Base regulatoria en procesos de redargución

CAMARA CIVIL Y COMERCIAL COMUN – Sala 3

S/ REDARGUCION DE FALSEDAD
Nro. Expte: 489/89
Nro. Sent: 573 Fecha Sentencia 14/11/2022


HONORARIOS: ABOGADOS. PROCESO DE REDARGUCION DE FALSEDAD. CARECE DE BASE REGULATORIA. VALORACION DE LA TAREA REALIZADA.

Contrariamente a lo señalado por la apelante, la norma aplicable para la regulación de los honorarios profesionales en el presente caso no es la del artículo 39, sino las pautas valorativas del artículo 15 de la ley 5.480, como bien lo sostiene el A quo, en tanto y en cuanto nos encontramos frente a un juicio a través del cual se perseguía hacer caer la escritura de poder de venta irrevocable -y consiguientemente la nulidad de la escritura de venta involucrada-, que conforme su naturaleza no tiene un contenido económico que permita la aplicación de la normativa del citado art. 39 de la ley de honorarios. Ello sin perjuicio de la evidente transcendencia económica, derivada del consecuente recupero de los inmuebles por parte del actor; que sí debe ser tenida en cuenta al momento de determinar los emolumentos… Desde tal perspectiva, la pretensión deducida en la especie carece de base económica determinada, en el sentido del artículo 39 de la Ley 5480. De manera que, aun cuando la acción de redargución haya producido una consecuencia económica beneficiosa, y ésta deba ser tomada en cuenta como un elemento más para la regulación de honorarios, ello no significa que la acción tenga una base regulatoria, sino que el beneficio obtenido constituye una mera pauta indiciaria más a tener en cuenta para la fijación de los honorarios, tal como fue considerado por el a quo. En este sentido ha dicho la Excma. Corte local en consideraciones que resultan trasladables al sub judice “Es criterio de este Tribunal que aun cuando la acción de nulidad haya producido una consecuencia económica beneficiosa para la parte, y ésta pueda ser tomada en cuenta como un elemento más para la regulación de honorarios, ello no significa que la acción tenga una base regulatoria, sino que el beneficio obtenido constituye una mera pauta indiciaria más a tener en cuenta para la fijación de los honorarios. En tal sentido se ha sostenido que ‘Los juicios que sólo tienen por objeto la nulidad de actos administrativos carecen de valor económico y la eventual consecuencia económica beneficiosa que pudiera implicar para el interesado constituye una pauta indicativa a los fines de la regulación de honorarios en los términos del art. 15 de la Ley 5.480, no siendo de aplicación en el caso las disposiciones de los arts. 38 y 39 de dicha Ley Arancelaria’ (cfr. CSJTuc. Sent. 1998 del 21/12/2017 ). De ello se sigue que la suma de U$S 61.848,12 no constituye la base regulatoria de la acción de nulidad, por lo que mal puede predicarse la arbitrariedad de la sentencia por el mero hecho de que los honorarios regulados sean inferiores a los que resultarían de aplicar el mínimo de la escala arancelaria sobre el referido monto. Es que al no existir monto del juicio, el beneficio económico obtenido por las partes sólo puede ser tomado como una mera pauta indicativa más que debe tenerse en cuenta a los fines regulatorios”. En el caso, dicha pauta indicativa fue efectivamente ponderada por el A quo en el pronunciamiento impugnado, fijando los honorarios de los letrados de la parte actora (en conjunto) en el equivalente a veinticinco consultas escritas a la fecha del pronunciamiento, lo que se presenta razonable a la luz de las diversas circunstancias de la causa que deben ser tenidas en cuenta de acuerdo con lo normado por el art. 15 de la Ley 5.480.- DRES.: BEJAS – ACOSTA.

Registro: 00067112-01

an Miguel de Tucumán, noviembre de 2022.

AUTOS Y VISTOS: La causa caratulada «PASCUAL JAIME ROLANDO c/ SAMPAYO GERARDO ANDRES Y OTROS s/ X* REDARGUCION DE FALSEDAD» – Expte. N° 489/89, y

CONSIDERANDO:

1. Vienen los autos a conocimiento y resolución del Tribunal por los recursos de apelación oportunamente deducidos por el letrado Manuel Andreozzi (h), en representación de Sampayo Gerardo Andrés; María Rosario Leiva, como cesionaria de los honorarios profesionales del Dr. Marcelo E. G. Bourguignon, por derecho propio, y el letrado José Manuel Lobo, por la representación de la apoderada común de los actores, en contra de la sentencia regulatoria de honorarios de fecha 26/03/2021.

El recurso del letrado Manuel Andreozzi (h) fue deducido en los términos del art. 30 de la Ley 5480; en tanto que los recursos de Leiva y Lobo fueron concedidos en los términos del art. 710 del CPCC.

2.1. Agravios de María Rosario Leiva, cesionaria de los honorarios profesionales del Dr. Marcelo E. G. Bourguignon.

La recurrente se queja, en primer término, de la base regulatoria determinada por el a quo.

Señala que mediante decreto del 27/02/19 se dispone correr vista a las partes a fin que estimen el valor de los bienes del presente litigio, conforme a lo dispuesto en el artículo 39, inc 3° de la Ley 5480. Que el Dr. Bourguignon, en tiempo y forma procede a estimar el valor de los bienes solicitando que se considere como base regulatoria, los bienes objeto del Convenio de Transacción, consignados en el contrato respectivo, agregado a fs. 887/890 y Escritura de Dación en Pago, N° 642, adjuntada a fs. 880/883 de autos, ambos de fecha 21/09/17, esto es: a) El importe entregado en efectivo al momento del convenio de transacción, de $556.542 (pesos Quinientos Cincuenta y Seis Mil Quinientos cuarenta y dos), que se deberá actualizar con el índice del interés de Tasa Activa del Banco Nación para las operaciones de descuento de documentos a 30 días cartera general, según plenario nacional «Samudio de Martínez, Ladislaa c/Transportes Doscientos Setenta S.A. s/Daños y perjuicios y en la 2 Tribunales provinciales, el precedente entre otros “Olivares Roberto D. Vs. Michavila Carlos A. fallo 937 del 23/09/14 CSJT, desde la fecha de pago 21/09/17 y hasta la fecha de la efectiva regulación de honorarios profesionales; b) El valor actual del inmueble, objeto de la transacción y entregado en Dación en Pago, ubicado en Av. Roca 453, de ésta ciudad, Matrícula S-20126, Padrón Inmobiliario n° 9444. Con respecto a éste bien inmueble, estima su valor en la suma de $ 5.000.000.- (Pesos Cinco Millones).

Afirma que dicha estimación fue consignada en base al informe de valuación, elaborado por Inmobiliaria Maccarini, que adjunta con su presentación.

Refiere que, corrido traslado, el letrado apoderado de la actora planteó revocatoria del decreto del 27/02/19 indicando que el proceso no tiene contenido económico, recurso que fue rechazado por inadmisible. Que luego de ello, el mismo letrado plantea aclaratoria del proveído del 17/07/20, alegando omisión del juzgado en conceder el recurso de apelación en subsidio y en otro punto de igual presentación, efectúa una estimación del valor del inmueble (que por convenio de transacción le fuera transferido por los accionados con la consiguiente posesión), la cual indica que asciende a la suma de $ 3.343.230.

Destaca el desacierto del fallo regulatorio en cuanto considera que por la naturaleza de la acción deducida -redargución de falsedad- el proceso carece de base regulatoria.

Entiende que ello constituye un claro apartamiento del contenido de la demanda, de cuya lectura surge claramente que tiene por objeto la redargución de falsedad de la escritura de poder de venta irrevocable y consiguientemente la nulidad de la escritura de venta N° 68 (pasada ante la Escribana Alabes de Colombo) de los dos inmuebles que fueron objeto de transferencia dominial a los Sres. Gerardo Andrés Sampayo y Gustavo Horacio Sampayo, quienes a su vez recibieron la posesión del falso o inexistente apoderado.

Insiste en que la demanda persiguió la anulación de las escrituras traslativas de dominio y consiguiente recupero y entrega de los inmuebles al Sr. Pascual, quien fuera víctima de la maniobra de falsificación del poder, que no constituía el fin último de la pretensión la redargución de falsedad sino que representaba el punto de partida para reclamar la nulidad de las consiguientes escrituras de transferencia dominial efectuadas con el instrumento apócrifo y la acción reipersecutoria de la posesión detentada por los accionados.

Señala que lo indicado surge claramente del propio reconocimiento de las partes en el Convenio de Transacción, al pactar en la cláusula segunda: “En fecha 07/03/1989 el Sr. Jaime Rolando Pascual inició demanda contra los Sres. Gerardo Andrés Sampayo y Gustavo Horacio Sampayo a fin de que se declare la falsedad de la escritura pública N° 16 de fecha 01/02/1988 otorgada por la Escribana Contreras de García (poder irrevocable de venta). Se decrete la Nulidad de la Escritura Pública N° 68 del 15/02/1988 otorgada por la Escribana Alabes de Colombo (compra venta de inmuebles) y se ordene la entrega de los dos inmuebles, con fundamento en la supuesta falsedad de la escritura n° 16. El Juicio tramita en el Juzgado Civil y Comercial Común de la VI° Nominación bajo la carátula “Pascual Jaime Rolando c/ Sampayo Gerardo Andres y Otros s/ Redargución de Falsedad “ Exp. 489/89”.

Expresa que el contenido económico es claro y contundente, y no se reduce al poder irrevocable de venta, sin mayor contenido y proyección que eso. Que, por la teoría de los actos propios, no pudo la sentencia considerar el contenido de la demanda y lo reconocido en el Convenio Transaccional, si alguna duda quedó al respecto. Cita jurisprudencia en relación al punto.

Trae a colación, asimismo, un fallo de la Excma. Corte Suprema local, del que -a contrario sensu- se desprende, a su modo de ver, que en el caso la demanda tiene contenido patrimonial.

Manifiesta que, en consecuencia, corresponde tomar como base regulatoria lo establecido por el articulo 39 inc 3° de la Ley 5480 y no solamente el 15 de igual cuerpo normativo.

Seguidamente se queja indicando que del contenido de la sentencia no surge el monto definitivo que toma como base regulatoria o el importe sobre el cual proyecta los porcentajes y montos que fija a los distintos profesionales.

Añade que la sentencia regulatoria omite incluir en el cálculo lo que se acordara en el Convenio Transaccional Extrajudicial, en la Cláusula Tercera, esto el pago de la suma de $ 556.542, a más del bien inmueble de Avenida Roca 453, Matrícula S-20126. Que en efecto dicho importe debe incluirse en la base ya que se resolvió el conflicto con la dación en pago del inmueble de Avenida Roca 453, por el co-accionado Gustavo Horacio Sampayo y de la suma de dinero indicada, todo al 21/09/17.

Que en el caso del inmueble de Av. Roca 453, se estimó su valor, ya que no se estableció el importe del mismo en el Acuerdo Transaccional Extra-judicial, pero el fallo impugnado claramente omitió el importe recibido por los actores $ 556.542.

Cita jurisprudencia local según la cual cuando hay acuerdo transaccional, lo convenido constituirá la base regulatoria

Enfatiza que, en igual sentido, el articulo 38 in fine de la ley 5480, establece: “En los casos de transacción, la regulación se practicará sobre el monto total que resulte de la misma”

Destaca que si bien el fallo recurrido no expresa qué monto toma como base y menos aún el porcentaje que aplica, se puede inferir que tomó la estimación más baja de las presentadas.

Entiende que resulta necesario, en lo que respecta a la determinación del valor del inmueble de Av. Roca 453, que se tome un monto que represente un justo medio entre las dos estimaciones realizadas precisándose a qué fecha se toma el mismo, ya que una data del 19 de febrero del 2020 y la otra del 22 de julio de igual año.

Refiere que la omisión apuntada, coloca a su parte en estado de indefensión, al no precisar qué monto preciso y determinado tomó como base para la sentencia regulatoria y qué porcentajes aplicó a los distintos profesionales, claramente sin integrar el importe recibido en efectivo por la transacción, vulnerando el derecho de propiedad y el carácter alimentario que revisten los honorarios.

Como tercer agravio expone que el fallo apelado omite precisar desde qué fecha se computarán los intereses y que índice se aplicará a los mismos, cuando la base regulatoria tiene dos elementos a tener en cuenta. 1°.- El valor del inmueble de Av. Roca 453, para la cual existen dos estimaciones de distinta fecha y 2°.- el importe percibido de $556.542, al 21/09/17, ambos pactados en el Convenio Transaccional agregado a fs. 887/890 y Escritura de Dación en Pago, N° 642, adjuntada a fs. 880/883 de autos, ambos de fecha 21/09/17. Cita jurisprudencia.

Añade que se omitió también precisar el índice que se aplicará a los importes determinados por honorarios profesionales. En cuanto al índice que debe aplicarse a las sumas de dinero fijadas judicialmente, es unánime la jurisprudencia en aplicar la Tasa Activa Promedio del Banco Nación cartera general (préstamo) vencido a 30 días, según el Plenario “Samudio de Martínez Ladislaa” y que la CSJT sigue en Olivares Vs. Michavila, etc.

Seguidamente, y como cuarto agravio, refiere que la sentencia recurrida no precisa los porcentajes que aplica, esto es entre el mínimo y máximo legal del artículo 38, primer párrafo de la ley 5480.

Que se puede inferir del fallo que se tomó el mínimo de la escala, a pesar de omitir considerar e incluir el importe percibido en el convenio Transaccional de $ 556.542 al 21/09/17.

Por tal motivo solicita se aplique un porcentaje mayor de la escala del artículo 38 primera parte de la ley 5480 para fijar los honorarios del cedente Bourguignon, en lo que al juicio principal respecta. En igual sentido, solicita que la escala que se aplique sea mayor y no la mínima, con respecto a los incidentes que fueran regulados en la sentencia del 26/03/21.

Por fin, solicita regulación de honorarios por actuaciones en la Alzada.

2.2. Agravios del letrado José Manuel Lobo.

En primer término, se agravia el recurrente de la elevada valoración otorgada a la labor del Dr. Bourguignon cuya intervención -afirma- fue totalmente ineficaz y de paupérrima calidad jurídica.

Refiere que el letrado mencionado fulminó los intereses de su representado mediante dos actos procesales fatales: 1) aceptando la citación de un tercero inexistente 2) demandando innecesariamente a la Escribana Alabes de Colombo; todo lo que llevó, luego de años de ardua labor de saneamiento del proceso posterior a la salida del letrado mencionado, a cerrar un acuerdo totalmente desventajoso para los actores, 28 años después de iniciado el juicio, por lo que, al parecer de sus representados, no merece regulación alguna.

Efectúa una reseña de las actuaciones procesales llevadas a cabo por el letrado que su parte considera defectuosas y concluye que las mismas ameritan la revocación del auto regulatorio o en su defecto la morigeración del mismo hasta un máximo equivalente a una sola consulta escrita del Colegio de Abogados de Tucumán.

Se agravia asimismo de la desproporción existente entre el monto regulado a su persona, quien -aduce- intervino en tres etapas de manera eficiente y resoluta logrando la resolución extrajudicial del pleito ($400.000), y el monto regulado a quien no completó ni siquiera la primera etapa, no logrando absolutamente nada más que demandar mal y consentir la citación de un tercero entrampando 23 años el proceso ($200.000).

Señala que resulta arbitrario regular solo el 50% menos a quien intervino desafortunadamente en media etapa en comparación con quien intervino eficientemente en tres, por lo que deberán morigerarse los honorarios del Dr. Bourgignon en una justa proporción a los regulados a su parte.

Concluye afirmando que, tratándose de una acción carente de valor económico, la baja calidad jurídica de la demanda, la ineficacia de la conformidad prestada a la citación de tercero, y en general la deslucida intervención en parte de una sola etapa del juicio, a la luz de las pautas del art. 15 ley 5480, luce infundado y excesivo el monto regulado en autos al Dr. Bourguignon, correspondiendo revocar la sentencia impugnada y regular según las pautas del art. 15 ley 5480 en un máximo de una sola consulta escrita.

3.1. Al recurso de la cesionaria, María Rosario Leiva.

En primer lugar, corresponde analizar los cuestionamientos efectuados sobre la base regulatoria en el presente proceso.

Contrariamente a lo señalado por la apelante, la norma aplicable para la regulación de los honorarios profesionales en el presente caso no es la del artículo 39, sino las pautas valorativas del artículo 15 de la ley 5.480, como bien lo sostiene el A quo, en tanto y en cuanto nos encontramos frente a un juicio a través del cual se perseguía hacer caer la escritura de poder de venta irrevocable -y consiguientemente la nulidad de la escritura de venta involucrada-, que conforme su naturaleza no tiene un contenido económico que permita la aplicación de la normativa del citado art. 39 de la ley de honorarios. Ello sin perjuicio de la evidente transcendencia económica, derivada del consecuente recupero de los inmuebles por parte del actor; que sí debe ser tenida en cuenta al momento de determinar los emolumentos.

Sobre este tema, nuestro Máximo Tribunal provincial ha dicho: ‘Resulta fundamental determinar qué debe entenderse por “monto del juicio” a tenor del artículo 39 de la ley 5.480. Al respecto, Brito y Cardoso de Jantzon, expresan: “Resulta fundamental subrayar que el monto del juicio lo proporciona la suma relacionada en la demanda o reconvención, si esta existiere, con actualización, intereses, gastos y multas”. “…En nuestra provincia no cabe duda sobre el tema, y pese a que aún se registran vacilaciones jurisprudenciales la norma es terminante; hay que atenerse a la suma actualizada reclamada en la demanda o reconvención con sus intereses, gastos y multas. La labor profesional incorpora un valor al patrimonio o evita su egreso, y por ende, ese valor es el monto del juicio” (Brito, Alberto José y Cardoso de Jantzon, Cristina J., “Honorarios de Abogados y Procuradores”, Ediciones El Graduado, Bs.As. 1.993, pág. 204).

Desde tal perspectiva, la pretensión deducida en la especie carece de base económica determinada, en el sentido del artículo 39 de la Ley 5480.

De manera que, aun cuando la acción de redargución haya producido una consecuencia económica beneficiosa, y ésta deba ser tomada en cuenta como un elemento más para la regulación de honorarios, ello no significa que la acción tenga una base regulatoria, sino que el beneficio obtenido constituye una mera pauta indiciaria más a tener en cuenta para la fijación de los honorarios, tal como fue considerado por el a quo.

En este sentido ha dicho la Excma. Corte local en consideraciones que resultan trasladables al sub judice “Es criterio de este Tribunal que aun cuando la acción de nulidad haya producido una consecuencia económica beneficiosa para la parte, y ésta pueda ser tomada en cuenta como un elemento más para la regulación de honorarios, ello no significa que la acción tenga una base regulatoria, sino que el beneficio obtenido constituye una mera pauta indiciaria más a tener en cuenta para la fijación de los honorarios. En tal sentido se ha sostenido que ‘Los juicios que sólo tienen por objeto la nulidad de actos administrativos carecen de valor económico y la eventual consecuencia económica beneficiosa que pudiera implicar para el interesado constituye una pauta indicativa a los fines de la regulación de honorarios en los términos del art. 15 de la Ley 5.480, no siendo de aplicación en el caso las disposiciones de los arts. 38 y 39 de dicha Ley Arancelaria’ (cfr. CSJTuc. Sent. 1198 del 21/12/2017). De ello se sigue que la suma de U$S 61.848,12 no constituye la base regulatoria de la acción de nulidad, por lo que mal puede predicarse la arbitrariedad de la sentencia por el mero hecho de que los honorarios regulados sean inferiores a los que resultarían de aplicar el mínimo de la escala arancelaria sobre el referido monto. Es que al no existir monto del juicio, el beneficio económico obtenido por las partes sólo puede ser tomado como una mera pauta indicativa más que debe tenerse en cuenta a los fines regulatorios”.

En el caso, dicha pauta indicativa fue efectivamente ponderada por el A quo en el pronunciamiento impugnado, fijando los honorarios de los letrados de la parte actora (en conjunto) en el equivalente a veinticinco consultas escritas a la fecha del pronunciamiento, lo que se presenta razonable a la luz de las diversas circunstancias de la causa que deben ser tenidas en cuenta de acuerdo con lo normado por el art. 15 de la Ley 5.480.

Lo expresado resulta argumento suficiente para desestimar los agravios formulados, resultando inoficioso abordar las restantes quejas atento a su carácter accesorio.

3.2. Agravios del letrado José Manuel Lobo, por la actora.

Los agravios referidos a que, atendiendo a la calidad -que el recurrente tilda de deficiente- de la labor desplegada, no debieron regularse honorarios al letrado Bourguignon, o debieron regularse por un monto inferior, no pueden receptarse.

Puede observarse prístinamente que la improcedencia de regulación de honorarios está prevista para supuestos muy excepcionales como son los que surgen de los artículos 16 y 21 de la referida ley (escritos notoriamente inoficiosos o letrados que hayan incurrido en plus petición inexcusable o conducta maliciosa o temeraria). En esa inteligencia, al no estar el caso de autos subsumido en modo alguno en ninguna de esas situaciones, mal puede pretender la parte que la tarea desplegada por el letrado no sea retribuida.

Por lo demás, el análisis acerca de la complejidad del tema debatido, la eficacia y la extensión de los escritos presentados, de las pruebas aportadas y producidas, evidencia que la regulación practicada resulta razonable y ajustada a derecho sin que quepa, por esta vía, introducir cuestionamientos técnicos a la labor realizada los que -eventualmente- deberán ser dirimidos por la vía y forma que corresponda.

En lo que concierne a la alegada desproporción entre los honorarios regulados a su persona y al Dr. Bourguignon, tampoco pueden receptarse las críticas.

Es que, habiendo intervenido el letrado en la primera etapa del proceso en actuaciones tales como el escrito intoductorio de demanda, la medida cautelar resuelta en fecha 16/06/1989 (fs. 151), las excepciones previas resueltas el 20/10/1989 (fs. 89/91), el planteo de caducidad de instancia resuelto el 31/08/1999 (fs. 218/219), luce razonable la distribución de honorarios decidida con base en lo normado por el art. 12 de la ley arancelaria local.

3.3. Agravios del letrado Manuel Andreozzi (h) en representación de la demandada.

En lo que concierne a la apelación interpuesta por el letrado Andreozzi por considerar altos los honorarios regulados, cabe precisar que los mismos se encuentran dentro de los límites legales, por lo que cabe su confirmación.

En consecuencia, corresponde rechazar las apelaciones formuladas, confirmando la resolución de fecha 26/03/2021.

4. Por los recursos interpuestos por la cesionaria, por derecho propio, y por el letrado Lobo, por la parte actora, que fueran concedidos en los términos del art. 710 del CPCC y sustanciados con la contraria, corresponde imponer costas, las que serán soportadas por el orden causado atento al modo em que se resuelve (107 in fine del CPCC).

4.2. Resulta también pertinente proceder a regular honorarios por las actuaciones cumplidas en esta instancia que dieron lugar a las sentencia de fecha: a) 30/10/1990 que resolvió confirmar la sentencia apelada de fecha 20/10/1989 con costas a los demandados vencidos; b) 28/06/2000 que resolvió confirmar la sentencia apelada de fecha 31/08/1999 con costas a los demandados vencidos; c) 12/11/2019 que resolvió confirmar la sentencia apelada del 16/05/2019, con costas a la vencida.

Ingresando al estudio de la cuestión bajo examen, a losfines de merituar la labor profesional cumplida en autos, cabe señalar que como ya se indicó ut supra el tema debatido no es susceptible de apreciación pecuniaria, atento a la especial naturaleza de la acción intentada. Razón por la cual, debe jugar en plenitud el arbitrio judicial dentro de los parámetros que fija la ley arancelaria en el art. 15 de la Ley N° 5.480.

En ese sentido, se regularán los honorarios a los letrados atendiendo al carácter de su intervención, a su actuación profesional a lo largo del proceso, a la condición de ganador y perdedor de las partes, respectivamente, considerando que resulta oportuno y que por su naturaleza el proceso carece de base económica, atendiendo por ello a las pautas objetivas y subjetivas del art. 15 de la ley 5.480, incluida la transcendencia económica de la cuestión.

Dicho esto, existe honorarios regulados en primera instancia que en esta resolución se confirman. En consecuencia, corresponde, sobre los emolumentos allí determinados -con más intereses a la tasa activa del Banco de la Nación Argentina a la fecha del último índice disponible (20/10/22), aplicar el porcentaje que fija el art. 51 de la ley 5480 (25%).

En consecuencia:

a) por el recurso de apelación resuelto el 30/10/1990 corresponde regular honorarios al letrado Marcelo E. G. Bourguignon, como apoderado de la actora, en la suma de $8.830; al letrado Manuel Andreozzi, como apoderado de la parte demandada, en la suma de $5.474 y a la letrada Rosa Raquel Barberis, como apoderada de la Escribana Elisa Isabel Alabés de Colombo, en la suma de $3.311.

No obstante, tratándose de la primera intervención de los letrados en esta instancia, conforme criterio reiterado de esta Sala, corresponde elevar -por única vez- los honorarios por actuaciones en esta instancia al monto de una consulta escrita a la fecha de esta resolución de conformidad con el art. 38 in fine de la ley arancelaria local, ya que efectuados los cáculos pertinentes la cifra a que se arriba resulta inferior al valor de la misma.

b) por el recurso de apelación resuelto el 28/06/2000, al letrado Marcelo E. G. Bourguignon, como apoderado de la actora, se fija la suma de $8.830, al letrado Manuel Andreozzi, apoderado de la parte demandada, en la suma de $5.474.

c) por el recurso de apelación resuelto el 12/11/2019, al letrado Marcelo E. G. Bourguignon, por derecho propio, se fija la suma de $13.245 y al letrado José Manuel Lobo, siguiendo el criterio expuesto en el acápite a), se elevan los honorarios al monto de una consulta escrita a la fecha de esta resolución de conformidad con el art. 38 in fine de la ley arancelaria local, ya que efectuados los cáculos pertinentes la cifra a que se arriba resulta inferior al valor de la misma.

Por ello, el Tribunal

RESUELVE:

I. CONFIRMAR la sentencia de fecha 26/03/2021, por las razones consideradas.

II.COSTAS, como se consideran.

III. REGULAR HONORARIOS por las actuaciones cumplidas en esta instancia: i) por el recurso de apelación resuelto el 30/10/1990 a los letrados Marcelo E. G. Bourguignon, como apoderado de la actora, Manuel Andreozzi, como apoderado de la demandada y Rosa Raquel Barberis, como apoderada de la Escribana Elisa Isabel Alabés de Colombo, en la suma de $75.000 (pesos setenta y cinco mil), a cada uno; ii) por el recurso de apelación resuelto el 28/06/2000, al letrado Marcelo E. G. Bourguignon, como apoderado de la actora, se fija la suma de $8.830 (pesos ocho mil ochocientos treinta), al letrado Manuel Andreozzi, apoderado de la parte demandada, en la suma de $5.474 (pesos cinco mil cuatrocientos setenta y cuatro); iii) por el recurso de apelación resuelto el 12/11/2019, al letrado Marcelo E. G. Bourguignon, por derecho propio, en la suma de $13.245 (pesos trece mil doscientos cuarenta y cinco) y al letrado José Manuel Lobo la suma de $75.000 (pesos setenta y cinco mil).

IV. NOTIFIQUESE conforme art. 35 de la ley 6059.

HÁGASE SABER.-

RAÚL HORACIO BEJAS ALBERTO MARTÍN ACOSTA

Ante mí:

Fedra E. Lago

NRO. SENT.: 573 – FECHA SENT: 14/11/2022

Disposición Técnico Registral 15/2024

MINISTERIO DE JUSTICIA DIRECCIÓN GENERAL DEL REGISTRO DE LA PROPIEDAD INMUEBLE DE LA CAPITAL FEDERAL

Disposición 15/2024

DI-2024-15-APN-DGRPICF#MJ

Ciudad de Buenos Aires, 27/09/2024

VISTO lo dispuesto por el artículo 2369 del Código Civil y Comercial de la Nación bajo el acápite “partición privada”, en cuanto a la forma y a la instancia de llevar adelante la partición y adjudicación de bienes en el proceso sucesorio y;

CONSIDERANDO que dicho artículo dispone que si todos los copartícipes están presentes y son plenamente capaces, la partición puede hacerse en la forma y por los actos que por unanimidad juzguen convenientes.

Que el artículo 2337 del citado código dispone, entre otras cosas, que el heredero puede ejercer todas las acciones transmisibles que correspondían al causante, no obstante lo cual, a los fines de transferir bienes registrables, su investidura como tal debe ser reconocida mediante la declaratoria de herederos o el auto que aprueba el testamento.

Que, por su parte, el artículo 2336 del Código Civil y Comercial de la Nación establece que son competentes para entender en la sucesión por causa de muerte, los jueces del último domicilio del causante, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 2643.

Que conforme nuestra organización federal los códigos procesales son dictados por cada demarcación provincial, en tanto constituyen facultades no delegadas a la Nación. En consecuencia, los procedimientos en la especie son diferentes, existiendo diversas demarcaciones en donde no se ordenan inscripciones de declaratorias de herederos.

Que consecuentemente con lo antedicho, el artículo 35 del Decreto 2080/80 (t.o. Dec. 466/99) al reglamentar los requisitos registrales para la inscripción de la partición judicial hereditaria, deja expresamente a salvo en su última parte, lo previsto por el artículo 698 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación con relación a la sucesión extrajudicial, ello respecto de las sucesiones tramitadas en esta jurisdicción.

Que, en efecto, el artículo 698 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación bajo el título “sucesión extrajudicial”, regula en cuanto a la forma y a la instancia de llevar adelante la partición y adjudicación de bienes del causante.

Que, de una interpretación armónica de los citados artículos de fondo y de las normas procesales de algunas demarcaciones, se infiere que el propósito perseguido por éstas ha sido -en tanto todos los herederos estén de acuerdo, sean capaces y no haya oposición de terceros- otorgar cierto carácter extrajudicial a las actuaciones de la última etapa del proceso sucesorio.

Que conforme la doctrina que informa el decisorio judicial de la Sala I de la Excelentísima Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, en autos “D’Alessio, Carlos Marcelo c/ Registro de la Propiedad Inmueble 536/09 s/ recurso Reg. Prop. Inmueble (Expediente 16893/2010)”, este Registro no puede volver a calificar lo que ya ha calificado en forma expresa el escribano autorizante de una escritura.

Que el escribano -profesional del derecho con función pública, autorizante de instrumentos públicos auténticos que dan plena fe por sí mismos-, además de los controles de estilo correspondientes a la debida diligencia profesional, debe verificar el cumplimiento de las distintas normativas procesales conforme la jurisdicción donde ha tramitado la sucesión.

Que en efecto son los notarios quienes deben verificar, entre otras cosas, que el bien objeto del acto ha sido denunciado en el expediente, la inexistencia de acreedores, como así también que se encuentran abonados los tributos de ley y cumplidos los demás requisitos previstos en las normativas procesales.

Que, de esta forma, el ámbito notarial brinda certeza a lo actuado fuera de la sede judicial, y otorga suficiente seguridad jurídica al acuerdo de partición celebrado entre los herederos.

Que, en este sentido, traída a registración una partición hereditaria efectuada en escritura pública de la que resulte expresamente la calificación por parte del notario del cumplimiento de todos los requisitos procesales exigidos en la jurisdicción respectiva, no corresponde a este Organismo exigir, al respecto, otro recaudo para su inscripción.

Que la presente Disposición Técnico Registral se dicta en uso de las facultades establecidas por los arts. 173, inc. a), y 174 del Decreto 2080/80 (t.o. Dec. 466/1999),

Por ello,

EL DIRECTOR GENERAL DEL REGISTRO DE LA PROPIEDAD INMUEBLE DE LA CAPITAL FEDERAL

DISPONE:

ARTICULO 1°. En la registración de adjudicaciones por partición hereditaria otorgadas por escritura pública en las que se transcriba o referencie en forma precisa la declaratoria de herederos o el auto que aprueba el testamento y demás partes pertinentes de las actuaciones judiciales, no será requisito exigible la transcripción o relación de la orden de inscripción, siempre que del documento resulte que el autorizante ha verificado el cumplimiento de todos los requisitos procesales exigidos en la jurisdicción donde tramita la sucesión, la inexistencia de terceros interesados que hayan manifestado oposición y que los bienes objeto del acto han sido denunciados en el proceso.

ARTICULO 2º. La presente disposición entrará en vigencia el mismo día de su publicación en el Boletín Oficial.

ARTÍCULO 3°. Comuníquese, publíquese, dese a la Dirección Nacional de Registro Oficial y y archívese.

Bernardo Mihura de Estrada

Nulidad por lesión. Fallo SCMendoza

https://www2.jus.mendoza.gov.ar/listas/proveidos/vertexto.php?ide=10684794372&fbclid=IwY2xjawFmmFJleHRuA2FlbQIxMQABHZNCCEvXhFoy72rB4KKb0fmPPLjKPdUip9m7t63I3oa7BVeQCX3Vgsdyng_aem_TjVY1vI9am7lHAIr2HVS_Q

En Mendoza, a dieciséis días del mes de setiembre del año dos mil veinticuatro, reunida la Sala Primera de la Excma. Suprema Corte de Justicia, tomó en consideración para dictar sentencia definitiva la causa n° 13-06723864-2/1 (010303-55956), caratulada: “ALGUACIL FRANCISCO, PRESIDENTE DE DOÑA MARGARITA S.A. EN J° 13-06723864-2 (010303-55956) DIGITAL_PROMOTORA DE CUYO S.A. C/ DOÑA MARGARITA S.A. P/ DIVISIÓN DE BIENES COMUNES P/ RECURSO EXTRAORDINARIO PROVINCIAL”-

De conformidad con lo decretado quedó establecido el siguiente orden de estudio en la causa para el tratamiento de las cuestiones por parte de los Señores Ministros del Tribunal: primera: DRA. MARÍA TERESA DAY; segundo: DR. PEDRO JORGE LLORENTE; tercero: DR. JULIO RAMÓN GÓMEZ.

ANTECEDENTES:

Doña Margarita S.A. interpone Recurso Extraordinario Provincial contra la resolución dictada por la Tercera Cámara Civil, Comercial, Minas y Tributario de la Primera Circunscripción Judicial en autos N° 410.237/55.956,caratulados: “DIGITAL PROMOTORA DE CUYO S.A. C/DOÑA MARGARITA S.A. P/ DIVISION DE BIENES COMUNES».

Se admite formalmente el recurso deducido y se ordena correr traslado a la parte contraria, quien contesta solicitando su rechazo.

Se registra el dictamen de Procuración General del Tribunal, quien aconseja el rechazo del recurso deducido.

Se llama al acuerdo para dictar sentencia y se deja constancia del orden de estudio para el tratamiento de las cuestiones por parte de los Señores Ministros del Tribunal.

De conformidad con lo establecido en el art. 160 de la Constitución de la Provincia, se plantean las siguientes cuestiones a resolver:

PRIMERA CUESTIÓN:¿Es procedente el Recurso Extraordinario Provincial interpuesto?

SEGUNDA CUESTIÓN: En su caso, ¿qué solución corresponde?

TERCERA CUESTIÓN: Costas.

A LA PRIMERA CUESTIÓN LA DRA. MARÍA TERESA DAY, DIJO: I- RELATO DE LA CAUSA.

a. Promotora de Cuyo S.A.interpone demanda monitoria contra Doña Margarita S.A.con el objeto de concretar la disolución del condominioexistente sobre el inmueble sito en carril Rodríguez Peña N° 2855, distrito General Gutiérrez, departamento Maipú, constante de una superficie total, según mensura, de 16 has. 7086,04 m², inscripto en el Registro de la Propiedad Raíz en la Matrícula N° 126709 de Folio Real. Peticiona que se adjudique a la actora la “Fracción A” y a la demandada “Fracción B” del inmueble individualizado, conforme el Convenio de División de Condominio y Compromiso de Adjudicación de Fracciones celebrado el 17 de diciembre de 2020, conminando asimismo al cumplimiento de la cláusula penalprevista en el artículo Sexto, dejando su determinación al prudente y elevado criterio de V.S.

Refiere que las partes, luego de numerosas negociaciones privadas, propuestas y modificaciones de planos, acordaron disolver el condominio y adjudicar las dos fracciones del inmueble conforme la partición privada que ellas mismas realizaron de común acuerdo, división que se vio frustrada injustificadamente como consecuencia de la actitud asumida por la demandada, presidida y representada por el Sr. Francisco Alguacil.

Relata que el 09 de diciembre de 2.020, el Sr. Miguel Ángel Alguacil, en su carácter de Presidente del Directorio de la actora, remitió carta documento a la demandada citándola a concurrir a una reunión para acordar la oportunidad de liquidar el condominio, teniendo en cuenta la división de hecho acordada verbalmente, para lo cual habían encargado un plano de fraccionamiento.

Que el día 17 de diciembre de 2.020 los representantes de las partes celebraron un Convenio de División de Condominio y Compromiso de Adjudicación de Fracciones, cuya suscripción fue certificada por el Notario Guillermo E. Liñán. En el mencionado convenio se elaboró un proyecto de fraccionamiento que las partes aceptaron al efecto de dividir el condominio existente, y asumieron el compromiso irrevocable de proceder a la división, debiendo adjudicarse a la actora el 100% del dominio del inmueble identificado como “Fracción A”, constante de una superficie según plano de mensura de 8 has. 7086,04 m², y a la demandada el 100% del dominio del inmueble identificado como “Fracción B”, constante de una superficie según plano de mensura y título de 8 has.

También convinieron la obligación de escriturar la división del condominio en un plazo de sesenta (60) días y asumieron la obligación de suscribir el plano de fraccionamiento en un plazo de quince (15) días, estableciéndose para el caso de mora una multa de U$S 150, por cada día de atraso (art. sexto).

Que conforme fuera acordado en el convenio, con fecha 03 de febrero de 2021 se visó plano de mensura, unificación y fraccionamiento N° 07-50601, y que fueron extendidas dos escrituras públicas (31/03/2021 y 13/07/2021) con el objeto de efectivizar la división del condominio de manera extrajudicial, conforme lo acordado por las partes y habiendo sido debidamente citada la accionada, las que quedaron sin efecto, fracasando la división, por su exclusiva responsabilidad.

b. La demandada contesta demanda y reconviene. Interpone la nulidad por lesión del Convenio de División de Condominio y Compromiso de Adjudicación de Fracciones cuyo cumplimiento se demanda, a fin de que sea declarada su ineficacia, en cuanto su suscripción es el resultado de un obrar contrario a la buena fe por parte del actor, quien aprovechando una situación general y particular de necesidad y angustia articuló todos los medios hasta lograr la firma de un convenio absolutamente ventajoso para él, en evidente desmedro de los derechos del demandado.

Justifica el elemento subjetivo de necesidad, debilidad psíquica y/o inexperiencia, señalando que el Sr. Francisco Alguacil -Presidente de la accionada- es un adulto mayor de 76 años de edad, cuya instrucción es primaria incompleta; padece Enfisema pulmonar (E.P.O.C.) y tiene una vulnerable situación económica, lo que motivó la tramitación y obtención de un certificado de discapacidad para rehabilitación y transporte. Dice que su situación económica es mala, vive en una casa de adobe en el departamento de Las Heras que heredó de su padre y sus ingresos consisten en una jubilación mínima más un bono por alimentos que percibe del Estado. Refiere que en plena pandemia (2020), el Sr. Alguacil se vio en la obligación de mantener un aislamiento estricto dado su delicado estado de salud, subrayando el indiscutible estado de “alarma” que la declaración de la pandemia causó en la psiquis de todas las personas, especialmente en las más vulnerables.

En cuanto al elemento subjetivo del lesionante (explotación o aprovechamiento de la inferioridad de la otra parte), afirma que en un escenario pandémico, de incertidumbre, temor y empobrecimiento, sumado a la falta de experiencia, instrucción y asesoramiento del Sr. Francisco Alguacil, es que el Sr. Miguel Alguacil comienza a insistir en la “urgencia” de llegar a la suscripción de un acuerdo de división de condominio, utilizando distintos medios persuasivos, llenando de temores al demandado hasta convertirse en un verdadero hostigamiento que llevó al Sr. Francisco Alguacil a suscribir un convenio absolutamente desventajoso para sus intereses.

Subraya que en agosto del año 2020 el Sr. Miguel Alguacil le hizo firmar, junto a la notaria Maria Eugenia Rotella, documentación en blanco cuya finalidad y contenido desconoce, y que en diciembre del año 2020 el actor trasladó a Francisco hasta la escribanía del notario Liñan, y ahí se le presentó el convenio que se vio compelido a firmar. Pasada esa ocasión, el Sr. Francisco Alguacil entra en un estado de estrés, al encontrarse totalmente inseguro e indefenso ante lo que había firmado y es cuando decide no seguir adelante con la firma de la escrituración.

Puntualiza que el Sr. Miguel Alguacil, además de ser profesional (Ingeniero Agrónomo), se dedica a la venta de propiedades inmuebles, lo que evidentemente le da un manejo y conocimiento del tema muy superior al que tenía Francisco. Tan es así que forma parte de una empresa que se dedica a la venta de terrenos (Finca Mendoza Inmobiliaria Rural), conformando el equipo de profesionales con el mismo agrimensor que realizó los planos de mensura y división del condominio (Ing. Guerra).

Respecto al elemento objetivo, señala que la fracción “A” consta de 8 hectáreas 7.086,04 metros (éstos últimos conformados por un polígono sin título) mientras que la fracción “B” consta de 8 hectáreas, por lo que, teniendo en cuenta que el valor de mercado es de U$S 100 billetes el metro cuadrado, la fracción “A” vale U$S 708.604 más.

Añade que la fracción “A” tiene emplazada en su extensión siete edificaciones, entre las que se encuentran dos viviendas, mientras que la fracción “B” cuenta con una única edificación. Asimismo, la fracción “A” cuenta con derecho de riego superficial y derecho de pozo consistente en una perforación para extracción de agua subterránea, mientras que la fracción “B” solo tiene derecho de riego superficial y un potencial derecho de uso del pozo sometido a la suscripción de un futuro convenio con el adjudicatario de la fracción “A”.

Reconviene por división de condominio de inmueble.

c. Al contestar, la parte actora niega que haya existido lesión y manifiesta que las partes convinieron libremente realizar la división del condominio de una forma determinada; que el convenio se negoció durante más de 6 meses, con numerosas reuniones previas entre los presidentes de las sociedades y luego de varias modificaciones solicitadas por el Sr. Francisco Alguacil, se arribó a un acuerdo que permitió la posterior firma del convenio cuya nulidad ahora se pide, contrariando manifiestamente su proceder previo.

Indica que surge del mismo convenio que se asigna una mayor superficie a su parte en compensación de los gastos que ha asumido y continúa asumiendo en relación al pago de los servicios e impuestos del inmueble total y al pago de los serenos que cuidan el lugar.

Rechaza la seriedad de las denuncias penales y afirma que son parte del entramado con que el Sr. Francisco Alguacil pretende justificar su pedido de nulidad. Resalta el contenido del acta de notificación del 5/07/21 y niega que se encuentren presentes los elementos de la lesión, enfatizando que la gestión del Sr. Francisco Alguacil fue ratificada por Acta de Directorio de Doña Margarita S.A. y que no existe prueba que avale los dichos de la accionada.

Agrega que al ser personas jurídicas ambas partes contratantes, la condición de igualdad es evidente.

d. La sentencia de primera instancia declara nulo por lesión el Convenio de Disolución de Condominio y Adjudicación de fracciones y desestima la demanda incoada. Hace lugar a la demanda reconvencional y en consecuencia, declara disuelto el condominio sobre el inmueble, dejando para la etapa de ejecución de sentencia los modos de practicarse la partición.

– Determina que el objeto de la demanda es el cumplimiento de un acuerdo extrajudicial de división de condominio y compromiso de adjudicación de fracciones mediante la pertinente escrituración, por lo que debe resolverse conforme las normas de los contratos.

– Indica que conforme surge del art. 332 CCyCN, los elementos de la lesión subjetiva son tres, uno de naturaleza objetiva (ventaja patrimonial evidentemente desproporcionada y sin justificación) y dos de carácter subjetivo, el primero relacionado con la víctima (situación de necesidad, ligereza o inexperiencia) y el segundo con la actitud del lesionante (aprovechamiento). Se trata de tres elementos distintos, que tienen aspectos propios y diferenciales, lo cual impone su consideración y análisis por separado.

– Considera que las personas jurídicas pueden invocar válidamente el vicio de lesión y que conforme lo dispone el art. 332 del CCCN, bastará al lesionado la prueba de la desproporción grosera de las prestaciones, para tener por presumida la lesión subjetiva, quedando a cargo del lesionante la prueba en contrario.

– En el análisis del elemento subjetivo del lesionado, valora la relación de parentesco que existe entre los Sres. Francisco Alguacil, Presidente del Directorio de Doña Margarita SA y el Sr. Miguel Alguacil, Presidente del Directorio de Promotora de Cuyo SA, siendo el primero tío del segundo. También, que el condominio estuvo conformado por el señor Francisco Alguacil y sus hermanos, ya fallecidos. Juzga que esa relación de parentesco, le da perfiles especiales a la actuación y comportamiento de los miembros de las sociedades anónimas.

– Destaca que la experiencia de una sociedad comercial sólo puede presumirse iuris tantum, pues no resulta suficiente para entender que tenga experiencia para todos los campos del comercio, la industria o el derecho.

– Señala que el convenio cuyo cumplimiento se demanda fue suscripto sin el debido asesoramiento profesional y que no se ha demostrado que fuera aprobado por la asamblea de socios ni contara con la debida fiscalización de los órganos de la sociedad demandada, lo que venía exigido por la envergadura del inmueble objeto de división y adjudicación.

– En cuanto al elemento objetivo, lo juzga acreditado con la pericia de ingeniero civil y el informe inmobiliario. De éste último surge que existe una diferencia de U$S 1.726.400 en la valuación entre las Fracciones; que la Fracción A, cuenta con cinco galpones aptos para uso -una vez colocados los techos y las instalaciones de luz- y con construcciones de adobe, mientras que la Fracción B, si bien cuenta con una edificación en tres pisos, requiere para su puesta a punto de importantes inversiones a nivel estructural y estéticos, a lo que se suma la existencia de un considerable pozo de aproximadamente 2.968 metros de diámetro y 11.872 m3, cuya limpieza y rellenado resulta indispensable para la viabilidad de cualquier proyecto.

– Asimismo, se apoya en la pericia contable, que indica una diferencia de más de U$S 700.000 a favor de la fracción A, y subraya que el actor no ha acreditado la inexistencia de esa notable desproporción entre las fracciones, no sólo en su valor de cotización, sino lo que es más grave, en las amplias posibilidades de explotación y aprovechamiento económico de una (Fracción A) en relación a la otra (Fracción B).

– En definitiva, la sentencia encuentra probado que existe una ventaja patrimonial evidentemente desproporcionada y sin justificación en cabeza de la actora Promotora Cuyo SA, en perjuicio de la demandada Doña Margarita SA. En consecuencia, declara nulo el convenio y desestima la demanda impetrada.

– En cuanto a la demanda reconvencional por división de condominio, juzga que ambas partes contribuyeron con su actitud a que la disolución del condominio y la forma de división sólo pudieran ser resueltas por la vía judicial.

– Por ello, declara disuelto el condominio existente, dejando para la etapa de ejecución de sentencia los modos de practicarse la partición (art. 216 inciso d) del CPCCyTM), debiendo tenerse en cuenta a tales fines las pericias rendidas.

– En cuanto a las costas por la reconvención, las impone en el orden causado, en función de la naturaleza del conflicto y el tipo de proceso, pues otra solución obligaría a recibir la parte mermada sin motivo que lo justifique, pues el juicio beneficia a todos los condóminos. La discrepancia de la demandada sobre la forma de realizar la división del condominio no implica la oposición a su realización -conducta que la ley sanciona-, por lo que no debe cargar con las costas derivadas de este juicio.

e. Apela la parte actora. La demandada adhiere al recurso. La Cámara admite el recurso interpuesto por la accionante y en consecuencia, hace lugar a la demanda incoada y desestima la reconvención planteada por la accionada.

– Considera que la sentencia de primera instancia es errónea en cuanto, luego de postular que debe presumirse iuris tantum la experiencia de la demandada al tratarse de una sociedad comercial, desplaza la presunción al no resultarle suficiente para entender que la tiene en todos los campos del comercio, la industria y el derecho.

– Juzga que, además de que resulta dificultoso considerar que existe el elemento subjetivo cuando se trata de personas jurídicas (S.A.), no existen elementos probatorios concluyentes, y en contrario de aquella presunción, para sortearla.

– Apunta que del contrato constitutivo de la firma “Don Miguel S.A.”, hoy “Doña Margarita S.A.”, surge que tiene como objeto a la actividad inmobiliaria y que pretender transmutar la supuesta “ineptitud” del presidente del Directorio, a la que hipotéticamente sufriría la sociedad anónima, suponiendo una especie de corrimiento del velo societario, no puede justificarse, pues debe presumirse lo contrario y el corrimiento referido sólo podría invocarse por quien no es socio y de manera absolutamente restrictiva.

– Explica que aun cuando pudiera extenderse la supuesta “carencia de experiencia” del Sr. Francisco Alguacil a la sociedad que comanda, no existe prueba que avale dicha carencia. Ni las C.D. enviadas ni el certificado de discapacidad por EPOC (insuficiencia respiratoria) lo son. Tampoco existe testimonial ni pericia psicológica que permita estimarla.

– Considera contradictorio que quien ejerce el cargo de Presidente del Directorio de la sociedad demandada pueda invocar su falta de “expertise” en el tipo de negocios que constituye uno de sus objetos. También le resulta extraño que frente a la mentada ineptitud no haya actuado la Sra. Olga Ruiz (directora suplente), o no cuente con el correspondiente asesoramiento jurídico y contable que resulta propio y común de una sociedad.

– Reprocha que no se haya valorado la declaración testimonial del Escribano Liñán, quien expuso que el Sr. Francisco Alguacil lo había consultado por vía telefónica sobre el acuerdo suscripto, sin que pudiese advertir algún signo de incapacidad o inferioridad. Aclara que dicho testimonio es relevante, ya que como autorizante del instrumento le incumben deberes de asesoramiento (art. 2 Ley 3058).

– Agrega que de la minuta de la escritura de división de condominio, finalmente no firmada, surge que el notario da cuenta del “… Acta de Directorio de fecha siete de Enero de 2021 en la que se aprueba la operación a realizar …”

– En definitiva, y más allá de considerar como una cuasi imposibilidad el hecho de afirmar la inexperiencia de una persona jurídica en la suscripción de actos propios de su objeto social (inmobiliario), concluye que no se ha acreditado dicho elemento subjetivo.

– En virtud de ello, no examina el elemento objetivo de la lesión, al considerarlo innecesario.

– Considera abstracta la queja relativa al diferimiento de la división para el proceso de ejecución de sentencia, en tanto la ejecución deberá versar sobre la instrumentación del acuerdo de división que aquí se admite.

– Impone las costas al accionado, por cuanto ha resistido la posibilidad de dividir en la manera originariamente acordada y porque cuando se intentó acercar a las partes, no hubo respuesta de su parte a la propuesta conciliatoria, tomando en cuenta dicha actitud.

Contra esta sentencia se alza la accionada, mediante el recurso formalmente admitido.

II- ACTUACIÓN EN ESTA INSTANCIA.

Corresponde a esta Sala resolver si resulta arbitraria o normativamente incorrecta la sentencia que, revocando la anterior, admite la demanda interpuesta y en consecuencia, ordena la suscripción de la escritura de división del condominio, conforme el convenio de división y adjudicación de fracciones celebrado previamente por las partes, rechazando al mismo tiempo la reconvención por división de condominio interpuesta por la accionada.

IV- SOLUCION AL CASO.

a) Las reglas que dominan los recursos extraordinarios en nuestra Provincia.

Tiene dicho este Tribunal que «la tacha de arbitrariedad requiere que se invoque y demuestre la existencia de vicios graves en el pronunciamiento judicial recurrido, consistentes en razonamientos groseramente ilógicos o contradictorios, apartamiento palmario de las circunstancias del proceso, omisión de consideración de hechos o pruebas decisivas o carencia absoluta de fundamentación (L.S. 188-446, 188-311, 102-206, 209-348, etc.)» (L.S. 223-176).

“No puede confundirse arbitrio y arbitrariedad. El arbitrio es razonable, fundado y permite el contralor del superior. La arbitrariedad es el reino de lo absurdo, ilógico, caprichoso y es lo que la doctrina de la Corte ha pretendido evitar, al admitir esta causa genérica de defectos en la forma de las sentencias que dictan los jueces” (L.S. 240-8).

Ahora bien, debe distinguirse los supuestos de discrepancia valorativa de aquellas causales de inconstitucionalidad definidas como omisión de prueba decisiva o valoración arbitraria de la misma, y en este sentido se ha resuelto que «la simple discrepancia valorativa no alcanza para sustentar un recurso extraordinario de inconstitucionalidad. Existe omisión de prueba decisiva, cuando se ha ignorado, olvidado o preterido un medio de prueba y que ese olvido o no consideración tenga tal entidad, que de haberlo evaluado, la decisión hubiese sido sustancialmente diferente en la solución del conflicto. Por el contrario, no existiendo tal decisividad, la decisión judicial opera en el marco de la selección de medios probatorios que le está permitido tomar en cuenta u omitir. Valoración arbitraria significa evaluar la prueba con ilogicidad, en contra de la experiencia o del sentido común. Arbitrariedad es absurdidad, contraria a la razón, desprovisto de elementos objetivos y apoyado sólo en la voluntad de los jueces» (L.S. 302-445).

En conclusión, la tacha de arbitrariedad es improcedente si se funda en una mera discrepancia del recurrente con la apreciación de los hechos y la interpretación de la prueba efectuada por los jueces de grado, toda vez que la procedencia de la impugnación requiere la enunciación concreta de las pruebas omitidas y su pertinencia para alterar la decisión de la causa (L.S. 226-440).

En cuanto a los agravios normativos, conforme lo dispone el inc. g del art. 145 del CPCCTM, es imprescindible que el recurrente señale en qué consiste la errónea interpretación legal y de qué forma ese vicio ha determinado que la resolución recurrida sea total o parcialmente contraria a las pretensiones del recurrente; consecuentemente, no basta invocar una norma, ni enunciar su contenido sino que el quejoso debe explicitar cuál es la interpretación que corresponde o el principio que debe aplicarse y a qué resultados lleva (LS 67-227; LA 86-153; 98-197). En otros términos, la sola afirmación de una tesis jurídica no basta para configurar un agravio, desde que es absolutamente necesaria la demostración del error de interpretación atribuido, a fin de que los argumentos de la queja alcancen la entidad requerida por el Código de Procedimientos (LS 127-1; 105-432; 147-442; 156-214).

b) Aplicación temporal de la ley.

En el caso, el acto jurídico cuyo cumplimiento exige la parte actora, y cuya nulidad por lesión peticiona la accionada, se celebró en el año 2020, por lo que debe aplicarse el Código Civil y Comercial para resolver.

Sin perjuicio de ello, al resultar similares las normas involucradas (arts. 954 CC y 332 del CCCN), puede resultar de utilidad acudir a la doctrina y jurisprudencia elaborada durante la vigencia del régimen anterior.

c) Lesión

La lesión queda configurada cuando una de las partes, explotando la necesidad, debilidad psíquica o inexperiencia de la otra, obtuviera por medio de un acto jurídico una ventaja patrimonial evidentemente desproporcionada y sin justificación (art. 332 CCCN).

Esa ventaja debe ser exagerada, que torne patente la existencia de una contravención indudable a elementales principios de equidad y reglas de conducta. El juez debe recordar que su misión no es enmendar malos negocios, ni inmiscuirse en el marco de la legítima disponibilidad de los contratantes, sino evitar aprovechamientos gravosos (LÓPEZ MESA, Marcelo, Ineficacia y nulidad de los actos y negocios jurídicos, Hammurabi, Bs. As., 2019, ps. 259, 267).

Al igual que su antecesor, el Código Civil y Comercial presume la existencia del aprovechamiento en caso de notable desproporción en las prestaciones, excepto prueba en contrario.

Ha indicado este Tribunal, en anterior integración, que el instituto exige para su aplicación la presencia de elementos objetivos y subjetivos, y que la doctrina y jurisprudencia han planteado algunos interrogantes en relación al aspecto subjetivo. Así, para un sector que puede considerarse mayoritario, integrado por el profesor Moisset de Espanés, los elementos de la lesión son tres: a) elemento objetivo: la desproporción que debe ser chocante o considerable, que hiere la sensibilidad del juez o la sensibilidad media de la gente, o sea la que atenta contra el sentimiento de justicia, es algo que objetivamente resulta inicuo; b) elemento subjetivo que debe darse en la víctima del acto lesivo, quien debe encontrarse en situación de inferioridad provocada por estados que se delimitan de manera taxativa en el Código y c) elemento subjetivo referido al lesionante, el que implica el conocimiento y conciencia que se está realizando un acto de aprovechamiento de la inferioridad de la otra parte (MOISSET DE ESPANÉS, Luis, La “lesión” en el nuevo artículo 954 del Código Civil argentino y en algunas legislaciones modernas, Estudios de Derecho Extranjero, T. XXIX, Fascículo N°1 , 1976, p. 85-155, Universidad Nacional de Córdoba, https://dialnet.unirioja.es/descarga/articulo/1983468.pdf. citado por esta Sala en la causa N° 13-02123666-1, “Vallejo”, 07/04/2015).

Otra corriente, sostenida entre otros por Smith, Arauz Castex, Raffo Benegas y Sassot, Brebbia, fusiona los dos elementos subjetivos en uno solo, extendiendo la presunción de aprovechamiento a la situación de inferioridad de la víctima. Ello implicaría, en los hechos, exigir a la víctima sólo la prueba de la desigualdad de las prestaciones y acreditado este extremo, surgiría una presunción iuris tantum de la situación de inferioridad de la víctima y del aprovechamiento de su contraria (cfr. MOISSET DE ESPANÉS, ob. cit.)

Esta última es la postura que impulsa la recurrente, considerando que la sentencia debió examinar en primer lugar el elemento objetivo, por cuanto ello trae consecuencias en la carga probatoria para acreditar los dos subjetivos.

El Tribunal de Apelaciones ha seguido la primera de las tesis expuestas, al juzgar que la parte lesionada debe acreditar no sólo la desproporción en las prestaciones -que considera innecesario examinar-, sino también su estado de inferioridad, ya que la presunción de la norma no se extiende a este elemento subjetivo. A partir de ello entonces, la sentencia se aboca a examinar la posibilidad de que dicho estado anormal sea invocado, y en su caso acreditado, por una persona jurídica, en tanto es una cuestión que, según explica, ha sido también debatida en doctrina y jurisprudencia.

Esta Sala ya ha expresado, en el fallo ya mencionado y en relación a esta específica temática, que no puede considerarse arbitrario exigir que la parte lesionada acredite no sólo la desproporción en las prestaciones, sino también su estado de inferioridad, en tanto es “seguido con fundadas razones por gran parte de la jurisprudencia (…) (compulsar MOISSET DE ESPANÉS, ob.cit.)…” (“Vallejo”).

En ese esquema de razonamiento, la sentencia juzga que, si bien la sociedad demandada podía invocar su inexperiencia, existe una presunción en contrario, iuris tantum, para las sociedades comerciales, concluyendo que dicha presunción no ha sido desvirtuada por prueba en contrario y citando jurisprudencia que avala su postura.

Es decir que, aun colocándonos en la postura de la recurrente -según la cual el desequilibrio en las prestaciones presume el elemento subjetivo en sus dos vertientes (aprovechamiento y estado de inferioridad)-, tal presunción es iuris tantum y por tanto, no se advierte el grave vicio en el razonamiento de la sentencia a mérito del cual la juzga desplazada en el caso, por las especiales circunstancias de la causa -conflicto entre dos sociedades anónimas- que autorizan a aplicar otra presunción -la de experiencia para los negocios comerciales-, máxime cuando la actividad inmobiliaria se halla dentro de su objeto societario.

En este aspecto, también destacó la sentencia que no se puede trasladar la supuesta “ineptitud” del Presidente del Directorio (Sr. Francisco Alguacil) a la sociedad misma, ya que ello supondría una especie de corrimiento del velo que es injustificado, pues debe presumirse lo contrario y dicho corrimiento sólo puede invocarse por quien no es socio y de forma restrictiva. Aclara, por su parte, que aun cuando pudiera extenderse la inexperiencia del Sr. Alguacil a la sociedad que comanda, no existen pruebas de la misma, ya que ni las cartas documento ni el certificado de discapacidad por EPOC la acreditan. Refirió, además, que la testimonial del escribano que intervino en los actos preparatorios de la escritura de división de condominio es fundamental, en tanto no advirtió signos de incapacidad o inferioridad.

Tales argumentos no han logrado ser conmovidos por las críticas, las que se limitan a reiterar la ancianidad del Sr. Alguacil, su falta de instrucción y la situación de pandemia que se vivía, circunstancias que a todas luces resultan insuficientes para invalidar el acto jurídico por lesión. Ello así, teniendo en cuenta la declaración del escribano Liñan, de la que surge que habló en numerosas oportunidades con el presidente de la accionada, lo que impide asumir que la situación de encierro haya imposibilitado en los hechos una adecuada información o deliberación en relación al contenido del convenio.

Además, se observa que el inmueble fue adquirido por la sociedad accionada apenas siete años antes de la firma del convenio en que se decidió la división (acta de entrega de posesión del 25/02/2013 luego de la subasta practicada), y no se han aportado pruebas que permitan afirmar que en dicho lapso de tiempo se haya configurado el estado de inferioridad exigido por la norma.

Sin perjuicio de todo cuanto aquí he señalado, añado que aun colocándonos en la mejor posición para el recurrente, iniciando el examen de la causa a partir de la verificación de la existencia del elemento objetivo (ventaja patrimonial evidentemente desproporcionada y sin justificación o notable desproporción de las prestaciones), el recurso tampoco podría prosperar.

En efecto, si bien la sentencia de primera instancia se basó, para sustentar su decisión, fundamentalmente en el informe de la corredora pública inmobiliaria Analía Ceppi -el que arrojaba una diferencia a favor de la fracción A de USD 1.726.400- y en el primer informe de la perito Castro -en el que la diferencia ascendía a más USD 700.000-, debe ponderarse que el primero es un informe ofrecido como prueba por la aquí recurrente y remitido por oficio por una inmobiliaria independiente, mientras que el último es una pericia producida en el expediente, con el debido resguardo de las garantías de defensa de las partes, lo que redunda evidentemente en su mayor eficacia probatoria.

En este aspecto, cabe destacar que la perito Castro contestó las observaciones que se le formularon, recurriendo a la ayuda de un profesional Martillero Público y Corredor Inmobiliario, y modificó las valuaciones asignadas en el primer informe al edificio ubicado en la Fracción B que corresponde al recurrente y al pozo ubicado en la Fracción A. Con dichas variaciones, la diferencia entre ambas fracciones se reduce a alrededor de USD 570.000. Este valor representa menos del 5% del total de ambas fracciones calculado por la propia experta (USD 6.258.592 + 5.686.270).

Por su parte, si en vez de considerar el valor del edificio ubicado en la Fracción B que finalmente indicó la perito Castro (USD 486.270), tomamos el valor del mismo que ofreció el perito ingeniero civil (USD 630.000), la valuación de la fracción B ascendería a USD 5.830.000 y la diferencia entre ambas a USD 428.592 (USD 6.258.592 – 5.830.000). En este caso, la suma de ambas fracciones (USD 6.258.592 + 5.830.000) da un monto de USD 12.088.592, y la diferencia entre ambas fracciones (USD 428.592) representa un 3,54% del total.

Ello demuestra que, más allá de que los importes que representan la diferencia entre ambas fracciones, observados aisladamente y sin contexto alguno, pueden parecer abultados, no lo son si son examinados en relación a los valores totales en juego. En efecto, una diferencia de menos del 5% entre ambas fracciones de ningún modo acredita la ventaja evidentemente desproporcionada exigida por la norma, máxime teniendo en cuenta que se trata de una partición de un inmueble en condominio, supuesto en el cual es esperable que exista una mínima diferencia de valores.

Al respecto, se ha dicho que el instituto de la lesión es un remedio excepcional a aplicar en casos extraordinarios, cuando mediante actos jurídicos se consuma un verdadero despojo. No tiende a procurar a los contratantes un arbitrio para sustraerse al cumplimiento de un mal negocio, o salvarlo de un cálculo erróneo; ello, pues en las convenciones bilaterales y en los contratos de contenido principalmente económico nunca es exacta la equivalencia de las prestaciones; lógicamente cada parte procura obtener una ventaja en el negocio, lo que no compromete su licitud (LÓPEZ MESA, ob. cit. p. 247 y jurisprudencia allí citada).

El hecho de que la normativa no establezca porcentajes, “no implica que se puedan reclamar diferencias menores o irrisorias, de un 5 o 7%, que son propias del ámbito de los negocios y que no ameritan revisiones que pondrían en jaque la seguridad de los negocios.” La figura de la lesión “no se trata de un correctivo de malos negocios ni de apresuramientos o entusiasmos luego refrenados (…) sino que está destinada a conjurar situaciones de verdadero despojo en los que no quede duda alguna de que se ha producido un atentado contra los más elementales principios de equidad.” (LÓPEZ MESA, ob. cit., p. 259/260).

Además, aun cuando esta apreciación no fuera compartida y se considerara que existió una ventaja patrimonial a favor del titular de la Fracción A, tampoco en este caso se cumplirían los requisitos de la norma que prevé la lesión, ya que aquélla, para ser considerada un elemento que avale la aplicación de esta figura, debe ser injustificada, extremo que tampoco se verifica en el caso. Lo expuesto surge del Acta de Directorio de Doña Margarita S.A. de fecha 07/01/2021, a la que alude la propia recurrente en su impugnación ante esta Sede. En dicha oportunidad se reunieron los integrantes de ese órgano -que también eran los únicos socios de la sociedad- y su Presidente, Sr. Francisco Alguacil, expuso que habían acordado dividir el condominio con los representantes de Promotora de Cuyo S.A. Señaló que luego de idas y vueltas pudieron arribar a un acuerdo, el cual beneficiaba a la sociedad que presidía, no sólo porque toda la superficie adjudicada a su parte lo era con título, sino también por la edificación existente en la misma, constante de 1800 mts.2 cubiertos. Añadió que Doña Margarita S.A. reflejaba un gran pasivo a favor de Promotora de Cuyo S.A., originado en el no pago de los gastos de mantenimiento de dicho inmueble (en su totalidad), los impuestos, tasas y contribuciones que habían sido abonados por Promotora de Cuyo S.A., y también por los costos de la realización de los planos de mensuras y escrituración. Por lo expuesto, el Directorio autorizó a su presidente a “suscribir ratificar” el convenio de división de condominio.

En virtud de ello, surge con toda claridad que, aun en el supuesto de existir una ventaja patrimonial en la división efectuada a favor de la Fracción A, ésta se hallaba justificada en las deudas que la recurrente reconoció a favor de Promotora de Cuyo S.A.

La no verificación del elemento objetivo me exime de analizar el resto de las críticas, dirigidas fundamentalmente a demostrar los elementos subjetivos de la figura en análisis.

Por los argumentos expuestos, corresponde el rechazo de los agravios dirigidos a revocar la sentencia que admitió la demanda y rechazó la lesión.

En cuanto a las costas, asiste razón al recurrente en cuanto a que la sentencia de Cámara realiza el análisis como si la pretensión se tratara de una división de condominio, cuando en realidad es una demanda de cumplimiento. Sin embargo, la Cámara concluye que las costas deben ser impuestas a su cargo, en atención a la resistencia opuesta por la accionada y su conducta en el proceso, decisión a la que igualmente se arribaría si se adoptara el criterio objetivo de la derrota (art. 36 CPCCTM).

Sobre la misma cuestión los Dres. PEDRO JORGE LLORENTE y JULIO RAMÓN GÓMEZ, adhieren al voto que antecede.

A LA SEGUNDA CUESTIÓN LA DRA. MARÍA TERESA DAY, DIJO:

Corresponde omitir pronunciamiento sobre este punto, puesto que ha sido planteado para el eventual caso de resolverse afirmativamente la cuestión anterior.

Así voto.

Sobre la misma cuestión los Dres. PEDRO JORGE LLORENTE y JULIO RAMÓN GÓMEZ, adhieren al voto que antecede.

A LA TERCERA CUESTIÓN LA DRA. MARÍA TERESA DAY, DIJO:

La recurrente en esta instancia solicita que en el caso de rechazarse el recurso, las costas sean impuestas en el orden causado, por haber tenido razón probable para litigar y buena fe.

Entiendo que, efectivamente, la parte demandada pudo acudir a esta instancia con fundadas razones, tras una sentencia que acogía su reclamo y otra que se lo rechazaba. Además, tal como señalé al inicio de este voto, existe parte de la doctrina que avalaba su posición, por lo que corresponde hacer lugar a su petición e imponer las costas del recurso extraordinario en el orden causado.

Así voto.

Sobre la misma cuestión los Dres. PEDRO JORGE LLORENTE y JULIO RAMÓN GÓMEZ, adhieren al voto que antecede.

Con lo que se dio por terminado el acto, procediéndose a dictar la sentencia que a continuación se inserta:

S E N T E N C I A :

Mendoza, 16 de setiembre de 2024.-

Y VISTOS:

Por el mérito que resulta del acuerdo precedente, la Sala Primera de la Excma. Suprema Corte de Justicia, fallando en definitiva,

R E S U E L V E :

1) Rechazar el recurso extraordinario interpuesto y en consecuencia confirmar la sentencia dictada por la Tercera Cámara Civil, Comercial, Minas y Tributario de la Primera Circunscripción Judicial en autos N° 410.237/55.956, caratulados: “DIGITAL PROMOTORA DE CUYO S.A. C/DOÑA MARGARITA S.A. P/ DIVISION DE BIENES COMUNES».

2) Imponer las costas de esta instancia en el orden causado (art. 36 CPCCTM).

3) Diferir la regulación de honorarios para su oportunidad.

4) Dar a la suma de pesos ONCE MIL CIEN ($ 11.100), de la que da cuenta la boleta de depósito de fecha 20/10/2023, el destino previsto por el art. 47 ap. IV del C.P.C.C.T.M.

NOTIFIQUESE.


DRA. MARÍA TERESA DAY
Ministro
DR. PEDRO JORGE LLORENTE

Ministro

DR. JULIO RAMON GOMEZ

Reducción, colación, simulación, fraude en el caso Zuccardi c/Zuccardi

https://www2.jus.mendoza.gov.ar/listas/proveidos/vertexto.php?ide=8737886789

JUZGADOS EN LO CIVIL, COMERCIAL Y MIN-TERCERO

PODER JUDICIAL MENDOZA

foja: 1463

CUIJ: 13-04290734-5((012003-252748))

Z., M. C. C/ Z. J. A. Y OTS. P/ ACCIONES SUCESORIAS

*104363728*

Mendoza, 02 de Marzo de 2022.

Y VISTOS: los presentes autos, llamados a fs. 146 para dictar sentencia y de los cuales,

RESULTA:

I. Que a fs. 75/114 comparece el Dr. Nicolás Martín Becerra por María Cristina Zuccardi de Flamarique, promoviendo acción de reducción y, en subsidio, de rescisión, en contra de José Alberto Zuccardi; acción de simulación y fraude contra José Alberto Zuccardi, María Julia Zuccardi, Juan Sebastián Zuccardi, José Miguel Zuccardi, la empresa La Agrícola S.A.; en subsidio acción de simulación y fraude en contra de José Alberto Zuccardi, María Julia Zuccardi, Juan Sebastián Zuccardi, José Miguel Zuccardi, La Agrícola S.A. y  Ana María Amitrano; asimismo y en subsidio, acción de simulación de actos jurídicos en contra de José Alberto Zuccardi, María julia Zuccardi, Juan Sebastián Zuccardi, José Miguel Zuccardi Ana María Amitrano, Viña Santa Julia S.A., Zuelo S.A., Beniagro S.A., Frutos de Santa Rosa S.A. y Nuestro Terruño SGR; y acción de daños y perjuicios contra todos ellos.

  1. Que habiendo sido admitidas parcialmente por resolución de fs. 116/118 las medidas preparatorias normadas por el art. 154 del C.P.C. solicitadas por la accionante, desestimadas las oposiciones deducidas a las mismas por auto de fs. 276/278 y concretadas en al etapa recursiva por la Excma. Segunda Cámara en lo Civil, se fijan las bases sobre las cuales han de adecuarse las pretensiones.

3- Acción de nulidad contra la empresa “La Agrícola S.A.” a los efectos de que se declare la nulidad de las resoluciones sociales adoptadas en las reuniones de directorios y las Asambleas Generales de Accionistas de la nombrada sociedad, celebradas con posterioridad al 23/03/92, incluída toda la aprobación y percepción de dividendos, como así también la aprobación de aumentos de capital que resulten violatorios y lesivos de los derechos de su poderdante por afectar, disminuir o diluir la proporción de participación que éste debe tener en el capital social y votos de la sociedad.

Hace reserva, en caso de obtener sentencia favorable, de iniciar las acciones de responsabilidad previstas en el art. 254 LSC contra todos los directores y accionistas que, votando favorablemente, contribuyeron a la adopción de los acuerdos sociales que se impugnan.

4- Finalmente, y en cuanto fuere necesario para permitir la restitución a La Agrícola S.A. de los bienes que ilegítimamente egresaron de su patrimonio, ejerce en forma subsidiaria acción de simulación y fraude contra José Alberto Zuccardi, María Julia Zuccardi y “La Agrícola S.A.”, en caso de que de la prueba a rendirse en autos surja la ficticia inscripción como perteneciente a éstas de derechos, marcas, nombres comerciales, know how, bienes y acciones de sociedades que fueron adquiridas y/o constituídas con dineros de La Agrícola S.A. e integrar el contenido económico de las acciones a reintegrar a su representado.

Luego de un recorrido por los antecedentes empresariales de la familia Zuccardi- Cartellone en sus tres sociedades: La Agrícola S.A., Cimalco S.A. y  Cimalco Neuquén S.A., revela que para fecha 23/12/91, sus fundadores Emma Cartellone de Zuccardi y Alberto Victorio Zuccardi, decidien rescindir y dejar sin efecto la donación que habrían realizado en el año 1986 a favor  de  sus  tres  hijos  María  Cristina  Zuccardi  de  Flamarique, José  Alberto Zuccardi y Emma Zuccardi de Mena, de 6.179 acciones serie «A» y 2863 acciones serie «B» emitidas por Cimalco Neuquén S.A.; 27.799 acciones serie “A” y 950 acciones serie «B» emitidas por La Agrícola S.A.; y de 35.076 acciones  serie «A» y 1.924 acciones serie «B» emitidas por Cimalco S.A..

Arguye que con la revocación se pretendía hacer efectiva la decisión de dejar en manos de José Alberto Zuccardi el manejo indiscriminado y la titularidad de toda La Agricola S.A., a quien asimismo imponían la obligación de integrar, con los bienes de La Agrícola S.A., un fondo de quinientos mil dólares estadounidenses que se pondría a disposición exclusiva de los padres.

Menciona que el día 23/03/92, en pleno desarrollo y expansión de La Agrícola S.A., Emma Cartellone y Alberto Zuccardi realizaron una nueva donación a favor de sus hijos, reservándose para sí cincuenta y nueve mil acciones serie “A” y mil acciones serie «B» emitidas por La Agrícola S.A., por un valor nominal de 0,0000000001 cada una; ochenta mil acciones serie “A” y cincuenta mil acciones serie “B” emitidas por Cimalco S.A., de un valor nominal de 0,0000000001 cada una; y quince mil acciones serie “A” y ocho mil acciones serie “B” emitidas por Cimalco Neuquén S.A., de un valor nominal de 0,0000000001 cada una.

Que en dicho acto entregaron, en calidad de anticipo de herencia, la suma de diecisiete mil seiscientas acciones serie “A” y once mil serie “B” de Cimalco S.A., y tres mil trescientas acciones serie “A” y mil setecientas sesenta serie “B” de Cimalco Neuquén S.A. a su poderdante; la cantidad de diecisiete mil seiscientas acciones serie “A” y once mil serie “B” de Cimalco S.A., y tres mil trescientas acciones serie “A” y mil setecientas sesenta acciones serie “B” de Cimalco Neuquén S.A. a Emma Zuccardi de Mena, y por último diecisiete mil seiscientas acciones serie “A” y once mil serie “B” de Cimalco S.A., tres mil trescientas acciones serie “A” y mil setecientas sesenta acciones serie “B” de Cimalco Neuquén S.A., y cincuenta y un mil setecientas acciones serie “A” y ochocientas setenta serie “B” de La Agrícola S.A. al demandado en autos José Alberto Zuccardi.

Advierte que la donación no fue equitativa y con ella se violó en forma flagrante la legítima de su representada, ya que respecto de La Agrícola S.A., la sociedad más importante de la familia, el 87,45% de las acciones fueron donadas en forma exclusiva al demandado, conservando los donantes el 12,55% de las acciones de esa empresa.

Destaca que a la fecha de fallecimiento de Alberto Zuccardi, esa participación del 12.55% habría pasado a manos de José Alberto, quien en la actualidad detenta el 99,7% del paquete accionario de La Agrícola S.A., mientras que el 0,3% restante pertenece a sus hijos María Julia, Juan Sebastián y José Miguel Zuccardi, mediante donaciones efectuadas a cada uno de ellos por sus abuelos y su padre.

Que al tiempo de redactar su testamento, en fecha 20/08/98, el donante hizo mención de hacer uso de su porción disponible y dispensar de colacionar a su hijo José Alberto Zuccardi mejorándolo en la porción hereditaria, en base al reconocimiento de su labor, y que dio como resultado el crecimiento de La Agrícola S.A..

Sostiene que el Ingeniero Alberto Zuccardi continuó participando como accionista de La Agrícola S.A., dirigiendo sus destinos en forma férrea por muchos años y aplicando todos sus conocimientos al desarrollo que con posterioridad adquirió esa empresa, de un modo que sólo benefició al heredero varón. Refiere que ello consistió en una maniobra tendiente a excluir a las hijas mujeres de La Agrícola S.A. y defraudarlas en la distribución del patrimonio de sus padres.

Que teniendo en cuenta que las acciones de Cimalco S.A. y Cimalco Neuquén S.A. fueron distribuidas en partes iguales entre los hijos, y que a su deceso Alberto Zuccardi no tenía otros bienes a su nombre, peticiona sean reducidas las donaciones efectuadas respecto de La Agrícola S.A. hasta completar la legítima de su mandante, reintegrando a ésta las acciones que le corresponden previa restitución a la sociedad de su capital social verdadero, en toda su integridad.

Indica que la reducción deberá realizarse también respecto de otros bienes que el accionado hubiera adquirido del causante a título gratuito o mediante maniobras simuladas que hagan presumir la gratuidad de la adquisición.

En concreto, aclara que el Ingeniero Zuccardi donó a su hijo José Alberto el 43,725% de su tenencia accionaria en La Agrícola S.A. toda vez que el 50% ganancial restante fue donado por su madre.

Alega que si la legítima sobre esa tenencia es de 4/5, dado que el padre dispensó al demandado de colacionar esa donación, mejorándolo en el 1/5 disponible, ha de seguirse que esa legítima representa el 34.98% de la participación accionaria del causante, el cual dividido entre los tres hermanos, ya que el cónyuge, habiendo descendientes, no participa en los gananciales, es del 11,66% para cada hijo.

Que la cuota de legítima de la actora deberá complementarse con la restitución de la cantidad de acciones de La Agrícola S.A. representativas del 11,66% del capital social de la sociedad al tiempo de fallecimiento de su padre.

Detalla que tal porcentaje deberá elevarse al 11,33% del 6,275% que el causante poseía al momento de la partición por donación y que luego pasó a manos del demandado y su nieta a título gratuito o mediante maniobras simuladas.

Sostiene que  la  desproporción  de  la  partición  por donación fue tan evidente, que los propios donantes, con el objeto de compensar a su mandante y hermana, realizaron un convenio complementario por el cual se estableció en cinco millones de litros de vino blanco escurido de calidad normal, el valor del excedente que llevan los bienes recibidos por José Alberto Zuccardi en calidad de anticipo de herencia.

Detalla que aquéllos deberían ser entregados por el demandado en cuarenta cuotas de ciento veinticinco mil litros cada una, con vencimiento los días treinta de los meses de Julio, Agosto, Setiembre y Octubre de cada año, a contar desde 1.992, teniendo la opción de entregar su equivalente en dinero según el promedio de ventas del mes anterior a cada vencimiento conforme la información suministrada por la Bolsa de Comercio de Mendoza S.A..

Que si la producción de La Agrícola S.A. disminuyera en determinado período agrícola en un 20% o más respecto de la obtenida en 1991 estimada como normal, por razones ajenas a la administración eficiente de la empresa, el vencimiento de la cuota correspondiente a dicho período quedaría prorrogado para el que siga inmediatamente al último convenido o corresponda a otra prórroga por igual causa.

Aclara que las cuotas equivalentes a ciento veinticinco mil litros de vino blanco escurrido habían sido abonadas con fondos de La Agrícola S.A., es decir, que en lugar de compensarse con bienes propios del donatario y ajenos al giro social, esas sumas habrían provenido de la actividad comercial de la propia sociedad adjudicada al demandado.

Revela que en dicho convenio no existieron tasaciones, ni se determinó en forma técnica y contable a cuánto ascendía el excedente, ni se estimó el valor del litro de vino blanco con el que se pretendió lograr la compensación, constituyendo un valor vil comparado con los derechos hereditarios de los que se privaba a su representada.

Que dada la manifiesta desigualdad, María Cristina Zuccardi de Flamarique se negó reiterada y expresamente a recibir el pago de cuotas pendientes, solicitando su anulación, sumas que fueron posteriormente depositadas en los autos Nº 72.426, caratulados “Zuccardi José Alberto c/ María Cristina Zuccardi de Flamarique p/ consignación”, en trámite por ante el Séptimo Juzgado en lo Civil.

Menciona las circunstancias de hecho que rodearon la firma de los instrumentos que se impugnan.

Manifiesta inconsistencias en el Libro de Registro de Accionistas de la sociedad La Agrícola S.A. al reflejar la transferencia como consecuencia de la partición por donación de fecha 23/03/92. Detalla las asambleas de fechas 15/11/93; 8/05/99; 30/04/02; 28/09/07 y del 21/09/08.

Invoca la inconstitucionalidad de una interpretación diversa a la planteada en la demanda. Plantea discriminación por razones de género.

Denuncia intimidación y constreñimiento del ejercicio del derecho de defensa.

Ofrece prueba. Funda en derecho. Hace reserva del Caso Federal.

II. Corrido el pertinente traslado de demanda, a fs. 516/537 se hace parte el Dr. Daniel Alejandro Grzona por la codemandada La Agrícola S.A., contestando la demanda incoada contra su mandante, solicitando su rechazo con costas.

Efectúa una negativa categórica y específica de las afirmaciones vertidas en el escrito inicial.

Resalta que si bien las acciones intentadas por la actora caben en un mismo proceso, las incoadas contra su mandataria dependen para su procedencia de la acreditación del objeto de la acción de reducción, es decir, de la violación de la legítima de uno de los herederos.

Que por otro lado, y luego de hacer referencia al objeto y cualidades de su representada, menciona que La Agrícola S.A. fue co-fundada en 1963 por el Ingeniero Alberto Zuccardi y Emma Cartellone de Zuccardi, quienes ya venían trabajando en el sector de la construcción a través de las firmas Cimalco S.A. y Cimalco Neuquén S.A..

Que con las tres empresas en marcha, el Ingeniero y su esposa deciden compartir la propiedad de las mismas con sus tres hijos. Así, en el año 1986 realizan la primera división de capitales sociales con las siguientes características:

1) Reparten entre sus tres hijos el 49% del capital social de las tres empresas, conservando para si los paquetes de control de todas ellas.

2) La división de los paquetes accionarios la realizan por partes iguales entre sus tres hijos en todas las sociedades.

  1. El método que utilizan para llevar a cabo las donaciones es la transferencia accionaria, con la simple inscripción en los Registros de Accionistas de las tres sociedades.

Aclara que estas acciones fueron luego transferidas en el año 1.992 a su hermano José Alberto, configurando un verdadero acto de disposición de la accionante sobre su tenencia accionaria.

Que al vender sus acciones a José Alberto Zuccardi, y al suscribir con posterioridad el laudo familiar y el acuerdo para la partición del patrimonio familiar, la actora María Cristina Zuccardi se apartó de La Agrícola S.A..

Indica que en el año 1.992, el matrimonio fundador decide realizar una partición por donación de los ascendientes, en reemplazo de las simples donaciones antes descriptas, a través de la transmisión de los paquetes accionarios ya donados a sus hijas en la firma La Agrícola S.A. en beneficio de José Alberto,  mediante la suscripción de un convenio que garantizó el consentimiento expreso de todos, a cambio de una justa compensación a favor de aquéllas.

Que asimismo, efectúan el reparto a favor de sus tres hijos, de los paquetes de control de las tres sociedades, despojándose de este modo del control y dominio sobre las tres compañías, donando a sus hijas las tenencias en las firmas Cimalco S.A. y Cimalco Neuquén S.A. y transfiriendo a título oneroso a su hijo José Alberto el paquete residual de La Agrícola S.A. (12.54%).

Revela que con posterioridad y como un acto de generosidad y reconocimiento a sus padres, y a fin de evitar la causal de disolución por reducción a uno del número de socios, José Alberto dona a cada uno de sus padres el 0,10% de sus acciones, en pleno ejercicio de su derecho de propiedad sobre las acciones que había adquirido en forma definitiva.

Destaca que no es cierto, como lo afirmara la actora, que las acciones de Cimalco y Cimalco Neuquén S.A. fueran distribuidas en partes iguales entre los tres hijos, distribuyéndose sólo en partes iguales el 66% del capital social de las mismas. Que gran parte del porcentaje restante fue donado a sus dos hijas. Que desde el año 1.992 José Alberto ha mantenido una tenencia accionaria equivalente al 22% en dichas sociedades, lejos del 33,33% que indicara la actora.

Plantea la improcedencia tanto formal como sustancial de la acción de simulación y fraude planteada por la demandante.

Sostiene que la actora ha pretendido denunciar como simulados  y fraudulentos, actos que se corresponden con el normal desenvolvimiento de La Agrícola S.A. y de José Alberto Zuccardi como su presidente y representante social, no siendo ninguno de ellos extraños al objeto social de la sociedad.

Que a propósito, revistiendo José Alberto por efecto propio de la partición operada el carácter de propietario definitivo del paquete accionario de control de La Agrícola S.A., y no habiendo ostentado la Sra. de Flamarique, con posterioridad al año 1.992, el carácter de socia de La Agrícola S.A., no existe interés jurídico alguno de la misma en revisar los actos societarios llevados a cabo en el seno de su representada.

Respecto del planteo de inconsistencia, arbitrariedad y discrecionalidad en el manejo societario de las sociedades promovido por la contraria, revela que las actuaciones apuntadas por la actora se encuentran debidamente controladas por la autoridad pertinente y debidamente registradas. Que no existen tales “manejos arbitrarios” especialmente en cuanto a la donación del 0,10% a cada uno de sus padres que José Alberto en plenitud de sus facultades y derechos realizara a favor de ellos.

Refuta las incongruencias en el Libro de Registro de Asambleas motivadas por María Cristina.

En respuesta a la acción de nulidad de las resoluciones sociales adoptadas en reuniones de directorios y las asambleas generales de accionistas de La Agrícola S.A. celebradas con posterioridad al 23/03/92, opone falta de legitimación sustancial activa por carecer la Sra. Flamarique del carácter de socia y de interés legítimo.

Aduce la caducidad para el supuesto de que la actora haya pretendido suscitar la acción de nulidad de las asambleas.

Luego de efectuar conclusiones generales, transcribe la carta de la fundadora Emma Cartellone de Zuccardi al Directorio de La Agrícola S.A..

Hace reserva del Caso Federal.

Propone consultor técnico. Ofrece prueba y funda en derecho.

https://www2.jus.mendoza.gov.ar/listas/proveidos/vertexto.php?ide=8737886789

Nulidad instrumental: Escritura sin una de las firmas. Solari Costa

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101617/2019 SERANTES BRAUN, CARLOS FRANCISCO Y OTROS c/ BRAUN AGOTE, EMILIA JOSEFINA s/ACCION DECLARATIVA ( ART. 322 COD. PROCESAL )

Buenos Aires, de noviembre de 2021.-

Y VISTOS : Estos autos caratulados “SERANTES BRAUN, Carlos Francisco y otros c/ BRAUN AGOTE, Emilia Josefina s/ Acción Declarativa” (Expte. N° 101617/2019) para dictar sentencia, y de cuyas constancias RESULTA:

1) A fs. 64/82 se presentan Carlos Francisco Serantes, Mercedes Josefina Serantes, Isabel Serantes de Pfirter, Florencia Serantes, Magdalena Serantes y Karina Emilia Mihanovich, todos por derecho propio, y Horacio Serantes por sí y en representación de su hermano Sebastián Serantes, quienes promueven una acción meramente declarativa de certeza a fin de hacer cesar el estado de incertidumbre con relación a la validez de la escritura pública Nº 59 otorgada el 1 de julio de 1998, autorizada por el escribano José María De Lorenzis e inscripta en el Registro de la Propiedad Inmueble de esta Capital Federal el 8 de julio de 1998, mediante la cual se instrumentó una compraventa inmobiliaria y un usufructo gratuito y vitalicio con relación a la UF Nº 9 ubicada en el piso 4º del edificio afectado al régimen de la propiedad horizontal con frente a la calle Luis Agote N°2002/2006/2008 esquina Gelly y Obes N°2207 (en adelante el inmueble). Refieren que por medio de dicha escritura Horacio, Emilia, Mercedes, Carlos Francisco e Isabel Serantes, todos ellos hijos de los cónyuges hoy fallecidos Horacio Serantes Saavedra y Emilia Josefina Braun Agote (en adelante “los hermanos Serantes-Braun”), adquirieron por compra efectuada a Melo 2164 S.A. el derecho real de dominio sobre el inmueble. Agregan que en el mismo acto y documento notarial los hermanos Serantes-Braun constituyeron sobre el inmueble adquirido un usufructo gratuito y vitalicio a favor de su madre Emilia Josefina Braun Agote, quien por ese entonces ya era viuda de Horacio Serantes Saavedra. Manifiestan que la posesión del inmueble comprado les fue entregada inmediatamente, y que la compraventa y el usufructo fueron debidamente inscriptos en el Registro de la Propiedad Inmueble. Señalan que el 5 de mayo de 2005 falleció el co-adquirente y a su vez co-usufructuante Horacio Serantes, resultando herederos sus hijos y co-actores Horacio (h), Florencia, Sebastián y Magdalena Serantes, todos ellos fruto del matrimonio de Horacio Serantes Braun con Patricia Isabel Knight (en adelante “los herederos de Horacio Serantes”), de quien este último se hallaba divorciado al tiempo de su fallecimiento. Prosiguen diciendo que el 27 de enero de 2011 se produjo el deceso de Emilia Josefina Braun Agote viuda de Serantes Saavedra, quien en su carácter de usufructuaria habitó el inmueble hasta el día de su fallecimiento (27/1/2011), fecha en que los hermanos SerantesBraun y los herederos de Horacio Serantes, en su carácter de propietarios y otrora usufructuantes, recuperaron la posesión del inmueble objeto del usufructo, ejerciendo durante los ocho años posteriores la titularidad ininterrumpida del bien. Expresan que el 3 de agosto de 2016, mediante escritura pública Nº 572 agregada en copia a fs. 2/7 y en cumplimiento de las obligaciones asumidas como fiduciante en el contrato de fideicomiso al que se denominó “Fideicomiso Emilia Serantes” (formalizado por escritura pública Nº 251 de fecha 12 de abril de 2016 y cuyo plazo de vigencia se acordó en 30 años a partir de su constitución), Emilia Serantes Braun le transmitió a su hija y fiduciaria Karin Emilia Mihanovich (coactora en autos) el dominio fiduciario de la porción indivisa (1/5) que tenía y le correspondía sobre la UF Nº 9 del inmueble de la calle Agote esquina Gelly y Obes.

Afirman que en el año 2019 la familia logró ponerse de acuerdo en que vender el inmueble era la mejor decisión en interés de todos. Ello así en razón de los altos costos en el mantenimiento de la unidad, sumado al hecho de que, en caso el caso de dar el inmueble en locación, el canon locativo debía ser dividido en cinco partes iguales y a su vez una de esas partes subdividirse en cuatro, lo que arrojaba como resultado una rentabilidad extremadamente baja. Prosiguen diciendo que luego de exhibir el inmueble a varios interesados, un posible comprador realizó una oferta y les solicitó revisar la documentación para poder perfeccionar la compraventa. Y fue ahí cuando tomaron conocimiento de que la escritura pública en que quedó instrumentada la compraventa y el usufructo no había sido firmada por la usufructuaria, por lo que carecía de validez, circunstancia que frustró la venta del inmueble. Aducen que como legítimos propietarios hoy cuentan con un título “inexistente” del que surge con claridad que la compraventa es un acto jurídico completo, respecto del cual se cumplieron con todos los requisitos de fondo y de forma. Sin embargo, afirman que la constitución del usufructo a favor de una usufructuaria que no firmó el acta genera una nulidad que debe ser subsanada por el órgano jurisdiccional a fin de que puedan contar con un título válido que les permita disponer del inmueble objeto del acto.

En ese sentido, señalan que la nulidad les impide celebrar actos jurídicos propios de la titularidad del inmueble en virtud de la “inexistencia” de la escritura traslativa de dominio.

Desde la perspectiva de la seguridad jurídica, hacen hincapié en que la falta de firma de la usufructuaria acarrea una situación de incertidumbre en cuanto a invalidez total de la escritura pública en cuestión. Con cita de doctrina y jurisprudencia se pronuncian sobre la nulidad parcial del instrumento, asegurando que la escritura es nula en lo que concierne al usufructo, pero que sin embargo es perfectamente válida en lo que respecta a la compraventa. Tras señalar que por la muerte de la usufructuaria es imposible subsanar el vicio, afirman que la única forma de disipar la incertidumbre es por medio de una sentencia declarativa de certeza, agregando que en el caso se encuentran reunidos los requisitos que tornan procedente la acción postulada. Luego de otras consideraciones y tras ofrecer la prueba documental que acompañan, formulan peticiones en orden al procedimiento a seguir. Sostienen que la cuestión a resolver es de puro derecho y que no existe conflicto o contradicción con otra parte. Por tales razones solicitan que sin mediar sustanciación y como primera providencia se dicte un pronunciamiento judicial que declare la validez y “existencia” de la escritura pública en cuanto a la compraventa allí instrumentada, es decir, del título de propiedad en virtud del cual adquirieron el dominio del inmueble.

2) A fs. 84 se dicta la primera providencia mediante la cual se ordena que, con carácter previo a todo trámite, se acompañe al expediente un informe de dominio actualizado del inmueble. Cumplida la manda (fs. 86/90), a fs. 92 el juzgado decide, con arreglo a lo dispuesto por el art. 89 del CPCCN y a los efectos de que la sentencia les resulte oponible, integrar la litis con la totalidad de los sujetos intervinientes en los actos jurídicos instrumentados en la escritura en cuestión. Ordena entonces que se denuncie el nombre y domicilio de ellos, y en el caso de la usufructuaria fallecida que se adjunte la declaratoria de herederos de la que resulte que todos sus sucesores revisten en autos el carácter de actores.

3) A fs. 96, cumplido el requerimiento anterior (fs. 93/95), oficiosamente se tiene por ampliada la demanda contra el notario autorizante de la escritura (José María De Lorenzis)y también contra la sociedad vendedora del inmueble (Melo 2164 S.A.), a quienes se los emplaza para contestar la demanda dentro de los cinco días. Notificados el 21 de febrero de 2021 y el 2 de diciembre de 2020, respectivamente, ninguno de aquéllos se presenta a ejercer sus derechos. El 2 de julio de 2021 se declara la cuestión como de puro derecho y, por último, el 25 de agosto de 2021 se llaman autos para sentencia, providencia que se encuentra consentida; y

CONSIDERANDO:

I. Que los hechos y actos o negocios jurídicos invocados por la actora se encuentran suficientemente demostrados con la documentación (fehaciente en algunos casos) incorporada a la causa, extremos que en lo pertinente se encuentran corroborados por los efectos que fluyen del silencio de los emplazados (art. 919 del Código Civil y 356 del CPCCN). II. Que dentro de tal documentación cobra particular relevancia el primer testimonio de la escritura matriz Nº 59 otorgada en esta Capital Federal el 1 de julio de 1998, pasada al folio 180 del Registro Notarial 1272 de titularidad del escribano autorizante José María De Lorenzis, que fue inscripta en el Registro de la Propiedad Inmueble el 8 de julio de 1998 en la Matrícula FR 19-591/9. Agregado a fs. 18/23, de dicho instrumento público surge que el 1 de julio de 1998 los hermanos Horacio (fallecido el 5/5/2005), Emilia, Mercedes Josefina, Carlos Francisco e Isabel Serantes Braun (todos ellos hijos de Horacio Serantes Saavedra y de Emilia Josefina Braun Agote), celebraron un contrato de compraventa con la firma Melo 2164 S.A., representada en el acto por su presidente José Luis Franza, en virtud del cual adquirieron por partes iguales el dominio de la UF Nº 9 ubicada en piso 4º del edificio afectado al régimen de la propiedad horizontal (ley 13.512), con frente a la calle Luis Agote 2002/2006/2008 esquina Gelly y Obes 2207 (CABA). El representante de la vendedora declaró haber percibido con anterioridad la suma en dinero efectivo de 100 mil dólares estadounidenses en concepto de precio, otorgando eficaz recibo y carta de pago en legal forma. Seguidamente y en nombre de la vendedora les transfirió a los compradores todos los derechos de propiedad, posesión y dominio que su representada tenía sobre el inmueble objeto del contrato, obligándose a responder por evicción y saneamiento conforme a derecho. Enterados de los términos de la escritura de compraventa otorgada a su favor, los adquirentes manifestaron conformidad y aceptación por estar de acuerdo a lo pactado, tras lo cual y en el mismo acto constituyeron sobre el inmueble adquirido un usufructo gratuito y de por vida a favor de su madre Emilia Josefina Braun Agote, reservándose para sí la nuda propiedad. De acuerdo a las atestaciones efectuadas por el escribano autorizante, la señora Braun Agote viuda de Horacio Serantes Saavedra compareció al acto escriturario, brindó sus datos personales y con el documento respectivo acreditó en legal forma su identidad, de todo lo cual quedó constancia en la escritura. Es más, enterada del derecho constituido a su favor, manifestó conformidad y aceptación del mismo, declaró conocer los términos legales que rigen el instituto y agradeció a sus hijos por el derecho real que gratuitamente y de por vida le hubieron otorgado. Sin embargo, por error o descuido, la pretensa y sindicada como usufructuaria no firmó la escritura, omisión que según los actores recién advirtieron en 2019, ocho años después de ocurrida la muerte de su madre (27/1/2011), a raíz de que un interesado en la adquisición del inmueble realizó una oferta de compra y al compulsar la documentación detectó —y los anotició— del faltante de la firma, circunstancia que frustró la operación inmobiliaria.

III. Que atento al principio de irretroactividad de las leyes (art. 3 del CC y art. 7º del CCyC) y toda vez que la escritura pública en cuestión fue otorgada el 1 de julio de 1998, siete años antes de entrar en vigencia el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación (leyes 26.994 y 27.077), la cuestión planteada en autos debe ser resuelta conforme a las normas pertinentes del Código Civil Velezano (ley 340), que aunque ha sido derogado mantiene ultraactividad en el caso. Ello es así porque la forma de un acto jurídico es gobernada por la ley en vigor a la fecha de su realización u otorgamiento.

IV.- Que al abordar el examen del asunto principio recordando que el usufructo es un derecho real —calificado como tal por el art. 2503 inc. 2º— que consiste en usar y gozar de una cosa ajena (mueble o inmueble), cuya propiedad pertenece a otro, con tal de que no se altere su sustancia (art.2807). Sin perjuicio de otros modos de constitución establecidos por la ley, el usufructo puede constituirse por contrato oneroso o gratuito (art. 2812, inc. 1º), lo que supone un acuerdo de voluntades de las partes del negocio, es decir, del nudo propietario y del usufructuario. Y cuando el objeto del usufructo es un inmueble, el contrato o acto constitutivo debe ser formalizado por escritura pública (arts. 1184, inc. 1º, 2830 y 2932), la que para ser oponible a terceros debe ser inscripta en el registro inmobiliario del lugar de situación del inmueble (art. 2505 del Código Civil, y art. 2º, inc. a, de la ley 17.801). Autorizada doctrina establece una distinción entre el negocio jurídico y el instrumento público que lo contiene, es decir, entre el contenido y la forma del negocio (ARMELLA, Cristina, en Bueres- Highton, Código Civil y normas complementarias. Análisis doctrinario y jurisprudencial, Hammurabi, 2005, t. 2C, pág. 40, comentario al art. 988; ZANNONI, Ineficacia y nulidad de los actos jurídicos, Astrea, 1996, págs. 2 y 72); ORELLE, José María, en Belluscio-Zannoni, Código Civil y leyes complementarias. Comentado, anotado y concordado, Astrea, 1994, t. 4, pág. 522, comentario al art. 988, y sus citas), distingo cuya trascendencia jurídica luego se verá.

En cuanto a la estructura del negocio jurídico, y según un criterio generalizado, más bien clásico, los negocios jurídicos se componen de elementos esenciales, naturales y accidentales, ubicando dentro de los primeros al sujeto, el objeto, la causa final y la forma solemne, que es aquella exigida por la ley como condición esencial de validez del acto o negocio jurídico. Sin embargo, enrolado en una doctrina más moderna (que establece una distinción entre presupuestos, elementos y requisitos), señala Bueres que en la estructura del negocio hay dos ingredientes cuya existencia resulta inatacable: la voluntad y el objeto. Explica que el acto jurídico es voluntario por definición (art. 944); y el fin de que está imbuido el agente recae sobre un algo, tras lo cual agrega que la causa final tiene sobrada autonomía negocial. Descarta que la forma solemne sea un elemento esencial del negocio, al resultar imposible desgajarla de la voluntad. En ese sentido, afirma que la forma solemne (absoluta o relativa) se vincula con la exteriorización de la voluntad, reputada ausente si no se manifiesta del modo prescripto por la ley (art. 913). De ahí que la imposición formal es una calificación de la voluntad; es la vestimenta o ropaje exterior de la declaración […] pues toda voluntad jurídica requiere un signo externo que la revele, que la evidencie, con abstracción de que el sujeto posea libertad para elegir el medio de su actitud intencional, o de que, por el contrario, deba ceñirse a imposiciones legales. Por lo tanto, la circunstancia de que la ley fulmine con la nulidad su falta de observancia, no es óbice para considerar que, en última instancia, lo que realmente se conmueve o invalida es una voluntad defectuosa. Descartada la forma solemne dentro del elenco de elementos esenciales, concluye diciendo que sí lo son la voluntad, el objeto y la causa final, pues conforman la estructura del acto (BUERES, Objeto del negocio jurídico, 2ª edición, Hammurabi, 1998, pág. 23 y ss., ver especialmente págs. 28 y 29). En resumidas cuentas, con una visión opuesta a la de la doctrina clásica, el eximio jurista emplaza a la voluntad, mas no al sujeto propiamente dicho, como elemento esencial del negocio jurídico. Esa opinión es compartida por otro doctrinario de fuste, como lo es Julio César Rivera, para quien el negocio jurídico —que es obra de la voluntad del hombre con finalidad jurídica— aparece como la expresión técnica del reconocimiento de la autonomía privada, como fuente creadora de efectos jurídicos; el negocio jurídico constituye entonces el medio fundamental de realización del principio de la autonomía de la voluntad. Esa voluntad es siempre la de una persona, física o jurídica, que es el sujeto del negocio jurídico. Por eso la doctrina tradicional suele considerar al sujeto como elemento esencial del negocio, aunque en realidad es la voluntad la que tiene la aptitud de producir los efectos jurídicos propios del acto jurídico. Y al igual que Bueres, y por las mismas razones expresadas por éste, el prestigioso jurista descarta que la forma sea un elemento esencial del negocio jurídico (RIVERA, Instituciones de derecho civil. Parte general, t. II, pág. 483 a 486 y 580, Abeledo Perrot, 2004). Si los actos jurídicos son por definición actos <> (art. 944), es innegable la esencialidad de la voluntad y la importancia que ella tiene en la estructura de los negocios jurídicos (sean unilaterales, bilaterales o plurilaterales). Si la voluntad —como se ha visto— es un elemento esencial del acto jurídico, sin ella no hay acto o negocio jurídico válido. De modo que éste ineludiblemente requiere de una voluntad que sea manifestada o declarada, ya sea verbalmente, por escrito o por signos inequívocos (art. 917). Ahora bien, en los negocios formalizados por escrito, sea en instrumento público o privado, la voluntad negocial se exterioriza documentalmente y trasciende al mundo jurídico a través de la firma, de lo cual se concluye que la falta de firma de las partes denota manifiesta inexistencia de la declaración de voluntad formativa del acuerdo. Bien se ha dicho que la firma está constituida por trazos que constituyen el modo habitual que tiene una persona de escribir su nombre con la finalidad de manifestar la adhesión de su voluntad al texto a cuyo pie la pone (RIVERA, ob. cit., pág. 675). Escrita de puño y letra del firmante, la firma (ológrafa) puesta al pie de un documento escrito exterioriza la voluntad y el asentimiento del signatario con todo el texto que le precede, y al mismo tiempo revela la voluntad de obligarse por su contenido y de asumir las responsabilidades inherentes al documento que suscribe. Sólo desde el momento en que la firma está estampada, debe considerarse que el otorgante ha tenido la intención de hacer suya la declaración contenida en el instrumento (BORDA, Tratado de derecho civil. Parte general, t. II, Nº 926, pág. 168, décima edición, Perrot, 1991). Es más, al referirse al artículo 1012 del Código Civil, Rivera sostiene que la firma no es obviable en los instrumentos privados, ni aun en el supuesto de que el texto del instrumento esté escrito de puño y letra del sujeto que —sin embargo — omitió firmarlo (ob. y pág. citadas). En suma, en la doctrina de los autores es opinión unánime que la firma de las partes es un requisito esencial de los instrumentos públicos y también de los instrumentos privados, a punto tal que sin firma no hay instrumentos, ni públicos ni privados (ORELLE, José María, en Código Civil y Comercial comentado. Tratado exegético, dirigido por Jorge H. Alterini, La Ley, 2015, t. II dirigido por José W. Tobías, pág. 540 y sus citas de doctrina; en igual sentido ver lo dicho por ORELLE en Belluscio-Zannoni, Código Civil y leyes complementarias. Comentado, anotado y concordado, Astrea, 1994, t. 4, págs. 608 y 629/630 y sus citas; asimismo, ARMELLA, Cristina, en Código Civil y normas complementarias. Análisis doctrinario y jurisprudencial, obra dirigida por Bueres y coordinada por Highton, Hammurabi, t. 2C, pág. 117). En cuanto a los primeros, el art. 988 del Código Civil expresa que “El instrumento público requiere esencialmente para su validez, que esté firmado por todos los interesados que aparezcan como parte en él”, mientras que el art. 1004 establece que “Son nulas las escrituras públicas que no tuvieren […] la firma de las partes”. Frente a la claridad del texto legal, en el caso bajo examen no hay duda de que la falta de firma de la sindicada como usufructuaria, Emilia Josefina Braun Agote, madre de los compradores del inmueble y a su vez concedentes del usufructo, es un vicio formal congénito, estructural si se quiere, que torna nula de nulidad absoluta la escritura. No empece a esa conclusión el hecho de que el escribano autorizante haya dejado constancia que la señora Braun Agote compareció al acto, que enterada del usufructo gratuito y de por vida constituido a su favor manifestó conformidad y aceptación, que dijo conocer los términos legales que rigen el instituto y que agradeció a sus hijos por el derecho que le hubieron otorgado (v. fs. 21). Si bien la narración de los hechos que el notario anuncia como ocurridos en su presencia goza de la presunción legal de autenticidad y se encuentra, en principio, amparada por la buena fe que dimana del instrumento público (art. 993), esa circunstancia no purga por se el vicio congénito invalidante de que adolece la escritura y, por tanto, no la convierte en válida. Si el instrumento público requiere <> que esté firmado por todos los interesados que aparezcan como parte en él (art. 988), la ausencia de la firma de alguno de ellos da lugar a la nulidad del instrumento. Como enseña Borda, no basta que el oficial público exprese que el no firmante estuvo presente en el acto y dio su consentimiento; una elemental garantía destinada a impedir posibles fraudes o colusiones del oficial con la otra parte impone la sanción de nulidad. La falta de firma de una de las partes no sólo acarrea la nulidad del instrumento público, sino que además significa que el acto no fue concluido y, por tanto, no obliga a nadie (BORDA, ob. cit., Nº 969, pág. 201; CNCiv., sala C, 19/9/1978, “Cresseri, Artidorio, suc. c/ Sadaic”, del voto del Dr. Cifuentes, ED, 81-169). V. Que sin perjuicio de lo expuesto precedentemente, y de la terminante conclusión a la que allí he arribado, en torno a la invalidez o nulidad es preciso establecer una distinción entre el negocio jurídico y el instrumento público que lo contiene, es decir, entre el contenido y el continente; o, si se prefiere, entre el contenido y la forma. Por haberse cumplido con todos los requisitos y solemnidades exigidas por la ley como condición de validez, el instrumento puede ser perfectamente válido y, sin embargo, nulo o anulable el acto jurídico instrumentado. Y a la inversa, puede ser nulo el instrumento y no obstante ello válido el acto o negocio jurídico contenido en él. De modo que la validez del acto no depende necesariamente de la validez del instrumento público. Dicho en otros términos, la nulidad del instrumento no produce inexorablemente la nulidad del acto jurídico en él materializado. Sólo cuando la forma es exigida ad solemnitatem parece haber una vinculación sustancial entre el instrumento y el acto, pues la nulidad del primero trae aparejada también la nulidad del segundo, de tal modo que si es nula la forma es nulo el acto (BORDA, ob. cit., Nº 924 bis, págs. 166 y 167; BREBBIA, Hechos y actos jurídicos, Astrea, 1995, t. 2, págs. 449 y 504 RIVERA, ob. cit., Nº 1225, pág.595; ARMELLA, ob. cit., pág. 41).

Las enseñanzas de la más calificada de doctrina se fundan en lo dispuesto por el art. 1044, según el cual “Son nulos los actos jurídicos […] cuando no tuviese la forma la forma exclusivamente ordenada por la ley, o cuando dependiese para su validez de la forma instrumental, y fuesen nulos los respectivos instrumentos”. La mayoría de los autores nacionales sostiene que el párrafo 3º de esa norma se refiere a los actos jurídicos formales solemnes, o de solemnidad absoluta, es decir, a aquellos actos jurídicos en los que la forma está ordenada exclusivamente por la ley, por lo que la ausencia de la forma exigida por la ley torna nulo el acto, siendo común citar como ejemplo la donación de un inmueble que no se hiciere en escritura pública (arts. 1184, inc. 1º, y 1810). Ese supuesto es denominado por la doctrina como nulidad refleja, porque la nulidad del instrumento provoca la nulidad del acto que lo contiene, ya que éste pierde la forma solemne exigida por la ley para su validez (LLOVERA DE RESK, María Emilia, en Bueres-Hihgton, ob. cit., t. 2C, comentario al artículo 1044, pág. 329 a 332, y sus citas). A mi modo de ver, esto último es lo que ocurre en el caso que se examina: <>. Esa conclusión se funda en lo que seguidamente diré. Del instrumento público agregado a fs. 18/23 surge que los cinco hermanos Serantes Braun (Horacio, Emilia, Mercedes Josefina, Carlos Francisco e Isabel)adquirieron por partes iguales y por compraventa celebrada con Melo 2165 S.A. el dominio del inmueble (UF Nº 9) de la calle Agote 2002/2006/2008 esquina Gelly y Obes 2207 (CABA).El representante de la vendedora declaró haber percibido con anterioridad y a su entera satisfacción el precio pactado (U$S 100.000), otorgando por medio del instrumento notarial eficaz recibo y carta de pago, tras lo cual y en nombre de su representada les transfirió a los compradores —y éstos los aceptaron de conformidad — todos los derechos de propiedad, posesión y dominio que la firma vendedora tenía sobre el inmueble. Firmada por los adquirentes y por el presidente y representante legal de la vendedora, la escritura matriz Nº 59, autorizada por el escribano José María De Lorenzis (Mat. 3921, titular del Registro Notarial Nº 1272 de esta Capital Federal), fue otorgada el 1 de julio de 1998 e inscripta en el registro inmobiliario el 8 de julio del mismo año, en la Matrícula FR 19-591/9 (v. fs. 23). Referenciada la compraventa inmobiliaria, cabe ahora señalar que en el mismo acto notarial los hermanos Serantes Braun (nudo propietarios) le otorgaron a su madre Emilia Josefina Braun Agote (usufructuaria), sin ninguna contraprestación a cargo de ésta, el derecho real de usufructo gratuito y vitalicio del inmueble, reservándose para sí la nuda propiedad. Aunque ya lo he destacado, reitero que el escribano De Lorenzis dejó constancia que la señora Braun Agote compareció al acto, manifestó conformidad y aceptación con el derecho constituido a su favor, y agradeció a sus hijos por el usufructo que gratuitamente y de por vida le hubieron concedido. De acuerdo a los términos de la escritura, es evidente que la intención de las partes fue celebrar un atípico contrato gratuito de usufructo (arts. 2812, inc. 1º, y 2814), al que justamente por la gratuidad del acto le resultan aplicables por analogía (art. 16) las normas relativas al contrato de donación (MARIANI DE VIDAL, Marina y HEREDIA, Pablo D., en Bueres-Highton, ob. cit., t. 5B, pág. 664; CNCiv., sala I, 5/2/1998, “Carcacha, Raquel P. c/ Carcacha de
Perlo, Olga D. y otro s/ revocación”, LL, 1999-B,66, con nota de Villanustre, C.A., “Ingratitud del donatario, su incidencia en la extinción del derecho real de usufructo”, JA, 1998-II-334 y ED, 176- 66 557, con nota laudatoria de El Buho, “Saludable analogía entre donación y contrato gratuito de usufructo”).
En ese precedente de la sala I, el Dr. Fermé transcribió lo dicho por el Dr. Jorge Alterini al emitir su voto en un caso análogo, en el que el prestigioso juez de la Cámara Nacional en lo Civil, doctrinario y especialista en derechos reales dijo: “que según el art. 2814 del Código Civil el usufructo “es establecido por contrato gratuito, cuando el donante no enajena sino la nuda propiedad de la cosa, reservándose su goce; o cuando no da más que el usufructo, o cuando
cede a uno el derecho de propiedad, y a otro el goce de la cosa”.
Seguidamente expresó: “Con mayor precisión conceptual la fuente de la norma citada, o sea el art. 4531, inc. 2º, del Esboço de Freitas, puntualiza que “Se constituye el usufructo…2º Por contrato gratuito (art. 442) análogo al de donación (arts. 2119, 2120 y 2130)”; tras lo cual prosiguió diciendo que “El usufructo constituido gratuitamente es un contrato atípico, pero análogo al de donación, como dice con acierto el Esboço, pero justamente por esa analogía es de estricta lógica jurídica regir la institución por lo preceptuado en materia de donación (arg. art. 16, cód. civil)” Y finalmente señaló “que la sujeción a las directivas de la donación es ineludible en nuestro derecho; lo confirma rotundamente el art. 2814, que sin acudir a la precisión de la analogía con la donación, configura al contrato gratuito de usufructo lisa y llanamente como una donación, pues explícitamente califica al constituyente del derecho real como “donante” (CNCiv., sala C, 13/12/1994, L. 150.210, “Soberano, Graciela Haydee c/ Ovington, Jorge Eduardo s/ revocación de donaciones”).
Atento a ello y puesto que en el caso el contrato gratuito de usufructo recae sobre un inmueble, en lo concerniente a la forma rigen por analogía las normas relativas a las donaciones de inmuebles, que según el art. 1810 inciso 1º deben hacerse por escritura pública, “bajo pena de nulidad”, debiendo ser aceptadas por el donatario en la misma escritura o, de estar ausente, por otra escritura de aceptación (art. 1811).
Con admirable claridad explica Borda que, en cuanto a sus formas, “los actos jurídicos pueden ser formales o no formales; los primeros son aquellos para los que la ley exige determinada forma, sin la cual carece de valor legal; los segundos, en cambio, no requieren ninguna solemnidad, basta que se pruebe el consentimiento para que engan validez […] A su vez, los actos formales se clasifican en solemnes y no solemnes. En el primer caso, la forma es exigida como requisito inexcusable de la validez del acto (ad solemnitatem), y de ahí que el incumplimiento de ella trae aparejada la nulidad del negocio jurídico, aunque se pruebe de manera inequívoca la expresión de voluntad. En el segundo, en cambio, la forma es exigida sólo como un medio de prueba (ad probationem) y como protección de los derechos de tercero; de tal modo que si la efectiva realización del acto se llega a acreditar por otros medios, el interesado puede obligar a la contraparte a cumplir con las formalidades que la ley impone”
(BORDA, ob. cit., Nº 922 y 923, págs. 165 y 166).
De acuerdo a esa clasificación y por aplicación analógica del art. 1810 inc. 1º, que para la instrumentación de la donación de inmuebles exige la escritura pública “bajo pena de nulidad”, no cabe ninguna duda de que el contrato (atípico) gratuito de usufructo de un inmueble es, al igual que aquélla, un negocio jurídico formal solemne de solemnidad absoluta, pues su validez depende genéticamente de la forma impuesta por la ley. Y si por la ausencia de firma de la usufructuaria la escritura es nula (arts. 988 y 1004), lo que implica que no se cumplió con la forma exigida como requisito inexcusable de la validez del acto, la nulidad del instrumento ocasiona indefectiblemente la nulidad del negocio jurídico gratuito subyacente en él. O, como dice el profesor rosarino, la nulidad del instrumento impuesto como forma al acto por la ley, determina en forma refleja la nulidad del negocio mismo (BREBBIA, ob. cit., pág. 601).
Consecuentemente, tanto uno como el otro se reputan nulos de nulidad absoluta. Ello sin perjuicio de que el usufructo, en la hipótesis de considerarse válido el contrato fuente pese a la nulidad de la escritura, se habría extinguido de pleno derecho por la muerte de la usufructuaria (art. 2920), ocurrida el 27 de enero de 2011 (ver fs. 18, 93/94 e informe de fs. 96), modo extintivo en virtud del cual se habría consolidado el dominio pleno del inmueble en cabeza de los nudo
propietarios.
VI. Que en el caso sometido a conocimiento y decisión del suscripto, poco frecuente por cierto al menos en la praxis judicial, estamos en presencia de una escritura pública que contiene dos
negocios jurídicos de distinta naturaleza (uno es gratuito y el otro oneroso), cuya conexión formal o externa está dada por el hecho de haber sido materializados en el mismo instrumento público notarial.
Uno de tales negocios es un atípico contrato gratuito de usufructo de un inmueble, que desde mi punto de vista es nulo, en tanto que el otro es un contrato de compraventa inmobiliaria que considero válido y eficaz, pues a su respecto se cumplió con el título, modo e inscripción registral. Ambas partes cumplieron con las prestaciones nucleares a su cargo (pago del precio y entrega de la cosa vendida), por lo que el contrato quedó perfeccionado e inclusive extinguido por el modo normal de extinción de los contratos, que es el cumplimiento. Como ya se ha visto, por la falta de la firma de una de las partes del contrato gratuito de usufructo del inmueble, y más concretamente de la parte favorecida con la liberalidad, la escritura pública es nula de nulidad absoluta. De acuerdo a la terminología utilizada en el ámbito notarial, se trata de un “título observable”, pues exhibe un defecto formal congénito que difícilmente pueda pasar inadvertido al realizarse un estudio de título.

Tarea propia de los escribanos requeridos a tal efecto, sabido es que el estudio de títulos consiste en examinar exhaustivamente y con sentido crítico el conjunto de documentos antecedentes que acrediten la existencia de un derecho de alguien sobre una cosa, a los efectos de poner en claro cuál es su eficacia para el tráfico (inmobiliario en el caso), quién es el verdadero titular de ese derecho y cuál es su fundamento jurídico y alcance. A través de ese estudio o investigación lo que se procura en lo inmediato es detectar vicios que puedan provocar la invalidez de un negocio jurídico, en tanto que el fin último es obtener títulos perfectos que circulen en el tráfico negocial sin reparos (Revista del Notariado Nº 906, octubre /diciembre 2011, sección Consultas Jurídico-notariales, “Estudios de títulos. Nulidad”, pág. 283 y ss.).
En este caso, considero que la observabilidad del título genera una situación de incertidumbre jurídica que es preciso y menester disipar a través de una sentencia declarativa de certeza (art. 322 del CPCCN), pues la actual incerteza o estado de duda impide o cuanto menos dificulta el pleno ejercicio de los derechos invocados por los actores, quienes en su condición de titulares dominiales se encuentran sustancial y procesalmente legitimados para obtener la pretensión
postulada.
La incertidumbre tiene que ver con la propagación de las vicisitudes de un negocio respecto del otro, cuestión que suscita el siguiente interrogante: la nulidad del contrato de usufructo, ¿acarrea la nulidad del contrato de compraventa? Mi respuesta es negativa. Los compradores y el representante legal de la vendedora firmaron la escritura de conformidad previa lectura y ratificación de todos sus términos por ante el escribano autorizante, que también estampó su
firma, y al cabo de unos pocos días el instrumento fue inscripto en el registro inmobiliario. (fs.18/23).

Como ya lo señalé, y ahora lo reitero, ambas partes cumplieron con las prestaciones principales a su cargo. Hubo pago del precio y entrega de la cosa, y el presidente de la sociedad vendedora, en nombre de ésta, les transfirió a los compradores los derechos de propiedad, posesión y dominio que su representada tenía sobre el inmueble, derechos que fueron aceptados de conformidad por los adquirentes. En suma, el contrato de compraventa quedó perfeccionado y extinguido por cumplimiento. Con posterioridad, y como surge del informe de dominio (fs. 86/90) y de la demás documentación acompañada, el inmueble fue objeto otros negocios jurídicos que cabe suponer fueron precedidos de un estudio de títulos, sin que existieran reparos ni observaciones por parte de la autoridad registral. Desde que la compraventa quedó perfeccionada y debidamente registrada han transcurrido 23 años, sin que se tengan noticias de la existencia de algún juicio de nulidad de acto jurídico (por simulación, lesión o fraude) ni de reivindicación. Debidamente notificada del emplazamiento judicial y por ende de la existencia del presente proceso, la vendedora emplazada no opuso reparos a la procedencia de la acción promovida. Simplemente guardó silencio, actitud procesal que también adoptó el notario autorizante.
No hay ninguna razón, al fin, que permita válidamente sostener que la nulidad del contrato gratuito de usufructo acarrea la nulidad del contrato de compraventa. La invalidez del primero no afecta en absoluto la plena validez del segundo. Muy distinto es a la inversa. Si por la razón que fuere la compraventa hubiese sido nula, acaso por ejemplo porque la parte vendedora no firmó la escritura traslativa de dominio, por carácter transitivo nulo hubiese sido el contrato de
usufructo. Es que para transmitir el dominio útil de un inmueble (es decir, su uso y goce) se requiere ser dueño o propietario (verus domino), carácter que el comprador y constituyente del usufructo no habría tenido por ser nulo el negocio causal antecedente (la compraventa), por lo que en el supuesto planteado jamás podría haber transmitido un derecho real que no tenía (arg. art. 3270), a lo que a mayor abundamiento cabe agregar que en tal caso sería inaplicable el art. 1051, por tratarse de una enajenación a título gratuito.
La otra cuestión que genera incertidumbre se vincula con el tema de las nulidades instrumentales, lo que plantea un segundo interrogante: ¿la nulidad de la escritura es total o sólo parcial?
El problema, que genera posiciones encontradas, se origina porque Vélez en su código legisló sobre la nulidad parcial de un mismo acto jurídico, cosa que hizo en el art. 1039, pero no contempló la nulidad parcial del instrumento público. La misma omisión se advierte en el Código Civil y Comercial vigente en la actualidad, que en su art. 309 tiene prevista la nulidad parcial del acto jurídico, pero en ninguna de sus normas hace referencia a la nulidad parcial del
instrumento público. Justamente por eso, la discusión que ya existía durante la vigencia del código viejo, se reedita durante la vigencia del nuevo.
Señala Lorenzetti que la cuestión motivo de debate gira en torno a la interpretación de los arts. 898 y 1004, lo que ha originado la existencia dos posturas respecto de la validez del instrumento público al que le falta la firma de uno de los comparecientes. Están, por un lado, quienes entienden que la nulidad es siempre total y por tanto la falta de firma de un compareciente, sea cual fuese su función en el acto, ocasiona la nulidad total del instrumento. En cambio otros, cuya
opinión dice compartir, han entendido que la exigencia legal se refiere sólo a la firma sólo a la firma de quienes son interesados (art. 988) o revisten carácter de parte del negocio (art. 1004). Por lo tanto, si faltara la firma de alguna persona ajena al mismo no habría por qué sancionar al instrumento con tal severidad: por el contrario, podría sostenerse que en la medida en que consten las firmas de quienes revisten el carácter de partes, el instrumento será válido respecto de ellos y, por ende, el acto jurídico eficaz, sin peruicio de no producir efectos las manifestaciones de quien no firmó (LORENZETTI, Ricardo Luis, Código Civil y Comercial de la Nación Comentado, Rubinzal Culzoni Editores, Santa Fe, 2015, t. II, pág. 130).
Dentro de la doctrina notarial, Pelosi descarta la tesis de la nulidad parcial. Sostiene que la nulidad formal es siempre total. Agrega que el documento es considerado como una unidad y si está viciado alguno de sus elementos o requisitos, la invalidez afecta a todo el documento sin poder rescatarse partes válidas (PELOSI, Carlos A., El documento notarial, Astrea, 1980, pág. 290). De la misma opinión participa Francisco Cerávolo, quien se basa esencialmente en la unidad conceptual del instrumento público, que no admite separaciones o fragmentaciones y que tiene prioridad sobre la posible divisibilidad de los actos jurídicos contenidos (Anales de la
Academia Nacional del Notariado, 2004). Dentro de la misma corriente de pensamiento se encuentra Armella, quien afirma que la escritura pública que contiene varios actos jurídicos, y a la cual le falta la firma de un compareciente, está sancionada con la nulidad absoluta y total (ARMELLA, Cristina N., en Código Civil y Comercial Comentado, Anotado y Concordado, obra cuyo coordinador es Eduardo Gabriel Clusellas, Ed. Astrea y Fundación Editora Notarial, Buenos Aires-Bogotá, 2015, t. 1, comentario al artículo 390, pág. 811).
Sin embargo, en esa misma obra Abella y Regis se pronuncian en sentido contrario. Dicen que si el instrumento contiene más de un acto, y falta una de las de la parte de uno de ellos, la invalidez será parcial […] Se entiende que vale el instrumento si la firma que falta es de alguna de las personas que no son parte en el acto. Con lo cual el instrumento no quedado invalidado totalmente y se convalida y rescata el acto que contiene todas las signaturas, respetando el efecto respecto de quienes han firmado. Y terminan diciendo que es de buena técnica jurídica exigir la sanción focalizada en el defecto específico y no sobre la totalidad (ABELLA, Adriana y REGIS, Ariel, ob. cit., t. 1, comentario al artículo 290, pág. 730).
Acérrimo defensor de la tesis de la nulidad parcial del instrumento público, en un interesante artículo de doctrina Solari Costa se formula dos preguntas iniciales: ¿Siempre que falta una firma en la escritura ésta es nula en base a lo dispuesto por el art. 1004 del Código Civil?, o ¿puede haber casos en los cuales la falta de firma de un compareciente no invalida el documento? De acuerdo a su punto de vista, y en esto coincide con Lorenzetti, la solución del caso depende de la forma en que se interpreten los artículos del Código Civil que se refieren al tema de las firmas en las escrituras. Si no atenemos, dice, a una interpretación rigurosa y estrictamente gramatical de la normativa, frente a un instrumento público que contiene dos actos jurídicos documentalmente vinculados pero sustancialmente diferentes, cabría concluir que la falta de firma de uno de los comparecientes, que no es parte en uno de los negocios válidamente concluido, causa la nulidad total de la escritura. Y tras ello agrega: “estimar que toda la escritura es nula por falta de esa firma no sólo es ir contra el recto sentido de la exigencia de la firma,
sino también contra la verdadera y auténtica interpretación de la ley […] La interpretación de la ley no puede llegar a resultados tan disvaliosos, sobre todo cuando no hay más razón para ello que el uso del superado método exegético” (SOLARI COSTA, Osvaldo N., “Falta de firmas en las escrituras: Algunos aspectos”, publicado en Revista del Notariado Nº 837, abril/junio 1994, págs. 245 a 262).
En una interesante ponencia —cuya lectura me ha resultado altamente provechosa y por eso la recomiendo—, titulada “Nulidad parcial de la escritura pública. El derecho documental y la supremacía de la voluntad”, que fue presentada en la XXXIII Jornada Notarial Argentina realizada en San Carlos de Bariloche los días 20, 21 y 22 septiembre de 2018, la escribana Luciana C. Botte aporta certeras y sensatas reflexiones en la misma línea de pensamiento que los partidarios de la nulidad parcial del instrumento público.
Luego de abrevar en las fuentes consultadas, convencido estoy de que en la interpretación coherente, racional y lógica de los preceptos implicados (arts. 988 y 1004) no es posible prescindir del rol que le cupo a la no firmante (doña Emilia Josefina Braun Agote viuda de Serantes Saavedra) en los negocios jurídicos contenidos en el mismo instrumento notarial. La pretendida y no concretada intervención de aquélla lo fue como parte en el contrato gratuito de
usufructo, siendo tercera y absolutamente ajena a la compraventa celebrada por sus cinco hijos con la firma vendedora (Melo 2164 S.A.). Es decir que el vicio formal congénito de que adolece la
escritura anida en las entrañas del ideado y esbozado negocio jurídico gratuito, pero no es propio ni emerge del contrato de compraventa válidamente celebrado, perfeccionado y aún extinguido por su cumplimiento. Ergo, la invalidez del primero por inobservancia de la forma solemne exigida por la ley, en modo alguno puede causar por vía refleja la nulidad del segundo.
En tales condiciones, predicar la invalidez total de la escritura es una solución absolutamente irrazonable, desproporcionada, inequitativa y enteramente disvaliosa, que por ser tal no puede ser admitida por la jurisdicción.
Por el principio de conservación y para salvaguardar el negocio jurídico oneroso, considero razonable y justo declarar la validez parcial de la escritura en lo que a la compraventa se refiere, ello sin perjuicio del defecto formal que la invalida en la parte concerniente al contrato gratuito de usufructo. De tal modo quedará disipada la incertidumbre, y un título que hoy es observable dejará de serlo, pudiendo entonces circular en el tráfico negocial sin restricciones ni reparos de ninguna índole.

Fallo de Azul sobre un jefe de cirugía a cargo de paciente con grave accidente neurológico; La reacción que sufrió la paciente debido al suministro de la anestesia se encuentra entre los posibles efectos normales e indeseados de la anestesia, siendo el riesgo emergente de las intervenciones quirúrgicas una circunstancia fáctica que configura un caso fortuito de la actividad médica, ya que en toda profesión concerniente a la salud existen siempre riesgos que excediendo ciertos límites no sería justo ni razonable transferirlos al profesional, ubicándolos en el ámbito de su responsabilidad

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En la Ciudad de Azul, a los 15 días del mes de Noviembre de 2012 reunidos en Acuerdo Ordinario los Señores Jueces de la Excma. Cámara de Apelaciones Departamental -Sala I- Doctores Ricardo César Bagú, Esteban Louge Emiliozzi y Lucrecia Inés Comparato, para dictar sentencia en los autos caratulados: “SUCESORES DE R. D. R. C/ SUCESORES DE G. J. C. S/ DAÑOS Y PERJUICIOS “, (Causa Nº 1-55808-2011), se procedió a practicar la desinsaculación prescripta por los arts. 168 de la Constitución Provincial, 263 y 266 del C.P.C.C., resultando de ella que debían votar en el siguiente orden: Doctores COMPARATO – LOUGE EMILIOZZI – BAGU .-

Estudiados los autos, el Tribunal resolvió plantear y votar las siguientes:

C U E S T I O N E S

1ra.- ¿Es justa la sentencia de fs. 960/969vta.?

2da.- ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar?

V O T A C I O N

A LA PRIMERA CUESTION: la Señora Juez Doctora COMPARATO dijo:

I.a) El presente proceso fue iniciado por los Sres. D. R. R., R. C. (por si y por su hija menor G. L. C.), R. S. C. y W. D. C., promoviendo demanda por daños y perjuicios por la suma de PESOS TRESCIENTOS SETENTA Y UN MIL CIENTO CINCUENTA Y UNO ($ 371.151), o lo que se fije en el juicio, con más intereses, costas y costos, en contra de Clínica y Maternidad María Auxiliadora S.A, Carlos Geragthy, Alfredo Colom, la Obra Social de la Actividad Minera (O.S.A.M.), e Iter Medicina S.A.

Reseñan en el escrito de inicio (fs. 17/25), que la Sra. R., esposa y madre de los demás coactores, el día 9 de noviembre de 1999 ingresó a la Clínica María Auxiliadora, con el objetivo de realizarse una cirugía previamente programada de várices, la que fue efectuada por el Dr. Alfredo Colom, con anestesia peridural suministrada por el Dr. Carlos Geragthy.Refieren que durante la intervención, la misma tuvo que ser suspendida por una falla respiratoria y hemodinámica de la paciente, sufriendo la misma un episodio de hipoxia y un paro cardiorespiratorio, que deriva en un estado de coma, siendo derivada a terapia intensiva con asistencia respiratoria mecánica, sin haberse efectuado la operación dispuesta.

Señalan que durante 25 días estuvo en terapia, donde se determinó que la Sra. R. sufrió un cuadro de ataxia (perturbación en el funcionamiento del sistema nervioso), quedando con un severo daño neurológico que hasta la actualidad le impide bastarse a si misma, no pudiendo llevar adelante funciones cotidianas.

Que, luego de los días que permaneció en terapia intensiva, fue alojada en una habitación de la mencionada Clínica, siendo dada de alta el 22 de marzo de 2000, 4 meses después.

Que a pesar de los tratamientos neurológicos y kinésicos a los que fue sometida, la actora sigue dependiendo totalmente de terceras personas para cualquier actividad, estimando en principio una incapacidad del 75%.

Reseñan la responsabilidad que consideran le corresponde a cada uno de los codemandados.-

Atento a la personalidad de los actores, edad de la Sra. R., estado de salud y actividades que desarrollaba, reclaman los siguientes montos indemnizatorios: 1)Daño patrimonial: $ 151.441, 2) Daño moral: $ 150.000.-

Ofrecen prueba, fundan en derecho.-

b) A fs. 26 el Sr. Juez de la instancia de origen, impuso al trámite normas del proceso sumario.

c) A fs. 163/170vta. se presentó a contestar la demanda la Clínica y Maternidad María Auxiliadora, solicitando su rechazo, solicitando además se cite en garantía a Vanguardia Cía. De Seguros.

Niega todos y cada uno de los hechos relatados en la demanda y realiza una exposición de lo ocurrido.

Refiere que la Sra. R. ha sido paciente de larga data del Dr. Colom, habiéndola atendido en una cirugía anterior de características similares. Que, la paciente suscribió el consentimiento expreso y recibió las explicaciones propias de la intervención a la que sería sometida.Afirma en su presentación, que no existe daño neurológico de la actora y que la ataxia puede deberse a múltiples aspectos, tales como un virus, etc.

A su vez, señala que la rehabilitación es constante y que si bien, tuvo una perdida temporal de la memoria, ya ha sido reparado.

Funda en derecho, ofrece prueba.

A fs. 175/183, hizo lo propio el codemandado Dr. G., rechazando la misma con expresa imposición de costas a los actores. En la misma, interpuso excepción de falta de legitimación para obrar en los accionantes.

Manifiesta haber efectuado a la Sra. R. anestesia peridural, en la cirugía de várices referida ut-supra. Que la misma, presentó un cuadro de bradicardia e hipotensión, por lo que se le realizaron maniobras de asistencia cardiorrespiratorias, suspendiéndose la intervención y derivada la paciente a la Unidad de Terapia intensiva, recuperándose a los pocos días.

Refiere que la bradicardia se produjo, como suele suceder en determinados organismos, por la acción de la anestesia, estando al tanto de esta posibilidad la paciente. Que, tanto la bradicardia como la hipotensión sufrida por la demandante no fue un paro, sino una reacción del organismo imprevisible e inevitable.

Solicita se cite en garantía a Cúspide Compañía Argentina de Seguros S.A por ser su aseguradora al momento del evento.

Funda en derecho y ofrece prueba.

A su turno, a fs. 239/248, se presenta a contestar la demanda la Obra Social de la Actividad Minera, pidiendo el rechazo de la misma. Niega todos y cada uno de los hechos que no sean materia de expreso reconocimiento.

Reconoce que la Sra. R. es afiliada a dicha obra social y que en noviembre de 1999 ingresó a la Clínica co-demandada a efectos de someterse a una intervención quirúrgica.Niega que la misma haya tenido que ser suspendida por una falla respiratoria y hemodinámica, como así también niega las consecuencias médicas sufridas.

Refiere que a fin de procurar la efectiva prestación de los servicios médicos contrató los servicios de Iter Medicina SA y que la Clínica demandada, integra la red de prestadores contratada por ésta última. Que no resulta procedente la hipotética extensión de responsabilidad a la Obra Social toda vez, que la Clínica María Auxiliadora es un establecimiento que carece de relación directa con ella, efectuando también la impugnación de los diversos daños reclamados.

Ofrece prueba.

En tanto, a fs. 239/248vta., se presenta a contestar la acción “Iter Medicina Sociedad Anónima”, solicitando el rechazo de la misma con expresa imposición de costas.

Expresa no haber intervenido en el acto médico y no ser titular del establecimiento en que habría ocurrido el hecho dañoso, por lo que no le cabe ninguna responsabilidad. Remarca que cada trabajador puede adherirse libremente a la obra social que prefiera, sin estar obligado a afiliarse a la relacionada con la actividad que realiza.

Que, la única obligación de la obra social y/ o de quien ella contrata es brindar un listado de profesionales y establecimientos habilitados por los organismos de control, por lo que no puede responsabilizarse a la Obra social por los hechos sucedidos como consecuencia de la práctica médica o por lo que suceda en el establecimiento sanatorial.

Funda en derecho, y ofrece prueba.

A fs. 280/287vta., contesta la demanda el Dr. Colom solicitando el rechazo de la misma y negando los hechos alegados, el daño patrimonial y moral reclamado y sus montos.

Señala que el 16 de noviembre de 1999 la Sra. R., ingresó a la Clínica a efectos de someterse a una cirugía venosa. Que la misma, se desarrolló normalmente durante los primeros cinco minutos hasta que el anestesista alerta que la paciente tenía inconvenientes y se suspende la misma, derivando a la actora a Terapia intensiva.Destaca que la Sra. R. había sufrido una falla hemodinámica y tuvo una rápida respuesta a la reanimación cardiorrespiratoria aunque requirió de un largo tratamiento para su recuperación.

Funda en derecho y ofrece prueba.

A fs. 355/364 se presenta Provincia Seguros S.A a contestar la citación en garantía cursada a pedido de la Clínica cuestionada, solicitando el rechazo de la misma. En la misma interpone excepción de falta de legitimación activa con referencia a los rubros daño patrimonial, gastos terapéuticos y daño moral pretendidos por los familiares de la paciente, basándose en que eventualmente la única titular del resarcimiento es la Sra. R.

Funda en derecho y ofrece prueba.

A fs. 648 se denuncia la defunción de la coactora Sra. R., aceptándose como partes a fs. 658 a los herederos R. C. (cónyuge), R. S., W. D. y G. L. C. (hijos).

d) A fs. 373 y 380 los actores desisten de la acción y del derecho respecto de la co-demandada Clínica y Maternidad María Auxiliadora y su Compañía aseguradora, a fs. 408 desisten respecto de Compañía Argentina de Seguros Cúspide S.A. y a fs. 916 y 918 desisten del proceso respecto del Dr. G., quien es representado por sus herederos en virtud de su fallecimiento.-

e)Luego de producida la prueba, la Sra. Juez de grado a fs. 960/969vta. resolvió rechazar la demanda de daños y perjuicios contra el Dr. Alfredo Colom, la Obra Social de la Actividad Minera e Iter Medicina SA, imponiendo las costas a la parte actora y regulando los honorarios de los profesionales intervinientes.

La sentencia es recurrida por los actores a fs. 975/975vta., habiendo sido concedido en forma libre a fs. 976, y por el Sr. R. C. y el Dr. Palay como apoderado de los co-actores a fs. 1001, concedido el recurso libremente a fs.1002.- En relación al primero de los recursos, y luego que fueran los autos devueltos a Primera Instancia a efectos de proceder a la aclaración respecto de los apelantes y su letrado patrocinante, a fs. 1111 se desprende que el escrito que conserva virtualidad como apelación de la sentencia dictada en autos es el obrante a fs. 1001.-

Asimismo, son recurridos los honorarios regulados. Por una parte a fs. 972/973vta. por la Obra Social de la Actividad Minera por considerarlos elevados, y por su propio derecho el Dr. Ennis por reducidos. Y a fs. 97 5 hace lo propio el Dr. López, aclarando posteriormente a fs. 1016, que lo ha sido en razón de considerar bajos sus honorarios.

A fs. 1126/1146, los actores presentaron el memorial, sin recibir responde de la contraparte.

En forma sucinta los agravios se refieren:

1) al rechazo de la pretensión de daños y perjuicios solicitada por los accionantes;

2) a la no acreditación por parte de la sentenciante de la mala Praxis médica de los codemandados Dres. G., en su rol de anestesista y el Dr. Colom Jefe de equipo médico y cirujano;

3) La valoración de la prueba rendida en autos;

4) La valoración de la pericia médica realizada tiempo después, con la Sra. R.ya fallecida y solo con las constancias de la Historia Clínica elaborada por los demandados;

5) La no valoración de la acreditación del nexo de causalidad entre el daño y la antijuricidad del acto médico con la atribución de culpa de los demandados, que los daños no hayan sido probados, y que no se atribuya por culpa la responsabilidad de los demandados, al exigir la carga de la prueba solo al actor y que no se haya valorado que los galenos no hayan aportado probadamente el no haber tenido la culpa u omisión de aquellas diligencias exigidas por su arte y su profesión.-

Solicitan se revise y ordene dictar nueva sentencia haciendo lugar a la acción por daños y perjuicios contra los demandados revocando la sentencia en crisis.-

II) Con el objeto de un mejor análisis del recurso interpuesto, estimo necesario hacer una breve reseña de lo acontecido en autos.-

Inicia demanda de daños y perjuicios la Sra. Dora Rodríguez, su cónyuge e hijos, contra la Clínica y Maternidad Maria Auxiliadora, el Dr. G., el Dr. Colom, la obra social O.S.A.M. e Iter Medicina S.A.- A posteriori y tal como se señalara, los actores desisten de la acción y el derecho respecto de la Clínica y Maternidad Maria Auxiliadora y de la compañía aseguradora y del proceso respecto del Dr. G.-

Es dable aclarar que al contestar demanda el Dr. G. opone excepción de falta de legitimación activa respecto del cónyuge e hijos de la Sra. Rodríguez, mas allá de haberse desistido el proceso respecto del mismo, es lo cierto que en su caso debió analizarse de oficio.- Ahora bien, fallecida la Sra. R. es indudable que sus herederos tienen derecho a proseguir la acción en dicho carácter; y en cuanto a los rubros que por su propio derecho reclamaron el tema debería ser analizado en caso de revocarse lo decidido en Primera Instancia, en función de cada rubro en particular(doctr. Arts.1078, 1079 , 1086 C.Civil).

Resulta así que se dicta sentencia rechazando la acción contra el Dr. Colom y la Obra Social O.S.A.M. e Iter Medicina.- Respecto de éstos dos últimos co-demandados la Sra. Juez funda la sentencia en cuanto no resultarían responsables de los actos o negligencias médicas en el presente imputados toda vez que no se trata de un régimen cerrado de elección de médicos y establecimientos asistenciales sino de un sistema semi-abierto.- Apelada la resolución en la expresión de agravios nada dicen los apelantes al respecto, no se agravian del fundamento expuesto por la Sra. Juez A-quo en cuanto a la eximición de responsabilidad de los co-demandados señalados -eximición que conforme los fundamentos de la sentencia no queda subsumida a aquello que se resuelva en cuanto a la actuación del Dr. Colom- por lo que la sentencia rechazada a su respecto ha devenido firme (arts. 260, 261 in fine cpcc).-

De modo tal que esta Alzada solo debe analizar el recurso interpuesto contra la sentencia de fs. 960/969 vta. en cuanto a la responsabilidad del Dr. Colom, a quien se le enrostra su responsabilidad en forma directa y a su vez como jefe de equipo por la negligencia de los colaboradores a su cargo.-

Al iniciar la demanda y, en cuanto a aquello que se imputa al Dr. Colom, la actora y luego sus sucesores expresan que su responsabilidad deriva en cuanto: a) ante la emergencia la paciente fue asistida tardíamente, b) como “jefe de equipo” por las deficiencias de los aparatos utilizados y por la negligencia de sus colaboradores, entre los que sitúa al anestesista.- Al agraviarse -y a modo de resumen- entienden que el Dr. Colom como jefe del equipo es responsable de la negligencia del Sr.G., por haberse omitido el seguimiento en el control de signos vitales, porque faltaron controles previos, porque los aparatos a los que se encontraba conectada la paciente no funcionaban correctamente, por resultar tardío el intento de reanimación lo que le provocó las secuelas y daños reclamados, que no se informó debidamente a la paciente de los riesgos de la anestesia y de la cirugía.-

Atento la extensión y diversidad de cuestiones planteadas en la expresión de agravios he de decir que solo me referiré a las cuestiones esenciales y por el principio de congruencia respecto de las que han sido oportunamente planteadas ante el Juez de la instancia de origen.- Al respecto esta Sala tiene dicho: “Los jueces no tienen obligación de seguir a las partes en todas sus argumentaciones en apoyo de las pretensiones, siendo suficiente que se pronuncien sobre las cuestiones esenciales objeto de la litis” (Causa n° 53.188 del 11-06-2009 “Municipalidad de Benito Juárez.”, entre otras).-

III-a) Comenzaré por referirme a la responsabilidad que directamente pueda adjudicarse al Dr. Colom conforme lo normado por los arts. 512 , 1.109 y cctes. del Código Civil, es sabido que la obligación del médico (salvo excepciones) es de medios, es decir que solo se impone empeño y dedicación, como asimismo aptitud e idoneidad para adoptar y cumplimentar aquellas diligencias o medidas que habitualmente conducen a un resultado, pero sin asegurar la obtención del mismo (conf. Bueres-Highton “Código.”, T° 4-B, pág.183); de allí que en autos ha de analizarse si obró con la debida diligencia y conforme sus obligaciones como profesional de la medicina y en su caso si existe una relación de causalidad adecuada entre su obrar y los daños que dice haber sufrido la actora.- Específicamente en lo que atañe al sub-lite podemos mencionar si efectuó los controles debidos a la paciente a fin de someterla a la cirugía en ciernes, si le informó debidamente respecto de las vicisitudes y contingencias del acto quirúrgico, si obró diligentemente y conforme su saber durante el acto quirúrgico y luego en la emergencia.-

Respecto de este primer tópico, esto es la responsabilidad directa del Dr. Colom, he de decir conforme lo resuelto por esta Sala en causa n° 54.980 que: “Tal como lo tiene reiteradamente resuelto la Excelentísima Suprema Corte de Justicia de la provincia de Buenos Aires: “Liminarmente corresponde señalar que la responsabilidad profesional es aquélla en la que se incurre al faltar a los deberes especiales que la actividad impone. Por lo tanto, para su configuración juegan los elementos comunes a cualquier responsabilidad civil. Ello quiere decir que se configura cuando el médico incurre en la omisión de las diligencias correspondientes a la naturaleza de su prestación asistencial, ya sea por impericia, imprudencia o negligencia, falta a su obligación y se coloca en la posición de deudor culpable (art. 512, C.C.; Ac. 62.097, sent. del 10-III-1998; Ac. 65.802, sent. del 13-IV-1999; Ac. 71.581, sent. del 8-III-2000; Ac. 84.869, sent. del 1-IV-2004).

Esta Sala en su anterior composición ha resuelto:”Para que se configure la responsabilidad profesional debe establecerse la conexión causal entre una acción u omisión y el daño.- La jurisprudencia ha señalado que para establecer la causa de un daño es necesario hacer un juicio de probabilidad determinando que aquél se halla en conexión causal adecuada con el acto ilícito o sea que el efecto dañoso es el que debía resultar normalmente de la acción u omisión antijurídica, según el orden natural y ordinario de las cosas (art. 901 del C.C.), vale decir que el vínculo de causalidad exige una relación efectiva y adecuada (normal) entre una acción u omisión y el daño; este debe haber sido originado u ocasionado por aquella (art. 1068, 1074, 1109, 1111, 1113, 1114 del Código citado” (Conf. Ac. 68799 del 26/10/99; Ac. 73.652 del 2/8/2000; Ac. 76.198 del 7/2/2001; esta Sala causas 46476 “Mondini c/ Lapenta” del 1/7/2004; Nº 50657 “Abait, Ana María y otro c/ Maglione, Pablo Roberto s/ Daños y Perjuicios”; Causa Nº 51863 “Miranda, María Rosa c/Del Castillo, Julio y otros s/ Daños y Perjuicios”; Nº 52814 del 8-4-2009, “Mastoy de Urdiroz, Alida y otra c/ Hospital Municipal Dr. Pedro Solanet y otro s/ Daños y perjuicios”).-

En este orden de ideas, determinar la existencia de relación de causalidad entre el obrar y el daño -en el caso entre la mala praxis médica atribuida al profesional demandado y el daño producido al paciente constituye una cuestión de prueba, resultando aplicable a la responsabilidad profesional médica los principios generales de la responsabilidad civil, asumiendo la actora la carga de la prueba (mas allá de las flexibilizaciones que requieran las circunstancias del caso) de la culpa del médico por defecto del diagnóstico o de tratamiento y de la relación causal entre esa conducta y el resultado final (conf.esta Cámara Sala II causa nº 50.199 del 10.5.07 “Vulcano.”).-

Se ha resuelto en nuestros tribunales que en el campo de la actividad médica, debe regir el principio de la discrecionalidad, el cual se manifiesta en la elección que debe reconocerse al médico para la adaptación de los sistemas terapéuticos conocidos a las particularidades del caso, por lo que la carga de la prueba corresponde a quien la invoca, con mas razón si quien pretende una reparación se basa en el mal desempeño del facultativo.- Además que solo se promete diligencia y aptitud para cumplir las medidas que normalmente procuren un resultado, o actuar con las diligencias específicas que emanen de la calidad necesaria para llevar normalmente a buen término la actividad (conf. Elena Highton- Sandra Wierzba “La relación médico-paciente: el consentimiento informado”, pág. 232)”.-

A la luz de lo expuesto he de decir que, de la prueba producida y de los mismos dichos de los actores, Dora Rodríguez se encontraba apta para ser intervenida quirúrgicamente, que asimismo y en cuanto a la elección del procedimiento a seguir conforme su patología, con anterioridad había sido sometida a una intervención similar por lo que se entiende que voluntariamente y con su conformidad se sometió nuevamente a la intervención en ciernes y que la anestesia peridural era la que correspondía utilizar para la cirugía.-

Así es que de la pericia médica obrante a fs. 823/831 vta., puede extraerse: (respuesta al punto a) de la actora) “De acuerdo a Historia Clínica Nº 34390, anterior a la intervención quirúrgica del 16/11/99 el estado clínico de su sistema respiratorio, cardiovascular, génitourinario, neurológico, incluidos los sentidos como el habla y la vista se encontraban sin particularidades al examen físico. Con respecto a sus miembros inferiores, en especial el izquierdo, presentaba una patología flebológica por complejo varicoso y alteraciones tróficas superficiales (fs.43 y 44). Posterior a la intervención la paciente no recupera los parámetros fisiológicos normales, presentando un cuadro de encefalopatía hipóxica isquémica, derivada a UTI, que en 26 días de tratamiento retrograda con buena evolución, respondiendo adecuadamente, se sienta con ayuda, se alimenta sin dificultad, hemodinámicamente estable. Rehabilitación intensiva. (fs. 85). Realiza rehabilitación en CORPI y es dada de alta sanatorial el día 15/03/00, con control por consultorio externo(fs.14). Según examen neurológico realizado por el Dr. Macrina, la paciente se encuentra lúcida, orientada en tiempo y espacio, Romberg negativo, con una leve inestabilidad en la marcha, fuerza conservada, prueba índice nariz e índice normales. Lenguaje conservado, memoria reconoce a personas, controla esfínteres, evolución favorable en condiciones de alta neurológica y control por consultorio externo (fs. 13)”; Pregunta h)Respecto de la intervención, informe a estos autos sobre la evaluación prequirúrgica general y cardiológica efectuada a la paciente: ” La evaluación prequirúrgica general se realizó días previos a la internación. En fs. 45 consta: Laboratorio realizado el 08/11/99. Informe: Hemograma, coagulograma y recuento de plaquetas dentro de los parámetros normales. Electrocardiograma: normal. Frecuencia cardíaca:76’. Tensión arterial: 135/65. Control de laboratorio: hepático, renal y ácido base, normal. Respecto de la evaluación cardiológica en particular, la realizó el Dr. Ylarri el día, 10/11/99 informando, paciente en condiciones de cirugía, riesgo quirúrgico habitual(fs. 47)”; Pregunta i):Evaluación prequirúrgica efectuada por el anestesista: “De acuerdo a la ficha de control anestésico consta ECG normal, frecuencia cardíaca de 76’. Tensión arterial 135/65. Rendimiento cardíaco normal. Con un riesgo quirúrgico de clase II. LA evaluación preanestésica otorgó 4 puntos ASA II para la paciente, esto se traduce como paciente con enfermedad general leve y surge de la sumatoria de quince ítems que figuran en el parte, teniendo en consideración además los signos vitales de inicio y estudios prequirúrgicos (fs.67). Dicha evaluación fue realizada por el anestesista quien consideró a la pacientes en condiciones de recibir la anestesia peridural” (el subrayado me pertenece).- De la contestación de puntos de pericia de la demandada: “De acuerdo a los estudios y a la evaluación preanestésica, se consideraba una paciente en condiciones de ser intervenida quirúrgicamente” (punto 3); “La anestesia peridural, es una forma popular de anestesia regional, es la que se adopta frecuentemente en cirugía de extremidades.”.-

Asimismo expresan los apelantes a fs. 1127 que “Está acreditado que la paciente estaba en buen estado de salud al momento de la operación, surgen de los datos de análisis prequirúrgicos efectuados “sin riesgos” (HC) y del aparente examen pre-anestésico realizado “in situ”» (fs. cit. párrafo 4 de la expresión de agravios).-

He de agregar igualmente y mas allá del propio reconocimiento que realizan los apelantes en cuanto al estado de salud y condiciones aptas de la paciente para ser intervenida quirúrgicamente que ello surge a su vez de la pericia médica, la que no fue objetada en la oportunidad del art.473 del Cpcc, tampoco se solicitó ampliación o explicación de algún punto de dicha pericia.- Las desinteligencias de los litigantes con las opiniones del perito son insuficientes si no se arriman las evidencias capaces de convencer al juez que lo dicho por el especialista es incorrecto.-

La doctrina y jurisprudencia que impera en materia de apreciación de prueba pericial se ha pronunciado diciendo que “si bien es cierto que las normas procesales no acuerdan al dictamen el carácter de prueba legal, no lo es menos que cuando el mismo comporta la necesidad de una apreciación específica del campo del saber del perito -técnicamente ajena al hombre de derecho- para desvirtuarla es imprescindible traer elementos de juicio que le permitan fehacientemente concluir en el error o el inadecuado uso que en el caso el perito ha hecho de los conocimientos científicos de los que, por su profesión o título habilitante ha de suponerse dotado, ya que la sana crítica aconseja cuando no existe otra prueba de parejo tenor que lo desvirtúe, aceptar las conclusiones periciales (CN.Civ., Sala F,2/9/83; ED.T.106,p.487;Palacio Lino E., “Derecho Procesal Civil”, T.II,p.720; ésta Sala Causas Nro.28243 del 27/11/86, 36209 del 29/3/96, 47937 del 18/11/2004 entre otras; Sala II, Causa 37084,”Lundbye de Pedersen c/ Suc. Lundbye de Pedersen s/ Escrituración” RSD.54 del 30/5/96).-

La materia sometida a peritación -por su naturaleza netamente técnica- excede los conocimientos propios de un juez, el apartamiento de sus conclusiones requiere razones serias, elementos objetivos que acrediten la existencia de errores de entidad que justifiquen prescindir de sus datos.- No se trata de exponer meras discrepancias con la opinión del experto o de formular consideraciones genéricas que pongan en duda sus conclusiones sino de demostrar, con fundamentos apropiados -y esto debe ser hecho de modo muy convincente, porque el juez carece de conocimientos específicos sobre el tópico- que el peritaje es equivocado (conf.fallos citado en “Revista de Derecho Procesal-2005-2, Prueba”, ed. Rubinzal Culzoni, pág. 509/510).-

En el mismo sentido se ha dicho: “En cuanto el informe comporta la necesidad de una apreciación científica del campo del saber del perito, técnicamente ajeno al hombre de derecho, para desvirtuarlo es imprescindible traer elementos de juicio que permitan concluir fehacientemente el error en que pudiere haber incurrido (conf. Cám.Nac. Com. Sala D “Argentoil S.A.”, del 13.05.08 public. en JA 2009-IV, pág. 322).-

De modo tal que, estimando que no he de apartarme de lo que surge de la pericia, que asimismo lo allí informado se encuentra corroborado con la documentación adjuntada a los autos conforme cita la perito en su informe y que lo manifiesta la misma paciente al iniciar el presente juicio tal como surge de fs. 19 anteúltimo párrafo donde dice. “paciente de bajo riesgo (evaluación prequirúrgica ASA II)”, y de fs. 1127 citada, he de concluir que el Dr. Colom actuó con la debida diligencia y no es posible considerar que cometió falta alguna en lo que respecta a la preparación de la paciente para la cirugía y en la elección del método quirúrgico, no siendo posible determinar el nexo causal entre éste proceder y la situación que luego se presentó durante la anestesia (arts. 512 , 1.109, 1113 y cctes. C.C.).-

III-b) De la atención del Dr. Colom ante la emergencia suscitada en el transcurso de la anestesia.- La Sra. Juez al resolver realiza un minucioso análisis de la prueba producida y concluye por un lado que no hubo negligencia por parte del Dr.Colom en cuanto a las tareas de reanimación y por otra parte, con fundamento en un fallo emanado de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, por cuanto la ley atribuye el control de todo el acto anestésico al especialista -es decir al anestesista-.- De ello nada dijeron los apelantes, sino que el agravio se centró -entiendo- en que no advirtieron a tiempo el anestesista y el cirujano la descompensación que sufría la paciente, especificando que no funcionaban los aparatos a los que se encontraba conectada y que debían dar la alarma pertinente.- Tal cuestión, por no tratarse de una responsabilidad directa del Dr. Colom, sino del actuar del anestesista y de los elementos que estaban bajo su supervisión, ha de evaluarse en el acápite de la responsabilidad indirecta como luego se expondrá.-

III-c) En cuanto a la falta de información de la paciente respecto de los riesgos que revestía la cirugía, ello no fue introducido en la demanda en lo que al Dr. Colom respecta, sino que allí se manifestó la falta de información por parte del anestesista -quien como vimos ha sido desistido de la presente acción-, de modo tal que no puede tratarse ello en la Alzada, toda vez que en su caso se vería vulnerado el principio de congruencia, y con éste el debido derecho de defensa en juicio.-

El proceso civil está gobernado por el principio dispositivo, de lo que se sigue que a las partes incumbe fijar el alcance y contenido de la pretensión y oposición, allegando los datos que conforman sus elementos (sujeto, causa y objeto). Esta actividad concurre a delimitar el thema decidendum, al que debe ajustarse el órgano judicial. La sujeción de marras se denomina congruencia, y cabe definirla como la conformidad que media entre la sentencia y la pretensión o pretensiones que constituyen el objeto del proceso, más la oposición u oposiciones en cuanto contornean ese objeto.Ese “acople” que exige el principio de congruencia debe observarse respecto de la totalidad de los elementos definidores de la pretensión y oposición; es decir, la sentencia debe amoldarse de modo estricto a las personas, a la calidad de las partes que intervinieron en el proceso, al objeto del litigio y a la causa o vínculo puesto en discusión (Azpelicueta – Tessone “La Alzada. Poderes y Deberes”, pág. 157 y sig.).

Es sabido que en la Cámara de Apelaciones el principio de congruencia se torna más exigente, ya que ésta debe examinar las cuestiones de hecho y de derecho sometidas al juez de primera instancia que hubiesen sido materia de agravios (art. 266 del C.P.C.C.). Por ello, y volviendo a la obra de Azpelicueta – Tessone, estos autores señalan que el principio de congruencia exige a la Alzada prestar especialísima atención a dos estadíos procedimentales, cuales son el de la traba de la litis, y el de interposición y fundamentación del recurso de apelación, pues sus potestades decisorias sufren una doble restricción: la que resulta de la relación procesal y la que el apelante voluntariamente imponga a través del escrito de interposición del recurso y de la pieza que contiene el desarrollo de los agravios. Ninguna parcela del decisorio recurrido podrá revisar si la impugnación no está contenida en estos últimos actos procesales; pero tampoco podrá resolver cuestiones novedosas o sorpresivas, introducidas por primera vez en la instancia de apelación (“La Alzada.”, cit., pág. 163, con cita de fallos de la S.C.B.A., Ac. 30.409, 33.462, 42.243, 43.417).-

Sin perjuicio de ello y a mayor abundamiento, he de decir que la Sra. Juez A-quo al fundar la sentencia señaló que la paciente se encontraba debidamente informada conforme a la prueba allí mencionada, entre las que se puede nombrar el documento de fs. 42, respecto de ello nada dijeron los apelantes, manifestando solo que no tenía una debida información.-

IV) De la responsabilidad del Dr.Colom como jefe de cirugía o de equipo.- Que no ha sido posible, conforme el relato hasta aquí expuesto, endilgarse negligencia en el actuar del Dr. Colom en lo que a él directamente correspondía atender en el acto médico en ciernes, por lo que resta analizar si resulta responsable de los actos llevados a cabo por sus colaboradores en su calidad de cirujano y jefe de equipo.-

Por equipo médico se entiende: al conjunto de facultativos galenos, que desempeñan sus actividades en forma guiada, coordinada y dirigida por un médico principal o jefe de equipo. Es decir, estamos frente a un verdadero equipo médico cuando existe una coordinación jerárquica, a la cabeza de la cual está el jefe de equipo. En cuanto a los participantes o miembros componentes del equipo médico, corresponde efectuar la siguiente distinción: “Generalmente intervienen además del cirujano jefe del equipo, uno o dos médicos asistentes de éste, y otros médicos de distintas especialidades clínicas. Los asistentes llamados también auxiliares son los que acompañan al cirujano jefe en el acto propiamente operatorio. Los colaboradores del acto quirúrgico son los médicos que tienen determinada especialización y concurren a apoyar el acto quirúrgico formando equipo con el cirujano. Lo que caracteriza al equipo médico como tal, es la presencia de un médico jefe o principal, que actúa conjuntamente con sus galenos auxiliares o paramédicos coordinándolos, como así también con la participación de especialistas con autonomía científica y técnica, orientando, supervisando y coordinando la actividad médica prometida, siendo esto la característica que distingue a este tipo de actuación de sujetos múltiples con la de carácter meramente colectiva”. “La cantidad de galenos intervinientes en un equipo médico, como así también las especialidades de los distintos facultativos con autonomía científica y técnica, estará dada por la complejidad de la actividad profesional que desarrollen.”Los equipos, en casos relativamente simples clínicamente, se componen de un jefe de equipo, dos ayudantes dependientes y una auxiliar instrumentadora;.en los casos con mayor riesgo o mayor complicación, actúan con autonomía científica el anestesista con su personal, el hemoterapeuta con su personal y material, el cardiólogo con su instrumental de monitoreo y reanimación, etc” (Bueres-Higthon “Código.”, T° 4-B, pág. 306/307).-

La responsabilidad de quien es jefe del equipo puede resultar contractual o extracontractual, ubicándose en la órbita del primer párrafo del art. 1113 del Código Civil.- Mas allá del encuadre o la tipificación en contractual o extracontractual los autores y jurisprudencia resultan contestes en determinar que: “Por nuestra parte consideramos que el fundamento de esta responsabilidad se encuentra en la existencia de una obligación tácita de seguridad, por la cual el jefe de de equipo se compromete por el hecho de sus auxiliares. Ahora bien, esa obligación de seguridad que asume el jefe de equipo garantiza sólo aquellas prestaciones que realizan sus dependientes y que ha tenido la posibilidad de controlar o efectivamente ha controlado o supervisado. No es que el fundamento sea la culpa in vigilando, sino que en realidad no está en condiciones de garantizar un resultado que sea ajeno a su posibilidad de actuación. Esto último tiene importancia suprema cuando el perjuicio es cometido por un profesional con autonomía -tal es el caso del anestesista. Aunque generalmente cuando se trata de un profesional con cierta autonomía, como el caso del anestesista, estamos frente a contrataciones individuales por lo que el jefe de equipo no asume esa obligación de seguridad de la que hablamos, sin perjuicio, claro está, de su responsabilidad directa por su propia culpa de haber causado el daño en coparticipación con el profesional autónomo.En esta hipótesis se encuentra también presente la idea de garantía que da fundamento a esta responsabilidad”.”Efectivamente, como regla general los miembros del equipo médico pueden ser juzgados como dependientes del cirujano jefe y por ello responsabilizan a éste cuando cometen un perjuicio injustificado. Pero la responsabilidad del jefe de equipo sólo puede extenderse hasta donde éste efectivamente pudo ejercer algún control o supervisión. Así, por ejemplo, ninguna duda cabe de que existe relación de dependencia cuando el cirujano jefe permite que parte de la intervención quirúrgica sea realizada por un médico auxiliar. Pero pensamos que en los casos en los cuales el cirujano jefe no puede realizar dicho control por tratarse de una prestación que requiere conocimientos especiales, y que quien la practica posee autonomía suficiente como para decidir el camino a seguir; la responsabilidad indirecta que tratamos no puede alcanzarlo. Es lo que sucede respecto al suministro de una anestesia, el cirujano podrá ser responsable en tanto y en cuanto haya podido supervisar al anestesista, así, por ejemplo, controlar que haya visitado previamente al paciente para realizar los exámenes de rigor, que esté presente durante toda la operación, que preste atención a su función, etc. Es decir, tareas que el jefe de equipo puede controlar y dirigir. Pero pensamos que si la droga utilizada no era la correcta, en este caso no puede hablarse de dependencia porque se trata de una materia que escapa al control del cirujano jefe. En el caso la responsabilidad como regla general sólo puede alcanzar al anestesista”. (Conf. Roberto Vazquez Ferreyra, “Daños y perjuicios en el ejercicio de la medicina”, págs. 61,63 y 64).

En el mismo sentido Zavala de Gonzalez señala: “Como en muchos otros ámbitos de ejercicio de la medicina, la realización de una intervención quirúrgica supone, de ordinario, una actividad plural de profesionales del arte de curar.A diferencia de los casos de actuación meramente “colectiva”(varios profesionales que atienden al mismo paciente de modo más o menos simultáneo, pero independientemente) existe “equipo médico” cuando, al frente del grupo, hay un “jefe” que orienta, supervisa y coordina la actividad, con la colaboración de otros profesionales. Estos últimos pueden tener autonomía científica, en el ámbito de su especialidad (anestesistas) o bien, ser auxiliares, sujetos a las directivas del cirujano jefe (médicos asistentes, enfermeras). Aquellas son hipótesis de relaciones igualitarias, en un plano de horizontalidad, mientras que estas otras implican un orden jerárquico, donde el jefe del equipo médico se desempeña de manera similar a un “capitán de barco” o “director de orquesta”, según expresiones ya tradicionales. El jefe del equipo médico responde si es quien ha ejecutado directamente el acto dañoso, de manera negligente, imprudente o imperita. En tal hipótesis, no es relevante su calidad de “jefe” sino de “médico” autor del perjuicio, con sujeción a los principios generales sobre culpa(arts. 1109 y 512, Cód. Civ.). Igualmente responde, en cuanto “jefe”, por el hecho de sus colaboradores, si ha ejercido incorrectamente su poder de supervisión sobre los restantes integrantes del equipo. Aunque entonces uno de éstos sea el autor material del daño, el defectuoso desempeño del jefe, por acción o por omisión, constituye una concausa que posibilita responsabilizarlo. En rigor, también es responsabilidad por hecho propio culpable (art. 1109), concurrente con el hecho culpable ajeno. Son requisitos tradicionales de la responsabilidad objetiva del principal (art. 1113, primer párrafo, primer supuesto, Cód. Civil) la dependencia del agente y el cumplimiento de una función por aquel en interés del comitente, y en cuyo desenvolvimiento u ocasión se produce el daño. Aunque modernamente flexibilizados, dichos recaudos subsisten.Cuando dentro del equipo quirúrgico intervienen profesionales con autonomía científica “en muchísimos casos no es posible que sean controlados por el cirujano”, precisamente porque obran con independencia y bajo su propio criterio, de ntro del ámbito de su especialidad. No cabe entonces calificar al jefe de equipo como principal de esos médicos, por defecto de subordinación”(autora citada, “Responsabilidad del jefe de un equipo médico”, pub. La Ley 1996-B, 358).-

De lo expuesto podemos inferir tal como lo resuelve la Sra. Juez A-quo con cita de un fallo de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, que solo puede responsabilizarse al Dr. Colom en cuanto a aquello que se encontraba bajo su órbita de control, esto es que la paciente se encontrara apta para ser intervenida quirúrgicamente (ello fue analizado ut-supra), la presencia del anestesista durante todo el acto quirúrgico, la suspensión de la cirugía ante la descompensación de la paciente, y asimismo que los monitores funcionaran debidamente.- Ahora bien, de todo ello no se ha demostrado en autos que no se diera el debido cumplimiento.- Si el anestesista observó y reaccionó tardíamente que la paciente había sufrido una bradicardia e hipotensión extrema con posible paro cardiorespiratorio no resulta de su responsabilidad, toda vez que como vimos ello resulta función del especialista, dado que el cirujano debe estar atento al campo quirúrgico.-

Es dable señalar que, por otra parte, la reacción que sufrió la paciente debido al suministro de la anestesia, se encuentra entre los posibles efectos normales e indeseados de la anestesia.- Al respecto he de decir que; el riesgo emergente de las intervenciones quirúrgicas -o riesgo quirúrgico- ha sido considerado por la jurisprudencia como una circunstancia fáctica que configura un caso fortuito de la actividad médica, al afirmar nuestros tribunales que: “en toda profesión concerniente a la salud, existen siempre riesgos o áleas que excediendo ciertos límites no sería justo ni razonable transferirlos al profesional, ubicándolos en el ámbito de su responsabilidad.Aun cuando el cirujano observe rigurosamente las reglas de su arte y ponga todos sus conocimientos y habilidad al servicio del paciente, puede presentarse un riesgo quirúrgico imposible de prevenir y controlar. También, reconociendo el riesgo quirúrgico como un caso fortuito eximente de responsabilidad, en cuanto al riesgo que implica el empleo de la anestesia en una intervención quirúrgica, se ha decidido lo siguiente: “Juzgo, en síntesis, que la bradicardia extrema intraoperatoria constituye un riesgo a álea propia de la intervención quirúrgica, o de la misma anestesia; que suele presentarse en “circunstancias imprevisibles” aún en individuos con examen preoperatorio normal y que, en definitiva, no se halla claro el motivo que lleva aquella condición (conf. Bueres – Highton, “Contratos. Responsabilidades profesionales”, págs. 268/269 y jurisprudencia allí citada y a la que me remito).

Ello es a su vez afirmado por la Perito Médica conforme respuesta a los puntos de pericia 21 y 22 obrantes a fs. 831.-

Es así que, producido el hecho dañoso, y podemos decir en orden a la respuesta de la paciente a la anestesia, no se ha demostrado que se hubiera atendido tardíamente a la misma, toda vez que no ha sido materia de prueba.- A tal fin, cabría preguntarnos ¿en una paciente sana, como lo era la Sra. Rodríguez a los fines de la cirugía, producida la reacción de bradicardia e hipotensión extrema ante la anestesia, cual sería la diferencia entre una atención inmediata o una atención tardía?? Que efectos o consecuencias diferirían?? Que se hubiera podido evitar??, o ante tal reacción a la anestesia el curso normal es aquello que le sucedió a quien era la actora??.- Nada de ello fue materia de prueba, de modo tal que no podemos inferirlo, y por otra parte solo sería responsabilidad -vuelvo a reiterar del anestesista.- Vale decir que no puede aseverarse siquiera como una chance, que intenta tener como probable el actor.Arribar a una conclusión por vía de presunciones significaría apoyar el razonamiento sobre “un juicio de probabilidad extremadamente presuntivo”, sin sostén médico que lo avale, asignando una relación matemática de causa y efecto que no siempre es trasladable a los criterios médicos” (doct. SCBA, Ac. 81311 del 4/8/2004, “V.M.A. c/Hospital de Berisso y Otro Ordinario. Daños y Perjuicios. Beneficio de litigar sin gastos).-

En cuanto a los monitores y su funcionamiento.- En la sentencia de grado se resolvió que conforme lo probado, se puede considerar que los mismos funcionaban.-Si bien existe alguna discordancia entre los testimonios, es dable pensar que, ante una situación de emergencia como la que se presentó con la Sra. Rodríguez, no se puede exigir a los testigos una memoria exacta de lo que sucedió.- No se ha practicado ninguna pericia de ingeniería para determinar el estado de los monitores, no se ha demostrado que los mismos sufrieran algún desperfecto y que en consecuencia se enviaran a fin de ser reparados.- Así mas allá de los testimonios, la perito médica expresa que los monitores funcionan correctamente (fs. 825, punto j) de pericia solicitado por los actores), de modo tal que no he de apartarme de lo allí dicho.- Sin perjuicio de ello he de decir por otra parte que tal cuestión tendría relevancia si se hubiera demostrado que se atendió tardíamente a la paciente al sufrir la descompensación.-

Por lo hasta aquí expuesto propongo al acuerdo desestimar los agravios de los apelantes de fs. 1001.-

V) En otro orden resultó materia de apelación la regulación de honorarios practicada en la sentencia en crisis, a fs. 972/973vta. por la Obra Social de la Actividad Minera por considerarlos elevados, y por su propio derecho el Dr. Ennis por reducidos. Y a fs. 975 hace lo propio el Dr. López, aclarando posteriormente a fs. 1016, que lo ha sido en razón de considerar bajos sus honorarios.

En relación a la apelación interpuesta por la codemandada O.S.A.M.respecto de la regulación de honorarios practicada por considerarla alta, he de aclarar que solo se encuentra legitimada para cuestionar los honorarios regulados a su letrado por no resultar condenada en costas.-

Respecto de la apelación del Dr. Lopez por derecho propio en relación a sus honorarios, como vimos fue interpuesta a fs. 975, sin especificar allí si los consideraba altos o bajos.- El art. 57 de la ley 8904 prevé como facultativa la fundamentación del recurso, debiendo señalar si el gravamen es por alto o por bajo, según corresponda. De no indicarse esto último ello impide a la Cámara conocer la medida del supuesto agravio causado.-

En el mismo sentido señalan Hiters-Cairo en la obra “Honorarios de Abogados y Procuradores”, que: “el art. 57 LHP, prevé como facultativa la fundamentación del recurso, siendo que el apelante sólo tiene la carga de interponerlo en término, debiendo señalar si el gravamen lo es por alto o por bajo, según corresponda. De no indicarse esto último ello impide a la Cámara conocer la medida del supuesto agravio causado. Ahora bien, no procederá el recurso de apelación si los honorarios no se reprochan por elevados o magros; salvo que se demuestre la incorrecta aplicación de las escalas previstas según el tipo de proceso para la cuantificación de los mismos, o que se cuestionen las normas legales aplicables, o la base tendida en cuenta para determinarlo”. (En el mismo sentido, esta Sala, causa Nº 47867, “Bianco.” del 8/9/04). De modo tal que corresponde declarar mal concedido el recurso interpuesto por el Dr. Lopez en relación a sus honorarios.- Las restantes apelaciones se verán reflejadas en la parte resolutiva.-

Así lo voto

Los Señores Jueces Doctores LOUGE EMILIOZZI y BAGU, adhirieron al voto precedente por los mismos fundamentos.

A LA SEGUNDA CUESTION: la Señora Juez Doctora COMPARATO dijo:

Atento lo acordado al tratar la cuestión anterior, propongo al acuerdo: 1) Desestimar la apelación de fs. 1001 y, en consecuencia confirmar la sentencia dictada a fs.960/969 vta.; 2) Con costas a los apelantes vencidos (art. 68 cpcc); 3) Declarar mal concedido el recurso de apelación impetrado a fs. 975 por el Dr. Lopez por derecho propio, 4) La regulación de honorarios de Alzada y la revisión de los honorarios regulados en la instancia de origen en orden a las apelaciones se verá reflejada en la parte resolutiva.-

Asi lo voto.-

Los Señores Jueces Doctores LOUGE EMILIOZZI y BAGU, adhirieron al voto precedente por los mismos fundamentos.

Con lo que terminó el acuerdo dictándose la siguiente:

S E N T E N C I A

POR LO EXPUESTO, demás fundamentos del acuerdo y lo prescripto por los arts. 266 y 267 del CPCC, se RESUELVE:1) Desestimar la apelación de fs. 1001 y, en consecuencia confirmar la sentencia dictada a fs. 960/969 vta.; 2) Con costas a los apelantes vencidos (art. 68 cpcc); 3) Declarar mal concedido el recurso de apelación impetrado a fs. 975 por el Dr. Lopez por derecho propio, 4) En atención a la cuantía, valor y mérito de los trabajos realizados en autos y de acuerdo a lo normado por los arts. 13, 14, 16 , 21, 28 , 31 y 47 de la ley 8904, modificar los honorarios regulados a fs. 960/969vta. por los trabajos realizados en Primera Instancia, al Dr. JUAN A. ENNIS, en la suma de PESOS . ($ .), y regular por los trabajos en esta instancia de la siguiente manera: Por el principal: al Dr. OSCAR A. PALAY, en la suma de PESOS . ($ .), y por la incidencia resuelta a fs. 1151: al Dr. OSCAR A. PALAY, en la suma de PESOS . ($ .), y al Dr. JUAN A. ENNIS, en la suma de PESOS . ($ .), todos más la adición de Ley (Arts. 12 y 14 Leyes 8455 y 10268 e I.V.A. en caso de profesionales inscriptos). Notifíquese y regístrese.- En cuanto a la regulación de los honorarios practicadas, las notificaciones del caso deberán ser efectuadas en Primera Instancia, en su caso con la transcripción prevista por el art. 54 de la ley 8904.-

Ricardo César Bagú

Juez-Sala 1-Cám.Civ.Azul-

Esteban Louge Emiliozzi

Juez-Sala 1-Cám.Civ.Azul-

Lucrecia Inés Comparato

Juez-Sala 1-Cám.Civ.Azul-

Ante mí

Yam ila Carrasco

Secr

Pago sin causa: art 248 LCT

Registro: 00065548
FALLO
JUICIO: TEVEZ MARTA Y OTROS VS. TESA TRANSPORTE EJECUTIVO S.A. S/SUMARISIMO – EXPTE. N.° 1147/20
Sentencia N°: 59.-
S. M. de Tucumán, 20 de abril de 2022.
Y VISTO: El recurso de apelación deducido en fecha 04/11/2021 por el letrado apoderado de la parte demandada, en contra de la sentencia definitiva de fecha 05/07/2021, dictada por el Juzgado del Trabajo de la IX Nominación; del que
RESULTA:
Que, en fecha 04/11/2021 el letrado Gerardo Omar Cazorla, apoderado de la parte demandada, interpone recurso de apelación en contra de la sentencia definitiva de fecha 05/07/2021 y su aclaratoria de fecha 03/09/2021, dictada por el Juzgado del Trabajo de la IX Nominación, que ordena: “1- DECLARAR DE OFICIO LA INCONSTITUCIONALIDAD PARCIALdel art. 248 de la LCT en cuanto remite a la norma del art. 53 de la ley 24.241, por vulnerar los derechos y garantías previstos en el art. 14 bis de la Constitución Nacional y el art. 17 de la Convención Interamericana de Derechos Humanos en este caso concreto, de acuerdo con lo tratado. 2- ADMITIR LA DEMANDAinterpuesta por Paola Elizabeth Gordillo, Héctor Enrique Gordillo y Fernando Luis Gordillo, Av. Brigido Terán N° 250, San Miguel de Tucumán, Provincia de Tucumán, contra la firma Tesa Transporte Ejecutivo S.A., con domicilio en Av. Brígido Terán N° 250, San Miguel de Tucumán, Provincia de Tucumán. En consecuencia, correspondeCONDENARa la accionada al pago de la suma de$1.065.869,03en concepto de indemnización por fallecimiento del art. 248 LCT, a favor del Sr. Héctor Enrique Gordillo, conforme lo tratado. 3-ADMITIR PARCIALMENTEla demanda interpuesta por Marta Tevez, con domicilio B° Néstor Kirchner, Mza 11, Lote Esquina, San Miguel de Tucumán, Provincia de Tucumán en contra de reclamo por conceptos correspondientes a la liquidación final del trabajador fallecido. En consecuencia, corresponde condenar al pago de la suma de$44.012,59en concepto de sueldo mensual, aguinaldo proporcional e indemnización sustitutiva de vacaciones, conforme lo tratado yRECHAZARlos referidos a antigüedad, días feriados, licencia por enfermedad y SAC s/ vacaciones, conforme lo tratado. A los efectos de hacerse acreedora del monto antes descripto, previamente, acompañe la pertinente autorización del Juez del Sucesorio a nombre del causante, para actuar y con facultades para percibir. 4-Los importes ut supra mencionados deberán ser abonados en el plazo de diez días de quedar firme la presente, conforme art. 145 CPL en mérito a lo considerado. 5- NOTIFICAR a la Sra. Marta Tevez que la Oficina de Violencia Doméstica dependiente del Poder Judicial Provincial cuenta con atención presencial las 24 horas de lunes a domingo, que su objetivo es ofrecer información a personas afectadas por violencia para su protección integral. Así mismo, hágasele saber que podrá contactarse con dicha oficina en caso de requerirlo mediante el teléfono 381-153990988 o al correo ovd@justucuman.gov.ar. Además, existe el número 144 de atención a la víctima de violencia…”. “I- HACER LUGAR AL RECURSO DE ACLARATORIA en contra de la sentencia de fecha 05/07/2021 deducido por la parte demandada.En consecuencia, corresponde RECTIFICAR la planilla de condena de rubros conforme a los parámetros expuestos y los puntos n° 2 y 3 en los siguientes términos:2- ADMITIR LA DEMANDAinterpuesta por Paola Elizabeth Gordillo, Héctor Enrique Gordillo y Fernando Luis Gordillo, Av.Brígido Terán N° 250, San Miguel de Tucumán, Provincia de Tucumán, contra la firma Tesa Transporte Ejecutivo S A, con domicilio en Av.Brígido Terán N° 250, San Miguel de Tucumán, Provincia de Tucumán.En consecuencia, correspondeCONDENARa la accionada al pago de la suma de$730.879,08en concepto de indemnización por extinción del art.248 LCT, a favor del Sr. Héctor Enrique Gordillo, conforme lo tratado. 3-ADMITIR PARCIALMENTE la demanda interpuesta por Marta Tevez, con domicilio B° Néstor Kirchner, Mza 11, Lote Esquina, San Miguel de Tucumán, Provincia de Tucumán en contra de reclamo por conceptos correspondientes a la liquidación final del trabajador fallecido.En consecuencia, corresponde condenar al pago de la suma de$44.136,55en concepto de sueldo mensual, aguinaldo proporcional e indemnización sustitutiva de vacaciones, conforme lo tratado yRECHAZARlos referidos a antigüedad, días feriados, licencia por enfermedad y SAC s/ vacaciones, conforme lo tratado. A los efectos de hacerse acreedora del monto antes descripto, previamente, acompañe la pertinente autorización del Juez del Sucesorio a nombre del causante, para actuar y con facultades para percibir…».
Que, en fecha 16/11/2021, el recurrente expresa los agravios que le causa la decisión apelada, de los que se ordena correr traslado el 19/11/2021. Que, en fecha 08/12/2021, la parte actora contesta la vista solicitando sean rechazados y se confirme la sentencia, con expresa imposición de costas.
Que, en fecha 13/12/2021, se ordena la elevación de los autos al tribunal. Radicada la causa en la Cámara de Apelación del Trabajo, y notificada la integración del tribunal, por proveído de fecha 11/02/2022, se ordena pasar los autos a conocimiento y resolución del tribunal, providencia que, notificada a las partes y firme, deja la causa en estado de ser resuelta, y

CONSIDERANDO:
Voto de la Sra. vocal preopinante Silvia Eugenia Castillo:

  1. El recurso de apelación deducido cumple con los requisitos de oportunidad y forma prescriptos por el artículo 124 del CPL, por lo que corresponde entrar a su tratamiento.
  2. Corresponde precisar que las facultades del tribunal, con relación a la causa, están limitadas a las cuestiones materia de agravios, motivo por el cual deben ser precisadas (art. 127 CPL).
  3. Que los agravios de la parte demandada, con relación a la sentencia apelada, se fundamentan en los siguientes aspectos:
    En primer lugar, se agravia de la errónea interpretación que efectúa el a-quo en cuanto a los pagos efectuados por TESA a la Sra. Tevez Marta y la manera en que los mismos se debían efectuar.
    Expresa que la misma parte actora manifiesta en su escrito de presentación de demanda, aceptó recibir de la demandada en autos pagos parciales a cuenta de la liquidación final por valor total de pesos doscientos cincuenta mil ($250.0000) discriminados en 5 pagos de pesos cincuenta mil ($50.000) cada uno. La demandante no solo aceptó los pagos antes referidos, sino que, en la misma demanda, en la planilla de rubros reclamados, descuenta del importe total los montos mencionados. Realizando de esta manera una clara aceptación de lo cobrado, sin que en ningún momento del proceso se discutieran esos pagos. Continúa que los pagos efectuados por la Empresa fueron realizados de buena fe y en base a lo establecido por el art. 248 de la LCT.
    Describe que la Sra. Tevez manifiesta que puso a disposición de la Empresa el acta de defunción del Sr. Gordillo Luis Enrique, como así también informó la existencia del matrimonio mediante acta del Registro Civil de la Provincia de Chaco.
    Manifiesta que, en base a esto, y siempre actuando de buena fe como lo establece el art. 63 de la LCT, la demandada TESA efectuó lo pagos en cuestión. Esta situación de buena fe también se encuentra plasmada a lo largo de los presentes autos toda vez que la empresa realizó los pagos con fecha 16/03/20, 08/05/20,10/06/20, 08/07/20 y 31/07/20, y al momento de recibir Carta Documento de fecha 10/08/20 de los hijos del fallecido y presuntos herederos, donde manifiestan la existencia del divorcio entre la Sra. Tevez Marta, madre de los reclamantes, y el Sr Gordillo Luis Enrique, suspende el pago acordado e informa de dicha circunstancia a la demandante a los efectos de que aclare la situación mencionada por sus hijos. Luego transcribe partes de la sentencia.
    Considera que, al condenar a TESA (Transporte Ejecutivo S.A.) a pagar a la Sra. Tevez la suma de pesos cuarenta y cuatro mil ciento treinta y seis con 55/100 ($44.136,55) según sentencia aclaratoria el a-quo solo premia la mala fe de la actora, que el mismo reconoce en los considerandos al mencionar “que la Sra. Tevez no actuó con la debida diligencia y buena fe, que es exigible en toda relación jurídica- en especial laboral conforme art. 63 de la LCT, al no denunciar la existencia del proceso de divorcio iniciado por su parte, ni tampoco que habría un hijo dependiente directamente directo del Sr. Gordillo”.
    Pone de manifiesto que el fundamento de la condena es el hecho de que “el que paga lo que no debe, en verdad no está pagando, pues el pago es el medio de extinción obligacional, y, por ende, requiere de una obligación preexistente que cancelar”, es decir, se lo encuadra al pago efectuado a la demandada en un pago sin causa cuando evidentemente esto es incorrecto.
    En segundo lugar, se agravia de la falta de congruencia entre los considerandos y la parte resolutiva. Transcribe parte de los considerandos y refiere que si S.S. entiende que Empresa TESA actuó con buena fe, realizó los pagos que están acreditados a la Sra. Tevez, la que él mismo manifiesta actuó de mala fe, y que el pago por consignación solo se debe realizar de manera excepcional, no se entiende porque condena a la demandada a abonar la suma de $ 44.136,55 a la Sra. Tevez toda vez que ella ya percibió valores que exceden el monto que S.S entiende debe abonarse a la misma. Con relación a la Sra. Tevez no era necesario realizar ningún pago por consignación ni mucho menos se pagó algo que no se debía ya que es el mismo a-quo el que señala que le corresponde a la demandada la suma de $ 44.136,55 en concepto de días trabajados, diferencia 1º SAC proporcional 2020 y vacaciones proporcionales 2020.
    Afirma que, en el análisis de lo mencionado, la única beneficiada con su accionar negligente y malicioso como el a-quo lo menciona es la Sra. Tevez, la cual no solo no debería ser beneficiada con el monto que determina en la sentencia sino que además debería ser condenada a la repetición de lo cobrado sin causa, así lo establece el art. 1794 y 1795 inc. b. del CCCN al establecer que: El pago es repetible, si b) paga quien no está obligado, o no lo está en los alcances en que paga, a menos que lo haga como tercero. Por lo que esta parte entiende que corresponde aplicar la acción in rem verso debido al empobrecimiento que ha sufrido la demandada, esta acción está íntimamente vinculada con el principio de congruencia.
    En tercer lugar, se agravia de la aplicación de la tasa activa que dispone el a-quo.
    Por último y, en cuarto lugar, se agravia de la regulación de honorarios y de la imposición de costas.
  4. Al contestar la parte actora los agravios, solicita su rechazo, por los siguientes fundamentos:
    En relación al primer agravio, afirma que la demandada pretende justificar el pago efectuado a la Sra. Tevez, aludiendo a su buena fe, y que con ello bastaría para que ese pago pueda ser imputado a lo que V.S. condena en su sentencia. Entiende que este sería el argumento del agravio, porque si bien cita jurisprudencia y fragmentos de la sentencia, no queda claro cual sería el perjuicio para la empresa, y en sustitutiva el correcto pronunciamiento jurisdiccional. La demandada abonó incorrectamente a la Sra. Tevez, y no es esta la vía ni el proceso adecuado que tiene la empresa en contra de la actora, que será una acción de repetición independiente y ajena a este proceso. Por más que haya habido buena fe, la sentencia fue clara en sus argumentos. Agrega que tampoco podemos dejar de lado que ni siquiera la suma efectivamente abonada de $250.000, tiene sustento en convenio alguno, es más tampoco coincide con el monto de indemnización que debía efectivamente abonarse a los causahabientes del Sr. Gordillo. Esto es un indicio aun mas del principio básico de nuestro derecho que “el que paga mal paga dos veces”.
    Con relación al segundo agravio, sostiene que está relacionado al primero y por ello, señala que, sin perjuicio que la suma haya sido abonada de buena fe, sin un convenio de por medio y siendo un pago parcial a cuenta, donde ni siquiera existen recibos firmados por la Sra. Tevez, el mismo no puede generar efecto jurídico alguno al crédito a favor de la actora. Incluso no puede tampoco el sentenciante extralimitarse y obligar a la Sra. Tevez a restituir los fondos percibidos integrando o completando lo que le corresponde a mi mandante, ello es procesal y jurídicamente inviable. Deberá la empresa en su defecto iniciar la acción de repetición, independiente y por la vía correspondiente en contra de la Sra. Tevez.
    Respecto del agravio referido a la aplicación de la tasa activa, afirma que desconoce la apelante por completo no solo la jurisprudencia y doctrina imperante, sino también una realidad económica de público conocimiento, con una inflación desmedida superior al 50% anual, debiendo rechazarse el agravio.
    Por último, en alusión al cuarto agravio, sostiene que la sentencia se encuentra ajustada a derecho, y atento al resultado del pleito es que la condenación de costas es razonable y cumple con los parámetros legales. En igual sentido las regulaciones de honorarios fueron realizadas acorde a derecho.
  5. Adelantados como quedan los agravios, y la respuesta de la parte actora, corresponde pasar a la consideración de la forma en que la sentencia recurrida resolvió la controversia.
    Así por caso, la sentencia dispuso: “…1. De los términos de la demanda realizada por la actora Tevez y lo contestado por la empresa, surge que las partes acordaron el pago de $723.669,61 que debía abonarse en cuotas progresivas (cfr. pg. 2 del escrito de responde ingresado por el letrado Cazorla en fecha 01/12/2020). Posteriormente, la consecución de las cuotas se vio suspendida por los reclamos realizados por los Sres. Gordillo, a los que me remito en aras a la brevedad”.
    Continúa en a-quo en su punto 2 “Al respecto, si bien no existe prueba cierta de los detalles del acuerdo, en especial de los montos y detalles imputados, está reconocido que la Sra. Tevez percibió la suma de $250.000. Ahora bien, encontrándose admitida la obligación por parte del deudor y habiéndose declarado la legitimidad para percibir por parte del Sr. Gordillo, resulta imperioso pronunciarme con respecto a las erogaciones realizadas por la empresa a la Sra. Tevez, por cuanto debe analizarse, rigurosamente, si dicha entrega de fondo tiene o no un carácter cancelatorio o extintivo con respecto a las deudas contraídas y reconocidas por el empleador. 2.1. Para aclarar lo mencionado, primero, es importante distinguir que, de acuerdo los términos que fueron planteados los reclamos, también confluyen en la presente causa derechos que tienen naturalezas diferentes, de acuerdo al modo en que estos fueron adquiridos. De esta manera hay derechos de carácter propio y otros de naturaleza sucesoria. En la especie -siguiendo las premisas expresadas- existen obligaciones de distinto carácter que debieron ser canceladas. De tal manera los créditos generados que corresponden a la liquidación final devengada por el trabajador difunto (por ejemplo: haberes del mes, sac proporcional y vacaciones proporcionales) no participan de la misma naturaleza que la indemnización prevista por el art. 248, LCT (iure propio), ya que constituyen acreencias que formaban parte del patrimonio del causante y no puede soslayarse la característica de iure successionis que aquéllos poseen. Diferente será, también, la forma en la que las personas pueden ser acreedoras de los derechos a su favor. En tal sentido la jurisprudencia, ha dicho al respecto que: «El reclamo de créditos laborales no percibidos por el trabajador antes de su fallecimiento, tiene un tratamiento diferente a aquellos que se tornan exigibles como consecuencia de su muerte. Los primeros sólo son transmisibles a terceros en virtud de lo que dispone el art. 3.279 del Código Civil, por tanto, quien pretende ser su titular, debe justificar el carácter de heredero» (CNTrab, Sala I, 21/0397, DT 1997-B-2510)(Cámara del Trabajo, Sala 2 Sentencia: 27 Fecha: 28/02/2020 «Carrazana Luis Eduardo c/ Serra Elena del Valle s/ despido»). 2.2. Por otro lado, no es menos cierto que el relato de los hechos reveló la intención del demandado de realizar el pago a quien se acreditó como causahabiente y que la norma analizada (art. 248 LCT) otorga el derecho a la percepción mediante «la sola acreditación del vínculo»”.
    Dice la sentencia recurrida que “3. En cuanto a la característica que debe tener el pago, conforme nuestro ordenamiento jurídico, el art. 865 Código Civil y Comercial (en adelante CCC) establece que pago es «el cumplimiento de la prestación que constituye el objeto de la obligación» y el art. 867 CCC prescribe que: «El objeto del pago debe reunir los requisitos de identidad, integridad, puntualidad y localización». 3.1. La posibilidad de las partes de cumplir obligaciones jurídicas sin la intervención de mecanismos judiciales es la regla, por lo que su intervención debe ser la excepción. Este silogismo es sobre el que se basa la figura del pago por consignación. Así, el Art. 904 inc b del CCC indica:»El pago por consignación procede cuando:b. existe incertidumbre sobre la persona del acreedor».Al respecto se ha dicho que»el presupuesto de la viabilidad de la consignación intentada a la luz de este inciso lo constituye la duda razonable sobre la titularidad del crédito(Salas-Trigo Represas, ob. Citada, T. 4-A, pag. 313 y sgtes., Bs.As. 1.999). En otras palabras, el pago por consignación es una excepcionalidad, ya que este medio sólo se torna viable ante el obstáculo efectivo del pago directo o eficaz (cfr. Salas – Trigo Represas, Código Civil Anotado, T. 4-A, pág. 311 y sgtes, Bs. As., Ed. De Palma, 1999)”.
    Concluye el fallo bajo análisis que “4. Bajo las premisas expuestas, considero útil aclarar que cualquiera fuera la circunstancia que de nacimiento a un derecho pecuniario durante la relación de trabajo o una vez extinguida la misma, existen herramientas jurídicas, pacíficas y seguras para que el deudor con «animus solvendi», es decir la voluntad de exteriorizar el pago, a favor del «accipiens», pueda pagar la obligación con efectos cancelatorios para eximirse de cualquier ulterior responsabilidad. En este caso, está demostrado que el demandado tuvo en todo momento la intención de realizar el pago a favor de los causahabientes del Sr. Gordillo (antes y durante el proceso). Pero analizo que, no obstante, la buena fe y voluntad del demandado para extinguir las obligaciones derivadas de la extinción por fallecimiento del Sr. Gordillo, no tenía certezas para realizar las respectivas erogaciones y debió haber optado -tal como lo prevé el art. 904 Inc. b del CCC- por el procedimiento estipulado por el art. 103 del CPL inc. D, es decir un pago por consignación, que le permitiese asegurar la debida cancelación de sus obligaciones. Es que, tratándose de una indemnización de naturaleza prevista en la seguridad social, el demandado no puede ni debe ceñirse al vínculo civil en su literalidad, pudiendo existir otras personas legitimadas al pago. No obstante, ello, considero que la Sra. Tevez no actuó con la debida diligencia y la buena fe, que es exigible a toda relación jurídica -en especial laboral conforme art. 63 de la LCT-, al no denunciar la existencia del proceso divorcio iniciado por su parte, ni tampoco que habría un hijo dependiente directo del Sr. Gordillo. En efecto quien paga lo que no debe, en verdad no está pagando, pues el pago es el medio de extinción obligacional arquetípico o por antonomasia y, por ende, requiere de una obligación preexistente que cancelar y, quien paga mal, corre el riesgo de pagar nuevamente la obligación para que esta adquiera los efectos buscados. Al respecto jurisprudencia que comparto tiene dicho, en casos análogos al presente, que:»se declara que no correspondía el pago efectuado por la empleadora a la concubina del trabajador fallecido, en tanto se acompañó partida del matrimonio contraído por esta con un tercero, de fecha anterior al deceso del trabajador. Ello así, en tanto quien paga mal paga dos veces y no cancela la deuda, se condena a la empleadora a abonar la indemnización del art. 248, LCT, al hijo nacido de la relación entre el trabajador y su concubina.» (Gottardi, Jorge Rubén vs. Sancor Cooperativas Unidas Limitada s. Indemnización artículo 248 /// Cám. del Trab., San Francisco, Córdoba; 25/04/2006; Rubinzal Online; RC J 3795/08). Por todo lo expuesto, atento a que los pagos realizados a la Sra. Tevez debieron haber sido realizados al hijo dependiente del Sr. Gordillo (Héctor), considero que los mismos no poseen efectos cancelatorios para desobligar parcialmente o a cuenta al demandado. Así lo declaro”.
  6. Analizados los fundamentos del recurso de apelación de la parte demandada, los elementos probatorios de la causa y los términos de la sentencia recurrida, considero que corresponde rechazar los agravios, por las consideraciones que se expresan.
    En primer lugar, cabe destacar que, no siendo materia de agravios la legitimación activa o derecho al cobro de la indemnización que emerge del art.248 de la LCT, y puesto que ello ha quedado firme, resulta oportuno expedirme acerca del pago efectuado a la Sra. Tevez por parte de la empresa Tesa. Entonces, encontrándose firme que “Frente a la situación de Héctor, ni su madre ni sus hermanos invocaron o demostraron haber sido afectados por la pérdida de los ingresos que Luis Enrique Gordillo proporcionó al hogar familiar.Aún más, Marta Tevez, Fernando Luis Gordillo y Paola Elizabeth Gordillo habitan en un inmueble distinto al que ocupaban Héctor y su padre al momento de fallar.Además, Marta Tevez dijo expresamente que no dependía económicamente del trabajador fallecido ni requirió ningún tipo de compensación al momento de solicitar su divorcio”, y siguiendo este orden de ideas, coincidió con lo dictaminado por el a-quo en cuanto fueron incorrectos los pagos efectuados a la Sra. Tevez. Adhiero a su criterio cuando manifiesta que “tratándose de una indemnización de naturaleza prevista en la seguridad social, el demandado no puede ni debe ceñirse al vínculo civil en su literalidad, pudiendo existir otras personas legitimadas al pago.No obstante ello, considero que la Sra.Tevez no actuó con la debida diligencia y la buena fe, que es exigible a toda relación jurídica -en especial laboral conforme art.63 de la LCT-, al no denunciar la existencia del proceso de divorcio iniciado por su parte, ni tampoco que habría un hijo dependiente directo del Sr. Gordillo. En efecto quien paga lo que no debe, en verdad no está pagando, pues el pago es el medio de extinción obligatoria arquetípico o por antonomasia y, por ende, requiere de una obligación preexistente que cancelar y, quien paga mal, corre el riesgo de pagar nuevamente la obligación para que esta adquiera los efectos buscados”.
    Lo cierto es que la demandada abonó incorrectamente a la Sra. Tevez, y no es esta la vía, ni el proceso adecuado que tiene la empresa en contra de la actora, que será una acción de repetición independiente y ajena a este proceso.
    Corresponde aclarar que, sin perjuicio que la suma haya sido abonada de buena fe -$250.000-, sin un convenio de por medio -pues si bien alegan $750.000, ello no consta en ningún instrumento de autos- y siendo un pago parcial a cuenta, donde ni siquiera existen recibos firmados por la Sra. Tevez, el mismo no puede generar efecto jurídico de cancelación de lo dispuesto por el art. 248 LCT. Menos aún, ni por esta vía, ni en esta instancia, se puede compensar con los fondos efectivamente percibidos por la Sra. Tevez, pues, en todo caso, le cabe a la empresa la posibilidad de intentar una acción de repetición.
    En efecto, considero que tal apresuramiento resulta reprochable, pues, conforme pacífica jurisprudencia, “cuando se debe abonar la indemnización establecida en el art. 248 de la LCT, es la parte empresaria quien debe informarse fehacientemente sobre el «status familiar» del trabajador fallecido; y ante la duda acudir al remedio de la consignación judicial de lo debido, para desobligarse del pago de las obligaciones personales -art. 757 inc. 4° del C. Civil- (CNAT, Sala II, 07/10/2003, Cohen, Teresa y otro c/ All Clean S.A.”, LNL 2004-2-106; íd., Sala III, 29/10/2003, “Capdevila, Pía D. c/ Rojo, Juan C.”; íd., Sala V, 22/2/02, S.D. 65.319 «Muddolon, Daniela y otros c/ Telefónica de Argentina S.A. s/ ind. por fallecimiento»; íd., Sala X, 15/2/07, “Caloni, Elsa H. c/ Transporte Río Grande S.A.”, RDLSS 2007-8-696, JA 2007-II-135)”.
    Como tiene dicho López Mesa “El llamado pago sin causa o pago de lo indebido no es propiamente un pago, sino sólo un hecho material de desplazamiento de bienes que, por no corresponder a un título que lo justifique, puede ser corregido o rectificado por el ordenamiento jurídico; de ahí que carezca de efectos cancelatorios”.
    En atención a lo expuesto y sin más que agregar a los sólidos fundamentos esgrimidos por el juez a-quo, considero que corresponde rechazar el primer y segundo agravio que se encuentran íntimamente ligados y, en consecuencia, confirmar la sentencia del inferior en cuanto a la condena que efectúa.
    También la demandada se agravia de la aplicación de los intereses. Sin embargo, corresponde confirmar la sentencia del inferior, atento que es el criterio impuesto por la CSJT en la causa “Olivares, Roberto Domingo vs. Michavila, Carlos Arnaldo s. Daños y Perjuicios”, y que esta vocalía comparte por iguales fundamentos que los esgrimidos por el juez a-quo. Ello se encuentra en armonía con el art. 276 Ley 20.744, que dispone que los créditos de las relaciones individuales del trabajo serán actualizados cuando resulten afectados por la depreciación monetaria. La aplicación de los intereses, también encuentra sustento legal en la propia disposición del art. 46, inc. 1, cuya norma establece que las sentencias definitivas deberán contener los intereses a aplicarse al capital de condena. Los intereses aplicados se encuentran debidamente fundados.
    Por último, con relación al agravio referido a las costas, considero que corresponde su desestimación, en razón de que admitir lo contrario implicaría desconocer el criterio cualitativo de valoración de las costas.
    En el caso en examen, se encuentra admitida completamente la demanda interpuesta por Paola Elizabeth Gordillo, Héctor Enrique Gordillo y Fernando Luis Gordillo y parcialmente admitida la demanda incoada por la Sra. Tevez. Es claro el a-quo cuando determina que “resulta conveniente aclarar que, si bien la demandada reconoció la deuda exigida, el presente proceso tuvo su inicio por cuanto éste -a sabiendas de ser deudor- no cumplió con las obligaciones a su carga utilizando los medios legales previstos, lo que derivó en el debate dialéctico entre la actora y los terceros integrados a la litis.En tal sentido, si bien la Sra.Marta Tevez no resultó acreedora de la totalidad de lo reclamado en la presente litis, considerando que tuvo razón probable para litigar atento a la falta de certeza y respuesta brindada por la empresa. Por todo lo expuesto, en especial el resultado, los gastos del juicio deben ser soportados en su totalidad por la empresa demandada Tesa Transporte Ejecutivo SA (art. 105 CPCC)”.
    Sin dudas, ello genera que tal situación deba reflejarse en el modo de imposición de las costas dispuestas por el art. 108 y cc. CPCC, de aplicación supletoria.
    Vale destacar que “la distribución proporcional de costas no debe realizarse con un criterio meramente matemático sino que debe primar un criterio jurídico (conf. Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial de Rosario, Sala 3ª Integrada, 20/12/99 – Márquez, Elizabeth A. c/ Provincia de Santa Fe y otro s/ Daños y perjuicio; Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala M, “Muñoz, Miguel Ángel vs. Calvo, Christian Rodolfo y otro s/daños y perjuicios”, del 06/9/2012, La Ley Online, AR/JUR/58566/2012). Es que “al momento de determinar la calidad de vencido (o en su caso, la existencia de vencimientos recíprocos), los jueces deberán merituar la naturaleza del reclamo y sus rubros integrativos, el carácter de la estimación practicada y la procedencia o improcedencia de la pretensión esgrimida. La valoración de dichos extremos permitirá determinar el éxito o el fracaso de la posición asumidas por las partes y su incidencia en el resultado final del pleito” (conf.CSJT, sent. n° 495 del 15/6/2007).
    Asimismo, la Cámara Nacional Civil también ha dicho que “la circunstancia de que el éxito del reclamo sea parcial no le quita al accionado la calidad de vencido a los efectos de las costas. Ello es así, pues la noción de vencido ha de ser fijada con una visión sincrética del juicio y no por análisis aritméticos de las pretensiones y los resultados” (Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala M, “Muñoz, Miguel Ángel vs. Calvo, Christian Rodolfo y otro s/daños y perjuicios”, del 06/9/2012, La Ley Online, AR/JUR/58566/2012).
    En consecuencia, ponderando la entidad cualitativa y cuantitativa de los conceptos reclamados admitidos y de las pretensiones rechazadas, considero corresponde confirmar la sentencia del juez a-quo en cuanto impone las costas de la manera indicada en su sentencia.
    Aduce el apelante como fundamentos del cuarto agravio, que la sentencia hace un cálculo de honorarios teniendo en cuenta una sentencia condenatoria de pesos un millón ciento nueve mil ochocientos ochenta y uno con 62/100 ($1.109.881.62), y establece que las costas del presente sean a cargo de su mandante. Afirma que el Juzgado ha condenado a TESA a pagar, al Sr. Gordillo la suma $1.065.869.03 y a la Sra. Tevez la suma de $44.012,69, y si se tiene en cuenta el inc. 2 del Art. 50 del CPL, que expresa: 2) Cundo la demanda fuere totalmente rechazada o se operare la caducidad de instancia o mediare desistimiento o prosperare por una suma inferior al cincuenta por ciento (50% de lo reclamado), la suma que determine el juez o tribunal, entre el treinta por ciento (30%) y el sesenta por ciento (60%) del monto de la demanda.
    Continúa diciendo que el 06/09/21, mediante sentencia aclaratoria, el Juzgado rectificó el interés aplicado en consideración a una ínfima discordancia entre el porcentaje de la tasa de interés tomada en la operación de cálculo por liquidación final de (49.73%) y en la correspondiente al cálculo por indemnización por fallecimiento (50.15%), concluyendo que por tratarse de cálculos que comprometen un interés desde el 20/01/20 al 31/05/21, conforme la tasa de interés aplicable (activa del Banco Nación), corresponde rectificar el porcentaje utilizado en la actualización de la liquidación final y rectificar que dicho interés asciende al 50.15%”.
    En tal sentido sostiene que, así como el Juez actualizó los valores que no se solicitaron en la aclaratoria, debió aclarar que el monto para el cálculo de los honorarios también se vieron modificados, puesto que la base no es la misma si se tiene en cuenta la sentencia aclaratoria. Por último afirma que la sentencia no tuvo en cuenta que la Sra. Tevez, al no corresponderle indemnización alguna, es perdedora en los presentes autos por lo que los honorarios del Dr. Farall deberían ser por su orden. Caso contrario la demanda por ella incoada está por debajo de los valores establecidos por el mencionado art 50 in b. Así mismo el Art. 50 inc. a) es claro en establecer que los honorarios se calculan en base a los montos que surgen de la sentencia, y en cuanto a lo pretendido por la Sra. Tevez existe una sentencia parcial, y los honorarios deben guardar relación por los rubros por los cuales progresa la acción.
    Que debiendo esta vocalía expedirse con relación a la presente cuestión adelanto mi voto por admitir parcialmente estos agravios por las siguientes razones.
    De la sentencia N° 145 de fecha 03/09/2021 dictada por el Juzgado de origen surge que se admitió el recurso de aclaratoria deducido por la parte demandada, y en base al mismo se rectificó la planilla de rubros determinando un nuevo monto de condena conforme a los cálculos expresados en la planilla. No obstante ello el Juzgado no modificó los estipendios profesionales, ni procedió a una nueva regulación en atención a la nueva regulatoria adoptada.
    En mérito a ello corresponde admitir parcialmente estos agravios y proceder a una nueva regulación, tomando como base regulatoria la sumatoria que surge de la planilla contenida en los considerandos de la referida sentencia.
    Que en relación al agravio restante, referido al progreso parcial de la demanda de la actora Tevez y a la incidencia del monto de condena con relación a lo dispuesto por el art. 50 inc. b del CPL, considero que debe ser rechazo.
    Ello es así por cuanto la condena como acto jurisdiccional propio, constituye una sola unidad cuántica que se ve reflejada en el total de la planilla de condena contenida en los considerandos, y tal base regulatoria es una sola y no tantas como accionantes y destinatarios de la sentencia existan.
    Tal aclaración resulta necesaria para la adopción de la base regulatoria prevista por el art. 50 del CPL, por cuanto su inc. 1 dispone la suma total que resulte de la sentencia y es a partir de su determinación, cuando puede analizarse la procedencia del inc. 2 de igual norma.
    Entendiendo en consecuencia que el total del monto de la condena no encuadra en las previsiones del inc. 2 del citado art. 50 del digesto procesal, corresponde concluir que la base regulatoria a adoptarse en el presente juicio es la que resulta del inc. 1 del citado CPL esto es el monto total de la condena, expresada en la sentencia aclaratoria de fecha 03/09/2021.
    En mérito a ello corresponde proceder a una nueva regulación, conforme a la siguiente.
    Base Regulatoria: $730.879,08 + $44.136,55 = $775.015,63 al 31/05/2021
    Teniendo presente la base regulatoria determinada, la calidad jurídica de la labor desarrollada por los profesionales, el éxito obtenido, el tiempo transcurrido en la solución del pleito y lo dispuesto por los artículos 15, 38, 42, y concordantes de la ley N° 5.480, se aplican los topes y demás pautas impuestas por la Ley N° 24.432, ratificada por ley provincial N° 6.715.
    Advierte igualmente esta Vocalía que la sumatoria de los honorarios impuestos a la parte condenada en costas, a partir de la aplicación de los porcentajes previstos por la ley arancelaria, exceden el 25% del monto de la sentencia, torna aplicable las disposiciones del art. 1 de la Ley 24.432 y art. 277 de la LCT., a los fines de su adecuación.
    En mérito a ello, se procede a prorratear los honorarios mediante la aplicación del coeficiente de reducción:
    Capital de condena: $775.015,63 – Tope 25% = $193.753,90
    Tope Ley / Suma total de honorarios = Coeficiente reducción
    193.753,90 / 294.543 = 0,657 % (coeficiente)
    Obtenido así el monto base para la regulación de los honorarios, como el coeficiente de reducción previsto en la Ley 24.432, se regulan los siguientes honorarios: 1) Al letrado Horacio Enrique Farall, por su actuación en el doble carácter por la parte actora en las dos etapas del proceso de conocimiento la suma de $89.314 (pesos ochenta y nueve mil trescientos catorce) (12%+55% – con reducción tope ley 24.432) (monto expresado al 03/09/21). 2) Al letrado Lucio Tosi por su actuación en el doble carácter por los terceros integrados a la litis en las dos etapas del proceso de conocimiento la suma de $104.200 (pesos ciento cuatro mil doscientos) (14%+55% – con reducción tope ley 24.432)(monto expresado al 03/09/21). 3) Al letrado Gerardo Omar Cazorla, por su actuación en el doble carácter por la accionada en las dos etapas del proceso de conocimiento la suma de $113.286 (pesos ciento trece mil doscientos ochenta y seis) (10%+55%) (Monto expresado al 03/09/21).
  7. Por los fundamentos expuestos y, compartiendo lo decidido por el juez a-quo, corresponde rechazar el recurso de apelación deducido por la parte demandada, y confirmar la sentencia 02/07/2021, dictada por el Juzgado del Trabajo de la IX Nominación, en lo que fue materia de apelación y agravios. Así lo declaro.
  8. COSTAS: Atento al rechazo del recurso interpuesto y, al principio objetivo de la derrota (art. 107 del CPCC), corresponde imponerlas a la parte demandada apelante, por resultar vencida.
  9. HONORARIOS: Corresponde igualmente en esta oportunidad, regular los honorarios de los profesionales de los letrados intervinientes en esta instancia, conforme lo prescribe el artículo 51 de la ley N° 5480.
    A tales efectos, se tomará como base el monto de los honorarios regulados por el proceso de conocimiento a los referidos letrados, los que ascienden a las sumas de $104.200 para el letrado Tosi, y $113.286 para el letrado Cazorla.
    Teniendo presente tales bases regulatorias y lo dispuesto por el art. 51 de la Ley 5480, se regulan honorarios de la siguiente manera: 1) al letrado Lucio Tosi por su actuación en el recurso de apelación interpuesto por la parte accionada, la suma de $31.260 (pesos treinta y un mil doscientos sesenta) (30% s/104.200 – monto expresado al 03/09/21); y 2) al letrado Gerardo Omar Cazorla por su actuación en el recurso de apelación interpuesto por la parte accionada, la suma de $26.050 (pesos veintiséis mil cincuenta)(25% s/113.286 – monto expresado al 03/09/21).

Voto del Sr. vocal Guillermo Ávila Carvajal:
Por compartir el criterio sustentado por la Sra. vocal preopinante, me pronuncio en idéntico sentido. Es mi voto.

Por lo tratado y demás constancias de autos esta sala IVa. de la Excma. Cámara de Apelación del Trabajo,

RESUELVE:
I. ADMITIR PARCIALMENTE el recurso de apelación deducido por la parte demandada en contra del punto 7 de la sentencia definitiva N° 83 de fecha 05/07/2021, y en consecuencia, REVOCAR los honorarios regulados en el punto N° 7 de la sentencia N° 83 de fecha 05/07/2021, disponiendo en sustitutiva los siguientes: 1) Al letrado Horacio Enrique Farall, por su actuación en el doble carácter por la parte actora en las dos etapas del proceso de conocimiento la suma de $89.314 (pesos ochenta y nueve mil trescientos catorce) (12%+55% – con reducción tope ley 24.432) (monto expresado al 03/09/21). 2) Al letrado Lucio Tosi por su actuación en el doble carácter por los terceros integrados a la litis en las dos etapas del proceso de conocimiento la suma de $104.200 (pesos ciento cuatro mil doscientos) (14%+55% – con reducción tope ley 24.432) (monto expresado al 03/09/21). 3) Al letrado Gerardo Omar Cazorla, por su actuación en el doble carácter por la accionada en las dos etapas del proceso de conocimiento la suma de $113.286 (pesos ciento trece mil doscientos ochenta y seis) (10%+55%) (Monto expresado al 03/09/21), conforme lo considerado; II. CONFIRMAR los puntos I, II y III de la sentencia aclaratoria de fecha 03/09/2021, y los puntos 4, 5, 6, 8, 9 y 10 de la sentencia definitiva de fecha 05/07/2021, dictada por el Juzgado del Trabajo de la IX Nominación, conforme lo considerado; III. COSTAS de esta instancia a la parte demandada, como se consideran; IV. HONORARIOS de esta instancia: 1) al letrado Lucio Tosi por su actuación en el recurso de apelación interpuesto por la parte accionada, la suma de $31.260 (pesos treinta y un mil doscientos sesenta) (30% s/104.200 – monto expresado al 03/09/21); y 2) al letrado Gerardo Omar Cazorla por su actuación en el recurso de apelación interpuesto por la parte accionada, la suma de $26.050 (pesos veintiséis mil cincuenta), (25% s/113.286 – monto expresado al 03/09/21), como se consideran; V. FIRME la presente procédase por Secretaria a la remisión de los autos al Juzgado de Origen.
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SILVIA EUGENIA CASTILLO GUILLERMO AVILA CARVAJAL

ANTE MÍ:
INA MAREILE AGÜERO HINZ

Kattan Alberto E

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KATTAN, ALBERTO E. Y OTRO C. GOBIERNO NACIONAL -PODER EJECUTIVO
10/05/1983
Juzgado Nacional de 1a Instancia en lo Contencioso-administrativo Federal Nro. 2 (JNFedContencioso administrativo) (Nro2)
LA LEY 1983-D, 576
TEXTO COMPLETO:
1ª Instancia. – Buenos Aires, 10 de mayo de 1983.
Considerando: I – La demanda persigue, en sustancia, la prohibición de cazar o pescar toninas overas en nuestro mar «hasta tanto existan estudios acabados acerca del impacto ambiental y faunístico que dicha caza pueda provocar». La acción fue motivada por dos autorizaciones dadas por el Poder Ejecutivo, para pescar (o cazar) 14 toninas overas, circunstancia que los demandantes consideran que puede resultar, de concretarse, de importancia suficiente como para alterar el ambiente en que habitan estos animales y la forma y expectativas de vida de los mismos. El basamento de tal posición descansa -como ya lo adelanté- en la falta de estudios serios sobre el tema.
Además llaman la atención sobre el hecho de que la Dirección de Conservación del Patrimonio Turístico de la Provincia de Chubut se habría manifestado en contra de la decisión del Organismo Central.
En el informe de fs. 45 rendido por la Secretaría de Intereses Marítimos se sostiene que los permisos -que han sido traídos (en copias) al expediente- no fueron otorgados en forma inconsulta y no alterarían el equilibrio del ecosistema atlántico.
El amparo pedido se basa en informaciones periodísticas que no han sido desmentidas por la accionada quien, por el contrario, reconoce la circunstancia alegada aunque disiente con la accionante desde que afirma que las aludidas autorizaciones de pesca no resultarán perniciosas.
II – La sentencia fue presidida por el interlocutorio del 22 de marzo de 1983 que, en esencia, trata lo fundamental del problema; aunque la resolución, por el estado en que se encontraba el trámite del expediente, necesariamente, tuvo que tener efectos limitados en el tiempo.
Hoy ya se ha producido la prueba ofrecida por las partes y sólo debe juzgarse si el amparo pedido es admisible, teniendo en cuenta asimismo que la accionada nunca impugnó la legitimación de los actores para actuar en este juicio.
Mas, explicó la demandada que la actuación de los demandantes no fue cuestionada «en razón de que el interés jurídico que en definitiva se pretende amparar no es sólo exclusividad de la parte actora» sino también el de la demandada. La Subsecretaría de Pesca, dependiente de la Secretaría de Intereses Marítimos -Ministerio de Economía Poder Ejecutivo nacional, se encuentra mucho más interesada que los actores de proteger al ecosistema, a peces en general y en particular los «delfines». Resulta de tal postura que la demandada quiere el debate de la cuestión a fin de confirmar lo oportuno de su decisión.
Tal postura reduce el pleito a determinar si la protección al medio que pretenden realizar los actores (y que también sería la inquietud de los demandados al haber declinado todo tipo de argumentación procesal formal), fue -o no correctamente tenida en cuenta por el Poder Ejecutivo al dictarse las disposiciones que autorizaron la captura de los delfines.
III – La particular circunstancia de que se trata obliga a considerar la cuestión con especial cuidado y aplicando la normativa que resulte más idónea para encontrar la verdad. Por ejemplo, es irrelevante que la actora haya probado -o no- que la caza de 14 delfines resulte depredatoria o altere el hábitat. El punto debe estudiarse desde un especial punto de vista propio de circunstancias inéditas o novedosas que rodean al asunto.
No creo que resulten adecuados -a mi ver- los interrogantes que relacionan el tema de los delfines con la matanza de «vacunos, ovinos, porcinos, gallináceos, etc. …», y considero también ajena al tema la cuestión relacionada con la pesca comercial de otras especies. En realidad encuentro que la accionada ha confundido el concepto de recurso natural con el de recurso cultural.
IV – Creo que caben aquí una serie de consideraciones para poner más en claro la cuestión que aflige a los científicos ecologistas del mundo entero, y está relacionado, justamente, con el mantenimiento de los recursos naturales aludidos.
Los adelantos científicos de la civilización moderna han significado, sin dudas, la devastación de gran parte de la vida silvestre y, por ende, del equilibrio ecológico de la biosfera; la industria y el maquinismo, invocando necesidades del «progreso», han ido avanzando, irracionalmente, en todas partes. El uso que el hombre -consciente o inconscientemente- la ha dado a la naturaleza o espacio que lo rodea ha provocado una acelerada desaparición de especies animales que hace unas décadas vivían tranquilamente en distintas partes del planeta. No parece haberse comprendido que cuando una especie animal se extingue, la desaparición ocurre de una vez y para siempre.
No hay posibilidad ni poder alguno que nos devuelva las criaturas que alguna vez poblaron en grandes manadas o rebaños las praderas de América o Europa, porque esos recursos naturales no son renovables. La abundante información que nos llega diariamente por distintos medios nos da cuenta hoy de que más del 50 % de los mamíferos que desaparecieron a través de los siglos han sido exterminados en los últimos cincuenta años. El 80 % de los pájaros y mamíferos que alguna vez habitaron el mundo ha desaparecido (ver Mensaje que acompaña el Convenio C. I. T. E. S. para su ratificación presidencial -lo cita la actora-).
El inminente caos que este panorama deja entrever alcanzará obviamente a la especie humana; cada hombre está amenazado si la depredación gana los lugares que debe ocupar la naturaleza alterando o destruyendo el ecosistema.
Por eso es que creo que los actores están habilitados para accionar; sea en su nombre o en el de sus familias, si es que no se les permite hacerlo invocando derechos de la sociedad entera. Es decir, estoy persuadido de que en este tipo de cuestiones debe aceptarse que los accionantes actúan defendiendo verdaderos derechos subjetivos. (Ampliaré el concepto más adelante).
Los componentes de una sociedad que ven amenazados sus patrimonios y sus propias vidas por riesgos inminentes que devienen de conductas sustancialmente antisociales, deben tener la herramienta que las proteja y, además, deben tener acceso directo a esa herramienta. Creo que en circunstancias de la naturaleza de la planteada debe darse por acreditado que el acto de la autoridad administrativa lesiona o amenaza derechos constitucionales particulares en forma
manifiestamente ilegítima cuando la devastación no se justifica.
En la Argentina tenemos una ley (22.421), que protege la fauna silvestre; esta normativa sigue el espíritu de la Conferencia de Estocolmo (P. N. U. M. A. 1972), pero aquí, como en otros lugares del mundo, las leyes, por un motivo u otro, no se han puesto en práctica; las Convenciones no se ratifican; los organismos no cuentan con fondos suficientes para llevar a cabo sus altruistas fines. Puede decirse que en muchas partes del mundo no se es consciente de la gravedad del problema, sea por desconocimiento, negligencia o irresponsabilidad (ver Declaración de Organizaciones no Gubernamentales en Sesión de Carácter Especial del Consejo de Administración del P. N. U. M. A. Programa de las Naciones Unidas para el Medio Ambiente-Nairobi, mayo de 1982).
V – Es ; de público y notorio, y además puede contestarlo inmediatamente quien -preocupado por el caso- recorra el país, que en la Argentina están amenazadas de extinción todas las especies de felinos y primates. Todos sabemos lo que ha ocurrido a raíz de la caza indiscriminada de otro cetáceo: la ballena azul (balaenoptera musculus), que prácticamente se encuentra en la última etapa de desaparición. Miles y miles de ballenas (cachalotes) fueron sacrificadas en busca del preciado ámbar gris, con desprecio -la mayoría de las veces- del resto del animal que quedaba como desecho inútil después de la matanza (ámbar gris: «sustancia que se encuentra en las vísceras del cachalote, sólida, opaca, de color gris con vetas amarillas y negras, de olor almizcleño, que al calor de la mano se ablanda como la cera, y lo cual se halla en masas pequeñas y rugosas, sobrenadando en ciertos mares, especialmente en Caromandel, Sumatra y Madagascar). Se emplea en perfumería y como medicamento excitante» (Diccionario de la Lengua Española). La «industria» de la perfumería puso un muy alto precio a esta sustancia y propuso la caza irracional del cachalote que -como ya dije- prácticamente ha desaparecido de la faz de la tierra.
También están amenazadas otras especies autóctonas del país por el accionar irracional o irreflexivo del hombre; entre ellas puede citarse el huemul, el coatí, la vicuña, la nutria de Magallanes, el tatú carreta, el lobo marino de dos pelos, el elefante marino. Además, entre los anfibios son de destacar los casos del yacaré de hocico ancho y la tortuga laud y, entre las aves, la perdiz colorada, la perdiz enana, la gallareta, la avutarda de cabeza colorada y el urú (entre otros).
La ley ha resultado ineficaz para terminar con el problema. La Argentina regula la actividad con la ley 22.421 de Conservación de la Fauna (12/3/81). Pero el paso más importante a favor del conservacionismo está dado por la ley 22.344 referida a la Convención sobre el Comercio Internacional de Especies Amenazadas de Fauna y Flora Silvestre, suscripta en Washington en 1973. Participaron 88 Naciones y responde a la Recomendación 99 de la Conferencia de las Naciones Unidas de Estocolmo sobre Medio Ambiente Humano (1972).
Debe observarse que la Recomendación 99 tiene en cuenta, en primer término, el Ambiente Humano; esto da una tónica precisa de los alcances de la cuestión; en efecto, no se protege al león, al tigre o al hipopótamo para que el hombre los pueda ver vivos y en su hábitat; no, el ambiente humano es el mismo que ocupan los animales que sabiamente se encuentran distribuidos por el mundo formando parte de una cadena ecológica en la que participan con
la flora (y el hombre) así se asegurará la conservación no sólo de cada especie sino también, y principalmente, de los recursos naturales que hacen a la vida del hombre. Las leyes deben tener por fin y objeto la felicidad del ser humano y la conservación del medio ambiente, que hace a ese propósito, necesariamente debe incluir la de todos los seres que por sus costumbres o hábitos conviven con la humanidad formando una verdadera cadena que asegura la coexistencia
de todos al servicio de la raza humana.
VI – El hombre primitivo se sirvió de la naturaleza matando para comer y dar de comer a su familia. Ese hombre no alteró el sistema, formó parte del mismo. El humano de nuestros días ha provocado con su falso «progreso» la puesta en peligro de muerte de la humanidad entera.
Si mata por placer, como ocurrió en los Estados Unidos con los búfalos durante el siglo pasado extinguirá rápidamente el animal que resulte víctima; pero también fue víctima de aquella depredación el indio que se alimentaba de este mamífero, al cual sólo mataba para satisfacer su hambre y necesidades de vestido.
En lo referente a los delfines ha ocurrido algo semejante en las playas de Katsumoto (Japón) recientemente (ver vol. 6, núm. 3 – Setiembre 23, 1980 de «Environmental policy and law»). Circunstancia que podría dar razón a los actores en cuanto afirman que los pescadores japoneses han sido depredadores irracionales de los mares. Pero lo que interesa es que la legislación tiene previsto el caso y, en todo caso, considero que debe reconocerse a los actores el derecho a accionar como uno de los derechos implícitos que prevé el art. 33 de la constitución Nacional.
VII – La ley 22.421 declara de interés público a la fauna silvestre, así como su protección, conservación, propagación, repoblación y aprovechamiento racional. Todos los habitantes de la Nación tienen el deber de proteger la fauna silvestre conforme a los reglamentos que para su conservación y manejo dicten las autoridades de aplicación.
La norma principal está dada en que «todos los habitantes… tienen el deber de proteger la fauna silvestre». La reglamentación que el precepto menciona debe instrumentar tal finalidad para favorecerla y nunca para impedirla.
El art. 20 del texto legal citado prevé, para el caso de que una especie de la fauna silvestre autóctona se encuentre en peligro de extinción, que el Poder Ejecutivo nacional adopte las medidas de emergencia necesarias para asegurar su repoblación y perpetuación. Así el Gobierno central puede regular el sistema, con fundamento en el art. 67 incs. 16 y 28 de la Constitución Nacional; según este precepto el problema que apareja la extinción de una especie hace al interés nacional. No caben aquí discusiones o diferencias fundadas en la preeminencia de la jurisdicción provincial porque la cuestión se transforma en un problema nacional.
VIII – La ley 22.421 y su decreto reglamentario muestran claramente cuáles son los flagelos que atacan a las distintas especies animales. En primer lugar la sobreexplotación. Si no se sabe cuántos animales forman la población de una especie, su forma de vida y otras cuestiones relacionadas al medio ambiente no puede decirse que haya o que no haya sobreexplotación. Una actitud conservadora es la más aconsejable y prudente. Si no hay estudios ciertos, avalados por un rigorismo científico indudable, debe protegerse la especie. En el caso se trata de delfines que cazarían dos empresas extranjeras para fines eminentemente comerciales. Se trata de sociedades comerciales y debe presumirse que cada uno de sus actos tiene finalidad mercantil, onerosa.
El Estado argentino parece que prefiere que los empresarios japoneses se lleven las toninas, gratuitamente, invocando un intercambio cultural que no alcanzo a entender, sobre todo si se tiene en cuenta que la población, hábitos y magnitud de la especie no son conocidos con certeza por nuestros científicos.
IX – Es cierto que el doctor en Ciencias Naturales Roberto Bernardo Bellisio, calificado por el Subsecretario de Pesca de experto científico avaló la «operación», repitiendo otras realizadas en 1978 y 1979. A pesar de que el doctor Bellisio aparece consultado en el informe «Argentina Progress Reposte en Cetacean Research» de Jorge F. Mermoz y RNP Goodall que si bien luce en este expediente de fs. 68 en adelante, lamentablemente no ha sido traducido del inglés (ver cita del «Appendix 1 Peisons Consulted» fs. 76).
Tampoco está en castellano el informe de Rac Natalie Prosser Goodall que resulta muy ilustrativo entre las Resoluciones Aprobadas en el 7º seminario Internacional sobre Ateas Naturales y Turismo -25 de octubre al 8 de noviembre de 1982- llevada a cabo en Chubut se expresó que no se tendrían que permitir sin haberse ejecutado los estudios de la especie en lo referente a su población, ecología y comportamiento (se referían a los cetáceos y tomó parte en la reunión Jorge Mermoz, fs. 50). En 1979 el mismo acuario japonés «Sunshine…» obtuvo permiso para llevarse 4 delfines de los cuales ninguno llegó al Japón, frustrando el intercambio cultural pregonado. Dos murieron y los otros dos fueron confiscados en los Estados Unidos. No se da razón de esta medida del Gobierno estadounidense. En el mencionado informe del doctor Bellisio, que también firma Jorge F. Mermoz (cetólogo) y que luce a fs. 16/17, tenemos que se reconoce que «la situación de muchas especies de cetáceos en todo el mundo es un tanto delicada a causa de una intensiva explotación comercial, hasta el presente no se ha extinguido ninguna especie si bien es cierto que no existe seguridad de que esta situación se prolongue por mucho tiempo». En el mismo informe se da cuenta de que «en todo el mundo» se están estudiando especialmente los mamíferos marinos desde hace unas tres o cuatro décadas «y en la Argentina desde hace poco menos de una década. Estos estudios,… si bien no aportan información alguna concluyente…»; sin embargo, y paradójicamente, llegan a la conclusión de que puede afirmarse que «la información colectada hasta el presente nos permite concluir que en nuestro mar argentino no existen especies que sean depredadas o capturadas incidentalmente en cantidades que pongan en peligro a las poblaciones…». Afirman asimismo
que 14 ejemplares es una cifra que estaría muy por debajo del 5 % de la población de esta especie, límite admitido por la Comisión Ballenera Internacional; no obstante no se expresa cuál sería la población total ni siquiera aproximadamente.
X – Los técnicos informantes destacan que los cetáceos costeros tienen características diferentes a las de las especies oceánicas, ya que estas últimas suelen verse en grandes manadas de hasta varios centenares, lo que revela una mayor abundancia relativa, en tanto no sucede lo mismo con las especies costeras. La tonina que nos ocupa tiene solamente una cría al año; no se conoce el reclutamiento de la especie, es decir, la cantidad de crías que sobrevive cada año.
Lo expresado por los expertos, que a fs. 18 dan cuenta de los permisos de caza dados desde 1978, me persuade de que no existen estudios serios, amplios y profundos que permitan afirmar que la pesca o caza de 14 delfines pueda -o no- alterar el equilibrio ecológico de la especie. Debe subrayarse que los peritos de la Subsecretaría de Pesca manifiestan que «se considera que la población se mantiene en un nivel estable», lo cual no permite determinar que la caza de 14 ejemplares resulte insignificante o que no tenga relevancia alguna. Los especialistas dicen que la tonina costera tiene una población sensiblemente menor a la de las oceánicas. A pesar de que puede suponerse que la caza de las últimas (que se observan en grandes manadas) resulte más dificultosa u onerosa, no creo que se justifique la insistencia en la caza de las costeras cuando los fines denunciados son esencialmente intercambio cultural. Los costos podrán ser mayores pero se dejaría a salvo la especie que aparece con más posibilidades de debilitarse.
La circunstancia de que en el Mar Argentino existan, por lo menos, 32 especies de cetáceos, no significa que pueda autorizarse la caza de ejemplares sin un estudio profundo de las circunstancias que hacen a la cuestión. Las enormes manadas de ballenas que a principios del siglo pasado habitaban todos los mares del mundo han desaparecido prácticamente por la falta de una adecuada política internacional al respecto. La experiencia debe ser aprovechada por
el hombre que debe servirse de la naturaleza con sumo cuidado evitando su destrucción o alteración.
Puede ser que, efectivamente, 14 toninas no constituyan peligro alguno para la especie, mas ¿cuál es el límite de caza o pesca inocua? ¿serán 15, 20, 100 ó 1.000 toninas las que puedan capturarse sin peligro alguno? Por ahora ello constituye una incógnita.
XI – La «Fundación Vida Silvestre Argentina» ha producido el informe que luce de fs. 66 en adelante. Pone de resalto la Institución mencionada la muy escasa información científica disponible acerca de la biología y ecología de C Commersonii, particularmente en lo que hace a, su dinámica poblacional. También hace referencia a la inexistencia de estudios científicos que serían la base esencial para la adopción de medidas que impliquen la explotación extintiva de la
especie.
La poca información que se tiene de estos delfines es puesta de relieve (y no hay elementos que contradigan la postura) en el informe que allegara el doctor Mario Gustavo Costa en representación de Fundación Vida Silvestre Argentina (F. V. S. A.), de quien se dice mandatario. En síntesis, en el aludido escrito, se dice que «existen fundados motivos para no autorizar las capturas en cuestión … es oportuno acotar que la información científica existente tampoco
ha determinado, hasta hoy, si las poblaciones de C. Commersonii de las aguas próximas al litoral chubutense son independientes o no de otras que existirían en otros sectores del Mar Argentino. Esta sola incógnita significa que la captura que en estos obrados se discute podría lesionar gravemente una población de esté cetáceo, que posiblemente tardaría mucho en recuperarse. El detrimento al patrimonio natural argentino producido sería, obviamente, consecuencia de una acción ‘a ciegas’ que pudo fácilmente evitarse…».
XII – A fs. 164 y siguientes luce el informe que el Juzgado requiriera a Rac Natelie Prosser de Goodall Directora del Programa de Cetáceos Australes -CADIC- señala la nombrada que colaboraron en el informe otros técnicos del asunto, a quienes expresamente menciona. De las manifestaciones de esta presentación surge el escaso conocimiento que se tiene sobre este animal que «casi todos los autores lo consideraban una de las especies más hermosas pero menos conocidas del mundo (Mitchell 1975 y otros)».
La experta consultada es quien más ha aportado sobre el tema; a pesar de eso ella misma dice que es poco lo que se sabe del animal de marras. Señala los lugares en que habita, que se corresponde con todo el litoral patagónico argentino. En toda el área de distribución «la mayoría de los avistajes conocidos son de grupos chicos, de dos o tres toninas (Brewnell, 1964) aunque existe algunos avistajes más grandes, la mayoría del siglo pasado». Explícitamente manifiesta que «en todas las publicaciones populares sobre delfines, se menciona esta especie con una descripción de la pigmentación, pero nada más, porque casi nada se conoce de su biología, anatomía, sistema de alimentación, comportamiento, ecología, su ubicación en el ecosistema y la cantidad de animales que existen (poblaciones o stocks).
Ni sabemos si están distribuidos sobre toda la zona… «. Explica asimismo el porqué del número de 10.000 que apareció en algunos diarios, cantidad que considera no admisible al sostener: «Creo que sumando todos los avistajes publicados de C. Commersonii desde 1769 hasta el presente no llegaríamos a 1.000 ejemplares».
Al referirse a las zonas de captura señala aquellas en las cuales la caza prohibida por leyes nacionales o provinciales (ley nacional 1238 y 1713 de la Provincia de Chubut, 1974). La Península Valdés es una reserva faunística provincial (ley 2161/83) la Isla de los Estados es una reserva marina (decreto nacional 104.169 del 26/IV/1937). Afirma que «la población de delfines en Tierra del Fuego es desconocida y al sacar 14 toninas de los grupos que estamos investigando (en una sola ocasión hemos visto tantos) arruinaría completamente el estudio, el único en progreso en el país sobre esta especie». Así llega a concluir que sólo queda la provincia de Santa Cruz de la que hay que descartar la Isla de los Pingüinos, frente a Puerto Deseado, por constituir una reserva marina. «En toda la provincia no hay ni un cetólogo y nunca se ha efectuado un estudio en sus aguas. No sabemos si existen solamente grupos de 15 a 20 animales en cada puerto, o si hay miles». Hace referencia al tratamiento de la cuestión en Chile, donde el cetáceo es utilizado como carnada, a pesar de que existe una ley conservacionista. Con esta explotación incidental y directa ya se están diezmando las poblaciones en ciertas áreas. Refiere el caso de las toninas exportadas por mediación del señor Cobreros de Bahía Blanca y el triste fin de todas menos una que sobrevivió en EE. UU. con una muy grave deformación en la cola. La informante asistió personalmente al estudio de los ejemplares muertos. Es ilustrativo el resto de este dictamen al que me remito «brevitatis causa». Pero debe destacarse un punto que tiraría por la borda el argumento de intercambio cultural que se pregona. La señora de Goodall dice que le disgustaría, en el caso de visitar el acuario «Sunshine International Aquarium», encontrarse con una equivocada descripción de un delfín de mi país o lo que sería mucho peor, una adecuada descripción de un delfín nuestro en deplorables condiciones físicas». Estima la consultada que en tanto no se tengan cifras «reales», obtenidas en observaciones directas sobre el estado poblacional de la especie, su ecología y comportamiento social no se debe autorizar la captura, menos cuando los antecedentes que rodean anteriores acciones demuestran, claramente, los fatales resultados obtenidos.
XIII – A fs. 165 la señora Goodall menciona entre los científicos que estudian cetáceos a J. Mermoz, quien habría realizado un trabajo sobre el comportamiento del cetáceo «que duraba solamente tres meses, enero de 1977 y enerofebrero de 1980. Cuando el nombrado presentó el informe de fs. 16/17, firmándolo juntamente con Norberto Bernardo Bellisio (doctor en Ciencias Naturales), no hizo alusión alguna a dicho estudio que es indicado por la señora de Goodall
como el único existente.
La señora Goodall ignora a Norberto Bernardo Bellisio al dar los nombres de quienes estudian la especie faunística en cuestión, a pesar de que habría recibido del mencionado Bellisio un recorte de «La Prensa» del 7/4/83, con una nota del nombrado que le aclara que se trata de «una captura ocasional, que no se repetiría en años posteriores».
El aludido artículo, recibido presuntamente el 16 de abril de 1983 por la señora Goodall expresa, sustancialmente, lo mismo que en el informe de fs. 16 y siguientes. No obstante, es de señalar que en dicho informe periodístico también expresa Bellisio que aunque no se conociera el tamaño real de la población de toninas overas, un simple cálculo nos indicaría que, aun capturando medio centenar, no se pondría en peligro la seguridad de la especie en nuestros mares.
La destinataria ignoró las manifestaciones de Bellisio y las refutó implícitamente en su informe.
Llama la atención que en las referencias que acompaña la científica nombrada se menciona a J. F. Mermoz (aunque no al doctor Bellisio) y que se haga expresa referencia al trabajo de aquel que, sin embargo, no fue acompañado a estos actuados. Puede ser que Mermoz agregara su firma y aclaración de «cetólogo», al informe de Bellisio cuando el trabajo estaba realizado; hace suponer esto la circunstancia de que en la nota de fs. 14 del 8 de marzo de 1983 sólo se menciona el aval del científico Bellisio «cuyos informes y curriculum vitae, se agregan por separado».
XIV – Resulta también ilustrativo y complementa el informe de la señora Goodall la nota de Juan Carlos López que está agregada a fs. 176. Señala el nombrado que en 1655 días y durante 19.860 horas reales de observación constante del mar en busca de orcas y otros cetáceos, dentro de un área que abarca 5 km. de litoral marino, sólo pudo observar pequeños grupos de commersonii en cuatro oportunidades. Pone de resalto lo privilegiado del lugar de observación y llega a la conclusión de que la población de commersonii en la zona de Península Valdes es escasa y su presencia esporádica. El resto del informe coincide con el de la señora Goodall y, en todo caso, lo complementa.
XV – La demandada ha producido un informe a fs. 41/43 que merece también ser tenido en cuenta porque no resulta contrario a los comentados «ut supra» que sostiene la postura de la demandante; en efecto, expresa en dicho documento que deben tenerse en cuenta el estado del ecosistema, la estructura poblacional de la especie cazada, su distribución espacial, su dispersión, las relaciones sociales, la formación o no de grupos, la relación a su vez con variables ambientales, la densidad poblacional, el crecimiento óptimo de ésta, el catatropismo, su poder biótico, etc., más la intensidad de la caza. Se señala, asimismo, que la preocupación es cada vez más acentuada y se ha cristalizado en la Convención Internacional sobre el Comercio de Especies Amenazadas de la Fauna y Flora Silvestres firmado en Washington el 3 de marzo de 1973 (la ley 22.344 acoge sus preceptos para el país -ver asimismo decreto reglamentario 691/81-). Y este informe concluye (punto 4) expresando que «no es de conocimiento de esta Dirección Nacional la realización de estudios sobre los temas requeridos».
XVI – La señora Goodall acompaña, entre otros elementos, una nota de Juan C. López (en fotocopia), dirigida al Director de Turismo de la Provincia de Chubut, el 22 de febrero pasado. La misiva reconoce, al pie, la colaboración de la nombrada del doctor Ricardo Bastida, del licenciado Hugo Castello y, justamente, del doctor Jorge Mermoz que, presumo, debe ser el mismo que firma la nota con el Doctor Bellisio a fs. 16/17, sin fecha, aunque, seguramente, con
pocos días de diferencia con la de Juan C. López, ya que en la nota del 8 de marzo de 1983, se menciona el informe del doctor Bellisio. En la fotocopia aludida, que no ha sido objetada por la demandada, lo mismo que el resto de la prueba, se expresa que en la IIIa. Reunión Ibero-Americana de Conservación y Zoología de Vertebrados (Buenos Aires, noviembre de 1982), se formó un grupo de investigadores dedicados al estudio y conservacionismo de mamíferos
marinos de Sud América integrado por especialistas de Brasil, Uruguay y Argentina, entre los que se encuentra Jorge Mermoz (Museo Argentino de Ciencias Naturales Bernardino Rivadavia de Buenos Aires). En la nota se destaca la posición conservacionista argentina, respecto de los cetáceos, que resulta de la normativa del dec. 125.258 de febrero de 1938, la ley 13.908 y el dec. 1214 de 1974 que prohibe la explotación de cetáceos, y pone de relieve el firmante que «nos encontramos ante casos contradictorios, por cuanto Argentina manteniendo su posición (aparentemente) conservacionista de cetáceos, como miembro permanente de la Comisión Ballenera. Internacional (C. B. I.), cuyo actual presidente es el doctor Eduardo Iglesias del Gobierno argentino, permite por intermedio de la Secretaría de Intereses Marítimos, bajo cuya jurisdicción se encuentran los mamíferos marinos, la autorización reiterada para la captura de
commersonii sobre los cuales existe falta de conocimientos previos sobre su biología, aspectos poblacionales y de comportamiento. La captura de ejemplares sobre los cuales se desconoce el stock no estaría permitida por la Sección 9ª (de la clasificación de los Stocks) de la C. B. I., por cuanto una acción de estas características atenta contra la ecología y puede afectar (como en este caso) a los grupos de delfines. Por lo demostrado en las capturas ya realizadas (punto C) no existen garantías para la vida de los delfines capturados… «. Concluye diciendo: «Sugiero una rápida reunión en Chubut o Buenos Aires (donde me encontraría dispuesto a viajar) con los investigadores mencionados…, para reforzar la posición conservacionista de nuestra provincia y con base científica evitar el actual manoseo diplomático argentino japonés que pone en peligro a especies de cetáceos en nuestras aguas». Cabe poner de resalto que, entre los especialistas nombrados para esta reunión, se encuentra Jorge Mermoz (ver punto A de la nota).
XVII – En este especial juicio, en la sentencia interlocutoria del 22 de marzo de 1983, tome fundamentalmente en consideración el tema del interés de quienes promovían la demanda. En la oportunidad encontré verosímil el derecho invocado y digno de protección. Creo que ese constituyó el punto más importante del pronunciamiento desde que replanteaba, en otros términos, la cuestión que había merecido el pronunciamiento del doctor Heredia dictada en el
sentido de que «para que una persona tenga derecho a iniciar una acción y por lo tanto asumir el carácter de parte…» debía «ser titular de un derecho subjetivo que haga a sus necesidades o conveniencias, y ese derecho, haber recibido un potenciamiento directo legal, constitutivo del contenido mismo de la norma jurídica». Para el doctor Heredia y los demás componentes de la sala Contencioso-Administrativa, no bastaba sólo el interés legítimo y menos un interés simple. En la ocasión indicada consideré que la vida actual invitaba a repensar la cuestión, por lo menos en lo que se refiere al medio ambiente. Entiendo que el interés jurídico de las personas se protege mediante acciones. Es decir, para que se abra la vía procesal que resulte apropiada debe demostrarse un interés jurídico. El interés simple parece ser considerado una categoría jurídica, pues, de no ser así, no debería siquiera ser tenida en cuenta por los doctrinarios.
Pero puede ser también que siguiendo una corriente axiomática tradicional se mencione a los intereses simples sin una razón suficientemente válida desde el punto de vista jurídico, ya que si la doctrina se ocupa de estos intereses y los considerara de sustancia jurídica de alguna manera deberían ser contemplados

XVIII – No obstante creo que se ha demostrado que la cuestión es de naturaleza diferente, considero que el derecho de todo habitante a que no modifiquen su hábitat constituye -ya lo adelanté- un derecho subjetivo. En efecto, la destrucción, modificación o alteración de un ecosistema interesa a cada individuo, defender su «habitat» constituye -a mi ver- una necesidad o conveniencia de quien sufre el menoscabo, con independencia de que otros miembros de la
comunidad no lo comprendan así y soporten los perjuicios sin intentar defensas.
Si se altera el aire que se respira, el agua que se bebe o la comida que se ingiere, el afectado directo es cada uno de los potenciales perjudicados. Si la biosfera se modifica, cada persona verá alterada su forma de vivir, su existencia estará amenazada o reducida; no se trata de necesidades o conveniencias públicas, se trata de cada vida afectada y de quienes dependen de esta persona.
Derecho es, genéricamente, el ordenamiento legal de una comunidad o de una Nación. Pero si se habla de «derecho subjetivo», debe considerarse al derecho desde un punto de vista, o con un significado diferente. Se trata de la facultad de exigir a otro u otros una conducta determinada -sea positiva o de abstención- Según Ihering. «Derecho» es un interés jurídicamente protegido; y se trata obviamente del interés humano que es fundamento y medida de los derechos y las acciones. Es decir, derecho subjetivo es el poder concedido por el ordenamiento jurídico, que sirve para la satisfacción de intereses humanos (conf. Ennecerus-Kipp-Wolff citados por Borda, Guillermo en «Tratado…» – Parte General, t. I, p. 37). Aclara el autor citado que, frente a los derechos subjetivos, existe un deber jurídico de otra persona o grupo de personas que pueden ser todas las restantes del genero humano como, por ejemplo, en el caso del respeto a la propiedad, a la vida, al honor, etcétera.
Derecho y deber son conceptos inseparables. Como decía el doctor Cabral Texo, constituyen las dos caras de una moneda.
Enneccerus sostenía que muchos deberes a cargo del Estado, no tenían, correlativamente un sujeto de derecho determinado («Tratado de Derecho Civil», Kipp-Wolff, t. I, vol. I, p. 297). Borda afirma que se trata de un error, sosteniendo que la existencia de un deber jurídico, implica, necesariamente, la de un sujeto con potestad para exigir su cumplimiento; la negación de los derechos subjetivos conduce siempre a empequeñecer o destruir la personalidad humana frente al Estado. Los Estados modernos, casi insensiblemente, han recortado los derechos del hombre que ha aceptado, poco a poco una dimensión menor frente al aparato administrativo. Creo que, en definitiva, la cuestión tiene íntima relación con la lucha por la libertad y por el derecho.
XIX – De todas formas -en el sub lite- la parte demandada no impugnó la legitimación de los accionantes y, por el contrario, la aceptó expresamente; tal actitud (sus representantes así lo explican) se debió a que «el interés jurídico que en definitiva se pretende amparar no es sólo exclusividad de la parte actora, sino también el de la demandada». La Subsecretaría de Pesca ha manifestado que (ella) «se encuentra mucho más interesada que los actores en proteger el
ecosistema, a peces en general y en particular los delfines». Tal postura me releva de insistir en el tema y decidir, a la luz de los elementos aportados y normas mencionadas, definitivamente, sobre el fondo del asunto.
XX – La demandada ha sostenido que quien alega debe probar y pone en duda sobre si la demandante haya probado o pueda probar que la captura de 14 delfines fuera depredatoria.
Creo que el caso debe verse desde un punto de vista especial, propio de una cuestión tan particular como novedosa.
Creo que en respuesta al interrogante propuesto debo decir que estoy persuadido, en base a la prueba que surge del expediente -que no ha sido objetada por la demandada- que la captura de 14 delfines «puede» resultar depredatoria.
Entiendo que tal circunstancia -en el caso- resulta suficiente para acoger la demanda. Las leyes de protección a la fauna y las opiniones de científicos me indican que antes de atrapar un animal de esta especie debe realizarse un serio y amplio estudio ambiental que, evidentemente, no se ha producido.
Los demandantes han probado ese extremo. No hay estudios que terminantemente demuestren que la especie tonina overa no se perjudique con la caza de 14 ejemplares. Es decir -a mi ver- han conseguido demostrar todo lo que podía pedirse de su actividad. Los estudios profundos, terminantes, circunstanciados, deben ser realizados por el Estado cumpliendo imperativos de la legislación en vigencia y preceptos constitucionales enunciados en el Preámbulo de la Carta Magna: promover el bienestar general para nosotros y nuestra posteridad. Si la demandante persigue la «prohibición de cazar o pescar toninas overas en nuestro mar hasta tanto existan estudios acabados acerca del impacto ambiental y faunístico que dicha caza pueda provocar» obviamente niega que el Estado haya realizado o tenido en cuenta semejantes estudios que -ha quedado demostrado- nunca se han realizado.
XXI – Por lo dicho considero que cabe el amparo anulando las autorizaciones de caza y pesca dadas por considerar que la estricta medida pedida supone una sentencia de futuro que, por tal motivo no resulta viable. Sin embargo, por aplicación del principio «iura novit curia» considero que puedo anular las resoluciones permisivas que son las que han provocado la cuestión.
Por los fundamentos expresados, fallo haciendo lugar al amparo iniciado por Alberto E. Kattan y Juan Schroder contra el Estado nacional; en consecuencia, declaro nulas las resoluciones S. S. P. 1942 del 13 de diciembre de 1982 y 50 S.S. P. del 3 de febrero de 1983, por las cuales se autorizó a «Sunshine International Aquarium» y «Matsushima Aquarium» a capturar y exportar 8 y 6 ejemplares de cephacrhynschus commersonii, respectivamente, entre el 1 de enero y el 31
de diciembre de 1983. Costas a la demandada (art. 68, Cód. Procesal). – Oscar Garzón Funes. (Sec.: Pablo Gallego Pedriani).

Las sentencias más importantes en materia ambiental – José A Esain

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Kattan, Alberto E. y otro c/ Gobierno Nacional -Poder Ejecutivo”
10/05/1983:

Esta es -junto a “Mendoza Beatriz”- una de las sentencias más importantes
del derecho ambiental argentino. Resulta tan interesante, y tan innovadora que no podemos
más que dedicarle un punto trascendente del presente. Alertamos al lector que la sentencia
es de primera instancia, pero al quedar firme la misma ha hecho ejecutoria11. A pesar de que
la misma se dio desde la base más baja del sistema judicial, la misma no deja de ser una
enorme resolución