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Pocos aspectos de la teoría jurídica se han visto tan afectados por las nuevas tecnologías como lo ha sido la teoría de la prueba documental, teoría que, si bien es cierto, se vincula estrechamente al Derecho instrumental, por medio de la teoría de la prueba, también se relaciona directamente con importantes aspectos del Derecho sustantivo, a través de la teoría del negocio jurídico y, más precisamente, por medio del estudio particular de la expresión de voluntad por medios informáticos.

Desde la aparición de la posibilidad de almacenar datos en formato electrónico doctrina y jurisprudencia han debido responder a diversos interrogantes, entre ellos, ¿Es el soporte informático un documento?, si lo es ¿Es admisible como prueba en juicio?, si la respuesta es afirmativa ¿A cuál de los medios de prueba tradicionales debe asimilarse?

Para introducirnos en la problemática de la prueba documental informática estudiaremos el concepto de documento y el de documento electrónico, así como también el desarrollo que dicha noción jurídica ha tenido en jurisprudencia y doctrina, y la forma en que ha sido incorporado y regulado el documento electrónico por parte del ordenamiento jurídico chileno, español y comunitario europeo.

1. EL DOCUMENTO ELECTRÓNICO

1.1. Raíz etimológica del término documento

El origen etimológico de la palabra proviene del griego dék, correspondiente al verbo latino docere, «instruir» de donde proviene el vocablo documentum, que significa originalmente «lo que se enseña, con lo que alguien se instruye».

En sentido más amplio se puede traducir el verbo latino docere y el griego dékomai por «hacer ver a alguien algo claro, instruirlo». Un documento es algo que muestra, que indica alguna cosa¹.

El verbo griego dekomai y sus derivaciones dokeimoi y dokéo tienen una significación originaria casi idéntica a los vocablos latinos². Lo mismo sucede con el sustantivo «document» en el idioma inglés y en el francés, y»documento» en el español, en el italiano y en el portugués³.

1.2. Concepto de documento

La noción de documento no es unívoca, sino que a la voz se vinculan diversos significados pero, todos ellos relacionados, por la cual podemos afirmar que se trata de un término análogo. Los diversos significados atribuidos a la noción documental van desde acepciones genéricas y omnicomprensivas de diversas realidades, hasta otras mucho más específicas, vinculadas a aspectos determinados de la realidad jurídica.

En el ámbito jurídico, dentro de los exponentes clásicos de la noción amplia de documento encontramos a Carnelutti, quien entiende por documento; «una cosa representativa, o sea capaz de representar un hecho»⁴, o como explica el autor citado, representación es la imagen de la realidad, la que se presenta al intelecto a través de los sentidos; y, en consecuencia, documento es una cosa que sirve para representar a otra. Continúa señalando Carnelutti, que la representación de un hecho, y no la manifestación del pensamiento es la nota esencial al concepto de documento⁵.

El concepto de documento no es privativo del área de conocimientos jurídicos sino que es una noción perteneciente a la cultura general. Si entendemos por cultura todo aquello realizado por el hombre, el documento en su acepción más amplia será, toda entidad material perceptible por los sentidos que revele intervención humana⁶.

Todo lo que hace el hombre puede ser objeto de prueba en un proceso judicial, en cuanto sirva para probar la existencia de hechos relevantes para el proceso, tal como delitos, obligaciones, y el cumplimiento de las mismas. Si el hecho humano no es reconocido espontáneamente por su autor u observado, de alguna manera, por otros hombres, no podrá ser probado ni mediante la confesión ni mediante la prueba de testigos. Entonces será necesario buscar rastros o manifestaciones que evidencien una voluntad humana expresada o un acto humano ejecutado. Esta última reflexión nos abre el camino a las nociones documentales en sentido jurídico.

Quizás la noción más amplia de documento, situados ya dentro del ámbito jurídico, es aquella que entiende por tal; «aquellos objetos que tengan una función probatoria con la sola limitación (según Guasp) de que dichos objetos sean, por su índole, susceptibles de ser llevados ante la presencia judicial»⁷.

En sentido amplio, pero desde un punto de vista un poco más restringido es posible concebir el documento como toda cosa que sea producto de un acto humano, perceptible con los sentidos de la vista y el tacto, que sirve de prueba histórica indirecta y representativa⁸ de un hecho cualquiera⁹.

En un plano más avanzado de concreción de la noción y transitando desde el campo genérico del Derecho instrumental al de la prueba civil puede entenderse por tal, todo escrito en soporte papel. Así explica Díez-Picazo que documento en sentido estricto es, «todo recipiente en el cual se vierten por escrito manifestaciones o declaraciones. Estrictamente entendidos, los documentos son escritos o escrituras»¹⁰.

Hasta el momento hemos revisado tres acepciones vinculadas a la expresión documento: la primera, que la entiende como una cosa que representa un hecho, en la acepción que hemos vinculado al concepto de cultura; en una segunda acepción hemos entendido al documento como una cosa mueble susceptible de servir de prueba en un proceso judicial, en este sentido pueden ser considerados documentos una carta, un vídeo, una grabación magnetofónica; en la última acepción revisada, lo hemos entendido circunscrito al escrito en soporte papel.

Para intentar diferenciar las diversas acepciones de la expresión algunos autores han recurrido a la dualidad terminológica documento-instrumento, reservando para la primera acepción un significado más genérico, mientras que para la segunda ‘instrumento’, un sentido más específico vinculado al escrito de relevancia jurídica¹¹. Sin embargo, se debe advertir que tal distinción no es aceptada por todos los autores, muchos de los cuales, al igual que la ley, utilizan ambas expresiones de forma indistinta¹².

De la noción amplia de documento es posible colegir que se encuentra formado por dos elementos; a) un elemento material o soporte físico y, b) un elemento intelectual, o representación de una determinada realidad¹³.

De las concepciones del documento anteriormente expuestas se derivan básicamente dos teorías que han intentado explicar la realidad documental jurídica, éstas han sido: la teoría del escrito, para la cual el documento siempre es un escrito y la teoría de la representación, para la cual el documento no es sólo un escrito sino todo objeto representativo o que pueda informar sobre un hecho o sobre otro objeto¹⁴. Ya tendremos oportunidad de revisar más detenidamente las consecuencias que generaron estas diversas acepciones del vocablo documento en lo relativo a la recepción de la realidad documental electrónica, por el momento adelantaremos que quienes sostenían la acepción amplia del concepto -teoría de la representación-, admitían al documento electrónico dentro de la categoría documental, mientras quienes abogaban por la ‘teoría del escrito’, excluían, como lógica consecuencia de la concepción doctrinal sostenida, al documento electrónico de la categoría documental, al entender ésta exclusivamente como el escrito contenido en soporte papel.

La controversia doctrinal que enfrentó a partidarios de la teoría del escrito y a los de la teoría de la representación carecía en alguna medida de sentido ya que partía de una premisa falsa, en cuanto se consideraba que existía una noción unívoca y verdadera de documento, excluyente de las demás, las que en consecuencia eran consideradas falsas. Lo cierto es que tanto en legislación como en doctrina no existe ni ha existido una noción unívoca de documento que descarte a las demás, sino que coexisten diversas acepciones que evidencian distintos aspectos, manifestaciones o puntos de vista de una misma realidad. Efectivamente, existe una noción amplia vinculada al concepto de cultura, en virtud de la cual puede entenderse el documento como toda cosa que representa una idea, pero también es posible distinguir nociones documentales vinculadas exclusivamente al ámbito jurídico y, aún más, otras concepciones que han relacionado el vocablo documento exclusivamente al escrito en soporte papel, acepción que según algún autor hoy ha caído en obsolescencia¹⁵.

La concepción legal del documento, si puede considerarse que existe alguna, no se ha debido a un trabajo sistemático de un legislador que se haya detenido en la elaboración de un concepto que hubiera tenido la pretensión de constituirse en un marco conceptual idóneo para el ulterior desarrollo de la teoría documental, sino que la idea de documento presente en la Ley, no es más que el resultado de la traslación de la idea documental existente en la época de aprobación de las leyes hoy en vigor¹⁶ -por tanto vinculada estrechamente al escrito en soporte papel-, y no la consecuencia reiteramos, de una determinada manera de comprender el fenómeno.

A pesar de la diversidad terminológica expuesta atribuida a la noción documental, no son los significados explicados los únicos que pueden aplicarse al término documento. Además de la relación que hemos efectuado relativa a diversas acepciones que van desde nociones genéricas a otras más específicas, ubicadas concretamente en el campo jurídico de la prueba y, por tanto, en el ámbito del Derecho formal o instrumental, es posible distinguir otras nociones que explican el fenómeno documental desde el punto de vista del Derecho sustantivo, más específicamente desde la óptica del negocio jurídico. En tal sentido es que Díez-Picazo¹⁷, entiende la «documentación de un contrato», como; «la operación o conjunto de operaciones necesarias para plasmar y recoger documentalmente las declaraciones de voluntad que forman la esencia del contrato», en tanto que Roca Trías¹⁸ en igual dirección entiende ‘documento’, como aquel instrumento material donde se inserta una declaración de voluntad o de conocimiento¹⁹.

1.3. La noción de documento electrónico

Abordaremos lo relativo a la noción documental electrónica para intentar responder al interrogante: ¿qué es un documento electrónico? o ¿cuáles son sus notas esenciales?

Para introducirnos en el tema diremos que más de un autor ha puesto en entredicho la denominación misma de ‘documento electrónico’, debido a que al referirnos a la realidad electrónica nos estamos limitando al soporte electromagnético, en circunstancias de que se comprenden también, dentro de la noción de documento informático, aquellos documentos que se encuentran archivados en otras clases de respaldos, como lo serían los denominados soportes ópticos y auditivos, los que a juicio de Cervelló y Fernández²⁰ no debieran considerarse comprendidos dentro de la expresión documento electrónico, salvo que se hubiesen almacenado en soporte informático. Lo que se quiere decir es que, en principio, existe la posibilidad de almacenar información digital o no, en respaldos que pueden ser leídos en forma óptica o auditiva, soportes que no quedan comprendidos dentro de la noción ‘electrónico’, si bien es cierto que tales medios de archivo de la información pueden almacenar datos de naturaleza digital. Así, «un carrete de fotos no será considerado un documento electrónico pese a que pueda compartir con él determinadas características y, en cambio, sí que sería un documento electrónico un fichero informático, por ejemplo, que recogiese esas fotos»²¹.

La utilización genérica de la voz ‘electrónico’ asociada a su símil técnico ‘electromagnético’, no limita el concepto documental electrónico a la realidad informática a la cual parece pertenecer, pues la electromagnetidad es un fenómeno físico que se encuentra en muchas otras realidades alejadas del mundo informático y, por otra parte, buena parte de los documentos creados por la informática no son almacenados en soportes de naturaleza electrónica o electromagnética, sino en soporte óptico²². Por lo antes expuesto, parte de la doctrina propugna abandonar el criterio del tipo o clase de soporte de almacenamiento de la información, como criterio definitivo para la delimitación de la noción documental electrónica²³.

Siguiendo con nuestro propósito de aproximarnos a un concepto de documento electrónico y considerando la naturaleza tecnológica del fenómeno, es conveniente repasar el procedimiento que debe seguir un documento electrónico para ser producido y, lógicamente, para poder ser leído por medio de la informática.

A priori podemos señalar que tal proceso consta de tres etapas; etapa de creación, etapa de almacenamiento y etapa de recuperación o lectura. En el proceso de creación²⁴ el computador utiliza un programa informático para traducir la información expresada en lenguaje humano al lenguaje comprensible, o más bien dicho, almacenable por medio del computador, esto es el lenguaje binario, que consiste en una combinación de unos y ceros que representan los diversos caracteres del lenguaje humano²⁵. Puede considerarse que el proceso de creación del todo documento informático siempre, en algún modo, será electrónico, en cuanto el computador usará la electrónica (chips o sistemas integrados) para ejecutar los programas necesarios para su creación, ello sin perjuicio de que el sistema de almacenamiento pueda ser o no electrónico, en soporte magnético o en otra clase de soporte como lo es el óptico.

También es necesario considerar que el documento electrónico puede ser originariamente electrónico o tener su origen en un documento no electrónico. Originariamente electrónico será el documento que haya sido creado por primera vez como documento a través de la informática, como si se digita un texto en un computador o se captura una fotografía con una cámara digital. Será derivativo aquel documento que ha existido anteriormente en un formato no electrónico como una fotografía tradicional o un documento manuscrito, los que posteriormente pueden haber sido sometidos a diversos procedimientos para su digitalización, creando así una versión electrónica de los mismos²⁶.

El proceso de almacenamiento puede hacerse, según hemos explicado, en diversos soportes. La mayoría de las veces un documento quedará guardado en el disco duro del computador por medio del cual ha sido creado pudiendo, además, archivarse en otras clases de respaldos tales como disquetes o discos compactos.

Una vez archivada la información, tales datos son incomprensibles para el ser humano, pues no son legibles directamente por el ojo humano y están expresados en lenguaje binario, el cual no puede ser comprendido sino es traducido informáticamente a otro lenguaje comprensible por el hombre²⁷.

Dado que el procedimiento de almacenamiento de la información a través de un computador puede hacerse en soporte no electrónico, ha sido señalada la inconveniencia de utilizar dicho elemento como nota esencial y distintiva a la hora de delimitar el concepto de documento electrónico²⁸. Como criterio alternativo se ha propuesto definir el documento electrónico en atención a la circunstancia de que en cualquiera de sus etapas haya participado de algún modo la electrónica, criterio con el que no concuerdan Cervelló y Fernández, toda vez que, «en la actualidad prácticamente cualquier documento se elabora por medios electrónicos, siendo excepcionales los documentos en los que no interviene la informática en alguna de sus fases de elaboración»²⁹ .

Compartimos el rechazo del criterio relativo a que en cualquiera de las fases de elaboración del documento informático se haya utilizado la electrónica, pero no en atención al argumento de que hoy en día casi todos los documentos creados son, en algún modo, electrónicos, ya que tal circunstancia sólo confirmaría el anunciado protagonismo del documento electrónico y el denominado ‘ocaso de la civilización del papel’³⁰. Rechazamos, también, el criterio vinculado a la circunstancia de que en cualquiera de las etapas de la producción del documento haya intervenido la electrónica por el alto grado de indeterminación que presenta.

CERVELLÓ Y FERNANDEZ señalan que la esencia del documento electrónico se encuentra en su almacenamiento a través de medios informáticos, intentando de esta manera excluir de la noción a aquellos documentos guardados en soportes ópticos³¹. El criterio por el cual ha optado CERVELLÓ Y FERNANDEZ no nos parece del todo esclarecedor, toda vez que nadie duda que el soporte óptico no constituye una especie de soporte electrónico, pero no es tan claro el asunto cuando se trata de determinar si el soporte óptico puede ser considerado una especie de soporte informático, ya que si consideramos como ‘informático’ todos los procesos que pueden ser desarrollados por medio de un computador, entonces el almacenamiento de información a través de un computador en soporte óptico, podrá ser un proceso considerado, en sentido amplio, como ‘informático’.

SIMÓ³² siguiendo a la doctrina italiana, define los documentos informáticos, «como aquellos que están escritos en lenguaje binario en un soporte adecuado para ser leído por un computador (magnético u óptico generalmente), por medio del cual son traducidos a lenguaje natural y así son hechos comprensibles».

Nos parece, siguiendo a Simó, que el camino adecuado para solucionar las deficiencias que han sido expuestas en la noción ‘documento electrónico’, puede estar en el cambio de la expresión ‘electrónico’ por ‘informático’, mucho más omnicomprensivo, este último término, a las posibilidades que ofrece la informática y que, en cuanto a soporte se refiere, comprende tanto los documentos que se archiven en soportes magnéticos como ópticos.

Después del breve análisis efectuado pueden obtenerse algunas conclusiones en lo que se refiere a la determinación de las características esenciales del documento electrónico o, más bien dicho, informático. Estas características esenciales serían las siguientes:

1. El documento debe estar escrito en lenguaje binario.

2. El documento debe estar o poder ser almacenado en soporte informático³³, magnético, óptico o cualquier otra clase de soporte que pudiera ser desarrollado para tales fines.

3. El documento debe poder ser, mediante la aplicación del correspondiente programa informático, transformado a alguna clase de lenguaje comprensible por el ser humano.

Nos parece que, además de las tres características expuestas que hemos atribuido a la noción documental electrónica con el carácter de esenciales, existe una característica adicional que sin ser esencial al concepto se entiende pertenecerle en la gran generalidad de los casos. Nos referimos a la capacidad de la información contenida en un documento electrónico para ser tratada informáticamente, lo que se ha denominado ‘tratamiento automatizado de la información’, esto es la posibilidad de que tal información sea copiada, modificada y transmitida por medios informáticos³⁴, entre otras posibilidades. Como tal capacidad, puede estar en ocasiones excepcionales limitada³⁵, no la podemos incluir dentro de las características esenciales al concepto, sin perjuicio de que nos parece que tal propiedad distingue claramente esta clase de documentos de aquellos contenidos en soporte papel, siendo hoy indispensable contar con los documentos en tal clase de soportes, toda vez que cada día con mayor frecuencia los medios normales de almacenamiento y transmisión de la información se vinculan de modo más necesario a aquellos efectuados por medio de las nuevas tecnologías de la información.

Con todo, y a pesar de las fuertes críticas que recibe por parte de la doctrina la utilización de la voz documento electrónico, Temboury ³⁶ sostiene que su utilización no es totalmente defectuosa y su empleo puede justificarse en atención a que es la acepción más extendida y de más fácil entendimiento; porque, en lo relativo a la utilización del vocablo documento, este se justifica ya que si bien la ley evita referirse al documento electrónico con la voz ‘documento’, esto se debe a que corresponde a una concepto obsoleto del documento como escrito y finalmente, debido a que si bien el almacenamiento de datos del cual resulta el documento, no es de carácter electrónico, sí que lo es el medio de generación del documento³⁷.

No obstante, ser atendibles los argumentos de corte utilitarista esgrimidos por Temboury³⁸, en atención a las consideraciones efectuadas, estimamos más propio denominar al documento electrónico ‘documento informático’,toda vez que se trata de un concepto de fácil comprensión y técnicamente más correcto, ya que su empleo subsana la mayoría de las críticas formuladas por la doctrina al empleo de la expresión ‘documento electrónico’.

Con todo, admitimos la generalidad con que se usa hoy la voz ‘documento electrónico’, cuyo alcance en la actualidad ha excedido largamente las limitaciones técnicas y conceptuales que su utilización supone.

1.4. ¿Es un documento el documento electrónico?

Desde el punto de vista de la noción más amplia de documento, aquella que trasciende el campo de lo jurídico y que entiende al documento como una cosa capaz de representar un hecho³⁹, no cabe duda de que el documento electrónico es un documento, como lo es toda cosa intervenida de algún modo por el hombre.

Ya en el plano propiamente jurídico la acepción más amplia lo entiende como una cosa que representa hechos de relevancia jurídica, o sea susceptibles de ser probados en un proceso judicial. En esta acepción amplia, pero ya dentro del contexto de lo jurídico, no cabe duda tampoco que el documento electrónico es un documento⁴⁰.

Pero el interrogante que nos hemos planteado, relativo a si el documento electrónico es técnicamente un documento, encuentra su mayor justificación en el ámbito relativo al campo procesal civil pues, en tal contexto el documento ha sido entendido circunscrito al escrito en soporte papel, circunstancia que también se ha dado en la esfera relativa al Derecho civil sustantivo, en donde, -específicamente en el ámbito propio de la realidad negocial-, el documento se ha vinculado en forma precisa a la manifestación de voluntades con finalidad negocial⁴¹.

Es en este contexto en donde, en los albores del desarrollo de la noción documental electrónica era posible preguntarse si tal categoría documental podía ser integrada y comprendida dentro de la teoría documental propiamente civil. En tal sentido, hay quienes sostenían que el documento electrónico reunía las mismas características que el documento tradicional en formato papel y, por tanto, era posible aplicarle toda la normativa pensada para la prueba documental clásica pero, eran más los autores que defendían «la tesis opuesta, y a mi parecer acertada; el documento informático no es un documento como los demás, sino que es un documento de especial naturaleza, que requiere, para su actuación práctica, una regulación específica, sin la cual no puede alcanzar de hecho una aceptable seguridad y, por tanto, una apreciable difusión»⁴² .

Las prevenciones que despertaba el documento electrónico desde la óptica probatoria civil, se originaban a raíz de la comparación de las características propias del documento en soporte papel y aquellas que presentaba en sus inicios el contenido en soporte informático. En tal sentido, entre otras, se señalaba como ventajas del soporte papel y, por tanto, desventajas del soporte electrónico⁴³, las siguientes:

1. La posibilidad de distinción entre original y copias.

2. La posibilidad de reconocer fácilmente alteraciones introducidas en el documento, mediante enmendaduras.

3. La determinación de la autoría del documento, a través de la firma manuscrita, la que cumplía las importantes funciones negociales de identificación del autor del documento electrónico y de autentificación del contenido del mismo, como forma de vincular la declaración de voluntad documental con una persona determinada⁴⁴.

4. La posibilidad de demostrar la integridad del contenido del documento y el origen de los datos posibilitando, por tanto, la no repudiación del contenido del mismo por su autor.

No cabe duda de que el documento electrónico, producto de su propia naturaleza informática, presentaba desde el punto de vista probatorio civil una serie de debilidades⁴⁵ que debían ser subsanadas antes de que una buena parte de la doctrina y jurisprudencia estuvieran dispuestas a la aceptación de la realidad electrónica, como una categoría más de la realidad documental civil. No sólo cabía preguntarse si el documento electrónico era un documento en sentido genérico, sino que debía estudiarse si podía cumplir las exigencias mínimas requeridas para poder producir efectos jurídicos en el contexto probatorio civil⁴⁶. En todo caso, ya en la primera etapa de desarrollo del documento electrónico era posible advertir que la gran mayoría de las debilidades atribuidas al documento informático se relacionaban directa o indirectamente con la posibilidad de firma o suscripción del mismo⁴⁷.

A pesar de que los sistemas de suscripción electrónicos existentes en la primera etapa eran muy rudimentarios y falibles, ya en el año 1996 KEMPERr⁴⁸, evidenciando un grado superior de abstracción sobre el punto, señalaba que de las definiciones doctrinarias de documento se podía deducir que el documento: era algo material (tiene cuerpo); representaba un hecho y podía ser escrito o no. La autora concluía que las «diferencias entre el documento escrito y el documento electrónico son evidentes, pero no por ello se puede negar el carácter de ‘documentos’ de éstos últimos. Si bien en muchos casos no están en soporte papel, no llevan firma y no existe a la fecha una clara diferencia entre original o matriz y copia, parte de la doctrina considera que los registros informáticos son una ‘manera’ de escribir» ⁴⁹.

Si bien, como vemos, la doctrina transitaba hacia la aceptación del documento electrónico, el mayor grado de exigencias del documento escrito en materia civil, sobre todo en el contexto del negocio jurídico, requería un estudio particular de las propiedades del documento electrónico para su aceptación plena dentro de la categoría documental civil, para lo cual se ha recurrido al estudio de la denominada teoría de la prueba literal, cuyo objeto de estudio es, específicamente, el análisis del escrito susceptible de prueba en juicio.

2. LA PRUEBA LITERAL

Asentada la relación existente entre documento electrónico y prueba literal corresponde ocuparnos de la segunda noción. La denominada teoría de la prueba literal parte de una premisa básica: la de preeminencia del escrito⁵⁰para la prueba de las obligaciones, especialmente, en el ámbito civil. La preeminencia del escrito es una constante no sólo en el ordenamiento jurídico chileno, francés o español sino que, en general, en todos los ordenamientos jurídicos continentales europeos o de inspiración continental europea.

Tal situación de privilegio del escrito se explica por evidentes razones de seguridad jurídica, pues el escrito permite preconstituir pruebas, conservar dichas pruebas a lo largo del tiempo y dar publicidad a los contratos y negocios jurídicos en general. La importancia del escrito se materializa en el caso chileno en el artículo 1709, que exige que conste por escrito los actos o contratos que contengan la entrega o promesa de una cosa que valga más de dos unidades tributarias, en todo caso, el acto será siempre válido, lo que sucede es dicho negocio no podrá probarse por medio de testigos (Art. 1708). Además existen otras disposiciones del Código Civil que exigen la escritura⁵¹, así como disposiciones de otras áreas jurídicas que tienden al amparo del documento, como lo es la protección penal del documento a través de diversos tipos delictivos destinado a reprimir la falsedad documental⁵².

En términos más concretos podemos entender la prueba literal como el escrito destinado a probar la existencia de una situación jurídica⁵³.

Los elementos que conforman la noción de prueba literal son dos; la escritura y la suscripción⁵⁴. La escritura es su elemento esencial, en cuanto contiene la expresión de ideas jurídicamente relevantes, y es el requisito exigido en términos explícitos por la ley, en tanto, que el segundo requisito referido a la conexión de la voluntad expresada en el documento con su autor se consigue, generalmente, por medio de la firma. Decimos‘generalmente’ toda vez que la ley no exige en términos explícitos la firma, y jurisprudencia extranjera ­creemos en la dirección correcta- ha dejado establecido que las importantes funciones que se han atribuido tradicionalmente a la firma manuscrita pueden ser obtenidas por otros medios⁵⁵.

2.1. El primer elemento de la prueba literal: la escritura

El primer y más importante elemento de la prueba literal es la escritura. La ley no define la escritura sino que en muchas de sus disposiciones se refiere derechamente a lo escrito.

La expresión escrito, deriva de escribir, que proviene del latín ‘scribere’⁵⁶, esto es, grabar, lo cual, a su vez, significa representar algo sobre una superficie.

En una acepción más actual, la escritura puede ser entendida como la representación del pensamiento a través de signos externos convencionales⁵⁷ perceptibles generalmente, pero no exclusivamente, por la vista. Hay quien ha defendido el carácter de la visibilidad como característica propia de la escritura⁵⁸, sin embargo, como señalaSIMÓ⁵⁹, ello nos llevaría al absurdo de negar el carácter de escritos a los realizados con letra muy pequeña, o a plantearse si el empleo de lentes ópticos hace perder al escrito su naturaleza documental.

Lo que la grafía⁶⁰ es para el documento, en cuanto género, es la escritura para la prueba literal, en cuanto especie. La grafía como representación de ideas presente en todo documento puede ser directa, «es decir sin intermediarios, mediante la estampación fidedigna de la imagen y del sonido (fotografía, cinematografía, fonografía) o indirecta a través de la escritura »⁶¹.

Elementos de la escritura son a su vez los caracteres y el soporte en que se contienen los mismos. Los caracteres son las unidades que agrupadas lógicamente forman el lenguaje y su forma dependerá, en cada caso, del idioma utilizado. En cuanto a los caracteres, no se visualiza diferencia entre los documentos tradicionales y aquellos contenidos en formato electrónico, ya que este último medio admite la representación gráfica de cualquier idioma como expresión de letras, y aún más, de cualquier signo gráfico ­caracteres- que se quiera plasmar en él.

El soporte de la escritura, por su parte, es el medio material que registra y conserva los caracteres y, por tanto, la escritura.

La tradición de los últimos siglos ha sido que el soporte de la escritura haya sido el papel, en cuanto medio más idóneo conocido hasta entonces para contener y conservar lo escrito. La Ley tampoco determina cuál debe ser el soporte de la escritura, sino que en la mente del legislador subyace, al igual que en el caso de la firma, la idea de que éste debe ser el papel, sin embargo, no es aventurado concluir que la Ley se refiere al papel no porque haya sido la intención del legislador limitar el soporte de la escritura a dicho medio material, sino sencillamente porque en la época de redacción de las leyes comentadas no existía otro soporte mejor, ni que siquiera se acercara en sus prestaciones al papel, consideradas sus características de economía, fiabilidad y durabilidad.

Sobre la circunstancia de que pueden ser de diversa naturaleza los medios que sirven de soporte a la escritura creemos no existe duda. ULPIANO sometido a una problemática similar señalaba ya en su tiempo que las tablas del testamento podían ser de madera, papel, pergamino, cuero o de cualquier otro material, y se debían llamar rectamente tablas⁶².

Con todo, como decimos, el legislador piensa en categoría papel y parece a tal soporte estar, en principio, otorgando las calidades de: prueba literal, documento, documento público, cédulas o papeles privados, libros de contabilidad, y tantas otras expresiones utilizadas en las leyes que denotan sin lugar a dudas, la vinculación subconsciente que realiza el legislador entre los conceptos citados y el soporte papel.

En un intento por sistematizar las funciones que es capaz de cumplir el documento contenido en soporte papel, diremos que entre las más importantes, y que permitieron, por lo demás, la evolución de la prueba documental hasta llegar al estado en que la conocemos en la actualidad se encuentran: su difícil alterabilidad, la posibilidad de identificar al autor o declarantes del negocio jurídico, y las posibilidades que ofrece para el archivo, y en consecuencia, su posterior utilización como medio de prueba en juicio. Descartada la función de archivo, en la cual el soporte informático es indudablemente superior al papel, no sólo en capacidad y reducido costo de utilización del espacio físico, sino también, en cuanto a organización y clasificación de la información, lo que permite su ubicación y recuperación con suma rapidez.

Con todo, aunque limitemos el análisis a la ‘escritura’, la conclusión principal será que tampoco tal elemento de la prueba literal, al menos en la concepción contenida en la legislación, es válida para la noción documental que puede derivarse de las nuevas tecnologías ya que la escritura se entiende necesariamente constituida por registros gráficos, perceptibles por la vista, noción que se explica históricamente porque esa era la única forma de expresión de ideas de cierta complejidad existente en el siglo XIX, hoy por el contrario, las posibilidades que ofrece la informática permiten el almacenamiento del sonido, la imagen o ambos, en una expresión perfecta de archivo del lenguaje natural.

Lo cierto es que si una buena parte de la doctrina ha entendido la noción documental, hasta ahora, como una clase de escrito, pensamos que no es ése el elemento esencial del concepto⁶³. El dato esencial se encuentra conformado por la circunstancia de que en el documento exista lenguaje que contenga expresión de ideas de relevancia jurídica, ya que un documento electrónico que contenga voz humana o, voz e imagen del declarante, relatando los términos de un acuerdo debiera ser comprendido de igual forma dentro de la noción de prueba literal y ser admitido, en consecuencia, como medio apto para la prueba de obligaciones civiles⁶⁴. Lo esencial entonces será la utilización de lenguaje y a través de él la expresión de ideas, como lo son las manifestaciones de voluntad jurídicamente relevantes y no la manera de expresión de tales ideas, comprendiéndose por tanto, toda la gama de lenguajes que permiten cierta dificultad conceptual, como lo sería el lenguaje escrito o aquel que se expresa a través de la voz o de las manos.

Parte de la doctrina ya ha advertido la limitación que la expresión ‘escrito’ implica para las posibilidades de las nuevas tecnologías, diversos autores consideran que la noción que circunscribía el documento al escrito debe ser ampliada a otros objetos que sin ser escritos, documentan y acaso con mayor fidelidad que el escrito mismo⁶⁵.

Es evidente que la doctrina, en parte por el influjo que ha producido en la interpretación del derecho la introducción de las nuevas tecnologías, ha transitado hacia una acepción más amplia del soporte documental, debiendo ocurrir lo mismo con el elemento de la prueba literal constituido por la ‘escritura’, elemento que debe ser reemplazado por uno más genérico que integre las expresiones documentales sonoras, visuales y audiovisuales, como medios no sólo admisibles, sino que en muchos aspectos superiores a la escritura, en cuanto modos de archivo, prueba y expresión de voluntades jurídicamente relevantes⁶⁶.

En todo caso, si forzamos el pronunciamiento sobre si el documento electrónico que contenga escritura debe ser considerado un escrito, creemos que la respuesta afirmativa es indudable, así lo ha resuelto, por lo demás, recientemente el legislador francés a través de la reforma de su Código Civil por Ley 2000-230, de 13 de marzo de 2000, sobre adaptación del derecho de prueba a las nuevas tecnologías de la información. Con tal propósito, el artículo 1316 prescribe: «La preuve littérale, ou preuve par écrit, résulte d’une suite de lettres, de caractères, de chiffres ou de tous autres signes ou symboles dotés d’une signification intelligible, quels que soient leur support et leurs modalités de transmission»⁶⁷. En tanto, que su artículo 1316-1dispone: «L’écrit sous forme électronique est admis en preuve au même titre que l’écrit sur support papier, sous réserve que puisse être dûment identifiée la personne dont il émane et qu’il soit établi et conservé dans des conditions de nature à en garantir l’intégrité»⁶⁸.

2.2. El segundo elemento de la prueba literal: la suscripción

Más que la necesidad de firma, que es una especie del género ‘suscripción’⁶⁹, lo que requiere un documento es la posibilidad de identificación y autentificación⁷⁰, y por tanto, la determinación de la identidad de los autores del documento y la conexión indubitada con la voluntad declarada⁷¹.

La autoría de un documento puede ser determinada por medio de factores extrínsecos al documento, como si se prueba su autenticidad basándose en el testimonio de otras personas que dicen haber visto escribir el documento y firmar a las partes o haber oído a éstas reconocer en su presencia la autenticidad del mismo o se utilizan otros medios de prueba como la confesión y el informe de peritos⁷².

Generalmente en Derecho Privado, la autoría y autenticidad del documento se determinará por elementos intrínsecos a él, esto es por medio de la suscripción. Podemos entender por suscripción un modo de determinación de la autoría y autenticidad de un documento que se obtiene a través de un procedimiento realizado por el autor en el documento mismo, y se hace, por regla general, por medio de la firma manuscrita⁷³. Es la suscripción, además, la manera más fácil de determinar la autoría de un instrumento.

Debemos advertir que la mayor parte de la doctrina no realiza la distinción que proponemos entre suscripción, en cuanto género, y firma, en cuanto especie. La doctrina en este tema se encuentra dividida entre los que entienden la firma en una acepción restringida, que la reduce a aquella modalidad de suscripción que se realiza de forma manuscrita contenida, y otros, que se declaran partidarios de una acepción más amplia, que delimita la noción atendiendo a las funciones que debe cumplir la firma, antes que a un modo específico de realizar la suscripción documental. En este último sentido la firma ha sido entendida como; «el signo personal distintivo que permite informar acerca de la identidad del autor de un documento, y manifestar su acuerdo sobre el contenido del acto»⁷⁴. Este último sentido de firma, es el que consideramos corresponde al género suscripción, género en donde se puede distinguir diversas especies de suscripción documental.

Tal como decimos y, no obstante, constituir la firma o suscripción documental el modo más fácil y general de determinación de la autoría y autenticidad documental, tal medio no se encuentra exigido por Ley por regla general, admitiéndose documentos públicos y privados firmados o no, siendo lo importante más que la existencia de firma en un documento, la factibilidad real de vincular su contenido con el autor o los autores del mismo.

En el contexto preciso del negocio jurídico, la función de suscripción documental es mucho más trascendente que en la generalidad de la prueba documental que se produce en otras áreas del Derecho, pues, a los que interesa generar determinados efectos jurídicos con la exteriorización de su voluntad interesa más aún, indudablemente, facilitar la prueba de la existencia de tal relación jurídica.

A pesar de la importancia que la suscripción posee en el ámbito del negocio jurídico, es también en este contexto excepcional la circunstancia de que la ley exija la firma o suscripción para determinados actos jurídicos, tal cosa ocurre extraordinariamente, entre otros casos, en los títulos cambiarios o el testamento ológrafo. La necesidad de suscripción documental se deriva, entre otras hipótesis, de la propia naturaleza negocial del documento. Nos referimos a aquellos documentos en los que por contener negocios jurídicos deberá reconocerse la voluntad en ellos expresados, como evidencia de declaración libre y consciente, y como, entre otras funciones o finalidades, prueba de la conclusión definitiva del negocio jurídico⁷⁵.

En todo caso, lo importante para una adecuada sistematización del tema, será determinar cuáles son las funciones que debe cumplir la suscripción documental, funciones que han sido conceptualizadas por aquella parte de la doctrina que entiende la firma en su acepción amplia, y pueden sintetizarse en las siguientes: la firma o más bien la suscripción, debe ser un signo personal; debe constituir una manifestación de voluntad destinada a adherirse al contenido de un documento; debe permitir la identificación del autor y, finalmente, debe posibilitar la función de autentificación del texto firmado. Destacan como las funciones primordiales de la suscripción documental: la identificación y la autenticación⁷⁶. La identificación es aquella función que permite individualizar a una persona que ha suscrito un documento, en tanto la autentificación, vincula la declaración contenida en el documento con el consentimiento expresado por su autor, radicando los efectos de tal declaración en su persona o patrimonio. Se dice que mientras la identificación es un proceso pasivo, en cuanto es consecuencia de la suscripción que puede no haber sido querida ni buscada por el suscribiente, la autentificación supone un proceso activo, por el que el autor expresa su voluntad consciente para el nacimiento de determinados derechos u obligaciones.

Según lo dicho, lo importante será entonces, analizar, la forma en que los distintos medios de suscripción que revisaremos, cumplen o no las funciones que se demandan a la suscripción en el ámbito negocial jurídico.

2.2.1. La firma manuscrita como medio de suscripción documental

Sin lugar a dudas, la firma ­que según lo explicado limitaremos a su modalidad manuscrita o autógrafa- es el medio más generalizado de suscripción documental.

La firma en opinión de Muñoz Sabaté, se materializa a base de escribir «con la propia mano» el propio nombre al pie del documento, aceptándose tal signatura como una declaración de que el documento se forma por cuenta de quien lo realiza, aun en el caso de que esté escrito por mano ajena⁷⁷. El mismo autor señala que Carnelutti,entiende la firma como una contraseña y su puesta al pie del documento viene a establecer una indicación (indicación en el sentido carneluttiano) de quien es su autor y de que el mismo acepta la responsabilidad del escrito, mientras que Planiol-Ripert, la definen como una inscripción manuscrita que contiene el nombre de la persona que entiende hacer suyas las declaraciones del documento⁷⁸.

Desde el punto de vista teórico, «no existe ningún requisito formal para la firma de documentos privados… Importa solamente que se obtenga la autenticidad de la firma por reconocimiento de su autor o mediante testimonios, peritajes e indicios, o que su autenticidad se le presuma legalmente»⁷⁹.

Insistiendo en el carácter esencial que parte de la doctrina asigna a la actuación personal en la firma manuscrita,RODRIGUEZ⁸⁰ señala: «Al constituir el lazo o nexo de la persona con el documento, la firma tiene que ser ‘documental’ y ‘personal’, ha de haber sido puesta en el documento por el firmante en ‘persona’. La idea suele expresarse como ‘manuscritura’, escritura con la propia mano, del puño y letra del suscribiente;»⁸¹.

Según Muñoz Sabaté son características propias de la firma manuscrita:

a) Gesto semi-automático.
b) Simplificación de los rasgos.
c) Informalidad de las letras.
d) Mutabilidad, es decir, no hay dos firmas iguales.
e) Supeditación de la claridad a la rapidez.
f) General acompañamiento de rúbrica.

Con todo, actualmente algunos autores consideran, principalmente aquellos que abogan por una acepción amplia de la firma, que existe una sobre valoración cultural de la firma manuscrita que tiene explicación en razones más bien sociales e históricas antes que técnicas⁸², sobre valoración que minimiza sus desventajas tales como: el hecho de que la firma cambia a lo largo de la vida de una persona, que no tiene sentido si no se conoce al firmante -como ocurre cada vez con mayor frecuencia con el marcado carácter de internacionalidad de los negocios que se realizan en la red-, o con la facilidad con que puede ser falsificada, acción para la cual no se requiere de ningún conocimiento técnico especial.

Además de la firma manuscrita, se han reconocido tradicionalmente en doctrina al menos dos maneras adicionales de suscripción documental⁸³, nos referimos a la subdactilación, por impresión de huellas digitales, y al sellado, por medio de la aposición de un timbre.

2.2.2. La subdactilación como medio de suscripción documental

La impresión de las huellas digitales proporciona un buen método de identificación de las personas. Tal sistema se basa en la estampación en alguna superficie de los surcos de la piel en la parte interna de las manos, especialmente en la yema de los dedos. Este dibujo digital es fácilmente comparable e irrepetible entre dos sujetos.

Se señala que las características de las huellas digitales como medio de identificación son⁸⁴:

a) Inmutabilidad: Desde la vida intrauterina hasta la muerte del individuo, las huellas permanecen siempre iguales.

b) Variedad: Los dibujos digitales permiten una variedad infinita de combinaciones, hasta el punto que es imposible que dos individuos tengan huellas iguales⁸⁵.

La subdactilación de un documento es un proceso de suscripción documental seguro en cuanto a la identificación del autor, pero inseguro en lo referido a la autentificación del contenido del mismo. Se sabe quién ha puesto su impresión digital, pero no se sabe a ciencia cierta si el sujeto ha entendido lo que ha estado haciendo desde el punto de vista negocial, toda vez que en la mayoría de los casos en que se utiliza este sistema de suscripción el suscribiente no sabe leer ni escribir y, por lo tanto, firmar⁸⁶.

Por eso la doctrina no se inclina por su fácil aceptación, sino que exige se manifieste unida a otras circunstancias que acrediten fehacientemente la voluntad del suscriptor⁸⁷, en el sentido de probar que la persona conocía y aprobaba el contenido del documento y, además, que declaró su voluntad libremente.

La firma manuscrita y la impresión dactilar se parecen en cuanto constituyen expresiones irrepetibles y personalísimas de una persona y poseen, por tanto, una importante función identificativa⁸⁸, aun en contra de la negación de autoría que pueda realizarse, evitando de ese modo la repudiación del contenido negocial vertido en un documento, y se diferencian, según hemos dicho, en cuanto la firma manuscrita cumple en mucho mejor forma la función de autentificación documental, función respecto de la cual la subdactilación genera fundadas dudas, en cuanto el suscribiente por este medio generalmente no sabrá leer ni escribir.

2.2.3. La aposición de sellos como medio de suscripción documental

Este sistema se basa en la posesión por parte de un sujeto de un mecanismo que reproduce una figura, en papel u otra superficie, y que el mismo mantiene bajo su custodia y control, de modo que sólo él podrá definir las ocasiones en que debe ser utilizado, estableciendo una vinculación, no por naturaleza sino por convención, entre su identidad y las declaraciones contenidas en los instrumentos en los que ha sido aplicado el sello.

El funcionamiento del sistema se basa en el régimen de responsabilidad civil, en el entendido de que el sujeto titular del sello es el encargado de su custodia y conservación, y deberá ser él, en consecuencia, quien responda por los eventuales perjuicios que pueda irrogar a terceros por el uso negligente o doloso de tal instrumento.

El sello por su parte, ha sido generalmente rechazado en doctrina y sólo admitido para casos precisos⁸⁹ cuando es posible encontrar otros indicios probatorios que lo completen como prueba. Las principales debilidades que se cree aprecian en este sistema, tienen relación con la ausencia de características personales, como ocurre con la firma manuscrita y las huellas digitales, y además, con la posibilidad de que el sello sea sustraído y mal utilizado por terceros⁹⁰.

Se ha creído encontrar similitudes entre la firma electrónica y la función que cumplen los sellos⁹¹. Esto porque en el caso de la firma electrónica será también el titular de la misma el que deberá custodiar la clave secreta que permite su aplicación.

Por la misma semejanza que se ha observado entre sellos y firma digital se ha considerado a esta última de una entidad muy inferior a la firma manuscrita, ya que la modalidad electrónica, tal como los sellos, no ofrece elementos de identificación personalísimos como la impresión de huellas digitales o la signatura manuscrita⁹².

2.2.4. Los rasgos biométricos y las nuevas tecnologías como medio de suscripción documental

La medición, por medio de las nuevas tecnologías, de diversas características biológicas que presentamos los seres humanos, con el carácter de exclusivas, como son la voz, el iris o el mapa genético son hoy una realidad⁹³.

La huella digital es también un rasgo biométrico, y el análisis de las mismas hoy también se encuentra asistido por las nuevas tecnologías de la información, sin embargo, dado su larga trayectoria como medio de suscripción documental, preferimos tratarla en un apartado exclusivo, para destacar de ese modo, el análisis que hasta la actualidad se ha efectuado sobre tal medio, sin considerar en su estudio el análisis de las nuevas tecnologías.

Con todo, salvo por referencias legales expresas que aún quedan en la ley a la subdactilación, el trato que tal sistema de identificación deberá recibir en futura será el mismo que el que se desarrolla para los demás rasgos biométricos.

Si se considera que la identificación a través de rasgos biométricos puede efectuarse combinando varias de estas características, como si para identificar a una persona se la hace mirar a un lector que reconoce su iris y se la hace decir su nombre, reconociéndose mediante otro programa informático su voz, la identificación del sujeto es, al grado de desarrollo tecnológico conocido hoy, infalible.

Con todo, y considerando los impresionantes avances de la tecnología en estos temas, y dado que lo fundamental en la era digital es que toda la información; números, letras, fotografías, música, voz, etc., puede transformarse al lenguaje binario de dígitos 1 y 0, no sería aventurado imaginar que en poco tiempo más los individuos pudieran activar la firma digital de documentos por medio de su voz, en virtud de un programa informático que reconociera los rasgos biométricos e inconfundibles de la misma y que, por constituir la forma de expresión del lenguaje oral por excelencia, pudiera contener además, la declaración de voluntad expresa necesaria para el negocio jurídico que se desea realizar. Del modo propuesto se cumplirían satisfactoriamente las dos funciones principales de la suscripción documental, es decir la identificación y la autenticación del contenido documental.

3. CONCLUSIONES

De todas las reflexiones efectuadas por la doctrina en torno al tema de la prueba literal puede concluirse que, no obstante, no existir un desarrollo completo de la teoría documental, la denominada teoría de la prueba literal ha sentado las bases conceptuales sobre las cuales se han establecido las exigencias que deben formularse a los documentos en general y, en nuestro caso, al documento electrónico, para ser considerado apto desde el punto de vista probatorio civil.

En el entendido que, desde el punto de vista jurídico, no cualquier documento puede cumplir las funciones probatorias y negociales⁹⁴, en doctrina, como una síntesis de las exigencias que se han determinado como deseables o exigibles al documento electrónico, se han destacado las siguientes características⁹⁵:

En cuanto a la firma:

– Debe ser un signo personal.
– Debe permitir identificar a su autor y ser personalísima, esto es difícilmente utilizable por otros.
– Debe permitir autentificar el texto contenido en el documento, en el sentido de vincularlo al sujeto que lo ha suscrito.
– Debe garantizar la no repudiación, esto es, que el signatario o firmante no pueda fácilmente desconocer su autoría.

En cuanto al documento:

– Debe garantizar la integridad de los datos que contiene, es decir, debe ser difícil realizar alteraciones en él, o al menos se debe poder, con cierta facilidad, detectar cambios o alteraciones fraudulentas en su contenido.
– Debe perdurar en el tiempo, para cumplir las funciones de archivo, prueba y publicidad.
– En el caso particular de la prueba literal, debe poder ser escrito⁹⁶.
– Debe permitir la suscripción por parte de sus autores, para poderse lograr la identificación de los autores y la autentificación de su contenido.

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