El profesor Michel Foucault 22 (Tomás Abraham)

l profesor Michel Foucault 22
Hubo un filósofo que tuvo su otro yo. Ese otro le da alergia. Le pica todo. Ardor en el estómago, resoplidos de impaciencia, hasta bostezos sin disimulo.
Que un ser humano sea “todo lo contrario” de otro, no sólo diferente sino opuesto, que a uno le gusten sólo los dulces y al otro lo salado, a uno las mujeres y al otro los varones, a uno viajar en avión y al otro en tren, que uno se bata el pelo con un secador y que el otro se rasure el cráneo, que uno siempre hable en serio y que el otro no pueda contener sus bromas, que no se llame David y el otro Jean Jacques, ni Fritz y el otro Karl, que la pareja de uno se llame Daniel y que el otro se case con una señora de nombre Ute, que el padre de uno sea un cirujano de provincia que adoraba amputar y el otro el hijo de un directivo de una cámara empresarial que adhería al nazismo, y que finalmente se crucen gracias a la torpe y malintencionada idea de un tercero, todas estas premisas anuncian este programado desencuentro allá en París un día de invierno entre el Uno y el Otro.
Por si esta introducción no resulta clara, recordamos el mito de Aristófanes en “El banquete” en el que describe el nacimiento del amor por la escisión de la primera raza humana de individuos redondos pegados por la espalda que al separarse y darse vuelta encuentran a su media naranja, salvo que – insistimos nuevamente – su otra mitad sea aborrecible y genere si no odio al menos deprecio.
Esta historia comienza cuando un partero de las antípodas un dieciocho de junio de mil novecientos veintinueve en la ciudad de Dusseldorf entrega a su madre un niño rollizo. Lo bautizaron Jürgen mientras su doble Michel con dos años y medio jugaba en un jardín de las afueras de una calle de Poitiers en la vecina Francia.
Pasa el tiempo y medio siglo después el genial Paul Veyne invita a Habermas a disertar en el College de France, comprometiendo a su gran amigo Foucault a respetar las reglas de la hospitalidad sin restricciones.
Para amenizar la estadía según cuenta Didier Eribon en su biografía de Foucault, fueron a cenar. Durante la comida el alemán hablaba con soltura mientras el francés buscaba con una sonrisa irónica la complicidad de los otros contertulios para aligerar la presencia de aquel plomazo.
Eso de comer y disertar era una especialidad de Habermas con antecedentes importantes como aquel almuerzo con Herbert Marcuse en el que milanesa mediante le preguntó como definía lo que es “vivir mejor”. El filósofo de “Eros y civilización” respondió: “si alguien no sabe que es una vida mejor, entonces no tiene remedio”. (Perfiles filosófico-políticos, Ed Taurus, pag 256).
Y Jürgen no lo tiene, el remedio, está encaprichado en definir todo y que el mismo todo se defina en nombre de la Razón con mayúscula y singular, ya que esta facultad es la que nos diferencia del género animal. De no hacerlo nos convertimos en seres perversos que quieren renunciar a su condición de sapiens en nombre de una intensa vida instintiva que nos lleva al crimen y al incesto, además del mentado sadomasoquismo.
Así de terrible es para Habermas la filosofía francesa hija del surrealismo, vástaga de los escritos del monje negro Georges Bataille, invocadora de la megalomanía de Nietzsche y de ese engendro llamado postmodernidad corporizado en Michel Foucault.
Para Jürgen la razón se ejerce emitiendo juicios que se clasifican en verdaderos o falsos, y de esta prueba de veracidad depende el éxito o fracaso de nuestras acciones. Quien piensa mal hace mal aunque crea sentirse mejor.
¿De qué estamos hablando? Vuelvo atrás. Ponemos en escena a quienes interpelaron a Foucault, lo incomodaron, lo cansaron, lo condenaron primero y le exigieron pruebas de su inocencia después, lo trataron de charlatán, de irresponsable, de poujadista, es decir populista pequeño burgués, demagogo, perverso, sadomasoquista, reaccionario, tecnócrata, misógino, pedófilo o casi pedófilo, de cínico y frívolo. De histérico, atributo que el filósofo, esta vez sí, admitía.
Esta tarea de acorralamiento estuvo organizada por varios grupos. Mencionamos a los althusserianos representantes del marxismo científico, a los mochileros lacanianos, al gremio de los historiadores molestos por ese polizón entrometido, y ahora al filósofo de la socialdemocracia, un renovador de la escuela de Frankfurt que convirtió el desencanto de sus maestros, aquellos fatalistas de la entreguerra y pesimistas de la segunda posguerra, en canto de esperanza racional para un mundo en paz.
O sea, Kant.

MATERIAL: Mandato judicial por escritura ARROYO, NICOLAS SEBASTIAN c/ DREID, CARLOS ARTURO Y OTRO s/PRUEBA ANTICIPADA

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En un proceso ejecutivo por cobro de cheques que había sido iniciado con un poder para juicios con firma certificada del poderdante ante la la policía provincial, el juez indicó al accionante que debía presentar el instrumento bajo escritura pública. Este sostuvo que el Código Civil y Comercial establece la libertad de formas al respecto. La Cámara modificó parcialmente el decisorio.

Sumarios

El poder general o especial para juicios, además de la escritura pública, puede ser otorgado por medio del acta ante el actuario del órgano interviniente o que ha de intervenir, porque ello es lo que mejor resguarda la trascendencia del acto jurídico de actuar por otra persona en un pleito, frente a terceros y al propio juez.

El art. 51 del Código Procesal Civil y Comercial de La Pampa, que menciona en su texto “escritura de poder”, no dejaba dudas que debía referirse a una escritura pública a la luz del antiguo 1184 inc. 7 del derogado Código Civil, pero en el contexto del paralelismo de formas estipulado en el art. 363 del Código Civil y Comercial podría referirse a un concepto más amplio, habida cuenta de que todas las presentaciones y tramitaciones que realiza el letrado en un expediente judicial pasan a convertirse en instrumentos públicos, con lo cual el acto de apoderamiento podría revestir la misma forma.

El poder para juicios cuya firma del poderdante solo se certifica por el funcionario policial es un instrumento privado con firma certificada que no alcanza a constituirse en instrumento público (arts. 289 y ss., Código Civil y Comercial de la Nación), ya que para ello los hechos que enuncia el documento deben ser pasados ante la presencia del agente u oficial público.

La diferencia entre la certificación de firmas en un documento privado —en el caso, un poder para juicios— y un instrumento público es que en este último el oficial público da fe de la existencia material de los hechos que pasaron en su presencia, o sea que las manifestaciones del poderdante pasan ante él, sin perjuicio de la veracidad de las mismas.

Fallo

2ª Instancia.- General Pico, febrero 20 de 2017.

El doctor Rodríguez, dijo:

Resolución del a quo: El actor inicia un proceso ejecutivo por cobro de cheques, presentando un poder para juicios en favor del Dr. R. J. M., con firma certificada del poderdante ante la Policía de la Provincia de La Pampa. El magistrado como primera providencia le indica que debe cumplir con lo estipulado por el art. 51 del C.Pr. local, entendiendo como tal la exigencia de presentar un poder general para juicios realizado bajo escritura pública.

Revocatoria con apelación subsidiaria del actor: El accionante interpone un recurso de revocatoria con apelación en subsidio respecto de la providencia del magistrado de grado. Fundamenta su recurso en el sentido de que el actual Cód. Civil y Comercial de la Nación no exige como requisito necesario que los poderes judiciales se realicen bajo escritura pública, en virtud de que los arts. 1015 y 1017 del citado ordenamiento no incluyen instrumentar el mandato bajo escritura pública. Agrega que el Cód. Civil derogado lo preveía en el art. 1184 inc. 7°, pero en el nuevo ordenamiento se establece la libertad de formas (arts. 284, 363 y 1319 del Cód. Civ. y Comercial de la Nación). Cita jurisprudencia en su favor.

Expone que las provincias han delegado la facultad de dictar el Cód. Civil y Comercial de la Nación al Congreso Nacional no siendo admisible que la legislación local limite el alcance establecido por la legislación de fondo. Asimismo aclara que el dictado del art. 51 del C.Pr. es anterior al nuevo ordenamiento civil y comercial, por lo tanto se rigió conforme a las pautas del viejo Cód. Civil de “Vélez” que así lo regulaba, por ello ha de entenderse que una ley procesal no puede crear para los actos jurídicos —contrato de mandato— formas instrumentales que la ley sustancial no prevé. Señala que el contexto jurídico ha cambiado y por ello son las partes quienes elegirán libremente la mejor forma de redactar el apoderamiento, por lo que la Provincia no puede imponer las formas a los contratos cuando ellas no están previstas en la ley nacional que los consagra.

Advierte que de continuar con la aplicación directa del art. 51 del C. Pr. local se estaría convalidando una ley sustancial derogada como es el Cód. Civil de “Vélez”. Insiste el recurrente con la amplitud y mayor libertad de formas que otorga el nuevo ordenamiento, salvo cuando establece la pena de nulidad para casos expresamente previstos por la nueva normativa. Cita un artículo doctrinario concluyendo que es inadmisible y contrario a la ley exigirle un poder general para juicios bajo escritura pública; por ello solicita se revoque por contrario imperio la providencia atacada, deja interpuesta apelación en subsidio para el caso de rechazo.

A fs. 24 el magistrado de grado rechaza la revocatoria sólo fundamentándola en una copia textual del art. 51 del C.Pr. local, concediendo el recurso con trámite diferido, para luego modificar el efecto de la concesión del recurso por devolutivo.

Argumentación: El ejercicio de la postulación, es decir, el de pedir y solicitar ante los organismos judiciales las distintas pretensiones por parte de los justiciables puede ser delegado en un tercero capaz para que actúe en su nombre, que en nuestro caso es el letrado profesional. De esta manera surge el contrato de mandato entre la persona (justiciable) y el letrado, este contrato rara vez se presenta en los tribunales, salvo cuando se exige el pacto-cuota-litis, por lo cual lo que se acredita frente al juez y a los terceros es el acto de apoderamiento, o sea el poder para juicios general o especial, según el caso. Por lo cual el mandato rige las relaciones internas entre mandante y mandatario, y el poder otorgado rige las externas, es decir, entre mandante-poderdante y terceros. Jorge Mosset Iturraspe lo ha dicho claramente:”… La doctrina moderna ve en el conferimiento de poderes dos lados o aspectos 1) Uno externo, que consiste en un acto unilateral, dirigido a los terceros y que sirve para acreditar al representante, y 2) otro interno, que constituye la relación base de la procura, el negocio de gestión, bilateral…” (Jorge Mosset Iturraspe, Mandatos, Ed. Rubinzal Culzoni, Ed. 1996; pág. 81).

El art. 1319 del nuevo ordenamiento civil y comercial define al contrato de mandato de la siguiente manera: “Hay contrato de mandato cuando una parte se obliga a realizar uno o más actos jurídicos en interés de otra. El mandato puede ser conferido y aceptado expresa o tácitamente. Si una persona sabe que alguien está haciendo algo en su interés, y no lo impide, pudiendo hacerlo, se entiende que ha conferido tácitamente mandato. La ejecución del mandato implica su aceptación aún sin mediar declaración expresa sobre ella”. Cuando se habla de la forma de los poderes judiciales, no se vincula a la forma que debe revestir el contrato de mandato, pero el actual Cód. Civil y Comercial de la Nación (en adelante C.C.yC.N.) la vincula a través del artículo siguiente 1320: “Representación. Si el mandante confiere poder para ser representado, le son aplicables las disposiciones de los artículos 362 y siguientes”, con lo cual nos reenvía al art. 363 del Cód. Civ. y Comercial de la  Nación que determina la libertad de formas, ya que autoriza a que el apoderamiento sea otorgado en la forma prescripta para el acto que el representante debe realizar. Aquí es donde corresponde detenerse, ya que el antiguo ordenamiento civil de “Vélez” prescribía en el art. 1184 inc. 7° que al apoderamiento debía realizarse bajo escritura pública, y así lo reflejaron los Códigos de Procedimientos provinciales, en su caso, la mayoría de ellos, receptándolo en normas similares a nuestro art. 51 del C. Pr., es decir que en aquella normativa de fondo, hoy derogada, se preveía la forma de escritura pública para el apoderamiento; pero el nuevo ordenamiento Civil y Comercial de la Nación no prevé para el mandato ni para el apoderamiento una norma similar, es decir, el legislador suprimió el inciso 7°, a través de la actual redacción del art. 1017, con lo cual el paralelismo de formas descripto en el art. 363 del nuevo ordenamiento hace que la solemnidad exigida sea sólo la forma escrita, ya que el acto que el apoderado judicial realiza es la presentación de sucesivos escritos judiciales en los expedientes cuya forma en la mayoría de los casos es escrita, salvo las audiencias (Título III, Capítulos I, II, y III del C.Pr.). Hasta aquí asiste razón al recurrente en cuanto a que el art. 1184 inc. 7° del viejo código civil ha sido derogado y que por lo tanto el apoderamiento goza de la libertad de formas, o en su caso, el “paralelismo de formas”, que al decir de Luis Álvarez Julia y Ezequiel Sobrino Reig: “… la forma en que deba realizarse el apoderamiento estará dada por el acto que el representante debe realizar. De modo que, ata la suerte de la formalidad del poder a aquella prescripta para el acto objeto de representación…” (Cód. Civil y Comercial de La Nación Comentado, Julio César Rivera, Graciela Medina Directores, Ed. LA LEY 2014, pág. 811), y siendo que los actos procesales de un pleito no requieren de escritura, no sería procedente exigirla; así lo ha resuelto la Sala II, de la Cámara 2da. de Apelaciones en lo Civil y Comercial de La Plata: “Si el objeto del mandato es entonces la representación en juicio, ya sea por poder general o especial y al sólo efecto de ejercer los actos procesales necesarios, resulta suficiente con la manifestación de la voluntad de la parte otorgante de ser representada por el letrado, sin ser necesario el otorgamiento de ella a través de una escritura pública (Cfme. Cám. Civ. Dolores; Causa 95.004; RS 8/2016 del 11/02/2016; voto de la Dra. Canale)…” (Cámara 2da de Apelaciones en lo Civil y Comercial de La Plata, sala II – 16/06/2016 – Sciatore, Diego Martín y otro/a c. Rossini, Estela Laura y otro/a s/ daños y perj. autom. c. les. o muerte (exc. Estado) – LA LEY BA 2016 (julio), 8).

Ahora bien, no podemos quedarnos sólo con estos fundamentos teniendo en cuenta que existen diferentes criterios doctrinarios y jurisprudenciales sobre la materia (Cám. Civil y Com. Mar del Plata, Sala 2da., Gripaldi c. Cons. Prop. Edificio Santa Lucía; LA LEY BA 2016, Julio, 8; y Cód. Civil y Com. San Isidro, Sala 3ra, Oropel c. Gómez, LA LEY BA (Julio), 7). Estos fallos observan que el art. 1017 en su inciso d) dice:”… los demás contratos que, por acuerdo de partes o disposición de la ley, deben ser otorgados en escritura pública…”; entendiendo a esta cláusula residual como extensiva de la vieja casuística empleada por el antiguo art. 1184 del Cód. Civil, y a su vez interpretando que cuando estipula —el art. 1017 inc. c) del Cód. Civ. y Comercial de la Nación— “por disposición de la ley” se coadyuva con el art. 363 del mismo ordenamiento, en el entendimiento de que el poder que se exige para representar a una parte en un juicio, debe formalizarse conforme lo dispone el código procesal, en nuestro caso el art. 51 del C.Pr.

Pero esta observación efectuada por la jurisprudencia citada debe ser analizada a luz de todo el nuevo Código, y apreciando que las normas procesales provinciales fueron dictadas en la época en que el Cód. Civil de “Vélez” estaba vigente, en el cual el art. 1870 inc. 6° de ese ordenamiento decretaba que se aplicaba esa normativa referida al mandato siempre y cuando no se opusiera a los Códigos de Procedimientos locales, por lo tanto permitía a las provincias, a través de su legislación, adoptar las formas para el apoderamiento, por ello los distintos ordenamientos rituales provinciales fueron adoptando diversas formas para el apoderamiento, aclarando que en su mayoría primó la escritura pública para el caso de los poderes generales, tal como es el caso de nuestra provincia, pero hubo otras jurisdicciones (Córdoba y Jujuy) que adoptaron formas diferentes; aunque este artículo del viejo Cód. Civil fue derogado también. Debe tenerse en cuenta que en todas las provincias se permiten los poderes “apud-acta” ante el Secretario del Tribunal o Juez de Paz por razones económicas del justiciable. Ahora bien, tanto el art. 51 de nuestra legislación ritual como el de otras provincias se dictaron bajo el amparo de todas estas normas hoy derogadas, es decir, el art. 1184 inc. 7° y el art. 1870 inc. 6° que ya no existen, pero sí está en vigencia el art. 363 del nuevo Cód. Civ. y Comercial de la Nación. que fija la libertad de formas o el paralelismo de formas tal como fuera explicado en el considerando anterior.

Entonces en función de lo dicho por el art. 1017 inc. d) y el art. 363 del nuevo ordenamiento, queda un interrogante por responder y es: si las provincias se reservaron la posibilidad de legislar sobre las formas de apoderamiento como parte instrumental del contrato de mandato. Esbozando una respuesta debo señalar que las formas de los contratos son normadas por la legislación de fondo, en virtud de lo dispuesto por el art. 75 inc. 12 de la C.N., por lo que en este sentido las provincias no pueden imponer formas a los contratos cuando no están previstas en la legislación de fondo, inclusive esta legislación sustancial puede regular de manera específica, necesaria y acotadamente normas procesales para la aplicación de los institutos de fondo (antiguos fallos de la Corte Suprema de Justicia así lo receptaban “Tamborini” Fallos: 211:410; y Oberti Fallos: 248:781), y la doctrina ha dicho recientemente al respecto: “… la delegación que recibió para el dictado de los códigos y leyes de derecho común implica necesariamente el de legislar un derecho procesal “ad hoc” limitado, esto es, que revista carácter de necesario, específico y suficiente para la debida aplicación de los institutos de fondo. Se está aquí ante lo calificado por L. Olaciregui como “garantía” de la norma sustancial (Salvat-López Olaciregui, Tratado parte general, t. I pág. 751 ED, del cincuentenario) (…) Sobre este cimiento político-jurídico levanta la CSJN la siguiente doctrina en un juicio por cobro de una suma de dinero garantido con prenda agraria…” si bien las Provincias tienen facultad de darse sus propias instituciones locales y, por ende, para legislar sobre procedimientos, ello es sin perjuicio de las disposiciones reglamentarias que dicte el Congreso cuando considere del caso prescribir formalidades especiales para el ejercicio de determinados derechos establecidos en los códigos fundamentales que le incumbe dictar…”. (Las provincias, la Constitución Nacional, la Nación y las normas procesales. Los poderes delegados y las normas procesales – Facultades de la Nación y/o de las Provincias – Poder Concurrente – Santiago, Gerardo A. – Sup. Doctrina Judicial Procesal 2013 (febrero), 41 – AR/DOC/244/2013).

A mi criterio si bien desde el punto de vista constitucional puedo observar que el art. 51 del C. Pr. ha quedado desnaturalizado a la luz de las disposiciones del nuevo ordenamiento Civil y Comercial de la Nación, aún no me animaría a afirmar que ha sido derogado de manera tácita, debido a que quien quisiera instrumentar un poder bajo la forma de una escritura pública bien puede hacerlo, aunque no ya de manera única. Pero no es sólo ese el argumento que aún genera dudas sobre su derogación tácita, sino también existen otras cuestiones; una de ellas es la redacción del art. 51 del C.Pr., que puede dar lugar a otra interpretación a la luz de las nuevas disposiciones del nuevo Cód. Civil (art. 2°), el Dr. Ricardo Lorenzetti ha dicho respecto a la finalidad de la ley: “… No se trata entonces de ignorar la intención del legislador, sino de dar preferencia a las finalidades objetivas del texto en el momento de su aplicación por sobre la intención histórica u originalista, que alude al momento de la sanción…” (Cód. Civil y Comercial de La Nación Comentado, Ed. Rubinzal Culzoni año 2015, T° I, pág. 35). El art. 51 menciona en su texto “escritura de poder”, lo cual a la luz del antiguo 1184 inc. 7° no dejaba dudas que debía referirse a una escritura pública, pero ahora en el contexto del paralelismo de formas estipulada en el actual art. 363 bien podría decirse que esa frase refiere a un concepto más amplio, por ejemplo un instrumento público, habida cuenta de que todas las presentaciones y tramitaciones que realiza el letrado en un expediente judicial pasan a convertirse en instrumentos públicos, con lo cual el acto de apoderamiento podría revestir la misma forma (art. 363 C.C.yC.N.), sin llegar a ser escritura pública. El siguiente artículo doctrinario nos ilustra sobre ello: “Dejando sentado que el ordenamiento sustantivo no precisa ninguna formalidad para el otorgamiento del poder general o especial para actuar en juicio, parece inconveniente predicar sin más, desde tal perspectiva, la latitud formal. En efecto, se precisó más arriba una autorizada opinión que refiere la necesidad de la forma escrita. Empero, como con precisión se ha observado, ‘se amplía (…) el ámbito del debate en el contexto de la excepción de falta de personería, en tanto será posible —ahora— la discusión de la autenticidad del poder otorgado mediante instrumento privado, sin hacer ya necesaria su redargución de falsedad’, lo que redunda en la introducción en el proceso de incidencias que lo alargan infructuosamente (…) Es por ello que se ha concluido que el recurso al instrumento público es ineludible, ya no por imposición sustantiva, sino por el juego de las normas en cuestión” (El contrato de mandato puede ser informal, ¿pero es conveniente? – Santarelli, Fulvio G. – SJA 2016/10/19-45 – JA, 2016-IV).

Siguiendo en esta inteligencia debo transcribir lo dicho por un reciente fallo de la Cámara Civil y Comercial de Dolores, Provincia de Buenos Aires, con el cual coincido plenamente, en el sentido de que un poder para actuar en juicio debe reunir ciertos recaudos con el fin de evitar, no sólo conflictos de personería que alongan los pleitos, sino también debe munirse de un mínimo de garantías para dar certeza jurídica al apoderamiento respecto de los terceros (contrapartes, citados y auxiliares de la justicia) y el propio juez, así lo ha expresado este interesante fallo: “… Esa libertad de formas permite que los actos jurídicos puedan hacerse, por ejemplo, verbalmente, por escrito, en instrumento público o privado. Habrá que indagar en las prescripciones que establece el ordenamiento jurídico para cada acto que el representante deba realizar en particular para determinar qué forma deberá revestir el acto de apoderamiento (Alterini, Jorge. “Código Civil y Comercial comentado. Tratado exegético”. Ed. LA LEY 2015, T. II, p. 887/888. Comentario art. 363). Sin embargo, cabe señalar que no puede desconocerse la trascendencia del acto jurídico que implica actuar en nombre de otra persona en juicio, lo que conlleva la observancia o el cumplimiento de un mínimo de garantías o recaudos que no pueden ser soslayados. En tal sendero, sabido es que resulta función intrínseca de la judicatura munir de certeza jurídica a los actos que conforman el proceso, y por ende el consecuente deber de realizar el correspondiente control de legalidad de los mismos. Por ello es que considero que esa libre voluntad expresada entre mandante y mandatario, requiere de modo necesario y por razones de seguridad jurídica, la intervención del Actuario del Juzgado que ha de conocer. Ello a fin de resguardar el acto como tal, evitando futuros planteos —por ejemplo nulitivos— por parte de la contraria respecto de la existencia o autenticidad de las grafías y/o contenido del instrumento. Ello a su vez, compatibilizando esta nueva norma con las normas del código procesal vigente en el territorio provincial se debe considerar el art. 46 de este, que dispone la instrumentación del mandato por acta labrada ante el Actuario para casos en los que el valor pecuniario del juicio fuera de poca monta, precisamente fundado en la seguridad jurídica y en el necesario control de legalidad de dicho acto trascendental…” (Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Dolores; Focke, Teófilo s/ sucesión – 04/02/2016 RCCyC 201 6 (marzo); cita Online: AR/JUR/277/2016).

En el presente caso se extiende el poder para juicios con firma del poderdante certificada por el funcionario policial (fs. 1), y la pregunta que surge es ¿lo convierte en un instrumento público con los resguardos requeridos en el citado fallo? Para responder a este interrogante advierto que en el poder otorgado al profesional sólo se certifica la firma del poderdante por el funcionario policial, con lo cual es un instrumento privado con firma certificada que no alcanza a constituirse en instrumento público (Sección 4ta., arts. 289 y ss. del Cód. Civ. y Comercial de la Nación), ya que los hechos que enuncia el documento deben ser pasados ante la presencia del agente u oficial público. Cuando se otorga un poder y las manifestaciones vertidas por el poderdante —referidas a los alcances de aquél— no pasan por la presencia del oficial público, en el caso de marras la autoridad policial, éste sólo se limita a certificar que la firma del poderdante fue puesta al pie y que coincide con la persona que presenta el documento de identidad, nada más; ya que la autoridad policial no lee el documento a las partes, no controla la capacidad de quien lo ha otorgado, ni las formas, ni la escritura, tampoco se archiva siquiera una copia, porque su deber sólo es certificar las firmas puestas en su presencia; por ello ese documento no es un instrumento público.

La diferencia entre la certificación de firmas en un documento privado y un instrumento público es que en este último el oficial público da fe de la existencia material de los hechos que pasaron en su presencia, o sea que las manifestaciones del poderdante pasan ante él, sin perjuicio de la veracidad de las mismas. Al decir de Rivera: “En otras palabras, la fe pública no ampara la sinceridad de las manifestaciones, sino exclusivamente la existencia material de los hechos que el oficial público hubiese enunciado como cumplidos por él mismo o que han pasado en su presencia.” (Julio César Rivera; Instituciones de Derecho Civil, Parte General, T° II, pág. 1288, Sexta Edición Actualizada, Abeledo Perrot). A mayor abundamiento y comprensión del tema me permito transcribir lo dicho por reciente doctrina en cuanto a los requisitos y control que deben observarse por parte del oficial público cuando pasa por ante él un documento para que pueda denominarse instrumento público: “… dichos actos públicos y los instrumentos que los contienen, están sometidos a un conjunto de requisitos (técnicamente denominados solemnidades) cuyo fundamento es otorgar garantías para la validez y eficacia de los actos, y se proyectan sobre la autenticidad de los actos e instrumentos. El conjunto de las solemnidades es el basamento de la fé pública atribuida a esos instrumentos. Sobre este punto, Flume ha desarrollado una tesis diferenciadora, de considerable relevancia para este estudio. Este autor diferencia entre el concepto de forma, como un elemento natural, propio de todo acto jurídico (forma como exteriorización de la voluntad) de aquellos requisitos formales cuya finalidad es de protección o tutela. Expresa que en estos casos la forma no es ya algo absoluto, sino que se convierte en medio al servicio de los más diversos fines, sirve sobre todo para la prueba, y en general para la clarificación y aseguramiento de la reglamentación negocial, para la protección frente a la actuación irreflexiva, etc. La forma como medio ya no está determinada por el acto, sino por la finalidad perseguida por ella (…) A modo de reiteración conceptual, ejemplos de dichas solemnidades son: a) La intervención del agente en etapas preparatorias del acto, para controlar la capacidad, comprensión, y los recaudos propios de cada tipo de acto. b) La información y asesoramiento, y la colaboración para el desarrollo técnico del acto. c) La obtención de documentos y otros elementos probatorios que cada acto exige. d) Que el agente y quienes intervienen celebren el acto de modo conjunto, sin interrupciones, lo cual permite que el agente presencie y audite el desarrollo, asegurando su legalidad, transparencia y eficacia. e) La redacción en el mismo instante de acaecidos los hechos del instrumento que refleja lo sucedido. Esta redacción se efectúa con rigor técnico conforme al tipo de acto y además se vuelca gráficamente con recaudos de elementos de escritura, tintas, papel oficial, formatos, sin abreviaturas ni espacios en blanco, en idioma nacional, con secuencia cronológica, con foliatura expresa, dotando al instrumento de legibilidad, permanencia, inalterabilidad, y acceso permanente, a través de la obligación de guarda, archivo y conservación impuesta a los agentes públicos. f) La lectura del instrumento para que quienes intervienen puedan reflexionar, analizar si están de acuerdo con la versión, y en su caso efectuar correcciones o ajustes. g) Las enmiendas o salvados que correspondan. h) La firma de todos los intervinientes y la del mismo agente. i) La expedición de copias u otras diligencias propias de cada acto (pago de impuestos, inscripciones, etc.). j) La guarda, conservación y archivo del instrumento, lo cual garantiza permanentemente acceso autorizado al mismo.” (Jorge Atilio Alterini, Código Civil y Comercial Comentado, Tratado Exegético “2da. Edición actualizada y aumentada, Ed. LA LEY, T° II, pág. 452/453). Es evidente que estos requisitos y lineamientos dados por la doctrina están expuestos en general para todos los instrumentos públicos y actos jurídicos, debiéndose interpretar cuáles calzan en el acto de apoderamiento; pero sin perjuicio de ello es evidente que ninguno de estos requisitos son contemplados en una certificación de firmas ante la autoridad policial.

Por estas circunstancias esgrimidas en los considerandos anteriores, entiendo prudente que el poder general o especial para juicios, además de la escritura pública, pueda ser otorgado por medio del acta ante el actuario del órgano interviniente o que ha de intervenir; porque ello es lo que mejor resguarda la trascendencia del acto jurídico de actuar por otra persona en un pleito, frente a terceros y al propio juez.

Ante todo lo argumentado cabe hacer lugar parcialmente al recurso de apelación deducido en subsidio, y por lo tanto deben revocarse el tercer párrafo de la providencia de fs. 15 (fs. 3 de este cuadernillo) dictada el día 25/10/2016 y el segundo párrafo de la providencia fechada el día 1° de noviembre de 2016 (fs. 9 de este cuadernillo), dejándolas sin efecto. En consecuencia, para acreditar la representación de conformidad con los lineamientos expuestos en este voto, el ejecutante deberá aportar el instrumento público correspondiente (poder general o especial para actos judiciales) que podrá efectivizarlo mediante acta judicial ante el actuario del órgano interviniente. Este es mi voto.

El doctor Martín, dijo:

Por sus fundamentos, adhiero al voto del colega preopinante.

En consecuencia, la Sala B de la Cámara de Apelaciones resuelve: Hacer lugar parcialmente al recurso de apelación deducido en subsidio a fs. 3/5, y en consecuencia: a) revocar el tercer párrafo de la providencia dictada el día 25/10/2016 (fs. 3 de este cuadernillo) y el segundo párrafo de la providencia del 1° de noviembre de 2016 (fs. 9); b) para acreditar la representación de conformidad con los lineamientos expuestos en este voto, el ejecutante deberá aportar el instrumento público correspondiente (poder general o especial para actos judiciales) que podrá efectivizarlo mediante acta judicial ante el actuario del órgano interviniente. Protocolícese, notifíquese y oportunamente devuélvase al Juzgado de origen. — Mariano C. Martín. — Rodolfo F. Rodríguez.

Carátula: GONZALES GRACIELA MARGARITA C/ FUERTES MARIA ESTHER y otro/a S/PETICION DE HERENCIA

San Isidro, 06 de Diciembre de 2016.

I. A fs. 145 la letrada Elida Valeije acompaño el poder, confeccionado en instrumento privado, que le habría otorgado la actora.

El Juez de Primera Instancia no lo aceptó, ya que no fue realizado por escritura pública (fs. 146).

Lo resuelto fue apelado por la demandante por vía subsidiaria de la revocatoria denegada a fs. 149, fundando su recurso en el escrito de interposición (fs. 147/148).

Manifiesta que el Código Civil y Comercial no exige expresamente el instrumento público para la acreditación del mandato para intervenir en juicio.

II. En primer término, debe destacarse que el artículo 1015 del Código Civil y Comercial prevé, respecto a los contratos, la libertad de formas.

En efecto, para otorgar validez a un acuerdo no resulta necesario cumplir con formalidad alguna, bastando la sola manifestación de voluntades con los requisitos establecidos para la formación del consentimiento. La categoría de los contratos formales es la excepción, debiendo sujetarse al cumplimiento de solemnidades cuando éstas fueron impuestas legalmente o asumidas por acuerdo de las partes (Lorenzetti, Ricardo Luis, “Código Civil y Comercial de la Nación, comentado”, Rubinzal Culzoni Editores, T° V, pág. 762).

En consonancia con la vigencia del principio de autonomía de la voluntad, la regla es que para la validez de un acuerdo no resulta necesario cumplir con formalidad alguna, bastando la sola manifestación de voluntades con los requisitos establecidos para la formación del consentimiento. Por ello, el criterio general del ordenamiento jurídico es que los contratos son no formales como regla y sólo deben cumplir exigencias de forma por excepción, cuando ellas provienen impuestas por ley o por el acuerdo de las partes (Lorenzetti, ob.cit., pág. 763).

En cuanto al mandato judicial, siendo su objeto la representación en juicio, ya sea por poder general o especial y al sólo efecto de ejercer los actos procesales necesarios, resultaría suficiente con la manifestación de voluntad de la parte otorgante de ser representada por el letrado que señale (CACC, Dolores, causa n° 94.293, “F.,T. s/ Sucesión”, 4/2/16).

Por otra parte, debe resaltarse que las Provincias han delegado la facultad de dictar el Código Civil y Comercial al Congreso de la Nación y teniendo en cuenta el carácter netamente procesal de las reglas que sobre la acreditación del mandato establece el artículo 47 del C.P.C.C. (que fuera redactado en consonancia con el articulado del anterior Código Civil, art. 1184, inc. 7), no resulta admisible que la legislación local limite el alcance establecido por la normativa de fondo (arts. 31 y 75, inc. 12, de la C.N.; CACC, La Plata, causa n° 120.272, “Sciatore c/ Rossini s/ Ds. y Ps.”, 16/6/16).

No puede entenderse de la prescripción del artículo 47 del C.P.C.C., que ha sido dictado con anterioridad y no ha sido reformado desde la sanción del C.C.C.N., que el modo de acreditar la personería sea a través de la presentación de la pertinente escritura pública, lo que actualmente no encuentra sustento en el artículo 1017, inc. “d”, del C.C.C.N., coordinado con el artículo 362 del

mismo cuerpo legal. Ello pues, una ley procesal no puede crear para actos jurídicos, formas instrumentales que la ley sustancial no prevé (arts. 5, 31, 75 –inc. 12-, 121 y 126 de la C.N.). Es decir, la Provincia no puede imponer las formas a los contratos, cuando ellas no están previstas en la ley nacional que regula sobre la materia delegada. Por ello se juzga inadmisible exigir que se formalice un poder judicial en escritura pública (CACC, La Plata, causa citada).

Tampoco podrá exigirse la ratificación del mandato presentado, ya que ello no se encuentra sustentado en normativa legal alguna que lo imponga, tal como fuera resuelto por esta Sala (causa n° 20.532, “Luján c/ Aspiroz s/ Ds. y Ps.”, reg. 442 del 20/9/16).

De acuerdo a todo lo expresado, el poder general judicial en instrumento privado acompañado en autos resulta suficiente a fin de que la letrada de la actora la represente en juicio, sin ser necesario su otorgamiento por escritura pública.

En consecuencia, deberá revocarse en este sentido la resolución apelada.

No se impondrán costas dado a la naturaleza de la cuestión resuelta (art. 68 del C.P.C.C.).

III. Por lo expuesto, este Tribunal Resuelve:

a. Revocar la resolución apelada, aceptando el poder presentado por medio de instrumento privado. b. No imponer costas.

Regístrese y devuélvase.

Carlos Enrique Ribera Hugo O. H. Llobera

Juez Juez

Soledad de Vedia

Secretaria

————————————https://www.academia.edu/30096243/La_firma_a_ruego_digital._Una_propuesta_de_solucion_al_problema_de_las_presentaciones_electronicas_por_derecho_propio_en_la_provincia_de_Buenos_Aires

Nos referimos a la discusión suscitada en torno a la contraposición entre la libertad que parece haber acordado el nuevo ordenamiento privado respecto de las formas del contrato de mandato (artículos 363, 1015 y 1017 del CCyC) y la exigencia de escritura pública subsistente en las normas procesales (como el art. 47, del CPCC). Una de las salas de la Cámara 2° de La Plata ha considerado que a partir de la entrada en vigencia del Código Civil y Comercial, el poder para juicios no necesita ser plasmado en escritura pública (Cam. Civ. y Com. 2°, sala II, La Plata, causan° 120.272 «Sciatore Diego Martin y Otro c/ Rossini Estela Laura s/ Daños y Perjuicios). Encontra, se ha considerando que no hay contraposición entre el art. 47 del ordenamiento adjetivo y las normas del Código Civil y Comercial, ya que éste establece que las leyes especiales (como el Código Procesal en materia que le es propia) pueden determinar la necesidad de escritura pública para ciertos actos. Con lo que el poder para juicios debe ser instrumentado del modo previsto en las reglas procesales. Ver en tal sentido: Cám. Civ. y Com. San Isidro, sala III, causa Oropel, Clara Angélica c/ Gómez, Ra’l Alberto s/ acción declarativa, res. del 25/02/2.016.
Finalmente en un caso en el que el poder para juicios había sido presentado en instrumento privado y el Juez de Primera Instancia había aceptado dicha forma pero mandando a ratificar el mandato ante el actuario, la sala I de la Cámara de San Isidro consideró que –
no estando discutida en el caso la posibilidad de presentar el poder por instrumento privado- dicha ratificación no era necesaria (v. Cám. Civ. y Comercial de San Isidro, sala I, causa SI-20532-2016,reg. 442, Lujan Hernán Darío c/ Aspiroz Alejandro y Otros s/ Daños y Perjuicios,  sent. del 20/09/2.016

Fallo de CNC Sala H del 12/5/2016 sobre obligatoriedad de la escritura pública para los poderes judiciales.-

CAMARA CIVIL – SALA H 33630/2015. ARROYO, NICOLAS SEBASTIAN c/ DREID, CARLOS ARTURO Y OTRO s/PRUEBA ANTICIPADA

Buenos Aires,12 de mayo de 2016.- NR fs. 62 AUTOS Y VISTOS: Vienen estos autos a la alzada a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto a fs. 46, concedido a fs. 48 y fundado a fs. 53/55 contra la resolución obrante a fs. 48. La decisión cuestionada consideró que el instrumento privado acompañado a fs. 40 no cumplía con las disposiciones de forma reguladas por el Código Civil y Comercial de la Nación y por ello no acreditaba la personería invocada.- No obstante y en atención a que la actora había promovido beneficio de litigar sin gastos, señaló que podía peticionar en dicho incidente la audiencia prevista en el art. 85 del CPCCN o adjuntar el instrumento que cumpla con los requisitos del art. 47 del Código Procesal.- En su memorial, y por los motivos que allí expone, la recurrente pretende la revocación de lo resuelto en la instancia de grado por considerar que a partir de la vigencia del Código Civil y Comercial de la Nación, el poder general judicial no requiere formas solemnes motivo por el cual basta su instrumentación por documento privado.- Preliminarmente cabe señalar que la providencia aludida resulta inapelable puesto que no le causa gravamen irreparable al recurrente (arg. art. 242 del Código Procesal).

Sin perjuicio de lo expuesto, y por tratarse de una cuestión novedosa, c/Saettone Sergio Omar s/daños y perjuicios” (del 20/11/2015), de aplicación al caso en estudio.- Se dijo allí que el art. 1017 del Código Civil y Comercial de la Nación establece: “Deben ser otorgados por escritura pública: a) los contratos que tienen por objeto la adquisición, modificación o extinción de derechos reales sobre inmuebles. Quedan exceptuados los casos en que el acto es realizado mediante subasta proveniente de ejecución judicial o administrativa; b) los contratos que tienen por objeto derechos dudosos o litigiosos sobre inmuebles; c) todos los actos que sean accesorios de otros contratos otorgados en escritura pública; d) los demás contratos que, por acuerdo de partes o disposición de la ley, deben ser otorgados en escritura pública”. Si bien en el citado artículo no se encuentra mencionado en forma expresa el contrato de mandato y en particular “el poder general judicial para actuar en juicio”, lo cierto es que la norma citada en su inciso d) expresa que deben ser otorgados por escritura pública “los demás contratos que por acuerdo de partes o disposición de la ley deben ser otorgados por escritura pública”. El inciso mencionado es una especie de cláusula residual que otorga carácter obligatorio a otras disposiciones del Código Civil y Comercial y a otras leyes, como por ejemplo, el Código Procesal Civil y Comercial de la Nación que requiere escritura pública como medio de instrumentación de los poderes para la representación en juicio. El legislador, al mencionar en forma amplia “disposición de la ley” decidió respetar las autonomías provinciales, en lo que se refiere a la posibilidad de exigir escritura pública para el otorgamiento de poderes judiciales, ya que las leyes locales se han sancionado a partir de una competencia constitucional que no puede ser ni regulada ni derogada por el CCCN. En concordancia con lo hasta aquí expuesto cabe citar al artículo 363 que dispone: “El apoderamiento debe ser otorgado en la forma prescripta para el acto que el representante debe realizar”

El Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, en su art. 47 establece: “Los procuradores o apoderados acreditarán su personalidad desde la primera gestión que hagan en nombre de sus poderdantes, con la pertinente escritura de poder…” No existe una libertad absoluta de formas en la medida que distintas normas procesales o de fondo, regulen la cuestión (cfr. Rivera-Medina, Código Civil y Comercial de la Nación Comentado, tomo I, pág. 812, Ed. La Ley, Buenos Aires, 2014). En razón de lo expuesto, a criterio del Tribunal el instrumento acompañado por la parte actora a fojas 40 a fin de acreditar la personería invocada no cumple con las disposiciones legales vigentes que regula el Código de forma. Por último resta señalar que el magistrado de grado autorizó que el mandato conferido por la actora se instrumente mediante un acta labrada ante el secretario o el oficial primero del juzgado (art. 85 del CPCCN), por lo que se reitera que ningún agravio le ocasiona a la recurrente la providencia apelada. (art. 85 del Cód. Civil; Highton-Arean. Código Procesal Comentado, tomo 2, pág. 241. Ed. Hammurabi. Bs. As. 2004).- En consecuencia el Tribunal, RESUELVE: Confirmar el decisorio apelado. Regístrese y notifíquese a la parte actora mediante cédula electrónica. Fecho, comuníquese al CIJ (Ac. N° 15/2013 y 24/2013 de la CSJN) y devuélvase los autos. Fdo. José Benito Fajre, Liliana E. Abreut de Begher, Claudio M. Kiper

Texto http://www.rubinzalonline.com.ar/fallo/16885/

I. A fs. 145 la letrada E. V. acompaño el poder, confeccionado en instrumento privado, que le habría otorgado la actora.
El Juez de Primera Instancia no lo aceptó, ya que no fue realizado por escritura pública (fs. 146).
Lo resuelto fue apelado por la demandante por vía subsidiaria de la revocatoria denegada a fs. 149, fundando su recurso en el escrito de interposición (fs. 147/148).
Manifiesta que el Código Civil y Comercial no exige expresamente el instrumento público para la acreditación del mandato para intervenir en juicio.
II. En primer término, debe destacarse que el artículo 1015 del Código Civil y Comercial prevé, respecto a los contratos, la libertad de formas.
En efecto, para otorgar validez a un acuerdo no resulta necesario cumplir con formalidad alguna, bastando la sola manifestación de voluntades con los requisitos establecidos para la formación del consentimiento. La categoría de los contratos formales es la excepción, debiendo sujetarse al cumplimiento de solemnidades cuando éstas fueron impuestas legalmente o asumidas por acuerdo de las partes (Lorenzetti, Ricardo Luis, «Código Civil y Comercial de la Nación, comentado», Rubinzal Culzoni Editores, T° V, pág. 762).
En consonancia con la vigencia del principio de autonomía de la voluntad, la regla es que para la validez de un acuerdo no resulta necesario cumplir con formalidad alguna, bastando la sola manifestación de voluntades con los requisitos establecidos para la formación del consentimiento. Por ello, el criterio general del ordenamiento jurídico es que los contratos son no formales como regla y sólo deben cumplir exigencias de forma por excepción, cuando ellas provienen impuestas por ley o por el acuerdo de las partes (Lorenzetti, ob. cit., pág. 763).
En cuanto al mandato judicial, siendo su objeto la representación en juicio, ya sea por poder general o especial y al sólo efecto de ejercer los actos procesales necesarios, resultaría suficiente con la manifestación de voluntad de la parte otorgante de ser representada por el letrado que señale (CACC, Dolores, causa n° 94.293, «F., T. s/ Sucesión», 4/2/16).
Por otra parte, debe resaltarse que las Provincias han delegado la facultad de dictar el Código Civil y Comercial al Congreso de la Nación y teniendo en cuenta el carácter netamente procesal de las reglas que sobre la acreditación del mandato establece el artículo 47 del CPCC (que fuera redactado en consonancia con el articulado del anterior Código Civil, art. 1184, inc. 7), no resulta admisible que la legislación local limite el alcance establecido por la normativa de fondo (arts. 31 y 75, inc. 12, de la CN; CACC, La Plata, causa n° 120.272, «Sciatore c/ Rossini s/ Ds. y Ps.», 16/6/16).
No puede entenderse de la prescripción del artículo 47 del CPCC, que ha sido dictado con anterioridad y no ha sido reformado desde la sanción del CCCN, que el modo de acreditar la personería sea a través de la presentación de la pertinente escritura pública, lo que actualmente no encuentra sustento en el artículo 1017, inc. «d», del CCCN, coordinado con el artículo 362 del mismo cuerpo legal. Ello pues, una ley procesal no puede crear para actos jurídicos, formas instrumentales que la ley sustancial no prevé (arts. 5, 31, 75 -inc. 12-, 121 y 126 de la CN). Es decir, la Provincia no puede imponer las formas a los contratos, cuando ellas no están previstas en la ley nacional que regula sobre la materia delegada. Por ello se juzga inadmisible exigir que se formalice un poder judicial en escritura pública (CACC, La Plata, causa citada).
Tampoco podrá exigirse la ratificación del mandato presentado, ya que ello no se encuentra sustentado en normativa legal alguna que lo imponga, tal como fuera resuelto por esta Sala (causa n° 20.532, «Luján c/ Aspiroz s/ Ds. y Ps.», reg. 442 del 20/9/16).
De acuerdo a todo lo expresado, el poder general judicial en instrumento privado acompañado en autos resulta suficiente a fin de que la letrada de la actora la represente en juicio, sin ser necesario su otorgamiento por escritura pública.
En consecuencia, deberá revocarse en este sentido la resolución apelada.
No se impondrán costas dado a la naturaleza de la cuestión resuelta (art. 68 del CPCC).
III. Por lo expuesto, este Tribunal Resuelve:
a. Revocar la resolución apelada, aceptando el poder presentado por medio de instrumento privado.
b. No imponer costas.
Regístrese y devuélvase.
Carlos Enrique Ribera – Hugo O. H. Llobera

En este vértice se ha señalado que cuando se
sancionan nuevas leyes que modifican parcialmente las
anteriores, y existe una incongruencia absoluta entre ellas,
se produce una derogación tácita. De no ser así, el principio
es reconocer la subsistencia de todas las normas y considerar
su ámbito de aplicación (del dictamen del Dr. David Halperín
solicitado por el Colegio de Escribanos de la Pcia. de Buenos
Aires, citado por Gozaíni, en «Formas de acredi tar la
personería en juicio (sobre el art. 1017 del Código Civil y
Comercial», L.L., 2016-D-118).
No existe incongruencia alguna entre las normas
sustantivas y adjetivas a las que nos refiriéramos antes, sino
una complementación armónica y congruente entre unas y otras;
cada una aplicable en su ámbito particular e independiente,
aunque referidas a distintos aspectos de un mismo negocio
jurídico: las primeras consagradas en el C.C. y C. N.,
vinculadas al contenido, forma y prueba del contrato de mandato
y la representación voluntaria; y las segundas enfocadas de
manera puntual al modo en que debe acreditarse la personería,
cuando se confiere poder a un letrado quien va a representar
al mandante ante los estrados judiciales, cuestión de exclusivo
corte procesal.
Y en pos de esta integración de normas de distinto
origen y naturaleza, se ha interpretado que el mentado inciso
«d) del artículo 1017 del nuevo Código Civil y Comercial, en
cuanto exige la escritura pública en los demás casos que la ley
así lo dispone, obedece a una decisión de política legislativa
que ha procurado respetar la costumbre arraigada en nuestro
derecho de conferir a las provincias la facultad de legislar
en lo relativo a los poderes judiciales I por lo que las
disposiciones rituales atinentes a la cuestión, no pueden ni
deben considerarse tácitamente derogadas (conf. Lorenzini, «La
forma de los poderes judiciales a partir de la entrada en
vigencia del Código Civil y ComercialH, J.A. 2016-IV, 37.-
No puede resultar ajeno a este análisis el carácter
publicístico que reviste el tema, ante el cual cede el interés
individual. Es dable recordar que en un pleito judicial se hace
efectiva la garantía constitucional de defensa en juicio y se
persigue el reconocimiento de derechos cuya existencia o
alcance se encuentra discutida, amén de que además pueden
concretarse infinidad de actos que comprometen el patrimonio
de las partes, entre los que cabe mencionar la posibilidad de
transigir, reconocer o renunciar derechos, desistir, recurrir,
cobrar y percibir sumas de dinero, etc. (conf. Lorenzini, op.
cit.).
La relevancia de los actos jurídicos que se llevan
a cabo en un proceso judicial, exige una certera demostración
del derecho que asiste al mandatario de comparecer en
representación de la parte litigante. Y con esa orientación se
ha dicho que no puede desconocerse l

Material: Prescripción de honorarios

http://www.abogados.com.ar/determinan-en-que-momento-debe-plantearse-la-prescripcion-en-el-supuesto-de-un-reclamo-de-honorarios-que-aun-no-han-sido-regulados/19517

AVELLANEDA LUCIO Y OTRA S/ DIVORCIO VINCULAR POR PRESENTACION CONJUNTA S/ INCIDENTE (DE EJECUCION DE HONORARIOS )

San Miguel de Tucumán, 04 de mayo de 2015.-

AUTOS Y VISTOS: para resolver los autos de la referencia;

CONSIDERANDO:
1.- Que viene a conocimiento y resolución del Proveyente el planteo de prescripción liberatoria deducido por LUCIO CONRADO AVELLANEDA, EMILIO JACINTO AVELLANEDA, MARIA CRISTINA AVELLANEDA DE HEREDIA y ROSA OTILIA AVELLANEDA DE COCO -herederos declarados en los autos Avellaneda Lucio – Ibáñez María Josefa s/ sucesión, expte. 2127/01-, con el patrocinio de la letrada VIVIANA LORENA AVELLANEDA, en contra de la ejecución de honorarios promovida por el letrado ….. en el incidente de marras.-
Señalan que con anterioridad, al ser patrocinados por el letrado ejecutante, no habían tenido conocimiento del inicio de la presente ejecución. A su vez -continúan-, se puede inferir de autos que su difunto padre (Lucio Avellaneda) no habría sido intimado de pago y embargo mediante cédula en su domicilio real conforme lo ordena el art. 153 inc. 6 del C.P.C.C., por lo que la intimación realizada en el casillero del ejecutante no es válida, resultando nula toda posterior actuación en autos.-
Expone que la suma ejecutada en el presente incidente procede de un juicio de divorcio por presentación conjunta de donde surge que existió un convenio de honorarios, con sentencia recaída en fecha 09/05/95. Dicho crédito tiene 17 años de antigüedad, por lo que consideran que el mismo se halla extinguido por el transcurso del tiempo, habiéndo perdido fuerza ejecutoria.-
Resalta que el incidente de marras ha sido iniciado en fecha 11/12/09, es decir, 14 años desde la fecha de regulación, lo que implica que al inciarse el incidente, el derecho de cobro se hallaba extinguido. Agrega que en materia de honorarios regulados se aplica el art. 4023 C.C., cita el mismo y jurisprudencia en su auxilio.-
Concluye que para iniciar la ejecución judicial persiguiendo el cobro de lo adeudado en materia de honorarios, el derecho otorga un plazo máximo de diez años desde que se hallan regulados, por lo que resulta contrario a derecho ejecutar una deuda por honorarios 17 años después de haber sido regulados.-
Corrido traslado -por el término de ley- del planteo de prescripcion al DR. —- mediante cedula corriente a fs. 42, el mismo contesta dicho planteo a fs. 43/45, solicitando su rechazo con imposición de costas a la contraria.-
Manifiesta que respecto a la nulidad de las intimaciones y notificaciones planteada, pide se tenga en cuenta que jamás tuvo otro casillero de notificaciones que el Nº 629, y que nunca se practicó en el mismo ninguna notificación, habiendo éstas sido realizadas en el Nº 1681. A su vez, expone que atento lo dispuesto por el art. 166 del C.P.C.C., quien pidiere la nulidad de un acto «expresará concretamente su causa y el perjuicio sufrido, del que derivase el interés en obtener la declaración, y mencionará, en su caso, las defensas que no ha podido oponer», recaudos que han sido incumplidos en este caso, ya que no se ha planteado un incidente de nulidad.-
Expresa que respecto a la supuesta prescripción, ha sido persistente y constante su actividad como acreedor de Lucio Avellaneda para percibir sus honorarios, aduciendo que jamás renunció a sus derechos, habiendo actuado de acuerdo a las múltiples circunstancias que atravesó el causante. A continuación, señala cronológicamente una serie de actos procesales, los que doy por reproducidos en honor a la brevedad.-
Por último, expone que se debe distinguir tres plazos de prescripción: el del pedido de regulación de honorarios, prescripción para ejecutar los honorarios ya regulados, y la prescripción de la sentencia dictada en la ejecución, siendo aplicable para los honorarios regulados el término de 10 años previsto por el art. 4023 del C.C., que deben computarse desde que los mismos quedan firmes. No obstante ello, señala que no se discute esa prescripción, sino la que emana de la sentencia dictada en la ejecución. Cita doctrina y jurisprudencia en su auxilio, y ofrece prueba informativa.-
2.- Entrando a analizar el caso traido a estudio, tenemos que la cuestión medular radica en el pedido de declaración de prescripción liberatoria respecto a los honorarios correspondientes al letrado —— (incidentado), los que fueron oportunamente convenidos en relación al juicio caratulado «Avellaneda Lucio y otro s/ Divorcio vincular por presentación conjunta» Expte Nº2428/94, y homologados mediante sentencia de fecha 09/05/95 dictada en los referidos autos, por haberse superado el plazo prescripto por el art. 4023 del C.C., según alega la parte incidentista.-
2.1.- Se impone de manera necesaria realizar en primer término un sumario de los actos procesales involucrados, y que fueron desplegados con motivo del referido convenio homologado, de lo que surgirá -o no- la procedencia del planteo impetrado.-
Así, de las constancias de los autos caratulados «Avellaneda Lucio y otro s/ Divorcio vincular por presentación conjunta» que tramitaron por ante el Juzgado de igual Fuero de la Iª Nominación -ofrecidos como prueba, y que en este acto tengo a la vista-, se observa que mediante sentencia de fecha 09/05/95 (fs.29) se hizo lugar a la demanda de divorcio deducida, homologándose a su vez el convenio de liquidación de la sociedad conyugal celebrado por las partes, en el que se acordó además en su apartado h) fijar los honorarios del letrado —– por la suma consignada ($8.700), quedando los mismos a cargo del Sr. Lucio Avellaneda en forma exclusiva, disponiéndose en relación a los emolumentos -en consecuencia-, estar a lo allí pactado; resolución que fue notificada por cédula en fecha 27/07/95 (fs.31).-
Con posterioridad, en fecha 05/09/97 (escrito obrante a fs.57) el referido letrado inicia la ejecución de los honorarios convenidos, cursándose la intimación de pago en fecha 03/10/97 (fs.61), obteniendo seguidamente sentencia de trance de fecha 31/10/97 (fs. 63), la que es notificada al ejecutado en dicho domicilio el 13/11/97 (fs.64).-
Ulteriormente, en fecha 04/09/08 mediante escrito de fs. 69 el letrado —- solicita que se declare la incompetencia del Juzgado interviniente en relación al incidente de ejecución de honorarios, por aplicación del fuero de atracción que ejerce el sucesorio del causante Lucio Avellaneda (fallecido el 08/01/01) que tramita por ante el Juzgado del Suscripto, a lo que sigue una serie de actuaciones que culminan con el dictado de la sentencia de fecha 08/10/09 (fs.82) por la que el Juzgado de orígen declara la incompetencia para proseguir el trámite de la ejecución de honorarios en cuestión, disponiéndose la formación del incidente respectivo para su remisión a este Juzgado, lo que se cumplimenta en fecha 25/02/10, siendo recepcionado el mismo el día 15/03/10 (fs. 10 vlta. de estos actuados) e impetrándose el planteo en trato en fecha 28/09/12 (fs. 20/21).-
A su vez, de las constancias del juicio sucesorio caratulado «Avellaneda Lucio – Ibáñez Maria Josefa s/ Sucesión» Expte: 2127/01 -que tramita por ante este Juzgado y que en este acto tengo a la vista, ofrecidos también como prueba-, observo que el letrado Alfredo Rubén Isas inició el referido juicio en fecha 07/06/01 e intervino como apoderado del heredero Mario Antonio Avellaneda, y como patrocinante de los herederos Rosa Otilia Avellaneda, Maria Cristina Avellaneda, Emilio Jacinto Avellaneda y Lucio Conrado Avellaneda, cumpliendo con la primera etapa del sucesorio del causante Lucio Avellaneda; actuando luego solo como apoderado de Mario Antonio Avellaneda respecto del sucesorio de la causante Maria Josefa Ibañez.-
Asimismo, el referido letrado solicitó intervención -por derecho propio- en carácter de acreedor del causante Lucio Avellaneda mediante escrito judicial con cargo de fecha 07/04/04 (obrante a fs. 50), en virtud del crédito por honorarios esgrimido en su contra en el juicio de divorcio, y seguida su ejecución en el presente incidente. También se observa que habiendo sido propuesto como perito partidor por los herederos (fs.35, fs.37 y ratificado en audiencia de orden de fs.56), en escrito glosado a fs.57 pone de manifiesto no aceptar el cargo atento la incompatibilidad evidenciada por su carácter de acreedor del causante y la tarea encomendada mientras no se cancelen los honorarios debidos por el causante, participando luego en audiencia de fecha 21/10/13 (fs. 160) y en la denuncia de bienes presentada a fs.161/163, que fuera aprobada mediante sentencia de fecha 17/12/13 (fs.165), adjudicándose a su vez los bienes denunciados.-
Además, de los escritos obrantes a fs. 64 y fs. 68 del juicio sucesorio -no obstante no haberse hecho lugar a la revocatoria planteada, y estar erróneamente presentado el recuro de queja por apelación denegada, respectivamente- surge que el letrado — alega la procedencia del fuero de atracción respecto al incidente de ejecución de honorarios, destacando que el mismo constituye el único trámite pendiente del juicio de divorcio.-
2.2.- Sentado lo anterior, cabe resaltar que en materia de emolumentos nuestra Corte local ha sostenido que, en lo que respecta a la prescripción liberatoria de honorarios debe distinguirse entre el derecho a cobrarlos, cuando ya han sido regulados, y el derecho a que se regulen; o lo que es lo mismo, se debe distinguir entre honorarios regulados y honorarios devengados ( CSJT, in re “Lisman de Yatzkaier Ana E. c/ Superior Gobierno de la Provincia de Tucumán y otro s/ Diferencias salariales”).-
El Cód. Civil estatuye tres supuestos diversos en lo que respecta a la prescripción de honorarios de abogados: a) Los honorarios prescriben a los dos años contados desde que feneció el pleito por sentencia o transacción o desde la cesación de los poderes o desde que el abogado cesó en su ministerio (art. 4032, inc. 1°, del Cód. Civil); b) los honorarios prescriben a los cinco años, en el pleito no terminado, el cual es proseguido por el mismo abogado; siempre que no haya convenio entre las partes sobre el tiempo de pago (art. 4032, inc. 1°, del Cód. Civil); c) los honorarios prescriben a los diez años, si ya han sido regulados (art. 4023 del Cód. Civil).-
En la especie, está fuera de discusión que nos encontramos en el tercer supuesto, sin perjuicio del hecho que los honorarios fueron determinados mediante convenio privado (en el acuerdo de liquidación de la sociedad conyugal) pasado por ante el Colegio de Abogados y Procuradores de Tucumán en fecha 24/11/94 (cuya copia certificada obra a fs. 63/64 de estos actuados), toda vez que el mismo fue homologado mediante sentencia de fecha 09/05/95 dictada en el juicio de divorcio ut supra mencionado, adquiriendo ejecutoriedad al haber quedado firme dicha resolución, rigiendo el plazo de prescripción decenal de la actio iudicati por aplicación de los principios generales que rigen la materia; esto es, el art. 4023 del Cód. Civil.-
Es menéster en este punto recordar que el plazo de prescripción, cualquiera sea, tiene su punto de arranque a partir del momento en que la obligación deviene exigible. A su vez, el cómputo establecido por la directiva general sólo puede verse perturbado o conmovido por el acaecimiento de alguno de los hechos o circunstancias que, por disposición de la ley, configuran el fenómeno suspensivo o interruptivo de la prescripción en curso, destacando su carácter legal y restrictivo en su faz interpretativa, no pudiendo alegarse otras causales que las previstas por la normativa civil de fondo.-
En cuanto a los efectos que produce la interrupción de la prescripción, se puede afirmar que la misma aniquila o reduce a la nada el tiempo ya transcurrido del plazo de prescripción, al verificarse la concurrencia de alguna de las causales previstas por la ley (cfr. LLambías, Jorge J., Tratado de Derecho Civil-Parte general, T. II, pág. 608; Cazeaux-Trigo Represas, Derecho de las Obligaciones T. III, pág. 546; Alterini-Ameal-López Cabana, Derecho de Obligaciones; pág. 652; Pizarro-Vallespinos, Instituciones de Derecho Civil-Obligaciones, T. 3, pág. 714; entre otros).-
Nuestro Máximo Tribunal Provincial ha puntualizado que “de acuerdo a las previsiones del Código Civil, tres y nada más que tres, son las causas de interrupción del curso de la prescripción liberatoria: por demanda (o sea, por acto emanado del acreedor); por reconocimiento de deuda (o sea, por acto emanado del deudor); y por compromiso arbitral (o sea, por acto emanado de ambos) (cfr. CSJT, 36 del 19/2/2009, “Lisman de Yatzkaier Ana Ester vs. Superior Gobierno de la Provincia de Tucumán y otro s/ Diferencias salariales”).-
A la par de ello, se puede afirmar que el término “demanda” previsto por el art. 3986 del Código Civil, no debe reducirse a su noción técnico procesal, ya que bajo este título está comprendida toda petición o diligencia judicial tendiente a mantener vivo el derecho, a actualizar su voluntad de ejercerlo y no abandonarlo (cfr. Cazeaux-Trigo Represas, Derecho de las Obligaciones T. III, pág. 549; Bueres-Highton, Código Civil y Normas Complementarias, T. 6 B, pág. 677; López Mesa, Marcelo, Código Civil y Leyes Complementarias, T. IV, pág. 972 y sgtes.).-
Se ha entendido que el titular del derecho interrumpe la prescripción en curso cuando despliega una actuación procesal que “revele el designio de lograr el cumplimiento de la obligación” (Rezzónico, Juan Carlos Estudio de las Obligaciones, T. II, pág. 1138), cuando concreta una “reclamación judicial que ponga de manifiesto la voluntad del acreedor de cobrar el crédito” (Pizarro-Vallespinos, Instituciones de Derecho Civil-Obligaciones, T. 3, pág. 718). Todavía más, se ha entendido que el acreedor debe iniciar un proceso judicial con el fin de ejercitar la pretensión (López Herrera, Edgardo, Tratado de la Prescripción Liberatoria, T. I, pág. 286). (conforme los lineamientos esbozados por la CSJT, Sala en lo Civil y Penal, autos Esteves Juan Carlos s/Sucesion (incidente de remocion de administrador), sentencia Nº 670 de fecha 06/09/13).-
2.3.- Siguiendo esta línea de pensamiento en el caso de marras, se hace necesario efectuar un análisis circunstanciado, teniendo presente la serie de actos procesales desarrollados por el letrado …. con el fin de hacer efectivo el cobro de su crédito.-
Así, de la reseña efectuada en el apartado 2.1. de la presente resolución respecto a las actuaciones llevadas a cabo en el juicio de divorcio por el letrado —-, tendientes a percibir sus honorarios, esto es, haber iniciado el proceso de ejecución de los mismos (05/09/97), obteniendo sentencia de trance (31/10/97), y solicitando con posterioridad en fecha 04/09/08 (más de diez años) la declaración de incompetencia del Juzgado de orígen y la remisión del incidente de ejecución al Juzgado del Suscripto, se puede concluir -prima facie- que habría operado el plazo de prescripción en cuestión, atento el lapso temporal existente entre dichas actuaciones sin que se verifique diligencia alguna para efectivizar el cobro del crédito por parte del interesado.-
No obstante ello, corresponde merituar y valorar la actuación llevada a cabo por el letrado — en el carácter de apoderado y patrocinante de los herederos declarados en el Juicio sucesorio caratulado «Avellaneda Lucio – Ibáñez Maria Josefa s/ Sucesión», como así también los actos desplegados por derecho propio, con la impronta de considerar las actuaciones cumplidas en su conjunto, siguiendo la línea de pensamiento doctrinaria y jurisprudencial amplia antes mencionada, en relación al efecto interruptivo del plazo de prescripción que puede entrañar dicha actividad.-
En esta inteligencia, de la relación temporal de los referidos autos se desprende que el juicio sucesorio fue iniciado en fecha 07/06/01 por el letrado —es decir, en el espacio temporal en el que se evidencia una inactividad por parte del nombrado en el incidente de ejecución de sus honorarios, desarrollando una serie de actuaciones -tanto en su calidad de representante y patrocinante de los herederos, como por derecho propio- (que fueron señaladas también en el apartado 2.1., y a las que me remito brevitatis causae) respecto de las cuales se puede afirmar que poseen virtualidad o eficacia interruptiva.-
En efecto, al haber peticionado el reconocimiento de su calidad de acreedor del causante Lucio Avellaneda en relación a los honorarios adeudados en el juicio de divorcio (07/04/04), no aceptar el cargo de perito partidor atento la incompatibilidad puesta de manifiesto (08/10/07), así como los actos llevados a cabo en el sucesorio con posterioridad a la recepción del incidente de ejecución de honorarios por este Juzgado, permiten inferir de la conducta desplegada por letrado —-, que el mismo adoptó un temperamento tendiente -en definitiva- a mantener vivo su derecho y no abandonarlo.-
Ello encuentra total apoyatura en la concatenación de los actos procesales involucrados, poniendo de relieve a su vez, que tanto en el juicio de divorcio como en el sucesorio, intervino el mismo letrado prestando sus servicios jurídicos, de lo que se deriva que predominaba una suerte de relación de confianza por parte del causante Luicio Avellaneda y su familia en la persona del letrado —, así como también es dable inferir que el referido letrado continuó su labor iniciando el mentado juicio sucesorio con el designio personal de hacer efectiva su acreencia, no siendo óbice para la conclusión arribada lo manifestado por los incidentistas en el sentido de no haner tenido conocimiento de la ejecución de honorarios por el hecho de que el letrado — nunca les informó al respecto.-
En consecuencia, dado el efecto interruptivo del plazo de prescripción en cuestión atribuido a los actos procesales llevados a cabo por el letrado — en resguardo de su crédito, de los que surge la intención de actualizar su voluntad de ejercerlo y no abandonarlo, no habiendo operado -por ende- el término legal (decenal) previsto para la extinción de la acción personal por deuda exigible (art. 4023 del C.C.), corresponde rechazar el planteo de prescripción liberatoria impetrado.-
3.- En cuanto a las costas, no obstante el principio objetivo de la derrota reinante en la materia, atento el extenso e incuestionable lapso temporal transcurrido desde la determinación de los emolumentos en cuestión y demás vicisitudes antes señaladas, lo que pudo generar en la incidentista la convicción respecto a la procedencia del planteo, estimo equitativo imponerlas por el orden causado (arts. 105, inc. 1° del C.P.C.C).-
Por ello,
RESUELVO:
I) NO HACER LUGAR al planteo de prescripción liberatoria interpuesto por LUCIO CONRADO AVELLANEDA, EMILIO JACINTO AVELLANEDA, MARIA CRISTINA AVELLANEDA y ROSA OTILIA AVELLANEDA -herederos declarados en los autos Avellaneda Lucio – Ibáñez María Josefa s/ sucesión, expte. 2127/01- con el patrocinio de la letrada VIVIANA LORENA AVELLANEDA, con relación a los honorarios correspondientes al letrado — en virtud del convenio homologado mediante sentencia de fecha 09/05/95 dictada en el juicio caratulado «Avellaneda Lucio y otro s/ Divorcio vincular por presentación conjunta» Expte: Nº2428/94, atento lo considerado.-
II) COSTAS por su orden, conforme se considera. Reservar pronunciamiento de honorarios para su oportunidad.-
HÁGASE SABER

Fdo. Dr. CARLOS TORINO
-Juez-

CBA2428/94-I1

MATERIAL ACA Mobbing

Competencia. Derecho comercial. Rescisión de un contrato de concesión. Acción de amparo. Prórroga de jurisdicción pactada en dicho contrato. Medida cautelar dictada por un juez manifiestamente incompetente. Arbitrariedad. Doctrina de los propios actos. Garantía del debido proceso y juez natural.

S. 665. XLII. «Scania Argentina S.A. c/ Amarilla Automotores S.A. s/ medida precautoria».

Suprema Corte:

-I-

La Cámara Federal de Apelaciones de la Ciudad de Resistencia, Provincia del Chaco (fs. 103/109 del pcipal.), en el marco del conflicto positivo de competencia planteado entre el Juzgado Nacional de primera Instancia en lo Comercial Nº 11, Secretaría Nº 22 y el Juzgado Federal de la Ciudad de Resistencia, Provincia de Chaco, declaró a este último competente para entender en autos «Amarilla Automotores S.A. c/ Scania Argentina S.A. s/ amparo» (expte. Nº 4127/05) y «Amarilla Automotores S.A. c/ Scania Argentina S.A. s/ medida cautelar» (inc. Nº 3633/05).

Para así decidir, sostuvo que en el sub lite, resulta inaplicable la cláusula de prórroga de jurisdicción contenida en el contrato de concesión suscripto entre las partes (v. fs. 23, expte. Nº 3633/05), en tanto se trata de una acción de amparo, que, a su entender, excede el orden contractual, al haber sido promovida contra un acto de Scania Argentina S.A., consistente en la rescisión del acuerdo mencionado, que el amparista califica como ilegítima, arbitraria, ofensiva para los integrantes de la empresa actora y lesiva de derechos amparados constitucionalmente (v. fs. 107, del pcipal.). En este sentido, el tribunal afirmó que es aplicable el Artículo 4º de la Ley Nº 16.986, según el cual es competente el juez con jurisdicción en el lugar en que el acto lesivo se exteriorice o tuv iere o pudiere tener efectos -no obstante tratarse de una acción contra un particular, cfr. Artículo 43, primer párr., C.N.-, que, en el caso en estudio, aclaró, es la Ciudad de Resistencia.

-II-

Contra dicho pronunciamiento, Scania Argentina S.A. dedujo recurso extraordinario federal, que fue concedido (fs. 141/154 y 167/168, del pcipal.). En ajustada síntesis, alega que la sentencia es arbitraria, pues contiene una fundamentación aparente, prescinde de la consideración de las circunstancias propias del proceso y realiza una errónea interpretación normativa.

En particular, sostiene que el pronunciamiento atacado constituye sentencia definitiva, ya que implica tramitar un proceso de «enorme envergadura patrimonial», en una jurisdicción extraña, en violación a sus derechos, amparados constitucionalmente, de contratar libremente, de igualdad ante la ley, de defensa en juicio y de juez natural, cuando las partes habían pactado libremente que sería exclusivamente competente la Justicia Ordinaria de la Capital Federal (v. fs. 23, expte. Nº 3633/05).

Por otro lado, argumenta que si bien la Ley Nº 16.986, tal como lo señala la Cámara, establece que no pueden articularse cuestiones de competencia durante el trámite del amparo -Artículo 16, v. fs. 104 del pcipal.-, el Artículo 4º de ese cuerpo legal aclaró que se observarán, en lo pertinente, las normas sobre competencia por razón de la materia, por lo que -afirma- debe entenderse que lo que la ley protege es la celeridad del proceso, pero no impide la discusión sobre dicha cuestión. En ese contexto, resalta que, en el caso de autos, la demora en el trámite de las actuaciones, no puede ocasionar ningún menoscabo en los derechos de la accionante, toda vez que, en el marco del expediente «Amarilla Automotores S.A. c/ Scania Argentina S.A. s/ medida cautelar» (Nº 3633/05), fue dictada una medida c autelar autosatisfactiva (fs. 54/55 de dichas actuaciones), por medio de la cual se obligó a Scania Argentina S.A. a reestablecer la relación comercial derivada del contrato de concesión que, de común acuerdo (v. fs. 25 del pcipal.), había finalizado.

Asimismo, aduce que la Cámara sin fundamento sostuvo que el contenido de la acción promovida por Amarilla Automotores S.A. no es exclusivamente patrimonial, y sobre dicho basamento, sustentó la inaplicabilidad de la prórroga de jurisdicción pactada, sin tener en consideración que la pretensión de la accionante resulta ser la continuidad del contrato comercial suscripto entre las partes.

Por último, manifiesta que el amparo fue extemporáneo, conforme dispone el Artículo 2º de la Ley Nº 16.986, en tanto el acto alegado como lesivo -la notificación por carta documento de la finalización del contrato de concesión-, operó el 16 de diciembre de 2003 (v. fs. 9, del pcipal.), y la acción fue interpuesta por la actora en el mes de junio de 2005 (v. expte. 4127/05), cuando la citada norma prevé un plazo de 15 días desde el mencionado acto, como requisito de admisibilidad.

-III-

Corresponde recordar que V.E. ha establecido que los pronunciamientos que resuelven cuestiones de competencia, no autorizan, en principio, la apertura del recurso extraordinario, toda vez que no constituyen sentencia definitiva, salvo que medie denegatoria del fuero federal o determinadas circunstancias excepcionales que permitan equiparar esos interlocutorios a resoluciones definitivas (v. doctrina Fallos: 326:2479; 327:1500, 2950; entre muchos otros).

Sentado ello, debo señalar que, desde un punto de vista formal, no hay denegatoria del fuero federal y se encuentra aún pendiente la decisión de la Cámara en orden a la concesión -o no- del recurso de apelación interpuesto por Scania Argentina S.A. contra la sentencia que hizo lugar a la medida cautelar solicitada por la accionante (v. fs. 54/55 y 70/83, expte. Nº 3633/05, «Amarilla Automotores S.A. c/ Scania Argentina S.A. s/ medida cautelar»).

No obstante ello, no puedo dejar de resaltar que, llama la atención el inicio de una acción de amparo en el marco de una relación contractual y la decisión de la alzada carente de todo sustento fáctico y jurídico, que en orden a la inaplicabilidad de la prórroga de jurisdicción pactada (v. fs. 23, expte. Nº 3633/05), concluyó que la acción incoada excede del ámbito patrimonial.

Considero que ello es así, toda vez que la pretensión de Amarilla Automotores S.A. -concesionario- tanto en la acción de amparo, como en la medida precautoria promovida con anterioridad -v. fs. 4, expte. Nº 4127/05 y 48, expte. Nº 3633/05, respectivamente-, se circunscribe, lisa y llanamente, a dejar sin efecto la supuesta arbitraria e ilegítima rescisión -por parte de Scania Argentina S.A.- del contrato de concesión suscripto (fs. 16/26, expte. Nº 3633/05), y reestablecer la vigencia de la relación comercial con expresa prohibición de modificar las condiciones de funcionamiento y de designar nuevos concesionarios en la zona a ella atribuida contractualmente, por lo que más allá de la alegada violación a normas constitucionales, no podía desconocerse el contenido y efectos estrictamente patrimoniales de la cuestión.

Sentado ello, es menester agregar que, tampoco deja de sorprender que el magistrado de primera instancia, notoriamente incompetente, según lo pactado por las partes en la cláusula 18 del contrato adjunto a la medida precautoria promovida por Amarilla Automotores S.A. -fs. 23 del expte. Nº 3633/05-, haya dictado una medida cautelar, con sólo una caución juratoria del letrado apoderado del peticionante (Amarilla Automotores S.A.), lo que implica la continuación del proceso ante un juez incompetente y el reestablec imiento de la relación comercial de las partes (v. medida cautelar antes citada); circunstancias excepcionalísimas que, de estimarlo pertinente V.E., podrían tornar admisible disponer la continuación de la causa ante el magistrado con jurisdicción en la controversia.

-V-

Por lo expuesto, solicito a V.E. que tenga por evacuada la vista que se me corre a fojas 178 de las presentes actuaciones, en los términos antes indicados.

Buenos Aires, 6 de septiembre de 2006

Marta A. Beiro De Gonçalvez.

Buenos Aires, 18 de septiembre de 2007.

Vistos los autos: «Scania Argentina S.A. c/ Amarilla Automotores S.A. s/ medida precautoria».

Considerando:

1°) Que las circunstancias de la causa fueron adecuadamente reseñadas por la señora Procuradora Fiscal subrogante, por lo que en tal aspecto cabe remitirse a su dictamen, para evitar repeticiones innecesarias.

2°) Que es doctrina reiterada de este Tribunal que las resoluciones en materia de competencia no constituyen sentencias recurribles por la vía del Artículo 14 de la Ley Nº 48, salvo cuando media denegación del fuero federal, o en otras hipótesis excepcionales que permitan equiparar esos interlocutorios a pronunciamientos definitivos (Fallos: 302:1626; 315:66; 320:2193, entre muchos otros).

3°) Que el caso sub examine presenta particularidades que justifican hacer excepción de dicha doctrina, ya que la decisión apelada atribuye competencia a la justicia federal de la ciudad de Resistencia, provincia del Chaco, en desmedro de la del juez nacional con competencia en lo comercial de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires pactada expresamente por las partes, sobre la base de un razonamien to que se aparta de las disposiciones legales aplicables y no admite otra vía de revisión (Fallos: 313:1272 y sus citas).

4°) Que este Tribunal ha señalado que, en el marco del juicio de amparo, la disposición que veda plantear cuestiones de competencia para que no se obstaculice la celeridad del trámite, no impide que los tribunales juzguen la procedencia de su intervención con arreglo a las normas sobre competencia por razón de la materia o del lugar (Fallos: 315:1738; 322:2247; 325:1883). Puntualizó también con relación a la acción de amparo que, toda vez que la jurisdicción territorial es prorrogable, a los fines de dilucidar la competencia por razón del lugar debe estarse a la que ha sido convenida por los contratantes, pues un desconocimiento sobre el punto los pondría en contradicción con sus propios actos, conducta incompatible con su posición anterior, deliberada, jurídicamente relevante y plenamente eficaz (Fallos: 315:1738 y sus citas).

5°) Que, en el sub lite, como lo destaca la señora Procuradora Fiscal subrogante, el juzgado federal de la Ciudad de Resistencia, provincia del Chaco, resulta manifiestamente incompetente a la luz de lo pactado por las partes en la cláusula 18 del contrato de concesión, según la cual para el caso de cualquier divergencia o reclamo judicial relacionado con la interpretación o cumplimiento de dicho contrato, convinieron someterse a la jurisdicción de los tribunales ordinarios de la Capital Federal, con exclusión de cualquier otro fuero o jurisdicción.

6°) Que, en tales condiciones, la sentencia recurrida carece de adecuada fundamentación y traduce un obrar con evidente apartamiento de las constancias de la causa y de la normativa aplicable, lo que -aun cuando se exterioriza en un conflicto entre tribunales federales y nacionales- ratifica la necesidad institucional de la intervención de esta Corte para arbitrar las medidas d estinadas a encauzar y corregir los excesos deformantes del trámite del litigio (doctrina de Fallos: 327:3515, considerando 9°; Competencia N° 598.XLIII «Multicanal S.A. y otro c/ CONADECO -527/05 y otro», sentencia del 12 de junio de 2007). Lo expuesto torna procedente el remedio federal e impone la descalificación del fallo como acto jurisdiccional, en tanto resultan vulneradas las garantías de debido proceso y juez natural invocadas por el recurrente.

Por ello, y en lo pertinente, lo dictaminado por la señora Procuradora Fiscal subrogante, se admite el recurso extraordinario deducido, se revoca lo resuelto, se hace lugar a la inhibitoria planteada y se resuelve que debe continuar entendiendo en los procesos el Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Comercial N° 11 de la Capital Federal. Hágase saber en la forma de estilo a la Cámara Federal de Apelaciones de Resistencia. Remítase copia de la presente al Consejo de la Magistratura y, oportunamente, devuélvase.

Elena I. Highton de Nolasco – Carlos S. Fayt (en disidencia) – Enrique Santiago Petracchi – Juan Carlos Maqueda – E. Raúl Zaffaroni – Carmen M. Argibay (en disidencia).

Disidencia de los Señores Ministros doctores Don Carlos S. Fayt y Doña Carmen M. Argibay.

Considerando:

Que contra la sentencia de la Cámara Federal de Apelaciones de Resistencia, que al dirimir el conflicto positivo de competencia suscitado, atribuyó el conocimiento de la causa al Juzgado Federal de esa localidad, la actora interpuso recurso extraordinario, que fue concedido.

Que el recurso extraordinario no se dirige contra una sentencia definitiva o equiparable a tal (Artículo 14 de la Ley Nº 48).

Por ello, y lo concordemente dictaminado por la señora Procuradora Fiscal subrogante, se declara improcedente el rec urso extraordinario. Con costas (Artículo 68 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación). Remítase copia de la presente al Consejo de la Magistratura. Notifíquese y, oportunamente, devuélvase.

Carlos S. Fayt – Carmen M. Argibay

345. CONTRATOS INNOMINADOS.CONTRATO DE SUBFORNITURA O DE SUBPROVISION DE ACTIVIDADES PRODUCTIVAS. CARACTERES. 33. En el contrato innominado de subfornitura o «subprovisión de actividades productivas», el proveedor subordinado que organiza su propia actividad en función de la elaboración de productos semielaborados o de materia prima para el comitente, o del suministro de bienes o servicios conforme con proyectos ejecutivos o instrucciones técnicas del comitente se ve condicionado a la demanda del comitente, y como consecuencia de ello aparece la prohibición de abusar de la dependencia económica que deriva de la subordinación. Es que la provisión subordinada constituye una situación típica de dependencia económica, pues, como se vio, la actividad del proveedor subordinado está organizada en función de las exigencias específicas del comitente y las prestaciones destinadas a este último no tienen otra salida al mercado. El proveedor está, por lo tanto, sujeto a la posición dominante del comitente, correspondiendo por ello una exigencia de tutela sustancial de la parte débil respecto del dominus de la relación negocial. Ciertamente, se trata de una dependencia económica particular, que se debe diferenciar de la dependencia económica general que se puede encontrar en las relaciones entre empresas, por lo que el abuso debe provenir, por ejemplo, de la imposición de condiciones contractuales injustamente gravosas o discriminatorias, de las suspensiones temporarias sin razón atendible de la ejecución de la relación, de la interrupción definitiva y arbitraria de la relación negocial, etc. (conf. Bianca, C., Diritto Civile, Giuffrè Editore, Milano, 2000, t. III, p. 426, n° 204; Campoba sso, G., Manuale di Diritto Commerciale, UTET, Torino, 2002, p. 351/352). BRK TECH SA C/ DIRECTV ARGENTINA SA S/ ORDINARIO. Heredia – Vassallo – Dieuzeide. Cámara Comercial: D. Fecha: 20140425 Ficha Nro.: 000065790 346. CONTRATOS

 

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idad

21/06/2017

Socio oculto. Fraude a la ley laboral. Responsabilidad solidaria.

Comprobado que la persona física codemandada actuó como «socio oculto» en los términos del art. 34, Ley 19550, resulta procedente que se le extienda la condena de manera solidaria por los créditos adeudados al accionante por la firma empleadora. En efecto, si bien por un lado se encuentra acreditado que renunció al cargo de gerente que investía en la firma empleadora y cedió sus cuotas sociales con anterioridad a la fecha de ingreso del accionante, por el otro, dos testigos expresaron que era él quien dirigía la empresa de seguridad donde trabajaba el actor, abonaba los salarios (deficientemente registrados) y daba las órdenes de trabajo, actuando como el verdadero dueño o jefe, más allá de que la firma se encontrara representada por otra persona.
Sabino, Hernán Eduardo vs. Mercurio Seguridad S.R.L. y otros s. Despido /// Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo Sala I, 15-06-2017; RC J 3757/17

Texto

En la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, a los 15 días del mes de junio de 2.017, reunida la Sala Primera de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, para dictar sentencia en la causa del epígrafe, y de acuerdo al correspondiente sorteo, se procede a votar en el siguiente orden:
La Doctora Gloria M. Pasten de Ishihara dijo:
I. Contra la sentencia obrante a fs. 161/163 se alza el actor a tenor del memorial de agravios que luce a fs. 165/167. La asistencia letrada del codemandado Alfredo Antonio Joseph cuestiona a fs.168 sus honorarios por estimarlos reducidos.
II. Memoro que la Sra. Jueza a-quo receptó -en lo principal- la demanda interpuesta por el Sr. Sabino y condenó solidariamente a Mercurio Seguridad S.R.L. y a Luis Alfredo Joseph al pago de los créditos salariales e indemnizatorios que se detallan en la sentencia recurrida (ver fs. 162 vta.).
Para así decidir y previo a valorar las constancias del expediente (en especial las presunciones que contemplan los arts. 71 LO y la prueba de testigos), consideró acreditados los incumplimientos por los cuales el accionante requirió a su empleador y la responsabilidad imputable a los demandados (personas físicas) que resultaron condenadas; juzgando que le asistió derecho al trabajador a colocarse en situación de despido indirecto. En cuanto al coaccionado Alfredo Antonio Joseph, resolvió el rechazo de la extensión solidaria de la condena -tal como fuera pretendida por el reclamante-, toda vez que a su criterio no se verificaron los presupuestos que permitirían acceder al reclamo deducido por el accionante en tal sentido.
III. La parte actora cuestiona el pronunciamiento de anterior grado y se queja frente al rechazo de la extensión de la condena hacia la restante persona física demandada. Sostiene en su apelación, que del análisis de las declaraciones de los testigos surge de manera inequívoca que el Sr. Alfredo Antonio Joseph era quien dirigía la empresa más allá de que en los documentos registrales no figurara de esa manera. Tal circunstancia, a su entender, activa la responsabilidad establecida en la Ley 19550 y amerita que sea condenado.
IV. Adelanto que el recurso interpuesto por el accionante tendrá favorable recepción por las siguientes consideraciones.
Discrepo respetuosamente con el criterio sustentado por la Sra. Jueza de grado para desestimar la extensión de responsabilidad por los fundamentos que seguidamente expondré.
A fin de determinar la atribución de responsabilidad del Sr. Alfredo Antonio Joseph quien fuera demandado en virtud de su intervención en la comisión de actos fraudulentos que perjudicaron al actor (v. fs. 12 vta./13 del escrito de demanda) corresponde analizar la cuestión a la luz del principio de la primacía de la realidad y del orden público laboral que rige en el derecho del trabajo como corolario del principio protectorio consagrado por el art. 14 bis de la Constitución Nacional.
En efecto, no soslayo que, por un lado se encuentra acreditado que el codemandado Alfredo Antonio Joseph cedió por intermedio de escritura pública sus cuotas sociales correspondientes a la firma aquí demandada Mercurio Seguridad S.R.L., en el año 2009, con anterioridad a la fecha de ingreso del accionante (ver informe de fs. 139/146) y por el otro, que renunció al cargo de gerente que investía en la empresa de seguridad (ver clausula séptima de fs. 143).
Sin embargo, de los testimonios de Luis Alberto Yepes (fs. 92) y Ramón Marcelo Coronel (fs. 101), los que atribuyo fuerza probatoria, en el aspecto que aquí se debate (conf. arts. 90 LO y 386 del CPCCN) se deriva que el coaccionado, era quien dirigía la empresa de seguridad Mercurio S.R.L., abonaba los salarios (deficientemente registrado) y daba las órdenes de trabajo, actuaba como el verdadero dueño o jefe tal como lo expresaron los testigos en forma concordante.
Observo que el primero de los deponentes (Yepes) señaló que… trabajó para Mercurio Seguridad S.R.L. desde 2006 hasta 2012 -manejaba la parte operativa y la liquidación de haberes- que Alfredo Antonio Joseph era uno de los dueños en conjunto con el padre que era José Luis Joseph -el demandado Alfredo Antonio Joseph le llevaba al testigo el dinero para los sueldos- la liquidación de haberes del actor era el básico y a veces alguna hora extra de acuerdo al servicio, esa era una orden que le bajaban -que el que bajaba todas las órdenes se las daba Alfredo Antonio Joseph porque era el dueño… si el actor hacia cuarenta horas extras se le pagaban unas veinte horas nada más que estas horas extras se las pagaban en negro- todas la decisiones de la demandada Mercurio Seguridad las tomaba Alfredo Antonio Joseph-«. Por otro lado, Marcelo Coronel sostuvo que «… trabajó para la demandada Mercurio Seguridad desde, aproximadamente desde el año 2005 hasta el año 2014 -era supervisor- recibía desde la central las órdenes y el testigo iba por los objetivos que le mandaba la demandada… las órdenes se las daba tanto Luis como Antonio Joseph… Luis Joseph era el dueño de la demandada Mercurio Seguridad… Antonio Joseph también era dueño… era el hijo de Luis Joseph… sabe que también era dueño porque… recibía órdenes del testigo y además como supervisor el testigo veía las habilitaciones y también el Antonio Joseph figuraba como dueño… además era el que firmaba los depósitos bancarios… el actor tenía que hacer más de doscientas horas mensuales que era el sueldo básico… le prometían que le iban a pagar las horas extras pero eso no sucedía… las horas extras cuando se pagaban, le hacían firmar un recibo, como los de librería… esas horas en negro… cuando se empezó a pagar con cheques el que los firmaba era Antonio Joseph… el que administraba el dinero que ingresaba a la empresa era Antonio Joseph…».
Cabe señalar que del análisis de los testimonios rendidos se deriva que la actuación del Sr. Alfredo Antonio Joseph, a quien los deponentes, reitero, le atribuyeron el carácter de dueño o jefe, se prolongó en la sociedad demandada, más allá de que dicha firma se encontrara representada por otra persona, la Sra. Wilma Serafina Céspedes, tal como se desprende del informe de fs. 139/146., pues continuó desempeñando las mismas funciones, es decir abonaba los salarios de manera fraudulenta, continuaba dando órdenes, y administraba el dinero que ingresaba en la empresa.
En síntesis, reitero, aunque el Sr. Alfredo Antonio Joseph se desvinculó de la empresa Mercurio Seguridad S.R.L. cediendo sus cuotas sociales y renunciando a su cargo de gerente, conforme surge de la escritura pública obrante a fs. 98/100, encuentro que tales actos constituyeron meras formalidades pues existen elementos agregados en autos que demuestran que actuó como «socio oculto» en los términos del art. 34 de la Ley 19550.
En efecto, el socio oculto es aquél que no figura en el contrato social como integrante de la sociedad y que niega ante terceros su condición de tal, no obstante lo cual, participa de los beneficios del ente social aunque bajo esa condición evade las responsabilidades y riesgos de la actividad empresaria y, tal como ocurre en este caso puntual, y a tenor de las declaraciones testimoniales ejerció facultades de dirección, organización y administración. Desde la jurisprudencia especializada se ha considerado que la condición de socio oculto se asigna cuando en forma no ostensible, porque no aparece en el contrato social ni el acta de su registro, ha intervenido en la creación del ente como socio o se ha incorporado después en tal carácter, y tiene interés social, participando de los resultados de la empresa… es inherente a su condición que el socio no se exteriorice y permanezca aparentemente ajeno a la composición de la sociedad y a sus negociaciones (ver Código de Comercio Anotado y Comentado T. 3º Director: Adolfo. A. N. Roullon Coordinador Daniel F. Alonso, L. L. 2006, pág. 89).
Bajo esta perspectiva de análisis, observo además, que el codemandado Alfredo Antonio Joseph argumentó a los fines de repeler su participación en la empresa de Seguridad (ver fs. 46) que «… desde mi desvinculación de Mercurio Seguridad SRL y utilizando el dinero obtenido de la misma, me he desempeñado en el mundo de las finanzas en forma independiente, realizando inversiones… dicha ardua e incesante actividad independiente, me permitió en el año 2011 constituir la Sociedad Geear S.A. junto a otro socio… dedicada exclusivamente a realizar inversiones financieras, no poseyendo relación alguna con tareas de seguridad privada como las desarrolladas por Mercurio Seguridad SRL…». Sin embargo, pese al ofrecimiento de prueba a los fines de acreditar tales extremos (ver fs. 52), más allá de la resolución dictada por la Judicante a fs. 83/vta., lo cierto es que no hay actividad procesal desplegada por esta parte tendiente a demostrar su postura defensiva.
Lo anteriormente reseñado junto con la prueba testimonial analizada -valoradas dichas circunstancias a luz del principio de primacía de la realidad-, me conduce a concluir que el Sr. Alfredo Antonio Joseph siguió cumpliendo las mismas funciones que realizaba con anterioridad a su renuncia ostentado la calidad de un verdadero socio oculto, resultando sugestiva la enajenación de sus cuotas sociales a una tercera persona que llamativamente (según informe de fs. 142/146 proveniente de la IGJ) poseía el mismo domicilio que los restantes codemandados (padre e hijo) y determinante, tal como referenciaron los testigos, su activa participación en la vida de la sociedad.
Lo expuesto y de conformidad a lo normado por el art. 34, 2do. Párrafo de la Ley 19550 me conduce a proponer que se extienda la condena al Sr. Alfredo Antonio Joseph, resultando responsable solidario por los créditos adeudados al accionante, debiendo responder junto con la empresa Mercurio Seguridad S.R.L. y Luis Alfredo Joseph. Sugiero que en tal sentido se modifique la sentencia apelada.
V. En virtud de lo normando en el art. 279, corresponde imponer las costas de ambas instancias a cargo del citado demandado, en su carácter de objetivamente vencido (art. 68 del CPCCN) y regular los honorarios de la representación letrada de la parte actora y de Alfredo Antonio Joseph en el 16 % y 13 % respectivamente, del monto definitivo de condena (art. 38 LO, Ley 21839 -modif. 24432- y normas arancelarias de aplicación). Los emolumentos de esta Alzada se fijan para el firmante de fs. 165/167 en el 28 % de lo que en definitiva le corresponda percibir por su actuación en la anterior instancia (art. 38 LO, art. 14 de la Ley 21839 y normas arancelarias de aplicación).
En síntesis, de prosperar mi voto correspondería: 1) Modificar parcialmente la sentencia apelada y extender de manera solidaria la responsabilidad del Sr. Alfredo Antonio Joseph y 2) Imponer las costas de ambas instancias a cargo del referido coaccionado (art. 68º del CPCCN) y regular los emolumentos de la anterior instancia para la asistencia letrada del accionante y del codemandado Alfredo Antonio Joseph en el 16 % y 13 % respectivamente, del monto definitivo de condena. Los honorarios de Alzada se fijan para el firmante de fs. 165/167 en el 28 % de lo que en definitiva le corresponda percibir por su actuación en la anterior instancia (art. 38 LO, art. 14 de la Ley 21839 y normas arancelarias de aplicación).
La Doctora Graciela A. González dijo:
Que adhiere al voto que antecede, por compartir los fundamentos.
A mérito de lo que resulta del precedente acuerdo, SE RESUELVE:
1) Modificar parcialmente la sentencia apelada y extender de manera solidaria la responsabilidad del Sr. Alfredo Antonio Joseph;
2) Imponer las costas de ambas instancias a cargo del referido coaccionado (art. 68º del CPCCN) y regular los emolumentos de la anterior instancia para la asistencia letrada del accionante y del codemandado Alfredo Antonio Joseph en el 16 % y 13 % respectivamente, del monto definitivo de condena. Los honorarios de Alzada se fijan para el firmante de fs. 165/167 en el 28 % de lo que en definitiva le corresponda percibir por su actuación en la anterior instancia (art. 38 LO, art. 14 de la Ley 21839 y normas arancelarias de aplicación) y
4) Hágase saber a las partes que, de conformidad con lo establecido en las Acordadas Nro. 11/14 de fecha 29/04/2015 y Nro. 3/15 de fecha 19/02/2015 de la CSJN, deberán adjuntar copias digitalizadas de la presentaciones que efectúen, bajo apercibimiento de tenerlas por no presentadas.
Regístrese, notifíquese, oportunamente comuníquese (art. 4º, Acordada CSJN Nº 15/13) y devuélvase.
Gloria M. Pasten de Ishihara – Graciela A. González.

 

existen fallos sobre Derechos Humanos del Trabajo que viene dictando la CSJN, que son declaraciones jurídicas de alto contenido y valor moral, con consideraciones generales que deben ser interpretadas y aplicadas a la luz de los principios que la misma CSJN indica: progresividad, pro homine, protectorio, etc. Por lo tanto, resulta acertada la postura minoritaria del fallo «Ramos», en cuanto rescata este tipo de valoraciones, el cual expresamente establece la relación que existe entre un fallo que trata la protección contra el despido arbitrario de un empleado público, con otros casos como «Vizzoti» y «Aquino», en el sentido que se debe crear un marco jurídico para la totalidad de las relaciones del trabajo en base a principios y mínimos inderogables, una proyección del principio protectorio del trabajo y del trabajador proclamado expresamente por el artículo 14 bis de la CN, hacia el universo de las relaciones laborales individuales y colectivas, en las cuales impera la regla de que el trabajador es sujeto de preferente tutela constitucional.
No puede hacerse una interpretación desarticulada de las distintas situaciones que viene resolviendo la CSJN, ni desconectar cuestiones que esencialmente resultan vinculadas produciendo la limitación con fundamento en cuestiones accesorias o secundarias, como se pretende por la mayoría en «Ramos». Los Derechos Humanos forman parte de un todo que tiene como eje y centro el desarrollo y la protección de la persona humana, valor fundamental del sistema jurídico (por encima de cuestiones presupuestarias, formales, o de conveniencia política).
(1) CSJN, 06/04/10, «Ramos, José Luis c/ Estado Nacional (Min. de Defensa – A.R.A.)» y «Sánchez, Carlos Próspero c/ Auditoría General de la Nación».
(2) CSJN, 06/04/10, «Ramos, José Luis c/ Estado Nacional (Min. de Defensa – A.R.A.)» .
(3) CSJN, 06/04/10, «Sánchez, Carlos Próspero c/ Auditoría General de la Nación».
(4) En el fallo «Ramos» se hace alusión en ambos votos al precedente «Sánchez».
(5) CSJN, 03/05/07, «Madorrán, Marta C. c/ Administración Nacional de Aduanas».
(6) CSJN, 03/05/07, «Madorrán, Marta C. c/ Administración Nacional de Aduanas».
(7) CSJN, 03/05/07, «Madorrán, Marta C. c/ Administración Nacional de Aduanas».
(8) CSJN, 15/05/07, «Ruiz, Emilio D. c/ Dirección General Impositiva».
(9) CIDH, 02/02/01, «Baena, Ricardo y otros c/ Panama».
(10) CJSN, 28/02/88, «Gil, Carlos R. c/ Universidad Tecnológica Nacional».
(11) Cfr. CSJN, 28/06/88, «Graduados en Ciencias Económicas Asoc. Coop. de Servicios Prof. Ltda. c/ Consejo Prof. de CienEc. de la Cap., Tierra del Fuego, Antártida e Islas del Atlántico Sur».
(12) Cfr. BUTELER, Alfonso, El derecho de los contratados a una indemnización, La Ley 14/04/2010 p. 3, La Ley Online.
(13) Cfr. Tribunal Superior de Justicia de Río Negro, 09/06/09, «Betancur, Gabriela Isabel c/ Municipalidad De Allen (CONCEJO DELIBERANTE) s/ reclamo sobre inaplicabilidad de ley».
(14) CSJN, 01/09/09, «Pérez, Aníbal R. c/ Disco SA».
(15) No utilizo las siglas comunes LCT, Ley de Contrato de Trabajo, por no ser el régimen actualmente vigente en materia de contrato de trabajo una ley. Siguiendo al Dr. Capón Filas, al Dr. Morell, y a otros ilustres iuslaboralistas, uso las siglas RCT, en referencia a la Regla de Contrato de Trabajo, ya que lo que se encuentra vigente desde la última dictadura militar – año 1976-, es la Regla 21.297. Los trabajadores tuvieron su Ley de Contrato de Trabajo, la Nº 20.774. La dictadura, con su regla 21.297 derogó 29 artículos de la ley 20.744 y cerceno más de 100, en claro perjuicio de los trabajadores, y en beneficio de los capitales económicos. Para quienes nacimos casi al final de la dictadura del ’ 76, el ejercicio de la memoria se vuelve más difícil, pero a la vez mas necesario, por lo que debemos culturalmente abrir los ojos y ver lo que es, y no lo que pretenden hacernos ver: la regla 21.297 solo esta usurpando el lugar de la ley 20.744 por obra de un acto violento y arbitrario de un poder antidemocrático. Hay palabras que se utilizan en forma no inocente, llamar ley a algo que no lo es, no busca otra cosa que perpetuar una injusticia en contra de los trabajadores y la justicia social, y mediante el olvido intenta buscar que esta situación sea olvidada tolerada. No debemos acostumbrarnos a la Regla de la dictadura, sino que debemos pelear por restablecer la Ley de los trabajadores.
(16) Cfr. CNTrab, sala X, 12/05/05, «Bertachini, Cora y otros c/ Ministerio de Desarrollo Social y Medio Ambiente s/ despido».
(17) CSJN, 24/10/00, «Campodónico de Beviacqua, Ana Carina c/ Ministerio de Salud y Acción Social – Secretaría de Programas de Salud y Banco de Drogas Neoplásicas s/ Recurso de Hecho»; 01/03/09, «Torrillo Atilio Amadeo y otro c/ Gulf Oil Argentina S.A. y otro»; 18/12/07, «Silva, Facundo Jesús c/ Unilever de Argentina S.A.».
(18) CSJN, 14/09/04, «Vizzoti, Carlos Alberto c/ AMSA SA»; 21/09/04, «Aquino, Isacio c/ Cargo Servicios Industriales SA»; 28/06/05, «Ferreyra, Gregorio Porfidio c/ Mastellone Hnos SA»; 18/12/07, «Silva, Facundo Jesús c/ Unilever de Argentina S.A.»; 12/08/08 «Gentini, Jorge Mario y otros c/ Estado Nacional – Ministerio de Trabajo y Seguridad»; 24/02/09, «Aerolíneas Argentinas S.A. c/ Ministerio de Trabajo»; 01/03/09, «Torrillo Atilio Amadeo y otro c/ Gulf Oil Argentina S.A. y otro»; 01/09/09, «Pérez, Aníbal c/ Disco SA», 24/11/09, «Trejo, Jorge Elías c/ Stema S.A. y otros»; 09/12/09, «Rossi Adriana María c/ Estado Nacional – Armada Argentina»; entre otros.
(19) Cfr. IRIGOYEN PEDUZZI, María Cristina, Reforma del Poder Judicial en Brasil ampliación de la competencia material de la justicia del trabajo por la enmienda constitucional n° 45/2004. Acción de indemnización por daño moral o patrimonial decurrente de la relación de trabajo y accidente de trabajo, Equipo Federal del Trabajo, Año II, Revista nº 18, págs. 51-68, URL de la Revista: http://www.eft.org.ar.
(20) En relación al presente titulo, las consideraciones ya fueron expuestas antes en: SERRANO ALOU, Sebastián, La solución a la contratación irregular de trabajadores por el Estado, 2 de Diciembre de 2009, Novedades Laborjuris, Boletín Diario, entrega n° 228 de 2009.
(21) CSJN, 21/09/04, «Aquino, Isacio c/ Cargo Servicios Industriales SA».
(22) CIDH, 02/02/01, «Baena, Ricardo y otros c/ Panama».
(23) Cfr. CNTrab, sala VIII, 14/03/08, «López Bilbao Luis María c/ Instituto de Obra Social del Ejército I.O.S.E. s/ despido», 18/04/08, «Marangone Cristina c/ Ferrocarriles Metropolitanos S.A. y otro s/ despido», 10/09/08, «Juárez Alejandro Marcelo c/ Ministerio de Economía y Producción de la Nación s/ despido», 05/02/09, «Gimeno Marcela Adriana c/ Estado Nacional Ministerio de Economía de la Nación Servicio Nacional de Sanidad y Calidad Agroalimentaria s/ despido», 12/05/09, «Balekjian Enrique c/ Instituto de Vivienda de la Ciudad de Buenos Aires s/ despido»; 26/08/09 «Maurette Mauricio c/ Estado Nacional Ministerio de Economía Subsecretaría de Normalización Patrimonial s/ despido».
(24) Cfr. SERRANO ALOU, Sebastián, La solución a la contratación irregular de trabajadores por el Estado, 2 de Diciembre de 2009, Novedades Laborjuris, Boletín Diario, entrega n° 228 de 2009.
(25) Cfr. SERRANO ALOU, Sebastián, El trabajador y el derecho a la reparación de los daños de la desvinculación, Diario La Ley, Jueves 10 de Septiembre de 2009.
(26) CSJN, 04/09/84, «Deutsch, Noemí c/ Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires»
(27) CSJN, 05/03/87, «Zacarías, Aníbal y otros c/ Caja Nacional de Ahorro y Seguro»
(28) CSJN, 27/12/88, «Bolardi, Guillermo c/ Estado Mayor General del Ejército. Instituto Geográfico Militar»
(29) Cfr. SERRANO ALOU, Sebastián, La estabilidad real, su vigencia normativa y su importancia actual, 20 de Octubre de 2009, Novedades Laborjuris, Boletín Diario, entrega n° 197 de 2009.
(30) En relación al presente titulo, las consideraciones también fueron expuestas antes en: SERRANO ALOU, Sebastián, La solución a la contratación irregular de trabajadores por el Estado, 2 de Diciembre de 2009, Novedades Laborjuris, Boletín Diario, entrega n° 228 de 2009; y guardan relación con lo dicho en: SERRANO ALOU, Sebastián, La estabilidad real, su vigencia normativa y su importancia actual, 20 de Octubre de 2009, Novedades Laborjuris, Boletín Diario, entrega n° 197 de 2009.
(31) Cfr. IVANEGA, Miriam M., Primeras reflexiones sobre un fallo cauteloso, La Ley 14/04/2010 p. 6, La Ley Online
(32) En este sentido se puede ver: CSJN, 14/09/04, «Vizzoti, Carlos Alberto c/ AMSA SA»; 21/09/04, «Aquino, Isacio c/ Cargo Servicios Industriales SA»; 28/06/05, «Ferreyra, Gregorio Porfidio c/ Mastellone Hnos SA»; 18/12/07, «Silva, Facundo Jesús c/ Unilever de Argentina S.A.»; 12/08/08 «Gentini, Jorge Mario y otros c/ Estado Nacional – Ministerio de Trabajo y Seguridad»; 24/02/09, «Aerolíneas Argentinas S.A. c/ Ministerio de Trabajo»; 01/03/09, «Torrillo Atilio Amadeo y otro c/ Gulf Oil Argentina S.A. y otro»; 01/09/09, «Pérez, Aníbal c/ Disco SA», 24/11/09, «Trejo, Jorge Elías c/ Stema S.A. y otros»; 09/12/09, «Rossi Adriana María c/ Estado Nacional – Armada Argentina»; entre otros.
(33) Según el Dr. Gialdino, Las Observaciones Generales resultan, lisa y llanamente, fuente del Derecho Constitucional Argentino. Cfr. GIALDINO, Rolando E., El derecho al trabajo en la observación general 18 del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, Lexis Nexis, RDLSS, 23/2006, pág. 2085 y ss.
(34) Según la Observación referida, el derecho al trabajo, amparado en el PIDESC, afirma la obligación de los Estados Partes de garantizar a las personas su derecho al trabajo libremente elegido o aceptado, en particular «el derecho a no ser privado del trabajo de forma injusta»
(35) Cfr. ESCOBAR, Silvia Estela, La estabilidad laboral a la luz de los Derechos humanos, Editorial Microjuris, MJD4171
(36) Sin intención de ser repetitivo, en cada parte de los Instrumentos Internacionales de Derechos Humanos puede encontrarse referencias que reafirman la necesidad de evitar discriminaciones y/o distinciones a la hora de posibilitar el ejercicio de los derechos que contienen por parte de las personas.
(37) La Corte Interamericana de Derechos Humanos, ha sostenido que los tratados sobre Derechos Humanos no son tratados multilaterales del tipo tradicional, concluidos en función de un intercambio recíproco de derechos para el beneficio mutuo de los Estados contratantes. Su objetivo y su fin son la protección de los derechos fundamentales de los seres humanos independientemente de su nacionalidad, tanto frente a su propio Estado como frente a los otros Estados contratantes. Al vincularse mediante estos tratados sobre derechos humanos, los Estados se someten a un orden legal en el cual ellos, por el bien común, asumen varias obligaciones, no en relación con otros Estados, sino hacia los individuos bajo su jurisdicción. Cfr. Opinión Consultiva Nº 2/82 y Nº 1/81
(38) Cfr. CSJN, 03/05/07, «Madorrán, Marta Cristina c/ Administración Nacional de Aduanas»
(39) Cfr. CSJN, 21/09/04, «Aquino, Isacio c/ Cargo Servicios Industriales SA»
(40) Cfr. Opinión Consultiva Nº 18/03
(41) El Dr. Meik expone esto en: MEIK, Moisés, Reflexiones sobre la estabilidad en el empleo, y el despido discriminatorio, publicado por el Equipo Federal de Trabajo.
(42) Cfr. GRAU, Cesar Antonio, Empleo Público: huida o refugio hacia el derecho laboral, Editorial Microjuris, MJD3164 (con cita de CAPON FILAS, Rodolfo).
(43) Cfr. CAPON FILAS, Rodolfo, Derecho del trabajo, Librería Editora Platense, La Plata, 1998, p. 34
(44) La importancia del proyecto de vida, con especial referencia a los daños sufridos por el trabajador, ha sida reconocida por nuestro Máximo Tribunal. (Cfr. CSJN, 26/10/04, «Milone Juan Antonio c/ Asociart S.A. Aseguradora de Riesgos del Trabajo s/ accidente – ley 9688»).
(45) Cfr. CSJN, 30/04/91, «Leroux de Emede, Patricia c/ Municpalidad de Bs As»; 02/03/93, «Perreta Herrera, Walter c/ Municipalidad de Bs As», 05/10/99, «Castelluccio, Miguel c/ Municipalidad de la Ciudad de Bs As s/ despido».
(46) Cfr. GRAU, César Antonio, Empleo Público: huida o refugio hacia el derecho laboral, Editorial Microjuris, MJD3164.
(47) Cfr. SERRANO ALOU, Sebastián, El eje central en la persona humana, la justicia social y el bien común ha desplazado el lugar de privilegio que ocupó el mercado y sus leyes, (Comentario sobre la acordada 36/09 de la CSJN), Revista científica del Equipo Federal de trabajo, nº 54, 04 de noviembre de 2009, http://www.eft.org.ar

http://www.perfil.com/cordoba/inmuebles-cual-es-la-capital-argentina-mas-rentable-para-hacer-negocios.phtml

Inmuebles: ¿Cuál es la capital argentina más rentable para hacer negocios?

Un trabajo de la firma I+D Inmobiliario exclusivo para Perfil Córdoba analizó la evolución de la renta en departamentos para la ciudad de Córdoba. La comparación con las principales plazas.

17|06|17

12:55

Busaniche, José

José Busaniche

Suben los costos, pero la renta aún es mejor que en otras plazas.
Suben los costos, pero la renta aún es mejor que en otras plazas. Foto:Cedoc Perfil

Por el constante incremento de los cuadros tarifarios, de los salarios y del costo de la construcción, además de la onerosa burocracia, las empresas desarrollistas de Córdoba vienen alertando en los últimos años por la disminución en la renta inmobiliaria. En ese sentido, la Cámara de Desarrollistas de Córdoba es una de las entidades más dinámicas a la hora de plantear que el fantasma del “costo Córdoba” termina diluyendo proyectos. Lo mismo aplica por el lado de la renta y de la captación de inversores que busca capitalizar renta a partir de ingresar en distintos productos y que, según los empresarios, están comenzando a ver otra plazas.

Sin embargo, pese a que los costos siguen en ascenso en Córdoba, la rentabilidad parece todavía tener algo de margen. No sólo si se compara a los productos de la ciudad con otros productos de las principales ciudades del país, sino también mirando la evolución de la renta en los últimos años. Esa lectura se desprende de un reciente trabajo de la firma I+D Inmobiliaria que analizó el mercado del real estate del interior del país y de Capital Federal desde la variable de los precios y la renta.

“Buscamos generar información y análisis para comprender genéricamente el mercado inmobiliario, y posibilitar nuevas decisiones. Para eso tomamos barrios comparables de cuatro ciudades representativas del país, barrio Palermo, de Buenos Aires, barrio Nueva Córdoba, de la ciudad de Córdoba, el centro de Rosario y el Centro de la ciudad de Mendoza. Es decir, zonas similares, en cuanto a factores sociodemográficos”, explicaron Juan Pablo Baca y Eduardo Crivello, a cargo del trabajo. Para el análisis se puso el foco en un producto característico: departamentos de 2 ambientes (o 1 dormitorio) con posesión inmediata, de categoría estándar. “De esta manera, se logran conclusiones representativas de cada lugar, y comparaciones nacionales de interés, para el inversor, empresas y el público en general”, destacó Baca.

Comparación entre ciudades. Según el trabajo, los valores promedio de venta (dólar de referencia a $16) y de alquiler, son superiores en Buenos Aires ($2.100.000 y $8.800 respectivamente), luego le siguen Rosario ($1.300.000 y $6.100) Córdoba ($1.100.000 y $5.200) y Mendoza ($850.000 y $4.700). “Ahora bien, en lo que respecta a la rentabilidad, lo que le interesa al inversor, vemos que las posiciones cambian, ya que Mendoza puntea, con el 6,6% luego, en valores muy similares, están Córdoba y Rosario (5,7 y 5,6% respectivamente) y luego la ciudad de Buenos Aires, con el 5%. Esto produce un disparador interesante: los departamentos en Córdoba y en Rosario son, en promedio, un 40% más baratos que en la ciudad de Buenos Aires, y producen una renta levemente superior”, remarca Baca.

Leve repunte de la renta. En paralelo a la comparación entre ciudades I+D Inmobiliario analizó el escenario local. En esa línea relevó, por 3° año consecutivo, el mercado inmobiliario característico de la ciudad de Córdoba (puntualmente la zona delimitada por Bv. San Juan / Bv. Illia, Av. P. Lugones, y Av. H. Yrigoyen, del barrio de Nueva Córdoba) y su producto de referencia (departamentos de 2 ambientes, o 1 dormitorio, con posesión inmediata, de categoría estándar) lo cual posibilita analizar, genéricamente, el comportamiento del sector de bienes raíces, de la ciudad. En tal sentido, se relevaron 364 edificios, que agrupan 12.566 departamentos. La vacancia actual es de 2,5% (levemente superior a la registrada un año atrás. Lo cual es justificada por la inclusión de más unidades, y la absorción positiva de la demanda).

Desde la firma destacaron que, como se detalló en el análisis nacional, el valor promedio de venta es de $1.100.000 (dólar de referencia, $16) y el alquiler, que subió 23% interanual, llega en la actualidad a $5.200 (lo cual da una rentabilidad de 5,7%, es decir, 0,8 p.p. superior a un año atrás). “Observando el comportamiento de esta variable, de los últimos 3 años, notamos que, pese a los vaivenes económicos y políticos, la rentabilidad de los departamentos en Córdoba aumenta leve, y progresivamente, sin que la vacancia crezca en forma desmedida. Las expensas, por su parte, que representan el 31,7% del alquiler, tuvieron un incremento promedio, interanual, del 24%”, subrayó Baca.

CNCom. Alerses S.R.L vs Carrefour Argentina S.A Frustración del fin del contrato

http://www.colabogados.org.ar/larevista/pdfs/id21/la-frustracion-del-fin-del-contrato.pdf

 

Haz clic para acceder a garaventa-manin.pdf

frustracion fin contrato

Alerses S. R. L. c. Carrefour Argentina S. A.

OBJETO DEL CONTRATO ~ OBLIGACIONES DEL JUEZ ~ RESOLUCION DELCONTRATO

Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala M(CNCiv)(SalaM)

13/10/1997

Alerses S. R. L. c. Carrefour Argentina S. A.

Publicado en: LA LEY1998-E, 566 – Colección de Análisis Jurisprudencial Derecho Civil – Parte General – Director: José W. Tobías, Editorial LA LEY, 2003 , 468, con nota de Miguel Federico De Lorenzo;  Colección de Análisis Jurisprudencial Contratos Civiles y Comerciales – Director: Luis F. P. Leiva Fernandez – Editorial LA LEY, 2002 , 224, con nota de AA. VV.;

Cita Online: AR/JUR/2347/1997

Sumarios:

  1. — Si la frustración del fin del contrato y su consiguiente resolución no es imputable a una de las partes, es improcedente el resarcimiento de los daños.
  2. — Es improcedente la pretensión de resarcimiento del lucro cesante si la frustración del contrato y su consiguiente resolución no es imputable a una de las partes.
  3. — El fin del contrato es el propósito práctico y básico de las partes que conocido y aceptado, es objetivo y se convierte en fin para ambos.
  4. — Definido en el contrato de locación de un local comercial en un «shopping center» el objeto de éste –congregar en un mismo local un número adecuado de actividades empresariales, distribuyendo los diferentes ramos de comercio según una planificación para darle al consumidor el mayor confort y el máximo estímulo para la adquisición de bienes–, puede concluirse que el motivo del contrato es la funcionalidad, organización y atracción ejercida sobre el público. De tal modo, ante el cierre de diversos locales comerciales y de servicios resulta incuestionable que, si bien la prestación del contrato de locación es perfectamente posible, ya no lo es el cumplimiento de la finalidad del contrato, que para el locador es inútil y carente de interés.
  5. — La índole de un contrato no depende del nombre que le asignen las partes, pues su naturaleza jurídica nace de la relación jurídica que han pretendido establecer aquéllas, y para determinarla es necesario indagar el motivo impulsor o fin perseguido y fijar lo que verosímilmente entendieron o pudieron entender al vincularse.
  6. — La culpa no es una noción rígida, sino flexible, adaptable a las circunstancias de las personas y del caso, conforme la prudente apreciación judicial. Ello así, pues la realidad social no es simple sino compleja, es decir, los hechos, en general, integran un conjunto o masa de acontecimientos que actúan como factores determinantes, condicionantes o coadyuvantes de sucesivos fenómenos que se interfieren recíprocamente en sus derivaciones, de manera de presentar un panorama borroso que dificulta la apreciación del nexo de causalidad existente entre los hechos.
  7. — El juez, al acoger una acción fundada sobre un contrato, no está obligado a indicar el tipo contractual, pues no hay una «actio ex empto» distinta de la «actio ex locato», sino que se conoce una acción genérica. Así, el juez puede también dispensarse de la identificación del «nomen iuris» de los negocios sometidos a su examen, siempre que ello no sea indispensable a los fines de la decisión.

Texto Completo: 2ª Instancia. — Buenos Aires, octubre 13 de 1997.

El doctor Daray dijo:

Por los recursos interpuestos por ambas partes contra el decisorio de grado vienen a estudio del tribunal estos obrados. Por razones lógicas resulta necesario analizar la queja traída a esta instancia por la actora, quien se agravia de la eximición de responsabilidad establecida por el inferior en la resolución del contrato, que unía a las partes.

Cabe señalar primeramente que la base de la demanda la constituye el contrato en virtud del cual Carrefour Argentina S. A. alquila a Alerse S. R. L. un local (llamado salón comercial Nº 528) en el Shopping Soleil.

Destaco que considero estéril, en este estadio, la discusión sobre la caracterización del contrato aludido, pues dentro del derecho actual, al acoger el juez una acción fundada sobre el contrato, no está obligado a indicar el tipo contractual, porque no hay una «actio ex empto» distinta de la «actio ex locato», sino que se conoce una acción genérica. De allí que, no estando el juez condicionado a un formalismo riguroso en su pronunciamiento, puede también dispensarse de la identificación del «nomen iuris» de los negocios sometidos a su examen, siempre que ello no sea indispensable a los fines de la decisión (Sacco, R., «Autonomía contrattuale e tipi», citado por J. C. Rezzónico, «El tipo en los contratos civiles y comerciales», LA LEY, 1990-C, 976).

En efecto, la índole de un contrato no depende del nombre que le asignen las partes. No por la nominación que le hayan atribuido se determina la naturaleza jurídica de los contratos; ésta nace de la relación jurídica que han pretendido establecer los contratantes, siendo necesario para ello indagar el motivo impulsor o fin perseguido y fijar lo que verosímilmente entendieron o pudieron entender al vincularse.

Respecto de este contrato, no resulta ocioso decir que –como en todo acto jurídico– la causa, razón jurídica del negocio, además de un aspecto objetivo, consistente en el propósito recíproco y común de las partes de obtener el cumplimiento íntegro de las prestaciones supuestas ab initio en el intercambio mutuo de prestaciones patrimoniales, posee un aspecto subjetivo consistente en la finalidad concreta, propia o individual, formada por los motivos determinantes de la voluntad jurídica, que al exteriorizarse es causalizada.

En consecuencia, podríamos decir que el fin del contrato es el propósito práctico y básico de las partes que, conocido y aceptado, es objetivo y se convierte en fin para ambos (conf. «La frustración del contrato» Espert Sanz, p. 45/7, Madrid, 1968).

En ese sentido, en la cláusula primera se habla de la «finalidad global, específica y de funcionamiento de un Shopping Center», y en las normas generales se agrega: «La finalidad de un Shopping Center, como es universalmente identificado, es congregar, en un mismo local, un número adecuado de actividades empresariales, distribuyendo los diferentes ramos de comercio y servicios según una planificación técnica precedida de estudios sobre las preferencias y vocaciones del consumidor, destinado a darle a éste el mayor confort y el máximo estímulo, facilitándole la elección y adquisición de bienes y servicios».

De modo que podemos colegir que el motivo determinante –que deviene en la causa propia del presente contrato–, lo constituye la funcionalidad, organización, atracción ejercida sobre el público y por los servicios que ofrece el Shopping Center (bares, restaurantes, espectáculos, salas de juego para niños, guarderías infantiles, etc.). De modo que el locatario se instala allí por todo esto, lo cual determina un desfile incesante de público que, muchas veces, va sólo a pasear, pero del cual surgen clientes. ¿Qué ocurre si comienzan a cerrarse los negocios, bares, restaurantes, pistas de patinaje, pertenecientes a otros locatarios por decisión de ellos mismos, por quiebra u otra causa?

No ha sido materia de agravios la recisión del contrato en sí, por cuanto no se cuestiona que, si bien la prestación es aún perfectamente hacedera, la finalidad del contrato ya no puede cumplirse, haciéndolo inútil y carente de interés. En efecto, aun cuando la prestación es pasible de satisfacción, a una de las partes ya no le interesa esa solución porque se frustró el resultado económico perseguido, la utilidad esperada. Las circunstancias posteriores a la celebración modificaron de tal modo los elementos de hecho sobre los que incide el contrato, hasta el punto de que el fin es inalcanzable.

En virtud de ello, resulta necesario esclarecer la medida en que resulta imputable a la administración del centro de compras, a cargo de la locadora, el decaimiento de actividad, pérdida de atractivo para el público, disminución de ventas, etc. que condujo al fracaso del Shopping Soleil y su posterior transformación en Soleil Factory.

De conformidad con los principios de lealtad y buena fe con que cabe interpretar el contrato según precepto del art. 1198 del Cód. Civil, va de suyo que tras la finalidad declarada debía encolumnarse también la actividad del locador, a quien correspondía la administración del centro.

Ciertamente, para garantizar un centro comercial de prestigio, jerarquía y selecta clientela –como era el objetivo general–, se requería para el locador amplias facultades de fiscalización.

Asimismo, para la determinación del «número adecuado de actividades empresariales, y la distribución de los diferentes ramos de comercio y servicios según una planificación técnica precedida de estudios sobre preferencias y vocaciones del consumidor» se desprende que Carrefour realizó una serie de sondeos en el mercado, que le permitieron conocer sus preferencias y gustos, necesidades, capacidad de consumo, etc., sobre las que basó la planificación del funcionamiento y organización del centro comercial. Tales actos son, sin lugar a dudas, demostrativos de una conducción, de donde la suerte global del emprendimiento no le es por completo ajena. En efecto, si bien no se aseguró el éxito del negocio, se tomaron especiales previsiones y reservado peculiares poderes de fiscalización.

Ahora bien, para poner en cabeza de Carrefour la responsabilidad por la frustración del contrato, debe valorarse su conducta y acreditarse fehacientemente la culpa; la que exige una adecuada invocación y prueba por parte de quien la alega.

El Código Civil define a la culpa en el art. 512 refiriéndola al incumplimiento de las obligaciones, dice: «La culpa del deudor en el cumplimiento de la obligación consiste en la omisión de aquellas diligencias que exigiere la naturaleza de la obligación, y que correspondiesen a las circunstancias de las personas, del tiempo y del lugar». Es por ende una omisión, positiva o negativa, para prever o evitar un daño a otro.

En la nota del art. 512, expresa Vélez, con criterio eminentemente práctico, que en esos casos siempre sería preciso en la práctica considerar las circunstancias en concreto, tener siempre presente el hecho y seguir los datos positivos del negocio, para determinar la existencia e importancia de las culpas. La sola ley es la conciencia del juez, agrega nuestro Codificador, convencido con razón de que será aquél quien en cada caso habrá de determinar si la parte actuó como debió hacerlo, según el módulo de comparación que adopte tomando en consideración las circunstancias concretas (J. Bustamante Alsina, «Teoría General de responsabilidad civil», p. 330). Es que la culpa no es una noción rígida, sino flexible, adaptable a las circunstancias de las personas y del caso, conforme la prudente apreciación judicial (conf. Guillermo A. Borda, «Tratado de Derecho Civil. Obligaciones»).

La realidad social no es simple sino compleja, es decir, los hechos no aparecen perfectamente dibujados, sino que de ordinario integran un conjunto o masa de acontecimientos que actúan como factores determinantes, condicionantes o coadyuvantes de sucesivos fenómenos y que se interfieren recíprocamente en sus respectivas derivaciones, de manera de presentar un panorama borroso que dificulta la apreciación del nexo de causalidad existente entre los hechos (Llambías, Parte General, t. II).

Así las cosas, no debemos olvidar que si bien Alerse S. R. L. no posee la envergadura y expansión de su contraria, no puede equipararse a un particular carente de experiencia, ni que desconozca las reglas y riesgos de la plaza en la que gira, como bien apunta la a quo, se trata de una empresa comercial que evaluando los riesgos propios de todo negocio, resolvió alquilar un salón de ventas en el Shopping Soleil.

Asimismo, entiendo que el emprendimiento comercial llevado adelante por la razón social demandada, necesariamente implica la coordinación de múltiples factores, ya sea comerciales, arquitectónicos, estéticos o de servicios.

El rol conductivo asumido por Carrefour, con sus extensas facultades, era la herramienta más idónea para la puesta en práctica del proyecto denominado «Shopping Soleil». Empero de ello no cabe calificar la obligación por él debida como de resultado, de ninguna parte puede interpretarse que el accionado garantizó un resultado, o éxito en la empresa. Así como tampoco, se prueba la culpa del supuesto incumplimiento.

Esta conclusión no es rebatida por los extensos argumentos de la actora, ya que la suerte del Centro Comercial obedeció, en mi opinión, a un cúmulo de factores desfavorables –entre ellos, su lejanía, la coyuntura económica, la apertura del Unicenter– que no pueden ser imputados únicamente a las partes del contrato.

En suma, y como resultado de la valoración de los hechos y de las pruebas, confrontadas con los preceptos legales pertinentes, la parte actora no ha logrado formar convicción, en el juzgador sobre la culpabilidad atribuida a Carrefour Argentina S. A. en la resolución de contrato que las ligaba.

En consecuencia, no resulta procedente el resarcimiento por encontrarnos en una situación diferente a la de la resolución por incumplimiento, que siempre es imputable a una de las partes. Así Larenz considera que el lucro cesante no puede otorgarse, ya que constituye una forma de resarcimiento demasiado amplia, y de esta manera tornaría exigible la contraprestación íntegra (conf. Norma O. Silvestre y Juan C. King, «La frustración del fin del contrato», JA, 1991-III).

Por ello, y porque en la extensa expresión de agravios de la actora nada se aporta como fundamento crítico como para rebatir ese aspecto de la sentencia, limitándose a expresar su disentimiento o disconformidad con las conclusiones del primer sentenciante, propongo, confirmar la sentencia apelada, en lo a que este tema se refiere.

En relación a la queja de Carrefour Argentina S. A. sobre la condena a reintegrar los gastos de instalación no amortizados y restitución de los elementos que quedaron en el local, debo adelantar que la misma no puede tener favorable acogida, por cuanto el criterio adoptado por el a quo es el correcto, en virtud de la aplicación de la «Teoría de la frustración del fin del contrato» y conforme a un justo reparto del riesgo contractual.

Respecto del agravio de la demandada Carrefour por la imposición de costas, ambos tuvieron que litigar para que se les reconozcan sus derechos y la forma en que prosperaran sus pretensiones, por lo que no encuentro fundamento para apartarme de la forma en que las impusiera el a quo.

Por lo expuesto, voto porque se confirme el fallo apelado, en cuanto ha sido materia de agravios. Costas de la alzada, en el orden causado.

Los doctores Gárgano y Alvarez adhieren por análogas consideraciones al voto precedente.

Por lo deliberado y conclusiones establecidas en el acuerdo precedente, el tribunal resuelve: Confirmar el fallo apelado en cuanto ha sido materia de agravios. Costas de la alzada, en el orden causado. — Hernán Daray. — Carlos H. Gárgano. — Gladys S. Alvarez.

Material: Representación orgánica de la sociedad anónima: Presidente

AGROTÉCNICA LITORAL S.A C /COMPAÑÍA AGROPECUARIA S.A -EJECUTIVO» (10020a)
CAPITAL – JUZ.CIV. Y COM. Nº 10-DRA. ADRIANA B. ACEVEDO
///-RANA, 15 de noviembre de 2016.
VISTOS Y CONSIDERANDO:

1.-

Que ante la ejecución de los cheques de pago diferido opuso la contraria la excepción de falta de legitimación activa por cuando considera que la ejecutante, beneficiaria de los mismos, habiendo endosado los cheques, carece de legitimación para obrar. A su vez, ha sido cuestionada la personería del excepcionante, como consecuencia de lo cual, la a quo la manda subsanar, pues del texto del poder otorgado por el Presidente del Directorio de la S.A., demandada, no surge que el poderdante haya sido autorizado por el Directorio para su otorgamiento.

Presentado nuevo poder, y contestada la excepción de inhabilidad de título por la actora, se dicta sentencia rechazando la excepción opuesta por considerarse insuficiente la pretendida susbsanación de la personería, agregándose, con referencia a la excepción de inhabilidad de título, que los mismos resultan hábiles, por lo que se manda llevar adelante la ejecución. Contra tal decisión interpuso recurso de apelación la ejecutada.
2.-

En orden a la naturaleza de los planteos es preciso expedirse, en primer lugar, con respecto a la representación invocada por el apoderado de la ejecutada, ya que de ello depende el tratamiento de la excepción que opusiera.
Tiene dicho este Tribunal que, independientemente de la facultad representativa que la Ley de Sociedades, en su art. 268, concede al Presidente del Directorio, erigiéndolo así en representante orgánico de la sociedad, también ha sido reiteradamente sostenido que el conferimiento de mandatos y su eventual revocación es una decisión que compete a dicho órgano societario -el Directorio- pues es el encargado de determinar o fijar el contenido de la voluntad del ente en asuntos de esta índole (Cfr. Autos “Sattler S.A. C/ Luis Cura Construcciones y otra”, Nº 6-668, del 07/05/1997 y sus citas: «Banco de Galicia y Bs. As. S.A. c/Cuerios –Ejecutivo», L. A. y S. 2/8/1995 y pronunciamiento de la C.N.Civ., Sala F, 13/9/1979, «Resplandor S.A. c/Piñeyro»; C.N.Com., Sala A, 4/8/1977, «Kraft Guillermo – Quiebra»; C.N.Com., Sala A, E.D. 74-726).
Ello no implica que sea necesario contar con el acta de la reunión del directorio para legitimar la actuación del presidente otorgando poderes a un tercero. Tal como se encarga de señalarlo Nissen, para cierta doctrina el acta y su verificación notarial resultan indispensables, en tanto para un sector de la jurisprudencia sólo resulta aconsejable para aventar toda duda, no obstante lo cual entiende que no resulta necesario como regla general, criterio que debe compartirse en razón de la función representativa acordada al Presidente del Directorio y a que el otorgamiento del poder no constituye un acto extraño al objeto social (Cfr. Nissen, R. A.: «Ley de Sociedades Comerciales, comentada, anotada y concordada», T. 4, 2da. edición, pag. 348). Por su parte Benseñor y Weisvein, considera que el requisito de contar con el acta del Directorio resulta exigible en situaciones excepcionales como las contempladas en los arts. 271; 369, inc. 4°; 378, inc. 4°, y cuando se trate de la presentación de la sociedad en concurso preventivo o quiebra (Cfr. WEISVEIN, M.-BENSEÑOR, N.: «La representación orgánica en material notarial», L.L. 1988-E- 1086, citado en “Sattler S.A. C/ Luis Cura Construcciones y otra”, Nº 6-668, del 07/05/1997).
Cabe agregar que la Escritura de ratificación del poder otorgado, expresamente señala que las escrituras pasadas ante el autorizante le confieren facultades al efecto al Presidente.
En orden a lo expresado corresponde revocar la resolución atacada en este aspecto, y, en consecuencia, entrar en el tratamiento de la excepción de inhabilidad de título opuesta.
3.- En supuesto similar al presente este tribunal ha señalado: “La aludida falta de legitimación del beneficiario de los cheques para ejecutar la deuda, fundada en que los cheques que se ejecutan se encuentran firmados al dorso por otra persona, no pueden ser oídas. Y ello por la sola razón que quién demanda es aquél a cuya orden fueron librados. En consecuencia, la circunstancia que pudiera haberlos trasmitido endosándolos, no impide la acción que ejerce en su calidad de beneficiario, pues el hecho de tener los títulos en su poder, revela que ha desinteresado al anterior tenedor” (confr. esta Sala in re «Calero c/ Kapp De Sosa», 7-590, del 06/09/2000).

Tal argumento es aplicable en la especie y autoriza al rechazo de la excepción.
Por todo ello; SE RESUELVE:
1º) Hacer lugar parcialmente al recurso interpuesto a fs. 59, contra la sentencia de fs. 55/56, la que se revoca en cuanto no tiene por subsanada la personería de la ejecutada.
2º) Rechazar el recurso interpuesto por la ejecutada y confirmar la sentencia apelada en cuanto rechaza la excepción de inhabilidad de título interpuesta por la ejecutada y manda llevar adelante la ejecución. Costas a la demandada – art. 544 del ritual.

Herencia futura – art 1.010, segunda parte

http://www.pensamientocivil.com.ar/doctrina/2774-contrato-parasocietario-sobre-herencia-futura-art-1010-2do-parr-ccyc

 

CONTRATO PARASOCIETARIO SOBRE HERENCIA FUTURA (Art. 1010, 2do. párr. CCyC)

1. Delimitación y planteo de la problemática a abordar. Incorporación de herederos en las sociedades cerradas – 

La muerte de alguno de los socios y la consecuente sucesión, entraña uno de los grandes problemas que presentan las sociedades cerradas, tanto desde el punto de vista jurídico[2], como empresarial en general[3] y más aún si –además- son empresas de familia[4].

Para empezar, nos enfrentamos con la clásica “triple opción”[5]: ¿disolver, incorporar o resolver parcialmente? Si bien el asunto ha preocupado a nuestra doctrina desde antaño[6], no parece estar del todo resuelto, como puede advertirse, por ejemplo, ante el art. 155 LGS[7].

Sin perjuicio de ello, la problemática que ahora nos ocupa se centra sólo en aquellos casos en que, por imperio de la Ley o por voluntad de los socios, opera la incorporación de los herederos del socio fallecido, es decir cuando funciona el efecto sucesorio ordinario, o fenómeno sucesorio sustancial[8]: el subingreso de los herederos en la posición jurídica societaria que ocupaba el causante al tiempo de su deceso, in locum et in ius (art. 2.280 y concs. CCyC). 

Ahora bien, la incorporación de los herederos a la sociedad puede provocar graves trastornos y conflictos en el seno de aquella, sobre todo cuando el socio fallecido, por sí o sindicado con otros, ostentaba, al tiempo de su muerte, el control societario (art. 33 LGS), independientemente de que los socios supérstites hayan sido o no, familiares con vocación hereditaria respecto de aquel. 

La raíz de tales problemas reside en que el principio decimonónico de la distribución igualitaria de la herencia previsto para la sucesión intestada[9] (art. 2.426 CCyC), suele ser incompatible con las diferencias de preparación, actitud, aptitud, proyecto de vida, etc., que –naturalmente- se presentan entre los distintos herederos, en lo concerniente al desarrollo de la actividad empresarial. De manera tal que, si el futuro causante fuera buen padre de familia y buen hombre de negocios, seguramente querría evitar los probabilísimos conflictos y problemas, que tal situación provocará tanto en el ámbito de la familia, como en el de la sociedad.

Claro que una cosa es querer y otra es poder………………………..

FRAUDE DEL MARIDO EN USAR ASENTIMIENTO CONYUGAL GENÉRICO OTORGADO AÑOS ANTES POR LA ACTORA

asentimiento conyugal genérico

bienes conyugales

fraude patrimonial conyugal

separación de bienes
SUMARIO:

1.-La sentencia de grado es ajustada a derecho en cuanto interpreta que la utilización por parte del marido del poder otorgado varios años antes, dando el asentimiento conyugal genérico por parte de la actora, fue utilizado por el demandado para defraudar la ganancialidad, al aportar en propiedad a la sociedad el inmueble rural, en una situación de desavenencias conyugales previas a un juicio de separación.

2.-El fraude a la sociedad conyugal consiste en toda maniobra de un cónyuge que, valiéndose de la celebración de negocios jurídicos, tiene por objeto burlar las legítimas expectativas del otro cónyuge a participar en la división por mitades de los bienes gananciales.

3.-El resultado contrario a derecho que persigue el defraudador es el de sustraerse a la regla de la partición por mitades de los bienes gananciales dispuesta en el art. 1315 desde la redacción primigenia del CCiv., caracterizando al régimen argentino como régimen de comunidad; así, afecta a los gananciales que existen en el patrimonio de uno y otro cónyuge a la fecha de la extinción del régimen patrimonial matrimonial que se produce entre ellos con o sin retroactividad según la causal operante.

Fallo:

En la ciudad de Mendoza, a un día de febrero de dos mil dieciséis se reúnen en la Sala de Acuerdos de la Excma. Cámara Segundo de Apelaciones en lo Civil, Comercial, Minas, de Paz y Tributario, los Sres. Jueces titulares de la misma Dres. María Teresa Carabajal Molina, Silvina Del Carmen Furlotti y Gladys D. Marsala, y traen a deliberación para resolver en definitiva la causa N° 35.875/51.285, caratulados: “G. A. M. C/ M. H. T. P/ ORDINARIO0” originaria del Segundo Juzgado de Familia de San Martín, Tercera Circunscripción Judicial, venida a esta instancia en virtud de los recursos de apelación interpuestos a fs. 478, por la parte actora y a fs. 482 por Las Meladas SA y por Marcelo H. T., contra la sentencia de fecha 26 de marzo de 2014, obrante a fs. 454/461 y su aclaratoria de fs. 469, la que decidió: hacer lugar a la demanda iniciada por María G. contra M. H. T., Las Meladas SA, Carlos F. Chamorro y Rafael S. Calile en consecuencia declarar la nulidad de las transferencias de acciones; no hacer lugar a la excepción de falta de legitimación pasiva interpuesta por Las Meladas SA, imponer las costas a la parte demandada vencida y diferir la regulación de los honorarios a los profesionales intervinientes.

Habiendo quedado en estado los autos a fs. 549, se practicó el sorteo que determina el art. 140 del C.P.C., arrojando el siguiente orden de votación: Dres. Furlotti, Marsala y Carabajal Molina.

De conformidad con lo dispuesto por el art. 160 de la Constitución de la Provincia, plantearonse las siguientes cuestiones a resolver:

PRIMERA: ¿Es justa la sentencia apelada?

En su caso ¿qué pronunciamiento corresponde?

SEGUNDA: Costas

SOBRE LA PRIMERA CUESTION, LA DRA. FURLOTTI DIJO:

1.A fs. 478 interpone recurso de apelación la parte actora, por intermedio de apoderado, a fs. 482 hacen lo propio Las Meladas SA y Marcelo Héctor T. y a fs. 484 el demandado M. T., en contra de la sentencia que rola a fs.454/461, y aclaratoria de fs. 469, que hace lugar a la demanda, rechaza la excepción de falta de legitimación pasiva, impone costas y difiere la regulación de honorarios.

Para así decidir, en lo que ha sido materia de agravios, la Sra. Jueza tiene en cuenta que la Sra. Gómez demanda por separación de bienes conjuntamente con las acciones por actos perjudiciales a la sociedad conyugal contra M. T., Marcelo T., “Las Meladas SA”, Chamorro y Calile. Señala, la actora, que ante las desavenencias entre los cónyuges Gómez y T., éste último comenzó a realizar una serie de actos tendientes a elimina ficticiamente el bien raíz mayor de la sociedad conyugal, que es gA.ncial, ubicado en San Luis, dedicado a la producción agrícola gA.dera, adquirido el 5 de agosto de 1988. El 5 de octubre de 2000, por escritura pasada ante Chamarro, M. T. constituye con su hijo Marcelo una sociedad anónima llamada “Las Meladas SA”, el capital social estaba compuesto por 5.500 acciones, 200 de Marcelo y 5.300 de M., las acciones de M. se integran mediante la transferencia del dominio del inmueble mencionado. Para lo cual utiliza un consentimiento genérico otorgado el 6 de diciembre de 1973. Que luego traspasa 3.380 acciones a su hijo Marcelo, conservando 2.120 que luego transfiere a Chamarro y Calile, prestanombres, a razón de 1.600 acciones a cada uno, los que a su vez le transfieren a Marcelo que queda con 5.300 acciones y M. con las 200 recibidas de su hijo. Todos estos pases son simulados con el propósito de burlar los derechos de la sociedad conyugal.

Luego de una serie de actuaciones procesales, los demandados, M. T., Chamorro y Calile se allA.n.

Posteriormente se produce la prueba, las partes alegan y la Sra. Jueza dicta sentencia, en virtud de las siguientes consideraciones:

Que el Sr. M. T.constituye con su hijo Marcelo una sociedad anónima llamada “Las Meladas SA”, titulariza la mayoría de la acciones y aporte un bien gA.ncial a la sociedad, utilizando un asentimiento anticipado de su cónyuge. Luego enajena la casi totalidad de acciones a Chamorro y Calile y éstos a su vez transfieren a Marcelo T. Todos estos actos son atacados por la actora.

Rechaza la excepción de falta de legitimación pasiva interpuesta por Las Meladas SA.

A.liza el fraude entre cónyuges y la sociedad comercial como instrumento de fraude entre cónyuges. Luego ingresa en la validez del asentimiento conyugal genérico y anticipado. Explica que son los actos simulados y la acción de simulación. Todo ello desde la doctrina y la jurisprudencia.

De acuerdo con lo expuesto, entiende que en el contexto que se constituye la sociedad “Las Meladas SA”, el 5 de octubre de 2000, por escritura pública n. 185, pasada ante el Esc. Chamarro, M. T. constituye con su hijo Marcelo una sociedad anónima llamada “Las Meladas SA”, el capital social estaba compuesto por 5.500 acciones, 200 de Marcelo y 5.300 de M., las acciones de M. se integran mediante la transferencia del dominio del inmueble rural de igual nombre ubicado en la Provincia de san Luis. Que en el año 2002, la Sra. Gómez plantea demanda de separación personal y medidas precautorias.

La magistrada entiende que en el contexto de se constituye la sociedad, la inexistencia de prueba acabada de la motivación para la constitución y movimiento de la misma, Hacen sospechas que ante la inminencia de separación, se quiso sustraer un bien de la masa partible. Que del juicio de separación personal, surge que es un matrimonio de muchos años en donde el esposo se ocupaba de los negocios y la esposa del cuidado del hogar, al margen de los mismos.

Refiere, la Sra. Jueza, que otro tema es el de las enajenaciones de acciones realizadas por el Sr. M.T., desde octubre de 2002 a agosto de 2003, según el libro de Registro de Accionistas. Que todas las transferencias de acciones se efectúan en pleno conflicto matrimonial, la demanda de separación personal se inicia el 12 de marzo de 2002 y la sentencia definitiva la dicta la SCJMza el 17 de diciembre de 2008. Se revoca el asentimiento conyugal genérico el 23 de octubre de 2001 y toma conocimiento de la transmisión de acciones el 28 de mayo de 2007, ver fs. 149. A ello agrega la innecesariedad de la demandada de enajenar la casi totalidad de las acciones, la relación profesional y de amistad con Calile y Chamorro, el parentesco con Marcelo. No existen instrumentos que acrediten dichas transferencias, no se ha probado la capacidad económica de Marcelo.

De todo ello concluye, la juzgadora, que el caso encuadra como fraude entre cónyuges valiéndose de sociedades, habiéndose utilizado la sociedad como instrumento para defraudar normas imperativas del derecho de familia. Que la circunstancia de haber transferido la casi totalidad de acciones, abusando de un poder otorgado muchos años antes, el hecho de que Chamorro y Calile reconocieran la situación. Que todo sucediera mientras se encontraba en trámite el juicio de separación, la llevan a concluir que existió simulación, ilícita y absoluta, al solo efecto de defraudar a la cónyuge con la finalidad de evitar dividir por mitades los bienes gA.nciales. Por ello, entiende que corresponde declarar nulos los actos de transmisión de acciones, es decir, ineficaces respecto de las partes por reputarlos simulados y a la constitución de la sociedad un acto en fraude a la gA.ncialidad y, en consecuencia inoponible. En la aclaratoria de fs. 469, la Sra. Jueza explica que la inoponibilidad alcanza al aporte realizado y rechazarlo en cuanto al pedido de reintegro y reinscripción.

2.A fs. 521/523 expresa agravios la parte actora, por intermedio de apoderado. Señala que surge evidente que todos los actos realizados por M. T. y Marcelo T.configuran un fraude para descapitalizar la sociedad conyugal en perjuicio de la esposa y madre. La certeza surge de los allA.mientos de fs. 287/289 de tres copartícipes, salvo Marcelo T. Su única queja radica en la incoherencia entre los considerandos y el resolutivo, por cuanto una sociedad simulada en fraude y violación al art. 1277 CC, tiene como sanción la nulidad. Por ello es inaceptable que la constitución de la sociedad “Las Meladas” se declare inoponible y no nula. De la aclaratoria parecería que ello respondería a la protección de terceros. La falta de asentimiento conyugal es causal de nulidad y no de inoponibilidad. Lo que implica que el bien retorne a la sociedad conyugal, se deje sin efecto la registración y finalmente se liquide.

3.A fs. 525/529 expresan agravios los codemandados “Las Meladas SA” y Marcelo Héctor T., por intermedio de apoderado sostiene que la sentencia es nula por cuanto omite prueba fundamental que de haber sido valorada correctamente la solución hubiese sido otra. No A.liza el testimonio de la Sra. Zavala de fs. 422, quien vivió en el campo como pareja de un trabajador. Del testimonio surge que la Sra. Gómez conocía de larga data la constitución de la sociedad y el manejo de los negocios de su marido. La sentencia omite considerar que la trasferencia del inmueble referido fue realizada conforme las prescripciones que la ley manda. El asentimiento conyugal fue prestado en debida forma, a través de poder a favor del cónyuge. Además, señala que la resolución se excede al declarar la nulidad de los actos de transmisión, era suficientemente protectorio la declaración de inoponibilidad de la constitución de la sociedad. Ello surge de los considerandos, pero no se refleja en el resolutivo. Se produciría un enriquecimiento sin causa a favor de la actora y del Sr. M. T. La nulidad de la transmisión de las acciones resulta particularmente grave para Marcelo T.

4.A fs. 531/534 expresa agravios el codemandado M.T., por intermedio de apoderado, quien solicita se modifique la sentencia atacada y declare la nulidad de la transferencia del inmueble. Es contradictorio declarar la inoponibilidad de la constitución de las Meladas SA, cuando la sanción correspondiente es la nulidad.

5. A fs. 536/539 contestan agravios Las Meladas SA y Marcelo Héctor T.; a fs. 541/543 la actora y a fs. 546 M. T .

6. A. Que conforme a lo establecido por el art. 141, inc. III, del C.P.C., corresponde pronunciarse respecto al planteo de nulidad efectuado por los recurrentes “Las Meladas SA” y Marcelo T. sostienen que la sentencia es nula por cuanto omite prueba fundamental (testimonial) que de haber sido valorada correctamente la solución hubiese sido otra. Estimamos que este error no es vicio de nulidad porque”. juez no está compelido a A.lizar todos los elementos de prueba que se hayan incorporado en la causa para tornar válida su sentencia. Basta que elija los que cree definitorios y apoye su decisión en ellos. Si tal elección es errónea, o la merituación que efectúe el decisor es errónea, discutible y aún encuadrable en los diversos supuestos de la arbitrariedad propia de los recursos extraordinarios y no del recurso de apelación, en la medida en que se haya respetado el derecho de defensa y cuente el tribunal de alzada con todos los elementos necesarios para decidir conforme a su visión de la causa, no corresponde la declaración de nulidad de la sentencia, sino el reparo de los agravios a través de la apelación. (Expte: 32805 P.V. C/P.S. P/DIV. CONTENCIOSO, 13082008, LS 119 126). En el caso de autos se ha respetado el derecho de defensa del apelante y ha ofrecido, y se ha producido, la prueba que hace a su derecho, no existe necesidad de anular etapas del procedimiento conforme lo expresado anteriormente y se cuentan con todos los elementos para A.lizar la justicia del caso.

B.De la lectura de los tres libelos recursivos y sus respectivas contestaciones surge que los agravios son: eficacia, o no, del acto de transmisión del inmueble a la sociedad en donde el asentimiento conyugal fue prestado por poder otorgado al marido muchos años antes, el cual fue utilizado para defraudar la gA.ncialidad, luego, en caso de que dicho acto sea ineficaz se cuestiona si la sanción es la inoponibilidad o la nulidad del mismo. Por último, Marcelo T. y “Las Meladas SA” cuestionan la declaración de nulidad de las diversas transmisiones de acciones, lo que provocaría un enriquecimiento sin causa a favor de la actora y del Sr. M. T., en caso de mantenerse la declaración e ineficacia del inmueble aportado a la sociedad.

a. Aplicación de la ley en el tiempo. El art. 7 del CCyC, al igual que el art. 3 del CC, establece dos principios rectores, como dice Moisset de Espanés, “que inspiran a nuestro derecho transitorio, a saber:1) irretroactividad de la ley; 2) efecto inmediato”. (p. (Moisset de Espanés, Luis, “La irretroactividad de la ley y el nuevo art. 3 código Civil (derecho transitorio), Universidad Nacional de Córdoba, 1976, p. 59). A ello cabe agregar que cabe distinguir entre la constitución, modificación o extinción de situaciones jurídicas y sus consecuencias. Las normas relativas a la validez o invalidez de los actos generadores de las relaciones jurídicas deben juzgarse por la ley vigente al momento de su celebración o nacimiento. Kemelmajer explica que los arts. 456 y 462 del CCyC presentan algunas diferencias respecto al artículo 1277 del CC”. Y agrega que: “Estas normas se aplican en forma inmediata a todos los matrimonios, cualquiera sea la fecha de celebración, pero los actos jurídicos celebrados con anterioridad no pueden ser afectados.O sea, la venta de las cosas muebles anteriores a agosto de 2015 no puede ser atacada con fundamento en esta norma, sin perjuicio de que se invoquen otras causales de ineficacia como puede ser la simulación o el fraude.” (Kemelmajer de Carlucci, “La aplicación del Código Civil y Comercial a las relaciones y situaciones jurídicas existentes”, Rubinzal Culzoni, Bs.As., 2015, p.139).

b. En primer lugar, se critica a la sentencia en crisis porque entiende que ha existido fraude cometido por el cónyuge T. en perjuicio de su cónyuge Gómez al haber utilizado un asentimiento conyugal genérico y anticipado, otorgado varios años, para aportar en propiedad un inmueble a la sociedad demandada.

Sabido es que el requisito del asentimiento conyugal dispuesto en el artículo 1277 CC salvaguarda el derecho del cónyuge no titular. Durante la vigencia del Código Civil velezano se discutía la validez de los asentimientos genéricos y anticipados. La Sra. Jueza se inclina a favor de la postura que le quita eficacia a esta forma de prestar el asentimiento conyugal y lo relaciona con el fraude a la gA.ncialidad, dadas las especiales características de la causa que detalladamente describe. Por mi parte, entiendo que esta corriente doctrinal y jurisprudencial es la que mejor protege al cónyuge no disponente, en este caso teniendo en cuenta las particularidades del caso detalladas en considerandos anteriores. Esta postura es la que se incorpora en el art. 457 CCyC: “requisitos del asentimiento. En todos los caso en que se requiere el asentimiento del cónyuge para el otorgamiento de un acto jurídico, aquél debe versar sobre el acto en sí y sus elementos constitutivos”. A. Peracca explica que: “La norma pone fin a la discusión mantenida bajo el imperio del CC, relativa a la posibilidad de que uno de los cónyuges otorgue asentimiento general anticipado por los actos que habrá de realizar el otro al prohibir tal posibilidad frente al establecimiento de que el asentimiento ha de ser otorgado respecto de cada acto en particular.En la práctica, ello lleva a un resultado positivo: se traduce en una más acabada protección hacia el cónyuge no disponente, quien podrá así formar un juicio propio con la mayor cantidad de elementos posibles que le permitan decidir, de un mejor modo, respecto a la conveniencia de brindar el asentimiento que le es solicitado.” (Peracca, A., comentario a los artículos 401 a 723 en “Código Civil y Comercial de la Nación comentado”, Caramelo, Gustavo Marisa Herrera Gustavo Caramelo Sebastián Picasso, (directores), http://www.infojus.com.ar, T.II, 2015). También, en la legislación actual (no aplicable en esta causa), es clara la sanción ante la omisión del asentimiento (arts. 470 que remite a los arts. 456 a 459 CCyC).

En el caso, el cónyuge demandado utilizó el asentimiento general y anticipado otorgado por su esposa, para aportar en propiedad un inmueble de su titularidad, para constituir la sociedad “las Meladas SA”, siendo sus únicos socios el cónyuge y su hijo. Ello se realiza en el año 2.000, el asentimiento genérico fue prestado en el año 1973, en el año 2001 se revoca el asentimiento genérico, en el año 2.000 el padre transfiere la casi totalidad de las acciones a dos personas de su confianza, que se allA.n a la demanda, y ellos a su hijo Marcelo. La demanda de separación personal es iniciada en el año 2.002. Todo ello demuestra que el aporte en propiedad del inmueble a la sociedad se realizó en un contexto de dificultades matrimoniales que originaron un juicio de separación personal. No surge del expediente que la actora haya tenido conocimiento de los negocios de su cónyuge, como sostienen los apelantes Marcelo T. y Las Meladas SA., al hacer referencia a la falta de consideración del testimonio de Zavala. Del análisis de la testimonial de la Sra. Zavala (fs. 422) no se advierte, como sostiene la apelante, que la Sra. Gómez tuviera un conocimiento suficiente del negocio en cuestión.Es decir, de los dichos de la testigo no surge que la actora supiera que dicho campo había sido aportado por su cónyuge a la sociedad “Las Meladas SA”, sino el testimonio sólo refiere a que la actora frecuentaba el campo, que sabía que lo trabajan su cónyuge y su hijo. Pero, reitero, no hay referencias a la constitución de la sociedad anónima entre padre e hijo y el aporte del inmueble. Ello así es fácil colegir, al igual que la sentencia de grado en crisis, que el aporte del inmueble detallado en autos, en propiedad a la sociedad “Las Meladas SA”, ha sido en fraude a la cónyuge actora. Es claro que el consentimiento genérico, más allá de las objeciones que en teoría se le pueden objetar bajo la vigencia del Código Civil, fue utilizado para defraudar los derechos de la actora.

Es decir que la actora no solicita la ineficacia del negocio celebrado únicamente por haber sido efectuado con dicho asentimiento genérico de dudosa validez, sino porque fue utilizado para defraudar a la gA.ncialidad.

Explica Méndez Costa que: “El resultado contrario a Derecho que persigue el defraudador es el de sustraerse a la regla de la partición por mitades de los bienes gA.nciales dispuesta en el artículo 1315 desde la redacción primigenia del Código Civil, caracterizando al régimen argentino como régimen de comunidad. Afecta a los gA.nciales que existen en el patrimonio de uno y otro cónyuge a la fecha de la extinción del régimen patrimonial matrimonial (“disolución de la sociedad conyugal”) que se produce entre ellos con o sin retroactividad según la causal operante.” Méndez Costa, María Josefa, “Revista de Derecho Privado y Comunitario”, Tomo: 1996 12. Derecho de Familia Patrimonial, RC D 744/2012).

Por lo expuesto, entiendo que no asiste razón a los apelantes, “Las Meladas SA” y Marcelo Héctor T. en este aspecto.Ello así la sentencia de grado es ajustada a derecho en cuanto interpreta que la utilización, por parte del marido, del poder, otorgado varios años antes, dando el asentimiento conyugal genérico por parte de la actora, fue utilizado por el demandado M. T. para defraudar la gA.ncialidad, al aportar en propiedad a la sociedad el inmueble rural, en una situación de desavenencias conyugales previas a un juicio de separación. En este sentido se ha dicho que: “El fraude a la sociedad conyugal consiste en toda maniobra de un cónyuge que, valiéndose de la celebración de negocios jurídicos, tiene por objeto burlar las legítimas expectativas del otro cónyuge a participar en la división por mitades de los bienes gA.nciales (art. 1.315 del Cód. Civil). O sea, como lo enseña Alberto Gowland, es “toda maniobra tendiente a torcer el resultado igualitario de la partición” (conf. “El fraude todo lo corrompe”, comentario a fallo de la C. 1° Civ. de San Isidro, Sala I, ED. 195253). ( 1°CCC, San Rafael, Expte.: 23213 L. N. S. C/ J. S. Y OTROS P/ ORDINARIO (ACCIÓN DE SIMULACIÓN), 09/02/2009, LA053457).

Ahora bien, establecido que el inmueble aportado a la sociedad fue efectuado en fraude a la cónyuge actora, cabe A.lizar si la sanción es la nulidad, como pretenden los apelantes Gómez y M. T., o por el contrario es la inoponibilidad tal como lo resuelve la sentencia y lo defiende la parte apelada (Marcelo T. y “Las Meladas SA”). En esta cuestión, bajo la vigencia del Código Civil, la doctrina y jurisprudencia, se encontraba dividida. La sentencia se enrola en el criterio de la inoponibilidad del acto. Estimo que es acertada la postura adoptada en la sentencia en crisis por cuanto protege los derechos a la gA.ncialidad del cónyuge defraudado, la sociedad comercial y los derechos de los terceros.En este caso, para tratar de lograr la mejora solución cabe tener en cuenta que existen diversos intereses a proteger, los de la cónyuge actora, los de la sociedad y los terceros. En este sentido se ha dicho que: “Se advierte, entonces, que el fraude a través del uso de formas societarias presenta un sinnúmero de dificultades, entre otras cosas, porque la solución debe tener en cuenta no sólo los intereses del cónyuge defraudado sino los de la sociedad comercial y de los socios que la componen; para lograrla, habrá que armonizar la aplicación de normas del Derecho Civil, del Derecho de Familia y del ámbito societario.” (Guerrero, María Belén y Gramari, Cintia Elisa, “FRAUDE ENTRE CÓNYUGES A TRAVÉS DE LAS SOCIEDADES COMERCIALES” Revista de Derecho Privado y Comunitario, Tomo: 2008 2. Sociedad conyugal II., RC D 732/2012).

La declaración de inoponibilidad es la solución que consagra el art. 473 CCyC cuando señala que: “fraude. Son inoponibles al otro los actos otorgados por uno de ellos dentro de los límites de sus facultades pero con el propósito de defraudarlo”. Peracca, antes citada, explica que: “En la norma glosada, el CCyC regula un tipo especial de fraude el ocurrido entre cónyuges, con el fin de impedir maniobras de las que un cónyuge intente valerse para evitar la aplicación del régimen de comunidad, preservando la integralidad del patrimonio gA.ncial y que no se defrauden los derechos indisponibles protegidos en el denominado “régimen primario” entre ellos, el derecho a la vivienda familiar y el deber de contribución en proporción a sus recursos (arts. 455 y 456 CCyC).De tal forma, se regula de manera expresa el fraude entre cónyuges y, al igual que en los proyectos de reforma anteriores, se opta por la figura de la inoponibilidad del acto al cónyuge defraudado.A diferencia de los proyectos mencionados, el CCyC guarda silencio en cuanto al carácter que debe presentar el tercero (buena o mala fe) o el acto (título gratuito u oneroso). Así, con independencia de estas circunstancias, el acto siempre será inoponible.” (Peracca, op. Cit.).

Estimo que haber declararlo la inoponiblidad del acto en fraude a la cónyuge es la solución que mejor respeta todos los intereses en conflicto, por ello se rechazan las quejas en este aspecto.

c. La nulidad de las transmisiones de acciones. Los apelantes Marcelo T. y las Melasa SA se quejan de la declaración de nulidad de la transferencia de acciones a favor de Marcelo por cuanto constituiría un enriquecimiento sin causa a favor de la actora que ya obtuvo la declaración de inoponibilidad del aporte del inmueble a la sociedad. Estimo que asiste razón a los recurrentes en cuanto a que, al haber obtenido la actora la declaración de inoponibilidad del aporte del inmueble a la sociedad, carece de interés jurídico en pedir la nulidad por simulación de la transmisión de las acciones de parte de su cónyuge a su hijo Marcelo. Ello es así porque su derecho a la gA.ncialidad vulnerado se ve debidamente resguardado al declarar inoponible el acto y tener en cuenta estos valores al momento de la liquidación de la sociedad conyugal. Entiendo que al haberse declarado inoponible el acto a la actora, ello ha sustraído la causa y el interés que puedan justificar la procedencia de la acción de simulación. En este sentido corresponde acoger la queja de los apelantes de Marcelo T. y “Las Meladas SA”.

d. Conclusión:

Por todo lo expuesto, propongo al Acuerdo, rechazar los recursos de apelación de fs. 478 interpuesto por la parte actora y el recurso de fs. 484 incoado por el demandado M. T. Acoger parcialmente el recurso de fs. 482, interpuesto por “Las Meladas SA” y Marcelo Héctor T., en contra de la sentencia que rola a fs. 454/461, y aclaratoria de fs.469, y en consecuencia modificar parcialmente el resolutivo n. I de la sentencia en crisis el que queda redactado del siguiente modo: “I. Hacer lugar parcialmente a la demanda iniciada por.contra. y en consecuencia declarar la inoponibilidad de la constitución.(copiar todo lo que sigue) y rechazar la nulidad de transferencia de acciones.

ASI VOTO.

Sobre la misma cuestión las Dras. Marsala y Carabajal Molina, dijeron que adhieren al voto que antecede.

SOBRE LA SEGUNDA CUESTION, LA DRA. FURLOTTI DIJO:

Atento el resultado al cual se ha arribado, las costas de la instancia anterior cabe modificarlas e imponerlas por lo que prospera la demanda a la demandada vencida y por lo que se rechaza a la actora vencida (art. 4 ley 3641).

En la alzada las costas se imponen por los recursos de fs. 478 interpuesto por la parte actora y el por el recurso de fs. 484 incoado por el demandado M. T., a los apelantes vencidos. (art. 36 CPC).

Por el recurso de fs. 482, interpuesto por “Las Meladas SA” y Marcelo Héctor T., por lo que prospera a la parte apelada vencida y por lo que se rechaza a la apelante vencida. (art. 4 ley 3641).

ASI VOTO.

Sobre la segunda cuestión las Dras. Marsala y Carabajal Molina, dijeron que adhieren al voto que antecede.

Con lo que se dio por finalizado el presente acuerdo, procediéndose a dictar la sentencia que se inserta a continuación.

SENTENCIA:

Mendoza, 1 de febrero de 2016.

Y VISTOS: Por lo que resulta del acuerdo precedente, el Tribunal

RESUELVE:

1) Rechazar los recursos de apelación de fs. 478 interpuesto por la parte actora y el recurso de fs. 484 incoado por el demandado M. T.

2) Acoger parcialmente el recurso de fs. 482, interpuesto por “Las Meladas SA” y Marcelo Héctor T., en contra de la sentencia que rola a fs. 454/461, y aclaratoria de fs. 469, y en consecuencia modificar parcialmente el resolutivo n. I de la sentencia en crisis el que queda redactado del siguiente modo: “I. Hacer lugar parcialmente a la demanda iniciada por.contra. y en consecuencia declarar la inoponibilidad de la constitución.(copiar todo lo que sigue) y rechazar la nulidad de transferencia de acciones. Y el resolutivo n. III: Imponer las costas por lo que prospera la demanda a la demandada vencida y por lo que se rechaza a la actora vencida (art. 4 ley 3641).

3) Imponer las costas de la Alzada por los recursos de fs. 478 interpuesto por la parte actora y el por el recurso de fs. 484 incoado por el demandado M. T., a los apelantes vencidos. (art. 36 CPC). Por el recurso de fs. 482, interpuesto por “Las Meladas SA” y Marcelo Héctor T., por lo que prospera a la parte apelada vencida y por lo que se rechaza a la apelante vencida. (art. 4 ley 3641).

4) Diferir la regulación de honorarios hasta que existan elementos para ello.

NOTIFIQUESE Y BAJEN.