eran inferiores al 14% afirmando que ni cuando el préstamo comenzó a incrementar la tasa de manera gradual, ni al alcanzar la tasa del 9% el prestatario accionante hizo opción en momento alguno de requerir la aplicación directa del interés del 9% anual lo que hubiera provocado que el saldo hubiera disminuido mes a mes tal como se verifica desde la cuota con vencimiento el 7/98 en adelante.

———— Señala que la tasa de interés del 9% era muy inferior a la tasa del mercado para prestamos de iguales características, finalmente destaca que durante todo el tiempo que duró la vinculación del Banco con el actor este se ajusto a lo que las normas le fueron imperativamente imponiendo y por ello aun cuando se acogiera la demanda del accionante corresponde que las costas se impongan en el orden causado.—————————–

———— Que finalmente la parte hace reserva del caso federal para el supuesto de una decisión contraria a sus pretensiones.————-

———— Que corrido el pertinente traslado la contraria guarda silencio.————

———— Que entrando al análisis de la cuestión en debate al criterio del suscripto la cuestión se resuelve examinando los términos del mutuo hipotecario celebrado entre las partes, la ley que resulta de aplicación al tiempo de la celebración del contrato y el fin al que estaba destinado el préstamo en cuestión.——————————————————–

———— Que así en primer lugar corresponde señalar que conforme a la documental de fs. 165 el ex Banco Hipotecario nacional otorgó un préstamo hipotecario de pesos 32.465,47 con un plazo de reembolso de 300 meses, un interés del 5,6% anual, y una cuota de origen de pesos 203 indicando como fecha de contrato el 1/11/91.————————————————-

———— Que en este punto corresponde destacar que tal como lo prescribe el Código Civil, arts. 1197,1198 y disposiciones ccds. las convenciones hechas por las partes en los contratos constituyen obligaciones a la cual deben someterse como a la ley misma, como así también que los contratos se hacen para cumplirse tal y como fueron originariamente celebrados.

———— Que en el segundo aspecto, esto es la ley aplicable al tiempo de la celebración del contrato regía las prescripciones de la ley 23.928 que en su art. 7mo prescribía expresamente “que no se admitirá actualización monetaria, indexación por precios, variación de costos o repotenciación de deuda, cualquiera fuere su causa haya o no mora del deudor quedando derogadas las disposiciones legales y serán inaplicables las disposiciones contractuales o convencionales que contravinieren a dicha disposición legal”.-

———— Que siendo así el juego combinado de lo pactado en el contrato originario y la imposibilidad de aplicar al mismo cualquier mecanismo que pueda implicar un reajuste indexatorio de la deuda, el comportamiento de la demandada que modifica dicha tasa elevándola al 9% y la capitalización de intereses (tener presente pericial de fs. 205/210) resulta violatorio de la prohibición legal ya señalada y por ello no existe motivo alguno para apartarse de los términos del contrato originario a lo que hace a la tasa de interés convenida apreciando que el espíritu del mutuo otorgado lo era a los fines de solucionar los problemas de viviendas de las personas más necesitadas.——————————————————————–

———— Que en este punto aparece de interés poner de manifiesto las consideraciones efectuadas por el Dr. Juan P. Videla en autos “Del Hierro José A. C/Banco Hipotecario en La Ley Patagonia 2006” (octubre, 624) de fecha 3 de febrero de 2006 cuando indica “es por ello que la relación contractual, en los términos en que fue concebida por sus otorgantes, en la ejecución de las obligaciones emergentes del mutuo anudado por ello, deviene revisable a la luz de lo previsto en los arts. 954 y 1071 del Código Civil; con la finalidad de reajustar el contenido económico de las prestaciones en función de las expectativas que las partes tuvieron en mira al tiempo de contratar. Se dijo en los casos precedentes y cabe repetirlo una vez más en el que, de la mano de las previsiones contenidas en el art. 954 del ordenamiento civil, en el caso que nos ocupa se podrá afirmar que se ha verificado una ventaja patrimonial evidentemente desproporcionada y sin justificación a favor de la entidad demandada, lo cual “iuris tantum” hace presumir la explotación de la parte económicamente más fuerte por sobre la más débil. En este típico contrato de adhesión en el cual impúdicamente se inclina a favor de uno solo de los contratantes el mayor plexo de facultades y prerrogativas, no puede caber demasiadas dudas acerca de cual es la parte económicamente débil.

———— De lo expuesto se desprende que aun cuando la conducta abusiva del Banco pudo llegar a configurarse con observancia de las normas legales y reglamentarias que regulaban su accionar, en el caso se ve agravada porque –además- no se acató la prohibición de indexar deudas impuestas por la ley 23.928. En esto se ve comprometido también el principio cardinal de la buena fe con la que se deben formalizar y ejecutar los contratos de acuerdo a lo normado por el art. 1198 del Código Civil. … En la aplicación de esta teoría se ha entendido que los jueces pueden reducir la tasa convenida cuando medie abuso (CNCiv. Sala K, en DJ, 1996-I-139), habiéndose fallado en un caso de reajuste del saldo del precio con apoyo en el abuso del derecho que no corresponde atenerse estrictamente a los índices de variación de precios, sino que debe aplicarse el prudente arbitrio judicial atendiendo a las particularidades de cada caso en examen (CNCiv Sala F, JA, 1984-I-272 y Sala B, ED, 121-162)” (Fallo citado en LL Patagonia 2006 Octubre, pag. 624).——————————————

———— Que por lo dicho, disposiciones legales, doctrina y jurisprudencia citadas corresponde confirmar en todas sus partes la sentencia que viene apelada con costas al recurrente vencido teniéndose presente la reserva del caso federal formulada, con costas al apelante vencida (arts. 68 y ccds. del CPC y C).—————————————————————-

———— Y el Dr. Eduardo V. Sagüés, dijo:——————————-

———— Que analizada la cuestión traída a conocimiento de esta Cámara considero necesario señalar como primer punto, que la demanda contiene una pretensión de desindexación y/o recálculo en base al valor actual del crédito, tomando como monto representativo el monto originario y descontando lo amortizado, reclamando la nulidad de la cláusula que prohíbe al Banco la modificación de plazos y tasas de interés, y subsidiariamente se corrija la notoria distorsión de valores que ha llevado a una excesiva onerosidad de la prestación a cargo de la actora, (todo del objeto de la demanda).———————————————
———— Que conforme surge del mismo agravio, aún cuando a mi criterio resulta desconectado del argumento que sostiene la sentencia, nos enfrentamos con una compleja composición de los montos a cancelar por un crédito hipotecario que se ha visto contaminado con legislación específica, sujeto a los avatares económicos de un país con emergencias reiteradas, todo en un marco de operaciones con un claro fin social.

———— No obstante lo anterior debo señalar que el último aspecto no habilita cualquier invocación de excesiva onerosidad sobreviniente, sino que desde ese punto de vista una pretensión como la de autos, requiere un mínimo soporte probatorio que permita evaluar si los valores liquidados por el acreedor efectivamente se han alejado de los reales de plaza, o de las reales posibilidades económicas de su cancelación, y de allí concluir en la perturbación del valor social que se invoca.——————-

———— No puede dejar de contemplarse en estos casos que la cancelación que efectúe el adjudicatario de un préstamo promocional de la vivienda, alimenta la cartera que luego beneficiará a otro adjudicatario. Así el fin social adquiere dos facetas que en su equilibrio imponen el pago de un precio justo, que beneficie al tomador del crédito, y a través del sistema a futuros adjudicatarios.——————————————————-

———— Sentado lo anterior entiendo con la a quo que poco o nada se ha probado en esta causa en relación a determinar si el acreedor ha variado en perjuicio del deudor las condiciones originarias, en tanto de la pericial sólo puede extraerse lo que la misma documentación evidencia, esto es que existió un acuerdo bancario que fijó una tasa de 5,6% anual (fs. 165), y que luego al celebrarse la escritura cuatro años después la tasa fue adecuada en el 9%.—————————————————-

———— Que a partir de lo anterior la a quo ya fuera de toda consideración sobre relaciones de valor económico, considera que la modificación entre ambos actos resultó violatoria de la prohibición del art. 7 de la Ley 23.928. Esto es, resultando ambos actos ocurridos dentro de la convertibilidad, se habría indexado por medio de la elevación de la tasa. En este punto si bien la crítica en el recurso no resulta del todo específica, entiendo que del contexto del recurso resulta agravio suficiente, y me inclinaré por disentir con la sentenciante.—-

———— La Ley de Convertibilidad efectivamente dispone que en ningún caso se admitirá actualización monetaria, indexación por precios, variación de costos o repotenciación de deudas, disposición que llevaría sin más a dejar sin efecto la parte pertinente del acuerdo de fs. 165 que integra el préstamo, con una actualización acorde al costo de construcción. Pero no es este el punto resuelto por la a quo, sino la modificación de la tasa o inclusive la pretensión de la demanda respecto de la cláusula de tasa variable.——————————————————————————

———— La misma Ley 23.928 en su art. 11 introdujo una importante modificación al art. 623 del Cód. Civil, que debe ser interpretada dentro de un contexto en el cual frente a la prohibición de toda actualización se concede un mecanismo que recepte moderadamente las pautas económicas dentro de su variabilidad. Así en doctrina, “1. Télesis. El art. 623 del Cód. Civ., modificado por la Ley 23.928, resulta revelador de la voluntad del legislador de que, en la medida de lo posible, los intereses se ciñan a los vaivenes propios del mercado financiero, con su consiguiente repercusión en el nivel de las tasas de interés…” (Código Civil Anotado- 4-A- Salas- Trigo Represas- López Mesa, pág. 260, comentario al art. 623). Es que la Ley de Convertibilidad amplió la esfera de la libertad contractual en materia de intereses inclusive actualizando el pacto de anatocismo. En ese sentido se ha dicho: “El art. 7 de la ley 23.928 no ha vedado un resultado sino un mecanismo. Ha prohibido la indexación por precios, no que las tasas de interés sean o puedan ser superiores. De lo contrario sería incongruente la absoluta libertad de contratación al respecto, que en otra parte de la misma ley se establece (art. 623 C.C. reformado)”. Scba, Ac 60168 S, 28/10/1997, “Venialgo Ramón A. Y otros c/ Díaz Héctor A. Y otros S/ Daños y Perjuicios”, Djba 154,115- Llba 1998,346, Lex Doctor. “La ley 23.928, de convertibilidad del austral, al modificar el texto del art. 623 del Cód. civil -por su art. 11- ha autorizado lo que antes esa misma ley civil, salvo muy acotados supuestos, no autorizaba; la regla es hoy la libertad contractual. Ciertamente los intereses resultantes en todo caso, sean producto de la capitalización o no, todavía están sujetos al contralor del art. 953 del Cód. Civil”. Cc0103 Lp 220821 Rsd-77-95 –S. 25/04/1995, “Multicompras S.a C/ Volpe, Carlos Alberto S/ Cobro Ejecutivo”, Lex Doctor.———————–

———— En este contexto entiendo que la tasa variable no integra la prohibición de la indexación. “La convenida tasa variable se encuentra hoy permitida por el nuevo art. 623 del Cód. Civil según modificación del art. 11 de la Ley 23.928, resultando inaplicable la esgrimida Ley 21.309 al no tratarse de un supuesto de obligación hipotecaria con cláusula de estabilización o ajuste, no existiendo de todos modos perjuicio patrimonial alguno en razón a que las pactadas tasas no sufrieron modificación a la fecha”. Ccco02 Co 14431, 26/10/1994, “Banco de Entre Ríos c/ Tamay Adolfo Raúl s/ ejecución Hipotecaria”, Lex Doctor. “Ahora bien, la ley 23.928 en el art. 11 ha procedido a modificar la redacción del art. 623 del Cód. Civil, el que en su párrafo final preceptúa que “serán válidos los acuerdos de capitalización de intereses que se basan en la evolución periódica de la tasa de interés de plaza”. Precisamente en la especie se ha pactado una tasa de interés que se corresponderá con las “tasas de mercado”. De allí que conforme a lo establecido por el nuevo art. 623 del Cód. Civil la tasa pactada referida a la de plaza es válida y se mantiene intocada por la Ley de Convertibilidad. En este sentido López de Zavalía ha expresado que “escapan a la preceptiva (de la Ley 23.928)…la previsión de intereses según la tasa de plaza” (cfr. López de Zavalía, Teoría de los Contratos, Parte General, Apéndice)”. Sala IIIA, 11/11/1997, Sentencia N° 457, sala 3 Tucumán, “Bco. Mayo Coop. Ltdo. C/ Medina Carlos Alberto s/ Cobro de pesos”, Lex Doctor. “No siendo el interés pactado por las partes, manifiestamente excesivo, y ajustándose a la realidad económica actual, no es necesario aplicar la facultad morigeradora de los jueces. La Ley 23.928 que consagra la prohibición de indexar deudas, al modificar el art. 623 del C.C., declara la validez de intereses pactados entre partes. (art. 11) Por supuesto que el art. 623 del C.C. impide la capitalización de intereses fuera de los supuestos previstos”. Jz0000 Vg 1544 Rsd-11-96 S, 20/02/1996, “Dekker Elvira Juana c/ Evangelista Luis Ramón Y Otro S/ Ejecución Hipotecaria”, Lex Doctor.

———— De esta forma no acreditado en autos ni resultando a mi criterio manifiestamente excesiva la tasa del 9% anual, al encontrarse incluida en la escritura pública de fs. 175 y en las cuotas, sin que se encuentre acreditado algún vicio de la voluntad, entiendo que no se ha configurado la violación a la Ley de Convertibilidad en que se funda la sentencia a través de la razonable modificación de la tasa de interés dentro de los parámetros del Dec. 959/91, del que resulta a mi criterio más que una aplicación directa como pretende el apelante, una buena regla comparativa para concluir lo anterior. En definitiva no habiéndose acreditado la excesiva onerosidad en relación a la deuda pendiente, ni la aplicación de una tasa violatoria de las reglas morales que emanan de los arts. 953 y 1071 del Cód. Civil, concluiré que corresponde en esta causa modificar el contrato suscripto mediante la escritura de fs. 171/87, que forma para las partes una regla a la que deberán atenerse como la ley misma, votando en consecuencia por la revocación de la sentencia rechazándose la demanda en todas sus partes. Que paralelamente a la petición de fs. 465 de la demandada, que solicita las costas por su orden, por esos mismos fundamentos que se originan en la multiplicidad de normas y cambios de regímenes por ellas dispuestos, entiendo que las costas de ambas instancias deben ser impuestas por su orden.——————————-

———— Y la Dra. Silvia B. Grichener, dijo:————————–

———— Que por compartir los argumentos vertidos por el vocal que expusiera en primer lugar voy adherir a lo allí resuelto por el DR. Manchini, en consecuencia voto por la confirmación de la sentencia.-

———— Por todo ello, esta Cámara de Apelaciones, por mayoría

RESUELVE:

———— I.- Confirmar en todas su partes la sentencia de fecha 09 de junio de 2006 obrante a fs. 431/437 con costas al recurrente vencido.-

———— II.- Diferir la regulación de honorarios de los letrados intervinientes hasta su oportunidad.—————————————

———— III.- Téngase presente la reserva del caso federal formulada al Punto 5 del escrito obrante a fs.458/466.——————————-

———— IV.- Regístrese, notifíquese y oportunamente vuelvan los autos al Juzgado de origen.—————————————————————–

FDO. Dr. HECTOR LUIS MANCHINI -JUEZ DE CAMARA– Dr. EDUARDO VICENTE SAGÜÉS –JUEZ DE CAMARA- Dra. SILVIA B. GRICHENER -JUEZ DE CAMARA‑ REGISTRO N° 026, F° 161, AÑO 2007, Dra. NORMA ALICIA FUENTES -SECR

Y RESULTANDO:

1)) Que abierto el debate el Ministerio Público Fiscal expuso su teoría del caso, manifestando su intención de probar que el encartado ha sido autor responsable de dos hechos:
-Hecho Uno. Los actos desplegados desde el 2008, en el lote 70, parte sud, ubicado en la zona Buen Pasto, denominado «Jaramillo», de aproximadamente 1250 hs., orientados a despojar la posesión del denunciante sr. Tomás Esteban Malerba;; a la fecha se consolidó el despojo sobre el inmueble en su totalidad.//-

La posesión invocada es la que detentaba en su momento la Sra. Ana Susana Van Der Merwe, por adquisición al Sr. Victorino Mosqueira y posteriormente a sus herederos, resultando su heredero actual el denunciante. La posesión está reconocida en el IAC.-

Refiere que inicialmente Carlos Antileo, ocupante de un campo lindero, lote 70 parte norte, denominado «La Esperanza», fue autorizado entre los años 2006 y 2007 a mantener unos animales yeguarizos y a utilizar un galpón de esquila, hasta que acondicionara el suyo. Es así que de manera sistemática y con manifestaciones engañosas, violencia y clandestinidad fue echando en el predio animales yeguarizos, sosteniendo que se pasaban por el estado de los alambres, no logrando el damnificado que los retirara del lugar.-
En marzo de 2010 se constató la colocación de gran cantidad de lanares y de un vehiculo, lo que originó importantes daños sobre el inmueble, de esta forma obstaculizó a los damnificados en el uso de un galpón, ya que colocó un candado en su frente y trabó con alambre, desde el interior, la puerta trasera, con una clara actitud violenta y abusando de la confianza brindada.-

-Hecho Dos: la actividad desplegada desde fines 2008, en el lote 57, ubicado en la zona de Buen Pasto, denominado «La Belena» o «Vega», de 2500 hs. Para despojar de la posesión al denunciante, con manifestaciones engañosas y clandestinas, fue echando animales en el predio, en escasa cantidad, sosteniendo que se pasaban por los alambrados. Los animales eran retirados por el personal contratado por Malerba y al tiempo volvían a ser colocados.-

Entre marzo y abril de 2009 colocó la totalidad de los animales vacunos y 100 lanares, aproximadamente, produciendo severos daños a la propiedad.-

A los fines propuestos corrió los animales del denunciante, privándolo de ésta forma del goce de su propiedad. La usurpación se materializó en el período comprendido desde fines de 2008 hasta agosto de 2010, en que cesó la usurpación.-

Que entendió la Fiscalía que la actividad del enjuiciado consistió en la invasión de dos inmuebles que no () le pertenecían, sin la autorización del legítimo tenedor, introduciendo en forma subrepticia y clandestina animales en ambos lotes, privando a quien la detentaba de la tenencia del bien. Asimismo en forma violenta cambió el candado, impidiendo que el damnificado pudiera ingresar.-

Que calificó la conducta atribuída como constitutiva del delito de usurpación, en concurso real -dos hechos-, en calidad de autor, delitos éstos previstos y penados por los arts. 55 y 181 inciso 1º del Código Penal, solicitando la imposición de la pena de 2 años de prisión, accesorias legales y costas.-

2) La Querella, por su parte, adhirió al planteo efectuado por el Ministerio Público Fiscal.-

3) A su turno, la Defensa técnica del encartado sostuvo que se trajo a debate al «lonco» de la comunidad Jacinto Antileo, auto reconocida como perteneciente al pueblo mapuche. Que la ocupación de los lotes 25, 57 y 70, a titulo comunitario que realiza la comunidad, es una posesión ancestral, reconocida en la CN. Que éste instrumento, a partir de la reforma del 94, ha efectuado una reparación histórica de los pueblos originarios, los que resultaron perjudicados producto de la violencia y del exterminio por el Estado, reconoció la preexistencia étnica y cultural, lo que implica el reconocimiento de un sinnúmero de derechos, entre ellos la personería jurídica, la propiedad y posesión de las tierras que tradicionalmente ocupan.-

Que la OIT dictó en 1988 el convenio 169 destinado a los derechos de los pueblos indígenas y tribales, los cuales deben ser reconocidos y respetados, entre ellos la posesión de las tierras que tradicionalmente ocupan.-

Creemos que la ocupación no es individual sino en forma comunitaria y tradicional y que se viene ejerciendo desde que los pueblos orginarios habitan en ésta región. Consecuentemente los hechos no resultan típicos, motivo por el cual solicitaron la absolución de su pupilo.-

4) Que al finalizar su alocución la Defensa también planteó la invalidez del proceso lo que fue oportunamente resuelto y rechazado, teniéndose presente la reserva de caso federal planteada.-

5) Concedida la palabra al imputado, tal como lo prevén los arts. 86, 87, 306 segundo párrafo y 321, segundo párrafo, del Código de Procedimientos en lo Penal, se abstuvo de declarar.-

6) Durante el transcurso del debate se recibieron los testimonios del damnificado Tomás Esteban Malerba, de los efectivos policiales Marcelo Julio Lagrotta, Nelson Enrique Care y Héctor Fernando Alvarez, del testigo Julio Rodríguez, del Secretario General del IAC Jorge Omar Geli, del Asesor de dicho organismo Dr. Marcelo Eduardo Schlaig, del Comisario Inspector José Segundo Pérez, del testigo Paulino Campos, del Oficial Principal Héctor Ariel Quinteros, de la informante técnica de la Fiscalía Sandra Mabel Purzel, de la testigo Libertad Argentina Mosqueira, del Director de Asuntos Indígenas de la Subsecretaría de Relaciones Institucionales de la Provincia Cándido Oscar Sayhueque, la que se efectuó por teleconferencia a través de la oficina Judicial de Rawson, de la Secretaria del Juzgado Civil Dra. Nancy Verónica Sandoval, del testigo Anastasio Carlos Antileo, del médico veterinario Dr. Sergio Anibal Mundet y de los testigos Julio Norberto Rodríguez, Gustavo Guillermo Rodríguez e Isidoro Jaramillo; se reprodujeron los audios correspondientes a los registros de grabación 481/09 y 476/10; se incorporaron por exhibición piezas fotográficas contenidas en cd correspondientes a las evidencias 8, 14 y 26 del MPF, dos video filmaciones, una correspondiente a la evidencia 21 del MPF y otra a la 4 de la querella y cartografía (ev.22), y por su lectura diversas fojas de expedientes administrativos (ev. 23), certificados de nacimiento y defunción (evidencias 2 y 3), informe de Catastro Provincial (ev. 5), informes del IAC (ev. 6, puntos 1, 4, 5, 6, 7, 8 y 9; ev. 9 puntos 1 y 2), actas de inspección ocular (ev. 7, puntos 1 y 2; 14 punto 1; 18; y 20), informe de la Escribanía General de Gobierno (ev. 11.1), croquis ilustrativo (ev. 14.1), informe técnico (ev. 16 puntos 1 a 5), informes del Juzgado de Paz de Buen Pasto (ev. 17 puntos 1 y 2), testimonio de declaratoria de herederos (ev. 20); poder (ev. 1 querella), diversas fojas de expediente judicial (ev. 3 de la defensa) e informe del Registro Nacional de Reincidencia (ev.12).-

La Fiscalía desistió de los testimonios de Segundo Campos, de José Luis Morales y de Isabel Laura Mosqueira y la defensa del de José Belarmino Jaramillo.-

7) Concluida la recepción de la prueba la querella requirió ampliar la acusación.-

Sostuvo que estaba referida al modo comisivo respecto al segundo hecho, al del lote 57, por cuanto entiende que en el debate se ha probado la clandestinidad.-

Se trata, dijo, de un elemento normativo del tipo, básicamente descripto por el art. 2369 del Codigo Civil: los actos deben ser ocultos o tomados en ausencia del poseedor o con precauciones para sustraerla al conocimiento de los que tenían derecho de oponerse, entiende que se ha probado por testigos y documentación algunos aspectos que hacen a éste medio comisivo.-

Dos situaciones que tienen que ver con la clandestinidad.-

La primera cuestión es la ausencia de moradores en el lote 57 y el segundo punto es la topografía del lugar.-

La ausencia de moradores surgió de los testimonios de Rodriguez y del sr. Mansilla, como así de la documentación del IAC referida a la situación de «tapera» del lote 57 y la ausencia de lugar donde permanecer o vivir. Esto se volcó en el ámbito del debate, se vieron fotografías del lugar.-

La segunda cuestión es la topografía del lugar, que incluso fueron leídas por la defensa en cuanto a sus características, ha sido volcado también por Rodriguez, Mansilla, y el propio Anastasio Antileo. También se deben tener en cuenta las distancias, fundamentalmente referida a la casa principal. En este contexto remarca el carácter de despoblado y desolado del lugar.-

Que pretende con ésta ampliación evitar cualquier cuestión sorpresiva.-

8) Que en atención a ello se le brindó al encartado la posibilidad de expresarse, tal como lo determina la citada normativa, y habiéndose abstenido de hacerlo, se le informó a su defensa del derecho que les asistía a pedir la suspensión del debate para ofrecer nuevas pruebas o preparar su intervención, no manifestando oposición alguna, razón por la cual se continuó con el mismo.-

9) En la oportunidad de alegar la Sra. representante del Ministerio Público Fiscal sostuvo que con las pruebas rendidas quedó probada su teoría del caso.-

Que Carlos Antileo realizó la actividad que se le había imputado, esto es los actos que desplegó desde fines de 2008 en el lote 70 parte sud, ubicado en la zona de Buen Pasto y que se han orientado a despojar de la posesión al denunciante, a la fecha se consolidó sobre la totalidad del bien inmueble. Inicialmente Antileo, ocupante de un campo lindero «La Esperanza», fue autorizado a mantener por el damnificado unos yeguarizos que tenía que vender, lo que hizo entre 2006 y 2007 y el galpón de esquila hasta reacondicionar el suyo.-

Con manifestaciones engañosas y clandestinas fue echando en el predio animales yeguarizos, en escasa cantidad, argumentando que se pasaban por el alambre, no logrando el damnificado que los retire.-

En marzo de 2010 se constató el ingreso de cantidad de animales lanares y de un Ford 350, ocasionando daños y obstaculizó el uso del galpón, ya que colocó un candado y trabó la puerta de atrás, con una clara actitud violenta y abusando de la confianza brindada.-

Hay un segundo Lote el 57, la actividad desplegada desde fines de 2008 estuvo orientada a despojar de la posesión al denunciante. La actividad se produjo en forma sistemática, dado que con actitudes engañosas y en forma clandestina fue echando animales en escasa cantidad, sosteniendo que se pasaban por el estado de los alambres; entre marzo y abril de 2009 colocó la totalidad de sus animales vacunos y aproximadamente 100 lanares, produciendo severos daños a la propiedad, en mayo de 2010 había colocado intencionalmente sus animales vacunos y una importante cantidad de lanares.-

Corre los animales del denunciante echándolos al campo lindero, privándolo de usar del bien.-

Invadió los dos inmuebles que no le pertenecían y sin contar con autorización del legítimo poseedor introdujo animales y en forma violenta cambió el candado del galpón impidiendo el ingreso del damnificado. Interrumpió el pacifico derecho de dominio que ejercía el denunciante, con el objeto de despojar de la tierra que ocupaba publica y pacíficamente y obtener el derecho a la propiedad individual.-

Efectuó un pormenorizado análisis de los actos posesorios y de las pruebas que los sustentan, como así también del material probatorio que acredita la materialidad de los hechos.-

Afirmó que la conducta quedó atrapada por el art. 181 inciso primero, del Código Penal, ya que invadió, desplazó a Malerba, privándolo de la ocupación, en el lote 70 hasta la actualidad y en el 57 hasta fines de 2010, realizando actos de abuso de confianza, clandestinidad y violencia en el lote 70 y de clandestinidad y engaño en el 57.-

Existió clandestinidad porque la posesión por Antileo se hizo en condiciones tales que Malerba ignoró los actos de desposesión. Se accedió en forma oculta, en ausencia del poseedor y con precaución para sustraerla del conocimiento de quien tenía derecho a oponerse. En cuanto al acceso se trata de un lugar desolado, de difícil acceso a ambos lotes. Señaló que de la inspección ocular surge que el terreno es muy quebrado, con cañadones, de muy difícil acceso.-

En el lote 70 sud no solo hubo clandestinidad sino que además ocultó que cambió el candado, privando al poseedor del uso del galpón, lo que ejerció en forma violenta. La jurisprudencia tiene dicho que el cambio de cerradura, cerrojo o candado es equiparable al medio comisivo de la violencia para penetrar al inmueble.-

Otro medio comisivo fue el abuso de confianza, ya que le pidió permiso para usar el galpón, se lo autorizó a colocar el candado, aprovechándose de esa confianza y despojarlo del mismo.-

Lote 57 despojó con clandestinidad y engaño: expulsó la totalidad de animales del denunciante colocando los suyos prohibiendo el ingreso al mismo.-

Soler dice que basta la mentira de la que se vale el sujeto para inducir a error, lo que comenzó a fines de 2008 cuando decía que los animales de Malerba se pasaban al campo de Abait y a su vez echaba lo suyos en el lote, cuando en realidad abría la tranquera del campo de Abait.-

Se inscribe como comunidad indígena para justificar su accionar, su hijo dijo que ello le daba beneficios para peticionar, el sabia que lo que hacia estaba prohibido desde el momento que quiso reparar por el lote 57, en el juicio por desobediencia dijo que si le daban plata se iba del lote 70, que con plata se arreglaba todo.-

De creer tener un derecho, que no lo tiene, ésta no es la forma de ocupar, quiso actuar como lo hizo, no desconocía lo que estaba haciendo, no existe causa qué justifique la misma ni causa de inculpabilidad.-

Calificó la conducta del encartado como constitutiva del delito de usurpación, dos hechos en concurso real, previsto y penado por el art. 181, inciso primero, 45 y 55 del CP, y solicitó se le imponga la pena de 3 años y un mes de prisión, accesorias legales y las costas del proceso, como así la inmediata desocupación del lugar en que se encuentran, habida cuenta de que su permanencia significa la posibilidad de que el delito se siga consumando, siendo además un derecho de las victimas, quienes se han visto privados de la posesión de esas tierras, debiendo retirar los animales que estaban pastando allí por esta ocupación.-

10) La querella adhirió, en lo sustancial, a la acusación fiscal.-

Sostuvo que el bien jurídico protegido eran los inmuebles, cuya protección estaba orientada a evitar el ejercicio de situaciones de hecho como medio de despojar a quien detenta la posesión. La figura protege la posesión, cuasi posesión o tenencia de un bien, lo que se protege es el real y efectivo ejercicio de ese derecho no el derecho en si, con independencia del titulo. Efectuó un análisis pormenorizado acerca de los distintos ocupantes de los lotes y precisó que hasta la exposición policial de 2009 no había advertido la maniobra.-

La modalidad elegida fue la de despojar a través de los medios previstos: invadiendo el lugar, echando gran parte de los animales de él, manteniéndose adentro y expulsando a nuestros animales, como medio comisivo la clandestinidad, que es un elemento normativo del tipo penal claramente establecido en el 2369. Que la ocupación fue subrepticia y oculta, porque fue hecha a nuestras espaldas. Se refirió a la ausencia de moradores como parte del hecho oculto, no hay personas viviendo en el lugar, lo que hace imposible repeler la intención de ocupación, a la lejanía del establecimiento principal La Pastora era imposible advertir cualquier maniobra para despojarnos del uso y goce del bien, desde el lugar donde residía el cuidador hasta lo de Vega hay 2, 5 kms. Esta lejanía hace que deba llevar entre hora y hora y media y hasta el limite opuesto entre 2 o 3 horas. También a la soledad del lugar, a su difícil acceso vehicular, a sus características topográficas, tratándose de un lugar alto muy quebrado con cañadones extensos y muy profundos. El mismo Anastasio Antileo dijo que el acceso era complicado con piedras.-

Señaló la imposibilidad de tomar precauciones respecto de esta situación, precisamente por el conocimiento del propio Antileo, esperar que nadie recorriera, la lejanía del campo, su campo más cerca, se sabe bien cuando alguien recorre, las vacas se cuidan solas dijo Mansilla. Esta relación de confianza, de vecindad de buenos vecinos permitió que la aprovechara.-

Precisó con referencia al lote 70 que hacia fines de 2008, principios 2009 se constató que había cambiado el candado y trabado la puerta de atrás, razón por la cual no pudimos entrar mas al lugar. El despojo se refiere al mantenimiento en el predio. Pasó de ser usuario a ser supuestamente dueño, produciendo la interversión del titulo, se trata de un abuso de confianza por cuanto se modificó la naturaleza jurídica por la cual está en el lugar.-

Adhiere a la pena y al desalojo solicitado por la fiscalía.-

11) A su turno la defensa formuló su alegato.-

Comenzó diciendo encontrarnos ante un caso donde el traído como imputado es un miembro de un pueblo originario el cual pertenece a la comunidad, lo que entiende acreditado por los dichos de Candido Sayhueque, de Anastasio Antileo y la inscripción. Por tal razón entiende afectadas garantías constitucionales: deber de pronunciarse teniendo en cuenta las costumbres de dichos pueblos 75 inc 17 y 22 CN, convenio 169 art. 9.2, código de rito que ordena a los jueces indagar sobre dichas pautas y aplicarlo rigurosamente como un imperativo. Sostuvo que presumiéndose que los funcionarios estatales no conocen sobre ellas, deben indagar, lo que no se ha llevado a cabo ni siquiera por la propia magistratura, por lo que sostiene que adolece de nulidades que no pueden ser convalidadas.-

Aunque no sea viable debe ser enmarcado dentro de la normativa.-

Diferencia la propiedad civil de la indígena, recordando que no debe confundirse con inmemorial o ancestral. Que el vínculo con la tierra lo conforma el lugar donde pastorean los animales, recogen leña, tienen enterratorios.-

Subsidiariamente entiende violados el derecho de defensa por cuanto las acusaciones no contienen un relato preciso y circunstanciado de los hechos. No obstante efectuó un análisis de los mismos negando que se hayan producido las acciones típicas descriptas por la figura o que el denunciante se haya visto privado de la posesión, señalando que la posesión indígena no necesita ser exclusiva por lo que puede convivir con otra posesión.-

Efectuó un análisis de los medios comisivos alegados por la parte acusadora manifestando no encontrarse configurados ninguno de ellos, e incluso resultaban algunos contradictorios ya que si hay abuso de confianza no hay clandestinidad.-

Alegó que debió aplicarse el principio de mínima intervención: el derecho penal es subsidiario de otras vías que pueden resolver el problema, habiéndoselo violado, pues el derecho penal es la última ratio.-

Que también cuestionó el cambio de la pretensión punitiva, sosteniendo que su súbita irrupción violó el derecho de defensa. Entiende que debió haberse ampliado la acusación como lo dispone el art. 322 adjetivo.-

Que considera improcedente el pedido de desocupación de los lotes por imperio de lo prescripto por la ley 26160.-

Que en mérito a ello impetró la absolución de su pupilo, haciendo reserva de caso federal y de acudir ante la CIDH.-

12) En su réplica a las argumentaciones defensistas la Sra. Fiscal sostuvo que la nulidad ya fue resuelta como cuestión previa. En cuanto a la alegada posesión indígena: no estamos ante una comunidad sino ante un particular que ha cometido un delito previsto en la normativa legal. Precisa qué se entiende por comunidad: conjunto de familias con identidad étnica, haciendo referencia a diversas descripciones legales. Refiere que Anastasio dijo que el padre nunca le enseñó su lengua por discriminación. La defensa dijo que es mapuche por portación de apellido, no habiendo acreditado nada. Que Carlos Antileo vivía en la zona de Neuquén, llegó en 1964, después de hacer el servicio militar, dentro del marco de la cultura occidental, llegó solo, estuvo trabajando en vialidad y luego llegó al campo de Jacinto. Recuerda que Carlos Antileo en el lugar vive sólo, que Anastasio no ha vivido en el campo, que en el año 2008, cuando aparece un grupo de la cátedra libre de pueblos originarios tomaron conocimiento de todos los beneficios que podían tener y por eso se constituyeron en comunidad. Que en realidad no existe ninguna comunidad. Que no mantuvieron la cultura mapuche, que recién en el 2008 la empieza a conocer. Que en el lote 70 sud no hay un cementerio indígena.-

Que no es exacta la afirmación de la defensa de que la ley 3247 contuviera un anexo en la que el Estado hiciera conocer a la comisión que el lote 70 correspondía a tierras ocupadas por aborígenes, lo que si precisaba era que se trataba de tierras fiscales. Que dicha ley caducó, ya que fue por un plazo determinado.-

Que el mismo convenio 169, invocado por la defensa, no dice que deben tomarla de hecho si alguna vez fueron de ellos. Que el Estado debe regular la entrega de otras aptas cuando hay otros terceros de buena fe en ese lugar, no ocupar ilegalmente las tierras que ellos quieran. Que la normativa se refiere a las tierras que tradicionalmente ocupan, y que en el caso no las ocuparon tradicionalmente.-

Que en cuanto a la nulidad impetrada por imprecisión en los hechos la defensa no la planteó en la audiencia preliminar, no obstante no se ha violado ningún derecho. No objetó la acusación, ni pidió su nulidad.-

Replica que todos los actos de posesión a que se refirió la defensa fueron realizados antes de la usurpación, y que las nulidades de las actas articulada por la supuesta falta de firmas de los testigos, quedaron convalidadas por cuanto no sólo fueron aceptadas en la audiencia preliminar, sino que incluso se aceptaron los efectos del acto, vino el testigo de actuación, tuvo posibilidad de preguntarle, tuvo derecho a la contradicción. Que por otra parte tampoco mencionó qué garantías a favor del imputado se han violado. En el peor de los supuestos estaríamos en presencia de nulidad relativa que solo puede ser articulada en la etapa del proceso en que se produce, siendo subsanable dentro de la misma etapa. Además se debió exponer el perjuicio que el acto causó, sino el planteo resulta inadmisible.-

Que en lo referente al principio de mínima intervención, se quiso solucionar por otra vía, sin llegar a juicio, pero el imputado no cumplió.-

Que en cuanto a la pretensión punitiva la misma es provisoria (art. 291 inc 7 CPP), lo que no me obliga a mantenerla al momento de alegar, y que el art. 322 no se refiere al monto de la pena.-

13) Que la querella efectuó su réplica y conferida la palabra en su condición de víctima manifestó que no iba a hacer uso de la perrogativa legal. Finalmente la defensa ejerció su duplica.-

14) Que concedida la última palabra al acusado señaló que no tenía nada que manifestar.-

Y CONSIDERANDO:

1) Que por segunda vez en el curso de éste año debo abocarme a dirimir una problemática tan conflictiva, delicada y sensible como es la de los pueblos originarios de la Provincia del Chubut.-

Pero no por ello voy a dejar de señalar que con enorme estupor he escuchado en el curso de éste debate, cuando ya estamos transitando por la segunda década del siglo XXI, que la máxima autoridad provincial en ésta materia, y me refiero al Sr. Director de Asuntos Indígenas Cándido Oscar Sayhueque, afirme, -hasta graciosamente diría-, que la condición de aborigen se prueba tan sólo por el «apellido», específicamente se refirió a la «portación de apellido».-

O es un supino ignorante o trata de reeditar los tiempos más oscuros de nuestra historia reciente, e incluso de la historia de la humanidad, en claro desmedro de aquellos a quienes representa.-

Y esto es, por lo menos, discriminación.-

Recuerdo que ya a fines del siglo XIX el médico italiano César Lombroso afirmó haber descubierto en el rostro, o más precisamente en la cabeza de determinados individuos, ciertos signos o estigmas físicos, atávicos por cierto, que le permitían identificar, con rigor científico, al delincuente nato. En realidad fue más sutil que Sayhueque, ya que no se refirió a la «portación de cara». El delincuente nato de Lombroso era aquél que por su naturaleza estaba predeterminado al delito. Ello dió origen a la corriente denominada positivismo jurídico, que edificó toda su teoría sobre la peligrosidad del individuo, permitiendo justificar los más variados y abominables regímenes totalitarios, vg. el franquismo (a través de la ley de vagos maleantes), o el nazismo, por citar sólo algunos. Y en épocas más recientes el llamado «proceso de reorganización nacional», que mediante la doctrina de la «seguridad nacional» justificó la segregación y exterminio de aquellos individuos a los que consideraba peligrosos a sus propios fines. Bastaba, pues, la sola consideración acerca de su peligrosidad, abstractamente considerada, para sustentar la persecución y el castigo.-

Afortunadamente, y Dios así lo ha querido, nuevos vientos han soplado y ese estado peligroso, que tanto daño causó a la humanidad, fue perdiendo vigencia, abriéndose paso, muy lentamente, y aún sin alcanzar su máxima excelencia, el estado jurídico de inocencia, que requiere de una sentencia condenatoria firme para su destrucción, aún cuando en la sociedad se levanten numerosas voces que, por ignorancia algunas o para justificar su inacción otras, lo denostan, pretendiendo la reedición de aquél.-

La defensa centró su estrategia en la afirmación de que el aquí enjuiciado sería el cacique de una comunidad aborigen, la llamada «Jacinto Antileu», quien se habría auto reconocido como perteneciente al pueblo mapuche, y por ende con derecho, operativamente originario, a la tierra tradicionalmente ocupada; de tal suerte habré de discernir si tales asertos fueron en la especie debidamente demostrados.-

Ab initio no resultaría ocioso recordar que el proceso es un método de debate, o como bien se ha afirmado, «es un método pacífico de debate dialéctico entre dos antagonistas, en igualdad, ante un tercero imparcial». Su característica esencial consiste, pues, en vincular a tres sujetos: el que pide, el que resiste lo pedido y el tercero que escucha y resuelve.-

El método para el tratamiento judicial de los casos es la confrontación, de allí que se lo califique como de contradictorio o adversarial.-

El procesalista cordobés Cafferata Nores («Cuestiones Actuales sobre el proceso penal», 2000, ps. 3/19) nos enseña que «su regla principal de funcionamiento es que el triunfo de un interés sobre otro queda librado a la responsabilidad o decisión de quienes lo representan (Ministerio Público) o encarnan (el imputado), careciendo el tribunal de cualquier co-responsabilidad o decisión al respecto, pues sólo debe garantizar que éstos tengan iguales posibilidades para lograrlo. Queda así dicho que el triunfo del interés que representa el acusador es de su exclusiva responsabilidad (…) y (…) que está librado a la decisión del acusado el modo (activo o meramente pasivo) en que defenderá su interés».-

Ello me lleva a sostener que la parte que debía probar y no lo hizo perderá. O dicho de otro modo, quien afirma, sin confirmar, no puede vencer en un proceso.-

«Quien omite probar (…) se expone al riesgo de no formar la convicción del juez sobre la existencia de los hechos de que se trate y, por consiguiente, a la perspectiva de una sentencia desfavorable. La actividad probatoria constituye, pues, como toda carga procesal, un imperativo del propio interés» (CNCiv., sala B, «Vaccaro, Jorge Angel c/Ferres, Miguel Marcelo s/daños y perjuicios», 23-4-09).-

Por lo dicho dable es concluir que las partes poseen el más amplio señorío en la decisión de cómo presentar y defender su caso, no teniendo los jueces ingerencia o corresponsabilidad alguna en ello, y la forma en cómo lo planteen sellará la suerte de su resultado.-

Sin desmedro de cuanto llevo dicho no puedo dejar de señalar y llamar la atención a las partes acusadoras por el modo harto confuso de cómo presentaron los hechos, ya que si bien la defensa pretendió su unificación y los acusadores insistieron en que debían mantenerse separados pues «en cada lote la actividad fue distinta, que son dos historias diferentes y que no pueden unificarse», lo que fue acogido por el juez a quo, lo cierto es que a la hora de producir las pruebas se referían indistintamente a uno y otro lote complicando de tal modo, injustificadamente por cierto, la cabal comprensión de los mismos, lo que me llevó a un considerable esfuerzo para poder discernir con exactitud a qué hechos se estaban refiriendo.-

2) La defensa planteó en su alegato nulidades, señalando lo que a su entender constituyeron transgresiones al derecho de defensa en juicio.-

En primer término reeditó la ya resuelta en forma preliminar respecto de la pretensa exigencia acerca del conocimiento por los magistrados de las costumbres de los pueblos originarios. Sin desmedro de la improcedencia del replanteo, cabría replicar que existe una errónea percepción por parte del Sr. Defensor acerca del rol de la judicatura. En efecto, la «indagación» que pretende no es propia del sistema acusatorio, sino del mixto, hoy desterrado en nuestra Provincia. No debe perder de vista que al juez le está expresamente vedado investigar (art. 18 CPP), pues de hacerlo perdería su imparcialidad. Por el contrario, y como ut supra lo señalé, es la parte quien debió probar las mentadas costumbres. Si omitió hacerlo será eventualmente el único responsable de su derrota.-

En cuanto a la valoración que efectuó acerca de las actas ofrecidas como evidencias por el MPF, específicamente las 14 y 18, cabe señalar que a la luz de lo prescripto por el art. 314 inciso 3º CPP, a contrario sensu, habiendo depuesto en el debate quienes intervinieron en dichos actos (Crio.Insp. José Segundo Pérez en ambas y Héctor Fernando Alvarez en la segunda), no hubiera correspondido su incorporación por lectura, ya que su contenido se oralizó con dichos testimonios. Solamente se permite su incorporación, con posterioridad a que dichas personas fueren interrogadas por las partes, cuando se encuentre rubricada por un testigo (art. 170 segundo párrafo del ritual), que no es el caso de autos respecto de la evidencia 14, como bien lo afirmó el Sr. Defensor de confianza del enjuiciado. Sin embargo, en ocasión en que el Comisario Pérez depusiera, la representante del MPF requirió la lectura de ambas actas, y ante la no oposición de la defensa, el suscripto las autorizó. De modo que la queja deviene a todas luces extemporánea.-

También alegó violación al principio de congruencia. A este respecto asiste razón a la representante del MPF de que la queja debió plantearse en ocasión de celebrarse la audiencia preliminar, requiriendo eventualmente la corrección o anulación de la acusación. No obstante y más allá de no compartir la alegada falta de precisión en los hechos, pues han sido debidamente expuestas las circunstancias de modo, tiempo y lugar de su ocurrencia, advierto que la anterior defensora se opuso cabalmente a la acusación, instando el sobreseimiento de su entonces pupilo, y que los quejosos también ejercieron una amplia defensa del mismo sin que hiciera mella la hipótesis acusatoria. Por tal razón estimo que la queja carece de fundamento.-

3)EL DERECHO COMUNITARIO A LA PROPIEDAD INDIGENA.-

Liminarmente, y a fin de ir desmalezando los numerosos planteos efectuados, debo precisar qué se entiende por pueblo o comunidad indígena o aborigen, o dicho de otro modo por pueblos originarios.-

Claudio Marcelo Kiper («Derechos de las Minorías ante la discriminación», 1998, p. 356) afirma que «son las personas que hoy son descendientes de quienes habitaban la zona en el momento en que llegaron a ella personas de otras partes del mundo, que dominaron a los nativos y los redujeron a la condición de sometidos. Se trata de descendientes de quienes en un momento fueron diferentes a quienes llegaban, por su raza o color, lengua, cultura, costumbres, etc., y hoy intentan mantener sus diferencias en medio de la comunidad en que viven.»

Por su parte, el art. 75 inciso 17 de la Constitución Nacional, en su actual redacción se refiere a los «pueblos indígenas argentinos», a quienes entre otros derechos se les reconoce y garantiza «la posesión y propiedad comunitarias de las tierras que tradicionalmente ocupan». En idéntico sentido art. 34 de nuestra Carta Magna Provincial. Kiper precisa que el texto constitucional en cuanto «reconoce la preexistencia étnica y cultural de los pueblos indígenas, lo que conduce al legislador a reconocer la existencia de instituciones aborígenes previas al nacimiento del Estado Nacional» (ob.cit. p. 367) «implica reconocer el carácter nacional de los grupos sociales indígenas» (p. 368) lo que a su entender «tipifica la figura de la comunidad indígena».-

Jorge Alterini («Propiedad Indígena», 2005, p. 99) citando a Bielsa nos dice que «la riqueza del vocablo «pueblo» permite captar la fuerza antropológica del fenómeno social descrito (…) el concepto de pueblo (…) es un concepto político, a diferencia de población, que es administrativo y geográfico».-

Para la Organización Internacional del Trabajo «el término indígena se refiere a aquellas poblaciones que conservan total o parcialmente sus propias tradiciones, instituciones o estilos de vida, que los distinguen de la sociedad dominante y que habitan un área específica antes de la llegada de otros grupos» (Alterini, ob. cit. p. 102). El Convenio 169 establece las notas propias o necesarias para que los sujetos queden comprendidos o abarcados en ella:
«1-condiciones sociales, culturales y económicas que los distingan de otros sectores de la colectividad nacional;
2-descender de poblaciones que habitaban en el país o en una región geográfica a la que pertenece el país en la época de la conquista o la colonización o del establecimiento de las actuales fronteras estatales;
3-que cualquiera sea su situación jurídica, conservan todas sus propias instituciones sociales, económicas, culturales y políticas o parte de ellas» (Alterini, ob. cit. p. 103).-

El autor citado nos dice que «se ha puntualizado que la vida comunitaria del indígena hacía a su identidad: «La única defensa cierta con que éste ha contado es la comunidad, pues el indio aislado, independiente, no se considera libre, sino todo lo contrario, expuesto a todos los peligros de la concurrencia frente a las otras clases. Por ello la propiedad privada individual de la tierra ha sido y seguirá siendo contraria a la manera de ser del indio» (ps. 42/3).-

Kiper alude a la distinción entre la propiedad individual, que consagra el Código Civil, con la comunitaria reconocida a los pueblos indígenas «la clave aquí es el reconocimiento de la propiedad comunitaria, una propiedad que se encuentra al servicio de la comunidad real, pues no hay que soslayar que los pueblos indígenas son por esencia comunitarios y colectivistas, y que se encuentran adheridos a la naturaleza (…) Como señala Highton, la propiedad comunitaria une a sus miembros no tan sólo para asegurar sus satisfacciones materiales, sino, sobre todo, para realizar el bien común, como medio de desenvolver sus personalidades, integrándolos en la escala humana y en la libertad. En aquella, modalidad de la propiedad colectiva, se conjugan una pluralidad de individuos que actúan como un haz de voluntades, constituyendo un grupo social autónomo, y, frecuentemente, una actividad laboral inteligentemente organizada, dirigida a la consecución del bien de la comunidad. La propiedad pertenece a la comunidad misma y no a los individuos que la integran» (ob. cit. p. 376)

A partir del convenio 169 de la OIT, nos dice Alterini (ob.cit. p.103/4) «ya no es sostenible que el sujeto de la propiedad indígena pueda ser una persona humana determinada (…) En verdad, la convención 169 no plantea la alternativa entre propiedad individual y colectiva (…) ello obedece a que descarta la propiedad indígena individual, pues el único titular que admite es el pueblo interesado (…) Es de toda lógica, que, si el único sujeto es el pueblo interesado, mal pueden existir derechos de propiedad particular a favor de individuos a los que aisladamente no se les reconoce la condición de sujetos de esa titularidad».-

En idéntico sentido María Micaela Gomiz y Juan Manuel Salgado («Convenio de la OIT sobre pueblos indígenas», 2010, p. 194) sostienen que «la propiedad indígena se deriva del reconocimiento de los pueblos como sujetos colectivos de derecho público, con libre determinación y autonomía territorial (…) el derecho es íntegramente colectivo. Se es propietario o poseedor como pueblos, porque ello se deriva del derecho a la libre determinación, ya que éste requiere ser garantizado mediante la protección del espacio en que se desarrolla la cultura indígena» y que «la posesión comunitaria de los pueblos indígenas no es la posesión individual del código civil. Por mandato operativo, categórico e inequívoco de la CN, toda ocupación tradicional de una comunidad indígena debe juzgarse como posesión comunitaria (…) Es la propia constitución la que nos dice que esas comunidades han poseído y poseen jurídicamente por la sencilla razón de preexistir al Estado y conservar la ocupación tradicional» (p.197).-

Alterini (ob. cit. p. 154/5) al referirse a la propiedad comunitaria indígena dice que «se trata de un derecho real, ante todo, porque se ejercita en relación directa con las tierras sobre las que recae. Tiene indudablemente contenido patrimonial. Su régimen es de orden público. Su estructura la diseña la ley (CN), a través de preceptos imperativos a las que deben someterse inexorablemente, tanto las comunidades como todas las otras personas (…) Es un derecho real autónomo». Y continúa el preclaro autor afirmando que «se explica la naturaleza comunitaria de la propiedad por la circunstancia de que (…) el sujeto de la tutela constitucional no es el indígena en cuanto individuo aislado, sino los pueblos aborígenes argentinos, a través de sus comunidades, como sujetos colectivos» (ob. cit. p. 156), y que «el reconocimiento de la propiedad en su modalidad «comunitaria» no es más que el reflejo de una realidad ancestral, que atañe no sólo a los aspectos de explotación económica de la tierra, sino fundamentalmente a la relación espiritual del pueblo con ésta, lo que no admite una visión estrictamente patrimonial e individualista».-

No resulta ocioso recordar el análisis que efectué en el precedente «Tracaleu», carpeta judicial 524, por un hecho similar.-

Allí sostuve que la Corte Interamericana de Derechos Humanos en autos «Caso de la Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni vs. Nicaragua», sentencia del 31 de agosto de 2001, había dicho que «Entre los indígenas existe una tradición comunitaria sobre una forma comunal de la propiedad colectiva de la tierra, en el sentido de que la pertenencia de ésta no se centra en un individuo sino en el grupo y su comunidad. Los indígenas por el hecho de su propia existencia tienen derecho a vivir libremente en sus propios territorios; la estrecha relación que los indígenas mantienen con la tierra debe ser reconocida y comprendida como la base fundamental de sus culturas, su vida espiritual, su integridad y su supervivencia económica. Para las comunidades indígenas la relación con la tierra no es meramente una cuestión de posesión y producción sino un elemento material y espiritual del que deben gozar plenamente» (párrafo 149). En el voto razonado conjunto de los jueces AA Cancado Trindade, M Pacheco Gómez y A Abreu Burelli se dijo que «sin el uso y goce efectivos de éstas últimas, ellos estarían privados de practicar, conservar y revitalizar sus costumbres culturales, que dan sentido a su propia existencia, tanto individual como comunitaria. El sentimiento que se desprende es en el sentido de que, así como la tierra que ocupan les pertenece, a su vez ellos pertenecen a su tierra. Tienen, pues, el derecho de preservar sus manifestaciones culturales pasadas y presentes, y el de poder desarrollarlas en el futuro» (párrafo 8) y continúan señalando que «De ahí la importancia del fortalecimiento de la relación espiritual y material de los miembros de la Comunidad con las tierras que han ocupado, no sólo para preservar el legado de las generaciones pasadas, sino también para asumir y desempeñar las responsabilidades que ellos asumen respecto de las generaciones por venir. De ahí, además, la necesaria prevalencia que atribuyen al elemento de la conservación sobre la simple explotación de los recursos naturales» (párrafo 9).-

La Corte reiteró estos conceptos en el «Caso de la comunidad Moiwana vs. Suriname», sentencia del 15 de junio de 2005. En dicha oportunidad señaló que «llegó a esta conclusión considerando los lazos únicos y duraderos que unen a las comunidades indígenas con su territorio ancestral. La estrecha relación que los indígenas mantienen con la tierra debe de ser reconocida y comprendida como la base fundamental de sus culturas, su vida espiritual, su integridad y su supervivencia económica. Para tales pueblos, su nexo comunal con el territorio ancestral no es meramente una cuestión de posesión y producción, sino un elemento material y espiritual del que deben gozar plenamente, inclusive par preservar su legado cultura y transmitirlo a las generaciones futuras» (párrafo 131).-

En el «Caso Comunidad indígena Sawhoyhamaxa vs. Paraguay», sentencia del 29 de marzo de 2006 la Corte señaló que «la estrecha vinculación de los integrantes de los pueblos indígenas con sus tierras tradicionales y los recursos naturales ligados a su cultura que ahí se encuentren, así como los elementos incorporales que se desprendan de ellos, deben ser salvaguardados por el art. 21 de la Convención Americana. La cultura de los miembros de las comunidades indígenas corresponde a una forma de vida particular de ser, ver actuar en el mundo, constituido a partir de su estrecha relación con sus tierras tradicionales y recursos naturales, no sólo por ser éstos su principal medio de subsistencia, sino porque constituyen un elemento integrante de su cosmovisión, religiosidad, y, por ende, de su identidad cultural» (párrafo 118). En el voto razonado del juez AA Cancado Trindade se dijo que «el concepto de cultura -originado del colere romano, significando cultivar, tomar en cuenta, cuidar y preservar- se manifestó originalmente, en la agricultura (el cuidado de la tierra). Con Cicero, el concepto pasó a ser usado para cuestiones del espíritu y del alma (cultura animi). Con el pasar del tiempo, pasó a ser asociado al humanismo, a la actitud de preservar y cuidar de las cosas del mundo, inclusive las del pasado. Los pueblos –los seres humanos en su entorno social- desarrollan y preservan sus culturas para entender y relacionarse con el mundo exterior, ante el misterio de la vida. De ahí la importancia de la identidad cultural, como componente o agregado del propio derecho fundamental a la vida» (párrafo 4).-

Finalmente, la Corte en el «Caso de la Comunidad Indígena Xákmok Kásek vs. Paraguay», sentencia del 24 de agosto de 2010, reiteró estos conceptos al señalar que «la estrecha vinculación de los pueblos indígenas con sus tierras tradicionales y los recursos naturales ligados a su cultura que ahí se encuentren, así como los elementos incorporales que se desprendan de ellos, deben ser salvaguardados por el art. 21 de la Convención Americana» (párrafo 85)

Al referirse a la propiedad indígena Arturo Bronstein («Hacia el reconocimiento de su identidad y de los derechos de los pueblos indígenas en América latina: síntesis de una evolución y temas para la reflexión», publicado en la página web de la OIT y citado por Jorge Alterini («Propiedad Indígena», 2005, p. 104) nos señala que «Dentro de las especificidades de la cultura indígena la más conocida es sin duda la relación que el indígena mantiene con su tierra ancestral (…) en el Sur del Continente el pueblo mapuche se auto identifica como gente (che) de la tierra (Mapu). Para la cultura indígena la tierra ancestral es fuente de vida y es parte esencial de su identidad; por eso mismo la tierra es de propiedad comunitaria, pertenece al grupo y no a un individuo».-

Pero quien mejor definió, en mi opinión, esta situación fue la Conferencia Episcopal Argentina en su Documento Base de Trabajo Pastoral Aborigen, producido en 1984 cuando afirmó que «El aborigen sin tierra no es aborigen» (Jorge Alterini, ob. cit. p. 113).-

La intima relación del aborigen con su tierra determinó que el convenio sub examen en su art. 14 inciso 1° prescriba que «deberá reconocerse a los pueblos interesados el derecho de propiedad y posesión sobre las tierras que tradicionalmente ocupan», precepto que ya lo contenía nuestra Carta Magna en su art. 75 inciso 17, en su nueva redacción.-

Coincidente con éste postulado la Corte Interamericana en el precedente «Mayagna (Sumo) Awas Tingni vs. Nicaragua» consideró que «El derecho consuetudinario de los pueblos indígenas debe ser tenido especialmente en cuenta (…) como producto de la costumbre, la posesión de la tierra debería bastar para que las comunidades indígenas que carezcan de un titulo real sobre la propiedad de la tierra obtengan el reconocimiento oficial de dicha propiedad y el consiguiente registro» (párrafo 151).-

Estos conceptos fueron reiterados en el «caso Comunidad Moiwana vs Suriname», al afirmarse que «esta Corte ha sostenido que, en el caso de las comunidades indígenas que han ocupado sus tierras ancestrales de acuerdo con sus prácticas consuetudinarias –pero que carecen de un título formal de propiedad- la posesión de la tierra debería bastar para que obtengan el reconocimiento oficial de dicha propiedad y el consiguiente registro» (párrafo 131).-

Bronstein (cit. en ob. y p. cit.) afirma que «para la cultura indígena la tierra ancestral es fuente de vida y es parte esencial de su identidad; por eso mismo la tierra es de propiedad comunitaria, pertenece al grupo y no a un individuo».-

En este sentido la Corte en «Mayagna (Sumo) Awas Tingni vs. Nicaragua» sostuvo que «Entre los indígenas existe una tradición comunitaria sobre una forma comunal de la propiedad colectiva de la tierra, en el sentido de pertenencia de ésta no se centra en un individuo sino en el grupo y su comunidad» (párrafo 149) conceptos éstos que reiteró en Xákmok Kásek vs. Paraguay.-

Y en «Sawhoyamaxa vs. Paraguay» que «los conceptos de propiedad y posesión en las comunidades indígenas pueden tener una significación colectiva, en el sentido de que la pertenencia de ésta no se centra en un individuo sino en el grupo y su comunidad. Esta noción del dominio y de la posesión sobre las tierras no necesariamente corresponde a la concepción clásica de propiedad, pero merecen igual protección del art. 21 de la Convención Americana» (párrafo 86).-

La convención 169 de la OIT, nos señala Jorge Alterini (ob. cit., p. 105/6), «se ocupa de los derechos de los pueblos sobre las tierras, distinguiendo al efecto cuatro categorías jurídicas diferentes: 1) tierras que tradicionalmente ocupan (art. 14 inc. 1°, primer párrafo); 2) tierras que no estén exclusivamente ocupadas por ellos pero a las que hayan tenido tradicionalmente acceso para sus actividades tradicionales y de subsistencia (art. 14, inc. 1°, segundo y tercer párrafos); 3) tierras adicionales (…) cuando las tierras de que dispongan sean insuficientes para garantizarles los elementos de una existencia normal o para hacer frente a su posible crecimiento numérico (art. 19 inc. «a») y 4) Tierras sustitutas por traslado (art. 16 inc. 4°)».-

La Corte Interamericana en el «Caso Comunidad Indígena Sawhoyamaxa vs. Paraguay» ha dicho que «en ejercicio de su competencia contenciosa, la Corte ha tenido la posibilidad de pronunciarse sobre la posesión de tierras indígenas en tres situaciones distintas. Por un lado, en el Caso de la Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni, el Tribunal señaló que la posesión de la tierra debería bastar para que los miembros de las comunidades indígenas obtengan el reconocimiento oficial de dicha propiedad y el consiguiente registro. Por otro lado, en el Caso de la Comunidad Moiwana, la Corte consideró que los miembros del pueblo N´djuka eran los «dueños legítimos de sus tierras tradicionales» aunque no tenían la posesión de las mismas, porque salieron de ellas a consecuencia de los actos de violencia que se produjo en su contra. En éste caso las tierras tradicionales no fueron ocupadas por terceros. Finalmente, en el Caso Comunidad Indígena Yakye Axa, el Tribunal consideró que los miembros de la comunidad estaban facultados, incluso por derecho interno, a presentar solicitudes de reivindicación de tierras tradicionales, y ordenó como medida de reparación que el Estado identifique esas tierras y las entregue de manera gratuita» (párrafo 127), y «que de lo anterior se concluye que: 1)la posesión tradicional de los indígenas sobre sus tierras tiene efectos equivalentes al título de pleno dominio que otorga el Estado; 2)la posesión tradicional otorga a los indígenas el derecho a exigir el reconocimiento oficial de propiedad y su registro; 3)los miembros de los pueblos indígenas que por causas ajenas a su voluntad han salido o perdido la posesión de sus tierras tradicionales mantienen el derecho de propiedad sobre las mismas, aún a falta de título legal, salvo cuando las tierras hayan sido legítimamente trasladadas a terceros de buena fe, y 4)los miembros de los pueblos indígenas que involuntariamente han perdido la posesión de sus tierras, y éstas han sido trasladadas legítimamente a terceros inocentes, tienen el derecho a recuperarlas o a obtener otras tierras de igual extensión y calidad. Consecuentemente, la posesión no es un requisito que condicione la existencia del derecho a la recuperación de las tierras indígenas» (párrafo 128).-

En idéntico sentido se pronunció en el «Caso Comunidad Indígena Xákmok Kásek vs. Paraguay» al afirmar que «el Tribunal recuerda su jurisprudencia respecto a la propiedad comunitaria de las tierras indígenas, según la cual: 1)la posesión tradicional de los indígenas sobre sus tierras tiene efectos equivalentes al título de pleno dominio que otorga el Estado; 2)la posesión tradicional otorga a los indígenas el derecho a exigir el reconocimiento oficial de propiedad y su registro; 3)el Estado debe delimitar, demarcar y otorgar título colectivo de las tierras a los miembros de las comunidades indígenas; 4)los miembros de los pueblos indígenas que por causas ajenas a su voluntad han salido o perdido la posesión de sus tierras tradicionales mantienen el derecho de propiedad sobre las mismas, aún a falta de título legal, salvo cuando las tierras hayan sido legítimamente trasladadas a terceros de buena fe; y 5)los miembros de los pueblos indígenas que involuntariamente han perdido la posesión de sus tierras, y éstas han sido trasladadas legítimamente a terceros inocentes, tienen el derecho de recuperarlas o a obtener otras tierras de igual extensión y calidad».-

Ha quedado entonces reseñada, sucintamente, la opinión doctrinaria y la jurisprudencia de la CIDH, acerca de qué debemos entender por pueblos originarios, o comunidades aborígenes, cómo es la relación de éstos con la tierra y los distintos supuestos acerca de su posesión.-

Ahora bien, las tierras de los pueblos originarios están sujetas a un régimen tutelar específico.-

Jorge Alterini (ob. cit. p. 109) nos enseña que «se utiliza el vocablo reivindicación en un sentido amplio o sea, según la primera acepción del Diccionario de la Real Academia Española: reclamar o recuperar uno lo que por razón de dominio, cuasi dominio u otro motivo le pertenece o bien, a tenor de la segunda: reclamar algo como propio (…) en el derecho positivo vigente en la Argentina, el derecho de reivindicación, en el sentido genérico resaltado, se hace efectivo mediante las acciones reales típicas: reivindicatoria, negatoria, confesoria (arts. 2576 a 2806 del CC) y hasta a través de la acción de deslinde (arts. 2746 a 2755 CC)». Por lo demás, están legitimados para defender extrajudicialmente su posesión (art. 2470 CC), promover acciones posesorias (arts. 2469 y 2471 CC), interdictos procesales e incluso la acción de amparo del art. 43 de la CN.».-

Nuestra Constitución Nacional, si bien no previó específicamente el caso de la recuperación de tierras ocupadas, en su art. 75 inciso 17, cuando dice que corresponde «regular la entrega de otras tierras aptas y suficientes para el desarrollo humano», resuelve la cuestión, a mi modo de ver indirectamente, acordando, mediante la entrega de tierras sustituibles, la reparación en especie.-

A éste respecto la Corte Interamericana en el «caso Sawhoyamaxa vs. Paraguay» ha dicho que: «una vez que se ha demostrado que el derecho de recuperación de las tierras tradicionales perdidas está vigente, corresponde al Estado realizar las acciones necesarias para devolverlas a los miembros del pueblo indígena que las reclama (…) cuando el Estado se vea imposibilitado, por motivos objetivos y fundamentados, de adoptar medidas para devolver las tierras tradicionales y los recursos comunales a las poblaciones indígenas deberá entregarles tierras alternativas de igual extensión y calidad, que serán escogidas de manera consensuada con los miembros de los pueblos indígenas, conforme a sus propias formas de consulta y decisión» (párrafo 135), aclarando que «la Corte no puede decidir que el derecho a la propiedad tradicional de los miembros de la comunidad (…) está por sobre el derecho a la propiedad privada de los actuales dueños o viceversa, por cuanto la Corte no es un tribunal de derecho interno que dirime las controversias entre particulares» (párrafo 136).-

En el «Caso Comunidad Indígena Xákmok Kásek vs. Paraguay» la Corte dijo que «la devolución de las tierras tradicionales a los miembros de la comunidad (…) es la medida de reparación que más se acerca a la restitutio in integrum, por lo que dispone que el Estado debe adoptar todas las medidas legislativas, administrativas y de cualquier otra índole necesaria para asegurar a los miembros de la comunidad el derecho de propiedad sobre sus tierras tradicionales y, por lo tanto, su uso y goce» (párrafo 281) y que «una vez identificado plenamente el territorio tradicional de los miembros de la comunidad (…) de encontrarse éste en manos particulares, sean éstas personas naturales o jurídicas, el Estado deberá (…) decidir si procede la expropiación del territorio a favor de los indígenas» (párrafo 284). Finalmente señaló que «si por motivos objetivos y fundamentados –entre los cuales, se reitera, no podrán argüirse exclusivamente el hecho que las tierras estén en manos privadas o estén racionalmente explotadas- las autoridades paraguayas resuelven dar prioridad al derecho a la propiedad de los particulares por sobre el derecho a la propiedad de los miembros de la comunidad, deberá entregar a éstos tierras alternativas, dentro del territorio tradicional de sus ancestros (…) se reitera que el ofrecimiento de tierras alternativas únicamente será procedente una vez que se haya valorado adecuadamente (…) que no es procedente la expropiación y que no se hayan concretado las negociaciones para la compra de las tierras» (párrafo 286).-

Finalmente, y por imperio de lo prescripto por el art. 2511 del Código Civil, corresponderá la indemnización dineraria.-

En suma y ante una demanda concreta de recuperación, tratándose de tierras tradicionalmente ocupadas por un pueblo originario, el Estado podrá expropiarlas y restituirlas, entregar otras en sustitución o indemnizar a los agraviados.-

Por otra parte, también la Corte analizó si el derecho de recuperación de las tierras tradicionales, que se consagra, permanece indefinido en el tiempo.-

En el «caso Sawhoyamaxa vs. Paraguay» señaló que «Para dilucidar éste asunto la Corte toma en cuenta que la base espiritual y material de la identidad de los pueblos indígenas se sustenta principalmente en su relación única con sus tierras tradicionales. Mientras esa relación exista, el derecho a la reivindicación permanecerá vigente, en caso contrario, se extinguirá. Dicha relación puede expresarse de distintas maneras (…) y puede incluir el uso o presencia tradicional, ya sea a través de lazos espirituales o ceremoniales; asentamientos o cultivos esporádicos; caza, pesca o recolección estacional o nómada; uso de recursos naturales ligados a sus costumbres; y cualquier otro elementos característico de su cultura» (párrafo 131). Pero además, precisó, que «la relación con la tierra debe ser posible (…) si los indígenas realizan pocas o ninguna de esas actividades tradicionales dentro de las tierras que han perdido, porque se han visto impedidos de hacerlo por causas ajenas a su voluntad que impliquen un obstáculo real de mantener dicha relación, como violencias o amenazas en su contra, se entenderá que el derecho a la recuperación persiste hasta que tales impedimentos desaparezcan» (párrafo 132).-

Este es, pues, el marco normativo de aplicación a la problemática en trato y al que me ceñiré en el juzgamiento de la presente.-

No quiero concluir éste punto sin antes recordar las palabras de Alterini (ob. cit. p. 176) «el régimen tuitivo instituido por la Constitución, va mucho más allá de la protección de la comunidad indígena propiamente dicha, pues apunta a la perdurabilidad de las diversas culturas que éstas encarnan. En definitiva, se resguarda un interés general, del conjunto de la sociedad, pues subyace en el Constituyente la saludable pretensión de que los argentinos reconozcamos la pluralidad étnica y cultural de la población, que tomemos conciencia de la problemática de nuestros ancestros locales, que nos despojemos de prejuicios étnicos o raciales, que asumamos la idea de la unidad en la diversidad y al mismo tiempo que se concrete una reparación histórica que pueda mitigar, de alguna manera, los perjuicios que provocaron a los indios los excesos de la conquista territorial y algunas posteriores políticas de estado que condujeron a su exclusión».-

Pues bien, vamos al caso sometido a debate.-

4) LOS HECHOS DE AUTOS.-

Del examen de la documentación glosada, de las declaraciones de los testigos y de las manifestaciones de las partes considero probados los siguientes hechos:

I. Que Carlos Antileo, hijo de Juan y de Simona Raninqueo, nació en Nahuel Mapi, Junín de los Andes, Provincia del Neuquén, el día 4 de noviembre de 1944, tal como el mismo lo reconoció. Es sobrino de Segundo Antileo (fallecido en 1979), quien se encontraba casado con Anastasia Guzmán, de cuya unión nació su único hijo Miguel Angel (testimonios de Julio Rodríguez y de Tomás Malerba, acta de fs. 219 expte. 101242). Actualmente convive con Anastasia Guzmán viuda de Antileo, con la cual tuvo un hijo Anastasio Carlos, y otro de crianza de nombre Jorge (testimonios de Anastasio Carlos Antileo, de Tomás Malerba y de Gustavo Guillermo Rodriguez).-

Proveniente del Neuquén arribó al establecimiento de su tío Segundo en el año 1964, aproximadamente, cuando contaba con 20 años de edad (test. de su hijo Anastasio Carlos, de Paulino Campos y de Julio Rodríguez).-

Segundo Antileo era hermano de Jacinto, quien ocupó en el año 1932 la parte norte del lote 70, establecimiento «La Esperanza». En el año 1936 se le concedió un permiso precario de ocupación de dichas tierras (fs. 26 expte. 96681).-

Concluyo entonces en que Carlos Antileo no es oriundo de éstas tierras, sino de la Provincia del Neuquén, que su tío Jacinto Antileo ocupó el fundo recién a partir del año 1932, ignorándose su procedencia, al igual que la de sus hermanos Segundo y Juan, padre de Carlos.-

No sería descabellado sostener que habiendo Carlos nacido en la Provincia del Neuquén todos sean oriundos de allí y allí se encuentren sus tierras ancestrales, sus raíces. No debemos olvidar que fue su hijo Anastasio Carlos quien expresamente reconoció que el espacio ancestral de su padre se encontraba en el Neuquén. Y si está en el Neuquén no comprendo cómo se lo quiere hacer aparecer ahora en Buen Pasto ¡¡¡.-

Tengo en cuenta que la propia defensa admitió que no era la inscripción de la comunidad la que le daba su origen, pues esta sólo tenía efecto declarativo, que la comunidad era preexistente a su inscripción registral, sin embargo no acreditó de modo alguno –ni siquiera intentó hacerlo- que su pupilo descendiera de poblaciones que habitaban el territorio argentino a la época de la conquista. Afirmé que las normas protegían a las comunidades aborígenes preexistentes al Estado Argentino, lo que no advierto se haya probado en el debate. Repárese en que nuestra historia comenzó recién en el año 1932, con la instalación de Jacinto Antileo en el lote 70, zona de Buen Pasto, Ensanche Norte Colonia Sarmiento.-

II. Que Juan Victorio Jaramillo, hijo de Juan Victorino y de Juana Jaramillo, nació en Puerto Deseado, Provincia de Santa Cruz en el año 1900 (fs. 5, 67, expte. 96681), falleciendo en 1968 (fs. 74). De su matrimonio con Florentina LLancamil, nacieron sus hijas Carmen y Clara (fs. 47). Clara tuvo dos hijos Laureano e Isidoro (testimonios de Isidoro Jaramillo y Paulino Campos).-

De la convivencia de Florentina LLancamil, esposa de Jaramillo, con Fermín Rodríguez, nacieron Celestino y Celedonio Rodríguez (fs.74).-

Juan Victorio Jaramillo arribó al territorio del Chubut en el año 1914 (fs. 67 expte. cit.) y ocupó, desde 1928 (fs. 5, 22, 23, 26, 67 expte. cit.), cuando contaba con 28 años de edad, el lote 70. En el año 1956 ocupaba la parte sud del citado lote en la única y exclusiva compañía de sus hijas, no teniendo ningún otro familiar trabajando o conviviendo con él (fs. 67 cit.).-

Tengo entonces por cierto que Juan Victorio Jaramillo tampoco era natural de la zona de Buen Pasto, sino de la Provincia de Santa Cruz, arribando a aquella recién en 1928. Pese a que se trata de un indígena argentino (fs. 22, 23 vta., 47/8, 73, expte. 96681) no se probó que integrara comunidad alguna, incluso su descendiente Isidoro Jaramillo «no sabe a qué pueblo pertenecían». Poseyó originariamente y en carácter de único ocupante (fs. 1 expte. 96681) el lote 70, que después se dividió en norte y sud cuando denunció la intrusión de Jacinto Antileo en el año 1933 (ver fs. 1 cit. expte.), también indígena (fs. 27 expte.cit.). Indudablemente esa manifestación de ser «unico ocupante» acredita, debida y sobradamente, que lo hacía a título individual o personal y no comunitario. De allí que solicitó expresamente el desalojo del intruso.-

III. Que Carlos Antileo e Isidoro Jaramillo no tienen vínculo de parentesco alguno, ni integran entre ellos ninguna comunidad (ver declaración de Isidoro Jaramillo, quien además dijo no conocer a José Belarmino Jaramillo, que sugestivamente fue desistido por la defensa antes de ser oído y habría sido quien conformara en el 2010, a estar a los dichos de Anastasio, la comunidad aborigen junto a Carlos; sus únicos parientes, dijo Jaramillo, son su hermano Laureano y su tía Carmen).-

IV. Que el lote 57, conocido como «Belenas» o «Vega» fue ocupado originariamente por Catalina Patterson, a quien en 1928 se le concedió permiso de ocupación (fs. 6 y 10 expte. 101242), habiendo fallecido el 9 de diciembre de 1932 (fs. 24 y 36 expte. cit.). Que de su unión con Albino Vega (fallecido en 1926, fs.36) le sucedieron ocho hijos concediéndosele permiso precario de ocupación a uno de ellos, Albino Santiago, por cesión de los restantes (resolución 335/71, fs. 138/9). A su fallecimiento en el año 1976 (fs. 146) le suceden su cónyuge Belena Petrona Caperochipi y sus hijos, otorgándoseles permiso de ocupación mediante resolución 386/82 (fs. 205/7).-

Que tampoco encuentro probado que Catalina Patterson y/o Albino Vega, ni sus descendientes, tengan parentesco alguno con Jacinto o Carlos Antileo, ni que sean aborígenes, ni que hayan pertenecido a comunidad alguna.-

V. Que las sucesivas transferencias de los lotes a Victorino Carlos Mosqueira, a sus sucesores y a Ana Susana Van Der Merwe se perfeccionaron mediante la resolución 379 del IAC (fs. 277/84, expte. cit., testimonios rendidos por el Secretario General de dicho organismo Ingeniero Agrónomo Jorge Omar Geli, y por el abogado Marcelo Eduardo Schlaig). Que el deceso de la nombrada se acreditó con su partida de defunción (evidencia 3) y su parentesco con el denunciante con la partida de nacimiento (evidencia 2).-

Tengo entonces por cierto que Carlos Antileo no era oriundo de ésta Provincia, sino de la del Neuquén, arribando al campo de su tío Segundo en la zona de Buen Pasto, recién en la década del 60, a las tierras que habrían sido ocupadas por su tío Jacinto desde 1928. Que Jacinto Antileo no era pariente de Juan Victorio Jaramillo, por el contrario, éste lo denunció por intruso en el año 1933.-

Resulta por demás sugestivo que en la inspección realizada por funcionarios de la Comisión de Tierras Fiscales el 3 de diciembre de 2000, Anastasia Guzmán vda. de Antileo, y actual compañera de Carlos, aclarara expresamente que ella y su hijo Miguel eran los únicos herederos de don Segundo Antileo (fs. 219), y que en una nueva inspección reconociera la ocupación de los lotes 57 y 70 sud, en cabeza de Mosqueira (fs. 220).-

También que en la inspección del 22 de abril de 2007, Carlos Antileo manifestara ser el encargado de los campos de su tío Segundo, reconociendo primero en Victorino Carlos Mosqueira y luego en Tomás Malerba, los derechos sobre ambos fundos (fs. 243 expte. 101242 e informe de fs. 44 expte. 18612), y finalmente que en ocasión de efectuar una exposición policial en la sub comisaria de Buen Pasto reconociera que el lote 70 estaba bajo su cuidado.-

Conforme lo admitiera Anastasio Carlos Antileo en el año 2008 hizo su aparición gente de la «cátedra libre de pueblos originarios» difundiendo lo beneficios que traía el constituirse en comunidad aborigen, razón por lo cual así lo hacen en el año 2010. A estar a los solitarios dichos de Anastasio, lo integrarían además de él, su padre, su hermano Manuel y José Jaramillo, éste último, como lo señalé, no es pariente de Isidoro Jaramillo, descendiente de Jacinto y Segundo Jaramillo, ocupantes del lote 70 sud, ni siquiera es su conocido, como tampoco son sus parientes los Antileo. Resulta llamativo no sólo que se haya incluido a una persona que solo tendría un apellido homónimo al de los originarios ocupantes del lote 70 sud, sino que a la comunidad se la haya denominado Jacinto Antileu cuando el «verdadero apellido» es Antileo, tal como lo informó el funcionario público que extendiera el proyecto de contrato de arrendamiento (ver fs. 33 expte. 96681).-

Todo cuanto acabo de señalar me permite concluir, con el grado de certeza que exige éste decisorio, que no encuentro de modo alguno probada la existencia de una comunidad aborigen, y mucho menos con carácter ancestral, como así tampoco que los campos intrusados fueran comunitarios. Es más, ni siquiera creo que la «comunidad Jacinto Antileu» conforme pueblo originario alguno. Y es que como lo señalé la defensa debió probar dichas circunstancias, lo que no hizo.-

Pero hay más, como bien lo señaló Alterini (ob.cit. p. 103) deben conservar no sólo sus instituciones, o al menos parte de ellas, sino también su cultura, y en el debate tampoco se ha probó ninguna de estas circunstancias. Es muy sustancioso a éste respecto el testimonio rendido por Anastasio Carlos Antileo. Allí nos cuenta que su padre no les trasmitió su lenguaje para evitar que sean discriminados. No estoy de acuerdo, es precisamente el idioma una de las notas más salientes de la cultura y de la tradición y su transmisión de generación en generación nada tiene que ver con la discriminación. El respeto a los mayores, la relación del hombre con la naturaleza, no son propias de la cultura mapuche, sino también de la occidental. Tampoco es posible afirmar la existencia de una explotación comunitaria a partir de la participación de los vecinos en las tareas habituales de los campos aledaños ya que como bien se afirmó «tal ayuda entre vecinos en algunas faenas que requieren el concurso de mayor número de personas que las habituales –trabajos que por su importancia en actividades agropecuarias, suelen ser rematados con alguna fiesta- es costumbre antigua y muy extendida en los campos argentinos –no únicamente en los patagónicos- seguida en muchos establecimientos que organizan su producción en forma individual, no comunitaria, y están poblados por habitantes tanto de origen étnico europeo o asiático, cuanto amerindio» (del voto del Dr. Velásquez en autos «P.C. c/IAC s/acción de amparo», Cámara de apelaciones en lo Civil y Comercial de Trelew, sala A, 4-2-08, en elDial.Express). También reconoció Anastasio que había límites, que estaba todo alambrado, todo dividido.-

Ahora bien, se dice que el aborigen no es dueño de la tierra, sino parte de ella. En éste sentido debo poner énfasis en que los lotes cuestionados son tierras fiscales y por ende sus ocupantes no son sus propietarios, sino sus usufructuarios, de allí que se les concedieran permisos precarios de ocupación en los términos del art. 15 inc. «a» de la ley 3765.-

Resulta claro también que, a la fecha de los hechos acusados, el encartado no estaba en posesión de dichas tierras, circunstancia por él mismo admitida, tanto en ocasión de labrarse el acta obrante a fs. 243 del expte. 101242, el 22 de abril de 2007, como en la de labrarse un acta policial en mayo de 2009 (testimonio rendido por Nelson Enrique Care).-

Y si no las poseía, cualesquiera fuera el pretenso derecho sobre las mismas, no era la vía de los hechos la indicada para solucionar el conflicto, sino la instituida por la legislación por el mismo invocada (art. 14 inc. 1º del convenio 169 de la OIT). Repárese en que el art. 2468 del Código Civil –de estricta aplicación en la especie por imperio del art. 8 del citado convenio- prescribe que «el que no tiene sino un derecho a la posesión no puede, en caso de oposición, tomar la posesión de la cosa: debe demandarla por las vías legales». A contrario sensu Carlos Antileo optó por tomar las tierras, prescindiendo de someter el conflicto a los procedimientos que hoy pretenden se apliquen, luego de haber trastocado la realidad fáctica y jurídica imperante sobre las tierras en conflicto. Colijo, porque ha sido la inescrupulosa práctica instalada en ésta Provincia, que esto se efectuó para estar en posesión de las tierras al momento en que el IAC, por imperio de lo prescripto por la ley 26160, las relevara y así obtenerlas en propiedad.-

En rigor, Carlos Antileo, de haber tenido algún derecho en el uso de las tierras que ocupara, tomó un atajo, en ostensible contradicción con los derechos fundamentales definidos por el sistema jurídico nacional y con los derechos humanos internacionalmente reconocidos (arts. 8.2 y 9.1 convenio 169 OIT).-

No debe perderse de vista que en los casos de las comunidades Sawhoyamaxa y Xákmok Kásek se habían planteado solicitudes de reivindicación territoriales ante los propios Estados, sin que las mismas hayan sido resueltas satisfactoriamente, de allí la intervención del tribunal interamericano.-

Que la defensa técnica del incuso pretendió cuestionar en éste debate la resolución 379 del IAC, argumentando que Isidoro Jaramillo efectuó dos presentaciones en el expte. 18612 que no habrían sido consideradas por dicho organismo al momento del dictado de aquella.-

Estas presentaciones lucen a fs. 22 y 27 del citado expte. En la primera dice que el lote 70 fue ocupado por más de 35 años consecutivos por sucesores de Juan V. Jaramillo, no siendo posible continuar con su explotación, y requiriendo se le informe si puede solicitar nuevamente el lote. Ya en la segunda, que responde la nota enviada en contestación por el organismo, de la cual desconozco el contenido, reconoció que el lote fue vendido por su hermano al Sr. Adrián Antelo y éste lo habría transmitido a Victorino Mosqueira, preguntando «con qué autorización Mosqueira realizó dicho negocio con el Sr. Antelo para ocupar el referido lote que hasta la fecha 28/11/09 está a nombre de Clara y Carmen Jaramillo». Si tuviéramos la secuencia epistolar tendríamos sin duda mayor claridad, no obstante surge de ello el reconocimiento de Isidoro Jaramillo de la venta efectuada a Antelo, lo que le habría llamado la atención –siempre de acuerdo al texto de la nota- es que éste se lo transmitiera a Mosqueira cuando el permiso de ocupación figuraba todavía a nombre de Clara y Carmen Jaramillo. Obvio es que las sucesivas transferencias recién se regularizaron a partir de la resolución 379.-

No obstante y frente a la hipótesis defensista cabe oponer la escritura de cesión que luce a fs. 105/7 del expediente 96681 en donde Adrián Enrique Antelo en representación de Carmen, Laureano e Isidoro Jaramillo cede las tierras a Victorino Carlos Mosqueira.-

Claro es que Isidoro Jaramillo solo conocía la operación que realizara junto con sus parientes con Adrián Antelo, ignorando la que éste realizó posteriormente, que no fue ni mas ni menos que la cesión a Mosqueira.-

A ésta altura del análisis tengo por probado los hechos hipotetizados por la acusación, a saber:

-hecho uno: desde 2008 hasta el presente, con la finalidad de despojar de su posesión al denunciante, fue invadiendo el lote 70 sud, conocido como «Jaramillo», con animales de su propiedad, manteniéndose en él. En el mes de marzo de 2010 se constató el ingreso de gran cantidad de lanares y de un vehículo marca Ford modelo 350. Además colocó un candado en la puerta de acceso del galpón de esquila existente en el predio, cerrando la puerta posterior con un alambre desde su interior, impidiendo de ésta forma el acceso y su uso al damnificado y a su personal.-
Julio Rodríguez refirió que el lote 70 fue comprado por Antelo a Jaramillo, vendiéndoselo a Mosqueira y finalmente a Ana Malerba.-
Que entre los años 2005 y 2006 Malerba autorizó a Antileo a utilizar un galpón de esquila incluso a colocarle un candado, dándole una llave para su utilización. Después la llave no anduvo más. Que en febrero de 2010 advirtió que en el lote había una camioneta, ovejas y caballos de propiedad de Carlos Antileo. Que le prohibió el ingreso al lote aduciendo ser el encargado. Esta última circunstancia fue ratificada por el suboficial Nelson Enrique Care.-
Gustavo Guillermo Rodríguez también conoce del episodio del candado, señalando que no pudo entrar porque lo habían cambiado.-
Juan Inocencio Mansilla ratificó que el encartado iba a esquilar, lo que le llevaba un día o día y medio al año, utilizando los corrales, el galpón y la casita, que el galpón se encuentra con candado «antes lo tenía Malerba ahora parece que usan la llave de Carlos Antileo», relató. Que en el lote está «la chata de Antileo, una 350».-
Que en la inspección ocular realizada en el mes de setiembre de 2009 por el Oficial Héctor Ariel Quinteros se constató que el galpón se encontraba cerrado con candado y que en el lote había 3 yeguarizos los cuales se identifican como de propiedad del encartado. Estas circunstancias fueron ampliamente ratificadas por el testigo de actuación Paulino Campos.-
En una nueva inspección ocular realizada en el mes de marzo de 2010 por el sargento Marcelo Julio Lagrotta se certifica nuevamente la existencia del candado en la puerta de acceso del galpón y de un camioncito viejo, como así la presencia de animales ovinos, circunstancias que se ratifican por las piezas fotográficas obtenidas en la ocasión y que se incorporaran al debate por exhibición.-
En el mes de mayo de 2010 se realizó una nueva inspección ocular por parte del Comisario Inspector de la Policía de la Provincia José Segundo Pérez, corroborándose la presencia en el lugar del vehículo Ford 350 y de vacas de color negro identificadas como de propiedad del encartado.-
Finalmente en el mes de noviembre del 2010 el Sr. Juez Civil, Comercial, Laboral, Rural y de Minería de ésta circunscripción judicial, Dr. Gustavo Miguel Angel Antoun, se constituyó en el predio, junto con su Secretaria Dra. Nancy Verónica Sandoval, certificando la existencia del candado en la puerta de acceso del portón, habiéndole manifestado el incuso que «el Dr. Malerba no tiene llave». En su ratificación judicial la Dra. Sandoval aclaró que fue Antileo quien les abrió el galpón que estaba cerrado.-
Tomás Malerba en su deposición afirma que Carlos Antileo tenía unos yeguarizos, pidiéndole dejarlos porque estaban muy flacos, a lo que accedió, dejándolos hasta el 2007 en que los vendió, autorizándole a proseguir utilizando el galpón. Entre los años 2007 y 2008 le planteó la posibilidad de colocar un candado, porque allí tenía su lana y sus perros, accediendo también a ello, dándole una llave a su encargado, pero a fines de 2008, principios de 2009, su encargado le avisó que no había podido abrir el candado, por lo que le preguntó a Carlos contestándole que lo había cambiado y que le iba a dejar una llave, lo que nunca concretó.-

Todo este material probatorio, que acredita la materialidad del ilícito enrostrado a Carlos Antileo, encuentra respaldo y sustento en el material fotográfico y fílmico obtenido en cada uno de los procedimientos y acompañado como evidencias por las partes acusadoras, los cuales fueron incorporados por exhibición en las audiencias respectivas.-

-hecho dos: entre los últimos meses del 2008 y del 2010, con la finalidad de despojar de su posesión al denunciante, fue introduciendo paulatinamente en el lote 57, conocido como «la Belena» o «Vega», de la zona Buen Pasto, Ensanche Norte Colonia Sarmiento, animales de su propiedad, en escasa cantidad, corriendo hacia el campo lindero de Abait a los de propiedad del denunciante, dando como argumento que se pasaban por el estado de los alambrados. La ocupación de éste lote cesó a finales de 2010.-
Al respecto Julio Rodríguez indicó que habían echado animales de Malerba en el lote 57, y que hubo problemas «no se si se abrían las tranqueras o se pasaban para otro campo», el de Abait. Que Mansilla le dijo que Antileo abría las tranqueras. Que en la inspección ocular realizada en setiembre del 2009 junto al Oficial Quinteros identificó la presencia de animales vacunos (21), yeguarizos y ovejas (60) que tenían la señal de Antileo. Que en el mes de mayo de 2010 constató junto al Comisario Pérez y el Oficial Alvarez la presencia de ovejas y de vacas de Antileo, ratificando el acta y las piezas fotograficas obtenidas en la ocasión (evidencia 14). También señaló que Carlos Antileo le prohibió la entrada al campo porque él estaba de encargado ahí.-
Los dichos precitados acerca de la inspección realizada en setiembre de 2009 fueron integramente ratificados por los dichos del Oficial Héctor Ariel Quinteros, como por los del testigo Paulino Campos y por las piezas fotográficas y filmaciones incorporadas por exhibición.-
Del mismo modo y con referencia a la inspección realizada en mayo de 2010 encuentran amplio respaldo en los testimonios rendidos por le Comisario José Segundo Perez y el Oficial Héctor Fernando Alvarez.-
En una nueva inspección ocular realizada en el mes de setiembre de 2010, esta vez con personal de criminalística del MPF, se constató la existencia de lanares de propiedad de Antileo. Ello encuentra amplio sustento en las manifestaciones tanto de Sandra Pürzel como en las del Comisario José Segundo Pérez, y en las filmaciones reconocidas y oralizadas en el debate.-
El testigo Gustavo Guillermo Rodríguez dijo que en el año 2009 Antileo echó sus vacas y corría las de Malerba a lo de Abait. Que debió arreglar el alambre de Vega que linda con Abait pues en una parte estaba cortado con cortadora. En idéntico sentido depuso el testigo Julio Norberto Rodríguez quien señaló que entre los años 2007 y 2008 arregló 5000 mts de alambre lindero con Abait, y que la familia Malerba tenía vacas en lo de Vega que se pasaban al campo de Abait.-
Finalmente Tomás Malerba señaló, entre otras cosas, que para marzo o abril sus vacas, en un total de 40, aparecieron en lo de Abait, en tanto en su lote vacas, lanares y caballos de Antileo, situación que se repitió en mayo y en agosto de 2010. De mi casa, dijo, no se ven los campos porque hay montañas altas. Que conforme se lo comentó Mansilla vió al señor Carlos correr los alambres para que pase la hacienda al campo de Abait.-

Los elementos reseñados acreditan sobradamente, por cierto, la apariencia física de éste ilícito.-

Como colofón de éste punto debo señalar que apreciados los elementos probatorios rendidos en el debate según las reglas del criterio racional, referidas a la lógica, al principio de no contradicción y a los principios generales de la experiencia concluyo en su plena validez probatoria. De tal suerte estimo reunidos los elementos cargosos que acreditan el corpus delicti de ambas infracciones y consecuentemente las hipótesis acusatorias.-

5) AUTORIA RESPONSABLE

Que autor de los hechos sub examen resulta el aquí imputado Carlos Antileo, lo que emerge de la precitada prueba, la que doy por reproducida brevitatis causae.-

Dicha circunstancia no fue controvertida de modo alguno por su defensa técnica, quien alegó la propiedad comunitaria de dichas tierras, circunstancia ésta que como fuera ut supra extensamente analizado no probó.-

Queda de tal suerte suficientemente acreditada la autoría responsable del nombrado en los hechos de autos.-

6) CALIFICACION LEGAL.-

Que la calificación legal correspondiente a los hechos descriptos, y del cual resulta su autor el sindicado precedentemente, es la de USURPACION en los términos del art. 181 inciso primero del Código Penal, dos hechos, en concurso real, en calidad de autor (arts. 45 y 55 CP).-

Sebastián Soler («Derecho Penal Argentino», 1970, IV, p.449) sostenía que «el delito de usurpación es tradicionalmente un delito contra la propiedad; pero presenta el carácter de figura autónoma por causa de la naturaleza misma de los bienes sobre los cuales recae». «El rasgo común de éstos delitos nos dice Jorge Buompadre («Derecho Penal, parte especial», 2000, t. 2, p. 253) ha sido, históricamente, el ataque a la propiedad inmueble utilizando las vías de hecho como medio de desposesión».-

«En éstos delitos el objeto es siempre un inmueble, respecto del cual se procura proteger todo derecho patrimonial que se ejerza sobre él, aún en su forma más simple, de todo acto que impida ese ejercicio o lo turbe (…) la ley protege mucho más que el dominio» ( Andrés D´Alessio «Código Penal, parte especial», II, 2004, p. 555).-

Con mayor precisión Oscar Estrella-Roberto Godoy Lemos («Código Penal», 1996, tomo 2, p. 627) afirman que «No se protege la propiedad en relación con el título de dominio o derecho real, sino en relación al hecho que implica la posesión».-

Ya el célebre criminalista italiano Francisco Carrara sostenía a mediados del siglo XIX que «El acto por el cual se ocupa o se invade un predio rústico o urbano, pacíficamente poseído por otro, y contra su voluntad, para ejercer en él derechos de propiedad, posesión o servidumbre, o por el cual se perturba al poseedor en el goce de esos derechos, constituye el delito llamado de perturbación de la posesión» («Programa de Derecho Criminal», 1969, vol. IV, tomo 6).-

En idéntico sentido Buompadre (ob. cit. p. 256) al sostener que «El objeto del delito son la posesión o la tenencia de un inmueble o el ejercicio de un derecho real constituido sobre él. La tutela penal se aplica a la posesión real y efectiva, con prescindencia del derecho o título y en forma independiente del inmueble como cosa material y física. Por tal razón, para determinar la existencia del delito, carece de importancia la legitimidad o ilegitimidad del título que invoca quien reclama la ocupación (con cita al pie de página de Ricardo Nuñez, «DerechoPenal Argentino», 1967, p. 478). Comprende tanto la posesión legítima como la ilegítima, sea ésta de buena o mala fe o viciosa (con cita al pie de página de Laura Damianovich de Cerredo y Héctor Rojas Pellerano «Delitos contra la propiedad», en «Manual de Derecho Penal, parte especial», dirigido por Ricardo Levene)».-

Participan también de éstos conceptos Edgardo Donna («Derecho Penal parte especial», 2001, II B, p. 730), lo que lo lleva también a concluir que «Por ello es que resulta indiferente el examen de la legitimidad del título que da el derecho a tener o poseer el inmueble en cuestión» (p.731), -compartiendo la opinión vertida por Ricardo Nuñez-, y Andrés D´Alessio (ob. y p. cit.) quien afirmó que «La ley no exige que el título que ostente el sujeto pasivo sea legítimo, sino apenas la existencia de un poder de hecho y consolidado sobre la cosa», con cita al pie de página de Sebastián Soler.-

Por su parte, Carlos Fontán Balestra («Tratado de Derecho Penal», 1981, VI, p. 232) afirmaba que «lo que realmente importa a los efectos del despojo, es que el sujeto pasivo esté realmente en la posesión, cuasi-posesión o tenencia del bien (…) Por eso, para apreciar la existencia o inexistencia de la usurpación, es indiferente el análisis de la legitimidad del título que se invoca para la ocupación (Cámara del Crimen de la Capital, LL, t. 109, p. 513; Fallos, t. 7, p. 380; Suprema Corte de Buenos Aires, La Ley, T. 119, p. 315; Cámara 2ª Penal de Mar del Plata, Jurisprudencia Argentina, T. 1963-III, p. 445). Por eso, también, no usurpa el que impide la ocupación del inmueble o parte de él a quien nunca estuvo en su tenencia».-

«Tiene (…) el que posee efectivamente la cosa a título autónomo» (Carlos Creus «Derecho Penal, parte especial», I, 1999, p.557), «A diferencia de otras legislaciones que requieren la legitimidad del título que funda la tenencia en cualquiera de los modos que acabamos de ver, la nuestra no contiene referencia alguna en ese sentido» (p.558).-

El Código Civil define a la posesión en el art. 2351 y a la tenencia en el art. 2352. Respecto de la primera dice que «habrá posesión de las cosas, cuando alguna persona, por sí o por otro, tenga una cosa bajo su poder, con intención de someterla al ejercicio de un derecho de propiedad», en tanto de la segunda que «El que tiene efectivamente una cosa, pero reconociendo en otro la propiedad, es simple tenedor de la cosa y representante de la posesión del propietario, aunque la ocupación de la cosa repose sobre un derecho». De lo expuesto se colige con meridiana claridad que ambas instituciones requieren la presencia del corpus, esto es, la detentación de la cosa puesta bajo el propio poder, diferenciándose solamente por la presencia de un segundo elemento: el animus, que es la intención de comportarse como dueño o propietario.-

Así las cosas lo que aquí interesa, para el perfeccionamiento de la figura bajo análisis, es la efectiva ocupación del inmueble, esto es, su tenencia o posesión.-

En el particular se trata de dos lotes (57 y 70 sud) con permisos precarios de ocupación otorgados por el IAC a Libertad Argentina, Magdalena Ana e Isabel Laura Mosqueira, en condominio, por medio de la resolución 379/09, las que a su vez confirieron anuencia para su cesión, venta y transferencia a favor de Ana Susana Van Der Merwe, lo que no llegó a materializarse por su fallecimiento, encontrándose los campos en posesión de su hijo Tomás Esteban (confrontar fs 283/4 expte. 101242, evidencias 2 y 3 del legajo Fiscal, poder –ev. 1 querella-, testimonio de Libertad Argentina Mosqueira).-

Donna, en ob. cit. p.729, sostiene que desde el punto de vista metodológico «son tres las acciones delictivas previstas en el art. 181 (…) 1) el despojo; 2) la turbación de la posesión, y 3) la destrucción o alteración de términos o límites».-

«La acción típica que requiere el delito del art. 181 consiste en despojar a otro del inmueble que posee o tiene. El despojo se traduce en la privación del goce material y efectivo del bien al anterior ocupante. Importa el desplazamiento o exclusión de una ocupación» (Buompadre, ob. cit. p. 259).-

Soler (ob. cit, os. 452/3) nos decía que «Presupuesto del despojo es la existencia de una posesión o tenencia (…)».-

Carlos Parma («Código Penal de la Nación», 2005, t. 2, p. 536), coincide con ello al sostener que «sujeto pasivo sólo puede serlo quien detente efectivamente la posesión, tenencia o cuasi-posesión de un inmueble».-

Donna (ob. cit. p. 733 y 739) ratificaba tales asertos al sostener que «el objeto del despojo a nuestro juicio es la tenencia o posesión de un inmueble (…) en otras palabras, consiste en la privación de la ocupación del inmueble a su tenedor, poseedor o cuasi poseedor. Estos o sus representantes deben resultar desplazados o excluidos de su ocupación (con cita al pie de página de Ricardo Nuñez). Creus afirma que el despojo tiene el sentido de quitar, de sacar de la ocupación o impedir la ocupación del inmueble».-

En idéntico sentido D´Alessio «acción típica es la de despojar, lo cual tiene un sentido de sacar, de desplazar total o parcialmente al sujeto pasivo de la ocupación del inmueble o impedirle que continúe realizando los actos propios de su ocupación tal como los venía ejecutando. En este sentido se ha dicho que el sujeto pasivo debe encontrarse en el goce efectivo de esos derechos, toda vez que la usurpación existe la privación de la cosa a quien goza de ella en el momento en que la acción se verifica, no bastando que se le impida reintegrarse a su goce» (con cita de la CS Tucumán, «Díaz, Julio Eduardo», 2003/04/15).-

Estrella y Godoy Lemos (p. 629) sostienen que «el despojo implica una doble consecuencia: por un lado, el poseedor o tenedor debe resultar excluido o desplazado de la posesión o tenencia; por otra, el usurpador debe estar en condiciones de permanecer en la ocupación (Fontán Balestra). Se exige el desapoderamiento del inmueble poseído, tenido o sobre el que se ejerce un derecho real (Nuñez)».-

De conformidad con lo expuesto dable es concluir que encontrándose la posesión de los fundos, al momento en que se produjera su despojo, en cabeza del damnificado, tal conducta encuadra prima facie en la tipificada por el art. 181 inciso 1º del CP.-

Ahora bien «el sólo despojo no alcanza (…) para tipificar el delito de usurpación. Debe venir unido a ciertos medios que la propia ley ha especificado. De modo que es típico el despojo logrado mediante violencia, engaño, abuso de confianza y clandestinidad». Con cita de Nuñez dice «el despojo no es punible por sí, sino sólo si se logra a través de alguno de los medios descriptos por la ley» (Donna, ob. cit. p. 735).-

«Los medios que la ley menciona para ejecutar la acción son la violencia, las amenazas, el engaño, el abuso de confianza y la clandestinidad (…) Los medios enunciados han de haber sido empleados para consumar el despojo» (Fontán Balestra, ob. cit. p. 236).-

En idéntico sentido Carlos Creus (ob. cit. p. 560) «para que la acción de despojo resulte típica tiene que perpetrársela por alguno de los medios taxativamente enunciados en la ley; si se la realiza por cualquier otro medio, no habrá tipicidad (…) esos medios tiene que usarlos para consumar el despojo (…) por lo tanto (si) (…) no fueron los medios para llevarlo a cabo, no se habrá cometido la usurpación».-

En otras palabras, para que el despojo constituya usurpación debe realizarse por alguno de los medios comisivos establecidos por la propia ley (Soler, ob. cit. p. 454, Buompadre, ob. ciot. P. 259, Estrella-Godoy Lemos, ob. cit. p. 629).-

La hipótesis acusatoria reposa sobre el lote 70 sud «Jaramillo», en la clandestinidad, el abuso de confianza y la violencia, y sobre el lote 57 en la clandestinidad y el engaño.-

Precisemos tales conceptos.-

Con referencia al primero de ellos, es decir, a la CLANDESTINIDAD, reitero lo ya afirmado en la carpeta 524 en el sentido que para la Real Academia Española es «secreto, oculto. Aplícase generalmente a lo que se hace o se dice secretamente por temor a la ley o para eludirla». «Clandestino quiere decir tanto como hecho ocultamente» (Fontán Balestra, ob. cit. p. 241). «Hay entrada clandestina a un inmueble cuando se realiza en forma oculta, secreta, subrepticia (…) en la clandestinidad el sujeto pasivo del ilícito ignora totalmente la actividad despojante del agente» (Estrella-Godoy Lemos, ob. cit. p. 631/2).-

Edgardo Donna, en ob. cit. p. 738, sostiene que «se puede afirmar que la clandestinidad está definida por el art. 2369: «La posesión es clandestina, cuando los actos por los cuales se tomó o se continuó, fueron ocultos, o se tomó en ausencia del poseedor, o con precauciones para sustraerla al conocimiento de los que tenían derecho de oponerse». Con lo cual, para la ley civil, habrá clandestinidad en tres supuestos. Primero, por la ocultación de los actos, como ser, la extensión de un sótano a la propiedad del vecino. Segundo, cuando se tomó en ausencia del poseedor, como cuando si el poseedor no está el autor entra en la vivienda. Y tercero, cuando se toma con precauciones para que, quien tenga derecho a oponerse, no se entere, como ser la toma de una casa de noche. Por eso, concluye Salvat que para que haya clandestinidad se requiere que la posesión haya sido tomada en condiciones tales que el poseedor de la cosa haya podido ignorar los actos de desposesión. Asimismo, Molinario y Aguirre Obarrio concluyen afirmando que la clandestinidad consiste en tomar la cosa a espaldas de quien tiene derecho a oponerse a ello».-

Dicho de otro modo, «el despojo es clandestino cuando se lleva a cabo en ausencia del poseedor, u ocultando los actos de ocupación a las personas que podrían oponerse a ella» (Carlos Parma «Código Penal de la Nación», 2005, t. 2, p.536). «La clandestinidad se refiere a la ocultación de los actos de ocupación respecto de las personas que tienen derecho a oponerse a ella». (D´Alessio, ob. cit. p.).-

La VIOLENCIA puede recaer sobre las personas o las cosas. Sebastián Soler («Derecho Penal Argentino», 1970, t. IV, p. 454) señala que «la ley no distingue forma alguna de violencia, de manera que está comprendida la que se ejerce sobre las personas o sobre las cosas, la violencia física efectiva o tácita» (en idéntico sentido: Zaffaroni, «Código Penal», 2009, t. 7, p. 747; Estrella-Lemos «Código Penal», 1996, II, p. 629; Fontán Balestra «Tratado de Derecho Penal», 1981, VI, p. 237; D´Alessio, Andrés, «Código Penal, parte especial», 2010, p. 558). Fontán Balestra (ob. y p. cit.) y con referencia a la violencia sobre las cosas nos aclara que «se ha extendido el concepto a los actos que obligaran a la victima a emplear violencia para continuar ejerciendo su derecho, tales como la colocación de candados».-

La jurisprudencia comparte este último aserto (ver copiosa jurisprudencia en apartados 47 a 53 «Código Penal», Horacio Romero Villanueva, 2010, ps. 850/1).-

El ENGAÑO «es cualquier conducta que disimule la verdad, ya sea un ardid o cualquier manifestación simplemente mentirosa que haya inducido en error al sujeto pasivo o a un tercero, permitiendo la ocupación» (D´Alessio, ob. y p. cit.). Para Soler, «el engaño puede no ser un ardid, bastando que sea una simple mentira de la cual se vale el sujeto para inducir en error» (ob. y p. cit.).-

En idéntico sentido Donna (ob. y p. cit.) afirmó que «el autor despoja el inmueble por engaño, si logra su ocupación con una conducta contraria a la verdad, usando o no un ardid, siempre que sea eficaz. Ello es, que induzca al error en el sujeto pasivo».-

«Sólo habrá usurpación mediante engaño cuando el ocupante de un inmueble sea inducido a error y por obra de él quede privado materialmente de la posesión o tenencia, sin que en nada se perjudique su derecho sobre el bien» (Fontán Balestra, ob.cit., p 239).-

El ABUSO DE CONFIANZA «se refiere a la conducta del que despoja al sujeto pasivo aprovechando la confianza que se le ha otorgado al permitirle el acceso o el uso del inmueble, manteniéndose en él como ocupante, o intervirtiendo el título en virtud del cual se le permitía la tenencia o el goce de otro derecho real sobre el inmueble (…) lo esencial (…) es que quien abusando de la buena fe que le ha sido dispensada, permitiéndole el acceso al inmueble o su uso o el uso de un derecho real, luego, despoja al sujeto pasivo» (Donna, ob. cit. p. 737). Por su parte Zaffaroni (ob.cit. p. 751) sostuvo que «este medio se configurará cuando el sujeto activo se valga de la confianza que se le confirió para entrar al inmueble y se aproveche de ella para apoderarse de aquel».-

«El abuso de confianza consiste en un aprovechamiento de la fe o confianza dispensada por la víctima, para ocupar el inmueble y consumar el despojo. A través de ésta modalidad se produce lo que en doctrina se conoce como «interversión de título», vale decir, el mejoramiento por propia decisión del título que se tiene o en virtud del cual se entró (…) La interversión del titulo requiere, por parte del agente, la invocación de una distinta naturaleza de la ocupación que ya ejerce a titulo propio o en representación de otro para mantenerse en aquella desplazando a quien debe ocupar, por ejemplo, el servidor de la tenencia ajena invoque ser tenedor autónomo, que el tenedor invoque ser poseedor, etc.» (Jorge Buompadre, ob. cit. p. 262).-

En idéntico sentido Fontán Balestra (ob. cit. p. 239) «La forma más típica de abuso de confianza en la usurpación es la interversión del título. Pero no es la única, pues el delito también puede cometerse por ese medio no estando el autor en la tenencia del inmueble, si se ale de él para lograr la tenencia (…) Intervertir quiere decir tanto como cambiar o invertir. El título se intervierte cuando se modifica el que se tiene, y por el cual el autor ejercita la ocupación de la cosa. Intervierte el título quien lo mejora por su propia decisión: el que está en representación del tenedor, ejerciendo por sí mismo la tenencia; el tenedor que realiza actos de poseedor».-

Soler nos enseña que «intervertir el título es mejorar por propia decisión el título que se tiene o en virtud del cual se entró» (p.455).-

Ahora bien el problema que se nos presenta frente a la diversidad de medios comisivos contemplados en la figura legal consiste en determinar si ellos pueden confluir para la consumación del tipo o de lo contrario necesariamente unos excluyen a los otros.-

Así se ha dicho que la CLANDESTINIDAD se diferencia del ENGAÑO «en que en éste hay participación intelectiva del sujeto pasivo, que es inducido a error, en tanto que en aquella el sujeto pasivo ignora los hechos» (Fontán Balestra, ob. cit. p. 241; idem Zaffaroni, ob.cit. p. 753). Asimismo que la CLANDESTINIDAD se diferencia del ABUSO DE CONFIANZA por cuanto «éste requiere un acto de confianza por el cual se le ha permitido al autor la entrada o el simple uso de un inmueble, situación de la que se vale para despojar al tenedor o poseedor» (Fontán Balestra, ob. cit. p. 241; Zaffaroni, ob. cit. p. 753). Esto me permite afirmar que si se ingresó o mantuvo en el fundo despojado por una de las vías previstas, mal podría afirmarse que también se lo hizo por la otra, y esto como consecuencia del principio lógico de contradicción, el cual se enuncia diciendo «dos juicios opuestos no pueden ser ambos verdaderos al mismo tiempo y según su respecto (Aristóteles)» (Raúl Washington Abalos, «Derecho Procesal Penal», 1993, II, p. 410).-

Reafirmando lo dicho el juez Montenovo en su voto en carpeta N°524 de ésta circunscripción judicial dijo que «clandestinidad, violencia sobre las personas u objetos, resultan supuestos fácticos diferenciados, e incluso contrapuestos, pues, por caso, quien ejerce violencia sobre las personas para el despojo, no ocupa mediante actos ocultos, o a espaldas del poseedor, o sustrayendo su acción de quien tiene derecho a oponerse».-

En el primer hecho, el referido al lote 70 sud, la acusación sostuvo que los medios comisivos empleados fueron la clandestinidad, el abuso de confianza y la violencia. En rigor, la clandestinidad por la forma en que se ingresó al fundo, la violencia por la colocación del candado en el galpón y el abuso de confianza por cuanto teniendo permiso para utilizar el galpón y colocar en él un candado se aprovechó de esa confianza para consumar el despojo.-

Estimo que en el particular la clandestinidad fue desplazada por el abuso de confianza por cuanto Carlos Antileo había sido autorizado a mantener animales para engorde en dicho lote y para utilizar el galpón para la esquila hasta tanto reparara el suyo, y aún cuando ya había retirado los primeros era tácita la autorización para el ingreso al lote pues de otra manera no podría tener acceso al galpón. Habiéndose valido de la confianza que se le confirió para entrar al inmueble y aprovechado de ella para apoderarse de aquél entiendo que el medio comisivo se encuentra claramente tipificado, pues como bien lo dice Donna (ob. cit. p. 737) «lo esencial en el abuso de confianza es que quien abusando de la buena fe que le ha sido dispensada, permitiéndole el acceso al inmueble o su uso o el uso de un derecho real, luego, despoja al sujeto pasivo». Aquí se dan las dos situaciones señaladas en la obra de Zaffaroni (p.751) el uso de la confianza del sujeto pasivo que permite al usurpador tomar contacto de hecho con el inmueble, y el abuso al privarlo del uso y goce del ejercicio de la tenencia o posesión.-

La querella entendió, con razón por cierto, que con las acciones desplegadas por Antileo pasó de ser de usuario a dueño, intervirtiendo el título de su ocupación, lo que encuentro corroborado por sus afirmaciones de ayer de ser el encargado del predio y de hoy su propietario, merced a un hipotético derecho no probado.-

Confluye, además, la violencia por el cambio de candado.-

De tal suerte, estimo probado que el hecho se consumó mediante el abuso de confianza y la violencia sobre las cosas.-

En lo que respecta al segundo de los hechos, esto es el del lote 57, la hipótesis acusatoria se erige sobre la clandestinidad y el engaño.-

Ab initio descarto la existencia de éste segundo medio comisivo por cuanto como bien lo señala Jorge Buompadre (ob. cit. p. 261) «el engaño típico debe ser empleado para lograr la ocupación de un inmueble, vale decir, para consumar el despojo, no quedando comprendido, en consecuencia, el engaño posterior a la acusación». En idéntico sentido Fontán Balestra cit. por Zaffaroni (ob. cit. p.747) al sostener que «los medios enunciados han de haber sido empleados para consumar el despojo, y no para mantenerse en la posesión o tenencia ya logradas antes por otros medios». El engaño desplegado por el incuso en el sentido de que los animales de Malerba se pasaban al campo lindero por el estado de la alambrada no tuvo como efecto su ingreso al lote despojado, sino su mantenimiento en él o la justificación de su conducta. Lo cierto es que sus animales ya habían ingresado en el fundo y para ello el medio comisivo fue la clandestinidad.-

En efecto, y a diferencia de lo que sucedió en el otro lote, Antileo no tenía la autorización de Malerba para su utilización, por lo que la introducción de sus animales lo fue de manera subrepticia, oculta, en ausencia de aquél, de modo clandestino, por cierto. Para ello tengo en consideración la ausencia de moradores en dicho predio, su lejanía del establecimiento principal «La Pastora», la soledad del lugar, su difícil acceso vehicular y su topografía, como bien lo expusiera la querella en su alegato, en palabras que hago mías y doy aquí por plenamente reproducidas para no fastidiar más al lector. Una cuestión más, la querella amplió la acusación por esta nueva forma de objetivar la clandestinidad, no encontrando oposición alguna en la defensa.-

Huelga señalar que a los efectos de la configuración del medio comisivo descripto no se puede poner en pie de igualdad los predios urbanos con los rurales y ello en mérito a que el principio de igualdad prescripto por el art. 16 de la Constitución Nacional se refiere a la igualdad de los iguales. Así ya en 1875 la Corte dijo que la igualdad «no es otra cosa que el derecho a que no se establezcan excepciones o privilegios que excluyan a unos de lo que se concede a otros en iguales circunstancias» (Fallos 16:118). En mi opinión no es lo mismo poseer 45, 100 o 200 mts. cuadrados en un ejido urbano, donde cualquiera puede advertir de inmediato una intrusión, que 2000 o 100000 hectáreas en un ejido rural, y mucho menos en la patagonia argentina, donde no se puede pretender que su ocupante tenga el control absoluto de lo que pasa en toda su extensión. Repárese en que a diferencia de otros países el nuestro se conformó con grandes extensiones de tierra conocidas como latifundios en las cuales resulta prácticamente imposible ejercer un control en tiempo real. Sin duda que en éste último supuesto la desprotección de los bienes es a todas luces mayor.-

Queda de tal suerte probado que el despojo del lote 57 «Vega», o «la Belena» lo fue con clandestinidad.-

7) Que no existen eximentes. Que no surgen de lo actuado, ni tampoco se han invocado, causas de justificación o inculpabilidad que puedan eximir o amenguar la responsabilidad penal del encartado.-

En éste sentido, el encartado es imputable penalmente, por cuanto tiene plena capacidad de comprensión de la criminalidad de sus actos y libre voluntad para dirigir sus acciones. Resultando imputable es, por ende, capaz de ser culpable; y resultando clara y manifiesta su intención de adquirir la posesión del inmueble poseído por otro (Carrara, ob. cit., parágrafo 2432) el dolo de usurpación se encuentra ampliamente configurado.-

8) En cuanto a la mensuración de la sanción a imponer tengo en cuenta los injustos cometidos, su carencia de antecedentes penales computables, la extensión del daño causado, traducido no sólo en el deterioro de los campos por la cantidad de animales introducidos, conforme lo expuso acabadamente el médico veterinario Sergio Mundet, sino también por el prolongado período de tiempo en que mantuvo ambas ocupaciones, la pluralidad de hechos endilgados y las restantes pautas establecidas por los arts. 40 y 41 del Código Penal.-

9) Que en lo atinente a la modalidad de cumplimiento de ésta pena, teniendo en cuenta el nulo efecto resocializador del encierro en penas de corta duración, conforme lo establece el art. 26 del CP, estimo conveniente que su aplicación sea en suspenso, y en este sentido remito a lo que vengo señalando en mis anteriores sentencias, con cita de los autos «Winter, Eduardo Ernesto s/Robo de Automotor en grado de tentativa», sentencia 03/2007, de la entonces Cámara Primera en lo Criminal de la Circunscripción Judicial de Comodoro Rivadavia, y que fuera reiterado por la actual Cámara Penal en la carpeta judicial N°510, de ésta circunscripción judicial.-

10) En razón de cómo habré de resolver el juicio las costas las impondré al encausado a la luz del principio objetivo de la derrota que campea en materia procesal (cfr. arts. 29 inciso 3° Código Penal, 239/241 y 333 Código de Procedimientos Penal).-

Que a fin de regular los honorarios profesionales de los Dres. Jimena Diaz Asencio y Miguel Justino Gatti, en conjunto, por la asistencia técnica del incuso en una sola de las etapas del proceso, teniendo en cuenta la extensión, cantidad y calidad de los trabajos realizados, el mérito de los mismos y el resultado del presente, corresponde regularlos en 15 jus, y los del Dr. Tomás Esteban Malerba, por su rol de letrado querellante en causa propia en tres de las etapas del proceso, teniendo en cuenta la extensión, cantidad y calidad de los planteos formulados, su mérito y el resultado del mismo, en 60 jus, todo ello de conformidad con las pautas mensurativas previstas por los arts. 6 bis, 7, 44, 46, 50, ss. y ccs. de la ley XIII No. 15.-

11) Que el MPF y el querellante requirieron el retiro del encartado del lote por él actualmente ocupado.-

Que en el sentido requerido el art. 23 del Código Penal faculta al juez a adoptar desde el inicio (párrafo 7) las medidas destinadas a hacer cesar la comisión del delito o sus efectos, o a evitar que se consolide su provecho, dejándose a salvo los derechos de restitución o indemnización (párrafo 8).-

En consonancia con ello el art. 268 del CPP obliga al titular de la acción penal a «impedir que el hecho denunciado produzca consecuencias ulteriores».-

Por su parte el art. 15 del mismo cuerpo legal confiere a la víctima los derechos a su tutela judicial, a la protección integral de sus bienes y a que sea resuelto su conflicto y reparado su perjuicio.-

El delito aquí investigado es instantáneo, pero de efectos permanentes, razón por la cual resulta necesario hacer cesar sus efectos.-

En éste sentido se ha dicho que la medida cautelar que trae el art. 238 bis del CPPN «tiene por objeto evitar que se tornen ilusorios los derechos de quien la solicita, ello es la protección anticipada de la garantía jurisdiccional que se invoca» (CNCC, sala VII, 17-3-08 c. 33.847 «Guzmán, Robustiano», elDial-AA4679); pudiendo ser ordenada por el juez en cualquier estado del proceso (CNCC, sala VI, c. 32.945 «Quiroga, Norma», elDial-AA467A) y que «la restitución del inmueble por ésta vía sólo puede estar motivada en la necesidad de hacer cesar la comisión del delito de usurpación» (CNCCFed., sala II, c. 26.205 «Cruz, Luciano s/solicitud de desalojo», elDial-AA4629;; en idéntico sentido STJ Tierra del Fuego, causa «Tejeda, José» del 17-5-95, en Doctrina judicial, 1996-1 p. 130/131), e/o. En el mismo sentido Andrés D´Alessio, ob. cit. p.560 y jurisprudencia allí citada.-

Que finalmente y ante el pedido de la defensa de la suspensión del lanzamiento por aplicación de la ley 26160 cabe señalar que ésta establece como fecha de corte el mes de noviembre de 2006. Resultando las conductas aquí juzgadas posteriores a la misma dicha normativa deviene inaplicable.-

En mérito a ello dispondré la exclusión del encartado del lote 70 sud, zona Buen Pasto, y su restitución a quien lo detentaba, es decir al Dr. Tomás Esteban Malerba.-

Por ello, de conformidad con lo dispuesto en los arts. 329, ss. y ccs., del Código de Procedimientos en lo Penal, definitivamente juzgando, FALLO:

I) CONDENANDO a Carlos ANTILEO, ya filiado en el exordio, como autor penalmente responsables del delito de USURPACION, dos hechos, en concurso real (arts. 45, 55 y 181 inciso 1º del Código Penal), a la pena de DOS AÑOS DE PRISION, de ejecución condicional (art. 26 CP), accesorias legales y costas.-
II) Disponiendo la exclusión del condenado Carlos Antileo y eventuales ocupantes, del lote 70 sur («Jaramillo»), del departamento Buen Pasto, Ensanche Norte Colonia Sarmiento, otorgándoseles el plazo de diez días, a partir de que quede firme la presente, para su cumplimiento. Vencido dicho plazo y de persistir en la ocupación del terreno, se dispondrá su desalojo compulsivo (cfr. art. 23 CP).-
III) Regulando los honorarios profesionales de la defensa técnica del nombrado, en conjunto, en 15 jus y los de la querella en 60 jus, los que deberán ser oblados dentro de los diez días de quedar firme el presente decisorio.-

Las partes quedan notificadas con la lectura de la presente (art. 331 CPP), tómese razón.-

Una vez firme, practíquense las correspondientes notificaciones y devuélvanse por Oficina Judicial las evidencias materiales acompañadas por las partes.-
El juicio ha terminado.//-

Fdo.: Roberto Antonio Casal – juez

En Buenos Aires, a los 14 días del mes de septiembre de dos mil once reunidos los Señores Jueces de Cámara en la Sala de Acuerdos, fueron traídos para conocer los autos seguidos por: “C.D.B.S.R.L. C/P.O.S.A. DE AHORRO PARA FINES DETERMINADOS Y OTRO S/ ORDINARIO”, en los que según el sorteo practicado votan sucesivamente los jueces Bindo B. Caviglione Fraga, Ángel O. Sala y Miguel F. Bargalló. El doctor Caviglione Fraga no interviene por haber renunciado y ser aceptada su renuncia (Decreto P.E.N.1110/11, B.O. 27/07/11). En consecuencia, de conformidad con el orden de votación que resulta del sorteo efectuado con anterioridad a la aceptación de tal renuncia, el primer voto lo pronuncia el vocal designado en segundo término.

Estudiados los autos, la Cámara plantea la siguiente cuestión a resolver:
¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada de fs. 1540/1555?
El Señor Juez de Cámara Doctor Sala dice:

1. La sentencia de fs. 1540/1555 desestimó la demanda deducida por C.d.B.S.R.L. contra P.O.S.A. de ahorro para fines determinados (P.O. y F.A.S.A. por cumplimiento de un plan de ahorro para adquirir un automóvil y daños y perjuicios. Paralelamente, rechazó la excepción de falta de legitimación pasiva planteada por la compañía automotriz.
Las costas, fueron impuestas por su orden en razón de que -por las particularidades que revistió el caso- el actor pudo creerse con derecho a demandar.

Para así decidir, la Juez de la anterior instancia analizó, en primer término, la excepción interpuesta por F. A. S.A. Al respecto, consideró que aun cuando la administradora de un plan de ahorro sea una sociedad formalmente independiente de quien fabrica el producto vendido por esta vía, el incumplimiento de este último obliga a aquélla y viceversa. Ello, toda vez que ambos sujetos efectúan en conjunto una prestación de servicios que se halla contemplada en lo dispuesto por el art. 40 de la ley 24.240.

A lo expuesto, agregó que el codemandado F.A.S.A. implementó el sistema de ventas al que adhirió el actor, por lo que no podía relevárselo de responsabilidad por el solo hecho de que ese sistema haya incluido la creación de otra sociedad que -sujeta a su control total- se encargaría de ejecutarlo.
Por otra parte, con respecto a la cuestión de fondo, destacó que no se encontraba controvertido que las partes se vincularon por un contrato de ahorro previo y que el actor efectuó los pagos que detalló en su demanda. Así, consideró que la cuestión a resolver se circunscribía a determinar si tales desembolsos fueron cancelatorios del precio del rodado.
En este marco, estimó que los pagos efectuados por C.d.B.S.R.L. no se encontraban alcanzados por la resolución 1/02 de la Inspección General de Justicia –la que impidió a las administradoras de planes de ahorro ajustar el monto de las cuotas debidas-, toda vez que al momento en que fueron efectuados ya regía la Resolución Conjunta 85/02 del Ministerio de Economía y 366/02 del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos que estableció la posibilidad de incrementar el importe de las cuotas adeudadas en función del “valor móvil” del bien.
Agregó, que aun en el supuesto en que se considerara –tal como pretende el actor- que el caso debe encuadrarse en la resolución 9/02 de la I.G.J, la solución no cambiaría, puesto que dicha norma comenzó a regir a partir del 6 de julio de 2002.

Finalmente, estimó que no correspondía aplicar el art. 7 de la ley 23.928, ya que el derecho de actualización que asistía a las codemandadas se fundaba en la circunstancia de que quien suscribe un plan de ahorro no asume una deuda dineraria, sino de valor, es decir, vinculada al precio de determinado bien en el mercado. A ello, añadió que la finalidad del contrato no podía cumplirse si los automotores aumentaban sin que ocurriera lo propio con las cuotas de los suscriptores

2. Apeló el actor (fs. 1558), fundó su recurso en fs. 1571/1580, cuyo traslado fue respondido por F.A.S.C.A. en fs. 1582/1590 y por P.O. S.A. de ahorro para fines determinados en fs. 1592/1596.
Sostiene el recurrente que en la sentencia de primera instancia se interpretaron erróneamente las resoluciones 1/02 y 9/02 de la I.G.J y la resolución conjunta 366/02 y 85/02 del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos y del Ministerio de Economía:

a) Con respecto a la primera destaca que su conducta se ajustó a sus previsiones, toda vez que dicha norma prohibió aumentar las cuotas del plan y disponía que los pagos efectuados bajo su amparo tenían efectos cancelatorios.

b) Asimismo, predica que la disposición conjunta 366/02 y 85/02 del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos y del Ministerio de Economía si bien estableció la posibilidad de incrementar el importe de las cuotas adeudadas, no regularon sobre la materia delegando en la Inspección General de Justicia la atribución de hacerlo efectivo.

c) Señala que la resolución 9/02 de la I.G.J. dispuso que su implementación debía efectuarse a partir de la emisión de la primer cuotaparte siguiente a la fecha de su entrada en vigencia (lo que habría acontecido en agosto de 2002), por lo que su parte efectuó los pagos antes de que empezara a regir.
Destaca que P.O. no llevaba sus libros en legal forma por lo que no se pudo acreditar que los pagos que efectuó no alcanzaban para cubrir su parte proporcional del valor de los vehículos. Postula así la aplicación del art. 63 del Código de Comercio.
Adiciona que P.O. se enriqueció indebidamente, al usufructuar los $26.290,40 que lleva pagados hasta la fecha.

Finalmente, objeta que el veredicto en revisión encuadre su conducta en lo dispuesto por el art. 902 del Código Civil y omitiera fallar sobre la indemnización por privación de uso.

3. No se encuentra controvertido que C.d.B. S.R.L. suscribió la solicitud de adhesión N° 769361 para ser incluido en un plan de ahorro pagadero en 60 cuotas, para la adquisición de un vehículo Ford Ranger 4×2 LX, siéndole asignado el número de orden 002 en el grupo 5405 (fs. 487 y 812 vta.

El actor cumplió normalmente con el pago de las cuotas del plan hasta que en el mes de marzo de 2002, ante el aumento del valor móvil del vehículo –lo que a su juicio se encontraba prohibido por la resolución 1/02 de la I.G.J.-, suspendió los pagos (fs. 1513). Posteriormente, con fecha 5, 17 y 26 de julio de 2002 procedió a cancelar la totalidad de las cuotas faltantes para la finalización del plan –de la 45 a la 60- al valor que tenían antes de los aumentos (v. copia de los recibos de fs. 528/533).
Con tal base el demandante pretende asignarle efectos liberatorios a los pagos y que, en consecuencia, se le entregue el rodado y una indemnización por imposibilidad de uso. P.O. argumenta que las cuotas no se abonaron al valor que correspondían al momento de su pago.
4. Los agravios relativos a que las resoluciones que preveían la posibilidad de aumentar las cuotas de los planes de ahorro no se encontraban vigentes al momento en que se abonaron, y que por el contrario, regía la resolución 1/02 de la I.G.J que impedían los ajustes, no progresarán.
La resolución conjunta 366/02 y 85/02 del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos y del Ministerio de Economía en su art. 4 establece: “… La presente resolución conjunta entrará en vigencia el día siguiente al de su publicación en el Boletín Oficial…”. Meritando que la disposición fue publicada en el Boletín Oficial el 14 de junio de 2002 y que los pagos de C.d.B. S.R.L. fueron efectuados los días 5, 17 y 26 de julio del mismo año, resulta claro que en ese momento se encontraba vigente. El hecho de que el 4 de julio de 2002 la Inspección General de Justicia haya dictado una resolución reglamentaria (9/02) de la citada precedentemente no modifica la solución adoptada. En ninguna parte del articulado de la resolución conjunta se dispone como exigencia para su entrada en vigencia que la misma sea reglamentada. Por el contrario, determina expresamente que producirá efectos a partir del día siguiente de su publicación.
Advierto que la resolución 9/02 de la I.G.J. (B.O. 5/7/02) estaba operativa al momento en que se realizaron los pagos, pues su artículo 16 prevé su entrada en vigencia desde el día de su publicación en el Boletín Oficial. Circunstancia que, a diferencia de lo sostenido por el recurrente, no se modifica por lo dispuesto en el art. 1, segundo párrafo, ya que en ese caso se alude únicamente al “… diferimiento del pago de un porcentaje de las cuotapartes emitidas y que se emitan …”.
En conclusión, de los términos de la resolución conjunta 366/02 y 85/02 del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos y del Ministerio de Economía, se deriva que “… no existía impedimento proveniente de la ley 25.561 y disposiciones complementarias para que, respetando la regla del art. 1197 del Código Civil, se continúe con ulterioridad a su vigencia y hasta el pago efectivo con el sistema de cálculo de la deuda previsto en el contrato de ahorro previo para fines determinados -en el caso, determinación de la cuota de acuerdo al precio que tenga un producto determinado en el o los momentos que convengan las partes a ese efecto-…” (CNCom Sala E en «E., R.E.c/C.d.I.de Ahorro p/f determinados s/ ordinario» del 31/10/05; «S., A.c/F.A.S.A. s/ ordinario» del 26/04/06; y “C.D.A. c/C.d.I.S.A. de ahorro para fines determinados s/ ordinario” del 10/3/08).
Por ende, resultó acertada la negativa a entregar al actor el vehículo, dado que el plan no se encontraba íntegramente cancelado.
Aun cuando de la prueba pericial contable surge que el codemandado no llevaba los libros en legal forma (fs. 1365), ello no basta para modificar la decisión adoptada en la sentencia de grado, en tanto como señalé infra el accionante no cumplió con sus obligaciones. Circunstancia para la cual la medida convictita aludida es irrelevante.
La sentencia recurrida no evaluó el rubro privación de uso porque consideró –al igual que en esta oportunidad- que el obrar de los codemandados no resultó antijurídico y, en consecuencia, no se encontraba configurado el primer presupuesto de la responsabilidad que es el incumplimiento objetivo o material.
Deviene finalmente inoficioso tratar los agravios relativos a la supuesta arbitrariedad en que habría incurrido la magistrada a quo al encuadrar la conducta del actor en la responsabilidad agravada prevista por el art. 902 del Código Civil, toda vez que su eventual admisión o rechazo en nada modificaría la situación.
5. Por todo lo expuesto, propongo al acuerdo desestimar el recurso deducido por C.d.B.S.R.L. y, en consecuencia, confirmar la sentencia recurrida. Costas de alzada al actor vencido (cfr. art. 68 del Código Procesal).
El Señor Juez de Cámara Doctor Miguel F. Bargalló dice:
Comparto los fundamentos vertidos por el Señor Juez preopinante por lo que adhiero a la solución por él propiciada. Voto, en consecuencia, en igual sentido.
Con lo que termina este Acuerdo, que firman los Señores Jueces de Cámara doctores: Miguel F. Bargalló y Ángel O. Sala. Ante mí: Sebastián Sánchez Cannavó. Es copia del original que corre a fs…del libro n°31 de Acuerdos Comerciales, Sala E.

SEBASTIÁN SÁNCHEZ CANNAVÓ
Secretario de Cámara
Buenos Aires, 14 de septiembre de 2011.
Y VISTOS:
Por los fundamentos del acuerdo precedente, se resuelve: desestimar el recurso deducido por C.d.B. S.R.L. y, en consecuencia, confirmar la sentencia recurrida. Costas de alzada al actor vencido (art. 68 del Código Procesal).
El doctor Caviglione Fraga no interviene por haber renunciado y ser aceptada su renuncia (Decreto P.E.N. 1110/11, B.O. 27/07/11).
Notifíquese a las partes por cédula a confeccionarse por Secretaría.
MIGUEL F. BARGALLO
ÁNGEL O. SALA

SEBASTIÁN SÁNCHEZ CANNAVÓ
Secr

Vistos: los autos indicados en el epígrafe.//-

Resulta:

1. El Dr. Rodolfo R. Spisso promovió demanda declarativa de inconstitucionalidad (art. 113, inc. nº 2, de la CCBA)) contra la Resolución nº 67-AGIP-2010 (fs. 1/7 vuelta). El Tribunal, por mayoría, declaró admisible la acción (fs. 26/34).-

2. El GCBA se presentó a fs. 67/91 vuelta y denunció la derogación de la norma objeto de la acción declarativa y su reemplazo por la Resolución n°435-AGIP-2011. En el responde correspondiente, el actor manifestó que «mi parte mantiene respecto de la Resolución 435/AGIP/2010 las objeciones de orden constitucional (…) formuladas» (fs. 93), y solicitó «que se prosiga con la tramitación de la causa, ahora dirigida a solicitar un pronunciamiento sobre la inconstitucionalidad de la Resolución 435/AGIP/2011» (fs. 93 vuelta).-

3. Corridos los traslados pertinentes, la parte demandada solicitó que se declare abstracta la cuestión (fs. 97/101). El Fiscal General Adjunto, por su parte, propició la prosecución del trámite (fs. 103/105).-

Fundamentos

La jueza Alicia E. C. Ruiz dijo:

1. Según surge acreditado con las constancias agregadas a fs. 67/91, la norma contra la que el Dr. Rodolfo R. Spisso promovió la presente demanda declarativa de inconstitucionalidad, fue derogada por la Resolución n° 435-AGIP-2011. Así, la acción intentada ha devenido abstracta y carece de objeto.-

Corresponde decidir si las particulares circunstancias verificadas durante el trámite de la demanda, esto es, la coincidencia que el actor denuncia entre la norma derogada y la norma que la derogó, autorizan al Tribunal a tratar los argumentos constitucionales vertidos respecto de la primera para arribar a una decisión acerca de la adecuación constitucional de la segunda.-

2. Ya en la causa «Ortiz Basualdo, Susana Mercedes y otra c/ Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires s/ acción declarativa de inconstitucionalidad», expte. n° 32/99, sentencia del 4/6/99 —en Constitución y Justicia [Fallos del TSJ], Ed. Ad-Hoc, Buenos Aires, 2001, T. I, ps. 76 y siguientes—, sostuve que el Tribunal resulta incompetente para conocer en forma originaria y exclusiva en las acciones declarativas propuestas contra la validez constitucional de normas de alcance general derogadas.-

La pretensión de la actora de sustituir el objeto de su demanda implica la solicitud al Tribunal de que efectúe un nuevo juicio de admisibilidad, que deberá ser precedido por las diligencias previstas por el art. 21 de la ley 402. Entiendo que ello excede las atribuciones del Tribunal pues la apreciación de la procedencia formal de la acción declarativa corresponde a una etapa procesal a la que el proceso no puede retrotraerse sin comprometer el principio de preclusión.-

La petición del actor, además, requiere la comparación de dos normas —una de ellas derogada—, a fin de determinar si los procedimientos que regulan guardan entre ellos la semejanza denunciada. Esa operación también excede la competencia del Tribunal en el marco de la acción declarativa.-

3. Conviene señalar, por último, que si el Tribunal declara la inconstitucionalidad y pérdida de vigencia de la Resolución N° 435-AGIP-2011, restauraría la vigencia de la Resolución N° 67-AGIP-2010, contra la que la parte actora dirigió su acción. Este resultado absurdo determina el sentido de mi decisión.-

4. Por las razones expuestas, corresponde declarar abstracta la acción declarativa de inconstitucionalidad y disponer su archivo. Así voto.-

El juez José Osvaldo Casás dijo:

Comparto lo expresado por la Sra. jueza de trámite, Dra. Alicia E.C. Ruiz, en los puntos 1 y 2 de su voto, fundamentos que justifican declarar abstracta la presente acción declarativa de inconstitucionalidad y disponer su archivo.-

Así lo voto.-

La jueza Ana María Conde dijo:

Me adhiero al voto de la jueza de trámite, Dra. Alicia E. C,. Ruiz.-

El juez Jorge A. Franza dijo:

Que a fs.67/91 la representante de la Procuración General de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires acompaña copia de la Resolución Nro. 435-AGIP-2011, publicada en el boletín oficial el día 19 de agosto de 2011, que en su artículo 12 deroga la Resolución Nro. 67-AGIP-2010, objeto del planteamiento de inconstitucionalidad que diera origen a las presentes actuaciones.-

Que atento a ello, se corrió vista a la actora quien a fs. 93 solicitó continuar con el trámite de la acción, toda vez que considera que se encuentra subsistente las objeciones constitucionales oportunamente planteadas.-

Que conforme lo expresa en su escrito el Dr. Rodolfo Spisso, la nueva resolución «reproduce las previsiones de la norma substituida, con variantes insubstanciales» y que de considerarse que «la pretensión original se ha tornado abstracta, originará un inútil dispendio de la actividad jurisdiccional», toda vez que se verá obligado a plantear una nueva acción de inconstitucionalidad contra la nueva norma.-

Que habiéndose corrido traslado al Procurador General de la C.A.B.A., sostuvo en concordancia con su primer dictamen, que no () se verifica la inconstitucionalidad alegada por la actora. Asimismo, agregó que «la actora deberá iniciar una nueva demanda en caso de pretender que se declare la inconstitucionalidad de la Resolución Nº 435-AGIP-2011», toda vez que se trata de una nueva norma la que se pretende tachar de inconstitucional y por ende, el objeto de la pretensión original ha cambiado.-

Que a su turno se le corrió vista al representante del Ministerio Público de la C.A.B.A., y a fs. 103-105 opinó que se debería proseguir con el trámite del proceso, toda vez que la nueva norma no cambia «el foco de la inconstitucionalidad pretendida», por lo que pretender que se declare abstracta la pretensión original de la actora implicaría «caer en una absurda posición formalista».-

Ahora bien, coincido con el Sr. Fiscal General Adjunto en que corresponde hacer lugar a la continuación del proceso solicitada por el Dr. Spisso, y en ese sentido me pronunciaré conforme a los motivos que a continuación expongo.-

Si bien es cierto que la nueva norma ha derogado la atacada de inconstitucionalidad, esto no significa que el objeto de la pretensión del accionante haya cambiado. Así, el artículo 12 de la Resolución Nº 435-AGIP-2011 deroga expresamente la Resolución Nº 67-AGIP-2010, pero el resto de la normativa reproduce, a consideración del accionante «la previsiones de la norma substituida, con variantes insubstanciales».-

Asimismo, cuando este Tribunal decidió declarar formalmente admisible la acción de inconstitucionalidad impulsada por el Dr. Rodolfo Spisso, no sólo se tuvo presente que el nombrado se encontraba legitimado para impulsar la misma y que había cumplimentado los requisitos formales previsto en la ley 402;; sino también que la norma impugnada afectaba, al igual que lo sigue haciendo la vigente, el derecho de defensa, al facultar «a la Dirección General de Rentas a determinar el valor inmobiliario de referencia sin previa intervención del contribuyente, así como el debido proceso legal, ya que dicha facultad puede ser ejercida sin el dictado de un acto administrativo con las exigencias de motivación que ello implica para un conocimiento detallado por parte del administrado (bases , pautas, índices utilizados, antigüedad y amortización de los inmuebles, entre otras circunstancias esgrimidas por el accionante».-

Así, del análisis de la nueva resolución de la A.G.I.P., surge que el objeto de la pretensión no se vería alterado respecto de la afectación constitucional aducida originalmente; y declarar abstracta la acción originalmente impulsada, implicaría un dispendio de actividad jurisdiccional.-

De esta manera se estaría atentando contra los principios de celeridad y economía procesal, y en consecuencia contra la garantía constitucional de defensa en juicio, toda vez que el Dr. Rodolfo Spisso se vería obligado a impulsar una nueva acción, con idéntico objeto al que motivara la impulsada contra la Resolución Nº 67-AGIP-2010.-

Respecto a la garantía constitucional mencionada, el más Alto Tribunal del país en el precedente «Fundación San Martín de Tours s/amparo», ha entendido que «…no se agota en el cumplimiento formal de los trámites previstos en las leyes adjetivas, sino que se extiende a la necesidad de obtener una rápida y eficaz decisión judicial que ponga fin a los conflictos y situaciones de incertidumbre, evitando, dentro de los límites de lo razonable y conforme a las circunstancias de cada caso, una dispendiosa y eventualmente inútil actividad jurisdiccional;; así lo exige, por lo demás, el propósito de «afianzar la justicia» enunciado en el Preámbulo de la Constitución Nacional…».-

En el mismo orden de ideas, cabe recordar que a partir de la última reforma constitucional, los instrumentos internacionales de derechos humanos mencionados en el inc. 22 del art. 75, adquirieron jerarquía constitucional.-

Entre ellos cabe destacar a la Convención Interamericana sobre Derechos Humanos, Pacto de San José de Costa Rica, que complementó los derechos de defensa en juicio y acceso a la justicia, reconocidos en nuestra constitución histórica.-

Así, este instrumento ordena a los Estados firmantes a garantizar a toda persona, la posibilidad de disponer de un procedimiento breve y sencillo por el cual la justicia lo ampare, y que logre obtener «la determinación de sus derechos» en un «plazo razonable».-

Por su parte, la normativa local obliga a los jueces a «Procurar que se logre la mayor economía procesal en la tramitación de la causa» (conf. art. 27 in fine de la ley 189) y conforme lo establecido en el art. 108 de la Constitución local «En ningún caso el Poder Ejecutivo ni el Poder Legislativo pueden ejercer funciones judiciales ni arrogarse el conocimiento de causas pendientes o restablecer las fenecidas. Cada uno de ellos es responsable en el ámbito de su competencia, de dotar al Poder Judicial de los recursos necesarios para garantizar el acceso a la justicia y la resolución de los conflictos en tiempo razonable y a un costo que no implique privación de justicia».-

Por todo lo expuesto, voto por proseguir con el trámite del proceso oportunamente iniciado por el Dr. Rodolfo Spisso y en consecuencia, rechazar el pedido formulado por el Procurador General de la C.A.B.A. en cuanto a que se declare abstracta la acción declarativa de inconstitucionalidad interpuesta.-

El juez Luis Francisco Lozano dijo:

1. El actor mantiene la pretensión instada en la demanda, pero ahora, las objeciones allí formuladas quedarían dirigidas a lograr la declaración de inconstitucionalidad de la resolución 435-AGIP-2011. A criterio del demandante, los vicios oportunamente señalados respecto de la resolución 67-AGIP-2010, derogada por la normativa indicada, subsisten y serían suficientes para declarar su inconstitucionalidad.-

2. Aunque el GCBA sostiene que el pleito devino abstracto a raíz de la derogación de la resolución 67-AGIP-210, no demuestra por qué continuar el proceso contra la nueva regulación del «VIR» resultaría improcedente. En tal sentido, como señala en su dictamen el Sr. Fiscal General Adjunto, si bien el demandado invoca vulneración de su derecho de defensa «…no ha aclarado siquiera mínimamente de qué modo ello podría ocurrir (…) ni de qué defensas se vería privado, ni por qué razones resultaría insuficiente el ámbito de la audiencia oral y pública que habrá de continuar, para que pueda exponer los argumentos que estime pertinentes en pos de su postura» (fs. 104 vuelta).-

A su turno, la improcedencia que el GCBA apoya en la preclusión de la etapa de admisibilidad, se postula sin indicar que los parámetros tomados en cuenta por el Tribunal hubieran quedado modificados por la resolución 435-AGIP-2011. En particular, no está discutido el alcance general del régimen impugnado, ni se expresan dudas en torno a cuáles son las objeciones constitucionales formuladas en contra de la regulación vigente.-

3. En el contexto reseñado, tomado en cuenta el estado procesal en que se encuentran estas actuaciones y ante el mantenimiento de la pretensión esgrimida por el accionante (fs. 93), nada impide que los planteos formulados en la demanda queden dirigidos exclusivamente a cuestionar la resolución 435-AGIP-2011 pues, en realidad, si ellos tuvieran algún déficit a raíz del cambio normativo, las consecuencias pesarían sobre el accionante. De lo contrario, en línea con lo advertido por el dictamen fiscal, la introducción de cambios no sustanciales en la normativa impugnada bastaría para frustrar sistemáticamente el control abstracto de constitucionalidad previsto por el art. 113 inc. 2 de la CCBA (fs. 103 vuelta).-

Finalmente, el eventual progreso de la demanda, visto desde la perspectiva con que el juzgador puede expedirse a esta altura del proceso, no conduce inevitablemente a que recobre vigencia el régimen derogado, en tanto son cuestiones separables la existencia en la Administración de potestad suficiente para reemplazar el sistema de cálculo del VIR y la validez del procedimiento elegido para determinarlo.-

Por las razones dadas, de acuerdo con lo dictaminado por el Sr. Fiscal General Adjunto, corresponde reconducir la demanda con el alcance solicitado por el accionante.-

Por ello, por mayoría y emitido el dictamen del Sr. Fiscal General,

el Tribunal Superior de Justicia resuelve:

1. Declarar abstracta la acción declarativa de inconstitucionalidad planteada por el Dr. Rodolfo Spisso a fs. 1/7.-

2. Mandar que se registre, se notifique, y se archive.//-

Fdo.: Ruiz – Lozano – Franza – Casas – Conde

Y CONSIDERANDO: LA SEÑORA VOCAL DOCTORA MARIA EUGENIA SIERRA DE DESIMONI DIJO:

1.- Que vienen estos autos a conocimiento de la Cámara con motivo del recurso de apelación interpuesto por el Sr. M. R. (fs. 265/266)) contra la Resolución N° 16 (fs. 259/263 vta.) en cuanto decide no aprobar la cesión de derechos y acciones efectuada por el recurrente a favor de J. E. R. y O. G. H..//-

2.- La Sra. Juez A quo consideró, en concordancia con la opinión de la Sra. Asesora de Menores, que no () correspondía aprobar la cesión efectuada por R. porque éste había transmitido los derechos y acciones de su hermana insana –M. C. R. – sin autorización judicial. Agregó que R. además de ser heredero y curador de su hermana reviste el cargo de Administrador de la sucesión y que nunca rindió cuentas de sus obligaciones como tal.-

Razón por la cual, concluyó, que no resulta procedente aprobar la operación hasta tanto R. rinda cuentas de su gestión y deposite la suma de dinero correspondiente a la heredera insana, debidamente actualizada.-

3.- El recurrente al expresar agravios explica que con la venta del bien relicto compró un inmueble que donó a su hijo menor, F. E., con el cargo de atender a su tía después de su muerte. Que de esta manera aseguró el futuro de su hermana y que ello se traduce en dinero que constituye la contraprestación que le correspondía como titular del 12,5% del haber hereditario. Que además se debe considerar los gastos que ha venido realizando desde que se hizo cargo de su manutención y cuidado. Todo lo cual constituye, dice, la verdadera rendición de cuentas.-

Critica especialmente que la A quo no haya dado fundamento normativo para decidir como lo hizo. Que deduciendo de los Considerandos supone que el problema habría sido la falta de autorización judicial, cuestión que pudo haberse solucionado si la Juez A quo lo hubiera exigido antes. Señala que quien toma las decisiones como curador es él y que sus actos se presumen válidos y lícitos, salvo prueba en contrario.-

4.- A fs. 270 se concede la apelación en relación y con efecto suspensivo. A fs. 271/272 se elevan los autos a esta Alzada, donde se da nueva intervención a la Sra. Asesora de Menores e Incapaces (fs. 282) quien emite su dictamen a fs. 284/287 vta. En su opinión tampoco corresponde aprobar la cesión y por el contrario considera que debe declararse la nulidad de la transacción realizada con reintegro del importe proporcional correspondiente a la insana, más los intereses, depositando el curador dicho monto a una cuenta judicial que se debe habilitar al efecto.-

A fs. 288 se llamó autos para resolver.-

5.- En primer lugar, estimo necesario separar las cuestiones que hacen al desempeño del recurrente como curador de su hermana insana, de aquellas que importan el ejercicio del cargo de administrador judicial de la sucesión.-

Si bien en los hechos ambas cuestiones aparecen intrínsicamente ligadas, en el ámbito jurídico revelan dos órdenes procesales diferentes, con procesos y jueces distintos.-

Así, todo lo que concierne a las obligaciones que tiene R. como curador de su hermana excede el marco de este análisis y deberá ser canalizado ante el Juez de la curatela y dentro del expediente correspondiente.-

Aquí, en este proceso sucesorio, debe únicamente analizarse la eficacia jurídica del acto por el cual R. cedió los derechos y acciones de su hermana insana y, en su caso, si corresponde declarar la nulidad del mismo conforme lo solicitado por la Sra. Asesora de Menores en su dictamen de fs. 284/287 vta.-

6.- Para ello es necesario tener presente que el Sr. M. R. fue declarado heredero junto a sus hermanas (María Matilde, M. C. y Lina Elena) y su extinta madre (Hilda Maldonado) a través de la Resolución N° 546 obrante a fs. 23. En dicho carácter recibió la cesión de los derechos y acciones que correspondían a dos de sus hermanas y a su madre (escrituras agregadas a fs. 40/41, 43/45 y 47/48), las que fueron aprobadas por el Juez de la sucesión el 15/04/1997 (fs. 72).-

En consecuencia, todos los derechos hereditarios que recaían sobre el único bien de la sucesión (inmueble ubicado en A… A… …, B° Berón de Astrada, de esta ciudad) quedó en manos de M. R. y su hermana M. C. declarada incapaz el 12/01/94 de quien fue designado curador definitivo en esa misma fecha (Resolución N° 12, copia obrante a fs. 62 y vta.).-

Posteriormente el Sr. R. cedió sus derechos y acciones a favor de Juan Carlos Maldonado (fs. 110/112), quien se presentó a estos obrados pidiendo autorización de venta. En tal ocasión, la Sra. Asesora interviniente solicitó que se deje a salvo la parte que corresponde a la insana (fs. 115). Dicha cesión fue aprobada judicialmente por Resolución N° 606 de fecha 21/12/2007 obrante a fs. 137.-

Se llega así a la escritura pública obrante a fs. 186/188 pasada por ante la Escribana María Victoria Ward, donde se instrumenta la cesión de derechos y acciones ahora en cuestión. En este acto, el Sr. M. V. R. actuó en nombre y representación de Juan Carlos Maldonado (titular de los derechos y acciones que pertenecían a M. R.) y como curador definitivo de su hermana M. C. R. y en tal contexto cedió los derechos y acciones hereditarias de ambos a favor de J. E. R. y O. G. H.. –

7.- De los antecedentes obrantes en autos, surge acreditado que la heredera M. C. R. fue declarada incapaz en el marco de lo establecido por el art. 141 del Código Civil (demencia) y en virtud de lo previsto en el art. 54 inc. 3º del mismo código reviste una incapacidad absoluta.-

La incapacidad a la que se hace referencia en el art. 54 del CC. es la de hecho, o sea a la aptitud de las personas humanas para obrar por sí mismas en la vida civil. Se la designa como «aptitud o grado de aptitud» por cuanto ella puede presentarse en forma absoluta: capacidad plena del mayor de edad;; en cierta medida: art. 55: capacidad relativa del menor adulto; faltar en forma total: incapacidad absoluta: los mencionados en el art. 54. (cfr. Código Civil, Alberto J. Bueres – Elena I. Highton, parte general, p. 438, pto. 16). –

Determinado entonces el status de la incapacidad (de hecho absoluta), cabe tener en cuenta que los incapaces pueden, sin embargo, adquirir derechos o contraer obligaciones por medio de sus representantes necesarios (art. 56 CC), en el caso de los dementes la representación legal recae sobre el curador (art. 57 CC).-

Pero el representante de un incapaz necesita para ciertos actos -que la ley considera muy importantes para la vida de los mismos- la autorización del juez y la intervención del Ministerio Pupilar.-

El art. 443 del CC, en concordancia con el art. 434 CC (aplicables por remisión del art. 475 del CC), sienta como regla general la prohibición del curador de vender bienes del incapaz sin autorización judicial.-

Siendo ello así, resulta innegable admitir que la cesión de derechos en cuestión, resultaba un acto que debía ser autorizado judicialmente y dicha autorización debió haber sido solicitada por el propio curador. –

8.- La omisión de cumplir con ese requisito (autorización judicial) importa, sin lugar a dudas la nulidad del convenio conforme clara y expresamente lo dispone el art. 1042 del Cód. Civil. –

Esta norma establece que son nulos los actos celebrados por quienes dependen para ese acto de la autorización judicial. Quedan incluidos en esa disposición los actos realizados por representantes necesarios -como el caso que nos ocupa- sin autorización del juez cuando ésta resultaba necesaria por la índole dispositiva de la transacción (en el caso, la cesión de los derechos hereditarios sobre el único bien inmueble de la sucesión es asimilable a la venta del mismo).-

«Los actos ejecutados por los representantes necesarios de los incapaces, sin la autorización del juez, son nulos, de nulidad relativa (arts. 434, 492, 494, CCiv.) encuadrando tal hipótesis en la previsión del art. 1042 del Código Civil, que refiere a los actos jurídicos que dependieren de la autorización del juez;; se trata de la ausencia de la representación requerida por la ley por no haberse integrado la voluntad del agente anta la falta de anuencia del juez» (cfr. Marcelo J. López Mesa, «Código Civil y Leyes Complementarias», T. II, Lexis Nexis, 2008, p. 270).-

Así como lo expresa el autor citado, también la jurisprudencia mayoritaria considera que son nulos de nulidad relativa la enajenación hecha sin autorización judicial (asi C.N.Civ. Sala F 15/VII/71 E.D. 41-329, id. 5/IX/80 E.B. 90-619, id Sala D 30/X/79 L.L. 1980-C-159).-

«Igual relatividad se predica de los actos nulos a los que alude el art. 1042 del ordenamiento civil -entre otros, los actos jurídicos que dependiesen de la autorización del juez o de un representante necesario- entre los que se estima comprendidos los contemplados en el citado art. 297» (v. Rivera, Julio César, Instituciones de Derecho Civil, Edit. Lexis Nexis, Bs. As., 2007, t. II, p. 922/923).-

Ello se explica porque la nulidad –en estos casos- está prevista para amparar el interés del incapaz. Es una nulidad de protección instituida en resguardo de los intereses particulares de las personas que padecen el vicio. –

9.- Tratándose entonces de una nulidad relativa (tal como expresa la Sra. Asesora en su dictamen) resulta dirimente en el caso evaluar la posibilidad de su convalidación (art. 1059 CC). –

Y al respecto pienso que el recurrente puede gestionar la pertinente autorización ante el Juez de la insanía para integrar la capacidad requerida para el acto en cuestión.-

Teniendo en cuenta que no cabe decretar la nulidad en el sólo interés de la ley (art. 1048 CC) y siendo que no se trata de un acto cuyo objeto aparezca prohibido (art. 1044 CC) o contrario a la moral, sino que adolece de un vicio formal susceptible de convalidación, es que considero que debe darse oportunidad al curador para demostrar la conveniencia del acto en cuestión y brindar las explicaciones que sean necesarias a criterio de la Sra. Juez interviniente respecto al destino del producido de esa operación en la parte que corresponde a la heredera incapaz.-

Por consiguiente, si bien no corresponde aprobar la cesión realizada por el recurrente -desde que carece de un elemento esencial para su validez- tampoco considero que deba declararse la nulidad del mismo y ordenarse la restitución del dinero correspondiente a la heredera incapaz como solicita la Asesora.-

En mi opinión, la solución del caso no puede ser tomada sin previamente evaluar la conveniencia del acto por quien tiene a su cargo el control y la asistencia de la heredera incapaz. Por ello es que considero que debe dejarse librado al criterio de la Juez de la Insania resolver sobre la pertinente autorización, con la intervención de la Sra. Asesora de Menores en su rol tutelar.-

10.- En orden a lo expuesto, de ser compartido este voto, corresponde rechazar el recurso de apelación interpuesto a fs. 265/266 y en su mérito confirmar la Resolución N° 16 de fs. 259/263 vta. en cuanto decide no aprobar la cesión de derechos y acciones presentada a fs. 253/256, sin perjuicio de que el recurrente podrá tramitar la pertinente autorización judicial conforme lo expuesto en el punto 9 de este voto.-

Así voto.-

A LA MISMA CUESTION: EL SEÑOR VOCAL DOCTOR CARLOS ANIBAL RODRIGUEZ DIJO: Que comparto los fundamentos expuestos por la Señora Vocal preopinante. En consecuencia, adhiero al voto que antecede y me expido en idéntico sentido.//-

Por todo ello, S E R E S U E L V E : 1°) Rechazar el recurso de apelación interpuesto a fs. 265/266 y en su mérito confirmar la Resolución N° 16 de fs. 259/263 vta. en cuanto decide no aprobar la cesión de derechos y acciones presentada a fs. 253/256, sin perjuicio de que el recurrente podrá tramitar la pertinente autorización judicial conforme lo expuesto en el punto 9 de los considerandos que anteceden. 2°) INSERTESE copia, regístrese, notifíquese y consentida que fuere, devuélvase al Juzgado de origen.-

Fdo.: Maria Eugenia Sierra De Desimoni – Carlos Anibal Rodríguez

En Buenos Aires, a los 22 días del mes de febrero de dos mil cinco, reunidos los señores jueces de Cámara en la Sala de Acuerdos, fueron traídos para conocer los autos seguidos por “CLUCELLAS, PATRICIO JOSÉ Y OTRO” contra “VALLE DE LAS LEÑAS” sobre ORDINARIO , en los que al practicarse la desinsaculación que ordena el artículo 268 del Código Procesal, resultó que debían votar en el siguiente orden: Doctores Piaggi y Butty. La Dra. Díaz Cordero no interviene por hallarse en uso de licencia por compensación de feria (art. 109, RJN).

Estudiados los autos la Cámara planteó la siguiente cuestión a resolver:

¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada?

La señora Juez de Cámara Doctora Piaggi dijo:

I.- Referidos en apretada síntesis y en lo que interesa a los efectos de la presente sentencia, los hechos que generaron este litigio pueden reseñarse así:

a) A fs. 218/241 Patricio José Iroteo Clucellas y María Cristina García Oliver demandan a Valle de Las Leñas S.A. (en adelante ‘Las Leñas’) el resarcimiento de los daños sufridos por la muerte de su hijo José Hernán Clucellas (en adelante ‘JHC’) en el complejo de ski explotado por la accionada.

Sostienen que ‘Las Leñas’ no señalizó adecuadamente los límites entre la pista Vulcano 3 (donde creyó estar esquiando el grupo de amigos con quienes se encontraba su hijo) y el ‘fuera de pista’ Mercurio 2 (donde se produjo el accidente), incumpliendo las reglas internas del establecimiento y normas de seguridad internacionales.

Reclaman indemnización por daño emergente ($ 12.284,17), daños físicos y psíquicos ($ 48.000) mas resarcimiento por valor vida, pérdida de chance y daño moral, cuya extensión económica sujetan al prudente arbitrio judicial y la prueba producida en el pleito. Solicitan que la sentencia condenatoria se publique en los diarios de mayor circulación del país informando que la muerte de ‘JHC’ fue exclusiva responsabilidad de la defensa, a fin de desagraviar moralmente a su hijo; fundan su derecho en los arts. 519, 522, 1073, 1078, 1084, 1109, 1113 y cc. del Código Civil y ofrecen prueba.

Coetáneamente piden se cite en garantía a Omega Cooperativa de Seguros.

b) A fs. 258/264, 354 y 595/599 los accionantes amplían demanda y el ofrecimiento de prueba.

c) A fs. 296/298 ‘Las Leñas’ informa la apertura de su concurso preventivo y plantea la incompetencia del juez civil (acogida a fs. 350).

d) A fs. 406/407 ‘Omega Cooperativa de Seguros’ contesta la citación en garantía impetrando el rechazo de la demanda, con costas. Arguye que los accidentes ocurridos o derivados de la práctica de ski fuera de pista o en pistas de ski extremo están excluidos de la cobertura de responsabilidad civil contratada con ‘Las Leñas’. Funda su derecho y ofrece prueba. A fs. 642 denunció su liquidación.

e) A fs. 568/591 ‘Las Leñas’ contesta la demanda e impetra su rechazo, con costas. Sostiene que los esquiadores -entre los que se encontraba la víctima- se dirigieron con una telesilla a las pistas Vulcano y que, al llegar a su retorno, esquivaron redes y carteles que indicaban peligro, ingresando al ‘fuera de pista’ Mercurio 2. Allí comenzaron el descenso y, deslizándose por un camino cada vez mas empinado, enfrentaron una red que impedía continuar por ese rumbo. Sin embargo omitieron la señal, no siguieron el camino alternativo y decidieron sortear la red; por ello 10 metros mas adelante llegaron a la cascada donde se produjo el accidente cuando ‘JHC’ se sacó los skis y resbaló, cayendo al pozo de un metro de diámetro donde murió.

Argumenta que de aplicarse el art. 1113 del Cód. Civil debe juzgarse que existió culpa grave de la víctima, al descender por una canaleta que no es pista, sin la debida experiencia en el deporte e incumpliendo estrictas normas de seguridad existentes. Funda su derecho y ofrece prueba.

II.- La sentencia recurrida. El juez de primer grado rechazó íntegramente la demanda meritando que medió culpa de la víctima (art. 1113, Cód. Civil). Impuso las costas a los actores vencidos (art. 68, Cód. Procesal).

Contra el decisorio apelaron los accionantes a fs. 1974; su recurso -concedido a fs. 1975- fue fundado a fs. 1989/2020 , contestado por la sindicatura a fs. 2027/2028 y por la defensa a fs. 2030/2044 .

La presidencia de esta Sala ‘llamó autos para sentencia’ el 15/9/2004 (fs. 2046) y realizado el sorteo el 30/9//2004 (fs. 2046vta.) la causa se encuentra en condiciones de resolver.

III.- La pretensión recursiva. De la profusa expresión de agravios de la actora extraigo dos reproches que señalaré genéricamente y trataré pormenorizadamente en los acápites siguientes: 1) el a quo omitió meritar incumplimientos graves de la defensa que ocasionaron que los esquiadores llegaran al lugar del accidente por equivocación y, 2) no se probó la culpa de la víctima que exima de responsabilidad a la defensa; ergo, debe aplicarse el régimen objetivo de responsabilidad del art. 1113 del Cód. Civil.

Anticipo que no atenderé todos los planteos recursivos de las partes, sino aquellos que estime esenciales y decisivos para dictar el veredicto en la causa (cnfr. CSJN, in re: “Altamirano; Ramón c. Comisión Nacional de Energía Atómica”, del 13/11/1986; ídem , in r e: “Soñes, Raúl c. Adm. Nacional de Aduanas”, del 12/2/1987; bis ídem , in re: “Pons, Maria y otro”, del 6/10/1987; ter ídem , in re: “Stancato, Carmelo”, del 15/9/1989; v. Fallos, 221:37; 222:186; 226:474; 228:279; 233:47; 234:250; 243:563; 247:202; 310:1162; entre otros).

IV.- La solución. Luego de analizar los antecedentes facticiales del proceso, los medios de prueba aportados al expediente de conformidad con las reglas de la sana crítica (art. 386, Cód. Procesal) y la sentencia recurrida, adelanto que algunos agravios de los accionantes son fundados y que el pronunciamiento apelado debe modificarse.

a) Al examinar los agravios de la parte actora y la contestación de la defensa advierto que, siendo de aplicación al sub exámine el art. 1113 del Código Civil, no cabe analizar -al menos principalmente- si existió falta imputable a ‘Las Leñas’ que deba ser probada. Ello por cuanto el caso se circunscribe a una hipótesis de responsabilidad objetiva y es la defendida quien debe probar sus eximentes: a) caso fortuito o fuerza mayor, b) el hecho de un tercero por el cual no debe responder o, c) culpa grave de la víctima.

En el caso la actora adujo que ‘Las Leñas’ actuó negligentemente al no señalizar correctamente los límites entre pistas, fuera de pistas e itinerarios. De su lado, la defensa afirmó haber cumplido sus deberes legales y reglamentarios y que el grupo de esquiadores accidentados en Mercurio 2 obró imprudentemente al evadir las señalizaciones. Pero como referí supra , la responsabilidad objetiva que cabe a ‘Las Leñas’ sólo admite su liberación en los supuestos aludidos en el párrafo precedente. No cabe otra solución y bajo este prisma me abocaré a la solución del sub lite .

b) Siguiendo tal hilo conductor, estimo que -indirectamente- el fundamento argüido por ‘Las Leñas’ apuntó a demostrar que, como cumplió la legislación vigente en materia de ski, medió culpa de la víctima en cuanto ‘JHC’ y sus amigos soslayaron todas y cada una de las señalizaciones que alertaban sobre el peligro de ingresar a un ‘fuera de pista’. A tal efecto produjo la prueba testimonial que ofreció y anejó fotografías presuntamente tomadas el día del accidente donde se observan carteles y redes que señalizaban la zona (a ellas me referiré infra ). En este orden de ideas, efectuaré algunas reflexiones preliminares a fin de explicar mas acabadamente el núcleo del pleito.

Quedó probado que los esquiadores abordaron la telesilla Vulcano para llegar a su retorno, luego se dirigieron al ‘fuera de pista’ Mercurio 2. También está acreditado que ingresaron a éste y que luego de descender aproximadamente cuatrocientos metros se encontraron frente a una cascada donde se produjo el accidente fatal de ‘JHC’. No parece ocioso recordar que lo que debe dirimirse es si los esquiadores llegaron allí por la confusión que les produjo la falta de señalización -como sostiene la actora- o si, por el contrario, lo hicieron por negligencia e inexperiencia en la práctica de este deporte -como arguye la defensa-.

Como es sabido, no todas las superficies susceptibles de la práctica de este deporte son iguales (v.gr. algunas cuentan con pendientes mas o menos pronunciadas, otras son mas rápidas o mas lentas, etc.). Por ello el Comité Legal y de Seguridad de la Federación Internacional de Ski (en adelante ‘FIS’) elaboró un código internacionalmente aceptado, que mediante la asignación de ‘colores’ a las pistas califica su grado de dificultad (las ‘verdes’ son muy fáciles, las ‘azules’ son fáciles, las ‘rojas’ son difíciles y, las ‘negras’ muy difíciles). Esta clasificación es pacíficamente aceptada por la jurisprudencia europea (v.gr. fallo ‘Boschatel c. Gacón’, del Tribunal de Apelación de Albertville, del 16/12/1974, entre otros; cnfr. Marco, José Luis, “Una aproximación al derecho del esquí’, LL, 1980-D, pág. 1263 y ss.).

Además, el decreto 3292 de la Provincia de Mendoza (22/8/1984) expresa en sus considerandos que para elaborar el reglamento de ski se meritaron ‘ los antecedentes de cuerpos normativos similares vigentes en países europeos … y las normas sugeridas al efecto por la Federación Internacional de Ski, todas ellas debidamente adaptadas a (nuestras) características y modalidades… ‘ (el agregado no es del original). En análogo sentido a las normas ‘FIS’ califica el grado de dificultad de las pistas: color ‘verde’: pistas muy fáciles, ‘azul’: fáciles, ‘rojo’: dificultad media y ‘negro’: difíciles.

En el artículo 4 establece que ‘las zonas o sitios peligrosos (…) o las situadas en sus proximidades, serán señalizadas mediante indicadores muy próximos entre si’ … ‘Estos indicadores estarán constituidos por triángulos de color amarillo con la mención bien visible de ‘peligro’ o por cañas entrecruzadas ‘ … ‘ En los pasajes particularmente peligrosos, la protección de los esquiadores deberá asegurarse mediante la colocación de cañas entrecruzadas’ .

Es evidente entonces que el grupo de esquiadores que integraba ‘JHC’ se desplazó por una pista ‘negra’ o ‘fuera de pista’, calificada por la normativa ‘FIS’ como ‘muy difícil’ o por el art. 3 del decr. 3292 como ‘de dificultad media’; con lo cual la calificación correspondía al mayor grado de dificultad existente acorde a la normativa ‘FIS’ o al de segundo grado mas difícil según el decr. 3292.

Volviendo a la normativa aplicable, en tanto la primer cuestión a dilucidar es si las señalizaciones no existieron o fueron insuficientes o, si los esquiadores las obviaron voluntariamente, la carga de la prueba está a cargo de ‘Las Leñas’ por cuanto estamos ante un supuesto de responsabilidad objetiva (CNCom., Sala C, in re : “Di Francesco, Vicente c. Transporte Villa Adelina s/sumario”, del 22/4/1997; cnfr. arg. art. 1113, Cód. Civil).

Si ‘Las Leñas’ señalizó correctamente las pistas y aún así los esquiadores desatendieron el aviso de peligro, nos encontraríamos frente a un insoslayable indicio de la culpa de la víctima (art. 1113 y cc., Cód Civil). Pero de la prueba producida no se infiere que los desobedecieran la señalización que -según ‘Las Leñas’- existía en el lugar el día del accidente. En primer lugar porque las declaraciones de los testigos propuestos por las partes son absolutamente contradictorias y, en segundo término, porque quienes testimoniaron a favor de la defensa mantienen o mantuvieron vínculos laborales o contractuales con ella (art. 441, Cód. Procesal).

Nótese que: a) Amadeo Gabriel Chiguay (socorrista de montaña de ‘Las Leñas’) declaró que la zona estaba señalizada y que los carteles estaban colocados ese día (fs. 1206); b) Juan Antonio García (pistero de ‘Las Leñas’) afirmó que el día del accidente se encontraba en la telesilla Vulcano y que vio ‘entrar’ a los esquiadores a Mercurio 2; luego se contradijo aduciendo que en realidad los vio ‘cuando ya habían entrado’ cien metros (pregunta ‘C’; fs. 1209); además dijo que había dos redes de 50 y 25 mts. de largo cada una, cuya altura era de un metro; c) Jorge Birkener Cogan (gerente de servicios de ‘Las Leñas’) testimonió que en el retorno de la telesilla Vulcano había una red de aproximadamente100 metros y varios carteles que indicaban peligro (fs. 1640 y ss.); d) Andrés Beutin (gerente de ‘Las Leñas’ y director de la escuela de ski del complejo al tiempo del accidente) declaró que en el retorno de la telesilla Vulcano existían carteles que advertían peligro en el ‘fuera de pista’ y redes de 80 metros de largo de color anaranjado; e) el testigo Julio Ecker (quien explota un comercio en ‘Las Leñas’) afirmó que en el retorno de la telesilla Vulcano había un cartel que indicaba que la pista Vulcano 3 estaba cerrada (fs. 1752vta., 1742 y ss) y, f) Patricia Gresnaryk (pistera socorrista de ‘Las Leñas’) dijo que el día del accidente en el retorno de la telesilla Vulcano estaban colocadas tres redes de 25 metros cada una (fs. 1788 y ss.).

Si bien estas declaraciones guardan cierta concordancia entre sí (nótese que, por ejemplo, difieren en cuanto a la cantidad y extensión de las redes) cinco de los seis deponentes son empleados de la defensa y ello constituye una inhabilidad relativa que exige ponderar sus dichos con mayor estrictez.

Sus testimonios pueden cobrar virtualidad probatoria cuando, apreciados según las reglas de la sana crítica (art. 386, Cód. Procesal) aparecen suficientemente convincentes y concordantes (arts. 386 y 456, Cód. Procesal) o, cuando no es perceptible prueba suficiente e idónea que los contradiga (CNCom., Sala D, in re: “Textil Iberoamericana c. Aros Diseños”, del 20/8/1996); lo que no ocurre en el caso pues -como se verá infra- sus testimonios se oponen completamente en este punto a los de la parte contraria.

Nótese que en la inspección ocular realizada por el a quo el 31/8/2001 (fs. 1184) Sebastián Lanús y Marcos Gardey (quienes integraban el grupo de esquiadores accidentados) manifestaron que las redes existentes ese día eran diferentes a las del día del accidente (éstas eran mas cortas y tenían otra dirección) y, que no existían cañas clavadas ni cintas indicando peligro. Contrariamente, en la misma inspección el pistero jefe del sector -Juan García- manifestó que el día del accidente sí estaban colocados varios letreros, entre ellos uno que decía ‘peligro-danger’ y otro que señalaba un ‘fuera de pista’. Es mas, Patricia Gresnaryk afirmó que las redes puestas el día de la inspección ocular eran casi idénticas a las que estaban el día del accidente (sólo diferían en su tonalidad) y estaban ubicadas en la misma posición (fs. 1790vta.).

Como se sabe, en el terreno de la prueba -en especial la testimonial- el juzgador tiene la facultad de inclinarse por la que le merece mayor fe, en concordancia con los demás elementos de mérito obrantes en el expediente (CNCom., Sala C, in re: “O. Ferrari c. Cía. Instrumental del Litoral S.A.”, del 1/8/1989). La ponente juzga que la defensa no probó que las redes y/o las señalizaciones estuvieran correctamente colocadas el día del accidente, por lo que en un primer acercamiento a la solución de la controversia, juzgo que no existió culpa de la víctima y que ‘Las Leñas’ es responsable en los términos del art. 1113 del Cód. Civil.

Asimismo, advierto que la defensa adujo que en las fotos tomadas el día del accidente es fácil observar que las redes y señalizaciones estaban colocadas, pero no puede otorgarse plena fe a sus dichos por cuanto sus propios testigos indicaron que en una de esas fotografías (nro. 505) hay una persona -Jorge Torres, jefe de pistas- que no laboraba en el complejo en aquél tiempo (v. fs. 1207, testigo Chiguay; fs. 1210vta., testigo García; fs. 1789vta., testigo Gresnaryk). Es decir que -al menos- una de las fotos no fue tomada ese día, lo que constituye otro elemento indiciario al tiempo de evaluar la conducta de ‘Las Leñas’, cuya prueba resulta al menos sugestiva.

Advierto también que el perito técnico informó que al realizar la peritación no existía en el retorno de la telesilla Vulcano ninguna señalización que identificara el ingreso a Mercurio 2 o a Vulcano 3; incluso para acceder a ésta, debió preguntar a los pisteros cómo hacerlo (fs. 1291, pto. 7). Y añadió que los esquiadores no necesariamente supieron que estaba accediendo a Mercurio 2 por cuanto no existían carteles indicadores con el nombre de dicho itinerario (v. fs. 1292).

Finalmente, agrego que está anejado al expediente un mapa (v. cajas de prueba y expte. penal) que se repartió entre los turistas el día del accidente, en el cual la pista Vulcano 3 aparecía como habilitada y transitable; pese a no ser así (a fs. 1742 y ss. el testigo Julio Ecker declaró que la pista Vulcano 3 estuvo cerrada toda la temporada; y, a fs. 1209vta. el testigo García dijo que esta pista fue marcada en 1986 o 1987 y, como para su mantenimiento necesitaba una máquina especial con malacate, finalmente fue cerrada ). Nótese que el art. 5 del decr. 3292 establece que ‘ los esquiadores sólo podrán utilizar una pista cuando ella haya sido declarada abierta’; pero esta pista estaba cerrada y aún así figuraba en los mapas del complejo. Esta es otra conducta negligente meritada por la ponente al momento de decidir este punto, por cuanto implica que ‘Las Leñas’ no se ocupó de disminuir el riesgo inherente a la cosa.

c) Si bien precedentemente sostuve que de no acreditar la defensa que el complejo de ski estuviera correctamente señalizado, no se habría probado un eximente de su responsabilidad (‘culpa de la víctima’), advierto que existe otra circunstancia que debe ser ponderada al evaluar las consecuencias dañinas de su conducta.

Referí supra que ‘Las Leñas’ no probó haber señalizado debidamente el complejo y reconoció que entregaba a los turistas mapas que promocionaban una pista que estaba cerrada hace 10 años, con lo cual no acreditó la exclusiva culpa de la víctima como eximente. Pero aún así noto que ‘JHC’ y sus amigos actuaron con imprudencia al dirigirse y enfrentarse a la cascada en la que cayeron y en cuyo pozo de 15 metros de profundidad falleció el hijo de los actores. En tal tesitura, analizaré la prueba que a mi parecer aporta fuerza convictiva a tal afirmación:

(i) Del informe técnico de fs. 17 de la causa penal (realizado el 31/8/1999) surge que: 1) la zona del accidente está ubicada al norte de Vulcano y presenta un desnivel de 800 mts. desde su inicio hasta la ruta 222, formando varias curvas (que dificultan un rápido avance) en toda su extensión cóncava; 2) la nieve que cubría el lugar se encontraba en regular estado (‘ sopa’ – sic -, es decir, pesada en algunos sectores y liviana en otro, por lo que en ocasiones el ski se vuelve dificultoso y en otras muy rápido por el congelamiento de la nieve); 3) en la zona anterior a la cascada se observa que el grupo descendió hasta allí con mucha dificultad; se detectan maniobras de frenajes bruscos aproximadamente cincuenta metros antes de la cascada, 4) los esquiadores se sacaron las tablas antes de llegar a una red que indicaba el peligro de la cascada y la traspasaron; 5) el cielo estaba cubierto y había nevisca; la visibilidad con anteojos era dificultosa, pues no se veían bordes pequeños, zanjas o desniveles (lo normal era el uso de antiparras, pero los esquiadores usaban anteojos negros en el momento del accidente). Ergo, por las marcas de las botas extendidas hasta la cascada, es evidente que la víctima y -al menos- uno de sus compañeros intentaron cruzar por sobre ella.

(ii) Las declaraciones de los testigos presenciales del accidente. Los testimonios prestados por los esquiadores sobrevivientes no son claros y se contradicen con las declaraciones efectuadas inmediatamente después del accidente ante el Destacamento Policial de Las Leñas (v. declaraciones de Lanús y Mazzuchelli en la causa penal). Sus testimonios deben ser meritados con rigurosidad, por cuanto es indudable que han sido parcialmente falaces en alguno de los dos expedientes. A continuación referiré a algunos tramos de las declaraciones a fin de ilustrar sus contradicciones.

A fs. 837 el testigo Lanús afirmó que él y sus amigos (‘JHC’, Murature, Gardey, Aguirre, Mazzuchelli y Betnaza) llegaron a Las Leñas el 30/8/1997 a las 9 hs. y fueron a esquiar aproximadamente a las 10.30 (en la causa penal dijo que fueron a esquiar a las 12 hs.; lo mismo dijo el testigo Mazzuchelli). Agregó que cuando llegaron al hotel no se les asignó inmediatamente una habitación (pero en sede penal dijo que se alojaron en la n°462; coincide nuevamente con Mazzuchelli -v. también fs. 22 de la causa penal-) y que antes de partir hacia Vulcano 3 esquiaron en 5 o 6 pistas mas (en la causa penal dijo que fueron directamente a Vulcano y que comenzaron el descenso por Vulcano 3). Mas delante afirmó que ‘JHC’ tenía al menos 5 o 6 temporadas de ski -esquiaron juntos en 1995 en Bariloche y eran muy amigos desde los tres años de edad- (pero en la causa penal dijo que para él era su 2da. temporada de ski; para ‘JHC’ la 3ra.; para Murature y Aguirre la 4ta. y para Gardey y Mazzuchelli la 6ta.).

Y no empece a lo expuesto que a fs. 1993 los actores señalen que el perito (fs. 1294) calificó el nivel de ski de Sebastián Lanús en 4 aproximado nivel 5 (lo que aparejaría que el nivel era apto para esquiar la zona del accidente) por cuanto Lanús detentaba ese nivel recién al tiempo de la inspección ocular del 31/8/2001, es decir, 4 años después del accidente. Nótese que ‘… por lo general, el llegar al nivel 4 lleva de dos a cuatro semanas de esquí (2 temporadas de dos semanas…) … y el superarlo para ser considerado esquiador avanzado lleva, por lo general varias temporadas de dos semanas ‘ (v. fs. 1294).

Por lo anterior, es obvio que los únicos testigos que presenciaron el accidente no coinciden el propio relato de los hechos y se contradicen (salvo en este expediente donde recuerdan los acontecimientos con una encomiable memoria).

Ahora bien, si la primera declaración de los testigos fue recibida pocas horas después del accidente -como aconteció en el caso- y la segunda varios meses o años mas tarde en otra sede, cabe privilegiar la primera, dada su contemporaneidad con el hecho investigado y la mayor espontaneidad que es dable suponer por parte del declarante (CNCiv., Sala I, in re: “G., L. D. c. Ferrocarriles Argentinos”, del 1/9/1988, diario LL del 28/7/1999).

Los primeros testimonios formulados ante las autoridades intervinientes prevalecen sobre los posteriores y aún sobre los volcados en el juicio civil, porque suponen una mayor precisión en el recuerdo de los hechos y mayor espontaneidad en el relato. Además merecen una atención prioritaria pues, por su inmediación con lo sucedido, ofrecen mas verosimilitud (cnfr. Daray, “Accidentes de tránsito”, ed. Astrea, 1984, Buenos Aires, n°88, pág. 278).

Nótese que la misma parte actora se contradice al afirmar (fs. 1968 y 1992vta.) que ‘ lo mas seguro es que la declaración la haya armado la Fuerza de Seguridad ‘ y luego (fs. 1856vta.) que el hecho de que las declaraciones de Mazzuchelli y Lanús se hayan efectuado en sede penal ‘hace poco probable la falsedad de sus dichos ‘.

Por todo lo expuesto tengo para mí que por los dichos del testigo Lanús (amigo de la víctima desde los tres años de edad), ‘JHC’ tenía no mas de tres temporadas de esquí y sus amigos entre dos y seis, al tiempo del accidente.

El tiempo de la práctica de ski es vital para la solución del caso, por cuanto si carecían de suficiente experiencia lo mas razonable era que comenzaran esquiando por una pista poco difícil para luego ir aumentando el grado de dificultad (v. pericia técnica). Pues, si como dice Mazzuchelli (fs. 13 del expte. penal) ‘ no se consideran expertos pero tampoco principiantes ‘, era ilógico comenzar esquiando por Vulcano 3 (pista ‘roja’ según el mapa de ‘Las Leñas’), después de un largo viaje en micro desde Buenos Aires hasta Mendoza, con poco o escaso tiempo de sueño y sin el precalentamiento adecuado. Ello sin perjuicio de que la defensa adujo que el grupo sabía perfectamente que estaba ingresado a un ‘fuera de pista’ o ‘pista negra’, o sea, aquélla donde el esquiador se responsabiliza por su propia seguridad.

(iii) Pericias, informes y testimonios sobre las circunstancias del accidente. El lugar del siniestro se ubica al costado noroeste del valle y se encuentra en un ‘fuera de pista’ considerado de ‘ski extremo’, al que el esquiador puede acceder bajo su exclusiva responsabilidad mediante la telesilla Vulcano. Se trata de una canaleta formada por los cerros Paraíso y Vulcano, y aproximadamente a cuatrocientos metros del descenso de esa telesilla se forma una cascada por el agua de deshielo produciendo un socavón de un metro de circunferencia por doce de profundidad. Aproximadamente a siete metros existía una red que impedía el acceso a la cascada e indicaba peligro y que se extendía prácticamente por toda la entrada (v. acta de procedimiento del expte. penal nro. 10.454 del Tercer Juzgado de Instrucción, 2da. Circ. Judicial de Mendoza; el testigo García dijo a fs. 1209vta. que esa red estaba 30 mts. antes de la cascada y que la vio cuando bajó a verificar el accidente; y, según el testigo Beutin, la red se encontraba aproximadamente 15 metros antes de la cascada, fs. 1728).

El grupo de amigos llegó el 30/8/1997 entre las 9 y las 12 hs. (el punto -como dije supra – quedó controvertido por las declaraciones de los testigos). Viajaron en micro siete jóvenes, entre los que estaba ‘JHC’; partiendo desde Buenos Aires el 29/8/1997 entre las 17 y las 19 hs. Sabían que Vulcano 3 era una pista difícil porque era ‘colorada’ según el plano (v. 805/811, testimonio de Marcos Gardey, fs. 812/817, Murature y fs. 837 y ss., Lanús). Al descender de la telesilla vieron una red -según Gardey- de escasa longitud que no llegaba a impedir el acceso a la pista porque, sostiene, sólo cumplía la función de conducir a Vulcano 1 o a Vulcano 3. Creyeron que estaban en ésta; no había carteles que indicaran lo contrario (v. declaraciones de Gardey y Murature), aunque según Lanús dicha red tenía un cartel que decía que ‘Las Leñas’ no se responsabilizaba por los accidentes fuera de pista. No había mas carteles y la zona no estaba balizada ni pisada por otros skis.

Al comenzar el descenso la pista era angosta; luego se ensanchaba. El grupo avanzó en ‘zigzag’ hasta el lugar del accidente; y en el trayecto debió seguir una curva en el camino hacia la derecha; donde la pista comenzó a angostarse en forma de embudo (v. declaraciones de Gardey y Murature).

Los deponentes reconocen que en el momento de ingresar al embudo vieron una red colorada que estaba tirada y semitapada por la nieve (la defensa aduce que no estaba caída y que persuadía a los esquiadores del peligro de la cascada). Diez metros antes del lugar del accidente se detuvieron para debatir el modo de cruzar el pequeño espacio que quedaba en el embudo, en el que solo podía pasar una persona esquiando y sin intentar ningún tipo de ‘ slalom’ (del otro lado la pista se volvía ampliar).

El lugar tenía en un costado una pequeña cascada con piedras y del otro un paredón de piedra; según el testigo Gardey el lugar sólo podía atravesarlo una persona por vez y ‘en carrera’ (el lugar era tan angosto que únicamente podía cruzarse con las tablas puestas y de arriba hacia abajo). Mientras estuvieron parados unos metros antes de la cascada, algunos esquiadores fumaron y entre todos pensaron cómo bajarían; decidieron traspasar rápidamente ese tramo y doblar al ampliarse nuevamente la pista. De tal manera fueron acercándose al pozo, cuyos dos o tres metros anteriores eran de hielo resbaladizo (v. declaraciones de Gardey y Murature).

Aguirre se quitó las tablas y al acercarse para ver la profundidad del hueco se resbaló, pero en la caída se estabilizó logrando saltar al otro lado. Lanús se acercó -igual que Aguirre- pero con los skis puestos y también logró saltar la cascada. Allí ambos avisaron a los demás de la existencia del ‘hueco’, aunque éstos -según Gardey- tomaron el aviso ‘con gracia’, ya que desde arriba el pozo no se veía (v. fs. 805/811 y fs. 812/817).

Los demás esquiadores se sentaron unos minutos y luego se acercaron hasta las orillas de la cascada -a un metro del borde-. Allí Mazzuchelli se resbaló y cayó dentro del pozo.

Lanús y Aguirre -que ya estaban del otro lado- comenzaron a gritar que Mazzuchelli se había caído, por lo que ‘JHC’ y Murature se acercaron y se pararon al borde de la cascada, donde caía agua. Murature también se resbaló y cayó a la izquierda de una ‘cascadita’ formada por un ‘escaloncito’ de 30 centímetros ( sic ; v. declaraciones de Gardey y Murature) y, luego fue ‘JHC’ quien -con menos suerte- cayó dentro del hueco (en la causa penal Mazzuchelli declaró que mientras intentaba salir del pozo vio como su amigo venía ‘dando vueltas en el aire’ ). A su vez, los que traspasaron la cascada comenzaron a gritar por un hueco por donde observaban el paso del agua, tratando de comunicarse con sus amigos que habían caído en él. Luego de cinco minutos escucharon un grito desde adentro y después de cinco minutos mas, vieron emerger del pozo la mano de Mazzuchelli, quien salió del hueco empapado. A esa altura, Gardey y Murature ya habían saltado hacia el otro lado de la cascada uniéndose a Lanús y Aguirre.

Allí Murature y Lanús se dirigieron cuesta abajo a buscar ayuda a Urano, donde fueron socorridos por personal de ‘Las Leñas’. Mientras se rescataba el cuerpo de ‘JHC’, Aguirre, Gardey y Mazzuchelli fueron trasladados a la base del complejo en un móvil del establecimiento.

El rescate duró 3 hs. (desde las 14 a las 17 hs.) efectuándose con la ayuda de grupos electrógenos y linternas, pues la visibilidad era escasa. Una vez ubicado el lugar exacto del accidente se realizaron dos excavaciones diagonales para ingresar a la caída del cauce (arroyo subterráneo) y rescatar a ‘JHC’, quien estaba muerto a doce metros de profundidad desde la cascada y siete desde la nieve. Por las excavaciones ingresaron dos hombres con el equipamiento idóneo y rescataron el cuerpo del occiso, cuyo deceso fue constatado por el médico de la policía de Mendoza que lo examinó -Dr. Martín Luscar- (v. acta de procedimiento del expte. penal nro. 10.454 del Tercer Juzgado de Instrucción, 2da. Circ. Judicial de Mendoza).

La autopsia determinó la muerte violenta de ‘JHC’ como consecuencia de múltiples traumatismos severos, lesión masiva hemorrágica del encéfalo y hundimiento de tórax con hemorragia y rotura de ambos pulmones (v. fs. 15 y 16 de la causa penal).

Por todo lo anterior, resulta obvio que los esquiadores -aún cuando tuvieran poca experiencia- estuvieron en condiciones de diferenciar una pista de un ‘fuera de pista’ y de evitar enfrentar la cascada si se desviaban hacia el camino alternativo que demarcaba la red roja, que reconocen haber visto -ya sea caída como refieren los actores o colocada como sostiene la defensa y se observa en las fotografías- (v. testimonios de Amadeo Gabriel Chiguay, fs. 1780vta., segunda ampliatoria; y de Juan A. García, fs. 1209vta.). Nótese que el testigo García -primera persona que llegó al lugar del accidente- señaló que arribó a éste descendiendo por el canalón y siguiendo el camino indicado por la red (v. también fs. 805/811, testigo Gardey) . Es decir que si los esquiadores accidentados hubieran seguido el camino que sugería la red colorada que -reitero- reconocen haber visto (tirada o no) hubieran evitado toparse con la cascada (v. testimonio de Sebastián Lanús, fs. 837; cnfr. peritación técnica, fs. 1272, infra ).

A ello debe sumarse que los dos primeros esquiadores que cayeron en dirección a la cascada y lograron traspasarla -Aguirre y Lanús- avisaron al resto de la existencia del pozo, pese a lo cual los demás decidieron pasarlo sin tablas. Y no es ocioso recordar que quienes quedaron encima de la cascada recibieron el aviso ‘con gracia’ (v. declaración de Marcos Gardey, fs. 805/811 ), pues ello denota que al parecer el grupo tomó el alerta como un dato menor y jocoso (Murature declaró que hasta el momento del accidente el estado de ánimo del grupo era muy divertido; incluso ‘JHC’ ‘ estaba riéndose con todos hasta cuando estaba parado en el escaloncito, ni siquiera ahí se había dado cuenta del peligro de ese lugar ‘ -sic-, fs. 815; también Lanús dijo que se reía mientras estaba parado al borde del pozo, antes de caer). Ya sea por su inexperiencia o imprudencia, desestimaron el peligro; ello es motivo suficiente para inferir que existió por parte del grupo una conducta desaprensiva y displicente que resulta inimputable a la defensa.

No obsta a lo anterior el hecho de que ‘JHC’ se haya acercado al pozo con el fin de ayudar a su amigo Mazzuchelli quien había caído en él momentos antes (como aducen los actores en su expresión de agravios), pues esa conducta no puede imputarse a la defensa en tanto comporta un hecho ajeno a la alegada -y no probada- debida señalización. Tampoco incide que ‘JHC’ no haya visto la red que -si como dicen en esta instancia los actores- estaba tirada en el suelo, por cuanto está acreditado que sí la vieron sus compañeros y, si éstos no avisaron a los demás, ello evidentemente no constituye una conducta imputable a la defensa.

Adicionalmente, mas allá de que la defendida no probó la correcta colocación de los carteles y señalizaciones el día del accidente, es improbable que los esquiadores -una vez ingresados en Mercurio 2- creyeran que se encontraban en una pista, pues en esa zona es evidente la ausencia del balizamiento habitual y del pisado por las máquinas (cnfr. fs. 1293/1294 y testimonio de Sebastián Lanús, fs. 837). Como informa el perito, ‘no es posible confundir el sector por el que estaban descendiendo, con una pista de esquí, independientemente de que conocieran o no el nombre del itinerario hacia el que se estaban dirigiendo ‘.

d) Como es sabido, la objetivación de la responsabilidad es actualmente una constante (cnfr. Lambert-Faivre, Yvonne, “La evolución de la responsabilidad civil de una deuda de responsabilidad a un crédito de indemnización”, Revue trimestrielle de Droit Civil , Paris, 1987-I-1, trad. por Núñez, E., “Derecho de Daños”, Alterini – López Cabana, ed. La Ley , Buenos Aires, 1992, pág. XIII). Y como referí supra , la responsabilidad por el hecho de las cosas no se funda en la culpa puesto que el presunto responsable no puede exonerarse probando que no obró con negligencia.

En el caso media un factor objetivo de responsabilidad a cargo de la demandada, que sólo puede soslayarse si prueba la fractura del nexo causal. Y ello fue acreditado parcialmente.

Por lo expresado supra , indudablemente medió culpa de la víctima, pero la entidad de su participación es insuficiente para exonerar totalmente de responsabilidad a quien aprovechaba económicamente la cosa o la tiene a su cuidado (arts. 2311 y 1113, Cód. Civil). Ello pues está probado que ‘JHC’ y su grupo de amigos no actuaron con la diligencia debida al tener el primer contacto con la zona donde se produjo el accidente; pero también es cierto que llegaron a ese lugar por la falta de señalización adecuada por parte de ‘Las Leñas’, quien incluso les entregó un mapa en el que figuraba como abierta una pista que estaba cerrada desde hacía diez años.

La defendida no demostró la ruptura total del nexo causal, esto es, no probó lo que afirmó: la culpa de la víctima. El art. 1113 del Código Civil invierte la carga de la prueba, por lo que queda a cargo del victimario acreditar la culpa de la víctima de modo fehaciente y categórico, pues resulta inadmisible pretenderla sobre meras especulaciones, indicios o hipótesis (cnfr. CNCiv., Sala L , in re : “De Ana S.R.L. c. Gamarra, Eduardo F. y otro”, del 28/11/1994; ídem , Sala A, in re: “Peralta, Víctor Francisco c. Ferreira, Osvaldo Jorge s/daños y perjuicios”, del 25/8/1997).

La relación causal es el elemento del acto ilícito o del incumplimiento contractual que vincula el daño directamente con el hecho dañoso e indirectamente con el elemento de imputación subjetiva o de atribución objetiva. De tal modo, como factor aglutinante que es, hace que el daño y la culpa -o en este caso el riesgo- queden integrados en el acto que es fuente de la obligación de indemnización (cnfr. Bustamante Alsina, Jorge, “Teoría general de la responsabilidad civil”, párr. 580, pág. 217, 5ta. edición, ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1987).

L a culpa de la víctima posee aptitud para cortar el nexo de causalidad entre el hecho y el daño, aunque aquélla debe aparecer como causa de éste y ser imprevisible e irresistible, al igual que el caso fortuito o la fuerza mayor (CSJN, in re: “Ortiz, Eduardo Adolfo -menor-, Ortiz, Enrique A. c. Empresa Ferrocarriles Argentinos s/daños y perjuicios”, del 12/12/1989, Fallos, 312:2412; ídem, in re: “Prille de Nicolini, Graciela Cristina c. Servicios Eléctricos del Gran Buenos Aires y Provincia de Buenos Aires”, del 15/10/1987, Fallos, 310:2103).

Pero también puede ser concausa del daño y coadyuvar a su producción, por cuanto la interpretación armónica de los arts. 1111, 1113 y 1128 del Cód. Civil así lo permite; o sea lo que la doctrina calificó como la ‘teoría de la influencia causal de cada culpa’ (cnfr. arg. art. 1109, Cód. Civil; cnfr. CNCiv., Sala A, in re: “ Almirón, Francisco Ignacio y otro c. Confer S.A. y otros s/daños y perjuicios”, del 7/4/2000). Y s i bien las expresiones utilizadas en estas normas no son desde el punto de vista técnico totalmente correctas -pues los deberes jurídicos existen únicamente frente a terceros- la llamada ‘culpa de la víctima’ -de aplicación al caso- alude a la conducta por la cual el agente se perjudica a sí mismo o contribuye a hacerlo (cnfr. Enneccerus-Kipp-Wolff, II, vol. n°12, pág. 79; Tuhr, t. III, vol. 2, n°89; Soto Nieto, ‘La llamada compensación de culpas’, Revista de Derecho Privado, t. LII, pág. 411; Spota, Alberto, ‘La concurrencia de culpas en la responsabilidad aquiliana’, JA, 1954-II, pág. 210; Orgaz, Alfredo, ‘La culpa’, n°87 A; Santos Briz, ‘La responsabilidad civil’, pág. 102; De Cupis, ‘ Il danno’ , n°33, pág. 278, cit. por Belluscio-Zannoni, ‘Código Civil…’, ed. Astrea, t. V, pág. 389 y ss., Buenos Aires, 1984).

Sentado lo expuesto juzgo que la conducta de la víctima fue un factor coadyuvante de entidad suficiente para originar el accidente; de modo que tanto ella como la defensa son responsables en la medida en que contribuyeron a su causación. Ello pues la responsabilidad es divisible en función de la concurrencia de culpas, siempre que ésta se encuentre probada (v. Fallos, 312 :2412; CSJN, in re: «Savarro de Caldara, Elsa Inés y otros c. Empresa de Ferrocarriles Argentinos s/sumario», del 17/4/1997, Fallos, 320:536).

Si el art. 1109 del Cód. Civil obliga al culpable a indemnizar todo daño que ocasionó y el art. 1111 somete al damnificado a la necesidad de soportar el daño que él mismo se inflingió, es lógico concluir que mediando culpa de ambos, tengan que compartir la incidencia del daño en la medida en que cada uno contribuyó a producirlo. En el caso las acciones de ambas partes fueron factores concurrentes en su producción (CNEsp.Civ.yCom., Sala IV, in re: “YPF c. Carrizo, Juan Manuel y otra s/sumario”, del 29/6/1988)

Cuando el hecho dañoso obedece a una falta o culpa imputable exclusivamente a la persona que lo sufre no existe responsabilidad alguna (art. 1111, Cód. Civil); a mitad de camino entre el hecho dañoso por la culpa sólo imputable al agente y el que obedece a una falta exclusiva de la víctima, se encuentran los daños originados en una culpa concurrente. Ésta existe cuando el perjuicio sufrido por la víctima reconoce como causa fuente -además de la conducta del victimario- su propio quehacer; pero también confluyen dichas culpas cuando la víctima omite realizar los actos encaminados a evitar o disminuir el daño. En el caso ambos hechos culposos son la causa concurrente del resultado dañoso (cnfr. CNEsp.Civ.yCom., Sala IV, in re: “Bechara, Carlos Alberto c. Túnez, Roberto Oscar y otro s/daños y perjuicios”, del 22/3/1984).

De las constancias de la causa surge que aunque las partes no lo hayan invocado oportunamente, la cuestión hace al derecho de fondo y no al de forma y -por ende- debe ser encauzada por el juez (CSJN, in re : “ Bonadero Alberdi de Inaudi, Martha Angélica y otros c. Empresa de Ferrocarriles Argentinos s/sumario”, del 16/6/1988, Fallos, 311:1018).

En la concurrencia de culpas la existencia del hecho está determinada por la imprudencia o imprevisión de ambos agentes, de manera tal que, correlativamente, la previsión o cuidado de cualquiera de ellos hubiera bastado para excluir la posibilidad de la producción de aquél (CNEsp.Civ.yCom., Sala IV, in re: “Quiroz, Carlos Alcides c. Vuono Antonio Daniel s/daños y perjuicios”, del 15/6/1988).

En cuanto al grado de responsabilidad que corresponde a cada parte, la estimación puede ser prudencialmente efectuada por los jueces sin que la imposibilidad de lograr un coeficiente matemáticamente exacto impida arribar a una solución justa (CNEsp.Civ.yCom., Sala VI, in re: “Casco Lezcano de Gómez, Clorinda c. Amico, Eduardo Rafael s/sumario”, del 26/7/1983).

El obrar jurídicamente reprochable de los partícipes, necesariamente vinculado con el resultado dañino, no obsta a la posibilidad de graduar la culpabilidad que a cada uno de ellos le corresponde por la producción del siniestro desde la óptica que impone la gravedad de cada una de las conductas aportadas y por el reproche que cada uno merece (CNEsp.Civ.yCom., Sala IV, in re: “Boyero, Elida Amelia c. Villar, Leonardo y otro s/sumario”, del 29/2/1988). Así, la determinación del grado de intervención que tuvo cada protagonista en la producción del accidente constituye una cuestión de hecho que el judicante debe apreciar en cada caso en particular, previo examen de la conducta en concreto observada por ellos (CNEsp.Civ.yCom., Sala III, in re: “Herrera de Roma, María L. y otro c. Dobal, Jorge s/sumario”, del 10/10/1986; ídem, Sala IV, in re: “Das Neves, Eduardo y otro c. Echeverría, María A., s/daños y perjuicios”, del 24/6/1983).

Tratándose de juzgar y comparar conductas humanas para arribar a coeficientes numéricos corresponde dirimir la cuestión por vía del prudente arbitrio judicial (art. 386, Cód. Procesal) teniendo en cuenta que en el caso las modalidades del hecho dañoso no permiten advertir diferencias significativas en la influencia causal del obrar de ‘JHC’ y la accionada por lo que, probado el siniestro, juzgo que existió culpa concurrente de ambos en un 50% de su causación (cnfr. CNEsp.Civ.yCom., Sala V, in re: “Bau, José Jaime c. Orlando Roberto Rivero s/sumario”, del 24/6/1988).

Lo anterior por cuanto a los efectos de la determinación de la culpabilidad de una de las partes, es necesario que su conducta colabore en sentido causal en la producción del accidente; es decir, que actúe como concausa y junto con el proceder de otro agente genere el hecho, de modo que si se suprime dicha conducta el accidente no se produciría con el sólo actuar del otro (cnfr. arg. CNEsp.Civ.yCom., Sala VI, in re: “Algranatti, Jacobo c. Schausovski, Roberto M. s/sumario”, del 4/7/1986).

Por lo expuesto, se condenará a ‘Valle de las Leñas S.A.’ a pagar a los actores las sumas en que seguidamente cuantificaré cada rubro indemnizatorio, previo examen de su procedencia. Para ello fijaré directamente el resarcimiento en un 50% del monto que hubiera estimado de haber existido culpa exclusiva de la demandada.

e) Los actores reclaman indemnización por daño emergente ($ 12.284,17), físico y psíquico ($ 48.000) mas resarcimiento por valor vida, pérdida de chance y daño moral, cuyo monto sujetan al arbitrio judicial y la prueba del expediente. Solicitan que la sentencia condenatoria se publique en los diarios de mayor circulación del país. Trataré cada rubro separadamente.

Daño emergente. Los accionantes reclaman el reintegro de once mil cien pesos ($ 11.100) por gastos de sepelio y funerarios y, mil ciento ochenta y cuatro con 17/100 ($ 1.184,17) por gastos de la investigación privada que efectuaron antes de la promoción de esta acción. Los rubros tendrán parcial acogida.

Estimo que los gastos funerarios y de sepelio son consecuencia lógica del accidente cuya responsabilidad es concurrente entre la víctima y la defensa; la relación causal entre el hecho y el daño es evidente (arts. 904, 1109 y cc. del Cód. Civil).

Tales erogaciones dependen de la condición social y económica de la víctima y son indemnizables, pues responden a una entrañable y vívida necesidad de los parientes de rendir tributo al fallecido (CNCiv., Sala H, in re : “Fulca García, Santiago y otra c. Kardahl, Juan D.”, del 23/3/1992).

Como se sabe, para que el daño sea resarcible -es decir: cierto, real y efectivo- debe existir certidumbre en cuanto a su existencia misma (CSJN, in re : “Godoy, Miguel A. c. Banco Central s/ sumario – daños y perjuicios”, del 13/10/1994). Su prueba es esencial, puesto que no demostrado carece de existencia (SCBA, in re : “Damelino de Constantini, Celia c. Asociación de Jubilados y Pensionados de Villa Ramallo”, del 6/10/1992; LL, 23/12/1992). Probado el gasto y su existencia (v. documentación anejada a la demanda) acogeré el rubro en los términos del punto d) in fine; la defensa deberá reintegrar a los actores el 50% de dichas erogaciones, esto es: cinco mil quinientos cincuenta pesos ($ 5.550).

No obstante, los gastos de investigación privada serán rechazados; pues, para que una responsabilidad pueda ser declarada y atribuida a una persona como sujeto pasivo del deber resarcitorio debe probarse la relación de causalidad entre el factor de atribución y el daño efectivamente sufrido; sin ello el reclamo es estéril e inaudible (cnfr. CNCom., esta Sala , in re : “Aguilar, Cosme c. Raful, Alejandro s/sumario”, del 3/10/1995; ídem , Sala A, in re : “Compler S.A. s/quiebra s/incidente por resarcimiento de daños y perjuicios”, del 5/9/2001). Este gasto no es consecuencia directa del hecho dañoso efectivamente probado ni fue impuesto a la parte que lo sufragó; ergo, será rechazado.

Daños físicos y psíquicos. Los actores aducen que la muerte de su hijo les provocó trastornos psíquicos y físicos que deben ser restañados. Reclaman cuarenta y ocho mil pesos ($ 48.000) de indemnización.

(I) En relación al daño psíquico, reitero que en sentido técnico-jurídico sólo existe en nuestro ordenamiento daño patrimonial (al que refieren los arts. 519, 1068 y 1069, del Cód. Civil) y moral extrapatrimonial (previsto en los arts. 522 y 1078); no existe un tercer género. Las pretensas autonomías de los llamados daño estético, psíquico o psicológico, apoyan en una incorrecta conceptualización del daño en sentido jurídico (Bueres, Alberto, “El daño moral y su conexión con las lesiones a la estética, a la psiquis, a la vida y la persona en general”, RDPC N° 1, ed. Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 1998 pág. 266).

En el caso, únicamente se probó la procedencia del daño psíquico, en cuanto a fs. 1002/1006 el médico personal de la madre del occiso (Elías N. Abdala) informa que ésta presenta un ‘cuadro depresivo ansioso, de tipo reactivo, de características severas, tanto por los síntomas como por la intensidad de los mismos … producido por la muerte de su hijo ‘.

Los síntomas que padece la actora son variados: tristeza, llanto, desesperación, desesperanza, inquietud, impaciencia, sensibilidad aumentada con hiperreactividad, trastornos en el sueño, sentimientos de culpa, dudas y autoreproches con respecto a su rol materno, pérdida de energía, sentimientos de inferioridad e inseguridad (fs. 1004, infra ). Este médico determinó que el costo del tratamiento, de tiempo indefinido, es de mil ochocientos pesos ($1.800) mensuales. De su lado, el médico del padre del actor, Julio C. Marotta, estimó el costo de su tratamiento psicoterapéutico entre tres y cinco mil pesos (fs. 1186; advierto que la prueba pericial psicológica fue desistida por los actores a fs. 650).

El rubro será parcialmente acogido, pues aunque estos informes carezcan de fuerza convictiva e imparcialidad, poseen entidad persuasoria sobre la existencia de un verdadero daño psíquico. Y si bien no ha sido establecida la extensión ni el costo del tratamiento al que deben someterse los actores para paliar su sufrimiento, estimaré el monto de condena con base en el art. 165 del Cód. Procesal. Ello por cuanto la fijación del daño cuya existencia fue debidamente probada queda sujeta a la prudente estimación judicial.

Al coactor Patricio Clucellas se le otorgarán mil pesos ($ 1.000) por daño psíquico, habida cuenta que tuvo que ser tratado psiquiátricamente por los síntomas depresivos que presenta a causa de la muerte de su hijo ‘JHC’. Nótese que el médico Marotta lo atendió con cierta regularidad los meses subsiguientes al fallecimiento de su hijo y luego esporádicamente con intervalos de varios meses, por cuatro años para la elaboración psiquiátrica del duelo (fs. 1186).

A la coactora María Cristina García Oliver de Clucellas se le otorgan doce mil pesos ($12.000) por cuanto su médico (Elías Abdala) informó que realiza tres sesiones semanales con apoyo farmacológico, con un costo de mil ochocientos pesos ($ 1.800) mensuales. Sin embargo, esta parte sólo reclamó $ 48.000 para ambos padres conjuntamente, sobre la base de dos sesiones semanales por cinco años con un costo de $ 50 por sesión. Por ello, se le otorgan doce mil pesos ($ 12.000), la mitad de lo que peticionó, deducido el porcentual de la culpa concurrente establecida supra .

(ii) La indemnización por daños físicos será rechazada, pues los actores no acreditaron su procedencia (art. 377, Cód. Procesal). Y como es obvio, este resarcimiento requiere que se pruebe la existencia real y efectiva del perjuicio alegado, no basta un daño abstracto, conjetural o probable (cnfr. CNCom., Sala C, in re: “Boullaude, Narciso c. Plan Rombo S.A. de ahorro para fines determinados”, del 27/3/1991).

Valor vida. En un sentido estrictamente jurídico, el significado que cabe reconocer a la expresión ‘valor de la vida humana’ o ‘pérdida de la vida humana’ es el atinente a los perjuicios que sufren terceros como consecuencia de la muerte de la víctima. No está en juego determinar el valor de la vida humana, sino precisar si la muerte de alguien produjo a terceros algún daño; una vez que éste fue acreditado cabe su indemnización (LL, 10/5/1996, sumario 10.896).

La vida humana carece en sí de valor pecuniario porque no está en el comercio ni puede cotizarse en dinero; es un derecho a la personalidad que no constituye un bien en el sentido del artículo 2312 del Código Civil como objeto material o inmaterial susceptible de evaluarse, pues sólo tiene valor económico en consideración a lo que produce o puede producir (CNCom., esta Sala, mi voto in re: “Borja, Ana María c. Clínica Rawson S.R.L. s/ ordinario”, del 21/5/2003, publ. en Rev. LL del 22/9/2003, Rev. ED del 10/3/2004, ElDial.com del 10/7/2003; cnfr. SCBA, in re: “Fernández c. Dumeq”, del 29/2/1992). Lo que se mide en términos económicos no es la vida misma, sino las consecuencias que sobre otros patrimonios acarrea la brusca interrupción de una actividad creadora, productora de bienes, desde el momento en que esa fuente se extingue (CSJN, in re : “Balbuena, Blanca Gladis c. Provincia de Misiones s/ daños y perjuicios”, del 4/7/1995).

Los elementos determinantes del monto indemnizatorio por la pérdida de la vida humana son las circunstancias particulares del occiso, su sexo, edad y probable vida útil, su educación, capacidad productiva, posición económico-social y toda circunstancia que pueda resultar relevante para su fijación (v. mi voto in re : “Borja…”, cit. supra ; y LL, 13/4/1998). Y en relación a los pretensores debe considerarse -además del grado de parentesco al que refieren los arts. 1078 y 1079 del Código Civil- la ayuda que recibían de la víctima, edad de los supérstites, los restantes miembros de la familia, etc., factores que quedan sujetos al prudente arbitrio judicial (CNCiv., Sala E, LL, 1986-A, pág. 435 y jurisprudencia allí citada). Meritados todos esos elementos, estimo prudente fijar la indemnización por este rubro en cien mil pesos ($ 100.000) para ambos padres conjuntamente.

Pérdida de chance. Cuando la muerte de una persona produce un perjuicio consistente en la pérdida de una posibilidad razonablemente cierta de ayuda futura, cabe indemnizar la pérdida de chance, máxime cuando se trata de hogares de escasos recursos (cnfr. CNCiv., Sala J, in re : “Ferreira, María I. c. E. F. A.”, del 14/5/1993; ídem, Sala M, in re : “Gómez, Máximo R. c. Clerici, Aníbal y otro s/sumario”, 27/2/1991; ídem, Sala H, in re : “Ducant, Ernesto Serafín y otro c. Rojas, Isidoro y otro s/sumario”, del7/3/1994). Sin embargo, en el caso el hijo de los accionantes tenía 20 años al momento de su muerte y estudiaba Economía en la Universidad de San Andrés, tocaba el piano, practicaba deportes y por las constancias de autos, tenía un muy buen nivel cultural para una persona de su edad. Ello sirve de guía para evaluar el quantum indemnizatorio, que se fija en cien mil pesos ($ 100.000).

Daño moral. Reiteradamente he dicho que en esta materia no es posible producir prueba directa sobre el menoscabo padecido, pues la índole espiritual y subjetiva del perjuicio es insusceptible de tal acreditación (v. CNCom., esta Sala, mi voto in re : “Topa, Carlos y otro c. Banco Hipotecario S.A. s/ ordinario”, del 2/10/2003, publ. en Rev. LL del 7/4/2004; ídem, in re: “Bosso, Claudia Silvia c. Viajes Ati S.A. Empresa de Viajes y Turismo s/ sumario”, del 30/6/2003, publ. en Rev. ED del 10/3/2004, Rev. Lexis Nexis JA del 31/12/2003, ElDial.com del 11/8/2003; ídem, in re: “Borja, Ana María c. Clínica Rawson S.R.L. s/ ordinario”, del 21/5/2003, publ. en Rev. LL del 22/9/2003, Rev. ED del 10/3/2004, ElDial.com del 10/7/2003; ídem, in re : “Litvak, Adolfo y otro c. Bansud S.A. y otro s/ sumario”, del 11/4/2003, publ. en Rev. ED del 11/11/2003, Rev. LL del 10/9/2003, ElDial.com del 5/6/2003; cnfr. Pizarro, Ramón, “La prueba del daño moral, Revista de Derecho Privado y Comunitario , vol. 13, “Prueba-I”, Ed. Rubinzal Culzoni, pág. 206, Santa Fe, Argentina, 1997). Por ello el juez debe apreciar las circunstancias del hecho y de la víctima para establecer objetiva y presuntivamente el agravio moral (cnfr. Bustamante Alsina, Jorge, “Equitativa valuación del daño moral no mensurable”, LL, 1990-A, pág. 655) pues es dificultoso que éste -por su propia índole- sea objeto de prueba directa en tanto reside en lo más íntimo de la subjetividad humana; basta la acreditación del hecho lesivo -extremo probado en el sub exámine – y la legitimación activa del accionante para dirimir su existencia (CNCom., esta Sala, mi voto, in re : “Fernández, Julián c. Autoplan – Círculo de Inversores S.A. de ahorro para fines determinados s/ ordinario”, del 15/11/2002).

Como sostuvo con lucidez Cifuentes ‘ el daño moral es inmaterial y extrapatrimonial y representa los padecimientos … que tuvieron un origen o agravamiento en el hecho ilícito: … lo dañado son bienes de goce, afección y percepción emocional y física, no estimables por el equivalente pecuniario, pero sí considerables para la satisfacción por medio de sucedáneos de goce, afección y mitigación al sufrimiento ‘ (CNCiv., Sala C, in re: “Varda c. Ferrocarriles Argentinos s/daños y perjuicios”, del 13/10/1992).

En el caso es evidente la lesión a intereses extrapatrimoniales de los actores; y si bien la determinación del monto indemnizatorio por daño moral queda siempre librada al prudente arbitrio judicial, no puede perderse de vista que aquél tiende a satisfacer legítimos intereses inherentes a la personalidad del damnificado directo a fin de brindarle un alivio a las penurias que padeció a la luz de las constancias de la causa, tratando siempre de analizar cada caso en concreto.

El daño moral no puede vincularse al daño material en relación a su cuantía, pues no es complementario ni accesorio de aquél. Su condición autónoma y vigencia propia se asienta en aspectos presentes y futuros, propios del dolor, la herida a los sentimientos, los padecimientos de toda índole que el mal acarrea y las afecciones destruidas. Así, al tener una configuración independiente de los detrimentos patrimoniales y de subsistencia, no requiere prueba de las consecuencias del infortunio, pues surgen del hecho mismo.

A los efectos de la indemnización, dada la estrechez del vínculo biológico y espiritual que liga a los progenitores con el hijo, debe aceptarse la lesión a las legítimas afecciones de aquél en caso de muerte de éste. Y todo daño moral se magnifica cuando mas joven es el hijo, no sólo por el mero factor cronológico sino por la pérdida irreversible que acarrea su muerte (cnfr. LL, 13/4/1998).

El carácter resarcitorio del daño moral (CNCiv., Sala C, in re: “Vinaya, Felipe y otra c. Empresa ferrocarriles Argentinos”, del 27/10/1992; ED 68-442; entre otros) y el sufrimiento que siempre provoca en los padres la muerte traumática de un hijo joven (en el caso 20 años), mas aún con las características que tenía la víctima en cuanto a la seguridad económica y humana que ofrecía en el ámbito familiar, me persuaden de fijar la indemnización en cincuenta mil pesos ($ 50.000) conjuntamente para ambos padres.

La publicación de la sentencia condenatoria como desagravio moral de la victima. Cualquier ofensa sufrida por los padres de ‘JHC’ luego de su muerte, ya sea por la deformada información que dieron ciertos diarios (v. fs. 521 y 143) o por cualquier otro trascendido, es inimputable a la defensa, quien no debe responder por el hecho ajeno.

El principio de la reparación integral no tiene sentido de plenitud material, sino jurídica; y está sujeto a los límites fijados por la ley (cnfr. Orgaz, Alfredo, “El daño resarcible”, Córdoba, 1980, págs. 138/139; Bustamante Alsina, Jorge, “Teoría general de la responsabilidad civil”, 1ra. edición, pág. 195, nro. 611). Ello es así porque el derecho -que no es una física de las acciones humanas- no se satisface con una pura relación de causalidad material, sino que, examinando el problema bajo el prisma de la justicia, dilata o restringe la relación de causalidad material según la índole del hecho originario del daño y, especialmente de acuerdo al reproche o censura que merezca la conducta de quien lo causó (cnfr. Llambías, Jorge Joaquín, “Tratado de derecho civil – obligaciones”, 2da. edición, t. 1, págs. 360/369, nro. 262).

No puede responsabilizarse a ‘Las Leñas’ porque un diario publique que ‘cierto’ personal del complejo informó que los esquiadores desoyeron un aviso de peligro dado por sus empleados. Ello no fue probado (art. 377, Cód. Procesal) y aún así, ninguno de los diarios fue demandado. La defensa no debe rectificar lo que no difundió, por ello esta pretensión será rechazada.

V.- Por los fundamentos expuestos, propongo a mis colegas acoger parcialmente la apelación y modificar la sentencia de primera instancia, condenando a ‘Las Leñas’ a pagar a los actores conjuntamente la suma de doscientos cincuenta y cinco mil quinientos cincuenta pesos -$ 255.550- pesos ($ 5.550 por daño emergente, $ 100.000 por valor vida, $ 100.000 por pérdida de chance y $ 50.000 por daño moral); a ello se adicionarán doce mil pesos ($ 12.000) para la coactora María Cristina García Oliver de Clucellas y mil pesos para el coactor Patricio Clucellas por daño psíquico. El capital devengará un interés calculado según la tasa activa que percibe el Banco de la Nación Argentina en sus operaciones de descuento a treinta días (CNCom., en pleno, in re: “S.A. La Razón s/ quiebra s/ incidente de pago de los profesionales”) desde la fecha del deceso de la víctima (30/8/1997). Atento a la forma en que se decide, las costas se impondrán por mitades en ambas instancias (art. 71, Cód. Procesal). He concluido.

Por análogas razones el Dr. Butty adhirió al voto anterior. Con lo que terminó este Acuerdo que firmaron los señores Jueces de Cámara Ana I. Piaggi, Enrique M. Butty. La Dra. Díaz Cordero no interviene por hallarse en uso de licencia por compensación de feria (art. 109, RJN). Es copia del original que corre a fs. del Libro de Acuerdos Comerciales. Sala B.

FERNANDO DURAO

SECRETARIO DE CÁMARA

Buenos Aires, 22 de febrero de 2005.

Y VISTOS:

Por los fundamentos del Acuerdo que precede, se resuelve: acoger parcialmente la apelación y modificar la sentencia de primera instancia, condenando a ‘Las Leñas’ a pagar a los actores conjuntamente la suma de doscientos cincuenta y cinco mil quinientos cincuenta pesos -$ 255.550- ($ 5.550 por daño emergente, $ 100.000 por valor vida, $ 100.000 por pérdida de chance y $ 50.000 por daño moral); a ello se adicionarán doce mil pesos ($ 12.000) para la coactora María Cristina García Oliver de Clucellas y mil pesos ($ 1.000) para el coactor Patricio Clucellas por daño psíquico. El capital devengará un interés calculado según la tasa activa que percibe el Banco de la Nación Argentina en sus operaciones de descuento a treinta días (CNCom., en pleno, in re: “S.A. La Razón s/ quiebra s/ incidente de pago de los profesionales”) desde la fecha del deceso de la víctima (30/8/1997). Atento a la forma en que se decide, las costas se impondrán por mitades en ambas instancias (art. 71, Cód. Procesal). La Dra. Díaz Cordero no interviene por hallarse en uso de licencia por compensación de feria (art. 109, RJN). Dev.

ANA I. PIAGGI

ENRIQUE M. BUTTY

En Buenos Aires, a los 30 días del mes de setiembre de dos mil ocho, se reúnen los Señores Jueces de Cámara en la Sala de Acuerdos, con asistencia de la Señora Secretaria de Cámara, para entender en los autos caratulados «ARGIZ, ALFREDO RUBÉN» contra «ANTENA 2 DE TV S.A. Y OTRO S/ ORDINARIO», (Expte. n° 76.060, Registro de Cámara n° 74.701/2002)), originarios del Juzgado del Fuero Nro. 7, Secretaría Nro. 13, en los cuales, como consecuencia del sorteo practicado de acuerdo con lo establecido en el art. 268 C.P.C.C.N., resultó que debían votar en el siguiente orden: Doctora María Elsa Uzal, Doctora Isabel Míguez y Doctor Alfredo Arturo Kölliker Frers.//-

Estudiados los autos se planteó la siguiente cuestión a resolver:

¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada?

A la cuestión propuesta la Señora Juez de Cámara Doctora María Elsa Uzal dijo:

I.- LOS ANTECEDENTES DEL CASO

1) En la sentencia de fs. 852/856, el magistrado de grado hizo lugar a la demanda promovida por Alfredo Rubén Argiz contra Antena 2 de TV S.A. y Eduardo Gómez y, en consecuencia: i) declaró la nulidad de la asamblea general ordinaria de dicha sociedad, celebrada el 17/05/2002, ii) declaró la nulidad de las decisiones adoptadas en el ámbito de dicha asamblea, relativas a la fijación de las retribuciones del director, a la aprobación de su gestión así como a la del balance, iii) admitió la acción de responsabilidad promovida contra el director Eduardo Gómez, condenándolo a resarcir a la sociedad los daños ocasionados, estimados en la suma de $47.000, con más los pendientes de cuantificación, e intereses, y iv) impuso las costas a los demandados vencidos (art. 68 CPCCN)

2) En el caso, el actor persiguió, por un lado, la declaración de nulidad de la asamblea general ordinaria unánime celebrada el 17/05/2002 y, por otro lado, requirió el acogimiento de la acción social de responsabilidad incoada contra el codemandado Gómez, por los perjuicios causados a Antena 2 de TV S.A. con motivo de su actuación como director presidente de dicha sociedad.-
Refirió ser accionista minoritario (con participación en el 10% del capital social) de la sociedad en cuestión, dedicada a la explotación de la transmisión de programas por video cable en la localidad de Deán Funes (Córdoba).-
Asimismo señaló que fue convocado mediante carta documento a la asamblea celebrada en la fecha citada supra, y adujo que si bien a dicha reunión concurrieron la totalidad de los accionistas, su parte no pudo conciliar postura con Gómez (poseedor del 80% de las acciones del ente) y con Beatriz Lorenzo Sartal (poseedora del 10% restante de las acciones, directora suplente de la sociedad y cónyuge de Gómez), restantes socios de Antena 2 de TV S.A. En razón de ello, sostuvo que tratándose de una asamblea «unánime» su oposición (fijada al tratarse lo concerniente a la aprobación de los estados contables, la gestión del directorio y la aprobación de los honorarios del director) significó la nulidad del acto asambleario en sí, al no () haberse obtenido una decisión unánime en lo relativo a dichos temas.-
A mayor abundamiento, efectuó una crítica pormenorizada en torno a cada uno de los puntos tratados en la asamblea impugnada.-
Respecto a los estados contables, sostuvo que habían sido imputados a gastos que eran indicativos de una mala administración de la sociedad (tales como el pago de un abono mensual de $2.400 a Sartal como abogada del ente, pese a que no había actividad que justificase tal retribución, y el pago de honorarios a Gómez como presidente del directorio -más allá de que los resultados del balance no habían arrojado ganancia alguna- y luego como asesor externo, por $3.500, entre otros) y que también obedecían a un indebido retiro de fondos por parte de Gómez y Sartal.-
De lo anterior -siguió diciendo el accionante- se colegía que tampoco podía ser aprobada la gestión del directorio, y menos aún lo relativo a los honorarios del director, que al representar el 2.284% de las ganancias de la sociedad, resultaban claramente excesivos, tomando en consideración los parámetros del art. 261 LS.-
«En otro orden de ideas -y tal como se adelantara- el actor ejercitó también la «acción de responsabilidad social» (fs. 81) contra Gómez, y reclamó que este último fuese condenado a resarcir los daños y perjuicios originados en su irregular administración.-
Fundó su procedencia en las retribuciones que el mismo se fijara como director y asesor de la sociedad a un costo superior al de plaza y en violación al art. 271 LS, en la remuneración que acordara pagar a Sartal como asesora jurídica y en el pago de viáticos indebidos a personas extrañas a la sociedad.-
Finalmente requirió la citación como tercero interesado a la Sra. Beatriz Lorenzo Sartal.-

3) A fs. 124/128 contestaron demanda Antena 2 de TV S.A. y Eduardo Gómez, solicitando su rechazo, con costas.-
Comenzaron refiriendo a la validez de la asamblea impugnada por Argiz, y sostuvieron que respecto a la misma debía realizarse una interpretación de la unanimidad prevista en el art. 237, párrafo 4° LS, en el sentido de que ésta sólo era requerida para conformar la asamblea, mas no para tomar las decisiones, para lo que sólo bastaba el voto mayoritario de los presentes. En esa inteligencia solicitaron el rechazo del planteo de nulidad en razón de que el impugnante integró la asamblea durante todo su transcurso, participando activamente, discutiendo y votando todos los puntos incluidos en el orden del día.-
A renglón seguido, los accionados contestaron las impugnaciones particulares a las decisiones sociales adoptadas, requiriendo su rechazo, y aclarando que las mismas habían sido adoptadas por los órganos pertinentes, por las mayorías legales, resultando por ende válidas e irrevisables en sede judicial, instancia en la que no se podría juzgar sobre su conveniencia.-
De este modo, respecto a los honorarios otorgados a Sartal por sus servicios mensuales como asesora legal de la sociedad, aseveraron que el accionante no determinó, a su criterio, cuál sería el monto razonable y justo de dichos honorarios y, en consecuencia, a cuánto debía reducirse la suma a pagar.-
Idéntico tratamiento dieron a los honorarios abonados a Gómez en su calidad de presidente del directorio, aduciendo que -además- la súbita desvinculación del actor de la sociedad en marzo de 1999, había obligado a este codemandado a adicionar a sus actividades como presidente del directorio las tareas de asesoramiento externo y supervisión general, que debían también ser retribuidas.-
En cuanto a los viáticos desembolsados a favor de Gómez, manifestaron que resultaban razonables, incluyendo el gasto de la cochera, dado que el automóvil del presidente era utilizado al servicio de la sociedad.-
Finalmente, justificaron también el pago de viáticos y de honorarios por $800 a Raúl Garre, contador de la sociedad, y la retribución por $1.000 abonada mensualmente a Ezzelino Colleoni, tercero propietario de la empresa encargada del mantenimiento de las máquinas y equipos electrónicos de transmisión de la sociedad demandada.-

4) Por último, a fs. 140 se presentó la tercera citada, Beatriz Lorenzo Sartal, quien postuló el rechazo de la citación, con costas, adhiriendo a la contestación formulada por los codemandados.-

5) En su pronunciamiento, el a quo decretó la nulidad de la asamblea cuestionada sobre la base de que en el supuesto de las denominadas asambleas unánimes, además de la presencia del 100% del capital social, era de menester que las decisiones adoptadas en ellas fuesen tomadas por unanimidad, lo que no había acontecido en la especie, al haber el actor votado en contra. Esto, inevitablemente, conducía a declarar la nulidad del acto asambleario por incumplimiento de un recaudo expresamente previsto por la ley.-
A continuación -y pese a que lo decidido lo eximía de hacerlo- el sentenciante procedió a examinar la legalidad de los puntos del orden del día cuestionados por el accionante.-
Luego de advertir que el ejercicio social había arrojado utilidades por $786,26, que la solvencia de la sociedad estaba determinada por un aporte irrevocable de $10.000 de su presidente (titular del 80% del capital) y que no obstante ello se habían aprobado los honorarios previamente abonados a Gómez por el ejercicio cerrado, el magistrado llegó a la conclusión de que en el caso se presentaba «un típico supuesto patológico de abuso de la mayoría en el que la sociedad no declara ganancias distribuibles entre los socios, y los beneficios se perciben por vía de retribuciones» otorgadas «a favor del director único, titular, a la vez, del 80% del capital y enquistado en el órgano de administración, del que se encuentra excluido el accionista minoritario reclamante;; y a favor de la cónyuge de aquél, directora suplente y accionista titular del 10% del capital» (fs. 831).-
En ese marco, entendió que las retribuciones percibidas por el director de la sociedad excedían ostensiblemente los límites previstos por el art. 261 LS, siendo además aprobadas sin cumplimiento de los recaudos exigidos por dicho artículo para justificar una excepción pues no se incluyó en el orden del día como punto específico la aprobación de remuneraciones del director en exceso de los límites previstos por el art. 261 LS, y tampoco surgía del acta asamblearia una explicación acabada de cuáles habían sido las tareas cumplidas por Gómez (tanto en la dirección como en el asesoramiento del ente) que justificasen dicho apartamiento.-
Observó también el sentenciante la irregularidad consistente en que Gómez aparecía financiando a la sociedad con supuestos aportes irrevocables, emergentes de los anticipos de honorarios previamente cobrados a Antena 2 de TV S.A. y pretendidamente aprobados por la propia decisión asamblearia viciada, que sólo pudo ser adoptada debido a su participación en la votación.-
Además, del Acta de Directorio N° 40, surgía que la directora suplente (tercera citada en estas actuaciones) fue quien propuso la contratación de Gómez -director único de la sociedad-como asesor de Antena 2 de TV S.A., con una retribución mensual de $3.950.-
De ello coligió el a quo que Gómez se había convertido en «juez y parte» (fs. 834) para beneficiar sus intereses personales y los de la Dra. Sartal (incurriendo incluso en la violación a la prohibición de voto prevista por el art. 241 LS), perjudicado con ello a la sociedad y al accionante.-
Refirió que ello traía aparejada por vía de consecuencia la nulidad de la decisión aprobatoria del balance y demás estados contables del ejercicio, en la medida que se hubiesen incluido retribuciones aprobadas en forma irregular.-
En este estado de situación, consideró únicamente justificados los gastos de mantenimiento de maquinaria y equipos electrónicos abonados a Colleoni, así como ciertos gastos por viáticos y movilidad, y erogaciones por pasajes y estadías, con excepción de los correspondientes a Sartal. También estimó procedentes los pagos efectuados al contador Garre.-
Por otro lado, estimó injustificado el reintegro por parte de la sociedad de los gastos de alquiler de cochera del automóvil propiedad del presidente del directorio, así como el abono por asesoramiento letrado reconocido a Sartal (quien no probó haber consumado actuación alguna en defensa de los intereses de la sociedad) y los gastos por pasajes y estadías contratadas por la tercera citada.-
Llegado a este punto, al abordar lo atinente a la acción de responsabilidad entablada contra Gómez, el sentenciante estimó que el director de la sociedad había contribuido con su obrar -claramente violatorio de los arts. 237, 341, 248, 258, 262, 271 y 272 LS- a ocasionar daños ciertos al ente social, que discriminó en: i) el pago del abono mensual por asesoramiento a Sartal ($31.200), ii) el pago de honorarios por tareas ejecutivas al presidente de la sociedad ($15.800), iii) el reintegro indebido de gastos por alquiler de cochera del rodado del director y de pasajes y estadías de Sartal, y iv) el pago de honorarios al único director, en exceso a los límites previstos por el art. 261 LS, que habían importado para la sociedad la privación de esos fondos, al punto de consumir las ganancias del ejercicio y tener que acudir a un supuesto financiamiento del propio presidente.-
Así las cosas, condenó a Gómez al resarcimiento emergente de estos cuatro (4) conceptos, consecuencia directa y exclusiva del accionar del administrador en cuestión.-

6) Contra el pronunciamiento de primera instancia se alzaron la tercera citada y la parte demandada y, quienes fundaron sus recursos mediante los memoriales que obran a fs. 873 y 874/882, respectivamente, cuyo traslado fue contestado por el actor mediante la presentación de fs. 884/888.-

6.1) Agravios de los demandados

Pese a haber consentido la sentencia apelada en cuanto declaró la nulidad de la asamblea general ordinaria de Antena 2 de TV S.A., celebrada el 17/05/2002, los demandados se quejaron señalando que una vez dispuesto ello, nada cupo resolver acerca de las resoluciones adoptadas en la misma, ni sobre la eventual responsabilidad del director por dichas resoluciones.-
No obstante, aseveraron que al encontrarse presentes todos los socios en la asamblea impugnada, las decisiones allí tomadas habían sido válidas, en particular en lo referido al resultado del ejercicio y honorarios del directorio. En esa inteligencia, aseguraron que el asesoramiento del presidente resultó imprescindible para el funcionamiento y desenvolvimiento de la sociedad y que su contratación como asesor -dispuesta por intermedio de la directora suplente- había estado motivada, precisamente, en la imposibilidad del presidente de decidir su autocontratación.-
De su lado, calificaron de improcedente la impugnación efectuada por el actor respecto al monto de los honorarios percibidos por Gómez, cuando el propio accionante, por similares funciones en la misma sociedad, había cobrado con anterioridad sumas muy superiores.-
Asimismo, apreciaron que correspondió acoger el reconocimiento de los honorarios y gastos aprobados en la asamblea a favor de Sartal por la asistencia legal integral prestada a la sociedad, así como los denominados «gastos de cochera».-
En otro orden de ideas, refirieron que el a quo se extralimitó al condenar a Gómez bajo el encuadramiento de la acción de responsabilidad del art. 276 LS, toda vez que el actor no habría mencionado dicho artículo, ni demandado por mal desempeño del cargo de director, ni mucho menos solicitado que dicho accionado restituyese suma alguna al ente, a lo que se adicionaba el agravante de que si se hubiese tratado de la acción de responsabilidad social, ésta debió haber sido dispuesta por la asamblea, y no por el accionista disidente.-
Por último, solicitaron que las costas de la tercera citada fuesen puestas en cabeza de Argiz.-

6.2) Agravio de la tercera citada

Finalmente, Sartal requirió que las costas correspondientes a su actuación fuesen impuestas al actor, por ser éste quien la había citado como tercera al proceso.-

II.- LA SOLUCIÓN

1) El thema decidendum

Descriptos del modo expuesto los agravios de los apelantes, el thema decidendum en esta Alzada obliga como prius lógico, por un lado, a establecer -a la luz del consentimiento prestado por los demandados- la pertinencia de abordar aquí la validez de las decisiones tomadas en la asamblea impugnada en punto al resultado del ejercicio, a los honorarios del directorio y de Sartal como asesora del ente societario y a la suerte de los gastos de cochera ventilados en la especie. Sentado ello, corresponderá considerar la procedencia -o no- de la acción de responsabilidad del art. 276 LS dirigida contra Gómez, para luego concluir con el examen del reproche común de ambos apelantes, relativo a las costas originadas por la intervención de la tercera citada.-
Se analizarán seguidamente tales cuestiones.-

2) Asamblea unánime: características de conformación y recaudos exigidos para la validez de las decisiones adoptadas

2.1) Como es sabido, la asamblea de accionistas constituye el órgano máximo de deliberación en la sociedad anónima. Por su intermedio, se expresa la voluntad inmediata y se gobiernan los destinos de la sociedad, conforme a los intereses sociales. De allí que la publicidad de toda asamblea de accionistas configure un requisito inexorable adoptado por nuestro ordenamiento societario (art. 237, parágrafos 1° y 2° LS), que tiene por finalidad anticipar a los asistentes los temas a considerar (insertos en el orden del día) e impiden el tratamiento de puntos desconocidos, soslayando sorpresas en los accionistas que concurran al acto asambleario y resoluciones inconsultas o desprovistas de valoración y ponderación (en tal sentido, cfr. Zaldivar, Enrique y otros, «Cuadernos de Derecho Societario'», Volumen III, Ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires, ps. 347 y ss.; Sasot Betes – Sasot, «Sociedades Anónimas. Las asambleas», Ed. Abaco, Buenos Aires, 1978, p. 547 y ss.; Gagliardo, Mariano, «Sociedades Anónimas», Ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1990, ps. 239/240).-
Sin embargo, el art. 237, apartado 3° LS, establece que «la asamblea podrá celebrarse sin publicación de la convocatoria cuando se reúnan accionistas que representen la totalidad del capital social y las decisiones se adopten por unanimidad de las acciones con derecho a voto».-
De este modo la ley introduce lo que en la legislación comparada y en doctrina se conoce como asamblea unánime, asamblea totalitaria o asamblea universal, y que -jurídicamente considerada- es la forma perfecta de actuar de las personas jurídicas, en cuanto concreción de derechos y obligaciones, ya que exterioriza un equilibrio perfecto entre los elementos subjetivos y objetivos que modulan el acto asambleario (cfr. Sasot Betes – Sasot, ob. cit, p. 546/547).-
En consecuencia, dos (2) son los recaudos de menester para la validez de las decisiones tomadas mediante asamblea unánime: la presencia de todo el capital suscripto (aún los titulares de acciones que no tengan derecho a voto), así como la decisión unánime tomada por la totalidad de los votos emitibles (cfr. Zaldívar y otros, ob. cit, p. 350; Sasot Betes – Sasot, ob. cit., p. 546; Gagliardo, ob. cit., p. 241; Roitman, Horacio, «Ley de sociedades Comerciales comentada y anotada», t. IV, La Ley, Buenos Aires, 2006, p. 77; Verón, Alberto, «Sociedades Comerciales», t. 3, Ed. Astrea, Buenos Aires, 1998, ps. 754/755).-
Ambas exigencias responden al mismo principio. La resolución social debe estar precedida del debate, y éste realizarse con los elementos de juicio que todos los participantes de la asamblea puedan aportar, aún aquéllos que sólo tengan voz. Se ha dicho para justificar la solución legal que sólo la presencia unánime de todos los que tienen voz y el voto favorable de todos los que poseen derecho a voto, garantiza -tal como se señalara supra- que no exista desprevención al adoptarse las resoluciones, o falta de consideración de los argumentos, o falta de reflexión sobre los asuntos tratados, o falta de oportunidad para reunir antecedentes que pudieran hacer variar la decisión mayoritaria (Zaldívar y otros, ob. cit, p. 350).-
Señalan Sasot Betes y Sasot que la ley 19.550 no asigna a la asamblea unánime ninguna competencia en particular para considerar determinadas cuestiones -como ocurre, por ejemplo con las asambleas ordinarias y extraordinarias- sino que simplemente establece los extremos que deben cumplirse para que la asamblea -en cuanto órgano societario- pueda deliberar y decidir válidamente sin necesidad de previa publicación de la convocatoria. Por lo tanto, en la práctica puede presentarse una asamblea ordinaria unánime (como la del sub lite) o una asamblea extraordinaria unánime. Surge de ello que la circunstancia de requerirse para la validez de las decisiones de la asamblea unánime la presencia de todo el capital suscripto, así como la totalidad de los votos emitibles, hace que bajo esta modalidad de asamblea pueda tratarse cualquier asunto del resorte de las otras asambleas, lo que justifica la denominación de asambleas universales conferida por la doctrina, habida cuenta de la amplitud y extensión de las cuestiones sobre las cuales puede deliberar y decidir (Sasot Betes – Sasot, ob. cit, p. 549).-
Incluso se ha manifestado que en la asamblea sub examine el orden del día sólo tiene un valor de orientación, mas no de obligación, pues son válidas todas las decisiones sobre materias extrañas a las incluidas en el orden del día, al poder la asamblea modificar libremente o incluso sustituir los puntos del orden del día (art. 246 LS; cfr. Verón, ob. cit., t. 3, p. 757; Sasot Betes – Sasot, ob. cit, p. 555).-
Sin embargo -útil es aclararlo-, la asamblea unánime sólo tiene reconocida practicidad en las sociedades anónimas de tipo familiar y en las comúnmente denominadas sociedades anónimas cerradas, pues sólo en éstas es factible conseguir los dos (2) extremos -ya mencionados- que hacen a la validez de la asamblea unánime. Repárese que más allá de que se cumpla con el recaudo de la presencia de la totalidad del capital social, si el poseedor de una sola acción llegase a emitir su voto en contra, ello traería aparejado el fracaso y la consiguiente nulidad de la asamblea (cfr. Sasot Betes – Sasot, ob. cit., p. 556).-
Aún así, cabe señalar que dicha unanimidad en la toma de decisiones no se ve afectada en los casos en los que no cabe computar los votos de los accionistas con interés contrario al social, cual es, por el ejemplo, el del socio que reviste la condición de director al momento de proponerse a votación la gestión y remuneración del órgano de administración. En ese supuesto, el derecho a voto del «accionista-director» involucrado se ve cercenado por la disposición de los arts. 241 y 248 LS, no resultando sin embargo afectada la unanimidad descripta, toda vez que su conformación tiene lugar solamente con «las acciones con derecho a voto» (art. 237 LS).-

2.2) A diferencia de las asambleas no unánimes, la asamblea sub examine prescindió de la publicación declarativa de su convocatoria, aunque -conforme enuncia la doctrina mayoritaria al interpretar la letra de la ley- un solo voto negativo obstaba a su válida existencia.-
Se halla fuera de debate que la celebrada el 17/05/2002 fue una asamblea ordinaria, a la que concurrieron la totalidad de los accionistas, oportunamente citados mediante carta documento (véase copia de la misiva enviada a Argiz, anejada a fs. 20), con lo cual se dio cumplimiento al primero de los recaudos requeridos para la validez formal de este tipo de asambleas, cual es la unanimidad en la asistencia, mas lo cierto es que ante la oposición formulada por el actor a la aprobación de los puntos 2° (aprobación de los balances y demás documentación contable exigida por el art. 234 LS, relativa al ejercicio económico cerrado el 31/12/2001), 3° (consideración de la gestión del directorio) y 4° (consideración del resultado del ejercicio y honorarios del directorio) del temario tratado (véase copia del acta de asamblea, fs. 38/41) no se verificó el segundo extremo requerido, esto es, precisamente, la unanimidad en la decisión, lo cual trajo aparejada, por decisión legal, la nulidad de lo allí actuado, ya que no fue aprobado lo decidido por acuerdo de todos los votantes.-
Tal fue la conclusión a la que arribó el anterior sentenciante, y que los demandados consintieron expresamente en su memorial de agravios (véase fs. 874).-
Bajo este panorama legal y fáctico, el primer argumento traído como sustento del memorial, esto es, que la unanimidad sólo es exigible para convalidar la ausencia de convocatoria formal, deviene excluido por la propia solución consagrada por el legislador en la letra del art. 237 LS. No cabe soslayar que la rigidez de la exigencia relativa a que las decisiones sean tomadas por la unanimidad de los votos de las acciones que pueden votar, ha sido criticada por parte de la doctrina, pues puede sostenerse que ningún gravamen causa el hecho de que, presente la totalidad de los socios, las decisiones no sean adoptadas por la mayoría de los votos presentes. Al respecto comparto la crítica de que se formula ante la solución legal, emergente de la circunstancia de que si todos los accionistas se han enterado de la reunión asamblearia sin necesidad de la costosa divulgación edictal y están presentes en la asamblea, no se explica bien el por qué de la exigencia de «unanimidad en las decisiones», cuando el resultado de la cuestión a decidir, presuntamente, no se alteraría por la utilización de formalidades en la convocatoria (véase en este coincidente criterio crítico la observación de Verón, ob. cit, t. 3, p. 756, y sus citas). Sin embargo, lo cierto es que ante la expresa prescripción legal, a la que se añade el consentimiento prestado por los accionados a la nulidad decretada por el anterior sentenciante, no cabe ingresar en el examen de tal cuestión, que ya ha adoptado el carácter de cosa juzgada irrevisable por ante esta Alzada, con la consecuencia de que la normalización de la vida societaria exigirá la convocatoria de una nueva asamblea en legal forma.
Esto es dirimente para determinar el rechazo de la primera pretensión del accionante, relativo a la nulidad de la asamblea que nos ocupa, toda vez que deviene abstracto el tratamiento de cada uno de los puntos incluidos en el orden del día de dicha asamblea. En efecto, si la reunión del órgano de gobierno fue declarada inválida -habiendo además los demandados reconocido el alcance de tal decisión-, es incuestionable que dicha nulidad resulta abarcativa de todos los temas allí ventilados, que -a lo sumo-, según se ha señalado, podrán ser objeto en el futuro de nuevo tratamiento en una asamblea que reúna los recaudos formales y sustanciales legalmente exigidos.-
Bajo este encuadramiento, inevitable es aclarar que devino innecesario y hasta contradictorio, el ulterior análisis concretado por el anterior magistrado en lo tocante a la suerte de cada una de las cuestiones aprobadas en el acto asambleario impugnado (véanse fs. 829/840).-
Sólo ello permite explicar -mas no justificar- la incongruencia verificada en el hecho de que, pese a haber consentido la nulidad de la asamblea, los accionados hubiesen expresado su queja en torno a los rechazos puntuales efectuados por el a quo respecto a la aprobación del resultado del ejercicio, los honorarios del directorio y de Sartal como asesora del ente societario, y los gastos de cochera efectuados por Gómez (que la asamblea declarada inválida había puesto a cargo de Antena 2 de TV S.A.).-
Cabe reiterar que habiendo sido declarada formalmente nula la asamblea, por no haberse observado el último de los recaudos previstos en el art. 237, parágrafo 3° LS, el tratamiento de agravios relativos a los asuntos decididos en dicha reunión social resulta improcedente.-
En efecto, el acto nulo es invalidado directamente por la ley misma, que lo tiene por tal aunque su nulidad no haya sido juzgada (conf. art. 1038, parte 2°, Cód. Civil). Su eficacia existe ab initio, desde el origen mismo del acto, el cual nace con un vicio congénito, definido por la ley, de tal manera que ese vicio obsta a la validez del acto e impide la prosecución de sus efectos. Asimismo cuando, como en el caso, el acto ha sido ejecutado, esa circunstancia obliga a la parte que aspire a desvirtuar sus consecuencias materiales a deducir la acción judicial de nulidad aunque, bueno es tenerlo en claro, la admisión de esa acción no origina una nueva situación de derecho; la sentencia de nulidad sólo verifica o declara cuál es el verdadero alcance de la situación preexistente al expedir la patente o certificación de que el acto cumplido, por nulo, carece de efectos (véase en este sentido, Llambías, Jorge Joaquín, «Tratado de Derecho civil. Parte Generar, t. II, Ed. Perrot, Buenos Aires, 1978, ps. 626/629)
Así las cosas, cabe ingresar ahora al análisis relativo a la viabilidad de la acción de responsabilidad entablada directamente por el actor contra el codemandado Gómez, para con ello, determinar si resultó -o no- ajustada a derecho la solución propiciada por el a quo.-

3) La acción de responsabilidad dirigida contra Gómez en su calidad de director del ente societario

Tal como se adelantara en el relato de los antecedentes de estas actuaciones, el anterior sentenciante enmarcó la segunda pretensión deducida por el accionante, en la órbita de la acción social de responsabilidad comprendida en el art. 276 LS.-
Asimismo se sostuvo que los demandados expresaron su queja, al estar en desacuerdo con el encuadramiento conferido por el Sr. Juez de Grado, señalando que no sólo no había sido peticionado por Argiz, sino que la acción no había sido dispuesta por la asamblea (conforme lo prescribe el artículo en cuestión), ni mucho menos se había probado la existencia de algún prejuicio sobreviniente al accionar de Gómez.-
La primera cuestión importa considerar la alegada extralimitación del magistrado en enmarcar la solución en la esfera del art. 276 LS pese a que Argiz no había hecho mención de la norma aplicable a su pretensión. Es sabido que es el juez quien, en virtud del principio iura novit curia, debe calificar y resolver el conflicto según correspondiere por ley (art. 163, inc. 6° CPCCN), siempre, claro está, que no caiga en lo arbitrario, único límite puesto a su libertad en el derecho aplicable, situación que quedaría configurada cuando la modificación del derecho traiga aparejado el cambio de la pretensión (CNCom., esta Sala, 12/09/2006, mi voto, in re: «Urre Lauquen S.A. c. Lloyds Bank (BLSA) Ltd. y otro»; cfr. Acuña Anzorena, Arturo, «El principio iura novit curia y su aplicabilidad en materia de prescripción», LL, 70-870).-
En ese orden de ideas, repárese en que la amplitud de poderes de los magistrados permite seleccionar de entre varias soluciones posibles, la que resulta adecuada a la realidad juzgada; todo juez tiene el deber de conocer el derecho que ha de aplicar para la solución del conflicto con base en los hechos expuestos como litigiosos y con prescindencia de la denominación o encuadramiento jurídico dado por los litigantes a sus pretensiones (arg. art. 15 Cód. Civil, art. 34 inc. 5° CPCCN; CSJN, Fallos: 300.1034; 301:1211, LL, 1981-D, 599-36.018-S; CNCom., esta Sala, in re: «Urre Lauquen…», cit. supra).-
Así las cosas, es claro que si bien el actor no especificó el fundamento del derecho que consideraba aplicable (cuestión que no deja de ser objetable, al no haberse cumplido con lo establecido en el inc. 5° del art. 330 CPCCN), ello de modo alguno constituye óbice para que el juez, en ejercicio de sus potestades jurisdiccionales establezca bajo qué normativa corresponde encuadrar la solución debida al caso sometido a su jurisdicción.-
Concretada la precedente aclaración, cabe señalar, sin embargo, que el ejercicio de la acción de responsabilidad social prevista en el art. 276 LS requiere la confirmación de ciertos presupuestos.-
Como es sabido, esta acción tiene por objeto resarcir el patrimonio social de un daño directo sufrido a causa de la conducta imputable de sus directores. En consecuencia, el resarcimiento obtenido como resultado de la acción en cuestión ingresa al patrimonio de la sociedad, independientemente de quien lo haya ejercido (Arroyo Martínez, Ignacio y Boet Serra, Elena, «Acción social de responsabilidad», en «Comentarios a la ley de sociedades anónimas'», coord. Arroyo Ignacio y Embid, José Miguel, t. II, Ed. Tecnos, Madrid, 2001, p. 1422).-
En tal sentido, se ha especificado que para el ejercicio de esta acción: i) el perjuicio debe ser social y no individual (caso contrario sería aplicable lo previsto en el art. 279 LS), ii) en consecuencia -y tal como se adelantara-, el producido debe incorporarse al patrimonio social (y no como condenó el a quo, otorgando el resarcimiento directamente al accionista demandante), iii) el perjuicio sólo debe ocasionar un daño indirecto al accionista (cuestión sobre la que se volverá infra), y iv) el socio que inicia la acción en sede judicial debe hacerlo en representación del interés social -y no del propio-, es decir, como si fuera la propia sociedad afectada (cfr. CNCom., Sala C, 22/05/1987, in re: «Kuckiewicz, Irene c. Establecimiento Metalúrgico Cabaña S.A.», LL 1988-A, 65; DJ, 1988-1,737).-
Cabe aclarar respecto a la última característica citada, que por más que sea el socio quien inicie la acción de responsabilidad social contra alguno de los miembros del directorio (facultad que la ley confiere en el art. 276 in fine), es imprescindible e ineludible la resolución asamblearia que decida previamente su promoción, ya sea que se trate de una sociedad abierta, cerrada, o que prescinda de la sindicatura (esta CNCom., esta Sala A, 27/06/2000, in re: «Frutos de Dupuy, Graciela c. Carosi, Augusto Matías»; cfr Halperín, Isaac – Otaegui, Julio, «Sociedades Anónimas», Ed. Depalma, 2° edición, Buenos Aires, p. 556; Sasot Betes – Sasot, ob. cit., p. 543). En esa inteligencia, la jurisprudencia de este fuero ha sentado uniformemente que el tratamiento del ejercicio de la acción de responsabilidad debe encontrarse incluido en el orden del día o ser consecuencia directa del tratamiento de un tema incluido en él (véase esta CNCom., esta Sala A, 24/09/1998, in re: «Flor de Lis S.A. c. Guarneri, Juan y otro»; Sala B, 10/09/1991, in re: «Resero S.A. c. Mantilla, Isaac y otro»; Sala E, 31/10/1991, in re: «Salguero, León y otro c. Iorio, Roberto»; y citas en Roitman, Horacio, ob. cit., p. 576).-
De este modo, resulta patente que la legitimada principal para el ejercicio de la acción es la sociedad y que, en consecuencia, sólo subsidiariamente pueden iniciarla los socios (art. 276 in fine y 277 LS) en el supuesto de que la mayoría hubiese rechazado el ejercicio de la acción por la sociedad o que ésta, luego de decidir accionar, se hubiese mostrado inactiva.-
Trátase, pues, de un típico caso de sustitución procesal en el que el socio esgrime los derechos de otra persona (la sociedad) por existir interdependencia entre sus intereses, al poder de este modo el socio actor llegar a ver satisfecho su interés propio (el reparto de mejores utilidades) persiguiendo la tutela del interés social a través de la acción de responsabilidad estudiada (cfr. Otaegui, Julio, «Responsabilidad Civil de los Directores», en «Estudios en homenaje a Isaac Halperín Ed. Depalma, Buenos Aires, 1978, p. 1289; Arroyo, ob. cit., p. 1422; Sánchez Calero, Fernando, «Los administradores en las sociedades de capital», Ed. Thomson Civitas, Navarra, 2005, p. 297; Sasot Betes – Sasot, ob. cit, ps. 547/548).-
Tal como señala Otaegui, la acción social de responsabilidad de gestión de minoría del art. 276 in fine LS, parte del presupuesto de la oposición de accionistas titulares del 5% del capital social -por lo menos- a la extinción de responsabilidad del director (art. 275, párrafo 1° LS; Otaegui, ob. cit., p. 1290). Ello, al constituir esta misma minoría quien puede requerir la convocatoria a asamblea (art. 236 LS) para definir lo atinente a la procedencia de la acción en cuestión.-
Por lo hasta aquí señalado, fuerza es colegir que la acción social de responsabilidad puede ser dispuesta, previo tratamiento de la misma, mediante asamblea. Y teniendo en cuenta que dicha asamblea no es un órgano permanente, debe ser convocada especialmente al efecto para reunirse a deliberar y decidir al respecto (cfr. Zaldivar y otros, ob. cit., t. II, 2° parte, p. 341).-
Ergo, la ausencia de la previa decisión de la asamblea sobre la acción social de responsabilidad constituye un inevitable obstáculo para el ejercicio de la acción de responsabilidad contenida en el art. 276 LS, al hallarse inconclusas las vías que el accionante debió haber agotado -en su carácter de integrante del órgano de gobierno- para generar la efectiva reunión y consecuente deliberación y decisión del cuerpo sobre el punto en cuestión.-
A mayor abundamiento, no paso por alto que la causa de los perjuicios cuantificados por el anterior sentenciante emergía -irónicamente- de los puntos del orden del día aprobados (y ampliados) en la asamblea, cuya nulidad declaró el mismo magistrado. De allí que siendo inválido -y por ende, inoponible a la sociedad- lo allí decidido, resulte técnicamente imposible aludir a la efectiva producción de un perjuicio patrimonial al ente societario derivado de lo decidido en ese acto, cuando se ha nulificado la aprobación de los pagos de honorarios del directorio, de los asesores y demás gastos cuestionados.-
Al respecto, esta Sala tiene dicho que para que el daño sea resarcible, no basta la comprobación de un conducta que pueda ser calificada de antijurídica, sino que también debe existir plena certidumbre sobre la existencia del perjuicio, puesto que si éste no se halla demostrado de modo actual, carece de sustento la pretensión resarcitoria que tuviera por presupuesto -justamente- ese extremo (CSJN, 13/10/1994, in re «Godoy, Miguel A. c/ Banco Centrar; SCBA. 06/10/1992, in re «Damelino de Constantini, Celia c/ Asociación de Jubilados y Pensionados de Villa Ramallo»; LL, 23/12/1992; esta CNCom., esta Sala A, 22/07/2008, mi voto, in re: «Maiorano, Rubén Antonio c. J.F.G. S.A. y otro»‘, Sala B, 22/02/2005, in re «Clucellas, Patricio c/ Valle Las Leñas», entre otros).-
Si bien lo hasta aquí manifestado resulta suficiente para acoger el agravio formulado por los accionados en torno al incorrecto encuadramiento postulado por el a quo a la acción de responsabilidad deducida por Argiz, entiendo conducente -a los fines de despejar toda duda posible frente a la indeterminación del derecho aplicable en la demanda- afirmar que tampoco hubiese procedido -por aplicación del principio iura novit curia- la acción individual de responsabilidad, contenida en el art. 279 LS.-
Como es sabido, esta acción no requiere -a diferencia de la contemplada en el art. 276 LS- de autorización social ni está condicionada a la acción social de responsabilidad, y no actúa en subsidio de esta última, sino en forma independiente, pues posee diverso contenido (esta CNCom., esta Sala A, 10/07/1997, in re: «Longueira, Eulogia c. Natale, Alberto O. «).-
Sin embargo, a diferencia de la acción social de responsabilidad, sólo atañe a los daños personales sufridos por el accionista, careciendo éste de legitimación cuando se trata de un daño que sufre indirectamente, y que integra el daño mayor que soporta la sociedad (esta CNCom., esta Sala A, 27/06/2000, in re: «Frutos…», cit. supra; Ídem, 14/03/1989, in re: «Prado, Juan Bautista y otros c. Teijido, Manuel y otros»; ídem, 10/06/1997, in re: «Saunier, Gastón c. Peña de Prendes, Marta Aracelli y otros «).-
En ese orden de ideas, adviértase que en materia de responsabilidad resulta tácticamente imposible la existencia de acciones individuales de los socios cuando las irregularidades observadas son susceptibles de repercutir en el patrimonio social y no en el de los socios. Es que, reitero, la acción individual requiere como presupuesto que el perjuicio le sea ocasionado personalmente, es decir, a su patrimonio en forma directa e inmediata (vgr. a causa de la conducta dolosa de un director que, mediante falsa información, indujo al accionista a comprar o vender sus acciones) y no en forma indirecta o mediata, a través de la afectación del patrimonio social (Halperín, Isaac – Otaegui, Julio, ob. cit., p. 557; Verón, ob. cit., t. 4, p. 334; Zaldívar, ob. cit., t. I, ps. 307/308; en igual sentido, esta CNCom., esta Sala A, 27/06/2000, in re: «Frutos… «, cit. supra;; ídem, 18/04/1996, in re: «Gómez, Humberto c. Confitería Los Leones S.A. y otros «, LL, 1997-B, p. 132, con nota de Jorge Soros, «Acción individual de responsabilidad en la ley 19.550: daño directo en el patrimonio de un accionista o tercero»).-
No presentándose acreditado, ni invocado siquiera, el daño directo mencionado en las actuaciones de referencia, sumado a la ausencia de toda alusión del actor atinente a actos o hechos constitutivos de la pretensión de ejercer una acción individual -autónoma de la social- de responsabilidad por el presunto daño padecido, cabe pues desestimar también la recepción de esta acción.-

4) Las costas

En cuanto al régimen de costas del proceso dispuesto por el a quo y más allá de la modificación que es menester efectuar en él de acuerdo al art. 279 CPCCN, existen quejas al respecto por ambas partes apelantes.-
Sabido es que en nuestro sistema procesal, los gastos del juicio deben ser satisfechos -como regla- por la parte que ha resultado vencida en aquél. Ello así, en la medida que las costas son en nuestro régimen procesal corolario del vencimiento (arts. 68, 69 y 558 CPCCN) y se imponen no como una sanción, sino como resarcimiento de los gastos provocados por el litigio, gastos que deben ser reembolsados por el vencido.-
Es cierto que ésa es la regla general y que la ley también faculta al Juez a eximir de las costas al vencido, en todo o en parte, siempre que encuentre mérito para ello (arts. 68 y ss CPCCN). Pero ello, esto es la imposición de las costas en el orden causado o su eximición -en su caso-, sólo procede en los casos en que por la naturaleza de la acción deducida, la forma como se trabó la litis, su resultado o las particularidades del caso requieren un apartamiento de la regla general (cfr. Colombo, Carlos – Kiper, Claudio, «Código Procesal Civil y Comercial de la Nación», T° I, p. 491).-
Dentro de ese marco, aprecio que el recurso de los demandados procedió en forma parcial, al haberse acogido lo relativo a la improcedencia de la acción de responsabilidad incoada por el actor, con lo que la solución en materia de costas respecto a Argiz y a los accionados, en ambas instancias, no puede ser otra de que sean soportadas en el orden causado (arts. 71 y 279 CPCCN), máxime al haber procedido sólo una de las dos pretensiones deducidas en al demanda.-
En cuanto a los gastos causídicos provocados por la intervención de Beatriz Lorenzo Sartal como tercero, considero que el hecho de no haber sido condenada en el pleito (frente a una inadvertencia del anterior sentenciante, que quedó firme al no ser objetada por ninguna de las partes), no la libera de modo alguno del pago de sus propias costas, pues su citación al proceso se vio justificada por su propia conducta, al haber intervenido activamente en la toma de las decisiones comprendidas en la asamblea declarada nula (art. 68 CPCCN).-
Cuadra destacar, en este sentido, que no parece que la tercera citada pueda aducir siquiera haber sido indebidamente citada durante el desarrollo de los acontecimientos que desembocaron en el presente reclamo, ya que no pudo desconocer -más aún tratándose de una profesional del derecho- lo relativo al alcance y grado de legalidad de las decisiones tomadas en la asamblea impugnada, así como a la invalidez de la reunión social celebrada, signada por el fracaso al no haberse obtenido una votación unánime.-
Entiendo por ello que las costas del proceso -en ambas instancias- deben ser soportadas entre las partes en el orden causado, con excepción de las originadas por Beatriz Lorenzo Sartal, en su carácter de tercera citada, las que deberán ser soportadas exclusivamente por ésta, por las razones explicadas en este considerando.-

III.- CONCLUSIÓN

Por lo hasta aquí expresado, propongo a este Acuerdo:

i.-Acoger parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada y rechazar el deducido por la tercera citada.-
ii.- En consecuencia, modificar la sentencia, revocando la condena impuesta a Gómez con motivo de la acción de responsabilidad social incoada.-
iii.- Imponer las costas del proceso -en ambas instancias- en el orden causado, con excepción de las originadas por Beatriz Lorenzo Sartal, en su carácter de tercera citada, las que serán soportadas exclusivamente por ésta, por las razones explicadas en el considerando II. 4.-
He aquí mi voto.-
Por análogas razones la Señora Juez de Cámara Doctora Isabel Míguez y el Señor Juez de Cámara Doctor Alfredo Arturo Kölliker Frers adhieren al voto precedente.-
Con lo que terminó este Acuerdo que firmaron los Señores Jueces de Cámara Doctores: María Elsa Uzal, Isabel Míguez y Alfredo Arturo Kölliker Frers.-

Buenos Aires, setiembre 30 de 2008

Y VISTOS:

Por los fundamentos del Acuerdo precedente, se resuelve:

i.- Acoger parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada y rechazar el deducido por la tercera citada.-
ii. – En consecuencia, modificar la sentencia, revocando la condena impuesta a Gómez con motivo de la acción de responsabilidad social incoada.-
iii.- Imponer las costas del proceso -en ambas instancias- en el orden causado, con excepción de las originadas por Beatriz Lorenzo Sartal, en su carácter de tercera citada, las que serán soportadas exclusivamente por ésta, por las razones explicadas en el considerando II.4.//-

Fdo.: María Elsa Uzal, Isabel Míguez y Alfredo Arturo Kölliker Frers
Ante mí, María Verónica Balbi

Y VISTOS:

1. Viene apelada por la accionante la resolución dictada en fs. 34/5, donde se denegaron las siguientes medidas que solicitó cautelarmente: a)) intervención judicial de la sociedad demandada;; y b) suspensión preventiva de la decisión de distribuir honorarios a los directores acordada en las asambleas generales celebradas los días 23.9.08, 18.11.08 y 12.1.09.

2. La pretensora de las medidas promovió demanda de impugnación de ciertos actos asamblearios, al señalar que, mediante estas reuniones ordinarias, se ordenó la retribución de los directores -accionistas mayoritarios- por una cifra que excede los límites impuestos por la LSC: 261, adjudicándose por esa vía de una parte sustancial de los beneficios sociales y evitando que su parte -socia minoritaria- perciba las utilidades devengadas.-

3. a) Intervención judicial de la sociedad demandada.-

La nota verdaderamente típica de las providencias cautelares es no constituir un fin en sí mismas sino las de estar ineludiblemente preordenadas a la emanación de una ulterior providencia definitiva, cuyo resultado práctico aseguran preventivamente. Nacen por decirlo así, al servicio de una sentencia definitiva, con el oficio de preparar el terreno y de aprontar los medios más aptos para su éxito. Constituyen instrumentos jurisdiccionales tendientes a asegurar el resultado práctico de otro proceso.-
En función de ello, debe relacionarse necesariamente la índole de la cautela pedida con el objeto del juicio para juzgar la existencia de verosimilitud en el derecho que amerite admitir la solicitud.-
Consecuentemente, la intervención de la sociedad demandada no () sería admisible en el marco de este juicio encaminado únicamente a nulificar ciertos actos asamblearios por las razones apuntadas.-
No desconoce este Tribunal que, en supuestos excepcionales, se ha admitido prescindir de tal recaudo -promoción de la acción de remoción de los administradores- (v. esta Sala, con anterior integración, «Vila, Norberto Damián c/ Instituto de Nefrología Bs. As. S.A. y otro s/ sumario s/ inc. art. 250», del 13/6/91; íd., «Lobbosco, Héctor Francisco c/ Masino S.R.L. s/ medida precautoria», del 29/11/89).-
Sin embargo, en el caso, más allá del conflicto actual de los administradores con la aquí actora y aun cuando la decisión de retribuir a los directores por encima de los límites dispuestos por la LS 261 configuraría una conducta violatoria de la ley, no se observa que estos actos tengan envergadura suficiente para poner en «peligro grave» a la entidad, que es lo relevante para disponer la intervención societaria -LSC: 113-.-
La Sala no llega a advertir -pues la recurrente no lo explicó- que la alegada violación por parte de los accionistas mayoritarios se traduzca en peligro grave para la sociedad, o que el conflicto suscitado comprometa su normal funcionamiento, todo lo cual sella la suerte adversa de la intervención judicial solicitada.-

b) Suspensión preventiva de la decisión de distribuir honorarios a los directores acordada en las asambleas generales celebradas los días 23.9.08, 18.11.08 y 12.1.09.-

La LSC: 261 autoriza a exceder el tope legal de los honorarios percibidos por el directorio, admitiendo la remuneración en exceso cuando: el ejercicio arroje ganancias inexistentes o muy reducidas, los directores se desempeñen en comisiones especiales o funciones técnico-administrativas, que el tema figure en el orden del día, que sea aprobado por la asamblea, y que las remuneraciones en exceso se destinen expresamente a los directores que se encuadren en el segundo supuesto (cfr. CNCom. Sala B, «Siempre SA c/ Rao, Francisco s/ sumario» del 22.9.06; íd. Sala A, «Multicanal SA c/ Supercanal Holding SA s/ sumario.» [Fallo en extenso: elDial – AA3F16] del 3.5.07).-
Además, la resolución de la asamblea debe ser debidamente fundada pues de lo contrario «la mayoría podrá dejar sin efecto todas las limitaciones del art. 261, lo que será contrario no sólo al lenguaje imperativo empleado por la ley, sino también a los fines perseguidos», que no son otros que la defensa de los intereses de la minoría; se trata de no desvirtuar la finalidad protectora de la norma. Es decir que no basta con incluir en el orden del día el tema de la remuneración del directorio sino que la decisión deberá ir acompañada de los debidos fundamentos del caso, siendo necesario asentar en el acto de asamblea, siquiera resumidamente, una referencia concreta de las tareas realizadas por los directores que fundan tales honorarios (cfr. Verón, «Tratado de los Conflictos Societarios», 2007, T. II, p. 499/500; Vítolo, «Sociedades Comerciales», 2008, T. IV, p. 437; CNCom. Sala E, «Grinstein, Saúl c/ Biotenk SA» del 11.10.96; íd. Sala A, 17.3.97, Errepar, «Doct. Soc.», oct. 1997, p. 450).-
Ahora bien, en la asamblea celebrada el 12.1.09, los socios presentes decidieron, en relación al orden del día «Retribución al Directorio», ratificar la distribución de $ 62.500 dispuesta en el acta de directorio N° 99, del 28.8.08 y por asambleas del 23.9.08 y 18.11.08 «…teniendo en cuenta las tareas técnico administrativas desarrolladas durante el transcurso del ejercicio finalizado el 30 de abril de 2008, que cubrieron absolutamente toda la actividad de la empresa, con la mayor vocación de servicio y dedicación, lo cual permitió obtener un resultado positivo, y considerando que para tales circunstancias el artículo 261 de la ley 19.550 de sociedades comerciales, en su cuarto párrafo, autoriza expresamente exceder los límites prefijados…».-
Así, surge que las tareas técnico-administrativas que habrían desarrollado los directores han sido referenciadas únicamente de manera genérica en el acto impugnado;; no existiendo tampoco prueba -en esta etapa preliminar- del efectivo cumplimiento de aquéllas.-
Esta constancia arrimada a la causa con la limitación que implica su apreciación sin el debido contradictorio y contrariamente a lo juzgado por el magistrado a quo, torna verosímil lo alegado por la accionante, por lo que la petición de suspender la ejecución de la decisión se juzga, sin que lo expuesto importe adelantar opinión sobre lo que pueda llegar a decidirse en definitiva sobre la cuestión, prudente y ajustada a derecho.-
En efecto, tal solución tiende sin dudas a resguardar el interés y el patrimonio de la sociedad, hasta el momento del dictado de la sentencia definitiva, y por otro lado, la decisión no irroga perjuicio al ente (cfr. CNCom. Sala C, «Liston Manuel c/ Paldac SA s/ ordinario s/ incidente Art. 250 Cód. Procesal -por la demandada-» del 28.8.07).-

4. Teniendo en cuenta las particularidades de la cuestión, la índole de la medida ordenada, los perjuicios que la medida puede ocasionar a la sociedad, así como las eventuales costas causídicas (CPr.: 225, 4) se fija como caución real la suma de $ 12.500, que deberá prestar la actora a satisfacción del Tribunal.-

5. Por lo expuesto, se resuelve: estimar parcialmente los agravios y revócase con el alcance expuesto la decisión atacada, sin que corresponda imposición de costas al no mediar contradictorio.-
Devuélvase sin más trámite, encomendándose al juez de la primera instancia las diligencias ulteriores y las notificaciones pertinentes (Cpr. 36:1).-
Los doctores Miguel F. Bargalló y Bindo B. Caviglione Fraga actúan de conformidad con lo dispuesto en los Acuerdos de esta Cámara del 22/7/08 pto. III y del 27/8/08 pto. VI, respectivamente.-
El doctor Sala no suscribe la presente por hallarse en uso de licencia (R.J.N. art. 109).//-

Fdo.: MIGUEL F. BARGALLÓ – BINDO B. CAVIGLIONE FRAGA
Francisco J. Troiani, Prosecr

El señor Juez Cuartero dice:

1. a) Las asambleas de accionistas de Nougués Hnos. SA celebradas el 9.12.93 y el 29.11.94 (cuyas respectivas actas pueden verse en fs. 8/12 y en fs. 259/68) fijaron remuneraciones para los miembros del directorio, pese a que los resultados de los correspondientes ejercicios fueron negativos (el cerrado el 30.6.93 había arrojado una pérdida de $ 6.535.440, y el concluido el 30.6.94 una de $ 2.268.233;; ver dictamen pericial contable, fs. 811 y vta.).-
La accionista Dristel SA dedujo en autos (fs. 48 y ampliación de fs. 269, referida ésta a la segunda de las asambleas) acción de nulidad de esas decisiones asamblearias, con principal fundamento en que ellas eran violatorias del sistema establecido por la ley 19.550: 261, particularmente: el último párrafo de esa norma.-
La sentencia definitiva de primera instancia dictada en fs. 1019 declaró la nulidad de esas decisiones remuneratorias adoptadas por ambas asambleas, aunque la nulidad sólo parcial de la primera de ellas, por cuanto parte de esa decisión había quedado bajo la cobertura de lo resuelto en una anterior asamblea no () cuestionada -la realizada el 24.11.92, cuya acta obra en fs. 321/2-, que había fijado los honorarios del directorio para el período siguiente; fue juzgado que esa resolución del 24.11.92 había quedado consentida por dos veces por la actora, lo cual dio parcial cobertura -reitero- a la remuneración del directorio fijada por la asamblea del 9.12.93.-
Las costas causídicas, fueron impuestas a los demandados -esto es: a Nougués SA y a los directores beneficiarios de las remuneraciones-.-

1. b) Tales demandados apelaron de dicha sentencia, en recurso fundado en fs. 1059 y contestado en fs. 1092; comento que en fs. 1101, luego de llamado «autos para sentencia» en fs. 1099 vta., Nougués SA desistió de su apelación.-
También apeló Dristel SA, cuya expresión de agravios obra en fs. 1079 y fue respondida en fs. 1089.-

1. c) En tanto que el objeto del recurso de los demandados es obtener la revocación de la declaración de nulidad, y el de la actora es alcanzar la declaración de la nulidad total de la primera decisión remuneratoria del directorio, la lógica impone tratar primero la apelación de aquéllos, pues de ser admitida sus pretensiones recursivas devendría abstracta la apelación de la demandante.-

2. El primero de los agravios de los directores (expuesto en el apartado 2.1. de fs. 1059 y luego ampliamente desarrollado a lo largo del escrito) recae sobre el meollo jurídico-conceptual del litigio de autos: la interpretación de la ley 19.550: 261, párrafos 2º y -especialmente- 4º.-
Según la sentencia en revisión, las «funciones técnico-administrativas» cuya realización por los directores autoriza -según el párrafo 4º- a exceder los límites fijados en el párrafo 2º de ese mismo artículo para establecer la remuneración del directorio, son sólo las funciones no permanentes; obviamente, la parte actora defiende esa interpretación de la previsión legal, pues de acuerdo con ella la regla del párrafo 4º no resulta aplicable a los directores demandados.-
Diferentemente, esos demandados afirman que el párrafo 4º se refiere indistintamente a las funciones permanentes y no permanentes; la consecuencia de esta interpretación -como también es obvio- es que la regla del párrafo 4º es aplicable a los apelantes, que ejercían funciones técnico-administrativas permanentes, como ellos reconocen (cabe agregar que también reconocen que no ejercían sus funciones en relación de dependencia, lo cual excluye de autos todo tema laboral propiamente dicho, y la aplicación al caso de normas laborales).-

2. a) En lo que interesa respecto de la cuestión de autos, la ley 19.550: 261 establece un principio -en su párrafo 2º- y dos excepciones a ese principio -en su párrafo 4º-.-
El principio es que el monto máximo de las retribuciones que por todo concepto pueden percibir los miembros del directorio y del consejo de vigilancia, incluidos -en su caso- los sueldos y otras remuneraciones por el desempeño de funciones técnico-administrativas de carácter permanente, no podrá exceder del 25 % de las ganancias.-
Empero -y he aquí las dos excepciones- ese límite máximo puede excederse cuando, ante lo reducido de las ganancias o ante su inexistencia, la asamblea de accionistas convocada para tratar el tema como uno de los puntos del orden del día, expresamente lo acordare, si ello fuere necesario para remunerar a los directores que hayan realizado: a) comisiones especiales, o b) funciones técnico-administrativas.-
Como se advierte fácilmente -y lo he destacado en cursiva-, la referencia a funciones técnico-administrativas aparece tanto en el principio (párrafo 2º) como en la excepción (párrafo 4º); diferentemente, la especificación de carácter permanente -referida a las funciones técnico-administrativas- sólo se presenta en el principio (párrafo 2º).-
Lógicamente, un único y mismo concepto -el de «funciones técnico-administrativas»- no puede integrar a la vez, y con igual extensión significante, el principio y la excepción a ese principio, pues esa excepción sería de tal modo plena o total, que sencillamente tendría por efecto derogar o tener por no escrito el principio; ello sería absurdo y la norma legal, autocontradictoria.-
Entonces, no puede sino juzgarse que la diferencia entre el principio y la excepción -o, en otras palabras, lo que justifica racionalmente la existencia de la excepción frente al principio- es la especificación «de carácter permanente», referida a las funciones técnico-administrativas, especificación contenida literalmente en el principio del párrafo 2º, mas no en la excepción del párrafo 4º.-
De todo ello se deriva lógicamente la necesidad de incluir en la excepción la especificación contraria a la expuesta en el principio, de modo de introducir una diferencia entre el principio y la excepción -que, ciertamente, no pueden tener ambas el mismo alcance, pues ello sería absurdo por autocontradictorio-.-
Por tanto, si el principio del párrafo 2º rige a las funciones técnico-administrativas de carácter permanente, la excepción del párrafo 4ºsólo será aplicable a los supuestos de funciones técnico-administrativas de carácter no permanente.-
Tal mi juicio, y sus fundamentos lógico-jurídicos, sobre el meollo conceptual de la cuestión debatida en autos.-

2. b) Ahora bien: la cuestión no es tan sencilla -si sencillo fuere lo expuesto en 2.a.-.-

2. b. 1) Verón («Sociedades Comerciales», tº 4, pág. 139, Astrea, Buenos Aires, 1999), llega a una conclusión exactamente contraria a la aquí dicha en 2.a.-
Al examinar ese autor el párrafo 4º del artículo 261, sostiene que «El ejercicio de comisiones especiales es de carácter temporario o eventual, mientras que el de las funciones técnico-administrativas es de carácter permanente o continuado, pero en ambos casos excede las funciones propias del director como órgano societario.»
En la nota 86 -colocada al pié de la mencionada página 139 de la obra citada-, Verón explica que «Si se reputara que ambas tareas pueden ser tanto temporarias como permanentes, no tendría sentido la distinción entre `comisiones especiales´ y `funciones técnico-administrativas´; luego, es razonable interpretar que estas últimas asumen el rol de funciones permanentes.»
Respeto pero no comparto la opinión del distinguido autor mencionado.-
No la comparto, por las siguientes razones:
(i) No advierto que se armonice el texto del párrafo 2º -que habla de funciones técnico-administrativas de carácter permanente- con el texto del párrafo 4º -que omite tal especificación-. Según mi juicio, la omisión que se advierte en el texto de la excepción no puede subsanarse introduciendo el mismo concepto contenido en el principio, pues en tal caso el principio expresaría lo mismo que la excepción, lo cual no tiene sentido lógico; por tanto, juzgo que la única manera de interpretar armónicamente ambos textos y de mantener la coherencia lógica del conjunto, es introducir en la excepción el concepto contrario al expresado en el principio -como he hecho en 2.a.-.-
(ii) Es opinable que las comisiones especiales del párrafo 4º sean necesariamente de carácter temporario -en el sentido de no permanente-. Si se encarga a un director preparar el pliego de una licitación pública, seguir el procedimiento licitatorio, incluidas las impugnaciones administrativas y judiciales, es probable que tal comisión sea permanente, en el sentido de prolongarse durante todo un ejercicio, o aún más. Pues bien: tal comisión permanente generará la aplicación de la excepción del párrafo 4º por el ejercicio en que tal comisión ha permanecido.-
(iii) Finalmente, aun cuando se acepte que las comisiones especiales son necesariamente no permanentes, si se interpreta -como lo he interpretado en 2.a.- que las funciones técnico-administrativas de que habla el párrafo 4º son también no permanentes, puede llegarse a la conclusión de que ese último párrafo de la ley 19.550 incurre en el defecto de redundancia, al decir dos veces lo mismo con distintas palabras; empero, ese defecto es harto menor que el de incongruencia que resulta de la interpretación contraria, que asigna a la excepción el mismo significado que el principio, con el efecto de derogar o tener por no escrito el principio -lo cual, insisto, es absurdo-. Valoro como lógica y jurídicamente preferible la interpretación que -cuanto más- lleva a detectar una redundancia en el párrafo 4º del art. 261, respecto de aquella que conduce a estimar incongruente ese párrafo con el 2º de la misma norma.-

2. b. 2) Agrego que Sasot Betes y Sasot ( «Sociedades Anónimas – El Órgano de Administración», pág. 273, Ábaco, Buenos Aires, 1980) defienden -en cierto modo, y por así decir- la redundancia que existe en el párrafo 4º de la regla en examen: ellos sostienen que las funciones técnico-administrativas de que habla ese texto son tan especiales como las comisiones especiales que él mismo menciona.-
Dicen los autores: «La lógica jurídica permite afirmar que si el legislador considera que hay funciones técnico-administrativas permanentes, es porque existen otras que no lo son, es decir, que son meramente transitorias.»
Luego, agregan: «El hecho de que el legislador haya tratado conjuntamente las comisiones especiales y las comisiones técnico-administrativas no permanentes, permite afirmar que se trata, para estas últimas, también de funciones especiales, o sea, no permanentes, sino meramente circunstanciales.»
Aclaro que mantengo lo dicho en el párrafo «(ii)» del apartado 2.b.1. de esta ponencia sobre el carácter no permanente de las comisiones especiales; empero, destaco que para estos autores, la excepción de la ley 19.550: 261, párrafo 4º, se aplica sólo a las comisiones especiales y a las funciones especiales no permanentes.-

2. c) El razonamiento expuesto en 2.a. ha sido anticipado por la Sala B de esta Cámara, en sentencia -con primer voto de la doctora Gómez Alonso de Díaz Cordero- del 7.7.95, dictada in re «Riviere de Pietranera, Lidia c/ Riviere e Hijos SA», publicada en LL, 1997-A, 140, con elogioso comentario de Ricardo A. Nissen.-
Fue dicho en esa sentencia que si el principio general -dado por el párrafo 2º del art. 261- es establecer un límite máximo que opera, entre otras cosas, respecto de las funciones técnico-administrativas permanentes, la excepción sólo podrá operar ante «un supuesto fáctico diverso», esto es: el constituido por las funciones técnico-administrativas no permanentes.-
También fue considerado que «no parece defendible» que «una hipótesis específica» -la del párrafo 2º, que especifica a las funciones técnico- administrativas como permanentes- constituya la regla, y «su correlativa hipótesis genérica» -la del párrafo 4º, que literalmente no contiene especificación alguna- sea la excepción; la consideración -de lógica rigurosa- demuestra que según la interpretación que «no parece defendible», la excepción sería más amplia -por genérica- que la regla -que está especificada-, lo cual es absurdo: se impone, pues, especificar la excepción, con una especificación necesariamente diferente de la que contiene la regla.-
Comparto plenamente, pues, la doctrina de ese fallo, que éste reiterará -si mi propuesta obtuviere mayoría en la Sala, claro-.-

3. Si bien puede ser cierto que «No hay ceguera más grave de la que quien no quiere ver» (fs. 1059 vta.), no lo es menos que vista la interpretación de la ley 19.550: 261, párrafos 2º y 4º, expuesta en 2.a., reexaminada en 2.b. y corroborada con el precedente brevemente comentado en 2.c., no cabe apartar la aplicación de esa interpretación de la ley porque ella -o la ley misma, pues eso es lo que en realidad sucedería, según los apelantes- no se adecue a la realidad societaria actual.-

3. a) Conforme con la ley 19.550: 255, el órgano de administración de la sociedad es el directorio, el cual -sin embargo y según la ley 19.550: 270- puede delegar en gerentes generales o especiales, directores o no, las funciones ejecutivas de la administración, es decir: la gestión de los negocios ordinarios, en términos de la ley 19.550: 269, literalmente referida al comité ejecutivo pero que Otaegui («Administración Societaria», pág. 317, Ábaco, Buenos Aires, 1979) extiende a los gerentes.-
A partir de esas dos normas de los arts. 255 y 270, no es dudoso que el directorio tiene indelegables funciones de dirección y de control de la administración, y delegables funciones de ejecución de las decisiones administrativas -las cuales puede encomendar a gerentes, directores o no-.-
En ese esquema legal -y en palabras usuales y usadas por los apelantes-, procede distinguir entre el director «de asiento» -el cual conserva sus indelegables funciones de dirección y de control de la administración en un directorio que ha delegado sus funciones de ejecución en alguno de sus integrantes o en un tercero- y el «director-gerente» , quien además de conservar aquellas funciones -lo cual lo diferencia del gerente no director- asume concretamente, por específica delegación del directorio -o del resto de los directores-, las funciones ejecutivas de la administración, o alguna o algunas de ellas.-
Nótese que el sistema es que, en principio, el directorio tiene las tres funciones de dirección, control y ejecución, aunque esta última es delegable en algún o algunos directores, o en un tercero no director.-
Es sabido que dada la complejidad de los negocios concretos, la función ejecutiva suele delegarse en gerentes, directores o no, de modo de asignar esas tareas a terceras personas con conocimientos especiales en la materia de que se trate, o a algún director que posea mejores o mayores conocimientos que sus cointegrantes del órgano directorial.-
En todos esos casos la delegación de las tareas de ejecución, o la concreta designación de un gerente, es un acto formal (ley 19.550: 270: «El directorio puede designar gerentes,…», lo cual supone un concreto acto de designación), que debe ser inscripto en el Registro Público de Comercio (Verón, obra y tomo citados, pág. 261, con cita de Zaldívar).-
Ahora bien: designado gerente un director, no parece que su remuneración como gerente pueda escapar al principio de la ley 19.550: 261, párrafo 2º, pues «prevalece la condición de director sobre la de gerente, además de deducirse así de los términos del art. 261 de la ley 19.550» (Verón, obra y tomo citados, pág. 262).-
En igual sentido, Sasot Betes y Sasot (obra citada, pág. 475) recuerdan que el límite del 25 % sobre ganancias se aplica a los honorarios del director, incluidas otras remuneraciones por el desempeño de funciones técnico-administrativas de carácter permanente.-
Las precedentes reflexiones -bastante simples, por cierto, pero derivadas de inequívocos textos legales y apoyadas en autorizada doctrina- revelan que: a) el legislador no ha ignorado la tecnificación del directorio, con la consecuente delegación y diversificación de las funciones delegables y la aparición del director gerente, b) pero aun no ignorándola, ha sometido a los directores gerentes al mismo régimen remuneratorio de los directores «de asiento», con aplicación a ambos del límite establecido por la ley 19.550: 261, párrafo 2º.-
No pedida la declaración de inconstitucionalidad de ese régimen legal, el mismo es necesariamente aplicable por este Juez de Cámara y en este caso, pues es sabido que en nuestro sistema legislativo-judicial, los jueces no juzgan la bondad o conveniencia de las leyes, sino que las aplican.-
Por otra parte, no parece que en el caso se presente óbice constitucional alguno, pues es sabido que el régimen legal de remuneración del directorio tiene por finalidad conjugar los intereses de los directores con la protección de los accionistas, lo cual se presenta como justo y razonable; acoto que el tema no será desarrollado aquí porque -reitero- no ha sido cuestionada en autos la validez constitucional de ese régimen legal.-

3. b) El precedente «Riviere de Pietranera» -aplicado por la sentencia en revisión y brevemente comentado aquí en 2.c.- fue objeto de extensa crítica por parte de los demandados recurrentes.-
Sin embargo, ese fallo no merece tales críticas sino que en todo caso, y dado ser esa sentencia una derivación razonada del derecho positivo vigente, las críticas deberían ser dirigidas contra la ley de la cual deriva la doctrina del precedente, ley de aplicación insoslayable por los jueces -salvo su declaración de inconstitucionalidad que, en el caso y como quedó dicho, no ha sido concretamente planteada-.-
Cabe destacar aquí que, más allá de las críticas doctrinarias que se han levantado sobre el sistema y -también- más allá de lo afirmado por los demandados en el apartado 7.1. de fs. 1075, no es dudoso que en alguna medida, el legislador ha sometido a los directores al riesgo empresario y, más concretamente, ha vinculado a las ganancias del ejercicio la remuneración de ellos.-
En efecto: cuando esa remuneración es fijada por la asamblea, la determinación por ese órgano debe respetar el límite máximo de ley 19.550: 261, párrafo 2º -con las excepciones del párrafo 4º, que aquí no se presentan-.-
Ese es el insoslayable régimen legal vigente, que los jueces se hallan constreñidos a aplicar sin modificación o desnaturalización introducida por vía de una pseudo interpretación; si el régimen legal no coincidiese o no se adecuare a la realidad societaria comercial actual -como sostienen los demandados apelantes-, compete sólo al legislador su modificación, no a los jueces.-
Es decir: de ser cierta la crítica de los recurrentes, lo no adecuado a la realidad de las cosas sería el régimen legal de la remuneración de los directores; la crítica dirigida contra la sentencia derivada de ese régimen legal no podrá obtener la modificación de la ley aplicable, ni tampoco el apartamiento de esa ley -en tanto no sea pedida y obtenida la declaración de inconstitucionalidad de la ley, lo que en autos no ha sucedido, tal como ya he dicho varias veces-.-

4. Las consideraciones expuestas en los varios apartados de los puntos 2 y 3 de esta ponencia, definen el sentido del recurso de los demandados, cuyas otras argumentaciones no conmueven los juicios que resultan de aquellas consideraciones.-
Así, la ponderación de los honorarios cobrados por los directores o acreditados en sus cuentas sociales, y su comparación con la importancia de las tareas por ellos desarrolladas, son temas fuera de la cuestión: el régimen del art. 261 impidió la fijación de esas remuneraciones, de modo que es inconducente examinar su cuantía.-
En otro orden de cosas, la actuación de la Comisión Nacional de Valores y su no observación de las decisiones asamblearias aquí cuestionadas, nada significa, pues el órgano jurisdiccional no queda vinculado por las decisiones, u omisión de decisiones, de aquella entidad.-
Existen otras argumentaciones que tampoco son conducentes para la dilucidación del conflicto de autos, pues no alterarán el juicio que sobre el meollo de la cuestión litigiosa resulta de las consideraciones desarrolladas a lo largo de los puntos 2 y 3; entonces -y dado que el órgano de revisión no tiene el deber de examinar todos los argumentos de la partes apelantes, sino sólo aquéllos conducentes para la solución de la litis-, prescindiré de examinar otros varios argumentos de los demandados recurrentes. Señalo que, particularmente, no examinaré los agravios referidos a la valoración negativa contenida en la sentencia respecto de la prueba de las funciones técnico-administrativas permanentes realizadas por los demandados: aun adoptando la valoración totalmente contraria, la solución del caso no variaría.-
Empero, hay dos agravios que deben ser considerados: uno lo será en este mismo punto 4, en tanto que el otro merecerá un punto aparte, porque sobre él concurre también un agravio de la parte actora.-
Destacan los demandados que «varios» de ellos no recibieron efectivamente los honorarios fijados por las asambleas en cuestión, sino que los mismos fueron simplemente acreditados en sus cuentas en la sociedad; en tal circunstancia, sostienen que en tanto ellos no dispusieron realmente de esos fondos, no procedió condenarlos al pago de intereses sobre ellos.-
Sin embargo, la sociedad tampoco dispuso de esos fondos -ni realmente, ni tampoco contablemente-, pues ellos estaban acreditados en la cuenta de sus directores; por tanto, es esa falta de disponibilidad por parte de la sociedad la que debe ser indemnizada con el devengamiento de intereses.-
El agravio, pues, no será admitido.-
Ello sin perjuicio de precisar que en los casos en que los fondos no hayan sido materialmente retirados por los directores, los mismos no serán efectivamente restituidos por los demandados, sino que debitados de sus cuentas; de su lado, los intereses sí deberán ser pagados a la sociedad -o debitados de sus cuentas, si quedase saldo en ellas para atender tal movimiento contable, y pagado en efectivo el eventual exceso no cubierto con los fondos existentes en cuenta-.-

5. La restante cuestión se vincula con el significado jurídico y con el consecuente efecto que sobre la fijación de honorarios decidida en la asamblea del 9.12.93, pudo tener la anterior decisión adoptada en la asamblea del 24.11.92, que había anticipado el establecimiento de una remuneración al directorio por el ejercicio abierto el 30.6.92.-
5. a) Como quedó expuesto en el apartado 1.a. de esta ponencia, la sentencia en revisión juzgó que esa decisión del 24.11.92 dio parcial cobertura a la resolución luego adoptada el 9.12.93, motivo por el cual la nulidad de esta resolución sólo la afectó parcialmente.-
Adelanto mi juicio en el sentido de que procede sobre el punto el recurso de la actora Dristel SA.-
En efecto: la adecuación de la remuneración del directorio a las reglas de la ley 19.550: 261, párrafos 2º y 4º, sólo pudo ser examinada y decidida cuando ya se conocía y había sido aprobado el resultado del ejercicio cerrado el 30.6.93, de modo que mal pudo fijarse válidamente una remuneración antes de conocer esos datos.-
Al respecto, ha sido dicho que «Es procedente la autorización asamblearia a los directores a efectuar retiros a cuenta de sus honorarios, cuando tal proceder no está vedado ni por el estatuto ni por la ley de sociedades, no pudiendo interpretarse que el pretendido impedimento se encuentra implícitamente contenido en la LS 261, pues cuando el legislador ha querido establecer una prohibición lo ha hecho en forma expresa. Ello sin perjuicio de la calidad de acreedores o deudores de la sociedad en que pudieran haberse convertido los directores que recibieron adelantos a cuenta, una vez fijada la remuneración por la asamblea.» (CNCom, E, 2.9.98, «Ramos, Mabel c/ Editorial Atlántida s/ medidas preliminares – sumario», texto según el Módulo de Consulta del Sistema de Jurisprudencia elaborado por la Corte Suprema de Justicia de la Nación).-
La doctrina de ese fallo, es plenamente aplicable aquí.-
La fijación de una anticipada remuneración para el directorio, sólo puede considerarse provisoria hasta tanto se conozca el resultado del ejercicio en curso, y pueda compararse aquella remuneración con este resultado y, así, valorarse la legitimidad de la remuneración con arreglo a las pautas de la ley 19.550: 261;; otro criterio supondría desvincular la remuneración del resultado de la explotación de la empresa -lo cual puede hacer el estatuto, pero no la asamblea-.-
Es decir: esa fijación anticipada del honorario del directorio no puede ser juzgada una pauta mínima -como sostienen los demandados en fs. 1059 vta., sino una pauta provisoria: si, determinados los resultados del ejercicio, ella no se adecua a las previsiones de la ley 19.550: 261, tal pauta deberá ser reducida.-

5. b) Ante ello, carece de relevancia que la actora haya consentido lo resuelto en la asamblea del 24.11.92: sólo una vez conocido el balance aprobado en la asamblea posterior pudo determinarse la adecuación de aquella anticipada fijación de honorarios con las pautas legales del art. 261.-
También carece de relevancia el hecho de que en la asamblea del 9.12.93, la accionista Dristel SA sólo haya criticado el incremento de remuneraciones realizado en ese acto, respecto de las anticipadas en la asamblea anterior: la condición de la impugnación es el voto negativo a la decisión por impugnar, y ese voto negativo fue dado por la aquí actora.-
6. De todo lo hasta aquí expuesto, se deriva que propondré al acuerdo desestimar en todas sus partes la apelación de los demandados -sin perjuicio de la precisión que resulta del último párrafo del punto 4. de esta ponencia-, y estimar íntegramente la de la parte actora.-
Dado ello, y conforme con la regla general del cpr 68, juzgo que procede imponer a los demandados las costas generadas en esta instancia, imposición que alcanzará a la desistente Nougués Hnos. SA (arg. cpr 73, párrafo 2º).-

7. Como corolario de las precedentes consideraciones, propongo al acuerdo:
7. a) Admitir la apelación fundada en fs. 1079 por la actora, desestimar la mantenida en fs. 1059 por los directores codemandados, y tener presente el desistimiento de su recurso expuesto por Nougués Hnos SA en fs. 1101.-
7. b) Confirmar en general la sentencia dictada en fs. 1019, y modificarla sólo en cuanto a los alcances de la nulidad atribuida a la decisión del 9.12.93, con los efectos de declarar la nulidad total de esa decisión referida a la remuneración de los directores de Nougués Hnos. SA y de ampliar el monto de la condena impuesta a los directores, hasta cubrir el monto total cobrado por ellos en tal concepto, o de lo acreditado en cuenta por ese mismo motivo.-
7. c) Precisar que el modo de cumplir esa condena será: a) restituir en efectivo el monto que hubiesen cobrado los directores de igual modo efectivo, b) debitarles en sus respectivas cuentas los montos que les hayan sido acreditados antes a título de honorarios fijados por las decisiones asamblearias anuladas, y c) los intereses serán restituidos en efectivo o, en su caso, debitados en cuenta -sin que por ello la cuenta pueda arrojar un saldo negativo: si los fondos acreditados fuesen insuficientes, el saldo no cubierto será pagado en efectivo-.-
7. d) Imponer a los demandados, incluida la desistente de la apelación, las íntegras costas generadas en esta instancia por ambos recursos.-
Así voto.-

El señor Juez Rotman adhiere al voto que antecede.-

Concluida la deliberación los señores Jueces de Cámara acuerdan:
(a) admitir la apelación fundada en fs. 1079 por la actora, desestimar la mantenida en fs. 1059 por los directores codemandados, y tener presente el desistimiento de su recurso expuesto por Nougués Hnos. SA en fs. 1101,
(b) confirmar en general la sentencia dictada en fs. 1019, y modificarla con los efectos de declarar la nulidad total de la decisión del 9.12.93, referida a la remuneración de los directores de Nougués Hnos. SA y ampliar el monto de la condena impuesta a los directores, hasta cubrir el monto total cobrado por ellos en tal concepto, o de lo acreditado en cuenta por ese mismo motivo,
(c) precisar que el modo de cumplir esa condena será: (c.1) restituir en efectivo el monto que hubiesen cobrado los directores de igual modo efectivo, (c.2) debitarles en sus respectivas cuentas los montos que les hubiesen sido acreditados antes a título de honorarios fijados por las decisiones asamblearias anuladas, y (c.3) los intereses serán restituidos en efectivo o, en su caso, debitados en cuenta,
(d) imponer a los demandados, incluida la desistente de la apelación, las íntegras costas generadas en esta instancia por ambos recursos, y
(e) diferir la consideración de los honorarios hasta ser regulados los correspondientes a la primera instancia.-

FDO.: FELIPE M. CUARTERO. CARLOS M. ROTMAN. Sec: Héctor O. Chomer