Liquidación Judicial y comentario dr Mayer

Insuficiencia del patrimonio fiduciario y su liquidación en el Proyecto de Código

Por Thomson Reuters En 29 septiembre, 2014 ·

Insuficiencia del patrimonio fiduciario y su liquidación en el Proyecto de Código

Kiper, Claudio M; Lisoprawski, Silvio V.

Publicado en: LA LEY 29/09/2014, 29/09/2014, 1

Cita Online: AR/DOC/1199/2014

Abstract: La recepción de la liquidación judicial del fideicomiso aplicando las normas de la ley concursal “en lo que sea pertinente” representa un claro progreso en relación al vacío del régimen vigente. Se impone ahora el análisis de la compatibilidad del régimen específico de la quiebra con las características propias de la figura.

Introducción

I.1. El Proyecto de Reforma del Código Civil y Comercial (PR) intenta dar un principio de solución a una de las cuestiones que provocó las mayores críticas de la doctrina respecto del régimen que prevé la ley 24.441 para el supuesto de “insuficiencia” del patrimonio fiduciario con el objeto de responder a las obligaciones imputables a esa esfera.

I.2. El PR propone, en el art. 1687, la liquidación judicial y la aplicación de las normas de la quiebra, en lo que fuere pertinente, sin que la figura quede incorporada directamente al régimen de la ley 24.522

I.3.- Las limitaciones del espacio editorial imposibilitan hacer una revisión completa de las normas de la LCyQ que podrían estar involucradas. Por esa razón solo abordaremos las que consideramos más importantes, examinando su pertinencia cuando las sometemos a la hipótesis de la liquidación del fideicomiso

Las normas involucradas

II.1. En la actualidad el art. 16, ley 24.441, establece que “…los bienes del fiduciario no responderán por las obligaciones contraídas en la ejecución del fideicomiso, las que sólo serán satisfechas con los bienes fideicomitidos. La insuficiencia de los bienes fideicomitidos para atender a estas obligaciones no dará lugar a la declaración de su quiebra. En ese supuesto y a falta de otros recursos provistos por el fiduciante o el beneficiario, según previsiones contractuales, procederá a su liquidación, la que estará a cargo del fiduciario, quien deberá enajenar los bienes que lo integren y entregará el producido a los acreedores conforme al orden de privilegios previsto para la quiebra; si se tratase de fideicomiso financiero regirán en lo pertinente las normas del art. 24″.

II.2. Modificando esa disposición, el PR establece en el art. 1687 que “…La insuficiencia de los bienes fideicomitidos para atender a esas obligaciones no da lugar a la declaración de quiebra en tal supuesto y a falta de otros recursos provistos por el fiduciante o el beneficiario según previsiones contractuales procede su liquidación la que estará a cargo del Juez competente, quien debe fijar el procedimiento sobre la base de las normas previstas para concursos y quiebras en lo que sea pertinente.”

III. El régimen del art.16 de la ley 24.441

Antes de examinar el régimen proyectado creemos que será de utilidad revisar brevemente el alcance del citado art. 16 en el régimen vigente.

III.1. Es claro que la crisis por “insuficiencia” afecta el patrimonio fiduciario de que se trate, pero no siendo el contrato de fideicomiso un sujeto de derecho, el que deberá enfrentarla será el fiduciario en esa calidad exclusivamente. Sin embargo la persona del fiduciario, como sujeto de derecho, en su condición personal y en lo que respecta a su patrimonio universal, queda excluida. El fideicomiso, tal como está configurado en nuestro sistema —que continua en el PR—, produce esa inevitable y excepcional bifrontalidad funcional. Entonces no es posible la quiebra del patrimonio fideicomitido y —menos— del fideicomiso; lo último porque sencillamente es un contrato (1) En pocas palabras, tanto los acreedores como las partes del contrato sólo tendrían acceso a las acciones individuales pero no a las colectivas (2).

III.2. El referido art. 16 sólo prevé una salida que evitaría la liquidación por crisis: el salvataje por vía de recursos provistos por el fiduciante y/o el beneficiario, si es que el contrato lo hubiera previsto o si aquellos se prestaran voluntariamente al rescate.

III.3. Aun cuando la citada norma sólo veda expresamente la quiebra (3), en nuestro entendimiento tampoco autoriza el concurso preventivo del patrimonio fideicomitido, ni el Acuerdo Preventivo Extrajudicial (4). De los textos de la ley 24.441 y de la 24.522 (LCyQ), además de razones lógicas, no queda lugar para inferir lo contrario.

Las soluciones que dieron la doctrina y la jurisprudencia para llenar la laguna

IV.1. Por su proximidad al fenómeno del patrimonio fideicomitido en crisis, la doctrina propuso la aplicación —por vía de la analogía— de un “mix” normativo entre el sistema de liquidación societaria (arts. 101 y ss., LSC) y el proceso concursal; esto es la convocatoria de los acreedores al proceso de verificación de créditos y la liquidación de los bienes para la distribución del resultado, donde bajo ciertas circunstancias se contempla la intervención de la Justicia (5).

IV.2. La sala E de la Cámara Nacional en lo Comercial de la Capital Federal, en los autos “Fideicomiso Ordinario Fidag s/liquidación” (http://abogados-inhouse.com/pdfs/201561723461.pdf6), ordeno al juez a quo que procediera a liquidar un fideicomiso cuyo patrimonio fiduciario se mostró impotente para responder por las obligaciones que contrajo en su operatoria. A partir de ese precedente la referida Sala sentó la posibilidad de dar cauce judicial a la liquidación del fideicomiso, para remediar el vacío legal existente en la ley 24.441. El fallo probablemente haya sido el primero que encaro frontalmente la cuestión formulando el principio de una solución (7). El juez de primera instancia que entendió en la causa decidió que el procedimiento se conduciría por las disposiciones de liquidación contenidas en el plexo de la Ley de Sociedades. Igual tesitura se adoptó en la liquidación judicial del fideicomiso “Sofol I” (8). En cambio en otro precedente, “Fideicomiso calle Chile 2286/94/96 s/liquidación judicial”, se utilizó una combinación de la referida ley con la concursal(9), siendo esto último un avance en el criterio jurisprudencial, ya que acerca la liquidación al régimen que más se le aproxima.

IV.3. Los fallos citados fueron de singular trascendencia para el instituto del fideicomiso. Abrieron un camino de solución frente a la ausencia de un régimen orgánico de liquidación que encause o contenga un procedimiento racional —oponible erga omnes— para liquidar el patrimonio fiduciario en crisis.

Régimen de liquidación por insuficiencia en el Proyecto de Reforma

Antes de comenzar el análisis puntual creemos necesario revisar la idea central que animó a los redactores que trabajaron sobre la figura del fideicomiso (10).

Según Marquez el régimen vigente no merece cambios profundos, pues se ha mostrado eficiente y no ha generado grandes problemas de interpretación y aplicación (11). Se introdujeron mejoras en aspectos de redacción, reordenamiento y la modificación de aspectos que la doctrina, autoral y judicial, marcaron como necesarios. El nombrado autor afirma que, en el caso de insuficiencia del patrimonio, se delega la solución a las disposiciones contractuales y en su defecto, se dispone que procede la liquidación del patrimonio por vía judicial, fijando el procedimiento de liquidación sobre las bases de las normas concursales, en cuanto sean pertinentes. Es decir que el PR mantiene el fideicomiso fuera del régimen del concurso y la quiebra, siguiendo así la impronta de la ley 24.441 (arts. 16 y 24) pero, como respuesta a las justificadas críticas de la doctrina, el art. 1.687 del citado Proyecto da una solución intermedia entre el régimen de extrajudicialidad extrema actual y la incorporación lisa y llana del fideicomiso como sujeto pasible de concurso o quiebra. En el PR ya no es ni lo uno ni lo otro.

Las limitaciones del régimen proyectado

Pese al avance que implica pasar de un régimen de “extrajudicialidad extrema”, que criticamos por voluntarista e inorgánico, a otro que recepta la judicialización de la crisis por insuficiencia, entendemos que la aplicación del régimen no está exenta de dudas. Si bien a lo largo de este trabajo iremos desgranando las distintas cuestiones que plantea la aplicación del sistema, anticipamos algunas de las observaciones más significativas.

VI.1. El régimen proyectado continúa sin prohibir expresamente la vía del concurso preventivo, que una doctrina aislada considera viable en el sistema actual (12). Entendemos que la interpretación mayoritaria de la doctrina y los precedentes se impondrán en el sentido de que tampoco será viable en el nuevo régimen.

VI.2. La liquidación procede “…a falta de otros recursos provistos por el fiduciante o el beneficiario según previsiones contractuales …” (art. 1687). Parecería que esa es la única alternativa que evitaría el destino de liquidación judicial cuando sobreviene la insuficiencia. Cabe preguntarse que ocurrirá si el propio contrato de fideicomiso prevé un régimen o procedimiento de liquidación por insuficiencia al margen de los tribunales. Entendemos que el procedimiento de liquidación convencional —en esa hipótesis— no sería oponible erga omnes, es decir no podría imponérsele a quienes no fueron parte del contrato.

VI.3. En el texto del PR parecería que solo existiría la posibilidad de evitar la liquidación únicamente con el auxilio de “recursos provistos por el fiduciante o el beneficiario”. Sin embargo esa alternativa de rescate no debería interpretarse como excluyente o única, porque del juego negocial podrían surgir recursos o posibilidades provenientes de terceros que eviten la liquidación. Aún cuando la hipótesis no es sencilla y de difícil logro, quedaría la posibilidad de liquidar el fideicomiso extrajudicialmente por acuerdo entre todas las partes del contrato y la totalidad de los acreedores de la naturaleza que fueren. Por eso entendemos que lo previsto en ese párrafo del art. 1687 operaría cuando ya no existe otra salida de saneamiento o bien la liquidación con acuerdo unánime de todos los interesados no se produjo.

VI.4. A lo largo del análisis veremos que se suscitan dudas acerca de una buena cantidad de cuestiones; esto es si resulta “pertinente” aplicar ciertas normas falenciales como, por ejemplo, el desapoderamiento, o la determinación de la fecha de cesación de pagos y la aplicación de las acciones concursales de revocatoria destinadas a la recomposición del patrimonio.

VI.5. La variedad de fideicomisos posibles —prácticamente incontables— reflejo de la característica vehicular de la figura, y aún cuando a través de algunas de sus conformaciones se canalizan emprendimientos comerciales, a la manera de una empresa, no permiten afirmar de manera general que la liquidación de un fideicomiso en todos los casos guarda identidad con las características y necesidades que impone la quiebra de una empresa, conceptualmente hablando, aunque presenten elementos comunes. La señalada diversidad funcional impone un tratamiento diverso —o de adaptación en cada caso— en materia de liquidación. Así, por ejemplo, aún en liquidación judicial no vemos razón substancial para negar la posibilidad de un avenimiento, en el marco de los arts. 226 y concs. de la LCyQ, para concluir con ese estado, permitiendo que el fideicomiso continúe con un destino diferente.

VI.6. La norma proyectada, que ordena encauzar la liquidación judicial a través del procedimiento que fije el juez competente “sobre la base de las normas previstas para concursos y quiebras en lo que sea pertinente”, lleva la posibilidad de un amplio margen de apreciación judicial. Esto significa que será la jurisprudencia la que irá delineando la aplicación efectiva del precepto que — además— enfrentará un casuismo imposible de enunciar.

VII. Interpretación. Conflictos

VII.1. Como lo anticipamos, la posición adoptada por los redactores del Proyecto marca un límite: no debería aplicarse linealmente la normativa de la LCyQ, porque la figura no fue incorporada lisa y llanamente a ese régimen aún cuando se autorice la aplicación de sus disposiciones “…en lo que sea pertinente”. De lo contrario, si se aplicara la normativa falencial en forma indiscriminada o lineal, sin diferencia con un proceso de quiebra típico, estaríamos violando la norma y la voluntad del legislador que no quiso incluir el patrimonio fiduciario dentro de los supuestos de la LCyQ. Esto es así, aunque suene elemental.

VII.2. Advirtamos que la legislación falencial es excepcional y por ello en el ámbito de aplicación —un proceso concursal abierto— sus normas prevalecen sobre la legislación común. Por esa razón en la jurisprudencia que se produzca y en cada situación concreta podremos comprobar cuales normas del régimen concursal habrán de aplicar los jueces, en detrimento de la normativa común aplicable. En definitiva, estamos frente a un proceso de liquidación judicial propio de la figura que ordena emplear las normas “pertinentes” del sistema falencial, sin quedar sometido a él integralmente.

VIII. Los principios de la legislación concursal y el régimen de liquidación del fideicomiso

La legislación concursal en buena medida es imperativa (13), en el sentido de que sus normas prevalecen sobre las convenciones de los particulares. Asimismo contiene una doble calidad de normas: substanciales y procesales. Las primeras contemplan derechos de fondo de quienes son alcanzados por sus disposiciones, modificando el derecho común de los distintos ordenamientos (civil, laboral, comercial, etc.). Asimismo caracterizan el proceso concursal las notas de universalidad relativa, unicidad e inquisitoriedad relativa. Revisaremos brevemente esos principios para poner en evidencia los parámetros básicos que deberían tenerse en cuenta a la hora de liquidar judicialmente un fideicomiso en estado de “insuficiencia”. Anticipamos que no hay motivo para que esos principios sean dejados de lado.

VIII.1. Universalidad. En contraposición con los procesos individuales o singulares, el proceso de liquidación abarcaría la totalidad de los acreedores (faz subjetiva) que convergen sobre la totalidad del patrimonio (faz objetiva). El art. 107 de la LCyQ es la expresión normativa por excelencia del principio de universalidad en la faz objetiva, mientras que los arts. 32 y 126 establecen la carga de verificar a todos los acreedores, así como los arts. 21 y 132 prohíben la iniciación o prosecución de juicios con contenido patrimonial. El principio no es absoluto. Hay bienes (vg.art. 108, LCyQ) así como acreedores (art.104, parte 2ª, LCyQ) que quedan excluidos.

VIII.2. Unicidad. Consecuencia lógica de la universalidad sería la unidad del proceso de liquidación en el ámbito territorial del país, cuya concreción se expresa a través de un juez único y el fuero de atracción.

VIII.3. Inquisitoriedad relativa. Lo calificamos como relativo porque no se trata de un proceso inquisitivo puro ni extremo, como el de los procesos criminales, sino que tiene notas que caracterizan los procesos dispositivos típicos en los que el litigio gira en torno a intereses privados disponibles. Si bien hay un alto grado de oficiosidad en la intervención del órgano jurisdiccional, un sinnúmero de actos dependen de los interesados, como por ejemplo la carga de insinuarse que pesa sobre los acreedores o el impulso de parte en los incidentes donde existe la posibilidad de que caduque la instancia. El art. 274 de la LCyQ es un claro ejemplo de la inquisitoriedad pues es suficiente demostrativo de las amplias facultades que la ley le daría al Juez como director del proceso de liquidación, evidencia esta de los mayores poderes con que está investido como consecuencia de que los intereses en juego no son particulares sino generales.

VIII.4. Sabemos que la liquidación del patrimonio fideicomitido consiste básicamente en convertir en dinero bienes que no lo son procurando la satisfacción de los acreedores de toda especie, incluyendo entre ellos los beneficiarios y fideicomisarios, con el producido de la realización de los activos bajo las reglas de la justicia distributiva. Es decir, hacer efectiva la venta de los bienes con el objeto de distribuir su producido en moneda de liquidación, que asimilamos a la moneda de quiebra o dividendo, ya que la interpretación del último párrafo del art.1687 nos lleva a esa solución como la más justa.

VIII.5.Decretada judicialmente la liquidación no dudamos acerca de que correspondería aplicar al proceso de liquidación —como anticipamos— el principio de “universalidad”, tanto con relación a la totalidad de bienes que integran el patrimonio fiduciario —incluyendo los que salieron fraudulentamente— como a sus acreedores. Asimismo tampoco cabe duda acerca de la vigencia del principio de “igualdad de trato de todos los acreedores” (par conditio creditorum). Ello así porque se trata de pagar a todos los acreedores en la mayor medida posible, de acuerdo a su grado y preferencia.

La “pertinencia” como criterio impuesto por el art.1687 para aplicar el régimen concursal

El art.1687 envía genéricamente a la LCyQ “…en lo que sea pertinente”. Aunque el sentido común explica cual es la voluntad de los redactores del PR aún así se justifica indagar acerca de su alcance. El adjetivo pertinente en sus tres acepciones significa: 1. perteneciente o correspondiente a algo; 2. que viene a propósito; y 3. conducente o concerniente al pleito (14). Empleando esas tres acepciones, el Juzgador deberá discernir o distinguir, dentro del conjunto de normas falenciales la que debe ser aplicable en cada situación o circunstancia de la liquidación, con especial atención respecto de la especie de fideicomiso que se halla en trance de liquidación. No cabe —como dijimos— la aplicación lineal de la LCyQ.

¿Qué significa “insuficiencia” del fideicomiso?

El Proyecto vuelve a emplear —al igual que la ley 24.441— el giro “insuficiencia” para caracterizar la situación fáctica de impotencia patrimonial, en lugar de la inequívoca “cesación de pagos” que recepta la doctrina de la falencia. Entendemos que hay —salvo alguna excepción— un consenso acerca de asimilar la “insuficiencia” al estado de cesación de pagos o de insolvencia que recepta, como presupuesto objetivo, el régimen de la falencia (art. 1, LCyQ). Es decir — adaptando un concepto de Bonelli— el estado general y permanente de desequilibrio del patrimonio fideicomitido que coloca al fiduciario en la imposibilidad de hacer frente, de manera regular, a las obligaciones inmediatamente exigibles. En tal sentido, siguiendo la doctrina concursal, no nos estamos refiriendo al desequilibrio aritmético o contable donde el pasivo es mayor al activo, porque esa situación estática no resulta definitoria del estado de cesación de pagos, porque es bien sabido que puede darse la insolvencia aún cuando el activo sea substancialmente superior al pasivo pero a la vez existe un estado de generalidad y permanencia que impiden cumplir regularmente con las obligaciones empleando medios corrientes. Al decir de Provinciali, las obligaciones se satisfacen regularmente cuando se cumplen de acuerdo con lo que es de regla en el tráfico negocial (15).

Legitimados para solicitar la liquidación

XI.1. La liquidación judicial podrá llegar a producirse por dos vías: la voluntaria a pedido del fiduciario y la coercitiva como resultado del pedido de fiduciantes o beneficiarios (y/o fideicomisarios), o bien por requerimiento de acreedores del patrimonio fiduciario; estos últimos son los que, sin ser parte del contrato, están vinculados crediticiamente con el patrimonio fideicomitido. Cabe hacer una distinción: si nos referimos a la promoción de una acción de liquidación judicial entendemos que no hay identidad de presupuestos exigibles al fiduciario con los que son exigibles y deberían exhibir las restantes partes del contrato (fiduciante-beneficiario-fideicomisario) y los terceros acreedores, aún cuando algunos sean comunes. Lo mismo ocurre entre estos últimos y aquellos. Por razones lógicas las exigencias para los beneficiarios y acreedores debería ser mayores, porque aún siendo interesados no tienen el lugar central que ocupa el fiduciario como principal protagonista y responsable.

XI.2. No es de descartar —por su frecuencia— que el contrato prevea la existencia de una reunión o asamblea de fiduciantes y/o beneficiarios para la toma de decisiones que —por lo general— refieren a situaciones o circunstancias excepcionales que exceden la normal administración del patrimonio, como —por ejemplo— la insuficiencia del patrimonio fideicomitido. En tal caso debería agotarse esa posibilidad, porque de una reunión de esa especie podrían los protagonistas establecer remedios convencionales que eviten la solución extrema de la liquidación.

XI.3. A instancia o petición del fiduciario. El legitimado por excelencia es el fiduciario. Sin duda, es el responsable de poner a la luz la insuficiencia, por su propia iniciativa o a requerimiento de las partes del contrato o de los acreedores. En cuanto a los recaudos de la solicitud de liquidación judicial resultarían aplicables —en lo pertinente— los requisitos formales y de información previstos en el art. 11, incs. 2, 3, 4, 5 y 6 de la LCyQ a fin de que el juez pueda evaluar la seriedad de la pretensión. En particular el fiduciario deberá evidenciar la existencia de un estado de cesación de pagos y —muy especialmente— las razones objetivas que, en función de las circunstancias, le impidieron otra alternativa no traumática, a través de otros mecanismos previstos en el contrato (por ejemplo, el auxilio de aportes provistos por los beneficiarios), siempre que los hubiera.

XI.4. A pedido del fiduciante y/o el beneficiario, previo emplazamiento del fiduciario para que inste la liquidación judicial. En caso de que el fiduciario no ejerciera sus obligaciones sobre este particular —sin motivo suficiente—, cargara sobre sus espaldas la responsabilidad por las consecuencias de la conducta omisiva. La acción en este caso supone la previa intimación o emplazamiento del fiduciario para que ponga en marcha los mecanismos previstos en el contrato para el caso de insuficiencia (vg. asamblea de beneficiarios), si los hubiera. Si no hubiera mecanismos convencionales previstos o se hubieran agotado, los fiduciantes y/o beneficiarios deberían emplazar al fiduciario instándolo a que recurra a la liquidación judicial. Es obvio que se deberán acreditar, amén de la inacción injustificada del fiduciario, la existencia del estado de insuficiencia, evidenciando ante el juzgado que el patrimonio separado del fideicomiso resulta impotente para atender las obligaciones a su cargo.

XI.5. A instancia de los acreedores del patrimonio fiduciario.

Entendemos que los acreedores del patrimonio fideicomitido también tienen legitimación para solicitar la liquidación. En tal sentido advertimos que el art. 1679 del PR, en otra contingencia de gravedad como lo es la cesación del fiduciario por las causales del art. 1678, da legitimación a los acreedores del patrimonio separado para solicitar judicialmente la designación de un fiduciario judicial provisorio o el dictado de medidas de protección del patrimonio, si hubiere peligro en la demora. Es evidente que los acreedores tienen un interés legítimo en la suerte del patrimonio fiduciario, fundamentalmente en tratar de evitar que este siga un curso de deterioro o pérdida de los bienes que integran la garantía común. Advertimos sin embargo que se trata de una cuestión delicada que debe ser tratada con prudencia, por tratarse de terceros que no son parte del contrato. Por esa razón ese interés debe conjugarse con las estipulaciones contractuales, que bien pueden tener prevista una solución que impida el recurso extremo de la liquidación judicial, sin desmedro del interés de los acreedores. Formulada esta salvedad, ante la inacción de las partes del fideicomiso y principalmente del fiduciario, creemos que el acreedor puede peticionar la liquidación acreditando la existencia de su crédito, la negativa o ausencia de respuesta frente a sus reclamos debidamente documentados, e indicios que den cuenta de un estado objetivo de insuficiencia. En tal supuesto, una vez oído el fiduciario el Juez decidirá acerca de la viabilidad de la liquidación. En lo que fuera compatible se aplicarían los arts. 83 a 87 de la LCyQ.

XII. Quién oficia de liquidador

Una cuestión nada menor es quién oficia como liquidador. Sin duda se requiere especialización para el análisis del negocio a fin de determinar las causas que llevaron a la insuficiencia (o insolvencia según nuestro criterio), la determinación de los pasivos, entre otros a través de los registros contables y demás documentación, el capital existente, la situación fiscal, los pasivos previsionales, la existencia de actos de cuya calificación de fraude dependan las acciones de recomposición del patrimonio o de los activos, y como una cuestión nada menor la responsabilidad del fiduciario en la crisis (arg. art. 1687, 2º párrafo, del PR).

XII.1. La asistencia de profesionales en Ciencias Económicas resulta necesaria, de la misma manera que la existencia de letrados que coadyuven en el imprescindible análisis jurídico. Los síndicos concursales, por su especialidad, parecen ser los más indicados para esta labor.

XII.2. Por el contrario somos de la opinión que el fiduciario es la persona menos indicada para llevar adelante ese encargo. Son varias las razones que sustentan nuestra posición. Sin considerar la posible falta de especialización, hay entre esas razones dos que son decisivas. La primera surge a primera vista porque no parece congruente que quien condujo un fideicomiso que llega a un estado de insuficiencia patrimonial prima facie pueda ser calificado como “buen hombre de negocios” como exige la ley para la función fiduciaria. Podrá no ser el responsable de un actuar culposo o doloso en el cumplimiento del encargo, pero eso resultara de una investigación posterior, aunque no al inicio mismo del proceso de liquidación. La segunda razón, vinculada a la primera, resulta del potencial conflicto de interés que suscita la función de liquidador y el manejo que debe hacer quien oficie en esa función. Basta pensar en que el fiduciario puede llegar a ser deudor del patrimonio fideicomitido por diversas razones (vg. fondos no rendidos), o bien acreedor del mismo por su remuneración o anticipo de gastos, como simples ejemplos. Además de esas tachas, no descartemos que el fiduciario renuncie al encargo fundado en su incompatibilidad, o bien porque lisa y llanamente se resiste a cumplir el encargo y deba ser removido. Por último se suscita una cuestión fundamental que obstaría a la actuación del fiduciario como liquidador. Entendemos que devenida la liquidación queda pendiente la responsabilidad del fiduciario que, por culpa o dolo, pudo haber llevado el patrimonio fideicomitido a la insuficiencia. Si fuera así deberá resarcir con sus bienes el daño que produjo la conducta de un “mal hombre de negocios”. En tal supuesto, se hace aún más evidente la incompatibilidad de este sujeto con la función de liquidador.

XII.3. Descartado el fiduciario se impone revisar otras posibilidades. Puede ocurrir que el contrato de fideicomiso haya previsto quien fungirá de liquidador. A primera vista podría manejarse esa alternativa, sin embargo visualizamos algunos reparos. En primer lugar que la designación hubiera recaído en el propio fiduciario, lo que nos llevaría a la hipótesis analizada precedentemente. Suponiendo que fuera un tercero, la cuestión no solo pasaría por su idoneidad sino también la fiabilidad que pueda tener para el órgano jurisdiccional ese liquidador que fungirá como un auxiliar de la justicia.

XII.4. Examinadas las posibilidades caemos en algo que luce como inevitable: que sea el propio Juez quien designe al liquidador o bien un funcionario designado por aquel que acompañe al liquidador designado convencionalmente, si se quiere preservar lo que fue la voluntad de las partes del contrato de fideicomiso en juego. Al final del recorrido la cuestión pasa por elegir entre un funcionario designado por el juez a la manera de un interventor judicial o lisa y llanamente recurrir a los profesionales que son propios del sistema concursal, es decir los síndicos. Por último, el liquidador designado judicialmente tendrá las funciones que caracterizan las intervenciones judiciales, con la amplitud de facultades que establezca el juez.

XIII. Conservación y administración. Desapoderamiento

XIII.1. El liquidador debe adoptar y realizar las medidas necesarias para la conservación y administración de los bienes fideicomitidos. Debe tomar posesión de ellos bajo inventario (art.179, LCyQ). Puede realizar los contratos que resulten necesarios, incluso los de seguro, para la conservación y administración de los bienes, previa autorización judicial (art.185, LCyQ). El liquidador debe procurar el cobro de los créditos adeudados al fideicomiso. Debe iniciar los juicios necesarios para su percepción y para la defensa de los intereses de la liquidación. Debe requerir todas las medidas conservatorias judiciales y practicar las extrajudiciales, sin autorización especial. Requiere autorización judicial para transigir, otorgar quitas, esperas, novaciones o comprometer en árbitros (art.182, LCyQ). El liquidador dispone de los fondos de la liquidación tal como lo establece el art. 183, LCyQ.

XIII.2. No resulta claro que se produzca el efecto del desapoderamiento (art. 107, LCyQ) en relación con los bienes fideicomitidos. El desapoderamiento, que es propio del régimen de la quiebra y que se expresa en las medidas de incautación, conservación y administración de los bienes autorizadas en los arts. 177 a 188 de la LCyQ, implica la pérdida de la posibilidad de administración y disposición de los bienes por parte del deudor fallido, a los fines conservatorios y para asegurar la garantía común de los acreedores. Lo que no implica la transferencia de la propiedad de los bienes a los acreedores. Asimismo y como una cuestión no menor, el desapoderamiento en el sistema falencial acarrea la ineficacia de todos los actos celebrados por el fallido con posterioridad al decreto de quiebra. 13.3. Opinamos sin dudas que debe aplicarse el régimen de ineficacias por actos de disposición de bienes celebrados sin autorización judicial con posterioridad al decreto de liquidación. En todo caso el juez deberá adoptar las medidas necesarias para evitar la disposición de los bienes al margen de la liquidación. En definitiva, esta cuestión —como tantas otras— dependerá de la jurisprudencia que se conforme en la casuística.

XIV. Recursos contra la sentencia de liquidación

Opinamos que procede la aplicación del recurso de reposición (art. 94, LCyQ) a pedido del fiduciario, cuando la liquidación se hubiere decretado a instancia de un acreedor, algún beneficiario o fideicomisario, fundado en la inexistencia del estado de insuficiencia o bien porque no se agotaron las vías contractuales previstas para superarlo (vg. aportes de los beneficiarios). También procede el recurso de incompetencia (arts.94, 100 y 101, LCyQ).

Efectos personales con relación al fiduciario

Sin perjuicio del deber de colaboración del fiduciario para el esclarecimiento de la situación patrimonial y la determinación de los créditos (art. 102, LCyQ), ya fuere una persona física o por medio de los administradores si fuere una persona jurídica, no correspondería imponerle la restricción de salida del país porque el sujeto fiduciario no es un fallido sino que se trata de la liquidación del patrimonio fideicomitido y no del patrimonio “propio” —no fideicomitido— de dicho sujeto, como efecto de la separación patrimonial que supone el fideicomiso. Nuevamente vemos aquí una consecuencia de la bifrontalidad a la que ya nos referimos.

XVI. Determinación del pasivo

XVI.1. En el decreto de liquidación el juez adoptará las directivas del art. 88, LCyQ y dentro de él la fijación de la fecha hasta la cual se pueden presentar las solicitudes de verificación de créditos ante el liquidador y la de presentación de los informes individual y general, respectivamente. Se abrirá así el período informativo en el que todos los acreedores por causa o título anterior a la declaración de liquidación, deben formular al liquidador el pedido de verificación de sus créditos, indicando monto, causa y privilegios.

XVI.2. Respecto de la causa no hay razón para omitir la aplicación de los celebres plenarios “Translínea S.A.” (16) y “Difry S.R.L.” (17) que tuvieron por principal objeto aventar las posibilidades de los concilios fraudulentos entre el concursado y sus acreedores de favor, que puedan contribuir de ese modo al abultamiento del pasivo a verificar y así conducir a la licuación del pasivo a favor de prestanombres.

XVI.3. Resulta de aplicación el art.125, LCyQ en lo que hace al principio de universalidad o generalidad: declarada la liquidación todos los acreedores quedan sometidos a dicho proceso.

El art. 126 de la LCyQ se aplica plenamente: todos los acreedores deben solicitar la verificación de sus créditos y preferencias en la forma prevista en el art. 200 de la misma ley.

En cuanto a los acreedores eventuales, como por ejemplo los créditos sujetos a condición suspensiva, los fiadores o garantes de las obligaciones contraídas por el fiduciario, los que dependen de un pronunciamiento judicial, opinamos que pueden ingresar en la liquidación aunque condicionados a la consolidación de su crédito o a que se despeje la eventualidad.

XVI.4. Corresponde la aplicación del art. 128, LCyQ, en cuanto a que se produce el vencimiento de las obligaciones pendientes de plazo, con la deducción de los intereses legales por el lapso que anticipa su pago si el crédito que no devenga intereses es pagado total o parcialmente antes del plazo fijado según el título.

XVI.5. Respecto del período informativo, se aplicaría el art. 200 de la LCyQ, reiterándose el esquema procedimental contenido en los arts. 32 a 40 de la misma ley, en cuanto a las facultades de información del liquidador, la formación de legajos correspondientes a los acreedores que soliciten la verificación de sus créditos, el período de observación y su mecánica, y por último el informe individual del art. 35 y el general del art.40 de la citada ley. El Juez deberá resolver acerca de la procedencia y alcances de las solicitudes formuladas por los acreedores (arg. art. 36, LCyQ). El crédito o privilegio no observados por el liquidador, el fiduciario o los acreedores, es declarado verificado, si el juez lo estima procedente. Cuando existan observaciones, el juez debe decidir declarando admisible o inadmisible el crédito o el privilegio. También entendemos aplicable el art. 37, LCyQ, en cuanto a los efectos de la referida decisión judicial (18).

XVII. Efectos generales sobre las relaciones jurídicas preexistentes

XVII.1. Declarada la liquidación, todos los acreedores quedan sometidos a su régimen (art.125, LCyQ). Los acreedores con hipoteca o prenda (por ejemplo), pueden reclamar en cualquier momento el pago mediante la realización de la cosa sobre la que recae el privilegio, previa comprobación de sus títulos en la forma indicada por el art. 209, sin necesidad de verificar previamente.

XVII.2. Los acreedores de prestaciones no dinerarias, de las contraídas en moneda extranjera o aquellos cuyo crédito en dinero deba calcularse con relación a otros bienes, concurren a la liquidación por el valor de sus créditos en moneda de curso legal en el país, calculado a la fecha de la declaración o, a opción del acreedor a la del vencimiento, si este fuere anterior (art. 127, LCyQ).

XVII.3. La declaración de liquidación produce la caducidad de los plazos. Las obligaciones pendientes de plazo se consideran vencidas de pleno derecho a la fecha de la sentencia de liquidación (art. 128, LCyQ) del fideicomiso.

XVII.4. Es fundamental la cristalización del pasivo o de los créditos individualmente considerados (art. 129, LCyQ), es decir la suspensión del curso de los intereses de todo tipo, a la fecha de la declaración de liquidación. Cuestión dudosa es la imposibilidad de compensar cuando no se ha operado antes de la liquidación, de conformidad con lo previsto en el art. 130 de la citada ley. Entendemos que la “cristalización” se aplica a la liquidación del patrimonio fiduciario porque es absolutamente funcional a sus fines y supone que los bienes a liquidar serán escasos en relación a la posibilidad de satisfacer todos los créditos y sus accesorios. Sin embargo opinamos que así como deberá respetarse el rango de los créditos —privilegiados, quirografarios, etc.- en la distribución también, para ser consistentes con el ordenamiento jurídico, debería respetarse la previsión del segundo párrafo del citado art. 129: “…los compensatorios devengados con posterioridad que correspondan a créditos amparados por garantías reales pueden ser percibidos hasta el límite del producido del bien gravado después de pagadas las costas, los intereses preferidos anteriores a la liquidación y el capital”.

XVII.5. En cuanto a las acciones judiciales iniciadas contra el fideicomiso, entendemos que la liquidación provocará el fuero de atracción debiendo radicarse ante el juez a cargo de ella. La ejecución de las garantías reales (vg. hipotecas, prendas) sobre bienes que corresponden al patrimonio fiduciario se rige por los arts. 126, párr. 2º, y 209 de la LCyQ.

XVII.6. Los terceros titulares de bienes entregados al fiduciario no destinados a transferir el dominio pueden solicitar su restitución, antes de que hubieran sido enajenados (arts. 138 y 188, LCyQ).Cuando se trate de bienes por título destinado a transferir el dominio pueden readquirir la posesión en los términos previstos en los arts. 139, 140 y 141, LCyQ.

XVII.7. Por último, el liquidador está legitimado para el ejercicio de los derechos emergentes de las relaciones jurídicas patrimoniales establecidas por el fiduciario antes de la liquidación del patrimonio fideicomitido (art. 142, LCyQ).

XVIII. Efectos sobre ciertas relaciones jurídicas en particular

XVIII.1. Cuando se trate de contratos con prestaciones pendientes se estará a lo dispuesto en los arts. 143 y 144 de la LCyQ, en cuanto al trámite de continuación de contratos con prestaciones recíprocas pendientes.

XVIII.2. Entendemos que la liquidación resuelve entre otros contratos los de ejecución continuada, los normativos, los mandatos, y los de cuenta corriente (art.147, LCyQ). Si el fiduciario hubiera otorgado poderes el decreto de liquidación debería provocar la caducidad automática de los mismos. Sobre este particular no vemos una diferencia substancial si comparamos la situación del fallido y las razones por las que se produce ese efecto extintivo. Sin embargo, ese efecto que es característico de la quiebra requerirá, como en otras tantas circunstancias, decisiones jurisprudenciales que lo convaliden.

XVIII.3. Continúan los contratos de seguro de daños patrimoniales, el asegurador es acreedor de la liquidación por el total de la prima impaga (art.154, LCyQ).

XVIII.4. Respecto de los Boletos de Compraventa de inmuebles, supuesto que puede darse en los fideicomisos inmobiliarios, consideramos aplicable el art. 146 de la LCyQ. Es decir aquellos que fueron otorgados a favor de adquirentes de buena fe son oponibles a la liquidación si el comprador hubiera abonado el 25% del precio, cualquiera sea el destino del inmueble. Una hipótesis aún más frecuente será la de los beneficiarios, de un fideicomiso inmobiliario con característica “asociativa”, que efectuaron aportes para adquirir una unidad en un emprendimiento al costo o precio fijo. En estos casos, si bien no estamos frente a un boleto de compraventa sino a la típica relación creditoria que vincula al beneficiario con el fideicomiso, pensamos que la relación y el objeto hacen asimilable la situación al supuesto del art. 146 citado. En este caso resultaría aplicable lo previsto en el art.159 de la LCyQ: “En las relaciones patrimoniales no contempladas expresamente, el juez debe decidir aplicando las normas de las que sean análogas, atendiendo a la debida protección del crédito, la integridad del patrimonio del deudor y de su empresa, el estado de concurso y el interés general.”. La norma a su vez prevé que el juez deberá disponer que se otorgue al comprador, o en su caso el beneficiario, la escritura traslativa de dominio contra el cumplimiento de la prestación correspondiente al adquirente. Obviamente nos estamos refiriendo a obras terminadas que estuvieran en condiciones de ser escrituradas.

XIX. Período de sospecha y efectos sobre los actos perjudiciales a los acreedores. Procedencia del sistema de ineficacias concursales

XIX.1. La aplicación del régimen de ineficacia concursal, dentro de procedimiento de liquidación del patrimonio fiduciario en el régimen establecido el PR, es una cuestión que puede suscitar dudas. Deberá decidirse si el sistema de que dan cuenta los arts. 115 a 124 de la LCyQ será aplicable en materia de fideicomisos. Sin duda no es una cuestión menor.

XIX.2. Recordemos que el estado de cesación de pagos que precede a la quiebra incide sobre las relaciONES jurídicas contraídas por el deudor en un período anterior a la sentencia de falencia. Ese lapso es el denominado “período de sospecha” (art. 116, LCyQ) que esencialmente incide en las acciones de recomposición patrimonial por actos de simulación o fraude.

XIX.3. Papa, al comentar el PR, sostiene que “… la reforma ha incorporado la acción de ineficacia concursal, regulada expresamente por la ley de concursos, en consecuencia, resultan de aplicación operativa —en el caso de que finalmente se apruebe el Código Civil y Comercial unificado— las normas atinentes a la revocabilidad de aquellos actos que podrían ser judicialmente calificados como ineficaces, ya sean de pleno derecho o por conocimiento de terceros, que hayan tenido lugar durante el período de sospecha” (19).

XIX.4. Si la jurisprudencia entendiera que no procede aplicar el régimen específico de ineficacias concursales en la liquidación de fideicomisos, amén de la simulación quedará únicamente la posibilidad de la revocatoria ordinaria —acción pauliana— de los arts. 338 y concs. del PR.

XIX.5. En el régimen del art. 16 de la vigente ley 24.441, al establecerse por vía doctrinal y luego jurisprudencial la aplicación analógica de la LCyQ y/o el régimen de liquidación societaria, hay quien opina que la determinación de la fecha inicial del estado de cesación de pagos (período de sospecha) no es aplicable el proceso de liquidación judicial del patrimonio fiduciario insuficiente y que la aplicación analógica no llega al extremo de autorizar un régimen tan severo como el de las ineficacias concursales(20).

XIX.6. En los escasos procesos de liquidación judicial de fideicomisos en el régimen actual, los juzgados intervinientes no ordenaron establecer la fecha inicial de cesación de pagos ni los actos susceptibles de revocatoria (21) Si bien es un argumento de peso que, en la aplicación analógica de las normas de la LCyQ, para suplir el vació de la ley 24.441, el criterio sobre este particular debería ser restrictivo, ello no conduce necesariamente a que los jueces lo mantengan en el régimen del PR, donde expresamente está autorizada la aplicación de las normas de la LCyQ “en lo pertinente”. Ya no estaríamos frente a una creación pretoriana como en la actualidad.

XIX.7. Sin duda la adopción de ese régimen posibilitaría una vía de recomposición patrimonial más eficiente que la revocatoria ordinaria para el fraude, que —además— puede coexistir sin problemas con las ineficacias concursales, como ocurre en la LCyQ (art.120). Sin perjuicio de ello, es innegable que introduciría un factor de incertidumbre que hoy no existe.

Liquidación y distribución

XX.1. De conformidad con el art. 1670 del PR pueden ser objeto del fideicomiso todos los bienes que se encuentren en el comercio, incluso universalidades. Nuestra posición es que en la vigente ley 24.441 las universalidades también pueden ser objeto del contrato (22). Esta admisión del PR permite, en el escenario de liquidación, posibilidades de realización de los bienes en el marco de las diversas vías que autoriza la LCyQ.

XX.2. Recordemos que el art. 204 de la citada ley establece como regla general que la realización de los bienes debe hacerse en la forma más conveniente al concurso, estableciendo un orden preferente, procurando como regla la enajenación como unidad, para luego, en caso de ser ésta inconveniente, la realización individual de los bienes que componen el patrimonio. Así sería posible enajenar —por ejemplo— un fondo agropecuario o un emprendimiento en marcha, sin tener que limitar el proceso de enajenación al desguace y venta de los bienes de manera fraccionada, con pérdida del valor que supone la unidad organizada.

XX.3. En la realización de bienes las pautas serán las que disponen los arts. 203 a 217 de la LCyQ, de acuerdo a las características de los bienes que conforman el patrimonio fideicomitido. En lo que respecta a la realización de los bienes, las disposiciones de los arts. 203 y ss. de la LCyQ son compatibles con la liquidación del patrimonio fiduciario. Tanto respecto a la oportunidad (art.203): debe comenzar una vez decretada la liquidación. Deberá hacerse en la forma más conveniente al propósito del proceso de liquidación.

XX.4. Las distintas formas (en conjunto, enajenación singular de todo o por partes) dependerá de la especie de bienes que integran el patrimonio separado.

XX.5. En cuanto a la distribución vemos la pertinencia de que el juez fiscalice la distribución siguiendo la directiva del art. 218 de la LCyQ. Diez días después de aprobada la última enajenación, el liquidador debe presentar un informe que contenga: 1) rendición de cuentas de las operaciones efectuadas, acompañando los comprobantes, 2) resultado de la realización de los bienes, con detalle del producido de cada uno, 3) enumeración de los bienes que no se hayan podido enajenar, de los créditos no cobrados y de los que se encuentran pendientes de demanda judicial, con explicación sucinta de sus causas, 4) el proyecto de distribución final, con arreglo a la verificación y graduación de los créditos, previendo las reservas necesarias.

XX.6. Presentado el informe, el juez regula los honorarios del liquidador. No resulta claro que deba hacerlo conforme las pautas de la LCyQ (arts. 265 a 272) o bien con sujeción a las pautas del art. 15 la ley 21.839 en lo que respecta al profesional que revista la condición de abogado y a las del decreto ley 16.638/57 si se tratara de contadores públicos. Obviamente los parámetros de las dos últimas son mas ventajosos que la regulación de las normas concursales sobre el particular. Creemos que los jueces se inclinarán por estas últimas.

XX.7. Respecto de los créditos laborales opinamos que corresponde la aplicación del pronto pago (arts.16 y 183 LCyQ), a través de los fondos que ingresen como consecuencia de los actos de liquidación de los bienes. Entendemos que la calidad alimentaria de los fondos requeridos y el propósito tuitivo de la norma determinan su aplicación. En tal sentido no hay al respecto diferencia substancial entre una liquidación como la prevista en el art. 1687 del PR y una quiebra.

XX.8. También tenemos una opinión favorable respecto del pago preferente de los “gastos de conservación y de justicia” (art. 240, LCyQ). Estos créditos son los individualizados en distintas normas de la citada ley (vg. arts.138 in fine, 154, 182, 192, 198, 273 inc. 8º) y los que se conceptualizan como de “conservación, administración y liquidación” por el juez. Hacen a la preservación de los bienes sujetos a liquidación y a la viabilidad económica del proceso liquidativo. Su atención en definitiva resulta en beneficio de todos los acreedores. Su misma condición de preferencia respecto de los demás créditos, postergados únicamente por los privilegiados especiales, y la circunstancia de que no deban esperar a la distribución general de los bienes liquidados habla de su importancia.

XXI. Los privilegios

XXI.1. Otra cuestión central es la de los privilegios en el proceso de liquidación. El art. 1687 del PR a la vez que alinea la liquidación del patrimonio fiduciario a las normas concursales —sin incluirlo en su régimen— suprimió por innecesario el párrafo del art. 16 de la vigente ley 24.441 que dispone la distribución del producido entregándolo “…a los acreedores conforme al orden de privilegios previsto para la quiebra…”.-

XXI.2. Sin lugar a dudas en el régimen del PR se conserva esa inteligencia. En consecuencia deberá observarse la prelación impuesta por los arts. 239 a 250 y concs. de la LCyQ. La aplicación de los principios que en esta materia informan el régimen concursal son absolutamente compatibles con una liquidación de patrimonio cuya directiva legal es la de aplicarle esa normativa “en lo que sea pertinente”. Nos referimos a los principios de “autosuficiencia”, art.239, párr. 1º, LCyQ: “Existiendo concurso, sólo gozarán de privilegio los créditos enumerados en este capítulo, y conforme a sus disposiciones” y al principio de legalidad, es decir que los privilegios nacen solamente de la ley. La interpretación acerca de su existencia es restrictiva, no se admite la analogía; en caso de duda debe estarse a la inexistencia. Como principio el privilegio cubre al capital, salvo excepciones como la del art. 242, LCyQ.

XXI.3. Por último queda por dilucidar si los beneficiarios y fideicomisarios, acreedores del fideicomiso por naturaleza, tienen un tratamiento en la ley distinto a cualquier otro acreedor del patrimonio fiduciario. Obviamente no nos estamos refiriendo a los beneficiarios que, además de ser partes del contrato de fideicomiso, gozan de algún privilegio específico como —por ejemplo— contar con una garantía hipotecaria adicional, o bien se hallan bajo algún régimen de subordinación convencional.

XXI.4. La normativa del PR no distingue a los beneficiarios y fideicomisarios del resto de los acreedores y menos la LCyQ. Como consecuencia de ello y dado que, como dijimos, los privilegios nacen solamente de la ley, opinamos que los beneficiarios y fideicomisarios no gozan de ningún tratamiento especial por esa sola calidad, ya sea para mejorar su posición o para relegarlos.

XXII. Continuación de la explotación

Dentro de la profusa variedad de negocios fiduciarios puede darse la posibilidad de que dentro de su finalidad contengan alguna clase de emprendimiento productivo o desarrollo de bienes con significación económica. Como ejemplo mencionamos los fondos fiduciarios de explotación agrícola. Dependerá del estadio en que se hallen, es decir el grado de avance del emprendimiento o la explotación que justifiquen la continuación, al menos hasta que se termine el ciclo productivo con, por ejemplo, el levantamiento y comercialización de la cosecha. Puede pensarse entonces en la solución que proveen los arts. 189 y sigs. de la sección II “continuación de la explotación de la empresa”, con la adaptación que requiere el supuesto planteado, siempre que de ello no resulte perjuicio para los demás acreedores. Si bien no se trata de una “empresa” en sentido jurídico, la situación podría ser asimilable. Se trata de una solución que no puede generalizarse sino que depende de las circunstancias de caso en concreto.

XXIII. Efectos de la liquidación sobre el contrato de trabajo

Si se diera el supuesto de la liquidación de un fideicomiso que tuviera contratos de trabajo a su cargo, procedería lo previsto en el art.196 LCyQ, con el derecho a la verificación de los créditos laborales conforme lo dispuesto en los arts. 241, inc.2 y 246, inc.1º.

XXIV. Realización de bienes

La realización de los bienes fideicomitidos se hace por el liquidador y debe comenzar de inmediato, salvo que se haya interpuesto recurso de reposición contra la sentencia de liquidación (art.203, LCyQ). El procedimiento estará sujeto —con adaptación a los supuestos concretos— a las disposiciones de los arts. 204 a 217 de la LCyQ.

XXV. Informe final y distribución

Son pertinentes las disposiciones de la Sección Segunda, Capítulo VI, relativas al informe final y la distribución del producido de la liquidación; esto es, el art. 218 sobre el informe final, el art.219 sobre notificaciones, el art. 220 relativo a las reservas de fondos que deben efectuarse, el art. 221 sobre pago del dividendo que corresponde a cada acreedor en el producido de la liquidación, el art. 222 sobre distribuciones complementarias, el art.223 para los acreedores presentados tardíamente y el art.224 sobre la caducidad del derecho al cobro del dividendo que distribuyo la liquidación.

XXVI. Clausura por distribución final. Falta de activo

XXVI.1. Se aplican los arts. 230 y 231 de la LCyQ: realizado totalmente el activo, y practicada la distribución final, el juez resuelve la clausura del procedimiento. Pasados dos años desde la resolución que dispone la clausura del procedimiento sin que se reabra, el juez pude disponer la conclusión de la liquidación.

XXVI.2. En el supuesto de falta de activo deberá disponerse la clausura por esa causal (art.232) con las consecuencias que prevé el art.233: presunción de fraude y comunicación a la justicia penal.

XXVII. Reglas procesales

Las prescripciones contendidas en los arts. 273 a 287 de la LCyQ sobre las reglas procesales aplicables en los concursos son compatibles con el proceso de liquidación del patrimonio fiduciario. No se ven razones para considerarlas impertinentes.

XXVIII. Conclusión

XXVIII.1. Si bien hay quien hubiera preferido incorporar el fideicomiso lisa y llanamente al régimen de la LCyQ, opinamos que esa política no sería más conveniente a la luz de la experiencia habida. Hay un dato que llama a la reflexión: recién a fines del año 2010 se produjo el primer precedente jurisprudencial de liquidación judicial de un fideicomiso, siendo que la ley 24.441 es del año 1995. En casi quince años de vigencia y de desarrollo exponencial de la figura no hay evidencia que obligue a adoptar una política legislativa más radical que la propuesta en el PR. Es un dato indiscutible de la realidad, aún cuando el fenómeno se explique por más de una causa.

XXVIII.2. Aunque la experiencia jurisprudencial todavía es escasa, por ahora pudimos comprobar que la aplicación de este régimen intermedio en el ámbito de la ley 24.441, sin recepción legislativa y solo impuesto por la vía de la aplicación analógica, parece ser dinámico y eficiente.

XXVIII.3. Sin duda, esos antecedentes fueron debidamente meritados por los redactores. Por esas razones el paso que ideo el PR subsana el vacío existente en la ley vigente sin producir un cambio más radical que podría actuar en disfavor de la figura. 28.4. Para no encorsetar el fideicomiso directamente dentro del régimen concursal, se busco una solución más flexible que sea compatible con las características de multifuncionalidad de la figura, como continente o articulador de una variedad casi incontable de negocios. Vemos que la solución proyectada le da al juez la herramienta normativa de la LCyQ y a la vez la posibilidad de emplearlas de acuerdo a la especial naturaleza del fideicomiso y a las circunstancias del caso concreto. Es un dato más a tener en cuenta a favor de la política legislativa elegida por los redactores.

(1) Lisoprawski, Silvio, “El Fideicomiso en crisis. Insuficiencia del patrimonio fiduciario.”, LA LEY 04/08/2010, 1.

(2) C. Nac. Com., sala A, inédito 3/4/2009 “Fideicomiso South Link Logistics I s/pedido de quiebra promovido por Embal System S.R.L”, (expte. 68118/2008); Juzg. Nac. 1ª Com. nro. 10, sec. nro. 20, in re “Fideicomiso South Link Logistic I s/pedido de quiebra por Desarrollo Pilar S.A. (exp. 090895)”, 24/11/2009, fallo firme; “Fideicomiso South Link Logistics I s/pedido de quiebra promovido por Embal System SRL”, (exp. 089866).

(3) Games, L. M. F. – Esparza, G. A., Fideicomiso y concursos, Depalma, Buenos Aires, 1997, p. 36, con reservas ven alguna posibilidad de concurso.

(4) Malumián, N. – Diplotti, Adrián G. – Gutiérrez, Pablo, Fideicomiso y securitización. Análisis legal, fiscal y contable, 2ª ed., La Ley, Buenos Aires, 2006, p. 165, y Carregal, Mario, Fideicomiso, Heliasta, Buenos Aires, 2008, p. 278, afirman que los fideicomisos pueden ser objeto de Acuerdos Preventivos Extrajudiciales —APE—, argumentando que no están prohibidos por la ley 24.441 ni en la ley 24.522 de Concursos y Quiebras.

(5) Molina Sandoval, Carlos A., El Fideicomiso en la dinámica mercantil, Ábaco, Buenos Aires, 2004, ps. 310 y ss.; en el mismo sentido, Ise Figueroa, Tomás, “Cuasi concursabilidad de los bienes fideicomitidos”, LL 1999-A-899; Lisoprawski, Silvio, “Liquidación judicial de fideicomisos”, LL 16/10/2013, 1.

(6) C. Nac. Com., sala E, Fideicomiso Ordinario Fidag, 15/12/2010; LL 12/5/2011. Cita Online: AR/JUR/95437/2010. La doctrina de este fallo fue seguida en “Fideicomiso calle Chile 2286/94/96 s/liquidación judicial”, Expdte. 073048, Juzgado Nac. de 1ª Instancia en lo Comercial Nº 17, Sec. 34, por resolución del 12/09/11 firme.

(7) Kiper, Claudio M. – Lisoprawski, Silvio, “Liquidación judicial del fideicomiso en crisis. Un precedente emblemático”.- LA LEY 12/05/2011, 3.

(8) Juzgado. de 1ª Instancia en lo Comercial Nº 7, Sec. 13.

(9) Expdte. 073048, Juzgado Nac. de 1ª Instancia en lo Comercial Nº 17, Sec. 34.

(10) Kiper, Claudio M.- Lisoprawski, Silvio, “El Fideicomiso en el Proyecto de Código”, LL, 27/08/2012, 1.

(11) Márquez, José Fernando El fideicomiso en el Proyecto de Código, LL. 13/08/2012, 1.

(12) Truffat, Daniel, informe sobre: “El fideicomiso frente al concurso. La conflictiva relación entre el fideicomiso y la cesación de pagos”, en el VIII Congreso Iberoamericano de Derecho Concursal, México, D.F. 17 a 19 de mayo de 2012.

(13) Rouillón, Adolfo A.N., Régimen de Concursos y Quiebras Ley 24.522, 13ª edic. actualizada y ampliada, Astrea, 2004, p. 38.

(14) Diccionario de la Lengua Española, edic. 22ª.

(15) Rouillón, Adolfo A.N., Régimen de Concursos y Quiebras Ley 24.522, 13ª edic. actualizada y ampliada, Astrea, 2004, p. 46.

(16) CNCom. en pleno, 26/12/79, LL 1980-A-332.

(17) CNCom. en pleno, 19/08/80, , LL, 1980-C-78.

(18) “La resolución que declara verificado el crédito y, en su caso, el privilegio, produce los efectos de la cosa juzgada, salvo dolo. La que lo declara admisible o inadmisible puede ser revisada a petición del interesado, formulada dentro de los veinte (20) días siguientes a la fecha de la resolución prevista en el artículo 36. Vencido este plazo, sin haber sido cuestionada, queda firme y produce también los efectos de la cosa juzgada, salvo dolo”.

(19) Papa, Rodolfo G., La regulación del fideicomiso en el proyecto de Código Civil, Errepar, Compendio Jurídico, tº 69, p. 53, Dic. 2012.

(20) Molina Sandoval, Carlos A., El Fideicomiso en la dinámica mercantil”, editorial B de f, Bs.As., 2009, ps. 326 y 345.

(21) Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, sala E (CNCom)(SalaE) ~ 2010-12-15 ~ Fideicomiso Ordinario Fidag, en “Liquidación judicial del fideicomiso en crisis. Un precedente emblemático”, Kiper, Claudio M. Lisoprawski, Silvio, LA LEY 12/05/2011; “Fideicomiso Calle Chile 2286/94/96S/ Liquidación Judicial”, JNCom, N° 17 Sec, N° 34, LA LEY 14/02/2012, 5.

(22) López De Zavalía, Fernando, “Teoría de los contratos”, Víctor de Zavalía, Bs

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———————————————————————————————————————–El fideicomiso ordinario frente a su propia insolvencia

Mariano Mayer

I. Introducción [arriba] –

A. El Fideicomiso en vías de desarrollo.

Sin temor a equivocarme, me animaría a decir que el fideicomiso es una figura “polémica”.

Por un lado, un sector de la doctrina considera que “el fideicomiso ha tenido en el mundo de los negocios un éxito pocas veces igualado por otras leyes innovadoras. Es que la adopción del fideicomiso como forma contractual —ahora tipificada a raíz de la sanción de la ley 24.441 (Adla, LV-A, 296)— ha tenido la capacidad de impactar de lleno en tan variados aspectos de la actividad social y económica que resulta difícil imaginar límites para su aplicación, ya que sus fronteras se extienden hasta los confines de la legalidad intrínseca de los negocios subyacentes y de la imaginación. Tal vez haya sido la maleabilidad del fideicomiso, su capacidad de adaptarse a los más diversos negocios jurídicos y su aptitud para proteger los bienes afectados a tales negocios contribuyendo a su buen fin, lo que le ha dado ese grado de desarrollo”[1].

En cambio, otro sector de la doctrina considera que “no es ningún secreto para todos aquellos que están siguiendo las publicaciones que se vienen efectuando desde hace años sobre la cuestión que estamos analizando -la del fideicomiso- especialmente el financiero, la constancia de nuestra prédica en torno a los graves errores técnicos, las descomunales lagunas y asincronías y las faltas de armonización exhibidas por la Ley 24.441 (Adla, LV-A, 296) (…) hemos visto como, no sólo la regulación del fideicomiso en general sino también la de sub-especie «financiera», en particular, se efectuó a través de una normativa incompleta y con errores que debían ser subsanados hace tiempo. Hemos visto también que parte de nuestra doctrina no sólo se limitó a publicar notas laudatorias «à outrance» sobre la figura sino que, además, se negó a reconocer los serios errores del texto legal, en lugar de bregar -como lo hemos venido haciendo nosotros desde hace años- por su inmediata reforma”[2].

Sin tomar partido, ni entrar en dicha polémica, lo cierto es que como suele suceder con las instituciones jurídicas novedosas, las regulaciones de la ley no alcanzan, y las mismas se van completando con la costumbre y la jurisprudencia.

B. El Fideicomiso y la Insolvencia.

En ese sentido, y posiblemente por las ventajas que presenta frente a otras alternativas, el fideicomiso se encuentra atravesando desde hace unos años una suerte de “prueba de resistencia” jurídica. Es decir, como todas aquellas figuras que han sido pensadas para prevalecer frente a situaciones de insolvencia de una de las partes, deben ser sometidas a la prueba de resistencia jurídica, a saber, el concurso preventivo de acreedores, para poder adquirir vigencia real mediante el visto bueno judicial.

Al respecto, mucho se ha escrito, y ya existen varios precedentes judiciales, acerca de algunas cuestiones controvertidas del fideicomiso con relación a la insolvencia y las posibles afectaciones a la par conditio creditorum, a saber: i) si el acreedor beneficiario a favor de quién se establece el fideicomiso en garantía, puede a su vez ser fiduciario (en definitiva la posibilidad del acreedor de apropiarse de los bienes de la garantía); (ii) la necesidad del fiduciario de denunciar la existencia del fideicomiso en garantía, frente al concurso del fiduciante; (iii) en el mismo supuesto, la necesidad del acreedor beneficiario de verificar su crédito; (iv) en tal caso, el carácter en que debería verificar su crédito, es decir, privilegiado o quirografario, firme o condicional, etc.; (v) si se aplican efectos novatorios del acuerdo concursal; y (vi) si el juez podría suspender la ejecución de la garantía, u otorgar medidas cautelares al respecto.

Sin embargo, existe otro supuesto de insolvencia relacionado con el fideicomiso que también plantea interrogantes (ya que su regulación es insuficiente y confusa), y sobre el que creemos que falta aun bastante desarrollo, que es el caso del fideicomiso frente a la situación de insolvencia … del mismo fideicomiso.

En este sentido, según FERRO[3] “la liquidación o concurso o quiebra del fideicomiso es el tema con mayor vigencia actualmente en el debate doctrinario, por lo menos ello surgió de las Primeras Jornadas Argentino Uruguayas – Sociedades Comerciales y Fideicomisos y del análisis de una serie de precedentes jurisprudenciales recientes”.

En este trabajo nos proponemos intentar arrojar un poco más de luz sobre cómo debería procederse en caso de insolvencia de un fideicomiso conforme a su propia normativa, junto con la posible aplicación o no de la ley de concursos y quiebras, y en caso contrario qué régimen debería o podría ser aplicado.

C. Autores.

Para ello hemos de considerar las opiniones de dos (o más bien cuatro) de los autores más importantes que han escrito acerca de este tema, KIPER – LISOPRAWSKI[4] y GAMES – ESPARZA[5], y de dos de los más nuevos, que son JOULIÁ[6], y GRAZIABILE[7], sin olvidar que existen otros autores que han opinado al respecto en forma previa, tales como GREGORINI CLUSELLAS[8], ORELLE[9], MOLINA SANDOVAL[10], y FIGUEROA[11], entre otros.

II. El fideicomiso [arriba] –

A. Concepto. Origen.

Es sabido que Vélez Sarsfield no era partidario del contrato de fideicomiso (por motivos no que vienen al caso), y por ello el mismo no fue expresamente previsto en su redacción del Código Civil Argentino.

Sí estaba previsto el “dominio fiduciario”, el cual según art. 2661 era un dominio “imperfecto”, es decir “el derecho real revocable o fiduciario de una sola persona sobre una cosa propia, mueble o inmueble, o el reservado por el dueño perfecto de una cosa que enajena solamente su dominio útil”.

Dicho dominio fiduciario, en los términos del art. 2662 era el que se adquiría “en un fideicomiso singular, subordinado a durar solamente hasta el cumplimiento de una condición resolutiva, o hasta el vencimiento de un plazo resolutivo, para el efecto de restituir la cosa a un tercero”.

Sin embargo, la escasa reglamentación, y la aparente contradicción con los otros artículos del Código Civil, llevaron a sostener a algunos autores (SALVAT, SEGOVIA, entre otros) que “esta figura era imposible en el Código Civil argentino según la redacción de Vélez Sarsfield, pues habría estado prohibido todo tipo de fideicomiso, aun singular”[12].

Al respecto ORELLE[13] explica que “según Salvat, las situaciones emergentes de la aplicación del precepto caen, o bien en el caso del mandato, si el acto se realiza a plena luz del día, o bien en la simulación por interposición de persona. Afirmaba, que en ambos casos la propiedad corresponde lisa y llanamente al representado o al propietario oculto”.

Por otro lado, parte de la doctrina (LAFAILLE, BIBILONI, entre otros) sostenía que dicho artículo 2662 implícitamente admitía la existencia del contrato de fideicomiso como antecedente de la constitución del dominio fiduciario, “al disponer que su duración quedaba subordinada al cumplimiento de un plazo o de una condición resolutoria, modalidades éstas que sin duda deberían provenir de un acuerdo de voluntades propio de un contrato”[14].

Así explica ORELLE[15] que LAFAILLE “defendió valientemente la vigencia del precepto. Admitió que es perfectamente posible que el fiduciario adquiera el dominio de la cosa para sí, y no para el representado ni para un propietario oculto, puesto que aquél no es un mero agente o persona interpuesta y que disfruta de la cosa durante el tiempo preestablecido o hasta cumplirse la condición”.

De todas maneras, un contrato de fideicomiso celebrado en virtud de dichos artículos, aplicando el principio de la autonomía de la voluntad (art. 1197) y como negocio atípico, no generaba un patrimonio de afectación, es decir padecía la falta de un atributo esencial, y por lo tanto, carecía de la seguridad jurídica necesaria para cualquier emprendimiento que quisiera estructurarse a través de este tipo de figura.

Todo ello sin perjuicio de la existencia o mención que de los negocios fiduciarios se hacía en leyes especiales (ley de fondos comunes de inversión 24.083, de obligaciones negociables 23.576, de entidades financieras 21.526, etc.).

No obstante dicha falta de una regulación específica completa, en la introducción de su libro “Fideicomiso. Regulación jurídica y posibilidades prácticas” del año 1982 CARREGAL decía que “no debemos dejarnos tentar por el camino fácil, urgiendo al legislador una traza que no sabemos si es la mejor. Andemos la senda, exploremos sus posibilidades y contribuyamos a que se realicen operaciones fiduciarias sanas, claras y convenientes para el país. Nuestro derecho positivo, la rica interpretación que de él han efectuado los tribunales a través de muchos años y nuestra imaginación, son los elementos con que contamos. Si con esta obra aportamos alguna idea válida y aprovechable, habremos logrado el fin que nos impulsó a encararla”[16].

La doctrina fue avanzando y alineándose (se sumaron BIBILONI, GUSTAVINO, ALTERINI, entre otros), reconociendo la plena vigencia del dominio fiduciario, para culminar con la declaración de la Comisión IV de las IX Jornadas Nacionales de Derecho Civil de 1983, celebradas en Mar del Plata, cuya Comisión IV declaró: “6) El dominio fiduciario no sólo está permitido y definido por el Código Civil argentino, sino que existen directivas legales suficientes para poder aplicarlo”[17].

Sin embargo, como el mismo CARREGAL reconocería 25 años después[18], “en gran medida el desarrollo actual de la figura ha llenado nuestras expectativas, aunque contrariamente a nuestra expresión de deseos la ley precedió a la práctica —muy pocos negocios se celebraron antes de la sanción de la ley 24.441— y por ello no contó el legislador con experiencias concretas que permitieran identificar los problemas y aportar las soluciones adecuadas para nuestro medio. Fue sólo a partir de la sanción de la ley 24.441 que la práctica del fideicomiso se tornó paulatinamente masiva, hasta alcanzar los niveles que presenta en la actualidad. Esta ley, si bien tiene algunas fallas que la hacen perfectible, ha tenido el mérito de que nuestra comunidad jurídica y empresaria se familiarizara con esta figura y se fueran aventando los temores que casi siempre inspira lo desconocido”.

B. La sanción de la Ley 24.441.

La Ley 24.441 (Adla, LV-A, 296) de “Financiamiento de la Vivienda y la Construcción” (en adelante la “LDF”), que expresamente reguló al fideicomiso como figura típica luego de una serie de intentos fallidos, fue sancionada en el año 1994, probablemente como respuesta a la búsqueda de instrumentos o herramientas que permitieran a las empresas acceder a un mercado de capitales con mejores posibilidades y/o alternativas de financiamiento.

Como su nombre lo indica, no se trató de una ley específica sobre el fideicomiso, sino que regula el mismo en el marco de una ley de financiamiento, con trece títulos: I – Del Fideicomiso, II – Del Leasing (luego derogado por la ley 25.249), III – De las letras hipotecarias, IV – De los créditos hipotecarios para la vivienda, V – Régimen especial de ejecución de hipotecas, VI – Reformas al Código Civil, VII – Modificaciones al régimen de corretaje, VIII – Modificaciones a la Ley de Fondos Comunes de Inversión, IX – Modificaciones al Código Civil y Comercial de la Nación, X – Modificaciones al Régimen Registral, XI – Modificaciones al Código Penal, XII – Modificaciones a las leyes impositivas, y XIII – Desregulación de aspectos vinculados a la construcción en el ámbito de la Capital Federal (artículos 86 al 98).

Si bien el Título I regula tanto el fideicomiso “ordinario” (capítulos I al III inclusive), como el fideicomiso “financiero” (capítulos IV al VII inclusive), no es de extrañar que en ese marco general de financiamiento se haya regulado con mayor precisión el fideicomiso “financiero” y no tanto el “ordinario”, lo cual ha generado más de un inconveniente con respecto a diversas cuestiones relacionadas con el fideicomiso ordinario.

Sumado a ello, el fideicomiso no fue regulado como el trust anglosajón[19], ni como el fideicomiso romano[20], sino que al decir de CAMERINI[21] se trata de un fideicomiso “latinoamericano”, el cual es “un híbrido que contiene características del trust anglosajón y del fideicomiso romano, y por supuesto conceptos propios del instituto”.

Al respecto, el autor precisa que la regulación del fideicomiso latinoamericano tuvo como objetivo “lograr el aislamiento de determinados bienes que salen de la propiedad del fiduciante e ingresan a la propiedad del fiduciario, pero en el carácter de patrimonio separado o autónomo, del patrimonio de éste, con el propósito de que los bienes fideicomitidos no pueden ser agredidos por los acreedores del fiduciante o del fiduciario —salvo fraude—, y con obligación de parte del fiduciario de darle a los bienes fideicomitidos el destino previsto por el contrato o el testamento, a favor de los beneficiarios establecidos”. Por lo tanto concluye que “el derecho latinoamericano ha creado un vehículo idóneo para atenuar los riesgos de créditos y en lo relacionado con los fideicomisos de garantía ha creado una nueva garantía autoliquidable, que genera certeza para cualquier acreedor”[22].

C. Breve análisis de la Ley 24.441.

A continuación se hará un breve análisis sistémico sobre la LDF, a modo de introducción para el desarrollo posterior de la problemática específica de la insolvencia.

El artículo 1 de LDF establece que “habrá fideicomiso” cuando una persona (denominada “fiduciante”), transmita la “propiedad fiduciaria de bienes determinados” a otra persona (denominada “fiduciario”), quien deberá ejercer la misma en beneficio de la persona que se designe a tal efecto en el contrato de fideicomiso (denominada “beneficiario”), y una vez cumplido un determinado plazo o condición, deberá transmitir la propiedad fiduciaria al fiduciante, al beneficiario o a quien se designe como “fideicomisario”.

Se trata entonces de un contrato (aunque el Art. 3 de la ley dispone también que el fideicomiso pueda instituirse por actos de última voluntad) por medio del cual una persona, titular de ciertos bienes, transmite la propiedad fiduciaria de los mismos (en fiducia o confianza) a otra persona, para que ésta los destine al cumplimiento de cierta finalidad, en provecho del/los beneficiario/s designado/s. A través del contrato, o por efecto del acto de última voluntad, los bienes fideicomitidos (entregados en fiducia o confianza) pasarán a constituir un patrimonio separado tanto del fiduciante o transmitente como del fiduciario o administrador.

Por su parte al fideicomiso financiero se lo define en el art. 19 de la LDF, como “aquel contrato de fideicomiso sujeto a las reglas precedentes, en el cual el fiduciario es una entidad financiera o una sociedad especialmente autorizada por la Comisión Nacional de Valores para actuar como fiduciario financiero, y beneficiario son los titulares de certificados de participación en el dominio fiduciario o de títulos representativos de deuda garantizados con los bienes así transmitidos”. En consecuencia, la diferencia fundamental con el fideicomiso ordinario está dada por el requisito de que el fiduciario sea una entidad financiera o autorizada al efecto por la CNV, y por la posibilidad de emitir títulos valores a los beneficiarios (objeto de oferta pública).

Volviendo al fideicomiso ordinario, el Art. 4 de la LDF, establece los requisitos que deberá contener el contrato de fideicomiso: (i) Individualización de los bienes objeto del contrato. Si no se trata de bienes determinados, deberá contener las pautas para su posible determinación; (ii) La forma en que esos bienes podrán ser incorporados al fideicomiso; (iii) El plazo al que se sujetará el dominio fiduciario que no puede exceder de 30 años; (iv) El destino de los bienes a la finalización del fideicomiso; y (v) Los derechos y obligaciones del fiduciario y la forma de sustituirlo en caso de ser necesario.

El resto de los artículos (5° a 10°) que componen el Capitulo II de la LDF, enuncian los derechos y obligaciones del fiduciario así como las causales de cesación del mismo y la forma de reemplazarlo en tal caso.

El capítulo III (Arts. 11 a 18) de la LDF se refiere a los efectos del fideicomiso; fundamentalmente, la propiedad fiduciaria sobre los bienes del fideicomiso (art. 11), los cuales según el artículo 14 constituyen un patrimonio separado del patrimonio del fiduciante y del fiduciario. Es decir que a partir de un contrato de fideicomiso se crea un patrimonio de afectación, separado, autónomo e independiente del patrimonio del fiduciante y del fiduciario. Y a partir de ello dicho patrimonio queda excluido de las acciones de los acreedores de ambos, con excepción de la acción de fraude iniciada por los acreedores del fiduciante (conforme artículos 15 y 16 de la LDF).

El fiduciario, como consecuencia del contrato de fideicomiso, se convierte en el titular del patrimonio de afectación. Existe coincidencia doctrinaria, ratificada por la actual legislación, acerca de que el dominio fiduciario que surge del contrato de fideicomiso es un dominio imperfecto. El propietario fiduciario no tiene la cosa a perpetuidad, pues por definición debe desprenderse de ella al cumplimiento de una condición o de un plazo[23]. El dominio fiduciario establece un dominio pleno en cabeza del titular fiduciario, sólo limitado por el pacto de fiducia incluido en el contrato de fideicomiso.

En base a lo explicado, y a lo dispuesto por la LDF, podemos decir que el patrimonio fideicomitido posee las siguientes características: (i) su contenido es patrimonial (art. 11 de la LDF); (ii) no pertenece a ningún sujeto de derecho, a título de dominio, especialmente a los sujetos que intervienen en el fideicomiso; (iii) constituye una universalidad, es decir un conjunto de derechos y obligaciones (compuesto de sus propios activos y pasivos) de un patrimonio que puede aumentar o disminuir en su contenido económico; (iv) está afectado a un fin o fines que determinan el ámbito de su régimen jurídico en lo que respecta a los derechos y a las acciones que pueden ejercerse sobre él (artículo 17 de la LDF); y (v) no constituye un sujeto de derecho ni tiene personería jurídica alguna.

D. Modalidades de Fideicomiso.

La doctrina (no la ley, que sólo distingue entre fideicomisos ordinarios y fideicomisos financieros) suele clasificar a los mismos en dos “modalidades” (no tipos) principales:

Fideicomisos de administración o de inversión: Se trata de aquellos en los cuales el fiduciante transmite la propiedad fiduciaria de uno o más bienes al fiduciario, para que este lo/s administre, y transfiera los frutos de dicha gestión a un beneficiario, que podrá ser el mismo fiduciante. En consecuencia, en esta modalidad de fideicomiso la manda incluida en el contrato será siempre la obligación principal.

Fideicomisos de garantía: Se trata de aquellos en el cual el fiduciante transmite la propiedad fiduciaria de uno o más bienes al fiduciario, a fin de garantizar una obligación que el fiduciante mantiene a favor de un tercero, debiendo el fiduciario, en caso de incumplimiento del pago por el fiduciante de la deuda garantizada, proceder a la venta de los bienes y entrega de su producido a favor de dicho tercero, y del remanente (si lo hubiera) al designado como fiduciario (en la mayoría de los casos, el mismo fiduciante). De esta manera, esta modalidad de fideicomiso será siempre accesoria a una obligación principal.

III. La insolvencia [arriba] –

A. Introducción. El art. 16 de la LDF y la “Insuficiencia”.

Como hemos mencionado anteriormente, el fideicomiso, en todas sus modalidades, está pensado para preservar/resguardar un patrimonio frente a ciertas situaciones de insolvencia (por ejemplo, en el caso del fideicomiso de administración, frente a la posible insolvencia del fiduciario por el resto de sus negocios). Objetivo que con su más y sus menos, logra conseguir.

También hemos mencionado que existen varias cuestiones controvertidas con relación al fideicomiso y las situaciones de insolvencia (mayormente con relación al concurso o quiebra del fiduciante), pero también que este trabajo se focalizará únicamente en la situación de insolvencia del fideicomiso en sí, por tratarse de un supuesto poco desarrollado hasta el momento por la doctrina y la jurisprudencia.

La pregunta será entonces, qué es lo que sucede cuando la insolvencia es del mismo patrimonio fideicomitido.

El art. 16 de la LDF establece que los bienes del fiduciario no responderán por las “obligaciones contraídas en la ejecución del fideicomiso”, las que sólo serán satisfechas con los “bienes fideicomitidos”. Y que la “insuficiencia de los bienes fideicomitidos” para atender a las obligaciones contraídas en la ejecución del fideicomiso, “no dará lugar a la declaración de su quiebra”, sino que en tal supuesto, “y a falta de otros recursos provistos por el fiduciante o el beneficiario según previsiones contractuales, procederá a su liquidación, la que estará a cargo del fiduciario, quien deberá enajenar los bienes que lo integren y entregará el producido a los acreedores conforme al orden de privilegios previstos para la quiebra”. Aunque finalmente establece que si se tratase de un fideicomiso financiero “regirán en lo pertinente las normas del artículo 24” (que más adelante veremos).

En primer lugar, parece ser impreciso (o incorrecto) la referencia a la insuficiencia de los “bienes fideicomitidos”, ya que en realidad debió haberse referido a la insuficiencia del “patrimonio fideicomitido”, incluyendo activos y pasivos, en una visión dinámica del mismo (su flujo de fondos).

Y en segundo lugar, la doctrina[24] ha cuestionado el concepto de “insuficiencia”, por impreciso (y estático), considerando que debió haberse hecho referencia al “estado de cesación de pagos” establecido por el art. 1 de la Ley 24.522 de Concursos y Quiebras (la “LCQ”) como presupuesto objetivo para la apertura de los concursos regulados por la misma.

En ese sentido, LISOPRAWSKI[25] ha dicho que el término “insuficiencia” se refiere a “la situación fáctica de impotencia patrimonial, en lugar de la inequívoca «cesación de pagos» que recepta la doctrina de la falencia. Si la «insuficiencia» no es un estado de «cesación de pagos», entonces cabe preguntarse: ¿qué es, qué la caracteriza?, ¿cómo se evidencia objetivamente?, ¿cuándo debe declararse?, ¿cómo se formaliza hacia el exterior? La ley 24.441 nada dice al respecto”; por lo tanto, continúa el autor, debe asimilarse dicha insuficiencia “al estado de cesación de pagos o de insolvencia que recepta, como presupuesto objetivo, el régimen de la falencia (art. 1, ley 24.522). Si no, ¿qué otra cosa sería…?”.

Vale la pena detenerse un poco en este punto, al que se volverá más adelante.

B. Los Sistemas Concursales y su razón de ser.

Como bien explica ALEGRÍA[26], “sabido es que en el campo que abordamos, la cuestión terminológica no es menor a la hora de comenzar un análisis. De acuerdo a la extensión y significado que se le asigne a los términos, dependió y dependerá en cierta medida el diseño de los distintos sistemas concursales”.

Es decir, ¿por qué es importante definir o establecer un “presupuesto objetivo”?

En situaciones ordinarias funciona el sistema normal del derecho privado, en virtud del cual un deudor debe hacer frente a sus obligaciones a su vencimiento, y en caso de que no lo haga, sus acreedores pueden recurrir a los mecanismos disponibles para intentar cobrar sus créditos, en forma individual, mediante la ejecución del patrimonio del deudor.

Si existiese más de un acreedor, regirá el viejo principio del derecho romano “prior in tempore potior in iure” (primero en el tiempo mejor en el derecho), de manera tal que cobrará primero quien sea más rápido.

En consecuencia, habiendo más de un embargante el primero cobrará antes que el segundo, el segundo antes que el tercero, y así sucesivamente, sin importarle a los acreedores la suerte de los demás.

Por el contrario, en situaciones extraordinarias de “escasez”, es decir cuando el deudor no cuenta con patrimonio suficiente para hacer frente a todas sus obligaciones, el principio del “primero en el tiempo mejor en el derecho” deja su lugar al principio de la “par conditio creditorum”, es decir de la “concurrencia” o de la “comunidad de pérdidas”, que de alguna manera perjudica al acreedor más rápido o diligente y le quita discrecionalidad al deudor en el manejo de su patrimonio, y por lo tanto sólo se justifica en situaciones extraordinarias de “escasez” o “insuficiencia” del patrimonio del deudor para hacerse cargo de todas sus obligaciones.

El “presupuesto objetivo” consiste en definitiva en “la situación en la que se debe encontrar el deudor o su patrimonio para acceder a un proceso concursal”[27], es decir, el supuesto que habilita la aplicación de un régimen de concurrencia para situaciones extraordinarias.

Sobre el mismo, “mucho se ha dicho y mucho se ha escrito a lo largo de los años, adoptando cada país su propio concepto, delineando con él sus leyes y reformándolas de acuerdo a su evolución”[28]; por lo que a continuación sólo se hará un breve resumen.

C. La Cesación de Pagos.

1. Origen. Estado. Insolvencia y Liquidación.

Explica MAFFÍA[29] que en el Bajo Medioevo (donde podrían ubicarse los inicios de la regulación de la falencia), “la cesación de pagos era lo que el propio enunciado indica, a cesar en los pagos; dejar de pagar; incurrir en un incumplimiento (de una obligación comercial)”. Pero la misma “no autorizaba la declaración de quiebra por el juez, sino que constituía en quiebra al deudor: el comerciante estaba en quiebra porque no pagó; y por eso, porque se había operado la quiebra de hecho o económica, intervenía el magistrado”. Por lo tanto, “la sentencia «declarativa de quiebra» hacía lo que esa expresión, para entonces adecuada, indica: el juez declaraba que el deudor había quebrado, es decir, reconocía algo existente con anterioridad al fallo”.

Pero el concepto fue mutando, no alcanzando ya con el incumplimiento de una sola obligación para constituir a un comerciante en quiebra, sino que debía tratarse de un incumplimiento generalizado y sostenido, es decir un “estado” que imposibilitaba al acreedor cumplir con sus obligaciones, tratándose dichos incumplimientos como exteriorizaciones de ese estado.

A la noción de “imposibilidad” se incorporó luego el calificativo de “regularmente”, arribándose al concepto de que “un deudor se encuentra en estado de insolvencia o cesación de pagos cuando ciertos hechos autorizan a presumir la imposibilidad de cumplir regularmente sus obligaciones”, entendiéndose por pago “regular” a aquél que se realice “al vencimiento, sea el término fijado por ley o por contrato; en la especie pactada, sea dinero u otros bienes; con medios normales; a todos los acreedores”[30].

Esta concepción fue la receptada por el art. 78 de la Ley 24.522 de Concursos y Quiebras (la “LCQ”), el cual establece que un deudor se encuentra en “estado de cesación de pagos” cuando por cualquier hecho se exteriorice que el deudor está “imposibilitado de cumplir regularmente sus obligaciones”.

De todas maneras, MACIEL explica la dificultad práctica de establecer el momento en que comenzó el estado de cesación de pagos, ya que “las dificultades se producen en forma gradual y no instantánea. Por ese motivo es casi arbitrario decir que el día tal o cual, la empresa incurrió o inició su estado de cesación de pagos”. Por lo tanto, continúa el autor, “dicho momento suele identificarse más con la exteriorización de tal estado por medio del incumplimiento a sus obligaciones, que con el comienzo real del mismo”[31].

Es importante señalar que esta concepción estaba basada en la visión de la quiebra como un proceso, elaborado “por y para los acreedores” contra un deudor común (comerciante individual) imposibilitado de pagarles todo a todos, más efectivo que el procedimiento individual, para asegurarse las “máximas posibilidades de cobro” para todos, es decir, que los acreedores pudieran cobrar lo que el deudor les debía de modo “expeditivo, seguro, económico y paritario”. Es decir, se trataba de un proceso (con parte actora y demandada) de ejecución colectiva (todos los acreedores) y universal (todos los bienes), con el objetivo de, como establecían los “estatutos” de aquel entonces, “procurar a los acreedores el máximo posible de tutela”; y garantizar “la satisfacción, aunque sea parcial, de los derechos de los acreedores”[32].

Al respecto de la postura tradicional, RAYMUNDO FERNÁNDEZ expresó que “la impotencia patrimonial del deudor es la razón de ser del instituto y del procedimiento de quiebra; sin ella no se concebiría la acción colectiva de concurso, instituida como defensa, no contra el incumplimiento de las obligaciones sino contra la insolvencia y cuya finalidad es la de liquidar una hacienda endeudada e incapaz de una evolución normal y beneficiosa para el deudor, los acreedores y la economía general, y asegurar a los acreedores un tratamiento igualitario: jus paris conditionis creditorum”[33].

2. Principio de conservación y actuación preventiva

Sin embargo, debido a que “la legislación concursal concreta de cada país y de cada época responde a los criterios predominantes en la sociedad”[34], a mediados del Siglo XX, influenciado por los distintos movimientos sociales (y sumado a que en muchos de los casos los deudores dejaron de ser “comerciantes individuales” y pasaron a ser “empresas”), esa concepción de proceso de ejecución a favor de los acreedores fue cambiando dando lugar al “principio de conservación de la empresa”.

Dicho principio, explica ALEGRÍA[35], procura el “mantenimiento de las unidades económicas útiles y la conservación del valor de la empresa en marcha o al menos como un conjunto de bienes cuya explotación fuera útil para la comunidad”, en el entendimiento que “los intereses comprometidos por la situación de insolvencia no son solamente bipolares (deudor – acreedor) sino multipolares, agregándose la consideración del interés de los trabajadores y también las de clientes y proveedores y, finalmente, los de la economía en general”.

Esta nueva concepción, de intentar conservar las empresas por su importancia para la sociedad, es decir el interés general, no busca proteger al empresario o a sus acreedores, sino a quienes tienen un interés concreto en que la empresa siga funcionando, tales como, en primer lugar, los empleados, y asimismo los proveedores, los clientes, las empresas a quienes provee la empresa en crisis, las empresas satélites, los consumidores, el fisco, la comunidad en general, etc.

De esa manera, según la concepción actual “lo que se espera y exige de un sistema concursal moderno es que procure, ante todo, la salvación de las empresas capaces de superar sus dificultades por vía concursal, cuando vehiculicen un interés generalizado en su sobrevida por su volumen, por el personal empleado, por el material que consume y produce, etcétera”[36].

Para ello, según el principio de conservación de la empresa, se considera conveniente (o necesario) llegar a tiempo, es decir “antes” que se haga patente el estado de insolvencia, cuando la empresa se encuentre en estado de “crisis” o “dificultades” económicas, conceptos también amplios, cuya determinación será en definitiva una cuestión de hecho, y bastante discrecional.

Al respecto sostiene MAFFÍA[37] que “el ideal de obtener remedio cuando surgen los problemas exige detener la atención en un momento de la vida de la empresa -el de mera crisis en vista al remedio- y no, como antes, el de la insolvencia como presupuesto de la liquidación falencial”.

Por ello para MACIEL “nos encontramos ante una indebida sacralización del concepto «cesación de pagos». La realidad económica nos indica que existen empresas y personas con dificultades económicas que gradualmente van agravándose y que les impiden pagar sus deudas. Constituye un problema de gradación establecer cuando dicha imposibilidad es tan grave como para configurar cesación de pagos y cuando se trata de una mera dificultad transitoria que en principio no habilitaría para poner en funcionamiento los mecanismos concursales de prevención de la quiebra”[38].

3. Complicaciones de la actuación preventiva.

Pero algunos quieren ir más lejos todavía y llevar la argumentación anterior hasta las últimas consecuencias. Es decir, el hecho que se quiera intentar evitar llegar a la insolvencia con soluciones previas, indicaría también que una vez que se llega a la insolvencia, las posibilidades de solución serían muy bajas, o irreales. Por lo tanto proponen separar la pre-insolvencia (crisis) y sus procedimientos para intentar una solución, del estado de insolvencia, en cuyo caso el procedimiento debería ser directamente liquidatorio.

Al respecto señala ALEGRÍA[39] que “importantes estudios han negado la eficiencia económica de los procesos de «reorganization» (Cap. XI de la ley de EE.UU., similar —mutatis mutandi— al concurso preventivo de Argentina) basados en que no significan una realocación eficiente de los recursos ni una revalorización de los activos, ni una recuperación comparativamente mayor de los créditos; por el contrario, demuestran estadísticamente que parte importante de los procesos de «reorganization» concluyen en una liquidación, y los deudores demoran o manipulan el proceso en búsqueda de soluciones sólo aparentes e ineficientes”.

En esa línea MAFFÍA[40] sostiene que es mejor pensar que “una vez instalada la insolvencia no cabe esperar milagros”, por ello deben buscarse soluciones “cuando la enfermedad aún es reversible (las metáforas médicas son usuales en la especie)”. Sobre todo si la oportunidad para iniciar algún un proceso preventivo de insolvencia queda en manos del empresario, ya que en general “mientras se pueda ir tirando, las vías judiciales se eluden -y no sólo se omiten- a la espera de que le crezcan alas al caballo: no debemos subestimar el poder de autoengaño del empresario con problemas”. Es decir, el autor coincide con DI LAURO, a quien cita, en que “el deudor recién se decide a invocar su «dificultad temporaria» cuando se convenció de que su dificultad no es temporaria”.

De alguna manera, los cambios experimentados en las concepciones acerca del presupuesto objetivo de los procesos concursales, indica que “la interpretación de los términos utilizados por el legislador, que en algunos casos reproducen los empleados en legislaciones precedentes, no pueden perpetuarse en su sentido, sino que deben imbricarse en la plenitud del nuevo sistema”[41].

D. Necesidad de un Presupuesto Objetivo

Esto hace necesario volver a la pregunta acerca de por qué es necesario definir un supuesto de hecho. Es decir, ¿cuál es la razón de ser de este requisito?

En el caso del concurso preventivo, salvo algunas opiniones en contrario, la explicación parecería ser el temor a los posibles abusos que podrían hacerse de esta figura, en caso de ser utilizada por un deudor que no se encuentra en insolvencia, al solo efecto de mejorar la posición del deudor frente a sus acreedores. Ello debido a los efectos fundamentales que produce la apertura de un concurso preventivo: la suspensión de las acciones judiciales, de las ejecuciones forzadas, y de los intereses.

Esto iría un poco en contradicción con la idea de llegar “antes” de la insolvencia. Aunque por otro lado es cierto que según el art. 79 de la LCQ, la cesación de pagos puede demostrarse con un solo incumplimiento.

De todas maneras, este temor solo aplicaría al caso puntual del concurso preventivo, y no a otros sistemas de concurrencia de acreedores donde se no se produzcan los efectos mencionados previamente, como sería el caso, justamente, del fideicomiso, por los motivos que se verán más adelante.

En cambio en el caso de la quiebra, la explicación está dada porque a partir del comienzo de la cesación de pagos se inicia el llamado “período de sospecha”.

Ello porque cuando un deudor cae en un estado de cesación de pagos, independientemente que haga o algo al respecto, pasa a aplicarse el sistema de concurrencia de acreedores. Por lo tanto, los actos que realice el deudor, a partir de la fecha de cesación de pagos, en contra del principio de la par conditio creditorum (por ejemplo favoreciendo a un acreedor en desmedro de otros), pueden ser revisados y declarados ineficaces frente a los demás acreedores. Aunque esa facultad tiene un límite temporal, desde la fecha de la sentencia de quiebra hasta dos años para atrás, denominándose a ese plazo de tiempo, el “período de sospecha”.

De todas maneras, este requisito solo aplicará al caso de la quiebra, y no a los restantes sistemas de concurrencia de acreedores, donde no exista un período de sospecha. En ese sentido, se verá más adelante si puede decretarse la quiebra de un fideicomiso o no (en principio no, por eso no podría aplicarse el período de sospecha).

E. La cesación de pagos en el fideicomiso.

Por lo expuesto previamente, pareciera que el presupuesto objetivo es una cuestión previa o independiente del sistema concursal que fuera a aplicarse como consecuencia del mismo.

Es decir, la aparición del presupuesto objetivo de la “escasez” implica la necesidad o el deber de aplicar un sistema de concurrencia determinado, el cual podrá ser el de la LCQ u otro, según establezca la normativa apllicable.

De todas maneras, como se ha explicado en los puntos anteriores, debe destacarse que el concepto de “cesación de pagos” (originado para el sistema concursal de la quiebra) cuenta con un extenso desarrollo doctrinal y jurisprudencial, y pareciera ser un concepto lo suficientemente amplio como para incluir todos los supuestos de escasez.

Por lo tanto, en el caso del fideicomiso pareciera ser lo más práctico y razonable asimilar el presupuesto objetivo de la “insuficiencia de los bienes fideicomitidos para atender a las obligaciones contraídas en la ejecución del fideicomiso” establecido por la LDF, al de la “cesación de pagos” establecido en la LCQ, ya que en definitiva se refiere a la imposibilidad de cumplimiento de las obligaciones exigibles con el flujo de fondos disponible.

IV. Aplicación directa de la LCQ al fideicomiso [arriba] –

A. Prohibición de la declaración de quiebra. Implicancias.

Superados los problemas de interpretación acerca del presupuesto objetivo, el interrogante que surge es sobre la consecuencia establecida para la existencia del presupuesto objetivo, con relación a qué el mismo “no dará lugar a la declaración de quiebra”.

¿Quiere decir que no puede aplicarse la LCQ a los fideicomisos, con lo cual no serían “concursables”? En tal caso ¿la exclusión sería de la LCQ en su totalidad o sólo con relación a la quiebra, con lo cual sí podría abrirse su concurso preventivo?

La prohibición del art. 16 de la LDF pareciera complementarse con la LCQ, la cual en su art. 2 no incluye a los fideicomisos dentro de los sujetos comprendidos que puede ser declarados en concurso, ya que sólo se refiere a las personas de existencia visible e ideal, a las sucesiones, y los deudores domiciliados en el extranjero respecto de los bienes existentes en el país. Y asimismo establece que no serán susceptibles de concurso las “personas” reguladas por ciertas leyes, y las excluidas por leyes especiales.

Por lo tanto de la interpretación armónica de ambas normas, parecería estar bastante claro que la respuesta a la pregunta sobre la concursabilidad de un fideicomiso debe ser negativa, es decir, que un fideicomiso no sería susceptible de concurso (preventivo o quiebra).

B. Doctrina

1. Postura minoritaria.

Para GAMES – ESPARZA[42], en una postura bastante crítica sobre la forma en que ha sido legislado este supuesto, sí sería posible la presentación del fideicomiso en concurso preventivo, y eventualmente la declaración de quiebra, basado en que: (i) no corresponde que la insolvencia sea regulada en una norma general (como la LDF), sino por una ley específica (como la LCQ); (ii) al respecto, las exclusiones por leyes especiales que hace la ley LCQ se refieren sólo a personas jurídicas, y en consecuencia no al fideicomiso que carece de personalidad, máxime cuando según ellos no existen motivos conceptuales y/o legales para su exclusión; (iii) aun considerando la LDF, la misma es vaga e insuficiente, y además solo establece que la insolvencia no dará lugar a la declaración de quiebra, pero nada establece sobre el concurso preventivo; (iv) aceptada la posibilidad de presentarse en concurso preventivo, si esta fracasa, la consecuencia lógica sería la declaración de quiebra; (v) lo establecido con respecto a que no “dará lugar a la declaración de su quiebra”, solo implicaría que no podría declararse la quiebra por pedido de un acreedor, pero no obstaría a que la quiebra se declare por pedido del fiduciario.

2. Postura mayoritaria.

Sin embargo, y más allá de lo interesante o creativo de los argumentos, la postura detallada precedentemente es minoritaria, mientras que la postura mayoritaria, encabezada por KIPER – LISOPRAWSKI[43], no admite que el fideicomiso sea susceptible de concurso, basado en que: (i) la ley específica no incluye al fideicomiso, y el argumento sobre la no aplicación al fideicomiso de las excepciones por leyes especiales no corre, ya que siendo susceptibles de concurso únicamente las personas, es lógico que las excepciones sólo se refieran a ellas; (ii) el art. 16 de la LDF establece una prohibición categórica en cuanto a la posibilidad de declarar la quiebra de un fideicomiso; y (iii) si se permitiera la presentación en concurso preventivo, la consecuencia lógica de su fracaso sería la quiebra, lo que entraría en franca contradicción con la prohibición al respecto.

3. Acuerdo Preventivo Extrajudicial Homologado

Con respecto a la posible homologación de un Acuerdo Preventivo Extrajudicial (regulado en el art. 69 y ss. de la LCQ y modifs.) por parte de un fideicomiso, LISOPRAWSKI[44], apoyándose en ROULLION[45] y HEREDIA[46], la rechaza, porque considera que a dicha solución solo pueden acceder aquellos quienes puedan solicitar su concurso preventivo o ser declarados en quiebra. Ello debido a que luego de la reforma establecida por la ley 25.589, un Acuerdo Preventivo Extrajudicial homologado surte efectos no solo frente a los firmantes del mismo, sino también a los acreedores disidentes, minoritarios, que no lo hubiesen aprobado, lo cual constituye un efecto frente a terceros (como el del acuerdo preventivo homologado en el concurso preventivo) que solo sería procedente en los casos que así lo establezca la ley.

De todas maneras, el fideicomiso podría perfectamente celebrar acuerdos preventivos o de reestructuración de deudas con sus acreedores, que no podrán ser homologados y acceder a los beneficios establecidos al efecto, pero que en principio serán válidos y obligatorios para las partes.

Como bien explica ROULLION[47], sin perjuicio de los acuerdos “formales” (homologables), “nada impide que el deudor en dificultades financieras o económicas, o en estado de cesación de pagos, celebre con todos o parte de los acreedores acuerdos preconcursales”; es decir, una reestructuración o reorganización empresarial puede intentarse o alcanzarse: “a) informalmente, mediante los acuerdos preconcursales (simples, no homologables o no homologados) regidos por la legislación ordinaria o contractual”, y “b) formalmente, a través del concurso preventivo regulado por el art. 5 y ss., o del concurso preventivo abreviado reglado por el art. 69 y ss. de la LCQ” (así es como denomina el autor al Acuerdo Preventivo Extrajudicial).

C. Jurisprudencia

Los pocos antecedentes judiciales hasta el momento parecen confirmar la postura sobre la no concursabilidad del fideicomiso.

1. Fideicomiso “South Link Logistics”

El primer fallo fue dictado el 3.04.2009 por la Sala A de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, en la causa «Fideicomiso South Link Logistics s/ pedido de quiebra por Embal System S.R.L.”.

En dicho caso el acreedor Embal System SRL solicitó la quiebra de su deudor, el Fideicomiso South Link Logistics, por cuanto sostuvo que el mismo se encontraría en estado de cesación de pagos, y requirió a título de pretensión subsidiaria que se definiera el trámite que debía seguir a sus efectos. La demanda fue desestimada in limine por el Juez de Grado, y el fallo fue confirmado por la Cámara[48], con los siguientes argumentos:

“La quaestio voluntatis del legislador ha sido, sin duda, excluir de los sujetos pasibles de ser declarados en quiebra el patrimonio separado conformado por los bienes fideicomitidos. Así las cosas, como consecuencia de la mentada separación patrimonial, los bienes del fiduciario no responden por las obligaciones contraídas en ejecución del fideicomiso, sino que las mismas son satisfechas con los bienes fideicomitidos – art. 16, LF-. Del contexto normativo que rige la especie y, aun cuando la recurrente alude a su condición de acreedor del fideicomiso, resulta de menester señalar que sin perjuicio de la responsabilidad que eventualmente pudiera caberle al fiduciario (art. 6° y 7°, LF), de la inoponibilidad y, en su caso, de la anulación de los actos, v. gr., gravámenes realizados en violación de lo normado por el art. 17, LF –arg. art. 2670 in fine, Cód. Civil-, es determinante en la cuestión de que aquí se trata que la insuficiencia de los bienes fideicomitidos para atender tales obligaciones no da lugar a la declaración de quiebra del fideicomiso, sino que tal como lo prevé su régimen regulatorio debería procederse a su liquidación (cfr. arg. Fernández-Gomez Leo “Tratado Teórico Práctico de Derecho Comercial”, T. IV, pág. 228 y ss).- Sentado ello, y más allá de opiniones doctrinarias que propician la posibilidad del concursamiento preventivo del patrimonio fideicomitido (Games-Esparza, Fideicomiso y concursos, págs. 139/141) y de los reparos del recurrente en tal sentido, lo cierto es que no puede soslayarse que la ley específica que regula esta materia establece con absoluta claridad que el patrimonio fideicomitido no se halla sujeto al régimen de la ley concursal, siendo insusceptible de falencia, se trate de un fideicomiso común o financiero.”

2. Fideicomiso Ordinario “Fidag”

Al fallo de la Sala A lo siguió el fallo “Fideicomiso Ordinario Fidag s/ liquidación judicial”[49], de la Sala E de la misma Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, que de alguna manera ratifica la idea de la no concursabilidad del fideicomiso.

En dicho caso, la fiduciaria de un fideicomiso en garantía (cuyo activo estaba compuesto por una cartera de créditos de consumo en gestión de cobro), solicitó la liquidación judicial del mismo, basado en el art. 16 de la LDF. El Juez de Grado tuvo por desistida la presentación por no haberse fundado en derecho. El fallo de Cámara revocó el de primera instancia, argumentando que “si bien el art. 16 de la Ley 24.441 prevé que la insuficiencia de los bienes fideicomitidos no dará lugar a la declaración de quiebra” (dando por supuesto que no puede acceder al sistema concursal de la LDQ), sí establece un proceso liquidatorio, que el juez por el principio “iura novit curia” debe aplicar, ya que “el objeto de la pretensión fue expuesto en términos claros y precisos: se pidió la liquidación judicial de un fideicomiso”.

3. Fideicomiso “Calle Chile 2286/94/96”

Por último, el Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Comercial N° 17 dictó el fallo “Fideicomiso Calle Chile 2286/94/96 s/liquidación judicial”[50].

En dicho caso, se trataba de un fideicomiso inmobiliario, en virtud del cual una obra social (de personal jerárquico) transfirió un inmueble de su propiedad a una sociedad fiduciaria (desarrolladora), a fin de que la misma construyera un edificio en el mismo y comercializara las unidades funcionales resultantes. En virtud de la quiebra posterior de la desarrolladora, ante la imposibilidad de continuar las obras y la imposibilidad de obtener información relevante por parte de la fallida, el fiduciario sustituto designado por la obra social solicitó que se decrete la liquidación judicial del fideicomiso.

El Juez de Grado adhirió a lo resuelto en los fallos precedentes, explicando que “el legislador quiso que esa liquidación -a cargo del fiduciario- se desarrollara fuera del ámbito judicial del concurso preventivo o la quiebra. La ley excluye diversas alternativas: concurso preventivo, el APE, la quiebra directa, ya sea a pedido del acreedor o la del propio deudor, como asimismo la quiebra indirecta y la extensión de la quiebra. Entonces, no es posible la quiebra de la persona -física o jurídica- del fiduciario en esa exclusiva calidad, tampoco del patrimonio fideicomitido y -menos- del fideicomiso, porque sencillamente es un contrato (Kiper, Claudio – Lisoprawski, Silvio, «Liquidación judicial del fideicomiso en crisis. Un precedente emblemático», publicado en http://www.laleyonline.com.ar)”.

D. Opinión

La postura de la doctrina mayoritaria y de la jurisprudencia citada, sobre la imposibilidad de declarar la quiebra o solicitar el concurso preventivo de un fideicomiso, a nuestro entender, y en el contexto de la legislación viegente, pareciera ser la correcta.

Más allá de su razonabilidad o no, o de alguna crítica a su redacción, lo establecido por el art. 16 de la LDF es claro y contundente.

La declaración de quiebra se produce independientemente de quien la hubiese solicitado y no solo cuando la misma fue requerida por un tercero acreedor, por lo tanto la expresión “no dará lugar a la declaración de quiebra” sería aplicable también al propio pedido de quiebra.

Consideramos que tampoco tendría lógica que se pudiera sortear esta prohibición mediante la solicitud de un concurso preventivo que pudiera fracasar, aprovechando la falta de prohibición expresa respecto del concurso. Si está prohibida la consecuencia, debería estar prohibida también la causa.

En definitiva, nos guste o no, por el momento los fideicomisos ordinarios se encuentran excluidos del sistema concursal de la LCQ.

V. El sistema “concursal” establecido por la LDF [arriba] –

A. Instancia pre-liquidatoria.

En consecuencia, suponiendo que no puede aplicarse la LCQ en forma directa, debe determinarse qué normativa sería aplicable a la liquidación de un fideicomiso.

Para ello, habrá que buscar primero en la propia LDF, empezando por el mencionado artículo 16, el cual que establece que en tal supuesto (por la insuficiencia) “y a falta de otros recursos provistos por el fiduciante o el beneficiario según previsiones contractuales”, deberá procederse con la liquidación del fideicomiso.

Por lo tanto la liquidación parecería no ser la consecuencia inmediata de una situación de “insuficiencia”, sino que podría establecerse, en el contrato de fideicomiso, la posibilidad del fiduciante o al beneficiario de realizar nuevos aportes para superar dicha situación.

Suponiendo que en el contrato no se hubiera establecido dicha posibilidad, cabe la pregunta sobre si el fiduciario podría o debería notificar al fiduciante y/o beneficiario la existencia de una situación de “insuficiencia”, intimando a realizar “otros aportes”, bajo apercibimiento de proceder a la liquidación del fideicomiso. Y en cualquier caso, si en el marco de dicho requerimiento del fiduciario a los fiduciantes y/ o beneficiarios, no podría acordarse algún otro tipo de acción o medida para superar la situación de “insuficiencia”.

Dicha posibilidad de establecer previsiones contractuales para la provisión de otros recursos por el fiduciante o el beneficiario, no fue incluida originalmente en el proyecto que dio lugar a la LDF, sino en una modificación posterior[51].

Al respecto ORELLE[52] expresó que “si bien la flexibilización es elogiable”, el requerimiento de otros aportes a los fiduciantes y/o beneficiarios, “no debería limitársela al caso de estar previsto en el contrato, pues resulta posible, que frente a tal situación, y sin mediar previsión contractual, igualmente la carencia sea provista. De todos modos, puestos en tal situación, la actitud del fiduciante o de los beneficiarios que solucionen la insuficiencia, aún mediando silencio en el contrato, solucionará el problema. Debe primar el principio de conservación del objetivo del fideicomiso, y por ello cualquier solución, aún no prevista, será bienvenida”. Y ello porque “dentro del amplísimo universo de posibilidades que puede dar origen a esta insuficiencia, se debería intentar un análisis de la situación, con la participación necesaria del fiduciante y de los beneficiarios, pues bien podría obtenerse un ajuste de los fines, y se salvaría la consecución del contrato”.

Al respecto JOULIÁ[53] considera que el aviso a los fiduciantes y beneficiarios deberá hacerse siempre, y mediante notificación expresa y fehaciente, “aunque no hubiere previsión contractual específica, porque el término “según” (previsiones contractuales) es una preposición que si bien expresa conformidad con algo, no es un adverbio de negación”. Y ello “tanto para beneficio de los notificados que entonces podrían con sus medios posibilitar la continuidad normal del fideicomiso, como para el fiduciario en protección de sus responsabilidades”.

Con respecto a las previsiones contractuales, la autonomía de la voluntad tiene plena vigencia, y podrán establecerse diversos mecanismos para intentar reestructurar las deudas con los acreedores, obtener aportes adicionales de los fiduciantes, o combinaciones de los mismos. Incluso podría precisarse el presupuesto objetivo de “escasez” o “insuficiencia” que deba dar comienzo a dichos mecanismo, y las consecuencias del fracaso de dichos mecanismos, es decir la liquidación.

LORENZETTI[54], señala que “el legislador se ha decidido a dar un amplio campo a la autonomía privada en materia de liquidaciones de patrimonios, para conferirles agilidad, evitando las demoras del procedimiento judicial y para maximizar el rendimiento económico de los capitales”, por lo que se estableció “un sistema para la liquidación de patrimonios en el que predomina la extrajudicialidad y la autonomía de la voluntad”, y en virtud del cual las previsiones contractuales podrán incluir: “a) causales de liquidación; b) formas de liquidación, c) encargado de realizarla; d)plazos, publicidad, carga de los costos, sanciones por incumplimiento”.

En ese sentido, si bien no podría pactarse la aplicación directa de la LCQ, porque de lo contrario sería muy sencillo violar la prohibición previamente desarrollada, sí podría pactarse la aplicación subsidiaria (y en principio parcial), como procedimiento de negociación con los acreedores.

La limitación estaría dada por la imposibilidad de obligar a los acreedores que no participen del procedimiento, es decir, no se producirían los efectos frente a terceros de la apertura de un concurso preventivo, ni les serían aplicable a los terceros los acuerdos alcanzados con los acreedores.

LISOPRAWSKI[55] considera que podrían establecerse en el contrato de fideicomiso (dentro de ciertos límites) las “reglas para la liquidación de los bienes —incluyendo la intervención judicial— o para la distribución entre los acreedores del producido, siempre que no se altere a través de ellas el orden de los privilegios establecido para la quiebra”, aunque el mismo no podría ser oponible a los “acreedores del fideicomiso que no lo hayan aceptado expresamente”.

Es decir, no podría aplicarse el sistema establecido por la LCQ para el Acuerdo Preventivo Extrajudicial y el Concurso Preventivo, en virtud del cual “las mayorías obligan a las minorías que deben aceptar las quitas o esperas aprobadas y por ello deben conformarse con un cumplimiento relativo de sus acreencias”[56].

Sin embargo, el art. 16 de la LDF continúa diciendo que a falta de dichas “previsiones contractuales”, (1) se “procederá a su liquidación”, la cual (2) estará “a cargo del fiduciario”, quien (3) deberá “enajenar los bienes que integren el patrimonio fideicomitido”, y luego (4) “entregar el producido a los acreedores conforme al orden de privilegios previstos para la quiebra”.

Eso es todo. No hay más previsiones en la LDF respecto de la liquidación de un fideicomiso ordinario (a diferencia del fideicomiso financiero, cuya liquidación está reglamentada en los art. 23 y 24).

La pregunta obligada es, ¿alcanza con ello? A continuación se explicará por qué la respuesta es negativa.

B. Inconvenientes del proceso establecido en la LDF

La reglamentación de la liquidación del fideicomiso establecida en el art. 16 de la LDF es claramente insuficiente.

Al respecto ha dicho LISOPRAWSKI, “el legislador ingenuamente creyó que con un esquema invertebrado podía evitar el trauma de los procesos concursales. Quería que la liquidación se desarrollara fuera del ámbito judicial. No regulo una salida organizada y consistente con un estado de crisis patrimonial, siquiera por vía supletoria”[57].

La regulación es sumamente incompleta, ya que genera, entre otros, los interrogantes que se detallan a continuación.

1. Determinación del Presupuesto Objetivo

En primer lugar, se presenta el problema de a criterio de quién se determinará que el fideicomiso se encuentra en situación de “insuficiencia de los bienes fideicomitidos” para atender a las “obligaciones contraídas en la ejecución del fideicomiso”.

Es decir, ¿sería discrecional del fiduciario? Porque para algunos no sería el más indicado y podría llevar las cosas demasiado lejos. ¿O podría requerirlo un acreedor?

Al respecto LISOPRAWSKI[58] considera que “el Fiduciario es el responsable de poner a la luz la insuficiencia, por su propia iniciativa o a requerimiento de las partes del contrato, e incluso terceros como lo son los acreedores. Aunque “como los terceros acreedores tampoco pueden peticionar la quiebra del fideicomiso insolvente, deben sujetarse a la voluntad del Fiduciario que —por imperio de la ley— es el liquidador del patrimonio fideicomitido”. Por lo tanto los acreedores “deberán accionar a través de otras vías que proporciona el sistema en general: la ejecución individual, con un destino incierto frente a la debacle del patrimonio u otras vías judiciales imaginables de protección, que eviten el agravamiento de la insolvencia, y no pasen por la ejecución colectiva”. De todas maneras, el autor considera que “en caso que el Fiduciario no ejerciera sus obligaciones sobre este particular, con la consecuente responsabilidad (Arts. 6, ley 24.441 y 1109, Cód. Civ.), las partes podrán solicitar autorización al juez a fin de ejercer las acciones en sustitución de aquél (Art. 18, ley 24.441)”.

Y en cualquier caso, ¿debe el fiduciario notificar a los acreedores que el fideicomiso se encuentra en cesación de pagos? La norma no lo establece, aunque entendemos que lo razonable sería que sí. ¿Pero cuándo? ¿Antes o después de la venta de los activos? Y en cualquier caso, ¿bajo qué forma? ¿Por edictos?

2. Liquidación Judicial o Extrajudicial.

En segundo lugar, se presenta el problema o interrogante acerca de que no se indica si, más allá de que en principio la liquidación debería ser extrajudicial, podría solicitarse, por el fiduciario o por el fiduciante y/o beneficiario, la liquidación o control judicial de la misma.

3. El Liquidador.

Relacionado con lo anterior, en tercer lugar, el mencionado artículo continúa diciendo que la liquidación estará “a cargo del fiduciario”, lo que plantea el problema de si podría designarse un liquidador distinto del fiduciario, por previsiones contractuales o por decisión judicial a requerimiento de los fiduciantes y/ o beneficiarios. Porque como veremos a continuación, algunos autores consideran que sería poco aconsejable que el fiduciario sea juez y parte, al poder resolver la liquidación y tener a su cargo la misma, en la cual incluso probablemente sea acreedor. El potencial conflicto de interés es claro.

El problema además es que en caso de “liquidación forzosa” no se podría solicitar la remoción del fiduciario, ya que la misma solo está prevista para el caso de quiebra o liquidación del fiduciario, no del patrimonio fideicomitido.

En consecuencia, “supongamos que un Fiduciario condujo negligentemente la administración del Fideicomiso, que se comportó como «un mal hombre de negocios», pero aun así decide permanecer y no renunciar, si el contrato lo autoriza, o bien debe permanecer porque el contrato no prevé la posibilidad de renuncia. Salvo que alguna de las partes del fideicomiso accionen judicialmente su remoción, por la causal de incumplimiento, ese Fiduciario teóricamente continuará su función aun cuando fuere el artífice del desmadre. Permanecerá como liquidador —un enemigo— hasta la sentencia de remoción, salvo que alguna medida cautelar lo desplace”[59].

Ello también tiene que ver con un principio de los sistemas concursales en general, por las posibles afectaciones a la par conditio creditorum, ya que como menciona MACIEL, que “se ha estimado inconveniente que existiendo cesación de pagos, sea el propio deudor quien maneje a su voluntad el proceso de pago de los acreedores, beneficiando a unos en desmedro de otros”[60].

4. El proceso de venta y liquidación.

Con respecto al proceso de liquidación, el citado artículo establece que el fiduciario deberá “enajenar los bienes que integren el patrimonio fideicomitido”, sin mayores precisiones.

Por ello no está claro qué proceso debería seguirse para la liquidación, puesto que en la norma no se detallan plazos o criterios de venta. Tampoco si el fiduciario deberá proceder a la venta de los bienes en subasta pública, o a través de una venta privada. Máxime considerando que “restringir la liquidación a esa única alternativa es un despropósito, porque no siempre puede ser la vía más conveniente a los intereses en juego”[61]. Al respecto menciona ALEGRÍA que “en la actualidad la distribución del producto del activo, aparece como la extrema ratio concursal, descartadas posibilidades previas y alternativas de recuperación”[62].

En cualquier caso, parecería razonable que el fiduciario goce de un margen de maniobra para elegir el momento oportuno de vender, de acuerdo a los valores de mercado. Aunque ello también implicaría un riesgo, ya que “ocurrida la cesación de pagos del «fideicomiso» el Fiduciario puede seguir disponiendo de los bienes fideicomitidos, perjudicando aun más a los acreedores que ni siquiera tendrán el remedio del sistema de las ineficacias que provee el régimen de la quiebra (Arts. 118, 119 y ss., LCyQ). No habrá posibilidad de recomponer el patrimonio a través de ese régimen sino por medio de las acciones de derecho común (por ejemplo, la pauliana)”[63].

Por lo tanto, suele mencionarse que frente a la “insuficiencia” el fiduciario no debe demorarse en la liquidación, intentando por ejemplo arribar a un acuerdo con los acreedores, ya que dicha dilación podría agravar la situación del patrimonio fideicomitido, de lo cual sería responsable (por culpa o dolo).

Todo ello tiene clara relación con el primer problema mencionado, de a criterio de quién se determina el presupuesto objetivo.

5. Entrega del producido a los acreedores.

En quinto lugar, el art. 16 de la LDF establece que el fiduciario deberá “entregar el producido (de la liquidación) a los acreedores conforme al orden de privilegios previstos para la quiebra”.

Ello plantea diversos interrogantes. ¿Debe realizarse un inventario previo, es decir una suerte de “verificación de créditos”? ¿Quién decidirá sobre la legitimidad de los mismos? ¿Podría un acreedor “cuestionar” el crédito de otro acreedor?

Además ¿Debe aplicarse la par conditio creditorum sin más, o se permiten matices? Por ejemplo, ¿debería hacerse alguna diferencia con los acreedores laborales?

A ello se suma la situación de aquellas obligaciones aun no vencidas. ¿Debería aplicarse el art. 572 del Código Civil, que establece que “el deudor constituido en insolvencia” no puede “reclamar el plazo para el cumplimiento de la obligación”? Es decir, ¿deberían darse por vencidos todos los plazos? En ese sentido ¿debería aplicarse (aunque sea analógicamente) el art. 128 de la LCQ y considerarse “vencidas de pleno derecho” a las “obligaciones del fallido pendientes de plazo”?

MAFFÍA[64] explica que la nota del art. 572 del Código Civil “reconoce su fuente: el art. 1188 del Cód. francés, según el cual «el deudor no puede reclamar el beneficio del plazo cuando ha quebrado, o cuando por su conducta ha disminuido las garantías que había otorgado por el contrato». Y señala como diferencia importante el hecho que el Código Francés también contempla (además de la quiebra) el supuesto de cuando por la conducta del deudor “hubieran disminuido las garantías que había otorgado por el contrato a su acreedor”, relacionado con lo previsto en el art. 37 de la ley francesa de 1967 que establecía que “la sentencia que ordena el arreglo judicial o la liquidación de bienes hace exigibles, respecto del deudor, las deudas no vencidas”. Y concluye el autor que para él “era necesaria una prescripción legal explícita para que la caducidad de los plazos, inherente a la quiebra, se aplicara también en el arreglo judicial, de alguna manera asimilable a nuestro concurso preventivo”.

Al respecto MAFFÍA[65] considera que si bien la caducidad de los plazos no está prevista expresamente para el concurso preventivo sino sólo para la quiebra (a su criterio por error), debería igualmente aplicarse por (i) aplicación de la segunda parte del art. 128 de la LCQ, que establece una deducción de intereses por el pago anticipado, es decir una detracción que compense las ventajas que pudieran obtenerse por la caducidad del plazo, que debería aplicarse analógicamente para el caso del concurso preventivo; y (ii) porque de lo contrario se afectaría la par conditio creditorum, al poder obtener un acreedor una ventaja por el no vencimiento de sus plazos.

Suponiendo que se aplica el art. 572 del Código Civil y deban darse por vencidos los plazos, ¿exactamente en qué fecha se consideraría que se ha producido la insolvencia del fideicomiso?

¿Podría el fiduciario realizar/adelantar pagos?

¿Podrían a su vez los acreedores considerar vencidos los plazos de las obligaciones en virtud del art. 753 del Código Civil (“el acreedor exigir el pago antes del plazo, cuando el deudor se hiciese insolvente, formando concurso de acreedores”), o de la aplicación analógica del art. 128 de la LCQ?

Finalmente, ¿deberían hacerse distribuciones parciales (provisionales) y definitivas? ¿Debería hacerse alguna reserva para acreedores “tardíos” o para aquellos cuyos créditos hayan sido cuestionados en su legitimidad?

6. Falta de Control.

En sexto lugar, la problemática referida a la designación del liquidador, y a la incertidumbre acerca de la posibilidad o no de requerir la liquidación judicial, se relaciona el fondo con la aparente falta de control del proceso liquidatorio, máxime teniendo en cuenta que la norma no prevé la designación de un síndico o figura similar, ni tampoco el control por parte de, y entre, los mismos acreedores.

7. Situación del fiduciario. Responsabilidad. Renuncia.

Los problemas descriptos precedentemente llevan a decir a LISOPRAWSKI que “la situación de liquidador no es envidiable”, ya que las obligaciones mencionadas (de determinar el presupuesto objetivo y hacer las veces de liquidador), “van de la mano con un factor de atribución de responsabilidad”. Y aun “suponiendo que él no provocó la situación de insolvencia”, deberá continuar en esa “situación desgraciada, conduciendo una liquidación que nadie sabe a ciencia cierta cómo debe hacerse”, quedando expuesto “al riesgo de responsabilidad personal, frente a las partes y los terceros acreedores, por estar actuando en un contexto donde no hay reglas claras que lo cubran”[66].

Tan “incómoda” es la situación, que tampoco el Fiduciario podría renunciar libremente, salvo que dicho supuesto esté expresamente previsto en el contrato de fideicomiso, en cuyo caso la renuncia sólo tendría efectos a partir de la transferencia del patrimonio fideicomitido al fiduciario sustituto, en caso que de que éste exista y acepte. Ahora bien, podría suceder que no se hubiese designado inicialmente un fiduciario sustituto, o que el mismo no hubiese aceptado el cargo. En tal caso, el art. 10 de la LDF prevé que “el juez designará como fiduciario a una de las entidades autorizadas de acuerdo a lo previsto en el artículo 19”, es decir, una entidad “especialmente autorizada por la Comisión Nacional de Valores para actuar como fiduciario financiero”. Pero como bien señala LISOPRAWSKI, “cuesta imaginar que un Banco acepte buenamente hacerse cargo de un fideicomiso en ruina, con conflictos de toda especie y hasta con patrimonio negativo”[67].

8. Necesidad de complementar la norma

A los problemas detallados precedentemente TON[68] agrega los siguientes: ausencia de disposiciones que prohíban la enajenación de bienes por parte del fiduciario (una “inhibición al patrimonio del deudor para disponer de sus bienes”, como existe en la quiebra); no se suspenden las acciones de contenido patrimonial (por lo tanto los acreedores mientras “se está decidiendo la forma de liquidar los bienes fideicomitidos podrán agredirlos y seguir adelante con sus acciones”); no se indica nada sobre la suspensión de los intereses; falta de previsión con respecto a las ejecuciones privadas (que pueden “hace desaparecer el patrimonio en el iter de su liquidación”); falta de previsión con respecto a los contratos con prestaciones recíprocas pendientes.

De lo cual se concluye que la norma es claramente insuficiente.

Pero más allá de sugerir cambios a la legislación de lege ferenda, hasta tanto ello no suceda resulta necesario analizar la posibilidad de completar la regulación específica de la LDF, mediante la aplicación analógica de otras normas y/o procedimientos, para poder resolver los casos que se presenten hoy en día.

Es importante aclarar que como bien explica LISOPRAWSKI, la tarea no será sencilla, que la LDF “padece de orfandad de elementos o pautas objetivas que nos permitan recurrir linealmente a la analogía con otros institutos donde la liquidación de patrimonios se halla presente. En la praxis el riesgo que se corre es el de la arbitrariedad, ya sea que el Fiduciario decida el procedimiento o en los decisorios donde los jueces intenten integrar la laguna existente, para suplir el vacío legal”[69].

Aunque por otro lado el autor señala que si bien cada uno de los sistemas “obedece a institutos distintos”, la analogía se justifica ya que en última instancia cualquier sistemas liquidatorio “tiende a un objetivo común a todas las situaciones: liquidar un activo para cancelar el pasivo y distribuir el remanente, si lo hubiere, entre los derecho habientes”.

VI. Aplicación supletoria o subsidiaria de otros sistemas [arriba] –

A. Reglas de interpretación de las leyes

Como bien explica SODERO[70], “múltiples han sido las discusiones con relación a las pautas de interpretación”, especialmente partir de la publicación de SAVIGNY de su “Sistema de derecho romano actual”, en el cual expresaba que en la interpretación de la ley “cuatro elementos se distinguen en ella, a saber: el gramatical, el lógico, el histórico y el sistemático”[71].

Al respecto de los distintos argumentos interpretativos, el autor explica la dificultad de establecer algún “orden de prioridad o jerarquía entre ellos”, y señala (basándose en ALEXY), que “la importancia de una teoría de la argumentación no radica en que ella pueda conducir con seguridad a un único resultado en todo caso, finalidad que sería demasiado pretensiosa; su valor es indicar reglas y formas cuyo cumplimiento o utilización hace que aumente la probabilidad de que en una discusión se llegue a una conclusión correcta, es decir, racional”[72].

Hecha esa aclaración, el autor señala las “reglas de la argumentación” que se detallan a continuación.

En primer lugar las denominadas reglas “lingüísticas, es decir (i) la interpretación gramatical (en la que “el juez deberá observar ciertas reglas”, a saber: “economía lingüística”, “coherencia semántica”, “preferencia prima facie del lenguaje ordinario”, y el “privilegio de la terminología técnica”); (ii) el argumento “a rúbrica”, es decir, “en función del título (o rúbrica) de la ley –o de la sección, del capítulo o del epígrafe- en el que ese enunciado normativo se encuentra”; y (iii) el argumento de la “voluntad de la ley” o de la “voluntad del legislador”.

En segundo lugar, las denominadas reglas “lógicas”, es decir (iv) el argumento “analógico” y “a contrario”; (v) el argumento “a mayor razón”; (vi) el argumento “apagógico” (del absurdo); y (vii) el argumento “sistemático”[73].

Luego de haberse aplicado precedentemente las reglas “lingüísticas”, a continuación se aplicarán las reglas “lógicas”, intentando llegar a una conclusión “racional”.

B. Aplicación del Sistema del fideicomiso financiero (interpretación intra-sistémica)

En primer lugar podrían analizarse los principios generales que pudieran inferirse de la misma ley, ya que existen ciertas disposiciones en la LDF referidas a la insuficiencia del patrimonio fideicomitido en el fideicomiso financiero.

Según el art. 23 de la LDF, en caso de “insuficiencia”, y a faltas de previsiones contractuales, el fiduciario deberá citar a una “asamblea de tenedores de títulos de deuda”, la que deberá ser notificada por edictos en el Boletín Oficial y un diario de gran circulación en la zona del domicilio del fiduciario, y deberá celebrarse “dentro del plazo de sesenta días contados a partir de la última publicación”, con el propósito de que dicha asamblea “resuelva sobre las normas de administración y liquidación del patrimonio”.

Y según el art. 24 de la LDF, dichas “normas” podrán prever: “(a) La transferencia del patrimonio fideicomitido como unidad a otra sociedad de igual giro; (b) Las modificaciones del contrato de emisión, las que podrán comprender la remisión de parte de las deudas o la modificación de los plazos, modos o condiciones iniciales; (c) La continuación de la administración de los bienes fideicomitidos hasta la extinción del fideicomiso; (d) La forma de enajenación de los activos del patrimonio fideicomitido; (e) La designación de aquel que tendrá a su cargo la enajenación del patrimonio como unidad o de los activos que lo conforman; (f) Cualquier otra materia que determine la asamblea relativa a la administración o liquidación del patrimonio separado”.

Asimismo se establece el quórum para la constitución de la asamblea, la actuación para representación, y las mayorías necesarias para la adopción de acuerdos en la misma.

Si bien no serían directamente aplicables la totalidad de las disposiciones de los artículos mencionados precedentemente, podrían completar bastante la escasa regulación del art. 16, sin desnaturalizar su contenido, como se detalla a continuación.

Combinando el art. 16 y la aplicación analógica del art. 23, el fiduciario podría (¿o debería?) convocar al/los fiduciante/s y/o beneficiario/s a una asamblea o reunión, notificándolos del estado de “insuficiencia”, a efectos de que el/los mismo/s resuelva/n la provisión de “otros recursos” (o la adopción de medidas) a fin de sanear el patrimonio fideicomitido, o en su defecto se “procederá a su liquidación”, debiendo disponerse las “normas de administración y liquidación” del mismo.

En tal caso, dichas normas podrán prever, entre otras, la “transferencia del patrimonio fideicomitido como unidad a otra sociedad de igual giro”; la “continuación de la administración de los bienes fideicomitidos hasta la extinción del fideicomiso”; la “forma de enajenación de los activos del patrimonio fideicomitido”; la “designación de aquel que tendrá a su cargo la enajenación del patrimonio como unidad o de los activos que lo conforman”, que podrá ser el fiduciario o no.

Sin embargo, en cualquier de dichas alternativas de liquidación, debería tenerse presente el “orden de privilegios previstos para la quiebra”.

Dichas decisiones deberán aprobarse conforme al quórum y las mayorías establecidos en el contrato, o en su defecto por aplicación analógica de lo establecido en el art. 24 in fine de la LDF.

Es decir, con respecto al quórum, en primera convocatoria “la asamblea se considerará válidamente constituida cuando estuviesen presentes” los beneficiarios que representen “como mínimo dos terceras partes del capital emitido”. Si no hubiese quórum en la primera citación “se deberá citar a una nueva asamblea la cual deberá celebrarse dentro de los treinta (30) días siguientes a la fecha fijada para la asamblea no efectuada”, la que se considerará válida con los beneficiarios “que se encuentren presentes”.

Y con respecto a las mayorías, “los acuerdos deberán adoptarse por el voto favorable” de los beneficiarios que representen “a lo menos, la mayoría absoluta del capital emitido”, salvo en aquellas cuestiones que se consideren más gravosas, donde la mayoría debería ser “de dos terceras partes (2/3)” del capital emitido.

Al respecto, LISOPRAWSKI[74] ha dicho que en realidad los procesos de liquidación establecidas por la LDF son de dos especies solo “en apariencia”, porque no ve una “diferencia substancial, respecto de los terceros interesados, entre la liquidación de un modestísimo Fideicomiso ordinario y un Fideicomiso financiero (Arts.19, 23 y 24 de la LF), autorizado por la CNV para la oferta pública”. En consecuencia, en ambos casos, “al no autorizar la ley el concurso y la quiebra, los terceros acreedores del fiduciario (en relación al patrimonio separado del Fideicomiso) se encontrarán —al final del camino— con el enigmático procedimiento de liquidación «extrajudicial» establecido en el último párrafo del Art. 16 de la citada ley”. Y ello porque ni siquiera el “robusto andamiaje de las Normas de la CNV” podría imponer “las estipulaciones de la convención fiduciaria «urbi et orbi»” en un caso de insuficiencia o cesación de pagos; en concreto “a los terceros acreedores que no se sometieron —o deban someterse— al contrato de Fideicomiso Financiero, ni conformaron con su voluntad las decisiones de una asamblea de tenedores de títulos de deuda (y/o certificados de participación aunque la ley no la contemple)”.

Tal es así, que a menos que la Asamblea de Beneficiarios resuelva el saneamiento del patrimonio fideicomitido o establezca un proceso de liquidación que sea aceptado, el fideicomiso financiero tampoco podrá escaparse de las complicaciones que afecta al fideicomiso ordinario con relación al sistema concursal aplicable.

De todas maneras, en tanto no se impongan decisiones a los terceros acreedores, debería poder aplicarse el procedimiento de convocatoria a los fiduciantes, (i) como instancia previa a la liquidación y (ii) a fin de intentar fijar algunas pautas para la misma en caso que no obtengan aportes adicionales de dichos fiduciantes.

Incluso si se diera intervención a un juez, el mismo podría realizar dicha convocatoria en forma previa a disponer la liquidación.

Sin embargo, la mayoría de la doctrina no se inclina por la aplicación analógica de las disposiciones relativas al fideicomiso financiero, por considerarlas improcedentes o insuficientes, y más bien se inclina por la aplicación de las normas relativas a otros procesos de liquidación.

C. Aplicación de los procedimientos liquidatorios del Cód. Civ. y C.P.C.C.N.

Suelen mencionarse además como posibles procedimientos aplicables a la liquidación del fideicomiso, ciertos procedimientos establecidos en el Código Civil (“CC”) (como por ejemplo la partición hereditaria, la división de condominio, o la disolución de la sociedad conyugal), o en los Códigos Procesales Civil y Comercial (“CPCCN”) (como por ejemplo la división de cosas comunes, o la división de herencia), los que a continuación se detallarán sucintamente.

1. Partición de la herencia

La partición de la herencia está regulada en los arts. 3462 a 3475 bis del Cód. Civ.

En caso de existir unanimidad de herederos, la partición puede hacerse en la forma y por el acto que los mismos acuerden.

Aunque la partición deberá ser judicial en caso que: existan menores, aunque estén emancipados, o incapaces, interesados, o ausentes cuya existencia sea incierta; o cuando terceros, fundándose en un interés jurídico, se opongan a que se haga partición privada; o cuando los herederos mayores y presentes no se acuerden en hacer la división privadamente.

La tasación de los bienes se hará por peritos nombrados por las partes, así como la partición de la herencia. A dichos efectos, el partidor deberá formar la masa hereditaria, reuniendo “las cosas existentes, los créditos, tanto de extraños como de los mismos herederos, a favor de la sucesión, y lo que cada uno de éstos deba colacionar a la herencia”.

Con respecto a los acreedores de la herencia, “deben separarse bienes suficientes para el pago de las deudas y cargas de la sucesión”, y asimismo aquellos acreedores “reconocidos como tales, pueden exigir que no se entreguen a los herederos sus porciones hereditarias, ni a los legatarios sus legados, hasta no quedar ellos pagados de sus créditos”.

No se observa mucho para rescatar para una posible aplicación subsidiaria a la liquidación del fideicomiso, salvo lo referido al derecho de los acreedores a solicitar la judicialización del proceso, y a la necesidad de realizar un inventario.

2. Disolución de la sociedad conyugal

Está regulada en los arts. 1291 a 1316 bis del Cód. Civ.

El presupuesto objetivo puede ser la separación judicial de los bienes, la declaración de nulidad del matrimonio, o la muerte de alguno de los cónyuges.

Aunque también se produce la disolución de la sociedad conyugal por la separación personal o divorcio vincular.

La separación de bienes puede ser pedida por cualquiera de los cónyuges, cuando el “concurso o mala administración del otro le acarree el peligro de perder su eventual derecho sobre los bienes gananciales”, o cuando mediare abandono de hecho de la convivencia matrimonial por parte del otro cónyuge.

En dicho supuesto, se reputarán simulados y fraudulentos ciertos actos o contratos celebrados con anterioridad a la demanda de separación, “en conformidad con lo que está dispuesto respecto a los hechos en fraude a los acreedores”. Asimismo, para evitar posibles responsabilidades puede solicitarse un inventario judicial de los bienes del otro que fuesen a entrar en el patrimonio de uno de los cónyuges.

En el caso de la disolución por nulidad, deberá aplicarse lo relativo a la separación de bienes o a la disolución de la sociedad de hecho, dependiendo su hubo buena o mala fe de los cónyuges.

Y en caso de disolución por muerte de uno de los cónyuges, será aplicable lo relativo al inventario y división de bienes establecido para la división de herencias en el CC, que ha sido detallado precedentemente.

En definitiva, nada parece agregar a lo establecido para el fideicomiso, salvo quizás la presunción de simulación y fraude de ciertos actos realizados en forma previa a la demanda de separación (una suerte de “periodo de sospecha”, que no está expresamente establecido para el fideicomiso).

3. Condominio

Según el art. 2698 del Cód. Civ., se aplicarán a la división de las cosas particulares en condominio “las reglas relativas a la división de las sucesiones, a la manera de hacerla y a los efectos que produce”, que ya se han detallado previamente, con lo cual nada pueden agregar a la liquidación del fideicomiso.

4. División de cosas comunes

El proceso de división de cosas comunes está regulado en los arts. 676 a 678 del C.P.C.C.N..

Allí se establece que una vez dictada la sentencia (que se sustanciará y resolverá por juicio sumario), deberá citarse a las partes a una audiencia en la que deberá para la designación de un perito tasador, partidor o martillero, según corresponda, y para acordar la forma de la división en caso que la misma no se hubiere establecido en la sentencia. Asimismo, para su designación (del perito tasador, partidor o martillero) y procedimientos ulteriores, se aplicarán “las disposiciones relativas a la división de herencia, en el primer caso, o las del juicio ejecutivo, en el segundo”.

También se prevé la posibilidad de pedir la aprobación de una división de bienes extrajudicial, en cuyo caso el juez, “previas las ratificaciones que correspondieren, y las citaciones necesarias en su caso, resolverá aprobándola o rechazándola, sin recurso alguno”.

5. Proceso sucesorio

El proceso sucesorio está regulado en los arts. 689 a 735 del CPCCN, aunque solo se detallará el de la sucesión ab-intestato.

(a) Iniciación y medidas preliminares.

Para solicitar la apertura del proceso sucesorio debe justificarse, prima facie, el carácter de parte legítima.

Con respecto a los bienes, a pedido de parte o de oficio, el juez podrá disponer “las medidas que considere convenientes para la seguridad de los bienes y documentación del causante”.

A efectos de simplificar y acelerar la tramitación del proceso, el juez podrá convocar a una audiencia a fin de que las partes establezcan lo necesario para la “más rápida tramitación del proceso”.

Inicialmente el juez puede designar un administrador provisional.

(b) Sucesión extrajudicial.

Está previsto un proceso “extrajudicial” para el caso que “todos los herederos fueren capaces, y, a juicio del juez, no mediare disconformidad fundada en razones atendibles”.

En dicho supuesto, los trámites posteriores “continuarán extrajudicialmente a cargo del o de los profesionales intervinientes”, aunque las “operaciones de inventario, avalúo, partición y adjudicación, deberán efectuarse con la intervención y conformidad de los organismos administrativos que correspondan”. Y una vez cumplidos esos recaudos, se podrá solicitar “directamente la inscripción de los bienes registrables y entregar las hijuelas a los herederos”. Sin embargo, en caso que se susciten “desinteligencias entre los herederos, o entre éstos y los organismos administrativos, aquéllas deberán someterse a la decisión del juez del proceso sucesorio”.

En cuanto al proceso sucesorio judicial, en el juez deberá disponer, en el auto de apertura del proceso, la “citación de todos los que se consideraren con derecho a los bienes dejados por el causante, para que dentro del plazo de TREINTA (30) días lo acrediten”. Debiendo efectuarse dicha citación mediante notificación a los herederos denunciados, y mediante la publicación de edictos en el Boletín Oficial y en otro diario del lugar del juicio.

Una vez cumplidos los trámites anteriores, el juez dictará declaratoria de herederos, la que podrá ser impugnada judicialmente por cualquier pretendiente en cuanto a su validez o exactitud, a fin de “excluir a un heredero declarado, o para ser reconocido con él”, y asimismo podrá ser ampliada en cualquier estado del proceso.

Una vez dictada la declaratoria de herederos, el juez deberá convocar a una audiencia con el objeto de “con el objeto de efectuar las designaciones de administrador definitivo, inventariador, tasador y las demás que fueren procedentes”.

(d) Administrador

En caso que no exista acuerdo entre los herederos para la designación del administrador, el juez deberá nombra al cónyuge supérstite, o en su defecto a la persona propuesta por la mayoría, salvo motivos especiales que sean aceptables para el juez.

Las facultades del administrador se limitan, en principio a los actos conservatorios.

El administrador deberá rendir cuentas trimestralmente, salvo que se hubiese fijado otro plazo por mayoría, y deberá rendir una cuenta final al terminar sus funciones. Las mismas deberán ser puestas a disposición de los interesados durante 5 (cinco) y 10 (diez) días respectivamente; de no mediar observaciones serán aprobadas por el juez, y en caso contrario se sustanciarán por el trámite de incidentes.

El administrador sustituido de acuerdo a las reglas de su designación, y asimismo podrá ser removido, de oficio o a pedido de parte, “cuando su actuación importare mal desempeño del cargo”, pudiendo incluso el juez suspenderlo en su cargo mientras se sustancie el proceso, si “las causas invocadas fueren graves y estuviesen prima facie acreditadas”.

(e) Inventario y Avalúo

El inventario podrá ser sustituido por las partes una denuncia de bienes, salvo en los casos que se detallan a continuación, en los que el inventario y avalúo deberá realizarse judicialmente, a saber: cuando sea pedido por un heredero que no haya perdido o renunciado el beneficio de inventario; cuando no hubiere nombrado curador de la herencia; cuando lo solicitaren los acreedores de la herencia o de los herederos; cuando correspondiere por otra disposición de la ley.

El inventario definitivo deberá realizarse luego de dictada la declaratoria de herederos, aunque podrán realizarse uno o más inventarios provisionales antes de la misma.

El inventariador será un escribano, y deberá ser designado por la mayoría de los herederos presentes en audiencia, o en su defecto por el juez.

Para la formación del inventario serán citados las partes, los acreedores y los legatarios, notificándoseles el lugar, día y hora de la diligencia, que se realizará con intervención de las partes que concurran.

A dichos efectos se confeccionará un acta que contendrá “la especificación de los bienes, con indicación de la persona que efectúe la denuncia. Si hubiese título de propiedad, sólo se hará una relación sucinta de su contenido”. Asimismo, “se dejará constancia de las observaciones o impugnaciones que formularen los interesados”.

Solo se valuarán los bienes inventariados, y su avalúo será realizado por uno o más peritos designados de la misma manera que el inventariador.

Tanto el inventario como el avalúo deberán ser puestos a disposición de las partes por el plazo 5 (cinco) días, vencido el cual sin haberse presentado oposiciones se aprobarán ambas diligencias sin más trámite.

En caso de presentarse reclamaciones por parte de los herederos o terceros sobre la inclusión o exclusión de bienes en el inventario, las mismas se sustanciarán por incidente.

En cambio, si las reclamaciones fueran sobre el avalúo, deberá convocarse a una audiencia con los interesados y el perito para que se expidan al respecto, y el juez resolverá lo que considere correspondiente. Aunque si las observaciones requiriesen sustanciación más amplia, la cuestión podrá tramitar por juicio sumario o por incidente, siendo no recurrible la resolución del juez al respecto.

(f) Partición y Adjudicación.

Una vez que sean aprobados el inventario y el avalúo, en caso que la totalidad de los herederos capaces estuviesen de acuerdo, los mismos podrán realizar una formular partición privada y presentarla al juez para su aprobación, aunque no procederá su inscripción en caso que exista oposición de acreedores o legatarios.

El partidor deberá ser un abogado, y deberá ser designado de la misma manera que el inventariador.

La partición deberá ser presentada por el partidor dentro del plazo fijado por el juez, el cual podrá ser prorrogado por pedido fundado del partidor o los herederos.

A fin de realizar las adjudicaciones, si las circunstancias lo requieren el partidor “oirá a los interesados a fin de obrar de conformidad con ellos en todo lo que acordaren, o de conciliar, en lo posible, sus pretensiones. Las omisiones en que incurrieren deberán ser salvadas a su costa”.

Una vez presentada la partición, la misma deberá ser puesta a disposición de los interesados por un plazo de 10 (diez) días, vencido el cual sin haberse formulado oposiciones, si correspondiere se aprobará la cuenta particionaria, sin recurso, el que solo se concederá contra la resolución que rechace la cuenta.

En caso de presentarse oposiciones, el juez citará a audiencia a las partes y al partidor para “procurar el arreglo de las diferencias”. La misma “tendrá lugar cualquiera fuese el número de interesados que asistiere”, y en caso que los interesados no lleguen a un acuerdo, “el juez resolverá dentro de los DIEZ (10) días de celebrada la audiencia”.

(g) Posible aplicación a la liquidación del fideicomiso.

El proceso sucesorio es bastante completo, y en el cual existen ciertos elementos cuya aplicación, salvando las distancias, podría ser aplicable para completar el proceso de liquidación del fideicomiso, tales como: la posibilidad de un proceso extrajudicial (parcial), el llamado a los interesados y la acreditación de los mismos, la declaración de herederos acreditados, la designación de un administrador que deberá rendir cuentas, la realización de un inventario (por un inventariador designado al efecto) y de un avalúo (por peritos designados al efecto), que serán puestos a consideración de los interesados y podrán ser observados y eventualmente resueltos por el juez, y finalmente la formulación de una partición (por un partidor designado), discutida con los interesados, que también podrá ser observada y eventualmente resuelta por el juez.

D. Aplicación del Sistema de la Ley 19.550 de Sociedades Comerciales

El procedimiento para la liquidación de sociedades comerciales se encuentra establecido en la Sección XIII (arts. 101 a 112) de la Ley 19.550 (“LSC”).

En presupuesto objetivo de la liquidación es la disolución de la sociedad (o el “estado de liquidación”), que según el art. 94 de la LSC produce: por decisión de los socios; por expiración del término por el cual se constituyó; por cumplimiento de la condición a la que se subordinó su existencia; por consecución del objeto para el cual se formó, o por la imposibilidad sobreviniente de lograrlo; por pérdida del capital social; por declaración en quiebra. La disolución quedará sin efecto si se celebrare avenimiento o concordado resolutorio; por su fusión en los términos del artículo 82 de la LSC; por reducción a uno del número de socios, siempre que no se incorporen nuevos socios en el término de tres (3) meses. En este lapso el socio único será responsable ilimitada y solidariamente por las obligaciones sociales contraídas; por sanción firme de cancelación de oferta pública o de la cotización de sus acciones. La disolución podrá quedar sin efecto por resolución de asamblea extraordinaria reunida dentro de los 60 (sesenta) días, de acuerdo con el artículo 244, cuarto párrafo, de la LSC; o por resolución firme de retiro de la autorización para funcionar cuando leyes especiales la impusieren en razón del objeto.

Salvo casos especiales o estipulación en contrario en los Estatutos, la liquidación estará a cargo del órgano de administración. En su defecto, el liquidador será designado por los socios por mayoría, en el plazo de 30 (treinta) días de haber entrado la sociedad en estado de liquidación, o en última instancia el juez a pedido de cualquiera de los socios. En cualquier caso, el nombramiento del liquidador debe inscribirse en el Registro Público de Comercio. De la misma manera, el liquidador puede ser removido por los socios por la misma mayoría, o con justa causa por el juez a pedido de un socio o del síndico.

En virtud del art. 103 de la LSC, el liquidador deberá confeccionar dentro del plazo de 30 (treinta) días de haber asumido su cargo (prorrogable hasta 120 días por los socios por mayoría), un “inventario y balance de patrimonio social”, que deberá ser puesto a disposición de los socios, bajo apercibimiento de ser removido, pérdida de sus honorarios, y responsabilidad por daños y perjuicios. Asimismo, el liquidador deberá informar periódicamente a los socios sobre el estado de liquidación, en forma trimestral. Y si la liquidación se extendiere por más de un año, deberá confeccionar balances anuales.

Según el art. 105, el liquidador estará facultado para “celebrar todos los actos necesarios para la realización del activo y cancelación del pasivo”, aunque sujeto a las instrucciones de los socios. Podrán realizarse distribuciones parciales si todas las obligaciones sociales estuvieren suficientemente garantizadas, debiendo publicarse el acuerdo de contribución parcial en la misma forma y con los mismos efectos que el acuerdo de reducción de capital.

Se aplicarán al liquidador las normas de responsabilidad establecidas para los administradores.

Una vez extinguido la totalidad del pasivo social, el liquidador deberá confeccionar un balance final y proyecto de distribución, y comunicar el mismo a los socios, quienes tendrán un plazo de 15 (quince) días para impugnarlos, y eventualmente un plazo de 60 (sesenta) días para promover la correspondiente acción judicial. En el caso de las sociedades del 299 inc. 2) de la LSC y las sociedades anónimas, el balance final deberá ser suscripto por el síndico y aprobado por los socios, en cuyo caso podrán ser impugnados por los socios disidentes o ausentes, en el plazo mencionado contado a partir de la asamblea. En cualquier caso, una vez aprobado el balance final y proyecto de distribución, el mismo será ejecutado y agregado en el legajo de la sociedad en el Registro Público de Comercio.

De acuerdo a lo explicado precedentemente, no parecería ser un procedimiento aplicable a la liquidación del fideicomiso por insolvencia, más allá de existir algunos elementos que podrían ser tenidos en cuenta, como ser el mecanismo de designación del liquidador, la confección de un inventario y balance en un determinado plazo, la confección de un balance final y proyecto de distribución en un determinado plazo, y las posibilidades de impugnarlos incluso judicialmente.

E. Aplicación del Sistema de la LCQ.

El problema de aplicar cualquiera de los procedimientos detallados anteriormente, es que ninguno está pensado para supuestos de insolvencia.

Por ello, la postura más fuerte es claramente la de aplicación subsidiaria del procedimiento establecido en la LCQ, lo cual se vio reflejado en las “Primeras Jornadas Argentino Uruguayas – Sociedades Comerciales y Fideicomisos”, celebradas en la Ciudad de Colonia el 3 y 4 de Octubre de 2011, donde “muchas de las ponencias tratadas fueron en relación a este tema, con una intención clara por parte de la Doctrina de hacer sujeto susceptible de la ley 24.522 al Fideicomiso. Criterio, por ejemplo, respaldado a viva voz por el actual Presidente del Instituto Argentino de Derecho Comercial en la reunión del Instituto llevada a cabo el 25/10/2011 y que fue el preludio de este Trabajo”[75].

FIGUEROA[76] señala que en caso “los acreedores accionaren contra los bienes afectados, no se debe descartar la posibilidad de las siguientes situaciones: (i) que el administrador se viera con dificultades para realizar los bienes afectados, por medidas cautelares que obtuvieran los acreedores en forma individual, (ii) que quienes accionaran primero subastaran los bienes afectados y el fideicomisario no llegara a tiempo para impedir la acción judicial”.

Para dichos supuestos, y basado en el “axioma de «la aplicación analógica del derecho», el autor sostiene que “se podría recurrir en forma sumaria al proceso de verificación que establece la Sección III, Capítulo III, Título II de la ley 24.522, ya sea por decisión del fideicomisario, o en los supuestos que se tuviera dificultad para llevar adelante el proceso de realización y distribución”, sobre todo considerando que “la ley 24.441 se remite en forma subsidiaria a la ley 24.522”.

De esa manera, se podría cumplir “en su totalidad el principio de igualdad entre los acreedores, desechando toda posibilidad de que se incluyeran acreencias que no fueran auténticas, como así también que todos los acreedores controlaran las acreencias generadas contra el patrimonio de afectación”. Y además, el administrador “quedaría totalmente respaldado por resolución judicial en cuanto a los importes a distribuir, con la posibilidad de que el magistrado actuante pudiera declararse competente y disponer el levantamiento de las molestias que perturbaran el cometido de lo dispuesto en el art. 16 de la ley concursal”.

Y el autor cita en su apoyo, como legislación análoga vigente, a lo establecido en los arts. 50 y 52 de la ley de seguros 20.091, en los cuales se establece que “cuando el interés de los asegurados lo requiere, la autoridad de control podrá pedir la liquidación judicial, en donde deberán verificar las acreencias los interesados bajo el mecanismo dispuesto en el art. 32 de la ley concursal, y posteriormente la distribución, conforme lo establece el régimen de la ley de concursos y quiebra”.

F. Aplicación de un Sistema Mixto entre LSC y LCQ

En línea con lo propuesto por la propuesta de FIGUEROA referida precedentemente, LISOPRAWSKI señala la propuesta de MOLINA SANDOVAL[77] de establecer una suerte de sistema mixto entre el Sistema de la LSC y el Sistema de la LCQ, de manera tal de “encaminar la liquidación por medio de la normativa societaria (arts. 101 y ss., LSC), pero respetando de manera armónica algunos principios típicamente concursales, tales como la universalidad, la igualdad de los acreedores y la necesidad de una etapa de insinuación de los créditos a la manera de la LCyQ”[78].

KIPER – LISOPRAWSKI[79] reseñan este sistema “ad hoc”, que propone en primer lugar realizar una convocatoria a los acreedores y verificación de sus créditos en los términos y de la LCQ, y luego de ello proceder con la liquidación del patrimonio fideicomitido y distribución del resultado conforme a la LSC, es decir, con un “adecuado régimen de publicidad (anotaciones registrales, edictos, etc.), dando cuenta de la calidad de liquidador del fiduciario y del estado de liquidación forzosa del fideicomiso”. Y durante la liquidación, “el fiduciario debería informar a los interesados por medio de inventarios y balances, estado de la liquidación, etc.”

Con respecto a la venta de los bienes fideicomitidos, LISOPRAWSKI[80] explica que el sistema mixto “se propone asimilarla a las vías previstas en la ley concursal (arts. 204, inc. 1, 2 y 3 de la LCyQ): en conjunto, en forma singular, etc., con sujeción al control judicial”. Y una vez concluidas las mismas, “debería presentarse un balance final y el proyecto de distribución de fondos de acuerdo al orden de privilegios establecido en la LCyQ (art. 16, Ley 24.441), si hubiere un remanente, previa autorización del Juez que interviene en la liquidación, el que asimismo debería fiscalizar la distribución siguiendo el fiduciario — a la manera del Síndico de la quiebra— las pautas concursales que establece el art. 218, de la LCyQ”.

Si bien el autor citado reconocer la propuesta de sistema mixto “abre muchos interrogantes”, la misma “no deja de ser atendible”, ya que en definitiva “algo es mejor que nada”.

G. Jurisprudencia.

Por su parte la Jurisprudencia no ha tomado una postura completa al respecto, aunque sí se nota una tendencia a la “judicialización de los procesos”[81], como se detalla a continuación.

1. Fideicomiso “South Logistics”.

En este sentido, el fallo “Fideicomiso South Logistics” no estableció pauta alguna al respecto, sino tan solo que el fideicomiso “no se halla sujeto al régimen de la ley concursal, siendo insusceptible de falencia”. Y frente a la pretensión subsidiaria de encausar el proceso en la “liquidación del fideicomiso”, el Tribunal afirmó que “el hecho de haberse optado por la vía del pedido de quiebra, que es un trámite específico y puntual con consecuencias también específicamente regladas por la ley, obsta a la transformación pretendida, cuando existe una clara disposición legal que veda puntualmente la quiebra del fideicomiso”.

2. Fideicomiso Ordinario “Fidag”.

Sí avanza un poco más el fallo “Fideicomiso Ordinario Fidag”, en el cual atento a que “el contrato de fideicomiso base del negocio objeto de autos no contuvo previsiones sobre la forma que se debe llevar a cabo la liquidación”, el Tribunal entendió que “no se aprecia óbice para que el fiduciario solicite -como sucede aquí- que ese procedimiento se lleve a cabo judicialmente. Por el contrario, ello evita dejar en sus exclusivas manos la oportunidad y forma de liquidación, con lo que se otorga una tutela adicional a los acreedores, cuyos intereses se verán resguardados por tal medida, dados los conflictos que previsiblemente se derivarán de la insolvencia de los bienes fideicomitidos. Así, pues, frente a la decisión del propio fiduciario, júzgase procedente la vía judicial elegida para la liquidación del fideicomiso”. Sin embargo, la Cámara no da mayores precisiones al respecto, sino que simplemente resolvió que “se admitirán entonces los agravios y se encomendará al magistrado que establezca las pautas y normativa aplicable al proceso”.

3. Fideicomiso “Calle Chile 2286/94/96”

Finalmente, el fallo “Fideicomiso Calle Chile 2286/94/96”, en el cual “si bien las partes celebrantes del fideicomiso acordaron que la liquidación estaría a cargo del fiduciario, no establecieron ni las formas ni el procedimiento en que la misma debería llevarse a cabo”, el Tribunal resolvió que “frente a la ausencia de normativa específica sobre el particular, se dispondrá la aplicación analógica de las normas de la ley de sociedades comerciales y de concursos y quiebras que mejor se adecuan a la naturaleza del instituto del fideicomiso. Es decir, se dispondrá su liquidación con arreglo a lo dispuesto en los arts. 101 y siguientes de la ley 19.550, como seguidamente se detallará. Sin perjuicio de ello, estímase adecuado a los fines de garantizar la protección de los derechos de los acreedores y beneficiarios, disponer la fijación de un plazo a fin de que concurran al domicilio del liquidador para hacer valer su condición de tales (analógicamente arts. 32 y siguientes de la ley 24.522)”. Y a dichos efectos, además de decretar la liquidación judicial, el Tribunal estableció las siguientes pautas:

(a) Liquidador. Con relación a quién debería tener a su cargo la liquidación, consideró que si bien el contrato de fideicomiso establecía que debía ser realizada por el fiduciario, “no puede dejar de ponerse de relieve que ha sido el propio fiduciario/liquidador, quien ha resaltado la necesidad de instar el servicio de justicia para proceder en forma adecuada a la liquidación del fideicomiso. Ello, fundado en las circunstancias antes referidas, esto es, la ausencia de previsión contractual sobre las modalidades de la liquidación, y los inconvenientes que afectaron el normal funcionamiento del fideicomiso, atribuidos fundamentalmente a las inconductas y situación falencial de la anterior fiduciaria (…)” (una sociedad a quien se había decretado su quiebra, y en consecuencia se había designado un nuevo fiduciario en su reemplazo). “Ello amerita, en aras de posibilitar un adecuado control jurisdiccional que garantice la debida protección de los intereses de los acreedores y beneficiarios, así como los de los demás sujetos involucrados en este proceso, la designación de un «co-liquidador» quien juntamente con el fiduciario deberán llevar a cabo la tarea de venta del activo y cancelación del pasivo fiduciarios”.

(b) Inhibición General de Bienes. Decretó la “inhibición general de bienes del fideicomiso” a cuyo fin ordena librarse los despachos del caso a los registros pertinentes”

(c) Verificación de créditos. Estableció una suerte de proceso de verificación de créditos, a cuyos efectos fijó una fecha máxima “hasta la cual los acreedores deberán presentar los títulos justificativos de sus créditos en el domicilio de los liquidadores (arg. art. 32 ley 24.522)”, e hizo saber a los liquidadores que en determinada fecha debían “presentar en autos un dictamen fundado con acerca de la pertinencia de los créditos que hubieran solicitado reconocimiento”.

(d) Inventario. Dispuso que se libren “mandamientos de constatación a los inmuebles objeto del fideicomiso”, y “los despachos del caso a fin de que se acompañen en autos los títulos de propiedad de los inmuebles objeto del fideicomiso” (los activos más importantes del patrimonio fideicomitido), a fin de proveer “lo que corresponda en relación a la subasta de los mismos”.

(e) Notificaciones y Publicaciones. Ordenó que se comunique la liquidación judicial al “fiduciante y fideicomisario”, y ordenó publicar “edictos por cinco días en el Boletín Oficial y en Clarín”.

H. Opinión

En primer lugar es importante aclarar que la LDF no carece de un sistema concursal, sino que el mismo está insuficientemente regulado, de manera tal que lo que resulta necesario es “complementar” el sistema establecido, y no “reemplazarlo” por otro.

Y en segundo lugar, debe señalarse que no solo debe completarse el “procedimiento” del sistema, sino también algunas cuestiones de fondo.

La regulación de fondo común a todos los sistemas concursales pareciera ser la siguiente: frente a la escasez y la imposibilidad de pagar a todos lo que corresponde, debe realizarse un análisis de situación de activos y pasivos (verificando créditos y deudas), y pagar lo que se pueda, tratando a todos los acreedores por igual (aplicando el concepto constitucional de “igualdad”).

Por lo tanto dichos principios generales de la insolvencia deben aplicarse por más que no surjan claros del art. 16 de la LDF.

Con respecto a que procedimiento aplicar en forma subsidiaria o complementaria, en primer lugar deberían poder aplicarse las disposiciones de la LDF con relación a la insolvencia del fideicomiso financiero, sobre todo en cuanto a la necesidad de convocar a los fiduciantes en forma previa a dar inicio a la liquidación.

Si bien los procedimientos liquidatorios establecidos en el CC y el CPCCN tienen algunas pautas interesantes (que tienen alguna relación con los principios generales mencionados precedentemente), su principal limitante es que no están pensados para supuestos de insolvencia.

Y con respecto al sistema mixto entre LSC y LCQ, si bien es el que resulta más interesante, lo cierto es que tendría poco sustento legal y sería más bien un procedimiento establecido por el fiduciario discrecionalmente; por lo tanto susceptible de ser cuestionado por los acreedores y/ o los fiduciantes y beneficiarios.

Por lo tanto el procedimiento más indicado o el que más se acerca al procedimiento establecido en la LDF, es el establecido por la LCQ (que salvo excepciones, es no es derecho de fondo sino de forma).

El problema es que hay algunas cuestiones que no parece estar claro si son derecho concursal de fondo o de forma, a saber: el derecho del acreedor de solicitar el inicio del procedimiento, y el derecho del acreedor y/o del deudor a solicitar la intervención judicial en procedimiento.

En cualquier caso, creo que ambos supuestos deben aplicarse.

Por un lado, el acreedor debería poder solicitar el inicio del procedimiento establecido en el art. 16 de la LDF para el supuesto de insolvencia, porque de lo contrario se podría caer en una denegación de justicia.

Por otro lado, el acreedor y/o el deudor deberían poder solicitar que la liquidación se realice judicialmente. Y en el caso del acreedor, debería poder solicitar la remoción del fiduciario como liquidador.

Incluso lo más conveniente pareciera ser directamente la obligatoriedad de la liquidación judicial, ya que: (i) como se ha visto no correspondería que el fiduciario/liquidador sea juez y parte; (ii) es muy probable que existan cuestionamientos (por parte de los acreedores o los fiduciantes y beneficiarios) al sistema concursal o de liquidación que elija o determine el fiduciario; y (iii) es muy probable que existan problemas o cuestionamientos entre las partes durante el proceso, con lo cual casi inevitablemente en algún momento se solicitará la intervención del juez.

Aunque tampoco asegura que los acreedores y/o los fiduciantes y beneficiarios no vayan a cuestionar también el procedimiento o sistema establecido “pretorianamente” por el juez, o las resoluciones que se adopten durante el mismo.

VII. El proyecto de reforma del Código Civil [arriba] –

El 8 de Junio de 2012 ingresó en el Congreso de la Nación (Expte. 57/12), con algunas modificaciones efectuadas por el Poder Ejecutivo Nacional, el Proyecto de Código Civil y Comercial de la Nación (en adelante el “Proyecto”) redactado por la Comisión de Reformas designada por el Decreto 191/2011, integrada por los Dres. Ricardo L. Lorenzetti, Elena Highton de Nolasco, y Aida Kemelmajer de Carlucci. El Proyecto ha incluido la regulación de la figura del fideicomiso, pero introduciendo algunas modificaciones, en particular referidas al tema que nos convoca, sobre el que hemos hecho referencia anteriormente[82], y analizaremos a continuación.

En los Fundamentos del Proyecto[83], redactados por la Comisión de Reformas mencionada en la introducción, se establece con respecto al Fideicomiso que la propuesta se basa “en el texto del Proyecto de 1998”, posterior a la LDF, el cual oportunamente propuso la “incorporación de la figura al Código unificado, sistematizó las normas de la ley y propuso la modificación de algunos aspectos que a la fecha de su redacción la doctrina había marcado como necesarios”.

También se menciona que a criterio de la Comisión de Reformas, “el régimen vigente no merece cambios profundos, pues no ha mostrado grandes problemas de interpretación y aplicación, y demostró eficiencia en su aplicación”.

Por ello manifiestan que se ha seguido el Proyecto del 1998, “in perjuicio de mejoras en aspectos de redacción que entendemos deben ser realizados, y la modificación de aspectos que la doctrina, autoral y judicial, marcan como necesarios”; siendo en el caso de la insolvencia, el siguiente: “se determina que la liquidación del fideicomiso por su insolvencia se realizará por vía judicial”.

Los fundamentos del Poder Ejecutivo nada agregan al respecto.

La insolvencia del Fideicomiso Ordinario se encuentra regulada en el Proyecto en el art. 1687 (que reemplazaría al art. 16 de la LDF, con algunas modificaciones), el cual establece que “la insuficiencia de los bienes fideicomitidos para atender a esas obligaciones, no da lugar a la declaración de su quiebra. En tal supuesto y a falta de otros recursos provistos por el fiduciante o el beneficiario según previsiones contractuales, procede su liquidación, la que está a cargo del juez competente, quien debe fijar el procedimiento sobre la base de las normas previstas para concursos y quiebras, en lo que sea pertinente” (el resaltado es nuestro).

Vemos entonces que no solo se ha establecido la liquidación judicial (es decir, no estará más a cargo del fiduciario), sino que también se ha indicado la aplicación subsidiaria la LCQ para la fijación del “procedimiento” de la liquidación, por parte del juez.

De todas maneras, consideramos que de aprobarse la redacción propuesta quedarían fuera de la misma algunos aspectos desarrollados a lo largo de este trabajo, que han sido señalados como problemáticos o insuficientes por parte de la doctrina y la jurisprudencia, a saber: (i) mantiene el concepto de “insuficiencia de los bienes”, que como se ha visto no es claro (podría habérselo reemplazado por el de “cesación de pagos”); (ii) no establece claramente la obligatoriedad de convocatoria a los fiduciantes para realizar nuevos aportes; (iii) mantiene la imposibilidad de “dar lugar a la quiebra” (para algunos lo mejor hubiese sido directamente aplicar la LCQ); (iv) no prohíbe ni autoriza expresamente la solicitud y apertura del concurso preventivo (para zanjar definitivamente la cuestión); (v) no aclara si la liquidación podría ser solicitada por un acreedor o solo por el fiduciario, ya que solo menciona que “procede su liquidación”; (vi) no aclara qué sucede con las obligaciones no vencidas; (vii) no establece pautas para la liquidación (efectos sobre las obligaciones, etc.); y (viii) seguramente se presentarán diversas cuestiones en las que no estará claro que “sea pertinente” o no la aplicación de la LCQ.

Es importante señalar que se establece la aplicación de la LCQ para fijar el “procedimiento” (derecho de “forma”), para nada establece con respecto a las normas de derecho de “fondo” de la mencionada ley.

La redacción propuesta es un avance, y zanja algunas cuestiones, pero creemos que sería conveniente que se aproveche la oportunidad para resolver también el resto de los inconvenientes, que de lo contrario continuarán presentes en caso de aprobarse el texto del Proyecto tal cual está.

VIII. Conclusiones [arriba] –

En virtud de lo expuesto se puede concluir lo siguiente:

Si bien el fideicomiso ha tenido un gran avance “comercial” o en su utilización práctica, todavía necesita recorrer mucho camino “jurídico”, fundamentalmente jurisprudencial.

Si bien se ha avanzado bastante en algunos supuestos de insolvencia relacionados con el fideicomiso, ha sido escaso el desarrollo con relación al supuesto de insolvencia del patrimonio fideicomitido.

Al fideicomiso no puede aplicársele en forma directa la LCQ, ya que el art. 16 de la LDF ha establecido un sistema concursal propio.

El “sistema concursal” establecido por el art. 16 de la LDF es claramente insuficiente.

De lege ferenda resulta necesaria la reforma del art. 16 de la LDF

Hasta tanto ello no suceda, el sistema establecido por la LDF debe complementarse con los principios generales de la insolvencia, y la aplicación subsidiaria de algún otro procedimiento de liquidación de patrimonios.

El procedimiento establecido en la propia LDF para la insuficiencia del fideicomiso financiero tiene algunas pautas interesantes que podrían ser aplicables, sobre todo como instancia previa a la liquidación.

Si bien ciertos procedimientos liquidatorios establecidos en el CC o el CPCCN, como por ejemplo el de la sociedad conyugal o el proceso sucesorio, tienen algunas pautas o elementos interesantes como para evaluar su aplicación subsidiaria a la liquidación del fideicomiso, lo cierto es que se trata de procedimientos no previstos para supuestos de insolvencia.

Por lo tanto, el procedimiento de liquidación que pareciera ser el más complementario, por tratarse de un sistema concursal, es el de la LCQ, cuya aplicación subsidiaria se propone, en concordancia con el Proyecto, pero señalando la necesidad de resolver además el resto de los inconvenientes desarrollados en el presente.

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[1] CARREGAL, Mario A., El fideicomiso: su aplicación desde la sanción de la ley 24.441, LA LEY 29/03/2007, 1, LA LEY 2007-B, 1165
[2] LISOPRAWSKI, Silvio – MARTORELL, Ernesto E., Crisis de fideicomisos emblemáticos. Nuevos alcances de la responsabilidad del fiduciario, LA LEY 2009-C, 1206 – Obligaciones y Contratos Doctrinas Esenciales Tomo VI, 01/01/2009, 725
[3] FERRO, Carolina, Actualidad jurisprudencial y doctrinaria sobre Fideicomiso y Concurso, Eldial.com DC17FB, 28/03/2012
[4] KIPER, Claudio M. – LISOPRAWSKI, Silvio V., Tratado de Fideicomiso, Lexis Nexis, Depalma, Buenos Aires, 2003
[5] GAMES, Luis M. – ESPARZA, Gustavo, Fideicomiso y Concursos, Buenos Aires, 1997.
[6] JOULIA, Emilio César, Consecuencias y camino ante la insolvencia del patrimonio fiduciario, MJ-DOC-2024-AR | MJD2024
[7] GRAZIABILE, Darío J., Insolvencia y fideicomiso, Suplemento del 7-2-2005, en: LA LEY. REVISTA JURIDICA ARGENTINA, Volumen: 2005-A, 2005, Buenos Aires, La Ley- págs. 1363 a 1369.
[8] GREGORINI CLUSELLAS, Eduardo L., Fideicomiso. Apreciaciones sobre las nuevas normas, LA LEY 1995-E, 1226-Obligaciones y Contratos Doctrinas Esenciales Tomo VI, 299
[9] ORELLE, José María, El Fideicomiso en la ley 24.441, LA LEY 1995-B, 874-Derecho Comercial Doctrinas Esenciales Tomo III, 647-Obligaciones y Contratos Doctrinas Esenciales Tomo VI, 317
[10] MOLINA SANDOVAL, Carlos A., El Fideicomiso en la dinámica mercantil, Abaco, Buenos Aires, 2004.
[11] FIGUEROA, TOMÁS ISE, Cuasi concursabilidad de los bienes fideicomitidos, LA LEY1999-A, 899
[12] ALTERINI, Jorge Horacio – ALTERINI, Ignacio Ezequiel, Pluralidad de regímenes del dominio fiduciario, LA LEY 26/05/2010, 1.
[13] ORELLE, José María, Op. Cit., 317
[14] CARREGAL, Mario A., Op. Cit., 1165
[15] ORELLE, José María, 317
[16] Ibidem
[17] ALTERINI, Jorge Horacio – ALTERINI, Ignacio Ezequiel, Op. Cit., 1.
[18] CARREGAL, Mario A., Op. Cit., 1165
[19] GOLDSCHMIDT, Roberto, Trust, fiducia y simulación, LA LEY 67, 777 – Derecho Comercial Doctrinas Esenciales Tomo I, 01/01/2009, 465
[20] ROSENFELD, L. Carlos, Antecedentes históricos del «Fideicomiso», LA LEY 1998-E, 1191
[21] CAMERINI, Marcelo A., El fideicomiso civil y el fideicomiso financiero, LA LEY 2007-F, 998
[22] Ibidem
[23] CARREGAL, Mario Alberto, El fideicomiso, Universidad de Buenos Aires, 1982, p. 13.
[24] Cfr. LISOPRAWSKI, Silvio, El fideicomiso en crisis. Insuficiencia del patrimonio fiduciario, La Ley, Suplemento del 4/08/2010, 1.
[25] LISOPRAWSKI, Silvio, El fideicomiso en crisis. Insuficiencia del patrimonio fiduciario, La Ley, Suplemento del 4/08/2010, 1.
[26] ALEGRIA, Héctor, Diálogo de Economía y Derecho y Convergencias Culturales y Sociales en la Insolvencia, Acad. Nac. de Derecho 2007 (enero), 01/01/2007, 1 – LA LEY 2007-C, 900 – Derecho Comercial – Concursos y Quiebras – Doctrinas Esenciales Tomo I, 01/01/2008, 1001
[27] ALEGRIA, Héctor, Op. Cit., 1
[28] Ibidem
[29] MAFFÍA, Osvaldo J., Metamorfosis de un concepto: de la cesación de pagos a la crisis empresarial, LA LEY1984-C, 775 – Derecho Comercial – Concursos y Quiebras – Doctrinas Esenciales Tomo I, 01/01/2008, 205
[30] Ibidem
[31] MACIEL, Hugo D., Op. Cit., 1280
[32] MAFFÍA, Osvaldo J., Op. Cit., 775
[33] FERNÁNDEZ, Raymundo L., La cesación de pagos en el Derecho argentino y universal: extractado del tratado teórico-práctico de la quiebra. Fundamentos de la quiebra, 1939, Buenos Aires, Compañía Impresora Argentina, p. 31 n°19
[34] ALEGRIA, Héctor, Op. Cit., 1
[35] Ibidem
[36] MAFFÍA, Osvaldo J., Op. Cit., 775
[37] Ibidem
[38] MACIEL, Hugo D., Op. Cit., 1280
[39] ALEGRIA, Héctor, Op. Cit., 1
[40] MAFFÍA, Osvaldo J., Op. Cit., 775
[41] ALEGRIA, Héctor, Op. Cit., 1
[42] GAMES, Luis M. – ESPARZA, Gustavo, Op. Cit., p. 36 y ss.
[43] KIPER, Claudio M. – LISOPRAWSKI, Silvio V., Tratado de …, p. 437.
[44] LISOPRAWSKI, Silvio, Op. Cit., 1
[45] ROUILLON, Adolfo A. N., Régimen de Concursos y Quiebras Ley 24.522, 15° Ed., Astrea, Buenos Aires, 2010, 178-181
[46] HEREDIA, Pablo D., Tratado Exegético de Derecho Concursal, t. 2, Abaco, Buenos Aires, 2000, 529.
[47] ROUILLON, Adolfo A. N., Op. Cit., 178-181
[48] CNCom., Sala A, “Fideicomiso South Link Logistics I s/pedido de quiebra promovido por Embal System S.R.L.” (Exp. 68118/2008), 03-04-09, La Ley Online AR/JUR/12009/2009.
[49] CNCom., Sala E, “Fideicomiso Ordinario Fidag s/ liquidación judicial”, LA LEY 12/05/2011, 2, con nota de Claudio M. KIPER; Silvio Lisoprawski; LA LEY 2011-C, 211, con nota de Claudio M. KIPER; Silvio Lisoprawski. Cita online: AR/JUR/95437/2010
[50] Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Comercial N° 17, 12/09/2011, publicado en LA LEY 14/02/2012, 1, con nota de Claudio M. KIPER; Silvio LISOPRAWSKI. Cita Online: AR/JUR/86345/2011
[51] Orden del Día núm. 666 de Sesiones Ordinarias de la Cámara de Diputados de la Nación. Según sumario: ley de financiamiento de la vivienda y la construcción. Implementación (13-PE-1994-) Dictamen de Mayoría. El texto de la ley y los antecedentes parlamentarios que le dieron origen han sido objeto de publicación en la revista «Antecedentes Parlamentarios», t. 1995, p. 751.
[52] ORELLE, José María, Op. Cit., 874
[53] JOULIA, Emilio César, Op. Cit., 1
[54] LORENZETTI, Ricardo Luis, Tratado de los Contratos, Ed. Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2.000, Tomo III, p. 333 y 334
[55] LISOPRAWSKI, Silvio, Op. Cit., 1
[56] MACIEL, Hugo D., Op. Cit., 1280.
[57] LISOPRAWSKI, Silvio, Op. Cit., 1
[58] Ibidem
[59] LISOPRAWSKI, Silvio, Op. Cit., 1
[60] MACIEL, Hugo D., Op. Cit., 1
[61] LISOPRAWSKI, Silvio, Op. Cit., 1
[62] ALEGRIA, Héctor, Op. Cit., 1
[63] LISOPRAWSKI, Silvio, Op. Cit., 1
[64] MAFFÍA, Osvaldo J., ¿Por qué caducidad de los plazos en el concurso preventivo?, LA LEY1986-E, 895 – Derecho Comercial – Concursos y Quiebras – Doctrinas Esenciales Tomo II, 01/01/2008, 1043
[65] Ibidem
[66] LISOPRAWSKI, Silvio, Op. Cit., 1
[67] Ibidem
[68] TON, Walter Ruben, El Fideicomiso en insolvencia debe ser liquidado a través de la quiebra, http://www.unav.edu.ar/campus/biblioteca/publicaciones/comercial/contratos/fideicomiso_insolvencia_debe_ser_liquidado_quiebra_ton.pdf (acceso el 28-V-2012).
[69] LISOPRAWSKI, Silvio, Op. Cit., 1
[70] SODERO, Eduardo R., Sobre la responsabilidad científica del juez, en SANTIAGO, Alfonso (h) (dir.), La responsabilidad judicial y sus dimensiones, 2006, Buenos Aires, Hammurabi, t. II, p. 527
[71] SAVIGNY, M. F. C. de, Sistema de Derecho Romano Actual, traducido del alemán por GUENOUX M. Ch., vertido al castellano por MESIA, Jacinto y POLEY, Manuel, con prólogo de DURAN Y BAS, Manuel, 1878, Madrid, F. Góngora y Compañía, Editores, t. I, p. 150.
[72] SODERO, Eduardo R., Op. Cit., 529
[73] SODERO, Eduardo R., Op. Cit., 531-554
[74] LISOPRAWSKI, Silvio, La extinción del fideicomiso. Una alternativa de hierro: El «limbo» o la subsistencia «ultra vires», LA LEY2008-B, 912 – Derecho Comercial Doctrinas Esenciales Tomo III, 01/01/2009, 745 – Obligaciones y Contratos Doctrinas Esenciales Tomo VI, 01/01/2009, 751
[75] FERRO, Carolina, Op. Cit., 1
[76] FIGUEROA, TOMÁS ISE, Op. Cit., 899
[77] Cfr. MOLINA SANDOVAL, Carlos A., El Fideicomiso en la dinámica mercantil, Abaco, Buenos Aires, 2004, 310 y ss.
[78] LISOPRAWSKI, Silvio, Op. Cit., 1
[79] KIPER, Claudio M.; LISOPRAWSKI, Silvio, Liquidación judicial del fideicomiso en crisis. Un precedente emblemático, LA LEY 12/05/2011, 3
[80] LISOPRAWSKI, Silvio, LISOPRAWSKI, Silvio, Op. Cit., 1
[81] FERRO, Carolina, Op. Cit., 1
[82] Cfr. MAYER, Mariano, Insolvencia del fideicomiso ordinario. Régimen actual y modificaciones propuestas en el Proyecto de Código Civil y Comercial, Revista Argentina de Derecho Concursal, IJ-LXV-632, 22-08-2012

Juzgado Nacional de 1ª Instancia en lo Comercial Nº 17

Buenos Aires, 12 de Septiembre de 2011.-

1. Solicitó Fernando Strusberg se decrete la liquidación judicial del fideicomiso constituido el día 14 de febrero de 2006 en los términos de la Ley Nº 24.441, entre Obra Social del Personal Jerárquico de la República Argentina para el Personal Jerárquico de la Industria Gráfica y el Personal Jerárquico del Agua y la Energía -O.S.Je.R.A.- como fiduciante, beneficiario y fideicomisario y Sociedad Fiduciaria de Objeto Limitado S.A. (Sofol S.A.) como fiduciario.

Añadió que los adquirentes de las unidades funcionales del emprendimiento inmobiliario objeto del fideicomiso, serían los beneficiarios del mismo juntamente con la Obra Social.

Expuso, además, que el objeto del fideicomiso era la construcción de un edificio con frente a la calle Chile n° 2286/2294/2296 esquina Pichincha nº 702/706/708/710 de esta ciudad. Indicó que la obra social, transfirió los inmuebles en cuestión (todos de su exclusiva propiedad) a fin de realizar el emprendimiento, tarea que estaba a cargo de Sofol S.A.

El 14 de marzo de 2007 OSJeRA transfirió el dominio fiduciario de los inmuebles en cuestión a favor de Sofol, y cumplió con todas las obligaciones asumidas en el contrato de fideicomiso.

Con fecha 27 de marzo de 2009, se decretó la quiebra de Sofol, la cual tramita por ante el Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Comercial nº 18, Secretaría nº 36.

Por ello, y en atención a lo previsto por el art. 9 inc. d) de la Ley Nº 24.441, facultades conferidas por el art. 10 de la norma y conforme los términos de la cláusula vigésimo quinta del contrato de fideicomiso, la obra social lo ha designado como fiduciario en reemplazo de Sofol S.A., tal como emana de la escritura del 6 de noviembre de 2009.

En concordancia con ello, conforme surge de la escritura nº 175 del 4 de mayo de 2010, le fue transferida la propiedad fiduciaria de los inmuebles mencionados, procediéndose a su inscripción en el Registro de la Propiedad Inmueble el día 20 de mayo de 2010.

Expuso, de otro lado, que Sofol no puso a su disposición los libros y demás documentación respaldatoria del fideicomiso ni tampoco los importes recibidos de parte de los acreedores y beneficiarios. Por ello, los convocó mediante publicación en el diario Ambito Financiero, para que hagan valer sus derechos y que presenten las observaciones que fueran menester en relación a la disposición de los bienes fideicomitidos.

Se presentaron 8 de ellos munidos de boletos de compraventa y contratos de adhesión al fideicomiso, los que carecen de fecha cierta.

Por todo lo expuesto y la imposibilidad de llevar a cabo la obra comprometida, es que solicita se decrete la liquidación judicial del fideicomiso.

2. Se ha sostenido al analizar la problemática del patrimonio del fideicomiso en crisis, que una seria carencia del título Iº de la Ley Nº 24.441 en la materia es que el instituto padece la ausencia de normas específicas que contengan y encaucen racionalmente la liquidación forzosa de los bienes fideicomitidos, cuando éstos son «insuficientes» para responder «…por las obligaciones contraídas en la ejecución del fideicomiso…» (art. 16) (Kiper, Claudio – Lisoprawski, Silvio V., «Tratado de Fideicomiso», 2a ed. actualizada, Abeledo Perrot, 2004, pág. 431 y siguientes).

El legislador quiso que esa liquidación -a cargo del fiduciario- se desarrollara fuera del ámbito judicial del concurso preventivo o la quiebra. La ley excluye diversas alternativas: concurso preventivo, el APE, la quiebra directa, ya sea a pedido del acreedor o la del propio deudor, como asimismo la quiebra indirecta y la extensión de la quiebra. Entonces, no es posible la quiebra de la persona -física o jurídica- del fiduciario en esa exclusiva calidad, tampoco del patrimonio fideicomitido y -menos- del fideicomiso, porque sencillamente es un contrato (Kiper, Claudio – Lisoprawski, Silvio, «Liquidación judicial del fideicomiso en crisis. Un precedente emblemático», publicado enwww.laleyonline.com.ar).

En este sentido se ha expedido la jurisprudencia del fuero, en cuanto señaló que la quaestio voluntatis del legislador ha sido, sin duda, excluir de los sujetos pasibles de ser declarados en quiebra el patrimonio separado conformado por los bienes fideicomitidos. Del contexto normativo que rige la especie, es determinante en la cuestión de que aquí se trata que la insuficiencia de los bienes fideicomitidos para atender tales obligaciones no da lugar a la declaración de quiebra del fideicomiso, sino que tal como lo prevé su régimen regulatorio debería procederse a su liquidación. La ley específica que regula esta materia establece con absoluta claridad que el patrimonio fideicomitido no se halla sujeto al régimen de la ley concursal, siendo insusceptible de falencia, se trate de un fideicomiso común o financiero (Cám. Nac. Com., Sala A, 3.4.09, «Fideicomiso South Link Logistics s/pedido de quiebra por Embal System S.R.L.; en igual sentido, Cám. Nac. Com., Sala E, «Fideicomiso Ordinario Fidag s/liquidación judicial» del 15.12.10).

En otras palabras, el problema radica en que el legislador omitió regular una salida organizada y consistente con un estado de crisis patrimonial, siquiera por vía supletoria. Si no hubiera previsión contractual que fuera autosuficiente ni un acuerdo que abarcara a todos los interesados en el patrimonio fiduciario, el remedio debe darlo la justicia (conf. Kiper – Lisoprawski, artículo citado).

3. Desde esta óptica del análisis, la lectura del contrato de fideicomiso obrante a fs. 17/22 permite comprobar que las partes intervinientes acordaron en su título octavo, denominado «Extinción del fideicomiso» (artículos vigésimo tercero), que el mismo se extinguirá «…2) por imposibilidad sobreviniente para la ejecución del Emprendimiento motivada en prohibiciones de tipo administrativo, jurídico, o cualquier otro motivo que haga realmente imposible la ejecución del Emprendimiento por causa no imputable a ninguna de las partes…».

Concordantemente, en su artículo vigésimo cuarto dispusieron que «…Extinguido el Fideicomiso la Fiduciaria procederá a la liquidación del Patrimonio Fiduciario, mediante la realización de los activos y la cancelación de los pasivos…».

Es decir que, si bien las partes celebrantes del fideicomiso acordaron que la liquidación estaría a cargo del fiduciario, no establecieron ni las formas ni el procedimiento en que la misma debería llevarse a cabo.

Esta omisión, aunada a la ausencia de registros contables de Sofol S.A. (anterior fiduciaria del fideicomiso) puesta de manifiesto por el peticionante y que emana del informe general obrante a fs. 287/289 de los autos «Sociedad Fiduciaria de Objeto Limitado S.A. (Sofol) s/quiebra», venidos ad effectum videndi y que se tienen a la vista en este acto, confieren sustento suficiente a la pretensión esgrimida en el escrito de inicio.

4. Frente a la ausencia de normativa específica sobre el particular, se dispondrá la aplicación analógica de las normas de la ley de sociedades comerciales y de concursos y quiebras que mejor se adecuan a la naturaleza del instituto del fideicomiso.

Es decir, se dispondrá su liquidación con arreglo a lo dispuesto en los arts. 101 y siguientes de la Ley Nº 19.550, como seguidamente se detallará.

Sin perjuicio de ello, estímase adecuado a los fines de garantizar la protección de los derechos de los acreedores y beneficiarios, disponer la fijación de un plazo a fin de que concurran al domicilio del liquidador para hacer valer su condición de tales (analógicamente arts. 32 y siguientes de la Ley Nº 24.522).

5. Conforme la previsión contractual del artículo vigésimo cuarto del fideicomiso, la liquidación debe ser realizada por el fiduciario, esto es, el Sr. Fernando Strusberg.

Sin embargo, no puede dejar de ponerse de relieve que ha sido el propio fiduciario/liquidador, quien ha resaltado la necesidad de instar el servicio de justicia para proceder en forma adecuada a la liquidación del fideicomiso. Ello, fundado en las circunstancias antes referidas, esto es, la ausencia de previsión contractual sobre las modalidades de la liquidación, y los inconvenientes que afectaron el normal funcionamiento del fideicomiso, atribuidos fundamentalmente a las inconductas y situación falencial de la anterior fiduciaria Sofol S.A.

Ello amerita, en aras de posibilitar un adecuado control jurisdiccional que garantice la debida protección de los intereses de los acreedores y beneficiarios, así como los de los demás sujetos involucrados en este proceso, la designación de un «co-liquidador» quien juntamente con el fiduciario deberán llevar a cabo la tarea de venta del activo y cancelación del pasivo fiduciarios.

6. Por todo ello, Resuelvo:

a. Decretar la liquidación judicial del Fideicomiso Calle Chile 2286/94/96 constituido según contrato agregado en fs. 17/23, en los términos de los arts. 101 y siguientes de la Ley Nº 19.550.

b. Desígnanse liquidadores judiciales al fiduciario Fernando Strusberg, D.N.I… (art. 102 Ley Nº 19.550) y a Juan Marcelo Villoldo, con domicilio en la calle…, TE… quienes deberán aceptar el cargo dentro del tercer día de notificados. Notifíquese por Secretaría.

Hacer saber a los liquidadores que en la primera presentación judicial que realicen deberán unificar el domicilio procesal.

c. Decretar la inhibición general de bienes del fideicomiso a cuyo fin líbrense los despachos del caso a los registros pertinentes.

d. Fijar el día 25 de noviembre de 2011, fecha hasta la cual los acreedores deberán presentar los títulos justificativos de sus créditos en el domicilio de los liquidadores (arg. art. 32 Ley Nº 24.522).

e. Hágase saber a los liquidadores que el día 8 de febrero de 2012 deberán presentar en autos un dictamen fundado con acerca de la pertinencia de los créditos que hubieran solicitado reconocimiento.

f. Líbrense mandamientos de constatación a los inmuebles objeto del fideicomiso, cuya confección y diligenciamiento se encomienda a los liquidadores.

g. Líbrense los despachos del caso a fin de que se acompañen en autos los títulos de propiedad de los inmuebles objeto del fideicomiso.

Con su resultado se proveerá lo que corresponda en relación a la subasta de los mismos.

h. Comuníquese la presente liquidación a la Obra Social del Personal Jerárquico de la República Argentina, en su carácter de fiduciante y fideicomisario. Notifíquese.

i. Publíquense edictos por cinco días en el Boletín Oficial y en Clarín.

j. Modifíquese la carátula de la presentes actuaciones la que será «Fideicomiso Calle Chile 2286/94/96 s/Liquidación Judicial».

k. Por aplicación de lo dispuesto mediante el Acuerdo de la Excma. Cámara Comercial que implementa el «Nuevo Modelo de Conexidad e identidad de Partes», remítanse las presentes actuaciones al Superior a efectos que se proceda al registro de la carátula de estos autos en lo que hace al tipo de proceso.

Federico A. Güerri

Fiduciario: CNCom. Sala A condenó a una aseguradora a responder por las obligaciones contraídas por el fiduciario por ser el encargado del manejo del patrimonio art. 1689 CCyC

http://www.cafidap.org.ar/media/Franco%20Jorge%20Guillermo%20c%20Forcadell%20Argentina.pdf?mkt_hm=6&utm_source=email_marketing&utm_admin=28308&utm_medium=email&utm_campaign=CAFIDAP_Ne

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Se condenó a una aseguradora a responder por las obligaciones contraídas por el fiduciario a pesar de no ser el tomador ni el beneficiario del seguro, por ser el encargado del manejo del patrimonio en los términos del art. 1689 del Código Civil y Comercial….

Buenos Aires, 2 de Noviembre de 2015.- Y VISTOS: 1.) Apeló Fianzas y Crédito S.A -en su carácter de aseguradora- la decisión de fs. 504/507que desestimó su pretensión de dejar sin efecto la intimación de pago que le cursara el actor y, también, declaró abstracta la petición de intimar de pago al tomador de la póliza nro. 297.845. Asimismo, se impusieron las costas de la incidencia en el orcarácter de aseguradora- la decisión de fs. 504/507que desestimó su pretensión de dejar sin efecto la intimación de pago que le cursara el actor y, también, declaró abstracta la petición de intimar de pago al tomador de la póliza nro. 297.845. Asimismo, se impusieron las costas de la incidencia en el orden causado.- El a quo señalo que la aquí recurrente, en su presentación de fs. 496/500, postuló que la condenada en autos Forcadell Argentina S.A -en su carácter de fiduciaria del Fideicomiso Barrancas al Río S.A.- era una persona jurídica distinta a la que aparece como tomadora de la citada póliza, es decir, Fideicomiso Barrancas al Río «S.A» (ver fs. 212/213) y que estaba obligada -por vía de hipótesis- a responder hasta la suma límite garantizada: $ 178.613,37. En ese marco, el sentenciante sostuvo que en esa póliza si bien se asentó que la aquí recurrente Fianzas y Crédito S.A. garantizaba al tribunal la suma allí consignada -fs. 212/213- y, en consecuencia, el pago que debía realizar Fideicomiso Barrancas al Río como tomadora del seguro, sin embargo, la aseguradora afirmó, contraviniendo sus propios actos, que la aquí demandada Forcadell Argentina S.A fue la tomadora de la póliza -ver fs. 484, pto2, párr. 2°-, por lo que con este escrito quedó comprometida en los términos de la póliza.- Expresó que no era un dato menor que el mismo patrocinio letrado que se presentó por Fideicomiso Barrancas al Río en los términos que surgen del escrito de fs. 122, solicitó luego la sustitución del embargo decretado (fs.129/131), y finalmente, contestó la demanda respresentando a Forcadell Argentina S.A en su carácter de fiduciario del citado Fideicomiso, con lo cual tal proceder denota que esa sociedad asumió la responsabilidad que le cabía en su carácter de administrador del fideicomiso y, por ende, la que le competía al haber sido tenido por parte. De otro lado, el juez a quo declaró abstracta la petición de la aquí recurrente en torno a la intimación de pago al tomador del seguro pues a resultas de las notificaciones obrantes a fs. 466 y fs.467, tal extremo ha sido cumplido en debida forma.- Los fundamentos del recurso obran desarrollados a fs. 530/ 534 y contestados por la parte actora en fs. 536/538.- 2.) La aseguradora recurrente se quejó de que fue intimada a depositar el saldo que arrojaba la liquidación practicada y aprobada en fs. 461 pto I. Adujo que cupo dejar sin efecto la intimación a su parte pues, según dijo, el razonamiento del sentenciante era erróneo por cuanto su parte debía garantizar responsabilidades de una persona jurídica distinta a la cual aseguró. En ese orden, adujo que el vínculo que haya tenido el Fideicomiso con la aquí demandada y condenada en autos (léase Forcadell Argentina S.A) no sería oponible a su parte. Expuso que el cumplimiento de la resolución recurrida la pondría en una situación dificultosa ya que nunca reconoció a Forcadell Argentina S.A como beneficiaria del seguro, quien además está siendo investigada por presuntos ilícitos, en sede penal, por su labor como Fiduciario. Indicó que ha sido arbitraria la decisión del juzgador de declarar abstracta la solicitud de intimar de pago al tomador de la póliza en cuestión.Finalmente señaló que su parte solo estaría obligada a responder hasta la suma máxima garantizada, es decir, $ 178.613,37.- 3.) Liminarmente, es del caso efectuar una breve reseña de constancias del expediente que tienen relevancia en lo atinente a la materia propuesta a conocimiento de este Tribunal: i.) Agencia de Seguridad San Roque S.A -quien cedió a fs. 232 todos sus derechos y acciones a favor de Jorge Guillermo Franco, quien quedó en consecuencia subrogado a partir de entonces en el rol de parte actora) promovió en el escrito inaugural demanda contra Fideicomiso Barrancas al Río, el letrado de éste último Dr. Julianelli solicitó la sustitución de embargo y ofreció un seguro de caución que aseguraba al tribunal el pago en efectivo hasta la suma máxima allí indicada (véase fs. 212/213).- ii.) Luego, el citado profesional contestó demanda en representación de Forcadell Argentina – en su carácter de Fiduciario del Fideicomiso Barrancas al Río, ver fs. 169/175-, adjuntando copia del contrato de fideicomiso obrante en fs. 152/168.- iii.) Por otra parte, la aquí recurrente adujo, en su defensa al resultar intimada de pago por la parte actora, que de la lectura del texto de la póliza 297.845 -fs. 212/213- el tomador del seguro era el Fideicomiso Barrancas al Río y no se mencionaba en ninguna parte a la demandada y condenada en autos, Forcadell Argentina S.A.- 4.) Sentado todo lo anterior, como lo sostuvo la parte actora en su responde de fs. 536/538-, el planteo recursivo de la aseguradora no era atendible por cuanto soslayó la existencia de un Fiduciario, en este caso, Forcadell Argentina S.A.Es que no se trata de dos (2) personas jurídicas distintas, como pretende sostener erróneamente la quejosa, ya que el fideicomiso en nuestro derecho es un contrato consensual y si bien existen cuatro posiciones jurídicas, sólo son partes en el contrato el fiduciante y el fiduciario pues, el beneficiario y el fideicomisario son simples terceros interesados desde que si bien son alcanzados por los efectos del contrato, no resulta necesaria la concurrencia, de sus consentimientos a los fines de la conclusión del negocio (cfr. arg. Fernández-Gomez Leo, Tratado Teórico Práctico de Derecho Comercial, T. IV págs. 180 y sigtes).- Ergo el fiduciario es la figura central del fideicomiso y en tanto encargado del manejo del patrimonio, sus facultades son amplias. En efecto, visto lo previsto por el art. 18 L.F el fiduciario (hoy art. 1689 CCCN), en el caso, Forcadell Argentina S.A debía responder con las acciones necesarias para la defensa de los bienes fideicomitidos y, desde tal sesgo, se mantendrá la solución de grado en el sentido de que la aseguradora Fianzas y Créditos S.A no puede eximirse de responsabilidad. Ello así por cuanto, el contrato asegurativo sólo puede llevarse a cabo en la medida que sea concertado por quien resulta su administrador y no por el Fideicomiso per se.- 5.) Por otra parte y más allá de la queja de la aseguradora, lo cierto es que también ha sido correcta la decisión del juzgador de considerar abstracta la pretensión de aquélla de intimar -en forma previa- el pago al tomador Forcadell Argentina S.A pues las notificaciones de fs. 466 y fs. 467 dan cuenta de que ésta última fue anoticiada efectivamente de ello a los fines de depositar la suma que arrojara la liquidación oportunamente practicada y que se encuentre firme y aprobada -fs.461 pto I-, y no ha satisfecho la condena impuesta a su cargo. De modo que, también, el agravio esbozado en este ítem será rechazado.- 5.1.Sin perjuicio de todo lo expuesto y, en tanto esto no ha sido aclarado en el fallo de grado, esta Sala habrá de suplir tal omisión y, desde tal óptica, hácese saber que la aseguradora recurrente Fianzas y Crédito S.A. sólo está obligada a responder hasta la suma máxima que garantizó en la póliza glosada en fs. 212/213, esto es, por el importe de $ 178.613,37 y, no por el saldo que arroja la liquidación realizada en fs. 456/457 y aprobada a fs. 461 pto I, por $ 503.637,77. Así se decide la cuestión aquí en análisis. 6.) Por todo lo expuesto, esta Sala RESUELVE: a.) Rechazar en lo sustancial el recurso interpuesto y confirmar el fallo apelado en el sentido apuntado en el decurso de este decisorio; b.) Imponer las costas de Alzada en el orden causado atento las particularidades del caso y el derecho con que pudo creerse la apelante para actuar como lo hizo (cfr. art. arg. 68 párr. 2do CPCC).- A fin de cumplir con la publicidad prevista por el art. 1 de la ley 25.856, según el Punto I.3 del Protocolo anexado a la Acordada 24/13 CSJN y con el objeto de implementar esa medida evitando obstaculizar la normal circulación de la causa, hágase saber a las partes que la publicidad de la sentencia dada en autos se efectuará, mediante la pertinente notificación al CIJ, una vez transcurridos treinta (30) días desde su dictado, plazo durante el cual razonablemente cabe presumir que las partes ya habrán sido notificadas. Devuélvase a primera instancia, encomendándose al Sr. juez a quo practicar las notificaciones del caso con copia de la presente resolución. El doctor Alfredo Arturo Kölliker Frers no interviene en la presente resolución por encontrarse en uso de licencia (Art. 109 del Reglamento para la Justicia Nacional).- ISABEL MÍGUEZ MARÍA ELSA UZAL JORGE ARIEL CARDAMA Prosecr

CCont Adm, sala II: JUICIO:PORTO S.R.L. C/ INSTITUTO PROVINCIAL DE LA VIVIENDA Y DESARROLLO URBANO Y OTRO S/ NULIDAD / REVOCACION.- EXPTE:600/02.-

San Miguel de Tucumán, Noviembre 06 de 2014.-
SENT. Nº: 672
VISTO: Los autos caratulados “PORTO S.R.L. C/ INSTITUTO PROVINCIAL DE LA VIVIENDA Y DESARROLLO URBANO Y OTRO S/ NULIDAD / REVOCACION” (EXPTE: 600/02) y reunidos los señores vocales de la sala segunda de la Excma. Cámara en lo Contencioso Administrativo, se establece el siguiente orden de votación: Dres. Carlos Giovanniello y Rodolfo Napoleón Novillo; habiéndose procedido a su consideración y decisión con el siguiente resultado:
El señor vocal Dr. Carlos Giovanniello, dijo:
RESULTA:
A fs. 6/22 se presenta la letrada Lidia Ester Martorell, en el carácter de apoderada de la sociedad PORTO SRL, e interpone demanda en contra del Instituto Provincial de Vivienda y Desarrollo Urbano y del Superior Gobierno de la Provincia de Tucumán, a fin de que se declare la nulidad del Acuerdo nº 1393/01 del Honorable Tribunal de Cuentas de fecha 29/11/2001 y se reconozca el derecho de su mandante a percibir los rubros reclamados en el Expte. Nº 8.045/4440-2000, con más intereses y actualización que correspondiera.
Expresa que su representada es cesionaria de la sociedad CODINAR SRL Construcciones, conforme lo previsto en el contrato de cesión onerosa efectuado por Escritura Pública nº 93 del 19/04/2000, que se encuentra vinculada con el Sindicato de Mecánicos y Afines del Transporte Automotor (ESFL), a través del contrato de obra de fecha 19/10/1995. A su vez, dicho Sindicato se encuentra vinculado con el Instituto Provincial de Vivienda y Desarrollo
Urbano a través del contrato de asistencia financiera, de fecha 19/11/1996, suscrito en el marco de la Resolución nº 1114 del 01/06/1995, por medio del cual el IPVDU asigna fondos a la ESFL para ser invertidos exclusivamente en la ejecución del programa habitacional “150 viviendas e infraestructura en San Miguel de Tucumán”, de acuerdo a la aptitud técnica otorgada por Resolución nº 2590/96 del 18/11/1996, a ejecutarse en el terreno que la ESFL donó al IPVDU mediante Escritura Pública del 27/02/1987.
Señala que de ello se desprende que la obra en cuestión la realiza una empresa contratada por un ente privado dentro del marco de la competencia del ente autárquico en cumplimiento de los fines legalmente atribuidos a éste y para satisfacer necesidades públicas, lo que se conoce como “delegación transestrucutral de cometidos”, lo cual fue reconocido por la propia Administración durante la ejecución de la obra, a través de la relación directa entre el IPVDU (comitente) y la empresa CODINAR SRL Construcciones (contratista) Manifiesta que CODINAR SRL Construcciones debía construir la obra de acuerdo a la aptitud técnica otorgada por Resolución nº 2590/96 del 18/11/1996, pero que la ERSACT, si bien otorgó el certificado de factibilidad nº 39 de Provisión del Servicio de Desagües Cloacales, por Resolución nº 004/97 condicionó la aprobación de la documentación técnica a la efectiva ejecución y habilitación de una obra sobre “remodelación y ampliación del sistema de Desagües Cloacales del Gran San Miguel de Tucumán- Zonas Oeste y Sud”, lo cual le impidió a la empresa mencionada mantener el ritmo de obra asumido a partir de mayo de 1999, debiendo solicitar ampliaciones de plazos, buscando una pronta y efectiva solución al problema, conforme surge del expediente nº 6049/440-1999.
Indica que a fin de dar una solución a la problemática se firma un convenio el 03/12/1999 entre el IPVDU y las empresas UTE-MACIEL CONSTRUCCIONES SRL- JUAN EDUARDO OSTAPCZUK; FONTDEVILA A; CODINAR SRL CONSTRUCCIONES y CEG CONSTRUCCIONES, siendo las dos últimas las encargadas de la ejecución de un solo “Sistema de Tratamiento de Líquidos Cloacales”, fijándose el precio máximo de dichas obras en la suma de $306.021,69, que se hizo efectivo con los importes que cada uno de los programas habitacionales preveía para el sistema cloacal.
Relata que CODINAR SRL recién pudo reanudar las obras en agosto de 2000, solicitando la aprobación de un nuevo plan de trabajos y curva de inversiones, por cuanto los originariamente aprobados habían sido alterados por la reducción, y consiguiente paralización, de la obra. Ello generó la necesidad de ejecutar trabajos adicionales para el mantenimiento, iluminación, vigilancia y desmalezamiento, así como de los trabajos adicionales efectuados como consecuencia de la modificación del ramal para boca de accesos en vereda, ocasionado por cambio de normativa de OST, y por adecuación de la Red de Baja Tensión, por cambio de normativa de EDET SA, solicitando el reconocimiento de los gastos adicionales incurridos, conforme surge del expediente nº 8045/440-2000.
Reseña que en dicho expediente por Resolución nº 3830/01 se resuelve otorgar una ampliación de asistencia financiera por la suma de $156.910, 98 para afrontar y solventar los gastos emergentes de la paralización de la obra , la cual es observada en carácter de formal oposición por el Honorable Tribunal de Cuentas, por Acuerdo nº 1393 del 29/11/2001.
Arguye que el art. 48 de la ley nº 5854 establece el derecho del contratista a la compensación por gastos directos improductivos cuando las paralizaciones o disminuciones del ritmo de ejecución previsto sean causados por actos administrativos de la propia repartición contratante o actos de poder público o supuestos de caso fortuito o fuerza mayor.
Por lo que, en base a lo expuesto solicita se declare la nulidad del Acuerdo del HTC.
A fs. 66/67 el Superior Gobierno de la Provincia de Tucumán, a través de su letrado apoderado Luis Rodolfo Albornoz, deduce excepción de falta de legitimación activa, en los términos del art. 294 bis, inc. 2, del CPC, por cuanto el contrato de cesión onerosa (escritura Pública nº 93 del 19/04/2000) no fue notificado al IPVDU, y tampoco consta que dicho instituto hubiera emitido acto administrativo expreso de aprobación, máxime cuando de dicho instrumento surge la obligación de la cesionaria de notificar a los deudores cedidos. Por lo que la cesión en cuestión no cumple con los requisitos exigidos por los arts. 1459 y sgtes. del Código Civil, y por lo tanto no produjo los efectos legales correspondientes. Concluye indicando que no existe identidad entre la persona del actor y aquella a quien se le concede acción, no encontrándose la firma PORTO SRL investida de la “legitimatio ad causa”. Además, solicita la aplicación del art. 59 del CPC y, afirma que, al no haberse notificado oportunamente a la parte que representa la cesión de crédito se ha impedido a su mandante cerciorarse o corroborar si el supuesto crédito que se pretende ceder ha sido abonado o cancelado por el mismo.
A fs. 82/83 se presentan los letrados Guillermo Marcelo Chañi y María Silvia Carbonell, en el carácter de apoderados del Instituto Provincial de Vivienda y Desarrollo Urbano, y plantean la excepción de falta de legitimación activa en idénticos términos a la formulada por el Superior Gobierno de la Provincia de Tucumán, co-demandado en autos.
La actora contesta la excepción interpuesta por los demandados a fs. 96/99, solicitando su rechazo.
Indica que la notificación de la cesión es a los efectos de la oponibilidad a terceros, pero no hace al perfeccionamiento del contrato, y que los demandados faltan a la verdad, por cuanto conforme surge del Expediente nº 7727/440-2000, ingresado al IPVDU en fecha 18/12/2000 la Socio Gerente de PORTO SRL lo notifica de la escritura nº 840 por la cual se verifica la cesión, la cual fue aprobada por Resolución nº 3312/01 del IPVDU. Agrega que en virtud de dicha Resolución el Instituto ha efectuado diversos pagos a PORTO SRL.
Expresa que en el expediente nº 8045/4440-00, por el cual tramita el reclamo administrativo previo, el IPVDU dicta Resolución nº 2925 en fecha 22/11/2003, rechazando la presentación efectuada por la Empresa CODINAR SRL y PORTO SRL, lo cual implica reconocimiento expreso a la legitimación activa que hoy se desconoce para haber realizado la demanda.
Agrega que el tratamiento de cesionaria que el IPVDU le ha venido reconociendo a PORTO SRL sobre los créditos de CODINAR SRL en diversas tramitaciones administrativas no puede ser negada en sede judicial, por aplicación de la doctrina de los actos propios, no pudiendo la Administración desconocer en sede judicial los hechos o relaciones jurídicas de índole adjetiva que reconoció en sede administrativa.
Finalmente, concluye apuntando que no resulta de aplicación lo dispuesto en el art. 59 del CPC, por cuanto se refiere al supuesto de sustitución procesal en un proceso de tramitación, lo que no resulta aplicable al caso de autos donde la cesión responde a un acto anterior al proceso.
Por sentencia interlocutoria n° 613 de fecha 13 de octubre de 2006, obrante a fs. 139, se difiere para definitiva pronunciamiento sobre la excepción de falta de legitimación activa interpuesta por los co-demandados.
A fs. 144/149 contesta la demanda incoada en su contra el Instituto Provincial de Vivienda y Desarrollo Urbano , negando que la firma PORTO SRL tenga derecho a demandarlo, que resulte aplicable en el presente caso la doctrina sobre delegación transestructural de cometidos, que la empresa CODINAR SRL revista el carácter de contratista en el contrato de obra “150 viviendas e infraestructura en San Miguel de Tucumán” y que la misma se encuentre legitimada activamente en virtud del contrato de cesión de desembolsos financieros que la EFSL expresamente hiciera, que la obra referenciada por el ERSACT no se hiciera por resultar de imposible realización la obra de desagües cloacales originariamente prevista, que dicha circunstancia fuera ajena a la contratista y que impidiera a la Empresa CODINAR SRL mantener un ritmo de obra asumido a partir de mayo de 1999 y los derechos de PORTO SRL de reclamar al IPVDU los gastos improductivos devengados por la paralización de la obra , solicitando su rechazo con costas.
Indica que el IPVDU no adeuda suma alguna a ninguna de las partes (ESFL, empresa constructora originaria, ni a la supuestamente cesionaria), que la obra en cuestión fue ejecutada en su totalidad bajo las normativas de la Resolución nº 1114, y que la cláusula cuarta del Convenio de Asistencia Financiera establece que la ESFL y la empresa contratada para la ejecución de la obra serán las responsables de las condiciones del terreno, estudios y proyectos del emprendimiento, de cualquier defecto de construcción originado en Planos con deficiencias y de las consecuencias que pudieran derivar de la realización de trabajos basados en proyectos defectuosos.
Expresa que la figura de la delegación transestructural de cometidos no resulta aplicable al presente caso por cuanto la operatoria de asistencia financiera mencionada constituye un régimen particular y distinto al anterior, que se fundamenta en las facultades otorgadas al FO.NA.VI. Agrega que el sometimiento de los interesados a un régimen jurídico, sin reservas, determina la improcedencia de su impugnación ulterior, de lo contrario quedaría
gravemente resentida la seguridad jurídica si primero se acata una norma y luego se la desconoce.
A fs. 151/155 se agrega la contestación de la demanda efectuada por el Superior Gobierno de la Provincia de Tucumán, la cual contiene idénticos fundamentos a la contestación de demanda del IPVDU, a los cuales nos remitimos brevitatis causae.
A fs. 675 obra informe actuarial sobre las pruebas ofrecidas y producidas por las partes.
Se agregan los alegatos presentados por la actora (fs. 686/690) y las demandadas (fs. 692/697 y 699/701), se practica planilla fiscal por Secretaría (fs 703), la cual es oblada por la actora a fs. 706 y a fs.708 pasan los autos a conocimiento y resolución del Tribunal.

CONSIDERANDO:
1.1. Posición de las partes.
De las resultas que preceden, se infiere que la actora pretende se reconozca su derecho a percibir los rubros reclamados en el expediente administrativo nº 8045/4440-2000, en virtud de la realización de trabajos adicionales para el mantenimiento, iluminación, vigilancia y desmalezamiento, así como por los trabajos adicionales, efectuados por cambio de normativa de OST y de EDET SA, en la obra “150 Viviendas e Infraestructura en San Miguel de Tucumán”, declarándose la nulidad del Acuerdo nº 1393/01 del Honorable Tribunal de Cuentas, en cuanto se opone expresamente a reconocerlos.
Los demandados niegan que la accionante tenga derecho a efectuar tal reclamo, fundando su responde en la defensa de fondo de falta de acción, en la inaplicabilidad de la figura de la delegación transestructural de cometidos y en la teoría de los actos propios.
En primer término se abordará la defensa de fondo opuesta por los co-demandados, cuyo pronunciamiento fuera reservado por resolución n° 613 de fecha 13 de octubre de 2006 (fs. 139), y luego, en caso de corresponder, se analizará la cuestión de fondo planteada en la demanda.
1.2. La defensa de falta de acción. La cesión hecha por Escritura Pública n° 93.
La falta de acción o sine actione agit hace a la calidad de obrar (legitimatio ad causam), a la titularidad del derecho sustancial y es un requisito para la admisibilidad de la acción.
La Corte Suprema de Justicia de Tucumán ha señalado que “la falta de acción constituye un defecto sustancial de la pretensión que debe ser siempre verificada por el juzgador, tanto más en la especie, donde el demandado la opone expresamente. El examen de los requisitos de admisibilidad constituye una cuestión necesariamente previa al correspondiente a la fundabilidad ya que sólo si la pretensión resulta admisible, recién queda expedito el acceso a la averiguación de su contenido y, por ende, habilitado competentemente el órgano judicial para el análisis y consecuente pronunciamiento sobre su fundabilidad” (CSJT, sentencia Nº 271 del 23/04/2002 “Arias Pedro Miguel y otro c/ Arias Víctor Sebastián s/ Acción de despojo”).
Así la legitimación procesal es el requisito en virtud del cual debe mediar coincidencia entre las personas que efectivamente actúan en el proceso, y aquéllas a las cuales la ley habilita especialmente para pretender (legitimación activa), y para contradecir (legitimación pasiva), respecto de la materia sobre la cual el proceso verse. La ausencia de legitimación tanto activa como pasiva torna admisible la llamada defensa de falta de acción, lo que debe ser examinado en oportunidad de dictar definitiva, previamente al estudio sobre la fundabilidad de la pretensión (cfr. Palacio, Lino E., ‘Derecho Procesal Civil’, T. I°, Abeledo Perrot, pág. 406 y siguientes).
La defensa de falta de acción o falta de legitimación para obrar o legitimatio ad causam se configura cuando alguna de las partes no es titular de la relación jurídica sustancial en que se basa la pretensión, ya sea, por falta de legitimación activa de quién puede actuar como parte actora, o bien pasiva, frente a quién se deduce la demanda.
Con la falta de derecho o falta de acción no se ataca la personería del litigante, sino el derecho de este para accionar judicialmente, a través de ella lo que se cuestiona es la titularidad del derecho del justiciable y, por lo tanto , su legitimación sustancial para estar en juicio como actor o como demandado. Asimismo, se apunta que «la falta de acción o legitimación para obrar, abarca circunstancias en las que el accionante carece de un interés jurídico tutelable» (Lino E. Palacio, Derecho Procesal Civil, Ed. 1990, Tomo VI, pág. 132).
Teniendo en cuenta tales premisas corresponde adentrarse al análisis de la defensa que nos ocupa.
Los demandados afirman que el actor carece de acción, en tanto no surge de las constancias de autos que se los hubiera notificado del contrato de cesión onerosa celebrado por escritura pública nº 93, incumpliéndose con los requisitos establecidos en los arts. 1459 y siguientes del Código Civil.
La accionante, PORTO SRL, inicia demanda en fecha 13 de noviembre del 2002 señalando que es “cesionaria de la razón social CODINAR SRL Construcciones en los términos del contrato de cesión onerosa que da cuenta la escritura nº 93 de fecha 19/04/2000 pasada por ante el Escribano Eduardo Manuel Benedicto” (fs. 6 vta).
De la cláusula primera de dicha escritura pública de cesión de créditos, acciones y derechos litigiosos otorgada por CODINAR SRL CONSTRUCCIONES a favor de PORTO SRL, cuya copia certificada obra a fs. 31/32, se desprende que Codinar SRL Construcciones cede y transfiere a título oneroso, los siguientes créditos: …d) Reclamos por daños patrimoniales en contra del IPV y DU, por los daños y perjuicios ocasionados a raíz de las irregularidades en que incurriera respecto a las obras “150 Viviendas e Infraestructura en San Miguel de Tucumán…”; en la cláusula tercera se agrega que “Codinar SRL Construcciones cede y transfiere a título de pago la totalidad de las acciones y derechos relacionados precedentemente, subrogando a Porto SRL en la misma condición de acreedor, para que ejercite los derechos que le corresponden al cedente, con sus garantías, intereses y accesorios…” y en la cláusula cuarta se establece que “la cesionaria toma a su cargo la obligación de notificar a los deudores cedidos”.
Conforme lo indicado por el art. 1.434 CC “habrá cesión de crédito, cuando una de las partes se obligue a transferir a la otra parte el derecho que le compete contra su deudor, entregándole el título del crédito, si existiese”, pudiendo “los créditos condicionales o eventuales, como los créditos exigibles, los aleatorios, a plazo o litigiosos, ser el objeto de una cesión “ (art. 1.446 CC) y debiendo instrumentarse la misma “por escritura pública o por acta judicial hecha en el respectivo expediente (art. 1455 CC).
En el presente caso el contrato de cesión de derechos litigiosos se instrumenta por medio de una escritura pública (art. 979, inc. 1, C. C.), cuya copia certificada obra a fs. 34/36.
Por derecho litigioso se entiende “aquel que está sujeto a controversia judicial respecto de su existencia, posibilidad de hacerlo valer en juicio, extensión, cantidad, etc., pero no basta que se trate de un derecho dudoso, mientras no exista acción iniciada, puesto que allí no hay litigio” (BORDA, Guillermo A., Tratado de derecho civil. Contratos, Buenos Aires, Perrot, 1997, tomo I, p. 444)
La cesión de derechos litigiosos puede ser conceptuada como “el acto jurídico mediante el cual una persona se obliga a transferir a otra los derechos y acciones que le competen en el marco de una relación procesal iniciada y vigente, tanto actuando como parte activa, reconviniente o adhesiva, tenida por tal en las actuaciones judiciales en que tales derechos y acciones resulten controvertidos, hasta el momento del dictado de una sentencia definitiva firme y consentida” (LASCALA, Jorge Hugo, Cesión de derechos litigiosos. Implicancias procesales y notariales , Publicado en Revista del Notariado 907 , 83 Cita Online: AR/DOC/3125/2013).
En cuanto a los requisitos para que nos encontremos frente a un crédito litigioso, nuestra jurisprudencia ha señalado que resulta necesario no solo que el proceso se encuentre ya iniciado (ya que, si no hay acción iniciada, no existe litigio), sino además que el derecho se encuentre controvertido, es decir, cuando su existencia o extensión ha sido contestada judicialmente o, dicho de otra manera, que la litis se encuentre trabada (CNCiv, Sala E, 18/8/1986, «Rotholz de Goldvaser, Ana y otro c/ Tutudjian, Simón», en Jurisprudencia Argentina, tomo 1987-II, p. 7).
Al respecto, nuestro actual artículo 58 del CPCCT (anteriormente artículo 59) establece que “si durante la tramitación del proceso, se enajenara la cosa litigiosa o se cediera el derecho reclamado, el adquirente o el cesionario no podrán intervenir en él como parte principal sin la conformidad del adversario. Podrán hacerlo como tercero coadyuvante”.
De la copia certificada de la escritura nº 93 de cesión de acciones y derechos litigiosos se desprende que la misma fue efectuada el 19 de abril de 2000, es decir más de dos años antes de la interposición de la demanda (13/11/2002). Por lo tanto, cabe señalar que en el presente caso no se verifican los requisitos exigidos para que nos encontremos frente a una cesión de derechos litigiosos, puesto que al momento de efectuar la cesión no se había iniciado la presente acción, ni se encontraba, por ende, trabada la litis.
En consecuencia, cabe concluir que CODINAR SRL Construcciones no podía ceder las acciones y derechos litigiosos a PORTO SRL con anterioridad a la promoción del presente litigio.
1.3. La cesión efectuada por escritura pública n° 840.
Sin perjuicio de la conclusión enunciada anteriormente, cabe señalar que, al momento de contestar la excepción de falta de legitimación activa, la accionante adjunta copia simple de la escritura nº 840 de fecha 30/11/2000 (fs. 88/89) por la cual Codinar SRL Construcciones, en su carácter de adjudicataria de la obra b) “150 Viviendas e Infraestructura en San Miguel de Tucumán” cede los créditos que le corresponden percibir del IPVDU a favor de DAKAR NEGOCIOS INMOBILIARIOS SRL, quien renuncia a su condición de fiduciaria, designándose como fiduciaria sustituta a PORTO SRL, y por ende, a dicha firma se le ceden la totalidad de las sumas que por cualquier concepto tenga a percibir Codinar SRL Construcciones del IPVDU.
A fs. 90 la accionante acompaña una copia simple de una nota que habría sido dirigida al Interventor del Instituto Provincial de Vivienda y Desarrollo Urbano, Arq. Rodolfo Mario Neme, por la cual se los habría notificado de los términos de la escritura pública antes mencionada, firmada por Alicia Matilde Mut de Bru, en su calidad de Socio Gerente de Porto SRL. En dicha copia figura un sello ilegible, que configuraría el cargo de recepción, y constan los números “18/12/2000” (fecha en la que según la actora se notifica al Instituto los términos de la escritura nº 840, ver fs. 97) y “7727/440-2000 (número de expediente en el que consta la notificación de la cesión, según los dichos de la accionante a fs. 97).
La actora acompaña, también en copia simple, la resolución nº 3312 de fecha 03/09/2001 por la cual el interventor del IPVDU habría aprobado “la designación de fiduciario de DAKAR NEGOCIOS INMOBILIARIOS SRL a favor de PORTO SRL, conforme escritura nº 840 de fecha 30/11/2000 (fs. 91)”.
A los fines de un adecuado análisis de la cuestión cabe indicar que en el presente supuesto nos encontraríamos frente a una cesión de créditos que Codinar SRL Construcciones, en su carácter de fiduciante, habría efectuado a favor de PORTO SRL, quien reviste el carácter de fiduciaria en sustitución de la firma DAKAR NEGOCIOS INMOBILIARIOS SRL.
Cabe aclarar que se desconocen los motivos por los cuales en su demanda la actora solamente menciona la escritura nº 93 de fecha 19/04/2000 (ver punto sobre legitimación activa, fs. 6 y 7) y no la escritura anteriormente mentada, que habría sido otorgada el 30/11/2000, ya que ambas son anteriores a la promoción de la demanda (13/11/2002).
De los términos de la copia simple de la escritura nº 840, titulada “DESIGNACIÓN DE FIDUCIARIO: Dakar Negocios Inmobiliarios SRL a favor de PORTO SRL”, surgiría que la sociedad Codinar SRL Construcciones (quien revestiría el carácter de fiduciante) sería adjudicataria en el Instituto Provincial de la Vivienda y Desarrollo Urbano de las
siguientes obra b) “150 Viviendas e Infraestructura en San Miguel de Tucumán” (punto primero); que “la actual fiduciaria: Dakar Negocios Inmobiliarios SRL renuncia a su condición de fiduciaria… (punto quinto); que “con base a lo dispuesto por el art. 10 de la citada ley 24241, la fiduciante designa como fiduciaria sustituta a la firma PORTO
SOCIEDAD DE RESPONSABILIDAD LIMITADA, para que ocupe la misma posición jurídica que desempeñaba hasta el día de la fecha, su antecesora Dakar Negocios Inmobiliarios SRL, quedándoles cedidos y transferidos a Porto SRL la totalidad de las sumas que por cualquier concepto tiene a percibir en el Instituto Provincial de la Vivienda y Desarrollo Urbano (punto sexto).
No surge de las constancias de la causa la escritura pública en virtud de la cual se habría constituido el fideicomiso mencionado en la copia simple de la escritura nº 840, por lo tanto se desconoce si efectivamente CODINAR Construcciones SRL reviste el carácter de “fiduciante”, si DAKAR NEGOCIOS INMOBILIARIOS SRL en algún momento ha revestido el carácter de “fiduciario”, o si con posterioridad a la renuncia del mismo, se ha designado con dicho carácter a PORTO SRL.

Atento a que no se cuenta con el contrato de fideicomiso mencionado, tampoco resulta factible desentrañar si la circunstancia por la cual en la resolución nº 3312 del 03/09/2001 (fs. 91), se resuelve “aprobar la designación de fiduciario de Dakar Negocios Inmobiliarios SRL a favor de PORTO SRL” (fs. 91), se debe a que en la escritura nº 840 se incurre en el error de titularla como “DESIGNACIÓN DE FIDUCIARIO”: Dakar Negocios Inmobiliarios SRL a favor de PORTO SRL (fs. 88), y dicho error habría sido reiterado en la mencionada resolución, o si en algún momento se habría modificado el contrato de fideicomiso, pasando Dakar Negocios Inmobiliarios SRL a revestir el carácter de fiduciante.
Respecto a lo señalado por la actora a fs. 96 vta, en el sentido de que “con referencia a las partes intervinientes , cedente y cesionario, el contrato alcanza su perfeccionamiento por el simple acuerdo de sus voluntades declaradas , es decir, por la exteriorización por escrito del consentimiento de ambos”, cabe señalar que dicho criterio es sustentado de manera unánime por la doctrina y jurisprudencia.
Ahora bien, respecto al efecto con relación a terceros, el art. 1459 establece que “la propiedad del crédito no es transmisible al cesionario, sino por la notificación del traspaso al deudor cedido, o por la aceptación de la transferencia de parte de éste”, siendo la notificación de la cesión válida, aunque no sea del instrumento de la cesión, si se le hiciere saber al deudor la convención misma de la cesión, o la sustancia de ella (art. 1.460).
Cabe tener presente que el art. 1.461 del Código Civil establece que “el conocimiento que el deudor cedido hubiere adquirido indirectamente de la cesión, no equivale a la notificación de ella o a su aceptación, y no le impide excepcionar el defecto del cumplimiento de las formalidades prescriptas”.
En efecto, “en cuanto a la notificación al deudor cedido (art. 1459, Cód. Civil) es eficaz cualquiera que sea la forma que revista, pues lo que importa es llevar a conocimiento la transmisión operada entre las partes, de un modo que no suscite duda sobre la efectividad del traspaso. Por ello se ha estimado que si la notificación proviene del cesionario con quien el deudor no está vinculado… debe ser practicada en base a un documento auténtico emanado del cedente en el que consta la cesión, pues de otro modo el notificado no adquiere la seguridad de haberse producido realmente la transferencia del crédito (Llambías, «Código», III-B, p. 55; art. 1454 Cód. Civil; sala I, causa 30772, 13/3/89).
La actora indica que este contrato de cesión habría sido notificado al Instituto demandado conforme surge de la nota acompañada a fs 90, habiendo sido la escritura nº 840 aprobada por la resolución nº 3312/01, y que incluso el IPVDU le habría efectuado distintos pagos, instrumentados a través de las resoluciones nº 4486/01; nº 090/02 del 10/01/02; nº 113/02 del 15/01/02 y nº 269/02 del 21/02/02, recaídas en el expediente nº 7316/440-2001.
Ahora bien, conforme se dijera anteriormente en autos obra únicamente copia simple de la escritura nº 840, la cual no fue reconocida por los demandados, no pudiendo, por ende, tenerse por cierto e indubitable el contenido de la misma.
1.4. Otras consideraciones. Elementos probatorios y medida para mejor proveer.
Por su parte, cabe señalar que de las copias de los expedientes administrativos acompañadas por el perito Ingeniero Civil Miguel Rolando Corbalán, designado en autos a efectos de efectuar la pericia obrante en el cuaderno de pruebas nº 9 del actor, surge que en fecha 19 de febrero de 2002 se ordena notificar únicamente al Sindicato de
Mecánicos y Afines del Transporte Automotor y a la empresa Codinar SRL del Acuerdo nº 1393 del Honorable Tribunal de Cuentas, obrando a fs. 590 una presentación efectuada por el Socio Gerente de dicha empresa.
Asimismo, y pese a lo señalado por la actora en sus alegatos en el sentido de que el informe pericial reafirma “la existencia del contrato de cesión de acciones y derechos litigiosos a favor de Porto SRL” (fs. 690), en ninguno de los puntos de la pericia acompañado a fs. 594/616 siquiera se menciona a la empresa PORTO SRL.
Amén de ello, cabe advertir que por providencia de fecha 23 de diciembre de 2004, obrante a fs. 104, se ordena, de manera previa a resolver la excepción de falta de legitimación activa, oficiar al IPVDU para que remita, a cargo de la actora, copias autenticadas de la siguiente documentación: 1) Expediente nº 7727/440-2000 y resolución nº 3312/01; 2) Resoluciones nº 4486/01; nº 090/02 del 10/01/02; nº 113/02 del 15/01/02 y nº 269/02 del 21/02/02, recaídas en el expediente nº 7316/440-2001, y 3)Resolución nº 2925/02, recaída en el expediente nº 8045/440-000 e informe si la misma fue notificada a PORTO SRL.
A fs. 117 el IPVDU, en cumplimiento de lo requerido, informa que los expedientes solicitados en los puntos 1) y 2) de la providencia que antecedente, se encuentran a disposición del actor en la Secretaría General del Organismo, para el fotocopiado a su cargo, dada la voluminosidad de los mismos y por razones presupuestarias, y acompaña copia autenticada de la Resolución nº 2925/02, así como carta documento de fecha 19/02/2003 remitida a la firma PORTO SRL.
No surge de las constancias de autos que la actora se haya presentado ante el IPVDU a los fines de obtener las copias mencionadas, con las cuales hubiera, según sus dichos, acreditado la legitimación invocada en su libelo introductorio.
En el cuaderno de pruebas nº 7 de la actora, la misma solicita nuevamente la remisión del expediente nº 7727/440-2000, así como de una serie de resoluciones del IPVDU, a lo cual se oponen las demandadas a fs. 283, señalando que se trata de prueba documental y que debería haber sido acompañada con la demanda. Pero tampoco se acompaña en dicha oportunidad el expediente en cuestión, consintiendo la actora que los autos pasen a
resolver la cuestión de fondo.
Respecto a lo indicado por la actora en el sentido de que los deudores tenían conocimiento de la cesión y de que habrían efectuado distintos pagos (lo cual tampoco se encuentra acreditado en autos), por cuanto tampoco se han acompañado las resoluciones nº 4486/01; nº 090/02 del 10/01/02; nº 113/02 del 15/01/02 y nº 269/02 del 21/02/02,
recaídas, según los dichos de la misma, en el expediente nº 7316/440-2001 (fs. 97 vta.).
Sin perjuicio de ello, adviértase que en las copias simples de as resoluciones nº 4486/01, 090/02 del 10/01/02; nº 113/02 del 15/01/02 y nº 269/02 del 21/02/02, tampoco se menciona a PORTO SRL, haciéndose referencia en todas ellas al Sindicato de Mecánicos y Afines del Transporte Automotor (SMATA). Por su parte, de la circunstancia de que en la Resolución nº 2925 en fecha 22/11/2003, recaída en el expediente administrativo nº 8045/4440-00, el IPVDU rechace la presentación efectuada por la Empresa CODINAR SRL y
PORTO SRL, no puede deducirse que ello implique un reconocimiento expreso a la legitimación activa, tal como afirma la actora a fs. 98.
De todo lo anteriormente considerado, cabe concluir que el actor no ha logrado acreditar la notificación de la supuesta escritura de cesión de créditos a los demandados que habría sido efectuada por la escritura pública nº 840, ni que ellos tuvieran efectivo conocimiento de los términos allí vertidos, ni tampoco ha acompañado copia certificada de la resolución emanada por el Interventor del IPVDU que, según sus dichos, aprobaría la cesión
otorgada por Codinar SRL Construcciones a favor de Porto SRL, incumpliendo con lo normado en el art. 1459 del CC, así como también con la manda prevista por el art. 302 del CPCCT, de aplicación supletoria en el presente fuero.
1.5. A modo de conclusión.
En consecuencia, atento a lo anteriormente considerado, y merituando que la actora no acreditó la calidad de acreedora de la relación jurídica que invoca, es que resulta procedente la defensa de falta de legitimación activa interpuesta por los demandados, correspondiendo, por lo tanto, el rechazo de la demanda interpuesta por la actora.
2. Costas. Atento al principio objetivo de la derrota corresponde imponer las costas del presente proceso a la parte actora, conforme lo establecido en el artículo 105 CPCCT por remisión del art. 89 CPA.
El señor vocal Rodolfo Novillo, dijo:
Que estando conforme con las razones expresadas por el vocal preopinante, voto en el mismo sentido.
Por ello, la sala segunda de la Excma. Cámara en lo Contencioso Administrativo,
RESUELVE:
I. HACER LUGAR a la defensa de falta de legitimación para obrar opuesta por el Instituto Provincial de la Vivienda y Desarrollo Urbano y del Superior Gobierno de la Provincia de Tucumán, co-demandados en autos, y en consecuencia rechazar la demanda entablada en su contra por la sociedad PORTO SRL, atento a lo ponderado.-
II. COSTAS, a la actora (artículo 105 CPCCT).-
III. RESERVAR pronunciamiento sobre honorarios.-
HÁGASE SABER.-
.Carlos Giovanniello Rodolfo Novillo
Ante mi: MARÍA LAURA GARCÍA LIZARRA

Blanca Isidro C c/Barrio Parque Los Robles sa Fideicomiso y Contrato Conexos

file:///C:/Users/ARI/Downloads/FideicomisoyContratoConexos.pdf

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EMPRENDIMIENTO INMOBILIARIO. Convenio de preventa. Obligación de construir a cargo de la empresa vendedora y responsable del proyecto. Incumplimiento en la entrega de la unidad prometida. PROCEDENCIA DE LA DEMANDA. FIDEICOMISO DE GARANTÍA. Rol del fiduciario a la luz de la ley 24.441. Interpretación de la documentación de la causa. Entidad bancaria que garantiza la financiación de la obra pero no la construcción y entrega de la misma. Se desestima la demanda contra la entidad financiera. DAÑO MORAL. Falta de acreditación. Rechazo

Expte: 19/11/2013 – Blanca Isidro Carlos C/ Barrio Parque Los Robles S.A. Y Otro s/ Cumplimiento De Contrato

Origen: CNCIV SALA A

Editorial: EL DIAL EXPRESS 27-02-2014

En la Ciudad de Buenos Aires, Capital de la República Argentina, a los 19 días del mes de noviembre del año dos mil trece, reunidos en Acuerdo los Señores Jueces de la Sala «A» de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, para conocer en los recursos de apelación interpuestos en los autos caratulados: «BLANCA ISIDRO CARLOS c/ BARRIO PARQUE LOS ROBLES S.A. y otro s/ CUMPLIMIENTO DE CONTRATO», respecto de la sentencia de fs. 738/740, el Tribunal estableció la siguiente cuestión a resolver:

¿ES JUSTA LA SENTENCIA APELADA?

Practicado el sorteo resultó que la votación debía realizarse en el siguiente orden:

Señores Jueces de Cámara Doctores: RICARDO LI ROSI – HUGO MOLTENI –

A LA CUESTIÓN PROPUESTA, EL DR. RICARDO LI ROSI DIJO:

I.- La sentencia de fs. 738/740 hizo lugar a la demanda entablada por Isidro Carlos Blanca y F. Y. Blanca contra Barrio Parque Los Robles S.A. y Banco Hipotecario S.A. En consecuencia, condenó a estos últimos a abonar a los actores el daño patrimonial reclamado, difiriendo la fijación de las sumas para la etapa de ejecución de sentencia.

Contra dicha resolución se alza la parte actora, cuyos agravios de fs. 811/816 fueron replicados por Banco Hipotecario S.A. a fs. 831/832.- La entidad bancaria hace lo propio a fs. 822/828, obrando la contestación de la actora de fs. 834/843.-

II.- Dada la índole de la cuestión sometida al conocimiento de esta Alzada, creo oportuno, de modo previo al tratamiento de los agravios formulados, efectuar un breve resumen de los hechos que motivaron el presente pleito.-

Relata el accionante en su libelo de inicio que, el 12 de enero de 1998, celebró un convenio de reserva con El Originante S.A. -sociedad autorizada por el Banco Hipotecario Nacional- a fin de adquirir una unidad relacionada con el proyecto Barrio Parque Los Robles. Allí se establece que, en caso de ser aceptado por el oferente, el interesado debería suscribir con el Banco Hipotecario Nacional un convenio de preventa.-

Señala que el 11 de febrero de ese mismo año, firmó el convenio de preventa con Barrio Parque Los Robles S.A. -en calidad de vendedor- y el Banco Hipotecario Nacional S.A. -por ostentar dominio fiduciario- quien se comprometió a transmitir el dominio.-

Destaca que su parte cumplió con las obligaciones asumidas con los demandados, detallando los distintos pagos realizados.

Luego de describir el intercambio epistolar cursado con las accionadas, afirma que -a pesar de su cumplimiento- el barrio continúa sin terminar, demora que le ocasionó graves perjuicios.-

Manifiesta que por todos los medios trató de llegar a un acuerdo, habiendo concurrido al banco a conversar varias veces, enviado cartas y tomado intervención profesional llevando a cabo una batería de alternativas que resultaron infructuosas.-

A su turno, el Banco Hipotecario S.A. expresa que financió la construcción de la obra de la firma Barrio Parque Los Robles S.A., en el marco de la línea crediticia denominada «línea de crédito para la financiación de emprendimientos constructivos con transmisión de dominio fiduciario en garantía».

Señala que la operatoria consistía en celebrar dos instrumentos. Por un lado, se suscribió un convenio de financiación mediante el cual la entidad bancaria se obligó a dar en préstamo una suma de dinero para financiar la construcción. Por el otro, se instrumentó un contrato de fideicomiso mediante el cual se garantizó, mediante la transferencia de dominio fiduciario de ciertos bienes del fiduciante, el préstamo otorgado.- Sostiene que el demandante no ha firmado contrato alguno con el Banco Hipotecario, pues el convenio de preventa fue suscripto exclusivamente con Barrio Parque Los Robles S.A.- Agrega que, posteriormente, se hizo cargo de la administración recién con la tenencia de los inmuebles, a raíz de la ejecución de la garantía prevista en el convenio de financiación.- Entiende que la obligación de construir se encontraba a cargo de la fiduciante quien era autora y responsable del proyecto a realizar.- En consecuencia, afirma que no puede reprocharse al banco el incumplimiento en la entrega de la unidad prometida, tal como quedara contractualmente plasmado.- Indica que el dinero abonado en el Banco Hipotecario lo fue en los términos y a los fines contractuales establecidos, resultando erróneo afirmar que se los haya pagado a la entidad bancaria.- Finalmente, la codemandada Barrio Parque Los Robles S.A. no contestó la demanda en su contra y fue declarada rebelde conforme lo establece el art. 59 del Código Procesal.- III.- Previo a avocarme al tratamiento de las quejas vertidas por los recurrentes, creo necesario destacar que los jueces no están obligados a hacerse cargo de todos y cada uno de los argumentos expuestos por las partes ni a analizar las pruebas producidas en su totalidad, sino tan solo aquéllos que sean conducentes para la correcta decisión de la cuestión planteada (conf. arg. art. 386, Cód. Procesal y véase Sala F en causa libre Nº 172.752 del 25/4/96; CS, en RED 18-780, sum. 29; CNCiv., sala D en RED, 20-B-1040, sum. 74; CNFed. Civil y Com., sala I, ED, 115-677 -LA LEY, 1985-B, 263-; CNCom., sala C en RED, 20-B-1040, sum. 73; SC Buenos Aires en ED, 105-173, entre otras).- IV.- Bajo este contexto, la codemandada Banco Hipotecario S.A. se agravia de la condena impuesta a su parte por las razones expuestas en oportunidad de fundar su recurso.- A los fines de dilucidar esta cuestión, resulta relevante proceder al análisis de los instrumentos acompañados por las partes a la causa y sobre los cuales han fundado su postura en oportunidad de trabarse la litis.- En el marco del emprendimiento «Barrio Parque Los Robles», el Banco Hipotecario suscribió sendos convenios de financiación de proyecto con «Barrio Parque Los Robles S.A».- En esos instrumentos, la entidad bancaria se comprometió a dar en préstamo diversas sumas de dinero destinadas a la construcción de las viviendas que integraban el emprendimiento.- En la cláusula octava de dicho convenio se dejó constancia que «?EL BANCO actúa en la operación meramente como agente financiero y no se responsabiliza bajo ningún concepto de los problemas que puedan derivarse por eventuales deficiencias en el desarrollo o terminación de las Obras, como así tampoco de cualquier otro reclamo que por cuestiones conexas pudiera ser presentado por personas o sectores interesados».- En este mismo sentido, la cláusula novena disponía que «EL BANCO en su condición de organismo financiero queda facultado para controlar las inversiones realizadas, la calidad de los materiales, las técnicas constructivas y el plan de trabajo. Dicha facultad no implica sustituir o compartir obligaciones o responsabilidades que competen a LA PRESTATARIA o a terceros por razones legales o contractuales de cualquier índole. LA PRESTATARIA desobliga expresamente a EL BANCO de cualquier cuestión que pudiera plantearse, administrativa, judicial o extrajudicialmente, en relación a las obras ejecutadas».- En lo que respecta a las facultades del Banco Hipotecario en caso de incumplimiento, se dejó establecido en la cláusula décimo tercera que, en caso de caducidad de los plazos, la entidad bancaria quedaría facultada a ejecutar las garantías constituidas, pudiendo disponer la venta del inmueble en el estado en que se encontrara o, en su caso, de las unidades individuales erigidas sobre el mismo. Asimismo, se pactó la posibilidad de la continuación de la obra, por cuenta de la prestataria.- A modo de conclusión, en las manifestaciones comunes que efectuaron las partes, se dejó expresado que: «el deudor asume enteramente el riesgo propio de la comercialización de las unidades integrantes del proyecto objeto de financiación, no pudiendo trasladar en modo alguno dicho riesgo al banco» y que «el banco reviste la condición de tercero en relación a la construcción de las obras y/o los profesionales Proyectista y/o Director de Obra y/o los acuerdos celebrados entre El Originante S.A. y Barrio Parque Los Robles S.A.».- Así las cosas, el accionante no formaba parte del acuerdo hasta aquí analizado, surgiendo a su vez de las cláusulas transcriptas que la entidad bancaria accionada quedaba liberada de toda obligación contractual derivada de la construcción de las viviendas. Se dejó también plasmado de modo inequívoco que el banco no asumía ningún tipo de obligación propia de su contratante, actuando como mero agente financiero. Asimismo, la codemandada se aseguró indemnidad respecto de cualquier cuestión o reclamo que se suscitara en relación a la ejecución de la obra.- A fin de garantizar el cobro del crédito conferido, la entidad financiera suscribió con Barrio Parque Los Robles S.A. un contrato de fideicomiso con fecha 17 de julio de 1996. De este modo, en la cláusula III se manifestó que el objeto del fideicomiso era el de «constituir la garantía en favor del acreedor mediante la transmisión al fiduciario de la propiedad fiduciaria de los bienes fideicomitidos por parte del fiduciante».- En el capítulo IV, se dispuso que el fiduciario tiene la facultad de «efectuar los controles de ejecución del Proyecto que considere adecuados, en forma directa o a través de profesionales especializados contratados por el fiduciario» y la de «?ejecutar las garantías establecidas a favor del acreedor» en el convenio para el supuesto de mora.- En el apartado XIV, denominado «Indemnidad», se dejó constancia de que «el fiduciante y el originante liberan al fiduciario de toda responsabilidad emergente del resultado comercial, económico y/o financiero de la ejecución del Proyecto y/o de las preventas o ventas de unidades correspondientes al Proyecto y/o de le ejecución de la garantía».- Por otro lado, los demandantes acompañaron los dos instrumentos suscriptos por Isidro Carlos Blanca sobre los cuales sustentan su postura en la causa.- En primer lugar, se celebró un convenio de reserva con El Originante S.A., mediante el cual el actor presenta su interés en participar en el proyecto Barrio Parque Los Robles. Allí «?propone adquirir? un chalet de 4 ambientes, identificado con el N° 69? El Proyecto arriba mencionado fue aprobado por el Banco Hipotecario Nacional». También se estableció el modo de pago y se dejó constancia que, en su oportunidad, el interesado «?deberá suscribir en el Banco Hipotecario Nacional el convenio de preventa».- A su vez, el Sr. Blanca llevó a cabo un convenio de preventa en el cual actuó en carácter de comprador, mientras que Barrio Parque Los Robles S.A. participó en el rol de vendedor. En ese instrumento, el vendedor comprometió la reserva y futura venta a favor del accionante de la unidad 69 del emprendimiento inmobiliario.- En la cláusula segunda se estableció que «el plazo de finalización de la obra se fija en el término de 12 meses», mientras que en la siguiente se pactó el modo de pago del precio. Allí se dejó sentado que los importes se harán efectivos «?en el Banco Hipote
cario Nacional S.A. y/o en las entidades que éste indique?».- También se dejó expresado que, para solventar una parte importante del precio, el comprador podría acceder a la financiación del Banco Hipotecario, aclarando que aquél ya había sido favorablemente calificado.- En la cláusula novena se pactó que «si EL VENDEDOR incurriera en incumplimiento de alguna de las obligaciones asumidas en el presente, en los plazos y con las modalidades pactadas, EL COMPRADOR podrá considerar rescindido de pleno derecho este Convenio, en cuyo caso EL VENDEDOR deberá reintegrarle en un plazo de cinco (5) días la suma total de los pagos efectuados por cualquier concepto hasta ese momento, con más un interés del 6% (seis por ciento) anual calculado desde la fecha de cada pago y hasta la efectiva devolución. Asimismo, EL VENDEDOR deberá una indemnización total por todo concepto consistente en el 10% (diez por ciento) del precio pactado para la futura venta».- Además, en la cláusula décimo tercera se dejó constancia de la presencia del apoderado del Banco Hipotecario «?quien manifiesta que concurre al sólo y único efecto de comprometer la transferencia del dominio del inmueble de que se trata, en los términos comprometidos por EL VENDEDOR, toda vez que actualmente ostenta el dominio fiduciario del inmueble, en garantía del recupero del crédito otorgado a EL VENDEDOR a los fines de la construcción del emprendimiento».- Por último, merece ser destacada la cláusula décimo cuarta en la cual «EL COMPRADOR reconoce la calidad de Titular Fiduciario del inmueble que ostenta EL BANCO, así como que, resultando de aplicación los artículos 14 y 15 de la ley 24.441, carece de cualquier derecho y/o acción contra el Banco, sin perjuicio de las acciones que pudiera ostentar contra EL VENDEDOR».- Sentado lo expuesto, es menester recordar que en la interpretación del negocio se debe intentar reconstruir la intención común de las partes, poniéndose por encima del interés de cada una de ellas y efectuando una investigación sobre el verdadero contenido del contrato, procurando que los antecedentes negociales y todas las cláusulas insertas en el mismo, mantengan su vigencia y expresen algún significado (conf. esta Sala, voto del Dr. Hugo Molteni en Libre 239.968 del 13/8/98; C.N.Civ., Sala «A», 27-9-76, E.D. t. 71, p. 651, fallo 9113 y L.L., t. 125, p. 38; Sala «D», 26-9-966, E.D. t. 20, p. 559, fallo 10.390 y L.L. t. 124, p. 155).- Es que nuestro Código Civil, fuera de las expresiones contenidas en el art. 1198, no contiene otras directivas respecto de la interpretación de los contratos, por ello la jurisprudencia -merced a lo dispuesto por el art. 16 del mismo ordenamiento- ha entendido aplicable al tema las disposiciones contenidas por el art. 218 del Código de Comercio (conf. C.N.Civ., Sala «D», 4-11-64, E.D. t. 15, p. 575, fallo 8030 y L.L. t. 116, p. 393: Sala «B», 13-11-63, L.L. t. 114, p. 525 y 10-6-68, L.L. t. 134, p. 1088, nº 20.359-S). Con sustento en esa normativa, se ha sostenido que la interpretación de un negocio jurídico complejo debe ser hecha por el juez teniendo en cuenta el principio de buena fe, las conductas seguidas por las partes con posterioridad al acto, el fin económico perseguido al contratar y que en la valoración de los contratos sinalagmáticos y onerosos, debe regir el principio del equilibrio de las prestaciones y las reglas de equidad (conf. Vittorio Neppi, en la edición V, t II, pág. 129 de la obra de Francesco Messineo,» Doctrina General de Contrato», trad. Fontanarrosa, Sentís melendo y Volterna; Josserand,»Derecho Civil», trad. S. Cunchillos y Monterola, t.II, vol I, pág. 174, nº 239; C.N.Civ, Sala «D», 25-10-63.L.L. t. 114, p. 450; id., ídem. 30-6-64, E.D. t. 10.p.119, fallo 5332 y L.L. t. 115-452; Sala «B»,10-11-64, Rep.L.L.XXVII-320, sum.99; id. Sala «F, 28-6-65, L.L. t. 124, p. 1100: esta Sala, Libre N° 195.302 del 18/7/96 y sus citas; íd. voto de la Dra. Ana María Luaces en Libre 435.048 del 31/10/05)-. Sobre la base de estos principios, adelanto que no habré de coincidir con el criterio adoptado por la anterior sentenciante en tanto de los documentos traídos a esta litis no surge relación contractual alguna que una al demandado Banco Hipotecario con el accionante.- Por el contrario, se encuentra demostrado que el banco recurrente resulta ajeno a las convenciones que la entidad vendedora pactó con el demandante, tanto por las cláusulas de indemnidad ya detalladas como por el principio de relatividad de los contratos receptado por el artículo 1195 del Código Civil, siendo la consecuencia principal del referido principio que no procede hacer soportar obligaciones emergentes de la convención a quienes no fueron parte en ella.- En esta inteligencia, es evidente que la frustración del contrato celebrado entre el coactor Isidro Carlos Blanca y Barrio Parque Los Robles S.A. -en sus respectivos roles de comprador y vendedora- no le es imputable al Banco Hipotecario S.A., pues esta última entidad asumió un rol en lo referente a la financiación del emprendimiento.- Es decir, ha sido la entidad vendedora y codemandada en autos -Barrio Parque Los Robles S.A.- quien se ha comprometido a la construcción y entrega de la unidad funcional objeto del negocio de marras en el tiempo allí estipulado. En consecuencia, y a la luz de las cláusulas contractuales analizadas, resulta ser aquel ente societario el que asumió las obligaciones cuyo incumplimiento derivó en la frustración del contrato.- Distinto hubiese sido el análisis si el incumplimiento contractual hubiera tenido origen en la financiación comprometida por el Banco Hipotecario pues, ante esa hipotética situación, la intervención de la entidad bancaria habría sido relevante en el fracaso del emprendimiento inmobiliario instado por Barrio Parque Los Robles S.A.- Las manifestaciones de los testigos que han declarado en la causa (ver actas de fs. 336/337, fs. 338/339 y fs. 340/341) no obstan a las conclusiones expuestas precedentemente. Es que en sus dichos se limitan a expresar sus impresiones personales respecto al rol que le cupo a la entidad bancaria, pero en modo alguno pueden resultar de mayor convicción que aquellas cláusulas contractuales que han involucrado al actor y a Barrio Parque Los Robles S.A. plasmadas en el instrumento en el cual se sustenta esta acción.- Por otro lado, no vislumbro en la conducta desplegada por el banco, la que se ajustó a los términos establecidos en los distintos convenios traídos a esta litis, ese obrar negligente que pueda dar lugar a la reparación de daños y perjuicios pretendida. Del relato de los hechos desarrollado en las distintas presentaciones, y de la documentación aportada en autos, se deriva que la obligación de entrega de las unidades funcionales en el tiempo estipulado no fue un compromiso asumido por la entidad encargada de financiar la obra.- Asimismo, con posterioridad, al configurarse uno de los supuestos de caducidad de los plazos ante la mora automática del deudor, el banco procedió a ejecutar las garantías conforme fuera pactado, momento en el cual el conflicto entre comprador y vendedora ya era una realidad.- A partir de lo expuesto, debo señalar que no comparto la afirmación que se expone en la sentencia apelada respecto a que la conducta del Banco Hipotecario S.A. no se ha ajustado al art. 6 de la ley 24.441.- Adviértase que el rol de fiduciario que le cabía a la entidad bancaria no es de una amplitud tal como para asumir la obligación de indemnizar los daños y perjuicios que se reclaman por el incumplimiento en los tiempos comprometidos por la empresa constructora.- Debo, entonces, insistir en que la transmisión del dominio fiduciario a favor del Banco Hipotecario tenía como fin garantizar el cobro del préstamo otorgado al ente societario encargado de la realización del proyecto. De ello se deriva que no era función del fiduciario el cumplimiento de las obligaciones asumidas por la em
presa encargada de la construcción de las viviendas.- En lo referente a la mención que se hace en la sentencia apelada de la ley de defensa del consumidor, corresponde señalar que la tutela que establece la Ley n°24.240 se enmarca, en efecto, en la garantía consagrada por la Constitución Nacional en su artículo 42 en cuanto dispone que los consumidores y usuarios de bienes y servicios tienen derecho, en la relación de consumo, a la protección de su salud, seguridad e intereses económicos; a una información adecuada y veraz; a la libertad de elección y a condiciones de trato equitativo y digno. Es cierto así, también, que la denominada ley de defensa del consumidor y del usuario no constituye una norma aplicable únicamente a supuestos especiales o de excepción sino que regula las relaciones entre empresas, distribuidores o comerciantes minoristas, que vuelcan sus bienes o servicios al mercado y el destinatario final de ellos, en tanto ambos son los dos polos de toda relación de negocios (conf. Farina, Juan M. «Defensa del Consumidor y del Usuario», 3ra. edición actualizada, pág. 28). Desde esa perspectiva es que debe analizarse la implementación de las medidas complementarias y correctoras del funcionamiento del mercado que contiene y, entre aquéllas, las que exigen, precisamente, una veraz información al consumidor, la prohibición de mensajes publicitarios que induzcan a error o la protección contra condiciones inequitativas o abusivas de contratación (conf. Arrighi, «Los principios básicos de la defensa del consumidor y panorama actual en América Latina», en «Derecho del Consumidor», 1991, n° 1, pág. 29, citado por Farina, pág. 29 y stes.).- En ese contexto, en que se parte de la premisa de una real situación de desigualdad del consumidor frente al empresario o comerciante, es clara la improcedencia de la pretensión de la parte compradora del inmueble dirigida a la institución bancaria que intervino en el contrato exclusivamente en su condición de titular del dominio fiduciario comprometiendo únicamente una financiación futura al adquirente, para el caso de reunir las condiciones reglamentarias pertinentes. En efecto, si tal como se desprende de la normativa que regula la defensa del consumidor, la intención del legislador al implementar esta específica tutela -que se complementa con otras disposiciones consagradas en las leyes N° 19.724, 24.441, 14.005, etc.- ha sido procurar que el adquirente sometido a un contrato de adhesión no sea víctima de una situación de inferioridad frente al enajenante que predispone a su beneficio las condiciones de contratación, contemplando por tanto la relación que se establece entre empresario o constructor vendedor y el comprador, no se advierte cómo podría involucrarse en una responsabilidad de esta índole a la entidad crediticia, cuya vinculación de fideicomiso con la vendedora ya ha sido analizada pero que no se comprometía en la construcción y venta misma del inmueble (conf. CNCiv., esta Sala, L. 428.700 del 31/10/2005, voto de la Dra. Luaces).- Dicho en otros términos, la función del banco estuvo relacionada con el fideicomiso concertado con la constructora, y a ello se limitó su rol, por lo que no puede ser considerado parte en el contrato de compraventa y por tanto promitente de otras condiciones de la construcción, tales como el plazo para la entrega de la unidad. Como ya fuera expuesto, la responsabilidad derivada del exceso en los plazos estipulados para la entrega de la vivienda sólo podría habérsele endilgado a quien ofrecía la venta del inmueble. Por el contrario, no puede imputarse el alegado incumplimiento a quien aportó fondos a la vendedora para la realización del proyecto -y eventualmente ofrecía financiación a los adquirentes- puesto que la mentada financiación no ha sido aquella que dio origen a la frustración del contrato.- La mención que se hace en el pronunciamiento apelado de la intervención de la entidad bancaria en la «cadena de comercialización» no ha sido debidamente acreditada, no pudiendo concluirse que el rol de financiar la obra, y eventualmente el saldo de precio a cargo de los adquirentes de cada unidad, importe en modo alguno que el Banco Hipotecario resulta parte involucrada en la venta de la unidades.- Por el contrario, en el convenio de financiación de proyecto suscripto entre Barrio Parque Los Robles S.A. y la entidad bancaria, se dejó expresamente asentada la falta de participación de esta última en la comercialización de la obra (ver cláusula décimo séptima, apartado b).- El hecho de que el ente financiero haya procedido a ejecutar la garantía luego de darle al fiduciante por decaídos los plazos no lo convierte en responsable del daño ocasionado por el incumplimiento de Barrio Parque Los Robles S.A.- En definitiva, tanto la presente acción como la ejecución de la garantía instada por la entidad bancaria tienen su génesis en un mismo hecho, el incumplimiento de Barrio Parque Los Robles S.A. en relación a las obligaciones asumidas.- Desde otra óptica, no puede ser receptada la alegación que formula la parte actora al contestar la expresión de agravios relativa a la existencia de cláusulas abusivas en los contratos suscriptos. Al respecto, no puedo dejar de señalar que dicho planteo implica traer al caso un hecho que no fue invocado al momento de entablar la demanda.- En tal sentido, cabe señalar que conforme lo prescribe el artículo 277, del ritual, el Tribunal no podrá fallar sobre capítulos no propuestos a la decisión de la jueza de primera instancia, indicando como límite del poder de alzada el «thema decidendum» propuesto por las partes en los escritos de constitución del proceso y el principio de congruencia, pues la Cámara no puede tratar cuestiones que no hayan sido sometidas al conocimiento de la juez de primera instancia, incurriendo en incongruencia en caso de resolver pretensiones deducidas extemporáneamente en la Alzada (conf. Colombo-Kiper, «Código Procesal Civil y Comercial de la Nación», to.III, LA LEY, pág.190).- De allí que nada corresponda decidir a esta Alzada en orden a la invocada existencia de cláusulas abusivas que la accionante insinúa al contestar la expresión de agravios.- En virtud de lo expuesto, considero que debería modificarse parcialmente la sentencia apelada, debiendo desestimarse la demanda entablada en relación al Banco Hipotecario S.A.- Establecido ello, debo señalar que se ha tornado abstracto el tratamiento de los restantes agravios formulados por la entidad bancaria demandada.- V.- Habiéndome ya expedido respecto a los agravios formulados por el Banco Hipotecario S.A., corresponde tratar ahora las quejas que expone la parte actora.- En primer lugar, cuestionan los accionantes que no se haya receptado el daño moral reclamado.- Al respecto, es dable señalar que, cuando estamos en presencia de los perjuicios originados en el ámbito contractual, la norma del art. 522 del Código Civil, a diferencia de lo preceptuado por el art. 1078, no se expresa en forma imperativa, ni establece una indemnización automática puesto que la deja librada al prudente arbitrio judicial. En ese sentido, se ha expresado también reiteradamente esta Sala en consonancia con abundantes precedentes jurisprudenciales, restringiendo su ámbito de aplicación para no atender reclamos que respondan a susceptibilidades excesivas o que carezcan de significativa trascendencia jurídica, al punto que el mero estado de incertidumbre o cualquier contingencia desfavorable carecerían de aptitud para generar un dolor anímico digno de reparación (conf. Llambías «Tratado de derecho civil- obligaciones » t°II- A, p. 182, Borda «Tratado…- Obligaciones» pág. 94, Cazeaux – Trigo Represas, «Derecho de las Obligaciones T° I, p. 382, 2da. ed.; esta Sala, voto del Dr. Escuti Pizarro en L. n° 255232 del 12/11/98 y sus citas; íd. mi voto en L. n° 623.877 del 16/10/13, entre muchos otros).- Ahora bien, corre
sponde recordar que, en oportunidad de promover la demanda, la parte actora reclamó una partida en concepto de «daño moral de la menor», expresando literalmente que «…con motivo de los inconvenientes que el incumplimiento contractual de los demandados nos ha causado, en relación a la fijación de nuestro domicilio, es que mi hija menor F. Y., se ha visto obligada a cambiar de establecimiento educativo en reiteradas oportunidades» (cfr. fs. 46).- Sobre la base de los principios expuestos, considero que no se ha logrado acreditar que se haya configurado un daño moral a favor de la reclamante.- En tal sentido, de las manifestaciones de los testigos que han declarado en el expediente se desprende que el grupo familiar de los actores debió irse a vivir a la casa del suegro del Sr. Blanca, sin formular manifestación alguna respecto a un eventual cambio de colegio de la por entonces menor de edad (ver fs. 336/337, fs. 338/339 y fs. 340/341).- En consecuencia, no advierto que concurran circunstancias excepcionales que justifiquen la admisión de una partida destinada a resarcir el daño moral, desde que los hechos en que se sustenta la demanda podría ocasionar un perjuicio económico, pero no una lesión espiritual digna de ser enjugada mediante el presente rubro indemnizatorio.- A partir de las consideraciones vertidas, si mi voto fuera compartido, debería confirmarse el rechazo que mereció en la sentencia apelada el reclamo por daño moral.- VI.- Por último, los actores pretenden se subsane la omisión incurrida en el pronunciamiento recurrido al no haberse expedido respecto a la multa reclamada en base a la cláusula novena del convenio de preventa.- Ahora bien, en el decisorio en crisis la magistrada de grado decidió diferir para la etapa de ejecución de sentencia el tratamiento de los montos que corresponden al daño patrimonial reclamado, sin que exista agravio al respecto por parte de la demandante.- En virtud de ello, y toda vez que la multa invocada se encuentra involucrada en los conceptos reclamados por daño patrimonial a la hora de promover la demanda, se observa que la cuestión se encuentra diferida para la oportunidad indicada en la sentencia de primera instancia, sin que esta circunstancia le ocasiona un gravamen irreparable a los recurrentes.- Es decir, no se ha configurado la omisión alegada por los apelantes, sino que existe una decisión de la juez de grado de posponer el tratamiento de los distintos ítems que integran el daño patrimonial para el momento en que quede firme el pronunciamiento definitivo.- Con los indicados alcances, y de compartirse el criterio expuesto, propondré a mis distinguidos colegas que se rechacen las quejas respecto a esta cuestión.- VII.- Voto, en definitiva, para que se modifique parcialmente la sentencia apelada, desestimando la demanda entablada contra el Banco Hipotecario S.A. y confirmándosela en lo demás que decide y fue objeto de agravios.- De conformidad con lo establecido por el art. 279 del Código Procesal, debería también adecuarse la imposición de costas dispuesta en la anterior instancia, correspondiendo que la actora afronte los gastos causídicos derivados del rechazo de demanda respecto de la entidad bancaria, en virtud del principio objetivo de la derrota (art. 68 del Código Procesal).- Las costas de Alzada deberían imponerse a la actora por haber resultado vencida (art. 68 del Código Procesal).- El Dr. Hugo Molteni votó en el mismo sentido por razones análogas a las expresadas en su voto por el Dr. Ricardo Li Rosi.- El Dr. Sebastián Picasso no interviene por hallarse en uso de licencia (art. 109 del R,J,N,).- Con lo que terminó el acto.- Es copia fiel de su original que obra a fs. del Libro de Acuerdos de la Sala «A» de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil.- Buenos Aires, noviembre de 2013. Y VISTOS: Por lo que resulta del acuerdo que informa el acta que antecede, se modifica parcialmente la sentencia apelada, desestimándose la demanda entablada contra el Banco Hipotecario S.A. y confirmándosela en lo demás que decide y fue objeto de agravios.- Asimismo, se adecua la imposición de costas dispuesta en la anterior instancia, correspondiendo que la actora afronte los gastos causídicos derivados del rechazo de demanda respecto de la entidad bancaria. Las costas de Alzada se imponen a la actora.- Los honorarios se regularán cuando se haga lo propio en la instancia de grado.- Notifíquese, comuníquese a la Dirección de Comunicación Pública de la C.S.J.N. en la forma de práctica y devuélvase. Fdo.: Ricardo Li Rosi – Hugo Molteni – Sebastián Picasso

escrituración contra FIDEICOMISO DE ADMINISTRACION PORTAL DEL SUR Y RAES VIVIENDA SA.

Rosario,

Y VISTOS : Los autos caratulados: “REYES PEDRO ANDRES CRUZ C./FIDEICOMISO ADM. PORTAL DEL SUR RAES VIVIENDA S.A. S./CUMPLIMIENTO DE CONTRATO ESCRITURACIÓN” (Expte. Nro. 364/10) en los cuales la actora promueve demanda de escrituración contra Fideicomiso de Administración Portal del Sur y Raes Vivienda S.A. del lote N°4 de la Manzana D conforme expediente de aptitud urbanística de N°32977/2002 J aprobado por la Municipalidad de Rosario y daño moral por la suma de $10.000.

Argumenta la actora que el presente juicio debe tramitarse por las normas del juicio sumarísimo conforme lo prescripto por la ley 24.240 cap.XIII art. 53, siendo que en fecha 19 de Enero de 1996 adquirió un lote de terreno en cuotas para lo cual suscribió un contrato con Molinas & Asociados S.R.L y AMSAFE Asociación mutual del magisterio de Santa Fe y que, en el año 2004 se le reemplaza dicho boleto original por un contrato de cesión que hiciera Carlos Guillermo Ingino en el carácter de fiduciario del Fideicomiso de Administración Portal del Sur

Que la empresa Molinas & Asociados S.R.L es declarada en quiebra y mas tarde Fideicomiso de Administración Portal del Sur no realiza la mensura y división de los lotes que habían comercializado, intimándose y constituyendo en mora a este último mediante carta documento de fecha 16/05/08 (fs.23).
Que posteriormente se inician las actuaciones ante la Dirección General de Comercio Interior donde surge que el inmueble por el cual se solicita mensura y escrituración se encuentra inscripto a nombre de Raes Vivienda S.A y Trust Manager S.A., ampliando, en consecuencia la demandada, la denuncia ante la entidad mencionada y, en virtud de la cual se cita a audiencia de conciliación a Raes Vivienda S.A y Trust Manager S.A.

Que solicita la inscripción del inmueble como litigioso la mayor área donde se encuentra su lotea los fines de resguardar su derecho.
Que su parte cumplió con las obligaciones a su cargo, habiendo abonado al día de la cesión fiduciaria la suma de $7.333 y luego continuó pagando la cuotas hasta cubrir la suma de $11.270. Asimismo expone el accionante, que el contrato de adhesión inicial claramente es reemplazado por la suscripción del fideicomiso con el objeto de hacer que su parte renuncie a los derechos que como consumidor le concede la ley 14.005, resultando de aplicación, según estima, los arts. 2 y 7 de dicha norma. En este temperamento plantea la irrenunciabilidad de la facultad estipulada en el art. 7 de la ley 14.005, irrenunciabilidad de los derechos de consumidores y usuarios que es impuesta por el art. 65 LCD y que no se limita a los derechos emergentes de la ley 24.240 sino a todo derecho a favor del consumidor o usuario que surja de cualquier ley nacional.
En función de lo expuesto la actora reclama la aplicación del régimen de responsabilidad solidaria instaurado por la ley de Defensa del Consumidor y el reconocimiento de un daño moral por la suma de $10.000, daño que califica de operativo para todos los supuestos de responsabilidad civil, encuentren o no culpa del actor.
A fs. 60 se provee la demanda de autos ordenándose el trámite sumarísimo.
A fs. 70 se amplía la demanda a Trust Manager S.A en su carácter de fiduciario del Fideicomiso de Administración Portal del Sur.
A fs. 91 comparece la codemandada Trust Manager S.A mediante apoderado, contestando demanda a fs. 114/117.
Que el demandado en su escrito de conteste reconoce como cierta la firma del contrato de cesión de derechos y obligaciones entre el actor y el fideicomiso hoy demandado y la remisión de intimación de mensura y división, pero en lo demás niega todos y cada uno de los dichos expuesto por el actor.
Asimismo agrega la demandada que:

1) En el contrato de cesión de fecha 30/06/2004 se estipuló que el lote citado estará en condominio, siendo compromiso del actor, en el sentido que acordará junto a los restantes condóminos, la división de la parcela según el régimen de pre horizontalidad, con proyecto de obra y permiso de edificación aprobado por la Municipalidad de Rosario, o bajo el régimen de Propiedad Horizontal cuando posean final de obra de las viviendas que sobre el inmueble se construyan ;

2) Que a fs. 11vta Convenio Complementario Contrato Nro.4177 Cláusula 7: Compromiso del adjudicado, infine, expresamente se establece “al finalizar el saldo estipulado o cancelándolo anticipadamente, se dará lugar a la escrituración del inmueble, una vez que el trámite del expediente de aptitud urbanística permita la correspondiente subdivisión”;

3) Que tal como se le contestara al Sr. Reyes, a los efectos de la aprobación definitiva del expediente de urbanización es necesaria la aceptación de la Municipalidad de Rosario y que, en mayo de 2008 se encontraba ad referéndum del Consejo Deliberante de Rosario;

4) Que la cuestión no encuadra en el espíritu de la ley 24.240, siendo plenamente aplicable al contrato que nos ocupa el art. 1197 C.C;

4) Que a la fecha el actor adeuda las cuotas 7, 18, 47, 48, 49, 50, 51, 52, 53, 54, 55, 56, 57, 58 las primeras de ellas con vencimiento en el año 2005 y las restantes en los años 2008 y 2009, resultando de aplicación la cláusula Nro. 7 del convenio complementario que establece, ante el incumplimiento de tres cuotas consecutivas u alternadas, la producción de la mora automática dando por resuelta la cesión,

5) Que lo anteriormente expuesto se encuentra asimismo estipulado en el contrato de cesión cláusula segunda in fine y

6) Que el Sr. Reyes no ha sufrido daño moral alguno por un contrato de Cesión de Derechos y Obligaciones que libremente suscribió y por el cual se encuentra en plena posesión del inmueble.
A fs. 126 se proveen la pruebas de autos, decreto que se notificara a las partes conforme constancias agregadas a fs. 130.
Diligenciada la prueba de las partes y celebrada audiencia de vista de causa a fs. 175, se encuentran los presentes en estado de resolver.
Y CONSIDERANDO: Conforme lo normado por el art. 243 CPCC, “los hechos constitutivos de la litis son los que proceden jurídicamente de la demanda y su contestación y de las peticiones formuladas en ella”. Por consiguiente, corresponde analizar los hechos invocados, las constancias de autos y el derecho aplicable en la especie. ( C.C.C. de Santa Fe, sala 1ra., Zeus, Tomo 12, p.R33).
La cuestión litigiosa queda integrada con la contestación de la demanda. «El esquema temático de cuestiones jurídicas propuesto por el actor al promover la demanda, que en definitiva serán objeto litigioso y constituirán el thema decidendum, se completa con la contestación de la demanda, porque sobre las admisiones y negaciones del demandado se determina cuales serán los hechos controvertidos («cuestión litigiosa») y la forma en que se distribuirá la carga de la prueba.» ( «La demanda y la defensa en el proceso civil», Víctor De Santo Bs.As., edit. Universitaria, l981, p.459).
Que como previo al análisis de la cuestión litigiosa corresponde deslindar lo atinente a la debida constitución de la relación jurídico procesal en estos obrados.
Que la demandante promueve acción de cumplimiento de contrato y escrituración contra FIDEICOMISO DE ADMINISTRACION PORTAL DEL SUR Y RAES VIVIENDA SA.
Que posteriormente y ante el requerimiento de aclaración formulado por este Tribunal manifiesta que amplia la demanda contra Trust Manager S.A. quien resulta ser cotitular del inmueble en cuestión (fs.67) y comparece en autos precisamente en su carácter de fiduciario del Fideicomiso de Admisnitración Portal del Sur (91).
Que conforme surge del régimen estatuído por la ley 24.441 el fideicomiso es un contrato celebrado entre fiduciante y fiduciario del cual surge una vinculación de carácter real (transmisión del dominio del bien al fiduciario) y personal entre las partes, más no la creación de sujeto de derecho ni persona jurídica alguna. Por lo cual el fideicomiso no resulta pasible de ser demandado sino en la persona del fiduciario. En el caso de autos, consecuentemente la relación procesal entonces se tiene por entablada entre el actor, PEDRO ANDRES CRUZ REYES Y TRUST MANAGER SA., demandado en su carácter de fiduciario y en tal cáracter, cotitular del dominio del inmueble objeto del presente.
En lo que respecta a Raes Vivienda S.A. resulta demandada en autos por el sólo hecho de ser condomina del inmueble cuya escrituración se peticiona. Que si bien la misma no ha comparecido en estos obrados, de los dichos del propio actor surge que respecto de esta no existe vinculación jurídica alguna con el accionante. Nótese que en escrito de demanda el actor expresa, que celebró en primer término contrato con Molinas & Asociados SRL y Amsafe (Asoc. Mutual del Magisterio de Santa Fe). Que en el año 2004 se le reemplaza el boleto original por un contrato de cesión que hiciera con Carlos Guillermo Ingino en el carácter de fiduciario del Fideicomiso Administración Portal del Sur. (fs.53, acápite: “Hechos”). Que enterado por los vecinos que los vendedores y cedentes no hicieron la mensura y división intima a fideicomiso de Adm. Portal del Sur mediante C.D. de fecha 20/05/08 iniciando luego actuaciones administrativas por ante la dirección General de Comercio Interior, ocasión en la cual toma conocimiento de que el inmueble vendido consta registrado a nombre de Trust Manger S.A. y Raes Vivienda S.A., lo cual motiva la ampliación de la demandada contra la misma.
En suma, de los dichos del accionante se concluye que no existe vínculo jurídico alguno que lo ligue con Raes Vivienda S.A. por lo cual mal puede reclamarle el cumplimiento de un contrato en el cual esta no intervino por el sólo hecho de obrar el dominio inscripto a su nombre, siendo en su caso el referido contrato inoponible a Raes Vivienda SA, co titular registral del inmueble. “El dueño de la cosa está al margen de las transacciones por las cuales terceras personas compren o vendan sus bienes de buena o mala fe. Tales actos le son, al menos en principio, inoponibles. Es una conclusión que surge muy clara de la naturaleza del derecho de propiedad. Sólo el dueño puede enajenar una cosa” ( Borda, Tratado de Derecho Civil, Contratos, pag.79 y sigs.Ed. Abeledo Perrot.
Es dable destacar además, que conforme las constancias de autos, la incomparencia y falta de contestación de la demanda, a la luz de lo normado por el art. 143 del C.P. C. y C., no nos conduce a resultados distintos por cuanto, reitero, el actor no afirma en momento alguno haber celebrado contrato con Raes Vivienda S.A. reconociendo que fue traída a autos por el hecho de aparecer como cotitular del dominio del inmueble a escriturar.
Atento a lo expresado, la demanda promovida contra Raes Vivienda S.A. ha de ser rechazada.
En lo que respecta a la relación contractual que vincula al actor con Trust Manager S.A. en su carácter de fiduciario del fideicomiso Portal del Sur, de la lectura de los escritos constitutivos del proceso, surge que se encuentra reconocido por las partes la celebración del contrato de cesión cuya copia luce agregada a fs. 8,9,10 así como los recibos glosado a autos a fs. 3A 7 y 13 a 19.
Que asimismo se ha acreditado en autos que el comprado se encuentra en posesión del inmueble desde hace 5 años, en donde habita con su esposa y sus hijos (acta de constatación de fs. 82/83)
Que la demandada al efectuar su responde reconoce su obligación de escriturar pero afirma que la misma se otorgará cuando se haya cancelado el saldo de precio estipulado, adeudando la compradora alguna cuotas, las cuales no específica; y cuando el trámite del expediente de aptitud urbanística permita la correspondiente subdivisión.
Por su parte de la Cesiónde fiduciaria del inmueble (fs.8) cláusula primera, se lee, por un lado que el plano de mensura y subdivisión se encuentra visado provisoriamente por la Municipalidad de Rosario según expte. de aptitud urbanística . Nro. 32977/2002J) y, reglones más abajo textualmente expresa: “El lote asignado es parte del lote Nro.4 de la manzana D (con visación previa del municipio de esta ciudad), el cual consta de las medidas y superficies reglamentarias , concedidas por expte. de aptitud urbanística Nro.32977/2002 J aprobado por la Municipalidad de Rosario.
Que de las constancias de autos se evidencia que nos encontramos frente a un supuesto de compra venta de un lote cuyo precio se abonara en cuotas períodicas, abarcado por la ley 14.005 y posteriores modificaciones.
Que dicho régimen legal es orden público y debe ser aplicado aún de oficio por el juzgador.
Que el art. 2 de la mentada ley establece la obligación del propietario del inmueble que desee venderlo en la forma prevista en el artículo anterior de anotar en el Registro de la Propiedad inmueble que corresponda a la ubicación del bien, su declaración de voluntad de proceder a la venta en tal forma, acompañando a la vez un certificado de escribano de registro sobre la legitimidad extrínseca del título y un plano de subdivisión con los recaudos que establezcan las reglamentaciones respectivas.
Que dicha obligación fue claramente incumplida por la demandada en autos, a pesar de haber sido intimada, reconociendo que al presente y a pesar del larguísimo tiempo transcurrido, casi seis años de la susripción del contrato entre las partes y 9 (nueve) del inicio del expte. Administrativo Nro.32977/02J carece de la aprobación del plano de subdivisión en cuestión
Al resepecto han sostenido nuestro Tribunales: “Que surge entonces como cuestiones controvertidas en los presentes: si la vendedora no cumplió la inscripción que el art. 2′ de la ley 14.005, se coloca en estado de mora que le impide ejercer la facultad resolutoria convencional a que pudiere tener derecho, prohibición que es computable aún de oficio por el Tribunal y para el supuesto de que el interesado no la hubiere invocado (conf. C.NCiv. Sala E, c. 17.762 del 12/12/85, c. 19.343 del 4/3/86 y c. 15 071 del 24/4/86; Sala C, E.D. 76372).
“Tratándose de la venta de lotes bajo el régimen de la ley 14.005, la falta de afectación del terreno fraccionado constituye en mora «ex re» a la vendedora, al impedirle al comprador las defensas propias de un régimen legal que es de orden público (conf. C.N.Civ. Sala C,del 24/11/83, E.D.107520), mora que no necesita interpelación, porque se trata de una situación asemejable a las obligaciones de plazo esencial (inc. 2 del antiguo art. 509 del Código Civil), desde que la concertación del negocio sin estar sometido al régimen que establece esa ley; implica colocarse en abierta rebeldía respecto de sus imperativas disposiciones, impidiendo desde el inicio que el adquiriente pueda ampararse en la tuitiva finalidad de su dictado (conf. fundamentos del proyecto presentado por el Poder Ejecutivo en «Leyes y decretos nacionales», año 1950, 2do semestre, págs.260/263, ed. La Facultad).La omisión en el cumplimiento de la ley 14.005 determina que la vendedora incurra en mora desde el mismo momento en que suscribió los contratos, lo cual le impide demandar el cumplimiento de las obligaciones provenientes de los mismos (art. 510 y 1201 del Código Civil) o bien fundar la resolución del contrato en incumplimientos de los adquirentes (art. 1203 del código cit.), dado que aquella prioritaria situación de mora en el vendedor, impide considerar que en este estado incurran los compradores (art. 510 antes cit.), quienes incluso encuentran en la aplicación expansiva del art. 1425 del mismo ordenamiento, una autorización legal a la suspensión de los pagos (conf. C.N.Civ. Sala C, E.D. 76372 y J.A. 1977IV593 y nota aprobatoria de esa doctrina de Jorge Mosset Iturraspe, J.A.1977 IV593; íd. E.D.97686).
”
“La falta de inscripción en el Registro Inmobiliario de los lotes,no sólo no inhibe la aplicación de la ley 14.005, sino que su principal objeto es evitar los abusos contemplados en los arts. 8 y 7 de la misma ley, funcionan con independencia de dicha inscripción que tiene sólo por objeto que la venta sea oponible a terceros adquirentes o acreedores. (CNApel.Civ. , Cap. Fed.. Sala B; SENTENCIA 24/09/86)
En función de lo expuesto entonces no cabe duda alguna que la demandada está en mora por haber incumplido lo dispuesto por el art. 2 de la ley 14.005.
Resta al presente asimismo resaltar que el art. 7 de la mencionada norma legal autoriza expresamente al comprador a reclamar la escrituración del bien una vez satisfecho el 25% del precio siendo irrenunciable y nula toda cláusula en contrario, y que, el art. 8 veda la utilización del pacto comisorio una vez que se hubiera satisfecho igual porcentaje del precio o realizado mejoras equivalentes al 50% del valor del bien. Lo cual nos lleva a rechazar el argumento de la contraria en cuanto afirma que a los fines de la escrituración debió haberse cancelado el total del precio estaipulado, afirmando que el accionante adeuda algunas cuotas de diferentes periódos.
Conforme a los expresado, se concluye que corresponde hacer lugar a la presente demandada ordenando al accionado cumplimente su obligación de escriturar, no así en lo que respecta al daño moral.
Al respecto se ha dicho que, para que resulte procedente la reparación moral, es necesario considerar la repercusión que la acción dañosa provoca en a persona afectada .Las molestias, así como los reclamos extrajudiciales o la necesidad de accionar judicialmente para obtener el reconocimiento de su derecho indemnizatorio, no constituyen daño moral: para que así sea, es menester alegar y probar razonablemente la modificación disvaliosa en la capacidad, espíritu del querer o sentir de la supuesta damnificada para, así, admitir tal rubro indemnizatorio (C.N.Com. Sala D «Soldano de Sacchi c/ Francisco Díaz S.A. s/ sum.» 26/5/87). Es que el agravio moral importa una lesión a las afecciones legítimas: entre otras, la paz, la tranquilidad de espíritu, la libertad individual, el honor, la integridad física, los afectos familiares, aunque no cualquier inquietud o perturbación del ánimo derivados de la privación de bienes materiales son suficientes para justificarlo (C.N.Com. Sala B «Katsikaris, A. c/ La Inmobiliaria Cía. de Seguros s/ ord.» 12/8/86).
En esta línea de ideas pues, no existe necesaria vinculación proporcional entre el daño moral y el perjuicio que afecte la persona de la víctima, pudiendo la indemnización variar en razón de las circunstancias de cada caso (Sala D, «Saigg de Piccione, Betty c/Rodríguez, Enrique», 28/8/87).
El daño moral existe cuando se lesionan derechos de las personas que son extraños a valores económicos y su reparación tiene su carácter resarcitorio y no meramente sancionario o ejemplar, en tanto lo que se trata de lograr a través de la indemnización, es una compensación que, en alguna medida, morigere los efectos del agravio moral sufrido (Sala C, «Flehner, Eduardo c/ Optar S.A.», 25/6/87).
Como consecuencia de lo expresado, la reparación del agravio moral, derivado de la responsabilidad contractual queda librada al arbitrio del juez, quien libremente apreciará su procedencia. Sin embargo, se debe conceder con cierta estrictez y es a cargo de quien lo reclama su prueba concreta.
Así las cosas, además de probar la existencia del agravio, debe probarse, de alguna manera, su cuantía o, cuanto menos, las pautas de valoración que permitan al juzgador proceder a la determinación de conformidad con lo que establecen los arts. 522 Cód. Civ. y 165 CPCCN, de otra manera la indemnización podría configurar una confiscación o enriquecimiento sin causa a favor del reclamante (Sala E, «Piquero, Hugo c/ Bco. del Interior y Buenos Aires», 6/9/88)

En este marco, la causa exhibe la más absoluta orfandad probatoria con respecto a la real configuración del daño que ni siquiera se describe en el escrito de demanda y limitándose a expresar su cuantía, por lo que estimo que el actor no ha acreditado la procedencia de este rubro indemnizatorio.
En función de los expresado; RESUELVO:

1) Hacer lugar parcialmente a la demandada y consecuentemente condenar a Trust manager S.A, en su carácter de fiduciarios del ficeicomiso Portal del Sur a otorgar al actor la correspondiente escritura traslativa del dominio del inmueble descripto como unidad B del lote Nro. 4 de la manzana D, ubicado en calle camino Viejo a Soldini correspondiente al distrito Bajo Hondo, Municipio de Rosario según título y plano archivado en el reg. General bajo el Nro. 38,189 año 1949 y conforme expte. de aptitud urbanística Nro, 32.977/2002J
2)Rechazar la pretensión de resarcimeitno del daño moral.
3) Imponer las costas en proporción al éxito obtenido (art.251 C.P.C y C.) 80% a la accionada y 20% al actor.
4) Rechazar la demanda contra Raes Viviendas S.A., con costas a la actora.Insértese y hágase saber.

B.I.J. c/ Fideicomiso de urbanización y Loteo la Hornilla regulación – TSJ DE CÓRDOBA

NÚMERO: 35

En la ciudad de Córdoba, a los16días del mes de abril de dos mil trece, siendo las 12.15 hs., se reúnen en audiencia pública, los Sres. Vocales de la Sala Civil y Comercial del Tribunal Superior de Justicia, Dres. Armando Segundo Andruet (h)), Carlos Francisco García Allocco y Domingo Juan Sesin, bajo la presidencia del primero, a fin de dictar sentencia en los autos caratulados: «B.I.J. C/ FIDEICOMISO DE URBANIZACIÓN Y LOTEO LA HORNILLA – ABREVIADO – REGULACIÓN DE HONORARIOS – RECURSO DE CASACIÓN» (B-54/10). procediendo en primer lugar a fijar las siguientes cuestiones a resolver:

PRIMERA CUESTIÓN: ¿Es procedente el recurso de casación impetrado por el letrado incidentista al amparo de la causal prevista en el inc. 1º del art. 383 del CPCC?

SEGUNDA CUESTIÓN: ¿Qué pronunciamiento corresponde?

Conforme al sorteo que en este acto se realiza, los Sres. Vocales votan en el siguiente orden: Dres. Carlos Francisco García Allocco, Armando Segundo Andruet (h) y Domingo Juan Sesín.

A LA PRIMERA CUESTIÓN PLANTEADA EL SEÑOR VOCAL DOCTOR CARLOS FRANCISCO GARCIA ALLOCCO, DIJO:

I. El actor –mediante apoderado- articula recurso de casación fundado en la causal prevista en el inc. 1º del art. 383 del CPCC, en estos autos caratulados: «B.IJ. C/ FIDEICOMISO DE URBANIZACIÓN Y LOTEO LA HORNILLA – ABREVIADO – REGULACIÓN DE HONORARIOS – RECURSO DE CASACIÓN» (B-54/10), contra la Sentencia nº 76 dictada por la Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Primera Nominación de esta ciudad, con fecha 15 de junio de 2.010.
En Sede de Grado la impugnación se sustanció con traslado a la parte demandada, quien lo evacua a fs. 1256/1268. Mediante Auto nº 502 de fecha 28 de octubre de 2.010 el Tribunal a quo concede la impugnación deducida.
Radicados los presentes en esta Sede, dictado y firme el decreto de autos (fs. 1284 vta.), queda el recurso en condiciones de ser resuelto.

II. El memorial impugnativo sub júdice puede compendiarse del siguiente modo:
II.1. Primer motivo de agravio: «APLICACIÓN DEL ART. 96 DE LA LEY 8226» (fs. 1247 vta. y ss): Bajo este título, el recurrente esboza una serie de deméritos formales que se extractan así:
a) La solución propugnada quebranta la letra de la ley e inobserva el sistema que gobierna la regulación de honorarios: Enrostra tales deméritos argumentando que, cuando el artículo referenciado dispone que las actuaciones en sede Administrativa se regulan «de la misma forma y bajo las mismas prescripciones» no distingue –como lo ha hecho el a quo- entre la «envergadura» de la actuación ni acerca del «escaso contenido jurídico» de la misma. Continúa expresando que –entonces- si la ley dispone que tales gestiones deben tasarse «en la misma forma y bajo las mismas prescripciones» que el juicio ordinario, eso debieron hacer los juzgadores intervinientes.
b) La decisión carece de fundamentación legal. Postula, en este sentido, que la Cámara habría desatendido todo el sistema de regulación de estipendios que estaría asentado sobre el contenido económico de la causa;; es decir sobre el valor del objeto vinculado al procedimiento (arts. 34 y 30 de la Ley 8226). Refiere que este sería el principio básico e ineludible que no () puede ser ignorado sin que se violente la ley, y –reitera- que la mayor o menor envergadura, o el escaso o abundante contenido económico, serían segundas directivas que están previstas en el art. 36 del Código Arancelario. En la misma línea, agrega que el último párrafo del art. 34 del mismo cuerpo normativo (que ha aplicado el a quo en el fallo en crisis), por su propia redacción y por su ubicación en el texto, sería de aplicación supletoria; es decir sólo para casos de procesos bagatelarios en los cuales el cálculo que surja de aplicar las escalas sea inferior al gaje que dispone el párrafo, lo que –aclara- no sería el caso de autos.
c) La decisión es arbitraria y contra legem: Cuestiona en este punto que la Cámara haya sostenido que su actuación no constituye una demanda, ni una contestación de demanda, alegato, petición de prueba o recurso. Argumenta que tal decisión omite considerar que, conforme los arts. 13 y 17 de la Ley 9150, su actuación sería plenamente equiparable a una contestación de demanda, acto que habría merecido un tratamiento específico en el art. 42 de la Ley 8226. Reconoce que quizás tal presentación careció de envergadura jurídica o estuvo desprovista del floreo que cabe para otro tipos de escritos, pero no por ello fue menos efectiva en sus resultados.
d) La decisión carece de toda fundamentación y contiene argumentaciones contradictorias: De lo antes expresado, concluye que –a su juicio- el pronunciamiento habría subvertido todo el sistema legal que disciplina la regulación de honorarios de los abogados, fundado y sostenido –en su entendimiento- por el contenido económico. Asimismo, enrostra contradicción al fallo bajo anatema, destacando que luego de estimar su trabajo profesional como «cualquier acto procesal» (último párrafo art. 34 CA), desechando la aplicación de toda base económica, la Cámara –contradictoriamente- habría afirmado en el punto 28 que «la base debe estar dada por la posesión del terreno en la fracción que se le impidió otorgar la patente de poseedores…».-
II.2. Segundo motivo de agravio: «LA PRESCINDENCIA DE OTRAS PERICIAS» (fs. 1250 vta y ss): Con tal nominación, el quejoso cuestiona que la sentencia haya fundado su imperium, en materia de costas, en el dictamen del perito oficial. A tal efecto, denuncia:
a) Contradicción de las constancias de la causa: Luego de indicar que su parte -al apelar- afirmó que el experto oficial había sido reticente, el quejoso apunta los extremos que demostrarían la veracidad de tal afirmación (tales omisión del perito de tomar como comparación el valor de un lote urbano, igual déficit ante su pedido de ampliación). De tal guisa, sostiene que lo resuelto por el a quo, en orden a que no hubo reticencia de parte del perito oficial contradice la constancias de la causa.-
b) Errónea percepción de las constancias de la causa y renuncia a la verdad jurídica objetiva: Igual inadvertencia de estos obrados se reprocha a la afirmación sentencial de que no existiría otra prueba que desvirtúe las conclusiones del perito oficial. Sobre el tópico, apunta que en el sub lite se agregó la prueba pericial rendida en otro pleito (caratulado «GARCÍA RAÚL TOMÁS C/ LOZADA….») en la cual el perito oficial había tasado la misma propiedad en diez millones ochocientos veinticinco mil quinientos cuatro pesos ($10.825.504). Enfatiza que a una suma similar arribó el perito del Poder Judicial nombrado en esa misma causa que arribó a un valor de $ 8.837.000 en el año 2009. Resalta que, ni bien enterada su parte de la incorporación de este otro peritaje su parte lo acompañó a la especie y que la Cámara le negó –arbitrariamente- tratarlo con la excusa de que ya había fijado fecha de lectura de sentencia (fs. 1232). Esto último, sostiene, importó una inadmisible renuncia a la verdad jurídica objetiva.
c) Omisión de análisis del dictamen de su perito de control (fs. 1018/1026): Siguiendo la misma línea de pensamiento, objeta que tampoco se haya ponderado suficiente el sólido dictamen pericial de su parte que arriba a una suma totalmente distinta a la concluida por el experto de oficio en el sub lite.-
II.3. Tercer motivo de agravio: «INEXISTENCIA DE PLUS PETICIÓN INEXCUSABLE» (fs. 1252 y ss): Como última censura –también vinculada al régimen causídico dispuesto- se cuestiona la decisión de haber calificado a su pretensión arancelaria como una «plus petición inexcusable». A su respecto se aduce que:-
a) La verdadera tasación del predio es casi 10 veces superior a la indicada por Britos: expresa que conforme surgiría de la prueba decisiva que se denunció omitida en el gravamen anterior, habría quedado demostrado el real valor del inmueble; lo que –per se- importaría la inaplicabilidad del último párrafo del art. 34 de la Ley 8226 que –reitera- sólo sería viable supletoriamente para el caso de que los valores económicos en disputa hubieran sido ínfimos.-
b) No puede serle imputada mala fe a su parte. Luego de resaltar que la mala fe constituiría condición inexcusable para sancionar la conducta arancelaria, afirma que difícilmente podría calificarse de tal modo su pretensión cuando ésta se sustentó en una valuación coincidente con la de otros dos peritos. Añade que aún cuando, hipotéticamente, se confirmara la «plus petición» de su pretensión (por considerarse acertadas las conclusiones del perito Britos y la aplicación del último párrafo del art. 34 de la Ley 8226) no existe fundamento ni razón alguna para agregarse el calificativo sancionatorio de «inexcusable».

III. Ingresando al tratamiento de los reproches casatorios que se acaban de sintetizar, y como precisión metodológica previa, resulta útil poner de resalto que el embate sometido a juzgamiento se proyecta en doble perspectiva.
Así, el primer agravio casatorio se dirige a cuestionar la regulación de honorarios efectuada en el sub lite. Más concretamente, a objetar la interpretación acordada a las normas arancelarias a las que se ha subsumido el presente incidente regulatorio.-
Las censuras expuestas en segundo y tercer lugar, en cambio, se orientan a rebatir lo decidido respecto de las costas generadas en este procedimiento incidental y, especialmente la «plus petición inexcusable» enrostrada al quejoso.-
Refiriendo tales dos segmentos a materias sustancialmente distintas, el recurso amerita un abordaje diferenciado de cada uno de ellos, faena a la cual a continuación me avoco.-

IV. CUESTIONAMIENTOS VINCULADOS A LA REGULACIÓN ARANCELARIA ACORDADA – PRIMER AGRAVIO CASATORIO:-
IV.1. Este Tribunal a partir de la causa «Chiggio Enrique Antonio c/ Guillermo R. Glaser Pognant y otro- Ordinario- Recurso de Revisión» (AI n° 190 del 02/04/96) ha dejado establecido que el recurso de casación fundado en el inc. 1° del art. 383 C.P.C., y por el que se cuestionan las regulaciones de honorarios de los profesionales del derecho, sólo admite como materia revisable los errores in procedendo o in cogitando, lo cual excluye la procedencia del recurso por el supuesto en la interpretación de normas de carácter sustancial, aún aquellas de esa naturaleza que integran la ley arancelaria; las que encontrarán la vía impugnativa adecuada en las hipótesis de los incs. 3° y 4° del artículo citado.
En esta senda, se ha precisado que las normas que condicionan la declaración de derechos subjetivos que el juez debe pronunciar, son sustanciales; las leyes procesales, en cambio, son aquellas que establecen la forma en que esos derechos deben ser invocados o declarados, cualquiera sea el cuerpo normativo del que formen parte.
IV.2. En función de tal tesitura, es posible anticipar que todos los deméritos que el impugnante le endilga al pronunciamiento recurrido -pese a la alegación de vicios formales- no importan sino la invocación de errores «in iudicando», que -como tales- no pueden controlarse en esta Sede por la vía articulada.-
Efectivamente, los gravámenes vertidos por el impugnante en los que se denuncia la errónea aplicación de normas arancelarias (arts. 96 y 34 in fine del C.A.) o la equivocada calificación jurídica de las actuaciones profesionales cuya regulación se procura en la especie, resultan extraños a la causal casatoria invocada, la que –insisto- se ciñe a controlar la regularidad formal de los pronunciamientos, pero no el acierto final.-
IV.3. En pos de justificar tal aserto, comienzo por destacar que ambos preceptos arancelarios (arts. 96 y 34 de la Ley 8226) son de –nítido- corte sustancial, en tanto no establecen la «forma» en que debe ejercerse el derecho invocado por el letrado, sino que tienen por objeto condicionar la declaración de los derechos subjetivos que el juez debe pronunciar al disponer cuáles son los parámetros para la cuantificación de los estipendios profesionales.
IV.4. Sentado ello, se patentiza que la pretensión de que se asigne al art. 96 de la Ley 8226 un diverso sentido y alcance, declarando que el mismo importa la aplicación rigurosa, lisa y llana de las «mismas» prescripciones establecidas para el «juicio ordinario», implica sólo una de las alternativas hermenéuticas posibles.-
Efectivamente, la solución propugnada por el quejoso es la que –en el mejor de los casos- derivaría de una interpretación literal o exegética de los términos de la normativa.-
Empero, los Tribunales de grado intervinientes han optado por un criterio interpretativo axiológico que impone una ponderación regida por los principios de analogía y equidad, conforme el cual el art. 96 de la Ley 8226 «establece la aplicación analógica de las normas contenidas en el cuerpo normativo para determinar los honorarios por las actuaciones en sede administrativa; no pudiendo interpretarse por la remisión efectuada a los ‘juicios ordinarios’ que cualquier actuación efectuada en sede administrativa merezca una regulación idéntica a la que le corresponde a un letrado por tramitación total y exitosa en juicio ordinario» (fs. 1113). En análoga línea de pensamiento se insiste en la alzada que lo establecido en el referido art. 96 «significa que el juzgador al momento de proceder a regular por la labor en sede administrativa, debe verificar si ésta última se corresponde con alguna similar a la que pueda rendirse en sede judicial (…) Cuando la ley dice ‘en la misma forma y bajo las mismas prescripciones…’ no trae aparejado una aplicación rigurosa…» (fs. 1241).
Desde esta perspectiva, la pretendida aplicación de un método interpretativo «literal» en sustitución del método «axiológico» y «analógico» utilizado por el órgano jurisdiccional de alzada, no se dirige a demostrar un vicio de índole formal, sino que –directamente- se orienta a poner de resalto la discrepancia con el criterio hermenéutico asumido en el fallo en crisis. Y en este punto, cabe destacar que –mal que le pese al recurrente- la apelación a una interpretación axiológica y analógica, se erige en un método viable y razonable para efectuar una hermenéutica jurídica legítima.
Por lo demás, no puedo dejar de destacar que la crítica bajo la lupa deviene inadmisible por resultar contraria a la pretensión formulada originariamente por el propio quejoso.
En efecto, al impetrar la demanda incidental, el propio letrado destacó que: «Hay que reconocer, empero, que la interpretación literal de la norma (art. 96) llevaría a considerar que todo procedimiento administrativo debería regularse como los juicios cuyo trámite es el disciplinado en el Capítulo I, del Título I del Libro Segundo (arts. 485 y ss.) del CPCC, es decir, como el juicio declarativo ordinario (…) Pero esta interpretación geométrica podría significar que la regulación por los trabajos en sede administrativa, sería, en algunos casos, superior a la correspondiente al trámite judicial. Las reglas de equidad obligan a determinar cuál es el procedimiento judicial más semejante a la gestión realizada ante la Administración» (fs. 2/2vta., Cpo, I, énfasis añadido).
De tal guisa, también la doctrina de los actos propios torna inadmisible la pretensión –ahora antagónica a la primigenia- de aplicar, literalmente, las reglas arancelarias vinculadas al juicio ordinario.-
IV.5. Lo dicho respecto de la interpretación que se procura acordar al art. 34 último párrafo de la Ley 8226 corre igual suerte que la objeción antes examinada.
Efectivamente, la pretensión de que la regulación por un «acto procesal» allí prevista sea sólo «supletoria», es el fruto de una reflexión absolutamente subjetiva y personal del quejoso que, de modo alguno, resulta única, exclusiva ni obligatoria.
Por el contrario, la hermenéutica asumida por la Cámara –según la cual- aquellas actuaciones administrativas que, por su envergadura y contenido jurídico, no puedan ser equiparadas a una demanda o su contestación deben ser calificadas de acto jurídico resulta razonable y –por tanto- irrevisable en esta Sede extraordinaria.
De hecho, no puedo dejar de destacar que la conclusión a la que ha arribado el Mérito en el punto encuentra sustento en autorizada doctrina de la cual da cuenta suficiente la cita efectuada en el fallo en crisis (fs. 1240vta.) y que no ha sido rebatida en esta instancia extraordinaria. Ello pone de manifiesto la opinabilidad y razonabilidad de la decisión asumida y –consecuentemente- la inexistencia de arbitrariedad normativa alguna en el punto.
IV.6. Igual suerte adversa corren las objeciones que, denunciando falta de fundamentación legal y arbitrariedad normativa, cuestionan la calificación jurídica de la actuación administrativa realizada por el incidentista como «tres actos procesales».
Tal como resulta de la reseña de gravámenes efectuada supra, en este sentido el abogado asegura que la Cámara habría contrariado el sistema arancelario vigente, asentado –a su juicio- sobre el contenido económico de la causa, y reservando –en su entendimiento- el art. 34 (último párrafo) sólo para los casos de procesos en los cuales el cálculo dé una suma inferior al gaje que dispone.
El disenso planteado en estos términos nuevamente se alza contra el desenlace jurídico asignado a la controversia por el órgano de juzgamiento, procurando que este Tibunal, más que examinar o controlar, intervenga en la calificación jurídica efectuada por la Cámara a quo y –mereced a ello- rectifique el resultado de mérito de la providencia de apelación.-
Repárese, en esta línea, que el Mérito dio sobradas razones para justificar por qué las actuaciones administrativas cuya regulación se pretende en la especie, sólo podían ser asimilables a un «acto procesal o comparendo».
Efectivamente, luego de explicitar las gestiones realizadas por el profesional incidentista indicó que las mismas no constituían ni una demanda ni su conteste, ni una preparación de vía ni un recurso administrativo. Así dijo que: «Se trata sencillamente de un escrito por el cual el Dr. B.I. se opone por ante la Unidad Ejecutora Ley 9150 que ciertos ocupantes puedan ser considerados poseedores» (fs. 1240). A ello añadió que: «esa participación tuvo escaso contenido jurídico (…) no se ofrece prueba» y «su triunfo es relativo» (fs. 1240vta.). En sustento de tal conclusión, incluso, se citó doctrina en sentido coincidente al propugnado (vide cita de fs. 1240vta. in fine).
Como motivo autónomo al recién extractado, acudiendo al argumento de reducción al absurdo, apuntó que «..de seguirse al pie de la letra el razonamiento expuesto por el apelante en su demanda (…) se podría caer en el absurdo de que la regulación de la tarea profesional por una actuación administrativa fuere superior a la estimación por la labor que se desarrollare en el proceso ordinario. Repárese que si el actor hubiere defendido a su ex mandante en el juicio posesorio que se le sigue a éste último, reitero todo un juicio y no un escrito, no se le fijaría la cantidad que aquí pretende» (fs. 1241).

Finalmente, y como tercer razón (también independiente de las dos anteriores) el órgano jurisdiccional de alzada sustentó su decisión en el hecho de que el apelante no demostró, en esa sede, que el análogo encuadre jurídico efectuado por el Tribunal inferior hubiera sido incorrecto. Sobre el tópico destacó que el recurrente se había limitado «a sostener que la sentenciante había aplicado erróneamente el art. 96 de la Ley arancelaria 8226. Mas, si no compartía que su escrito fuese asimilado a un acto procesal, debía convencer en esta instancia que podía considerarse como una demanda de un juicio de usucapión, o contestación de demanda; el éxito final obtenido, teniendo en cuenta, reitero, que las pruebas colectadas en esta causa refieren a un juicio posesorio impetrado en contra del fideicomiso demandado, hablan que aquel escrito de oposición (…) no tuvo la eficacia que el apelante le otorga» (fs. 1241/1241vta.).-
Los dos últimos fundamentos recién sintetizados fueron –por completo- ignorados por el recurrente, quien guardó silencio a su respecto. En efecto, no se ocupó el casacionista por alegar –ni mucho menos demostrar- cómo es que el resultado absurdo al que –en la inteligencia del a quo- llevaría su postura no es cierto ni posible. Tampoco explicitó de qué manera su apelación –contrariamente a lo decidido por el Mérito- sí había contenido una crítica idónea y razonable de los fundamentos dados por el juez de primer grado, logrando desvirtuar con ella la análoga calificación jurídica asignada a las actuaciones administrativas en la instancia apelada.
La orfandad impugnativa respecto de estas dos razones autónomas del fracaso de la apelación imponen el rechazo del gravamen casatorio bajo la lupa. Y es que, conforme al principio de trascendencia que rige las nulidades (y –por ende- también al recurso de casación), el acto sentencial no puede ser invalidado al subsistir incólumes e inatacados fundamentos que sustentan –per se- la conclusión de la controversia.
Sin perjuicio de ello, y sólo a mayor abundamiento, considero conveniente apuntar que, aún cuando hipotéticamente se soslayara el déficit recursivo antes apuntado, las críticas vertidas contra la calificación jurídica de «actos procesales» devienen inadmisibles. Ello así toda vez que –mal que le pese al quejoso- el Tribunal a quo sí ha brindado las razones suficientes a los fines de justificar lo resuelto.
En efecto, como se colige de la simple consulta del fallo en crisis, el Mérito resaltó que la actuación profesional administrativa había carecido de toda entidad jurídica toda vez que –diversamente a lo aseverado en la demanda incidental- no tenía ninguna trascendencia para impedir que el Estado otorgue patente de poseedores a los ocupantes, ni relevancia para sanear los títulos, ni potencialidad para evitar la promoción de juicios posesorios en contra del Fideicomiso (Vide considerando 12, fs. 1240vta.).
A ello añadió que las gestiones realizadas tuvieron una escasa envergadura y –prácticamente- un nulo contenido de derecho, habiendo requerido –sólo- un mínimo esfuerzo de parte del incidentista. En esta senda se resaltó que en dichas presentaciones «ni siquiera se cita un artículo, no se ofrece prueba» (fs. 1240 vta.). Adviértase –igualmente- que la decisión del a quo dictada en este sentido importó una confirmación de lo decidido por el juzgador inferior que –al respecto- había apuntado que las intervenciones del letrado en sede administrativa se habían limitado a «un simple escrito, en cada expediente, en el que plantea ‘oposición’ que no contiene postulación alguna que trasunte un análisis fáctico y jurídico de la situación posesoria aducida por el solicitante de la inscripción, o bien de la dominial alegada por él como oponente, ni se verificó tampoco instancia probatoria que amerite una estrategia defensiva adecuada a los fines de obtener reconocimiento de derecho alguno» (fs. 1137).-
En virtud de tales razones fue que se justificó la imposibilidad de equiparar las actuaciones a una contestación de demanda, y se motivó que sólo podían ser asimiladas a un comparendo o acto procesal.-
Lo explicitado evidencia que, con independencia de que tal tesitura pueda o no ser compartida en su acierto intrínseco por el quejoso, lo cierto es que la misma encuentra suficiente respaldo motivacional y constituye una derivación razonada del ordenamiento vigente y de las constancias de la causa. Por lo demás, ello pone de manifiesto que –nuevamente- la censura no se orienta a evidenciar un vicio de corte formal, sino a esgrimir la discrepancia con la valoración y calificación que ha efectuado el Tribunal de Grado de las actuaciones administrativas, actividad ésta que –como ya se dijo- deviene inmune al control del Tribunal casatorio.
IV.7. Finalmente, la denuncia de un presunto quebrantamiento del principio de no contradicción, resulta inaudible.
Para justificar tal aserto parece útil recordar –preliminarmente- que para que se incurra en violación del mentado principio lógico (que se enuncia como «ningún ente puede ser y no ser al mismo tiempo», y que -en el ámbito del razonamiento forense- se lo caracteriza sosteniendo que «no se puede afirmar y negar juntamente una misma cuestión de un mismo objeto»), se requiere –insoslayablemente- que, en un mismo discurso sentencial, existan dos juicios contrarios que recaigan sobre un mismo objeto.
Y bien, la lectura del fallo en crisis evidencia que las dos premisas que el casacionista censura como presuntamente contradictorias no han sido plasmadas en la resolución, sino que son el fruto de la interpretación subjetiva del quejoso.
En efecto, a la hora de cuantificar los estipendios profesionales el Tribunal a quo se ocupó por destacar que, por su escasa envergadura o trascendencia sobre los derechos sustanciales del cliente, así como por la carencia de un contenido estrictamente jurídico, la gestión administrativa cuya regulación se pretendía no podía ser equiparada a una demanda o a una contestación, sino que sólo podía ser asimilada a tres actos procesales en los términos del art. 34 de la Ley 8226. Conforme tal tenor, y a despecho de lo insistentemente aducido por el letrado, nada se dijo en orden a que la actuación «careciera de toda base económica» o que «no existiera una base para estimar los estipendios». Dicho de otro modo, habiéndose calificado las gestiones como actos procesales, y teniendo éstos una regulación de 4 jus predispuesta en el código arancelario, en ninguna oportunidad la Cámara se vio obligada a aludir a la existencia o no de una base económica diferente para fijar la regulación.
Tal temperamento, de ninguna manera contradice lo resuelto en el Considerando nº 28 (fs. 1242vta.) en orden a que –en el mejor de los casos- la base no sería la valuación del terreno sino el valor de «la posesión del terreno en la fracción que se impidió otorgar la patente a los poseedores» (fs. 1242vta.).
Y es que tal discurrir fue desarrollado sólo a los fines de ponderar si la estimación efectuada por el letrado al impetrar el incidente había constituido o no una «plus petición inexcusable».-
IV.8. En definitiva, aun cuando el recurrente intente persuadir acerca de que este segmento de su impugnación encuadraría en el motivo formal de casación (inc. 1° del art. 383 del C.P.C.C.), lo cierto es que toda la argumentación desarrollada gira en torno a su disenso con el criterio de la Cámara a-quo para merituar los hechos sometidos a juzgamiento e interpretar las normas arancelarias sustanciales a las que ha subsumido aquéllos (arts. 96, 34 y cc de la Ley 8226).-
En tales condiciones, este capítulo del embate deviene inadmisible, cuestión que así decido.-

V. CUESTIONAMIENTOS VINCULADOS A LA IMPOSICIÓN DE COSTAS POR «PLUS PETICIÓN INEXCUSABLE» – SEGUNDO Y TERCER AGRAVIO CASATORIO:
V.1. Desestimado el extremo del recurso que atañe al capítulo principal de la providencia de la Cámara, donde se decidió confirmar la regulación de honorarios que se debe practicar en favor del incidentista, corresponde abordar -a continuación- la parte de la impugnación encaminada a cuestionar la decisión accesoria emitida acerca de las costas devengadas en primera instancia en el incidente, las cuales le fueron impuestas al Dr. J. B. I. por haber incurrido en plus petición inexcusable.-
V.2. En tal tarea, comienzo, por recordar que constituye jurisprudencia inveterada de la Sala que las decisiones que adoptan los jueces ordinarios respecto de la cuestión accesoria de las costas no son en principio susceptibles de controlarse en casación, salvo –excepcionalmente- cuando descansen en fundamentos insuficientes, lógicamente defectuosos o claramente arbitrarios (Conf. entre muchas otras, TSJCba., Sala CyC, Ai nº 107/01; íb. 2/99).
V.3. En la resolución impugnada (donde se resuelve acerca de las costas de primera instancia impuestas al Dr. B. I. en un incidente de regulación de honorarios), mal que le pese al quejoso, no se configura ninguna de tales hipótesis de excepción, en tanto el a quo ha brindado razones suficientes para fundamentar por qué el letrado incidentista incurrió en un exceso de petición inexcusable.-
Efectivamente, la serena lectura del pronunciamiento bajo anatema da cuenta de que el Tribunal de Grado dirimió el punto en la convicción de que – tal como lo había decidido el juez de inferior instancia- el letrado incidentista había incurrido en un ejercicio irrazonable y abusivo, por cuanto el quantum de su pedido era ostensiblemente desproporcionado a la actividad desplegada, a su contenido jurídico y al éxito obtenido con la misma.-
Este temperamento se asentó sobre la base de diversos argumentos tales como: 1) Cuando se reclama en juicio un monto muy superior al necesario, se incurre en un supuesto de abuso del derecho; 2) El proceso judicial no puede ser empleado como un medio para obtener sumas dinerarias que importen un enriquecimiento ilícito o incausado; 3) El abogado reclamó –en concepto de honorarios- por dos escritos de oposición presentados en expedientes administrativos la irrazonable «cantidad de $ 764.735 por cada uno de ellos» (fs. 1243vta., la negrita me pertenece); 4) El valor estimado por el incidentista como base económica (valor del inmueble) ascendía –según sus dichos en el libelo inicial de la pretensión- a la suma de $ 10.196.475, sin embargo el perito oficial tasó la misma base (es decir el valor del bien raíz) «en la cantidad de $ 1.529.472,80» (fs. 1243vta.); 5) Los escritos de oposición, cuya regulación se pretende en estos obrados, no pueden –de ninguna manera- ser equiparados a una demanda o contestación en tanto contienen un «escaso contenido jurídico (…) ni siquiera cita un artículo, no ofrece prueba» (fs. 1240vta.) y 6) La actuación administrativa que se pretende regular tuvo un éxito o triunfo relativo, que quedaría evidenciado si se reparara en el juicio de despojo promovido con Robustiano E. Pereyra contra el Fideicomiso» (fs. 1240vta.).
El compendio efectuado resulta, por demás demostrativo de que el Tribunal de mérito ha explicado los motivos de su decisión. No se verifica, entonces, ni falta de motivación ni yerro que afecte la legalidad del pronunciamiento. Por el contrario, se advierte –con nitidez- que la fundamentación brindada para considerar la existencia de plus petición ha sido suficiente.
V.4. Sobre el tópico, parece – también – útil recordar que la imposición de costas como sanción prevista en el art. 107 de la Lp. 8226 (o su análogo art. 112 de la Ley 9459) exige, además de la diferencia entre lo pedido y lo obtenido o del mero hecho del vencimiento, la presencia de un particular elemento subjetivo en la conducta del letrado.
Efectivamente, es menester que se verifique un exceso ostensible en los límites que marca un regular ejercicio del derecho de defensa; se impone una «inconducta procesal» que sea reprochable al abogado a título de mala fe o ejerecicio abusivo de sus derechos.
En sentido concordante ha sostenido doctrina autorizada que «…las costas se imponen no en razón del principio objetivo del vencimiento, sino como consecuencia de la inconducta procesal, al punto de que se imponen no a la parte, sino a su letrado, al cual debe serle imputable la inconducta» (Ferrer, Adán L., «Código Arancelario para Abogados y Procuradores de la Provincia de Córdoba», Ed. Advocatus, 2000, pág. 235).
Así también lo ha expresado esta Sala en anteriores pronunciamientos señalando que «debe evidenciarse un especial esmero en poner de manifiesto la verificación del presupuesto de índole subjetiva exigido por la norma legal, o por lo menos, hacerse hincapié en que aquella conducta constituye base suficiente, por sus características o importancia, para presumir la presencia del mismo en el letrado» (conf., T.S.J., Sala Civil y Comercial in re: «Municipalidad de Córdoba c/ Coincar LTDA. – Rescisión de contrato – Ejecución de Sentencia (hoyquiebra) Incidente de regulación de honorarios del Perito Oficial Eduardo José Arnau – Recurso de Casación de Inconstitucionalidad», Auto Interlocutorio N° 26 del 15 de febrero de 2005).-
Sin embargo, como se dijo en el Considerando anterior de este pronunciamiento, la imposición de las costas por plus petición resuelta en primer grado, y confirmada el pronunciamiento recaído en la alzada, fincó no sólo en la diferencia numérica existente entre lo pedido y lo finalmente obtenido, sino también en la «inexcusabilidad» de tal exceso; es decir –también- fue avalada en el elemento subjetivo contemplado en la ley arancelaria.
En efecto, aunque quizás de un modo escueto, lo cierto es que juzgadores también aputnaron que se había incurrido en un «abuso del derecho» por haber tenido el letrado «plena conciencia» de lo irrazonable de su pretensión.-
Reconozco que la motivación sentencial vertida en este sentido fue sucinta y –práctivamente- limitada a copiar, casi textualmente, un artículo de doctrina intitulado «Pluspetición inexcusable», de Santiago Villagrán, publicado en LL 2007-C, 1158; de hecho, no citado en el fallo (habiéndose –incluso- omitido quitar la numeración de una cita al pie que no se terminó poniendo, vide indicación «(12)», al final del segundo párrafo de fs. 1244).-
Empero, una serena consulta de las constancias de la causa y su cotejo con el temperamento asumido por el a quo consolida la suficiencia ontológica y lógica de tal breve fundamentación (para ampliar tal consideración remito a las reflexiones desarrolladas a continuación en el Considerando V.6. de la presente resolución).-
Así las cosas, considero que la Cámara ha justificado suficientemente la imposición de los honorarios curiales al incidentista, ponderando tanto la diferencia numérica existente entre la regulación pretendida y la finalmente pronunciada (elemento objetivo), como la subjetividad del abogado con arreglo al tenor del art. 107 citado (o el equivalente art. 112 de la Ley 9459).-
V.5. No obsta a tal conclusión lo aducido en orden a que se habría omitido ponderar la pericia rendida en los autos caratulados: «GARCÍA RAÚL TOMÁS C/ LOZADA…», así como la pericia de control diligenciada en el sub lite, elementos en los cuales se habría arribado a un resultado totalmente distinto respecto del valor del inmueble.-
En esta senda, no debe olvidarse que la falta de consideración de un elemento probatorio sólo posee virtualidad para provocar la anulación del decisorio cuando, en el entorno de la motivación contenida en el fallo cuestionado, aparece con eficacia decisiva para la dilucidación de la causa, de modo tal que, de haber sido tomado en cuenta, hubiese justificado una decisión contraria a la adoptada.
Para apreciar la dirimencia de las pruebas omitidas, debe recurrirse al método de inclusión mental hipotética, tarea intelectiva que consiste en proyectar, mentalmente, la eventual incidencia que los medios convictivos prescindidos hubieran podido provocar sobre el razonamiento lógico seguido en el resolutorio.
En el sublite, la simple lectura del embate evidencia que el quejoso no ha satisfecho tal carga; lo que –per se- determina el fracaso del agravio.
Pero además, las probanzas a que hace referencia el casacionista, devienen –a las claras- intrascendentes, frente a la línea argumental desarrollada por el Tribunal de Grado que subsiste incólume con sustento en otras razones distintas a las del valor del bien raíz que se pretendía tomar como base regulatoria.-
Para demostrar el acierto de esa conclusión, basta con remitir a los motivos sentenciales antes compendiados;; particularmente a los vinculados a que la actuación administrativa que se pretendía regular tuvo un éxito o triunfo relativo y a los relacionados con que las presentaciones de oposición efectuadas por B. no pueden –de ninguna manera- ser equiparados a una demanda o contestación, en tanto contienen un escaso contenido jurídico, sin cita de artículo, ni ofrecimiento de prueba, y carente de toda relevancia para incidir en la relación posesoria o dominial del bien raíz.-
Tales dos razones, se erigen en bases causales -lo suficientemente sólidas- como para mantener –autónomamente- la decisión de imponer las costas por plus petición inexcusable al letrado incidentista. Ergo, no se atisba cuál sería la dirimencia anulatoria del dictamen del perito de control o de la pericia rendida en otro juicio, pues con independencia de cuál sea el valor que corresponda asignar al bien raíz, el imperium causídico se fundamentó en otros argumentos distintos e independientes a tal dato.-
Lo expuesto resulta más que suficiente para esclarecer la falta de dirimencia de la prueba presuntamente omitida en el razonamiento de la Inferior, pues la misma no podría adquirir aptitud alguna para provocar, por vía de hipótesis, una alteración del pronunciamiento emitido, lo que –como se anticipó- invalida formalmente la viabilidad del agravio extraordinario sobre el punto.
V.6. A todo lo antes expuesto, considero útil añadir que la decisión causídica en crisis luce –a mi juicio- ajustada a las constancias de la causa y coherente con los principios y valores que rigen el proceso civil y comercial.-
a. A los fines de lograr una mayor claridad argumental que justifique tal afirmación, considero de gran utilidad –preliminarmente- memorar los aspectos que se consideran relevantes del sub júdice:-
– El Abogado Juan B. I. era apoderado de Fideicomiso de Urbanización y Loteo «La Hornilla», habiéndosele otorgado facultades para la realización de trámites administrativos en representación del Fideicomiso (Escritura nº 57 del 04/06/07, fs. 24).-
– A raíz de la existencia de dos (2) pretensiones de inscripción de presuntos poseedores en la Unidad Ejecutoria de saneamiento de títulos sobre el terreno de propiedad del Fideicomiso (conforme Ley 9150), el letrado citado participó –como apoderado- de sendos expedientes administrativos, formulado dos (2) «oposiciones».
– Dichas «oposiciones», consistieron –única y exclusivamente- en meras presentaciones escritas (de no más de dos carillas) donde el incidentista se limitó a negar la pretensión de inscripción de los peticionantes y alegar y acompañar copia del título de propiedad de su poderdante (instrumentado en Escritura público) (Vide copias de fs. 17 y 29).
Por lo demás, la simple lectura de tales dos postulaciones patentiza que las mismas carecieron de todo contenido analítico (sea jurídico o fáctico) respecto de la situación posesoria de los solicitantes a los que se opuso el letrado.-
Igualmente, no se advierte en las aludidas presentaciones desarrollo argumental alguno tendiente a «fundamentar» (más allá de la indicación del título público) la situación dominial alegada por él como oponente. Finalmente, tampoco se verificó instancia probatoria, ni mucho menos alegatoria o recursiva. En ningún momento se configuró –si quiera- un proceso administrativo.
– A las dos oposiciones recién apuntadas, podría agregarse (como una tercera «actuación» del abogado incidentista), la concurrencia de B. a la conciliación ordenada en las actuaciones del Sr. Robustiano Eramo Pereyera, en la que se pone en conocimiento del mediador la denegatoria a la conciliación (Vide fs. 272/273). Aclaro que tal asistencia no se corrobora efectuada en el otro expediente administrativo nº 0535-078830/07.
– De los dos expedientes administrativos en los que participó B., sólo uno concluyó con un decreto de fecha 17/09/07 (fs. 277), no contando con finiquito –ni siquiera decretal- el otro trámite aludido.-
– Conforme la índole, télesis y régimen jurídico del aludido procedimiento administrativo por ante la Unidad Ejecutoria de saneamiento de títulos, la oposición o no del titular dominial frente al pedido de un presunto poseedor sólo puede tener un resultado vinculado –única y exclusivamente- con la posibilidad –o no- de inscripción en el denominado Registro de Poseedores de quien se dice poseedor.-
En efecto el Registro de Poseedores tiene, por única finalidad el relevamiento de la situación posesoria sobre los inmuebles urbanos, rurales y semi rurales, ubicados en el territorio provincial, la ejecución de tareas para determinar la situación de irregularidad o conflicto dominial y la búsqueda de antecedentes necesarios para solucionarlos.
Empero, tal trámite de inscripción y su oposición nada tienen que ver con la determinación judicial y definitiva de una relación posesoria o dominial del bien inmueble.
Tanto es así, que uno de los peticionantes de los trámites administrativos (Robustiano Pereyra) inició contra el Fideicomiso acción de despojo que tramitó por ante el Juzgado Civil y Comercial de la ciudad de Río Segundo (Vide autos: «PEREYRA ROBUSTIANO ERASMO C/JOSÉ WEISSBEIN – ACCIÓN DE DESPOJO», fs. 579/781).-
– A fs. 1/4 el Ab. J. B.I. inicia incidente regulatorio, solicitando se estimen sus honorarios profesionales por la actuación desplegada en sede administrativa (antes descripta). Como base regulatoria de tal desempeño solicita se tome el valor total del inmueble respecto del cual se había pedido inscripción en el Registro de Poseedores. Estima el valor de dicho bien raíz en la sideral suma de $ 10.196.475 (diez millones ciento noventa y seis mil cuatrocientos setenta y cinco pesos). Asimismo, pretende que –en virtud de lo normado por el art. 100 del Código Arancelario (que establece que las actuaciones en sede administrativa deben regularse «en la misma forma y bajo las prescripciones que los procesos ordinarios») y conforme una pretensa aplicación del principio de analogía- se aplique el art. 64 que regula las acciones posesorias. Efectuando los cálculos de acuerdo a tales parámetros, peticiona que la tarea profesional por cada uno de los dos procesos administrativos sea remunerada en una suma equivalente a «$764.735 (setecientos sesenta y cuatro mil setecientos treinta y cinco pesos) por cada uno de los expedientes administrativos» (fs. 3 vta., énfasis añadido). Es decir, un total de $ 1.529.470 (un millón quinientos veintinueve mil cuatrocientos setenta).
– La pericia oficial diligenciada en autos, fija un valor estimado de venta del inmueble en una importe máximo de $ 1.529.472,80 (un millón quinientos veintinueve mil cuatrocientos setenta y dos con ochenta centavos) (fs. 966). Es decir, más de seis (6) veces inferior al alegado por el letrado incidentista en su demanda.
– Por lo demás, ambos Tribunales de Mérito intervinientes, resuelven (en decisión que no logra conmoverse en esta Sede extraordinaria) que resulta absurdo y contrario a derecho pretender equiparar la actuación administrativa con la regulación arancelaria prevista para el juicio posesorio. Ello así, por en virtud de la escasa significación jurídica de la tarea efectuada por el letrado en sede administrativa (que no produjo efecto alguno en orden a la relación procesal), de la no vinculación con los procesos posesorios con los que se pretendió equiparar la actuación y de la no configuración de un verdadero proceso administrativo.-
– En su mérito, se concluye regulando tales labores como «tres actos procesales», a razón de cuatro jus cada uno. Lo que al 01/04/12 implicaría la suma de $ 1590,36 (un mil quinientos noventa con treinta y seis centavos) (a razón de $ 132,53 el valor del JUS).
– El simple cotejo numérico entre los honorarios demandados ($ 1.529.470) y los finalmente estimados en las dos instancias de mérito ($ 1590,36) patentiza la desmesura de la pretensión incidental.-
b. Las vicisitudes recién extractadas revelan que el actuar del profesional resultó –sin hesitación- reprochable a título de plus petición inexcusable.
Y es que, la pretensión de que sus actuaciones administrativas (carentes de absoluta complejidad y significación jurídica respecto del derecho dominial y posesorio de su mandante) fueran reguladas conforme los parámetros arancelarios previstos para las acciones posesorias, resultaba –francamente- insostenible e irrazonable. Ambas tareas no podía ser –desde ninguna perspectiva- equiparadas, y por tanto constituye un «exceso en el accionar» el haber peticionado que fueran asimiladas.-
Dicho de otro modo, el incidentista, precisamente por ser abogado, no podía desconocer la naturaleza y eficacia jurídica de los trabajos efectuadas por ante la «Unidad Ejecutora», ni ignorar que tal labor no podía –de ningún modo- ser analogada a la que se realiza en los juicios donde se procura definir y delimitar la relación posesoria sobre un bien raíz.-
La buena fe tampoco le permitía al letrado ignorar la magra importancia, la enjuta extensión y el escaso esmero profesional que le exigió la faena administrativa (consistente, insisto, en una simples presentación de dos carillas donde sólo se formula «oposición» y se acompaña título de propiedad del poderdante). Frente a ello, una mera ponderación prudencial (aún de un hombre común) ponía de manifiesto –de un modo patente- que la suma dineraria pretendida era absolutamente exorbitante, descabellada y desproporcionada con la labor cuya estimación se pretendía.-
c. La eximición de costas en el incidente regulatorio previstas en el art. 111 de la Ley 9459, se encuentra dispuesta para proteger y tutelar el derecho alimentario de los abogados a cobrar sus estipendios profesionales, agilizando y abaratando el procedimiento.-
Empero, conforme los principios de probidad y buena fe, tal beneficio debe ser ejercitado con prudencia y mesura. Si, en cambio se exceden los límites que marca el ejercicio regular de los derechos, el propio artículo citado prevé la imposición de costas como consecuencia de la inconducta procesal.-
Es que, no puede olvidarse que quien pide la regulación de honorarios es un técnico de la ley, y –tratándose de la mensuración de su propio trabajo- debe ser cuidadoso y prudente en el reclamo. Por lo demás, tampoco debe desatenderse la condición subjetiva de profesional de la abogacía y auxiliar de la justicia que detenta el incidentista.
Una solución contraria importaría consagrar un írrito abuso procesal así como alentar la promoción de aventuras judiciales irritantes en las que se reclamen sumar absurdas en conceptos de honorarios profesionales no adeudados y que ello no acarree ninguna consecuencia a quien actúe disvaliosamente.-
En el caso de marras, insisto, el obrar del letrado incidentista importó una utilización abusiva del proceso y del derecho de acceso a la jurisdicción, toda vez que demandó una suma dineraria ostensible y manifiestamente exorbitante y ajena a la labor por él desempeñada.
Por todo ello, voto por la negativa a la primera cuestión planteada.-
A LA PRIMERA CUESTIÓN PLANTEADA EL SEÑOR VOCAL DOCTOR ARMANDO SEGUNDO ANDRUET (h), DIJO:-
Adhiero a los fundamentos brindados por el Señor Vocal Dr. Carlos Francisco García Allocco. Por ello, compartiéndolos, voto en igual sentido a la primera cuestión planteada.-
A LA PRIMERA CUESTIÓN PLANTEADA EL SEÑOR VOCAL DOCTOR DOMINGO JUAN SESIN, DIJO:-
Comparto los fundamentos expuestos por el Señor Vocal del primer voto.-
Así voto.-
A LA SEGUNDA CUESTIÓN PLANTEADA EL SEÑOR VOCAL DOCTOR CARLOS FRANCISCO GARCIA ALLOCCO, DIJO.
En virtud de la respuesta afirmativa dada a la primera cuestión, corresponde:
I. Rechazar el recurso de casación deducido por el Dr. J.B.I.
II. No se imponen costas en esta Sede, atento a tratarse el presente de actuaciones tendientes a la determinación de honorarios profesionales (art. 112, 1° párr., C.A. vigente).
A LA SEGUNDA CUESTIÓN PLANTEADA EL SEÑOR VOCAL DOCTOR ARMANDO SEGUNDO ANDRUET (h), DIJO:-
Adhiero a la solución a que arriba el Señor Vocal del primer voto.
Así voto.-
A LA SEGUNDA CUESTIÓN PLANTEADA EL SEÑOR VOCAL DOCTOR DOMINGO JUAN SESIN, DIJO:-
Coincido con la respuesta proporcionada por el Sr. Vocal Dr. Carlos Francisco García Allocco, ya que el mismo expresa la solución correcta a la presente cuestión.
Por ello, voto en idéntico sentido.-
Por el resultado de los votos emitidos, previo acuerdo, el Tribunal Superior de Justicia, por intermedio de su Sala en lo Civil y Comercial,
RESUELVE:-
I. Rechazar el recurso de casación deducido por el Dr. J. B. I.
II. No se imponen costas en esta Sede extraordinaria, atento a tratarse el presente de actuaciones tendientes a la determinación de honorarios profesionales (art. 112, 1° párr., C.A. vigente).
Protocolícese e incorpórese copia. Fdo.: Andruet – García Allocco – Sesín

Ineficacia – Período de sospecha – Fideicomiso

062607/09 – «Chacras del Mar SA s/ quiebra» – CNCOM – SALA F – 12/07/2012

Buenos Aires, 12 de julio de 2012.-

Y Vistos:

1. Viene apelada la resolución de fs. 1348/59 que declaró la ineficacia de pleno derecho del «Fideicomiso Chacras del Mar» celebrado el 16/7/09 entre la fallida, Santiago de Jesús e Ignacio Palazuelos con apoyatura normativa del art. 118 inc. 1° de la Ley n° 24.522.-
En prieta síntesis, juzgó el a quo que el fideicomiso fue constituído durante el período de sospecha, a lo cual la disminución patrimonial que el negocio importó para la fallida (no contrabalanceada con las unidades prometidas) y la asunción de obligaciones que agravaron su estado de impotencia patrimonial -con claro perjuicio para los acreedores- permitían su encuadre dentro de la casuística del acto a título gratuito previsto por ley falimentaria.-

2. El fiduciario «sustituto» del mentado fideicomiso, mantuvo el recurso impetrado en fs. 1367 con el memorial de fs. 1371/82, al cual adhirió el Sr. de Jesús, quien se desempeñaba en tal carácter con anterioridad a su renuncia.-
Básicamente se agravió de la calificación del fideicomiso como acto gratuito. Explicitó que no es necesario que exista contraprestación para que el acto sea oneroso sino que basta con que las partes se hayan obligado en miras a una ventaja que obtendrán a cambio.-
Dijo que Chacras del Mar SA se desprendió de la titularidad registral del predio pero mantuvo la titularidad de otras dos parcelas, no vendidas, ni cedidas. Además, esgrimió que el fin tenido en miras al pergeñar el negocio consistió en que un tercero administrara y ejecutara las obras necesarias para que, luego de subdividir el terreno, la fallida pudiera recibir la propiedad del mismo inmueble pero en distintos lotes, lo que predicaba de su puesta en valor y descartaba la configuración de un acto gratuito.-
Aseveró que la creación del fideicomiso no generó mayores costos a la fallida puesto que las obligaciones escriturarias ya se encontraban a su cargo. Particularmente, especificó que los acreedores que obtuvieron la verificación de la obligación de escriturar serían tratados como beneficiarios en los términos que surgen del contrato fiduciario y los restantes se cobrarían con el producido de la venta de los lotes que permanezcan en cabeza de la fallida.-

3. La Sindicatura contestó la expresión de agravios en fs. 1393/1399; mientras que la Fiscal General actuante ante esta Cámara dictaminó en fs. 1414/18.-

4. El cuestionamiento atinente a la legitimación del apelante y la pregonada vulneración del derecho de defensa en juicio a partir del dictado de la resolución sin previa sustanciación, merecen abordarse de manera prioritaria pues constituyen una premisa lógica condicionante para el tratamiento del resto de los agravios vertidos.-
Frente a tal primario cometido, cobra virtualidad la promoción por parte del Sr. Ariel Rodriguez del incidente previsto por el art. 37 LCQ (v. fs. 1144) tendiente a revertir el temperamento adoptado en varios de los pronunciamientos verificatorios que no le reconocieron el carácter de fiduciario -o fiduciario sustituto- del «Fideicomiso Chacras del Mar» (v. gr. aps. n° 2 de fs. 884/92 y n° 45 de fs. 1024/29).-
Encontrándose dicho aspecto sometido a revisión judicial, a fin de garantizar el acceso al sistema impugnatorio de quien pregona tener interés legítimo al efecto y no conculcar definitivamente el derecho de defensa en juicio (art. 18 CN), habrá de habilitarse su ocurrencia a esta Alzada sin que ello implique adelantar opinión sobre tal particular temática, que será elucidada una vez que recaiga el pronunciamiento respectivo.-
En segundo término, carece de envergadura la crítica levantada sobre la falta de sustanciación previa ya que es la propia norma la que sienta que no deviene menester «acción o petición expresa» y/o disponer su tramitación (cfr. art. 118 LCQ; en igual sentido, CNCom. Sala E, 18/10/06, «Compañía Importadora de Aceros SA s/quiebra c/Banco Francés SA s/ordinario-revocatoria concursal»).-
Cabe descartar, entonces, la posibilidad de afectación al derecho constitucional de defensa, puesto que el principio de bilateralidad o contradictorio se preserva suficientemente en la vía impugnatoria que se abre luego de emitido el pronunciamiento: sea por vía de apelación o incidental (cfr., Heredia, Pablo D. Tratado exegético de Derecho Concursal, ed. Abaco, Bs. As., agosto 2005, t° 4, pág. 227; íd. Junyent Bas F.-Molina Sandoval Carlos A., Sistema de ineficacia concursal, Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2002, pág. 157).-

5. Zanjadas tales precisiones apriorísticas y antes de ingresar a lo que constituye el punto neurálgico del debate se impone reconocer el riguroso y atinado análisis que la cuestión ha merecido en la instancia de grado, secundado por un no menor y pormenorizado desgranamiento en sede fiscal. Los fundamentos allí plasmados, esencialmente compartidos por esta Sala, son per se suficientes para tornar endebles los pivotes argumentales del apelante, sin mengua de las consideraciones y salvedades que habrán de añadirse seguidamente.-
Ya que no ha existido controversia alguna sobre la época en que ha sido celebrado el «Fideicomiso Chacras del Mar», el nudo del asunto pasa por desentrañar si su constitución merece -o no- la calificación de un acto jurídico gratuito que lo coloca dentro de la casuística prevista por el art. 118:1 LCQ.-
Se aludió en el contrato de marras (v. copias en fs. 74/91) a la intención de los fiduciarios de desarrollar un emprendimiento urbanístico con destino a la construcción de viviendas unifamiliares y multifamiliares (v. ap. «A» Consid. Generales). Para ello, la fallida -en su condición de aportante del inmueble- tomaba a su exclusivo cargo y costo la indeclinable obligación de suministrar al fiduciario las sumas necesarias para llevar a cabo la subdivisión del predio sobre el cual se afinca la urbanización: una fracción de terreno identificada como parcela 40pp ubicada al sur de Mar de las Pampas, en la jurisdicción de Villa Gesell, Pcia. de Bs. As., posibilitándose de este modo la ulterior adjudicación de las unidades funcionales a los fiduciantes-beneficiarios o a sus cesionarios (v. Sección primera, letra «o», subacápites 1) y 3) del contrato en fs. 78; íd. III-2 letra «c» anteúltimo párrafo en fs. 82 vta).-
Para garantizar el cumplimiento del contrato se estableció una única garantía: Chacras del Mar SA no podría ceder los lotes 49 y 50 hasta la finalización de la subdivisión (v. ap. III-2 , letra «c» anteúltimo y último párrafos de la cláusula contractual, en fs. 82 vta).-
Ambos fiduciantes-beneficiarios (la fallida y el Sr. Palazuelos) asumirían el pago de las cuotas de mantenimiento, conservación del predio y la retribución mensual del fiduciario (US$ 1.500) previéndose el devengamiento de intereses para el caso de mora en el cumplimiento de tales obligaciones, e incluso, la posibilidad de resolución del contrato (v. aps. III.4 del contrato en fs. 83 vta./4; Sección primera, letra «o», subacápite 2) del contrato en fs. 78; Sección Tercera, III.4. punto c) en fs. 84 vta.).-
Ahora bien, en rigor, el carácter oneroso o no del fideicomiso, sobre todo en el sentido que aquí interesa, estará dado por la existencia o no de una contraprestación que ingrese efectivamente en el patrimonio del constituyente, económicamente equivalente al egreso de los bienes fideicomitidos (v. citas nota 346 en Heredia, op. cit. pág. 191).
La transmisión fiduciaria en sí, es un acto neutro en la terminología de Spota -ni oneroso, ni gratuito- ya que la transferencia se opera sin contraprestación alguna. Donde deberá bucearse esa nota de gratuidad que implique la revocabilidad del acto es en la esencia de la relación subyacente, vista no ya desde la gestión del fiduciario, sino desde el patrimonio del fiduciante y considerando el negocio contractual in totum, tanto como sus consecuencias (cfr. Busetto, Adalberto L., «El fideicomiso y las acciones revocatorias concursales», publicado en UNLP 2009-2010, 1/11/2010, 211; en igual sentido Graziabile, Darío J. «Insolvencia y fideicomiso», LL 2005-A, 1363; De Hoz, Marcelo «Contrato de fideicomiso e ineficacia sobreviviente», LL 2004-A,813).-
Es que desde la perspectiva de la quiebra del fiduciante, calificar como gratuito u oneroso el fideicomiso porque el fiduciario perciba o no una retribución es una simplificación que no resiste el análisis. La calificación requiere adentrarse en la realidad económica y en la proyección de las relaciones patrimoniales que dieron lugar o que se establecen a partir de la constitución del fideicomiso en cada caso concreto, habida cuenta de la complejidad a la que se puede llegar con esta especie contractual y los efectos que produce en las esferas patrimoniales de las partes. Concretamente, el contrato de fideicomiso, en sí mismo, podrá aparecer como gratuito y no obstante ello darse, entre los intervinientes o partes, una o más contrapartidas que denoten onerosidad o intercambio de bienes (cfr. Kiper C.M.-Lisoprawski S.V., Tratado de Fideicomiso, Lexis Nexis, Depalma, Bs. As., 2003, pág. 445).-
En concreto: la oponibilidad a los acreedores del fiduciante se dará por la existencia o no de una contraprestación equitativa a favor del constituyente que provenga de la ejecución del encargo fiduciario (Carregal, Mario. El fideicomiso, regulación jurídica y posibilidades prácticas, Universidad, Bs. As., 1982, pág. 139).-
En el contexto interpretativo que plantean los autores citados, resulta inequívoco para esta Sala que la constitución del fideicomiso ha importado para la fallida la asunción de las principales obligaciones contractuales -a la sazón de modo irrevocable, irrenunciable e intransferible- generándosele mayores desventajas patrimoniales a las hasta ese momento imperantes, sin que pueda avizorarse para su parte y como contrapartida de tal agravamiento de su compromiso económico un beneficio equivalente, siquiera futuro.-
Recuérdese que el desarrollo del proyecto inmobiliario fue iniciado por Chacras del Mar SA en el año 2004 y fue fondeándose progresivamente con los ingresos habidos por la comercialización de parcelas y departamentos (v. capítulo 2 y 5 del informe general del art. 39 LCQ en fs. 1107/1115). Según explicó la Sindicatura, para la época en que se celebró el fideicomiso ya se habían realizado -por venta o cesión- casi todas las unidades disponibles (v. insinuaciones de las obligaciones de escriturar en fs. 882/1078).-
Con lo cual, la potencial ventaja que para la fallida se derivaría de delegar en un tercero -el fiduciario- la administración y subdivisión del proyecto urbanístico, no se compadece con los mayores costos asumidos, cuya desatención, lejos de resultar inocua, agrava notoriamente el panorama llegando, incluso, a la posibilidad de perder las unidades que se le asignaron como fiduciario-beneficiario.-
Tal contingencia, por otra parte se presenta fácticamente posible -cuanto no ineludible- a partir de imposibilidad de la fallida de realizar pagos, consecuencia directa de su situación de desapoderamiento (arg. art. 107 LCQ) lo que aleja definitivamente la posibilidad de recibir los lotes subdivididos que podría luego adjudicar a cada tenedor de boleto para honrar las operaciones de venta celebradas a partir del 2004.-
Como puede apreciarse, el contrato lejos de asegurar la finalización de las tareas encaminadas a la escrituración de las parcelas vendidas, se presenta como un mecanismo por el cual la fallida no solo aporta sus bienes sino que asume obligaciones dinerarias que su ausencia de actividad comercial torna de difícil cumplimiento.-
Por otra parte, la ausencia de finalidad de lucro de la operatoria quedó expresamente reconocida en las cláusulas e) y f) de fs. 76/6 vta., catalogándose al negocio como un fideicomiso «de administración» por medio del cual se concedía al fiduciario la propiedad del predio para su administración y subdivisión (v. sección IV-1 en fs. 87), sin posibilidades de concretarse nuevas ventas.-
Así, resulta contrario al curso ordinario de las cosas (arg. arts. 901 CCiv.) que una empresa comercial se embarque en un negocio donde las obligaciones asumidas se presentan como notoriamente mucho más gravosas de las potenciales ventajas a obtener -vgr. delegación de la administración y subdivisión de los lotes-. Además, la posibilidad de recibir el inmueble subdividido sólo se presentaría en la medida en que pudiera sufragar el costo del parcelamiento, erogación ésta que se encontraba primigeniamente en cabeza de los adquirentes en la etapa en la cual Chacras del Mar SA. comercializó el emprendimiento.-
La señalada merma patrimonial es susceptible de causar perjuicio a los acreedores, quienes antes de la transferencia fiduciaria contaban con bienes líquidos o liquidables a corto o mediano plazo dentro de un patrimonio considerado como su prenda común y luego de la celebración del fideicomiso, tropiezan con un derecho personal en cabeza del fiduciante-deudor que lo reemplaza, a ser efectivizado en los tiempos y bajo las condiciones contractualmente pactadas, dentro de un patrimonio de afectación del cual ya no es titular (cfr. Carrica E.-Soler Osvaldo H., «El fideicomiso y el fraude», LL 2000-B, 1193).-
Valga señalar sobre este punto que el propio apelante, impugnó las insinuaciones de los tenedores de boleto en la oportunidad del art. 34 LCQ argumentando que la fallida no era la propietaria del inmueble y que por ende, tales operaciones no resultaban oponibles al fideicomiso.-
Pero aún cuando pudiera no compartirse esta visión, insistiéndose que nos encontramos frente a un contrato oneroso por la presencia de contraprestaciones en juego, su notoria desproporción y desequilibrio (cuya patencia ha quedado señalada con sobrado despliegue argumental en el dictamen fiscal) no imposibilita su encuadramiento dentro de los actos inoponibles del art. 118 inc. 1° LCQ (Grispo, Jorge Daniel Tratado sobre la ley de concursos y quiebras, ed. Ad Hoc, 1999, t. III, pág. 393).-
En este cauce, se ha sostenido que la simple existencia de obligaciones a cargo de ambas partes no transforma un acto «gratuito» en «oneroso»: debe indagarse la causa final del acto jurídico para interpretar si las partes han procurado -a la larga- proferir una liberalidad al otro polo relacional. La liberalidad, del tenor que fuera, es lo que signa el acto inoponible y no sólo la magnitud del beneficio de la contraparte (conf. Junyent Bas F.-Molina Sandoval C.A., Sistema de ineficacia concursal. La retroacción en la quiebra, Rubinzal Culzoni Editores, Santa Fe, 2002, pág. 180).-
Pues bien, el plexo de los elementos convictivos reseñados con anterioridad permiten concluir para otorgar semejante calificación de «liberalidad» a la conducta obligacional asumida por la fallida en el diseño negocial del contrato: una notable merma patrimonial en detrimentro de futuras y conjeturales ventajas, susceptibles de provocar perjuicio a sus acreedores.-

6. Corolario de lo expuesto y conteste con el consejo de la Sra. Fiscal General, se resuelve: desestimar el recurso deducido y confirmar íntegramente el pronunciamiento de fs. 1348/59 en cuanto declaró la ineficacia de pleno derecho en los términos de la LCQ: 118.1 del «Fideicomiso Chacras del Mar» constituído el 16/07/09 entre Chacras del Mar SA, Santiago de Jesús e Ignacio Palazuelos.-
Las costas de Alzada se impondrán al apelante, sustancialmente vencido (art. 68 y 69 CPCC).-

Notifíquese a las partes por cédula y a la Fiscal General en su público despacho.-

Con su resultado, devuélvase al juzgado de trámite.-

Fdo.:Alejandra N. Tevez, Juan Manuel Ojea Quintana, Rafael F. Barreiro
Ante mí: María Florencia Estevarena, Secretaria

>Fernanda Alejandra Arancibia y otros FIDEICOMISO DE GARANTIA

I) CONCEPTO DE FIDEICOMISO DE GARANTIA

Como primera aproximación, describimos al fideicomiso de garantía como el contrato mediante el cual el fiduciante transfiere la propiedad (fiduciaria) de uno o más bienes a un fiduciario con el fin de garantizar con ellos, o con su producido, el cumplimiento de ciertas obligaciones a cargo de aquél o de un tercero, designando como beneficiario al acreedor o a un tercero en cuyo favor, en caso de incumplimiento, se pagará la obligación garantizada, según lo previsto en la convención fiduciaria

http://www.colescba.org.ar/dbtw-wpd/revista/Textos/RN935-2000-doc-dodda_lozano.pdf

>Eloísa Baca Martínez María Victoria Gonzalía: Fideicomiso testamentario en el derecho argentino

SUMARIO

I. Introducción.

II. Principios que debe respetar el fideicomiso testamentario.

III. Registración del fideicomiso testamentario en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.

IV. Jurisprudencia comparada y argentina.

V. Las XVII Jornadas de Derecho Civil, Argentina, 1999.

VI. VII Jornada del Notariado Novel del Cono Sur.

VII. Conclusiones: El fideicomiso testamentario existirá cuando una persona (testadorfiduciante), transmita por testamento la propiedad fiduciaria de bienes determinados a otra (titular fiduciario), con el cargo de ejercerla en beneficio de quien se designa en el testamento (beneficiario) y de transmitirla al cumplimiento de un plazo o condición al mismo beneficiario o a otra persona (fideicomisario)

http://www.colescba.org.ar/dbtw-wpd/revista/Textos/RN950-2005-doc-baca.pdf

>Carolina Ormaechea: Diseño de negocio fiduciario Fideicomiso para garantizar la transferencia onerosa del paquete accionario de una sociedad anónima

Transcurridos más de diez años de vigencia de la ley 24.441, los negocios fiduciarios se han abierto camino. Para cada negocio posible existe un diseño de negocio fiduciario posible.

Dice la autora que esto reconoce una causa: el fideicomiso, en sentido amplio, no constituye en sí mismo un negocio, sino que un medio, una herramienta que permite la vehiculización de otro negocio.

Este concepto, reiterado por Carolina Ormaechea, en algunos seminarios, permite comprender que cada fideicomiso que se presente en un determinado modelo, y constituya la solución para un caso concreto; difícilmente será aplicable exactamente igual en negocio.

De allí, la primera advertencia de la autora al lector es que el modelo que suministra se adapte al negocio fiduciario, teniendo en cuenta sus particularidades.

http://www.colescba.org.ar/dbtw-wpd/revista/Textos/RN956-2007-typ-ormaechea.pdf