Adriana Abella: Estudio de títulos. Observaciones frecuentes. Formas de saneamiento*

Por Adriana Abella

I. Introducción

El tema que nos convoca nos permite reflexionar sobre cuestiones importantes y complejas conexas con la función notarial y el régimen jurídico de la adquisición derivada de los derechos reales sobre inmuebles.

El sistema de notariado latino exige la intervención forzosa de un notario que actúa conforme a la ley, la ética y la equidad en la instrumentación de los negocios jurídicos, a fin de cumplir con dos misiones fundamentales, que son la seguridad jurídica y la protección al consumidor.

La función notarial está íntimamente ligada al documento, del cual no puede separarse, pues la labor de asesoramiento como profesional del derecho adquiere su mayor relevancia al quedar plasmada en la actividad documental.

La intervención del notario se desarrolla en distintas etapas, que se inician con el asesoramiento a las partes -en el marco de la imparcialidad-, continúa con los juicios de capacidad, legalidad y legitimación, rasgos especiales en la redacción del documento y con la fe pública que el notario le imprime, para culminar con la registración, en su caso, y la custodia y conservación del documento.

El notario actúa como intermediario entre el particular y el orden jurídico, a los cuales interpreta. La intervención del notario protege la libertad de los consentimientos en esa continua búsqueda del equilibrio. Con su intervención imparcial logra la feliz interpretación de los fines requeridos por las partes, con jerarquía y solvencia jurídica y moral.

En la medida en que el notario recepta los elementos jurídicos y económicos, que son motivo permanente de la diaria rogación del público para el cumplimiento de su cometido como jurista investido con la fe pública, es un colaborador en el proceso dinámico de creación del orden jurídico y, de tal calidad, que con frecuencia va a la vanguardia del legislador, preparando con las costumbres notariales y los usos convencionales revelados por las escrituras públicas, la oportuna reforma legislativa⁽¹⁾.

Es por ello que para el buen ejercicio de la función notarial se requiere no sólo de capacitación jurídica y técnica sino, además, de una especial vocación profesional y una recia independencia.

Son dos las funciones que cobran especial relieve en el ejercicio funcional: la función “antilitigiosa” y la de control de legalidad.

El notario latino contribuye al diseño contractual; en la etapa precontractual evita pleitos, reduce la tasa de litigiosidad, facilita el desarrollo del proceso documental, reduce costos administrativos y privados aportando seguridad a la transacción⁽²⁾.

La función alitigiosa propia del notario latino se proyecta en la paz social, esencial para la vida del Derecho en la normalidad, y reduce el coste social de las transacciones ahorrando recursos a la administración de la justicia -cuyo sostenimiento satisfacemos todos y no sólo quienes son parte del pleito- y en definitiva, creando paz y seguridad jurídica.

El control notarial de legalidad se lleva a cabo por la vía negativa del control-rechazo, del control-denegación. La tesitura en que se encuentra el notario es muy simple: “autorizar el documento, si hay conformidad con las leyes, o denegar la autorización, si no hay tal conformidad”.

El notario de tipo latino desempeña un papel eminentemente social, ya sea como hacedor del instrumento notarial, o bien como consejero de las partes que ante él recurren. El notario recibe e indaga la voluntad de las partes, emite el dictamen sobre su competencia, aconseja y asesora, presidido por el cavere carneluttiano en procura de la seguridad jurídica⁽³⁾.

II. Adquisición derivada del dominio de inmuebles [arriba] –

La adquisición derivada de los derechos reales por actos entre vivos, con excepción de la hipoteca, requiere del modo suficiente y del título suficiente.

Decimos con López de Zavalía⁽⁴⁾ que se necesitan dos actos: “… El título, en un primer sentido con la palabra título se designa al negocio jurídico que contiene la causa mediata o única de adquisición, modificación o extinción de un derecho real. Se habla de título-causa, o de título en sentido sustancial. En un segundo sentido, con la palabra título se designa al instrumento o documento en el que se encuentra volcado el título causa. Cuando se llama título documento se emplea el vocablo en sentido formal. En las mutaciones inmobiliarias esa diferencia se desdibuja pues el título causa requiere necesariamente una forma escrita con las solemnidades exigidas por ley y no debe tratarse de cualquier forma escrita, sino de una cierta y determinada forma, en ausencia de lo cual el acto que es título causa, es nulo”.

La forma a la que nos estamos refiriendo es la escritura pública.

La otra causa de adquisición es la tradición (arts. 577, 2601/2603 y 2609, 3265⁽⁵⁾, o sea, la entrega voluntaria del inmueble habiéndose cumplido con las solemnidades legales⁽⁶⁾.

El modo suficiente es la causa inmediata y el título, la causa mediata.

La tradición debe ser hecha por el título suficiente para “transferir el dominio”⁽⁷⁾. Título suficiente en relación con una cosa es un acto jurídico que tiene por finalidad transmitir un derecho real sobre la misma, revestido de las solemnidades establecidas por la ley, otorgado por un disponente capaz, legitimado al efecto⁽⁸⁾.

La tradición debe ser una entrega efectiva, pues por medio de ella se ha pretendido garantizar de la mejor manera posible los derechos de los terceros. La publicidad posesoria constitutiva de la oponibilidad erga omnes de los derechos reales nada tiene que ver con la publicidad registral⁽⁹⁾.

Reunidos los requisitos de título suficiente y modo suficiente nace el derecho real y se requiere de la inscripción de los respectivos títulos en los registros inmobiliarios para la oponibilidad a terceros interesados de buena fe (art. 2505).

El registro inmobiliario argentino es declarativo y no convalidante. La inscripción no perfecciona el título, ni el modo, perfecciona la oponibilidad de las transmisiones o adquisiciones a los terceros interesados de buena fe⁽¹⁰⁾.

El registro inmobiliario argentino es un registro de documentos, por ello es fundamental que al registro lleguen documentos auténticos y válidos, respecto de los que se haya efectuado el control de legalidad.

Sin el documento público el riesgo de deterioro del registro es innegable, al poder filtrarse nulidades en el sistema de publicidad. La combinación de documento público y registro público es la piedra angular de un sistema de seguridad jurídica⁽¹¹⁾.

Los registros inmobiliarios se presumen exactos e íntegros y lo son cuando la realidad registral coincide con la realidad sustancial⁽¹²⁾.

III. Importancia del estudio de títulos [arriba] –

Es indiscutible la importancia que tiene en el quehacer notarial y para el tráfico jurídico inmobiliario la tarea de estudiar los títulos y antecedentes dominiales. Ello responde a distintas normas que se conectan entre sí y las más importantes son los artículos 3270⁽¹³⁾, 4009⁽¹⁴⁾ y 1051⁽¹⁵⁾, 902, 909, del Cód. Civil, y el artículo 4⁽¹⁶⁾, 34 y 35 de la ley 17801.

Se consagra en este aspecto la doctrina mayoritaria, en contra de la posición que se contenta con la fe pública registral, que considera suficiente que el tercero adquiera de quien figura como titular registral para reconocer su buena fe… “Si el comprador no se preocupa de verificar las condiciones del título, de adquirir su bondad, la ley no cubre su negligencia: la mejor prueba de tal preocupación estará dada por la realización del estudio de los antecedentes dominiales del inmueble”⁽¹⁷⁾.

La buena fe exigida al tercero adquirente no es la mera fe-creencia del hombre de la calle, sino la buena fe-diligencia o “buena fe-creencia que consiste en la impecable convicción de estar obrando con arreglo a derecho, que deriva de una situación aparente…”, la apariencia sólo justifica la protección de los terceros en la medida en que se produce su error excusable. Una diligencia razonable aconseja un estudio de títulos cuidadoso, que pueda determinar la bondad o revelar la existencia de vicios en la cadena de transmisiones, pues aun cuando no exista norma expresa que lo imponga, la prudencia surge de conjugar lo dispuesto en los arts. 512, 902, 909 y 1198 del Cód. Civil, ponderando que nuestro régimen jurídico no recoge el principio de la fe pública registral. Si la invalidez proviene del antecedente por un vicio susceptible de ser conocido al realizarse el estudio de títulos, no efectuado dicho examen, el tercero tampoco puede pretextar buena fe.

Le son aplicables los principios establecidos en el art. 902 del CC, y que un grado de diligencia razonable le hace necesario efectuar un estudio de títulos para que se configure la buena fe creencia, que consiste en la impecable convicción de estar obrando con arreglo a derecho y que constituye presupuesto indispensable para obtener la protección de la ley⁽¹⁸⁾.

3.1. Teoría y práctica del estudio de títulos

El estudio de títulos comprende el análisis de los antecedentes jurídicos que legitiman el dominio que se alega, referenciándose en sus originales las escrituras públicas y expedientes judiciales o administrativos que corresponda, mediante un examen exhaustivo de todos los titulares anteriores y de las circunstancias por las que obraron hasta hallar a un título traslativo, desde cuya fecha haya transcurrido el término prescriptivo que determinan los artículos 4015 y 4016 CC.

Sin perjuicio de que los títulos declarativos deben referenciarse, ello no implicará la dispensa de la obligación de continuar el estudio hasta llegar a un título traslativo, por lo cual el estudio podrá eventualmente abarcar un lapso superior al determinado en las disposiciones legales citadas⁽¹⁹⁾.

Su teoría es una formulación construida por el resultado de principios receptados por una abundante labor doctrinaria y jurisprudencial.

Distintas cuestiones encadenadas al estudio de títulos serían: 1) el deber funcional y la obligación contractual; 2) naturaleza de las funciones y/o actividades del escribano; 3) trascendencia e importancia de la función notarial; 4) trascendencia de la escritura pública; 5) el artículo 1051 del Código Civil y su interpretación doctrinaria y jurisprudencial; 6) la fe pública registral; 7) la responsabilidad del notario⁽²⁰⁾.

Las leyes del arte de un estudio de títulos consisten en marcar los vicios de que adolezcan los antecedentes. El énfasis o displicencia que cada referencista aplique a su estudio es netamente subjetivo e irrelevante mientras se exterioricen los defectos de los antecedentes conforme el orden legal.

La tarea del estudio de títulos nos lleva de la mano al estudio de las normas que regulan la ineficacia e invalidez del acto jurídico y del documento. Analizaremos los casos frecuentes de observación y las distintas formas de saneamiento.

IV. Ineficacia y nulidad del acto jurídico [arriba] –

Para Alterini, Cifuentes, Zannoni, ineficacia es un concepto más amplio que abarca diversas situaciones en las que los actos carecen de vigor, fuerza o eficiencia para lograr sus efectos. Dentro de estas situaciones queda incluida la nulidad, de manera que la ineficacia tiene un alcance general que comprende también supuestos de ineficacia, como la caducidad, resolución, rescisión, revocación, cumplimiento de la condición, inoponibilidad, etcétera⁽²¹⁾.

La invalidez del acto jurídico está ligada a los elementos o presupuestos esenciales del mismo⁽²²⁾.

Morello denomina “ineficacia estructural” a la nulidad o invalidez, e “ineficacia funcional” a la ineficacia en sentido estricto […] debe reservarse el término “ineficacia” para los supuestos en los cuales exista un obstáculo extrínseco impeditivo de la producción de los efectos⁽²³⁾.

En esta posición el acto será inválido cuando no produzca efectos propios por adolecer de un vicio presente en el momento de su concertación y será ineficaz cuando, no obstante ser válido, no produzca alguno o todos los efectos que le son propios, sea entre las partes o respecto de terceros, por una causal o evento posterior a su celebración, como el acaecimiento de una condición, el cumplimiento de un plazo, la revocación de un acto, etcétera.

El acto jurídico válido puede ser revocado, rescindido, resuelto o ser inoponible con relación a ciertos terceros, dejando de producir efectos propios en razón de una causal que hace su aparición en un momento posterior a la celebración⁽²⁴⁾.

La revocación es una causal de ineficacia en virtud de la cual el autor de la manifestación de voluntad, en los actos unilaterales, o una de las partes en los actos bilaterales, retrae su voluntad, dejando sin efecto el contenido del acto o la transmisión de algún derecho. Por la revocación el acto deja de producir efectos ex nunc, para el futuro, a partir de la expresión de voluntad del autor de revocar, quedando entre las partes y frente a terceros los efectos ya producidos del acto.

La rescisión es la causal de ineficacia por la cual un acto jurídico queda sin efectos para el futuro en razón de existir acuerdo entre las partes o de la voluntad de una de ellas autorizada por la ley o convención.

La resolución opera en razón de una causa sobreviniente que extingue retroactivamente los efectos del acto. Así como ejemplos frecuentes, la resolución puede operar en forma facultativa (arts. 1203 y 1204 CC), automática (arts. 553 y 555 CC) u opcional (arts. 1202, 1366 CC). Los efectos operan retroactivamente, ex tunc.

V. Supuestos frecuentes de dominio revocable [arriba] –

Según el artículo 2663: “Dominio revocable es el que ha sido transmitido en virtud de un título revocable a voluntad del que lo ha transmitido o cuando el actual propietario puede ser privado de la propiedad por una causa proveniente de su título”.

Jorge Alterini dice que la condición resolutoria puede operar como manifestación fundamental del dominio revocable. El autor menciona supuestos de dominio revocable permitidos por el Código Civil: A) condición resolutoria explícita: además de la permisión genérica en tanto las condiciones no encuadren como prohibidas según las reglas de los arts. 530, 531, 542 y del supuesto de la compraventa bajo condición resolutoria del art. 1371, puede agregar para los inmuebles el pacto comisorio explícito (arts. 1203, 1204, 3er párr. y 1374), el pacto de retroventa (art. 1366), el pacto de mejor comprador (art. 1369), la cláusula de arrepentimiento cuando se hizo tradición de la cosa y fue estipulada a favor del vendedor (art. 1373); la reversión de las donaciones (art. 1841) y la revocación de donaciones por supernacencia de hijos (art. 1868). B) Condición resolutoria implícita […]: la inejecución de los cargos impuestos al donatario o legatario (arts. 560, 562, 1850, 1857, 3774, 3841, 3842), la ingratitud del donatario o legatario (arts. 2667, 1858, 3843) […] La facultad resolutoria implícita por incumplimiento. C) Plazo resolutorio explícito⁽²⁵⁾.

La revocación del dominio transmitido por medio de un título revocable a voluntad del que lo ha concedido se efectúa por la manifestación de su voluntad, a excepción del pacto comisorio en la compraventa, el cual no obra la revocación sino en virtud del juicio que la declare, cuando las partes no estén de acuerdo en la existencia de los hechos de que dependía, o cuando se trate de una condición resolutoria impuesta en caso de ingratitud del donatario o legatario, y a la inejecución de las cargas impuestas a estos últimos (arts. 2665, 2666, 2667).

Según el art. 2670, “Revocándose el dominio con efecto retroactivo, el antiguo propietario está autorizado a tomar el inmueble libre de todas las cargas, servidumbre o hipoteca con que la hubiese gravado el propietario poseído, o el tercer poseedor, pero está obligado a respetar los actos administrativos del propietario poseído, como los alquileres o arrendamientos que hubiese hecho”.

La revocación retroactiva del dominio permite recobrar el inmueble libre de todas las cargas y aunque se halle en poder de sucesores particulares⁽²⁶⁾.

VI. Nulidad e inexistencia [arriba] –

Zachariae fue el autor de la teoría de la inexistencia, refiriéndola especialmente al matrimonio, después la recogieron Aubry et Rau y de Francia se extendió a otros países. Para los franceses, la noción no está ligada a las normas positivas ni se encuentra su fuente en ellas, sino que proviene de la naturaleza misma de las cosas.

El acto inexistente es un acto no sucedido para el derecho. El acto inexistente es sólo la apariencia de un acto jurídico y no llega a serlo por ausencia de alguno de los elementos esenciales relativos al sujeto, al objeto o a la forma.

En nuestro país la doctrina y la jurisprudencia están divididas. Una parte la recepta, mientras que otra considera que es inútil pues las normas sobre nulidad son suficientes para privar de efectos al acto que se considera inexistente.

La teoría de la inexistencia ha tenido acogida jurisprudencial para los supuestos del acto otorgado sobre la base de un mandato falso; el acto no extendido en protocolo; de una hipoteca atribuida a quien no era el propietario; firma apócrifa del vendedor en una escritura de compraventa antecedente⁽²⁷⁾; la falta de autorización del notario en la matriz; la falta de autorización del notario en la copia de escritura⁽²⁸⁾.

La inexistencia del acto jurídico puede ser peticionada judicialmente por el interesado en cualquier instancia del proceso, por cualquier persona aun por aquella que fuera culpable, y los jueces pueden aplicarla de oficio.

El acto inexistente no produce efecto alguno y no puede el tercer adquirente ampararse en el art. 1051.

VII. Nulidad e inoponibilidad [arriba] –

La inoponibilidad es la ineficacia del acto respecto de determinadas personas que pueden desconocerlo como si no existiera.

Se diferencia de la nulidad en que la ineficacia del acto es erga omnes, incluidas las partes y los terceros. En la inoponibilidad el acto tiene eficacia entre las partes y algunos terceros, pero respecto de otros es ineficaz.

La doctrina y la jurisprudencia se han pronunciado por la inoponibilidad en los casos de actos celebrados en fraude de los acreedores (art. 965 CC); el contradocumento no asentado en la escritura matriz que no puede oponerse a los sucesores a título singular (art. 996); la falta de inscripción en los registros inmobiliarios con relación a terceros interesados de buena fe (art. 2505 CC); las donaciones inoficiosas⁽²⁹⁾ y legados que excedan la porción disponible no afecta a los herederos forzosos (arts. 1830, 1831, 3537 y 3600)⁽³⁰⁾; los actos de disposición sobre el dominio revocable no se pueden oponer al dueño anterior (art. 2670), etcétera.

El fundamento de la inoponibilidad del negocio jurídico radica en la protección particular que la ley quiere brindar a ciertos terceros, llamados terceros interesados, en la necesidad de brindar seguridad jurídica.

La doctrina que recepta la teoría de la inoponibilidad ha entendido que se trata de un supuesto de ineficacia establecido por la ley, independiente de la invalidez. La prescripción de la acción de inoponibilidad es de diez años contados desde la celebración del acto (art. 4023 CC).

VIII. Distinción entre la nulidad e ineficacia del acto jurídico [arriba] –

La distinción entre nulidad e ineficacia tiene especial importancia en la práctica pues la ley protege al subadquirente de buena fe y a título oneroso en los supuestos de nulidad (art. 1051 del CC) y no en los supuestos de ineficacia del acto jurídico en sentido estricto.

También es posible la confirmación del acto nulo o anulable de nulidad relativa (art. 1059 del CC), situación que no es posible tratándose de actos ineficaces, así como tampoco es posible convertir el negocio jurídico inválido, lo que es discutido con relación a los actos ineficaces⁽³¹⁾.

IX. Clasificación de las nulidades [arriba] –

Es importante reflexionar sobre la clasificación de las nulidades, tarea que no resulta sencilla por la diversidad de fuentes que han confluido en nuestro Código y por algunos vacíos en su sistematización e imprecisiones contenidas en algunos textos doctrinarios. La trascendencia que tiene ello en el tema que nos ocupa merece que los abordemos brevemente para solucionar los conflictos.

En tal sentido, las nulidades se clasifican en:

• Nulidades expresas y nulidades implícitas o virtuales (art. 1037)

• Nulidades manifiestas y no manifiestas (art. 1038)

• Nulidades completas o totales y nulidades parciales (art. 1039)

• Nulidades de actos nulos y nulidades de actos anulables (arts. 1041 a 1046), o nulidades de pleno derecho y dependientes de juzgamiento

• Nulidades absolutas y nulidades relativas (arts. 1047 y 1048)⁽³²⁾

9.1. Nulidades expresas y nulidades implícitas o virtuales

Dispone el art. 1037 del Código Civil: “Los jueces no pueden declarar otras nulidades de los actos jurídicos que las que en este Código se establecen”.

La invalidez tiene carácter excepcional y la nulidad sólo se admite cuando aparezca claramente establecida por el legislador, debiendo optarse en la duda por la validez del acto⁽³³⁾.

En la doctrina y jurisprudencia, una posición admite la existencia de nulidades tácitas, virtuales o implícitas en el derecho argentino y otra niega su existencia.

Segovia expresó que era posible hallar nulidades expresas y nulidades implícitas. Llambías sostiene que el art. 1037 no exige que la sanción de nulidad esté expresamente consagrada en la ley. El sentido del precepto sólo indica que esa sanción siempre deriva de la ley y no de la voluntad de los jueces, que no podrán arbitrar, para invalidar un acto, causas que no estén efectivamente incorporadas, siquiera de una manera tácita, al ordenamiento legal⁽³⁴⁾.

El art. 18 del Código Civil es una norma general y ordena: “Los actos prohibidos por las leyes son de ningún valor, si la ley no designa otro efecto para el caso de contravención”.

Para Zannoni la nulidad genérica establecida en el art. 18 no implica contravención con el art. 1037 ni otorga al juez la potestad de crear nulidades virtuales. Esta nulidad decretada en general se considera parte integrante de todas las normas de carácter prohibido, evitando la necesidad de establecer en cada una de ellas la sanción correspondiente⁽³⁵⁾.

Es claro que las nulidades son expresas y legales y que los jueces no pueden crear supuestos de nulidad que no deriven de la ley.

9.2. Nulidades manifiestas y no manifiestas. Actos nulos y anulables

El art. 1038 dispone: “La nulidad de un acto es manifiesta, cuando la ley expresamente lo ha declarado nulo, o le ha impuesto la pena de nulidad. Actos tales se reputan nulos aunque su nulidad no haya sido juzgada”.

En tanto las nulidades dependientes de acción son aquellas que dependen antes de circunstancias de hecho que de la disposición del derecho y que requieren de la apreciación del juez⁽³⁶⁾.

En algunos casos el vicio ha sido objetivamente determinado, es rígido -al decir de Llambías-, no depende de una apreciación judicial que resulte indispensable para descubrirlo. El vicio es definido, o mejor, es taxativo porque está prefigurado por la ley, que a priori dispone la invalidez del negocio que se celebrara mediante tal vicio. De ahí que se haya sostenido que la nulidad es manifiesta en los casos que después el Código enuncia como actos nulos, porque no se requiere sentencia para que dejen de producir sus efectos normales, bastando al juez comprobar el vicio que los invalida, el cual se presenta ostensible, patente a la vista.

En el acto anulable el vicio es objeto de constatación, el acto presenta aparentemente reunidos los presupuestos de validez, pero hay un vicio que “está oculto, agazapado en la estructura compleja del acto jurídico”.

Se ha dicho que asimilar los actos nulos a las nulidades manifiestas y los anulables a las no manifiestas no da la verdadera razón de la distinción entre nulidad y anulabilidad, porque hay que dejar a salvo el supuesto de un vicio generador de nulidad stricto sensu que no sea conocible por terceros: puede así darse el caso de buena fe en el tercer adquirente que no conoce la incapacidad de su cocontratante⁽³⁷⁾.

Zannoni dice: “Entre nosotros, los actos nulos hacen referencia al caso en que la ley por sí misma, sin cooperación de ningún otro órgano o poder, reduce a la nada el acto vedado, por ser su defecto rígido, determinado o taxativo, perfilado o dosificado por la norma, sin posibilidad de graduación, y sin que sea necesario hacer una investigación de hecho con la correspondiente prueba que lo acredite.

Los actos anulables, en cambio, tienen en la ley solamente un esbozo o un principio de sanción que el juez debe desarrollar o destacar, definirlo y regularlo según las circunstancias del caso, con su criterio y apreciación, se dice, entonces, que el defecto es elástico, indefinido, susceptible de más o de menos graduación.

Los actos nulos, por tanto, están ya prefijados y valorados objetivamente por la norma […] Los actos nulos se reputan tales, aunque no medie juzgamiento de su nulidad, mientras que los actos anulables se reputan válidos hasta la sentencia que los anula”.

Ello parece contraponerse con el art. 1050: “La nulidad pronunciada por los jueces vuelve las cosas al mismo o igual estado en que se hallaban antes del acto anulado”⁽³⁸⁾.

En la actualidad la doctrina niega trascendencia práctica a la clasificación de actos nulos y anulables pues el art. 1051 del CC, después de la reforma, deja a salvo los derechos de terceros de buena fe y a título oneroso, sea el acto nulo o anulable.

9.3. Nulidad absoluta y relativa

Vélez se apartó de las fuentes dejando a la doctrina y a la jurisprudencia la tarea de distinguir los casos de nulidad absoluta de los casos de nulidad relativa⁽³⁹⁾.

Es razonable, por lo demás, que la doctrina haya intentado rastrear el pensamiento del codificador en un escrito judicial en que hubo actuado como abogado, años antes⁽⁴⁰⁾, y en el cual se lee: “las nulidades absolutas son aquellas que tienen por causa el interés público”.

Cuando la nulidad es absoluta la ley reduce en este caso lo hecho a un mero acto material sin ningún resultado en el derecho, que no puede ser ni confirmado, ni autorizado, y que no produce ninguna acción ni excepción.

Los fallos judiciales caracterizan la nulidad absoluta como aquella que atenta contra las leyes de orden público; otros han señalado que el orden público a que se refieren no es el de la ley o norma violada por el acto, sino que es la sanción de nulidad la que obedece a una razón de orden público, de interés público, de interés general o social; o bien que hay nulidad absoluta cuando está protegiendo inmediatamente el interés público y de modo mediato el interés privado⁽⁴¹⁾.

Por el contrario, aquellas leyes dadas en el interés sólo de los particulares, aunque sea sobre poderes o deberes establecidos por el derecho, no causan sino una nulidad relativa, porque esta nulidad se juzga que no interesa sino a aquel en cuyo favor está pronunciada y es por esto que aunque la ley no puede renunciarse ni ser objeto de contratos, sin embargo a sólo el interesado es dado valerse de la nulidad y deducirla en juicio, sin que los tribunales puedan resolver de oficio. Los arts. 1047 y 1048 aluden al interés de la moral o de la ley -siguiendo su fuente, los arts. 1683 y 1684 del CC. chileno, según vimos- de donde el criterio para diferenciar una de otra nulidad debería resultar de la naturaleza del interés en juego. Cuando el vicio trasciende el interés meramente circunstancial individual de los sujetos del negocio, se estaría en una nulidad absoluta⁽⁴²⁾.

Se dice que los actos inválidos son de nulidad absoluta si entran en conflicto con el orden público⁽⁴³⁾, o cuando la falta de uno de los requisitos esenciales para la celebración de un acto jurídico, que implique una alteración del orden público por resultar notoriamente lesivos los principios generales aceptados en nuestro derecho positivo⁽⁴⁴⁾.

9.4.Nulidad total o parcial

El art. 1039 estatuye: “La nulidad de un acto jurídico puede ser completa o sólo parcial. La nulidad parcial de una disposición en el acto, no perjudica a las otras disposiciones válidas, siempre que sean separables”.

La posibilidad de invalidar una parte del acto o de tenerla por inválida si fuera nula de pleno derecho, dejando incólume la otra parte, depende, según la norma de que esta cláusula o parte sea separable, es decir, de que la invalidación no afecte a la economía del negocio.

La separabilidad no es una cuestión material o mecánica, sino interna o espiritual, en el sentido de que hay que atender a la verdadera intención de los creadores del acto⁽⁴⁵⁾.

X. Enumeración de los actos nulos [arriba] –

Se puede sostener que son actos nulos que acusan una falla rígida y legalmente determinada con respecto al sujeto (su capacidad), al objeto o la forma⁽⁴⁶⁾.

Los artículos 1041 a 1044 enumeran diversos casos de actos nulos. 10.1. Análisis de casos frecuentes. Nulidades en razón de la persona Los artículos 1041, 1042 y 1043 se detienen en los realizados sin capacidad y comprenden todas las hipótesis posibles: incapacidades de hecho absolutas y relativas, e incapacidades de derecho.

Así, por ejemplo, son nulos los actos otorgados por personas absolutamente incapaces por su dependencia de una representación necesaria; los actos jurídicos otorgados por personas relativamente incapaces en cuanto al acto, o que dependiesen de la autorización del juez; o por personas a quienes la ley les prohíbe el ejercicio del acto de que se trate.

Ejemplos son los actos celebrados por los representantes de los incapaces (arts. 54, 55, 57, 135, 136, 140, 148, 59, 494, 443, 397,433, 468, 475, y cc.)⁽⁴⁷⁾. Es frecuente el acto de venta por parte del menor emancipado de una cosa recibida a título gratuito que, según el art. 136, se realizará por subasta pública. Pero no debemos descartar la aplicación del art. 442, conforme al cual puede dispensarse la venta en pública subasta cuando la venta privada fuera más ventajosa por alguna circunstancia extraordinaria o en la plaza no se pueda obtener mayor precio con tal de que el que se ofrezca sea mayor que el de la tasación⁽⁴⁸⁾.

El art. 1160 CC establece que no pueden contratar quienes están excluidos de hacerlo con personas determinadas, o respecto de cosas especiales ni aquellos a quienes les fuese prohibido en las disposiciones relativas a cada uno de los contratos, ni los religiosos profesos de uno y otro sexo, sino cuando comprasen bienes muebles a dinero de contado o contratasen por sus conventos; ni los comerciantes fallidos sobre bienes que correspondan a la masa del concurso, si no estipularen concordato con sus acreedores⁽⁴⁹⁾.

Según el art. 1043: Son igualmente nulos los actos otorgados por personas a quienes por este Código se prohíbe el ejercicio del acto de que se trata. En general puede sostenerse que los actos que contravienen las prohibiciones de los arts. 297, 450, 465, 475, 1361, 1490, 1441, 1443, 1918, 1807 y 1808, entre otros, son nulos.

El art. 1361 prohíbe al padre la compra de los bienes de sus hijos que están bajo su patria potestad, aunque sea en remate público. La sanción legal está dispuesta por el art. 299 CC, respecto de los actos cumplidos por los padres en violación a las prohibiciones contenidas en los arts. 297 y 298.

El art. 1805, como una excepción al art. 279 del mismo cuerpo legal, nos dice: “El padre y la madre o ambos juntos, pueden hacer donaciones a sus hijos de cualquier edad que éstos sean”. En tal caso no existen limitaciones; se entiende que sólo se está beneficiando al menor.

Recordemos especialmente, por ser caso frecuente, la prohibición para comprar del art. 1361 aplicable al albacea (inc. 3º)⁽⁵⁰⁾, la compra por el mandatario de lo que se le ha encargado vender y la extensión del 1361 a las cesiones (arts. 1441, 1443) y a la permuta.

Son nulos de nulidad relativa los actos otorgados por incapaces de hecho y también los supuestos de incapaces de derecho que menciona el art. 1361, inc. 1º, 2º, 3º y 4º y el art. 1918.

Son nulos de nulidad absoluta los negocios concluidos por personas a quienes se prohíbe su realización que menciona el art. 1361 inc. 5º y 6º⁽⁵¹⁾.

La jurisprudencia dijo: La nulidad del contrato resulta inequívoca por contravenir la prohibición expresa del art. 1361, inc. 6º, del Cód. Civ. Se trata de un acto nulo de nulidad absoluta (arts. 1043 y 1047). Pero la nulidad o mejor, el vicio relativo al sujeto, no resulta del título mismo, de la literalidad del contrato, sino que exigirá prueba extrínseca: por ejemplo, las constancias del expediente judicial en que actuó como apoderado del vendedor o de su contraparte, el testimonio del poder, etc. Todo indica que, en la hipótesis, el juez debe – y no sólo puede- declarar la nulidad, “con independencia del interés privado en juego, pues la solución se toma a impulsos de un interés superior”⁽⁵²⁾. “La necesidad de una investigación previa para resolver acerca del verdadero carácter de la nulidad no impide que, una vez comprobada, resulte absoluta e insusceptible de confirmación”⁽⁵³⁾.

10.2. Nulidades en razón de la forma

La doctrina clasifica a los actos en tres categorías con relación a la forma exigida por la ley: a) actos solemnes absolutos; b) actos solemnes de solemnidad relativa; y c) actos formales no solemnes.

Según el art. 974 del Código Civil: “Cuando por este Código o por las leyes especiales no se designe forma para algún acto jurídico, los interesados pueden usar de las formas que juzguen convenientes”.

La libertad de formas es el principio para la exteriorización del consentimiento y son excepciones a la norma del 974 los artículos 975, 976 y 977⁽⁵⁴⁾.

Por el art. 986: “Para la validez del acto es preciso que se hayan llenado las formas prescriptas por las leyes, bajo pena de nulidad”.

Cuando Vélez legisla sobre la forma de los contratos, en el art. 1183 establece: “Cuando la forma instrumental fuere exclusivamente decretada en una determinada especie de instrumento, el contrato no valdrá si se hiciese en otra forma”⁽⁵⁵⁾.

La norma establece la escritura pública bajo pena de nulidad en determinados supuestos por razones de interés general. El hecho de que la ley 17711 haya quitado del artículo 1184 “bajo pena de nulidad” no significa que no siga existiendo la sanción de nulidad expresada en los arts. 976, 977, 986 y 1183 y cc.

El art. 1184 del CC, en el inciso primero dice: “Deben ser hechos en escritura pública, con excepción de los que fuesen celebrados en subasta pública: […] Los contratos que tuvieren por objeto la transmisión de bienes inmuebles, en propiedad o usufructo, o alguna obligación o gravamen sobre los mismos, o traspaso de derechos reales sobre inmuebles de otro”.

Observaciones frecuentes en contravención a esta normativa:

• La cesión de derechos hereditarios por instrumento privado homologado.

• La cesión de boleto realizada por el adquirente en subasta (una vez adquirido el dominio).

• La estipulación a tercero post protocolización de actuaciones de la adquisición en subasta.

• La adquisición en venta directa o en licitación en la quiebra.

• Partición judicial o mixta de comunidades con afectación a propiedad horizontal.

• Las particiones y adjudicaciones a no comuneros.

• La protocolización de actuaciones judiciales de un juicio de escrituración.

• Las donaciones de inmuebles por acuerdos privados homologados judicialmente.

En este último caso la ley requiere para la existencia del acto jurídico, por tratarse de un acto formal ad solemnitatem absoluto, la escritura pública. El art. 1044 del Código Civil establece que, al ser nulos los instrumentos, queda sin efecto el contenido si éste dependía para su validez de la formalidad exclusivamente ordenada por la ley.

También tienen ese efecto las donaciones de inmuebles o de prestaciones periódicas o vitalicias realizadas por acta judicial (art. 1810, Cód. Civil) o la transacción de derechos litigiosos no presentada al juez de la causa (art. 838, Cód. Civil).

En los actos solemnes de solemnidad relativa, la omisión de la forma priva al acto de sus efectos propios, y así los contratos enunciados en el art. 1184 del Cód. Civil, “que debiendo ser hechos en escritura pública, fuesen hechos por instrumento particular, firmado por las partes, o que fuesen hechos por instrumento particular en que las partes se obligasen a reducirlo a escritura pública, no quedan concluidos como tales, mientras la escritura pública no se halle firmada, pero quedarán concluidos como contratos en que las partes se han obligado a hacer escritura pública”. Válido en cuanto de ello deriva la obligación de otorgar escritura pública (art. 1185)⁽⁵⁶⁾.

El incumplimiento de la exigencia formal provocará que el negocio en cuestión se mantenga en el ámbito estricto de los derechos personales u obligaciones, desprovisto de toda eficacia real hasta tanto sea elevado a escritura pública.

También serán anulables, pero de nulidad absoluta, los negocios formales solemnes concluidos mediante el instrumento exigido si éste es anulable⁽⁵⁷⁾.

Puede ocurrir que se registren estos documentos por no existir un adecuado ejercicio de la calificación registral pero ello no sanea el vicio, por lo explicado precedentemente.

“Si bien la facultad calificadora del Registro de la Propiedad Inmueble sobre la forma de los actos jurídicos alcanza tanto a los documentos notariales cuanto a los documentos judiciales, ella se estrecha en el campo de los documentos judiciales, si se lo compara con el resto de los instrumentos que tienen acceso”⁽⁵⁸⁾.

En ese contexto, es necesario recordar que en el sistema registral argentino “la inscripción no convalida el título nulo ni subsana los defectos de que adoleciere según las leyes (art. 4, ley 17801). No puede suplir la función jurisdiccional la formalidad de la escritura pública para los actos mencionados.

10.3. Actos nulos en razón del objeto

Los actos de objeto prohibido son nulos. El art. 953 comprende los supuestos que quedan incluidos en el art. 1044, el cual establece que son nulos los actos jurídicos “cuando fuese prohibido el objeto principal del acto”. Las cosas fuera del comercio, los hechos imposibles, prohibidos, ilícitos o inmorales, así como los actos sin objeto, son inválidos⁽⁵⁹⁾.

En las escrituras de transmisión, modificación o constitución de derechos reales inmuebles se debe cumplir los extremos previstos por las leyes de catastro y de registro en observancia del principio de determinación o especialidad.

Distinguimos errores frecuentes que se producen en las escrituras públicas, que son meramente accidentales y que podemos encuadrar en el artículo 928 del Código Civil, cuya enumeración no es taxativa y puede ampliarse para circunstancias análogas. Si no existió error en el objeto (error in corpore), que en los términos del artículo 927 del CC “anula el acto” y hubo únicamente una falsademostratio que por sus características resulta indubitable, se procederá a su rectificación.

Las disposiciones registrales admiten que habiendo error en la designación del inmueble objeto del acto se subsane por escritura aclaratoria⁽⁶⁰⁾.

XI. Enumeración legal y ejemplificaciones de los actos anulables [arriba] –

En una rápida síntesis de la enunciación que contiene el art. 1045, se puede decir que los actos anulables son los que adolecen de estos vicios:

a) Incapacidad accidental (falla en el discernimiento).

b) Incapacidad de derecho desconocida.

c) Prohibición ignorada del objeto del acto.

d) Vicios de la voluntad (error, dolo, violencia) y el acto jurídico (simulación).

e) Instrumentos anulables.

Es claro que, al igual que los actos enunciados en los arts. 1041 a 1044 -nulidad de pleno derecho-, la lista del art. 1045 es ejemplificativa y puede haber otros casos además de los comprendidos en él.

XII. Invalidez del acto y del documento [arriba] –

Distinguimos la nulidad del acto, contenido, y la nulidad del documento, continente.

El acto o negocio jurídico instrumentado bajo la forma de la escritura pública guarda su total independencia de ella, y la invalidez de uno no se comunica a la otra y viceversa, salvo que se trate de una prescripción legal formal que haga a la existencia del acto jurídico. Es la nulidad refleja que se propaga al acto, cuando éste deba constar en el instrumento indicado por razón de solemnidad absoluta.

En los actos solemnes relativos, por ejemplo en la compraventa entre cónyuges, el acto dispositivo de un demente, etc., la nulidad del acto no acarrea la nulidad del instrumento, que mantiene su fuerza probatoria para otros efectos.

El art. 1044, última parte dice: “Son nulos los actos […] cuando dependiesen de la forma instrumental, y fuesen nulos los respectivos instrumentos. Las causales que determinan la nulidad del instrumento surgen, entre otros, de los arts. 980, 981, 983, 985, 986, 988, 998, 1004, 1005, 3607, 3622, etcétera⁽⁶¹⁾.

XIII. Invalidez de la escritura pública [arriba] –

Existen en nuestro derecho dificultades metodológicas y de armonización en las normas que legislan las nulidades del acto jurídico y el conflicto se agudiza al tratar el tema de las nulidades instrumentales. Las nulidades están reguladas en la ley de fondo, son expresas y de interpretación restrictiva.

El Codificador regula: a) las nulidades de los actos jurídicos en los artículos 1037 y siguientes; b) con respecto a los requisitos y las formalidades con que debe celebrarse el acto notarial, legisla de los instrumentos públicos (arts. 980, 981, 983, 985, 988, 989, 990), de las escrituras públicas -especie dentro del género instrumentos públicos- y de los vicios de las escrituras en los arts. 998, 1004 y 1005; c) disposiciones en materia de actas notariales protocolares y de protocolización (arts. 984, 1003, 1035, inc. 3º, 1211, 3129, 3636, 3637, 3690 y ss.) y extraprotocolares (arts. 1035, inc. 2º y 3666 y concordantes); d) no establece sanción expresa por la falta de la firma del notario autorizante de la escritura pública. Para una corriente doctrinaria la escritura es inexistente y, para otra, es nula de nulidad absoluta.

La nulidad de la escritura pública corresponde:

a) En razón del autor, por falta de competencia, falta de investidura o falta de firma.

b) En razón de los sujetos instrumentales, por la falta de firma de las partes, de los testigos, falta de capacidad o de firma, falta de firma a ruego cuando corresponda.

c) Por defectos de forma: falta de designación del tiempo y lugar en que fuesen hechas, nombre de los otorgantes; si no se extendió en protocolo y que no se halle en la página donde según el orden cronológico debía ser hecha (arts. 998, 1004 y 1005).

La obligación que asume el notario es la de autorizar una escritura pública válida y queda obligado a ese resultado. La invalidez instrumental impide que el instrumento produzca sus efectos propios.

La invalidez de la escritura pública está determinada por la ley de fondo. Los recaudos formales que señala la ley local no contemplados en la ley de fondo no podrán, en caso de inobservancia, acarrear la invalidez del instrumento.

Es importante distinguir la nulidad del instrumento⁽⁶²⁾ de los meros errores materiales. Muchas de las observaciones frecuentes del documento notarial son defectos, perfecta y válidamente subsanables por nota marginal o escritura complementaria.

13.1. Anexión de documentos habilitantes

La falta de anexión de los documentos habilitantes no causa la invalidez de la escritura (arts. 1003 y 1004 texto ley 15785). Se puede subsanar obteniendo la documentación necesaria y agregar por escritura complementaria. Si fuera documentación de una sociedad se puede acudir a los legajos registrales o a la documentación agregada en otras escrituras.

Distinta situación se presenta cuando el representante actúa sin representación; el acto es nulo. Puede tratarse de un acto celebrado sin autoría del legitimado porque el apoderado carece de facultades para realizarlo o ejerce las que resultan de un apoderamiento inválido por defecto de forma⁽⁶³⁾.

13.2. Nulidad por falta de firma en la escritura

Atendiendo a los sujetos instrumentales, la falta de firma de las partes o de la firma a ruego si corresponde, o de la firma de los testigos del acto cuando su presencia fuese requerida, es causal de nulidad.

El art. 988 del CC dice: “El instrumento público requiere esencialmente para su validez, que esté firmado por todos los interesados que aparezcan como parte en él. Si alguno o algunos de los cointeresados solidarios o meramente mancomunados no lo firmasen, el acto sería de ningún valor para todos los que lo hubiesen firmado”. El art. 1004, agrega: “… son nulas las escrituras que no tuvieren […] la firma de las partes”.

La razón de ser de esa doctrina radica en la circunstancia en que el consentimiento dado por los que suscribieron lo fue con la condición de que los demás también se obligaran; faltando la firma de éstos, el negocio jurídico no advino y sólo puede hablarse de proyecto de negocio jurídico […] la ausencia de firma de una de las partes comparecientes, tratándose de actos bilaterales o multilaterales, acarrea otra necesaria consecuencia de tal invalidez jurídica, el instrumento público es nulo⁽⁶⁴⁾.

Es evidente que la escritura pública que documenta un acto jurídico, no firmada por las partes, tiene como sanción legal la nulidad del instrumento. La distinción que hacemos se presenta en el caso de que la escritura documente más de un negocio jurídico y falte la firma de una de las partes de uno de los negocios, o si la firma que falta no es de las partes del negocio.

Solari Costa concluye que: “… si la firma que falta en una escritura no es de ninguna de las personas partes en el negocio instrumentado, la misma adolece de una invalidez parcial, por lo que el instrumento no queda invalidado totalmente sino con respecto al acto donde se encuentra la omisión y se convalida y rescata el acto que contiene todas las signaturas, pues la invalidez parcial no lo afecta […] Al margen quedan las responsabilidades del notario por la irregularidad de mencionar un compareciente que no firma […] La falta de esa firma en la escritura no sólo no incide en el negocio jurídico, sino tampoco en la validez formal total del documento público”⁽⁶⁵⁾.

Nuta admite la nulidad parcial del instrumento y dice: “… que no sería pasible de nulidad instrumental cuando se documentan actos simultáneos en una misma escritura y falta la firma de alguna parte de uno de los actos, constando la firma de las partes del otro acto, pues cuando Vélez prevé la nulidad siempre está pensando en un acto jurídico para cada escritura pública. Para justificar lo dicho, basta leer algunos artículos del Código Civil, como ser el 1001, cuando dice ‘… la naturaleza del acto…’, el 1004 cuando dice ‘… testigos del acto…’, el 999 cuando dice ‘…. Que dará fe del acto…’, etc. Vélez sólo se refiere a un acto y desde luego, si respecto del mismo faltare alguna firma esencial, el acto sería nulo”⁽⁶⁶⁾.

La jurisprudencia sobre el tema dijo: “Si una escritura matriz no fue firmada por el representante de la acreedora hipotecaria es nulo, pues no se ha cumplido con la forma exclusivamente ordenada por la ley (art. 1004 CC), en lo que concierne a la formalidad de las firmas de todas las partes otorgantes del acto prevista -entre otras- bajo esa sanción. Trátase de nulidad absoluta del instrumento (Conf. Llambías, Tratado. Parte general, II-I. Cifuentes, El negocio jurídico, p. 619. Pelosi, El documento notarial, p. 2859, dicha nulidad es manifiesta y debe ser declarada de oficio (art. 147del CC), ya que aparece patente en el acto, resulta del título mismo. Se trata de una nulidad parcial, que sólo comprende a la parte de la escritura que se refiere al mutuo, ya que este contrato es un negocio independiente del de compraventa, siendo perfectamente separables dentro de la escritura única. Si se los juntó sólo por razones prácticas, concurre el requisito de la última parte del art. 1039 del CC. El título de dominio del comprador sobre el inmueble adquirido no queda perjudicado…”⁽⁶⁷⁾.

XIV. Anulabilidad del instrumento público [arriba] –

Son anulables los instrumentos públicos por declaración de falsedad cuando tuviesen enmiendas, o alteraciones en partes esenciales no salvadas al final (art. 989 CC.). La falsedad externa se presenta cuando el cuerpo del instrumento en sí mismo es adulterado materialmente en todo o en parte. La falsedad interna o intrínseca es la referida al contenido sustancial, ideológico o inmaterial del documento.

El instrumento público tendrá la fuerza de auténtico, hasta que la sentencia se pronuncie por su falsedad. Al decir de Demolombe, la necesidad de que la ley ofrezca a las partes un medio para constatar derechos y hechos sin necesidad de producir prueba, justifica ampliamente esta normativa⁽⁶⁸⁾.

La última parte del art. 1045 tiene correlatividad con el art. 1044, si el instrumento es anulable será vulnerable el acto por medio de la sentencia que decrete su anulación⁽⁶⁹⁾. Ejemplos de esta especie son señalados en el art. 989, que declara anulables los instrumentos públicos cuando alguna de las partes los arguye de falsedad en el todo o en parte principal, o tienen imperfecciones no salvadas.

XV. Formas de saneamiento [arriba] –

15.1. Confirmación

El art. 1059 del CC define la confirmación como “el acto jurídico por el cual una persona hace desaparecer los vicios de otro acto…”.

La confirmación es un acto o negocio jurídico destinado a convalidar los vicios de otro acto anterior, que por ellos estaba sujeto a una acción de nulidad.

La confirmación es la manifestación de voluntad expresa o tácita mediante la cual se sanea la invalidez relativa del acto cumplido.

La doctrina mayoritaria acoge la confirmación de los actos nulos o anulables de nulidad relativa, descartando la de los actos nulos o anulables de nulidad absoluta⁽⁷⁰⁾.

El acto de confirmación es un negocio jurídico integrativo, unilateral de declaración o de actuación que puede ser otorgado por la parte que tiene derecho a evocar la nulidad, por acción o por excepción, y es necesario que haya cesado la causa o causas de la nulidad del acto y que el acto de confirmación no adolezca a su vez de nulidad.

La confirmación puede ser expresa o tácita. Requisitos formales del acto de confirmación expresa son que contenga referencia sustancial al acto que se confirma; que se mencione el vicio que lo invalida; que se manifieste el propósito de repararlo y que cumpla con igual solemnidad a la exigible en el acto que se confirma.

La confirmación expresa sólo es posible por medio de instrumentos escritos. El art. 1062 del CC dice: “La forma del instrumento de confirmación debe ser la misma, y con las mismas solemnidades que estén exclusivamente establecidas para el acto que se confirma”.

Según el art. 1063 del CC, la confirmación tácita es la resultante “de la ejecución voluntaria, total o parcial, del acto sujeto a una acción de nulidad”. La doctrina en general coincide en el sentido de que aquélla puede provenir también de conductas ajenas a la ejecución del acto⁽⁷¹⁾.

La confirmación es retroactiva; el art. 1065, en su primera parte, dice: “La confirmación tiene efecto retroactivo al día en que tuvo lugar el acto entre vivos, o al día del fallecimiento del disponente en los actos de última voluntad”. El principio de los efectos retroactivos de la confirmación tiene sentido si se acepta que se trata de un negocio de segundo grado con función declarativa.

15.2. Ratificación

La ratificación es la expresión técnica por la cual una persona aprueba los actos que otra ha hecho a su nombre sin haber recibido el mandato correspondiente⁽⁷²⁾.

El saneamiento opera al cumplirse con la legitimación de la que carecía el que obró sin tenerla, ya sea porque obró por sí, prescindiendo del legitimado, o actuó por este último sin que le hubiera apoderado o excediendo el apoderamiento. En este sentido, el art. 2304 dispone: “Cualesquiera que sean las circunstancias en las cuales una persona hubiere emprendido los negocios de otra, la ratificación del dueño del negocio equivalen a un mandato, y le somete para con el gestor a todas las obligaciones del mandante…”⁽⁷³⁾.

No es factible la ratificación de los actos inválidos con sustitución de persona, porque en este caso la invalidez del acto es absoluta y tampoco es posible en supuestos de inexistencia.

15.3. Convalidación

Conforme el art. 2504 del CC: “Si el que transmitió o constituyó un derecho real que no tenía derecho a transmitir o constituir, lo adquiriese después, entiéndese que transmitió o constituyó un derecho real verdadero como si lo hubiera tenido al tiempo de la transmisión o constitución”.

Una aplicación específica de la convalidación se incluye en el art. 1330, segundo párrafo del CC, que al tratar la invalidez de la venta de la cosa ajena (como propia) establece: “Queda también cubierta, cuando el vendedor ulteriormente hubiese venido a ser sucesor universal o singular del propietario de la cosa vendida”.

Los efectos saneatorios de la convalidación se producen automáticamente por la adquisición posterior, lo que conforma una diferencia con la confirmación que exige la voluntad expresa o tácita del titular de la acción de nulidad o anulabilidad relativas (art. 1059 y sigs. del CC).

La convalidación opera con efecto retroactivo para el tiempo de la transmisión o constitución en tanto no afecte derechos de terceros.

Se subsana por convalidación: el acto inválido sin autoría del legitimado (con o sin sustitución de persona) y el inválido con autoría del legitimado⁽⁷⁴⁾.

15.4. Teoría de la apariencia

El art. 1051 del Código Civil dice: “Todos los derechos reales o personales transmitidos a terceros sobre un inmueble por una persona que ha llegado a ser propietario en virtud del acto anulado, quedan sin ningún valor y pueden ser reclamados directamente del poseedor actual; salvo los derechos de los terceros adquirentes de buena fe a título oneroso, sea el acto nulo o anulable”.

El saneamiento legal es al subadquirente de buena fe⁽⁷⁵⁾ y a título oneroso, porque entre las partes del acto la nulidad prospera.

La teoría de la apariencia hace jugar distintas normas del Código Civil y, entre ellas, a) supone mala fe en el poseedor el vicio de forma en el título (art. 4009); b) es necesaria la tradición traslativa de la posesión por título suficiente para transferir el dominio (arts. 599, 2601 y 2602); c) la falsificación de asientos y de la escritura no puede perjudicar al verdadero dueño (arts. 4 y 34 de la ley 17801).

Quedan fuera de los supuestos del art. 1051 las transmisiones: 1) del demente cuando la demencia no sea notoria (art. 473, 2 p. en cuyo caso queda amparado el adquirente de buena fe); 2) el acto del heredero aparente (art. 3430); 3) las transmisiones a non domino.

En los supuestos en que no intervino el verdadero propietario la doctrina y jurisprudencia entienden que quien adquiere es titular con justo título (por falta de legitimación del transmitente conforme el art. 4010) y si es de buena fe y está en posesión del inmueble durante 10 años, conforme el art. 3999, adquiere por prescripción corta⁽⁷⁶⁾.

Si se trata de un caso de abuso de confianza o de despojo por violencia o clandestinidad, participo de la corriente que excluye del amparo al subadquirente de buena fe a título oneroso, que señala el artículo, y sostengo que se aplican los arts. 2778 y 2778 interpretados a contrario sensu.

15.5. Prescripción liberatoria

Descartamos aplicación del instituto para la acción de nulidad absoluta y la excepción de nulidad absoluta y relativa por cuanto sólo prescribe la acción de nulidad relativa, sean los actos nulos o anulables, en el plazo común de diez años, salvo que la ley fije plazos menores (art. 4023 CC).

De este modo, la acción de dolo, violencia y simulación prescribe a los dos años (art. 4023) y la acción de nulidad de los actos otorgados por incapaces prescribe a los dos años (art. 4031).

La nulidad del acto de disposición sin el asentimiento conyugal en los casos en que es requerido por el art. 1277 del CC para quienes sustentan que la nulidad es relativa, prescribe a los diez años.

El principio general es que los plazos suelen considerarse a partir de la realización del negocio inválido, principio aplicado a toda prescripción liberatoria.

La acción de nulidad absoluta es imprescriptible.

15.6. Prescripción adquisitiva

La prescripción adquisitiva es un modo, no sólo de adquirir el dominio, sino también de otros derechos reales. El fundamento del instituto -al igual que la prescripción liberatoria- es consolidar situaciones fácticas, como medio de favorecer la seguridad jurídica, dando certeza a los derechos y poniendo en claro el patrimonio, con lo cual se propende a la paz y al orden social.

Se agrega también un profundo contenido social, puesto que frente al no uso de los inmuebles por el propietario, se le hace perder el derecho, confiriéndoselo al que realmente lo hace producir (art. 2510 CC).

Clases

Prescripción corta

Para la prescripción adquisitiva corta es necesario que el adquirente tenga justo título, buena fe y posesión continua, pública, pacífica e ininterrumpida durante el plazo de 10 años (art. 3999 CC).

Prescripción larga

Para la prescripción larga basta la posesión pública, pacífica, continua e ininterrumpida durante el plazo de 20 años (arts. 4015 y 4016 CC)⁽⁷⁷⁾.

Al poseedor de mala fe no puede oponérsele ni la falta del título, ni su nulidad, ni la mala fe en la posesión.

15.7. Conversión del acto jurídico

Cuando el acto o negocio no reúne las condiciones necesarias para valer como tal, pero satisface las de otro negocio, puede valer con los efectos de este último por la llamada conversión, respondiendo al principio de la conservación de los actos jurídicos. La doctrina admite la conversión material o formal.

La conversión material se presenta cuando el negocio se convierte en otro sustancialmente distinto, como la donación en préstamo.

La formal, cuando queda el mismo negocio, pero con forma diferente 78.

Son ejemplos de conversión formal las señaladas en los arts. 987 del Código Civil: “El acto emanado de un oficial público, aunque sea incompetente, o que no tuviera las formas debidas, vale como instrumento privado, si está firmado por las partes…” 79 y 3670: “El testamento cerrado que no pudiese valer como tal por falta de alguna de las solemnidades que debe tener, valdrá como testamento ológrafo, si estuviere todo él escrito y firmado por el testador”.

Debe imperar el principio de conservación del acto jurídico y el criterio de interpretación del juez debe ser amplio en estos casos con la finalidad de que las partes puedan probar el acto y, en su caso, demandar la forma legal exigida.

15.8. Renuncia

La renuncia en sentido amplio es el acto jurídico por el cual se hace abandono de un derecho propio, cualquiera sea la índole de éste; en sentido restringido, es el desprendimiento que hace el acreedor de alguna de sus facultades, pero manteniendo su carácter de acreedor⁽⁸⁰⁾.

La renuncia es un acto jurídico unilateral, una suerte de abdicación o enajenación⁽⁸¹⁾, de interpretación restrictiva (art. 874 CC).

Puede ser hecha por actos entre vivos o por disposición de última voluntad, a título gratuito u oneroso. Por ser un acto jurídico es necesario: a) la capacidad del otorgante; b) un objeto, consistente en un derecho susceptible de ser renunciado; c) la forma, en los casos en que es exigida⁽⁸²⁾.

Son irrenunciables los derechos cuando está en juego el orden público, como la renuncia a una herencia futura antes de la apertura de la sucesión (art. 3311 CC); la acción a pedir la división del condominio indefinidamente (art. 2693 CC); el derecho de prescribir para lo sucesivo (art. 3965 CC); el derecho a la acción de colación o de reducción antes de la muerte del donante y, en general, los derechos vinculados a las relaciones de familia.

Existen supuestos frecuentes de contratos sujetos a ineficacia, que provocan inseguridad en el tráfico jurídico; por ello es conveniente tener presente que es posible renunciar:

1) En la donación, a) a la acción de reducción que tienen los herederos, fallecido el donante (arts. 3537 y 3955); b) a la acción de revocación de las donaciones por incumplimiento de los cargos y c) a la de reversión del donado (art. 1845).

2) En la dación en pago, la acción del art. 787.

3) En la permuta, los copermutantes pueden renunciar al derecho que reconocen los arts. 1489 y 2128.

4) En la compraventa, el derecho por pacto de retroventa (art. 1366) y al derecho de mejor comprador (art. 1369).

5) El pacto de revocabilidad en el dominio fiduciario conforme el art. 17, últ. párrafo de la ley 24441, es renunciable.

XVI. Anomalías que no se pueden conocer por el estudio en los antecedentes [arriba] –

Por exhaustiva que fuera la búsqueda en los antecedentes, hay un amplio margen de anomalías que no se llegan a conocer.

• Venta realizada por mandatario cuyo mandante había fallecido.

• Venta realizada por mandatario cuyo mandato había sido revocado.

• Escritura otorgada por demente o incapaz.

• Escritura otorgada bajo amenazas o mediante violencia.

• Firma apócrifa de una de las partes.

• Venta simulada en perjuicio de tercero.

• Falta de veracidad respecto del estado civil del enajenante.

• Escritura autorizada por escribano pariente de alguno de los otorgantes (art. 985 Código Civil).

• Escritura autorizada por escribano suspendido.

• Escritura autorizada fuera de demarcación territorial.

• Firma falsificada del escribano.

XVII. El notario no responde [arriba] –

Según los fallos jurisprudenciales, en apretada síntesis señalamos que no hay responsabilidad del escribano en las siguientes situaciones:

• Falta de capacidad o vicios del consentimiento que no pudo detectar.

• Falsedad de las declaraciones de las partes.

• Retroacción de la quiebra.

• Poderes exhibidos revocados que no fueron notificados debidamente.

• Negocio documentado sobre cuestiones controvertidas en doctrina.

• Cargas o gravámenes no publicitados.

• Falta de concordancia del inmueble entre la realidad y la descripción de título y catastro.

• Existencia de restricciones en los inmuebles.

Notas:

^*Disertación pronunciada por la autora el 18 de mayo de 2005 en el Colegio de Escribanos de la Ciudad de Buenos Aires, coordinada por la Comisión de Capacitación y Extensión Profesional y la Comisión de Escribanos Referencistas. Publicado en la Revista del Notariado. Nº 881, págs. 59 a 87.
⁽¹⁾ Vallet de Goytisolo, J., “La determinación notarial del Derecho”, Anales de la Academia Matritense del Notariado, t. XXXV.
⁽²⁾ Véase Paz-Ares, Cándido, El sistema notarial. Una aproximación económica, Colegios Notariales de España. Consejo General del Notariado, Ruiz de Alarcón 3-28014, Madrid.
⁽³⁾ Véanse las conclusiones presentadas por la Comisión II de la X Convención Notarial de la Capital Federal, Buenos Aires, 28 al 30 de mayo de 1981, sobre responsabilidades del escribano, y en consecuencia declara: Que la responsabilidad del notario surge de su actuación como “profesional de derecho que tiene a su cargo una función pública”. Que la función notarial se integra con el asesoramiento a las partes, la configuración del documento y la dación de fe que al mismo le imprime. Que el asesoramiento integra la función notarial, debe ser formulado de conformidad a derecho y propender a lograr seguridad jurídica… Será responsable: Por asesoramiento en cuanto no responda a los esquemas normativos de manera que pueda verse vulnerado el valor “seguridad jurídica”que caracteriza a la función notarial. En cuanto a la función documentadora:responderá por los vicios extrínsecos o de forma, que determinan la nulidad del documento, y por vicios intrínsecos o de fondo referidos a su propia competencia, a la ilicitud del acto, a la capacidad de los otorgantes y a su legitimación, y a la eficacia del negocio en cuanto a su validez como tal… No media responsabilidad: 1) cuando se trata de aplicar principios de derecho controvertidos; 2) ante la culpa del propio interesado; y 3) en supuesto de casos fortuitos o de fuerza mayor. Responsabilidad por el estudio de títulos. El escribano responde por el defectuoso estudio de títulos, tanto que el mismo sea realizado por el escribano autorizante o el referencista, sin perjuicio de los derechos subjetivos que surgen de la relación existente entre ambos.
⁽⁴⁾ López de Zavalía, Fernando, Curso introductorio de Derecho Registral, Ed. Zavalía, Buenos Aires, 1983.
⁽⁵⁾ El artículo 577 del Código Civil dice: “Antes de la tradición de la cosa, el acreedor no adquiere sobre ella ningún derecho real”. El artículo 3265 agrega: “Todos los derechos que una persona transmite por contrato a otra persona sólo pasan al adquirente de esos derechos por la tradición, con excepción de lo que se dispone respecto a las sucesiones”.
⁽⁶⁾ Recordamos la importancia de los artículos 2378 y 2379 que nos marcan la postura de Vélez sobre las formas de la tradición posesoria. El primero de ellos determina que: “La tradición se juzgará hecha, cuando se hiciere según alguna de las formas autorizadas por este código. La sola declaración del tradente de darse por desposeído, o de dar al adquirente la posesión de la cosa, no suple las formas legales.” El segundo de los artículos establece: “La posesión de los inmuebles sólo puede adquirirse por la tradición hecha por actos materiales de los que entrega la cosa con asentimiento del que la recibe; o por actos materiales del que la recibe, con asentimiento del que la entrega”.
⁽⁷⁾ Allende dice que: “… en Vélez interpretándolo a través de su fuente principal Freitas, el acto jurídico real es: ‘el acto jurídico que da nacimiento, modificación o extingue un derecho real […] es independiente del acto jurídico obligacional en tanto que el modo se vincula al título en forma por demás peligrosa ya que no sería sino una consecuencia de éste […] Tal independencia se puede ver en materia de nulidades: el acto jurídico real no depende del obligacional, así bien puede caer éste y no haberse afectado al primero’”. Véase Panorama de los derechos reales, La Ley.
⁽⁸⁾ Llambías-Alterini, Jorge, Código Civil Anotado, tomo IV A, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1981-393.
⁽⁹⁾ Para que la tradición pueda dar lugar a la transmisión del derecho real debe reunir tres condiciones, a saber: “1) ser hecha por el propietario de la cosa; 2) que las partes, es decir, el tradente y el adquirente tengan la capacidad legal necesaria; 3) que la tradición se haga por título suficiente para transmitir la propiedad (arts. 2601 y 2602, 2609 ).
⁽¹⁰⁾ El Registro es público para el que tenga interés legítimo en averiguar el estado jurídico de los bienes, documentos, limitaciones e interdicciones inscriptas delegando en las disposiciones locales la determinación de “la forma en que la documentación podrá ser consultada sin riesgo de adulteración, pérdida o deterioro”. La finalidad de las inscripciones y anotaciones en el Registro de la Propiedad Inmueble es la publicidad a los efectos de que se conozca la situación jurídica del bien. La función de publicidad se cumple sólo para quienes pretenden conocerla.
⁽¹¹⁾ Tena Arregui, Rodrigo, Responsabilidad civil del notario. Ponencias presentadas por el notariado español a las XI Jornadas Iberoamericanas, Buenos Aires, Argentina, 2004.
⁽¹²⁾ La inexactitud en la certificación genera la responsabilidad del Estado en tanto el perjuicio sea producto de la actividad administrativa y ésta, a su vez, pueda considerarse un ejercicio objetivo de la función. La responsabilidad surge cuando la inexactitud se traslada al plano externo a través de los medios de publicidad de los asientos. La jurisprudencia sobre la cuestión ha dicho: “… No basta que haya una anotación errónea por ser divergente de la realidad extrarregistral, sino que el registro debe haber emitido un certificado que refleje un error determinante del daño. Quien contrae la obligación de prestar un servicio público lo debe realizar en condiciones adecuadas para llenar el fin para el que ha sido establecido, y es responsable de los perjuicios causados por su incumplimiento o su ejecución irregular” CS 2001=2/27 ED 92-576.
⁽¹³⁾ “Nadie puede transmitir a otro sobre un objeto, un derecho mejor o más extenso que el que gozaba; y recíprocamente, nadie puede adquirir sobre un objeto un derecho mejor y más extenso que el que tenía aquel de quien lo adquiere”.
⁽¹⁴⁾ “El vicio de forma en el título de adquisición, hace suponer mala fe en el poseedor”.
⁽¹⁵⁾ “Todos los derechos reales o personales transmitidos a terceros sobre un inmueble por una persona que ha llegado a ser propietario en virtud del acto anulado, quedan sin ningún valor y pueden ser reclamados directamente del poseedor actual; salvo los derechos de los terceros adquirentes de buena fe y a título oneroso…”
⁽¹⁶⁾ ”La inscripción no es convalidante ni subsana los defectos de que adoleciere según las
leyes”.
⁽¹⁷⁾ Highton, Elena, “Solución a algunos problemas que plantea el Art. 1051 del Código Civil”, La Ley 1980-D -290.Así también CNCiv, Sala F, LL 1980-D-290 “No obstante no existir disposición legal que exija a los escribanos los estudios de títulos, la cantidad de problemas notariales suscitados indica la imprescindible necesidad de que los escribanos agoten los medios a su alcance para dar garantía de los actos que pasan ante su presencia”. Bueres, Alberto, Responsabilidad civil del escribano, Hammurabi, Buenos Aires, 1984. “El escribano es responsable ante el cliente y frente a terceros -si en este último caso ocasiona un acto ilícito- por el defectuoso estudio de títulos […] La buena fe contenida en el artículo 1051 demanda un comportamiento activo del subadquirente, que debe proceder con cuidado, previsión, prudencia, diligencia, etc. El estudio de títulos es necesario siempre a fin de que ese obrar activo del tercero pueda considerarse culpable, salvo que se demuestre que dicho examen habría sido irrelevante. El deber jurídico calificado de estudiar títulos es primordial a efecto del fiel y acabado cumplimiento del quehacer notarial”.
⁽¹⁸⁾ CS 1986-12-11. “Inverfin Cía. Financiera S. A. c. Prov. de Bs. As.”, LL 1987-C, 144. CS. “Terrabón S. A. c. Prov. de Bs. As.”, LL 1999-A-506. La creencia de estar obrando de acuerdo a derecho es indispensable para obtener la protección de la ley “aun cuando en el ámbito de la Provincia de Buenos Aires no existe en esa época obligación directa impuesta por la ley a los escribanos de efectuar el estudio de títulos antes de autorizar el otorgamiento de escrituras de transmisión dominial, el tribunal a partir del precedente de Fallos 306:2029, no comparte la aplicación absoluta del criterio según el cual la ausencia de estudio de títulos no exime de responsabilidad estatal por errores registrales ni la atenúa en ningún caso, para que se configure en el adquirente del derecho la buena fe creencia, que consiste en la impecable convicción de estar obrando con arreglo a derecho y que constituye presupuesto indispensable para obtener la protección de la ley (en igual sentido P.257.XXIV, ‘Phalarope S. A. c. Santiago del Estero’, 2/6/94; M. 442.XXII ‘Martínez, Hugo O. c. Buenos Aires’ 19/12/1995)”.
⁽¹⁹⁾ El estudio de títulos debe abarcar: SUJETO: Titularidad y sus limitaciones (condiciones suspensivas, resolutorias, etc., todo lo que reste o menoscabe la firmeza de la titularidad). Facultades y capacidad de disposición. OBJETO: la cosa objeto de la transmisión. Sus alteraciones a través de la titulación y sus estados de realidad. CARGAS O GRAVÁMENES DE LA FINCA, su vigencia o cancelación NATURALEZA Y EXTENSIÓN DEL DERECHO QUE SE TRANSMITE.
⁽²⁰⁾ Abella, Adriana, “Estudio de Títulos”, Revista del Notariado, Buenos Aires, 1990.
⁽²¹⁾ Alterini, Jorge y otros, Teoría de la Ineficacia, Ed. LL, p.11. Cifuentes, El negocio jurídico, Astrea, Buenos Aires, p. 570.
⁽²²⁾ Una corriente doctrinaria considera que la nulidad es una sanción legal mediante la cual el acto pierde los efectos propios en virtud de una causa originaria, o existente en el momento de la celebración. Cifuentes en Belluscio-Zannoni, Código civil y leyes complementarias, t. 4. Llambías, Tratado. Parte General , t. II. Borda, Tratado. Parte General, t. II, nº 1234. Otra corriente minoritaria entiende que no es más que un remedio jurídico, con un procedimiento técnico legal para salvar las imperfecciones del acto jurídico o hacerlas operar en medida limitada, resguardando determinados intereses. Nieto Blanc, “Consideraciones sobre el concepto de invalidez”, LL 104-1014.
⁽²³⁾ Morello, Ineficacia y frustración del contrato, ed. ED, p. 20.
⁽²⁴⁾ Lorenzetti, “Ineficacia y nulidad del objeto de los contratos”, Rev. Derecho Privado Nº 8, 1995, p. 162.
⁽²⁵⁾ Llambías-Alterini, Jorge, Código Civil Anotado, tomo IV- A- Derechos reales, Abeledo Perrot, Bs. As., p. 477.
⁽²⁶⁾ Alterini, en ob. cit., p. 487 dice : “El subadquirente no puede dejar de conocer las cláusulas revocatorias por estar en el mismo instrumento público […] o en el de los antecesores del disponente, habida cuenta que creemos que la investigación de títulos no debe detenerse en el título del disponente”.
⁽²⁷⁾ CNCiv., Sala F, 17/8/79, LL 1980-D-290.
⁽²⁸⁾ Anzola, Nicasio, Lecciones elementales de derecho civil colombiano, t. II, p. 441, citado por Cifuentes, El negocio jurídico, Ed. Astrea, 1990, dice “… es importante señalar que el término invalidez tiene correspondencia con el de nulidad, y suele usarse indistintamente. No obstante, es diferente el sentido semántico, pues nullus se compone de: ne o sea ‘NO’, y ullus, vale decir ‘alguno’ (no alguno), por lo cual etimológicamente, nulidad e inexistencia se confunden; jurídicamente, nulidad tiene un alcance distinto de inexistencia, y equivalente a invalidez”.
⁽²⁹⁾ Llambías-Alterini, Código Civil Comentado, IV-A Reales, arts. 2670-486. La acción de reducción no tiene como objetivo la resolución de las donaciones inoficiosas, sino que se las declare inoponibles al heredero perjudicado.
⁽³⁰⁾ CNCiv., Sala E, 9/12/988 U:C:M: y otros R:V:C:S:, JA 1989-II-176. “No cabe la menor duda que cuando el antecedente de la posterior enajenación es una donación, la claridad de la disposición del artículo 3955 CC tal como ha sido interpretado a partir del fallo plenario de la Cámara Civil del 11 de junio de 1912, impide admitir otra interpretación. Es que quien adquiere un inmueble ante donación, difícilmente pueda aducir buena fe, pues, desechada la posible invocación del error de derecho (arts. 20 y 923 CC), sabe que se halla expuesto a la reivindicación consiguiente a una posible acción de reducción, por imperio del precepto recordado, con lo que aun en la hipótesis de sostener que la nueva redacción del art. 3955 CC, el tercero no podría ampararse en la excepción de su última parte.
⁽³¹⁾ Nieto Blanc, “Ineficacia y nulidad”, ED 116,731. El autor admite la conversión de los actos ineficaces y como ej. art. 2984 del CC.
⁽³²⁾ Cifuentes, El negocio jurídico, Astrea, Buenos Aires.
⁽³³⁾ SCBA, 15/3/49, LL:, 54-383; CNCiv., Sala C, 16/10/76, ED, 71-206; íd., Sala A, 6/6/53, JA, 1953-III-443; CCiv2ºCap, 9/12/35, JA, 52-827; CNCom., Sala D, 23/8/82, ED, 103-48.
⁽³⁴⁾ Llambías, Derecho Civil. Parte general, t. II, p. 570.
⁽³⁵⁾ Zannoni, Eduardo, Ineficacia y nulidad de los actos jurídicos,Astrea, Buenos Aires, 1986, p. 219.
⁽³⁶⁾ Cordeiro Álvarez, “Nulidad de los actos jurídicos”, Rev. Crítica de Jurisprudencia III, 1934, p. 123.
⁽³⁷⁾ Alterini, Jorge H., “El artículo 1051 del C.C. y el acto inoponible”, JA, doctrina 1971-634. Este autor considera, desde esta óptica, la existencia de actos nulos de vicio manifiesto no ostensible; Del Carril, Nulidad en Alterini (dir.), “Las reformas civiles (decr. ley 17.711/68) anotadas”, ED, 61-997. Alsina Atienza, en varios de sus trabajos, se ocupó antes y después de la reforma, de probar que podía haber actos nulos de vicio oculto para los terceros, ver: “Retroactividad de la anulación de los actos jurídicos”, JA, 1950-II-3 y ss, secc. Doctrina, “La necesidad de la tutela jurídica”, JA, 1954-IV-281 y ss; Los derechos reales en la reforma del Código Civil, JA, doctrina, 1969-457. Carneiro, “Régimen de las nulidades”, Revista del Notariado Nº 702, p. 1411, nota 5, acepta la existencia de actos nulos con vicios no manifiestos.
⁽³⁸⁾ Llambías, Efecto de la nulidad y de la anulación de los actos jurídicos, señala que sobre la base del art. 1046 es posible detener los efectos del pronunciamiento de la nulidad de los actos anulables frente a los terceros de buena fe, cuando los derechos de estos últimos han sido adquiridos con anterioridad a la fecha de la sentencia que decreta la anulación de dichos actos,Tratado. Parte general, t. II, nº 1889.
⁽³⁹⁾ Moisset de Espanés, “La nulidad absoluta y su declaración de oficio”, JA. 1980-II-164; Cifuentes, Negocio jurídico, Astrea 345, p. 627, nota 627. Citado por E. A. Zannoni, en Ineficacia y nulidad de los actos jurídicos, ob. cit.
⁽⁴⁰⁾ Conf. Vélez Sársfield, Dalmacio, “Escritos jurídicos”, en Textos y documentos, p. 87, en que se produce el alegato del Dr. Vélez Sársfield en la causa de “don Miguel Azcuénaga c/Vicenta Costa”.
⁽⁴¹⁾ Llambías, o. c.; Borda, Parte General II, Nº 1246; Boffi Boggero, “Nulidad de los actos”, Enciclopedia Jurídica Omeba, t. xx.
⁽⁴²⁾ Zannoni, o. c., p. 204.
⁽⁴³⁾ Llambías, Tratado. Parte General, t. II, Nº 1971. Conf. Borda, Tratado. Parte General, t. II, Nº 1246; Salvat-López Olaciregui, Tratado. Parte general, t. II, Nº 2637 -alude a las consideraciones de orden público y a la falta de un requisito esencial de validez-. Cit. por E. A. Zannoni, ob. cit. en 7.
⁽⁴⁴⁾ Gurfinkel de Wendy, Lilian N., Clasificación de las nulidades frente al art. 1051 del C.C., pp. 64-65. Cit. por E. A. Zannoni, ob. cit. en 7.
⁽⁴⁵⁾ Cifuentes, op. cit., p. 605.
⁽⁴⁶⁾ Belluscio, op. cit., p. 699.
⁽⁴⁷⁾ Los padres como administradores de los bienes de los hijos bajo patria potestad pueden realizar libremente todo acto conservatorio de ellos pero requieren autorización judicial para los actos de disposición de bienes de titularidad de los menores (art. 264 quárter inc. 6). Los padres necesitan autorización judicial para enajenar bienes de cualquier clase de sus hijos, constituir sobre ellos derechos reales o transferir derechos reales que pertenezcan a sus hijos sobre bienes de terceros. El art. 298 dice: “Igualmente necesitan autorización judicial para enajenar ganado de cualquier clase que formen los establecimientos rurales, salvo aquellos cuya venta es permitida a los usufructuarios, que tienen el usufructo de los rebaños”.
⁽⁴⁸⁾ Es de aplicación el plenario CNCiv., 2/11/54, JA 1955-1-166.
⁽⁴⁹⁾ El quebrado por el desapoderamiento y la intervención del síndico resulta en interpretación de la doctrina reciente un incapaz de hecho limitado.
⁽⁵⁰⁾ CNCiv., 2ª, Sala G, 5/3/81, LL 1981-C-117.
⁽⁵¹⁾ CNCiv., Sala B, 17/10/72, ED, 49-417, id., Sala F, 28/10/71, ED 41-534, íd., íd., 19/3/63, ED, 4-596, y JA, 1963-IV-336.
⁽⁵²⁾ Ver votos del Dr. Boffi Boggero en fallos de la CNCiv., Sala C, 26/12/56, LL 86-743 y del 25/10/57, LL 90-296. Conf. Boffi Boggero, Tratado, t. 1, & 312, p. 733.
⁽⁵³⁾ CS 17-3-89 sumario Aoo49638.
⁽⁵⁴⁾ Establecen: el art. 975: “En los casos en que la expresión por escrito fuere exclusivamente ordenada o convenida, no puede ser suplida por ninguna otra prueba”; el art. 976 dispone: “En los casos en que la forma del instrumento público fuese exclusivamente ordenada, la falta de ella no puede ser suplida por ninguna otra prueba, y también el acto será nulo”.
El art. 977 establece: “Cuando se hubiere ordenado exclusivamente una clase de instrumento público, la falta de esa especie no puede ser suplida por especie diferente”.
⁽⁵⁵⁾ Véase Nuta, Ana; Abella, Adriana; Navas, Raúl, “Nulidades instrumentales provenientes de la violación del artículo 1184 del Código Civil”, RN 929, 197 y sgte. El artículo se conecta con los mencionados arts. 975, 976 y 977 del Cód. Civil. Es que en los supuestos en que la seguridad jurídica es importante (importancia económica y social), las formas instrumentales no pueden ser suplidas.
⁽⁵⁶⁾ Véase CNCiv., Sala C, “Karjoumianis, Nicolás s/ suc. del 31/10/75, ED, 65-129.
⁽⁵⁷⁾ Salvat-López Olaciregui, Tratado. Parte general, t. II, Nº 2636.Ver Cifuentes,Negocio jurídico, p. 636.
⁽⁵⁸⁾ CSMendoza, Sala III, “G. M. L. s/ rec. jerárquico”, 28/6/96, LL 1997 A-14.
⁽⁵⁹⁾ Suprema Corte de Justicia de la Prov. de Bs. As., 30/3/82, “Pinto, Jorge Raúl c. Poder Ejecutivo”. Demanda contencioso administrativa. El error en el objeto fue tratado y la Corte de la Provincia de Bueno Aires distinguió entre el error in corpore (art. 927 del CC) con la obligación de restituir conforme el art. 1052, del error in nomine o falsa demostratio, o sea, error en la determinación y en la descripción.
⁽⁶⁰⁾ DTR 7/82 Prov. de Buenos Aires. Cuando el error surge del documento pero la tradición se ha efectuado sobre el inmueble objeto del acto notarial, es factible subsanar esta inexactitud por medio de escritura aclaratoria. Artículo 1. Derógase la Disposición Técnico Registral nº 4-69 y la Orden de Servicio nº 3/72. Artículo 2. Es medio idóneo para subsanar el equívoco cometido en una escritura pública de venta, por haberse mencionado erróneamente la designación del inmueble objeto del acto, la escritura aclaratoria, sin perjuicio del cumplimiento del art. 23 de la ley Nº 17801. Artículo 3. Regístrese como Disposición Técnico Registral. Notifíquese a las Direcciones Técnicas y de Servicios Registrales, como así también a todos los departamentos de esta Dirección Provincial. Comuníquese a los Colegios Profesionales interesados. Con nota de estilo, elévese a la Subsecretaría de Hacienda, encareciendo su publicación en el Boletín Oficial. Cumplido Archívese.
⁽⁶¹⁾ La falsedad instrumental apareja la nulidad del acto que requiere un tipo de instrumento: CNCiv., Sala D, 2/9/74, ED, 58-323. Véase SCBA, 18/11/80, JA, 1981-II-339.
⁽⁶²⁾ CCiv. 2/8/1898 I. 553. Es importante la doctrina francesa que entiende que debemos distinguir la ausencia de la formalidad requerida por la ley para la validez del acto solemne cuya falta ocasiona nulidad absoluta, de cualquier otro defecto del instrumento por vicios de las formalidades, que debe ser interpretada como nulidad relativa. La forma de los contratos solemnes tiene por papel principal la protección de un contratante que necesita ser aconsejado por un notario y, en consecuencia, la acción tiene un plazo de prescripción de diez años, es confirmable y subsanable. Ponencia de Calay y nota de Glasson. Consultar CCiv. 26/4/1869. La sentencia de 1896 señala el punto de partida del plazo de prescripción decenal desde el día del documento, salvo que el contratante sea incapaz. Lecciones de Derecho Civil. Parte General, vol. 1, Henri y León y Mazeaud-Jean Mazeaud. Traducción Luis de Alcalá Zamora y Castillo, Ed. Jur, Europa América, Bs. As., 1960.
⁽⁶³⁾ Zinny, Mario Antonio, Últimas desventuras de Bonsenbiante, p. 59, sostiene que cumplidos los diez años no puede negársele a quien así adquirió el inmueble, el justo título ni la buena fe […] y la buena fe porque el defecto de invalidez de la transferencia no se encuentra en el título de éstos, ni en sus antecedentes, que son los que se verifican al estudiarlos, sino en la propia transferencia que mal pudo controlar el adquirente, salvo que la forma fuere defectuosa, y extendimos los supuestos mencionados a los casos de documentación habilitante que no obra agregada al protocolo y no puede hallarse, y en todos dejamos a salvo la buena fe del adquirente, que la ley presume (art. 4008, nota art. 3999) y en igual sentido, Pelosi,Horacio, “Subsanación de defectos en la documentación habilitante por la prescripción corta”, RN 941 -173. Versión escrita de la exposición del autor en el XLII Seminario Teórico Práctico Laureano Moreira. Academia Nacional del Notariado, noviembre 2001.
⁽⁶⁴⁾ Spota, Alberto, Tratado de Derecho Civil. Parte general, vol. 3, Depalma, 1958, p. 236.
⁽⁶⁵⁾ Solari Costa,Academia Nacional de Notariado, XLVI Seminario Laureano Moreira, noviembre 2003, menciona la opinión en el seno de la Academia. En opinión estricta, Pelosi, Horacio y Cerávolo, Francisco. En opinión contraria por la validez en el supuesto, Etchegaray, Acquarone, Casabé, Falbo, Carminio Castagno.
⁽⁶⁶⁾ Nuta, A. y otros, “Venta e hipoteca. Su problemática en las instrumentaciones simultáneas”. En Curso de Derecho Notarial, directora Nuta, Ad Hoc, Bs. As., mayo 1999.
⁽⁶⁷⁾ CNCiv., Sala C, “Rodella c/ Neofin”, 30/6/86. Sumario C0001105.
⁽⁶⁸⁾ Sup. Corte Prov. de Bs. As., 9/11/1993, “Faiazzo, Elba v. Ochoa de Alda de Caiola, Victoria M.”, JA 1995-I-síntesis. En un instrumento público lo que hace plena fe, hasta su redargución de falsedad, es la existencia material de los hechos que el oficial público hubiese enunciado como cumplidos por él mismo o que han sucedido en su presencia, pero no si son veraces las manifestaciones que alguno de los intervinientes en el acto efectuó al mismo.
⁽⁶⁹⁾ Borda, Tratado. Parte General, t. II 1243.
⁽⁷⁰⁾ Segovia, El Código Civil, t. I, nota 3 al art. 1060, p. 289, advierte que el art. 1059 (1060 de su numeración) debió expresar “nulidad relativa” a diferencia de su fuente directa Aubry-Rau, porque éstos admitieron que las nulidades absolutas eran confirmables. Práctica en Revista Notarial nº 779, p. 1173.
⁽⁷¹⁾ Salvat, op. cit., pp. 786/787 en Nº 2683; Llambías, op. cit., p. 664 en Nº 2060; Cifuentes, op. cit., p. 683 en Nº 392.
⁽⁷²⁾ En la parte final de la nota al art. 1059 del CC, Vélez dice: “La ratificación es la expresión técnica por la cual una persona aprueba los actos que otra ha hecho a su nombre sin haber recibido el mandato correspondiente” y en el art. 1935 CC, “la ratificación tácita del mandato equivale a la aprobación de lo hecho por otro”.
⁽⁷³⁾ Véase Alterini, Jorge, Teoría General de las Ineficacias, ed. La Ley, Bs. As. Para Llambías, la ratificación es “la aceptación de lo manifestado por otro a nombre nuestro sin autorización para ello”. Alterini advierte que la definición de Llambías se refiere exclusivamente a la ratificación del mandato, pero no comprende a la ratificación de otros actos jurídicos. Por eso Betti y Díez Picazo son más certeros pues no circunscriben el concepto de ratificación al ámbito del mandato, en la línea conceptual más amplia la ratificación además de superar la falta o insuficiencia de apoderamiento, también comprende en su función saneatoria a los actos otorgados a nombre propio sin contar con la legitimación al efecto. En la Argentina parece ser el criterio de Buteler, José A., véase Clasificación de las nulidades de los actos jurídicos, Córdoba, 1939, p. 200.
⁽⁷⁴⁾ Alterini, o. c.
⁽⁷⁵⁾La buena fe exigida por la doctrina y jurisprudencia mayoritarias es la buena fe diligencia (arts. 512, 902 y 1198) que requiere el estudio de títulos y antecedentes, ello siempre que los vicios del título fueran evidentes al llevarlo a cabo.
⁽⁷⁶⁾ La nota del artículo 3999 es por demás explicativa y dice: “… La prescripción que determina el artículo, no es rigurosamente de adquirir: la cosa está ya adquirida con título y buena fe. La prescripción en tal caso no hace más que consolidar la adquisición hecha, poniendo al que la ha obtenido al abrigo de toda acción de reivindicación”.
⁽⁷⁷⁾ Ver Mariani de Vidal, Derechos Reales, t. 3, cap. 5 -284, 5ª ed., Zavalía.
⁽⁷⁸⁾ Véase Betti, Teoría general, p. 379; Cariota Ferrara, El negocio jurídico, Nº 90, p. 312; Santoro Passarelli, Doctrinas generales, Nº 54, p. 310.
⁽⁷⁹⁾ Para la doctrina mayoritaria, la falta de firma del escribano no cuenta ni siquiera con la posibilidad de la conversión formal del art. 987 del CC. y más aún para quienes se enrolan en la teoría de la inexistencia del acto jurídico, que consideran que éste es uno de los casos. La jurisprudencia en distintos fallos se pronunció admitiendo la conversión aun sin la firma del escribano, o sea, sin la autorización. “Juri, F. c/ Murdoch, J.”, LL 1975 A, 476.
⁽⁸⁰⁾ Llambías, Obligaciones III, Nº 1852.
⁽⁸¹⁾ Ver notas del codificador a los arts. 964, 3345, 3351 CC.
⁽⁸²⁾ El art. 872 dice: “Las personas capaces de hacer una renuncia pueden renunciar a todos los derechos establecidos en su interés particular, aunque sean eventuales o condicionales; pero no a los derechos concedidos, menos en el interés particular de las personas…”

Material: intervención del escribano en juicios de nulidad

Causa nº: 2-58510-2013
«G. M. L. S/INCIDENTE DE REDARGUCION DE FALSEDAD »
JUZGADO EN LO CIVIL Y COMERCIAL – OLAVARRIA (EX JUZGADO DE PAZ)
Sentencia Registro nº: 34 Folio: ………….
En la ciudad de Azul, a los 8 días del mes de Abril del año Dos Mil Catorce, reunidos en Acuerdo Ordinario los Señores Jueces de
la Excma. Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial Departamental, Sala II, Doctores María. Inés Longobardi, Jorge Mario Galdós y Víctor Mario Peralta Reyes, para dictar sentencia en los autos caratulados: “G., M. L. S/INCIDENTE DE REDARGUCIÓN DE FALSEDAD” (Causa Nº 58.510), habiéndose procedido oportunamente a practicar la desinsaculación prescripta por los arts. 168 de la Constitución Provincial, 263 y 266 del C.P.C.C., resultando de ella que debían votar en el siguiente orden: Dr. GALDOS – Dra. LONGOBARDI – Dr PERALTA REYES.
Estudiados los autos, el Tribunal resolvió plantear y votar las
siguientes:
– C U E S T I O N E S –
1ª.- ¿Es justa la sentencia apelada de fs. 495/499?.
2ª.- ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar?.
– V O T A C I Ó N

A LA PRIMERA CUESTIÓN, el Señor Juez Doctor GALDÓS, dijo:
I.- 1.- En la causa nº 28187 bis caratulada “G. M. L. S /sucesión testamentaria” se presentó el Sr. C. A. R. –el aquí actor- y a mérito del testamento que acompañó acreditó que es legatario de M. L. G. viuda de T..
Para ello agregó la escritura pública nº 363 de fecha 14 de Diciembre de 1984 otorgada por la causante por ante el escribano de Olavarría E. J. M..
Durante la sustanciación del proceso, se presentó R. F. B. acompañando la escritura pública 823, de fecha 13 de Diciembre de 2002, celebrada ante el escribano de Olavarría A. E. C. mediante la cual la causante le cedió a título oneroso todos sus derechos y acciones derivados de la sucesión de su esposo, J. R. T., y los propios que le corresponden en la disolución de la sociedad conyugal, especialmente el inmueble ubicado en esa ciudad e inscripto su dominio, el 30 de Marzo de 2003, en el folio 923 del año 1963 .
Ante ello, R. interpuso incidente de nulidad de esa escritura pública,
ordenándose sustanciar dicha pretensión en incidente por separado. Aduce que la Sra G. tenía 87 años al momento del otorgamiento de la cesión, era analfabeta y tenía un delicado estado de salud física y mental que no le permitía comprender sus actos, tanto que se olvidó que en el año 1984 había testado a su favor. Agrega que B. se aprovechó de la personalidad e incapacidad de la anciana, de la que era vecino lindero, y que en la escritura pública se alteró la inicial naturaleza del negocio jurídico modificando el texto“haciendo aparecer” como compraventa lo que constituía una donación.
También pide la nulidad absoluta del acto de cesión porque la mencionada
escritura adolece de falsedad ideológica y material, violándose el art 1047
del Código Civil, ya que media discordancia entre el texto y la versión
acompañada por el incidentista (en la que el acto jurídico es una cesión
onerosa) y la copia remitida por el escribano (en la que el acto es a título
gratuito). Además agrega que la copia que B. trajo al expediente tiene
agregados a máquina los números de CUIL de los celebrantes del acto, al
igual que la leyenda “no constan cesiones anteriores”.
La pretensión se integró sólo con B., no habiéndose citado al pleito al
escribano A. E. C..
Durante el trámite de este juicio el actor promovió un incidente de
inidoneidad de los testigos que declararon en la causa nº 30247 caratulada
“B. R. F. s/ Incidente de idoneidad de testigo”. A fs. 527
se dejó constancia –por Secretaría- de la remisión de la causa caratulada:
“T., J. R. s/ Sucesión Ab – Intestato” requerida oficiosamente al juzgado de
origen, para mejor proveer.
2.- La sentencia de Primera Instancia de fs. 495/498 rechazó la
demanda incidental, con costas al incidentista vencido, y también desestimó
con costas el incidente de inidoneidad de testigos. Para así decidir,
consideró que debían analizarse -por un lado- la falsedad material del
instrumento y -por el otro- su falsedad ideológica. Con relación al primer aspecto descarta que se haya configurado aquél supuesto ya que los agregados que tiene la escritura no son esenciales sino que se trata de errores menores que fueron enmendados. Además la pericia caligráfica practicada da cuenta que las firmas de los instrumentos son auténticas, incluso la firma a ruego de un tercero puesta en razón del analfabetismo de la Sra. G.. Explica que los agregados cuestionados fueron salvados antes de la firma. Se trata de enmiendas (referidas, agrego por mi parte, a los números de CUIL de los otorgantes y a la leyenda “no constan cesiones anteriores”). Por todo ello, y ceñido el análisis de la falsedad del instrumento al examen de esas deficiencias, la jueza de grado desestimó la existencia y configuración de algún vicio que la nulificara. Citó jurisprudencia que dice que la anulabilidad fundada en las disposiciones del art 1004 Código Civil requiere que se alteren o afecten partes esenciales del instrumento, por lo que no cualquier alteración autoriza la sanción de nulidad. Los simples yerros- como los denunciados por el Sr R.- no modifican la verdad del acto ni revisten entidad. Tuvo en cuenta también la declaración testimonial del escribano C. quién manifestó que se trató de una cesión onerosa de acciones, que se efectuaron y salvaron las enmiendas y que se acompañó y agregó al expediente la copia que contiene el texto con sus correcciones.
Por todo ello entendió que debía rechazarse la nulidad fundada en la
adulteración material del título. Luego estudió su falsedad ideológica, la que también desestimó. Sostuvo que no se probó que la otorgante del acto, M. L. G., tuviera un vicio de la voluntad por lo que debe prevalecer la presunción de validez, que se desprende de los arts 993 y concs del Código Civil. No se acreditó –prosigue- que medió aprovechamiento del estado de salud e inferioridad de la causante quién se encontraba en normales condiciones físicas y psíquicas para ceder sus derechos de la sucesión de su marido y el inmueble que integraba el acervo sucesorio. En tal sentido consideró que la escritura de cesión debidamente inscripta en el Registro de la Propiedad es oponible a terceros, y que del análisis de la historia clínica de G., aportada por el Hospital Municipal de Olavarría, no surge que tuviera ninguna enfermedad ni que mediara abuso o aprovechamiento de la causante. Para ello se detiene en el examen de las constancias de las citada historia clínica y concluye, de modo categórico, que los ingresos e internaciones de G. obedecieron a otras cuestiones de salud, no estando afectada -en ningún momento- ni su lucidez ni su capacidad analítica. Finalmente, y ya en el examen del incidente de inidoneidad de los testigos, cotejando las declaraciones de S. O. M. y O. A. B., rechazó esa pretensión incidental argumentando que cuando se trata de testigos necesarios la circunstancia de que tengan algún grado de vinculación personal con las partes no los descalifica. Además los errores menores no son infrecuentes en los testigos ya que se admite esa posibilidad, todo lo que –entiende- se ha configurado en autos, en los que no se probó que los dichos de los declarantes carezcan de credibilidad. Más tarde formula otras consideraciones, se refiere a la irrelevancia de que la Sra G. haya estado internada en un geriátrico y –como anticipé- desestimó con costas los incidentes de redargución de falsedad de la escritura pública otorgada por el escribano A. E. C. y el de inidoneidad de los testigos, ambos con costas al incidentista vencido, posponiendo la regulación de honorarios para la oportunidad del art 35 inc d ley 8904.

3.- Contra ese pronunciamiento la actora apeló a fs 502, siendo concedido el recurso a fs 504. A fs 509/516 expresó agravios la recurrente, los que fueron contestados a fs 518/519. En el escrito de impugnación la actora, en primer lugar, transcribe textualmente parte de la sentencia y luego -reiterando la técnica utilizada en la demanda- copió la escritura cuestionada, la nº 823 del Registro Notarial de Olavarría del escribano C., según el testimonio dice que el notario le entregó a esa parte y que agregó en el expediente. De ella surge que la cesión de G. a B. es a título gratuito. Sin embargo esa copia no coincide con la traída por B. en la que consta que la cesión se efectúa por $ 10.000 lo que –acota- “transformó”una donación en una “compraventa”. La sentencia – dice- no consideró ese punto. Tras ello el agravio se refiere a la falta de capacidad de la cedente, que era analfabeta, fue engañada, tenía 87 años y tenía un estado de salud delicado, todo de lo que se aprovechó B. en su carácter de vecino. Luego se detiene en consideraciones generales sobre la capacidad para celebrar el contrato de compraventa, mencionando los artículos que regulan el tema, y destaca que es evidente que la causante no se acordó que anteriormente le había otorgado un testamento. Señala que el documento agregado “es extremadamente contradictorio” con la copia que el escribano le entregó a esa parte y que glosó al expediente y, finalmente y en lo esencial, transcribe doctrina y jurisprudencia sobre la redargución de falsedad, diferenciando las falsedades material de la ideológica. Pide se revoque la sentencia apelada, con costas. Llamados autos para sentencia y firme el proveído que dispone el sorteo del orden de votación, el expediente se encuentra en condiciones de ser resuelto.

II.- 1.- Si bien habré de propiciar la nulidad de todo lo actuado hasta el auto de apertura a prueba por defectos en la integración de la litis, entiendo necesario efectuar una breve consideración sobre la evidente y notoria disparidad en los textos y en el contenido de tres de las cuatro copias de la misma escritura pública glosada al expediente, cuestiones medulares no advertidas por la Jueza de Grado. Y esas consideraciones, que no implican abordar la fundabilidad del recurso (lo que obviamente está vedado en razón del defecto formal), son vertidas sustancialmente para fundar las medidas y comunicaciones que entiendo corresponde efectuar a la justicia en lo penal y al Juzgado Notarial de la Provincia de Buenos Aires, por estar comprometido el orden público y ante la eventualidad o posible comisión de un delito de derecho penal (arts. 277 inc. 1º y 292 Código Penal; art. 288 Cód. Proc. Penal; arts. 40 y 41 ley 9020; art. 34 inc. 5 aps. b, d y concs. C.P.C.).

2.- 1.- El juicio sucesorio de M. L. G. viuda de T. se promovió a instancias del Sr. C. A. R. quién acompañó un testamento otorgado por la causante a su favor, en el año 1984, por ante el Registro Notarial de Olavarría del escribano E. J. M. (confr. testimonio de escritura nº 363, fs 4/5, causa nº 28187 bis caratulada “G. M. L. S/ sucesión testamentaria”). Empero, y en el decurso de ese proceso sucesorio, se presenta a fs. 7 el incidentado R. F. B. trayendo el testimonio de la escritura pública nº 823 otorgada el 13 de Diciembre de 2002 por el escribano de la ciudad de Olavarría A. Osvaldo C., titular del registro nº 15 de esa ciudad, y en base al cual G. transfiere a título oneroso a favor de B. “todos los derechos y acciones que tiene y le corresponden en su carácter de heredera de su esposo don J. R. T. y los propios que le corresponden en la disolución de la sociedad conyugal producida por fallecimiento de su esposo, constituidos especialmente por un inmueble ubicado en ésta Ciudad de Olavarría, cuyo terreno forma parte de la Quinta Ochenta y Ocho del plano oficial de éste ejido, que se designa como Lote Cinco de la Manzana Ochenta y Ocho d., cuya Nomenclatura d., Parcela 5; con las medidas, linderos, superficie y demás circunstancias que cita su título, inscripto en el Registro de la Propiedad al Folio 923 del año 1963.- La cedente formaliza esta cesión de derechos y acciones hereditarios reservándose el uso y goce del inmueble mencionado por el término de su vida, razón por la cual el pleno dominio se consolidará en cabeza del cesionario al producirse el fallecimiento de la cedente…” (sic., fs. 512; sic. testimonio de la citada escritura agregado a fs 4/6 por B.).
Esa copia tiene agregados entrelíneas, y salvadas antes de la firma,
los números de CUIL de M. L. G. (“C.U.I.L. 27-018331174”) y de R. F. B. (“C.U.I.L. 20-22446432-1”) y la leyenda (también enmendada) “y no constan cesiones anteriores”. Por lo demás, esa cesión “se formaliza por la suma total de pesos DIEZ Mil, que recibe la cedente en éste acto, siendo el presente suficiente recibo u carta de pago en forma” (sic. fs. 4 vta.). Dado que la cedente impuso su impresión dígito pulgar derecha, firmó a ruego el Sr Celestino Oscar Castellano. Sintetizando, la copia simple de fs. 4/6 de la cesión onerosa acompañada por B. contiene las siguientes salvedades y características:
1) los ya referidos agregados entre renglones “C.U.I.L. 27-018331174” (de G.) y “C.U.I.L. 20-22446432-1” (de B.) y la leyenda: “y no consta cesiones anteriores” (fs. 4/6 y fs. 46/47 y 60/62);
2) se otorgó por la suma de $ 10.000;
3) la actuación notarial BAA 03118581 (fs. 4 vta.) termina con la frase “derecha, firmando a ruego C. O. C., argentino” y el folio siguiente (fs. 5) correspondiente a la hoja de actuación notarial BAA03118582 comienza con la palabra “mayor L.E. 2.656.346” y tiene ocho renglones escritos a tinta, de la misma grafía que la hoja precedente, y luego ese mismo renglón octavo y el siguiente, tienen escrito a mano la validación de las frases añadidas las que –según lo que puede leerse- dicen: “Enmendado: agosto.Vale.E/líneas: cuil 27.01833117-4.cuil 20-224464321-1. y no constan cesiones anteriores”.
Más adelante está inserta la firma y el sello del escribano, se menciona el Folio de Seguridad Número 5519124, y debajo obra la firma del Dr. Osvaldo D. Robbiani, letrado del incidentista C. R..
2. 2.- Sin embargo, esa copia exhibe notorias y evidentes diferencias
materiales con la pieza agregada a fs 12/13 por R., copia que el incidentista manifiesta que obtuvo del escribano C.. Esta escritura, la “misma” escritura nº 823, contiene la cesión de crédito de G. a B., pero a título gratuito. Este instrumento no tiene tampoco las enmiendas salvadas en la primera versión referentes al nº de CUIL de las partes ni la leyenda también allí inserta entre renglones (“y no constan cesiones anteriores”). En su texto, en la hoja de actuación notarial GAA06052999, se consigna que la causante “CEDE Y TRANSFIERE gratuitamente” los derechos y acciones de su esposo y los propios (fs. 12) y que “BAJO TALES CONCEPTOS se formaliza esta cesión GRATUITA, a partir de la cual …” (fs. 12 vta.). Esa foja termina con el último renglón que dice “argentino, mayor, L.E. 2.652.346, casado, domiciliado en Ayacucho”. La foja siguiente perteneciente a la actuación notarial GAA0605300 tiene escrito de puño y letra la oración “las firmas///”, exhibe una impresión dígito pulgar, dos firmas (aparentemente de B. y del Sr. C. que firmó a ruego ya que no se aclaró), la expresión “Ante mi” seguida del sello y firma del notario, y luego la rúbrica del letrado del incidentista y otras dos constancias de expedición de copias y de inscripción dominial. Al reverso obran las inscripciones registrales (fs. 13 vta.).
2. 3.- Más adelante y en el curso del proceso, se le requirió al escribano que acompañe al expediente la mentada escritura, y la copia certificada que agregó (a fs. 46/47, que es idéntica a la de fs. 60/62) tiene el mismo contenido que la primera, la que acompañó B. (fs. 4/5), o sea se refiere a una cesión onerosa, por $ 10.000, pagados integralmente en el acto de suscripción de la cesión.
Es decir, en suma y conforme lo expuesto, se desprende una marcada
y fundamental disimilitud en torno a la naturaleza misma del acto (gratuito, en el caso de fs. 12/13, y onerosa en los otros –46/47 y 60/62-); pero a ello se le adicionan otras divergencias, pero esta vez en las copias de la cesión onerosa (fs. cit. 46/47 y 60/62). Las piezas de la escritura de cesión de derechos onerosa de G. a B. agregadas por el cesionario a fs. 4/6 y la anexada por el escribano ante el requerimiento judicial (fs. 43/47 y 58/62), si bien son del mismo tenor (es decir idénticas en su contenido) muestran diferencias importantes en la materialidad de su instrumentación.
Reitero que la cesión onerosa de fs. 46/47 es idéntica a la de fs. 60/62, pero ambas son materialmente distintas a la cesión onerosa de fs. 4/5, ya que no concuerdan los textos y las referencias que efectúa el escribano. A su vez la segunda foja de la cesión gratuita (fs. 13) tampoco coincide ni con la onerosa de fs. 5 ni con la también onerosa de fs. 46 y 61 (estas sí son iguales entre sí).
La diferencia entre la copia de la cesión onerosa de fs. 4/5 y las otras
dos cesiones onerosas que son idénticas entre sí (46/47 y fs. 60/62) radica en que el texto inserto en el dorso de la primer foja de la copia simple que trajo B. (fs. 4 vta. Actuación Notarial BAA03118581) termina mencionando la identidad de quién firmó a ruego (“Celestino Oscar Castellano, argentino”) y la segunda foja, perteneciente a la actuación notarial BAA03118582, comienza con la palabra “mayor, L.C. 2.652.346” y termina con la escritura a mano que salva los agregados entre líneas (los número de C.U.I.L. y una leyenda). Sin embargo las copias que trajo C. (fs. 43/47 y 58/62) son iguales, ambas corresponden a los folios de Actuación Notarial GAA 060532999 y GAA 06053000, tienen agregadas entrelíneas los dos números de C.U.I.L., no tienen la leyenda (“y no constan cesiones anteriores”) y terminan en el dorso de la primer foja con la expresión “de mi conocimiento, doy fe”, y tras
ello y a mano dice “siguen” completándose la oración en la foja siguiente en
la que se lee, también escrito a mano: “las firmas//”. Tras ello se pueden ver
que se salva un sobrerraspado “de por la suma total de pesos diez mil, que
recibe la cedente en este acto, siendo el presente suficiente recibo y carta de
pago en forma” (sic., fs. 62 y 47).
2. 4.- Aún a riesgo de resultar sobreabundante, pero para procurar
mayor claridad destaco dos órdenes de diferencias:
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13
– La copia de fs. 12/13, correspondiente a la escritura Nº 823 del Registro
Notarial Nº 15 de Olavarría, de fecha 13 de Diciembre 2002, instrumenta una
cesión gratuita de derechos y acciones de G. a B. (fs. 12/13).
– Las copias de fs. 46/47 y 60/62 de la misma escritura Nº 823 de fecha
13 de Diciembre 2002 otorgada por C. instrumenta una cesión onerosa por $
10.000 de los mismos derechos y acciones de G. a favor de B.. Ambas
escrituras son idénticas en su contenido intrínseco y extrínseco (fs. 46/46 y
60/62).
– La copia de fs. 14/15 del primer testimonio de la escritura 823, del 13
de Diciembre 2002, instrumenta la cesión onerosa y tiene (al igual que las
otras dos de fs. 46/47 y 60/62) agregados y correctamente salvados los
entrelineados “C.U.I.L. 27-018331174” (de G.) y “C.U.I.L. 20-22446432-1”
(de B.) y la leyenda: “y no consta cesiones anteriores” (fs. 14/15 y fs. 46/47 –
60/62).
– Difieren las oraciones con las que termina la primera foja de las
escrituras: la gratuita concluye con una palabra “Ayacucho” que no es la
misma que la copia de la cesión onerosa de fs. 4/5 (que termina en
“argentino”), la que a su vez difiere con las copias idénticas de fs. 46/47 y
60/62 que terminan con la palabra escrita a mano “siguen///”. El texto de la
foja siguiente es igual en las de fs. 46/47 y 60/62 pero distinto al de fs. 4/5.
De lo expuesto surge nítidamente que la alteración que exhiben las dos
versiones de la misma escritura nº 823 otorgada por C. son sustanciales y
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14
alteran la esencia y contenido del acto jurídico de cesión de derechos
(onerosa para la versión del incidentado –fs. 4/6- y del escribano –fs. 43/47 y
fs. 58/62-, gratuita en el ejemplar entregado a R. y que acompañó al proceso
a fs 12/13) y también afectan su instrumentación (la de fs. 4/5 tiene
disimilitudes con la de fs. 46/47 y con la de fs. 60/62 las que son iguales
entre sí).
Lo expuesto indica, con meridiana claridad y “prima facie”, graves
irregularidades e inconsistencias materiales y formales del mismo acto
pasado por ante la autoridad pública del escribano C. (arts. 979 incs. 1º y 2º,
980, 986, 989, 993, 994, 995, 996, 997, 998, 999, 1001, 1005, 1006, 1007,
1009, 1010 y concs. Cód. Civil).
Finalmente, y a modo de síntesis sistematizadora:
– la cesión es “gratuita”, según la copia simple entregada a R. por C. (cf. fs.
12/13);
– la cesión es “onerosa” según las copias de la escritura traída por B.
(cf. fs. 4/6) la que en tal sentido es coincidente con la que trajo C. (cf. fs.
46/47 y 58/62);
– mientras las copias de C. (fs. 46/47 y 60/62) son totalmente idénticas,
ambas (recordemos “onerosas”) difieren en su materialidad de la que trajo B.
ya que no coinciden los mismos agregados y las entrelíneas (fs. 4/5).
Tampoco media concordancia en el texto y grafías de la escritura del
segundo folio de la cesión onerosa que trajo B. (fs. 5 Actuación BAA
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15
03118581) con la cesión onerosa que acompañó C. (fs. 47 y 61 Actuación
Notarial GAA 06053000).
En otras palabras: el escribano otorgó dos actos jurídicos distintos (fs.
4/5 y fs. 46/47 y 60/62 para el acto oneroso y fs. 12/13 para el gratuito) y tres
instrumentaciones disímiles: las dos que son idénticas entre sí (cesiones
onerosas de fs. 46/47 y fs. 60/62) difieren de la restante escritura pública
también otorgada a título oneroso (fs. 4/5); y a ellas se contrapone, con
mayor diferenciación material, la cesión gratuita (fs. 12/13).
Por consiguiente, atento lo actuado y pudiendo resultar –prima facie- la
eventual comisión de un delito penal, en orden a lo prescripto por los
artículos 277 inc. 1º y 292 Código Penal y 288 Cód. Proc. Penal, por
Secretaría deben expedirse piezas fotocopiadas de estos autos y dése
intervención al Sr. Agente Fiscal que corresponda en turno y al Sr. Juez
Notarial, a los efectos que prevé el art. 40 y concs. ley 9020.
III.- 1.- Corresponde ahora abocarse al tratamiento del aspecto
sustancial en debate, esto es procede analizar la expresión de agravios del
incidentista recurrente, lo que conduce a la declaración parcial de nulidad de
lo actuado por defectos en la integración de la litis (arts. 34 incs. 4º y 5º, aps.
A), b), c), d), e), 87, 89, 163 inc. 5º, 164 incs. 5º y 6º, 264, 266 y concs.
C.P.C.).
La nulidad o ineficacia de los actos jurídicos (como en el caso de
autos) requiere que la litis se trabe y sustancie con todos los participantes
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16
del negocio jurídico porque existe un litisconsorcio necesario (arts.87 y 89
C.P.C.).
La cuestión litigiosa se centra en la nulidad por falsedad ideológica y
material de escritura pública (emplazamiento jurídico que corresponde a la
pretensión; arts. 979 inc. 1, 980, 993, 997, 1001, 1037, 1038 y concs.
Cód.Civ., arts.34 inc.4, 63 inc.5, 164, 266 y concs. C.P.C.) deducida por C.
A. R. impugnando la cesión que efectuó M. L. G. a favor de R. F. B. según
escritura Nº 823 pasada por ante el Registro Notarial Nº 15 del Partido de
Olavarría, del escribano A. O. C., con fecha 13 de abril de 2002. Se adujo
que ese acto jurídico adolece de falsedad y en doctrina se señala que “la
falsedad es la última patología que puede padecer el documento notarial,
entendida como la alteración o negación de la verdad” … “La falsedad
compromete la autenticidad del documento, es decir, su valor de verdad.
Cuando lo que se altera es la autenticidad externa (es decir, la certeza en
cuanto a su origen o procedencia), estamos en presencia de la falsedad
material” … “Si se afecta la autenticidad interna, estaremos en presencia de
la falsedad ideológica …” (cfr. Saucedo, Ricardo J., “La falsedad ideológica
de los documentos notariales”, 27-02-2013, en S.J.A. 2013/02/27-3; J.A.
20013-I). Acota el autor citado que “esta forma de falsedad tratándose de
documentos notariales, solamente puede cometerla el oficial público, de tres
maneras, a saber: omitiendo consignar en el instrumento lo que
efectivamente sucedió o los actos que él ejecutó a esos fines; tergiversando
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17
esos hechos o, bien, lisa y llanamente, afirmando lo que no aconteció o lo
que él no hizo. En este sentido ha dicho la jurisprudencia que ‘la falsedad
ideológica consiste en el solo hecho de afirmar como realmente ocurrido
ante el escribano, lo que no ocurrió, u ocurrió de otra manera, sea que se
trate de un hecho que el funcionario debía certificar directamente o que se
trate de una manifestación’” (cf. Cám. 2ª Mar del Plata, 26/4/1966, “D’Gione,
C. H.”, JA 1967-II-38; aut. y ob. cit.).
La doctrina y jurisprudencia para los supuestos de nulidad o
inoponibilidad por fraude, pero en consideraciones aquí aplicables en este
punto específico, resolvió que la acción “debe instaurarse, de manera
imprescindible –por constituir un litisconsorcio pasivo necesario-, contra el
deudor y contra el tercero con quien aquél celebró el negocio que se
impugna, y si el tercero –a su vez- hubiera transmitido el bien adquirido del
deudor, debe establecerse también contra el tercer adquirente (arts.967, 968
y 970, Cód.Civ.; Saux, E. – Müller E. en Bueres A. – Highton Elena, “Código
Civil” T.2 B, pág. 681 N° 7; Belluscio Augusto – Zannoni Eduardo “Código
Civil comentado, anotado y concordado”, T.4, pág.446 N°7 e “Ineficacia y
nulidad de los actos jurídicos” cit. pág.419 N°11). Este criterio fue
anteriormente asumido por este Tribunal, siguiendo doctrina casatoria (esta
Sala causa N°43201 cit. 23/10/2001 “Mondini, Rubén Ismael c/Velázquez,
Marciano. Resolución de Contrato”; S.C.B.A. Ac.71139, 21/3/2001, “Castillo,
Dolores Mabel y otro c/Banco Cooperativo de La Plata Ltdo. s/Acción de
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nulidad”, voto Dr.de Lázzari, DJBA 160-187). La situación
planteada en autos requiere también de la inexcusable e insalvable
comparecencia en autos del escribano C., oficial público que otorgó la
escritura atacada por falsedad ideológica y material en función –además- de
la configuración de un litisconsorcio (art. 89 C.P.C.). No cabe dudas que aquí
se discute la autenticidad del acto público, tanto en su objeto (cesión gratuita
o cesión onerosa) como en su materialización, en función de las numerosas
disparidades en las “enmiendas, palabras, entrelíneas, borraduras o
alteraciones en partes esenciales …” no salvadas al fin, como lo prescribe el
art. 989 Cód. Civil (conf. Zannoni, Eduardo, “Código Civil” cit., T 4, p. 526 y
ss.). Ello torna aplicable –con palabras ajenas- la necesaria citación coactiva
del escribano por los vicios instrumentales y de contenido (cf. Moisset de
Espanés, R. Márquez, José Fernando, “Nulidad de escrituras públicas.
Responsabilidad del escribano”, pub. en Revista del Notariado 897, 289).
“Cuando se trata de una acción por nulidad de un acto jurídico
celebrado en un instrumento público, el escribano otorgante es parte
necesaria en el pleito, máxime cuando la regularidad de su actuación es
materia de controversia” (cf. C. N. Com., sala E, 4 agosto 2005, “Cuatro
Vientos S.A. c/ González Venzano, A. H. y otro”, DJ, 7 junio 2006, 393, con
nota de José C. Carminio Castagno – RCyS 2005-XII, 99). Acota Rivera que
“es claro que en todos los casos (el juicio) debe substanciarse con todos los
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intervinientes en el acto, incluso el oficial público …” (cf. Rivera, Julio César,
“Instituciones de Derecho Civil – Parte General”, Tº II, pág. 677).
“Es muy importante destacar que cuando una escritura pública es
redargüida de falsa, el oficial público que la otorgó, es parte necesaria del
proceso, por las responsabilidades que traen aparejadas este tipo de
sentencia” (cf. Rodríguez Acquarone, Pilar, “Fe pública notarial. La
redargución de falsedad”, pub. en L.L. 1995-E, 365 y Revista del Notariado
843, 930).
El autor citado anteriormente, Saucedo, aplicando la previsión del art.
395 C.P.C., dice –citando jurisprudencia- que “el incidente de redargución de
falsedad previsto por el art. 395 del Código Procesal requiere
inexcusablemente la intervención -en carácter de litisconsorcio pasivo
necesario- del oficial público autorizante, pues no podría declararse la
falsedad del intrumento, con las consiguientes responsabilidades del
fedatario, sin haberle concedido oportunidad de defensa y prueba,
hallándose ello vinculado al carácter indivisible de la declaración intentada,
por cuanto no puede sostenerse su falsedad con relación a las partes y
autenticidad respecto del autorizante” (cf. C. Nac. Civ., sala A, 21/10/1994,
“Acuña de Guillamet, Ana M. v. Baigorri, A. O. y otro”, Revista del Notariado,
n. 843, p. 930, en aut. cit., “La falsedad ideológica de los documentos
notariales”, 27-02-2013, en S.J.A. 2013/02/27-3; J.A. 20013-I).
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2.- En lo atinente al litisconsorcio pasivo necesario, cabe recordar que
en un voto unánime del Dr. de Lázzari (Ac.71139, 21/3/2001 “Castillo”
reiterado en su voto en minoría pero que no modifican los conceptos que
aquí interesan -en la causa N°70117, 23/12/2009 “Asociación Civil Hoja de
Tilo c/Municipalidad de La Plata”-) se señaló que “existe litisconsorcio
necesario cuando en virtud de una disposición legal o por naturaleza de la
relación jurídica controvertida, la pretensión hecha valer en juicio sólo es
proponible por todos los legitimados, (activo), o contra todos los legitimados
(pasivo), o por ambos a la vez (mixto). En estos casos, a la pluralidad de
partes no corresponde una pluralidad de causas. La relación sustancial
controvertida es sólo una, pero como es única para varios sujetos en forma
que las modificaciones de ella, para ser eficaces, tienen que operar
conjuntamente en relación a todos, se exige que al proceso en que hay que
decidir esa única relación sean llamados necesariamente todos los sujetos
de ella, a fin de que la decisión forme estado en orden también a todos”
(S.C.B.A., Ac.71139, 21/03/01 “Castillo, Dolores Mabel y otro c/Banco
Cooperativo de La Plata Ltdo. y otros s/Acción de nulidad, JUBA B25656,
DJBA 160-187, con remisión a Calamandrei, Palacio, Martínez, Chiovenda;
esta Sala causa cit. “Mondini”).
Señalo, al pasar, que

en el caso aquí en juzgamiento (como en el
análogo de la Suprema Corte) se trata de un litisconsorcio impropiamente
necesario en el que la “inutiler data” de la sentencia no está dada por una
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disposición legal (como en el litisconsorcio propiamente necesario) sino por
la naturaleza de la relación sustancial controvertida (doct. fallo cit.). La
doctrina señala como ejemplo típico de la “inescindibilidad de la relación
jurídica sustancial” a la nulidad de un acto jurídico (conf. Kielmanovich Jorge
L. “Código Procesal Civil y Comercial de la Nación” T.I, pág.185; AraziBermejo-de
Lázzari-Falcón-Kaminker-Oteiza-R., “Código Procesal Civil y
Comercial de la Provincia de Buenos Aires”, T.I págs.173 y 175).
Consecuentemente, y en opinión que no exhibe fisuras en caso “de
litisconsorcio necesario…. la sentencia debe ser dictada ante la concurrencia
de todos los legitimados pasivos, pues de lo contrario se produciría un
supuesto de inutiliter datur (S.C.B.A. Ac.43067, 19/3/91 “Marano”, A.y S.
1991-I-344, por unanimidad, voto Dr.Mercader; cf. esta Sala, causa nº
54.402, 02/11/10, “José Romeo Fantelli e Hijos S.R.L….” cit. anteriormente).
3.- De esta manera, y ante una situación de integración de la litis con un
litisconsorte necesario, en anterior oportunidad el Tribunal asumió que “una
de las variantes que ofrece el derecho judicial: el órgano puede declarar la
nulidad del procedimiento incluyendo obviamente la sentencia de primer
grado, a fin de retrotraer el proceso a la etapa anterior a la apertura de
prueba, para convocar de oficio a los litisconsortes no citados (conf. Cám.
Nac. Civil, Sala B, L.L., Tº 145, p.222; idem. Sala D, E.D., Tº 59, p.358; idem
L.L., 1978-B-456; Cám. Nac. Contencioso Federal, Sala III, E.D., Tº 94,
p.529). O, para otros, la pretensión debe ser desestimada (conf. Cám. Nac.
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Civil, Sala E, E.D., Tº 31, p.523; idem. Sala C, E.D., Tº 49, p.350; idem, Sala
A, L.L., 1978-C-247). Los efectos de una u otra solución quedan a la vista;
en la nulidad se retrotrae el procedimiento permitiendo la correcta
integración de la litis y manteniendo vivo el procedimiento. En cambio la
desestimación de la demanda supone la culminación de aquél a través de
una sentencia que si bien omite el examen de la fundabilidad, importa el
rechazo de la pretensión». Al fundamentar la preferencia práctica y
dogmática por la primer hipótesis afirmó este Tribunal que ello «no sólo se
ajusta a la normativa ritual contenida en el artículo 89 del C.P.C. en cuanto
impone al órgano jurisdiccional el deber de integrar la litis, sino que en
salvaguarda de la subsistencia del proceso, evita cualquier cuestionamiento
posterior relativo a la cosa juzgada formal y material que puede suscitarse
como consecuencia de la posible iniciación de un nuevo proceso respecto
del tercero que no fuera oído» (esta Sala, causas nº 37877 del 11/9/97 y
40052 del 25/02/99; causa N°43201 cit., con mi voto).
La Suprema Corte de Justicia ha decidido que “cuando se comprueba
que el proceso se ha desarrollado sin la participación de un legitimado
corresponde declarar la nulidad de las actuaciones cumplidas con tal defecto
y no disponer el rechazo de la demanda (conf. Ac.61302, sent. del 10/3/98”,
con reenvío, además a “Ac.34039, 5/10/85 “Devicenzi…”, “Acuerdos y
Sentencias”, 1985-III-1975, causa cit. reiteradamente Ac.71139 “Castillo”).
La conclusión adoptada sostiene que “dado que se ha prescindido de la
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participación de un legitimado, cabe declarar la nulidad de todo lo actuado,
retrotrayendo el trámite a la actuación previa al dictado de la providencia de
apertura a prueba (arts.89, 163 inc.6, C.P.C.)”, (causa cit. Ac.71139
“Castillo”; esta Sala, causa Nº37877, 11/09/97 “Irigoin de Arrouy, M. Rosa
c/Arrouy, Pedro R. s/Revocación de donación”; en el mismo sentido
Cám.Civ.Com. de Morón Sala 1ª, 28/10/2004, BA B2300558 cit. por AraziBermejo-de
Lázzari-Falcón-Kaminker-Oteiza-R., “Código Procesal Civil y
Comercial de la Provincia de Buenos Aires”, T.I págs.173 y 175; esta Sala
causa N°40052, 25/02/99 “Zarini”; causa N°43201 cit.). Ello –ovbiamente- sin
ingresar al examen del fondo de la cuestión y sin adelantar ninguna opinión
sobre ese aspecto (esta Sala, causa cit. nº 54.402 del 02/11/10).
4.- En definitiva: corresponde declarar la nulidad de todo lo actuado,
retrotrayendo el trámite a la actuación previa al dictado de la providencia de
apertura a prueba (arts. 89 y 163 inc.6 C.P.C.), debiendo integrarse la litis
con el escribano A. E. C.; las costas de ambas instancias deben imponerse
por su orden atento el resultado de la litis (arts.68 y 69 C.P.C.).

Así lo voto.
A la misma cuestión, los Señores Jueces Doctores LONGOBARDI y
PERALTA REYES, por los mismos argumentos, votaron en idéntico sentido.
A LA SEGUNDA CUESTIÓN, el Señor Juez Doctor GALDÓS, dijo:
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Atento lo acordado al tratar la cuestión anterior, demás fundamentos
del Acuerdo, citas legales, doctrina y jurisprudencia referenciada, y lo
dispuesto por los arts. 266, 267 y concs. del C.P.C.C., corresponde: 1) dejar
sin efecto la sentencia de grado en cuanto rechazó el incidente de
redargución de falsedad de la escritura pública Nº 823 del 31 de Diciembre
de 2002 pasada por ante el escribano A. E. C. e impuso las costas al
incidentista; 2) declarar la nulidad de todo lo actuado retrotrayendo el
trámite a la actuación previa al dictado de la providencia de apertura a
prueba, debiendo integrarse la litis con el escribano A. E. C.; 3) imponer
las costas por su órden en atención al resultado de la litis (arts. 68 y 69
C.P.C.); 4) atento lo actuado y pudiendo resultar –prima facie- la eventual
comisión de un delito penal, en orden a lo prescripto por los artículos 277
inc. 1º y 292 Código Penal y 288 Cód. Proc. Penal y art. 40 ley 9020, por
Secretaría deben expedirse piezas fotocopiadas de estos autos y darse
intervención al Sr. Agente Fiscal que corresponda y al Sr. Juez Notarial, a
sus efectos; 5) diferir la regulación de honorarios para su oportunidad (art.
31 del Dec./Ley 8904/77).
Así lo voto.

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A la misma cuestión, los Señores Jueces Doctores LONGOBARDI y
PERALTA REYES, por los mismos argumentos, votaron en igual sentido.
Con lo que terminó el Acuerdo, dictándose la siguiente:
– S E N T E N C I A –
Azul, 8 de Abril de 2014.-

AUTOS Y VISTOS:

CONSIDERANDO:

Por todo lo expuesto, atento lo
acordado al tratar las cuestiones anteriores, demás fundamentos del
Acuerdo, citas legales, doctrina y jurisprudencia referenciada, y lo dispuesto
por los arts. 266 y 267 y concs. del C.P.C.C., 1) DÉJASE SIN EFECTO la
sentencia de grado en cuanto rechazó el incidente de redargución de
falsedad de la escritura pública Nº 823 del 31 de Diciembre de 2002 pasada
por ante el escribano A. E. C. e impuso las costas al incidentista; 2)
DECLÁRASE LA NULIDAD de todo lo actuado retrotrayendo el trámite a la
actuación previa al dictado de la providencia de apertura a prueba,
debiendo integrarse la litis con el escribano A. E. C.; 3) IMPÓNGANSE las
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costas por su órden en atención al resultado de la litis (arts. 68 y 69 C.P.C.);
4) atento lo actuado y pudiendo resultar –prima facie- la eventual comisión
de un delito penal, en orden a lo prescripto por los artículos 277 inc. 1º y 292
Código Penal y 288 Cód. Proc. Penal y art. 40 ley 9020, por Secretaría
EXPÍDANSE piezas fotocopiadas de estos autos y DARSE INTERVENCIÓN
al Sr. Agente Fiscal que corresponda y al Sr. Juez Notarial, a sus efectos; 5)
DIFIÉRASE la regulación de honorarios para su oportunidad (art. 31 del
Dec./Ley 8904/77). REGÍSTRESE. NOTIFÍQUESE por Secretaría y
DEVUÉLVASE. Firmado: María Inés Longobardi – Presidente – Cám. Civ. y
Com. Sala II – Jorge Mario Galdós – Juez – Cám. Civ. y Com. Sala II –
Víctor Mario Peralta Reyes – Juez – Cám. Civ. y Com. Sala II. Ante mí: Pedro
Eugenio Ribet – Auxiliar Letrado – Cám. Civ. y Com. Sala II

http://www.abogados.com.ar/archivos/741452_Gamarra-Reyes,-Adriana-Renee-y-otro-c-Farace,-Mariano-y-otro-s-Ordinario.pdf

GAMARRA REYES ADRIANA RENEE Y OTRO c/ FARACE MARIANO Y OTRO s/ORDINARIO Expediente N° COM 23353/2012 rp

Buenos Aires, 24 de mayo de 2016.

Y Vistos:

1. A fs.413 apeló la parte actora, la resolución dictada a fs. 411, que dispuso citar en los términos del art. 94 Cpr, a la Meridional Seguros SA, recurso que fue denegado a fs. 414. Ello motivó la queja y posterior decisión de esta Sala obrante a fs. 467, admitiendo la misma.

2. El memorial de agravios corre en fs. 510/513 y la contestación del demandado Mariano Farace obra a fs. 547/550 y de la codemandanda Laura Liliana Giardullo a fs. 552/53. Por su parte, la actora solicitó desglose del instrumental acompañada por el accionado al tiempo de contestar los agravios. Solicitó desglose.

3. Sabido es que la intervención obligada de terceros en un pleito, de conformidad con lo dispuesto por el art. 94 del Cpr, tiene lugar cuando en una proceso, el juez, a pedido de una de las partes o por propia iniciativa, ordena la citación de alguien con legitimación suficiente, a fin de que pueda serle opuesta la futura sentencia, toda vez que la cosa juzgada será efectiva de mantenerse dicha vinculación. (Cfr.“Código Procesal Civil y Comercial de la Nación”, T I pág.441, Roland. Arazi y Jorge Rojas, edit Rubinzal Culzoni).
Ciertamente, lo que se requiere es que exista más que un mero interés del citante, desde que el art. 94 CPCC opera -en líneas generales- sobre el presupuesto de que la parte, en caso de ser vencida, tuviera la posibilidad de intentar una pretensión de regreso, o bien cuando la relación o situación jurídica sobre la que versa el proceso guarda conexión con otra relación existente entre el tercero y cualquiera de los litigantes originarios, de manera tal que el tercero podría haber asumido inicialmente la posición del litisconsorte del actor o del demandado (conf. este Tribunal, Sala «C», en «Haidar, Alicia c/Haidar, Jorge» del 01/4/93).
Ahora bien, el exámen de las actuaciones revela que la magistrada de grado en función de las facultades conferidas por el ordenamiento ritual dispuso la comparecencia al proceso de la escribana Bibiana M Raffo Magnasco de Solari en los términos que se desprenden de
fs. 343/44, quien al tiempo de contestar la demanda interpuesto excepción previa de falta de legitimación y solicitó la citación en garantía de la aseguradora La Meridional, donde se encuentra asegurada.(v. fs. 379/383), la que fue provista de conformidad a fs. 411 y resistida por los actores.
Como se dijera, la figura de la intervención obligada comprende aquellas hipótesis en las cuales la parte eventualmente vencida tenga una acción regresiva contra el tercero o medie conexidad entre la relación controvertida en el proceso y otra existente entre el tercero y alguna de las partes originarias.
Por su parte el llamado en garantía constituye un paso más que la mera citación de aquel contra quien se tiene una acción regresiva.
Es que este caso no se le avisa al tercero la existencia del juicio, para posibilitar su intervención, sino que el garantizado propone una verdadera demanda, pretendiendo- para el supuesto de ser vencido- que se condene al garante a indemnizarlo. Es decir que pone en ejercicio la acción regresiva que tiene contra el citado, solución que por cierto consagra el art. 118 de la Ley de Seguros (17.418), cuando dispone que el asegurado puede citar ene se dicte hará cosa juzgada respecto de éste y será ejecutable contra él en la medida del seguro.
En línea con lo expuesto, es que se ha admitido que el tercero cite en garantía a su propio asegurado (cfr. ob.cit pág 445 y jurisp. citada), tal como ocurrió en el caso. Frente a ello la decisión de la magistrada debe mantenerse.
Sin perjuicio de ello, no puede soslayarse que los agravios de la actora se centran básicamente en la decisión del 3 de septiembre de 2013 donde se dispuso la citación de la escribana. Y si bien podría considerarse precluída la posibilidad de reeditar el planteo en este estado del proceso, lo apuntado por esta Sala en la decisión del 14 de julio de 2015, en el sentido, que “… las particularidades que se observan en la causa, fundamentalmente dado por el hecho que los actores han mantenido una férrea posición encontrada en la resolución de la Sra juez que confiere traslado de la demanda a la escribana Raffo Magnasco,…” (v. fs. 467 pto. 2 último párrafo) ameritan soslayar cualquier consideración formal y formular las siguientes precisiones.
En tanto en la relación controvertida en el proceso, ha sido cuestionada entre otras cosas la intervención de la notaria en las escrituras n° 195 y 174 más allá de lo que se decida al tiempo de sentenciarla citación ordenada por la a quo encuentra fundamento en la posible concurrencia de responsabilidad en razón del evento dañoso que motiva el juicio.
Desde esta órbita, debe ponerse de resalto que la actora colocó su pretensión dentro de la esfera de la responsabilidad de la notaria por la intervención que le cupo en las escrituras. Frente a ello, resulta indiferente si la falsedad alegada resulta ideológica o material, en tanto en uno u otro sentido, se involucra la responsabilidad de la escribana respecto de la ejecución de los actos llevados a cabo en su presencia.
Finalmente en orden a la reforma introducida por la ley 25.488 la cual al modificar el art. 96 dispuso que la sentencia dictada alcanzará al tercero citado como los litigantes principales y podrá ser directamente ejecutable contra aquél, estima esta Sala que cabe atemperar el rigor interpretativo del art. 94 Cpr. que faculta sólo a las partes a solicitar la intervención de aquél; máxime cuando atendiendo a las cuestiones de hecho aquí planteadas y a la responsabilidad que podría derivarse de las cuestiones involucradas, la citación coadyuva a un mayor esclarecimiento de los hechos.
Y tocante a la aseguradora, más allá del fundamento que pudiera sustentar la pretensión hipotética y ulterior repetición, no caben dudas que puede aventarse por este cauce la multiplicación de procesos, con evidente economía procesal (conf. Palacio, L, “Derecho Procesal Civil “, t.III pág. 246, Ed. A Perrot, 1970).
En función de lo expuesto, se desestiman los agravios de la parte y corresponde confirmar la decisión en crisis.
4. Por último tocante a la documentación incorporada por los demandados al tiempo de fundar el memorial, en tanto el recurso concedido lo fue en relación, no resulta viable agregar documentación en los términos dispuestos por el art. 259 y 260 Cpr. En el marco apuntado se estima pertinente el desglose de la instrumental incorporada a fs. 520/546 y posterior entrega al interesado, debiendo el magistrado disponer las medidas pertinentes en tal sentido.
5. En cuanto a las costas, más allá de la forma en que se decide, juzga esta Sala que las especiales circunstancias que presenta el caso particular y eventuales consecuencias que de ello podrían derivarse por la intervención de terceros en la causa, ameritan eximir de costas al actor, por la segunda instancia, porque bien pudo creerse con derecho para oponerse a ello.
6. Por las consideraciones expuestas, se resuelve:
Confirmar el decisorio de fs.411. Con costas por su orden (art. 68 2do párr. CPCC).
La doctora Alejandra N. Tevez no interviene en la presente decisión por encontrarse en uso de licencia (art. 109 del Reglamento para la Justicia Nacional).
Notifíquese al domicilio electrónico, o en su caso, en los términos del art. 133 C.P.C.C. (ley n° 26.685, Ac. C.S.J.N n° 31/2011 art 1° y n° 3/2015). Fecho, devuélvase a la instancia de grado.
Hágase saber la presente decisión a la Secretaría de Comunicación y Gobierno Abierto (Cfr ley n° 26.856, art 1;Ac. CSJN n° 15/13, n° 24/13 y n° 42/15).

Rafael F. Barreiro – Juan Manuel Ojea Quintana

María Eugenia Soto
Prosecretaria de Cámara

—————

En la Ciudad de Buenos Aires, capital de la República Argentina, a los 10 días del mes de septiembre del año dos mil catorce, reunidos en acuerdo los señores jueces de la Sala «A» de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, para conocer en el recurso de apelación interpuesto en los autos caratulados: «K. C. y otro c/ A. ELEUTERIA y otro s/ NULIDAD DE ACTO JURIDICO», respecto de la sentencia de fs. 586/606, el tribunal estableció la siguiente cuestión a resolver:

¿ES JUSTA LA SENTENCIA APELADA?

Practicado el sorteo resultó que la votación debía realizarse en el siguiente orden: señores jueces de cámara doctores: RICARDO LI ROSI -SEBASTIÁN PICASSO – HUGO MOLTENI

A LA CUESTIÓN PROPUESTA, EL DR. RICARDO LI ROSI DIJO:

I.- La sentencia de fs. 586/606 acogió la pretensión de la Sra. C K, declarando la nulidad de la compraventa instrumentada el día 27 de junio de 2005 en la escritura pública N° 136 del Registro N° 7 del Partido de Morón, Provincia de Buenos Aires, por ante la escribana S L P, respecto de la Unidad Funcional 5 perteneciente al inmueble sito en la calle Juramento 2676/80, de esta ciudad (matrícula 16-16471/5). Asimismo, impuso las costas del proceso a la compradora A y a la notaria P.-

Contra dicho pronunciamiento, se alzan las quejas de la escribana, cuyos agravios de fs. 646/658 fueran replicados por la accionante a fs. 663/665.-

II.- No se encuentra cuestionada en esta Alzada la nulidad de la compraventa decretada en la sentencia en crisis, que fuera celebrada por la madre la actora -hoy fallecida- en carácter de vendedora y por la demandada A en el de compradora. En cambio, la discusión se ciñe a la extensión de las costas del proceso a quien fuera llamada a intervenir en virtud de lo dispuesto en el art.89 del rito.-

La norma en estudio establece que cuando la sentencia no pudiere pronunciarse útilmente más que con relación a varias partes, éstas habrán de demandar o ser demandadas en un mismo proceso. Si así no sucediere, el juez de oficio o a solicitud de cualquiera de las partes ordenará, antes de dictar la providencia de apertura a prueba, la integración de la litis dentro de un plazo que señalará, quedando en suspenso el desarrollo del proceso mientras se cita al litigante o litigantes omitidos.-

Atento lo prescripto por el Código Ritual y la falta de una petición concreta sobre un pronunciamiento en contra de la escribana que autorizara el acto escriturario, el anterior sentenciante dispuso «ordenar integrar la presente litis con Silvia Liliana Persechini.» (cfr. fs. 170).-

Ahora bien, lo corriente es que nadie este constreñido a obrar cuando no quiere. Por tanto, sólo por excepción, cuando lo impone la ley o por la naturaleza del derecho discutido, se admite el litisconsorcio necesario (conf. Fassi-Yáñez, «Código Procesal.», Tomo 1, com. art. 89, pág. 495, n° 2).-

Más concretamente, en lo que a la acción de nulidad se refiere, se ha sostenido que debe intentarse contra todos los que intervinieron como partes en el acto impugnado. De lo contrario, no podrá acogerse una nulidad que afectaría a quien no ha sido oído. Y si se trata de una nulidad formal la demanda deberá dirigirse también contra el escribano interviniente (conf. Borda, Guillermo A., «Tratado de Derecho Civil», 12a. ed. t. II, páág. 410 y sig.). A contrario sensu, si no se tratara de una nulidad formal tal intervención resultaría -en principio- innecesaria (cfr. esta Sala, «Ferrari Laura Daniela c. Egues Alberto José s. Nulidad», del 10/02/2010, R. N° 546.660).-

Es que es sabido que la querella de falsedad en los términos del art.993 de la ley fondal requiere ineludiblemente que el trámite se integre con el escribano u oficial público autorizante, y que tal litisconsorcio necesario obsta al dictado de una sentencia de mérito si el litigio no está integrado con todos los sujetos interesados. El bien jurídico tutelado es la fe pública, de modo que la falsedad ideológica se consuma cuando en un instrumento público el oficial falta a la verdad al narrar los hechos con fuerza probatoria ocurridos en su presencia o cumplidos por él (cfr. CNCiv, sala G, «Bozzini, Augusto Alberto Raúl c. Colegio de Médicos de la Provincia de Buenos Aires» , del 19/09/2008, Publicado en: La Ley Online AR/JUR/10651/2008).-

En la especie, la pertinencia de la citación de la apelante escapa a cualquier cuestionamiento, en tanto la accionante no sólo negó que haya habido intercambio de dinero en la oportunidad de escriturar sino que también expuso que «.esta parte sostiene la falsedad ideológica del instrumento en estudio, porque la vendedora se hallaba sin uso de razón a la fecha del otorgamiento, por lo cual el acto careció de discernimiento (art. 921 del C.Civ), toda vez que la misma padecía mal de Alzheimer, desconociendo como firma de mi madre la que se encuentra plasmada en la escritura traslativa de dominio» (cfr. fs. 63 vta./64).

Lo criticable, en cambio, es que a pesar de haberse tenido por probado lo contrario -otorgándole la razón a la postura defensiva asumida por la notaria-, se dispusiera que la escribana cargara con las costas del proceso al igual que la compradora demandada.-

Nótase que en la sentencia se sostiene que «no obstante, lo señalado por la actora al iniciar la acción en cuanto la entrega o no del precio de la venta, lo cierto es que, la escritura pública no ha sido redargüida de falsa en ese aspecto, por lo que a tenor de las previsiones del art. 993 del Código Civil, nada corresponde decidir en este sentido» (cfr. fs.601).-

Asimismo, el Juez de grado expone que «habida cuenta lo que surge del escrito de demanda, y sin perjuicio de lo enunciado en su objeto y la pretensión subsidiaria, lo cierto es que se apunta a anular el acto jurídico (compraventa) por ausencia de discernimiento de la vendedora, ya fallecida, en los términos del art. 921 del Código Civil.advierto de este modo que sustancialmente la declaración de nulidad tiene como base la ausencia de discernimiento de Carlota Kalsberg (vendedora), y no alguno de los hechos materiales que deban suceder por ante el escribano interviniente (art. 993 del C.Civil). Este oficial da fe de la identificación de las partes que celebran el negocio jurídico, no del estado psíquico de los intervinientes» (cfr. fs. 601).-

Por último, destaca que «en cuanto a Perschini, escribana interviniente y que fue incorporada a la causa como tercera, corresponde señalar que la expresión inserta por ella en la escritura pública que instrumenta el acto viciado, que reza ‘los comparecientes son capaces y de mi conocimiento, doy fe’ (ver fs. 10/12) en modo alguno puede interpretarse como la formulación de un juicio acerca de la íntegra aptitud de los contratantes, sino que se trata de una simple apreciación ajena a los conocimientos científicos que permitirían efectuar el análisis de la capacidad de los otorgantes para la realización del acto de que se trate» (cfr. fs. 606).-

Luego de efectuar estas apreciaciones, salvaguardando el desempeño profesional de la notaria en dicho acto en particular, el Sr. Magistrado de la anterior instancia transgrede el objeto de su intervención compulsiva, refiriendo que «.Silvia Liliana Persechini, se hallaba involucrada en la maniobra, porque otra cosa no puede deducirse de las constancias de autos. En este aspecto, no puedo soslayar que la notoriedad del estado de la vendedora, en el caso Carlota Karlsberg, que como tuve acreditado, resultaba obvio para cualquier persona.Bajo esta perspectiva, como también dije, si bien sustancialmente la declaración de nulidad tenía como base la ausencia de discernimiento de Carlota Kalsberg, y no algún hecho material que deba suceder ante el escribano interviniente (art. 993 del Código Civil), quien no da fe del estado psíquico de los intervinientes, no lo es menos, que la respuesta a su citación fue oponerse al progreso de la acción, por lo que deberá cargar tambié» (cfr. fs. 606 vta.).-

Ahora bien, como tuvo oportunidad de señalar esta Sala al confirmar la providencia que ordenara oficiosamente la intervención de la apelante «.la litis debe integrarse con todos aquellos que han participado en el acto impugnado (conf. CNiv. Sala E, Ed, 96-416) y, respecto del escribano interviniente, su participación en el proceso debe limitarse a aquellas cuestiones en que la pretensión es ejercida en función de vicios que tengan su origen en la escritura pública en sí misma.» (cfr. fs. 186). Es decir, la intromisión de Perschini en estos obrados (sobretodo a tenor de su intervención compulsiva) es por su actuación como escribana autorizante del negocio jurídico impugnado y no por la posible connivencia con la compradora de la que podría, eventualmente, derivar en una acción por responsabilidad civil, circunstancia que, en su caso, será motivo de análisis en otro proceso.-

Acá es importante destacar las pretensiones deducidas por la accionante, pues aquellas fijan los límites del pronunciamiento sobre los cuales el magistrado no puede excederse. Es que el principio de congruencia, de indudable rango constitucional y cuyo fundamento se encuentra en los artículos 34 inc. 4? y 163 inc. 3?del Código Procesal, exige la concordancia que debe existir entre la demanda, la contestación y la sentencia en lo que hace a las personas, al objeto y a la causa, de modo que, las partes al fijar el alcance y el contenido de la tutela jurídica requerida delimitan la actividad jurisdiccional a las cuestiones incluidas en la pretensión del actor y la oposición del demandado (conf. voto de la Dra. Luaces en Libre n? 227.657 del 15/12/97; voto del Dr. Escuti Pizarro en E.D. 86-423 y sus citas de Palacio, «Derecho Procesal Civil» Tomo I, pág. 258/259; Fassi -Yánez «Código Procesal» Tomo I?, pág. 779). Por consiguiente, tal como lo establece el imperativo legal de los artículos 163, inciso 6? y 34, inciso 4? del Código Procesal, el Sentenciante debe ceñir su pronunciamiento a las pretensiones invocadas por las partes en las etapas procesales oportunas.-

Al respecto, la Sra. K. postula en el libelo de inicio que «.vengo a demandar se declare la nulidad del contrato de compra venta plasmado en ESCRITURA PUBLICA DE COMPRA VENTA NUMERO CIENTO TREINTA Y SEIS, del Registro Número 7 del Partido de Morón, Pcia. de Buenos Aires, por ante la escribana Titular de dicho Registro SILVIA LILIANA PERSECHINI, a favor de la Sra. E. A., DNI., demandada en las presentes.o en su defecto se determine la nulidad de la previsión insincera contenida en la que se asentó un precio vil (art. 1039, Cód. Civil) y/o se determine una simulación relativa (arts. 955 y 956), conforme las consideraciones de hecho y de derecho que más abajo se expondrán. Determinándose el reajuste del precio de venta e intimando a la demandada a su cancelación» (cfr. fs. 62).-

Adviértase que, aquí, no se reclama por los daños y perjuicios derivados de la responsabilidad civil de la Sra. P y, menos aún, por los que podría haber ocasionado por su desempeño profesional en el acto que se dice nulo.En razón de ello, la revisión que puede hacerse en estos obrados sobre su actuación en el caso se encuentra limitada -por la propia actora- a verificar si aquella falseó la verdad al narrar los hechos ocurridos en su presencia y que fueran volcados en la escritura, circunstancias éstas que el anterior magistrado tuvo por descartadas.-

Como bien se puntualiza en la sentencia, la demanda no versó, ni prosperó, sobre la falsedad del instrumento a través de la querella de falsedad, por acción civil o criminal a que se refiere el art. 993 del Código Civil. Esta distinción deviene relevante, en tanto que la redargución de falsedad pone en tela de juicio la sinceridad de lo afirmado por el escribano, mientras que la impugnación del negocio instrumentado pone en duda la sinceridad, perfección y eficacia de los hechos manifestados ante el escribano en virtud de la situación del sujeto, condiciones del objeto y sanidad de la causa que determinó a los contratantes a celebrar el acto. Cuando lo que está controvertido es la regular formación del negocio en lo que hace a sus elementos internos (art. 897 del Código Civil), no es apropiado tachar de falsedad al instrumento que puede ser auténtico, sino promover la nulidad (conf. arg. Cifuentes, Santos, op. y loc. citados; id. CNCiv. Sala E, «Bañato, Carlos Osvaldo c/ Hernández, Miguel Angel y otro», del 06/11/2007. L.L. diario del 04/03/2008).-

De allí, si nunca estuvo en tela de juicio el cumplimiento de la tarea encomendada al escribano -como sucede en la especie-, más allá de las sospechas que pudieran abrigarse en punto al conocimiento que pudo tener sobre la falta de sinceridad del acto realizado, carece de legitimación para ser demandado por simulación, ya que el resultado favorable a la demanda -cuando la pretensión se circunscribe a la nulidad- no producirá efectos en su contra (cfr. CNCiv., sala G, op. cit.; criterio mantenido también por la Sala B, CNCom., «Ochoa, Luis v.Viladevall, Roberto», ABELEDO PERROT Nº: 35022207; Sala F, CNCiv., «Martino, Patricia E. v. Tarrida, Carlos D. y O.» , del 17/09/12, ABELEDO PERROT Nº: AP/JUR/3002/2012).-

A modo de ejemplo, Moisset de Espanés explica que, suprimida actualmente la fe de conocimiento y sustituida por una «fe de identidad», se presentan problemas adicionales vinculados a las limitaciones a la capacidad de hecho que pueden no surgir de manera manifiesta de las actitudes del sujeto que otorga el acto, como sucede con las inhabilitaciones contempladas en el art. 152 bis CCiv. en sus tres incisos, ya que tanto la debilidad mental como la toxicomanía y la prodigalidad son hechos que no siempre se evidencian de manera notoria y que el escribano puede ignorar en el momento de extender el acto escriturario y que no lo harán responsable (cfr. Moisset de Espanés, Luis; Márquez, José F., «Nulidad de escrituras públicas. Responsabilidad del escribano y participación en el juicio», 2009, Publicado: SJA 18/3/2009; JA 2009-I-909).-

A partir de lo expuesto, resulta ostensible que la pretensión principal de la demandante y sobre la cual se fundó el fallo apelado consiste en obtener la declaración de nulidad de la compraventa comprometida en la escritura que autorizara la escribana P, más no por un vicio atribuible a la instrumentación del negocio jurídico.-

Amén de lo reseñado, tampoco se encuentra alegado por la actora que la notaria se encontrara anoticiada del estado de salud de la vendedora. En este orden de ideas, cabe señalar que uno de los dogmas más caros del principio dispositivo es que el juez no puede investigar la existencia de hechos no afirmados por las partes. Las facultades del juez para esclarecer los hechos tienen una doble limitación: le está vedada la posibilidad de investigar hechos no alegados; tampoco puede verificar la existencia de hechos expresamente admitidos por la parte contraria, con excepción de los casos en que se halle comprometido el orden público (cfr.Fenochietto – Arazi, «Código Procesal Civil y Comercial de la Nación», T° 1, Ed. Astrea, pág. 146). El principio dispositivo requiere que constituya una actividad privativa de las partes la consistente en la aportación de los hechos en que aquéllas funden sus pretensiones y defensas, y que, por lo tanto, le está vedada al juez la posibilidad de verificar la existencia de hechos no afirmados por ninguno de los litigantes (Cfr. Palacio L. Enrique, «Código Procesal Civil», T° I, Ed. Abeledo-Perrot, Bs. As., págs. 259/260).-

Al respecto, la Sra. K alega en su escrito introductorio que «al momento de otorgar el acto que se le atribuye como propio y voluntario no se encontraba en condiciones de prestar consentimiento, ni siquiera para los actos diarios y comunes de la vida cotidiana, situación que no ignoraba la supuesta adquirente.» (cfr. fs. 63). La propia demandada pone de relieve esta circunstancia, sosteniendo que «.como parte de todo contexto fáctico e imputativo que efectúa la actora, es que ese estado de incapacidad sería de conocimiento de A., sin que haya referencia alguna a que la Escribana conociera ese estado» (cfr. fs. 177 vta.).

Sin perjuicio de ello, habré de discrepar nuevamente con el anterior sentenciante, pues tampoco entiendo que se encuentre acreditado que la demencia que padecía la vendedora para ese entonces fuera evidenciable para cualquiera que estuviera en su mera presencia.-

En este punto, la perito médica desinsaculado en estas actuaciones -especialista en neurología- sostiene que «en virtud de que en el resumen la H.C. obrante a fs. 39, se dice que la Sra. Karlsberg se encontraba en un estadío II; paso a referenciar que es lo que caracteriza -según el GDS (Escala Global de Deterioro)-, dicho estadío: hay quejas subjetivas de empeoramiento cognitivo sin evidencia objetiva de disminución de la performance habitual en las actividades complejas de las ocupaciones laborales o vida social» (cfr. fs.361 y vta.).-

En el dictamen de la experta, se precisa que «teniendo en cuenta la descripción de la enfermedad antes efectuada y de las condiciones que surgen de los antecedentes agregados en autos, no es posible aseverar que la Sra. Karlsberg estuviera o no en aquel momento, con condiciones de entender cualquier acto en perjuicio de su patrimonio.en este caso particular, no es posible afirmar las condiciones que presentaba la Sra. Kalsberg en ese momento, ya que el diagnóstico de demencia es ante todo clínico y la paciente ha fallecido.» (cfr. fs. 361 vta./362).-

Consultada la idónea sobre «si la disminución en las facultades resulta evidente para las personas que rodean a un enfermo de este tipo» (cfr. fs. 65 vta., pta. 10°), la perito responde que «son evidentes para las personas que viven con este tipo de pacientes y, habitualmente lo son para aquellas que las rodean circunstancialmente cuando la enfermedad está en la etapa avanzada, pero en etapas tempranas de la enfermedad puede no resultar fácilmente evidente, sobre todo si se toma en cuenta su nivel educacional (secretaria trilingüe)» (cfr. fs. 362).-

Por todo ello, aclara que «.debe tenerse en cuenta que no es posible responder estas preguntas con la certeza que permitiría una evaluación clínica personal, ya que la paciente ha fallecido, por lo que no se la puede evaluar, y no se cuenta con elementos objetivos para determinar si en ese momento la Sra. Karlsberg presentaba alteraciones manifiestas en lo que respecta a las funciones antes mencionadas, sobre todo teniendo en cuenta que la misma padecía una demencia en estadío temprano, y no una enfermedad avanzada» (cfr. fs. 362 vta.).-

Por su parte, la escribana requiere que se expida sobre si «en el caso que la Sra. Karlsberg tuviera una disminución de sus facultades mentales, si estas eran absolutamente evidentes para las personas que no tuvieran conocimientos médicos» (cfr. fs. 208 vta.), respondiendo la galeno que «no necesariamente son evidentes para todos si el contacto con otras personas es circunstancial.Las alteraciones en etapas tempranas de la enfermedad suelen ser advertidas por las personas que comparten la actividad laboral con el paciente, o para los que conviven o pasan tiempo con ellos. En cambio, en etapas avanzadas las alteraciones son significativas y llamativas por lo tanto son fácilmente reconocibles por cualquier persona aunque no sean médicos» (cfr. fs. 362 vta.).-

Explica la experta, así, que «.la Sra. Karlsberg presentaba un deterioro cognitivo de tipo cortical compatible con una demencia de tipo degenerativa en estadío temprano.no es posible asegurar que la paciente no tuviese intervalos lúcidos al momento de la firma de la escritura en cuestión.téngase en cuenta que, en las internaciones anteriores (a la del 04/11/2005) no constan desorientación o que la paciente no estuviese lúcida. si la paciente no hubiese tenido algún intervalo lúcido, no hubiese podido realizar los test y obtener esos resultados.ratifico lo manifestado en el capítulo VI de mi pericia en lo que respecta a que existe la posibilidad de que la Sra. Karlsberg tuviera intervalos lúcidos» (cfr. fs. 363, 371/372 y 382 vta.).-

No soslayo que en el informe médico que se adjuntara junto a la demanda se detalla que la Sra. Karlsberg «presenta fluctuaciones lógicas de la evolutividad de la enfermedad, siempre sobre la base de la demencia mencionada (ALZHEIMER), sin NINGÚN INTERVALO LUCIDO POSIBLE» (cfr. fs. 39). Ahora bien, no obstante que debería darse preeminencia a las conclusiones de la perito oficial, en tanto se encuentran debidamente fundamentadas, aparecen como coherentes y emanan de un auxiliar del juez, desinsaculado por él mismo, totalmente ajeno a las partes de este litigio y -por lo tanto- goza de una presunción de imparcialidad, quien suscribiera dicho dictamen (Dr. Miranda) admite que no todos los informes que contienen su firma son llevados a cabo por él mismo, en tanto en su declaración expresamente refiere que «el informe de fs. 54/57 no lo realicé personalmente, sino una persona de mi equipo» (cfr. fs.252).-

El Tribunal Oral en lo Criminal N° 12, al dictar la pena de tres años de prisión en suspenso contra E A, critica que la defensa de la imputada, justamente, no haya ofrecido -a diferencia de estas actuaciones- prueba alguna para desvirtuar el informe médico presentado por la actora. De esta manera, señala que hubiese sido de utilidad «.una peritación médica forense que se expidiera sobre los estudios médicos alcanzados al expediente y sobre el diagnóstico de ALSHEIMER (sic) ‘sin ningún intervalo lúcido posible.era a esa parte, si quería contradecir médicamente el diagnóstico, o los alcances, suficiencia y pertinencia de los estudios arrimados, a la que le correspondía probar todos los extremos de sus quejas. Al no hacerlo, su pretensión se encuentra vacía de apoyatura y sus alegaciones carentes de rigor científico, y también improcedentes desde el punto de vista jurídico» (cfr. fs. 346 vta.).-

Finalmente, en cuanto a la evidente intervención de la escribana en la «maniobra» (cfr. fs. 603 vta.), habré de señalar que, dentro del acotado marco probatorio impreso a estas actuaciones, esta circunstancia tampoco resulta palmaria.-

La notaria Lujan, cuyos servicios fueran requeridos con anterioridad que a los de la apelante y que, por lo dudoso de la situación, aquella habría no continuado con la labor encargada, declara en la causa penal que «preguntada si mantuvo contacto con la escribana de Morón, expresó que no recuerda si la llamó la escribana o una empleada. Preguntada se le advirtió a la empleada sobre circunstancias extrañas, expresa que no lo recuerda, cree no correspondía» (cfr. fs. 323 vta./324).-

No dejo de advertir que el Sr. Fiscal General sostiene en el debate oral llevado a cabo en el marco del proceso represivo que «debería investigarse la conducta de la escribana.solicita la extracción de testimonios para que se investigue la conducta de GUTTIEREZ y de la escribana PERSECHINI» (cfr. fs. 335) y que el tribunal interviniente haya obrado en consecuencia (cfr. fs. 351, pto.VI). No obstante ello, y las críticas que mereciera la labor encarada por la escribana, el Tribunal se abstuvo de pronunciarse al respecto por lo siguiente: «sin entrar a hacer una valoración sobre la conducta de la notaria, que deberá realizar el magistrado que asume las acciones que inicie el Dr. GIMÉNEZ BAUER (Fiscal General)» (cfr. fs. 349).-

Queda claro, entonces, que en las presentes actuaciones no resulta evidente la supuesta connivencia de la compradora con la escribana, si bien tampoco queda descartada. Ahora bien, como el objeto del proceso no estuvo enfocado a acreditar tales extremos, lo expuesto con relación al supuesto conocimiento que tenía la notaria sobre el real estado mental de la vendedora o a su intervención en la maniobra defraudatoria intentada, sólo se hizo al efecto de analizar la imposición de costas decidida en la instancia de grado. Es que teniendo en cuenta el acotado marco probatorio del presente procedimiento y las pretensiones deducidas en el escrito inaugural, cualquier eventual responsabilidad profesional de la escribana deberá, en su caso, ser motivo del debido estudio en un juicio de conocimiento distinto al presente.-

Con respecto a la oposición de la Sra. P al progreso de la demanda, en su escrito de responde la notaria sostiene que «es falso lo afirmado por la Actora en relación a que la suma de $ 28.000, como reza la escritura, no fuera entregado a la Vendedora en el momento del acto. Es falso que mi Poderdante le hubiera dicho a la Actora que no se entregó el dinero, como ésta lo afirma en su escrito de inicio.no surge de la demanda ninguna impugnación a la actuación de la Escribana o que actuó en contra de las facultades que otorga la Ley. En ningún caso la Actora imputa a mi Poderdante, una actuación negligente o contraria a la Ley. Excepto cuando falsamente denuncia que no se abonó el precio y cuando duda que la firma fuera de su madre, lo cual es otra equivocación de la Actora» (cfr. fs.207). Esta postura defensiva fue expresamente acogida por el anterior sentenciante, quien no efectuó reproche alguno a su desempeño profesional.-

Además, la apelante tampoco solicita el total rechazo de la demanda, sino en lo que concierne a la acción intentada contra aquella. Así, expone que «.se le solicita a V.S. al momento de dictar sentencia, se desestime la Demanda instaurada contra mi Poderdante, y en consecuencia se aplique a la Actora, costas por el máximo de Ley.oportunamente se rechace la demanda instaurada contra la Escribana Silvia Liliana Persechini, con costas a la Actora» (cfr. fs. 207/209).-

En consecuencia, propondré al Acuerdo hacer lugar a los agravios deducidos por la Sra. S L P, disponiendo que las costas del proceso sean soportadas exclusivamente por la demandada E A. En cambio, las devengadas por la intervención compulsiva de la tercera citada (art. 89 del CPNCC) deberán imponerse en el orden causado, atento lo expresamente requerido en el memorial en estudio (cfr. fs. 658).-

III.- Voto, en definitiva, para que se modifique parcialmente la sentencia apelada, debiendo modificarse las costas de primera instancia de acuerdo a lo establecido en el punto II del presente decisorio.-

Las costas de Alzada deberían ser soportadas por la actora vencida, atento al principio general de la derrota que consagra el artículo 68 del Código Procesal.-

Asimismo, debería diferirse la regulación de los honorarios profesionales para cuando se haga lo propio en la instancia de grado.-

Los Dres. Sebastián Picasso y Hugo Molteni votaron en el mismo sentido por razones análogas a las expresadas en su voto por el Dr. Ricardo Li Rosi.-

Con lo que terminó el acto.-

Es copia fiel de su original que obra a fs. del Libro de Acuerdos de la Sala «A» de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil.-

Buenos Aires, 10 septiembrede 2014.

Y VISTOS:

Por lo que resulta del acuerdo que informa el acta que antecede, se modifica las costas de primera instancia de acuerdo a lo establecido en el punto II del presente pronunciamiento. Con costas de Alzada a la actora vencida.-

Difiérese la regulación de los honorarios profesionales para su oportunidad.-

Notifíquese, a los interesados en los términos de las Acordadas 38/13, 31/11 y concordantes comuníquese a la Dirección de Comunicación Pública de la C.S.J.N. en la forma de práctica y devuélvase.

RICARDO LI ROSI

SEBASTIÁN PICASSO

HUGO MOLTENI

Azul: Testamento – intervalo lúcido

Nulidad y falsedad ideológica del testamento público otorgado por una persona de edad avanzada y con demencia senil, internada en la época de testar.

En la ciudad de Azul, a los tres días del mes de Noviembre del año Dos Mil Quince, reunidos en Acuerdo Ordinario los Señores Jueces de la Excma. Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial Departamental, Sala II, Doctores Jorge Mario Galdós y Víctor Mario Peralta Reyes (arts. 47 y 48 Ley 5827), encontrándose excusada a fs. 1699 la Doctora María Inés Longobardi, para dictar sentencia en los autos caratulados: “P., M. S. c/ M., R. JORGE; M. DE BARZOLA, VICTORIA; P., M. ÁNGEL; P., VIVIANA MARTA; P., PATRICIA BEATRIZ; P., CLAUDIA GABRIELA; P., GABRIEL S. A. y PACHO, OSMAR ARIEL s/ NULIDAD DE TESTAMENTO. REDARGUCIÓN DE FALSEDAD DE INSTRUMENTO PÚBLICO” (CAUSA Nº 59.419), habiéndose procedido oportunamente a practicar la desinsaculación prescripta por los arts. 168 de la Constitución Provincial, 263 y 266 del C.P.C.C., resultando de ella que debían votar en el siguiente orden: Dr. Galdós – Dr. Peralta Reyes.

Estudiados los autos, el Tribunal resolvió plantear y votar las siguientes:

– C U E S T I O N E S –

1ª.- ¿Procede declarar la deserción del recurso de apelación interpuesto a fs. 1614 por el codemandado Osmar Ariel Pacho?.

2ª.- ¿Es nula la sentencia definitiva dictada a fs. 1577/1597?.

3ª.- Caso contrario, ¿es justa la sentencia apelada de fs. 1577/1597?.

4ª.- ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar?.

– V O T A C I Ó N –

A LA PRIMERA CUESTIÓN, el Señor Juez Doctor GALDÓS dijo: Contra la sentencia de Primera Instancia de fs. 1577/1597, la parte codemandada Osmar Ariel Pacho deduce a fs. 1614 recurso de apelación, habiendo sido concedido el mismo libremente por el Sr. Juez “a-quo” a fs. 1615.

Elevados los autos a la Alzada se dicta la providencia de fs. 1633, por la que se manda expresar agravios de conformidad a lo dispuesto por el art. 254 del Código de Procedimiento.

El informe de Secretaría que obra a fs.1694, da cuenta del vencimiento del término legal en el cual el apelante debía dar cumplimiento a dicha carga procesal, sin haberlo hecho.

Sentado lo expuesto, atento a lo normado por el art. 261 del C.P.C.C., no habiendo presentado el recurrente el escrito de expresión de agravios dentro del plazo legal (conf. informe fs. 1694), corresponde declarar desierto el recurso de apelación deducido por la parte codemandada Osmar Ariel Pacho.

Así lo voto.

A la misma cuestión, el Señor Juez Doctor Peralta Reyes adhiere al voto precedente, votando en el mismo sentido por idénticos fundamentos.

A LA SEGUNDA CUESTIÓN, el Señor Juez Doctor GALDÓS dijo:

I.- 1.- Los codemandados R. M. y Victoria Mabel M. en el escrito de expresión de agravios de fs. 1650/1656 plantearon la nulidad de la sentencia aduciendo la omisión de tratamiento de una cuestión esencial: que el actor incurrió en contradicción con sus propios actos porque con anterioridad a la promoción de la demanda celebró actos jurídicos con la causante que importan reconocimiento de su capacidad, la que ahora impugna. Dicen que la sentencia incurre en omisión constitucional en los términos de los arts. 168 y 171 de la Constitución de la Provincia de Buenos Aires porque al contestar la demanda plantearon de modo autónomo -e independiente de su defensa sobre el discernimiento de la causante- que M. P. contradijo su buena fe y se opuso a sus actos precedentes, ya que planteó la nulidad del testamento desconociendo que había celebrado actos jurídicos con la testadora. En subsidio manifiestan que para el caso de entenderse que la sentencia rechazó ese planteo se advierte su ausencia de fundamentos por lo que solicitan se dicte una nueva sentencia. También afirman que el pronunciamiento incurre en incongruencia al declarar abstracta la cuestión atinente a la redargución de falsedad de la escritura

2.- El recurso de nulidad interpuesto con invocación en la omisión de tratamiento de una cuestión esencial es inadmisible (art.253 C.P.C.), por lo que corresponde rechazarlo. “La nulidad a la cual se refiere el art. 253 del C.P.C.C. es la originada por los vicios de juzgamiento no susceptibles de ser corregidos por el recurso de apelación, no correspondiendo decretar la nulidad del fallo, cuando los defectos que se le atribuyen pueden ser reparados a través de la apelación común” (Cám. 2ª Civ. y Com. Sala 3, La Plata B-71.397, RSD-147-91, 18/7/91, “Jaurena de Vivas, Amalia c/ Freyre de Murganti, María s/ Daños y Perjuicios”).- “El recurso de nulidad se relaciona ‘exclusivamente’ con los vicios de que adolece la sentencia y que hacen a la estructura del pronunciamiento o sea cuando se ha dictado en violación o apartamiento de las formas o con omisión de los requisitos indispensables para su validez (arts. 156 y 159 de la Const. de la Prov. de Buenos Aires) y nada tiene que ver con los aparentes o reales errores que hagan o no a la justicia del fallo en sustento de equívocos o de dispar razonamiento del juzgador a criterio de quien recurre, pues estos últimos son precisamente los fundamentos de los agravios que sostienen la apelación” (Cám. 1ª Civ. y Com. Sala 2, La Plata, causa nº 215.504, RSI 530-93, 16/9/93; Fenochietto, Carlos Eduardo, “Código Procesal civil y Comercial de la Nación”, T. 2, p. 48; esta Sala, causas nº 39.578, 11/08/98, “Visconti .”; nº 41.449, 09/03/2000, “Forgue .” y nº 43.942, 15/08/02, “Cerealera Azul S.A. .” y nº 38.701, 26/08/97, “Municipalidad de Azul .”). Ello así porque “si el agravio puede ser reparado por la Cámara, corresponde modificar el decisorio antes de decretar su nulidad. Debe estarse por el principio de validez del acto jurisdiccional, como unánimemente lo viene decidiendo la jurisprudencia” (cf. doct. y jurisp. cit.supra y este Tribunal, causa nº 44.784, 05/11/02, “Banco de la Provincia de Buenos Aires .”).

Es doctrina de esta Cámara que “el medio de impugnación del art. 253 C.P.C. -comprendido en el de apelación- abarca sólo los defectos extrínsecos formales de la sentencia o los vicios en las solemnidades de la misma, supuesto que no es el de autos. En efecto, en el régimen del Código Procesal el recurso intentado queda limitado a los defectos formales extrínsecos de la sentencia o en cuanto a las solemnidades prescriptas para la misma” (L.L., T.139, p.813; Morello, Augusto – Sosa, Gualberto – Berizonce, Roberto, “Códigos Procesales.”, T.IV, p.413; esta Cámara, Sala I, causa Nº34159, 10/6/93, “Gómez c/a Suárez – Suc. Escrituración”; esta Sala, causa Nº37697, 8/8/96 “Ané, M. Ángel – Siciliano de Ané, Antonio – Conc. Prev. Hoy su Quiebra”). En definitiva, y con palabras de Morello: “los motivos del recurso de nulidad se circunscriben a la infracción en la sentencia “en sí misma” de las formas y solemnidades estatuidas por ley, que la descalifican como acto jurisdiccional” (aut. y ob. cit., 2ª ed., Tº III, p. 238; esta Sala, causas nº 41.644, 7/11/00, “Sanz, Alberto V. c/Sanz, Néstor H. y otra. Reconocimiento de deuda. Cobro de Pesos”; nº 41.833, 17/12/00, “Visconti Pedro E. c/Visconti Adelaida – Incidente Rendición de Cuentas” y nº 44.784 del 05/11/02 “Banco .” cit. anteriormente).

Por lo expuesto, y sin perjuicio de analizar los agravios al tratar el recurso de apelación, corresponde rechazar por inadmisible el recurso de nulidad interpuesto por los codemandados R. y Victoria Mabel M. (art. 253 C.P.C.).

Así lo voto.

A la misma cuestión, el Señor Juez Doctor Peralta Reyes adhiere al voto precedente, votando en igual sentido por los mismos fundamentos.

A LA TERCERA CUESTIÓN, el Señor Juez Doctor GALDÓS dijo:

I.- 1.- A fs. 136/153 los Dres.Nicolás Egyptien y Alfredo Victorino Callejo, en su carácter de apoderados del Sr. M. S. P. (heredero ab intestato y testamentario de Amelia P.), promovieron demanda de nulidad y de redargución de falsedad de la Escritura Pública Nº 170 otorgada en la ciudad de San Carlos de Bolívar, el 12 de Julio de 2006, por el Escribano Osmar Ariel Pacho, titular del Registro Notarial nº 12 de ese Partido y que fue presentada en los autos “P., Amelia s/ Sucesión Testamentaria y Ab – Intestato”, en trámite ante el Juzgado de Paz de Bolívar, por los primos del poderdante y sobrinos de la causante, R. Jorge M. y Victoria Mabel M. Solicitan se notifique la promoción del juicio a todos los beneficiados en el testamento impugnado -como demandados- a saber: R. Jorge M., Victoria Mabel M., M. Ángel P. y Comas, Viviana Marta P. y Comas, Patricia Beatriz P. y Comas, Claudia Gabriela P. y Alfano, y Gabriel S. Alejandro P. y Alfano; como así también al escribano interviniente Notario Sr. Osmar Ariel Pacho. Expresan que la Sra. Amelia P. era una persona de avanzada edad (95 años al momento del fallecimiento), se hallaba afectada por la enfermedad Mal de Alzheimer y con demencia senil y que, tal como lo había diagnosticado su neurólogo -Dr. Insúa-, presentaba (desde el mes de marzo de 2002) desorientación temporo espacial con desconocimiento de personas, dismnesia y pérdida de la memoria. Luego, y a raíz de una tomografía axial computada del cerebro, con fecha 25 de Octubre de 2005, se descubrieron signos de atrofia cerebral. En dicha fecha también se le realizó un mapeo cerebral computarizado dando como resultado un registro compatible con la enfermedad de Alzheimer.Después de realizar una pormenorizada explicación sobre las características de las personas que padecen de esta enfermedad y de las consecuencias que trae aparejada, analizan las constancias obrantes en su historia clínica para concluir que la testadora el día que realizó el acto impugnado (12/7/2006) no tenía la capacidad que se requiere para celebrarlo ni para tomar las decisiones a tal fin, pues carecía de una perfecta o completa razón. La causante carecía de discernimiento, intención y libertad y el acto jurídico celebrado es anulable. Dicen que los sobrinos demandados de la causante tenían conocimiento de su notorio estado de salud agonizante, que era notoria su disminución psicofísica, de fecha muy anterior a su fallecimiento, y que los accionados se aprovecharon de esas circunstancias para captarle su voluntad. Estas enfe rmedades-agregan-no tienen remisión ni ocasionan estados lúcidos en el paciente por lo que el testamento está viciado de nulidad. Luego redarguyen por falsedad ideológica la escritura pública celebrada por Pacho ya que, en atención al precario estado de salud de la causante, presenta una serie de irregularidades y el escribano dio fe pública de actos inexistentes. Cuestionan la participación como testigo médico de un profesional (Dr. Martínez Pérez), formulan reserva de accionar por indignidad contra aquellos que forzaron fraudulentamente a la Sra. Amelia P. a otorgar el testamento el 12 de Julio de 2006; fundan en derecho; y -en lo principal- solicitan que se decrete la nulidad del testamento y la falsedad de la escritura pública Nº 170 del 12/07/06 pasada ante el Escribano Osmar Ariel Pacho, del Registro Nº 12 del partido de Bolívar, condenándose en costas a los demandados.

2.- La demanda fue resistida por el escribano Pacho (quien la contestó a fs. 445/451), por R. Jorge M. y Victoria Mabel M. (quienes respondieron a fs. 459/466), por M. Ángel P. (quien hace lo propio a fs. 484/491). A fs. 493 Viviana Marta P.sostiene que carece de elementos de juicio para oponerse a la acción, como así también para allanarse, por lo que habrá de estar a lo que resuelva judicialmente. Los restantes codemandados se allanaron en los términos del art. 307 del C.P.C.C., solicitando su eximición de costas: Claudia Gabriela P. de Murachelli a fs. 496/497; Patricia Beatriz P. a fs. 499/500 y Gabriel S. Alejandro P. a fs. 502/503.

A fs. 1572 dictaminó el Sr. Agente Fiscal.

3.- La sentencia de Primera Instancia hizo lugar a la demanda por nulidad de testamento promovida por M. S. P. contra R. Jorge M., Victoria Mabel M., M. Ángel P., Viviana Marta P., Patricia Beatriz P., Claudia Gabriela P. y Gabriel S. Alejandro P. e invalidó el testamento otorgado mediante acto público el día 12 de julio de 2006 por Amelia P. Rodrigo, plasmado en la escritura pública número ciento setenta pasada ante el notario Osmar Ariel Pacho, titular del registro número doce del Partido de Bolívar e inscripta en el Registro de Testamentos bajo el número 158.994 el 25 de julio de 2006 (arts. 3613, 3615, 3616 y concds. del Código Civil). Tras ello impuso las costas a los codemandados R. Jorge M., Victoria Mabel M. y M. Angel P., en virtud de su condición de vencidos (art. 68 del C.P.C.) y en el orden causado en relación a los codemandados Viviana Marta, Patricia Beatriz, Claudia Gabriela y Gabriel S. Alejandro P.; en virtud de los allanamientos oportunamente formulados (arts. 68, 69, 70 y concds. del C.P.C.). También dispuso “que una vez que la presente pase en autoridad de cosa juzgada y que se hayan cumplido la totalidad de las cargas arancelarias y fiscales, deberá insertarse nota en los autos caratulados “P., Amelia s/ Sucesión testamentaria” (expte. nº 44.431) y comunicarse la decisión adoptada al Registro de Testamentos de la Provincia de Buenos Aires”. Paso seguido declaró abstracta la redargución de falsedad formulada por M. S. P. contra el notario Osmar Ariel Pacho, en relación a la escritura pública número ciento setenta, inscripta en el Registro de Testamentos bajo el número 158.994 el 25 de julio de 2006 e impuso las costas en el orden causado (arts. 68 y 69 primer párrafo del C.P.C.); finalmente difirió la regulación de los honorarios de la totalidad de los profesionales intervinientes para su oportunidad (arts. 26, 27, 51 y concordantes de la ley arancelaria 8.904) .” (sic. fs. 1577/1597 vta.). El Sr. Juez de Grado dividió en tres tópicos las cuestiones relativas a la nulidad del testamento: que la causante no tenía capacidad para otorgarlo; si fue o no captada su voluntad por todos o algunos de los beneficiarios; si se incumplieron las formas esenciales al tiempo del otorgamiento del acto o se incurrió en falsedad ideológica. Sostiene que en materia testamentaria no se aplica el régimen general de anulación de los actos del demente no interdicto, sino el especial diseñado en los arts. 3615 y 3616 del Código Civil y alude a la doctrina de la Suprema Corte de Buenos Aires por lo que a lo fines de considerar el estado de salud es necesario efectuar una reseña cronológica que arroje la mayor claridad posible sobre el marco circunstancial por el que atravesó la causante antes, durante y posteriormente al otorgamiento del testamento objetado. Para ello, analiza la declaración testimonial del Dr. Raúl Insúa de la que se puede extraer que trató a la testadora desde el 15 de Marzo de 2002 hasta el 25 de octubre de 2005, siendo el motivo de la consulta presentar episodios de desorientación temporoespacial, alteraciones de la memoria y por momentos desconocimiento de personas, cuatro años antes de que otorgara el testamento cuestionado.Continúa expresando que el médico manifestó que la evolución a lo largo del tiempo fue desfavorable y que luego de diversos test se le diagnosticó la enfermedad de Alzheimer y le prescribió una serie de estudios que arrojaron como resultado el equivalente a demencia, lo que se verificó nueve meses antes de que suscribiera a ruego el testamento por acto público. Seguidamente analiza las restantes pericias -post mortem- por parte de los médicos intervinientes y los testimonios brindados por las personas que la cuidaron tanto en el Hospital de Bolívar como en su domicilio particular (testigos Eva Ezcurra, Silvia Britos, Cristina García y Ana Reyes), todo lo que le permite concluir que la causante el día 12 de julio de 2006 carecía de la perfecta o completa razón requerida por los artículos 3613, 3615, 3616 y ccs. del Código Civil. Se detiene en el estudio de las referidas pruebas científicas y sostiene que de ellas se desprende claramente que P. no tenía lucidez en la época que testó. Descarta el valor probatorio del certificado presentado por Dr. Felipe Martínez Pérez, médico que también intervino como testigo del acto, no sólo porque fue expedido por quién no es especialista sino también porque resulta contradictorio con las contundentes conclusiones a las que arribaron todos los peritos designados en autos, especialistas en neurología, psiquiatría y psicología médica, además de la prueba de testigos. Por último, y con relación a la redargución de falsedad de la escritura pública 170 del 12/07/06 pasada ante el notario Osmar Ariel Pacho, considera que su tratamiento devino abstracto al haberse declarado inválido el testamento por acto público otorgado por Amelia P. Rodrigo, por lo que no resulta necesario analizar ni pronunciarse sobre esa cuestión que -de ese modo- resulta secundaria y accesoria de la primera. Como consecuencia de la declaración de abstracción impuso las costas por su orden.

4.- Contra dicho pronunciamiento se dedujeron los siguientes recursos de apelación: a fs.1604, por los codemandados Viviana Marta P. y M. Ángel P.; a fs. 1612 por R. Jorge M. y Victoria Mabel M.; a fs. 1614 por Osmar Ariel Pacho y a fs. 1616 por M. S. P. contra el fallo de fs. 1577/1597 vta. A fs. 1639/1649, fs. 1650/1656 y fs. 1657/1666 vta. se glosan las respectivas expresiones de agravios.

5.- Los agravios de Viviana Marta P. y M. Ángel P. atacan que se haya resuelto la falta de capacidad de la causante y critican la omisión del fallo en pronunciarse sobre pretensiones expresamente introducidas por las partes, por lo que consideran que es nulo. Sostienen que el Sr. Juez de Grado valoró incorrectamente la prueba producida, habiendo dado preeminencia a algunas declaraciones testimoniales por sobre otras; sobreestimó la prueba pericial y desechó elementos probatorios conducentes. Consideran que ninguno de los testimonios tiene relevancia porque los testigos no vieron a la testadora en el momento de realizar el acto; que el Dr. Insúa dejó de tratar a la causante en octubre de 2005; que se dio preferencia a testimonios de personas que tenían una vinculación afectiva y laboral y que se expresaron sobre la capacidad de la testadora cuando su función sólo comprende deponer sobre hechos presenciales. Se disconforman porque se descartaron los testimonios de Porcaro e Iroz, relativos al estado de salud mental y porque se dio tratamiento desigual a los testigos, considerando sólo los de la actora. Añaden que el decisorio se fundó en una experticia psiquiátrica confeccionada “post mortem”, lo que tiene un aire de conjetura a la luz de la opinión de la doctrina y que el valor probatorio del dictamen pericial debe interpretarse en forma restrictiva, puesto que de la historia clínica surge que P. registró tanto estados de lucidez mental, los que no fueron ponderados, y que debe respetarse su última voluntad . Remarcan que una prueba de importancia que el juez no consideró es la del Dr. Felipe Martínez Pérez, calificado por su profesión de médico.La queja siguiente recae en la falta de consideración de la conducta del actor que incurrió en contradicción con sus propios actos anteriores, ya que dedujo la nulidad del testamento luego de venir celebrando durante varios años contratos de locación con la causante. Por eso el actor conocía desde antes el estado de su tía y en todo caso debió promover un juicio de insana. Expresan que no se tuvo en cuenta la emisión de la factura en concepto de alquileres Nº 0000-00000020 de fecha 2 de Julio de 2006 (a sólo diez días del testamento) por la suma de $ 10.000.- extendida en el talonario de la causante cuando estaba internada en el hospital de Bolívar, supuestamente incapacitada y con demencia notoria. La otra queja recae en la declaración de abstracción de la pretensión de la redargución de falsedad del testamento, lo que -dicen- acarrea la nulidad del fallo. Aducen que si no se declara la falsedad del instrumento el testamento mantiene su validez , lo que constituye una contradicción de la sentencia puesto que hace lugar a la pretensión de nulidad de un testamento y deja subsistente la veracidad de las actuaciones incluidas en él. El último agravio está dirigido a la imposición de las costas ya que no reviste el carácter de vencido porque no estuvo presente en el acto y confió en la presunción de autenticidad derivada de la actuación del escribano, la que hace de buena fe hasta tanto sea declarada falta.

Los codemandados R. M. y Victoria M. (cf. fs. 1650/1656) plantean la nulidad de la sentencia por la omisión del tratamiento de la aplicación de la teoría de los actos propios y el principio de la buena fe, ya que el actor sabía cual era el estado de P.Dicen que cuando al actor le convenía que la testadora tuviera plena capacidad mental contrató con ella como con cualquier otra persona, pero cuando vio afectados sus derechos como legatario no dudó en acusar que padecía demencia senil pese a que anteriormente había celebrado diversos actos jurídicos. En lo relativo a la nulidad del testamento la contradicción del fallo es evidente al declarar la falta de razón de la causante y dejar subsistente el acto notarial, pues la falta de lucidez de la testadora está en franca oposición a lo insertado en la escritura pública testamentaria de que estaba lúcida, que dictó el testamento a viva voz, que expresó su voluntad, que dijo quién era y quienes eran sus parientes, etcétera, todo lo cual sí entran dentro de la esfera de la fe pública. Por ende, no se pueden descalificar los hechos insertos en el testamento, referidos a la lucidez de la persona, sin expedirse sobre la redargución de falsedad. Manifiestan que esta contradicción conlleva a la descalificación del fallo y peticionan se declare su nulidad.

Los agravios de la parte actora recaen sobre tres aspectos: la declaración de abstracción de la cuestión relativa a la redargución de falsedad planteada en el escrito de demanda respecto a la escritura nº 170 del 17 de Julio de 2006 del Escribano Osmar Ariel Pacho; en la imposición de costas por su orden; y también por la imposición por su orden de las costas por la actuación de Viviana Marta P. Alega que la declaración de falta de discernimiento no desplaza la redargución de falsedad sino que la complementa y si bien ello no constituye una omisión en los términos del el art.168 de la Constitución de la Provincia de Buenos Aires, debe mediar pronunciamiento sobre el punto ya que también se ve privado de accionar por daños y perjuicios contra quienes intervinieron en la escritura pública atacada, obligándolo a promover el presente proceso y, a su vez, también se ve impedido de disponer libremente del inmueble rural respecto del cual fuera instituido heredero por la causante mediante el testamento otorgado el 28 de Agosto de 1998, a través de la Escritura nº 61 en la ciudad de Daireaux, por ante el Registro nº 3 del Partido de Daireaux a cargo de la Escribana María de los Ángeles Rivero, el cual cobra plena vigencia con la invalidez del testamento posterior. Agrega que de la profusa prueba diligenciada en el proceso se desprende que la testadora el día 12 de Julio de 2006 no estaba en condiciones físicas y psíquicas de llamar a un escribano para que se apersonara al Hospital de Bolívar, dictarle un testamento, recordar el nombre de sus parientes, etcétera, razón por la cual la escritura es falsa. Analiza los testimonios y pericias y concluye en la falsedad de las atestaciones o afirmaciones del escribano sobre los hechos anunciados como pasados en su presencia o cumplidos por el mismo. Con relación a las costas en el orden causado (punto 6º de la sentencia apelada), manifiesta que deben ser impuestas a los demandados, que se opusieron a la nulidad del testamento y lo compelieron a litigar, exceptuándose a quienes se allanaron a la demanda en forma real, incondicionada, oportuna, total y efectiva: Patricia Beatriz P., Gabriel S. Alejandro P. y Claudia Gabriela P. Finalmente, en el último agravio referido a la imposición de costas en el orden causado con relación a coaccionada Viviana Marta P., expresa que las costas deben serle impuestas en su totalidad a la nombrada, puesto que ésta no se allanó al progreso de la acción en los términos del art. 70 del C.P.C.C.como sí lo hicieron los codemandados mencionados y que se se presentó a fs. 493 manifestando que carecía de elementos para oponerse al progreso de la demanda, como asimismo para allanarse y que estaba a lo que resolviera la Justicia, lo que no importa allanamiento, máxime que luego a fs. 1604 apeló la sentencia.

A fs. 1668/1671 vta., fs. 1672/1682, a fs. 1683/1690 y a fs. 1691/1693 vta. se glosan las piezas de contestación de los agravios; a fs. 1696/1697 vta. se agrega el dictamen del Sr. Fiscal General reemplazante quien propicia el rechazo de las impugnaciones intentadas.

Llamados autos para sentencia y firme el resultado del sorteo del orden de votación, el expediente se encuentra en condiciones de ser resuelto (conf. fs. 1701 y fs. 1702).

II.- 1.- Para lograr mayor claridad procederé a describir resumidamente los hechos y a sintetizar las pretensiones jurídicas sometidas a consideración.

M. S. P. dedujo demanda de nulidad de testamento y de redargución de la escritura pública número 170, otorgada el día 12 de julio de 2006, en la ciudad de Bolívar por el Escribano Osmar Ariel Pacho, Titular del Registro Notarial Nro. 12 de esa ciudad, contra sus primos Jorge M. y Victoria Mabel M., quienes presentaron el referido testamento celebrado por acto público en los autos caratulados: “P., Amelia s/ Sucesión testamentaria y ab intestato”. El actor demandó al escribano interviniente -Osmar A. Pacho-, a sus primos (Jorge y Victoria Mabel M.) y a los restantes beneficiarios, sus otros primos, M. Ángel P., Viviana Marta P., Patricia Beatriz P., Claudia Gabriela P. y Gabriel S. Alejandro P. Ambas pretensiones están encaminadas a: 1) La declaración de invalidez del testamento otorgado por la tía de todos ellos, Amelia P. Rodrigo, en el que instituye como legítimos herederos de todos sus bienes, muebles e inmuebles, a todos los hijos de sus hermanos (María Encarnación, M. S.y Gabriel Perduelo) y en partes iguales para cada uno de ellos (33,33%), revocando disposiciones testamentarias anteriores y por ende un testamento anterior otorgado a su favor. 2) La falsedad ideológica de la escritura pública que instrumenta el testamento ya que no son ciertos los hechos que el escribano Pacho denuncia cumplidos por el mismo o celebrados en su presencia, ya que el precario estado de salud (enfermedad de Alzheimer, alteración de la memoria, demencia senil) y la avanzada edad de Amelia P. Rodrigo (95 años y que se encontraba internada) imposibilitó total y absolutamente que los hechos sucedieran del modo que se describe en el testamento.

La sentencia de grado hizo lugar a la demanda y acogió la primera pretensión y declaró abstracta la segunda. Por ende, y en lo sustancial:

A) hizo lugar a la demanda por nulidad de testamento promovida por M. S. P. contra R. Jorge M., Victoria Mabel M., M. Ángel P., Viviana Marta P., Patricia Beatriz P., Claudia Gabriela P. y Gabriel S. Alejandro P. e invalidó el testamento otorgado mediante acto público el día 12 de julio de 2006 por Amelia P. Rodrigo, instrumentado en la escritura pública número ciento setenta pasada ante el notario Osmar Ariel Pacho, titular del registro número doce del Partido de Bolívar e inscripta en el Registro de Testamentos bajo el número 158.994 el 25 de julio de 2006. Impuso las costas a los vencidos R. Jorge M., Victoria Mabel M. y M. Ángel P. y en razón del allanamiento oportuno y total impuso las costas en el orden causado a Viviana Marta, Patricia Beatriz, Claudia Gabriela y Gabriel S.Alejandro P.

B) Declaró abstracta la redargución de falsedad deducida contra el escribano Osmar Ariel Pacho, en relación a la escritura pública número ciento setenta, inscripta en el Registro de Testamentos bajo el número 158.994 el 25 de julio de 2006, con costas en el orden causado.

Para decidir la nulidad del testamento el juez de grado entendió que la prueba producida acreditaba de modo categórico que el 12 de Julio de 2006 la testadora carecía de lucidez y de discernimiento, y por lo tanto no tenía completa o perfecta razón, toda vez que Amelia P. presentaba desde hacía algún tiempo demencia senil y se encontraba “no lúcida” el día que otorgó el testamento, desorientada en tiempo y espacio, en mal estado general, de alienación mental con un proceso tóxico infeccioso crónico de origen traumatológico que a los pocos días le provocó la muerte.

La pretensión de redargución de falsedad de la escritura pública nº 170 otorgada por el escribano Pacho fue desestimada porque entendió que la declaración de nulidad del testamento tornaba abstracta la cuestión por sustracción de la materia litigiosa que queda desplazada al declararse que la testadora carecía de lucidez. Por lo demás, la manifestación del escribano de que la testadora se encontraba con “visible lucidez” es jurídicamente irrelevante porque su misión no es comprobar el estado de las personas.Por lo tanto, resultando abstracta esa pretensión principal corre igual suerte el aspecto accesorio, la imposición de costas, que por tal motivo se fijaron por su orden.

La sentencia fue apelada por la parte actora que se queja por el rechazo de la redargución de la escritura que adolece de falsedad ideológica y por la imposición de las costas, y por los demandados (los beneficiarios del testamento condenados en costas) quienes, en lo sustancial y en lo que es común para todos, se disconforman con la declaración de invalidez ya que alegan que la testadora estaba lúcida.

2.- Anticipo mi opinión en el sentido de que debe ser confirmada la declaración de nulidad del testamento y revocada la sentencia en cuanto no se pronunció sobre la falsedad ideológica de la escritura pública, pretensión que debe prosperar. Por ende los agravios deducidos por los codemandados Viviana Marta P. y M. Ángel P. (fs. 1639/1649) y por R. M. y Victoria Mabel M. (que a fs. 1650/1656 controvierten la inaplicabilidad de la doctrina de los actos propios por parte del actor) deben ser desestimados por improcedentes.

3.- En primer lugar cabe destacar que la regla de la aplicación inmediata del nuevo Código Civil y Comercial, que prevé el art. 7 CCCN, importa juzgar este caso en base a la normativa vigente en el momento de otorgamiento del testamento y de la muerte del testador, como lo prevén expresamente dos normas de derecho transitorio (arts. 2466 y 2472 CCCN).

En consecuencia rigen las disposiciones del Código derogado, lo que conduce a determinar si Amelia P. se encontraba en estado de “perfecta razón”, en los términos del art. 3615 CC al “tiempo de otorgar el testamento”, como lo expresan los arts. 3613 y 3616 CC, es decir el día 12 de Julio de 2006, por lo que a los fines probatorios resulta de importancia la determinación del estado de salud mental de la testadora en “la época” de su otorgamiento (arts. 473, 3615, 3616 y concs.CC). La referencia al “tiempo” (el día 12/7/2006) y a la “época” (los períodos de tiempo más cercanos a esa fecha) procuran precisar la interpretación de los arts. 3613, 3615, 3616 CC ya que la doctrina legal provincial sostiene que “desde la perspectiva que marca la norma del art. 3613 del Código Civil, para calificar la capacidad de testar debe atenderse sólo “al tiempo” en que se otorga el testamento. De la misma manera el art. 3616 ha consignado que la prueba de que el testador no se encontraba en su completa razón debe serlo al tiempo de hacer sus disposiciones. Es decir, que la falta de perfecta o completa razón debe ser, en sentido estricto, al momento en que se otorga testamento. . No obstante, parece indudable que ante la imposibilidad habitual de poder contra con una prueba tan apropiada, se admita la acreditación de la falta de capacidad en época bien proxima al momento en que se testa” (cf. S.C.B.A. LP C 112075 S, 23/10/2013, “González, Emilia c/ Martín, Mario y otra s / Nulidad de actos jurídicos”, Sumario Juba B24694; en reenvío a Trib. cit., Ac. 54519 S, 04/08/1998, “Marioli, José Osmar c/ Bacaloni, Hugo Abel s/ Nulidad de testamento”, en Sumario Juba B24694 cit.). Esta doctrina casatoria fue aplicada antes por este Tribunal cuando, analizando esta cuestión, recordó que en anterior composición (S.C.B.A., Ac. 28.348, 6/5/80, “L. y L. G. R. y otros c/ Suc. T. de H. H. L. y otra. Nulidad de Testamento y petición de herencia”, voto Dr. Gnacco, en D.J.J., Tº 119, p. 413 y A.y S., 1980-I-613), y remontándose incluso a la opinión de autores extranjeros, se sostuvo que ante la imposibilidad fáctica por las obvias dificultades probatorias de acreditar la ausencia de razón del testador en la fecha, oportunidad o ‘momento’ de otorgamiento del acto, cabe acudir -en subsidio y a modo de arbitrio facilitador de la prueba- al criterio que exponía Demolonbe: ‘si el demandante probara que, sea antes y sobre todo poco tiempo antes de la disposición, sea después, y sobre todo poco tiempo después, -el disponente no estaba sano de espíritu, nuestro criterio es que el espacio intermedio quedará comprendido, ya que, en fin, no se debe tampoco exigir lo imposible y la verdad es que le será a menudo imposible al demandante probar la insania de espíritu del disponente en el momento preciso y riguroso en que hizo la disposición” (cf. esta Sala, causa nº 38.794, 13/03/1998, “Gaute, Domiciana y López Lospice, María Paz c/ Bona, María Gladys. Nulidad Escrituras Públicas”). En ese precedente, en consideraciones aquí aplicables, se concluyó que “en definitiva: la ‘época’ de la falta de discernimiento es un arbitrio probatorio al que se acude cuando es dudosa o imposible la precisa determinación del ‘momento’ de celebración del acto .” (cf. esta Sala, causa nº 38.794 del 13/03/98 cit.). Por lo demás esta es -también- la solución que prevé el art. 2467 inc. c CCCN que se refiere al supuesto de nulidad del testamento por “haber sido otorgado por persona privada de razón al momento de testar”.

Otra importante aclaración preliminar radica en aclarar que “la idea de perfecta o completa razón es más amplia que el concepto de demencia en sentido estricto, pudiendo comprender todos aquellos casos en que por diversos motivos quien ordena un testamento no está en condiciones de comprender el alcance del acto: estados fronterizos o de semialienación, casos de senectud, estados accidentales de pérdida de la razón” (cf. S.C.B.A. LP, Ac.54702, 29/08/1995, “Bucich, Nora y otro s/ Incidente de redargución de falsedad”, Sumario Juba B23439).

4.- La prueba producida es contundente y categórica en el sentido de que Amelia P. “no se hallaba en su completa razón al tiempo de hacerse sus disposiciones testamentarias”, el día 12 de julio de 2006 (arts. 3613, 3615, 3616 y concs. C.C.).

Se glosaron varios y concurrentes informes y dictámenes médicos que se elaboraron sobre la base de la historia clínica obrante en el Hospital Municipal de Bolívar, nosocomio en el que estuvo internada durante el último tiempo y hasta su deceso, incluso en la fecha de otorgamiento del testamento (fs. 12/57 y copia de fs. 165/354); en los estudios neurológicos y clínicos, tomografía computada y mapeo cerebral practicados tiempo antes, a partir del año 2005, por el neurólogo que la atendía habitualmente Dr. Raúl Insúa y en función de su informe escrito requerido extrajudicialmente y glosado, y de su posterior declaración testimonial (cuadernillo fs. 11, estudio fs. 58, informe escrito fs. 59/72, copia del mapeo cerebral computarizado obrante a fs. 73/83); en el dictamen pericial glosado por la actora, y sustanciado, presentado Dr. Fernando Cabello con el título de “Informe del Estado mental de la Sra. Amelia P.” (conf. fs. 8/10; y copias agregadas a fs. 86/88); en los dictámenes periciales del médico psiquiatra Dr. Guillermo A. Moreira (fs. 1246/1248 y fs. 1263) y de la perito médica neuróloga Diana Olga Cristalli (fs. 1201/1204 y explicaciones de fs. 1217 y 1219); a todo lo que debe añadirse con eficacia probatoria corroborante las declaraciones testimoniales de otros médicos que asistieron a la paciente y del personal doméstico.Me apresuro en destacar que, por razones prácticas y metodológicas, abordaré aquí también y de modo simultáneo la prueba que acredita la falsedad ideológica de la escritura labrada por el escribano Osmar Pacho, por consignar como reales hechos que material y fácticamente no pudieron existir (arts. 979, 989, 993, 994, 995 y concs. CC).

Insisto en que el estado de salud de la causante fue reconstruido mediante la ingente actividad probatoria de la representación procesal de la demandante y a partir de los informes escritos y de la declaración testimonial del Dr. Raúl Insúa, especialista en neurología que atendía a la paciente, y que prescribió -mucho antes de la fecha del testamento- una batería de estudios médicos y complementarios que determinaron el diagnóstico y tratamiento posterior de P. (cuadernillo agregado a fs. 11 que contiene: Informe Nº 17.862, del 25/10/2005 de Tomografía Computada Pehuajó; y copias de fs. 68/83 del Mapeo Cerebral Computarizado; fs. 58 declaración testimonial del Dr. Insúa de fs. 1101/1104).

Esos antecedentes permitieron concluir, según las expresiones de uno de los especialistas, que “todos los antecedentes volcados . demuestran en forma indubitable . que la Srta. Amelia P. Rodrigo el día 12/07/06 no estaba en condiciones físicas para firmar, leer acta testamentaria y por supuesto tampoco estaba en condiciones psíquicas para hacerlo, pues su estado de demencia senil o pre-senil, no lúcida, no podía comprender y/o dirigir sus acciones. Su estado psíquico era de alienación mental, con un proceso tóxico-infeccioso crónico de origen traumatológico que 16 días después la llevaría a la muerte. Por lo tanto, de ninguna manera la Srta. Amelia P.Rodrigo al momento de testar gozaba de “perfecta razón”: estaba en agonía y con una demencia instalada desde hace 5 a 7 años de curso, “notoria” desde el irreversible y sin intervalos lúcidos (pues era evidente que no tenía lucidez ni siquiera el día anterior a la firma); sin tratamiento de fondo, sin posibilidades de remisión, evolucionando hacia la demencia total, en este caso tipo Alzheimer. Resalto que durante las últimas semanas de internación hasta su muerte, el grado de conciencia y de lucidez de la Srta. Amelia P., ya limitado por la enfermedad de base más la enfermedad infecciosa, la colocaba en situación de no poder comprender ni dirigir sus acciones, dando la posibilidad de aceptar o rechazar sin conciencia ni juicios de valor adecuados cualquier propuesta, por no comprenderla, no poder elaborarla, dimensionarla ni proyectarla” (sic., fs. 1246/1248 y explicaciones de fs. 1263; arts. 384 y 474 C.P.C.). Esas conclusiones del informe sobre el estado mental efectuado por el Dr. Fernando Cabello (conf. fs. 8/10), fueron transcriptas por el perito médico Dr. Guillermo A. Moreira, quién adhirió a ellas y las amplió (fs. 1246/1248, fs. 1263; arts. 384 y 474 C.P.C.).

En el primer resultado de los estudios practicados, nueve meses antes de la fecha de otorgamiento del testamento, se advierte que la tomografía computada de la causante revela “signo de atrofia cerebral”, compatible con “una enfermedad de Alzheimer”. En el estudio del 25 de Octubre de 2005 el Dr. Insúa dejó constancia clínica documentada de que se trata de una “paciente de 94 años a la que atiendo desde marzo de 2002 por presentar desorientación temporo espacial con desconocimiento de personas, dismnesia y pérdida de la memoria. Se realizó tomografía axial computada de cerebro que mostró signos de atrofia cerebral. Realizó a lo largo de estos años controles neurológicos, medicada con vasodilatadores cerebrales y antiagregantes.En la fecha se repite la tomografía computada que muestra importantes signos de atrofia cerebral”. “Se realiza mapeo cerebral computarizado -añadió- cuyo registro es compatible con una enfermedad de Alzheimer” (sic., fs. 72). A modo de conclusión final puede decirse que el “mapeo cerebral computarizado indica que no se halla dentro de l ímites normales para la edad de la paciente en el momento actual” (sic. fs. 75).

En función de esos estudios, del tratamiento y evolución posterior del paciente, el médico tratante -Dr. Insúa- informó, primero por escrito y luego como testigo, que “teniendo en cuenta los antecedentes de historial, estudios médicos y el diagnóstico emitido el 25 de Octubre de 2005, una persona con tal cuadro no puede ser considerada en pleno uso de sus facultades mentales, en condiciones de realizar actos jurídicos con pleno discernimiento, intención y libertad”. Máxime, agregó a otro requerimiento, que por la naturaleza de la enfermedad no es habitual su evolución favorable, agravado en el caso porque la causante sufrió “una fractura de cadera, una operación de colocación de prótesis y posterior rechazo y una internación de más de cuarenta y cinco días”. En tales casos “el reposo obligado, dada la edad, termina ocasionando dificultades en la oxigenación cerebral, agravando el cuadro mental preexistente. En esta situación los pacientes se vuelven indiferentes a sus alrededores, y sucumben a la neumonía o a otra infección intercurrente. Hasta tanto, en general, se presentan totalmente desconectados de su ambiente, sin reaccionar, mudos e incontinentes” (arts. 384, 456 y 474 C.P.C.). Por consiguiente “al 12 de Julio de 2006 la paciente se encontraba internada en el hospital a la espera de reemplazo de prótesis por el rechazo sufrido. En tal fecha la Srta.P.” (y lo que sigue es decisivo para la declaración de nulidad de la escritura pública por falsedad ideológica) “no pudo haberse encontrado con pleno discernimiento, perfecta razón, visible lucidez mental y de espíritu, para requerir la presencia de un escribano, dictarle de viva voz y sin interrupciones disposiciones testamentarias”. El cuadro de la salud expuesto -concluye- es compatible “con la demencia en sentido jurídico” (cf. fs. 161/164).

Más adelante, y en ocasión de prestar declaración testimonial el Dr. Insúa ratificó ese informe, reconoció la autenticidad de toda la documentación acompañada y aportó otros datos de importancia al ser preguntado y repreguntado por las partes. Allí destacó que atendió a la paciente desde marzo de 2002 “porque presentaba episodios de desorientación temporoespacial, alteraciones de la memoria y por momentos desconocimiento de personas”, hasta el 25 de Octubre de 2005. Explicó también, con sustento en los estudios que describió y como fundamento de la medicación y tratamiento prescripto, que P. padecía “en marzo de 2002 (1ª entrevista) por los síntomas y signos que presentaba una insuficiencia circulatoria cerebral global . La evolución a lo largo del tiempo fue desfavorable empeorando su estado mental por lo cual en octubre de 2005 diagnosticó, en base a los test realizados y el mapeo cerebral que la paciente presentaba la enfermedad de Alzheimer .”. Al preguntársele en que estadío de la enfermedad de Alzheimer se encontraba expresó que “la Srta. Amelia P. al 25/10/05 cuando realizó los estudios médicos en el test MMSE (mini mental state) presentaba un score de 18 ptos. Equivalentes a demencia .” (cf. fs. 1101/1104; arts. 384 y 456 C.P.C.C.). Luego el testigo respondió otras muchas interrogaciones, y se le preguntó puntualmente si “la Srta. Amelia P.pudo haber estado en condiciones mentales como para mantener una conversación larga y coherente con un escribano, dictarle de viva voz y en forma ininterrumpida sus disposiciones testamentarias, recordar sus datos personales y los nombres de sus hermanos al 12/07/06”. Contestó que “si bien no examinó a la paciente en esa fecha puede colegir que, a tenor de la evolución de la enfermedad, eso es prácticamente imposible” (fs. 1101/1104). Ante otras preguntas de la demandada se pronunció por la escasa posibilidad de que el día 12/07/06 P. tuviera un intervalo lúcido, y que en tal caso el mismo “sería de una manifiesta brevedad” (sic. fs. 1104 vta.; arts. 384 y 456 C.P.C.). La precitada declaración testimonial, que complementa el informe médico escrito y las conclusiones diagnósticas, da cuenta también y de modo claro y preciso que P. -y lo enfatizo- no tenía lucidez mental y su estado no le permitía convocar a un escribano y dictarle de modo espontáneo y de corrido sus declaraciones de última voluntad (arts. 384, 456, 474 C.P.C.).

El informe privado (agregado como prueba por la parte actora) del perito psiquiatra Dr. Fernando Cabello coincide totalmente con el diagnóstico y pronóstico del Dr. Insúa (conf. fs. 8/10). Destaco que en éste otro informe del Dr. Cabello se sostiene que “de los antecedentes neurológicos es necesario resaltar que las TAC hablan de importante atrofia cerebral, concordante con la demencia evolutivamente irreversible dirigida hacia el estado de ‘alienación mental’, como consecuencia psiquiátrica. El Mapeo Cerebral Computarizado realizado en octubre de 2005, confirma el diagnóstico de enfermedad de Alzheimer, que evoluciona hacia la ‘alienación mental’” (cf. fs.8/10). Para dictaminar tuvo en cuenta la historia clínica obrante en el hospital municipal, en la que se consignó que se estaba frente a una “paciente no lúcida”, “en mal estado general”, “no se alimenta, se niega a que se le coloque S.N.G.”. Luego dice que “quiero destacar de la lectura de esta HC, que de ningún informe médico diario o en resúmenes de epicrisis se destaca que la paciente estuviera lúcida en algún momento, por lo contrario, descripto por varios médicos, se habla de su estado de “no lúcida”. Sobre todo el día anterior a la firma donde el Dr. Suárez especifica su estado de “no lucidez”. Otro antecedente a tener en cuenta de su HC con fecha 3/5/06, al examen neurológico se habla de demencia senil pre-quirúrgico”. “Este documento demuestra y testifica -finaliza-que no sólo está impedida físicamente de firmar en forma normal, sino también lo está en forma psíquica, debido al gran deterioro clínico que hasta le impedía sentarse en la cama por su grave estado” (fs. citadas). “De ninguna manera la Sra. Amelia P. Rodrigo al momento de testar gozaba de ‘perfecta razón’: estaba en agonía y con una demencia instalada desde hace 5 a 7 años en curso, ‘notoria’ desde el 2002, cuando es diagnosticada y tratada por el Dr. Insúa, con pronóstico evolutivo irreversible y sin intervalos lúcidos (pues era evidente que no tenía lucidez ni siquiera el día anterior a la firma); sin tratamiento de fondo, sin posibilidades de remisión, evolucionando hacia la Demencia total, en este caso tipo Alzheimer” (cf. fs. 10). Se ratifica, de nuevo, la falta de completa razón de la causante y el grave estado de salud físico y mental que no le permitía llevar adelante un acto testamentario con discernimiento, intención y libertad (arts. 499, 896, 897, 898, 899, 900, 921, 993, 994 y concs.CC).

Las conclusiones precedentes y los fundamentos que la sustentan fueron ratificados y ampliados por los dos peritos médicos, de distintas especialidades (neurólogo y psiquiatra), que intervinieron en autos. En efecto el Dr. Guillermo A. Moreira (fs. 1246/1248 y 1263), en lo esencial sostuvo que: -“la enfermedad que padecía al 25/10/2005 ‘da como resultado atrofia cerebral y un mapeo cerebral, con banda alfa de baja potencia, con mala relación alfa-theta posterior y bandas lentas de ambos hemisferios sobre todo en regiones frontales por lo que lo informa como compatible con la enfermedad de Alzheimer’”; -“considero que a la fecha 12-07-2006 no se encontraba en pleno discernimiento perfecta razón, lucidez mental ni equilibrio emocional y espiritual”; -“la Srta. Amelia P. no era capaz de movilizarse por si misma, era dependiente físicamente, no se alimentaba voluntariamente y su actitud era indiferente ante la vida”; -“este perito considera que la paciente no pudo tener plena conciencia en esos momentos para tomar decisiones de la trascendencia de un acto voluntario determinado por ella misma. No podía comprender y dirigir sus acciones”; -“este perito considera que en los días anteriores y posteriores al 12-07-06 la paciente no se hallaba en condiciones psíquicas y físicas para realizar por sí sola un acto volitivo”.

Dice, concluyentemente, y ponderando también que la testadora padecía una enfermedad clínica traumatológica e infectológica, que “el estado terminal de la enfermedad de Alzheimer permiten aseverar que la paciente no podía comprender y dirigir sus acciones. No se encontraba en uso de perfecta razón y menos de visible lucidez mental” (arts. 384 y 474 C.P.C.).

De modo igualmente concordante la perito neuróloga, la Dra. Diana O. Cristalli (fs. 1201/1204, 1217 y 1219) destacó que: -“acorde a las patologías que sufría, el estado mental previo diagnosticado como enfermedad de Alzheimer, no es posible que se hallara en estado de pleno discernimiento y razón como para articular distintos actos, planificarlos y ordenarlos correctamente.Reitero que se hallaba en mal estado general y el día previo se encontraba no lúcida, no existiendo en la evolución del día mencionado una aclaración con respecto a si ese día se encontraba distinta”; -“se encontraba en un estadío de enfermedad de Alzheimer moderada severa en octubre de 2005, más el agregado de una patología traumática que provocó una lesión traumatológica que requirió cirugía, complicada con infección, con alteraciones de su lucidez en el día previo, por lo que es improbable que se encontrara en pleno uso de sus facultades mentales y por tanto de plena consciencia”; -“la voluntad de Amelia P. estaba notoriamente disminuida, hasta el punto que no tenía voluntad ni aún de mantener las funciones más básicas como alimentarse para poder sobrevivir, en esas condiciones de debilidad de la esfera volitiva es difícil considerar que pueda tener una expresión verdadera de su voluntad consciente” (fs. 1201/1204, 1217 y 1219; arts. 384 y 474 C.P.C.). Finalmente y aún a riesgo de extenderme demasiado, creo que es también importante mencionar que la perito sostuvo que “considero que en el mal estado general que se encontraba el 12 de Julio de 2006 y el compromiso de sus funciones, no era compatible con la realización de toda una planificación de actos” tendientes a otorgar testamento por lo que no “pudo dictar su nombre, fecha de nacimiento, el nombre de sus padres, su estado civil y sus disposiciones testamentarias, haber llamado al escribano, llamar a los testigos y mandarlo a buscar”(sic., fs. cit.; arts. 384 y 474 C.P.C.).

En suma, sin soslayar el rigor probatorio y científico con el que se debe ponderar el estado de salud mental de una persona fallecida (cf. Solari, Néstor E., “Pericia médica ‘post mortem’ y testamento por acto público”, L.L. 2009-A, 21, en comentario a fallo de la C. N. Civ., Sala G, 09-10-2007, “D. M., A. J. c. D., M.N.”; Mourelle de Tamborenea, María, “Testamento. Discernimiento del testador. La relación de amistad de los testigos con el escribano interviniente en el acto”, L.L. 2012-F, 364, en comentario a fallo de la Cám. de Apel. en lo Civ. y Com. de Junín, 06/09/2012, “Biollay, Nora Beatriz, Nélida Teresa y Di Chiave, Rita c. Cuchetti, Juan Modesto y Otro s/ nulidad de testamento” y Ferrer, Francisco, “La nulidad de testamento por incapacidad del testador e inhabilidad de los testigos”, en D.J., 14/11/2012, 5; D. F. y P., 2013 (abril), 181), lo cierto y decisivo es que, en el caso, los informes médicos y los dictámenes periciales son concluyentes y coincidentes y se fundan en estudios médicos y complementarios y en la historia clínica de la paciente cuando se encontraba internada en un hospital público, en el que falleció al poco tiempo de testar, por lo que revisten pleno valor probatorio (arts. 384 y 474 C.P.C.).

La demandada recurrente cuestiona la pericia señalando que no se tuvo en cuenta que en una atención médica de la causante en el hospital de Bolívar, el 17 de Junio de 2004, el médico de guardia Dr. Oscar Ibáñez consignó en la historia clínica que se encontraba lúcida y que en el año 2006 la Dra. Marcela Laborde también informó en otra ocasión que su estado general era regular pero de lucidez. Sin dejar de remarcar el tiempo transcurrido entre esas atenciones médicas y ocasionales y la fecha del otorgamiento del testamento ni que son coincidentes las conclusiones médicas acerca de la evolución general desfavorable que presenta la enfermedad de Alzheimer, la respuesta contundente la proporciona el propio perito Dr. Guillermo Moreira quien justifica aquéllos informes en la falta de especialidad del médico de guardia (en neurología o psiquiatría médica), lo que es extensible a la restante profesional cuya especialidad no se individualizó (conf. explicaciones dadas a fs. 1263 y vta. a requerimiento de la demandada; arts.384 y 474 C.P.C.).

5.- A la prueba científica analizada también debe añadirse con eficacia probatoria el cóngruo aporte testimonial que, integrado y armonizado con aquella, conforman plena prueba compuesta (arts. 384,456 y 474 C.P.C.). En tal sentido revisten valor complementario acerca del mal estado general de la paciente las declaraciones de las personas cercanas que la atendieron en la intimidad y de otros profesionales médicos, todos los que fueron detenidamente interrogados en presencia de los letrados de las partes quienes además ampliaron los interrogatorios y repreguntaron. En general, todos son coincidentes en afirmar que Amelia P. no estaba lúcida y que no estaba en condiciones físicas y psicológicas, a sus 95 años, internada, y en estado de gravedad, para afrontar y concretar la libre decisión de testar. Son elocuentes los dichos de Ana Claudia Reyes, María Cristina García, Silvia Evangelina Britos y Eva Ezcurra quienes asistieron a la paciente y describen minuciosamente el deterioro en su salud (fs. 1071/7073 vta.). Así durante los últimos veinte días de su vida (P. falleció a los 16 días de testar) “se lo pasaba durmiendo, no conocía, no comía, no decía nada porque no sabía donde estaba en realidad”, no “era capaz de expresarse normalmente, pedir cosas o dar indicaciones” comunicándose sólo mediante un “che vení o vos” (sic., declaraciones de Ana Claudia Reyes, fs. 1071/1073 vta. emplazadas en un contexto muy descriptivo de las relaciones personales y familiares de la causante; arts. 384 y 456 C.P.C.). De modo parecido se expidió María Cristina García: “no comía, le daba gelatina, agua con bombilla, no hablaba, no hacía preguntas, se encontraba postrada en la cama” (sic., fs. 1097/9098) Eva Ezcurra, quién la cuidó hasta que falleció, es igualmente categórica: “había que cuidarla porque estaba con suero, estaba inconsciente, tenía poca lucidez.La cuidaban que no se sacara el suero, le pasaban un algodón húmedo por la boca, por la sed . en los últimos dos meses anteriores a su fallecimiento ella estaba siempre mal, había veces que tenía un poco de lucidez y a veces no, se perdía totalmente, confundía a las personas . en las últimas tres semanas anteriores a su fallecimiento estaba muy mal, ahí ya no conocía a nadie, estuvo postrada en la cama de su habitación, no movía ni los brazos ni nada. No estaba consciente para nada, no hablaba ni se alimentaba. Tenía suero . estaba como dormida, lo único una mirada y nada más . estaba inconsciente . la Sra. P., desde que entró al Hospital por segunda vez, ya no reconocía a las personas . estaba como dormida, que no sabía donde estaba” (sic. fs. 1080/1082; arts. 384 y 456 C.P.C.). Destaco que los testimonios analizados muestran absoluta concordancia y coherencia entre ellos, tanto en la descripción de los hechos que narran como en las restantes circunstancias personales, familiares y de tiempo, revelando congruencia intrínseca y extrínseca (vgr. al describir cómo se reemplazaban entre sí las personas que la cuidaban, los horarios, internaciones y tratamientos médicos, etc). Dijo Ezcurra, por caso, que “la declarante estaba lo más que podía en el Hospital, estaba todos los días, se turnaban con las chicas, Silvia Britos, Cristina García y Anita Reyes, siempre de día, hasta las nueve y media de la noche. Los turnos lo arreglaban entre ellas” (sic., fs. 1081). Concluyó descartando que dieciséis días antes de morir haya podido estado “despierta, lúcida, dictado en voz alta a un escribano cómo quería disponer de sus bienes y haber alzado el brazo por si sola para estampar su dedo en un papel” (fs. 1082; en el mismo sentido, Silvia E. Britos, fs. 1089/1090).

El agravio también cuestiona que no se hayan tenido en cuenta los testimonios que dan a entender que P. pudo estar lúcida.Ello no es de recibo, no sólo porque no se individualizan y precisan los dichos omitidos ponderar (entiendo que el recurrente se refiere a las declaraciones de Sara Porcado y Marcela Laborde, fs. 1310/1311 y fs. 1050/1052) sino porque no controvierte idónea y suficientemente las consideraciones argumentales del decisorio para restarles credibilidad (arts. 260 y 261 C.P.C.). Además -y lo digo obiter dicta- esos testimonios carecen de idoneidad probatoria intrínseca cotejándolos con los otros analizados (arts. 384 y 456 C.P.C.).

6.- Dos médicos que también atendieron profesionalmente a la causante efectuaron aportes significativos. El traumatólogo Dr. Leandro Suárez operó a Pedruello de fractura medial de cadera el 3 de Mayo de 2006 y los días 7 y el 28 de Junio de 2006 le hizo limpiezas quirúrgicas de las heridas, siendo nuevamente operada el 26 de julio de 2006 en el que se le retiró la prótesis. Explica que si bien es traumatólogo y no perito, por lo que no puede pronunciarse técnicamente, según surge de la historia clínica el día 11 de Julio de 2006 la paciente “estaba en mal estado general (lo que significa) como lo dice la palabra, no lúcida, no se alimenta se niega a colocar zonda nazogástrica, curación con secreción”. Acota que “no lúcida es una persona que está desorientada en tiempo y espacio, que no recuerde que día es, que no recuerde sus familiares, ni cosas de su entorno habitual .” (sic., fs.1041 vta.). Y con relación puntual al día de celebración del acto, el 12 de Julio de 2006, manifestó que “ese día la paciente estaba grave, pero al no colocarlo en la historia clínica no lo puede asegurar. Es probable que ese día estuviese desorientada”. Más adelante describe de modo general la salud de P. el mes anterior a su fallecimiento “la paciente se encontraba en mal estado general, con deterioro progresivo, no se alimentaba, algunos días no estaba lúcida.Tenía la herida con secreción y el último tiempo no recuerda si estaba abierta o no. El día 26 de Junio estaba con curaciones con gazas iodoformadas que se colocan dentro de la herida o en una herida abierta” (sic., fs. 1042 vta.). Concluyendo: “el día 11 de Julio estaba en mal estado general y no estaba lúcida y el 12 de Julio estaba en mal estado general” (fs. 1041/1043; arts. 384 y 456 CPC). El Dr. Julián Tessari atendió a P. y antes de su internación concurrió a su domicilio en el que, con dificultades, se comunicó con ella y no puede precisar si estaba o no “en uso de sus facultades mentales” porque los pacientes añosos pueden tener cuadros de desorientación temporo espacial que a veces revierte y en cambio otros con enfermedad de base (como Alzheimer) siguen igual. Ante otras preguntas y para lo que aquí interesa, al ser interrogado específicamente cual era el estado de salud el 12 de Julio de 2006 contestó que “como médico de ella, no lo sabe porque no la vio. Si tuviera que decidir por lo que lee en la historia clínica, el día anterior no estaba lúcida, no se alimentaba y al no modificarse la historia clínica se supone que seguía en ese estado” (fs. 1061/1063; arts. 384 y 456 CPC).

En síntesis conclusiva: la nulidad del testamento otorgado por Amelia P., con la intervención del escribano Osmar Ariel Pacho, se desprende clara e indubitable de su precario estado de salud en la época y al momento de testar, ya que adolecía de demencia senil o presenil, no lúcida, lo que importa alienación mental, internada con un proceso infeccioso de origen tr aumatológico, estando física y psicológicamente imposibilitada de requerir y preparar su manifestación de última voluntad con discernimiento, libertad e intención (arts. 499, 896, 897, 898, 899, 900, 921, 993, 994, 3606, 3607, 3611, 3612, 3613, 3615, 3616, 3622, 3625, 3627, 3651, 3654, 3658 y concs.CC).

7.- No es acogible el argumento de los demandados de que la pretensión debe rechazarse porque el actor conocía el estado de salud de P. ya que le administraba sus bienes y liquidaba los alquileres. Para ello traen como ejemplo la factura de alquileres nº 0000-00000020, de fecha 2 de Julio de 2006, extendida en su talonario por la causante, diez días antes de testar. Se aduce que si la causante estaba con demencia senil se le debió promover el proceso de insana y todo ello impide la promoción de la acción instaurada. El fundamento, más allá de su infundabilidad, no es admisible. Aún para el caso de que sea cierto que el actor contrató mucho tiempo antes con su tía con demencia senil, conociendo su estado y omitiendo promover un juicio de insania, ello por si sólo no constituye un comportamiento contractual con entidad cómo para impedir luego la promoción de una demanda por nulidad del testamento y por falsedad de la escritura. Si bien nadie puede vulnerar la confianza suscitada, ni incurrir en el ámbito negocial en conductas o comportamientos contradictorios que afecten la apariencia y la buena fe (los arts. 961, 991 y 1061 a 1068 CCCN se ocupan especialmente de la tutela de la buena fe y del principio de confianza), no advierto que se configuren los presupuestos de la mentada doctrina de los actos propios con eficacia impeditiva de la acción promovida. Es que los demandados no sólo estarían habilitados para plantear las ineficacias contractuales que correspondieran, sino que además resulta muy dudoso que pueda acudirse al instituto de la doctrina de los actos propios (el que desaprueba contravenir actos precedentes, con eficacia jurídica anterior, procurando desandar sus propios comportamientos) en el ámbito de los derechos sucesorios, de la validez de los testamentos y de la falsedad de las escrituras públicas.

Pero aparte de ello, que hace a la inadmisibilidad del planteo, la demandada no acreditó el presupuesto de hecho que lo sustenta (art. 375 CPC). A fs.1347/1372 Luis Zubiria agregó todos los recibos suscriptos por la causante desde el año 2001 al año 2006 en concepto de arrendamiento del campo, de los cuales ninguno anterior a su deceso está suscripto por el actor (conf. fs. 1351) y fueron otorgados a nombre de distintos beneficiarios y el aquí impugnado a favor de Sucesión de M. S. P. S. H. Por lo demás, y como lo resalta la actora en su contestación de la expresión de agravios, la coaccionada Viviana P. al absolver posiciones reconoció que su madre Marta Comas de P. se ocupaba desde el fallecimiento de su padre (el hermano de la causante) de todos los asuntos personales y de arrendamiento, siendo ella la que suscribió el recibo cuestionado (conf. confesional fs. 942 posiciones 9ª y 10ª, y sus ampliaciones; arts. 384 y 421 CPC). El aporte testimonial de los empleados domésticos también da cuenta que la cuñada administraba desde Daireaux cuestiones de la testadora (testimonial Sra. Ezcurra, fs. 1080/1082).

III.- Por todo lo expuesto hasta aquí procede mantener en lo sustancial la sentencia recurrida y modificarla en lo atinente a la imposición de costas por lo que corresponde: 1) admitir la demanda de nulidad de testamento promovida por M. S. P. contra R. Jorge M., Victoria Mabel M., M. Ángel P., Viviana Marta P., Patricia Beatriz P., Claudia Gabriela P. y Gabriel S. Alejandro P. e invalidó el testamento otorgado mediante acto público el día 12 de julio de 2006 por Amelia P. Rodrigo, instrumentado en la escritura pública número ciento setenta pasada ante el notario Osmar Ariel Pacho, titular del registro número doce del Partido de Bolívar e inscripta en el Registro de Testamentos bajo el número 158.994 el 25 de julio de 2006; 2) Eximir de las costas de Primera Instancia en razón de su allanamiento oportuno y total a los codemandados Patricia Beatriz P., Claudia Gabriela P. y Gabriel S. Alejandro P. (arts.68 y 70 CPC); 3) imponer las costas de Primera Instancia, y de la Alzada y en razón del progreso de las pretensiones a los apelantes perdidosos, R. Jorge M., Victoria Mabel M., M. Ángel P. y Viviana Marta P., conforme lo dispone el art. 68 CPC. porque se resistieron y se opusieron a la pretensión deducida, incluso recurriendo la sentencia de grado, por lo que no es admisible su agravio de que deben ser eximidos por no conocer los hechos (art. 68 C.P.C.).

IV.- 1.- El agravio de la parte actora que cuestiona la declaración de abstracción de la nulidad de la escritura pública celebrada por el escribano Pacho por adolecer de falsedad ideológica debe prosperar. El estado de salud y la falta de lucidez de P. conllevan a la nulidad del testamento (arts. 3613, 3615, 3616 y concs. C.C.) pero la afectación de sus funciones volitivas y cognitivas también incide en la validez material del instrumento público que resulta falso al consignar como existentes hechos que no pudieron suceder (arts. 993, 994, 995 y concs. C.C.). Se trata de dos pretensiones (nulidad de testamento y falsedad ideológica) que, aunque vinculadas entre sí, son independientes: en la falsedad ideológica se incorpora como legitimado pasivo el escribano Pacho, cuya conducta antijurídica es susceptible de producir otros efectos jurídicos. Además la nulidad del testamento versa sobre el acto jurídico de disposición de última voluntad, el que no siempre y necesariamente involucra y compromete la intervención del oficial público. En cambio la falsedad material de la escritura que lo instrumentó atenta contra la fe pública e involucra al notario. Se sostiene en doctrina que “el bien jurídico tutelado es la fe pública, y la falsedad ideológica se consuma cuando en un instrumento público el oficial falta a la verdad al narrar los hechos con fuerza probatoria ocurridos en su presencia o cumplidos por él (art. 993 C.C.)” (cf. Cám. Nac. Apel. Civ., Sala A, 10-09-2014, “K. C. y otro c/ A.E. y otro. Nulidad de acto jurídico”, en MJ-JU-M-89866-AR; MJJ89866). “El art. 993 del C. Civ. -dice un precedente- establece que el instrumento público hace plena fe hasta que sea argüido de falso, por acción civil o criminal, de la existencia material de los hechos que el oficial público hubiere anunciado como cumplidos por el mismo o que han pasado en su presencia. Estos hechos gozan de plena fe respecto de las partes, el oficial público, los terceros, los sucesores, etc., y su fuerza probatoria no puede desconocerse por simple prueba en contrario. La plena fe que goza el instrumento público se extiende a lo que el oficial público ha hecho, visto u oído por suceder en su presencia y en ejercicio de sus funciones. La inexactitud material o intelectual de esos hechos sólo puede demostrarse mediante redargución de falsedad. Esa fuerza probatoria se refiere a la existencia material de esos hechos, pero puede probarse libremente al insinceridad de ellos. Con respecto a los actos percibidos a través del oído por el funcionario público, lo declarado queda autenticado en cuanto al hecho de haber percibido el oficial la declaración. De ahí que resulte esencial distinguir entre el hecho de la declaración que como tal es objeto de autenticación, y su contenido o sinceridad, que no es objeto de la fe pública. El hecho de la formulación de la declaración es objeto idóneo por ser pasible de percepción, pero no lo es su contenido” (cf. Cám. Nac. Apel. Civ., Sala D, 12-02-2009, “Madina, Roberto Adolfo c/ Moreno Kiernan, Federico y otros s/ cobro de sumas de dinero”, MJ-JU-M-42636-AR; MJJ42636; MJJ42636).

Como corolario de lo dicho juzgo que debe revocarse la sentencia que declaró abstracto el tratamiento de esta cuestión relativa a la alteración material de los hechos narrados por el escribano Pacho como pasados en su presencia o celebrados por él.Es que dado el estado de salud general del causante resulta imposible fáctica y jurídicamente que haya ejecutado los hechos, actos y manifestaciones que el escribano dio fe que se cumplieron y ocurrieron en su presencia. Un moribundo no puede llamar al escribano, convocar testigos y disponer de sus bienes del modo que se consigna -falsamente- en la escritura pública. Insisto: una cosa es la validez del testamento como acto jurídico de disposición de última voluntad, y otra cosa es la autenticidad intelectual de la escritura pública que lo instrumenta. Bien puede haber testamento nulo y escritura válida o, como en autos, testamento nulo y escritura falsa (arts. 993, 995 y concs. C.C.). 2.- Aún a riesgo de ser demasiado extenso resulta ilustrativo confrontar el estado y situación vital y vivencial de la causante, el 12 de Julio de 2006, con los hechos, actos y manifestaciones de voluntad que el escribano Pacho dice se ejecutaron en su presencia. La escritura 170 del 12 de Julio de 2006 expresa: “. a doce días del mes de Julio de dos mil seis, ante mí, Osmar Ariel Pacho, Notario Titular del Registro Doce del Partido de Bolívar, comparece: Doña Amelia P. Rodrigo, . hábil de mi conocimiento, doy fe, y expone: Que tiene el propósito de testar por acto público, solicitándome me constituya en el Hospital Sub-Zonal de Bolívar Dr. M. Capredoni, sito en Avenida Calfucurá s/n de ésta Ciudad de Bolívar, como consecuencia de encontrarse internada en el mismo por una dolencia que la aqueja, y ante el requerimiento me constituyo en el lugar mencionado y a cuyo efecto procede a dictarme sus antecedentes personales y su última voluntad con visible lucidez en la forma que sigue: primera: Que se llama Amelia P.Rodrigo, Libreta Cívica número 3.526.507, que tiene 95 años de edad y que nació en la Ciudad de Bolívar, el día 18 de Mayo de 1911, y que actualmente vive en la calle Güemes número 123 de la Ciudad de Bolívar.- Segunda: Que es hija de don S . P. y de doña Francisco Rodrigo, (ambos fallecidos).- Tercera: Que es de estado civil soltera y que no ha tenido hijos durante su vida.- Cuarta: Que en uso de sus facultades que le otorga la ley viene a instituir como únicos y universales herederos de la totalidad de bienes inmuebles, muebles, semovientes en su totalidad existentes, que integran o que integren a futuro su patrimonio, en la siguientes proporciones: a favor de los hijos de su hermana María Encarnación P., el 33,33%; a los hijos de su hermano M. S. P., el 33,33% y a los hijos de su hermano Gabriel P., el 33,33%.- Quinta: Que como queda expresado en la cláusula anterior ésta es su última voluntad, y que por lo tanto el presente revoca cualquier disposición que hubiera realizado con anterioridad. Sexta:Yo él Notario autorizante, hago constar que el presente testamento ha sido dictado por la testadora en viva voz, en un solo acto ininterrumpido, asimismo viendo su escritura en éste Registro a mi cargo, y que tanto el dictado como la redacción han sido presenciados por la testadora y los testigos .”. Más adelante agregó: “Leída que le fue a la compareciente no firma por la inseguridad de su pulso atento el estado de salud lo cual impide que físicamente pueda firmar normalmente, por no poder incorporarse en su cama para estampar su rúbrica como habitualmente lo hace, estampa su impresión dígito pulgar derecha, verificándolo a su pedido el doctor Felipe Martínez Pérez, además de dejar estampada sus huellas dactilares en la presente escritura, en prueba de total y expresa conformidad, con todo lo hasta aquí señalado por ser ello su último y deliberado arbitrio”. Sin desconocer ni soslayar el criterio riguroso con el que deben examinarse las cuestiones relativas a las falsedades materiales de las escrituras públicas, por el fuerte interés estatal en garantizar la seguridad pública notarial, no tengo dudas de la inexistencia de los hechos y secuencias que Pacho detalló en la escritura. En tal sentido doy aquí totalmente por reproducidas todas las consideraciones médicas, neurológicas y psiquiátricas expuestas anteriormente (supra Cap. II puntos 4 a 6).

3.- Deben añadirse otros argumentos probatorios. La actora acreditó que el compromiso cognitivo y volitivo que supone dictar un testamento se integra con las etapas de ideación, elaboración y ejecución de tal decisión las que nunca pudo realizar P. el día 12 de Julio de 2006, en la forma expuesta por el escribano Pacho. Citando jurisprudencia médica, el Dr. Insúa explicó que “los pacientes con enfermedad de Alzheimer, en un estado avanzado, carecen de capacidad para tomar decisiones, entendido esto como la capacidad de entender, apreciar, razonar y elegir.Entender es la capacidad de comprender el significado de la información transmitida; la apreciación es la capacidad de identificar la manera de aplicar la información a la propia situación personal; razonar es la capacidad de comparar opciones (razonamiento comparativo), y la elección es la capacidad de dar a conocer de forma coherente una decisión” (sic. fs. 70/71). Y agregó que “una distinción clave es la que se observa entre los conceptos comprensión y apreciación. Entender hace referencia a la capacidad de saber que es lo que significa la información. Al contrario, la apreciación hace referencia a la capacidad de aplicar esta información a una situación personal. Mientras que la comprensión evalúa la capacidad de una persona para conocer hechos, la apreciación valora la capacidad para integrar estos hecos en sus objetivos, valores y creencias” (arts. 384 y 474 C.P.C.).

Del mismo modo el perito médico psiquiatra Dr. Moreira descarta que P. “pudiera estar en condiciones psíquicas y físicas, aptas y equilibradas” para actuar en la etapa elaborativa propia de todo acto volitivo y que tampoco podía concluir la ‘etapa ejecutiva’” (fs. 1246/1248; arts. 384 y 474 C.P.C.). Agrega la perito neuróloga Dra. Diana Cristalli que “el mal estado general de la testadora y el compromiso de sus funciones no es compatible con la planificación de los actos, de dictar su nombre, fecha de nacimiento, el nombre de sus padres, su estado civil y sus disposiciones testamentarias, haber llamado al escribano, llamar a los testigos y mandarlo a buscar” (cf. fs. 1201/1204; arts. 384 y 474 C.P.C.). Parecidas consideraciones efectúa el Dr. Cabello al expresar que “el estado de salud de un individuo requiere de que los dos aspectos constitutivos, cuerpo y alma, estén en equilibrio y consustanciados en armonía. Nadie puede gozar de buena salud si uno de estos factores está descompensado. Si la Sra. Amelia P.Rodrigo no estaba en condiciones físicas de firmar, cómo es posible (se pregunta) que estuviese en condiciones psíquicas de hacerlo, en estado crítico, pre-mortem, síndrome tóxico infeccioso, se negaba a comer, estaba agresiva, ¿podía decidir libremente si agregamos la demencia en curso, que en este caso da lo mismo que fuera senil o tipo Alzheimer?. Lo que verdaderamente importa, es que su estado era de alienación mental en el sentido jurídico y psiquiátrico. En su estado físico: no pudo sentarse en la cama para firmar, algo tan importante en la vida de todo ser humano, como es su legado. En la Escritura Testamentaria nº 170 -prosigue- destaca el notario que “no firma por la inseguridad de su pulso atento el estado de salud lo cual impide que físicamente pueda firmar normalmente, por no poder incorporarse en la cama para estampar su rúbrica como habitualmente lo hace, estampa su impresión dígito pulgar derecha”. Y concluye manifestando que “resalto que durante las últimas semanas de internación hasta su muerte, el grado de conciencia y de lucidez de la Sra. Amelia P., ya limitado por la enfermedad de base más la enfermedad infecciosa, la colocaba en situación de no poder comprender ni dirigir sus acciones, dando la posibilidad de aceptar o rechazar sin conciencia ni juicios de valor adecuados cualquier propuesta, por no comprenderla, no poder elaborarla, dimensionarla ni proyectarla. Por lo tanto, podía aceptar situaciones incluso contra ella misma, y estaría propensa a la captación de voluntad como figura jurídica”. La manifestación del escribano Pacho de que la causante tenía “visible lucidez” denota contundentemente la insinceridad de sus dichos. Esa referencia de Pacho a la lucidez “visible” de P., como sinónimo de evidente, notoria, palpable no tiene incidencia en lo relativo a la nulidad del testamento, adquiriendo en cambio mucha significación para demostrar la falsedad de sus dichos. P.no estaba lúcida, carecía de razón, no conocía, ni siquiera podía moverse.

Este sólido plexo probatorio -claro, preciso y coincidente- descarta totalmente la importancia probatoria que los demandados recurrentes pretenden asignar a los tres testigos que intervinieron en el acto: los hermanos M. Ángel Manghi y Armando Humberto Manghi y el médico Dr. Felipe Martínez Pérez, quien firmó a ruego. La intervención como testigo del acto del Dr. Martínez carece de importancia: no intervino como profesional, ya que la escritura no dice nada acerca de ninguna condición especial suya. Su relación profesional es ajena al hospital público en el que estaba internada P., lo que resulta del informe de la Municipalidad de Bolívar, en el que se consigna que “en el mes de Julio/2006, el doctor Felipe Martínez Pérez, no pertenecía al Personal del Hospital de Bolívar, no poseía ningún aval a nivel hospitalario para asistir a pacientes. Como médico de cabecera de PAMI, tiene la obligación verificar la evolución, diagnóstico y tratamiento de sus pacientes, cuando se encuentren internados en el mencionado nosocomio” (sic., fs. 1013). En el referido informe se expresa que “desde el 09/06/1978 se desempeñó como médico de Planta Permanente en el mencionado Hospital, en el Servicio de Clínica Médica, hasta el 09/06/1982 fecha en que se lo declara cesante por transgresión a lo preceptuado por el Artículo 60 – Inciso e) y g) de la Ordenanza General 207 y su modificatoria 233/78” (sic. informe fs. cit.). Además de que está inscripto en el Colegio de Médicos de la Provincia de Buenos Aires “con dedicación en clínica médica y cardiológica” (informe fs. 945) y la historia clínica que expidió de la paciente, cuando tenía 92 años, está fechado en el año 2007.

Los testimonios de los hermanos Manghi fueron escuetos, pese a la amplitud y extensión del interrogatorio. M. Ángel Manghi aclaró que fueron requeridos por “Jorge M.(es decir el coheredero codemandado) (que) es conocido (de ellos) . estaba la mujer ésta que estaba operada . escucha que la Sra. hace un relato que quiere dejar los bienes para todos los sobrinos y el señor Pacho escribía, tenía un computadora Notbook. Después le lee a la mujer, esta escucha, asiente y pone el dedo en forma de firmar. Ella está acostada. . El declarante escucha a la señora hacer un relato de todo lo que pretendía en ese momento hacer . La vio bien, propio de una operación, acostada, bien. Estaba acostada, hablaba bien, estaría dolorida. Habló sobre el tema de lo que habló con Pacho. Fue una cosa rápida, no recuerda bien, unos quince minutos o unos veinte minutos. Lo que tardó en acomodar los papeles, hizo el relato, lo preguntó Pacho como se encontraba, no sabe que tiempo puede generar eso . Cuando llegó el declarante el Dr. Martínez Pérez ya estaba allí, no recuerda si la revisó o si habló con ella . No vio si tenía alguna herida. No recuerda si estaba con suero tampoco . No puede describir físicamente a la Sra. Amelia P. . Estaba postrada, no la ve como es ella . No recuerda si la Sra. P. leyó, voluntariamente el papel aludido precedentemente . La Sra. P. se expresaba bien, normal .” (sic. fs. 1022/1024).

Parecidas contradicciones e inconsistencias le son atribuibles a Armando Humberto Manghi, quién declaró que “al declarante lo convocó Jorge M., sobrino de Amelia P., diciéndole que precisaba a dos testigos por lo que el declarante le dijo a su hermano. Porque había hablado con el escribano, Osmar Pacho, de que la Sra. Amelia quería pasar sus bienes y este le pidió dos o tres testigos. Fue alrededor de la tardecita . Ella no nombró a los sobrinos . Estaba en la cama, lúcida, bien . Estaba acostada, estaba bien, lúcida . El escribano redactó lo que le dijo la mujer en la portátil.Luego se lo leyó a la mujer y ésta puso el dedo . El escribano Pacho imprimió dentro de la habitación lo que había leído anteriormente . El declarante no recuerda si era una Notbook o una máquina de escribir . La Sra. P. no leyó, voluntariamente el documento aludido precedentemente . El escribano Pacho leyó a viva voz, el documento aludido precedentemente, antes que la Sra. P. imprimiera su dedo en el mismo documento . No recuerda si tenía suero, la causante ‘lo sabía’ y lo conocía y lo reconoció (sic. fs. 1032/1034).

Todo lo precedentemente expuesto, es decir los hechos narrados por los Sres. Manghi y por Martínez Pérez y consignados por el escribano Pacho como ciertos y existentes y pasados en su presencia confrontados y enfrentados al real estado de privación de la razón de P. (art. 2667 inc. c CCCN) y su situación vital y existencial (postrada en la cama, sin alimentarse ni moverse, sin lucidez) pone de relieve la falsedad ideológica de la escritura pública celebrada por el escribano Pacho (arts. 979 inc. 1, 988, 989, 992, 993, 994, 995 y concs. C.C.). Dice Medina que “‘la falsedad ideológica’, intelectual o inmaterial existe cuando se comprueba que el testamento es formalmente válido pero no es veraz su contenido; este es el caso cuando las enunciaciones hechas en él no son verdaderas; por ejemplo, cuando el oficial público dice haber presenciado algo que nunca ocurrió” (cf. Medina, Graciela, “Nulidad de Testamento”, pág. 312). “La falsedad intelectual tendrá lugar cuando es escribano dé fe de formalidades que no cumplieron o de manifestaciones que no se hicieron o de fecha que no son reales” (conf. Azpiri, Jorge O., “Derecho sucesorio”, pág. 858; Pelosi, Carlos A., “El documento notarial”, pág.313). Fassi dice que “así por ejemplo, habrá falsedad intelectual, si se insertó una fecha que no es verdadera, o figuran como cumplidas formalidades que no se cumplieron, o se atribuyen al testador declaraciones que éste no hizo . se incurrirá en falsedad si el escribano insertó enunciaciones inconciliables con los hechos constatados por él ex propriis sensibus, como si los herederos afirmaran y probaran la sordera del testador, mientras el testamento atesta que interpelado para firmar, contestó no saber hacerlo” (cf. Fassi, S. C., “Tratado de los Testamentos”, Volumen 2, págs. 339/341). Por consiguiente debe prosperar la demanda de nulidad por falsedad ideológica de la escritura contra el escribano Osmar Ariel Pacho, con costas en ambas instancias al vencido (art. 68 C.P.C.).

V.- Por todo lo expuesto corresponde decretar la deserción del recurso de apelación interpuesto a fs. 1614 por el codemandado Osmar Ariel Pacho, yconfirmar y modificar la sentencia apelada del modo siguiente: 1) admitir la demanda de nulidad de testamento promovida por M. S. P. contra R. Jorge M., Victoria Mabel M., M. Ángel P., Viviana Marta P., Patricia Beatriz P., Claudia Gabriela P. y Gabriel S. Alejandro P. que invalidó el testamento otorgado mediante acto público el día 12 de julio de 2006 por Amelia P. Rodrigo, instrumentado en la escritura pública número ciento setenta pasada ante el notario Osmar Ariel Pacho, titular del registro número doce del Partido de Bolívar e inscripta en el Registro de Testamentos bajo el número 158.994 el 25 de julio de 2006; 2) eximir de las costas de Primera Instancia en razón de su allanamiento oportuno y total a los codemandados Patricia Beatriz P. , Claudia Gabriela P. y Gabriel S. Alejandro P. (arts. 68 y 70 C.P.C.); 3) imponer las costas de Primera Instancia, y las de la Alzada en razón del progreso de las pretensiones a los apelantes perdidosos, R. Jorge M., Victoria Mabel M., M. Ángel P.y Viviana Marta P., conforme lo dispone el art 68 C.P.C.; 4) disponer que una vez que la presente pase en autoridad de cosa juzgada y que se hayan cumplido la totalidad de las cargas arancelarias y fiscales, deberá insertarse nota en los autos caratulados “P., Amelia s/ Sucesión testamentaria” (Expediente número 44.431) y comunicarse la decisión adoptada al Registro de Testamentos de la Provincia de Buenos Aires. A tal fin, líbrese oficio por Secretaría con habilitación de días y horas inhábiles (art. 153 del C.P.C.); 5) admitir la demanda promovida por M. S. P. contra Osmar Ariel Pacho, titular del registro número doce del Partido de Bolívar declarando la nulidad por su falsedad ideológica de la escritura pública número ciento sesenta de fecha doce de Julio de 2006 correspondiente a la actuación notarial GAA09982155 y GAA09982156 que instrumenta el testamento por acto público otorgado por Amelia P. e inscripto en el Registro de Testamentos con fecha 25/07/2006 bajo el número 1588994, con costas en ambas instancias al demandado perdidoso; 6) atento lo actuado y pudiendo resultar -prima facie- la eventual comisión de un delito penal, en orden a lo prescripto por los artículos 277 inc. 1º y 292 Código Penal y 288 Cód. Proc. Penal y art. 40 ley 9020, por Secretaría expídanse piezas fotocopiadas de estos autos y dese intervenciónal Sr. Agente Fiscal que corresponda y al Sr. Juez Notarial, a sus efectos; 7) diferir la regulación de honorarios para su oportunidad (art. 31 del Dec./Ley 8904/77).

Así lo voto.

A la misma cuestión, el Señor Juez Doctor Peralta Reyes adhiere al voto que antecede, votando en idéntico sentido por iguales fundamentos.

A LA CUARTA CUESTIÓN, el Señor Juez Doctor GALDÓS dijo: Atento a lo que resulta del tratamiento de las cuestiones anteriores, correspondedecretar la deserción del recurso de apelación interpuesto a fs.1614 por el codemandado Osmar Ariel Pacho, y confirmar y modificar la sentencia apelada del modo siguiente: 1) admitir la demanda de nulidad de testamento promovida por M. S. P. contra R. Jorge M., Victoria Mabel M., M. Ángel P., Viviana Marta P., Patricia Beatriz P., Claudia Gabriela P. y Gabriel S. Alejandro P. que invalidó el testamento otorgado mediante acto público el día 12 de julio de 2006 por Amelia P. Rodrigo, instrumentado en la escritura pública número ciento setenta pasada ante el notario Osmar Ariel Pacho, titular del registro número doce del Partido de Bolívar e inscripta en el Registro de Testamentos bajo el número 158.994 el 25 de julio de 2006; 2) eximir de las costas de Primera Instancia en razón de su allanamiento oportuno y total a los codemandados Patricia Beatriz P. , Claudia Gabriela P. y Gabriel S. Alejandro P. (arts. 68 y 70 C.P.C.);3) imponer las costas de Primera Instancia, y las de la Alzada en razón del progreso de las pretensiones a los apelantes perdidosos, R. Jorge M., Victoria Mabel M., M. Ángel P. y Viviana Marta P., conforme lo dispone el art 68 C.P.C.; 4) disponer que una vez que la presente pase en autoridad de cosa juzgada y que se hayan cumplido la totalidad de las cargas arancelarias y fiscales, deberá insertarse nota en los autos caratulados “P., Amelia s/ Sucesión testamentaria” (Expediente número 44.431) y comunicarse la decisión adoptada al Registro de Testamentos de la Provincia de Buenos Aires. A tal fin, líbrese oficio por Secretaría con habilitación de días y horas inhábiles (art. 153 del C.P.C.); 5) admitir la demanda promovida por M. S. P.contra Osmar Ariel Pacho, titular del registro número doce del Partido de Bolívar declarando la nulidad por su falsedad ideológica de la escritura pública número ciento sesenta de fecha doce de Julio de 2006 correspondiente a la actuación notarial GAA09982155 y GAA09982156 que instrumenta el testamento por acto público otorgado por Amelia P. e inscripto en el Registro de Testamentos con fecha 25/07/2006 bajo el número 1588994, con costas en ambas instancias al demandado perdidoso; 6) atento lo actuado y pudiendo resultar -prima facie- la eventual comisión de un delito penal, en orden a lo prescripto por los artículos 277 inc. 1º y 292 Código Penal y 288 Cód. Proc. Penal y art. 40 ley 9020, por Secretaría expídanse piezas fotocopiadas de estos autos y dese intervención al Sr. Agente Fiscal que corresponda y al Sr. Juez Notarial, a sus efectos; 7) diferir la regulación de honorarios para su oportunidad (art. 31 del Dec./Ley 8904/77).

Así lo voto.

A la misma cuestión, el Señor Juez Doctor Peralta Reyes adhiere al voto antecedente, votando en sentido análogo por iguales fundamentos. Con lo que terminó el Acuerdo, dictándose la siguiente:

– S E N T E N C I A –

Azul, de Noviembre de 2015.-

AUTOS Y VISTOS:

CONSIDERANDO:

Por todo lo expuesto, atento lo acordado al tratar las cuestiones anteriores, demás fundamentos del Acuerdo, citas legales, doctrina y jurisprudencia referenciada, y lo dispuesto por los arts. 254, 260, 261, 266, 267 y concs. del C.P.C.C., DECRÉTASE LA DESERCIÓN del recurso de apelación interpuesto a fs. 1614 por el codemandado Osmar Ariel Pacho, y CONFÍRMASE y MODIFÍCASE la sentencia apelada del modo siguiente: 1) ADMÍTESEla demanda de nulidad de testamento promovida por M. S. P. contra R. Jorge M., Victoria Mabel M., M. Ángel P., Viviana Marta P., Patricia Beatriz P., Claudia Gabriela P. y Gabriel S. Alejandro P. que invalidó el testamento otorgado mediante acto público el día 12 de julio de 2006 por Amelia P.Rodrigo, instrumentado en la escritura pública número ciento setenta pasada ante el notario Osmar Ariel Pacho, titular del registro número doce del Partido de Bolívar e inscripta en el Registro de Testamentos bajo el número 158.994 el 25 de julio de 2006; 2) EXÍMESE de las costas de Primera Instancia en razón de su allanamiento oportuno y total a los codemandados Patricia Beatriz P. , Claudia Gabriela P. y Gabriel S. Alejandro P. (arts. 68 y 70 C.P.C.); 3) IMPÓNENSE las costas de Primera Instancia, y las de la Alzada en razón del progreso de las pretensiones a los apelantes perdidosos, R. Jorge M., Victoria Mabel M., M. Ángel P. y Viviana Marta P., conforme lo dispone el art 68 C.P.C.; 4) DISPÓNESE que una vez que la presente pase en autoridad de cosa juzgada y que se hayan cumplido la totalidad de las cargas arancelarias y fiscales, INSÉRTESE nota en los autos caratulados “P., Amelia s/ Sucesión testamentaria” (Expediente número 44.431) y COMUNÍQUESE la decisión adoptada al Registro de Testamentos de la Provincia de Buenos Aires. A tal fin, LÍBRESE oficio por Secretaría con habilitación de días y horas inhábiles (art. 153 del C.P.C.); 5) ADMÍTESE la demanda promovida por M. S. P. contra Osmar Ariel Pacho, titular del registro número doce del Partido de Bolívar declarando la nulidad por su falsedad ideológica de la escritura pública número ciento sesenta de fecha doce de Julio de 2006 correspondiente a la actuación notarial GAA09982155 y GAA09982156 que instrumenta el testamento por acto público otorgado por Amelia P. e inscripto en el Registro de Testamentos con fecha 25/07/2006 bajo el número 1588994, con costas en ambas instancias al demandado perdidoso; 6) atento lo actuado y pudiendo resultar -prima facie- la eventual comisión de un delito penal, en orden a lo prescripto por los artículos 277 inc. 1º y 292 Código Penal y 288 Cód. Proc. Penal y art. 40 ley 9020, por Secretaría EXPÍDANSE piezas fotocopiadas de estos autos y DESE INTERVENCIÓN al Sr. Agente Fiscal que corresponda y al Sr. Juez Notarial, a sus efectos; 7) DIFIÉRESE la regulación de honorarios para su oportunidad (art. 31 del Dec./Ley 8904/77). 8) REGÍSTRESE. NOTIFÍQUESE por Secretaría y DEVUÉLVASE.

JORGE MARIO GALDOS – PRESIDENTE CAMARA CIVIL Y COMERCIAL SALA II

VICTOR MARIO PERALTA REYES – ante mí: CLAUDIO M. CAMINO – SECR

Obligaciones de escribanos frente a la UIF

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Fallo que cita a MOLINA QUIROGA, Eduardo, Documento y firma electrónicos o digitales, L. L. 2008-F-1084

o

AUTOS Y VISTOS:
1) La Sra. Juez Titular del Juzgado de primera instancia en lo Civil y Comercial nro. 9 Departamental, a fs. 606/610 vta. resolvió admitir el incidente de redargución de falsedad articulado a fs. 522/8, declarando la invalidez de la notificación efectuada mediante el instrumento de fs. 506/507 y lo actuado en su consecuencia, impuso las costas al Oficial Notificador y difirió la regulación de honorarios profesionales.
2) Contra dicha forma de resolver se alzó el Oficial Notificador incidentado, interponiendo a fs. 617 recurso de apelación, el cual fue concedido en relación a fs. 618 y fundado con el memorial de fs. 623/5 vta., replicado a fs. 627/631 vta.
En esencia, el apelante cuestiona la decisión que admitió el incidente apoyándose en la prueba tenida en cuenta por la sentenciante.
Con relación a la testimonial esgrime una serie de fundamentos en virtud de los cuales objeta los testimonios de L. y R.; también se refiere al testimonio de F. Dice que de los testimonios no emana la fuerza convictiva suficiente para denostar el carácter de irrefragable de un instrumento público; dice que lo que debió probarse es que el oficial no dejó el día 2 de septiembre de 2014 a las 7,30 horas fijada en la puerta de acceso del edificio la cédula y que con los testimonios valorados ello no fue probado.
Luego habla de la documental aportada por la actora y de su eventual adulteración; seguidamente se refiere a lo que surge de la filmación, sosteniendo que es una grabación original incompleta y defectuosa o bien una copia con tales vicios, oponiéndose a que la misma sea considerada válida; también alude a la certificación notarial señalando que la misma hace plena prueba del hecho de la extracción, del objeto en que se reprodujo y del objeto de donde se obtuvo, pero nada mas que ello; es un instrumento privado corporizado en un CD que carece de los requisitos mínimos de seguridad, autenticidad e integridad.
Sobre el final de su exposición, resume sus anteriores cuestionamientos para aseverar que la contraria no ha logrado demostrar la falsedad de lo actuado, documentado y ratificado por el Oficial Público, peticionando se revoque la sentencia recurrida, con costas a la contraria.
3) A fs. 633 vta. se llamó «autos» dejando las actuaciones en estado de ser resueltas.
Y CONSIDERANDO
Inicialmente, cabe destacar que -a contrario de lo sostenido al replicarlo- el memorial recursivo contiene suficiente dosis de crítica como para tener por satisfechas las exigencias del art. 260 del CPCC.
Sentado ello debemos recordar ahora que desde esta Sala, en casos en que se ha cuestionado el contenido del informe del Oficial Notificador, se ha dicho que las cédulas así diligenciadas constituyen instrumentos públicos y, en tales circunstancias, hacen plena fe de la existencia material de los hechos que el oficial público hubiese anunciado como cumplidos por él mismo o que ha pasado en su presencia, hasta tanto sean arguidos de falsos por acción civil o criminal (arts. 979 inc. 2 y 993 del Código Civil; Morello-Sosa-Berizonce, «Códigos Procesales…», Ed. Platense-Abeledo Perrot, Bs. As. 1985, Tº II-B, p.p. 731 y 821; ca. 34279 R.S. 306/95; 46.931 R.S. 355/03; 24499 R.S. 293/14, entre otras).
Tal, efectivamente, ha sido el procedimiento al que pretendió acudir la parte actora.
En efecto: frente al diligenciamiento de la cédula obrante a fs. 506/507 y el informe allí efectuado por el notificador (mas precisamente fs. 507) la parte actora ha iniciado a fs. 522/528 la redargución de falsedad, planteamiento que mereció el responde de fs. 549/551vta., solo de parte del notificador.
En esencia, la actora ha venido a sostener que el informe relativo a dicho diligenciamiento resulta falso (ver, concretamente, fs. 523/vta.); mientras tanto, el notificador sostuvo que la cédula fue efectivamente dejada en ese día y horario, en el cual sostiene también haber dejado cédulas de otros expedientes (ver fs. 550vta./551).
Tal como se reseñara anteriormente, la redargución de falsedad prosperó en la instancia previa, llegando recurrido el fallo por parte del notificador.
Ahora bien, ingresando al tratamiento de los agravios es imprescindible focalizarse en la prueba producida en el contexto de la incidencia, que llevara a la a quo a admitir la misma.
Tenemos tres declaraciones testimoniales: F., L. y R.
Dichas declaraciones fueron recepcionadas mediante el sistema Cicero (ver fs. 556/557, 587/vta.) obrando reservado en Secretaría el CD respectivo; esta forma de plasmar el resultado de las audiencias refuerza -como bien lo ha dicho la doctrina (TEDESCO DE RIVERO, Luciana en AA.VV. Tratado de derecho procesal electrónico, CAMPS, Carlos E (dir.), T III, p. 152)- la inmediación procesal y nos posibilita -a los jueces de revisión- un contacto algo mas cercano, y menos mediatizado, con las fuentes de prueba.
De las mismas destaco lo siguiente.
a) F. (encargado del Edificio donde se encuentra el estudio del Dr. P.) señala que el día 2 de Septiembre de 2014 estaba trabajando en el Edificio sito en Buen Viaje 1080 y que ese día ningún oficial notificador se presentó en el edificio; que ese día no había ninguna notificación en el buzón de cartas; que desde las siete de la mañana hasta las catorce permanece en el escritorio como encargado y vigilancia de portería.
El testigo relató que el 2 de Septiembre llovía.
Además, el testigo F. dice que en el estudio jurídico P. a partir de las 6.30 ingresa el personal, que se quedan hasta las 16 o 17 horas.
Habla de las cámaras de seguridad existentes en el edificio, dice que se filman todos los días y que los videos a veces se observan; que las filmaciones quedan en la computadora y están a disposición de quien lo pida en el edificio; relata el deponente la situación de las cámaras; cuando se le pregunta por la persistencia de las grabaciones, el deponente explica que el sistema se va limpiando cada tres meses.
b) L. (abogada, empleada del estudio jurídico P.).
Relata que el 2 de Septiembre de 2014 llegó al estudio «a las ocho menos veinte de la mañana»; que antes había llegado la Dra. R. (que llegá aproximadamente siete y veinte, o siete y media; luego dirá que la Dra. R. llega más o menos a las seis y veinte).
Se destaca que la testigo respondió que a las 7.30 de ese día no estaba en el edifico, por lo que se prescinde de la realización de varias de las preguntas propuestas.
La testigo habla del funcionamiento de las cámaras de seguridad; dice que con motivo de lo aquí acontecido el estudio tuvo acceso a las filmaciones.
Señala que el 2 de Septiembre llovía.
Indica que el 2 de Septiembre estaban ella y la Dra. R. en el estudio; añade que no vio ninguna cédula pegada en la puerta; que ese día no había nadie que la podía haber recibido.
c) R. (abogada, también empleada del estudio jurídico P.).
Dice que en época escolar, suele llegar al estudio a las 6.20 o 6.25 de la mañana; y que salvo que tenga alguna audiencia permanece allí hasta las 6 o 7 de la tarde.
Que el 2 de Septiembre de 2014 estaba en el estudio desde las 6.30 de la mañana y no recuerda haber recibido notificaciones en el estudio; tampoco que alguien le hubiera tocado el timbre; que ese día no vio al Sr. M.
La deponente también habla del funcionamiento de las cámaras de seguridad.
¿Qué más tenemos?
Pues las constancias de cámaras de seguridad que la parte actora ha aportado al plantear la redargución.
A fs. 520 el escribano interviniente da fe de haberse consituído el 23 de Septiembre de 2014 en el domicilio de la calle Nuestra Señora del Buen Viaje 1080 juntamente con el Dr. J. M. P. (requirente) y C. A. C., «quien a través de la computadora sin marca ubicada en planta baja, tiene acceso a la grabación de las imágenes del día 2 de Septiembre de 2014, quien manifiesta que ingresa a la misma y procede a copiar en dos discos DVD imágenes del día 2 de Septiembre de 2014 grabadas por las cámaras de seguridad del edificio y que se encuentran en la Computadora referida».
A fs. 519 (sobre) obra almacenado el respectivo DVD, que lleva sobre sí impuesta la firma del notario
De su visualización se destaca que en el archivo «File20140902072715» se observa una cámara filmando una puerta de similares características a las indicadas por los testigos; bajo la filmación se observa la leyenda «02/09/2014» y un horario que abarca de «07:27:15» hasta «07:31:15»; en toda esa franja no se observa a persona alguna procurando ingresar o adhiriendo cédula alguna a la puerta de acceso. No se deja de advertir que, en algunos tramos, la pantalla se desactiva y queda de color azul, por unos pocos segundos (aproximadamente siete segundos). Con todo, el lapso es sumamente breve y, lo mas importante, concluido el mismo no se aprecia ningún elemento adherido a la puerta de acceso.
Tampoco en archivos subsiguientes se observa a persona alguna procurar ingresar al edificio o adherir en su puerta de acceso cédula alguna.
Asimismo, la visualización de las imágenes dan cuenta de las mismas condiciones meteorológicas referidas por los testigos (día lluvioso).
Lo mismo que se visualiza en estos archivos puede apreciarse en los contenidos en el DVD aportado por el Consorcio a fs. 590 relativo a las cámaras de seguridad del día 2 de Septiembre de 2014, en el horario que va desde las 7 a las 8 horas.
Finalmente, cabe destacar que el Oficial Notificador fue declarado negligente en la producción de las pruebas (informativas) que fueran ofrecidas por él (ver fs. 652).
Ahora bien, explicitado todo ello cabe dar respuesta a las cuestiones planteadas.
En primer término, al estar en el contexto de una redargución de falsedad, es claro que incumbía al redarguyente demostrar la falsedad del informe impugnado (arts. 993 C. Civil, por entonces vigente; art. 375 del CPCC; Sup. Corte Bs. As., 28/9/1999, «Coop. Telefónica Carlos Tejedor c/v. Coop. Provisión de Electricidad Camet s/ cumplimiento de contrato», Juba sumario B36686, y 14/5/2003, «Arzobispado de Buenos Aires c/v. Videla, Alberto Domingo D. E. y ots. s/ s/desalojo», Juba sumario B37414) y que, en caso de duda, ha de estarse por la validez del mismo (Cám. Civ. y Com. Quilmes, sala 2ª, 25/4/2000, «Valcarcel Fernaandez, Verisimo C/ v. Perez Martinez, Fernando y otro s/ s/acción de responsabilidad», Juba sumario B2950803).
Con todo, no es posible dejar de advertir -tampoco- las indocilidades probatorias de este tipo de planteamientos, pudiéndose verificar casos de gran dificultad demostrativa (C. Civ. y Com. Mar del Plata, sala 1ª, 16/11/1989, «Rodriguez, Juan José. c/v. Cerámica Miramar SAICF (E.F.) y otro s/ s/ejecución de alquileres – Medidas cautelares – Incidente de redargución de falsedad», 25/6/1996, «Rebull, José M. s/ s/incidente de nulidad y redargución de falsedad en: Ojeda, Lina A. c/v. Rebull, José s/ s/desalojo» y 14/8/2003, «Ruiz, Blanca E. c/v. Álvarez, Carmen A. s/ s/incidente de redargución», Juba sumario B1350024).
A la luz de lo expuesto, estimamos que la resolución apelada se ajusta a derecho.
En efecto: de la apreciación conjunta -y a través de las reglas de la sana crítica (art. 384 del CPCC)- de las testimoniales y documental aportada surge -con claridad- que el 2 de Septiembre de 2014, a las 7.30 horas, el oficial notificador no se constituyó en el domicilio de la calle B. V. 1080, no observándose los insistentes llamados referenciados en el informe y tampoco dejó fijada copia de la cédula en la puerta de acceso general al edificio.
Objeta el recurrente, en sus agravios, las testimoniales de las empleadas del estudio, llegando a afirmar que no son testigos.
No le asiste razón.
Desde que se trata de personas que no son parte en el pleito (ni en el principal ni en la incidencia de redargución) y fueron ofrecidas para aportar su conocimiento al proceso, admitiéndose su declaración, es que han adquirido el carácter de testigos del proceso (doct. art. 424 CPCC).
Ello, por supuesto, más allá de las eventuales repercusiones que, en lo personal, pudiera llegar a generarles lo que aquí se decida; esto no les quita el carácter de testigos sino que incide en otro plano: el de la apreciación de sus dichos (arts. 384 y 456 del CPCC).
Su carácter de dependientes del letrado de la parte actora y las eventuales consecuencias que pudiera generarles el resultado de la incidencia aconsejan su apreciación mas estricta, en el contexto de las normas citadas (esta Sala en causa nro. 31.150 R.S. 402/93), pero de ningún modo amerita despreciar el conocimiento que pueden aportarnos.
Así, de la apreciación conjunta de los dichos de las Dras. L. y R., surge que la segunda de las nombradas (R.), el día 2 de Septiembre, a la hora del diligenciamiento, se hallaba en el estudio y nadie le tocó timbre; lo que denota que lo afirmado por el notificador en su informe no es exacto.
Ellas declararon, además, que ese día no se recibió ninguna cédula; L., por otro lado, llegó minutos después de la hora informada por el notificador y dice no haber visto ninguna cédula fijada.
Cerramos el punto destacando, además, que el hoy recurrente no compareció a la audiencia, ni presentó interrogatorio para tales testigos y tampoco intentó siquiera transitar el carril del art. 456 del CPCC.
Lo propio ocurrió con la declaración de F. (encargado del edificio).
Viene ahora el quejoso, en sus agravios, a poner en duda incluso tal carácter; lo que es tardío, pues debió hacerlo en la instancia previa y en la ocasión del aludido art. 456.
Por otro lado, su carácter de encargado es informado a fs. 590, no habiéndose impugnado dicho informe en los términos del art. 401 del CPCC.
A lo que se agrega que el aludido encargado refiere, al igual que las otras testigos, que ese día no se recibió ni halló fijada cédula alguna, y que el notificador ese día no concurrió al edificio.
Ahora bien, todo lo dicho por los testigos se complementa, a la perfección, con lo que surge de los archivos informáticos donde están contenidas las imágenes captadas por las cámaras de seguridad del edificio.
Aquí nos detenemos para resaltar que si bien se trata de prueba informática, archivos que plasman imágenes en movimiento, no dejan de pertenecer al género documental (ALTERINI, Juan M., Nuevamente sobre la prueba en el derecho informático, L. L. 2006-A-13; DARAHUGE, Maria Elena – ARELLANO GONZALEZ, Luis E., Manual de informatica forense, Errepar, 2011, p. 24; GAIBROIS, Luis M., Un aporte para el estudio del valor probatorio del documento electrónico, JA 1993-II-956; MOLINA QUIROGA, Eduardo, Documento y firma electrónicos o digitales, L. L. 2008-F-1084; C. Cont. y Trib. de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, sala I, 29/06/2006, «Sisterna Andres v. Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires», Abeledo Perrot Nº: 70026222, voto en minoría del Dr. Centanaro).
Se ha conceptualizado el documento electrónico como aquel que ha sido creado sobre un ordenador, grabado en un soporte informático y que puede ser reproducido, definiéndoselo -también- como un conjunto de campos magnéticos, aplicados a un soporte, de acuerdo con un determinado código (FALCÓN, Enrique M., Tratado de la prueba, t. I, p. 897).
La jurisprudencia ha dicho que la expresión documento electrónico, individualiza toda representación en forma electrónica de un hecho jurídicamente relevante susceptible de ser recuperado en forma humanamente comprensible (Cámara 1a de Apelaciones en lo Civil, Comercial, Minas, de Paz y Tributaria de Mendoza, 9/12/2004, «Pérez, Elizalde R. F. v. A.S.I.S.M.E.D. S.A. s/cobro pesos», Abeledo Perrot Nº: 33/13469)
En el documento digital, se dice que el método de registración es la digitalización, que consiste en convertir la información (texto, fotos, videos, sonido) en dígitos y fijarla en el soporte (MORA, Santiago J., Documento digital, firma electrónica y digital, L. L. 2014-A, 502).
Y aquí cabe dejar algo en claro: lo que se ha traído (archivos almacenados en DVD) no son los documentos originales, se trata de copia de los mismos; los originales se encuentran almacenados en la respectiva computadora desde la cual se los extrajo.
Por otro lado, algo de razón podría asistir al recurrente en cuanto a que la recolección originaria de las imágenes (procedimiento documentado notarialmente) no se ha ajustado a los standards que la doctrina ha venido remarcando en tal sentido (KAMINKER, Mario E., Reflexiones sobre la incidencia de los documentos electrónicos y con firma digital en el sistema general de los documentos, en Arazi, Roland (Dir.), Prueba ilícita y prueba científica, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2008, p. 193; MAUTNER ARONIN, Nicolás, Procedimientos relacionados a la prueba informática: Importancia de la computación forense, JA 2004-II-1142; MOLINA QUIROGA, Eduardo, Evidencia digital y prueba informática, L. L. 2014-C, 940; entre otros; ver incluso, sobre el tema, las normas ISO/IEC 27037/2012): no es claro que haya intervenido un experto, tampoco se abunda acerca del procedimiento llevado a cabo, el cual es enunciado en forma harto genérica.
Con todo, estima el Tribunal que -en el caso- no caben mayores disquisiciones sobre el particular.
Es que, no obstante tal forma de recolección, lo relevante aquí es que -mediante un pedido de informes- se le requirió al Consorcio que aporte lo que surgía de sus cámaras de seguridad.
Por cierto, el medio fue idóneo (arts. 376 y 394 CPCC -es informativa y no documental en poder de terceros, art. 387 CPCC, desde que aquí no se requirió el documento original-), no existió oposición de la contraria y, lo mas importante, se resguardó el derecho de defensa de las partes.
Es que, aportada tal pieza, se hizo saber tal circunstancia (ver fs. 592).
A partir de allí (es decir desde la notificación ministerio legis de dicho auto), el hoy recurrente pudo haber dinamizado la posibilidad del art. 401 del CPCC; por cierto, no hizo nada al respecto.
Así, si tenía para plantear cualquier circunstancia (incluso las relativas a la cadena de custodia) ese era el momento propio para que lo hiciera.
Luego, en el área de su valoración y cuando se trata de prueba informática, el principal valuarte para su ponderación es la sana crítica (art. 384 del CPCC; C. Nac. Civ., sala M, 14/07/2010, «Parapar, Roberto V. v. Agostoni, María C.», Abeledo Perrot Nº: 1/70066264-3).
La jurisprudencia se ha mostrado favorable a la utilización de filmaciones como elementos de convicción en los procesos (C. Nac. Civ., sala E, 7/3/2006, «Ruz, Néstor R. y otro v. Aguas Argentinas SA», JA 2006-III-679; C. Trab. Córdoba, sala 10ª, 16/3/2009, «Bulchi, Nancy E. v. Fondo de Comercio El Marqués y Dianda, Luis A.», Abeledo Perrot nº 1/70053899-6 y 1/70053899-7; C. Civ. y Com. Mar del Plata, sala 1ª, 01/07/2010, «Pizzo, Roberto v. Camoresani, Mauro», Abeledo Perrot Nº 20100714) y así incluso lo ha hecho esta Sala ponderando lo que surgía de cámaras de seguridad cercanas a un cajero electrónico (C. Civ. y Com. Moron, sala 2ª, 10/2/2011, «Gonzalez, Nelida c/ Bco. de la Provincia de Buenos Aires s/ daños y perjuicios»).
En un detenido y pragmático estudio, analizando las diversas variantes que podrían presentarse, la doctrina se ha referido a la utilización de este tipo de medios probatorios en cuanto a la grabación de lo acontecido en lugares públicos o privados de acceso público, poniendo énfasis en su valía para la búsqueda de la verdad objetiva (TORELLO, Viviana S., La incorporación de normas de derecho informático en el nuevo Código Civil y Comercial y sus proyecciones en los procedimientos judiciales, http://www.infojus.gov.ar, Id Infojus: DACF150587).
Ello, claro está, dentro del contexto general de las actuaciones (principio de apreciación conjunta de la prueba).
Aquí tenemos ciertos archivos, que plasman imágenes en cámaras de seguridad y que dan razón a la tesis de la parte actora.
Corroborando lo que surge de los mismos, tenemos la testimonial ya referenciada.
No existen, por otro lado, pruebas que la contradigan.
Evidentemente, los documentos generados por medios informáticos se prestan (al igual que aquellos en soporte papel, reconozcámoslo también) a adulteraciones, falsificaciones e insinceridades; empero, es innegable que la informática está entre nosotros (socialmente incorporada) y no parece que, desde el ámbito jurisdiccional, haya que despreciarse su aporte para la resolución de controversias.
Lo valioso, en definitiva, es que su utilización se da en el contexto de un trámite potencialmente idóneo (el proceso judicial) para que los diversos involucrados puedan controlar y ejercer su defensa eficientemente.
Así entonces, no pueden establecerse reglas dogmáticas o inamovibles; todo dependerá de cada caso o controversia concreta, de cómo hubiera llegado la documentación al expediente, de qué pruebas la corroboren -o refuten- y de qué hubieran actuado las partes, dentro de las posibilidades que el orden jurídico les otorga, a su respecto.
Vaya este caso como ejemplo: en otros tiempos (antes de las cámaras de seguridad) sería casi impensable una articulación como la que aquí estamos tratando; hoy, las nuevas tecnologías brindan posibilidades antes inexploradas.
Que puede haber documentos adulterados o manipulados; claro que es cierto; pero no menos cierto es que tal posibilidad no es mucho mayor que la que se presenta en documentos en soporte papel (pensemos, por ejemplo, en un pagaré con firma falsa que se presenta para iniciar una ejecución); y a nadie se le ocurriría, por tal contingencia, restar automáticamente virtualidad a ese tipo de instrumentos.
Luego, se insiste, todo dependerá del caso concreto y, aquí, la documentación electrónica (cámaras de seguridad) viene corroborada por otras pruebas y no contradicha por ningún elemento objetivo, mas que la discrepancia subjetiva del hoy quejoso.
Y algo más, sumamente importante, que termina de inclinar el parecer del tribunal: la conducta procesal del notificador.
Desde hace tiempo, y en seguimiento de lo sostenido por autorizadísima doctrina, la Sala viene reconociendo valor convictivo a la conducta desplegada por las partes en el proceso (esta Sala en causa nro. 49.043 R.S. 251/12, entre muchas otras).
En el caso, podemos capitalizar -a modo de indicio endoprocesal- la conducta asumida por el notificador.
Es que si todas las pruebas aludidas podrían -genéricamente hablando- generar algún tipo de dudas, hay algo que no ofrece ninguna, pues se presenta como dato fehaciente y objetivo, del cual podemos extraer una inferencia presuncional: lo actuado por el notificador.
Veamos.
El notificador cuestiona lo que surge de los aludidos documentos electrónicos, pero lo ha hecho en forma genérica y sin demostrar, de ningún modo, la eventual adulteración; se limitó a afirmarla pero, cuando tuvo ocasión de demostrarla (arg. art. 401 del CPCC), nada hizo; no se deben perder de vista las extensas posibilidades que la norma le acordaba; incluso, reflexionamos también, si pensáramos que el video no se correspondía con la fecha plasmada en el mismo fácil era intentar, por ejemplo, recabar -ante las reparticiones competentes- cuál era el estado del clima de ese día (recordemos que los testigos y el video dan cuenta de un día lluvioso).
Es decir, frente a los documentos aportados, se podía haber intentado algo para demostrar su falta de autenticidad; y no se hizo nada.
Primer indicio en su contra.
Como segundo indicio tenemos su total ausencia al momento de receptarse las testimoniales; allí pudo ejercer cabalmente su defensa, y no lo hizo; no interrogó a los testigos, no concurrió a la audiencia y ni siquiera dinamizó la posibilidad del art. 456 del CPCC.
Aquí (tercer indicio) va lo mas importante: uno de los pilares de su tesis defensiva fue que el mismo día del informe, y a la misma hora, había diligenciado -con la misma mecánica- cédulas en otros expedientes.
Así aparecía un dato fundamental y bastante objetivo.
¿Qué ocurrió con ello?
Pues que el incidentado quedó negligente (fs. 602); es más, ni siquiera se avino a contestar el traslado del pedido de negligencia (ver fs. 600/601).
Luego, si bien de todas las otras pruebas podía llegar -como hipótesis de trabajo- a dudarse, de la indiciaria así explicitada no surge ninguna duda: es evidente que si está en juego semejante responsabilidad, quien tenga razón hará lo necesario para demostrarlo y si no lo hace, ello puede -según lo vemos- erigirse en trascendente presunción en su contra (art. 163 inc. 5 CPCC).
De este modo, y para resolver computamos, por un lado, la dificultad probatoria que engendran este tipo de casos para el impugnante, por otro, la exhaustiva prueba rendida por su parte y, finalmente, la total ausencia de elementos que (objetivamente) hagan dudar de lo que surge de dicho armónico conjunto, sumada a la inexplicable negligencia del notificador en producir una prueba fundamental para el proceso.
Y en base a todo ello es que, a juicio de los suscriptos, es claro que la actora ha logrado demostrar, en el caso, la falsedad del informe cuestionado; viendo las cosas desde otro ángulo, no parece que -frente a semejante cúmulo de evidencia- el informe pueda permanecer enhiesto.
Así entonces, y por tales razones, estima el Tribunal que la resolución apelada, en cuanto admitió la redargución de falsedad, ha de confirmarse, con imposición de costas de Alzada al apelante vencido (art. 68 del CPCC).
Por ello, el Tribunal RESUELVE CONFIRMAR la resolución apelada en todo cuanto ha sido materia de agravio, con costas al apelante vencido (art. 68 del CPCC).
REGISTRESE. NOTIFIQUESE
Consentida, y en atención a lo prescripto por el art. 281 del CPCC, surgiendo de las constancias de autos la posible comisión de una ilicitud perseguible de oficio, líbrese oficio a la UFI en turno departamental, adjuntándose copia de las piezas de fs. 506/507, del fallo de primera instancia y del presente decisorio.
Cumplido ello, vuelvan los autos a despacho a fin de proseguir con la tramitación de las cuestiones pendientes.
DR. FELIPE AUGUSTO FERRARI – DR. ROBERTO CAMOLO JORDA.

Secreto profesional y obligaciones tributarias

Medrano Ortiz, Ana María vs. Provincia de Tucumán s/inconstitucionalidad. Expte. Nº578/10.-

Sentencia Nº 101
San Miguel de Tucumán, marzo 12 de 2.014.-

VISTO: las presentes actuaciones caratuladas “Medrano Ortiz, Ana María vs. Provincia de Tucumán s/inconstitucionalidad”, y reunidos los Sres. Vocales de la Sala IIIª de la Excma. Cámara en lo Contencioso Administrativo para su consideración y decisión, se establece el siguiente orden de votación: Dra. Ebe M. López Piossek y Dr. Sergio Gandur, habiéndose arribado al siguiente resultado:

LA SRA. VOCAL DRA. EBE LÓPEZ PIOSSEK, DIJO:

RESULTA:

I.1- Demanda:
A fs. 21/25, Ana María Medrano Ortiz, mediante apoderado letrado, e invocando su carácter de escribana, interpuso demanda contra la Provincia de Tucumán pretendiendo se declare la inconstitucionalidad de la Resolución General Nº 16/10 emitida por la DGR.
Señaló que este acto dispuso un régimen de información, respecto de ciertos sujetos tributarios –entre los que declara encontrarse incluida en su condición de escribana-, quienes deberán informar respecto a los actos o instrumentos que autoricen, protocolicen o de cualquier otra forma efectuaren con su intervención cuando los mismos se refieran o relacionen con locación de bienes inmuebles y/o cesión de inmuebles.
Detalló el modo en que la norma establece el cumplimiento de la obligación citada (fs. 21) y describió lo que a su entender es una carga pública y la retribución de servicios.
Recalcó que la obligación que se le impone al agente de información no es índole tributaria porque el tributo es una obligación de dar a partir de la exteriorización de una determinada capacidad contributiva y al agente de información le es asignada una verdadera carga pública, una prestación coactiva de un servicio personal, a través del cual suple a la administración en una de sus funciones específicas: la recaudación de información de hechos imponibles.
Destacó que si bien esa designación se encuentra vinculada en la posición que ocupa en un determinado circuito económico, la riqueza que pretende aprehender la Administración no es propia del agente de información, sino de los terceros que se relacionan comercial o profesionalmente con él o que, como en el caso de los notarios, requieren su intervención como tercero no vinculado al negocio celebrado por ellos.
Expresó que la DGR por medio de la resolución cuestionada obliga al agente de información a distraer parte de su administración y labor profesional para realizar tareas que son propias del fisco, bajo la amenaza de aplicarle severas sanciones por no actuar como tal y por cometer errores en la información brindada (fs. 21 vta.).
Agregó que al tratarse de una prestación personal obligatoria, su constitucionalidad queda condicionada a la satisfacción de ciertos requisitos que atenúen la restricción a la libertad que genera y que son: 1) que esté creada por ley en la que se deben explicitar los motivos que llevaron a su creación, lo que no se cumple en la especie ya que la mentada resolución no dice nada al respecto, 2) su duración debe ser temporaria, lo que tampoco se cumple pues no indica plazo alguno, 3) es irremisible por dinero, 4) es intransferible pues no se puede permutar su cumplimiento por un tercero y 5) debe ser retribuible en dinero por los gastos que ocasiona pese a que el servicio es gratuito (fs. 22/22 vta.).
Indicó que si bien el régimen previsto por la Resolución 16/10 satisface los extremos de una carga pública, no reúne los requisitos constitucionales básicos de una prestación personal obligatoria, ya que es indeterminada en el tiempo y ni siquiera reconoce una retribución por los gastos que ocasiona (presentación mensual de notas con copias certificadas de las actuaciones notariales, etc.) que sí ha sido reconocida a nivel nacional a través del Decreto nº 1517/91 y en varias provincias mediante sus respectivas legislaciones (vgr. Santa Fe, art. 24 de la Ley nº 3456, Mendoza art. 24 de la Ley nº 4.362, entre otras).
Señaló que se le impone esa carga además de la obligación que tiene de actuar como agente de percepción en los términos de la Resolución Nº 26/79.
Refirió que además, al dictar el acto cuestionado la DGR avanzó en forma irracional en contra de disposiciones de la Ley nº 5.732 que regula el ejercicio profesional de los escribanos, al obligarlo a presentar mensualmente una declaración jurada con los actos o instrumentos que autoricen o se efectuaren en su presencia, contrariando en forma evidente la obligación que tienen dichos profesionales de guardar el más estricto secreto profesional, que si bien cede ante los inspectores lo hace sólo en la medida que estén debidamente autorizados y que revisen los protocolos en presencia del escribano, con el objeto de constatar el cumplimiento de las leyes tributarias (cfr. art. 63 de la norma citada).
Agregó que en virtud de esa norma le está vedado suministrar la información requerida por el Fisco y mucho menos enviar copias de los actos o instrumentos que se protocolicen, so pena de incurrir en la conducta prevista en el art. 157 del Código Penal, es decir, que se pretende imponerle una obligación expresamente prohibida por una norma de rango superior y sancionada por el digesto penal (fs. 23 vta.).
Sostuvo que el acto atacado es un ejemplo de lo que no debe hacer la Administración toda vez que violenta no sólo la Ley nº 5.732 sino también la misma ley en que se funda (5.121), pues coloca al sujeto pasivo en la dualidad de verse afectado por una sanción tanto si cumple con la prestación (art. 157 del Código Penal) como si deja de cumplir con ella (art. 77 de la Ley 5.121)
Impetró el dictado de una medida cautelar y que se haga lugar a la demanda.
I.2- Resolución cautelar:
Por Resolución de Presidencia de Sala del 05-11-2010 se dispuso hacer lugar a la medida cautelar solicitada por la actora y en consecuencia suspender la ejecutoriedad de la Resolución General Nº16/10 de la D.G.R. y ordenar a la accionada abstenerse de aplicar este acto hasta tanto recaiga sentencia en la presente causa (fs. 30/31).
Planteado el incidente de levantamiento de medida cautelar, de lo que se corrió traslado a la actora (providencia de fs. 52 y cédula fs. 53), ésta contestó a fs. 57/58.
Según da cuenta informe actuarial de fs. 63 vta. se procedió a la formación del incidente por cuerda separada y por Resolución Nº 158 del 04/04/2011 se desestimó dicho pedido (fs. 25/26 del incidente).

II.- Contestación de la demanda:
Corrido traslado de ley mediante providencia de fs. 29, mediante cédula de fs. 39, contestó demanda la accionada mediante apoderado letrado (fs. 44/51), formulando una negativa general de los hechos y del derecho invocados por la actora (fs. 44/45).
Citó las responsabilidades del notario como agente de información, el concepto de carga pública y de las disposiciones contenidas en las leyes Nº5121 y 5732, destacando que el deber de información impuesto a los escribanos por la Resolución General 16/10 reúne todos los requisitos de una carga pública, considerando así que no existió violación alguna de derechos ni principios constitucionales y que la DGR se encuentra facultada para tal fin (45 vta. 46).
Detalló lo atinente al secreto profesional del escribano y su alcance, describiendo que la obligación de informar encuentra su fundamento por la directa intervención en los actos jurídicos que se formalizan por ante su presencia y que la normativa otorga a la información suministrada el carácter de reservada. Afirmó que la DGR se encuentra habilitada expresa y taxativamente por el 2º párrafo del art. 63 de la ley Nº 5732 (fs. 47).
Describió las potestades tributarias contenidas en la resolución cuestionada y las derivadas del inciso 13 del art. 101 de la Constitución de la Provincia (fs. 48), por lo que entiende que la Provincia tiene autonomía a los fines de legislar y establecer sus pautas y en consecuencia la Resolución General Nº16/10 debe entenderse como parte de la porción de actividad materialmente legislativa que realiza la administración pública en ejercicio de actividad reglamentaria que le atribuye el ordenamiento constitucional (fs. 48 vta.).
Sostuvo que en el caso no existe ni derecho subjetivo ni interés legítimo dañado (fs. 49), que no existe inconstitucionalidad de la norma cuestionada y que la actuación del ente se ajusta a derecho y deviene como una prolija demostración del efectivo cumplimiento de las funciones (fs. 49 vta.).
Solicitó el rechazo de la demanda, con costas.

III- Otros trámites de la causa:
Abierta la causa a prueba por providencia de fs. 55, se ofrecieron las que da cuenta el informe actuarial de fs. 71: una de la actora y una de la demandada.
Agregados los alegatos de las partes (fs. 75/76 y 77/78), a fs. 82/83 consta la intervención de la Sra. Fiscal de Cámara por la inconstitucionalidad planteada.
A fs. 85 se practicó la respectiva planilla fiscal, que fue repuesta según consta en comprobante de fs.87.
Por providencia de fs. 90 se llamaron los autos para sentencia, lo que fue notificado a las partes mediante cédulas de fs. 93 y 94, quedando estos actuados en estado de resolver.

CONSIDERANDO:
I- La litis.-
Invocando su carácter de escribana, la actora pretende se declare la inconstitucionalidad de la Resolución General Nº 16/10 emitida por la D.G.R. que dispuso un deber de información a los escribanos afirmando su incompatibilidad con la ley de escribanos y la falta de relación entre carga pública y la retribución de esos servicios.
A su turno, la accionada rechazó el planteo sosteniendo que la resolución se encuentra ajustada a derecho y que fue dictada en ejercicio de facultades que le son propias.

II- Hechos relevantes por orden cronológico:
El 25-09-1985 se publicó Ley N° 5.732 que en su art. 63 de la establecía en su parte pertinente que “Los escribanos están obligados a guardar el más estricto secreto profesional, sin que sea permitido consentir que nadie se imponga del contenido de sus protocolos, salvo orden del juez competente, a pedido de otro escribano de Registro o referencista o perito debidamente designado por autoridad competente para cerciorarse de la autenticidad de un testimonio o del cumplimiento de las condiciones formales y de fondo de una escritura”. “Fuera de estas circunstancias, únicamente las partes interesadas, sus representantes o sucesores, la Oficina de Inspección Notarial y los inspectores de la Dirección General de Rentas o de la Dirección General Impositiva, debidamente autorizados podrán revisar los mismos en presencia del escribano y, en este último caso, al sólo objeto de constatar haberse dado cumplimiento de las leyes tributarias…”.
El 27-01-2010 se dictó la Resolución Nº 16/10 (BO del 29-01-2010) que dispuso que los sujetos alcanzados por la RG (DGR) N° 26/79, debían informar respecto a los actos o instrumentos que autoricen, protocolicen o de cualquier otra forma se efectuaren con su intervención, cuando los mismos se refieran o relacionen con locación de bienes inmuebles y/o cesión de inmueble no formalizada por contrato de locación. Agregó que dichos agentes de información debían presentar mensualmente una declaración jurada a la que adjuntarán fotocopia certificada de los referidos actos o instrumentos.
El 10-09-2010 se inició la presente causa (cfr. cargo de fs. 26).
El 05-11-2010 Presidencia de esta Sala dictó resolución cautelar suspendiendo la ejecutoriedad de la citada resolución (fs. 30/31).
El 04-03-2011 contestó demanda la accionada (cargo fs. 51).
El 23-05-2011 se publicó en el Boletín Oficial la Resolución N° 73/11 del 19-05-2011 que derogó la Resolución Nº16/10, y dispuso –entre otras cuestiones- un nuevo régimen de información –similar al anterior- por el cual los profesionales en cuestión (escribanos titulares y adscriptos) debían informar con respecto a los actos o instrumentos que se protocolicen o se efectúen con su intervención cuando se refieran o relacionen con locación de bienes inmuebles y/o cesión de inmueble no formalizada por contrato de locación. Dicha información deberá ser suministrada mediante nota en carácter de declaración jurada y en forma semanal (art. 6).

III-La cuestión a resolver:
No se encuentra discutido que la actora se desempeña como escribana (registro Nº52) y que la resolución en exámen le resulta aplicable, por lo que le asiste interés jurídico suficiente para la promoción de la presente demanda, debiendo por tanto rechazarse los planteos de la accionada en sentido contrario.
Tal como surge de las resultas precedentes y de los hechos relevantes, se advierte que al tiempo de emitir este pronunciamiento la normativa cuestionada ha sido derogada.
Este hecho sobreviniente a la traba de litis, sumado a que las partes no efectuaron manifestación alguna, hace necesario que se efectúen las siguientes precisiones.
Sentado que el pedido de declaración de inconstitucionalidad se ciñe a la Resolución Nº 16/10, corresponde analizarlo respecto al lapso por el que estuvo vigente, esto es luego de su publicación en el Boletín Oficial (29-01-2010) y hasta el día hábil anterior al de la publicación de la normativa que la derogó (23-05-2011).
En tal sentido, resulta del caso mencionar las consideraciones que efectuara nuestro más Alto Tribunal Local en oportunidad de analizar la vigencia y constitucionalidad de una tasa municipal dictada bajo la vigencia de la Constitución Provincial de 1990 y la necesidad de tratar el planteo en esas condiciones.
Allí dejó el Tribunal dejó sentado que “los efectos producidos por una situación jurídica con anterioridad a la nueva ley, son regidos por la ley antigua” por lo que, considerado el planteo de inconstitucionalidad del caso de autos, el Tribunal debe analizar los efectos que se produjeron durante la vigencia de la normativa dictada por la DGR aquí cuestionada.
Ello, por cuanto haciendo nuestras tales consideraciones para el caso de autos (con la salvedad correspondiente de que en aquel caso se configuró una mutación de la base constitucional y en el presente una derogación por otra norma de igual rango), tenemos por determinado el ámbito de análisis jurídico que circunscribe a ese período en tanto allí “se ha traducido en la violación a un derecho o a un interés de base constitucional; (…) que ha tenido efecto operativo” (…) “Habiéndose producido el hecho consumado de aplicación”, ya que “este acto permanece inmutable en el pasado como infractorio”. (sentencia Nº 702 del 16-09-2013 in re “Pasajeros S.R.L. y otro vs. Municip. de San M de Tuc.s/ inconstituc.”, expte Nº A44/08).
Expuesta así la cuestión, se advierte que el debate quedó centrado al análisis de constitucionalidad del régimen de información previsto en la normativa atacada en virtud de la cual los escribanos debían comunicar al fisco respecto de las operaciones allí indicadas que se realizan en su presencia.
Cabe resaltar en ese sentido que la Sala Iº de este Tribunal en sentencia Nº 393 del 01-06-2012 in re “Navarro de Zavalía, Fabián vs. Prov. de Tuc. s/ inconstitucionalidad”, expte. Nº105/10, emitió pronunciamiento sobre cuestiones similares a las aquí planteadas y efectuó consideraciones que resultan de aplicación en la especie.
En dicho acto jurisdiccional -que se encuentra firme- al analizar la obligación del escribano como agente de información previsto en el citado art. 63 de la ley N° 5.732 se dijo que: “existe una disposición legal que le impide al notario revelar el contenido de sus protocolos con el fin de resguardar el mentado secreto profesional, el que sería sin duda develado si cumple con el deber de actuar como agente de información cuando intervenga (…).
Señaló mas adelante que el acto administrativo cuestionado “no puede contrariar las disposiciones de una ley específica, máxime cuando ésta claramente prevé la obligación de guardar el secreto profesional a la vez que contempla una excepción a esa regla para los casos en que se deba constatar exclusivamente el cumplimiento de las leyes tributarias, a través de inspectores de la DGR debidamente autorizados y en presencia del escribano” y que “no resulta razonable y por ende legítimo, que a través de la decisión cuestionada se designe agente de información al escribano cuando la DGR a través de sus inspectores puede recabar perfectamente esa información sin violar el secreto profesional de aquél, ya que la citada Ley n° 5.732 prevé esa posibilidad”.
Sentó asimismo que la figura del agente de información es una figura de la que la administración debe hacer un uso restringido y descartado para casos en los que violenta normativas específicas ya que sólo se lo regula en el inciso 1º del art. 9 del Cód. Trib. y no se lo incluye en el art. 33 de ese digesto.
Por ello en el fallo citado, partiendo del art. 19 de la Constitución Nacional (que dispone que ningún habitante de la Nación será obligado a hacer lo que la ley no manda, y consagra el principio de legalidad), el Tribunal dio por sentado que la resolución atacada obliga a los escribanos a proceder contra la ley, esto es, contra la Ley N° 5.732 (que establece la obligación para los escribanos de guardar el secreto profesional) y frente al art. 157 bis del Código Penal (que tipifica el delito y pena que sanciona su incumplimiento).
Se dijo además, que no existía contradicción entre la Ley N° 5.732 (que obliga a guardar el secreto profesional) y la Ley n° 5.121 (que faculta a la Autoridad de Aplicación a determinar quienes serán agentes de información) ya que ésta última no incluía expresamente a los Escribanos y afirmó que “resulta obvio que el escribano dejará de ser un depositario de la fe pública si no cumple con su obligación de guardar el secreto profesional con relación a los datos confiados por quienes requieren sus servicios, que también tienen derecho a que se respete su intimidad, privacidad y libertad (arts. 18 y 19 de la Constitución Nacional) lo que indudablemente provocará una pérdida de confianza por parte de estos y, en consecuencia, una disminución de los requirentes de sus servicios.
En un interesante trabajo relacionado con este tema, titulado “El escribano ante la ley de lavado de dinero”, elaborado por Lidia Lasgna y publicado en La Ley 2005-B, 1158, la autora expresa que:” El art. 11 de la ley 4183 (Provincia de Córdoba) (Adla, IX-B, 2092), establece: «Son deberes esenciales de los escribanos de registro: … c) Mantener el secreto profesional sobre los actos en que intervengan en el ejercicio de sus funciones ….». Las Normas de Ética Profesional aprobadas en Asamblea Ordinaria, Año 1951 establecen como una de las reglas de ética profesional la defensa del decoro del cuerpo y el prestigio de la profesión guardando celosamente el secreto debido.
Ante determinados actos o hechos que una persona pretende guardar dentro de la esfera de intimidad sin que trascienda al conocimiento público, y que son celosamente confiados a terceros, nace la obligación de este tercero de mantener en confidencia los datos traídos a su conocimiento, como parte obligacional de la relación jurídica que los une. Sin el respeto a esta norma ética, sería imposible lograr un mínimo de decoro en la vida profesional, si se destruye la confianza que debe inspirar un profesional, especialmente el Escribano, será cualquier cosa, pero jamás el depositario de la fe pública”.
Vicente O. Díaz en su trabajo “Cargas desmedidas sobre los escribanos”, Publicado en: IMP 2011-9, 5-Sup. Act. 01/09/2011, refiere que:” No es posible aceptar como válido en el mundo jurídico que el notario sea utilizado como vehículo para escrutar y denunciar determinada intimidad de los sujetos tenidos como responsables del impuesto en cuestión. La inconsistencia de la pretensión de la Resolución 18 es clara y manifiesta habida cuenta que ella se alza en forma deliberada de los postulados modernos, acogidos en el mundo occidental, que corporizan, dentro del contorno de los derechos humanos, fuera de toda proyección política electoral, las sacras garantías a la intimidad que la misma desconoce sin el menor tapujo.
De manera alguna el notariado puede ser nominado por el poder público para ser el agente que invade y denuncia la intimidad de otro administrado. Se pretende que los notarios controlen los datos contenidos en la declaración jurada del impuesto presentada por los beneficiarios para determinar si concuerdan con los datos que se consignen en la escritura pública a través de la cual se instrumenta un acto supuestamente alcanzado por el tributo. Ello es un verdadero exceso jurídico desde el momento que el notario no es miembro de la Administración Tributaria y no cumple funciones vinculantes de la misma y tal carga impuesta no es de su incumbencia profesional”.
Por otro lado, no se puede soslayar tal como lo señala el fallo, el hecho que si el notario cumple con la disposición atacada se estaría exponiendo a incurrir en la conducta ilícita tipificada por el art. 157 bis, inciso 2°, del Código Penal (con la modificación introducida por la Ley n° 26.388), aplicable a los escribanos atento su condición de funcionarios públicos depositarios de la fe pública (art. 1° de la Ley n° 5.732), que reprime con pena de prisión de un mes a dos años al que ilegítimamente proporcionare o revelare a otro información registrada en un archivo o en un banco de datos personales cuyo secreto estuviere obligado a preservar por disposición de la ley.

IV- Conclusión:
Por todo lo expuesto, sentada la falta de adecuación del acto impugnado respecto de las normativas citadas, en especial en lo que hace al secreto profesional que impone el art. 63 de la Ley N° 5.732 a los escribanos públicos, corresponde hacer lugar a la demanda y declarar la inconstitucionalidad para el caso de autos de la Resolución N° 16/10 emitida por la Dirección General de Rentas de la Provincia.

V- Costas:
Atento el resultado arribado, corresponde imponer las costas a la parte demandada por ser ley expresa (primera parte del artículo 105 del C.P.C. y C., de aplicación en este fuero por disposición del artículo 89 del C.P.A.). Diferir regulación de honorarios para su oportunidad.

EL SR. VOCAL DR. SERGIO GANDUR, DIJO:
Estando conforme con los fundamentos vertidos por la Sra. Vocal preopinante, voto en el mismo sentido.
Por ello, la Sala IIIª de la Excma. Cámara en lo Contencioso Administrativo,

RESUELVE:

I- HACER LUGAR, a la demanda promovida en autos por Ana María Medrano Ortiz contra la Provincia de Tucumán, según lo ponderado y en consecuencia DECLARAR la inconstitucionalidad para el caso de autos, de la Resolución N° 16/10 emitida por la Dirección General de Rentas de la Provincia.
II- COSTAS a la parte demandada, como se considera.
III- RESERVAR regulación de honorarios para su oportunidad.
HAGASE SABER.-

EBE LOPEZ PIOSSEK SERGIO GANDUR

ANTE MI: JOSE ERNESTO SORAIRE
CDS————–

”NAVARRO DE ZAVALÍA FABIÁN VS. PROVINCIA DE TUCUMÁN –D.G.R.- S/ INCONSTITUCIONALIDAD” EXPTE. Nº 105/10

SENTENCIA Nº 393

SAN MIGUEL DE TUCUMÁN, JUNIO 01 DE 2012

Y VISTO: Para resolver la causa de la referencia, y reunidos los Sres. Vocales de la Sala I° de la Excma. Cámara en lo Contencioso Administrativo, Dres. Salvador Norberto Ruiz y Horacio Ricardo Castellanos, para su consideración y decisión, previo sorteo, se estableció el siguiente orden de votación:

EL SEÑOR VOCAL DR. SALVADOR NORBERTO RUIZ, dijo:

R E S U L T A:

A fs. 14/18 el Sr. Fabián Navarro de Zavalía, de profesión escribano, por intermedio de letrado apoderado, inicia demanda en contra de la Provincia de Tucumán a fin de que se declare la inconstitucionalidad de la Resolución General nº 16/10 dictada por la Dirección General de Rentas de la Provincia que erige en agentes de información a dichos profesionales.
Manifiesta que el acto administrativo en cuestión, publicado en el Boletín Oficial en fecha 29/01/10, estableció un mecanismo de información por el cual los sujetos alcanzados por la Resolución nº 26/79 deberán informar sobre los actos o instrumentos que autoricen, protocolicen o que de cualquier otra forma se efectuaren con su intervención, cuando los mismos se refieran o relacionen con locación de bienes inmuebles y/o cesión de inmueble no formalizada por contrato de locación (tenencia, comodato, depósito, usufructo, habitación y demás). Agrega que los sujetos citados en su carácter de agentes de información deberán dar cumplimiento al régimen de información mediante una nota en carácter de declaración jurada, por la cual se acompañe fotocopia certificada de los referidos instrumentos y deberá ser suministrada mensualmente, por lo actos posteriores al 29/01/10.
Expresa que cuando la DGR designa un agente de información le traslada a éste la carga de desarrollar parte de la función específica de ese organismo, ya que en este caso coloca en cabeza del notario la inspección de terceras personas que son los contratantes que requieren su intervención, por lo que se la puede concebir como una obligación de hacer. Agrega que esa obligación no es de índole tributaria, ya que no está exteriorizando ninguna capacidad contributiva, sino que se le asigna una verdadera carga pública personal, cuya esencia reside en la prestación de un servicio a través del cual suple a la Administración en una de sus funciones específicas, que es la recaudación de información de hechos imponibles. Destaca que si bien esa designación se encuentra vinculada en la posición que ocupa en un determinado circuito económico, la riqueza que pretende aprehender la Administración no es propia del agente de información, sino de los terceros que se relacionan comercial o profesionalmente con él o que, como en el caso de los notarios, requieren su intervención como tercero no vinculado al negocio celebrado por ellos.
Expresa que de la simple lectura del acto impugnado se advierte como la DGR obliga al agente de información a distraer parte de su administración y labor profesional para realizar tareas que son propias del fisco, bajo la amenaza de aplicarle severas sanciones por no actuar como tal y por cometer errores en la información brindada. Añade que al tratarse de una prestación personal obligatoria, su constitucionalidad queda condicionada a la satisfacción de ciertos requisitos que atenúen la restricción a la libertad que generan. Destaca que tales requisitos son: 1).- que esté creada por ley en la que se deben explicitar los motivos que llevaron a su creación, lo que no se cumple en la especie ya que la mentada resolución no dice nada al respecto, 2).- su duración debe ser temporaria, lo que tampoco se cumple pues no indica plazo alguno, 3.- es irremisible por dinero, 4.- es intransferible pues no se puede permutar su cumplimiento por un tercero y 5.- debe ser retribuible en dinero por los gastos que ocasiona pese a que el servicio es gratuito.
Indica que si bien el régimen previsto por la Resolución 16/10 satisface los extremos de una carga pública, no reúne los requisitos constitucionales básicos de una prestación personal obligatoria, ya que es indeterminada en el tiempo y ni siquiera reconoce una retribución por los gastos que ocasiona (presentación mensual de notas con copias certificadas de las actuaciones notariales, etc.) que sí ha sido reconocida a nivel nacional a través del Decreto nº 1517/91 y en varias provincias mediante sus respectivas legislaciones (vgr. Santa Fe, art. 24 de la Ley nº 3456, Mendoza art. 24 de la Ley nº 4.362, etc.). Agrega que se le impone esa carga además de la obligación que tiene de actuar como agente de percepción en los términos de la Resolución nº 26/79.
Dice que una prueba concluyente de la delegación de facultades que invoca es la planilla que adjunta, en la que se detallan no solo los importes de los actos realizados, sino también la naturaleza jurídica de los mismos, con lo cual la DGR puede perfectamente y sin exigir una nuevo formalismo, determinar las operaciones que se han realizado, su base imponible y si la alícuota es correcta y en caso de duda puede concurrir a controlar el protocolo correspondiente.
Refiere que además de todo lo antes expuesto, la DGR al dictar el acto cuestionado está avanzando en forma irracional en contra de disposiciones de la Ley nº 5.732 que regula el ejercicio profesional de los escribanos, al obligarlo a presentar mensualmente una declaración jurada con los actos o instrumentos que autoricen o se efectuaren en su presencia, contrariando en forma evidente la obligación que tienen dichos profesionales de guardar el más estricto secreto profesional, que si bien cede ante los inspectores lo hace sólo en la medida que estén debidamente autorizados y que revisen los protocolos en presencia del escribano, con el objeto de constatar el cumplimiento de las leyes tributarias (cfr. art. 63 de la norma citada). Agrega que en virtud de esa norma le está vedado suministrar la información requerida por el Fisco y mucho menos enviar copias de los actos o instrumentos que se protocolicen, so pena de incurrir en la conducta prevista en el art. 157 del Código Penal, es decir, que se pretende imponerle una obligación expresamente prohibida por una norma de rango superior y sancionada por el digesto penal.
Sostiene que al acto atacado es un ejemplo de lo que no debe hacer la Administración toda vez que violenta no sólo la Ley nº 5.732 sino también la misma ley en que se funda (5.121), pues coloca al sujeto pasivo en la dualidad de verse afectado por una sanción tanto si cumple con la prestación (art. 157 del Código Penal) como si la deja de cumplir con ella (art. 77 de la Ley 5.121), por lo que solicita el dictado de medida cautelar y que se haga lugar a la demanda.
Por Resolución nº 307/10 Presidencia de Sala hace lugar a la medida cautelar solicitada por el actor y suspende la ejecutoriedad de la Resolución nº 16/10 por los motivos allí señalados (fs. 25/26).
Mediante presentación de fs. 36/40 la Provincia de Tucumán contesta demanda, la que es rechazada por haber sido efectuada extemporáneamente (fs. 43), lo que motivó la deducción del recurso de revocatoria presentado a fs. 46/49, que fue rechazado por Resolución nº 767/10 (fs. 55/56).
A fs. 45 se abre la causa a prueba, ofreciendo las partes las que da cuenta el informe actuarial de fs. 103 y presentan sus alegatos (fs. 108/109 y 111/117). Habiéndose repuesto la planilla fiscal correspondiente (fs. 120) y una vez que la Sra. Fiscal de Cámara emitió su dictamen (fs. 124/125) a fs. 126 se llaman los Autos para Sentencia, providencia que luego de haber sido notificada a las partes (fs. 127/128) y firme deja la causa en condiciones para resolver.
Por decreto de fs. 129 se corrió traslado a las partes por la posible afectación de sus derechos que podría producir la Resolución General nº 73/11, derogatoria de la Resolución General nº 16/10 emitida por la DGR.
A fs. 131/133 se presenta la parte actora y plantea la inconstitucionalidad de la Resolución nº 73/11, al considerar que esta padece de los mismos vicios y defectos que su predecesora ya que la carga pública de actuar como agente de información subsiste, por lo que da por reproducidos los argumentos expuestos en su demanda, y además se le agrega otro costo que está dado por el soporte magnético en el que debe presentar los datos requeridos, con la diferencia que estos deben ser aportados semanalmente y no de modo mensual como se hacía antes. Añade que se le impone otra obligación que es la de actuar como agente de percepción del impuesto de sellos por los actos que autorice o que se efectúen con su intervención, con lo cual su inconstitucionalidad es aún mayor pues el agente de percepción es un agente de recaudación, al que la DGR le traslada la carga de desarrollar parte de la función específica del organismo, distrayendo así parte de la administración y labor profesional del mismo para realizar tareas que le son ajenas.
Concluye señalando que la inconstitucionalidad del régimen previsto por la Resolución nº 73/11 es evidente, debido a que toda prestación personal obligatoria implica para el administrado una restricción a su libertad, por lo que sólo puede resultar de un régimen que armonice con ciertos preceptos básicos como la igualdad, temporalidad y retribución en los gastos.
Habiéndose corrido traslado del planteo en cuestión a la parte demandada esta lo contesta a fs. 135/137 y manifiesta que el actor no ha explicado cual es el interés legítimo o el derecho subjetivo conculcado por la decisión cuestionada, ni tampoco pone de manifiesto cual es la norma de rango superior afectada por aquella a fin de que se declare su inconstitucionalidad. Agrega que el escribano es un profesional del derecho que desempeña una función pública y es por ello que se lo erige en agente de información en ejercicio de facultades previstas por la Ley nº 5.121.
Manifiesta que el acto cuestionado no viola el secreto profesional del escribano, ya que la información que se le requiere sólo revela parcialmente lo escrito y asentado en sus registros, es decir, lo que la DGR necesita para su actuación fiscalizadora, sin que sea necesario revelar intenciones ni confidencias de quienes intervienen en las operaciones que se realicen en su presencia, por lo que solicita el rechazo del planteo bajo examen por improcedente habida cuenta que el actor no demostró que le cause un daño concreto.
Habiendo dictaminado la Sra. Fiscal de Cámara sobre el nuevo planteo de inconstitucionalidad (fs. 142) a fs. 143 se reabren los términos suspendidos y la causa vuelve a resolver.

CONSIDERANDO:

Tal cual fue trabada la litis la cuestión central a resolver consiste en determinar si las Resoluciones n° 16/10 emitidas por la DGR, mediante la cual se erige en agente de información a los escribanos de la jurisdicción provincial, resulta violatoria del ordenamiento jurídico vigente, haciendo extensivo tal planteo a la Resolución n° 73/11 inclusive, en cuanto los designa agentes de percepción del Impuesto de Sellos.
Para tal menester se debe tener en cuenta que la Resolución n° 16/10, de fecha 27/01/10, dispuso establecer un régimen de información por el cual lo sujetos alcanzados por la RG (DGR) n° 26/79, deberán informar con respecto a los actos o instrumentos que autoricen, protocolicen o de cualquier otra forma se efectuaren con su intervención, cuando los mismos se refieran o relacionen con locación de bienes inmuebles y/o cesión de inmueble no formalizada por contrato de locación. Se agrega que dichos agentes de información deberán presentar mensualmente una declaración jurada a la que adjuntarán fotocopia certificada de los referidos actos o instrumentos (ver fs. 76/77).
A su vez la Resolución n° 73/11, publicada en el Boletín Oficial de fecha 23/05/11, dispuso designar agentes de percepción en el Impuesto de sellos y en las Tasas Retributivas de Servicios a los escribanos públicos de la jurisdicción provincial, por los actos o escrituras que autoricen, protocolicen o de cualquier otra forma se efectúen con su intervención (art. 1°).
A su vez el art. 6° establece un régimen de información por el cual los profesionales en cuestión (escribanos titulares y adscriptos) deberán informar con respecto a los actos o instrumentos que se protocolicen o se efectúen con su intervención cuando se refieran o relacionen con locación de bienes inmuebles y/o cesión de inmueble no formalizada por contrato de locación. Dicha información deberá ser suministrada mediante nota en carácter de declaración jurada y en forma semanal.
El art. 7º expresa que la obligación de informar subiste aún cuando el agente de información no haya intervenido en ninguno de los actos o instrumentos a los cuales se refiere el régimen de información, debiendo informar tal situación mediante la nota que allí se indica.
Finalmente el art. 12° dispone que los agentes de percepción serán responsables solidarios en todos los casos en que por error u omisión no hayan percibido y/o ingresado el tributo correspondiente y su art. 15° derogó las Resoluciones n° 26/79 y 16/10.
Como es fácil advertir de la lectura de los actos impugnados surge que son dos las cuestiones a debatir, por un lado la designación de los escribanos como agentes de percepción del impuesto de sellos por los actos o escrituras que autoricen y por el otro, el régimen de información en virtud del cual dichos profesionales deberán comunicar acerca de las operaciones allí indicadas que se realicen en su presencia, por lo que para una mejor comprensión del caso se analizará cada una de esas figuras por separado.

I.- EL ESCRIBANO COMO AGENTE DE INFORMACIÓN:

Conforme lo dispone el art. 63 de la Ley n° 5.732 (B.O. del 25/09/85) en su parte pertinente “Los escribanos están obligados a guardar el más estricto secreto profesional, sin que sea permitido consentir que nadie se imponga del contenido de sus protocolos, salvo orden del juez competente, a pedido de otro escribano de Registro o referencista o perito debidamente designado por autoridad competente para cerciorarse de la autenticidad de un testimonio o del cumplimiento de las condiciones formales y de fondo de una escritura”.
“Fuera de estas circunstancias, únicamente las partes interesadas, sus representantes o sucesores, la Oficina de Inspección Notarial y los inspectores de la Dirección General de Rentas o de la Dirección General Impositiva, debidamente autorizados podrán revisar los mismos en presencia del escribano y, en este último caso, al sólo objeto de constatar haberse dado cumplimiento de las leyes tributarias…”.
Es decir que existe una disposición legal que le impide al notario revelar el contenido de sus protocolos con el fin de resguardar el mentado secreto profesional, el que sería sin duda develado si cumple con el deber de actuar como agente de información cuando intervenga en los actos previstos en el art. 6° de la Resolución n° 73/11 (instrumentos referidos a locación de bienes inmuebles y/o cesión de inmueble no formalizada por contrato de locación).
De ello se infiere que un acto administrativo como el que aquí cuestiona el actor, no puede contrariar las disposiciones de una ley específica, máxime cuando ésta claramente prevé la obligación de guardar el secreto profesional a la vez que contempla una excepción a esa regla para los casos en que se deba constatar exclusivamente el cumplimiento de las leyes tributarias, a través de inspectores de la DGR debidamente autorizados y en presencia del escribano.
Con lo antes expuesto pretendo destacar que no resulta razonable y por ende legítimo, que a través de la decisión cuestionada se designe agente de información al escribano cuando la DGR a través de sus inspectores puede recabar perfectamente esa información sin violar el secreto profesional de aquél, ya que la citada Ley n° 5.732 prevé esa posibilidad.
Por otra parte, no es una cuestión menor que si bien es cierto que en virtud de la normativa antes transcripta (art. 32 de la Ley n° 5.121) la DGR puede designar agentes de información, ello constituye una disposición meramente enunciativa ya que omite considerarlos expresamente en la normativa, limitándose solamente a referirse a los agentes de retención, percepción o recaudación.
Y tan es así que cuando el referido digesto se regula en el art. 33 a las consecuencias derivadas de la falta de retención, precepción y/o recaudación, tampoco incluye al agente de información, con lo cual se puede llegar a decir que dicha figura está escasamente regulada en el Código Tributario Provincial, con la salvedad de lo dispuesto en el art. 9 inciso 1º de ese digesto que antes fuera transcripto, por lo que su empleo por parte de su Organismo de Aplicación debería ser muy restrictivo y descartado para casos, como el de autos, en los que violenta normativas específicas.
Cabe señalar que el art. 19 de la Constitución Nacional dispone que ningún habitante de la Nación será obligado a hacer lo que la ley no manda, consagrando de esa manera el principio de legalidad, básico y sustantivo de la democracia liberal.
Pues bien, en la especie al establecer la Ley n° 5.732 la obligación para los escribanos de guardar el secreto profesional y al tipificar el art. 157 bis del Código Penal el delito y pena que sanciona su incumplimiento, las Resoluciones n° 16/10 y 73/11 conculcan aquella norma ya que precisamente obligan al actor a proceder en contra de la ley.
Es oportuno advertir que no existe contradicción entre aquellas leyes, ya que una obliga a guardar el secreto profesional (Ley n° 5.732) y la otra faculta a la Autoridad de Aplicación a determinar quienes serán agentes de información (Ley n° 5.121), sin incluir expresamente a los Escribanos por lo que las resoluciones atacadas e¿n tal sentido son contrarias a la Constitución Nacional.
Resulta obvio que el escribano dejará de ser un depositario de la fe pública si no cumple con su obligación de guardar el secreto profesional con relación a los datos confiados por quienes requieren sus servicios, que también tienen derecho a que se respete su intimidad, privacidad y libertad (arts. 18 y 19 de la Constitución Nacional) lo que indudablemente provocará una pérdida de confianza por parte de estos y, en consecuencia, una disminución de los requirentes de sus servicios.
En un interesante trabajo relacionado con este tema, titulado “El escribano ante la ley de lavado de dinero”, elaborado por Lidia Lasgna y publicado en La Ley 2005-B, 1158, la autora expresa que:” El art. 11 de la ley 4183 (Provincia de Córdoba) (Adla, IX-B, 2092), establece: «Son deberes esenciales de los escribanos de registro: … c) Mantener el secreto profesional sobre los actos en que intervengan en el ejercicio de sus funciones ….». Las Normas de Ética Profesional aprobadas en Asamblea Ordinaria, Año 1951 establecen como una de las reglas de ética profesional la defensa del decoro del cuerpo y el prestigio de la profesión guardando celosamente el secreto debido. Ante determinados actos o hechos que una persona pretende guardar dentro de la esfera de intimidad sin que trascienda al conocimiento público, y que son celosamente confiados a terceros, nace la obligación de este tercero de mantener en confidencia los datos traídos a su conocimiento, como parte obligacional de la relación jurídica que los une. Sin el respeto a esta norma ética, sería imposible lograr un mínimo de decoro en la vida profesional, si se destruye la confianza que debe inspirar un profesional, especialmente el Escribano, será cualquier cosa, pero jamás el depositario de la fe pública”.
En el mismo sentido Vicente O. Díaz en su trabajo “Cargas desmedidas sobre los escribanos”, Publicado en: IMP 2011-9, 5-Sup. Act. 01/09/2011, refiere que:” No es posible aceptar como válido en el mundo jurídico que el notario sea utilizado como vehículo para escrutar y denunciar determinada intimidad de los sujetos tenidos como responsables del impuesto en cuestión. La inconsistencia de la pretensión de la Resolución 18 es clara y manifiesta habida cuenta que ella se alza en forma deliberada de los postulados modernos, acogidos en el mundo occidental, que corporizan, dentro del contorno de los derechos humanos, fuera de toda proyección política electoral, las sacras garantías a la intimidad que la misma desconoce sin el menor tapujo. De manera alguna el notariado puede ser nominado por el poder público para ser el agente que invade y denuncia la intimidad de otro administrado. Se pretende que los notarios controlen los datos contenidos en la declaración jurada del impuesto presentada por los beneficiarios para determinar si concuerdan con los datos que se consignen en la escritura pública a través de la cual se instrumenta un acto supuestamente alcanzado por el tributo. Ello es un verdadero exceso jurídico desde el momento que el notario no es miembro de la Administración Tributaria y no cumple funciones vinculantes de la misma y tal carga impuesta no es de su incumbencia profesional”.
Por último y no por ello menos importante, considero que no se puede soslayar el hecho que si el notario cumple con la disposición atacada se estaría exponiendo a incurrir en la conducta ilícita tipificada por el art. 157 bis, inciso 2°, del Código Penal (con la modificación introducida por la Ley n° 26.388), aplicable a los escribanos atento su condición de funcionarios públicos depositarios de la fe pública (art. 1° de la Ley n° 5.732), que reprime con pena de prisión de un mes a dos años al que ilegítimamente proporcionare o revelare a otro información registrada en un archivo o en un banco de datos personales cuyo secreto estuviere obligado a preservar por disposición de la ley.
En mérito a todo lo antes expuesto estimo que el planteo bajo análisis se encuentra debidamente fundado ya que el mismo se centra, principalmente, en la colisión entre el acto impugnado y el secreto profesional que impone el art. 63 de la Ley n° 5.732 a los escribanos públicos, por lo que corresponde hacer lugar parcialmente a la demanda y declarar la inconstitucionalidad para este caso de la Resolución n° 16/10 y de los art. 6° y 7° de la Resolución n° 73/11 emitida por la Dirección General de Rentas de la Provincia en cuanto resultan violatorios del deber de guardar el citado secreto profesional.

II.- EL ESCRIBANO COMO AGENTE DE PERCEPCIÓN EN LA RESOLUCIÓN N° 73/11:

Enseña Héctor B. Villegas, en su obra Los agentes de retención y de percepción en el Derecho Tributario, Edición Depalma 1976, págs. 253/259, que:” Son agentes de percepción aquéllos que por su profesión, oficio, actividad o función, se hallan en una situación tal que les permite recibir del destinatario legal tributario (o sea el realizador del hecho imponible), un monto tributario que posteriormente deben depositar a la orden del fisco”
Como técnica recaudadora o política fiscal, el legislador puede elegir a cualquiera de las partes (contribuyente o perceptor) como destinatario legal tributario de la obligación que surge por la prestación del servicio
Cuando elige al que suministra o presta el servicio, la regla general es la de convertir a ese destinatario legal tributario en único sujeto pasivo de la relación jurídica tributaria principal a título de contribuyente, dejando totalmente al margen de ella al receptor de esos servicios.
Si por el contrario, el legislador escoge como destinatario legal tributario al adquirente del servicio, la regla general consiste en incluir en la relación jurídica tributaria principal al suministrador del servicio, pero en carácter de deudor a título ajeno, lo cual lo hace mediante el sistema denominado «percepción en la fuente». O sea, integra la relación jurídica tributaria, pero no como destinatario legal del recurso, revistiendo tal carácter solamente el contribuyente que es en el que, en definitiva, se manifiesta o verifica el hecho imponible.
En cuanto al destinatario legal tributario, la ley puede optar entre dejarlo dentro de la relación jurídica tributaria como «contribuyente» en forma solidaria con el perceptor o en suprimirlo de ella. Si hace lo primero, el agente de percepción será un responsable solidario y si elige el segundo, será un sustituto.
El art. 9 inciso 10º de la Ley nº 5.121 (texto ordenado según Ley nº 8.240) al fijar las facultades de la Autoridad de Aplicación (DGR) establece que podrá:” Dictar normas generales y obligatorias con relación a los agentes de retención, percepción, recaudación e información y establecer las obligaciones a su cargo”.
A su vez el 32 de ese digesto expresa:” Son responsables en carácter de agentes de retención, de percepción o recaudación los sujetos designados por la ley o por el instrumento correspondiente, según la autorización legal prevista en el párrafo siguiente y en otras leyes especiales, que por sus funciones públicas o por razones de su actividad, oficio o profesión intervengan en actos y operaciones en las cuales puedan efectuar la retención, percepción o recaudación del tributo correspondiente. La Dirección General de Rentas queda facultada para designar agentes de retención y/o percepción y/o recaudación y/o información.
Finalmente el art. 33 dispone:” Efectuada la retención, percepción o recaudación, el agente es el único responsable ante el Fisco, por el importe retenido, percibido o recaudado. De no realizar la retención, percepción o recaudación, responde solidariamente. El agente es responsable ante percepciones y/o recaudaciones reglamentarias que las autoricen”.
En la especie, en el ejercicio de la profesión de escribano, el actor se encuentra en una situación de preferencia frente al negocio jurídico que se realiza al percibir lo que el contribuyente debe tributar al Estado.
Desde esa perspectiva la resolución atacada dictada de conformidad a la ley, no merece reproche alguno, ya que el fisco puede legítimamente valerse de la figura del agente de percepción para recaudar los tributos correspondientes (Impuesto de Sellos en la especie) y lograr así, la normal percepción de la renta pública.
Ello es así ya:” Que la elección de los agentes de percepción proviene del ejercicio por parte del Estado de su poder de imperio en lo atinente al establecimiento de cargas públicas justificadas por la necesidad de favorecer la percepción de las obligaciones fiscales. En el presente caso, el servicio requerido a Edesur S.A. y a las empresas mencionadas en el art. 36 de la ley 11.904, participa de los rasgos de aquellas cuya característica es la de ser obligatorias e impuestas por acto unilateral del Estado complementadas por otras condiciones que las definen: expresa disposición legal (en el caso el citado art. 36), determinación, certeza, alcance igualitario y el de responder a un fin de interés público (Fallos: 295: 87)” (Corte Suprema de Justicia de la Nación, Sentencia del 27/05/04 recaída en la causa “Empresa Distribuidora Sur Sociedad Anónima c. Provincia de Buenos Aires y otro”, voto en disidencia de los Dres. Belluscio y Maqueda).
En consecuencia se rechaza la pretendida inconstitucionalidad de la Resolución n° 73/11, en cuanto designa agente de percepción al actor ya que no se advierte la conculcación de derechos y garantías constitucionales, y menos aún la existencia de restricciones a la libertad que invoca.

COSTAS: atento al resultado arribado se estima equitativo imponerlas por su orden (art. 105 inciso 1º del CPC y C).

EL SR. VOCAL DR. HORACIO RICARDO CASTELLANOS, dijo:

Que estando conforme con los argumentos vertidos por el Sr. Vocal preopinante, voto en idéntico sentido.

Por ello, esta Sala Iª de la Excma. Cámara en lo Contencioso Administrativo,

R E S U E L V E:

I.- HACER LUGAR parcialmente a la demanda promovida en autos por el Sr. Fabián Navarro de Zavalía en contra de la Provincia de Tucumán, en consecuencia DECLARAR la inconstitucionalidad, con respecto al caso de autos, de la Resolución n° 16/10 y de los arts. 6º y 7º de la Resolución nº 73/11, del 23/05/11, emitidas por la Dirección General de Rentas de la Provincia, conforme lo considerado.

II.- COSTAS, como se consideran.

III.- RESERVAR regulación de honorarios para su oportunidad.
HÁGASE SABER

SALVADOR NORBERTO RUIZ HORACIO RICARDO CASTELLANOS

ANTE MI: MARÍA LAURA GARCÍA LIZÁRRAGA

SENT Nº 225 C A S A C I Ó N En la ciudad de San Miguel de Tucumán, a Treinta (30) de Abril de dos mil trece, reunidos los señores vocales de la Excma. Corte Suprema de Justicia, de la Sala en lo Laboral y Contencioso Administrativo, integrada por el señor vocal doctor Antonio Daniel Estofán, la señora vocal doctora Claudia Beatriz Sbdar y el señor vocal doctor Daniel Oscar Posse -por encontrarse en uso de licencia el señor vocal doctor René Mario Goane-, bajo la Presidencia de su titular doctor Antonio Daniel Estofán, para considerar y decidir sobre el recurso de casación interpuesto por la parte demandada, en autos: “Poliche Ramón Augusto vs. Provincia de Tucumán -D.G.R.- s/ Inconstitucionalidad”. Establecido el orden de votación de la siguiente manera: doctor Antonio Daniel Estofán, doctora Claudia Beatriz Sbdar y el doctor Daniel Oscar Posse, se procedió a la misma con el siguiente resultado: El señor vocal doctor Antonio Daniel Estofán, dijo: I.- La Provincia de Tucumán, parte demandada en autos, plantea recurso de casación (cfr. fs. 244/252) contra la sentencia Nº 217 del 23 de mayo del año 2011, de la Excma. Cámara en lo Contencioso Administrativo, Sala III obrante a fs. 239/240 vta., habiéndose dado cumplimiento con el traslado, previsto en el artículo 751 in fine del Código Procesal Civil y Comercial (en adelante CPCC), norma ésta, de aplicación, por expresa disposición del artículo 79 del Código Procesal Administrativo (en adelante CPA). II.- Por sentencia Nº 755 del 07-9-2012, esta Corte resolvió hacer lugar a la queja, incoada por la accionada y declarar provisionalmente, admisible, el recurso de casación por ella deducido (cfr. fs. 302 y vta.). Por consiguiente corresponde, ahora, realizar el examen de admisibilidad definitivo del recurso. Ha sido interpuesto en término (cfr. fs. 242 y 252); se dio cumplimiento, con el depósito, exigido por el artículo 755 del CPCC (cfr. fs. 243); el escrito recursivo se basta a sí mismo, en cuanto a sus fundamentos fácticos y jurídicos, y propone, expresamente, doctrina legal; la impugnación se motiva en la invocación, de infracción a normas de derecho; finalmente, aunque la sentencia atacada no es definitiva (en cuanto no se pronuncia sobre la pretensión) ni equiparable a tal (porque versando sobre una cuestión incidental, no pone fin al pleito ni impide su continuación) -todo ello de conformidad a las previsiones del artículo 748 inciso 1º del CPCC- juzgo que, en el sub lite, concurre el supuesto excepcional de gravedad institucional en la medida que, lo que está en juego en la especie, es el buen orden y recta administración de justicia lo que incide, directamente, sobre la comunidad y la buena marcha de las instituciones, la sujeción a los criterios legales, sentados por este Superior Tribunal, y la percepción de la renta pública (cfr. CSJT: sentencia Nº 517 del 29-5-2009). Por tales motivos el recurso en examen es admisible y, en consecuencia, queda habilitada la competencia jurisdiccional de este Tribunal Cimero local para examinar su procedencia. III.- Sostiene, la recurrente, que la sentencia atacada adolece de defectos graves de fundamentación y razonamiento. En esta dirección alega que carece, de fundamentación adecuada, ya que hacer lugar a la eximición del solve et repete prescindiendo, arbitrariamente, de requisitos necesarios para ello reseñados, expresamente, en el pronunciamiento impugnado con carácter previo, como son los derivados de la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación: desproporción entre la magnitud del tributo y la capacidad económica del afectado e inexistencia, inculpable, de los medios económicos necesarios para enfrentar la erogación. Se agravia que, el Tribunal, hubiera recurrido a argumentos que nada tienen que ver con aquellos supuestos, al expresar que requerir el cumplimiento de la obligación prevista en el artículo 158 del Código Tributario (en adelante CT) parecería tener aptitud para provocar un desequilibrio perjudicial para el actor que podría calificarse, de irreparable, y que, este último, había cuestionado la constitucionalidad de la norma, en base a la cual, surgiría la obligación de pago impuesta, en el acta de deuda, y resolución atacadas en autos. Cuestiona la utilización del potencial “parecería” lo que, en su concepto, denotaría la falta de consistencia de la afirmación de la Cámara destacando que, la decisión, se sustenta en un hecho no alegado, ni mucho menos probado, por el actor como es el supuesto perjuicio, irreparable, que le irrogaría cumplir con la obligación tributaria. Añade que, este razonamiento, carece de fundamento fáctico por cuanto, la capacidad económica del demandante y la desproporción con el impuesto determinado, no fueron discutidas en autos. Asevera que mal pudo, el órgano jurisdiccional, argumentar que la deuda tributaria no estaba determinada cuando, ello, no era así sin perjuicio de lo cual tacha, de incongruente, a la sentencia por haber reconocido, en un pasaje posterior del considerando, la existencia de una determinación tributaria. Aduce que el hecho que el actor haya cuestionado, la constitucionalidad de la norma, en base a la cual surgiría la obligación de pago, de ninguna manera, implica que carezca de capacidad económica y, mucho menos, que se encuentre exenta de cumplir con la exigencia legal, fundada en razones de orden público, previstas en el artículo 158 del CT. Estima que, el fallo, también traza una relación arbitraria entre la obligación de pago previo con la posibilidad de iniciar o, en su caso, continuar un proceso de ejecución fiscal del tributo por la vía del apremio circunstancia, ésta que, dice, no tiene apoyatura legal. A su modo de ver surge, del artículo 158 del CT, que la obligación del pago previo no establece ninguna condición, para su cumplimiento, la regla es que se debe pagar, el tributo que se quiera cuestionar, salvo que se acredite que, ello, implica un verdadero valladar de acceso a la justicia. Finalmente, por las razones que desarrolla a fs. 249 vta./251 de su escrito recursivo, considera que el caso de autos asume gravedad institucional. IV.1- Para la recta resolución de la pretensión recursiva en examen conviene tener presente los fundamentos en que, la Cámara sustentó el pedido de eximición, formulado por la parte actora. Así comenzó recordando que, lo sostenido por la Sala II de esa Cámara, siguiendo a la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el sentido que, la regla del solve et repete no oponía, de suyo, ningún impedimento al derecho a la jurisdicción, sino todo lo contrario y que, en las situaciones concretas en que podría traer aparejada la privación del acceso a la justicia, no imperaba tal regla sino la excepción que hace prevalecer la garantía de tutela jurisdiccional. Hizo notar, también, que era doctrina pacífica del Máximo Tribunal Nacional (Fallos: 215:225; 247:181; 261:101; 285:302; 287:473; 288:287; 295:314, entre muchos otros) que, la regla del solve et repete, no tenía una absoluta rigurosidad y cedía, ante determinadas situaciones patrimoniales de los particulares, en las que, además, de apreciarse la desproporción que pudiera existir, entre la magnitud del tributo y la capacidad económica del afectado, se comprobara, en concreto, la inexistencia inculpable de los medios económicos necesarios para enfrentar, la erogación, de modo tal de evitar que, el requisito del previo pago, se tradujera en un real y efectivo menoscabo del derecho de defensa en juicio. A renglón seguido aludió al caso “Microómnibus Barrancas de Belgrano”, en su relación con el artículo 8° inciso 1° de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. Asimismo recordó que, Bidart Campos, había sostenido que, de la norma del Pacto de San José de Costa Rica, no se infería, siempre y en todos los casos, que se produjera su vulneración si se exige pagar, una deuda, para acudir a la justicia. El condicionamiento que implica, el pago previo de sumas de dinero, sólo resultaba lesivo del derecho a la jurisdicción cuando conforme, a las circunstancias de cada caso concreto y singular, la suma sometida al pago fuera por su cuantía desproporcionada a la capacidad del obligado y configurara, un óbice, al acceso a la justicia. Sobre la base de estas premisas, la Sala A quo, arribó a las siguientes conclusiones: En primer lugar adujo que “En virtud de lo señalado, en autos requerir la satisfacción previa del depósito exigido por el artículo 144 del Código Tributario Provincial parecería tener aptitud para provocar un grave desequilibrio perjudicial para el actor que podría calificarse de irreparable” (cfr. fs. 240). A continuación manifestó que, en el caso, traído a examen se desprendía que, el actor, había cuestionado la constitucionalidad de la norma, en base a la cual, surgiría la obligación de pago impuesta, en el acta de deuda y resolución cuestionada en autos, en la medida que el actor afirmaba que, las faltas en su calidad de agente de retención, habrían sido cometidas por el escribano adscrito extendiéndose la responsabilidad, por dicha falta, al titular de registro (señor Poliche) por aplicación de la Resolución General 26/79, tachada por su parte, de inconstitucional. Ello añadió, sin perjuicio del cuestionamiento a la parte sustancial del acta de deuda (determinación de oficio), por considerar que habrían existido deficiencias interpretativas por parte de la D.G.R. respecto de los instrumentos y negocios jurídicos que se pretendía gravar. Dicho esto terminó expresando que “En virtud de lo expuesto, en el caso que nos ocupa, exigir el pago previo de tributos aún no determinados, podría llegar a afectar el derecho de defensa en juicio provocando un perjuicio patrimonial al actor. Ahora bien, teniendo en cuenta las particularidades del caso, en autos nos inclinamos por habilitar ésta instancia ordinaria con dispensa del ‘solve et repete’, atento las implicancias que la sustanciación de este proceso puede tener respecto la determinación tributaria cuestionada, conforme a la doctrina de la Corte Federal de que ‘el procedimiento declarativo no excluye necesariamente el cobro compulsivo que la demandada estaría habilitada a intentar por la vías procésales que considere pertinentes’ (cfr. American Express Argentina S. A vs. Dirección Provincial de Rentas de Buenos Aires de fecha 18-10-88)” (cfr. fs. 240). IV.2.- Respecto del principio procesal específico solve et repete, el más Alto Tribunal de la Nación, tiene dicho “Que la jurisprudencia de esta Corte ha reconocido, en principio, la validez de las normas que establecen el mencionado requisito para la intervención judicial, y las excepciones que admitió contemplan, fundamentalmente, situaciones patrimoniales concretas, de los particulares, a fin de evitar que, ese previo pago, se traduzca, a causa de la falta comprobada e inculpable de los medios pertinentes para enfrentar la erogación, en un real menoscabo del derecho de defensa en juicio (Fallos: 215:225; 247:181; 261:101; 285:302; 287:473; 283:287; 295:314, entre otras). En el caso ‘Microómnibus Barracas Belgrano’ (Fallos:312:2490) se estableció que el alcance que cabe otorgar a lo dispuesto por el artículo 8º inciso 1º de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, a la que el inciso 22 del artículo 75 de la Constitución Nacional, otorga jerarquía constitucional es equivalente, en relación con el principio solve et repete, al fijado por la jurisprudencia anteriormente citada, con fundamento en el derecho de defensa garantizado por el artículo 18 de la Constitución Nacional (cfr. causa: B.818.XXVI ‘Barraca David Perewozky c/ Provincia de Buenos Aires -Tribunal Fiscal- s/ demanda contenciosa administrativa’, fallada el 4 de marzo de 1997)” (Fallos: 322:1284). Es decir que, la doctrina del más Alto Tribunal de la República, se orienta a conferirle validez a la regla del solve et repete, descartando su oposición, con las garantías de la igualdad y del debido proceso legal y de la defensa en juicio, pero admitiendo básicamente que, aquélla regla, se excepciona cuando concurran situaciones patrimoniales, inculpables, de los particulares (debidamente acreditadas por elementos o constancias que constituyan, índices reveladores, del estado económico del peticionante) que tornen, imposible, el cumplimiento del recaudo del pago previo. En sentido concordante, con esta doctrina, se ha expedido esta Corte Suprema de Justicia, en numerosos precedentes, haciendo propio dicho criterio (cfr. sentencias Nº 940 del 28-10-2002; N° 67 del 19-02-2003; N° 270 del 14-4-2005; entre otras). Del mismo modo en sentencia Nº 43, del 24-5-2006, expresó también que “…Más recientemente, el Alto Tribunal Nacional ratificó que la exigencia de depósitos previos, como requisito de viabilidad de los recursos de apelación, no es contraria a los derechos de igualdad y defensa en juicio. La posibilidad de atenuar, el rigorismo, del principio solve et repete es aceptada, en eventuales supuestos de excepción que involucren situaciones patrimoniales concretas de los obligados, a fin de evitar que, el pago previo, se traduzca en un real menoscabo de garantías que cuentan con protección constitucional (cfr. CS, sentencia del 02-8-2.005, causa ‘Centro Diagnóstico de Virus S.R.L. c. Administración Federal de Ingresos Públicos’. LL – DJ del 07-12-2.005, pag. 1058; cc. Fallos: 285:302 y 322:337). Pero subrayó que, en estos casos el apelante debe, además de alegar la desproporción del monto intimado o la falta inculpable de los medios necesarios para hacer frente al pago del tributo (cfr. Fallos: 295:314), aportar elementos de juicio que constituyan índices reveladores de su estado patrimonial (Fallos: 250:208)”. Ahora bien; de la confrontación de los postulados de la jurisprudencia que antecede, con los fundamentos del fallo en recurso, se sigue que este último debe ser dejado, sin efecto, en mérito a las siguientes consideraciones. En efecto según quedó expuesto, con anterioridad, el Tribunal de grado, no obstante haber recordado previamente la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en lo relativo a los supuestos de excepción al solve et repete (que ha sido adoptada por esta Corte, según se vio) a la hora de afrontar, esta cuestión, se limitó únicamente a expresar que, en virtud de la aludida jurisprudencia, requerir la satisfacción previa del depósito parecería tener aptitud para provocar un grave desequilibrio perjudicial, para el actor, que podría calificarse de irreparable, pero sin hacerse cargo de ninguna circunstancia fáctica relativa a este tópico a que, el mismo actor, le había prestado especial atención en su escrito de demanda en donde enumeró una serie de elementos (por ejemplo, resúmenes de cuentas, constancia de inscripción, informe de la Afip sobre su condición fiscal -monotributista categoría c- véase fs. 183 y vta.) tendientes a evidenciar, su real situación patrimonial, frente al tributo determinado. En este orden de ideas también se advierte que, el cuestionamiento a la constitucionalidad de la norma (Resolución General 26/79), en base a la cual surgiría la obligación de pago impuesta en el acta de deuda y resolución impugnada en autos (invocada por la Cámara como fundamento para eximir al actor del solve et repete), no se enmarca en ninguna de las excepciones a tal regla, admitidas, por la jurisprudencia de este Tribunal y de la CSJN más allá de que, en la demanda, la pretensión de inconstitucionalidad de aquella Resolución ha sido formulada para el supuesto que, el Tribunal, entendiera que dicho acto, no fue derogado por efecto de la entrada en vigencia de la Ley Nº 5.121, por las razones que expone a fs. 176 vta./177 (cfr. fs. 177). De otra parte es, por demás evidente e incontrovertible, que la sustanciación de este proceso tiene entidad para influir, en la determinación tributaria, siendo dable reparar también que, el Tribunal de Grado, en la inteligencia de eximir, al actor, del cumplimiento de la regla de marras no incluyó, entre los fundamentos de su sentencia elaborados a tal fin, ninguna circunstancia concreta vinculada al proceso de apremio seguido por la Provincia al ahora recurrente, cuyas constancias la Sala a quo tuvo a la vista. Finalmente, a mayor abundamiento, y más allá de las expresiones textuales contenidas en el fallo, considero manifiestamente inaceptable entender que la Cámara desconociera que, la deuda, se encontraba determinada o que en caso contrario debiera eximirse al actor de la exigencia en cuestión. Por lo expuesto corresponde hacer lugar al recurso de casación deducido por la parte demandada contra la sentencia Nº 217 del 23 de mayo del año 2011 de la Excma. Cámara en lo Contencioso Administrativo, Sala III obrante a fs. 239/240 vta. de autos. En consecuencia, debe casarse dicha sentencia dejándola, íntegramente, sin efecto conforme a la siguiente doctrina legal: “Debe descalificarse, como acto jurisdiccional válido, al pronunciamiento que, con fundamentos dogmáticos y aparentes, resuelve exceptuar al actor del requisito del solve et repete prescindiendo, asimismo del criterio sentado por esta Corte en el tema”. Por consiguiente: DISPONER la remisión, de los presentes actuados, a la Excma. Cámara en lo Contencioso Administrativo a los efectos de que, por la Sala que corresponda, dicte nuevo fallo debidamente fundado, con arreglo a lo considerado, dejándose expresamente aclarado que, lo aquí resuelto, no significa adelantar ni emitir opinión acerca de si corresponde o no eximirlo al actor de la regla en cuestión, lo que constituirá cometido del nuevo pronunciamiento a emitirse, previa compulsa de las constancias de autos. V.- Atendiendo a que la nulidad a que se arriba es imputable al órgano jurisdiccional, las costas de esta instancia extraordinaria local se imponen por el orden causado (cfr. artículos 89, del CPA y 106, inciso primero, del CPCC). La señora vocal doctora Claudia Beatriz Sbdar, dijo: Estando de acuerdo con los fundamentos que da el señor vocal doctor Antonio Daniel Estofán, vota en idéntico sentido. El señor vocal doctor Daniel Oscar Posse, dijo: Estando conforme con los fundamentos dados por el señor vocal doctor Antonio Daniel Estofán, vota en igual sentido. Y VISTO: El resultado del precedente acuerdo y habiendo dictaminado el Ministerio Fiscal a fs. 313/315, la Excma. Corte Suprema de Justicia, por intermedio de su Sala en lo Laboral y Contencioso Administrativo, RESUELVE: I.- HACER LUGAR, con devolución del depósito, al recurso de casación planteado por la Provincia de Tucumán contra la sentencia Nº 217 del 23 de mayo del año 2011 de la Excma. Cámara en lo Contencioso Administrativo, Sala III, glosada a fs. 239/240 vta. de autos. En consecuencia, CASAR dicha sentencia dejándola íntegramente, sin efecto conforme a la doctrina legal enunciada en el considerando. DISPONER la remisión, de los presentes actuados, a la Excma. Cámara en lo Contencioso Administrativo a los efectos de que, por la Sala que corresponda, dicte nuevo fallo con arreglo a lo considerado. II.- COSTAS de esta instancia extraordinaria local, como se consideran. III.- RESERVAR pronunciamiento sobre regulación de honorarios para su oportunidad. HÁGASE SABER ANTONIO DANIEL ESTOFÁN

Nulidad CCC Tucumán sala III

expte.n°: 881/04
En la Ciudad de San Miguel de Tucumán, 18 de marzo de 2016, reunidos los Sres. Vocales de la Excma. Cámara en lo Civil y Comercial, Sala IIIa., Dres. Alberto Martín Acosta y Carlos Miguel Ibáñez con el objeto de conocer y decidir los recursos interpuestos contra la sentencia dictada en los autos caratulados “MORBIDONI SILVIA OTILIA C/ SANTILLAN JUANA DEL VALLE Y OTRA S/ Z- ANULADO”; y abierta la vista pública, el Tribunal se plantea la siguiente cuestión: ¿ESTA AJUSTADA A DERECHO LA SENTENCIA APELADA?
Practicado el sorteo de ley para determinar el orden de la votación, el mismo dio el siguiente resultado: Dres.Alberto Martín Acosta y Carlos Miguel Ibáñez.

EL Sr. VOCAL DR.ALBERTO MARTIN ACOSTA, DIJO:
I-Viene a conocimiento y resolución del Tribunal, los recursos de apelación interpuestos por la parte codemandada escribana O (fs. 1050), la demandada Juana del Valle Santillán (fs. 1052) y la actora Silvia Otilia Morbidoni (fs. 1054), en contra de la sentencia nro° 673 del 13/11/12 (fs. 1042/1046) que no hace lugar a la defensa de falta de legitimación activa planteada, ni a la redargución de falsedad interpuesta por la actora, absolviendo en consecuencia a la notaria accionada, en consecuencia. El fallo recurrido, por otra parte, hace lugar a la demanda interpuesta por Silvia Morbidoni en contra de Juana del Valle Santillán, declarando la nulidad de la escritura de poder amplio de administración y especial de disposición otorgada por Francisco Gursky a favor de la demandada, que lleva el n°420 de fecha 18/06/03.
A fs. 1064/1071 expresa agravios la codemandada O recurrente, los cuales son contestados por la actora (fs.1074/1075), informándose en fecha 19/06/13 que el término para contestar el memorial de expresión de agravios por la demandada Santillán se encuentra vencido (fs. 1078).
A fs. 1080 expresa agravios la demandada Santillán, informándose en fecha 31/07/13 que la contestación a los mismos por la codemandada fue realizada fuera de término ordenándose la devolución del escrito presentado (fs. 1082/1083). A fs. 1085 contesta memorial de estos agravios la actora.
A fs. 1088/1096 expresa agravios la actora, informándose en fecha 18/09/13 que el término para contestar memorial por la demandada Santillán se encuentra vencido (fs. 1099). A fs. 1101/1104 estos agravios son contestados por la codemandada O.
A fs. 1138 se tiene a Clara Elvira Villagra Velez por presentada en el carácter de conyugue supérstite de la demandada Juana Rosa Santillán.
A fs. 1147 se acepta la inhibición formulada por el Dr. Raúl Horacio Bejas.
A fs. 1151 vuelven los autos a despacho para resolver, como están llamados a fs. 1105.
II-En cuanto a la codemandada O recurrente en autos (fs. 1064/1071), agravia a su parte la sentencia en crisis, en cuanto omite la prejudicialidad existente entre los presentes autos y la causa “Santillán Juana del Valle y Villagra Velez Clara Elvira s/amenazas- expte. n° 6726/2004”, iniciada en fecha 02/03/04 (fs. 379/554).
Considera que se acredita que la Fiscalía penal investiga este mismo hecho, y que se agregó copia de la escritura 420 autorizada por su parte. Por tanto, debía aplicarse el art. 1101, CC, de orden público y declararse nula -o revocarse- la sentencia recurrida, hasta tanto no se dicte sentencia firme en el proceso penal.
Señala, como segundo error del fallo en recurso, que no se acreditó nulidad alguna, mucho menos manifiesta. Cita doctrina que entiende aplicable al caso.
Expresa que no aparece evidente o manifiesta la supuesta nulidad, ni está afectado el orden público sino meramente intereses particulares, por lo cual no podía actuarse de oficio. por tanto, entiende que el magistrado apelado obró en contravención al límite impuesto por el Código Civil, al declarar la nulidad manifiesta, en un supuesto ajeno a esa categoría.
Cita una definición doctrinaria del concepto de orden público, indicando que este caso es una mera contienda entre particulares de naturaleza patrimonial, que está siendo investigada en la justicia penal.
Cuestiona el argumento sentencial de que la actora acreditó su interés en la procedencia de la acción mediante la demostración de que fue concubina del sr. Gursky, analizando -e impugnando- los medios probatorios aludidos en el fallo apelado, para demostrar su inconsistencia.
Así, indica que las constancias policiales de fs. 8 y 394 fueron emitidos el 28 de agosto y 10 de noviembre de 1998, esto es, más de cuatro años antes de que se extienda el mandato impugnado, por lo cual, en el mejor de los casos, podría acreditar la situación hacia esa época, pero no que el concubinato se mantenía la muerte de Francisco Gursky.
Entiende que el certificado de fs 399 de fecha 28/02/04, lejos de probar el concubinato, revela la intención de la actora de “dejar huellas” y preconstituir pruebas sobre su relación con Gurski. Este instrumento fue gestionado mientras éste agonizaba: consta a fs. 229 que el 24/01/04 había sufrido un accidente cerebro vascular (ACV), siendo internado en la Unidad de Terapia Intensiva del Sanatorio Galeno hasta el 27/02/04. Ello surge de lo manifestado por la demandada Santillán a fs. 229 ante ASUNT, en expediente 23.341/04. Encuentra curioso que al día siguiente -28/02/04- la actora preconstituya una prueba que utilizaría en este reclamo patrimonial emprendido dos meses después.
Con respecto al certificado de fs. 237, indica que ASUNT adjunta nota de Francisco Gurski que designa a Morbidoni como beneficiaria del subsidio el 10/02/00. Sin embargo, la actora en 24/06/04 (fs. 239) reconoce el posterior cambio de beneficiario del subsidio, situación acreditada por el formulario de fs. 224, de fecha 12/08/03 y nota de fs, 225, en los que estampa el dígito pulgar derecho de Gursky, aclarándose a fs. 224: “el presente formulario deja sin efecto todo aquel presentado con anterioridad”.
En cuanto al contrato de cesión de haberes de fs. 395, indica que en ese documento del 23/06/03 la actora cede parte de sus haberes como empleada de la UNT a favor de ASUNT con el fin de pagar los gastos de neurocirugía de hematoma subdural que debía practicarse a Gursky, donde se hace constar su condición de concubino de la cedente. Apunta que este instrumento no lleva las firmas de acción social de la UNT sino sólo la de Morbidoni. No tiene fecha cierta ni ha sido producida ninguna prueba para acreditar su autenticidad.
Destaca que el FSM 401 del 16/03/03 está suscripto por la apoderada de Gursky, nada menos que la demandada Juana del Valle Santillán.
En cuanto a los autos “Morbidoni Silvia Otilia s/información sumaria- expte. 2595/04”, indica que la actora fue patrocinada por el mismo letrado que la asiste en este proceso, siendo que dicha causa no fue ofrecida como hecho nuevo, por lo cual la sentencia de fecha 15/12/04 es inoponible a su parte, y sólo acredita la mendacidad de la demandante, pues afirma que se domicilia en calle Lamadrid 1226, planta baja de esta ciudad, cuando se acreditó que es falso como surge de la causa penal, en que afirma exactamente lo contrario.
En cuanto al FSM 569/73, indica que se trata de otro proceso al que su parte no fue convocada y que no fue ofrecido como prueba en la etapa probatoria apropiada. Solicita se tenga en cuenta la particularidad de que -en la demanda- la actora no menciona ser heredera testamentaria de Gursky.
Concluye que de ninguna manera puede aseverarse que la actora haya sido concubina de Francisco Gursky, cuando se otorgó el mandato cuestionado o cuando falleció. Si bien pudo haber acreditado que residió en calle Lamadrid 1226, debe tenerse presente la versión plasmada en sede penal de que Morbidoni había sido novia del hijo del Sr. Gursky, lo que está acreditado con las copias de los avisos fúnebres de fs. 235 y 236.
Destaca que el médico Benjamín Klyver también aparece en esos avisos, como amigo del grupo familiar. Este hecho -al que nunca aludió la actora cuando lo propuso como testigo- es un indicio de su mendacidad al declarar y del marcado interés en favorecer a la actora.
Precisa que está acreditado que en 1998 la actora residía con Gursky, lo que no implica necesariamente una relación de concubinato, ya que está probado que la actora estuvo comprometida con su hijo. La constancia de fecha 10/11/98 fue otorgada seis años antes de su fallecimiento, sin que pueda concluirse que ellos seguían conviviendo, según constancias de fs. 57 y 385 -desconocimiento por la actora de los hechos del 18/07/03, por no constarle si Gursky ingresó en Sanatorio Cimsa o Galeno- fs. 265 -cuando la dra. Campero en la historia clínica del Sanatorio Galeno interroga a Gursky y éste afirma que vive solo-, fs. 389 -inspección de la Policía, que prueba que no atendió a Gursky en sus últimos días- y fs. 392.
Se pregunta qué clase de concubinato es éste en el que la actora residía en el barrio SMATA y jamás está presente en los momentos críticos de su pareja.
Por todo ello, y remitiéndose a la contestación de demanda y posterior ampliación manifiesta que afirmó no constarle que la actora tuviera legitimación procesal para promover esta demanda, ya que no es parte en la escritura cuya nulidad se postula, ni sucesora a título singular o universal, ni concubina del señor Gursky, al menos en los últimos años de su vida.
Apunta que la situación se modifica cuando, en forma extemporánea, se trae a la vista el testamento del fallecido Gursky, por lo cual -en caso de confirmarse la defensa de falta de legitimación-, pide que las costas sean impuestas en el orden causado.
Agravia a su parte que ha sido debidamente tratada en la sentencia que su parte otorgó tres escrituras: la n°420 del 18/06/03: poder amplio de administración (fs.168/70), la n°421 del 18/06/03: poder especial irrevocable por 10 años, para la venta de la unidad funcional número uno del edificio de Lamadrid 1226 mat. S 571/01 (fs.171), y N°301 del 28/04/04: venta de esta unidad funcional a Juana del Valle Santillán, a mérito del poder especial instrumentado en la escritura 412, que no fue objeto de este proceso (fs.166/167). La actora persigue en este proceso únicamente la nulidad de la escritura 420, que no la afecta de ninguna manera. La actora quiso demandar la nulidad del poder general amplio, sin cuestionar el poder especial que instrumentó la escritura 421. A lo largo del proceso no se acreditó ningún acto gravitante emanado de la mandataria Santillán en la que esgrima este primer mandato. Siguiendo el principio de congruencia, el fallo de primera instancia se limita a declara la nulidad de la escritura 420, que es una cuestión abstracta que no repercute en ningún acto concreto, y que no tiene ninguna relación con la medida cautelar ordenada con el oficio agregado a fs. 1004/8.
Sostiene, por ello, que se trata de una cuestión abstracta ya que la nulidad de la escritura 420 no conmueve el acto jurídico independiente y autónomo otorgado mediante escritura 421 de fs. 171. Este segundo mandato sigue plenamente válido, por lo que la nulidad declarada por la sentencia es una mera abstracción carente de eficacia alguna, y demuestra que la actora formuló su demanda con extrema ligereza, ya que la medida cautelar de fs. 1004/8 apunta en una dirección distinta al contenido de la sentencia apelada.
Agravia a su parte el fallo apelado en cuanto entiende que menoscaba la función notarial e ignora que el funcionario dotado de fe pública competente para discernir sobre la capacidad de una persona en un momento determinado es el notario.
Afirma que ninguna de las pruebas producidas en este caso conmueve la conclusión a la que llegó la escribana O el día 18 de junio de 2003 cuando decidió que Gursky podía y quería otorgar las dos escrituras de mandato requeridas. En ambos casos, la notaria deja constancia que el instituyente era persona de su conocimiento -art. 1002, CC-, lo que supone que adoptó las precauciones necesarias para garantizar que lo plasmado en las escrituras fuera la voluntad del instituyente.
En cuanto a la pericial caligráfica, destaca que la autenticidad de las firmas no ha sido desmentida por esta pericia. La opinión del perito no conmueve la realidad de lo ocurrido ante la notaria, teniendo en cuenta que el instrumento impugnado -escritura 420- está dotado de fe pública, atributo que ha sido dado por el ordenamiento jurídico a ciertos instrumentos autorizados por quienes están investidos del poder de otorgarla.
Precisa que la fe pública de esta escritura tiene que ver con su valor probatorio y por ello, como todo instrumento público que se otorga en condiciones regulares, prueba por si mismo, y no es posible destruir su valor probatorio con la simple prueba en contrario, ya que la fe pública notarial atañe al contenido del instrumento. La seguridad jurídica exige que se le confieran las garantís y recaudos necesarios, y la autorizante ajustó su labor a las normas en vigor.
La autenticidad responde a la cuestión del autor del documento. La cuestión del documento dotado de fe pública responde a la cuestión de la veracidad de su contenido. Las características especiales del autor de una escritura pública hace que las relaciones jurídicas contenidas en el documentos sean ciertas, notas que se manifiestan en el valor probatorio del acto y en su eficacia jurídica. Estos conceptos han sido ignorados en el fallo apelado, al darse validez a opiniones y conjeturas de distintos médicos que intervinieron.
En esa línea, considera que no puede darse ningún crédito al certificado médico del Dr. Klyver, porque en su declaración policial de fs. 390, la actora afirma el 31/03/04 que tenía en su poder ese certificado cuando esta acreditado que se encontraba de viaje. Se pregunta cómo llegó a manos de Morbidoni ese documento, si Gursky vivía solo y ella estaba ausente, así como quién requirió a Klyver que visitara al enfermo. Indica que este médico a fs. 599 dice que es cardiólogo, sin justificar la suscripción de un certificado tan específico como el que obra a fs. 35, sin ningún análisis químico o radiológico.
En tanto el diagnóstico es parálisis motora y afasia secundaria a un acv con una incapacidad del 100%, se interroga acerca del soporte científico con el que llega a esa conclusión cuando, al otro día, la Dra. Campero en la historia clínica dice que el paciente estaba lúcido y cooperaba con el interrogatorio.
Considera incuestionable que Gursky estaba con su salud deteriorada, pero entiende que ello no le resta aptitud para determinar el destino de sus bienes. Interpretar lo contrario implica desconocer los deberes de un notario, que debe prestar el servicio notarial no solo en los casos corrientes sino siempre que sea necesario.
Manifiesta que, en realidad, no corresponde indagar qué ocurrió antes o después del momento en que Gursky compareció ante la escribana O. Sólo debemos detenernos en el examen de capacidad que ésta pudo hacer, con los elementos de juicio a su alcance, luego de interrogar a quien requería su actuación profesional, en un momento de salud delicado. Cita la Convención de los Derechos de las Personas con discapacidad, aprobada por la Asamblea de Naciones Unidas el 13 de diciembre de 2006.
Considera que el fallo atacado discrimina al enfermo y declara una interdicción que no es necesaria ni apropiada.
Puntualiza que no explica el fallo por qué prefiere el criterio del perito médico (que se apoya en el certificado de Klyver), y no en el criterio de la doctora Campero a fs. 265, que revisó al enfermo ese mismo día 18 de junio y determinó que se trata de un paciente lúcido, que le dijo que vive solo y que colabora con el interrogatorio. No puede admitirse que, sin revisar al paciente, alguien tenga autoridad científica para afirmar que una persona es un incapaz absoluto. Sólo un equipo médico, interdisciplinario, dotado del instrumental apropiado, luego de una evaluación al propio paciente podría llegar a semejantes conclusiones, pero no es válida la conclusión a la que arriba un perito, que se basa en una serie de informes aislados, que pretende conectar entre sí, arribando a este conclusión irresponsable. Se remite a su impugnación a la pericia, la cual no fue tratada en el fallo apelado.
Se queja de que el perito médico solo menciona fojas, historias clínicas y constancias pero no el elemento concreto que justifique semejante conclusión.
Cita un pasaje de la pericia médica en el cual se afirma que Gursky padecía “desorientación témporo espacial con lucidez esporádica”, expresión que juzga muy importante, porque el compareciente al acto notarial impugnado pudo haber tenido un intervalo de lucidez esporádica al momento de otorgar el acto. El perito, sin fundamento, rechaza esa posibilidad y se apresura a diagnosticar demencia vascular. Cita los artículos 1 y 2 de la ley 26.657 indicando que los principios allí expuestos han sido ignorados en el fallo cuestionado, el cual avanza gravemente sobre los derechos de una persona enferma para plasmar su voluntad y libre determinación.
A fs. 1080 expresa agravios la demandada Juana del Valle Santillán, adhiriendo a los fundamentos de la codemandada O para perseguir que se deje sin efecto la sentencia en crisis.
Indica que la parte actora, al incoar demanda dice -cuestión no probada en autos- que es compañera y concubina desde “hace años” del sr. Gursky, acreditando solo tal carácter con constancias policiales unilaterales de dudosa veracidad. Por esta razón se encuentra planteada la falta de legitimación activa en autos, ya que la sra. Morbidoni es tercera en el acto jurídico que inoficiosamente pretende no solo redarguir de falsedad sin probanza alguna, sino que a aún mas pretende su nulidad y su declaración de inexistencia.
Precisa que la actora, como laxo fundamento, dice que Gursky ingresó el día de la firma de la escritura en cuestión en coma al sanatorio CIMSA, cuestión totalmente negada en autos por los responsables de dicho nosocomio, conforme se desprende del cuaderno de pruebas nro. 5 del actor, ratificando que el mismo jamás ingresó ni fue atendido allí, no siendo expresado en los considerandos por el Aquo.
La verdad de los hechos es que a su parte siempre unió una profunda amistad con el sr. Gursky, a quien se cuidó y ayudó con devoción fraternal en todos sus buenos y malos momentos. El día 18/06/03 en la mañana fue el propio Gursky quien se dirigió a la escribanía para otorgar poder a esta parte y fue el mismo quien tramitó ese día y el anterior en el Banco Empresario cuestiones derivadas a su cobro de haberes y recién en la tarde del mencionado día tuvo la desgracia de sufrir dolores que derivaron en su internación en el sanatorio Galeno (no en CIMSA como erróneamente pretende la actora) y posterior intervención quirúrgica, todo como se consideró al contestar demanda.
Precisa que en el cuaderno n° 4 se informa en la historia clínica el ingreso a horas 23:30 de Gursky, que en el CPA 5 jamás ingresó al CIMSA, que en el CPA 11 el testigo propuesto por la actora, Sr. Zapata tampoco recuerda haberlo atendido y esto no avizoró el sentenciante.
Considera que el informe pericial médico, como se señaló oportunamente, está plagado de vagas imprecisiones carentes de fundamentos serios y científicos, siendo arbitrario el mismo y totalmente parcial, no siendo válido ni sustentatorio para motivar una sentencia.
Entiende que también el informe pericial caligráfico nada aporta para que se determine que no fue la firma inserta de Gursky la que obra en el instrumento publico y que la propia fedataria en la absolución de posiciones reconoció como realizada por Gursky siendo esta situación totalmente no considerada por el sentenciante.
Concluye que estamos en presencia de una escritura legalmente válida, otorgada por el Sr. Gursky en pleno uso de sus facultades mentales y que maliciosamente una tercera persona pretende redarguir, nulidificar y plantear su inexistencia, sin fundamentos jurídicos ni probatorios atendibles, conforme se desprende de las constancias de autos.
A fs. 1088/1096 expresa agravios la parte actora.
Indica que se ha precisado fehacientemente en autos el estado general del supuesto interviniente en el documento en examen. El mismo no podía caminar y la notaria dijo que fue por sus propios medios. La codemandada Santillán dijo que ella no lo llevó, la llevó el supuesto firmante.
Señala que la afasia del otorgante era de larga data. Sin embargo, la notaria dijo que recibió las instrucciones de viva voz del interesado. En el mismo día fue internado el supuesto suscriptor por la codemandada Santillan. Los informes médicos son coherentes y totalmente claros. La documentación de los sanatorios intervinientes son más que suficientes para determinar la total incapacidad del mencionado otorgante. Si alguien se apersonó en la escribanía fue solamente la Sra. Santillán. Una persona con tal grado de incapacidad como esta el señor Gursky no puede otorgar ningún acto válido.
Indica que si algo faltaba para la total determinación del acto fraudulento basta ver que poco después la supuestamente designada administradora Santillán compra la propiedad de Calle Lamadrid 1226, por cincuenta mil pesos, importe que la notaria O dice haber recibido cuando confeccionó la escritura en cuestión, pero en la misma no hay mención alguna del dinero ni de la operación pergeñada en la escritura de compraventa número 301.
Considera que la constitución del fraude en estos autos es tan evidente que nada puede impedir su declaración categórica, por lo que la absolución acordada en la sentencia del Inferior es completamente gratuita, irrelevante e improcedente, y no hay óbice para que se declare la irregularidad mencionada o no en la demanda, por atentar dicho accionar contra la fe pública y los principios básicos del derecho.
Manifiesta que, en su caso, si el escribano autoriza una escritura otorgada por un incapaz, no es responsable si se le presentaron papeles fraudulentos. Distinta es la situación si instrumenta un acto con una persona que carece de facultades para otorgarlo, será una falsedad instrumental y será parte en juicio por la falsedad en que se ha incurrido. A la incapacidad de hecho de carácter genérico mencionadas en el art. 152 bis del C. Civil se agregan, como en el presente caso, algunos notorios como la capacidad de obrar de los sujetos, sordera, movilidad, afasia, etc. totalmente visibles como lo evidencian las constancias de autos, salvo que el supuesto otorgante no se haya presentado en la Escribanía para la supuesta firma del instrumento. En el caso no hubo aplicación de ciencia propia y directa al no advertir el hecho evidente de la postración del supuesto otorgante, ni sobre su incapacidad y menos sobre la calificación del acto formulado a voluntad de las demandadas.
Sostiene que el señor Gursky no estuvo en ningún momento en condiciones de estampar su firma y torna plausible sobremanera la colusión operada para sustraer a la víctima elegida de su patrimonio, en beneficio de una de las operadoras del documento, con la anuencia de la notaria que ideó un supuesto pago de precio que ni ella misma acreditó de manera alguna.
Entiende que la notaria codemandada no ha ejercido su ministerio conforme lo requiere la ley y el código de ética profesional ni usado la capacidad visual ni de la intelección con respecto al otorgante. Solo atendió la disposición convenida con la beneficiaria de su gestión para disponer de una propiedad a gusto de su clienta y con olvido de las normas primigenias, con actos de mala fe y simulación dolosa.
Destaca que en la valoración jurídica del accionar hay dimensiones distintas. La demandada Santillán asume el rol de actora en una apropiación ilegítima. La demandada O toma a su cargo la elaboración de instrumentos idóneos para la maniobra. Una interviene en todos los actos que han de posibilitar la apropiación y la otra estipula en condiciones irregulares la formación de los mismos y a falta de total claridad formula la transmisión fraudulenta en tres actas notariales, que son las escrituras 420 y 421 del 18/06/03 y 301 del 28/04/04.
Concluye indicando que un hombre desplomado, afásico, no puede ofrecer la normalidad que se pregona en la letra del acta. Lo firmado en contrario lesiona la verdad y responsabilidad notarial. Mucho más cuando interrogada en la absolución de posiciones, afirma la notaria que habló de viva voz con el otorgante. La situación es harto visible y conformada con las especificaciones médicas de autos, aún en la pericial médica. Por ello, solicita se revoque la sentencia en cuanto dispone sobreseer a la codemandada notarial de la falsedad operada, agregando el fraude a la nulidad declarada.
III-Encontrándose los autos a despacho para resolver, por razones de orden metodológico, habrán de tratarse los agravios de la codemandada O (fs. 1064/1071) en primer término, luego los de la demandada Santillan (fs. 1080) -máxime considerando su adhesión a los vertidos por la notaria-, y finalmente los referidos por la actora (fs. 1088/1096).
a)agravios de la codemandada O
En relación a la parte recurrente, corresponde observar que el fallo en crisis resolvió no hacer lugar a la excepción de falta de legitimación activa -interpuesta por la apelante (fs. 98 vta., 99 y 118/120) en contra de la actora “…ya que la nombrada no es parte en la escritura cuya nulidad postula, ni sucesora a título singular o universal…” (fs. 118)-, con expresa imposición de costas a su parte (considerando nro. 3) de la sentencia en recurso, fs. 1046).
Contra tal decisión se alza la codemandada, aduciendo que no se encuentra demostrado que se tratara de una nulidad manifiesta, ni que la actora haya sido concubida conviviente con el Sr. Gursky al momento de celebrarse los actos notariales de fecha 18/03/06, con lo cual carecía de legitimación para demandar al no ser parte de tales instrumentos.
Asimismo, el fallo en recurso resuelve absolver a la recurrente, al no hacer lugar a la redargución de falsedad planteada (punto II) de la parte resolutiva del fallo apelado).
Como un agravio previo, la codemandada plantea la prejudicialidad del presente juicio por nulidad e inexistencia de instrumento público, con respecto a la causa penal por amenazas, que en fotocopias certificadas se encuentra agregada de fs. 379 a 554 de autos).
Debe advertirse que, en tanto -como se dijera antes- la codemandada O se encuentra absuelta, no se advierte el interés que persigue al plantear la prejudicialidad con la causa penal antes mencionada, en tanto, de comprobarse su configuración, traería aparejada la nulidad del fallo absolutorio a su parte.
A lo dicho se añade que la mentada vinculación no existe, en el caso, pues los procesos tratan de cuestiones que nada tienen que entre sí y con relación a los hechos debatidos, aún cuando puedan haberse adjuntado -a los fines probatorios- los instrumentos aquí cuestionados.
Nótese que las escrituras 420 y 421 se celebraron en fecha 18/03/03 (fs. 168/171), mientras que las amenazas que dice haber padecido la actora por parte de la demandada Santillán habrían ocurrido en fecha 02/03/04, esto es, con posterioridad.
Así, los planteos efectuados en ambas sedes no guardan la estricta vinculación que tutela la norma -art. 1775, CCCU, ex art. 1101, CC- a fin de evitar el dictado de sentencias contradictorias entre si.
“El artículo 1101 sienta el principio de primacía de lo penal sobre lo civil, lo cual es justificado para evitar el escándalo jurídico que significaría la posibilidad de sentencias contradictorias, por ejemplo, si el juez civil declarara que existe el hecho o que lo cometió el demandado y el juez penal sostiene todo lo contrario. Se otorga, entonces, preeminencia a la acción penal, lo que no quiere decir que no pueda iniciarse la demanda civil, sino que lo único que no podrá hacer el juez civil es dictar sentencia…” (López Herrera, E., “Manual de Responsabilidad Civil”, pág. 542, ed. Abeledo Perrot).
“…es preciso que ambas acciones nazcan del mismo hecho, pues si surgieran de hechos distintos, la sentencia dictada en lo penal no tendría influencia alguna sobre el juicio civil”, (“Código Civil y Comercial Unificado”, Dir. R. Lorenzetti, pág. 658, Rubinzal Culzoni).
Finalmente, la imputada Juana del Valle Santillan ha fallecido (fs. 1112), por lo cual media causa de extinción de la acción penal CCCU), que hace excepción a la prejudicialidad invocada (art. 1775, inc. a) CCCU, ex art. 1101, inc. 1, CC).
Entrando a analizar el agravio de la recurrente en punto al rechazo de la excepción de falta de legitimación activa, debe adelantarse que no habrá de prosperar.
En efecto, surge de las constancias de autos que el Sr. Gursky instituyó a la Sra. Morbidoni como su heredera testamentaria –fs. 569/570–, por lo cual se encuentra legitimada para plantear la presente acción de nulidad.
En cuanto a las costas por el rechazo de la defensa intentada, se advierte que las mismas fueron incorrectamente impuestas, desde que se trata de una excepción a resolverse en definitiva, por lo que no merece una consideración diferenciada de la condena general.
En tal sentido, tiene dicho este Tribunal que “Con respecto al agravio sobre la imposición de las costas por la excepción de falta de acción que se rechazara, resulta pertinente considerar que la defensa opuesta por la demandada debe resolverse en definitiva, pues no se trata de una cuestión de previo y especial pronunciamiento, que genere una instancia incidental que deba decidirse antes de la sentencia respecto del fondo del asunto (art. 287, C.P.C.C.). Tal consideración implica que, la condenación efectuada en el punto II) de la sentencia en crisis debe ser anulada, por haberse alterado las formas sustanciales del proceso, pues el planteo fue resuelto -como correspondía- con el fondo de la cuestión, sin generar actuación independiente que merezca costas diferenciadas del resto de lo resuelto. Por lo dicho, cabe declarar la nulidad de oficio del punto II) -imposición de costas por la excepción de falta de acción- del fallo recurrido (art. 165, C.P.C.C.), deviniendo, en consecuencia, abstracto el agravio sobre el particular.- Dres.: Acosta – Ibáñez. Cámara Civil y Comercial Común, Sala 3, Sentencia Nro: 545 Fecha: 23/12/2013, “Malaga S.R.L. Vs. Edet S.A. S/Daños Y Perjuicios. 00037001-01 (52783)
Por lo dicho, corresponde declarar -de oficio (art. 165, CPCCT)- la nulidad del considerando 3) (fs. 1046) de la sentencia nro° 673 del 13/11/12 -punto IV) de su parte resolutiva- sólo en cuanto impone costas a la escribana O por el rechazo de la defensa de falta de legitimación activa-, deviniendo abstracto, en consecuencia, el agravio sobre el particular.
Finalmente, en tanto resultó absuelta de la acción de redargución de falsedad, no corresponde el tratamiento de los agravios vertidos por su parte, en relación a la nulidad declarada en el fallo bajo análisis, desde que ello no hace a su interés directo y actual, ni le causa gravamen alguno (art. 701, CPCCT).
Por lo expresado, no corresponde hacer lugar al recurso de apelación interpuesto por la parte codemandada escribana O (fs. 1050), en contra de la sentencia nro° 673 del 13/11/12 (fs. 1042/1046), la cual se confirma, en cuanto fuera materia de agravios.
b)Agravios de la demandada Juana del Valle Santillán (fs. 1080).
Esta recurrente adhirió a los agravios planteados por la codemandada O.
Sobre el particular, corresponde aclarar que habrá de interpretarse que ello se hizo dentro del marco de su concreto interés, en tanto la sentencia en recurso hizo lugar a la nulidad peticionada por la actora (punto III) de la sentencia del 13/11/12, fs. 1042/1046).
Por tanto, corresponde tener por reproducidos los argumentos brindados en el punto anterior, con relación a la inexistencia de prejudicialidad.
Cuestiona la recurrente la pericial médica obrante en autos, en tanto considera que sus conclusiones son incorrectas, por las razones expresadas en su memorial propio (fs. 1080) y aquel al cual adhiere (fs. 1064/1071).
Sobre el particular corresponde advertir que la cuestión traída a resolución -nulidad de los actos notariales celebrados por el Sr. Gursky, a raíz de su comprometido estado de salud al momento de su otorgamiento- resulta -cuanto menos- de difícil abarcamiento desde lo jurídico, por no decir el disconfort que produce desde lo humano.
Resultaría menos complejo pensar que el Sr. Gursky -anciano octogenario, sin familiares directos y con enfermedades precedentes- se encontraba en pleno uso de sus facultades mentales, apto para discernir las consecuencias de sus actos, y con juicio irreprochable en cuanto a la valoración de las personas que lo cuidaron en sus últimos años de vida, como para hacerlas merecedoras de sus bienes.
Por el contrario, pensar que existió un aprovechamiento -por cualquiera de las partes- de la pérdida de lucidez -absoluta- por su parte, resulta reprochable desde todo punto de vista -en especial, como seres humanos unidos por el mismo destino de la vejez, que llega a todos en algún momento- más no resulta la cuestión debatida en autos.
El tema traído a decisión resulta ser la existencia -o no- de capacidad plena del celebrante -en la mañana del 18/06/03-, para otorgar los actos escriturales de disposición exteriorizados en autos.
Se trata de saber si el discernimiento requerido para que un acto jurídico sea válido puede predicarse como existente en el caso del Sr. Gursky, al otorgar poder amplio de administración y disposición a la demandada Santillán.
Ello en tanto el artículo 260, CCCU, indica que “el acto voluntario es el ejecutado con discernimiento, intención y libertad, que se manifiesta por un hecho exterior”.
Sobre el particular se ha dicho que “Para ser reputado como voluntario es preciso que el acto sea ejecutado con discernimiento, intención y libertad y, al propio tiempo, que se exteriorice. Los tres primeros requisitos constituyen los elementos internos de la voluntad y el cuarto, el elemento externo. Si falta alguno de ellos, el acto será nulo. La configuración de los elementos internos del acto se presume. El que alegue lo contrario deberá probar que se presentan alguna de las causas obstativas…Los hechos humanos son voluntarios cuando son ejecutados con discernimiento, intención y libertad. Cuando falta cualquiera de esos elementos, el acto ha de reputarse involuntario…Discernimiento es una aptitud de la inteligencia que permite distinguir lo verdadero de lo falso, lo justo de lo injusto, lo conveniente de lo inconveniente de las acciones humanas. Son estados de conciencia que permiten al sujeto apreciar las consecuencias de sus acciones…Son causas obstativas del discernimiento la inmadurez de la persona en razón de su edad o por la alteración de sus facultades mentales. El código reputa involuntario…los actos llevados a cabo por quienes al momento de realizarlos, se encontraban privados de razón…Intención supone la aptitud para entender el acto concreto que se realiza…La falta de discernimiento excluye la intención…”, (“Código Civil y Comercial Unificado”, Dir. R. Lorenzetti, pág. 27/28, Rubinzal Culzoni).
Siendo ello así se advierte que el discernimiento del sr. Gursky -cuya existencia cabe presumir- se encuentra seriamente cuestionado por las probanzas de autos, en especial las periciales médica y caligráfica.
A lo dicho se añade que, al otorgar las escrituras cuestionadas, el Sr. Gursky cambió -radicalmente- la voluntad manifestada en su testamento. En efecto, sustituyó a su sucesora -Sra. Morbidoni, actora en autos- por la demandada Santillán, quien a la postre adquirió el inmueble que fuera de su propiedad (fs. 338).
La documental aportada, en especial, las historias clínicas del paciente, dan cuenta de que el mismo padeció un accidente cerebro vascular en el año 2002 (fs. 771/783), que le dejó secuelas motoras y del habla.
Al tiempo de padecer el mentado ACV -la noche del 18/03/06, para ser exactos fue ingresado al sanatorio Galeno para tratar un hematoma subdural, esto es, la presencia de una formación extraña en su cerebro, ocasionada en anterior padecimiento -traumatismo encéfalocraneano- hace dos meses (enero de 2003, en el supuesto).
Lo dicho permite compartir la conclusión del Aquo en punto a la carencia de discernimiento, en tanto consideró que “…al momento de otorgar el poder amplio de administración y especial de disposición, el causante no se encontraba en condiciones mentales como para comprender la entidad y consecuencias del acto que estaba realizando, el que debe desplegarse con una voluntad sanamente emitida para que el acto jurídico sea vinculante”.
La evaluación de esta condición medica precedente al otorgamiento del acto debe surgir de los profesionales idóneos en la materia, por lo cual la prueba pericial médica resulta pertinente como probanza, a tal fin.
Nótese que la actora produjo numerosos cuadernos de prueba -20, para ser exactos-, mientras que la codemandada solo ofreció las constancias de autos (fs. 929).
A fin probar su posición -que el Sr. Gursky era plenamente capaz de comprender las consecuencias de los actos escriturales otorgados el 18/06/03- tardíamente designó como consultor técnico al Dr. Pedro Nogal (fs. 659), lo cual fue correctamente rechazado por el Aquo, atento su extemporaneidad.
Tampoco contrapuso el testimonio de la Dra. Campero a la pericia médica practicada en autos, a fin de que ratificara sus expresiones de fs. 265, en cuanto a la lucidez del paciente Gursky.
En un caso como el de autos, donde el celebrante ha fallecido, las expresiones y conclusiones a las que los profesionales de la salud arribaron cuando lo conocieron en vida, resultan determinantes, máxime considerando que la pericial caligráfica sólo permite aseverar la presencia de enfermedad en el firmante, más no la autoría -o carencia de la misma- por el sr. Gursky.
Al concurrir al nosocomio Galeno la historia clínica del día 18/06/03, a las 23:35 informa que “según refiere acompañante del paciente el día de ayer por la tarde presenta dificultad en el habla, en el transcurso del día de hoy a la mañana presenta déficit motor de miembro superior derecho y a la tarde en un inferior del mismo lado (progresivo)” (fs. 265).
Tampoco se ha producido prueban tendiente a demostrar las gestiones por ante el Banco Empresario, relativas al cobro de sus haberse, que relata la demandada Santillán como realizadas el 18/03/06 por el Sr. Gursky. (fs. 80 vta./81).
Siendo ello así, no cabe sino concluir que el deterioro de salud del Sr. Gursky -progresivo hacia peor hasta su fallecimiento-, al 18/06/03 era real, como lo demuestran las constancias médicas adjuntadas y la pericial de fs. 636/641), y le impedía percibir con absoluta claridad las consecuencias de los actos de disposición realizados durante esa misma mañana.
Por lo expresado, no corresponde hacer lugar al recurso de apelación interpuesto por la parte demandada Juana del Valle Santillán (fs. 1052), en contra de la sentencia nro° 673 del 13/11/12 (fs. 1042/1046), la cual se confirma, en cuanto fuera materia de agravios.
c)agravios de la actora Silvia Morbidoni
Entrando a considerar los agravios vertidos por la actora (fs. 1088), los mismos se centran en la absolución de la codemandada o -al rechazarse la redargución de falsedad-, en cuanto consideran que debió advertir la ausencia de discernimiento en el otorgante, al tiempo de la celebración de las escrituras pasadas por ante si.
Corresponde indicar sobre el particular, que el recurrente no logra rebatir la línea argumental del Aquo, en cuanto diferencia el acto escritural -y por ende, el juzgamiento que hizo de la capacidad del otorgante la notaria- de la nulidad intrínseca del negocio jurídico realizado.
Ocurre que deben diferenciarse ambas cuestiones pues de lo contrario haríamos responsable del juzgamiento de la capacidad de las personas a todos los escribanos, lo cual escapa a su idoneidad, máxime si la pérdida del discernimiento no se encuentra judicialmente decretada.
Conforme se expusiera, el deterioro cognitivo del Sr. Gursky fue francamente progresivo hasta su muerte, presentando múltiples dolencias cerebrales que dan fundamento a la ausencia de discernimiento para comprender las consecuencias de los actos dispositivos celebrados.
Ahora bien, también se dijo que a tal conclusión se arriba -principalmente- en base a las expresiones de los profesionales de la salud que trataron al paciente, así como el perito médico desinsaculado en autos, los cuales resultan ser los idóneos a fin de informar al sentenciante sobre la condición clínica del celebrante.
Dicho en otras palabras, lo que exteriormente pudo haber percibido la escribana en nada se relaciona con lo que médicamente advirtieron los galenos.
El juicio emitido por la notaria pudo ser correcto para un profano en la materia -en tanto no era notoria la progresión de la enfermedad-, más para un médico la visión resulta diversa.
Así se dijo que “…el escribano deberá evaluar la capacidad de los otorgantes y a tal fin incluirá expresiones como “capaces” o “hábiles” para calificarlos. En caso de error en el juicio del escribano relativo a la capacidad de hecho o derecho del otorgante de que se trate, entendemos que el escribano no responderá, en tanto el notario se limita a consignar lo que las partes le manifiestan sobre su capacidad” (“Código Civil Comentado”, Dirs. Rivera-Medina, Hechos y actos jurídicos, artículos 896 a 1065, pág. 585, Rubinzal Culzoni ed.).
Por lo dicho, cabe rechazar el recurso de apelación interpuesto por la parte actora Silvia Otilia Morbidoni (fs. 1054), en contra de la sentencia nro° 673 del 13/11/12 (fs. 1042/1046), la cual se confirma, en cuanto fuera materia de agravios.
IV-Las razones aludidas conllevan a la confirmación de la sentencia en crisis. Consecuentemente, las costas de esta instancia recursiva, en razón del principio objetivo de la derrota que rige la materia, se imponen a cada recurrente vencido en los recursos intentados (arts. 107, CPCCT).
Es mi voto.

EL Sr. VOCAL DR.CARLOS MIGUEL IBAÑEZ, DIJO:
Que estando de acuerdo con los fundamentos dados por el Sr. Vocal preopinante, se adhiere a los mismos, votando en igual sentido.
Y VISTOS: El resultado de la votación consignada precedentemente, se :
RESUELVE:
I-DECLARAR -de oficio (art. 165, CPCCT)-, la nulidad del considerando 3) (fs. 1046) de la sentencia nro° 673 del 13/11/12 -punto IV) de su parte resolutiva -sólo en cuanto impone costas a la escribana O por el rechazo de la defensa de falta de legitimación activa (fs.1046)-, según lo considerado.
II-NO HACER LUGAR al recurso de apelación interpuesto por la parte codemandada escribana O (fs.1050), en contra de la sentencia nro° 673 del 13/11/12 (fs.1042/1046), la cual se confirma, en cuanto fuera materia de agravios.
III-NO HACER LUGAR al recurso de apelación interpuesto por la parte demandada Juana del Valle Santillán (fs.1052), en contra de la sentencia nro° 673 del 13/11/12 (fs.1042/1046), la cual se confirma, en cuanto fuera materia de agravios.
IV-NO HACER LUGAR al recurso de apelación interpuesto por la parte actora Silvia Otilia Morbidoni (fs. 1054), en contra de la sentencia nro° 673 del 13/11/12 (fs. 1042/1046), la cual se confirma, en cuanto fuera materia de agravios.
V-COSTAS, como se consideran.
VI-DIFERIR pronunciamiento sobre regulación de honorarios para su oportunidad.

HAGASE SABER

ALBERTO MARÍN ACOSTA CARLOS MIGUEL IBÁÑEZ

Ante mí: MARIA LAURA PENNA

Responsabilidad del escribano – CNCiv – Gabriela Alejandra Iturbide – Víctor Fernando Liberman – Marcela Pérez Pardo

33.117/10 – “V., H. L. y Otro c/G., A. y Otro s/ Redargución De Falsedad” – CNCIV – SALA L

En Buenos Aires, a los 03 días del mes de febrero del año dos mil dieciséis, encontrándose reunidos en Acuerdo los Señores Jueces de la Sala “L” de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil a fin de pronunciarse en el expediente caratulado “V., H. L. y otro c/ G., A. y otro s/ redargución de falsedad” de acuerdo al orden del sorteo la Dra. Iturbide dijo:

I.- Contra la sentencia dictada a fs. 346/357 en la que la Sra. Jueza de primera instancia desestimó la excepción de prescripción opuesta por el escribano demandado y admitió la excepción de falta de legitimación pasiva opuesta por Automotores San Jorge S.A. y A. M. N. y admitió la acción iniciada por H. L. V. y A. C. M., declarando la nulidad del poder otorgado mediante escritura n° 8 de fecha 16 de enero de 2003, Actuación Notarial …. pasada ante el Registro Notarial n° 800 del escribano A. G., sin que la nulidad signifique un cambio del rodado Mercedes Benz, modelo Sprinter …., dominio …., que permanecerá en cabeza de Automóviles San Jorge S.A. y condenó al escribano y a su compañía aseguradora La Meridional Compañía Argentina de Seguros S.A. a pagar a los actores la suma de $ 50.000 y el valor real del rodado que se determinaría en la etapa de ejecución de sentencia, con más intereses que se calcularían a la tasa pasiva a contar desde la querella hasta la fecha de la sentencia y de ahí en más, hasta el efectivo pago a la tasa activa, expresaron agravios los actores a fs. 387/388, Automotores San Jorge S.A. y N. a fs. 390 y los herederos del escribano demandado y la compañía aseguradora a fs. 392/399. Corridos los pertinentes traslados, a fs. 406/409 fueron respondidos los agravios de Automotores San Jorge S.A. y los del codemandado N. y a fs. 401/404 y 406/409 los de los herederos del escribano y su compañía aseguradora, por lo que las actuaciones quedaron en condiciones de dictar la sentencia definitiva.

II.- Explicaron los actores que el día 16 de enero de 2003, el Sr. V. firmó un contrato de locación con Inversiones del Atlántico S.A., mediante el cual dio en locación el rodado Mercedes Benz, modelo Sprinter de su propiedad para ser utilizado en eventos publicitarios en la Costa Atlántica. Agregaron que fueron víctimas de una estafa pues dicha compañía resultó ser un fraude y quien se hiciera pasar por H. A. B. averiguó sus datos filiatorios y los del vehículo para cometer el fraude por el cual lo desapoderaron del vehículo y lo enajenaron, mediante la utilización de un poder con datos y firmas falsas otorgado ante el escribano demandado. En efecto, aclararon que como la camioneta poseía un radar, fue localizada en la agencia Automotores San Jorge S.A., con fecha 27 de febrero de 2003, donde manifestaron haber comprado el vehículo al contado, a una persona que se presentó como mandatario del titular.

Frente a esta situación, radicaron la denuncia en la Comisaría nro. 34 y se dio intervención al Juzgado de Instrucción en lo Criminal de Primera Instancia nro. 21. Sec. 165. Allí pudieron enterarse que la camioneta había sido vendida por uno de los integrantes de una banda de estafadores, con el nombre falso de H. A. B., mediante la utilización de un poder de administración y disposición falso otorgado por el escribano demandado. Por estos motivos, iniciaron este juicio de redargución de falsedad, nulidad absoluta y total e inexistencia de acto jurídico respecto del poder otorgado por el escribano y del boleto de compraventa y transferencia del automotor Mercedes Benz Sprinter. Asimismo reclamaron resarcimiento por daños y perjuicios.

III.- La magistrada de la instancia anterior desestimó la excepción de prescripción opuesta por el escribano demandado y declaró la nulidad del poder otorgado por el escribano, pero no condenó a la empresa Automotores San Jorge a reintegrar el rodado, pues resultó ser un adquirente de buena fe y a título oneroso. Por ello, ordenó que el resarcimiento consista en un monto equivalente al valor real de una camioneta de las mismas características, con seis años de antigüedad y en perfecto estado de conservación, cifra que debería ser determinada en la etapa de ejecución de sentencia. A su vez, otorgó la suma de $ 50.000 en concepto de privación de uso.

IV.- Los actores cuestionaron la desestimación de la indemnización solicitada en concepto de daño moral. Automotores San Jorge y el codemandado N. apelaron la decisión sobre las costas y los herederos del escribano demandado y la aseguradora objetaron el rechazo de la excepción de prescripción, la responsabilidad atribuida, la decisión sobre la condena a pagar el valor del rodado y $ 50.000 por “daño moral” (aunque en rigor de verdad ese monto fue concedido en concepto de “privación de uso”).

Asimismo, apelaron el hecho de que se anexarán intereses al monto de condena, pues los actores no lo requirieron en el escrito inicial.

V.- En primer lugar, y por una razón de orden lógico, analizaré las quejas de los herederos del escribano demandado y su compañía aseguradora vinculados con la desestimación de la excepción de prescripción.

Sostienen los apelantes que debe aplicarse al caso el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación, que eliminó la causal de suspensión de la prescripción por querella criminal y se aplica a las relaciones y situaciones jurídicas existentes según las directivas impuestas por el artículo 7. Sin perjuicio de ello, y para el caso de que no fuera aceptada dicha postura, entienden que no deben extenderse los efectos de la suspensión de los plazos de prescripción a quienes no fueron parte en el proceso penal, como ocurre en el caso con el escribano G.. Fundan su queja en lo previsto por los artículos 3981 y 3982 bis del Código Civil y el fallo plenario dictado por esta Cámara Civil “Maciel, Marcos c/ Barry, Federico y otros s/ daños y perjuicios”, de fecha 18 de febrero de 2004.

Así sintetizados los agravios, cabe advertir que de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 1° de la ley 27.077 (B.O n° 33.034 del 19-12- 2014), que modificó el art. 7 de la ley 26.994, el Código Civil y Comercial de la Nación aprobado por esta última, que fuera promulgada por decreto 1795/2014 (B.O. n° 32.985 del 8-10- 2014), ha entrado en vigencia el 1 de agosto pasado por lo que, ante la vigencia de normas sucesivas en el tiempo, resulta necesario determinar los alcances del nuevo texto legal en el presente caso.

Al respecto el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación fija en su artículo 7° las reglas a seguir en estos casos estableciendo que: “A partir de su entrada en vigencia, las leyes se aplican a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes. La leyes no tienen efecto retroactivo, sean o no de orden público, excepto disposición en contrario. La retroactividad establecida por la ley no puede afectar derechos amparados por garantías constitucionales. Las nuevas leyes supletorias no son aplicables a los contratos en curso de ejecución, con excepción de las normas más favorables al consumidor en las relaciones de consumo”.

Como se aprecia, en materia de derecho intertemporal, con excepción de las normas más favorables al consumidor en las relaciones de consumo y salvedad hecha de la evidente omisión incurrida en el primer párrafo del adverbio “aún”, el nuevo cuerpo legal ha decidido mantener el mismo texto y sistema que el derogado art. 3° del Código Civil, según reforma de la ley 17.711.

Lo que cabe definir, entonces, es si la relación jurídica habida entre las partes debe juzgarse bajo las normas del derogado Código de Vélez Sarsfield o según el texto del nuevo Código Civil y Comercial de la Nación que fue sancionado mediante la ley 26.994 y se encuentra actualmente en vigencia.-

Encontrar una respuesta en orden a cuál es la norma aplicable no resulta sencillo pues uno de los problemas más complejos y conflictivos del Derecho es el relativo a los efectos de la ley en relación al tiempo. Probablemente en este terreno más que en cualquier otro entran en pugna los dos principios esenciales del Derecho, concebido como orden justo: la seguridad y la justicia. La seguridad está interesada en que se mantenga lo más posible la vigencia de los derechos nacidos al amparo de la vieja ley; la justicia está pidiendo una aplicación lo más extensa posible de la nueva ley que, por ser tal, se presume más justa (Iturbide, Gabriela y Pereira, Manuel J., “Efectos de aplicación de ley en el tiempo con relación a los derechos reales y a los privilegios”, Revista Código Civil y Comercial, Año 1, Número 1, Julio 2015, Editorial La Ley, pág. 30).-

Ahora bien, en concreto, el artículo 7 del Código Civil y Comercial de la Nación prescribe:

a) la inaplicabilidad de la nueva ley a las relaciones y situaciones anteriores a su vigencia;

b) la acción, alcance o efecto de las leyes que sucede en forma inmediata, sin tardanza o sin que medie tiempo alguno, para aplicarse a las derivaciones de las relaciones y situaciones jurídicas anteriores;

c) la viabilidad de una norma que –en contra del principio general- establezca la retroactividad;
d) la existencia de un límite a esa retroactividad fijado en la afectación a derechos resguardados por garantías constitucionales;
e) la aplicabilidad a los contratos en curso de ejecución de las leyes supletorias posteriores a la contratación si son más favorables al consumidor en una relación de consumo (Highton, E., “Titulo Preliminar del Código Civil y Comercial. Principios generales del derecho argentino”, artículo elaborado para la Revista de Derecho Privado y Comunitario, RubinzalCulzoni Editores, difundido el día 7 de abril de 2015 en la presentación del nuevo Código organizada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en la que disertaron los Dres. Lorenzetti y Highton).

Centrándome en el caso concreto, cabe señalar que en materia de prescripción el art. 2537 del Código Civil y Comercial prevé que: “Los plazos de prescripción en curso al momento de entrada en vigencia de una nueva ley se rigen por la ley anterior. Sin embargo, si por esa ley se requiere mayor tiempo que el que fijan las nuevas, quedan cumplidos una vez que transcurra el tiempo designado por las nuevas leyes, contado desde el día de su vigencia, excepto que el plazo fijado por la ley antigua finalice antes que el nuevo plazo contado a partir de la vigencia de la nueva ley, en cuyo caso se mantiene el de la ley anterior”.

Sobre la base de esta norma y de lo dispuesto por el art. 7 del nuevo texto legal, cabe concluir que en este caso para juzgar la prescripción y la posible configuración de la suspensión por querella criminal no deben aplicarse los principios consagrados por el Código Civil y Comercial en los art. 2532 y siguientes, sino las normas del Código Civil, pues aquéllas eran las que estaban vigentes al momento en que se consumaron los hechos que dieron origen a este pleito.

Dicho en otros términos, si de acuerdo con el artículo 2537 del nuevo ordenamiento iusprivatista cuando los plazos aún no vencieron al momento de su entrada en vigencia la prescripción debe regirse por la ley anterior, con mayor razón este temperamento se impone cuando se trata de juzgar plazos presuntamente cumplidos al momento de entrada en vigencia del nuevo régimen legal.

IV.- Sentado lo expuesto respecto del marco normativo aplicable al presente caso, corresponde señalar que la falla en la dación de fe de conocimiento por el escribano puede acarrear su responsabilidad civil. El caso más común es el de la sustitución de persona. Ejemplo de ello es la venta a non domino, como ocurre en el caso. El tercero que se ve desposeído puede demandar al notario, encuadrándose su responsabilidad en el campo extracontractual (conf. Armella, Cristina, en “Código Civil y normas complementarias”, en Bueres (dir.), Highton (coord.), T 2 C, Ed. Hammurabi, pág. 97).

De ello se sigue que el plazo de prescripción aplicable es el bianual previsto por el art. 4037 del Código Civil. En tal entendimiento, juzgo que asiste razón a los apelantes en tanto invocan que no debe extenderse al escribano G. la suspensión de los plazos de prescripción consagrada en el art. 3982 bis del Código Civil para el caso en que se hubiera deducido querella criminal, pues el escribano no ha sido parte en la causa penal que se dedujo por el hecho delictivo por el que aquí se reclama.

En efecto, de la causa penal que en este acto tengo a la vista surge que, con posterioridad a la denuncia efectuada con fecha 27 de febrero de 2003, el coactor V. solicitó a fs. 87/88, con fecha 4 de marzo de 2003, ser tenido como parte querellante, petición que fue aceptada a fs. 91 y el escribano sólo participó en dicha causa a fin de solicitar la restitución de la documentación que había sido secuestrada de la escribanía a su cargo (ver fs. 598). A fs. 660, con fecha 1 de abril de 2005, la causa penal fue archivada, decisión contra la cual el actor no planteó recurso alguno en los términos del art. 195 del Código Procesal Penal, por lo que debe razonablemente considerarse que con esa decisión culminó la mentada causa penal.

Así las cosas, y sin perjuicio de la sanción de la ley 26.853 que derogó el art. 303 del Cód. Procesal, comparto la doctrina que emana del fallo plenario dictado por esta Cámara Civil el 18 de febrero de 2004, en los autos “Maciel, Marcos c/ Barry, Federico y otros s/ daños y perjuicios”, según la cual “No corresponde extender los efectos de la suspensión de los plazos de prescripción de la acción civil que establece el art. 3982 bis del Código Civil a todos los demandados a los que se les atribuye responsabilidad civil, aún a los que no fueron querellados o no son susceptibles de serlo”.

En ese fallo, la mayoría sostuvo que: “La norma que motiva la interpretación de este plenario fue introducida en el Código Civil por la ley 17.711 pues éste no contenía disposición expresa que determinara cuál era la influencia de la querella penal intentada por la víctima de un hecho ilícito sobre la acción civil.- Al respecto el art. 3982 bis del Código Civil dispone «Si la víctima de un acto ilícito hubiere deducido querella criminal contra los responsables del hecho, su ejercicio suspende el término de la prescripción de la acción civil, aunque en sede penal no hubiere pedido el resarcimiento de los daños. Cesa la suspensión por terminación del proceso penal o desistimiento de la querella».-

Para establecer cuales son los sujetos a los que se refiere la norma respecto del beneficio de la suspensión de la prescripción se debe considerar el principio sentado por el art. 3981 del Código Civil, el que no ha sido derogado ni modificado ante esta nueva causal incluida por la citada ley 17.711.-

De acuerdo a lo regulado por este precepto legal el beneficio de la suspensión de la prescripción tiene efectos relativos y personales ya que «no puede ser invocado sino por las personas, o contra las personas, en perjuicio o a beneficio de las cuales ella está establecida, y no por sus co-interesados o contra sus cointeresados».-

Conforme se desprende entonces no corresponde extender los efectos de la suspensión de la prescripción por la deducción de la querella penal a aquellos que fueron demandados en el juicio civil pero que no han sido parte en el proceso penal.-

No es obstáculo a esta conclusión el distinto fundamento que dio lugar a las causales de suspensión que reguló el Código Civil de Vélez Sarsfield respecto de las incorporadas por la ley 17.711 en los arts. 3982 bis y 3986, 2° párrafo (con la modificación de la ley 17.940). Si bien aquéllas encontraron sustento en una inactividad justificada de la persona a la que podría oponerse la prescripción, inspirado en el precepto romano «agere non valenti non currit prescriptio» que el codificador menciona en la nota al art. 3980 del Código Civil (BoffiBoggero, L. María «Tratado de las

obligaciones», t° 5, pág. 30 y ss, Ed. Astrea, 1981), las que como se advierte se relacionan con incapacidades de hecho o de derecho o con la administración del patrimonio por otra persona, ello no es suficiente para excluir la aplicación del principio consignado por el art. 3981 del Código Civil a las causales incluidas al amparo de otras razones legales como la que dispone el art. 3982 bis. del CC que se asienta en una actividad personal de quien deduce querella penal o actúa como particular damnificado, según la participación que se le permita a la víctima en cada jurisdicción. Pues no obstante que el argumento de la imposibilidad material de accionar no ha sido prescindido por completo por el legislador, la base exclusiva del sistema reside en la voluntad legislativa. No existen otras causales de suspensión que las expresamente previstas en la ley y así concretamente fue expuesto en la nota al art. 3059 del Código Civil (Cazeaux, Pedro N.- Trigo Represas, op.cit., t° 2, pág. 541/542, 556/557).-

De ahí que la enumeración de estas causales es taxativa, la suspensión constituye una excepción a la regla general que gobierna el instituto de la prescripción, según la cual su curso corre contra todas las personas, sin atención a su naturaleza y sin que

influyan consideraciones de índole subjetiva. Por lo tanto, tal como se indicó anteriormente sólo se suspende el curso cuando la ley lo ha establecido de manera expresa, aspecto que determina una interpretación estricta. Consecuentemente la relatividad del beneficio hace que no pueda extenderse a otras personas o situaciones fuera de las contempladas en la ley (Bueres, A. J.- Mayo, Jorge «Aspectos generales de la prescripción liberatoria», Revista de Derecho Privado y Comunitario, n° 22, Editorial Rubinzal – Culzoni Editores, pág. 348/349).-

En este contexto y en cuanto a los responsables del hecho a los que hace referencia el art. 3982 bis del Código Civil cabe precisar que no pueden ser otros que los autores o partícipes del hecho ilícito porque sólo contra ellos puede entablarse la acción penal. De tal modo la suspensión de la prescripción de la acción civil no puede tener efectos sino contra las personas nombradas sin que se extienda a otros responsables civiles que no hayan sido sujetos

pasivos de la acción represiva o a quienes se les endilga una responsabilidad refleja. La alusión de la norma a la acción civil no autoriza a inferir que la reforma de la ley 17.711 en este punto incluyó otra excepción al carácter relativo de la suspensión explícitamente consagrada por la ley ( CNCiv., Sala C, in re «Fittipaldi, Eduardo c/Bonuccio, H. Oscar y otros s/ daños y perjuicios», del 24/9/02).-

Por ende, al tener carácter relativo la suspensión de la prescripción sólo perjudica a la persona contra quien se ha dirigido la querella sin propagarse de uno a otro deudor (CS, 5/12/2000, in re «Minond, L. v Provincia de Buenos Aires», JA, 2001-I, págs. 694/698). Aunque la presentación como querellante en el proceso penal revele una actitud cierta del damnificado de defender activamente sus derechos, ello debe armonizarse con los mencionados efectos relativos de tal actividad (CNCiv., Sala H, in re «Romaniszyn, Jorge v. Rubinstein», del 3/9/97, JA 1999-II, págs.210/221).

Es decir que no se extiende el efecto suspensivo previsto en el art. 3982 bis del Código Civil de uno a otro deudor aún frente a obligados en forma solidaria o concurrente.-

En efecto, cuando la acción civil es deducida contra personas distintas del imputado en sede criminal y entre ellas no media vínculo de solidaridad (como en el caso del principal, comitente, padre, tutor, etc) la suspensión de la prescripción durante el trámite de la querella les sería inoponible y el curso de aquella seguiría. Es que ante obligaciones concurrentes, en las que los vínculos que unen al acreedor con el deudor son totalmente independientes y existe diversidad de causas fuentes aunque sea único el hecho que las moviliza, la suspensión de la prescripción no se propaga de uno a otro deudor, de modo que ella puede ser alegada por el acreedor sólo contra el deudor a quien la eficacia suspensiva perjudica, pero no contra los demás deudores ajenos a la situación (Llambías, Jorge Joaquín, «Tratado de Derecho Civil- Obligaciones», t° IV-B, págs.36/37, Editorial Perrot, Bs. As.;;Bueres, A.- Highton, Elena «Código Civil y normas complementarias. Análisis doctrinario y jurisprudencial», t° 6-B, pág. 662, Editorial Hammurabi; Molina Quiroga, Eduardo «Suspensión de la prescripción por querella», LL 1997-E, pág.902; Miguez, María Angélica- Robles, Estela, «Efectos suspensivos del término de la prescripción de la acción civil producidos por la querella penal», LL, t° 2000-F, pág. 317).-

Pero a igual solución se arriba en el supuesto de varios responsables en paridad de situación como los coautores o cómplices dado que en este caso se genera una obligación solidaria (art. 1109, 2° párrafo del Código Civil) donde si alguno de ellos no fue querellado tampoco se propagan los efectos de la suspensión de la prescripción de unos a otros deudores y la prescripción consumada a favor de los deudores no demandados penalmente le hace perder al damnificado el derecho resarcitorio contra ellos (Borda, Guillermo A., «Tratado de Derecho Civil- Obligaciones», t° II, págs. 151/152, 7ma. ed., Ed. AbeledoPerrot; Salvat, Raymundo M. «Tratado de Derecho Civil Argentino- Obligaciones en general», t° III, pág. 478, 6a edición, Tipográfica Editora Argentina, 1956, LLambías, Jorge Joaquín, op.cit. pág. 36; Spota, A. G. «Tratado de Derecho Civil», t° I, ,vol 3°, pág. 263, Ed. Depalma, Bs.As., 1968).-

No obstante que la prescripción cumplida propaga sus efectos a los codeudores solidarios al igual que la interrupción de la prescripción (art. 713 del Código Civil) en materia de suspensión de la prescripción no sucede lo mismo frente a la previsión normativa del art. 3981 del Código Civil por tratarse de un beneficio personal.-

La ubicación que en el Código Civil tiene el art. 3982 bis, a continuación del art. 3982 que contempla una excepción al principio sentado por el art. 3981 en el caso de las obligaciones indivisibles, no autoriza a interpretar que también el primero de ellos constituye una excepción al carácter relativo de la suspensión de la prescripción al no surgir del propio texto y contenido de la norma

Por otra parte y frente a lo expresado por el citado art. 3981 del Código Civil tampoco tienen entidad suficiente para dar sustento a una interpretación extensiva del efecto de la suspensión de la prescripción a personas no contempladas por la ley las disposiciones contenidas en los arts. 1101 al 1103 del Código Civil que establecen la prejudicialidad de la sentencia penal sobre la civil.- A tal efecto no se debe confundir la causal de suspensión de la prescripción por la deducción de querella con la imposición de detener el trámite del proceso civil cuando el expediente está en estado de llamar autos para sentencia con el objeto de esperar el resultado del proceso penal instruido por el mismo hecho, circunstancia esta última que muestra la independencia de ambas acciones (art. 1096 del Código Civil). Y si bien este principio no es absoluto ello significa, entre otras cosas, que la acción civil puede ser intentada al margen o en forma paralela a la acción penal.

Aunque en ciertos supuestos es menester subordinar el dictado de la sentencia civil al previo pronunciamiento penal, ello no es un impedimento para que el proceso civil pueda ser iniciado (CNCiv., Sala H, in re «Romanisyn, Jorge c/ Rubinstein, Carlos», del 3/9/97, JA, 1999-II, págs. 208/221).-

El supuesto previsto en el art. 1101 del Código Civil que es de naturaleza procesal y tiene el objeto y finalidad explicitada precedentemente ya existía antes de la incorporación del art. 3982 bis por la ley 17.711, lo que demostraría la independencia de ambos institutos (Molina Quiroga, Eduardo, op.cit., LL 1997- E, pág. 901).-

En virtud de lo establecido por el art. 1101 del Código Civil se argumentaron razones de practicidad y/o dificultades procesales que se podrían suscitar en caso de que varios sean los obligados civiles y la querella sólo se hubiera entablado contra alguno de ellos, tales como la imposibilidad de que el querellante pueda esperar el resultado de la acción penal antes de accionar por resarcimiento y así evitar el riesgo de demandar apresuradamente,

cargando luego con las costas del desistimiento en sede civil (CNCiv., Sala B, in re «Anzolabehere, Horacio René y otro c/ Rebesquini S.A. Transportes y otro s/ daños y perjuicios», del 15/3/02). Pero estos motivos no justifican que por vía interpretativa se propaguen los efectos de la suspensión a aquellos supuestos no contemplados ni en el contenido ni en la letra de la ley conforme lo que prevé en sentido opuesto el art. 3981 del Código Civil. En caso contrario y ante la promoción de la querella penal que no es impedimento para la formulación de la acción civil se deja en manos del damnificado, según que acuse o no criminalmente al autor del delito, la posibilidad de ampliar el plazo de prescripción, aspecto que debe regularse objetivamente y sin gravitación de la voluntad de los interesados (Llambías, Jorge Joaquín, op.cit., t° IV- B, págs. 37/38)”.

De todos modos, y aun cuando se considere que el plazo de la prescripción se encontraba suspendido y se reanudó a partir de la fecha en que se ordenó el archivo de las actuaciones penales (1 de abril de 2005) según la opinión de la minoría del fallo plenario “Maciel”, igualmente la acción se encontraría prescripta, pues fue iniciada el 11 de mayo de 2010 (ver cargo de fs. 18 vta.), habiendo culminado previamente el procedimiento de mediación por inasistencia del requerido (escribano A. G.) con fecha 7/7/09 (ver fs. 1).

Por todo lo expuesto, considero admisibles las quejas de los herederos del escribano y su compañía aseguradora, por lo cual debe acogerse favorablemente la excepción de prescripción opuesta en autos y revocarse la sentencia en recurso.

VII.- En cuanto a las costas, sabido es que el art. 68 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, en su párrafo primero, sienta el principio general de que «la parte vencida debe pagar los gastos de la contraria…». Sin embargo, no obstante la enfática consagración de ese principio objetivo, admite, por vía de excepción (conf. Morello-Fassi-Lanza-Sosa-Berizonce, «Códigos procesales» T.II, pág. 359), la facultad judicial de «…eximir total o parcialmente de esta responsabilidad al litigante vencido, siempre que encuentre mérito para ello…».

Bajo estos lineamientos, atendiendo a la naturaleza y a las particularidades de la cuestión objeto de la decisión en crisis, propongo al Acuerdo que las costas de ambas instancias incluidas las derivadas de la intervención de Automóviles San Jorge S.A. y A. N. se impongan en el orden causado porque en mi opinión existió para los actores una razón fundada para litigar como causa que autoriza al apartamiento de la regla general que impone las costas al vencido.

VIII.- Teniendo en cuenta el modo en que propongo que se decida la cuestión traída a mi conocimiento, considero abstracto el tratamiento del resto de los agravios.

IX.- Por lo expuesto, si mi voto fuera compartido, propongo al Acuerdo que se revoque la sentencia, se admita la excepción de prescripción, y consecuentemente, se rechace la acción interpuesta por H. L. V. y A. C. M. contra A. G., Automóviles San Jorge S.A., A. M. N. y La Meridional Compañía Argentina de Seguros S.A.

Las costas de ambas instancias y las irrogadas por la intervención de Automóviles San Jorge S.A. y A. M. N. se imponen por su orden.

Por razones análogas a las expuestas por la Dra. Iturbide, los Dres. Liberman y Pérez Pardo votan en el mismo sentido. Con lo que terminó el acto.

Fdo.: Gabriela Alejandra Iturbide – Víctor Fernando Liberman – Marcela Pérez Pardo. Es copia fiel del original que obra en el Libro de Acuerdo de esta sala.

Jorge A. Cebeiro

Secretario de Cámara

///nos Aires, febrero de 2016.

Y VISTOS: lo deliberado y conclusiones establecidas en el Acuerdo precedentemente transcripto el tribunal decide: Revocar la sentencia y admitir la excepción de prescripción.

Consecuentemente, se rechaza la acción interpuesta por H. L. V. y A. C. M. contra A. G., Automóviles San Jorge S.A., A. M. N. y La Meridional Compañía Argentina de Seguros S.A. Las costas de ambas instancias y las irrogadas por la intervención de Automóviles San Jorge S.A. y A. M. N. se imponen por su orden. Difiérase expedirse acerca de los honorarios hasta tanto se determine la base regulatoria. Regístrese, notifíquese y devuélvase.- Se deja constancia que la publicación de la presente sentencia está sometida a lo dispuesto por el art.164, 2° párrafo, del Código Procesal y art.64 del Reglamento para la Justicia Nacional Fdo.: Gabriela Alejandra Iturbide – Víctor Fernando Liberman – Marcela Pérez Pardo

Reciprocidad – Jubilación

RESOLUCION Nº 363

Ratifícase un convenio de reciprocidad celebrado entre los directores nacionales de las Cajas Nacionales de Previsión de la Industria, Comercio y Actividades Civiles, Comercio y Actividades Civiles, para el Personal del Estado y Servicios Públicos y para Trabajadores Autónomos con representantes de cajas nacionales de previsión y seguridad social de distintas provincias.

Bs. As., 30/11/81.

VISTO el artículo 56 de la Ley 18.038 (t.o. 1980) modificado por su similar 22.476, y

CONSIDERANDO:

Que la norma legal citada en primer término prevé la concertación de convenios a celebrarse entre los gobiernos provinciales y la ex-Secretaría de Estado de Seguridad social (hoy Ministerio de Acción Social) con el objeto de establecer el cómputo recíproco a los fines jubilatorios de los servicios no simultáneos no comprendidos en las cajas nacionales de previsión, en el Instituto Municipal de Previsión Social de la ciudad de Buenos Aires y en las cajas o institutos provinciales y municipales de previsión, con los de las cajas provinciales para profesionales, y de éstas entre sí, con sujeción a las normas que se determinen en dichos convenios.

Que a raíz de la sanción de la disposición legal comentada, la ex Secretaría de Estado de Seguridad Social promovió la integración de un grupo de trabajo con funcionarios de la misma, quienes en tarea conjunta con representantes de la Coordinadora de Cajas Profesionales de la República Argentina, elaboraron un anteproyecto de convenio de reciprocidad que fue elevado a dicha ex secretaría de estado mediante acta suscripta el 29 de diciembre de 1980 por los directores nacionales de las cajas nacionales de previsión y representantes de cajas de previsión y seguridad social para profesionales de distintas provincias.

Que a dicho anteproyecto se le dio el carácter de carta intención, haciendo depender su validez y vigencia de la ratificación por parte de la ex Secretaría de Estado de Seguridad Social y de los gobiernos provinciales, por ser los habilitados por la ley para su firma.

Que el referido convenio, con algunos ajustes aclaratorios introducidos por la mencionada ex secretaría de Estado, fue sometido por intermedio del Ministerio del Interior a la consideración de los gobiernos provinciales.

Que las provincias del Chaco y Tucumán mediante leyes 2.598 y 5.288, respectivamente, y las de Buenos Aires, Córdoba, Entre Ríos, La Pampa, San Luis y Santa Fe por decretos 540/81, 1.008/81, 1.383/81, 1.557/81, 1.034/81 y 0888/81 , también respectivamente, han prestado conformidad y ratificado el convenio de referencia, con las modificaciones formales a que se ha hecho mención dentro del plazo fijado por el artículo 56 de la Ley 18.038 (t.o. 1980), ampliado por Ley 22.476.

Que la circunstancia apuntada hace innecesaria la suscripción del convenio a que alude el artículo 56 de la Ley 18.038 (t.o. 1980), siendo suficiente para la integración del acto, el dictado por parte del Ministerio de Acción Social de una resolución ratificando el convenio de que se trata y teniendo a los gobiernos de las mencionadas provincias por adheridos al mismo.

Por ello y en ejercicio de las facultades conferidas por los artículos 56 de la Ley 18.038 (t.o. 1980) y 2º, inciso e), punto 3 de la Resolución MAS 1.775/81.

El subsecretario de Seguridad Social

Resuelve:

Artículo 1º — Ratifícase el convenio de reciprocidad suscripto el 29 de diciembre de 1980 entre los directores nacionales de las Cajas Nacionales de Previsión de la Industria, Comercio y Actividades Civiles, para el Personal del Estado y Servicios Públicos y para Trabajadores Autónomos, por una parte, y por la otra representantes de cajas de previsión y seguridad social de distintas provincias, con las modificaciones introducidas por la ex-Secretaría de Estado de Seguridad Social y cuyo texto se transcribe a continuación:

Artículo 1º: Las Cajas de Previsión Social para Abogados de la Provincia de Buenos Aires, de Previsión Social del Colegio de Escribanos de la Provincia de Buenos Aires, de Previsión Social para Profesionales de la Ingeniería de la Provincia de Buenos Aires, de Previsión y Seguro Médico de la Provincia de Buenos Aires, de Seguridad Social para Odontólogos de la Provincia de Buenos Aires, de Previsión Social para Procuradores de la Provincia de Buenos Aires, de Previsión Social para Martilleros y Corredores Públicos de la Provincia de Buenos Aires, de Jubilaciones, Pensiones y Subsidios de Abogados y Procuradores de la Provincia de Córdoba, Notarial de Jubilaciones, Pensiones y Subsidios Mutuales de la Provincia de Córdoba, de Previsión y Seguridad Social para Profesionales de la Ingeniería de la Provincia de Córdoba, de Previsión Social de Médicos, Bioquímicos, Odontólogos, Farmacéuticos, Médicos Veterinarios y Obstetras de la Provincia de Córdoba, de Jubilaciones y Pensiones de Abogados y Procuradores de la Provincia de Santa Fe, Notarial de Acción Social de la Provincia de Santa Fe, de Previsión Social de los Profesionales de la Ingeniería de la Provincia de Santa Fe (1ra. y 2da. Circunscripciones), de Previsión para Profesionales del Arte de Curar de la Provincia de Santa Fe, de Jubilaciones, Pensiones y Subsidios para Abogados y Procuradores de la Provincia de Tucumán, Notarial, de Jubilaciones, Pensiones y Subsidios Mutuales, de la Provincia de Tucumán, de Jubilaciones y Pensiones de Abogados y Procuradores de la Provincia de Mendoza, de Jubilaciones y Pensiones de Escribanos de la Provincia de Mendoza, Notarial de Acción Social de la Provincia de Entre Ríos, de Previsión Social para Profesionales de la Ingeniería de la Provincia de Entre Ríos, Forense de la Provincia del Chaco, Notarial de la Provincia del Chaco, de Seguridad Social para Abogados de la Provincia de Salta, Forense de Abogados y Procuradores de la Provincia de La Pampa, Forense de la Provincia de Río Negro, y de Previsión Social para Escribanos de la Provincia de San Luis, como cualquier otra de la misma naturaleza que se crease con posterioridad —por una parte— y por la otra las cajas o institutos nacionales, provinciales o municipales de previsión, adheridos o que se adhieran en el futuro al sistema de reciprocidad jubilatoria establecido por el Decreto-Ley 9.316/46 o el que lo sustituyere, computarán recíprocamente dentro de su órbita de aplicación y al solo efecto de la determinación de antigüedad los servicios no simultáneos reconocidos por cada una de ellas, a fin de acceder sus afiliados y derechohabientes a los beneficios de jubilación ordinaria e invalidez o su equivalente, o pensión derivada de las mismas.

Artículo 2º: El presente convenio sólo podrá ser invocado por las personas que ingresen a partir del 1º de enero de 1981, inclusive, a cualquiera de las actividades comprendidas en los regímenes a que se refiere el presente convenio, o que a dicha fecha:

a) Se encuentren en actividad, conforme lo determina el respectivo régimen en cualquiera de los comprendidos en el mismo.

b) No estuvieran gozando de jubilación o pensión en cualquiera de los regímenes comprendidos en este convenio.

c) No estando en ninguno de los supuestos anteriores, si reingresaren a la actividad después del comienzo de la vigencia del presente convenio, siempre que computaren tres (3) o más años de nuevos servicios;

d) Acrediten el carácter de causahabientes de las personas en condiciones de invocarlo.

Artículo 3º: A los fines de este convenio, se denomina «caja participante» a la que interviene en el reconocimiento de servicios y pago parcial del beneficio; y «caja otorgante de la prestación», a opción del afiliado, a cualquiera de las «participantes» en cuyo régimen acredite como mínimo diez (10) años continuos o discontinuos con aportes.

Si el afiliado no acreditare en el régimen de ninguna caja el mínimo fijado en el párrafo anterior, será otorgante de la prestación aquélla a la que corresponda el mayor tiempo con aportes. Si se acreditare igual tiempo con aportes en el régimen de dos o más cajas, podrá optar por solicitar el beneficio en cualquiera de ellas.

Para establecer el tiempo mínimo o mayor con aportes al que se refieren los párrafos precedentes, el acreditado en las Cajas Nacionales de Previsión de la Industria, Comercio y Actividades Civiles y para el Personal del Estado y Servicios Públicos, se sumará como si perteneciere a una misma caja. En tal supuesto será caja otorgante de la prestación aquella de las mencionadas en que se acreditare mayor tiempo o la que eligiere el afiliado si los períodos acreditados en ambas fueren iguales.

No se considerará tiempo con aportes el correspondiente a los períodos anteriores a la vigencia del régimen respectivo, salvo que fuere susceptible de reconocimiento mediante la formulación de cargo.

Artículo 4º: El derecho a las prestaciones establecidas en este convenio se rige para las jubilaciones por la ley vigente a la fecha de solicitud interpuesta ante la caja otorgante del beneficio, siempre que a dicha fecha el peticionario reuniere los requisitos exigidos para su logro, y para las pensiones por la ley vigente a la fecha de fallecimiento del causante.

Artículo 5º: Las cajas participantes reconocerán los servicios comprendidos en su ámbito y establecerán el teórico haber total de jubilación o pensión con arreglo a su régimen y al tipo de prestación que correspondiere.

Asimismo, informarán a la caja otorgante de la prestación los requisitos exigidos por sus respectivas legislaciones para el tipo de prestaciones de que se trate.

Los servicios anteriores a la fecha de vigencia de los respectivos regímenes, reconocidos por las cajas participantes, serán computados para totalizar la antigüedad en el servicio exigida por el artículo 6º del presente convenio pero no serán considerados para establecer el haber proporcional, salvo que hubieran dado lugar a la formulación de cargos en el momento de producirse su reconocimiento.

El teórico haber total de la prestación no incluye las bonificaciones o adicionales que por cualquier concepto las cajas participantes abonaren a sus beneficiarios propios.

Artículo 6º: La caja otorgante determinará la edad necesaria para acceder a la jubilación ordinaria, prorrateando la requerida por cada caja participante en función de los períodos de servicios reconocidos por ellas. A estos efectos, se excluirá el tiempo de servicios que exceda del mínimo requerido para obtener el beneficio, deduciéndoselo del computado en el régimen que exija mayor edad.

Si los regímenes participantes requirieran distinta antigüedad en el servicio para jubilación ordinaria, se establecerá proporcionalmente la misma, excluyéndose el tiempo de servicios en exceso del régimen que exija mayor antigüedad.

El reconocimiento de las tareas comprendidas en el régimen de jubilaciones y pensiones para trabajadores autónomos queda condicionado al cumplimiento del requisito de antigüedad en la afiliación previsto en el artículo 16, inciso c) de la Ley 18.038 (t. o. 1980), el que será exigible en proporción al tiempo de servicios que se pretenda acreditar.

Artículo 7º: La caja otorgante determinará el derecho del presentante con arreglo a su propio régimen, computando los servicios reconocidos por la o las cajas participantes y la edad necesaria, conforme a lo que dispone el artículo 5º y establecerá el haber correspondiente de acuerdo a las siguientes normas:

a) Proporcionará el haber teórico de la prestación informado por las cajas participantes, en relación al tiempo de servicios reconocidos por cada una de ellas y en función de la antigüedad en el servicio necesario para el logro de la jubilación ordinaria, no rigiendo al respecto los haberes mínimos. En consecuencia los años de servicios sucesivos que excedan de los necesarios para obtener el beneficio, se deducirán proporcionalmente de cada régimen. Los servicios simultáneos acrecerán la prorrata a cargo de las cajas participantes, cuando alcanzaren a un período mínimo de cinco (5) años continuos con aportes;

b) El haber total inicial de la prestación, será la suma de los haberes proporcionales de cada régimen, resultante del procedimiento indicado en el apartado anterior.

El derecho a asignaciones familiares o subsidios se regirá de acuerdo con las normas de la caja otorgante de la prestación y estará a cargo exclusivo de la misma.

Artículo 8º: La movilidad que en el futuro corresponda al haber de la prestación lo será en función de los incrementos que cada uno de los regímenes participantes otorgue a los beneficiarios propios a partir de la fecha de su vigencia, con arreglo al porcentaje con que cada uno de ellos concurre.

Artículo 9º: El acto administrativo que acuerde el beneficio será dictado por la caja otorgante de la prestación con arreglo a sus propias normas. Dicho acto deberá precisar:

a) El porcentaje y el haber que en función del mismo corresponde abonar a cada caja participante;

b) El haber inicial total de la prestación.

La resolución deberá ser notificada al titular de la prestación y a cada una de las cajas participantes.

Artículo 10.: Cada caja participante transferirá mensualmente a la otorgante de la prestación el monto de haber proporcional que le corresponda pagar con más los incrementos que resultaren por la movilidad. Las cajas comprendidas en este convenio podrán establecer, entre sí, un régimen periódico de compensación y transferencia de saldos.

Artículo 11.: Las relaciones entre los beneficiarios y la caja otorgante de la prestación se regirán por las leyes y los procedimientos administrativos y judiciales vigentes en ésta.

Sólo será aplicable la ley y los procedimientos administrativos y judiciales de la caja participante, cuando se trate de cuestiones derivadas:

a) Del reconocimiento de los servicios comprendidos en ellas;

b) De la determinación del haber teórico de la prestación;

c) De la movilidad del haber con que se participa;

d) Del cumplimiento de sus obligaciones de pago.

La cancelación de la matrícula profesional en todas las jurisdicciones del país, será requisito indispensable para acceder al goce de las prestaciones establecidas en el presente convenio, cualquiera fuese la caja otorgante del beneficio.

Cuando la cesación de la actividad en relación de dependencia fuere condición necesaria para el logro de la prestación la aplicación del presente régimen quedará condicionada a dicho cese.

Las cajas cuyos regímenes legales permitieran la compatibilidad total o parcial entre la percepción de la prestación y la continuación o reingreso en tareas en relación de dependencia o autónomas con excepción de lo previsto respecto a estas últimas en el tercer párrafo de este artículo, abonarán la proporción de los haberes que les corresponda.

Artículo 12.: Las cajas participantes que concurran al pago de la prestación acordada, responderán exclusivamente por el haber proporcionado con que participaren en la formación del haber total, sin responsabilidad alguna por los montos parciales a cargo de los otros organismos.

Artículo 13.: Cuando prescindiendo de lo establecido en el presente convenio el afiliado reuniera en una o más de una caja comprendida en este régimen, los requisitos para acceder al beneficio, éste será acordado por cada una de ellas con arreglo a su propio régimen.

Artículo 14.: Las controversias que pudieran suscitarse por la interpretación y aplicación del presente convenio entre las cajas intervinientes, serán resueltas por la Comisión Nacional de Previsión Social.

Contra la resolución que se dictare podrá interponerse el recurso previsto por el artículo 14 de la ley 14.236.

Artículo 15.: Este convenio podrá ser denunciado por el Ministerio de Acción Social o cada gobierno provincial y tendrá efecto a partir de los seis (6) meses de comunicada la decisión fehacientemente a la otra parte.

La denuncia del convenio por un gobierno provincial producirá efectos en relación a las cajas o institutos de previsión o seguridad para profesionales existentes en su ámbito territorial.

Dicha denuncia no afectará los beneficios en curso de pago ni los casos en que el cese de actividades del afiliado, a solicitud del beneficio o el deceso del causante hubieran tenido lugar antes del cumplimiento de dicho plazo.

Artículo 16.: Las disposiciones del presente convenio no enervarán la aplicación de los regímenes de reciprocidad jubilatoria instituidos entre las cajas de seguridad social para profesionales que celebraron el convenio suscripto el día 9 de octubre de 1980 y el estatuido por la ley 8.188 de la provincia de Buenos Aires.

Artículo 17.: Las cajas de previsión o de seguridad social para profesionales que a la fecha de vigencia del presente se encontraran adheridas al régimen del decreto-ley 9.316/46, quedarán desvinculadas del mismo y sometidas al estatuido en este convenio.

Artículo 18.: El presente convenio regirá a partir del día 1º de julio de 1981.

Art. 2º — Tiénese a los gobiernos de las provincias de Buenos Aires, Córdoba, Chaco, Entre Ríos, La Pampa, San Luis, Santa Fe, y Tucumán por adheridos al convenio que se ratifica por el artículo anterior.

Art. 3º — Regístrese, comuníquese, publíquese, dése a la Dirección Nacional del Registro Oficial y archívese.

Santiago M. De Estrada.