Sentencia definitiva de segunda instancia – firme

Tribunal emisor: Cámara de Apelaciones de Trelew, Sala A

Juez de primer voto: Dr. Marcelo J. López Mesa

Juez de segundo voto: Dr. Carlos D. Ferrari

Temas resueltos: Locación de obra: obligaciones de medios y de resultado. Responsabilidad del locador de obra frente al comitente. Vicios aparentes y vicios ocultos: caracterización. Plazo de caducidad por vicios ocultos: Plazo y cómputo. Invocación de oficio por el juez. Medidas para mejor proveer: alcance y finalidad.  .

— En la ciudad de Trelew, a los días 05 de marzo del año dos mil nueve se reúne la Sala «A» de la Cámara de Apelaciones, con la Presidencia del Dr. Carlos Dante Ferrari y presencia de los Sres. Jueces del Cuerpo Dres. Marcelo J. López Mesa y Carlos A. Velázquez, para celebrar acuerdo y dictar sentencia definitiva en los autos caratulados: «Galarza, S. Ruth c/ Rojas, P. I. s/ cumplimiento de contrato (sumario)» (Expte. Nº 62 – año: 2008) venidos en apelación. Los Sres. Magistrados resolvieron plantear las siguientes cuestiones: PRIMERA: ¿Se ajusta a derecho la sentencia apelada?, y SEGUNDA: ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar?, y expedirse en orden al sorteo practicado a fs. 204.-

— A LA PRIMERA CUESTIÓN, el Sr. Juez de Cámara Dr. Marcelo López Mesa, dijo: ——- Que a fs. 177/181vta. la Sra. Juez de grado falló esta causa, rechazando la demanda entablada por S. R. Galarza contra P. I. Rojas e imponiendo las costas a la actora, y regulando los honorarios de los profesionales intervinientes….-

— Que a fs. 189 la actora apela dicho decisorio, siendo concedido su recurso a fs. 190 y fundado a fs. 197/198vta.-

— Se agravia la actora apelante en primer lugar de que se haya rechazado la demanda de autos, por la alegada falta de recepción de la cartadocumento glosada en autos a fs. 11. Aduce que la demandada nunca negó la notificación de dicha carta. Alega también que resulta arbitrario que el juez haya denegado el ofrecimiento de prueba informativa al Correo Argentino para indagar sobre la recepción de la misma al tenerla por auténtica y luego haya rechazado la demanda por la falta de notificación de la pieza. Adujo también que si era esencial para la solución del pleito el juez tenía la obligación de producir per se esa prueba informativa en uso de los poderes asignados al juez por el art. 36 CPCyC. En segundo lugar cuestiona que la a quo haya rechazado la demanda por una causal defensiva no invocada por la contraria, como la caducidad del reclamo de los vicios ocultos dentro del plazo de sesenta días. Con pie en todo eso solicita la revocación de la sentencia apelada y el acogimiento de su reclamo, con costas a la contraria.-

— Que corrido traslado de dichos agravios a la contraria a fs. 202, los mismos no fueron contestados.-

— Que a fs. 205 esta Sala dictó su resolución interlocutoria Nro. 225/08 del 2/12/08, mediante la cual se dispuso librar oficio al Correo Argentino a efectos de que informe si la cartadocumento de fs. 11 fue recibida en su lugar de destino o no.—

— Se dijo allí que «esta causa fue resuelta en primera instancia sobre la base de una negativa ritual de recepción de una comunicación fehaciente (cfr. sentencia de fs. 180vta. anteúltimo párrafo). El ordenamiento procesal que nos rige tuvo y tiene como principios orientadores los tres siguientes: «1° Dotar a los jueces de mayores atribuciones en lo referente a la dirección y ordenación de las causas, de manera tal que el proceso, sin dejar de responder a las exigencias fundamentales del principio dispositivo, no se desarrolle como un juego de ficciones librado a la habilidad ocasional de los litigantes. 2° Reprimir con mayor severidad y eficacia los casos de inconducta procesal» (cfr. Exposición de Motivos Código Procesal Civil y Comercial. Ley 17454, Edit. Kraft, 8s. As., 1968, p. 4).-

— Siguió diciendo esta Sala en su interlocutoria Nro 225/08 que «en línea con estos objetivos se han concedido a los jueces facultades directivas del proceso, tendientes a que las ficciones que deban aplicarse sean las menores posibles y nunca cuando puedan ellas ser reemplazadas por la verdad material… Dado que la correcta resolución de esta causa implica fallarla no sobre la base de ficciones sino sobre hechos conducentes probados, establecer con certidumbre la notificación o rechazo de la misiva de fs. 11 implica una determinación esencial para llegar a la verdad jurídica objetiva en autos». –

— Recordó esta Sala en su interlocutoria Nro 225/08 que «En un agudo voto el maestro platense Gualberto Lucas SOSA escribió con acierto que «la función judicial no se agota en la letra de la ley con olvido de la efectiva y eficaz realización del derecho, pues la justicia es una virtud al servicio de la verdad y debe prevalecer sobre los excesos rituales» (Cám. CC 2a La Plata, Sala 1a, 21/11/91, «Maltagliati, José s/ Incidente de Red. de Falsedad», en juba sum. 8250465)». Y con pie en todo ello, previo a resolver y como medida para mejor proveer (art. 36, inc. 2° del C.P.C.C.), líbrese oficio al CORREO ARGENTINO a efectos de que informe si la carta documento glosada a fs. 11 fue recepcionada por el destinatario, en su caso, en que fecha, quien fue el firmante de la recepción y demás datos de interés. En caso contrario, para que informe si la comunicación no se realizó y cuál ha sido el motivo. Se requerirá asimismo, la remisión a esta Cámara de copia certificada de las constancias documentales relacionadas a dicha comunicación fehaciente y en el oficio a librar se adjuntará copia de la carta documento de fs. 11. –

— Esta interlocutoria dictada por la Sala respeta a tal punto los derechos de las partes y, fundamentalmente, su igualdad, que la prueba producida de oficio había sido solicitada temporáneamente por la actora y le había sido erróneamente denegada por la a quo a fs. 58vta. plasmando con ello un exceso ritual manifiesto. –

— Que dicho oficio fue emitido y diligenciado y a fs. 214 obra la respuesta al mismo por parte del Correo Argentino oficiado. Dicha respuesta, suscripta por el Sr. Antonio Horacio Flores, Jefe de la Sucursal Trelew del Correo oficial de la República Argentina SA, certifica que la cartadocumento glosada en autos a fs. 11 es auténtica en todas sus partes y que se encuentra registrada en el sistema de seguimiento postal del correo como entregada en domicilio del destinatario el día 9/3/05 a las 11,50 horas, firmando en esa oportunidad una persona cuya firma aclarada se lee WILIAMS».-

— Que ingresando al tratamiento de las cuestiones traídas a revisión de esta alzada, encuentro que solo dos de los argumentos utilizados en la expresión de agravios habrán de merecer tratamiento. –

— En primer lugar, debo tratar el agravio relativo al cuestionamiento sobre que la a quo haya rechazado la demanda por una causal defensiva no invocada por la contraria, como es en autos la caducidad del reclamo de los vicios ocultos dentro del plazo de sesenta días. –

— Debo decir a su respecto que es cierto que la accionada no ha introducido esa defensa en esa litis, pero la juez de grado no ha violado el principio de congruencia al tratar esta cuestión no introducida por las partes al proceso, dado que como sostuviera en un artículo de mi autoría (LÓPEZ MESA, Marcelo J., «Responsabilidad contractual y extracontractual en la construcción de obras», en «Revista de Derecho de Daños». T. 2004 – 2, pp. 222 y ss.) -en línea doctrinaria que comparte la doctrina nacional mayoritaria-, la denuncia de los vicios ocultos debe efectuarse por medio de una manifestación de voluntad recepticia, que debe notificarse al sujeto responsable y recién desde entonces produce sus efectos propios (TRIGO REPRESAS, Félix – LÓPEZ MESA, Marcelo J, «Tratado de la responsabilidad civil», Edit. La Ley, Buenos Aires, 2004, T. II, p. 604; CAZEAUX, Pedro N. – TRIGO REPRESAS, Félix A., «Derecho de las Obligaciones», Edit. Platense, La Plata, 1996, T. V, p. 674, Nº 3017).—————–

— Y agregué en dicho artículo –con amplias citas doctrinales- que el art. 1647bis C.C. fija para realizar esa denuncia un plazo de 60 días contados desde el descubrimiento del vicio, el cual constituye para nuestra doctrina mayoritaria un plazo de caducidad, que por lo tanto no se suspende ni se interrumpe y puede ser aplicado de oficio (LÓPEZ MESA, Marcelo J., «Responsabilidad contractual y extracontractual en la construcción de obras», en «Revista de Derecho de Daños». T. 2004 – 2, pp. 222 y ss.).- –

— Creo que un correcto análisis de la cuestión sub lite no puede soslayar que el plazo de sesenta días previsto por el art. 1647bis es un plazo de caducidad y no de prescripción. Y las diferencias esenciales entre ambos tipos de plazos no pueden ser hechas a un lado. Dichas diferencias son básicamente tres: 1) el plazo de caducidad, a diferencia del de prescripción, no se suspende, ni se interrumpe y puede ser aplicado de oficio (BORDA, Guillermo A., «La reforma del Código Civil de los contratos en particular (II)», en ED, T. 31, p. 1010, Nº 12-c); CAZEAUX-TRIGO REPRESAS, Derecho de las Obligaciones, cit., T. V, p. 675, Nº 3017; CIFUENTES, Santos – SAGARNA, Fernando A., «Código Civil comentado y anotado», La Ley, Bs. As., 2003, T. II, p. 498, T. II, p. 503; LÓPEZ DE ZAVALÍA, Fernando, «Teoría de los contratos», ZAVALÍA Editor, Buenos Aires, 1993, Tomo 4 Parte Especial (3), p. 292, Nº 2-B)-b) y p. 301, Nº 7; MOSSET ITURRASPE, Jorge, «Responsabilidad por daños», cit., T. II-A, p. 199, Nº 158; SPOTA, Tratado de locación de obra, cit., t. II, p. 129, Nº 273; TRIGO REPRESAS – LÓPEZ MESA, Tratado de la responsabilidad civil, cit., T. II, p. 605). –

— Es así que la falta de notificación recepticia al locador de la aparición de vicios ocultos dentro del plazo de sesenta días previsto por el art. 1647bis puede hacerse valer de oficio por el juez, con lo que no posee razón la apelante en este agravio, el que debe rechazarse.- –

— Claro que la aplicación de una norma tan terminante y el uso oficioso de poderes por parte del juez debió haber convencido a la magistrada a quo de que tales poderes y facultades sólo debían utilizarse cuando se hallase comprobada en la litis la falta de denuncia temporánea de los vicios y no ante una duda, como la que expresa en su sentencia sobre la notificación de la comunicación de fs. 11 y que la llevara a disponer de oficio el acogimiento de una defensa no invocada y al rechazo de la demanda. –

— Ha escapado a la consideración de la Sra. Juez de grado que el uso de poderes judiciales de oficio es incompatible con el sacrificio de la verdad real. Antes bien, tales poderes se alinean esencialmente con la obtención de la verdad y nunca con el silenciamiento de ella. Si la juez inferior deseaba ejercer activamente sus facultades, debió utilizar las que el art. 36 CPCyC le daba para disponer medidas para mejor proveer tendientes a la averiguación de la verdad real en autos sobre si la notificación fehaciente fue o no efectivamente realizada a la accionada. –

— No puede olvidarse que según centenaria doctrina de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, la misión judicial no se agota en la interpretación de la ley ya que los jueces, somos «servidores del derecho para la realización de la justicia» (CSJN, 5/12/89, causa E. 171. XXII. «Estado Nacional (PEN. -M del Interior – Pol. Fed. Arg.) c/ Rudaz, Martín Alejo y otra s/ nulidad de resolución».- –

— Soy de la opinión de que la falta de ejercicio de esta labor investigativa oficiosa –en casos como éste, en que la acreditación de la notificación o su falta decide esencialmente la suerte del litigio-, cierra el paso o proscribe la utilización posterior de facultades judiciales de oficio en perjuicio de una de las partes. La igualdad de las partes en el proceso quedaría severamente afectada en caso de admitirse lo contrario, pues si no se usan los poderes y facultades judiciales con que el juez cuenta para averiguar la verdad real o verdadera, menos se pueden utilizar ellos luego para acallar ésta o reemplazarla con ficciones. –

— Ello así, no comparto la sentencia de grado en absoluto. El proceder de la juez inferior no ha respetado la igualdad de las partes en el proceso al hacer valer una defensa no invocada, sin asegurarse que los hechos sobre los que pretendía asentar esa defensa eran verdaderos y no meramente ficcionales. –

— El maestro Jorge Edgardo Crespi, quien fuera mi juez en el Juzgado Civil 24 de La Plata siempre me inculcó –siguiendo la mejor tradición de la justicia de la Provincia de Buenos Aires, que a él le había sido transmitida a su vez por eminentes jueces y juristas (como Armando Ibarlucía, Axel Brenberg, Luis Bouzat, Carlos J. Colombo, Néstor Portas, Arturo Acuña Anzorena, etc, etc) que integraban en su tiempo la Suprema Corte provincial- que para utilizar los poderes oficiosos en perjuicio de una de las partes, los hechos sobre los que se basaba dicho ejercicio tenían que ser indudables. De otro modo, no se trataba de ejercer poderes judiciales de oficio, sino de sacrificar a una de las partes, al ejercerlos sobre una base fáctica incierta o –a lo sumo- conjeturada, lo que manifiestamente no procede convalidar. –

— En cuanto al agravio referente al cuestionamiento de la sentencia en punto a que si era esencial para la solución del pleito el juez tenía la obligación de producir per se esa prueba informativa en uso de los poderes asignados al juez por el art. 36 CPCyC., en parte ya ha sido analizado al tratar el anterior agravio. –

— Es más, debo decir que la a quo incurrió a fs. 58vta. en un ritualismo excesivo al denegar a la actora la prueba informativa que solicitara. Dicho yerro llevó luego al dictado de una sentencia equivocada, que esta Sala se ve en la necesidad de revocar para no convalidar una injusticia. –

— Vista la causa en su integridad advierto, en primer lugar, que la juez de grado debió haber admitido la prueba informativa al Correo Argentino solicitada por la actora. Al no haberlo dispuesto así, debió advertir al momento de sentenciar que su denegatoria había significado un yerro, el que debía enmendarse y podía rectificarse, justamente utilizando la herramienta que empleara esta Cámara en alzada, cual fue el dictado de una medida para mejor proveer, tendiente a disipar la incertidumbre de si la comunicación fehaciente había llegado a destino o no. –

— Ello así, no habiendo actuado de ese modo la a quo y plasmando la sentencia de grado un formalismo disfuncional e injusto, el decisorio debe ser revocado, privándosele de efectos en todas sus partes, incluidas la imposición de costas y las regulaciones de honorarios dispuestas en la instancia anterior, para posibilitar el dictado en esta instancia de una sentencia conforme a derecho. –

— Hecho a un lado el plazo de caducidad, debo decir que coincido con casi todo lo que expuso la juez de grado en el segmento inicial de su sentencia, en cuanto a que se halla probada una mala praxis en la construcción debatida en autos, la que es imputable a la accionada. Hasta que aplicó de oficio el plazo de caducidad en perjuicio de la actora, sin asegurarse que la cartadocumento no hubiera sido efectivamente recibida por la accionada, sus conceptos eran atinados y valederos. De allí en más fueron inaceptables, lo que lleva a la revocación de su decisorio. –

— Sea como sea, lo cierto es que la revocación del decisorio de grado me obliga a analizar la cuestión debatida en autos desde su inicio, como si no existiera sentencia de primera instancia, al proponer la revocación de ésta. –

— Comenzaré pues por reseñar lo acontecido en la causa. En ese rumbo, diré que a fs. 30/32 vta. Silvana Ruth G. por su propio derecho y con el patrocinio letrado de la Dra. Mirta H. A., promovió demanda contra Patricia Iris R. , reclamando el cumplimiento del contrato de locación de obra suscripto entre ambas, mediante la reparación por un tercero a su costa o que abone la suma de $ 9.963,63, sujeto a lo que resulte de la prueba a producirse, con más intereses y costas.- –

— Afirmó que con fecha 9/10/04 firmó con la accionada un contrato de locación de obra en cargando a ésta la realización de reformas en la vivienda de su propiedad, a cambio del pago de un precio. Relata que luego de haber transcurrido la ejecución de la obra con varios reclamos de disconformidad con los trabajos realizados, el 4/01/05 firmaron la entrega definitiva de la obra, cancelando todo importe adeudado. Sigue diciendo que al tiempo, advirtió que en los muros exteriores de la vivienda el material puesto se desprendía con mucha facilidad. Consultado el tema con personas idóneas, le indicaron que el producto colocado es un revestimiento denominado Iggam de composición cementicia, que no se condecía con el producto Ligantex o similar acordado en colocarse, según el anexo 1, tramo 2, último ítem del contrato en cuestión.—————–

— Afirma que ante tal situación, el 8/3/05 envió carta documento a la locadora, cuya copia acompaña, en la que le ponía en conocimiento de estas circunstancias y la intimaba a que le diera solución al problema y que el 12/4/05 mediante acta notarial No. 41 que adjunta, fue constatado el estado en que se encontraban los muros exteriores, consignándose el proceso que se realizó, los materiales empleados y el modo en que debió llevarse a cabo el trabajo a través de explicaciones técnicas dadas por el arquitecto Jorge Elías Lagarrigue, que fue convocado al efecto en esa oportunidad. Se puso en evidencia el desprendimiento producido en los muros exteriores; y se llevó a cabo una prueba con el material acordado -ligantex-, comprobándose que no se desprendía; y que además de no haberse utilizado dicho producto como se había convenido, tampoco se realizó el proceso adecuado y correcto de colocación, ya que los muros tenían un revestimiento anterior de vidrio.- –

— Aduce que los muros estaban revestidos por un compuesto de vidrio molido, motivo por el cual se pactó la colocación de un producto de origen plástico, que por su elasticidad y fácil adherencia como el ligantex o un revestimiento similar, aseguraría una buena terminación de dichas paredes, compromiso que no se cumplió por parte de la locadora pues, contrariamente a lo pactado, no preparó ésta o su personal los muros de manera adecuada y aplicó un producto -Iggam- que no fue el acordado, lo que provocó el desprendimiento del revestimiento de las superficies. Adjunta una fotocopia de una factura emitida por un comercio de la zona, donde consta la adquisición con fecha 3/12/04 del producto Iggam por parte de la demandada, en plena ejecución de las obras encomendadas, encontrándose impreso en forma manuscrita la dirección de su vivienda. –

— Prosiguió relatando que la Sra. R.  no cumplió con lo acordado al colocar un producto que no era el contratado, ni realizó el procedimiento de acuerdo a las reglas de su arte y oficio, por lo que solicita se haga lugar a la demanda, con costas.- —————- Corrido traslado de la demanda, a fs. 46/49 vta. se presentó Patricia Iris R.  por su propio derecho y con el patrocinio letrado del Dr. Emilio G. y contestó la demanda. –

— Negó diversos hechos alegados por su contraria, y afirmó que las obras realizadas se desarrollaron conforme a lo convenido en el contrato de locación de obra. Sostuvo que en él se estableció que los muros exteriores serían revestidos en material ligantex o similar con combinación de colores a especificar por la Dirección de obra. A su entender, dicha especificación se refería claramente al revestimiento con el cual se iban a tratar los muros exteriores, indicándose a modo de ejemplo sólo una marca del material del tipo. En el mercado de la construcción se encuentran productos para revestimientos de frentes de marca Ligantex y de marca Iggam. Ambos presentan una clara similitud y cumplen la misma función. Si bien en el contrato sólo se menciona una marca, se advierte que quedó pactada la posibilidad de aplicar otro revestimiento, manteniendo las mismas características y para la misma función. –

— Afirmó luego que la accionante efectuó diariamente su derecho a supervisión, lo que generó que conociera todos y cada uno de los detalles y motivase la celebración de un acta plasmada entre las partes del 20/12/04, anexo al contrato locativo de obra. Postula que la accionante supo en todo tiempo y momento los detalles de la obra en ejecución y también cuál era el producto a aplicar en el frente del inmueble. Afirma que le entregó en mano el comprobante de compra del material, escogiendo tanto éste como el color seleccionado. Por ello, no puede invocar desconocimiento alguno, porque hubo aceptación y recepción de la obra sin objeciones. –

— Aduce luego que en lo que hace a la facilidad del desprendimiento del material por el revestimiento que presentaba antiguamente la vivienda, ello no importa un vicio oculto, sino aparente, porque era de fácil comprobación frente al examen minucioso del estado de la cosa, que la accionante conoció por el control diario de la obra que efectuaba. En consecuencia, no puede reclamar nada por este concepto, dado que suscribió la recepción definitiva de la obra con fecha 4/1/05, quedando liberada así la locadora de dichos vicios. Solicita por tanto el rechazo de la demanda, con costas a la contraria. –

— De lo expuesto surge claro que la actora basó su postura en la existencia de una discordancia entre lo convenido y lo ejecutado, así como entre los materiales comprometidos y los que se utilizaron luego. La prueba presentada es técnica y se basa en una inspección de un arquitecto, formalizada en presencia de un escribano. –

— En cambio la accionada no ha presentado prueba técnica alguna, basando su defensa en tres afirmaciones apodícticas: 1) una interpretación muy particular y subjetiva de una cláusula del contrato que establece un determinado material a utilizar; 2) La convalidación o asentimiento de la actora con todo lo refaccionado y su conformidad derivada del silencio en sus visitas frecuentes a la obra y 3) el carácter aparente de los supuestos vicios, del que la demandada pretende extraer la consecuencia de su liberación de responsabilidad a partir de la entrega de la obra. –

— Los hechos a determinar entonces son, en primer lugar, si ha existido mala ejecución de los trabajos. Y, si ello se determinara, si se da alguna de las tres defensas esgrimidas por la accionada. –

— Para determinar estos extremos de hecho debe decirse primeramente que el contrato de fecha 9/10/04 obrante a fs. 3/9, que ambas partes reconocen –aunque difiriendo en su interpretación- unió a ambas partes de autos en una locación de obra, por la que la Sra. P. I. R. se obligó a realizar determinadas reformas en la vivienda de la accionante –las que detalla el anexo 1 de dicho contrato-, a cambio de un precio y estableciéndose un plazo de ejecución del mismo de sesenta días. –

— Entre otras obras a realizar se encuentra en el tramo 2: como obras exteriores, último punto «in fine» (fs. 4 vta.), «el tratamiento completo de muros exteriores en revestimiento plástico Ligantex o similar con combinación de colores a especificar por la dirección de obra». También surge del plano de fs. 8 suscripto por las partes, donde se menciona «terminación muros con revestimiento plástico para frentes tipo Revear, Ligantex o sim.».- –

— Dicha locatio operis se complementa con un anexo obrante a fs. 42, suscripto con fecha 20/12/04, que especifica las tareas que ya estaban finalizadas y las que faltaba concluir. –

— Cabe aclarar que a fs. 41/vta. obra el acta de entrega definitiva de la obra y cancelación del saldo del precio contractual, de fecha 4/1/05, donde se manifiesta que la accionante recibió la vivienda de plena conformidad y que la demandada percibió el precio acordado por las tareas convenidas, aclarando ambas que nada más tenían que reclamarse.- –

— Poco tiempo después -el 8 de marzo de 2005-, la actora remite a la accionada una comunicación fehaciente (vid. fs. 11) por medio de la cual comunica a la accionada que el revestimiento plástico contratado Ligantex fue sustituido por un material que no era similar, dado que contenía cemento y no se adhirió al revestimiento existente, desprendiéndose. Dicha comunicación fehaciente fue recepcionada en el domicilio de destino con fecha 9 de Marzo de 2005, conforme certifica el Correo Argentino a fs. 214, con lo que dicha comunicación ha llegado a la órbita de conocimiento de la accionada y posee plenos efectos en autos.- –

— La accionada ha ensayado tres defensas confusas en autos. La primera de ellas radica en que en el contrato al fijar la exigencia de la terminación de los muros exteriores «con revestimiento plástico para frentes tipo Revear, Ligantex o sim» esa cláusula se refería a una marca comercial y no a un tipo de producto y que ella estaba autorizada para cambiarlo. La defensa no es certera ni admisible. –

— Es que, la locadora de obra no parece haber reparado en que –aún teniendo su parte la libertad de determinar el cambio de materiales, admitiendo incluso la interpretación más laxa del contrato- aún así es responsable por los materiales que empleara, si éstos no fueran aptos para la función que debían cumplir. –

— Y está acreditado por prueba técnica concordante y no refutada, que el material empleado por la accionada, así como la técnica constructiva de que se valiera en el tratamiento de los muros externos de la obra contratada fue deficiente. –

— No puede soslayarse que las deficiencias de los materiales y/o de la técnica constructiva –porque un locador de obra que emplea materiales inadecuados para la obra realizada, patentiza deficiente técnica constructiva- surge acreditada en este caso por dos vías diferentes: 1) el acta notarial del 12/4/05 obrante a fs. 13/14 vta. en la que un arquitecto –el Arq. Lagarrigue- convocado por la actora verifica estos vicios de construcción, sin que dicha determinación fuera cuestionada al contestarse la demanda. En esa verificación, el arquitecto Lagarrige constató que el material anterior de los muros era de vidrio molido y que para cubrirlo se tendría que haber utilizado el material especificado en el contrato y haberse hecho un tratamiento sobre el revestimiento usando el material contratado, que fue sustituido por otro que no era de las características del acordado y no era el apropiado. Se aclaró en ese acta notarial que el material pactado estaba compuesto por resinas acrílicas con propiedad de adhesión sobre el vidrio, mientras que el sustituido tiene base cementicia, por lo que no se adhiere sobre vidrio, razón por la cual no permaneció adherido, produciéndose el desprendimiento de la superficie. Determina luego el arquitecto mencionado que el tratamiento efectuado para intentar aumentar la capacidad de adherencia de la superficie del muro fue el raspado del mismo, lo que constituye una solución inadecuada, dado que el vidrio sigue debajo e impide la adherencia del nuevo material. Afirma el experto que se debió haber picado y sacado el vidrio o aplicado el material acordado en el contrato. Verifica asimismo el arquitecto que incluso en donde no había vidrio molido debajo, se produjeron desprendimientos del revestimiento de la superficie. Y asevera luego que hizo la prueba de aplicar el producto «Ligantex 625-Revestimiento texturado» que era el contratado, para comprobar la adhesión, certificando que era el correcto y que no se desprendía al tocarlo. –

— Sobre los defectos constructivos denunciados por la actora, existen también en autos una serie de fotografías –obrantes en un sobre glosado entre fs. 17 y 26, que permiten apreciar los defectos y desprendimientos alegados por la actora, fotos y acta de constatación, sobre las que la parte demandada guardó silencio al contestar la demanda, debiéndosele tener por reconocidas, a mérito de lo dispuesto en el art. 356 inc. 1º in fine CPCyC. –

— De la prueba documental referida hasta allí –acta de constatación y fotos- que como dije no fue contradicha ni impugnada por la accionada, surge acreditado el empleo tanto de una técnica constructiva inadecuada puesta de manifiesto por su parte, al tratar las superficies con un simple raspado, tanto como el uso de un material inadecuado para la superficie en que debía aplicarse, a la cual no era apto para adherirse. Casi bastaría con esa prueba –a la que la accionada dio por buena al no impugnarla- para tener por acreditada la mala praxis constructiva imputable a la locadora, máxime cuando acreditados debidamente los vicios constructivos en este caso –fotografías y acta de constatación no impugnadas- se presume la culpa de la locadora de obra. –

— Ello así, dado que siendo las obligaciones de la locadora demandada de resultado y obligándose ésta por ende a entregar a la locataria un opus apto para el empleo al que se destina, el hecho de que dicha obra a escasos meses de su entrega evidencie vicios constructivos severos que se plasmen en la caída de revestimientos y otros graves defectos, hace tener por debidamente acreditada la responsabilidad de la locadora de obra. –

— Infinidad de jurisprudencia ha dejado sentado que las obligaciones del locador de obra, salvo pacto en contrario –no evidenciado en autos-, son de resultado (C. Nac. Civ., sala I, 16/4/96, «WYSZOGROD, José v. PERLMUTTER, Bernardo», en AbeledoPerrot online; Cám. CC 2ª La Plata, Sala 3ª, 24/9/96, «Fritz, Jorge Emilio c/ Construcciones Atlántica s/ Incumplimiento contractual. Daños y perjuicios», en Juba sum. B352529, etc.). En esta línea se ha juzgado agudamente que son obligaciones del locador de obra realizarla y entregarla. La obligación de entregar la cosa en la locación de obra configura una típica obligación de resultado y por ello, incumbe al deudor (locador de la obra) probar que la no entrega obedece a una causa extraña (Sup. Corte Just. Mendoza, sala 1ª, 14/2/90, «Ahorro Moto v. Spinello, Antonio J.», JA 1990-III-338).-

— Es claro que la obligación del locador debe ser relativa, requiriéndose un resultado a alcanzar con una diligencia ordinaria, es decir, con una habilidad y capacidad comunes -medias-, de modo tal que la norma general, en esta materia, es la mediocridad en la labor. La regla de oro en este punto es que el empresario está obligado a ejecutar la obra de tal modo que presente las cualidades prometidas y no esté afectada de vicios que hagan desaparecer su valor, o que la vuelvan inapropiada para el uso ordinario o establecido por el contrato (C. Nac. Civ., sala K, 03/09/1998 -MARTÍNEZ VILA, Elsa v. FOTI, Rubén s/ DAÑOS Y PERJUICIOS, en Abeledo Perrot online). –

— No se requiere del locador la realización de heroísmos, ni la entrega de calidades superlativas, sino simplemente del cumplimiento de lo pactado y de la realización de una obra aceptable, que cumpla la finalidad a la que se destinaba, obligación que no se ha cumplido en este caso. –

— Por otra parte, la presunción de responsabilidad del locador de obra por vicios constructivos evidenciados en obras destinadas a larga duración durante el plazo de garantía de la obra, supuesto en que se encuadra este caso, se asienta en lo que acontece según el curso natural y ordinario de las cosas, ya que cuando un inmueble destinado a larga duración padece la ruina, graves roturas o desprendimientos, antes de diez años de construido o refaccionado, ello obedece generalmente a que ha existido o un vicio constructivo o un vicio de los materiales empleados (CAZEAUX, Pedro N. – TRIGO REPRESAS, Félix A., «Derecho de las Obligaciones», Edit. Platense, La Plata, 1996, T. V, p. 680, Nº 3025; LÓPEZ MESA, Marcelo, «Responsabilidad contractual y extracontractual en la construcción de obras», en «Revista de Derecho de Daños», Edit. Rubinzal y Culzoni, t. 2004-1I, p. 253). –

— Es que, como el constructor asume una obligación de resultado, una vez acreditados severos vicios constructivos, la caída o el peligro de caída de toda o parte de la obra surge la responsabilidad del locador, salvo que éste a su vez demuestre que esa pérdida de estabilidad se debe a una causa extraña a los vicios del suelo, de los materiales o de construcción (cfr. CAZEAUX – TRIGO REPRESAS, «Derecho de las Obligaciones», cit., T. V, p. 681, Nº 3025; ALTERINI, Atilio A. en LLAMBÍAS – ALTERINI, Código Civil anotado, T. III-B, p. 420, Nº 8; SPOTA, Alberto G., «Tratado de locación de obra», 3ª ed., Bs. As., Ed. Depalma, 1976, T. II, pp. 219 y s., Nº 298 y pp. 231 y ss., Nº 303; CNCiv., Sala D, 19/6/90, «Gabor S.A. c. Tintorería Industrial Modelo S.A.», LL 1991-D-133 y ED 141-832), vicios todos que son imputables al constructor o locador de obra, en tanto no acredite la existencia de una causa ajena o extraña a su esfera de influencia, lo que no ha acreditado, ni lo ha intentado, la demandada de autos. –

— Ergo, con ello bastaría para sostener la responsabilidad de la locadora de obra aquí demandada, pero existe más prueba de sus diversos yerros constructivos. Similares vicios a los que constata el acta glosada a fs. 13/15 son también constatados por la perito dictaminante a fs. 146/147, quien luego de examinar el revestimiento existente en las paredes exteriores y el que se encuentra debajo llegó a estas conclusiones: 1) que el primero era de base cementicia con color; y el encontrado debajo es un compuesto de vidrio molido; 2) que el revestimiento de base cementicia colocado no posee las mismas características que el pactado que es a base de resinas sintéticas con agregados de áridos seleccionados, que lo hacen -además de texturado- plástico; 3) que el procedimiento para colocar el revestimiento plástico y que tenga buena adherencia, consiste en la necesaria limpieza total de la fachada, tanto del revoque existente como del anterior, luego se aplica una mano de base del revestimiento plástico y una vez que fraguó se debe colocar el revestimiento elegido; 4) que las diferencias de los revestimientos Iggam y Ligantex se centran en que el primero está compuesto por cemento blanco, minerales, pigmentos y aditivos químicos, recomendado para superficies planas como revoque grueso, fino, hormigón, fibrocemento, paredes pintadas al látex; mientras que el segundo es un revestimiento plástico a base de resinas sintéticas con agregados de cuarzo, logrando espesores y texturas distintos, pudiéndose aplicar sobre superficies imperfectas en buen estado, corrigiendo errores allí existentes».- –

— Es cierto que este dictamen fue impugnado por la parte demandada, incluso denunciando una supuesta indefensión de su parte, pero dicho cuestionamiento no puede prosperar. Es que, para condenarla a resarcir bastaba con la prueba documental no impugnada obrante en autos a fs. 13/15 y 17/26 y la presunción de culpa del locador de obra, por el incumplimiento o defectuoso cumplimiento de la obligación de resultado de entregar un opus apto para su destino que contrae al celebrar un contrato de locación de obra. –

— Si la accionada pretendía liberarse de responsabilidad, no era impugnando con argucias y excusas ímprobas las conclusiones a que arribara la perito como iba a lograrlo, sino afirmando su defensa sobre una base técnica sólida, que demostrara no sólo la equivocación de la experta en su informe, sino la existencia de una causa extraña a la órbita de actuación de la locadora de obra. No alcanza con menos para liberarse de una obligación de resultado, como la que asume el locador de obra. –

— De tal suerte para liberar a la accionada, la impugnación del informe debía contener fundamentos válidos y datos técnicos solventes y objetivos, suficientes para formar convicción en el juzgador sobre la extraneidad de las causas de la rotura y desprendimientos constatados en la propiedad sobre la que se desarrollara la obra. –

— Como la accionada no ha efectuado esta demostración y sus descargos son superficiales e inacogibles, adquieren firmeza y convictividad en la mente de este juzgador –e incluso de la de la anterior instancia, antes de aplicar de oficio y erróneamente el plazo de decadencia- (cfr. Fs. 178/180vta.). –

— En el caso que nos convoca, no se aprecia la demostración por parte de la demandada acerca de que las observaciones y determinaciones efectuadas por la perito –prácticamente idénticas a las constatadas por el arquitecto Lagarrigue en el acta notarial de fs. 13/15– han sido erróneas, incompletas o parciales, lo que llevaría a apartarse de ellas —

— La actora ha acreditado los vicios constructivos y los materiales inadecuados empleados y lo ha hecho con la necesaria seriedad técnica. La demandada no ha demostrado sus defensas y, además, las ha introducido en forma inviable y superficial.

— Ergo, debe tenerse por probado que el material contratado por las partes -consistente en un revestimiento plástico con propiedades adherentes muy efectivas- no fue el que se puso en las paredes exteriores de la obra, habiéndose colocado uno con base de cemento, que no era el adecuado para el tipo de revestimiento existente con base de vidrio y que provocó los desprendimientos. –

— Ello así, con facultad de cambiar los materiales en manos de la accionada o sin ella, lo cierto es que debe considerarse que la locadora ha empleado en la obra discutida en este caso materiales inadecuados y una deficiente técnica constructiva. Es que, hay mala calidad de los materiales cuando estos resultan inadecuados para el tipo de obra que se persigue (TRIGO REPRESAS – LÓPEZ MESA, Tratado de la responsabilidad civil, T. II, pp. 611/612; GARRIDO-ZAGO, Contratos civiles y comerciales, Edit. Universidad, Bs. As., t. II, pp. 360 y s., letra c) -3); CAZEAUX – TRIGO REPRESAS, Derecho de las Obligaciones, cit., T. V, p. 680, Nº 3024; LÓPEZ DE ZAVALÍA, Fernando, Teoría de los contratos, Edit. Zavalía, Bs. As., 1993, T. 4, p.276, Nº 5-c); SPOTA, Tratado de locación de obra, cit., T. II, p. 211, Nº 295-d). –

— En el caso que nos ocupa se evidencia un supuesto de vicio en los materiales empleados, al no ser idóneos los elegidos para el destino que debía dárseles, conforme acredita tanto la constatación notarial de fs. 13/15 como la pericia de fs. 146/ 147. Ergo, en esa situación, bien puede decirse, que quien opera con malos materiales se aparta de las reglas del arte e incurre igualmente en un vicio de construcción (en este sentido, cfr. LÓPEZ MESA, Marcelo, «Responsabilidad contractual y extracontractual en la construcción de obras», en «Revista de Derecho de Daños», Edit. Rubinzal y Culzoni, t. 2004-1I, p. 252; TRIGO REPRESAS – LÓPEZ MESA, Tratado de la responsabilidad civil, T. II, p. 612; CAZEAUX-TRIGO REPRESAS, Derecho de las Obligaciones, cit., T. V, p. 680, Nº 3024; LÓPEZ DE ZAVALÍA, Fernando, «Teoría de los contratos», Edit. Zavalía, Bs. As., 1993, T. 4, p. 176, Nº 5-c); CNCiv., Sala F, 29/4/91, «Consorcio Copropietario Avda. Libertador. Gral. San Martín c. Edificadora Libertador», LL 1992-B-27). –

— Es así que el primer argumento defensista cae por su propio peso: aún si se le acordase a la cláusula contractual que establecía los materiales a emplear la interpretación o el alcance que pretende la accionada, aún así ella sería responsable por la elección de materiales defectuosos en reemplazo de los adecuados a la obra realizada. La accionada no puede pretender liberarse de responsabilidad por esta simple excusa, inaceptable ante la falta de obtención del resultado comprometido –expresa o implícitamente- en una obligación de resultado como es la del locador de obra. –

— Tampoco gozará de acogida la segunda excusa absolutoria intentada: la presunta aceptación o conformidad de la comitente con el cambio de los materiales empleados y los trabajos hechos, que la accionada pretende hacer surgir de la concurrencia frecuente de la comitente a la obra. –

— Verdaderamente se trata de una defensa no solo no admisible sino ni siquiera alegable, por cuanto de admitirse ella no existirían más las obligaciones de resultado en cabeza del locador de obra, quien podría eximirse de responsabilidad probando simplemente que el comitente ha concurrido a la obra antes de la entrega. –

— El profesional constructor que se ha comprometido a un opus y, por ende, está obligado a obtener –y entregar- un resultado no puede revertir sobre el profano que ha contratado con él la determinación de la correcta técnica constructiva y de los adecuados materiales para la obra concreta realizada. Es más, aún si se probase que el comitente ha dado instrucciones al locador, éste tiene la obligación de verificar si la técnica constructiva que dichas órdenes implican es la correcta, pues no podrá excusar en ellas su responsabilidad . –

— Es lógico, el locador de obra no es un mandadero –sino un cocontratante- del comitente y responde ante éste de los vicios constructivos detectados. La verificación de la racionalidad y adecuación de las instrucciones del comitente es una obligación inexcusable del locador de obra quien, no podría luego excusar su responsabilidad, si aplicare una técnica constructiva inadecuada, con o sin sugerencias o instrucciones del comitente, pues el profesional constructor tiene el derecho y el deber de negarse a aplicar materiales inadecuados o técnicas deficientes en una obra que se le ha encargado realizar como locador de obra. –

— En palabras certeras, el Dr. San Martín en un voto suyo que liderara una decisión unánime de la SCBA sostuvo que «en la locación de obra, el locador es el único responsable de los resultados de la obra, no tiene subordinación jurídica con el dueño. En suma, dirige las tareas sobre las que el locatario sólo tiene un poder de contralor final, de modo de verificar si el resultado es o no el querido, y si bien es cierto que podría tolerarse alguna colaboración por parte de este último, no cabría admitir una participación de tal magnitud que convirtiese al locador en simple auxiliar (SCBA, 5/11/91, «Goncharuk, Julio c/ Roca, Luis s/ Cumplimiento de contrato y rendición de cuentas», en LL 1992-D, 302, DJBA 143, 9 y AyS 1991-IV-29).-

— Ergo la actora, como comitente profana, no pudo relevar con su concurrencia a la obra –aún diaria- a la locadora de obra de sus responsabilidades en la determinación de los materiales empleados y de la técnica constructiva adecuada. Lo contrario implicaría el dislate de que el profesional se subordine al profano en cuanto a la determinación de los materiales y la técnica que la obra requiere. –

— Una cosa es la determinación de colores, acabados, relieves, etc,, aspectos en los cuales las predilecciones personales del comitente deben ser consideradas; otra, muy diferente, es lo atinente a la buena técnica constructiva y los materiales adecuados al trabajo, temas en que el comitente es profano –por lo general y en este caso en particular- y no puede exonerarse el locador alegando la conformidad del comitente con el empleo de materiales inadecuados o una técnica constructiva deficiente. –

— Ergo, la segunda causal excusatoria invocada cede por propia ausencia de gravitación en este caso. –

— La tercera excusa absolutaria empleada por la accionada es el carácter aparente de los vicios denunciados por la actora, aspecto que insumirá algunas consideraciones previas para ser abordado. —

— Debe analizarse liminarmente, entonces, la recepción de la obra por parte del comitente, así como su naturaleza y efectos. –

— Cabe decir en ese rumbo que el artículo 1647bis del C.Civil introducido por ley 17.711 dispone que: «Recibida la obra, el empresario quedará libre por los vicios aparentes, y no podrá luego oponérsele la falta de conformidad del trabajo con lo estipulado. Este principio no regirá cuando la diferencia no pudo ser advertida en el momento de la entrega, o los defectos eran ocultos. En este caso, tendrá el dueño sesenta días para denunciarlos a partir de su descubrimiento». ––

— De tal modo, a tenor de esta norma, la entrega de la obra al comitente constituye un acto trascendente, que porta importantes efectos en esta materia. La recepción de la obra es un acto no formal, que puede ser expreso o tácito, y que se cumple con la manifestación de voluntad del comitente de aceptar la entrega de la obra, abonando comúnmente en ese acto el saldo de precio (MOLINA, Inés Elena, «Responsabilidad de los profesionales de la construcción por ruina», Ábaco, Bs. As., 1988, p. 80). –

— La recepción por el comitente de la obra puede manifestarse en forma tácita, resultando de hechos del comitente que necesariamente impliquen la voluntad de aceptar la obra, como serían, por ejemplo, la toma de posesión de la obra o su utilización por el dueño (Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, Secc. 4ª, 11/6/93, ponente: Sr. Muñoz Jiménez, La Llei, t. 1993-2, p. 636). –

— Según enseña mi maestro, el Profesor Philippe LE TOURNEAU, la recepción de la obra por el comitente es un acto unilateral, pues la voluntad del comitente es dueña y señora de ese acto, aun cuando éste tenga luego efectos bilaterales (LE TOURNEAU, Philippe, «Droit de la responsabilité et des contrats», Dalloz, París, 2004, p. 821, Nº 4519). Sin embargo, en este caso el acto de recepción se ha «bilateralizado» por su instrumentación conjunta por escrito emitida por las partes y como declaración común a ambas.———————————————————————————————————–

— En segundo lugar, cabe aclarar que la recepción de la obra es un acto único e indivisible, es decir, es un acto cuyos efectos no pueden pretender enmendarse luego, a través de actos formales de voluntad contraria a la declarada en la recepción (LE TOURNEAU, Philippe, «Droit de la responsabilité et des contrats», cit., p. 821, Nº 4520). Al igual que ocurre con el pago aceptado sin reservas, que produce efectos liberatorios ipso facto (art. 624 C.C.), la recepción de una obra sin reserva alguna, libera sin más de responsabilidad al constructor por vicios aparentes, no pudiendo el comitente recipiendario pretender revertir los efectos de ese acto, manifestando posteriormente una voluntad contraria (LÓPEZ MESA, Marcelo, «Responsabilidad contractual y extracontractual en la construcción de obras», en «Revista de Derecho de Daños», Edit. Rubinzal y Culzoni, t. 2004-1I, p. 226). –

— Como dije, en el caso que nos ocupa, la recepción de la obra fue documentada por escrito mediante un acta de entrega, obrante en autos a fs. 41/vta. –

— La accionada entiende que dicho acto implicó la renuncia de la actora a reclamar cualquier vicio, al sostener que los alegados por ella son vicios aparentes. El acta contiene en su parte final una manifestación de que ambas partes reconocen que nada se adeudan y que no tienen nada más que reclamarse con motivo de la locación de obra. –

— Si bien la accionada no ha esgrimido esa supuesta renuncia, con el objeto de disipar cualquier duda, debo decir que esa renuncia o manifestación es inválida para eximir de responsabilidad a la locadora de vicios que no sean los aparentes. Ello porque respecto de los vicios ocultos sería una renuncia anticipada, nula de nulidad manifiesta, al ser contraria a normas de orden público (arts. 953 y 1647 bis C.C). –

— De tal forma, si no obstante la prohibición legal las partes hubiesen introducido en el contrato o en el acta de entrega de la obra una cláusula de dispensa de este tipo, la misma sería nula -doctrina de los arts. 18, 21, 502, 530, 953, 1044, 1167 y concordantes del Cód. Civil-. –

— Es que la razón de ser de esta nulidad estriba en que una dispensa contractual de esta clase sería notoriamente contraria a la seguridad pública, e importaría liberar al locador de obligaciones profesionales que se fundan en razones de orden público, con lo cual se estaría allanando además el camino para cumplir desaprensivamente su cometido, lo que implicaría un franco proceder antisocial (cfr. TRIGO REPRESAS – LÓPEZ MESA, Tratado de la responsabilidad civil, T. II, p. 617; BORDA, La reforma de Código Civil, los contratos en particular (II), cit., en ED 31-1010, Nº 11; CAZEAUX -TRIGO REPRESAS, Derecho de las Obligaciones, cit., T. V, p. 685, Nº 3031; SPOTA, Tratado de locación de obra, cit., T. II, pp. 218 y s., Nº 298). –

— Y no es válida dicha renuncia, sea que se inserte en el contrato o en el acta de entrega de la obra, pues como resolviera el Tribunal Supremo de España, el escrito de recepción, firmado por el comitente con ocasión de terminarse las obras por el constructor, no entraña renuncia a las posibles acciones derivadas del art. 1591 CC –equiparable mutatis mutandis a nuestro 1647 bis-, por lo que no se está  en presencia de una obligación extinguida (Trib. Supremo de España, Sala 1ª, 9/6/89, ponente: Sr. Marina Martínez-Pardo, LA LEY (Esp.), t. 1990-1, p. 181). –

— De tal modo, siendo nula la constancia de renuncia a reclamaciones futuras, la recepción de la cosa instrumentada a fs. 41/vta. liberó al constructor demandado en autos de la responsabilidad por los vicios aparentes, por lo que el consentimiento sin reservas a la recepción de la cosa no permite un planteo postrero por el incumplimiento de la obligación del locador de obra de construir de acuerdo a las reglas del arte, a la que ya se ha prestado conformidad. –

— El acto de recepción de la obra constituye un acto de efectos instantáneos que consuma en el momento de la entrega de la cosa o de la suscripción de un instrumento privado, la liberación de responsabilidad del constructor por vicios aparentes (Trbunal Supremo de España, Sala 1ª, 29/11/91, ponente: Sr. Fernández-Cid de Temes, LA LEY (Esp.), t. 1992-2, p. 759 (14448-R); ídem, 12/7/94, ponente: Sr. Ortega Torres, Archivo LL, t. 1994, Nº 912; en igual sentido, Audiencia Provincial de Tarragona, Secc. 2ª, 17/3/92, ponente: Sr. Andreu Domingo, La Llei, t. 1992-1, p. 581). Pero dicho acto carece de todo efecto sobre los vicios ocultos. –

— Como indicara ese agudo jurista tucumano de grato recuerdo, el maestro Fernando LÓPEZ DE ZAVALÍA, «la recepción libera al contratista por lo aparente», ya que «lo oculto queda sujeto a un régimen de denuncia, caducidad y prescripción» (LÓPEZ DE ZAVALÍA, Teoría de los contratos, cit., T. 4, p. 292, Nº 2-B)-b). –

— De tal suerte, la recepción de la obra no significa que el dueño otorgue al locador carta de pago y «bill» de indemnidad por los vicios o defectos que el transcurso del tiempo ponga en evidencia y que comprometan su solidez o existencia, pues sólo cubre los defectos aparentes, pero la responsabilidad del locador subsiste por los vicios ocultos que exceden la medida de las imperfecciones corrientes y causan la ruina o deterioro total o parcial de la cosa (CNCom., Sala A, 11/2/97, «Bona Dea S.R.L. c. Lew Hnos. S.A.», LL 1997-F, 234 y DJ 1998-1-651). –

— Esencial resulta, entonces, distinguir los vicios aparentes de los vicios ocultos; hecho ello, deberá encuadrarse el caso de autos en una u otra categoría, con las consecuencias jurídicas que le correspondan. –

— Para la mayoría de nuestra doctrina los vicios aparentes son aquellos fácilmente advertibles, comprobables o reconocibles por un profano, mediante una verificación diligente (TRIGO REPRESAS – LÓPEZ MESA, Tratado de la responsabilidad civil, cit., T. II, p. 603; CAZEAUX-TRIGO REPRESAS, Derecho de las Obligaciones, cit., T. V, p. 673, Nº 3015; GARRIDO, Roque – ANDORNO, Luis O., Reformas al Código Civil… Ley 17.711 comentada, Bs. As., Víctor P. de Zavalía, 1968, T. I, p. 203; LÓPEZ DE ZAVALÍA, Teoría de los contratos, cit., T. 4, pp. 291 y s., Nº 2; LLAMBÍAS- ALTERINI, Código civil anotado, cit., t. III-B, p. 430, Nº 15; PASCUAL, Adolfo Luis, El contrato de locación de obra en la Ley 17.711, en «Exámen y crítica de la reforma del Código Civil», La Plata, Platense, 1974, T. III, p. 253, Nº 2). –

— La jurisprudencia en un caso se valió de una sintética fórmula y tuvo por vicios aparentes, a los de fácil comprobación (CNCom., Sala A, 13/10/80, «Vigo, Ariel c. Machurón, S.A., Norberto N.», ED 92-325). Y, con gran precisión, en otro fallo se dispuso que vicios aparentes de la obra son aquellos que se pueden descubrir con la diligencia ordinaria, de acuerdo con las reglas del «arbitrium boni viri»; se dijo también allí que los vicios ocultos no son susceptibles de ser puestos de relieve, con el apuntado examen diligente, minucioso y prolijo (SCBA, 14/6/79, «Mace, Soc. en Com. por Accs. c. Gómez, Destrade, Carlos y otro», DJBA 117-427). –

— Para la consideración del carácter oculto o aparente del vicio debe prescindirse de un determinado y concreto adquirente, tomando en consideración la imagen del adquirente medio, y considera lógicamente la cosa de que se trata y la práctica seguida en la vida de los negocios con referencia a las operaciones que sobre ella se verifican. Así, sólo si existe complejidad técnica de la cosa es necesario el asesoramiento de peritos. –

— Es claro que para que un vicio sea aparente, él debe haberse manifestado al momento de la recepción de la obra pues, por concepto, lo no evidenciado al momento de la recepción nunca puede ser aparente, a los efectos de la catalogación de un vicio. Sería tanto como sostener la apariencia de lo oculto, lo que conceptualmente no puede aceptarse. –

— Y ¿qué son vicios ocultos? La respuesta es simple: Vicios ocultos son los que pueden pasar inadvertidos pese a una verificación de la obra, apareciendo generalmente con el tiempo y el uso de la cosa; asimismo existen ciertos defectos que pueden no ser perceptibles hasta un momento distinto al de la recepción, tal como ocurre con la falta de aislación térmica que tuviera la propiedad, que si se inspecciona en primavera u otoño, podría no notarse al inspeccionarla (Cfr. Audiencia Provincial de Barcelona, Sec. 11ª, 8/3/01, rec. 1366/1998, ponente: Sr.Herrando Millán, en sist. Inform. El Derecho (Esp.), caso 2001/6725). –

— En otro caso se dijo que vicios ocultos son los que no pueden ser advertidos en la entrega, ya sea porque su descubrimiento exige un estudio técnico, o porque aún no habían alcanzado una exteriorización nítida susceptible de comprobarse por medios habituales (Cám. CC Rosario, Sala I, 15/8/80, «Etarco, S.R.L. c. Pinasco, L. F.», Zeus 980-21-161). –

— En el caso que nos ocupa, no se ha probado que el desprendimiento de los revestimientos fuera advertible al momento de la recepción. Es más, así como se pusieron de resalto otras deficiencias en el acta de entrega de fs. 41, se hubieran documentado éstas, de haberse sido perceptibles, por lo que debe entenderse que el desprendimiento de las superficies se produjo después de la entrega, no siendo advertible al momento de ésta. –

— Y no es sostenible que la comitente debiera efectuar comprobaciones de los materiales utilizados, por ejemplo, picando la pared para descubrir lo colocado debajo. En esta línea, la justicia española resolvió que constituyen vicios ocultos los defectos de impermeabilización del piso, es decir, la falta de aislación de la carpeta; se dijo que ello era de imposible descubrimiento una vez finalizada la obra, pues para su constatación hubiera sido necesario, levantar el revestimiento del piso y la carpeta de cemento, rehaciendo en definitiva la obra de impermeabilización, lo que no cabía exigir al dueño de la obra, debiendo considerarse el defecto de impermeabilización un vicio oculto (Audiencia Provincial de Cantabria, sec. 1ª, 16/3/00, sent. Nº 164/2000, ponente: Sr. Hoz de la Escalera, en sist. Inform. El Derecho (Esp.), caso 2000/23211). –

— Entiendo que lo propio cabe decidir aquí, debiendo encuadrarse el supuesto de los vicios denunciados en autos dentro de la categoría de vicios ocultos, con lo que al ser éstos denunciados temporáneamente por comunicación fehaciente glosada a fs. 11, su reclamo debe juzgarse acogible en autos, contrariamente a lo originalmente dispuesto por la a quo. –

— En autos no cabe otra solución que encuadrar los desprendimientos de revestimientos denunciados por la actora en la categoría de los vicios ocultos. Es que tanto sustancial como procesalmente deben ser tenidos en esa categoría, conforme se verá. –

— En cuanto a lo procesal, directamente no ha sido debatido en autos que los vicios que la actora denunciara por cartadocumento se han evidenciado luego de la entrega de la obra, con lo que conceptualmente no puede encuadrarse en la categoría de vicios aparentes. Es que, a fs. 30 la actora afirmó que al poco tiempo de la entrega de la obra se evidenció en los muros exteriores de la vivienda que el material colocado se desprende con facilidad (punto II –Hechos-, fs. 30). –

— Esa afirmación no fue puntual e idóneamente negada por la accionada, quien a fs. 46/49vta. da una versión fáctica distinta, sostiene que la actora debió estar en conocimiento de los vicios por haber concurrido diariamente a la obra, pero no contradice que los desprendimientos se hayan evidenciado después de la entrega, con lo que esa aseveración ha quedado reconocida y no requiere prueba específica en este caso. –

— Y, lógicamente, si los desprendimientos y vicios alegados por la actora se evidenciaron luego de la entrega (4/1/05), como la comunicación fehaciente remitida a la accionada denunciando los vicios es de fecha 8/3/05, la única conclusión posible es que los vicios deben categorizarse como ocultos, al no ser advertibles en el acto de la entrega y que ellos fueron denunciados dentro del plazo que establece el art. 1647bis C.C. –

— Y sustancialmente la posición sostenida por la accionada sobre el carácter aparente del vicio es indefendible, pues ello hubiera exigido un nivel de diligencia en la inspección que excede lo que es exigible a una persona profana, normalmente diligente. Ello así, no me parece dudoso que en autos, sea por no haber sido contradicho que los vicios se manifestaron luego de la entrega o por su conceptualización sustancial como ocultos, los vicios denunciados en autos por la actora son vicios ocultos. –

— La denuncia del vicio oculto debe efectuarse por medio de una manifestación de voluntad recepticia, que debe notificarse al sujeto responsable y recién desde entonces produce sus efectos propios (art. 1647bis in fine); la norma referida fija además para realizar esa denuncia un plazo de 60 días contados desde el descubrimiento del vicio, requisito que se ha cumplido en autos cabalmente, conforme atesta la comunicación fehaciente de fs. 11 y la constancia de recepción de fs. 214. –

— Efectuada en término la denuncia, el dueño de la obra está en condiciones de promover demanda, sea por eliminación de los vicios o por daños y perjuicios, o ambas conjuntamente (LÓPEZ MESA, Marcelo, «Responsabilidad contractual y extracontractual en la construcción de obras», en «Revista de Derecho de Daños», Edit. Rubinzal y Culzoni, t. 2004-1I, p. 236). –

— Como está sobradamente –y hasta reconocida por la falta de impugnación de la prueba documental agregada entre fs. 13 y 26- probada en autos la existencia de defectos o vicios constructivos serios y la actora ha denunciado en tiempo tales vicios y ellos deben conceptualizarse como vicios ocultos, soy de la opinión que en autos el reclamo contenido en la demanda estaba expedito al momento de demandar, no siendo sustentable jurídicamente la sentencia de grado, motivo por el cual propongo su revocación in totum. –

— Los fundamentos anteriormente expuestos convencen de que el fallo de grado no se ajusta a derecho no constituyendo derivación razonada del derecho vigente, de acuerdo a las circunstancias comprobadas de la causa, lo que lleva a revocar el fallo de fs. 177/181vta.—————————————————————————————————–

— De acuerdo a las constancias de autos procede hacer lugar a la demanda de cumplimiento de contrato promovida en autos por Silvana Ruth G. contra Patricia Iris R. , condenando a esta última a abonar a la actora la suma de pesos trece mil ($ 13.000), que fuera determinado como el costo de las reparaciones que deben hacerse en el inmueble objeto de autos, conforme fueran dichas reparaciones estimadas por la perito actuante de oficio, a fs. 147, en determinación que según mi sana crítica y de acuerdo al tipo de labores y su extensión no hallo desproporcionada ni excesiva y que no ha sido contradicha por ninguna otra determinación existente en la causa. –

— No es óbice para determinar tal resarcimiento que la actora haya reclamado un monto menor en la demanda, pues claramente lo supeditó a lo que en más o en menos resulte de la prueba a producirse en autos, la que ha arrojado un resultado mayor al estimado por la parte liminarmente.———————————————————————

— A tal monto de capital deberán agregarse sus intereses respectivos, los que se liquidarán desde la constitución en mora producida el día 9 de Marzo de 2005 –fecha de notificación del requerimiento fehaciente glosado en autos a fs. 11- (cfr. respuesta al oficio librado al Correo Argentino, obrante a fs. 214) y hasta el día del efectivo e íntegro pago del capital adeudado, liquidados conforme la tasa aplicada por el Banco del Chubut S.A. durante idénticos períodos en sus operaciones ordinarias de descuento. La aplicación de la tasa utilizada por el Banco del Chubut S. A. en sus operaciones de descuento, se emplea por haber sido reiteradamente considerada por esta Sala la más adecuada para indemnizar el daño moratorio sufrido por el acreedor, en tanto expresa mejor el costo por el uso del dinero ajeno imperante en el mercado, al que presumiblemente hubo de recurrir para suplir mediante créditos -habiendo pagado ya, por ende, intereses liquidados a un tipo de interés activo- la indisponibilidad de su capital propio que su deudor no le satisfizo temporáneamente (arts. 16, 505 inc. 3º, 508, 519, 622 Cód. Civ. y 565 Cód. de Com.; esta Sala, sentencia del 1/2/08, in re «SOSA, Aldo Rodrigo c/ LUGO, Gustavo Adolfo y/o q. rte. resp. de SELIMA S.A. s/ dif. de haberes e indem. de ley» (Expte. N° 22.461 – año: 2007) entre numerosas otras).———

— Por imperio de lo dispuesto por el art. 279 C.P.C.C. deben adecuarse a esta nueva decisión la condena en costas pronunciada y los honorarios regulados en el grado precedente. En tal situación procede dejar sin efecto tanto la imposición de costas como las regulaciones de honorarios dispuestas en la instancia anterior.—————————–

— En cuanto a las costas, habiendo sido derrotada en su totalidad la accionada, corresponde en base al principio objetivo de la derrota, imponer las costas de ambas instancias a la demandada, que ha sido vencida (art. 68 CPCyC), lo que así propongo al acuerdo.- –

— En cuanto a los honorarios regulados en la instancia anterior, ellos deben ser dejados sin efecto, para proceder a una nueva regulación, conforme al nuevo resultado del pleito (art. 47 segundo párrafo, Ley 2200). En tal situación, corresponde regular aquí los honorarios correspondientes a la instancia anterior, los que habrán de aplicarse al monto del proceso que se establezca en etapa de ejecución de sentencia, en las siguientes sumas: para la Dra. Mirta A. -letrada patrocinante de la actora- un 17 % del monto del proceso; para los Dres. Emilio G. y Diego G. F. –letrado apoderado de la accionada y su patrocinante- en conjunto un 14 % de dicho monto y para la perito Mónica Iguri, la suma de pesos un mil ($ 1000). Tales estipendios se corresponden con la trascendencia, mérito y extensión de las respectivas labores profesionales cumplidas en la instancia anterior, así como al resultado obtenido por ellas (arts. 6, 7, 9, 10, 19, 37, 39 y 47, Ley 2200, modif. por ley 4335).-

— En cuanto a los honorarios de Alzada, propongo al acuerdo regular los correspondientes a la Dra. Mirta A. -patrocinante de la actora- en un treinta y cinco por ciento de los que le sean determinados como estipendios de primera instancia (art. 14 in fine, Ley 2200), de acuerdo al coeficiente explicitado en el párrafo anterior en su favor.-

— Por las razones expuestas hasta aquí, a la primera cuestión, VOTO POR LA NEGATIVA.-

— A ESTA MISMA CUESTIÓN, el Dr. Ferrari expresó: –

— I. El Dr. López Mesa ha efectuado ya una adecuada síntesis de los antecedentes fácticos que informan el caso y de los fundamentos sustanciales del decisorio apelado, como así también de los motivos de agravio expuestos por la recurrente. En consecuencia, hallándose satisfechas las exigencias rituales en esta materia (arts. 163, inc. 3° y 164, C.P.C.C.; art. 76, Ley N° 69) abordaré directamente el tratamiento de los planteos traídos a conocimiento y decisión del Cuerpo.-

— II. La primera lectura del fallo apelado provoca cierta perplejidad, por cuanto la sentenciante dedicó largas y minuciosas consideraciones acerca de las deficiencias comprobadas en la ejecución de la obra contratada, analizando las verificaciones que surgían del acta notarial de constatación glosada a fs. 13/14 y del dictamen pericial producido a fs. 146/147, para concluir, en síntesis, que la actora había logrado acreditar que «el material contratado -consistente en un revestimiento plástico- no fue el que se puso en las paredes exteriores de la obra, habiéndose colocado uno con base de cemento, que no era el adecuado para el tipo de revestimiento con base de vidrio» (conf. fallo, fs. 179 vta.). Abordó luego la defensa de la demandada referida a la recepción de conformidad que surgía del acta de entrega definitiva de la obra (fs. 41/vta.), señalando que la misma no era eficaz ni implicó un renuncia tácita para hacer valer las acciones derivadas de una ejecución viciosa, ya que los vicios constatados no eran aparentes sino ocultos (conf. fallo, fs. 180/vta.).-

— Se presentaban así, en principio, todas las condiciones para la procedencia de la pretensión incoada.-

— Sin embargo, tras este detenido análisis de los hechos y la prueba acerca de la existencia de vicios ocultos, a renglón seguido la juzgadora ingresó en la consideración de una defensa que, dicho sea de paso, no había sido opuesta por la demandada, consistente en el transcurso del plazo de caducidad del art. 1647 bis in fine, C. Civil. En este cometido, la señora jueza hizo mérito de la carta documento dirigida por la actora a la demandada y de la negativa de recepción efectuada por esta última al responder a la demanda. Aludió de inmediato al déficit probatorio de la actora acerca de este último hecho, y teniendo en cuenta que no se había probado que dicha comunicación hubiera entrado en la esfera de conocimiento de la demandada, concluyó en definitiva que debía rechazarse la demanda por haber sido interpuesta cuando ya habían caducado las acciones emanadas de la norma apuntada (conf. fallo, fs. 180 vta.).-

— Hecha esta breve reseña debo decir que, a mi criterio, el método de abordaje empleado en el fallo es cuanto menos objetable desde el punto de vista sistemático. Cierto es que la caducidad de esta acción, por tratarse de un instituto de orden público, puede ser decidida aun de modo oficioso por el tribunal (conf. Pascual, Adolfo L., «El contrato de locación de obra en la ley 17.711» – en «Examen y crítica de la reforma del Código Civil», Coord. por A.M. Morello y N.L.Portas – pág. 261 – Ed. Platense, 1974; id. Llambías, J.J. – «Tratado…» – Parte General, t. II – 2149 – id. Spota, A. G., «Tratado…», t. I, pág. 6712 – Depalma, 1959; entre otros). Ahora bien: si la a quo había decidido considerar ex officio dicha defensa, lo que hubiera correspondido como primer tópico, según un prius lógico, era verificar en primer término si la acción se hallaba expedita, y en caso de arribar a la conclusión negativa -como ocurrió en la especie- no hubiera tenido objeto expedirse entonces acerca del fondo del litigio, que ante tal comprobación se convertía por tanto en una cuestión abstracta, de aquellas sobre las que los jueces no deben pronunciarse, por haberse convertido en inoficiosa (conf. C.S.J.N. – 05/08/1993 -«Bodegas y Viñedos Chacras de Coria S.C.A. c/ Estado Nacional s/ inconstitucionalidad – daños y perjuicios» – elDial – AA3FE3; id. C.S.J.N. – 27/06/2002 – «Impsat S.A. c/ Estado Nacional -M° de Economía y O.S.P.- s/ amparo – ley 16986-» – doctrina de Fallos: 318:2438 y muchos otros – elDial – AA120F).-

— En otras palabras, si a la postre cabía arribar a la conclusión de que no había acción disponible, el pronunciamiento enderezado a analizar y juzgar previamente acerca de la existencia incumplimiento contractual se exhibe, en tal postura, como un visible dispendio jurisdiccional.-

— III. Ahora bien: a fin de no incurrir en la misma falencia que acabo de señalar, habré de juzgar en primer término si la decisión que dio fundamento al rechazo de la demanda es ajustada a derecho, y sólo en caso de arribar a un juicio negativo sobre dicho aspecto, procederá ingresar luego en el examen de la cuestión de fondo planteada.-

— IV. En mi opinión, cuando la a quo resolvió denegar la prueba informativa subsidiaria sobre la base de que la demandada no había desconocido «la autenticidad de los instrumentos acompañados por la actora» (ver auto de fs. 58/vta.), no advirtió que esa decisión preliminar cargaba de parcialidad el platillo de la balanza a favor de la demandada para un futuro examen de caducidad de la acción, cuya suerte dependía del temporáneo y efectivo ejercicio de la denuncia prevista en el art. 1647 bis del Código Civil. No se me escapa el error de la actora al ofrecer el subsidiario libramiento de oficio a Correo Argentino para el caso de que la pieza postal «fuera desconocida» (fs. 32), omitiendo referirse asimismo al hecho de su recepción. Ahora bien: concluida la etapa probatoria, si durante el estudio de la causa previo a dictar sentencia la juzgadora estimó que debía juzgar de oficio una defensa no opuesta, visto que la actora había acompañado copia fehaciente de la pieza impuesta en el correo (fs. 10/11), el deber de mantener la igualdad de las partes establecido en el art. 34 inc. 5°, apart. c, C.P.C.C., indicaba la necesidad de comprobar, también de oficio, si dicha comunicación había llegado o no a destino dentro del plazo legal. No puede aquí perderse de vista que la actora había exteriorizado su voluntad de probar que había cumplido con la denuncia de los vicios descubiertos a través de una carta documentada, indicando de este modo que estaba en su ánimo demostrar el cumplimiento de dicho recaudo extrajudicial. En este contexto, una correcta inteligencia de la normativa procesal determina que los deberes y facultades de los jueces deben procurar balancearse siempre en sentido equitativo, respetando por una parte la igualdad de las partes en el juicio (art. 34, inc. 5°, apartado «c», C.P.C.C.), y ejercitando las facultades ordenatorias e instructorias de manera de asegurar el derecho de defensa de las partes (art. 36, inc. 2°, «in fine», mismo código), obligaciones ambas de raigambre constitucional (arts. 14 y 18, Constitución Nacional).—– El dictado de la medida para mejor proveer de fs. 205/vta. en esta alzada no hizo, pues, sino balancear la situación planteada, al procurar el esclarecimiento de la verdad respecto de la suerte corrida por la denuncia cursada por la actora que, como puede observarse, fue debidamente notificada en el domicilio de la demandada el día 09/03/2005, demostrando la temporaneidad de la comunicación efectuada, conforme al plazo establecido en el art. 1647 bis C.Civil.-

— De todo ello se desprende, en suma, que el rechazo de la pretensión con base en que la acción se hallaba caduca no se ajustó a derecho, por lo que corresponde abordar entonces la cuestión de fondo a fin de determinar si debe prosperar o no el reclamo de cumplimiento contractual basado en la existencia de vicios ocultos.-

— V. Como es sabido, el contrato de locación de obra importa ciertas obligaciones esenciales para las partes: ejecución total y correcta de la obra conforme lo convenido en cuanto a tiempo y materiales, por parte del locador; pago del precio en la forma y tiempo acordados o contra entrega de la obra, por parte del locatario (arts. 1629, 1631, 1632, 1635, 1636, 1637, Cód. Civil). En el caso que aquí se plantea, la postulante afirma que el incumplimiento de la locadora de obra consistió en no respetar lo pactado respecto del material a emplear para el revestimiento de los muros exteriores («revestimiento plástico Ligantex o similar con combinación de colores a especificar por la Dirección de Obra» – conf. cláusula indicada en el «Tramo 2: exteriores» -parte final- del «Detalle de tareas y elementos incluidos» glosado a fs. 4/vta.).-

— VI. El examen del material probatorio disponible en la causa le otorga razón a la demandante. Vayamos por partes.-

— 1) El carácter «oculto» o «aparente» del vicio en cuestión: –

— Asegura la demandada que tratándose de un revestimiento exterior respecto del cual la actora reprocha que «se desprende con mucha facilidad» no se condice con la calidad de vicio o defecto oculto a la que alude el art. 1647 bis del Código Civil, pues para ello se requiere que el vicio no pueda ser comprobado o que, puesta la debida diligencia en el examen de la cosa, el mismo no pueda ser advertido (conf. contestación, fs. 48).-

— En coincidencia con el colega de primer voto, opino que este artículo defensivo debe ser desestimado.-

— La calidad de vicio «aparente» u «oculto» es, como se sabe, una cuestión de hecho que exige en cada caso una consideración particular del contrato (conf. Belluscio-Zannoni, «Código Civil…», t. 8, pág. 243 – Astrea, 1999). En otras palabras, no puede elaborarse un catálogo estricto y minucioso de unos y otros, mas sí sentar pautas genéricas para su determinación. En general, se ha dicho que los vicios aparentes son aquellos que pueden ser fácilmente perceptibles o detectables con un examen diligente y ordinario por parte del dueño de la obra. En el caso de los revestimientos, por ejemplo, se han considerado vicios aparentes las pinturas defectuosas o de color distinto del convenido. Vicios ocultos, en cambio, son aquellos que no pueden percibirse con una investigación cuidadosa y atenta, que no se han exteriorizado en el momento de la recepción y se ponen de manifiesto un tiempo después (conf. Belluscio-Zannoni, ob. y tomo cit., pág. 244).-

— Cabe recordar asimismo que la hipótesis en el art. 1647 bis C.C. no se agota en la calificación de vicios «ocultos» y «aparentes», sino que contempla asimismo aquellos supuestos en que «la diferencia no pudo ser advertida en el momento de la entrega», supuesto en el cual, como lo señala con acierto, la recepción no obstará a la responsabilidad del empresario (art. 1647 bis, segundo apartado – conf. Andrada, Alejandro D., «Incidencia de la entrega de la obra en temas de responsabilidad. Los vicios aparentes. Diferencias contractuales no advertibles» – Revista de Derecho de Daños – Responsabilidad de los Profesionales de la Construcción – 2004-2 – pág. 297 y ss. – Rubinzal-Culzoni, 2004).-

— En la especie, según ha podido apreciarse, no se trataba de una incorrecta aplicación de la pintura ni de una diferencia de colores, sino del material empleado -distinto del convenido en el contrato- que con el correr de los días ocasionó su desprendimiento, por no conseguir adecuada adhesión sobre la superficie del muro, de vidrio molido, por lo que más allá del carácter de aparente u oculto, la detección del incumplimiento contractual no dependía de un simple examen visual sino de la aptitud del material para servir al propósito buscado, circunstancia que el breve paso del tiempo se encargó de dilucidar en sentido negativo.-

— Con estos elementos, debo decir que si la aptitud del material empleado no podía corroborarse sino a través de su adherencia al muro en forma duradera, el transcurso del tiempo era por tanto el factor revelador por excelencia acerca de este resultado. De tal manera, la calidad de «oculto» o «aparente» del vicio imputado respecto del revestimiento (por empleo de otro material distinto e inadecuado) no la daba entonces su mero aspecto exterior, sino el ulterior desprendimiento del mismo, defecto que no pudo percibirse al momento de la recepción, por cuanto de así haber sucedido, resulta lógico inferir que la dueña de la obra lo hubiera hecho consignar en el acta respectiva.—

— En síntesis, así como no hay ninguna constancia de que se apreciaran irregularidades o defectos visibles en el revestimiento al momento de entrega y recepción de la obra que permitieran calificar al vicio como aparente, según se desprende de las probanzas glosadas al expediente, la actora pudo percibir los desprendimientos de la pintura pocos días después de dicha recepción, en el curso de ese mismo mes de enero de 2005 (confesional, resp. a la 19na. posición, fs. 79 vta.). de tal modo, en concordancia con el magistrado preopinante, cabe concluir entonces que el caso se halla correctamente enmarcado dentro de la hipótesis legal contemplada en el art. 1647 bis del Código Civil.————————————————————————–

— 2) La alegada «conformidad» de la locataria: ————————————————-

— Afirma la demandada que la actora concurría diariamente a inspeccionar en forma personal el curso de las obras, conociendo todos los detalles de la misma, y que el modus vigilando así desplegado permite sostener que la interesada conocía en todo momento cuál era el producto a aplicar en el frente del inmueble, habiéndosele entregado el comprobante de compra del mismo, y que fue ella misma quien escogió tanto el material adquirido para aplicar como el color seleccionado. Aduce además que la recepción definitiva de la obra sin observaciones, tal como se desprende del acta labrada el 04/01/2005 (fs. 41/vta.).-

— Ahora bien: en cuanto a la elección y compra del producto, está claro que la dueña de la obra no se ocupaba de estos trámites, sino que lo hacía la hermana de la demandada, María Susana R. , quien –según se desprende de su propia declaración como testigo en la causa– pasaba diariamente por la obra en horario matutino para «preguntar a la gente que trabajaba si precisaban algún material, comprarlos, buscar precios, encargarlos y cualquier otro tipo de tareas que se precisara mientras se desarrollaba la obra», refiriendo luego que la autorización para la compra de los materiales «la hacía Patricia R. » (conf. testigo nombrada, resp. a la 13era. y 14ta. preguntas, fs. 89/vta.).-

— Por último, si como lo he expresado con anterioridad, la revelación de que el material empleado era impropio y distinto del convenido no estaba supeditada a su textura, color o apariencia externa –según la mirada atenta de una persona común, no avezada en las características químicas ni en otras precisiones técnicas acerca de este tipo de productos–, sino a la adherencia adecuada y duradera del revestimiento al muro, el acto de recepción documentado a fs. 41/vta. no puede considerarse como liberador de responsabilidad para la demandada, ya que al momento de ser recibida la obra por la actora no se advertían desprendimientos de material que pudieran dar indicios acerca de la irregularidad posteriormente detectada.-

— En sentido análogo, se han considerado vicios ocultos a aquellos de carácter evolutivo y progresivo, que sólo pueden ser descubiertos por el transcurso del tiempo y con el uso de la vivienda (conf. S.T.J. de Tierra del Fuego – 19/06/2008 -«Peralta Sandra Fabiana y Condorí Miguel Angel c/ Martínez Teresa Beatriz y Fank Rafael Jorge s/ Daños y Perjuicios» – Expte Nº 1049/07 – elDial AA4BAB).-

— 3) Las objeciones a la pericia producida: –

— La demandada impugnó la pericia técnica producida por la arquitecta interviniente a fs. 146/147, afirmando en primer lugar que se veía afectado su derecho de defensa al no haberse expedido la perito acerca de los puntos oportunamente propuestos por su parte. Al respecto, cabe señalar sin embargo que no se trató de una omisión imputable a la arquitecta designada, sino a la propia impugnante, al haber consentido con anterioridad el auto de apertura a prueba que dispuso que el perito designado debía expedirse sobre los puntos propuestos por la actora, omitiendo referirse a los de la demandada, resolución que quedó firme y consentida por la interesada (fs. 58/vta.), con lo que precluyó la posibilidad procesal de renovar el pedido al momento de corrérsele traslado de la pericia producida.-

— Emprendió luego la demandada contra el contenido del dictamen, señalando, en síntesis: a) que la perito no mencionó el procedimiento, técnica o recurso empleados para afirmar que el revestimiento existente en los exteriores es del tipo Iggam ni las pruebas realizadas para conocer qué material había debajo del mismo: b) tampoco señaló el fundamento científico para expresar que el revestimiento colocado es de base cementicia, careciendo de las mismas características que el material pactado –Ligantex o similar– a base de resinas sintéticas con agregados de cuarzo, que hacen que sea, además de texturado, plástico. Expresa que la perito carece de currícula en materias como química o similares y no se encuentra facultado para avanzar en un área que no es de su competencia, y tampoco se pronuncia acerca de las características particulares del producto colocado, refiriéndose sólo respecto de marcas (Iggam o Ligantex); c) la perito no aclara qué quiere significar cuando señala que la colocación y durabilidad depende de las «condiciones climáticas», d) el análisis de la composición de los productos no encuentra fundamentos científicos válidos ni se conduce con las facultades que corresponden a la profesión de arquitecto; e) la arquitecta estima el valor aproximado de los trabajos a realizar y los materiales que deberán emplearse sin las adecuadas especificaciones y explicaciones, descalificando rotundamente el dictamen que pareciera ser el fruto de la antojadiza estimación de la perito.-

— A mi juicio, las alegaciones reseñadas en miras a desmerecer la aptitud de la perito para expedirse sobre los puntos sometidos a pronunciamiento no consiguen restar eficacia convictiva al dictamen producido. En primer lugar, resulta poco menos que osado afirmar que la profesional designada al efecto carece de formación técnica para expedirse sobre las características, composición y calidades técnicas de los materiales empleados y/o las tareas realizadas o a realizar y sus costos, según las reglas del arte de la construcción. La resolución N° 133/87 del Ministerio de Educación de la Nación, que otorga incumbencias al título de arquitecto, determina que compete a dichos profesionales, entre otras, la de «Diseñar, proyectar y efectuar el control técnico de componentes y materiales destinados a la construcción de obras de arquitectura«, así como «Realizar arbitrajes, peritajes, tasaciones y valuaciones relacionadas con…los problemas relativos al diseño, proyecto y ejecución de obras de arquitectura». Como puede apreciarse, el propio texto de la norma brinda clara y categórica respuesta a los cuestionamientos ensayados a ese respecto. Un arquitecto debe aquilatar específica preparación en las materias referidas a su quehacer, y a este fin, a lo largo de su carrera universitaria incorpora los conocimientos imprescindibles para su formación científica, que incluyen -como en muchas otras profesiones- nociones técnicas propias de otras disciplinas, en la medida en que sean necesarias para un adecuado ejercicio en el arte del diseño y la construcción. No necesita, pues, ser matemático, ni ingeniero, ni químico para incursionar con solvencia en cálculos algebraicos o trigonométricos o decidir acerca de la conveniencia o desacierto de ciertas estructuras o de la calidad, composición y resistencia de los materiales empleados en la construcción, del mismo modo en que a un médico no se le exige ser licenciado en bioquímica y/o farmacología para seleccionar y prescribir la medicación apropiada para la curación de sus pacientes.-

— En pocas palabras, a la luz de la sana crítica racional y pese a mi condición de lego en la materia, considero que el dictamen acerca de las propiedades adhesivas de un revestimiento de tipo «cementicio» o calcáreo para muros y a la conveniencia o no de aplicarlo sobre una superficie compuesta de vidrio molido, no parecen ser cuestiones de tanta complejidad como para requerir los auxilios técnicos de un químico o un ingeniero, ni resultan ajenas a las incumbencias de un profesional de la arquitectura.-

— Luego, algunas de las restantes objeciones planteadas francamente carecen de toda seriedad. No puede preguntarse la impugnante, por ejemplo, cómo pudo conocer la perito qué material existía debajo del revestimiento o qué procedimiento había utilizado para visualizarlo, dado que dicho revestimiento no es «transparente». Este planteo sólo puede atribuirse al apremio de la propia sinrazón y/o a una innecesaria dosis de sarcasmo, teniendo en cuenta que las fotografías acompañadas al proceso (fs. 17/26), muestran a simple vista el la superficie vítrea del muro, desconchado parcialmente por desprendimientos del producto aplicado para revestirlo.-

— Opino, en síntesis, que las impugnaciones de la demandada no logran desmerecer la eficacia técnica del dictamen, juzgado según las reglas de la sana crítica racional, ya que el mismo exhibe adecuada fundamentación, sin que incursionar en apreciaciones que exijan mayores fundamentos que los brindados por la perito, que no dejan zonas oscuras o dudosas, por lo que brinda suficiente convicción acerca de los aspectos sometidos a examen, revelando que el material y el procedimiento empleados para el revestimiento de los muros externos fue inadecuado, lo que se tradujo en un rápido y visible deterioro (arts. 386, 477, C.P.C.C.).-

— Por lo demás, en plena concordancia con el Dr. López Mesa, opino que en casos como el que aquí nos ocupa, tratándose la prestación comprometida por el locador de la obra de una obligación de resultado, cuando se producen averías, desperfectos o quebrantos en la misma, pueden avizorarse los indicios de un probable incumplimiento por parte del empresario. Es que el resultado prometido es un elemento esencial de este contrato, y dado que la obra debe realizarse conforme a las reglas del arte, el empresario está obligado a poner en estos cometidos toda su diligencia, tanto en la ejecución de la misma como en el control de calidad de los materiales empleados. Del tal manera, en caso de comprobarse la existencia de vicios posteriores a la entrega que no pudieron ser apreciados al momento de su recepción -sean los mismos debidos a una ejecución deficiente o atribuibles a la mala calidad de los materiales empleados-, en principio cabría presumir el incumplimiento contractual del locador, quien para eximirse de responsabilidad deberá acreditar que dichos defectos o irregularidades en la obra le han sido ajenos y no imputables a su acción u omisión (ver, en el mismo sentido, Borda, G.A., «Tratado…» – Contratos, t. II, pág. 149 – Ed. Perrot, 1990). Cabe aclarar que en modo alguno se postula aquí una excepción a las reglas comunes en materia probatoria (art. 377 y conc., C.P.C.C.). Por cierto, el comitente de la obra que se considere damnificado a raíz del incumplimiento de las prestaciones del empresario, siempre deberá demostrar preliminarmente los hechos en los que funda su reclamo; mas una vez acreditados esos extremos fácticos (existencia o amenaza de ruina, vicios ocultos, etc.), tocará al locador, a su turno, la justificación de los hechos o factores esgrimidos en su defensa, pues conforme lo postulara hace ya varias décadas el maestro Rosenberg («La carga de la prueba», p. 91 y ss., E.J.E.A., Buenos Aires, 1956), cada parte debe afirmar y probar los supuestos de la norma que le es favorable o cuyo efecto jurídico redunda en su provecho; carga procesal que en el caso, como vengo de expresarlo, no ha sido satisfecha por la parte demandada. –

— A lo ya dicho, agregaré que cuando el resultado dañoso obedece a la mala calidad de los materiales empleados o porque los mismos eran inapropiados para el empleo que se les dio, el empresario responde ante el dueño aun en el caso de que éste los hubiera proveído (art. 1630, C.Civil), pues siendo el empresario un experto, tenía la obligación de advertir al dueño acerca de la inadecuada calidad de los mismos para exonerarse de responsabilidad (conf. Borda, G.A., ob. y tomo cit., pág. 137).-

— En síntesis: visto que en el contrato se había convenido el empleo de un revestimiento del tipo «Ligantex o similar» para los muros exteriores (conf. fs. 4/vta.), y en realidad se aplicó otro material de distintas características, inapropiado para la superficie a cubrir, de vidrio molido (conf. pericia, fs. 146/147); que dicha irregularidad no pudo ser advertida al momento de la recepción de la obra, poniéndose de manifiesto poco tiempo después, a raíz del desprendimiento del material (conf. acta de constatación material de fs. 13/14; fotografías de fs. 17/20) y que las defensas opuestas por la demandante (liberación de responsabilidad por la conformidad de la actora en la recepción de la obra; idoneidad del material empleado) han sido desestimadas por los fundamentos ya vertidos, se verifica un nítido incumplimiento por parte de la empresaria que la convierte en responsable ante la comitente por los perjuicios ocasionados (arts. 505, inc. 3°, 519, 1630, 1646, 1647 bis y conc., Código Civil).-

— Corresponderá por tanto acoger la pretensión incoada y hacer lugar al reclamo actoral, condenando a la demandada a abonar a la actora la suma indicada en la pericia ($ 13.000.-), que se aprecia adecuada para enjugar los perjuicios ocasionados, con más los intereses según la tasa utilizada por el Banco del Chubut S.A. en sus operaciones ordinarias de descuentos, computados desde la constitución en mora (09/03/2005 – conf. carta doc. de fs. 11; informe de entrega de fs. 214) y hasta su efectivo pago, con costas en ambas instancias a la parte perdidosa (art. 68, C.P.C.C.).-

— Comparto asimismo las regulaciones propuestas por mi colega -que doy aquí por reproducidas, brevitatis causae- para retribuir las tareas profesionales en ambas instancias, dado que las mismas se aprecian adecuadas a la extensión, calidad y eficacia de las labores cumplidas y a los resultados obtenidos en cada caso, según las escalas arancelarias vigentes (arts. 6, 7, 9, 10, 14, 19, 39, 47, 61 y conc., Dec. Ley 2.200).-

— Voto entonces a esta cuestión por la NEGATIVA.

 A LA SEGUNDA CUESTIÓN, el Sr. Juez de Cámara Dr. Marcelo López Mesa, dijo: –

— Dado el acompañamiento que ha tenido mi propuesta de solución a la cuestión previa por el colega de la Sala, el pronunciamiento que corresponde dictar es el siguiente.———-— 1) REVOCAR el fallo de fs. 177/181vta. y, en consecuencia, hacer lugar a la demanda de cumplimiento de contrato promovida en autos por Silvana Ruth G. contra P. I. R., condenando a esta última a abonar a la actora la suma de pesos trece mil ($ 13.000) con intereses a partir del día 9 de Marzo de 2005 –fecha de notificación del requerimiento fehaciente- (cfr. fs. 214) y hasta el día del efectivo e íntegro pago del capital adeudado, liquidados conforme la tasa aplicada por el Banco del Chubut S.A. durante idénticos períodos en sus operaciones ordinarias de descuento.———————— 2) IMPONER las costas de ambas instancias a la demandada, que ha sido vencida (art. 68 CPCyC), dejándose sin efecto los honorarios regulados en la instancia anterior, los que se readecuarán al nuevo resultado del pleito (art. 47 segundo párrafo, Ley 2200).3) REGULAR los honorarios correspondientes a la instancia anterior… 4) REGULAR los honorarios de Alzada …fo anterior.5) Regístrese, notifíquese y devuélvase.——————————–Así lo voto.-A LA SEGUNDA CUESTIÓN, el Dr. Ferrari expresó: ——————–Tal como ya lo anticipé, comparto la resolución propuesta por el colega preopinante en todos sus términos, votando en sentido idéntico.—————————————————- Con lo que se dio por terminado el Acuerdo, dejándose constancia que la presente se dicta por dos miembros del Tribunal, por haberse logrado la mayoría (art. 9 Ley 1130, To. Ley 4550).- Trelew, 05 de marzo de 2009.- En virtud de lo resuelto en el Acuerdo cuya copia antecede, la Sala «A» de la ciudad de Trelew, pronuncia la siguiente:- S E N T E N C I A: —REVOCAR el fallo de fs. 177/181vta. y, en consecuencia, hacer lugar a la demanda de cumplimiento de contrato promovida en autos por Silvana Ruth G. contra P. I. R. , condenando a esta última a abonar a la actora la suma de pesos trece mil ($ 13.000) con intereses a partir del día 9 de Marzo de 2005 –fecha de notificación del requerimiento fehaciente-(cfr. fs. 214) y hasta el día del efectivo e íntegro pago del capital adeudado, liquidados conforme la tasa aplicada por el Banco del Chubut S.A. durante idénticos períodos en sus operaciones ordinarias de descuento.———————— IMPONER las costas de ambas instancias a la demandada, que ha sido vencida (art. 68 CPCyC), dejándose sin efecto los honorarios regulados en la instancia anterior, los que se readecuarán al nuevo resultado del pleito (art. 47 segundo párrafo, Ley 2200).—— REGULAR los honorarios ….—————————————————————————— Regístrese, notifíquese y devuélvase.

Fdo. Marcelo J. López Mesa – Carlos Dante Ferrari, Jueces de Cámara.-

REGISTRADA BAJO EL Nº   08 DE 2.009 – SDC.- Conste.-

PAULO EDUARDO KÔNIG

SECR