Fallo de Azul sobre un jefe de cirugía a cargo de paciente con grave accidente neurológico; La reacción que sufrió la paciente debido al suministro de la anestesia se encuentra entre los posibles efectos normales e indeseados de la anestesia, siendo el riesgo emergente de las intervenciones quirúrgicas una circunstancia fáctica que configura un caso fortuito de la actividad médica, ya que en toda profesión concerniente a la salud existen siempre riesgos que excediendo ciertos límites no sería justo ni razonable transferirlos al profesional, ubicándolos en el ámbito de su responsabilidad

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En la Ciudad de Azul, a los 15 días del mes de Noviembre de 2012 reunidos en Acuerdo Ordinario los Señores Jueces de la Excma. Cámara de Apelaciones Departamental -Sala I- Doctores Ricardo César Bagú, Esteban Louge Emiliozzi y Lucrecia Inés Comparato, para dictar sentencia en los autos caratulados: “SUCESORES DE R. D. R. C/ SUCESORES DE G. J. C. S/ DAÑOS Y PERJUICIOS “, (Causa Nº 1-55808-2011), se procedió a practicar la desinsaculación prescripta por los arts. 168 de la Constitución Provincial, 263 y 266 del C.P.C.C., resultando de ella que debían votar en el siguiente orden: Doctores COMPARATO – LOUGE EMILIOZZI – BAGU .-

Estudiados los autos, el Tribunal resolvió plantear y votar las siguientes:

C U E S T I O N E S

1ra.- ¿Es justa la sentencia de fs. 960/969vta.?

2da.- ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar?

V O T A C I O N

A LA PRIMERA CUESTION: la Señora Juez Doctora COMPARATO dijo:

I.a) El presente proceso fue iniciado por los Sres. D. R. R., R. C. (por si y por su hija menor G. L. C.), R. S. C. y W. D. C., promoviendo demanda por daños y perjuicios por la suma de PESOS TRESCIENTOS SETENTA Y UN MIL CIENTO CINCUENTA Y UNO ($ 371.151), o lo que se fije en el juicio, con más intereses, costas y costos, en contra de Clínica y Maternidad María Auxiliadora S.A, Carlos Geragthy, Alfredo Colom, la Obra Social de la Actividad Minera (O.S.A.M.), e Iter Medicina S.A.

Reseñan en el escrito de inicio (fs. 17/25), que la Sra. R., esposa y madre de los demás coactores, el día 9 de noviembre de 1999 ingresó a la Clínica María Auxiliadora, con el objetivo de realizarse una cirugía previamente programada de várices, la que fue efectuada por el Dr. Alfredo Colom, con anestesia peridural suministrada por el Dr. Carlos Geragthy.Refieren que durante la intervención, la misma tuvo que ser suspendida por una falla respiratoria y hemodinámica de la paciente, sufriendo la misma un episodio de hipoxia y un paro cardiorespiratorio, que deriva en un estado de coma, siendo derivada a terapia intensiva con asistencia respiratoria mecánica, sin haberse efectuado la operación dispuesta.

Señalan que durante 25 días estuvo en terapia, donde se determinó que la Sra. R. sufrió un cuadro de ataxia (perturbación en el funcionamiento del sistema nervioso), quedando con un severo daño neurológico que hasta la actualidad le impide bastarse a si misma, no pudiendo llevar adelante funciones cotidianas.

Que, luego de los días que permaneció en terapia intensiva, fue alojada en una habitación de la mencionada Clínica, siendo dada de alta el 22 de marzo de 2000, 4 meses después.

Que a pesar de los tratamientos neurológicos y kinésicos a los que fue sometida, la actora sigue dependiendo totalmente de terceras personas para cualquier actividad, estimando en principio una incapacidad del 75%.

Reseñan la responsabilidad que consideran le corresponde a cada uno de los codemandados.-

Atento a la personalidad de los actores, edad de la Sra. R., estado de salud y actividades que desarrollaba, reclaman los siguientes montos indemnizatorios: 1)Daño patrimonial: $ 151.441, 2) Daño moral: $ 150.000.-

Ofrecen prueba, fundan en derecho.-

b) A fs. 26 el Sr. Juez de la instancia de origen, impuso al trámite normas del proceso sumario.

c) A fs. 163/170vta. se presentó a contestar la demanda la Clínica y Maternidad María Auxiliadora, solicitando su rechazo, solicitando además se cite en garantía a Vanguardia Cía. De Seguros.

Niega todos y cada uno de los hechos relatados en la demanda y realiza una exposición de lo ocurrido.

Refiere que la Sra. R. ha sido paciente de larga data del Dr. Colom, habiéndola atendido en una cirugía anterior de características similares. Que, la paciente suscribió el consentimiento expreso y recibió las explicaciones propias de la intervención a la que sería sometida.Afirma en su presentación, que no existe daño neurológico de la actora y que la ataxia puede deberse a múltiples aspectos, tales como un virus, etc.

A su vez, señala que la rehabilitación es constante y que si bien, tuvo una perdida temporal de la memoria, ya ha sido reparado.

Funda en derecho, ofrece prueba.

A fs. 175/183, hizo lo propio el codemandado Dr. G., rechazando la misma con expresa imposición de costas a los actores. En la misma, interpuso excepción de falta de legitimación para obrar en los accionantes.

Manifiesta haber efectuado a la Sra. R. anestesia peridural, en la cirugía de várices referida ut-supra. Que la misma, presentó un cuadro de bradicardia e hipotensión, por lo que se le realizaron maniobras de asistencia cardiorrespiratorias, suspendiéndose la intervención y derivada la paciente a la Unidad de Terapia intensiva, recuperándose a los pocos días.

Refiere que la bradicardia se produjo, como suele suceder en determinados organismos, por la acción de la anestesia, estando al tanto de esta posibilidad la paciente. Que, tanto la bradicardia como la hipotensión sufrida por la demandante no fue un paro, sino una reacción del organismo imprevisible e inevitable.

Solicita se cite en garantía a Cúspide Compañía Argentina de Seguros S.A por ser su aseguradora al momento del evento.

Funda en derecho y ofrece prueba.

A su turno, a fs. 239/248, se presenta a contestar la demanda la Obra Social de la Actividad Minera, pidiendo el rechazo de la misma. Niega todos y cada uno de los hechos que no sean materia de expreso reconocimiento.

Reconoce que la Sra. R. es afiliada a dicha obra social y que en noviembre de 1999 ingresó a la Clínica co-demandada a efectos de someterse a una intervención quirúrgica.Niega que la misma haya tenido que ser suspendida por una falla respiratoria y hemodinámica, como así también niega las consecuencias médicas sufridas.

Refiere que a fin de procurar la efectiva prestación de los servicios médicos contrató los servicios de Iter Medicina SA y que la Clínica demandada, integra la red de prestadores contratada por ésta última. Que no resulta procedente la hipotética extensión de responsabilidad a la Obra Social toda vez, que la Clínica María Auxiliadora es un establecimiento que carece de relación directa con ella, efectuando también la impugnación de los diversos daños reclamados.

Ofrece prueba.

En tanto, a fs. 239/248vta., se presenta a contestar la acción “Iter Medicina Sociedad Anónima”, solicitando el rechazo de la misma con expresa imposición de costas.

Expresa no haber intervenido en el acto médico y no ser titular del establecimiento en que habría ocurrido el hecho dañoso, por lo que no le cabe ninguna responsabilidad. Remarca que cada trabajador puede adherirse libremente a la obra social que prefiera, sin estar obligado a afiliarse a la relacionada con la actividad que realiza.

Que, la única obligación de la obra social y/ o de quien ella contrata es brindar un listado de profesionales y establecimientos habilitados por los organismos de control, por lo que no puede responsabilizarse a la Obra social por los hechos sucedidos como consecuencia de la práctica médica o por lo que suceda en el establecimiento sanatorial.

Funda en derecho, y ofrece prueba.

A fs. 280/287vta., contesta la demanda el Dr. Colom solicitando el rechazo de la misma y negando los hechos alegados, el daño patrimonial y moral reclamado y sus montos.

Señala que el 16 de noviembre de 1999 la Sra. R., ingresó a la Clínica a efectos de someterse a una cirugía venosa. Que la misma, se desarrolló normalmente durante los primeros cinco minutos hasta que el anestesista alerta que la paciente tenía inconvenientes y se suspende la misma, derivando a la actora a Terapia intensiva.Destaca que la Sra. R. había sufrido una falla hemodinámica y tuvo una rápida respuesta a la reanimación cardiorrespiratoria aunque requirió de un largo tratamiento para su recuperación.

Funda en derecho y ofrece prueba.

A fs. 355/364 se presenta Provincia Seguros S.A a contestar la citación en garantía cursada a pedido de la Clínica cuestionada, solicitando el rechazo de la misma. En la misma interpone excepción de falta de legitimación activa con referencia a los rubros daño patrimonial, gastos terapéuticos y daño moral pretendidos por los familiares de la paciente, basándose en que eventualmente la única titular del resarcimiento es la Sra. R.

Funda en derecho y ofrece prueba.

A fs. 648 se denuncia la defunción de la coactora Sra. R., aceptándose como partes a fs. 658 a los herederos R. C. (cónyuge), R. S., W. D. y G. L. C. (hijos).

d) A fs. 373 y 380 los actores desisten de la acción y del derecho respecto de la co-demandada Clínica y Maternidad María Auxiliadora y su Compañía aseguradora, a fs. 408 desisten respecto de Compañía Argentina de Seguros Cúspide S.A. y a fs. 916 y 918 desisten del proceso respecto del Dr. G., quien es representado por sus herederos en virtud de su fallecimiento.-

e)Luego de producida la prueba, la Sra. Juez de grado a fs. 960/969vta. resolvió rechazar la demanda de daños y perjuicios contra el Dr. Alfredo Colom, la Obra Social de la Actividad Minera e Iter Medicina SA, imponiendo las costas a la parte actora y regulando los honorarios de los profesionales intervinientes.

La sentencia es recurrida por los actores a fs. 975/975vta., habiendo sido concedido en forma libre a fs. 976, y por el Sr. R. C. y el Dr. Palay como apoderado de los co-actores a fs. 1001, concedido el recurso libremente a fs.1002.- En relación al primero de los recursos, y luego que fueran los autos devueltos a Primera Instancia a efectos de proceder a la aclaración respecto de los apelantes y su letrado patrocinante, a fs. 1111 se desprende que el escrito que conserva virtualidad como apelación de la sentencia dictada en autos es el obrante a fs. 1001.-

Asimismo, son recurridos los honorarios regulados. Por una parte a fs. 972/973vta. por la Obra Social de la Actividad Minera por considerarlos elevados, y por su propio derecho el Dr. Ennis por reducidos. Y a fs. 97 5 hace lo propio el Dr. López, aclarando posteriormente a fs. 1016, que lo ha sido en razón de considerar bajos sus honorarios.

A fs. 1126/1146, los actores presentaron el memorial, sin recibir responde de la contraparte.

En forma sucinta los agravios se refieren:

1) al rechazo de la pretensión de daños y perjuicios solicitada por los accionantes;

2) a la no acreditación por parte de la sentenciante de la mala Praxis médica de los codemandados Dres. G., en su rol de anestesista y el Dr. Colom Jefe de equipo médico y cirujano;

3) La valoración de la prueba rendida en autos;

4) La valoración de la pericia médica realizada tiempo después, con la Sra. R.ya fallecida y solo con las constancias de la Historia Clínica elaborada por los demandados;

5) La no valoración de la acreditación del nexo de causalidad entre el daño y la antijuricidad del acto médico con la atribución de culpa de los demandados, que los daños no hayan sido probados, y que no se atribuya por culpa la responsabilidad de los demandados, al exigir la carga de la prueba solo al actor y que no se haya valorado que los galenos no hayan aportado probadamente el no haber tenido la culpa u omisión de aquellas diligencias exigidas por su arte y su profesión.-

Solicitan se revise y ordene dictar nueva sentencia haciendo lugar a la acción por daños y perjuicios contra los demandados revocando la sentencia en crisis.-

II) Con el objeto de un mejor análisis del recurso interpuesto, estimo necesario hacer una breve reseña de lo acontecido en autos.-

Inicia demanda de daños y perjuicios la Sra. Dora Rodríguez, su cónyuge e hijos, contra la Clínica y Maternidad Maria Auxiliadora, el Dr. G., el Dr. Colom, la obra social O.S.A.M. e Iter Medicina S.A.- A posteriori y tal como se señalara, los actores desisten de la acción y el derecho respecto de la Clínica y Maternidad Maria Auxiliadora y de la compañía aseguradora y del proceso respecto del Dr. G.-

Es dable aclarar que al contestar demanda el Dr. G. opone excepción de falta de legitimación activa respecto del cónyuge e hijos de la Sra. Rodríguez, mas allá de haberse desistido el proceso respecto del mismo, es lo cierto que en su caso debió analizarse de oficio.- Ahora bien, fallecida la Sra. R. es indudable que sus herederos tienen derecho a proseguir la acción en dicho carácter; y en cuanto a los rubros que por su propio derecho reclamaron el tema debería ser analizado en caso de revocarse lo decidido en Primera Instancia, en función de cada rubro en particular(doctr. Arts.1078, 1079 , 1086 C.Civil).

Resulta así que se dicta sentencia rechazando la acción contra el Dr. Colom y la Obra Social O.S.A.M. e Iter Medicina.- Respecto de éstos dos últimos co-demandados la Sra. Juez funda la sentencia en cuanto no resultarían responsables de los actos o negligencias médicas en el presente imputados toda vez que no se trata de un régimen cerrado de elección de médicos y establecimientos asistenciales sino de un sistema semi-abierto.- Apelada la resolución en la expresión de agravios nada dicen los apelantes al respecto, no se agravian del fundamento expuesto por la Sra. Juez A-quo en cuanto a la eximición de responsabilidad de los co-demandados señalados -eximición que conforme los fundamentos de la sentencia no queda subsumida a aquello que se resuelva en cuanto a la actuación del Dr. Colom- por lo que la sentencia rechazada a su respecto ha devenido firme (arts. 260, 261 in fine cpcc).-

De modo tal que esta Alzada solo debe analizar el recurso interpuesto contra la sentencia de fs. 960/969 vta. en cuanto a la responsabilidad del Dr. Colom, a quien se le enrostra su responsabilidad en forma directa y a su vez como jefe de equipo por la negligencia de los colaboradores a su cargo.-

Al iniciar la demanda y, en cuanto a aquello que se imputa al Dr. Colom, la actora y luego sus sucesores expresan que su responsabilidad deriva en cuanto: a) ante la emergencia la paciente fue asistida tardíamente, b) como “jefe de equipo” por las deficiencias de los aparatos utilizados y por la negligencia de sus colaboradores, entre los que sitúa al anestesista.- Al agraviarse -y a modo de resumen- entienden que el Dr. Colom como jefe del equipo es responsable de la negligencia del Sr.G., por haberse omitido el seguimiento en el control de signos vitales, porque faltaron controles previos, porque los aparatos a los que se encontraba conectada la paciente no funcionaban correctamente, por resultar tardío el intento de reanimación lo que le provocó las secuelas y daños reclamados, que no se informó debidamente a la paciente de los riesgos de la anestesia y de la cirugía.-

Atento la extensión y diversidad de cuestiones planteadas en la expresión de agravios he de decir que solo me referiré a las cuestiones esenciales y por el principio de congruencia respecto de las que han sido oportunamente planteadas ante el Juez de la instancia de origen.- Al respecto esta Sala tiene dicho: “Los jueces no tienen obligación de seguir a las partes en todas sus argumentaciones en apoyo de las pretensiones, siendo suficiente que se pronuncien sobre las cuestiones esenciales objeto de la litis” (Causa n° 53.188 del 11-06-2009 “Municipalidad de Benito Juárez.”, entre otras).-

III-a) Comenzaré por referirme a la responsabilidad que directamente pueda adjudicarse al Dr. Colom conforme lo normado por los arts. 512 , 1.109 y cctes. del Código Civil, es sabido que la obligación del médico (salvo excepciones) es de medios, es decir que solo se impone empeño y dedicación, como asimismo aptitud e idoneidad para adoptar y cumplimentar aquellas diligencias o medidas que habitualmente conducen a un resultado, pero sin asegurar la obtención del mismo (conf. Bueres-Highton “Código.”, T° 4-B, pág.183); de allí que en autos ha de analizarse si obró con la debida diligencia y conforme sus obligaciones como profesional de la medicina y en su caso si existe una relación de causalidad adecuada entre su obrar y los daños que dice haber sufrido la actora.- Específicamente en lo que atañe al sub-lite podemos mencionar si efectuó los controles debidos a la paciente a fin de someterla a la cirugía en ciernes, si le informó debidamente respecto de las vicisitudes y contingencias del acto quirúrgico, si obró diligentemente y conforme su saber durante el acto quirúrgico y luego en la emergencia.-

Respecto de este primer tópico, esto es la responsabilidad directa del Dr. Colom, he de decir conforme lo resuelto por esta Sala en causa n° 54.980 que: “Tal como lo tiene reiteradamente resuelto la Excelentísima Suprema Corte de Justicia de la provincia de Buenos Aires: “Liminarmente corresponde señalar que la responsabilidad profesional es aquélla en la que se incurre al faltar a los deberes especiales que la actividad impone. Por lo tanto, para su configuración juegan los elementos comunes a cualquier responsabilidad civil. Ello quiere decir que se configura cuando el médico incurre en la omisión de las diligencias correspondientes a la naturaleza de su prestación asistencial, ya sea por impericia, imprudencia o negligencia, falta a su obligación y se coloca en la posición de deudor culpable (art. 512, C.C.; Ac. 62.097, sent. del 10-III-1998; Ac. 65.802, sent. del 13-IV-1999; Ac. 71.581, sent. del 8-III-2000; Ac. 84.869, sent. del 1-IV-2004).

Esta Sala en su anterior composición ha resuelto:”Para que se configure la responsabilidad profesional debe establecerse la conexión causal entre una acción u omisión y el daño.- La jurisprudencia ha señalado que para establecer la causa de un daño es necesario hacer un juicio de probabilidad determinando que aquél se halla en conexión causal adecuada con el acto ilícito o sea que el efecto dañoso es el que debía resultar normalmente de la acción u omisión antijurídica, según el orden natural y ordinario de las cosas (art. 901 del C.C.), vale decir que el vínculo de causalidad exige una relación efectiva y adecuada (normal) entre una acción u omisión y el daño; este debe haber sido originado u ocasionado por aquella (art. 1068, 1074, 1109, 1111, 1113, 1114 del Código citado” (Conf. Ac. 68799 del 26/10/99; Ac. 73.652 del 2/8/2000; Ac. 76.198 del 7/2/2001; esta Sala causas 46476 “Mondini c/ Lapenta” del 1/7/2004; Nº 50657 “Abait, Ana María y otro c/ Maglione, Pablo Roberto s/ Daños y Perjuicios”; Causa Nº 51863 “Miranda, María Rosa c/Del Castillo, Julio y otros s/ Daños y Perjuicios”; Nº 52814 del 8-4-2009, “Mastoy de Urdiroz, Alida y otra c/ Hospital Municipal Dr. Pedro Solanet y otro s/ Daños y perjuicios”).-

En este orden de ideas, determinar la existencia de relación de causalidad entre el obrar y el daño -en el caso entre la mala praxis médica atribuida al profesional demandado y el daño producido al paciente constituye una cuestión de prueba, resultando aplicable a la responsabilidad profesional médica los principios generales de la responsabilidad civil, asumiendo la actora la carga de la prueba (mas allá de las flexibilizaciones que requieran las circunstancias del caso) de la culpa del médico por defecto del diagnóstico o de tratamiento y de la relación causal entre esa conducta y el resultado final (conf.esta Cámara Sala II causa nº 50.199 del 10.5.07 “Vulcano.”).-

Se ha resuelto en nuestros tribunales que en el campo de la actividad médica, debe regir el principio de la discrecionalidad, el cual se manifiesta en la elección que debe reconocerse al médico para la adaptación de los sistemas terapéuticos conocidos a las particularidades del caso, por lo que la carga de la prueba corresponde a quien la invoca, con mas razón si quien pretende una reparación se basa en el mal desempeño del facultativo.- Además que solo se promete diligencia y aptitud para cumplir las medidas que normalmente procuren un resultado, o actuar con las diligencias específicas que emanen de la calidad necesaria para llevar normalmente a buen término la actividad (conf. Elena Highton- Sandra Wierzba “La relación médico-paciente: el consentimiento informado”, pág. 232)”.-

A la luz de lo expuesto he de decir que, de la prueba producida y de los mismos dichos de los actores, Dora Rodríguez se encontraba apta para ser intervenida quirúrgicamente, que asimismo y en cuanto a la elección del procedimiento a seguir conforme su patología, con anterioridad había sido sometida a una intervención similar por lo que se entiende que voluntariamente y con su conformidad se sometió nuevamente a la intervención en ciernes y que la anestesia peridural era la que correspondía utilizar para la cirugía.-

Así es que de la pericia médica obrante a fs. 823/831 vta., puede extraerse: (respuesta al punto a) de la actora) “De acuerdo a Historia Clínica Nº 34390, anterior a la intervención quirúrgica del 16/11/99 el estado clínico de su sistema respiratorio, cardiovascular, génitourinario, neurológico, incluidos los sentidos como el habla y la vista se encontraban sin particularidades al examen físico. Con respecto a sus miembros inferiores, en especial el izquierdo, presentaba una patología flebológica por complejo varicoso y alteraciones tróficas superficiales (fs.43 y 44). Posterior a la intervención la paciente no recupera los parámetros fisiológicos normales, presentando un cuadro de encefalopatía hipóxica isquémica, derivada a UTI, que en 26 días de tratamiento retrograda con buena evolución, respondiendo adecuadamente, se sienta con ayuda, se alimenta sin dificultad, hemodinámicamente estable. Rehabilitación intensiva. (fs. 85). Realiza rehabilitación en CORPI y es dada de alta sanatorial el día 15/03/00, con control por consultorio externo(fs.14). Según examen neurológico realizado por el Dr. Macrina, la paciente se encuentra lúcida, orientada en tiempo y espacio, Romberg negativo, con una leve inestabilidad en la marcha, fuerza conservada, prueba índice nariz e índice normales. Lenguaje conservado, memoria reconoce a personas, controla esfínteres, evolución favorable en condiciones de alta neurológica y control por consultorio externo (fs. 13)”; Pregunta h)Respecto de la intervención, informe a estos autos sobre la evaluación prequirúrgica general y cardiológica efectuada a la paciente: ” La evaluación prequirúrgica general se realizó días previos a la internación. En fs. 45 consta: Laboratorio realizado el 08/11/99. Informe: Hemograma, coagulograma y recuento de plaquetas dentro de los parámetros normales. Electrocardiograma: normal. Frecuencia cardíaca:76’. Tensión arterial: 135/65. Control de laboratorio: hepático, renal y ácido base, normal. Respecto de la evaluación cardiológica en particular, la realizó el Dr. Ylarri el día, 10/11/99 informando, paciente en condiciones de cirugía, riesgo quirúrgico habitual(fs. 47)”; Pregunta i):Evaluación prequirúrgica efectuada por el anestesista: “De acuerdo a la ficha de control anestésico consta ECG normal, frecuencia cardíaca de 76’. Tensión arterial 135/65. Rendimiento cardíaco normal. Con un riesgo quirúrgico de clase II. LA evaluación preanestésica otorgó 4 puntos ASA II para la paciente, esto se traduce como paciente con enfermedad general leve y surge de la sumatoria de quince ítems que figuran en el parte, teniendo en consideración además los signos vitales de inicio y estudios prequirúrgicos (fs.67). Dicha evaluación fue realizada por el anestesista quien consideró a la pacientes en condiciones de recibir la anestesia peridural” (el subrayado me pertenece).- De la contestación de puntos de pericia de la demandada: “De acuerdo a los estudios y a la evaluación preanestésica, se consideraba una paciente en condiciones de ser intervenida quirúrgicamente” (punto 3); “La anestesia peridural, es una forma popular de anestesia regional, es la que se adopta frecuentemente en cirugía de extremidades.”.-

Asimismo expresan los apelantes a fs. 1127 que “Está acreditado que la paciente estaba en buen estado de salud al momento de la operación, surgen de los datos de análisis prequirúrgicos efectuados “sin riesgos” (HC) y del aparente examen pre-anestésico realizado “in situ”» (fs. cit. párrafo 4 de la expresión de agravios).-

He de agregar igualmente y mas allá del propio reconocimiento que realizan los apelantes en cuanto al estado de salud y condiciones aptas de la paciente para ser intervenida quirúrgicamente que ello surge a su vez de la pericia médica, la que no fue objetada en la oportunidad del art.473 del Cpcc, tampoco se solicitó ampliación o explicación de algún punto de dicha pericia.- Las desinteligencias de los litigantes con las opiniones del perito son insuficientes si no se arriman las evidencias capaces de convencer al juez que lo dicho por el especialista es incorrecto.-

La doctrina y jurisprudencia que impera en materia de apreciación de prueba pericial se ha pronunciado diciendo que “si bien es cierto que las normas procesales no acuerdan al dictamen el carácter de prueba legal, no lo es menos que cuando el mismo comporta la necesidad de una apreciación específica del campo del saber del perito -técnicamente ajena al hombre de derecho- para desvirtuarla es imprescindible traer elementos de juicio que le permitan fehacientemente concluir en el error o el inadecuado uso que en el caso el perito ha hecho de los conocimientos científicos de los que, por su profesión o título habilitante ha de suponerse dotado, ya que la sana crítica aconseja cuando no existe otra prueba de parejo tenor que lo desvirtúe, aceptar las conclusiones periciales (CN.Civ., Sala F,2/9/83; ED.T.106,p.487;Palacio Lino E., “Derecho Procesal Civil”, T.II,p.720; ésta Sala Causas Nro.28243 del 27/11/86, 36209 del 29/3/96, 47937 del 18/11/2004 entre otras; Sala II, Causa 37084,”Lundbye de Pedersen c/ Suc. Lundbye de Pedersen s/ Escrituración” RSD.54 del 30/5/96).-

La materia sometida a peritación -por su naturaleza netamente técnica- excede los conocimientos propios de un juez, el apartamiento de sus conclusiones requiere razones serias, elementos objetivos que acrediten la existencia de errores de entidad que justifiquen prescindir de sus datos.- No se trata de exponer meras discrepancias con la opinión del experto o de formular consideraciones genéricas que pongan en duda sus conclusiones sino de demostrar, con fundamentos apropiados -y esto debe ser hecho de modo muy convincente, porque el juez carece de conocimientos específicos sobre el tópico- que el peritaje es equivocado (conf.fallos citado en “Revista de Derecho Procesal-2005-2, Prueba”, ed. Rubinzal Culzoni, pág. 509/510).-

En el mismo sentido se ha dicho: “En cuanto el informe comporta la necesidad de una apreciación científica del campo del saber del perito, técnicamente ajeno al hombre de derecho, para desvirtuarlo es imprescindible traer elementos de juicio que permitan concluir fehacientemente el error en que pudiere haber incurrido (conf. Cám.Nac. Com. Sala D “Argentoil S.A.”, del 13.05.08 public. en JA 2009-IV, pág. 322).-

De modo tal que, estimando que no he de apartarme de lo que surge de la pericia, que asimismo lo allí informado se encuentra corroborado con la documentación adjuntada a los autos conforme cita la perito en su informe y que lo manifiesta la misma paciente al iniciar el presente juicio tal como surge de fs. 19 anteúltimo párrafo donde dice. “paciente de bajo riesgo (evaluación prequirúrgica ASA II)”, y de fs. 1127 citada, he de concluir que el Dr. Colom actuó con la debida diligencia y no es posible considerar que cometió falta alguna en lo que respecta a la preparación de la paciente para la cirugía y en la elección del método quirúrgico, no siendo posible determinar el nexo causal entre éste proceder y la situación que luego se presentó durante la anestesia (arts. 512 , 1.109, 1113 y cctes. C.C.).-

III-b) De la atención del Dr. Colom ante la emergencia suscitada en el transcurso de la anestesia.- La Sra. Juez al resolver realiza un minucioso análisis de la prueba producida y concluye por un lado que no hubo negligencia por parte del Dr.Colom en cuanto a las tareas de reanimación y por otra parte, con fundamento en un fallo emanado de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, por cuanto la ley atribuye el control de todo el acto anestésico al especialista -es decir al anestesista-.- De ello nada dijeron los apelantes, sino que el agravio se centró -entiendo- en que no advirtieron a tiempo el anestesista y el cirujano la descompensación que sufría la paciente, especificando que no funcionaban los aparatos a los que se encontraba conectada y que debían dar la alarma pertinente.- Tal cuestión, por no tratarse de una responsabilidad directa del Dr. Colom, sino del actuar del anestesista y de los elementos que estaban bajo su supervisión, ha de evaluarse en el acápite de la responsabilidad indirecta como luego se expondrá.-

III-c) En cuanto a la falta de información de la paciente respecto de los riesgos que revestía la cirugía, ello no fue introducido en la demanda en lo que al Dr. Colom respecta, sino que allí se manifestó la falta de información por parte del anestesista -quien como vimos ha sido desistido de la presente acción-, de modo tal que no puede tratarse ello en la Alzada, toda vez que en su caso se vería vulnerado el principio de congruencia, y con éste el debido derecho de defensa en juicio.-

El proceso civil está gobernado por el principio dispositivo, de lo que se sigue que a las partes incumbe fijar el alcance y contenido de la pretensión y oposición, allegando los datos que conforman sus elementos (sujeto, causa y objeto). Esta actividad concurre a delimitar el thema decidendum, al que debe ajustarse el órgano judicial. La sujeción de marras se denomina congruencia, y cabe definirla como la conformidad que media entre la sentencia y la pretensión o pretensiones que constituyen el objeto del proceso, más la oposición u oposiciones en cuanto contornean ese objeto.Ese “acople” que exige el principio de congruencia debe observarse respecto de la totalidad de los elementos definidores de la pretensión y oposición; es decir, la sentencia debe amoldarse de modo estricto a las personas, a la calidad de las partes que intervinieron en el proceso, al objeto del litigio y a la causa o vínculo puesto en discusión (Azpelicueta – Tessone “La Alzada. Poderes y Deberes”, pág. 157 y sig.).

Es sabido que en la Cámara de Apelaciones el principio de congruencia se torna más exigente, ya que ésta debe examinar las cuestiones de hecho y de derecho sometidas al juez de primera instancia que hubiesen sido materia de agravios (art. 266 del C.P.C.C.). Por ello, y volviendo a la obra de Azpelicueta – Tessone, estos autores señalan que el principio de congruencia exige a la Alzada prestar especialísima atención a dos estadíos procedimentales, cuales son el de la traba de la litis, y el de interposición y fundamentación del recurso de apelación, pues sus potestades decisorias sufren una doble restricción: la que resulta de la relación procesal y la que el apelante voluntariamente imponga a través del escrito de interposición del recurso y de la pieza que contiene el desarrollo de los agravios. Ninguna parcela del decisorio recurrido podrá revisar si la impugnación no está contenida en estos últimos actos procesales; pero tampoco podrá resolver cuestiones novedosas o sorpresivas, introducidas por primera vez en la instancia de apelación (“La Alzada.”, cit., pág. 163, con cita de fallos de la S.C.B.A., Ac. 30.409, 33.462, 42.243, 43.417).-

Sin perjuicio de ello y a mayor abundamiento, he de decir que la Sra. Juez A-quo al fundar la sentencia señaló que la paciente se encontraba debidamente informada conforme a la prueba allí mencionada, entre las que se puede nombrar el documento de fs. 42, respecto de ello nada dijeron los apelantes, manifestando solo que no tenía una debida información.-

IV) De la responsabilidad del Dr.Colom como jefe de cirugía o de equipo.- Que no ha sido posible, conforme el relato hasta aquí expuesto, endilgarse negligencia en el actuar del Dr. Colom en lo que a él directamente correspondía atender en el acto médico en ciernes, por lo que resta analizar si resulta responsable de los actos llevados a cabo por sus colaboradores en su calidad de cirujano y jefe de equipo.-

Por equipo médico se entiende: al conjunto de facultativos galenos, que desempeñan sus actividades en forma guiada, coordinada y dirigida por un médico principal o jefe de equipo. Es decir, estamos frente a un verdadero equipo médico cuando existe una coordinación jerárquica, a la cabeza de la cual está el jefe de equipo. En cuanto a los participantes o miembros componentes del equipo médico, corresponde efectuar la siguiente distinción: “Generalmente intervienen además del cirujano jefe del equipo, uno o dos médicos asistentes de éste, y otros médicos de distintas especialidades clínicas. Los asistentes llamados también auxiliares son los que acompañan al cirujano jefe en el acto propiamente operatorio. Los colaboradores del acto quirúrgico son los médicos que tienen determinada especialización y concurren a apoyar el acto quirúrgico formando equipo con el cirujano. Lo que caracteriza al equipo médico como tal, es la presencia de un médico jefe o principal, que actúa conjuntamente con sus galenos auxiliares o paramédicos coordinándolos, como así también con la participación de especialistas con autonomía científica y técnica, orientando, supervisando y coordinando la actividad médica prometida, siendo esto la característica que distingue a este tipo de actuación de sujetos múltiples con la de carácter meramente colectiva”. “La cantidad de galenos intervinientes en un equipo médico, como así también las especialidades de los distintos facultativos con autonomía científica y técnica, estará dada por la complejidad de la actividad profesional que desarrollen.”Los equipos, en casos relativamente simples clínicamente, se componen de un jefe de equipo, dos ayudantes dependientes y una auxiliar instrumentadora;.en los casos con mayor riesgo o mayor complicación, actúan con autonomía científica el anestesista con su personal, el hemoterapeuta con su personal y material, el cardiólogo con su instrumental de monitoreo y reanimación, etc” (Bueres-Higthon “Código.”, T° 4-B, pág. 306/307).-

La responsabilidad de quien es jefe del equipo puede resultar contractual o extracontractual, ubicándose en la órbita del primer párrafo del art. 1113 del Código Civil.- Mas allá del encuadre o la tipificación en contractual o extracontractual los autores y jurisprudencia resultan contestes en determinar que: “Por nuestra parte consideramos que el fundamento de esta responsabilidad se encuentra en la existencia de una obligación tácita de seguridad, por la cual el jefe de de equipo se compromete por el hecho de sus auxiliares. Ahora bien, esa obligación de seguridad que asume el jefe de equipo garantiza sólo aquellas prestaciones que realizan sus dependientes y que ha tenido la posibilidad de controlar o efectivamente ha controlado o supervisado. No es que el fundamento sea la culpa in vigilando, sino que en realidad no está en condiciones de garantizar un resultado que sea ajeno a su posibilidad de actuación. Esto último tiene importancia suprema cuando el perjuicio es cometido por un profesional con autonomía -tal es el caso del anestesista. Aunque generalmente cuando se trata de un profesional con cierta autonomía, como el caso del anestesista, estamos frente a contrataciones individuales por lo que el jefe de equipo no asume esa obligación de seguridad de la que hablamos, sin perjuicio, claro está, de su responsabilidad directa por su propia culpa de haber causado el daño en coparticipación con el profesional autónomo.En esta hipótesis se encuentra también presente la idea de garantía que da fundamento a esta responsabilidad”.”Efectivamente, como regla general los miembros del equipo médico pueden ser juzgados como dependientes del cirujano jefe y por ello responsabilizan a éste cuando cometen un perjuicio injustificado. Pero la responsabilidad del jefe de equipo sólo puede extenderse hasta donde éste efectivamente pudo ejercer algún control o supervisión. Así, por ejemplo, ninguna duda cabe de que existe relación de dependencia cuando el cirujano jefe permite que parte de la intervención quirúrgica sea realizada por un médico auxiliar. Pero pensamos que en los casos en los cuales el cirujano jefe no puede realizar dicho control por tratarse de una prestación que requiere conocimientos especiales, y que quien la practica posee autonomía suficiente como para decidir el camino a seguir; la responsabilidad indirecta que tratamos no puede alcanzarlo. Es lo que sucede respecto al suministro de una anestesia, el cirujano podrá ser responsable en tanto y en cuanto haya podido supervisar al anestesista, así, por ejemplo, controlar que haya visitado previamente al paciente para realizar los exámenes de rigor, que esté presente durante toda la operación, que preste atención a su función, etc. Es decir, tareas que el jefe de equipo puede controlar y dirigir. Pero pensamos que si la droga utilizada no era la correcta, en este caso no puede hablarse de dependencia porque se trata de una materia que escapa al control del cirujano jefe. En el caso la responsabilidad como regla general sólo puede alcanzar al anestesista”. (Conf. Roberto Vazquez Ferreyra, “Daños y perjuicios en el ejercicio de la medicina”, págs. 61,63 y 64).

En el mismo sentido Zavala de Gonzalez señala: “Como en muchos otros ámbitos de ejercicio de la medicina, la realización de una intervención quirúrgica supone, de ordinario, una actividad plural de profesionales del arte de curar.A diferencia de los casos de actuación meramente “colectiva”(varios profesionales que atienden al mismo paciente de modo más o menos simultáneo, pero independientemente) existe “equipo médico” cuando, al frente del grupo, hay un “jefe” que orienta, supervisa y coordina la actividad, con la colaboración de otros profesionales. Estos últimos pueden tener autonomía científica, en el ámbito de su especialidad (anestesistas) o bien, ser auxiliares, sujetos a las directivas del cirujano jefe (médicos asistentes, enfermeras). Aquellas son hipótesis de relaciones igualitarias, en un plano de horizontalidad, mientras que estas otras implican un orden jerárquico, donde el jefe del equipo médico se desempeña de manera similar a un “capitán de barco” o “director de orquesta”, según expresiones ya tradicionales. El jefe del equipo médico responde si es quien ha ejecutado directamente el acto dañoso, de manera negligente, imprudente o imperita. En tal hipótesis, no es relevante su calidad de “jefe” sino de “médico” autor del perjuicio, con sujeción a los principios generales sobre culpa(arts. 1109 y 512, Cód. Civ.). Igualmente responde, en cuanto “jefe”, por el hecho de sus colaboradores, si ha ejercido incorrectamente su poder de supervisión sobre los restantes integrantes del equipo. Aunque entonces uno de éstos sea el autor material del daño, el defectuoso desempeño del jefe, por acción o por omisión, constituye una concausa que posibilita responsabilizarlo. En rigor, también es responsabilidad por hecho propio culpable (art. 1109), concurrente con el hecho culpable ajeno. Son requisitos tradicionales de la responsabilidad objetiva del principal (art. 1113, primer párrafo, primer supuesto, Cód. Civil) la dependencia del agente y el cumplimiento de una función por aquel en interés del comitente, y en cuyo desenvolvimiento u ocasión se produce el daño. Aunque modernamente flexibilizados, dichos recaudos subsisten.Cuando dentro del equipo quirúrgico intervienen profesionales con autonomía científica “en muchísimos casos no es posible que sean controlados por el cirujano”, precisamente porque obran con independencia y bajo su propio criterio, de ntro del ámbito de su especialidad. No cabe entonces calificar al jefe de equipo como principal de esos médicos, por defecto de subordinación”(autora citada, “Responsabilidad del jefe de un equipo médico”, pub. La Ley 1996-B, 358).-

De lo expuesto podemos inferir tal como lo resuelve la Sra. Juez A-quo con cita de un fallo de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, que solo puede responsabilizarse al Dr. Colom en cuanto a aquello que se encontraba bajo su órbita de control, esto es que la paciente se encontrara apta para ser intervenida quirúrgicamente (ello fue analizado ut-supra), la presencia del anestesista durante todo el acto quirúrgico, la suspensión de la cirugía ante la descompensación de la paciente, y asimismo que los monitores funcionaran debidamente.- Ahora bien, de todo ello no se ha demostrado en autos que no se diera el debido cumplimiento.- Si el anestesista observó y reaccionó tardíamente que la paciente había sufrido una bradicardia e hipotensión extrema con posible paro cardiorespiratorio no resulta de su responsabilidad, toda vez que como vimos ello resulta función del especialista, dado que el cirujano debe estar atento al campo quirúrgico.-

Es dable señalar que, por otra parte, la reacción que sufrió la paciente debido al suministro de la anestesia, se encuentra entre los posibles efectos normales e indeseados de la anestesia.- Al respecto he de decir que; el riesgo emergente de las intervenciones quirúrgicas -o riesgo quirúrgico- ha sido considerado por la jurisprudencia como una circunstancia fáctica que configura un caso fortuito de la actividad médica, al afirmar nuestros tribunales que: “en toda profesión concerniente a la salud, existen siempre riesgos o áleas que excediendo ciertos límites no sería justo ni razonable transferirlos al profesional, ubicándolos en el ámbito de su responsabilidad.Aun cuando el cirujano observe rigurosamente las reglas de su arte y ponga todos sus conocimientos y habilidad al servicio del paciente, puede presentarse un riesgo quirúrgico imposible de prevenir y controlar. También, reconociendo el riesgo quirúrgico como un caso fortuito eximente de responsabilidad, en cuanto al riesgo que implica el empleo de la anestesia en una intervención quirúrgica, se ha decidido lo siguiente: “Juzgo, en síntesis, que la bradicardia extrema intraoperatoria constituye un riesgo a álea propia de la intervención quirúrgica, o de la misma anestesia; que suele presentarse en “circunstancias imprevisibles” aún en individuos con examen preoperatorio normal y que, en definitiva, no se halla claro el motivo que lleva aquella condición (conf. Bueres – Highton, “Contratos. Responsabilidades profesionales”, págs. 268/269 y jurisprudencia allí citada y a la que me remito).

Ello es a su vez afirmado por la Perito Médica conforme respuesta a los puntos de pericia 21 y 22 obrantes a fs. 831.-

Es así que, producido el hecho dañoso, y podemos decir en orden a la respuesta de la paciente a la anestesia, no se ha demostrado que se hubiera atendido tardíamente a la misma, toda vez que no ha sido materia de prueba.- A tal fin, cabría preguntarnos ¿en una paciente sana, como lo era la Sra. Rodríguez a los fines de la cirugía, producida la reacción de bradicardia e hipotensión extrema ante la anestesia, cual sería la diferencia entre una atención inmediata o una atención tardía?? Que efectos o consecuencias diferirían?? Que se hubiera podido evitar??, o ante tal reacción a la anestesia el curso normal es aquello que le sucedió a quien era la actora??.- Nada de ello fue materia de prueba, de modo tal que no podemos inferirlo, y por otra parte solo sería responsabilidad -vuelvo a reiterar del anestesista.- Vale decir que no puede aseverarse siquiera como una chance, que intenta tener como probable el actor.Arribar a una conclusión por vía de presunciones significaría apoyar el razonamiento sobre “un juicio de probabilidad extremadamente presuntivo”, sin sostén médico que lo avale, asignando una relación matemática de causa y efecto que no siempre es trasladable a los criterios médicos” (doct. SCBA, Ac. 81311 del 4/8/2004, “V.M.A. c/Hospital de Berisso y Otro Ordinario. Daños y Perjuicios. Beneficio de litigar sin gastos).-

En cuanto a los monitores y su funcionamiento.- En la sentencia de grado se resolvió que conforme lo probado, se puede considerar que los mismos funcionaban.-Si bien existe alguna discordancia entre los testimonios, es dable pensar que, ante una situación de emergencia como la que se presentó con la Sra. Rodríguez, no se puede exigir a los testigos una memoria exacta de lo que sucedió.- No se ha practicado ninguna pericia de ingeniería para determinar el estado de los monitores, no se ha demostrado que los mismos sufrieran algún desperfecto y que en consecuencia se enviaran a fin de ser reparados.- Así mas allá de los testimonios, la perito médica expresa que los monitores funcionan correctamente (fs. 825, punto j) de pericia solicitado por los actores), de modo tal que no he de apartarme de lo allí dicho.- Sin perjuicio de ello he de decir por otra parte que tal cuestión tendría relevancia si se hubiera demostrado que se atendió tardíamente a la paciente al sufrir la descompensación.-

Por lo hasta aquí expuesto propongo al acuerdo desestimar los agravios de los apelantes de fs. 1001.-

V) En otro orden resultó materia de apelación la regulación de honorarios practicada en la sentencia en crisis, a fs. 972/973vta. por la Obra Social de la Actividad Minera por considerarlos elevados, y por su propio derecho el Dr. Ennis por reducidos. Y a fs. 975 hace lo propio el Dr. López, aclarando posteriormente a fs. 1016, que lo ha sido en razón de considerar bajos sus honorarios.

En relación a la apelación interpuesta por la codemandada O.S.A.M.respecto de la regulación de honorarios practicada por considerarla alta, he de aclarar que solo se encuentra legitimada para cuestionar los honorarios regulados a su letrado por no resultar condenada en costas.-

Respecto de la apelación del Dr. Lopez por derecho propio en relación a sus honorarios, como vimos fue interpuesta a fs. 975, sin especificar allí si los consideraba altos o bajos.- El art. 57 de la ley 8904 prevé como facultativa la fundamentación del recurso, debiendo señalar si el gravamen es por alto o por bajo, según corresponda. De no indicarse esto último ello impide a la Cámara conocer la medida del supuesto agravio causado.-

En el mismo sentido señalan Hiters-Cairo en la obra “Honorarios de Abogados y Procuradores”, que: “el art. 57 LHP, prevé como facultativa la fundamentación del recurso, siendo que el apelante sólo tiene la carga de interponerlo en término, debiendo señalar si el gravamen lo es por alto o por bajo, según corresponda. De no indicarse esto último ello impide a la Cámara conocer la medida del supuesto agravio causado. Ahora bien, no procederá el recurso de apelación si los honorarios no se reprochan por elevados o magros; salvo que se demuestre la incorrecta aplicación de las escalas previstas según el tipo de proceso para la cuantificación de los mismos, o que se cuestionen las normas legales aplicables, o la base tendida en cuenta para determinarlo”. (En el mismo sentido, esta Sala, causa Nº 47867, “Bianco.” del 8/9/04). De modo tal que corresponde declarar mal concedido el recurso interpuesto por el Dr. Lopez en relación a sus honorarios.- Las restantes apelaciones se verán reflejadas en la parte resolutiva.-

Así lo voto

Los Señores Jueces Doctores LOUGE EMILIOZZI y BAGU, adhirieron al voto precedente por los mismos fundamentos.

A LA SEGUNDA CUESTION: la Señora Juez Doctora COMPARATO dijo:

Atento lo acordado al tratar la cuestión anterior, propongo al acuerdo: 1) Desestimar la apelación de fs. 1001 y, en consecuencia confirmar la sentencia dictada a fs.960/969 vta.; 2) Con costas a los apelantes vencidos (art. 68 cpcc); 3) Declarar mal concedido el recurso de apelación impetrado a fs. 975 por el Dr. Lopez por derecho propio, 4) La regulación de honorarios de Alzada y la revisión de los honorarios regulados en la instancia de origen en orden a las apelaciones se verá reflejada en la parte resolutiva.-

Asi lo voto.-

Los Señores Jueces Doctores LOUGE EMILIOZZI y BAGU, adhirieron al voto precedente por los mismos fundamentos.

Con lo que terminó el acuerdo dictándose la siguiente:

S E N T E N C I A

POR LO EXPUESTO, demás fundamentos del acuerdo y lo prescripto por los arts. 266 y 267 del CPCC, se RESUELVE:1) Desestimar la apelación de fs. 1001 y, en consecuencia confirmar la sentencia dictada a fs. 960/969 vta.; 2) Con costas a los apelantes vencidos (art. 68 cpcc); 3) Declarar mal concedido el recurso de apelación impetrado a fs. 975 por el Dr. Lopez por derecho propio, 4) En atención a la cuantía, valor y mérito de los trabajos realizados en autos y de acuerdo a lo normado por los arts. 13, 14, 16 , 21, 28 , 31 y 47 de la ley 8904, modificar los honorarios regulados a fs. 960/969vta. por los trabajos realizados en Primera Instancia, al Dr. JUAN A. ENNIS, en la suma de PESOS . ($ .), y regular por los trabajos en esta instancia de la siguiente manera: Por el principal: al Dr. OSCAR A. PALAY, en la suma de PESOS . ($ .), y por la incidencia resuelta a fs. 1151: al Dr. OSCAR A. PALAY, en la suma de PESOS . ($ .), y al Dr. JUAN A. ENNIS, en la suma de PESOS . ($ .), todos más la adición de Ley (Arts. 12 y 14 Leyes 8455 y 10268 e I.V.A. en caso de profesionales inscriptos). Notifíquese y regístrese.- En cuanto a la regulación de los honorarios practicadas, las notificaciones del caso deberán ser efectuadas en Primera Instancia, en su caso con la transcripción prevista por el art. 54 de la ley 8904.-

Ricardo César Bagú

Juez-Sala 1-Cám.Civ.Azul-

Esteban Louge Emiliozzi

Juez-Sala 1-Cám.Civ.Azul-

Lucrecia Inés Comparato

Juez-Sala 1-Cám.Civ.Azul-

Ante mí

Yam ila Carrasco

Secr

Pago sin causa: art 248 LCT

Registro: 00065548
FALLO
JUICIO: TEVEZ MARTA Y OTROS VS. TESA TRANSPORTE EJECUTIVO S.A. S/SUMARISIMO – EXPTE. N.° 1147/20
Sentencia N°: 59.-
S. M. de Tucumán, 20 de abril de 2022.
Y VISTO: El recurso de apelación deducido en fecha 04/11/2021 por el letrado apoderado de la parte demandada, en contra de la sentencia definitiva de fecha 05/07/2021, dictada por el Juzgado del Trabajo de la IX Nominación; del que
RESULTA:
Que, en fecha 04/11/2021 el letrado Gerardo Omar Cazorla, apoderado de la parte demandada, interpone recurso de apelación en contra de la sentencia definitiva de fecha 05/07/2021 y su aclaratoria de fecha 03/09/2021, dictada por el Juzgado del Trabajo de la IX Nominación, que ordena: “1- DECLARAR DE OFICIO LA INCONSTITUCIONALIDAD PARCIALdel art. 248 de la LCT en cuanto remite a la norma del art. 53 de la ley 24.241, por vulnerar los derechos y garantías previstos en el art. 14 bis de la Constitución Nacional y el art. 17 de la Convención Interamericana de Derechos Humanos en este caso concreto, de acuerdo con lo tratado. 2- ADMITIR LA DEMANDAinterpuesta por Paola Elizabeth Gordillo, Héctor Enrique Gordillo y Fernando Luis Gordillo, Av. Brigido Terán N° 250, San Miguel de Tucumán, Provincia de Tucumán, contra la firma Tesa Transporte Ejecutivo S.A., con domicilio en Av. Brígido Terán N° 250, San Miguel de Tucumán, Provincia de Tucumán. En consecuencia, correspondeCONDENARa la accionada al pago de la suma de$1.065.869,03en concepto de indemnización por fallecimiento del art. 248 LCT, a favor del Sr. Héctor Enrique Gordillo, conforme lo tratado. 3-ADMITIR PARCIALMENTEla demanda interpuesta por Marta Tevez, con domicilio B° Néstor Kirchner, Mza 11, Lote Esquina, San Miguel de Tucumán, Provincia de Tucumán en contra de reclamo por conceptos correspondientes a la liquidación final del trabajador fallecido. En consecuencia, corresponde condenar al pago de la suma de$44.012,59en concepto de sueldo mensual, aguinaldo proporcional e indemnización sustitutiva de vacaciones, conforme lo tratado yRECHAZARlos referidos a antigüedad, días feriados, licencia por enfermedad y SAC s/ vacaciones, conforme lo tratado. A los efectos de hacerse acreedora del monto antes descripto, previamente, acompañe la pertinente autorización del Juez del Sucesorio a nombre del causante, para actuar y con facultades para percibir. 4-Los importes ut supra mencionados deberán ser abonados en el plazo de diez días de quedar firme la presente, conforme art. 145 CPL en mérito a lo considerado. 5- NOTIFICAR a la Sra. Marta Tevez que la Oficina de Violencia Doméstica dependiente del Poder Judicial Provincial cuenta con atención presencial las 24 horas de lunes a domingo, que su objetivo es ofrecer información a personas afectadas por violencia para su protección integral. Así mismo, hágasele saber que podrá contactarse con dicha oficina en caso de requerirlo mediante el teléfono 381-153990988 o al correo ovd@justucuman.gov.ar. Además, existe el número 144 de atención a la víctima de violencia…”. “I- HACER LUGAR AL RECURSO DE ACLARATORIA en contra de la sentencia de fecha 05/07/2021 deducido por la parte demandada.En consecuencia, corresponde RECTIFICAR la planilla de condena de rubros conforme a los parámetros expuestos y los puntos n° 2 y 3 en los siguientes términos:2- ADMITIR LA DEMANDAinterpuesta por Paola Elizabeth Gordillo, Héctor Enrique Gordillo y Fernando Luis Gordillo, Av.Brígido Terán N° 250, San Miguel de Tucumán, Provincia de Tucumán, contra la firma Tesa Transporte Ejecutivo S A, con domicilio en Av.Brígido Terán N° 250, San Miguel de Tucumán, Provincia de Tucumán.En consecuencia, correspondeCONDENARa la accionada al pago de la suma de$730.879,08en concepto de indemnización por extinción del art.248 LCT, a favor del Sr. Héctor Enrique Gordillo, conforme lo tratado. 3-ADMITIR PARCIALMENTE la demanda interpuesta por Marta Tevez, con domicilio B° Néstor Kirchner, Mza 11, Lote Esquina, San Miguel de Tucumán, Provincia de Tucumán en contra de reclamo por conceptos correspondientes a la liquidación final del trabajador fallecido.En consecuencia, corresponde condenar al pago de la suma de$44.136,55en concepto de sueldo mensual, aguinaldo proporcional e indemnización sustitutiva de vacaciones, conforme lo tratado yRECHAZARlos referidos a antigüedad, días feriados, licencia por enfermedad y SAC s/ vacaciones, conforme lo tratado. A los efectos de hacerse acreedora del monto antes descripto, previamente, acompañe la pertinente autorización del Juez del Sucesorio a nombre del causante, para actuar y con facultades para percibir…».
Que, en fecha 16/11/2021, el recurrente expresa los agravios que le causa la decisión apelada, de los que se ordena correr traslado el 19/11/2021. Que, en fecha 08/12/2021, la parte actora contesta la vista solicitando sean rechazados y se confirme la sentencia, con expresa imposición de costas.
Que, en fecha 13/12/2021, se ordena la elevación de los autos al tribunal. Radicada la causa en la Cámara de Apelación del Trabajo, y notificada la integración del tribunal, por proveído de fecha 11/02/2022, se ordena pasar los autos a conocimiento y resolución del tribunal, providencia que, notificada a las partes y firme, deja la causa en estado de ser resuelta, y

CONSIDERANDO:
Voto de la Sra. vocal preopinante Silvia Eugenia Castillo:

  1. El recurso de apelación deducido cumple con los requisitos de oportunidad y forma prescriptos por el artículo 124 del CPL, por lo que corresponde entrar a su tratamiento.
  2. Corresponde precisar que las facultades del tribunal, con relación a la causa, están limitadas a las cuestiones materia de agravios, motivo por el cual deben ser precisadas (art. 127 CPL).
  3. Que los agravios de la parte demandada, con relación a la sentencia apelada, se fundamentan en los siguientes aspectos:
    En primer lugar, se agravia de la errónea interpretación que efectúa el a-quo en cuanto a los pagos efectuados por TESA a la Sra. Tevez Marta y la manera en que los mismos se debían efectuar.
    Expresa que la misma parte actora manifiesta en su escrito de presentación de demanda, aceptó recibir de la demandada en autos pagos parciales a cuenta de la liquidación final por valor total de pesos doscientos cincuenta mil ($250.0000) discriminados en 5 pagos de pesos cincuenta mil ($50.000) cada uno. La demandante no solo aceptó los pagos antes referidos, sino que, en la misma demanda, en la planilla de rubros reclamados, descuenta del importe total los montos mencionados. Realizando de esta manera una clara aceptación de lo cobrado, sin que en ningún momento del proceso se discutieran esos pagos. Continúa que los pagos efectuados por la Empresa fueron realizados de buena fe y en base a lo establecido por el art. 248 de la LCT.
    Describe que la Sra. Tevez manifiesta que puso a disposición de la Empresa el acta de defunción del Sr. Gordillo Luis Enrique, como así también informó la existencia del matrimonio mediante acta del Registro Civil de la Provincia de Chaco.
    Manifiesta que, en base a esto, y siempre actuando de buena fe como lo establece el art. 63 de la LCT, la demandada TESA efectuó lo pagos en cuestión. Esta situación de buena fe también se encuentra plasmada a lo largo de los presentes autos toda vez que la empresa realizó los pagos con fecha 16/03/20, 08/05/20,10/06/20, 08/07/20 y 31/07/20, y al momento de recibir Carta Documento de fecha 10/08/20 de los hijos del fallecido y presuntos herederos, donde manifiestan la existencia del divorcio entre la Sra. Tevez Marta, madre de los reclamantes, y el Sr Gordillo Luis Enrique, suspende el pago acordado e informa de dicha circunstancia a la demandante a los efectos de que aclare la situación mencionada por sus hijos. Luego transcribe partes de la sentencia.
    Considera que, al condenar a TESA (Transporte Ejecutivo S.A.) a pagar a la Sra. Tevez la suma de pesos cuarenta y cuatro mil ciento treinta y seis con 55/100 ($44.136,55) según sentencia aclaratoria el a-quo solo premia la mala fe de la actora, que el mismo reconoce en los considerandos al mencionar “que la Sra. Tevez no actuó con la debida diligencia y buena fe, que es exigible en toda relación jurídica- en especial laboral conforme art. 63 de la LCT, al no denunciar la existencia del proceso de divorcio iniciado por su parte, ni tampoco que habría un hijo dependiente directamente directo del Sr. Gordillo”.
    Pone de manifiesto que el fundamento de la condena es el hecho de que “el que paga lo que no debe, en verdad no está pagando, pues el pago es el medio de extinción obligacional, y, por ende, requiere de una obligación preexistente que cancelar”, es decir, se lo encuadra al pago efectuado a la demandada en un pago sin causa cuando evidentemente esto es incorrecto.
    En segundo lugar, se agravia de la falta de congruencia entre los considerandos y la parte resolutiva. Transcribe parte de los considerandos y refiere que si S.S. entiende que Empresa TESA actuó con buena fe, realizó los pagos que están acreditados a la Sra. Tevez, la que él mismo manifiesta actuó de mala fe, y que el pago por consignación solo se debe realizar de manera excepcional, no se entiende porque condena a la demandada a abonar la suma de $ 44.136,55 a la Sra. Tevez toda vez que ella ya percibió valores que exceden el monto que S.S entiende debe abonarse a la misma. Con relación a la Sra. Tevez no era necesario realizar ningún pago por consignación ni mucho menos se pagó algo que no se debía ya que es el mismo a-quo el que señala que le corresponde a la demandada la suma de $ 44.136,55 en concepto de días trabajados, diferencia 1º SAC proporcional 2020 y vacaciones proporcionales 2020.
    Afirma que, en el análisis de lo mencionado, la única beneficiada con su accionar negligente y malicioso como el a-quo lo menciona es la Sra. Tevez, la cual no solo no debería ser beneficiada con el monto que determina en la sentencia sino que además debería ser condenada a la repetición de lo cobrado sin causa, así lo establece el art. 1794 y 1795 inc. b. del CCCN al establecer que: El pago es repetible, si b) paga quien no está obligado, o no lo está en los alcances en que paga, a menos que lo haga como tercero. Por lo que esta parte entiende que corresponde aplicar la acción in rem verso debido al empobrecimiento que ha sufrido la demandada, esta acción está íntimamente vinculada con el principio de congruencia.
    En tercer lugar, se agravia de la aplicación de la tasa activa que dispone el a-quo.
    Por último y, en cuarto lugar, se agravia de la regulación de honorarios y de la imposición de costas.
  4. Al contestar la parte actora los agravios, solicita su rechazo, por los siguientes fundamentos:
    En relación al primer agravio, afirma que la demandada pretende justificar el pago efectuado a la Sra. Tevez, aludiendo a su buena fe, y que con ello bastaría para que ese pago pueda ser imputado a lo que V.S. condena en su sentencia. Entiende que este sería el argumento del agravio, porque si bien cita jurisprudencia y fragmentos de la sentencia, no queda claro cual sería el perjuicio para la empresa, y en sustitutiva el correcto pronunciamiento jurisdiccional. La demandada abonó incorrectamente a la Sra. Tevez, y no es esta la vía ni el proceso adecuado que tiene la empresa en contra de la actora, que será una acción de repetición independiente y ajena a este proceso. Por más que haya habido buena fe, la sentencia fue clara en sus argumentos. Agrega que tampoco podemos dejar de lado que ni siquiera la suma efectivamente abonada de $250.000, tiene sustento en convenio alguno, es más tampoco coincide con el monto de indemnización que debía efectivamente abonarse a los causahabientes del Sr. Gordillo. Esto es un indicio aun mas del principio básico de nuestro derecho que “el que paga mal paga dos veces”.
    Con relación al segundo agravio, sostiene que está relacionado al primero y por ello, señala que, sin perjuicio que la suma haya sido abonada de buena fe, sin un convenio de por medio y siendo un pago parcial a cuenta, donde ni siquiera existen recibos firmados por la Sra. Tevez, el mismo no puede generar efecto jurídico alguno al crédito a favor de la actora. Incluso no puede tampoco el sentenciante extralimitarse y obligar a la Sra. Tevez a restituir los fondos percibidos integrando o completando lo que le corresponde a mi mandante, ello es procesal y jurídicamente inviable. Deberá la empresa en su defecto iniciar la acción de repetición, independiente y por la vía correspondiente en contra de la Sra. Tevez.
    Respecto del agravio referido a la aplicación de la tasa activa, afirma que desconoce la apelante por completo no solo la jurisprudencia y doctrina imperante, sino también una realidad económica de público conocimiento, con una inflación desmedida superior al 50% anual, debiendo rechazarse el agravio.
    Por último, en alusión al cuarto agravio, sostiene que la sentencia se encuentra ajustada a derecho, y atento al resultado del pleito es que la condenación de costas es razonable y cumple con los parámetros legales. En igual sentido las regulaciones de honorarios fueron realizadas acorde a derecho.
  5. Adelantados como quedan los agravios, y la respuesta de la parte actora, corresponde pasar a la consideración de la forma en que la sentencia recurrida resolvió la controversia.
    Así por caso, la sentencia dispuso: “…1. De los términos de la demanda realizada por la actora Tevez y lo contestado por la empresa, surge que las partes acordaron el pago de $723.669,61 que debía abonarse en cuotas progresivas (cfr. pg. 2 del escrito de responde ingresado por el letrado Cazorla en fecha 01/12/2020). Posteriormente, la consecución de las cuotas se vio suspendida por los reclamos realizados por los Sres. Gordillo, a los que me remito en aras a la brevedad”.
    Continúa en a-quo en su punto 2 “Al respecto, si bien no existe prueba cierta de los detalles del acuerdo, en especial de los montos y detalles imputados, está reconocido que la Sra. Tevez percibió la suma de $250.000. Ahora bien, encontrándose admitida la obligación por parte del deudor y habiéndose declarado la legitimidad para percibir por parte del Sr. Gordillo, resulta imperioso pronunciarme con respecto a las erogaciones realizadas por la empresa a la Sra. Tevez, por cuanto debe analizarse, rigurosamente, si dicha entrega de fondo tiene o no un carácter cancelatorio o extintivo con respecto a las deudas contraídas y reconocidas por el empleador. 2.1. Para aclarar lo mencionado, primero, es importante distinguir que, de acuerdo los términos que fueron planteados los reclamos, también confluyen en la presente causa derechos que tienen naturalezas diferentes, de acuerdo al modo en que estos fueron adquiridos. De esta manera hay derechos de carácter propio y otros de naturaleza sucesoria. En la especie -siguiendo las premisas expresadas- existen obligaciones de distinto carácter que debieron ser canceladas. De tal manera los créditos generados que corresponden a la liquidación final devengada por el trabajador difunto (por ejemplo: haberes del mes, sac proporcional y vacaciones proporcionales) no participan de la misma naturaleza que la indemnización prevista por el art. 248, LCT (iure propio), ya que constituyen acreencias que formaban parte del patrimonio del causante y no puede soslayarse la característica de iure successionis que aquéllos poseen. Diferente será, también, la forma en la que las personas pueden ser acreedoras de los derechos a su favor. En tal sentido la jurisprudencia, ha dicho al respecto que: «El reclamo de créditos laborales no percibidos por el trabajador antes de su fallecimiento, tiene un tratamiento diferente a aquellos que se tornan exigibles como consecuencia de su muerte. Los primeros sólo son transmisibles a terceros en virtud de lo que dispone el art. 3.279 del Código Civil, por tanto, quien pretende ser su titular, debe justificar el carácter de heredero» (CNTrab, Sala I, 21/0397, DT 1997-B-2510)(Cámara del Trabajo, Sala 2 Sentencia: 27 Fecha: 28/02/2020 «Carrazana Luis Eduardo c/ Serra Elena del Valle s/ despido»). 2.2. Por otro lado, no es menos cierto que el relato de los hechos reveló la intención del demandado de realizar el pago a quien se acreditó como causahabiente y que la norma analizada (art. 248 LCT) otorga el derecho a la percepción mediante «la sola acreditación del vínculo»”.
    Dice la sentencia recurrida que “3. En cuanto a la característica que debe tener el pago, conforme nuestro ordenamiento jurídico, el art. 865 Código Civil y Comercial (en adelante CCC) establece que pago es «el cumplimiento de la prestación que constituye el objeto de la obligación» y el art. 867 CCC prescribe que: «El objeto del pago debe reunir los requisitos de identidad, integridad, puntualidad y localización». 3.1. La posibilidad de las partes de cumplir obligaciones jurídicas sin la intervención de mecanismos judiciales es la regla, por lo que su intervención debe ser la excepción. Este silogismo es sobre el que se basa la figura del pago por consignación. Así, el Art. 904 inc b del CCC indica:»El pago por consignación procede cuando:b. existe incertidumbre sobre la persona del acreedor».Al respecto se ha dicho que»el presupuesto de la viabilidad de la consignación intentada a la luz de este inciso lo constituye la duda razonable sobre la titularidad del crédito(Salas-Trigo Represas, ob. Citada, T. 4-A, pag. 313 y sgtes., Bs.As. 1.999). En otras palabras, el pago por consignación es una excepcionalidad, ya que este medio sólo se torna viable ante el obstáculo efectivo del pago directo o eficaz (cfr. Salas – Trigo Represas, Código Civil Anotado, T. 4-A, pág. 311 y sgtes, Bs. As., Ed. De Palma, 1999)”.
    Concluye el fallo bajo análisis que “4. Bajo las premisas expuestas, considero útil aclarar que cualquiera fuera la circunstancia que de nacimiento a un derecho pecuniario durante la relación de trabajo o una vez extinguida la misma, existen herramientas jurídicas, pacíficas y seguras para que el deudor con «animus solvendi», es decir la voluntad de exteriorizar el pago, a favor del «accipiens», pueda pagar la obligación con efectos cancelatorios para eximirse de cualquier ulterior responsabilidad. En este caso, está demostrado que el demandado tuvo en todo momento la intención de realizar el pago a favor de los causahabientes del Sr. Gordillo (antes y durante el proceso). Pero analizo que, no obstante, la buena fe y voluntad del demandado para extinguir las obligaciones derivadas de la extinción por fallecimiento del Sr. Gordillo, no tenía certezas para realizar las respectivas erogaciones y debió haber optado -tal como lo prevé el art. 904 Inc. b del CCC- por el procedimiento estipulado por el art. 103 del CPL inc. D, es decir un pago por consignación, que le permitiese asegurar la debida cancelación de sus obligaciones. Es que, tratándose de una indemnización de naturaleza prevista en la seguridad social, el demandado no puede ni debe ceñirse al vínculo civil en su literalidad, pudiendo existir otras personas legitimadas al pago. No obstante, ello, considero que la Sra. Tevez no actuó con la debida diligencia y la buena fe, que es exigible a toda relación jurídica -en especial laboral conforme art. 63 de la LCT-, al no denunciar la existencia del proceso divorcio iniciado por su parte, ni tampoco que habría un hijo dependiente directo del Sr. Gordillo. En efecto quien paga lo que no debe, en verdad no está pagando, pues el pago es el medio de extinción obligacional arquetípico o por antonomasia y, por ende, requiere de una obligación preexistente que cancelar y, quien paga mal, corre el riesgo de pagar nuevamente la obligación para que esta adquiera los efectos buscados. Al respecto jurisprudencia que comparto tiene dicho, en casos análogos al presente, que:»se declara que no correspondía el pago efectuado por la empleadora a la concubina del trabajador fallecido, en tanto se acompañó partida del matrimonio contraído por esta con un tercero, de fecha anterior al deceso del trabajador. Ello así, en tanto quien paga mal paga dos veces y no cancela la deuda, se condena a la empleadora a abonar la indemnización del art. 248, LCT, al hijo nacido de la relación entre el trabajador y su concubina.» (Gottardi, Jorge Rubén vs. Sancor Cooperativas Unidas Limitada s. Indemnización artículo 248 /// Cám. del Trab., San Francisco, Córdoba; 25/04/2006; Rubinzal Online; RC J 3795/08). Por todo lo expuesto, atento a que los pagos realizados a la Sra. Tevez debieron haber sido realizados al hijo dependiente del Sr. Gordillo (Héctor), considero que los mismos no poseen efectos cancelatorios para desobligar parcialmente o a cuenta al demandado. Así lo declaro”.
  6. Analizados los fundamentos del recurso de apelación de la parte demandada, los elementos probatorios de la causa y los términos de la sentencia recurrida, considero que corresponde rechazar los agravios, por las consideraciones que se expresan.
    En primer lugar, cabe destacar que, no siendo materia de agravios la legitimación activa o derecho al cobro de la indemnización que emerge del art.248 de la LCT, y puesto que ello ha quedado firme, resulta oportuno expedirme acerca del pago efectuado a la Sra. Tevez por parte de la empresa Tesa. Entonces, encontrándose firme que “Frente a la situación de Héctor, ni su madre ni sus hermanos invocaron o demostraron haber sido afectados por la pérdida de los ingresos que Luis Enrique Gordillo proporcionó al hogar familiar.Aún más, Marta Tevez, Fernando Luis Gordillo y Paola Elizabeth Gordillo habitan en un inmueble distinto al que ocupaban Héctor y su padre al momento de fallar.Además, Marta Tevez dijo expresamente que no dependía económicamente del trabajador fallecido ni requirió ningún tipo de compensación al momento de solicitar su divorcio”, y siguiendo este orden de ideas, coincidió con lo dictaminado por el a-quo en cuanto fueron incorrectos los pagos efectuados a la Sra. Tevez. Adhiero a su criterio cuando manifiesta que “tratándose de una indemnización de naturaleza prevista en la seguridad social, el demandado no puede ni debe ceñirse al vínculo civil en su literalidad, pudiendo existir otras personas legitimadas al pago.No obstante ello, considero que la Sra.Tevez no actuó con la debida diligencia y la buena fe, que es exigible a toda relación jurídica -en especial laboral conforme art.63 de la LCT-, al no denunciar la existencia del proceso de divorcio iniciado por su parte, ni tampoco que habría un hijo dependiente directo del Sr. Gordillo. En efecto quien paga lo que no debe, en verdad no está pagando, pues el pago es el medio de extinción obligatoria arquetípico o por antonomasia y, por ende, requiere de una obligación preexistente que cancelar y, quien paga mal, corre el riesgo de pagar nuevamente la obligación para que esta adquiera los efectos buscados”.
    Lo cierto es que la demandada abonó incorrectamente a la Sra. Tevez, y no es esta la vía, ni el proceso adecuado que tiene la empresa en contra de la actora, que será una acción de repetición independiente y ajena a este proceso.
    Corresponde aclarar que, sin perjuicio que la suma haya sido abonada de buena fe -$250.000-, sin un convenio de por medio -pues si bien alegan $750.000, ello no consta en ningún instrumento de autos- y siendo un pago parcial a cuenta, donde ni siquiera existen recibos firmados por la Sra. Tevez, el mismo no puede generar efecto jurídico de cancelación de lo dispuesto por el art. 248 LCT. Menos aún, ni por esta vía, ni en esta instancia, se puede compensar con los fondos efectivamente percibidos por la Sra. Tevez, pues, en todo caso, le cabe a la empresa la posibilidad de intentar una acción de repetición.
    En efecto, considero que tal apresuramiento resulta reprochable, pues, conforme pacífica jurisprudencia, “cuando se debe abonar la indemnización establecida en el art. 248 de la LCT, es la parte empresaria quien debe informarse fehacientemente sobre el «status familiar» del trabajador fallecido; y ante la duda acudir al remedio de la consignación judicial de lo debido, para desobligarse del pago de las obligaciones personales -art. 757 inc. 4° del C. Civil- (CNAT, Sala II, 07/10/2003, Cohen, Teresa y otro c/ All Clean S.A.”, LNL 2004-2-106; íd., Sala III, 29/10/2003, “Capdevila, Pía D. c/ Rojo, Juan C.”; íd., Sala V, 22/2/02, S.D. 65.319 «Muddolon, Daniela y otros c/ Telefónica de Argentina S.A. s/ ind. por fallecimiento»; íd., Sala X, 15/2/07, “Caloni, Elsa H. c/ Transporte Río Grande S.A.”, RDLSS 2007-8-696, JA 2007-II-135)”.
    Como tiene dicho López Mesa “El llamado pago sin causa o pago de lo indebido no es propiamente un pago, sino sólo un hecho material de desplazamiento de bienes que, por no corresponder a un título que lo justifique, puede ser corregido o rectificado por el ordenamiento jurídico; de ahí que carezca de efectos cancelatorios”.
    En atención a lo expuesto y sin más que agregar a los sólidos fundamentos esgrimidos por el juez a-quo, considero que corresponde rechazar el primer y segundo agravio que se encuentran íntimamente ligados y, en consecuencia, confirmar la sentencia del inferior en cuanto a la condena que efectúa.
    También la demandada se agravia de la aplicación de los intereses. Sin embargo, corresponde confirmar la sentencia del inferior, atento que es el criterio impuesto por la CSJT en la causa “Olivares, Roberto Domingo vs. Michavila, Carlos Arnaldo s. Daños y Perjuicios”, y que esta vocalía comparte por iguales fundamentos que los esgrimidos por el juez a-quo. Ello se encuentra en armonía con el art. 276 Ley 20.744, que dispone que los créditos de las relaciones individuales del trabajo serán actualizados cuando resulten afectados por la depreciación monetaria. La aplicación de los intereses, también encuentra sustento legal en la propia disposición del art. 46, inc. 1, cuya norma establece que las sentencias definitivas deberán contener los intereses a aplicarse al capital de condena. Los intereses aplicados se encuentran debidamente fundados.
    Por último, con relación al agravio referido a las costas, considero que corresponde su desestimación, en razón de que admitir lo contrario implicaría desconocer el criterio cualitativo de valoración de las costas.
    En el caso en examen, se encuentra admitida completamente la demanda interpuesta por Paola Elizabeth Gordillo, Héctor Enrique Gordillo y Fernando Luis Gordillo y parcialmente admitida la demanda incoada por la Sra. Tevez. Es claro el a-quo cuando determina que “resulta conveniente aclarar que, si bien la demandada reconoció la deuda exigida, el presente proceso tuvo su inicio por cuanto éste -a sabiendas de ser deudor- no cumplió con las obligaciones a su carga utilizando los medios legales previstos, lo que derivó en el debate dialéctico entre la actora y los terceros integrados a la litis.En tal sentido, si bien la Sra.Marta Tevez no resultó acreedora de la totalidad de lo reclamado en la presente litis, considerando que tuvo razón probable para litigar atento a la falta de certeza y respuesta brindada por la empresa. Por todo lo expuesto, en especial el resultado, los gastos del juicio deben ser soportados en su totalidad por la empresa demandada Tesa Transporte Ejecutivo SA (art. 105 CPCC)”.
    Sin dudas, ello genera que tal situación deba reflejarse en el modo de imposición de las costas dispuestas por el art. 108 y cc. CPCC, de aplicación supletoria.
    Vale destacar que “la distribución proporcional de costas no debe realizarse con un criterio meramente matemático sino que debe primar un criterio jurídico (conf. Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial de Rosario, Sala 3ª Integrada, 20/12/99 – Márquez, Elizabeth A. c/ Provincia de Santa Fe y otro s/ Daños y perjuicio; Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala M, “Muñoz, Miguel Ángel vs. Calvo, Christian Rodolfo y otro s/daños y perjuicios”, del 06/9/2012, La Ley Online, AR/JUR/58566/2012). Es que “al momento de determinar la calidad de vencido (o en su caso, la existencia de vencimientos recíprocos), los jueces deberán merituar la naturaleza del reclamo y sus rubros integrativos, el carácter de la estimación practicada y la procedencia o improcedencia de la pretensión esgrimida. La valoración de dichos extremos permitirá determinar el éxito o el fracaso de la posición asumidas por las partes y su incidencia en el resultado final del pleito” (conf.CSJT, sent. n° 495 del 15/6/2007).
    Asimismo, la Cámara Nacional Civil también ha dicho que “la circunstancia de que el éxito del reclamo sea parcial no le quita al accionado la calidad de vencido a los efectos de las costas. Ello es así, pues la noción de vencido ha de ser fijada con una visión sincrética del juicio y no por análisis aritméticos de las pretensiones y los resultados” (Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala M, “Muñoz, Miguel Ángel vs. Calvo, Christian Rodolfo y otro s/daños y perjuicios”, del 06/9/2012, La Ley Online, AR/JUR/58566/2012).
    En consecuencia, ponderando la entidad cualitativa y cuantitativa de los conceptos reclamados admitidos y de las pretensiones rechazadas, considero corresponde confirmar la sentencia del juez a-quo en cuanto impone las costas de la manera indicada en su sentencia.
    Aduce el apelante como fundamentos del cuarto agravio, que la sentencia hace un cálculo de honorarios teniendo en cuenta una sentencia condenatoria de pesos un millón ciento nueve mil ochocientos ochenta y uno con 62/100 ($1.109.881.62), y establece que las costas del presente sean a cargo de su mandante. Afirma que el Juzgado ha condenado a TESA a pagar, al Sr. Gordillo la suma $1.065.869.03 y a la Sra. Tevez la suma de $44.012,69, y si se tiene en cuenta el inc. 2 del Art. 50 del CPL, que expresa: 2) Cundo la demanda fuere totalmente rechazada o se operare la caducidad de instancia o mediare desistimiento o prosperare por una suma inferior al cincuenta por ciento (50% de lo reclamado), la suma que determine el juez o tribunal, entre el treinta por ciento (30%) y el sesenta por ciento (60%) del monto de la demanda.
    Continúa diciendo que el 06/09/21, mediante sentencia aclaratoria, el Juzgado rectificó el interés aplicado en consideración a una ínfima discordancia entre el porcentaje de la tasa de interés tomada en la operación de cálculo por liquidación final de (49.73%) y en la correspondiente al cálculo por indemnización por fallecimiento (50.15%), concluyendo que por tratarse de cálculos que comprometen un interés desde el 20/01/20 al 31/05/21, conforme la tasa de interés aplicable (activa del Banco Nación), corresponde rectificar el porcentaje utilizado en la actualización de la liquidación final y rectificar que dicho interés asciende al 50.15%”.
    En tal sentido sostiene que, así como el Juez actualizó los valores que no se solicitaron en la aclaratoria, debió aclarar que el monto para el cálculo de los honorarios también se vieron modificados, puesto que la base no es la misma si se tiene en cuenta la sentencia aclaratoria. Por último afirma que la sentencia no tuvo en cuenta que la Sra. Tevez, al no corresponderle indemnización alguna, es perdedora en los presentes autos por lo que los honorarios del Dr. Farall deberían ser por su orden. Caso contrario la demanda por ella incoada está por debajo de los valores establecidos por el mencionado art 50 in b. Así mismo el Art. 50 inc. a) es claro en establecer que los honorarios se calculan en base a los montos que surgen de la sentencia, y en cuanto a lo pretendido por la Sra. Tevez existe una sentencia parcial, y los honorarios deben guardar relación por los rubros por los cuales progresa la acción.
    Que debiendo esta vocalía expedirse con relación a la presente cuestión adelanto mi voto por admitir parcialmente estos agravios por las siguientes razones.
    De la sentencia N° 145 de fecha 03/09/2021 dictada por el Juzgado de origen surge que se admitió el recurso de aclaratoria deducido por la parte demandada, y en base al mismo se rectificó la planilla de rubros determinando un nuevo monto de condena conforme a los cálculos expresados en la planilla. No obstante ello el Juzgado no modificó los estipendios profesionales, ni procedió a una nueva regulación en atención a la nueva regulatoria adoptada.
    En mérito a ello corresponde admitir parcialmente estos agravios y proceder a una nueva regulación, tomando como base regulatoria la sumatoria que surge de la planilla contenida en los considerandos de la referida sentencia.
    Que en relación al agravio restante, referido al progreso parcial de la demanda de la actora Tevez y a la incidencia del monto de condena con relación a lo dispuesto por el art. 50 inc. b del CPL, considero que debe ser rechazo.
    Ello es así por cuanto la condena como acto jurisdiccional propio, constituye una sola unidad cuántica que se ve reflejada en el total de la planilla de condena contenida en los considerandos, y tal base regulatoria es una sola y no tantas como accionantes y destinatarios de la sentencia existan.
    Tal aclaración resulta necesaria para la adopción de la base regulatoria prevista por el art. 50 del CPL, por cuanto su inc. 1 dispone la suma total que resulte de la sentencia y es a partir de su determinación, cuando puede analizarse la procedencia del inc. 2 de igual norma.
    Entendiendo en consecuencia que el total del monto de la condena no encuadra en las previsiones del inc. 2 del citado art. 50 del digesto procesal, corresponde concluir que la base regulatoria a adoptarse en el presente juicio es la que resulta del inc. 1 del citado CPL esto es el monto total de la condena, expresada en la sentencia aclaratoria de fecha 03/09/2021.
    En mérito a ello corresponde proceder a una nueva regulación, conforme a la siguiente.
    Base Regulatoria: $730.879,08 + $44.136,55 = $775.015,63 al 31/05/2021
    Teniendo presente la base regulatoria determinada, la calidad jurídica de la labor desarrollada por los profesionales, el éxito obtenido, el tiempo transcurrido en la solución del pleito y lo dispuesto por los artículos 15, 38, 42, y concordantes de la ley N° 5.480, se aplican los topes y demás pautas impuestas por la Ley N° 24.432, ratificada por ley provincial N° 6.715.
    Advierte igualmente esta Vocalía que la sumatoria de los honorarios impuestos a la parte condenada en costas, a partir de la aplicación de los porcentajes previstos por la ley arancelaria, exceden el 25% del monto de la sentencia, torna aplicable las disposiciones del art. 1 de la Ley 24.432 y art. 277 de la LCT., a los fines de su adecuación.
    En mérito a ello, se procede a prorratear los honorarios mediante la aplicación del coeficiente de reducción:
    Capital de condena: $775.015,63 – Tope 25% = $193.753,90
    Tope Ley / Suma total de honorarios = Coeficiente reducción
    193.753,90 / 294.543 = 0,657 % (coeficiente)
    Obtenido así el monto base para la regulación de los honorarios, como el coeficiente de reducción previsto en la Ley 24.432, se regulan los siguientes honorarios: 1) Al letrado Horacio Enrique Farall, por su actuación en el doble carácter por la parte actora en las dos etapas del proceso de conocimiento la suma de $89.314 (pesos ochenta y nueve mil trescientos catorce) (12%+55% – con reducción tope ley 24.432) (monto expresado al 03/09/21). 2) Al letrado Lucio Tosi por su actuación en el doble carácter por los terceros integrados a la litis en las dos etapas del proceso de conocimiento la suma de $104.200 (pesos ciento cuatro mil doscientos) (14%+55% – con reducción tope ley 24.432)(monto expresado al 03/09/21). 3) Al letrado Gerardo Omar Cazorla, por su actuación en el doble carácter por la accionada en las dos etapas del proceso de conocimiento la suma de $113.286 (pesos ciento trece mil doscientos ochenta y seis) (10%+55%) (Monto expresado al 03/09/21).
  7. Por los fundamentos expuestos y, compartiendo lo decidido por el juez a-quo, corresponde rechazar el recurso de apelación deducido por la parte demandada, y confirmar la sentencia 02/07/2021, dictada por el Juzgado del Trabajo de la IX Nominación, en lo que fue materia de apelación y agravios. Así lo declaro.
  8. COSTAS: Atento al rechazo del recurso interpuesto y, al principio objetivo de la derrota (art. 107 del CPCC), corresponde imponerlas a la parte demandada apelante, por resultar vencida.
  9. HONORARIOS: Corresponde igualmente en esta oportunidad, regular los honorarios de los profesionales de los letrados intervinientes en esta instancia, conforme lo prescribe el artículo 51 de la ley N° 5480.
    A tales efectos, se tomará como base el monto de los honorarios regulados por el proceso de conocimiento a los referidos letrados, los que ascienden a las sumas de $104.200 para el letrado Tosi, y $113.286 para el letrado Cazorla.
    Teniendo presente tales bases regulatorias y lo dispuesto por el art. 51 de la Ley 5480, se regulan honorarios de la siguiente manera: 1) al letrado Lucio Tosi por su actuación en el recurso de apelación interpuesto por la parte accionada, la suma de $31.260 (pesos treinta y un mil doscientos sesenta) (30% s/104.200 – monto expresado al 03/09/21); y 2) al letrado Gerardo Omar Cazorla por su actuación en el recurso de apelación interpuesto por la parte accionada, la suma de $26.050 (pesos veintiséis mil cincuenta)(25% s/113.286 – monto expresado al 03/09/21).

Voto del Sr. vocal Guillermo Ávila Carvajal:
Por compartir el criterio sustentado por la Sra. vocal preopinante, me pronuncio en idéntico sentido. Es mi voto.

Por lo tratado y demás constancias de autos esta sala IVa. de la Excma. Cámara de Apelación del Trabajo,

RESUELVE:
I. ADMITIR PARCIALMENTE el recurso de apelación deducido por la parte demandada en contra del punto 7 de la sentencia definitiva N° 83 de fecha 05/07/2021, y en consecuencia, REVOCAR los honorarios regulados en el punto N° 7 de la sentencia N° 83 de fecha 05/07/2021, disponiendo en sustitutiva los siguientes: 1) Al letrado Horacio Enrique Farall, por su actuación en el doble carácter por la parte actora en las dos etapas del proceso de conocimiento la suma de $89.314 (pesos ochenta y nueve mil trescientos catorce) (12%+55% – con reducción tope ley 24.432) (monto expresado al 03/09/21). 2) Al letrado Lucio Tosi por su actuación en el doble carácter por los terceros integrados a la litis en las dos etapas del proceso de conocimiento la suma de $104.200 (pesos ciento cuatro mil doscientos) (14%+55% – con reducción tope ley 24.432) (monto expresado al 03/09/21). 3) Al letrado Gerardo Omar Cazorla, por su actuación en el doble carácter por la accionada en las dos etapas del proceso de conocimiento la suma de $113.286 (pesos ciento trece mil doscientos ochenta y seis) (10%+55%) (Monto expresado al 03/09/21), conforme lo considerado; II. CONFIRMAR los puntos I, II y III de la sentencia aclaratoria de fecha 03/09/2021, y los puntos 4, 5, 6, 8, 9 y 10 de la sentencia definitiva de fecha 05/07/2021, dictada por el Juzgado del Trabajo de la IX Nominación, conforme lo considerado; III. COSTAS de esta instancia a la parte demandada, como se consideran; IV. HONORARIOS de esta instancia: 1) al letrado Lucio Tosi por su actuación en el recurso de apelación interpuesto por la parte accionada, la suma de $31.260 (pesos treinta y un mil doscientos sesenta) (30% s/104.200 – monto expresado al 03/09/21); y 2) al letrado Gerardo Omar Cazorla por su actuación en el recurso de apelación interpuesto por la parte accionada, la suma de $26.050 (pesos veintiséis mil cincuenta), (25% s/113.286 – monto expresado al 03/09/21), como se consideran; V. FIRME la presente procédase por Secretaria a la remisión de los autos al Juzgado de Origen.
REGISTRESE DIGITALMENTE Y HAGASE SABER

SILVIA EUGENIA CASTILLO GUILLERMO AVILA CARVAJAL

ANTE MÍ:
INA MAREILE AGÜERO HINZ


Kattan Alberto E

KATTAN, ALBERTO E. Y OTRO C. GOBIERNO NACIONAL -PODER EJECUTIVO
10/05/1983
Juzgado Nacional de 1a Instancia en lo Contencioso-administrativo Federal Nro. 2 (JNFedContencioso administrativo) (Nro2)
LA LEY 1983-D, 576
TEXTO COMPLETO:
1ª Instancia. – Buenos Aires, 10 de mayo de 1983.
Considerando: I – La demanda persigue, en sustancia, la prohibición de cazar o pescar toninas overas en nuestro mar «hasta tanto existan estudios acabados acerca del impacto ambiental y faunístico que dicha caza pueda provocar». La acción fue motivada por dos autorizaciones dadas por el Poder Ejecutivo, para pescar (o cazar) 14 toninas overas, circunstancia que los demandantes consideran que puede resultar, de concretarse, de importancia suficiente como para alterar el ambiente en que habitan estos animales y la forma y expectativas de vida de los mismos. El basamento de tal posición descansa -como ya lo adelanté- en la falta de estudios serios sobre el tema.
Además llaman la atención sobre el hecho de que la Dirección de Conservación del Patrimonio Turístico de la Provincia de Chubut se habría manifestado en contra de la decisión del Organismo Central.
En el informe de fs. 45 rendido por la Secretaría de Intereses Marítimos se sostiene que los permisos -que han sido traídos (en copias) al expediente- no fueron otorgados en forma inconsulta y no alterarían el equilibrio del ecosistema atlántico.
El amparo pedido se basa en informaciones periodísticas que no han sido desmentidas por la accionada quien, por el contrario, reconoce la circunstancia alegada aunque disiente con la accionante desde que afirma que las aludidas autorizaciones de pesca no resultarán perniciosas.
II – La sentencia fue presidida por el interlocutorio del 22 de marzo de 1983 que, en esencia, trata lo fundamental del problema; aunque la resolución, por el estado en que se encontraba el trámite del expediente, necesariamente, tuvo que tener efectos limitados en el tiempo.
Hoy ya se ha producido la prueba ofrecida por las partes y sólo debe juzgarse si el amparo pedido es admisible, teniendo en cuenta asimismo que la accionada nunca impugnó la legitimación de los actores para actuar en este juicio.
Mas, explicó la demandada que la actuación de los demandantes no fue cuestionada «en razón de que el interés jurídico que en definitiva se pretende amparar no es sólo exclusividad de la parte actora» sino también el de la demandada. La Subsecretaría de Pesca, dependiente de la Secretaría de Intereses Marítimos -Ministerio de Economía Poder Ejecutivo nacional, se encuentra mucho más interesada que los actores de proteger al ecosistema, a peces en general y en particular los «delfines». Resulta de tal postura que la demandada quiere el debate de la cuestión a fin de confirmar lo oportuno de su decisión.
Tal postura reduce el pleito a determinar si la protección al medio que pretenden realizar los actores (y que también sería la inquietud de los demandados al haber declinado todo tipo de argumentación procesal formal), fue -o no correctamente tenida en cuenta por el Poder Ejecutivo al dictarse las disposiciones que autorizaron la captura de los delfines.
III – La particular circunstancia de que se trata obliga a considerar la cuestión con especial cuidado y aplicando la normativa que resulte más idónea para encontrar la verdad. Por ejemplo, es irrelevante que la actora haya probado -o no- que la caza de 14 delfines resulte depredatoria o altere el hábitat. El punto debe estudiarse desde un especial punto de vista propio de circunstancias inéditas o novedosas que rodean al asunto.
No creo que resulten adecuados -a mi ver- los interrogantes que relacionan el tema de los delfines con la matanza de «vacunos, ovinos, porcinos, gallináceos, etc. …», y considero también ajena al tema la cuestión relacionada con la pesca comercial de otras especies. En realidad encuentro que la accionada ha confundido el concepto de recurso natural con el de recurso cultural.
IV – Creo que caben aquí una serie de consideraciones para poner más en claro la cuestión que aflige a los científicos ecologistas del mundo entero, y está relacionado, justamente, con el mantenimiento de los recursos naturales aludidos.
Los adelantos científicos de la civilización moderna han significado, sin dudas, la devastación de gran parte de la vida silvestre y, por ende, del equilibrio ecológico de la biosfera; la industria y el maquinismo, invocando necesidades del «progreso», han ido avanzando, irracionalmente, en todas partes. El uso que el hombre -consciente o inconscientemente- la ha dado a la naturaleza o espacio que lo rodea ha provocado una acelerada desaparición de especies animales que hace unas décadas vivían tranquilamente en distintas partes del planeta. No parece haberse comprendido que cuando una especie animal se extingue, la desaparición ocurre de una vez y para siempre.
No hay posibilidad ni poder alguno que nos devuelva las criaturas que alguna vez poblaron en grandes manadas o rebaños las praderas de América o Europa, porque esos recursos naturales no son renovables. La abundante información que nos llega diariamente por distintos medios nos da cuenta hoy de que más del 50 % de los mamíferos que desaparecieron a través de los siglos han sido exterminados en los últimos cincuenta años. El 80 % de los pájaros y mamíferos que alguna vez habitaron el mundo ha desaparecido (ver Mensaje que acompaña el Convenio C. I. T. E. S. para su ratificación presidencial -lo cita la actora-).
El inminente caos que este panorama deja entrever alcanzará obviamente a la especie humana; cada hombre está amenazado si la depredación gana los lugares que debe ocupar la naturaleza alterando o destruyendo el ecosistema.
Por eso es que creo que los actores están habilitados para accionar; sea en su nombre o en el de sus familias, si es que no se les permite hacerlo invocando derechos de la sociedad entera. Es decir, estoy persuadido de que en este tipo de cuestiones debe aceptarse que los accionantes actúan defendiendo verdaderos derechos subjetivos. (Ampliaré el concepto más adelante).
Los componentes de una sociedad que ven amenazados sus patrimonios y sus propias vidas por riesgos inminentes que devienen de conductas sustancialmente antisociales, deben tener la herramienta que las proteja y, además, deben tener acceso directo a esa herramienta. Creo que en circunstancias de la naturaleza de la planteada debe darse por acreditado que el acto de la autoridad administrativa lesiona o amenaza derechos constitucionales particulares en forma
manifiestamente ilegítima cuando la devastación no se justifica.
En la Argentina tenemos una ley (22.421), que protege la fauna silvestre; esta normativa sigue el espíritu de la Conferencia de Estocolmo (P. N. U. M. A. 1972), pero aquí, como en otros lugares del mundo, las leyes, por un motivo u otro, no se han puesto en práctica; las Convenciones no se ratifican; los organismos no cuentan con fondos suficientes para llevar a cabo sus altruistas fines. Puede decirse que en muchas partes del mundo no se es consciente de la gravedad del problema, sea por desconocimiento, negligencia o irresponsabilidad (ver Declaración de Organizaciones no Gubernamentales en Sesión de Carácter Especial del Consejo de Administración del P. N. U. M. A. Programa de las Naciones Unidas para el Medio Ambiente-Nairobi, mayo de 1982).
V – Es ; de público y notorio, y además puede contestarlo inmediatamente quien -preocupado por el caso- recorra el país, que en la Argentina están amenazadas de extinción todas las especies de felinos y primates. Todos sabemos lo que ha ocurrido a raíz de la caza indiscriminada de otro cetáceo: la ballena azul (balaenoptera musculus), que prácticamente se encuentra en la última etapa de desaparición. Miles y miles de ballenas (cachalotes) fueron sacrificadas en busca del preciado ámbar gris, con desprecio -la mayoría de las veces- del resto del animal que quedaba como desecho inútil después de la matanza (ámbar gris: «sustancia que se encuentra en las vísceras del cachalote, sólida, opaca, de color gris con vetas amarillas y negras, de olor almizcleño, que al calor de la mano se ablanda como la cera, y lo cual se halla en masas pequeñas y rugosas, sobrenadando en ciertos mares, especialmente en Caromandel, Sumatra y Madagascar). Se emplea en perfumería y como medicamento excitante» (Diccionario de la Lengua Española). La «industria» de la perfumería puso un muy alto precio a esta sustancia y propuso la caza irracional del cachalote que -como ya dije- prácticamente ha desaparecido de la faz de la tierra.
También están amenazadas otras especies autóctonas del país por el accionar irracional o irreflexivo del hombre; entre ellas puede citarse el huemul, el coatí, la vicuña, la nutria de Magallanes, el tatú carreta, el lobo marino de dos pelos, el elefante marino. Además, entre los anfibios son de destacar los casos del yacaré de hocico ancho y la tortuga laud y, entre las aves, la perdiz colorada, la perdiz enana, la gallareta, la avutarda de cabeza colorada y el urú (entre otros).
La ley ha resultado ineficaz para terminar con el problema. La Argentina regula la actividad con la ley 22.421 de Conservación de la Fauna (12/3/81). Pero el paso más importante a favor del conservacionismo está dado por la ley 22.344 referida a la Convención sobre el Comercio Internacional de Especies Amenazadas de Fauna y Flora Silvestre, suscripta en Washington en 1973. Participaron 88 Naciones y responde a la Recomendación 99 de la Conferencia de las Naciones Unidas de Estocolmo sobre Medio Ambiente Humano (1972).
Debe observarse que la Recomendación 99 tiene en cuenta, en primer término, el Ambiente Humano; esto da una tónica precisa de los alcances de la cuestión; en efecto, no se protege al león, al tigre o al hipopótamo para que el hombre los pueda ver vivos y en su hábitat; no, el ambiente humano es el mismo que ocupan los animales que sabiamente se encuentran distribuidos por el mundo formando parte de una cadena ecológica en la que participan con
la flora (y el hombre) así se asegurará la conservación no sólo de cada especie sino también, y principalmente, de los recursos naturales que hacen a la vida del hombre. Las leyes deben tener por fin y objeto la felicidad del ser humano y la conservación del medio ambiente, que hace a ese propósito, necesariamente debe incluir la de todos los seres que por sus costumbres o hábitos conviven con la humanidad formando una verdadera cadena que asegura la coexistencia
de todos al servicio de la raza humana.
VI – El hombre primitivo se sirvió de la naturaleza matando para comer y dar de comer a su familia. Ese hombre no alteró el sistema, formó parte del mismo. El humano de nuestros días ha provocado con su falso «progreso» la puesta en peligro de muerte de la humanidad entera.
Si mata por placer, como ocurrió en los Estados Unidos con los búfalos durante el siglo pasado extinguirá rápidamente el animal que resulte víctima; pero también fue víctima de aquella depredación el indio que se alimentaba de este mamífero, al cual sólo mataba para satisfacer su hambre y necesidades de vestido.
En lo referente a los delfines ha ocurrido algo semejante en las playas de Katsumoto (Japón) recientemente (ver vol. 6, núm. 3 – Setiembre 23, 1980 de «Environmental policy and law»). Circunstancia que podría dar razón a los actores en cuanto afirman que los pescadores japoneses han sido depredadores irracionales de los mares. Pero lo que interesa es que la legislación tiene previsto el caso y, en todo caso, considero que debe reconocerse a los actores el derecho a accionar como uno de los derechos implícitos que prevé el art. 33 de la constitución Nacional.
VII – La ley 22.421 declara de interés público a la fauna silvestre, así como su protección, conservación, propagación, repoblación y aprovechamiento racional. Todos los habitantes de la Nación tienen el deber de proteger la fauna silvestre conforme a los reglamentos que para su conservación y manejo dicten las autoridades de aplicación.
La norma principal está dada en que «todos los habitantes… tienen el deber de proteger la fauna silvestre». La reglamentación que el precepto menciona debe instrumentar tal finalidad para favorecerla y nunca para impedirla.
El art. 20 del texto legal citado prevé, para el caso de que una especie de la fauna silvestre autóctona se encuentre en peligro de extinción, que el Poder Ejecutivo nacional adopte las medidas de emergencia necesarias para asegurar su repoblación y perpetuación. Así el Gobierno central puede regular el sistema, con fundamento en el art. 67 incs. 16 y 28 de la Constitución Nacional; según este precepto el problema que apareja la extinción de una especie hace al interés nacional. No caben aquí discusiones o diferencias fundadas en la preeminencia de la jurisdicción provincial porque la cuestión se transforma en un problema nacional.
VIII – La ley 22.421 y su decreto reglamentario muestran claramente cuáles son los flagelos que atacan a las distintas especies animales. En primer lugar la sobreexplotación. Si no se sabe cuántos animales forman la población de una especie, su forma de vida y otras cuestiones relacionadas al medio ambiente no puede decirse que haya o que no haya sobreexplotación. Una actitud conservadora es la más aconsejable y prudente. Si no hay estudios ciertos, avalados por un rigorismo científico indudable, debe protegerse la especie. En el caso se trata de delfines que cazarían dos empresas extranjeras para fines eminentemente comerciales. Se trata de sociedades comerciales y debe presumirse que cada uno de sus actos tiene finalidad mercantil, onerosa.
El Estado argentino parece que prefiere que los empresarios japoneses se lleven las toninas, gratuitamente, invocando un intercambio cultural que no alcanzo a entender, sobre todo si se tiene en cuenta que la población, hábitos y magnitud de la especie no son conocidos con certeza por nuestros científicos.
IX – Es cierto que el doctor en Ciencias Naturales Roberto Bernardo Bellisio, calificado por el Subsecretario de Pesca de experto científico avaló la «operación», repitiendo otras realizadas en 1978 y 1979. A pesar de que el doctor Bellisio aparece consultado en el informe «Argentina Progress Reposte en Cetacean Research» de Jorge F. Mermoz y RNP Goodall que si bien luce en este expediente de fs. 68 en adelante, lamentablemente no ha sido traducido del inglés (ver cita del «Appendix 1 Peisons Consulted» fs. 76).
Tampoco está en castellano el informe de Rac Natalie Prosser Goodall que resulta muy ilustrativo entre las Resoluciones Aprobadas en el 7º seminario Internacional sobre Ateas Naturales y Turismo -25 de octubre al 8 de noviembre de 1982- llevada a cabo en Chubut se expresó que no se tendrían que permitir sin haberse ejecutado los estudios de la especie en lo referente a su población, ecología y comportamiento (se referían a los cetáceos y tomó parte en la reunión Jorge Mermoz, fs. 50). En 1979 el mismo acuario japonés «Sunshine…» obtuvo permiso para llevarse 4 delfines de los cuales ninguno llegó al Japón, frustrando el intercambio cultural pregonado. Dos murieron y los otros dos fueron confiscados en los Estados Unidos. No se da razón de esta medida del Gobierno estadounidense. En el mencionado informe del doctor Bellisio, que también firma Jorge F. Mermoz (cetólogo) y que luce a fs. 16/17, tenemos que se reconoce que «la situación de muchas especies de cetáceos en todo el mundo es un tanto delicada a causa de una intensiva explotación comercial, hasta el presente no se ha extinguido ninguna especie si bien es cierto que no existe seguridad de que esta situación se prolongue por mucho tiempo». En el mismo informe se da cuenta de que «en todo el mundo» se están estudiando especialmente los mamíferos marinos desde hace unas tres o cuatro décadas «y en la Argentina desde hace poco menos de una década. Estos estudios,… si bien no aportan información alguna concluyente…»; sin embargo, y paradójicamente, llegan a la conclusión de que puede afirmarse que «la información colectada hasta el presente nos permite concluir que en nuestro mar argentino no existen especies que sean depredadas o capturadas incidentalmente en cantidades que pongan en peligro a las poblaciones…». Afirman asimismo
que 14 ejemplares es una cifra que estaría muy por debajo del 5 % de la población de esta especie, límite admitido por la Comisión Ballenera Internacional; no obstante no se expresa cuál sería la población total ni siquiera aproximadamente.
X – Los técnicos informantes destacan que los cetáceos costeros tienen características diferentes a las de las especies oceánicas, ya que estas últimas suelen verse en grandes manadas de hasta varios centenares, lo que revela una mayor abundancia relativa, en tanto no sucede lo mismo con las especies costeras. La tonina que nos ocupa tiene solamente una cría al año; no se conoce el reclutamiento de la especie, es decir, la cantidad de crías que sobrevive cada año.
Lo expresado por los expertos, que a fs. 18 dan cuenta de los permisos de caza dados desde 1978, me persuade de que no existen estudios serios, amplios y profundos que permitan afirmar que la pesca o caza de 14 delfines pueda -o no- alterar el equilibrio ecológico de la especie. Debe subrayarse que los peritos de la Subsecretaría de Pesca manifiestan que «se considera que la población se mantiene en un nivel estable», lo cual no permite determinar que la caza de 14 ejemplares resulte insignificante o que no tenga relevancia alguna. Los especialistas dicen que la tonina costera tiene una población sensiblemente menor a la de las oceánicas. A pesar de que puede suponerse que la caza de las últimas (que se observan en grandes manadas) resulte más dificultosa u onerosa, no creo que se justifique la insistencia en la caza de las costeras cuando los fines denunciados son esencialmente intercambio cultural. Los costos podrán ser mayores pero se dejaría a salvo la especie que aparece con más posibilidades de debilitarse.
La circunstancia de que en el Mar Argentino existan, por lo menos, 32 especies de cetáceos, no significa que pueda autorizarse la caza de ejemplares sin un estudio profundo de las circunstancias que hacen a la cuestión. Las enormes manadas de ballenas que a principios del siglo pasado habitaban todos los mares del mundo han desaparecido prácticamente por la falta de una adecuada política internacional al respecto. La experiencia debe ser aprovechada por
el hombre que debe servirse de la naturaleza con sumo cuidado evitando su destrucción o alteración.
Puede ser que, efectivamente, 14 toninas no constituyan peligro alguno para la especie, mas ¿cuál es el límite de caza o pesca inocua? ¿serán 15, 20, 100 ó 1.000 toninas las que puedan capturarse sin peligro alguno? Por ahora ello constituye una incógnita.
XI – La «Fundación Vida Silvestre Argentina» ha producido el informe que luce de fs. 66 en adelante. Pone de resalto la Institución mencionada la muy escasa información científica disponible acerca de la biología y ecología de C Commersonii, particularmente en lo que hace a, su dinámica poblacional. También hace referencia a la inexistencia de estudios científicos que serían la base esencial para la adopción de medidas que impliquen la explotación extintiva de la
especie.
La poca información que se tiene de estos delfines es puesta de relieve (y no hay elementos que contradigan la postura) en el informe que allegara el doctor Mario Gustavo Costa en representación de Fundación Vida Silvestre Argentina (F. V. S. A.), de quien se dice mandatario. En síntesis, en el aludido escrito, se dice que «existen fundados motivos para no autorizar las capturas en cuestión … es oportuno acotar que la información científica existente tampoco
ha determinado, hasta hoy, si las poblaciones de C. Commersonii de las aguas próximas al litoral chubutense son independientes o no de otras que existirían en otros sectores del Mar Argentino. Esta sola incógnita significa que la captura que en estos obrados se discute podría lesionar gravemente una población de esté cetáceo, que posiblemente tardaría mucho en recuperarse. El detrimento al patrimonio natural argentino producido sería, obviamente, consecuencia de una acción ‘a ciegas’ que pudo fácilmente evitarse…».
XII – A fs. 164 y siguientes luce el informe que el Juzgado requiriera a Rac Natelie Prosser de Goodall Directora del Programa de Cetáceos Australes -CADIC- señala la nombrada que colaboraron en el informe otros técnicos del asunto, a quienes expresamente menciona. De las manifestaciones de esta presentación surge el escaso conocimiento que se tiene sobre este animal que «casi todos los autores lo consideraban una de las especies más hermosas pero menos conocidas del mundo (Mitchell 1975 y otros)».
La experta consultada es quien más ha aportado sobre el tema; a pesar de eso ella misma dice que es poco lo que se sabe del animal de marras. Señala los lugares en que habita, que se corresponde con todo el litoral patagónico argentino. En toda el área de distribución «la mayoría de los avistajes conocidos son de grupos chicos, de dos o tres toninas (Brewnell, 1964) aunque existe algunos avistajes más grandes, la mayoría del siglo pasado». Explícitamente manifiesta que «en todas las publicaciones populares sobre delfines, se menciona esta especie con una descripción de la pigmentación, pero nada más, porque casi nada se conoce de su biología, anatomía, sistema de alimentación, comportamiento, ecología, su ubicación en el ecosistema y la cantidad de animales que existen (poblaciones o stocks).
Ni sabemos si están distribuidos sobre toda la zona… «. Explica asimismo el porqué del número de 10.000 que apareció en algunos diarios, cantidad que considera no admisible al sostener: «Creo que sumando todos los avistajes publicados de C. Commersonii desde 1769 hasta el presente no llegaríamos a 1.000 ejemplares».
Al referirse a las zonas de captura señala aquellas en las cuales la caza prohibida por leyes nacionales o provinciales (ley nacional 1238 y 1713 de la Provincia de Chubut, 1974). La Península Valdés es una reserva faunística provincial (ley 2161/83) la Isla de los Estados es una reserva marina (decreto nacional 104.169 del 26/IV/1937). Afirma que «la población de delfines en Tierra del Fuego es desconocida y al sacar 14 toninas de los grupos que estamos investigando (en una sola ocasión hemos visto tantos) arruinaría completamente el estudio, el único en progreso en el país sobre esta especie». Así llega a concluir que sólo queda la provincia de Santa Cruz de la que hay que descartar la Isla de los Pingüinos, frente a Puerto Deseado, por constituir una reserva marina. «En toda la provincia no hay ni un cetólogo y nunca se ha efectuado un estudio en sus aguas. No sabemos si existen solamente grupos de 15 a 20 animales en cada puerto, o si hay miles». Hace referencia al tratamiento de la cuestión en Chile, donde el cetáceo es utilizado como carnada, a pesar de que existe una ley conservacionista. Con esta explotación incidental y directa ya se están diezmando las poblaciones en ciertas áreas. Refiere el caso de las toninas exportadas por mediación del señor Cobreros de Bahía Blanca y el triste fin de todas menos una que sobrevivió en EE. UU. con una muy grave deformación en la cola. La informante asistió personalmente al estudio de los ejemplares muertos. Es ilustrativo el resto de este dictamen al que me remito «brevitatis causa». Pero debe destacarse un punto que tiraría por la borda el argumento de intercambio cultural que se pregona. La señora de Goodall dice que le disgustaría, en el caso de visitar el acuario «Sunshine International Aquarium», encontrarse con una equivocada descripción de un delfín de mi país o lo que sería mucho peor, una adecuada descripción de un delfín nuestro en deplorables condiciones físicas». Estima la consultada que en tanto no se tengan cifras «reales», obtenidas en observaciones directas sobre el estado poblacional de la especie, su ecología y comportamiento social no se debe autorizar la captura, menos cuando los antecedentes que rodean anteriores acciones demuestran, claramente, los fatales resultados obtenidos.
XIII – A fs. 165 la señora Goodall menciona entre los científicos que estudian cetáceos a J. Mermoz, quien habría realizado un trabajo sobre el comportamiento del cetáceo «que duraba solamente tres meses, enero de 1977 y enerofebrero de 1980. Cuando el nombrado presentó el informe de fs. 16/17, firmándolo juntamente con Norberto Bernardo Bellisio (doctor en Ciencias Naturales), no hizo alusión alguna a dicho estudio que es indicado por la señora de Goodall
como el único existente.
La señora Goodall ignora a Norberto Bernardo Bellisio al dar los nombres de quienes estudian la especie faunística en cuestión, a pesar de que habría recibido del mencionado Bellisio un recorte de «La Prensa» del 7/4/83, con una nota del nombrado que le aclara que se trata de «una captura ocasional, que no se repetiría en años posteriores».
El aludido artículo, recibido presuntamente el 16 de abril de 1983 por la señora Goodall expresa, sustancialmente, lo mismo que en el informe de fs. 16 y siguientes. No obstante, es de señalar que en dicho informe periodístico también expresa Bellisio que aunque no se conociera el tamaño real de la población de toninas overas, un simple cálculo nos indicaría que, aun capturando medio centenar, no se pondría en peligro la seguridad de la especie en nuestros mares.
La destinataria ignoró las manifestaciones de Bellisio y las refutó implícitamente en su informe.
Llama la atención que en las referencias que acompaña la científica nombrada se menciona a J. F. Mermoz (aunque no al doctor Bellisio) y que se haga expresa referencia al trabajo de aquel que, sin embargo, no fue acompañado a estos actuados. Puede ser que Mermoz agregara su firma y aclaración de «cetólogo», al informe de Bellisio cuando el trabajo estaba realizado; hace suponer esto la circunstancia de que en la nota de fs. 14 del 8 de marzo de 1983 sólo se menciona el aval del científico Bellisio «cuyos informes y curriculum vitae, se agregan por separado».
XIV – Resulta también ilustrativo y complementa el informe de la señora Goodall la nota de Juan Carlos López que está agregada a fs. 176. Señala el nombrado que en 1655 días y durante 19.860 horas reales de observación constante del mar en busca de orcas y otros cetáceos, dentro de un área que abarca 5 km. de litoral marino, sólo pudo observar pequeños grupos de commersonii en cuatro oportunidades. Pone de resalto lo privilegiado del lugar de observación y llega a la conclusión de que la población de commersonii en la zona de Península Valdes es escasa y su presencia esporádica. El resto del informe coincide con el de la señora Goodall y, en todo caso, lo complementa.
XV – La demandada ha producido un informe a fs. 41/43 que merece también ser tenido en cuenta porque no resulta contrario a los comentados «ut supra» que sostiene la postura de la demandante; en efecto, expresa en dicho documento que deben tenerse en cuenta el estado del ecosistema, la estructura poblacional de la especie cazada, su distribución espacial, su dispersión, las relaciones sociales, la formación o no de grupos, la relación a su vez con variables ambientales, la densidad poblacional, el crecimiento óptimo de ésta, el catatropismo, su poder biótico, etc., más la intensidad de la caza. Se señala, asimismo, que la preocupación es cada vez más acentuada y se ha cristalizado en la Convención Internacional sobre el Comercio de Especies Amenazadas de la Fauna y Flora Silvestres firmado en Washington el 3 de marzo de 1973 (la ley 22.344 acoge sus preceptos para el país -ver asimismo decreto reglamentario 691/81-). Y este informe concluye (punto 4) expresando que «no es de conocimiento de esta Dirección Nacional la realización de estudios sobre los temas requeridos».
XVI – La señora Goodall acompaña, entre otros elementos, una nota de Juan C. López (en fotocopia), dirigida al Director de Turismo de la Provincia de Chubut, el 22 de febrero pasado. La misiva reconoce, al pie, la colaboración de la nombrada del doctor Ricardo Bastida, del licenciado Hugo Castello y, justamente, del doctor Jorge Mermoz que, presumo, debe ser el mismo que firma la nota con el Doctor Bellisio a fs. 16/17, sin fecha, aunque, seguramente, con
pocos días de diferencia con la de Juan C. López, ya que en la nota del 8 de marzo de 1983, se menciona el informe del doctor Bellisio. En la fotocopia aludida, que no ha sido objetada por la demandada, lo mismo que el resto de la prueba, se expresa que en la IIIa. Reunión Ibero-Americana de Conservación y Zoología de Vertebrados (Buenos Aires, noviembre de 1982), se formó un grupo de investigadores dedicados al estudio y conservacionismo de mamíferos
marinos de Sud América integrado por especialistas de Brasil, Uruguay y Argentina, entre los que se encuentra Jorge Mermoz (Museo Argentino de Ciencias Naturales Bernardino Rivadavia de Buenos Aires). En la nota se destaca la posición conservacionista argentina, respecto de los cetáceos, que resulta de la normativa del dec. 125.258 de febrero de 1938, la ley 13.908 y el dec. 1214 de 1974 que prohibe la explotación de cetáceos, y pone de relieve el firmante que «nos encontramos ante casos contradictorios, por cuanto Argentina manteniendo su posición (aparentemente) conservacionista de cetáceos, como miembro permanente de la Comisión Ballenera. Internacional (C. B. I.), cuyo actual presidente es el doctor Eduardo Iglesias del Gobierno argentino, permite por intermedio de la Secretaría de Intereses Marítimos, bajo cuya jurisdicción se encuentran los mamíferos marinos, la autorización reiterada para la captura de
commersonii sobre los cuales existe falta de conocimientos previos sobre su biología, aspectos poblacionales y de comportamiento. La captura de ejemplares sobre los cuales se desconoce el stock no estaría permitida por la Sección 9ª (de la clasificación de los Stocks) de la C. B. I., por cuanto una acción de estas características atenta contra la ecología y puede afectar (como en este caso) a los grupos de delfines. Por lo demostrado en las capturas ya realizadas (punto C) no existen garantías para la vida de los delfines capturados… «. Concluye diciendo: «Sugiero una rápida reunión en Chubut o Buenos Aires (donde me encontraría dispuesto a viajar) con los investigadores mencionados…, para reforzar la posición conservacionista de nuestra provincia y con base científica evitar el actual manoseo diplomático argentino japonés que pone en peligro a especies de cetáceos en nuestras aguas». Cabe poner de resalto que, entre los especialistas nombrados para esta reunión, se encuentra Jorge Mermoz (ver punto A de la nota).
XVII – En este especial juicio, en la sentencia interlocutoria del 22 de marzo de 1983, tome fundamentalmente en consideración el tema del interés de quienes promovían la demanda. En la oportunidad encontré verosímil el derecho invocado y digno de protección. Creo que ese constituyó el punto más importante del pronunciamiento desde que replanteaba, en otros términos, la cuestión que había merecido el pronunciamiento del doctor Heredia dictada en el
sentido de que «para que una persona tenga derecho a iniciar una acción y por lo tanto asumir el carácter de parte…» debía «ser titular de un derecho subjetivo que haga a sus necesidades o conveniencias, y ese derecho, haber recibido un potenciamiento directo legal, constitutivo del contenido mismo de la norma jurídica». Para el doctor Heredia y los demás componentes de la sala Contencioso-Administrativa, no bastaba sólo el interés legítimo y menos un interés simple. En la ocasión indicada consideré que la vida actual invitaba a repensar la cuestión, por lo menos en lo que se refiere al medio ambiente. Entiendo que el interés jurídico de las personas se protege mediante acciones. Es decir, para que se abra la vía procesal que resulte apropiada debe demostrarse un interés jurídico. El interés simple parece ser considerado una categoría jurídica, pues, de no ser así, no debería siquiera ser tenida en cuenta por los doctrinarios.
Pero puede ser también que siguiendo una corriente axiomática tradicional se mencione a los intereses simples sin una razón suficientemente válida desde el punto de vista jurídico, ya que si la doctrina se ocupa de estos intereses y los considerara de sustancia jurídica de alguna manera deberían ser contemplados

XVIII – No obstante creo que se ha demostrado que la cuestión es de naturaleza diferente, considero que el derecho de todo habitante a que no modifiquen su hábitat constituye -ya lo adelanté- un derecho subjetivo. En efecto, la destrucción, modificación o alteración de un ecosistema interesa a cada individuo, defender su «habitat» constituye -a mi ver- una necesidad o conveniencia de quien sufre el menoscabo, con independencia de que otros miembros de la
comunidad no lo comprendan así y soporten los perjuicios sin intentar defensas.
Si se altera el aire que se respira, el agua que se bebe o la comida que se ingiere, el afectado directo es cada uno de los potenciales perjudicados. Si la biosfera se modifica, cada persona verá alterada su forma de vivir, su existencia estará amenazada o reducida; no se trata de necesidades o conveniencias públicas, se trata de cada vida afectada y de quienes dependen de esta persona.
Derecho es, genéricamente, el ordenamiento legal de una comunidad o de una Nación. Pero si se habla de «derecho subjetivo», debe considerarse al derecho desde un punto de vista, o con un significado diferente. Se trata de la facultad de exigir a otro u otros una conducta determinada -sea positiva o de abstención- Según Ihering. «Derecho» es un interés jurídicamente protegido; y se trata obviamente del interés humano que es fundamento y medida de los derechos y las acciones. Es decir, derecho subjetivo es el poder concedido por el ordenamiento jurídico, que sirve para la satisfacción de intereses humanos (conf. Ennecerus-Kipp-Wolff citados por Borda, Guillermo en «Tratado…» – Parte General, t. I, p. 37). Aclara el autor citado que, frente a los derechos subjetivos, existe un deber jurídico de otra persona o grupo de personas que pueden ser todas las restantes del genero humano como, por ejemplo, en el caso del respeto a la propiedad, a la vida, al honor, etcétera.
Derecho y deber son conceptos inseparables. Como decía el doctor Cabral Texo, constituyen las dos caras de una moneda.
Enneccerus sostenía que muchos deberes a cargo del Estado, no tenían, correlativamente un sujeto de derecho determinado («Tratado de Derecho Civil», Kipp-Wolff, t. I, vol. I, p. 297). Borda afirma que se trata de un error, sosteniendo que la existencia de un deber jurídico, implica, necesariamente, la de un sujeto con potestad para exigir su cumplimiento; la negación de los derechos subjetivos conduce siempre a empequeñecer o destruir la personalidad humana frente al Estado. Los Estados modernos, casi insensiblemente, han recortado los derechos del hombre que ha aceptado, poco a poco una dimensión menor frente al aparato administrativo. Creo que, en definitiva, la cuestión tiene íntima relación con la lucha por la libertad y por el derecho.
XIX – De todas formas -en el sub lite- la parte demandada no impugnó la legitimación de los accionantes y, por el contrario, la aceptó expresamente; tal actitud (sus representantes así lo explican) se debió a que «el interés jurídico que en definitiva se pretende amparar no es sólo exclusividad de la parte actora, sino también el de la demandada». La Subsecretaría de Pesca ha manifestado que (ella) «se encuentra mucho más interesada que los actores en proteger el
ecosistema, a peces en general y en particular los delfines». Tal postura me releva de insistir en el tema y decidir, a la luz de los elementos aportados y normas mencionadas, definitivamente, sobre el fondo del asunto.
XX – La demandada ha sostenido que quien alega debe probar y pone en duda sobre si la demandante haya probado o pueda probar que la captura de 14 delfines fuera depredatoria.
Creo que el caso debe verse desde un punto de vista especial, propio de una cuestión tan particular como novedosa.
Creo que en respuesta al interrogante propuesto debo decir que estoy persuadido, en base a la prueba que surge del expediente -que no ha sido objetada por la demandada- que la captura de 14 delfines «puede» resultar depredatoria.
Entiendo que tal circunstancia -en el caso- resulta suficiente para acoger la demanda. Las leyes de protección a la fauna y las opiniones de científicos me indican que antes de atrapar un animal de esta especie debe realizarse un serio y amplio estudio ambiental que, evidentemente, no se ha producido.
Los demandantes han probado ese extremo. No hay estudios que terminantemente demuestren que la especie tonina overa no se perjudique con la caza de 14 ejemplares. Es decir -a mi ver- han conseguido demostrar todo lo que podía pedirse de su actividad. Los estudios profundos, terminantes, circunstanciados, deben ser realizados por el Estado cumpliendo imperativos de la legislación en vigencia y preceptos constitucionales enunciados en el Preámbulo de la Carta Magna: promover el bienestar general para nosotros y nuestra posteridad. Si la demandante persigue la «prohibición de cazar o pescar toninas overas en nuestro mar hasta tanto existan estudios acabados acerca del impacto ambiental y faunístico que dicha caza pueda provocar» obviamente niega que el Estado haya realizado o tenido en cuenta semejantes estudios que -ha quedado demostrado- nunca se han realizado.
XXI – Por lo dicho considero que cabe el amparo anulando las autorizaciones de caza y pesca dadas por considerar que la estricta medida pedida supone una sentencia de futuro que, por tal motivo no resulta viable. Sin embargo, por aplicación del principio «iura novit curia» considero que puedo anular las resoluciones permisivas que son las que han provocado la cuestión.
Por los fundamentos expresados, fallo haciendo lugar al amparo iniciado por Alberto E. Kattan y Juan Schroder contra el Estado nacional; en consecuencia, declaro nulas las resoluciones S. S. P. 1942 del 13 de diciembre de 1982 y 50 S.S. P. del 3 de febrero de 1983, por las cuales se autorizó a «Sunshine International Aquarium» y «Matsushima Aquarium» a capturar y exportar 8 y 6 ejemplares de cephacrhynschus commersonii, respectivamente, entre el 1 de enero y el 31
de diciembre de 1983. Costas a la demandada (art. 68, Cód. Procesal). – Oscar Garzón Funes. (Sec.: Pablo Gallego Pedriani).

Las sentencias más importantes en materia ambiental – José A Esain

Kattan, Alberto E. y otro c/ Gobierno Nacional -Poder Ejecutivo”
10/05/1983:

Esta es -junto a “Mendoza Beatriz”- una de las sentencias más importantes
del derecho ambiental argentino. Resulta tan interesante, y tan innovadora que no podemos
más que dedicarle un punto trascendente del presente. Alertamos al lector que la sentencia
es de primera instancia, pero al quedar firme la misma ha hecho ejecutoria11. A pesar de que
la misma se dio desde la base más baja del sistema judicial, la misma no deja de ser una
enorme resolución

Resolución art. 36 ley 24.522 Puerto Trinidad SA


Buenos Aires, 27 de diciembre de 2004.

Y VISTOS: …. RESUELVO:

I. Verificar todos los créditos que no hayan sido observados por la concursada, los acreedores o el síndico en los términos del art. 34 L.C., y que no hayan sido declarados inadmisibles en el punto IV del presente decisorio.

II. Declarar admisibles los créditos que habiendo sido objeto de alguna observación, el síndico aconseja favorablemente, con las salvedades que surjan del tratamiento particular de algunos créditos en el punto IV;

III. Declarar inadmisibles los créditos desaconsejados por el síndico en su informe, con las salvedades que surjan del tratamiento particular de algunos créditos en el punto IV;

IV. Respecto a los créditos que han sido objeto de impugnación y aquellos en relación a los cuales se ha creído necesario puntualizar algunas cuestiones, se decide en cada caso como sigue:

1- ABN AMRO BANK N.V.:

Solicita la verificación de una obligación de hacer consistente en la inscripción a su nombre del inmueble adquirido en subasta extrajudicial, junto con la cancelación de hipotecas y el levantamiento de las inhibiciones al efecto de transferir el dominio del bien.

También solicita la verificación del saldo insoluto de la compra realizada en dicha subasta de U$S 6.055.738,18 y del crédito de $ 104.239,95 correspondiente a gastos de subasta y arancel, ambos con carácter privilegiado.

El origen de la obligación de hacer y del crédito por saldo insoluto que pretende verificar: por escritura nº 46 de fecha 11 de marzo de 1997, «Mario Contin S.A.» vendió a la sociedad «Puerto Trinidad» dos fracciones de terreno ubicadas en la Jurisdicción de la Provincia de Buenos, Partido de Berazategui.

Que en dicho acto la compradora en garantía del pago del saldo de precio por la suma de U$S 9.300.000 gravó con derecho real de hipoteca en primer grado a favor de la sociedad vendedora de los inmuebles adquiridos. En la cláusula Décimo Cuarta del contrato hipotecario, las partes convinieron en someterse al régimen especial de ejecución de hipotecas establecido en el art. 52 de la ley 24.441. Por escritura nº 126 de fecha 14 de abril de 1998, la sociedad «Mario Contin S.A.», como cedente, cedió parcialmente el crédito hipotecario de U$S 3.830.000 a favor del «Nuevo Banco del Chaco S.A.» en su carácter de cesionaria.

Por escritura de fecha 25 de octubre de 2002, el «Nuevo Banco del Chaco S.A.», como cedente, cedió el crédito hipotecario a favor del «ABN AMRO BANK N.V.», sucursal Argentina, como cesionario, en su carácter de fiduciario del Fideicomiso de Garantía Hipoteca Puerto Trinidad de fecha 30 de junio de 2000.

Ejecución del préstamo con garantía hipotecaria:

Por escritura nº 427 Acta de Notificación, con fecha 27 de octubre de 2002, se comunicó la cesión a favor del insinuante a «Puerto Trinidad S.A.», quien conforme plazos establecidos en la escritura nº 46, -afirma- se encontraba en mora.

Negocio encarado por El Deudor:

«Puerto Trinidad S.A.» era la sociedad propietaria y desarrollista del Proyecto Inmobiliario denominado «Puerto Trinidad», sito en la localidad de Berazategui, Provincia de Buenos Aires. El proyecto se empezó a vender antes de su desarrollo y subdivisión -pre-venta-, habiendo adquirido «Puerto Trinidad S.A.» las parcelas sobre las cuales se asienta el proyecto mediante la escritura nº 46 de Compraventa e Hipoteca por saldo de precio. El Fideicomiso de Garantía Hipoteca Puerto Trinidad, fue constituido por adquirentes de lotes dentro del proyecto «Puerto Trinidad» que ante la inminente ejecución del terreno sobre el cual se erige el emprendimiento denominado Puerto Trinidad por parte del «Nuevo Banco del Chaco S.A.», decidieron agruparse y constituir el Fideicomiso que el insinuante representa, con el objeto de adquirir el crédito de U$S 3.830.000, en aquel momento en cabeza del «Nuevo Banco del Chaco S.A.».

Así los adquirentes, que habían abonados sus respectivos lotes a «Puerto Trinidad S.A.» -total o parcialmente-, tuvieron que reunir nuevamente los fondos necesarios para adquirir el crédito hipotecario, cuya ejecución extrajudicial fue iniciada por el fiduciario ante la «pertinaz mora» de la deudora. Ello, -señala- con el objeto de garantizar a los fiduciantes, una vez terminada dicha ejecución, la continuación de la subdivisión necesaria para poder entregar a cada adquirente de un lote dentro del emprendimiento Puerto Trinidad. En otras palabras, -agrega- el fin último que persigue el fideicomiso es que cada uno de los compradores de buena fe de lotes en Puerto Trinidad S.A. reciba mediante su participación en dicha estructura fiduciaria la parcela futura que le fue prometida en venta por la sociedad.

Subasta judicial realizada:

En los autos «ABN AMRO BANK N.V. c/ PUERTO TRINIDAD S.A. s/ ejecución ley 24.441» se dictó sentencia y con fecha 3 de octubre de 2003 se aprobó el remate extrajudicial realizado, en el que resultaron adquirentes ABN AMRO BANK N.V. (sucursal Argentina), en su carácter de fiduciario del Fideicomiso de Garantía Hipoteca Puerto Trinidad y COSTA DE HUDSON SOCIEDAD CIVIL (co-acreedor hipotecario) en condominio y en las siguientes proporciones: 84,52% y 15,48%, respectivamente. La tradición del inmueble adquirido, el pago por compensación y la rendición de cuentas del remate extrajudicial efectuados, como la liquidación del crédito -destaca- ocurrieron con anterioridad al decreto de quiebra de Puerto Trinidad S.A., por lo tanto -concluye- queda pendiente la obligación de hacer, cuya verificación solicita.

La impugnación formulada por la acreedora Siemens S.A. se refiere a los siguientes motivos:

a) el peticionante es titular fiduciario de derechos en el marco de un contrato de fideicomiso denominado Fideicomiso de Garantía Hipoteca Puerto Trinidad. Actua por encargo recibido de los fiduciantes en el contrato y en el interés de los beneficiarios del mismo;

b) reúnen la condición de fiduciantes y beneficiarios aquellos quienes en Puerto Trinidad S.A. son accionistas titulares de acciones ordinarias y preferidas clase 7, status que surge de los considerandos del contrato;

c) resulta contradictorio que se afirme que los constituyentes del fideicomiso son «adquirentes de lotes dentro del proyecto Puerto Trinidad». Los «adquirentes de lotes» participaron en asambleas en función de su condición de accionistas. La propia constitución del fideicomiso es fruto de una asamblea de accionistas.

Lo expuesto -señala- se corrobora con la declaración formulada a medios periodísticos por quienes fueron miembros del Comité de Seguimiento del Fideicomiso (recorte Diario Clarín), la Nota a los Estados Contables correspondientes al ejercicio 2000 preparada por KPMG y la documentación (títulos que representan acciones ordinarias y preferidas) con la que ciertos «lotistas» reclaman en la quiebra la escrituración. De modo que, denominar «lotistas» a los accionistas se contradice con la doctrina de los actos propios;

d) los aportes que los accionistas/fiduciantes/beneficiarios hicieron para formar un patrimonio especial afectado en el modo previsto por la ley 24.441, resultan aportes realizados en el interés social de Puerto Trinidad S.A. Esto es, no quisieron hacerse de un crédito para especular con la tasa de retorno que arrojaría el recupero del crédito cedido, ni aportar fondos para especular con la adquisición de un inmueble de mayor valor al precio pagado en la cesión.

Quisieron terminar el proyecto inmobiliario que desarrolla Puerto Trinidad S.A. y para ello sanear la situación financiera de la fallida, formalizando aportes en un patrimonio diferenciado.

Dicha voluntad -afirma- se corrobora con la conducta del fiduciario que siguió a la cesión del crédito (demoró dos años en promover ejecución contra la deudora, a sabiendas de la situación de insolvencia de ésta). También con el «ANEXO IV- FORMULARIO DE ADHESION» al fideicomiso y con su antecedente: la denominada «Carta de Gindi de fecha 20 de junio de 2000», no agregados por el verificante. A dicha Carta hace referencia en el Anexo II, el letrado apoderado de la fallida en su responde que corre agregado en fs. 825 y ss. de la causa «ABN AMRO BANK N.V. c/ PUERTO TRINIDAD S.A. s/ diligencias preliminares» y el denominado «CERTIFICADO DE PARTICIPACION EN EL FIDEICOMISO HIPOTECA PUERTO TRINIDAD» emitido en favor de los fiduciantes, por el Comité de Seguimiento de Fideicomiso.

Del texto del «FORMULARIO DE ADHESION» -señala- resulta la intención declarada de los fiduciantes adherentes de afectar fondos de su propiedad a la adquisición de acciones de Gindi, bajo el régimen que describe la Carta. Su importancia reside en que quienes se constituirían en miembros del Comité de Seguimiento, habrían dejado allí bien establecido el objetivo del fideicomiso;

e) los aportes del fideicomiso condujeron dineros societarios a una caja separada de la caja y el patrimonio de la sociedad. A la caja fiduciaria ingresaron aportes realizados como «reserva de lote». Los lotes que se prometieron a los adherentes como contraprestación de su aporte son aquellos canjeables por las acciones preferidas que Gindi comprometió ceder al Fideicomiso (los derechos al cobro derivados de la venta acciones, suscriptas por Gindi, fueron cedidas por ésta a Puerto Trinidad hasta la cancelación de la prima de emisión). Es por ello que -señala- en la Nota 9 de los Estados Contables del Balance de Ejercicio del año 2000 KPMG informa que: «…en virtud de lo resuelto por la Asamblea del 31 de mayo y 29 de junio de 2000, se discontinuó la venta de acciones en forma directa.

En su lugar el Fideicomiso de Garantía de Hipoteca Puerto Trinidad estructuró un negocio de venta de «pool de acciones». Los interesados han anticipado al Fideicomiso dinero en carácter de reservas por la compra de acciones de Puerto Trinidad S.A. de propiedad de Gindi Corporation NV es decir que las primas correspondientes a esta nueva operación no han ingresado a Gindi Corporation NV ni a Puerto Trinidad S.A. sino al Fideicomiso de Garantía Hipoteca Puerto Trinidad. En cuanto a éstas operaciones respecta, por ello el mandato otorgado a favor de Puerto Trinidad S.A. ha sido de hecho dejado sin efecto…». De los dichos del Auditor -interpreta- se colige que: al constituirse el fideicomiso Gindi dejó de celebrar acuerdos por compraventa de acciones, pasando a ser realizada la operatoria por el fideicomiso; los fondos recaudados eran de propiedad de Puerto Trinidad S.A. por cesión que le había hecho Gindi, fueron administrados en cuenta fiduciaria; entre otros destinos, el dinero entonces de Puerto Trinidad S.A. fue aplicado a la supuesta compra por «cesión del crédito hipotecario», por lo que el precio pagado para la cesión del crédito hipotecario constituía lisa y llanamente la cancelación del mismo. Otros hechos -destaca- revelan cómo la caja fiduciaria no fue sino un vehículo empleado en el interés de la sociedad. Desde la caja de Puerto Trinidad salieron fondos que ingresados a cuenta fiduciaria sirvieron al Comité de Seguimiento del Fideicomiso para pagar el precio de «cesión» del crédito de Sabavisa (folio 229 -Nota 1.2 del libro de Inventario y Balances de la fallida, lo expuesto por el Auditor en la Nota de los Estados Contables del ejercicio cerrado el 31 de diciembre 2000), donde la mecánica escogida para la cancelación del mismo reedita la empleada respecto del crédito hipotecario de Nuevo Banco del Chaco S.A.

Finalmente, destaca la ausencia de cosa juzgada material en el proceso de ejecución especial de la hipoteca y la necesidad de ventilar con amplitud las graves articulaciones vertidas por los distintos interesados en el proceso -entre ellas, pagos parciales aplicados a la cancelación parcial de crédito hipotecario antes de que el mismo fuera cedido por el Banco del Chaco al ABN como fiduciario-.

El síndico aconseja el rechazo del crédito en razón de tener graves dudas acerca de la existencia y/ o extensión de la obligación garantizada con hipoteca motivada por los siguientes hechos:

a) la fallida ejecutaba las obras de su emprendimiento inmobiliario con los fondos provenientes de la venta de lotes;

b) por razones de conveniencia, impedimento de subdivisión, mayor agilidad en la tramitación y circulación de derecho, etc. en lugar de instrumentar las ventas mediante boletos, llevó adelante un negocio distinto, esto es, la compraventa de acciones ordinarias y preferidas, a través de una sociedad vinculada (Gindi Corporation N.V. -controlante de la fallida-), documentos éstos últimos -acciones preferidas- que además de representar el valor nominal de un aumento de capital, encubrían una verdadera promesa de venta donde el precio revestía la apariencia de una «prima de emisión» y la entrega del lote se disfrazaba bajo el ropaje de un «rescate de capital»;

c) en razón de esta instrumentación, quien vendía los lotes no era la fallida, sino Gindi, sociedad extranjera que era propietaria del paquete mayoritario de las acciones ordinarias de Puerto Trinidad S.A. y que, además, era la suscriptora de las acciones preferidas;

d) bajo este esquema jurídico, Gindi como suscriptora de las Acciones preferidas resulta deudora de Puerto Trinidad por el pago de la prima de emisión;

e) si Puerto Trinidad hubiera instrumentado el negocio mediante boletos, el precio de venta hubiera ingresado directamente a la fallida. Mas en el esquema indicado, cada vez que se vendía una acción preferida, el precio de la operación correspondía ingrese a Gindi, propietaria formal de las accciones;

f) sin embargo, como Gindi cedió a Puerto Trinidad todos los fondos provenientes de la venta de sus acciones preferidas en garantía de su obligación del pago de las primas de emisión, los fondos provenientes de la venta de las acciones preferidas iban a la fallida;

g) en razón de las dificultades por la que atravesaba el Proyecto Puerto Trinidad el 20 de junio de 2000 se celebró un convenio entre Gindi y algunos accionistas de Puerto Trinidad («convenio Gindi»). Allí se acordó que Gindi cedería fiduciariamente la totalidad de sus activos (acciones políticas de control y el remanente de las acciones preferidas sin vender) a un Fideicomiso que constituirían los accionistas de la fallida con el objeto de salvar el Proyecto Puerto Trinidad. La condición que impuso Gindi fue la de aplicarse el producido de la venta de las acciones preferidas en primer término a adquirir la hipoteca y luego a terminar las obras y pagar a los acreedores; h) este convenio habría sido ejecutado parcialmente: (i) se constituyó el fideicomiso (Fideicomiso hipoteca Puerto Trinidad), aunque por razones no del todo claras, no se expresó en él los compromisos del Convenio Gindi; (ii) si bien no se trasmitió formalmente la titularidad de las acciones políticas y de las acciones preferidas al Fideicomiso, en los hechos se cumplió la fiducia: Gindi habría votado en las asambleas de la fallida conforme instrucciones que le impartía el Fideicomiso; se vendieron a través del Fideicomiso acciones y su producido ingresó en éste en forma de aportes; y se afectaron esos fondos al desarrollo del Proyecto Puerto Trinidad (adquisición de la hipoteca y adquisición parcial del crédito de Sabavisa, entre otros); i) los hechos que anteceden permiten arribar a la conclusión que la obligación principal garantizada con la hipoteca -o al menos gran parte- debe considerarse extinguida; y j) esta operatoria de controlar la correcta aplicación de los futuros fondos que se invirtieran en el Proyecto Puerto Trinidad vía expediente de trasmitir el control político y los activos remanentes (lotes – acciones preferidas) a un fideicomiso integrado por los accionistas más activos, en la medida que perjudique a terceros puede ser considerado como una simulación ilícita y como tal no debería merecer amparo legal. Podría encuadrarse en el supuesto precitado la actividad del ejecutante e insinuante el fiduciario ABN AMRO BANK quien en un cambio abrupto realiza actos tendientes a quedarse con la propiedad del único activo de esta quiebra, en detrimento de los compradores de buena fe de lotes y de los restantes acreedores de la fallida, cuando realizó actos tendientes a concretar el proyecto.

El crédito será declarado inadmisible en virtud de las razones que seguidamente se expondrán:

a) cierto es que el contrato de fideicomiso adolece de numerosas contradiciones, lo que impone la regla de considerar la voluntad real de las partes sin atenerse al sentido literal de las expresiones empleadas, ya que aquélla no consiste solamente en los términos en que se exterioriza, sino en todas las circunstancias antes que el sentido literal de las expresiones empleadas. Para esclarecer cuál es la voluntad de las partes debe investigarse la causa determinante de la celebración del contrato, es decir, los móviles concretos que inspiraron a las partes. La carta de los fiduciantes iniciales, del 3 de julio de 2000, dirigida a los accionistas de Puerto Trinidad S.A. explica el objeto y mecanismo de la constitución del Fideicomiso (fs. 745/752 de la ejecución ley 24.441). De su texto debe destacarse en lo pertinente: «El objetivo de la presente es explicarles y mantenerlos informados acerca del esquema del Fideicomiso propuesto en la Asamblea General de Accionistas y del contrato de fideicomiso que se encuentra listo para vuesta firma en las oficinas centrales del ABN AMRO Bank debido a su trascendencia consideramos oportuno comunicarlo por carta, con el ánimo de que llegara a conocimiento de todos los accionistas de Puerto Trinidad: i. Esquema Propuesto. La propuesta del esquema del fideicomiso es ampliamente conocida por la mayoría de los accionistas de Puerto Trinidad… Gindi Corp. NV ha entregado absoluta y definitivamente todas sus acciones al fideicomiso (carta oferta firmada el 20 de junio de 2002) …. Todos los que aportemos fondos nuevos al Proyecto estaremos tranquilos sabiendo que no podrán ser utilizados con otros destinos que los propuestos de antemano y aceptados por todos nosotros (y que básica y genéricamente están destinados a la culminación del Proyecto Puerto Trinidad). Ni Puerto Trinidad S.A. ni su directorio (actual o futuro) podrán disponer discrecionalmente de los fondos. Tanto los nuevos fondos que estamos aportando, como la hipoteca cuya compra estamos negociando con el Nuevo Banco del Chaco y todas las acciones de Gindi Corp. NV (lotes unifamiliares, Harbor Town, Office Park, etc.) formarán parte de ese fideicomiso. Todo el producido de las ventas de todo lo antes mencionado ingresará a formar parte del Fideicomiso. Con estos activos, el fideicomiso tendrá que hacer frente a todas las erogaciones necesarias para pagarle a los actuales y futuros acreedores, y de este modo terminar las obras necesarias para la habitabilidad del predio… Adjuntamos anexos explicando: ….Anexo Plan de Acción del Fideicomiso… Negociación con acreedores a) Nuevo Banco del Chaco …

b) Gualtieri/Sabavisa S.A./Kimtiger Group…INSTRUCCIONES PARA ADHERIRSE AL FIDEICOMISO …EN EL BANCO …6) LES SERA ENTREGADA UNA FOTOCOPIA DE LA PROTOCOLIZACION DEL COMPROMISO DE GINDI CORP. NV. CON EL FIDEICOMISO…ANEXO IV. FORMULARIO DE ADHESION. Por el presente hago saber que es mi intención que los fondos de mi propiedad que fueran depositados en fideicomiso en el ABN Amro Bank N.V. en concepto de reserva por la compra de un determinado de número de acciones de Puerto Trinidad S.A. actualmente propiedad de Gindi Corporation NV, permanezcan depositados en dicha entidad afectados a la adquisición de las acciones indicadas oportunamente, o en su caso las que indico a continuación, en las condiciones que aquí se detallan y bajo el régimen que en términos generales se describe en la carta dirigida por Guillermo Ponte, Carlos Tonelli y otros y sus Anexos de fecha 20 de junio de 2000 (la «Carta»). En particular el primer objetivo a ser cumplido será el de la adquisición de las acciones y derechos, incluyendo la garantía hipotecaria sobre el predio propiedad de Puerto Trinidad S.A. actualmente existente a favor del Nuevo Banco del Chaco. Asimismo, presto mi consentimiento a las condiciones y términos que en definitiva acordare Gindi Corportion N.V. con las personas que firman la Carta y con el banco que se designare como fiduciario, siempre y cuando mantengan, en lo esencial, las condiciones descriptas en la Carta y sus Anexos». La carta referenciada («Carta» del 20 de junio 2000), recepcionada en igual fecha, (fs. 656/662 de la ejecución ley 24.441), dice: «… CONDICIONES OFRECIDAS … el proyecto Puerto Trinidad atraviesa una difícil situación financiera … Teniendo esto en cuenta, GCNV esta dispuesta a entregar todos los activos descriptos en el capítulo «Activos de la CCNV» en propiedad fiduciaria a quienes Uds. indiquen…Bienes del Fideicomiso. Los bienes que GCNV está dispuesta a entregar al Fiduciario son los descriptos en el capítulo «Activos de CCNV» (con las restricciones allí mencionadas) y todo el dinero que se produzca por la venta de dichos activos. Queda entendido que estas acciones representan aproximadamente 730 lotes unifamiliares y otras áreas del proyecto, incluyendo -pero no limmitadas a – las conocidas como Harbor Town, Business Park, Marinas, área deportivas, área educativa, etc (las «otras Areas») … Costos (i) Adquisición de Hipoteca: El fiduciario deberá destinar -en primer lugar- los fondos recaudados para adquirir todas las acciones y derechos contra Puerto Trinidad S.A. que están actualmente en cabeza del Nuevo Banco del Chaco S.A., incluyendo la garantía hipotecaria…(ii) terminación de las obras: El fiduciario deberá destinar los fondos recaudados a la terminación de las obras del proyecto Puerto Trinidad …(iii) Pago a otros acreedores: el Fiduciario deberá destinar los fondos recaudados al pago de los demás Acreedores de Puerto Trinidad S.A. …(iv) Mantenimiento del proyecto … Distribución de
ganancias. Se definará como Ganancias la diferencia entre los Ingresos y los Costos enumerados en al acápite «Costos». Para la distribución de estas ganancias …. Las ganancias serán distribuidas… Ejercicio de los derechos políticos de las acciones. Las acciones Fideicometidas, mientras estén en poder del Fiduciario, ejercerán su derechos políticos en las Asambleas Ordinaria de Puerto Trinidad S.A….». Fluye, entonces, que ante situación crítica financiera de Puerto Trinidad S.A., los accionistas decidieron hacer aportes a un fideicomiso con la finalidad de terminar el proyecto Puerto Trinidad. Así quedó plasmada en el contrato de fideicomiso de garantía y en resguardo de los adquirentes de lotes (accionistas) integrantes o no del fideicomismo: «…es intención de los Fiduciantes iniciales y de los Fiduciantes adherentes garantizar un mecanismo que asegure la terminación del proyecto inmobiliario que desarrolla Puerto Trinidad S.A., de manera tal que los titulares de acciones ordinarias y preferidas rescatables clase 7 de Puerto Trinidad se encuentren en condiciones de obtener a su favor la escrituración de los lotes de terreno en la forma prevista en las condiciones de emisión de las acciones de las cuales son titulares». Fluye asimismo que el Fiduciario debería vender las acciones fideicometidas y aplicar su producido para adquirir el crédito hipotecario de titularidad del Nuevo Banco del Chaco S.A. (finalidad, esta última («adquirir…») consignada en contrato de Fideicomiso), la culminación de obras, pago a otros acreedores, mantenimiento del proyecto, y la distribución de las ganancias entre los beneficiarios del fideicomiso una vez cumplidas las mentadas finalidades. Por ende, la única prestación que recibirían los beneficiarios del fideicomiso sería -amén de los lotes adicionales a que tendrían derecho en caso de adquirir las acciones preferidas transferidas por Gindi- una participación en dinero o en especie proveniente del producido de la venta de las acciones transferidas por Gindi. No escapa a este juez que el ABN AMRO BANK N.V. desconoció la mentada documental (salvo, el contrato de fideicomiso), pero al «Formulario de ahesión» y al ingreso a la cuenta fiduciaria de los aportes por «la reserva de compra» se refiere la insinuación del verificante Szuchmacher (dice: «los pagos debía hacerlos en una Entidad Bancaria el ABN AMRO BANK, a su vez Fiduciario del Fideicomiso de Garantía Hipoteca Puerto Trinidad»), y a la «Carta Gindi» se remite el «Certificado de Participación en el Fideicomiso Puerto Trinidad» adjuntado por la insinuante María del Pilar Acevedo (leg. nº 2) en fs. 1195 de la ejecución ley 24.441, lo que corroboraría la veracidad de la «Carta» y su ejecución (parcial) de hecho. Refuerza tal conclusión la nota 9 a los estados contables del Balance 2000 donde KPMG informa que: «…en virtud de lo resuelto en la Asamblea del 31 de mayo y 29 de junio de 2002, se discontinuó la venta de acciones en forma directa. En su lugar el Fideicomiso de Garantía Hipoteca Puerto Trinidad, estructuró un negocio de venta de pool de acciones. Los interesados han anticipado al Fideicomiso dinero en carácter de reservas por la compra de acciones de Puerto Trinidad S.A. de propiedad de Gindi Corporartion NV. Es decir que las primas correspondientes a esta nuevas operaciones no han ingresado a Gindi Corporation ni a Puerto Trinidad S.A. sino al Fideicomiso Garantía Hipoteca Trinidad» (fs. 817 ejecución ley 24.441).

A su vez, del Convenio de fecha 6 de junio 2001, celebrado entre los fiduciantes y Make a Team SL., cuyas firmas se encuentran certificadas por escribano público (fs. 522/ 553 ejecución ley 24.441 ) surge que los fiduciantes a través del Comité de Seguimiento del Fideicomiso reconocen que se compraron acciones en el Fideicomiso y que los fondos se depositaron en el mismo: «… 6) … Como consecuencia de adhesiones recibidas a la oferta contenida en dicha carta, Gindi ha comprometido la entrega de 163.459 acciones preferidas representantivas de lotes unifamiliares adicionales a los mencionados en el párrafo anterior, a cambio de $ 4.819.690. La suma de $ 3.774.347 ha sido depositada en el Fideicomiso de Garantía Hipoteca Puerto Trinidad y en el Fideicomiso garantía SABAVISA. Por lo tanto, bajo este concepto resta pagar la suma de $ 1.042.322. En resumen, el proyecto tiene colocados en manos de terceros las siguientes acciones representantivas de lotes: (a) ….(b) 163.459 metros cuadrados representados por acciones comprometidas a terceros entre el 20 de junio de 2000 y el día de la fecha…». Asimismo, del acta Anexo II agregada por Siemens S.A. se desprende -como lo sostiene- que «desde el Comité de Seguimiento y desde la Asamblea de Beneficiarios del Fideicomiso se tomaron decisiones que, en función del control de los derechos políticos inherentes a la tenencia de Gindi Corp. (accionista controlante de la fallida), guiaron las políticas de administración de Puerto Trinidad a partir de mediados del año 2000». De ello se sigue que, la adquisición del crédito hipotecario fue con fondos aportados por fiduciantes por «la compra de las acciones representantivas de lotes de Puerto Trinidad S.A.», de titularidad de Gindi, quien en su «Carta» precisó cuales eran las condiciones por las que estaba resuelta a ceder tales fondos. Ninguna de ellas considera la posibilidad de ejecutar la hipoteca. Por el contrario, tales condiciones y las razones que llevaron a las partes a celebrar el fideicomiso (v. desgrabación del Acta de Asamblea de la Sociedad Puerto Trinidad S.A.celebrada el 29 de junio de 2000 en fs. 964/987, en especial fs. 966 y 979, de los autos Puerto Trinidad S.A. s/ quiebra s/ incidente de investigación») son incompatibles con la cláusula 7.1 B (derechos y obligaciones del Fiduciario «… (c) ejecutar judicialmente … el contrato de hipoteca»). b) el precio pagado para la cesión del crédito hipotecario importaría la cancelación del mismo: si la adquisición de ese crédito fue con los fondos aportados por los fiduciantes por «la compra de acciones representantivas de lotes de Puerto Trinidad S.A.», de titularidad de Gindi, quien había cedido los derechos de cobro originados por la venta para sí cancelar su obligación del pago de las primas de emisión, esos fondos resultan propiedad de Puerto Trinidad S.A. c) por otra parte, la cuantía del capital objeto de la acreencia hipotecaria no sería de U$S 3.830.000 sino de de U$S 2.890.000. En fs. 170 de los autos «Panizza, Rolando Héctor c/ Puerto Trinidad S.A. y otros s/medida precautoria», obran las Notas de los Estados contables al 31 de diciembre de 2001 comparativos del ejercicios anterior, donde el Auditor informa con respecto a la inscripción de la hipoteca que: «… Dicha inscripción fue efectuada por la cifra incorrecta de U$S 3.830.000 cuando debió haber sido registrada por U$S 2.890.000 -ambas cifras sin accesorios-, deduciendo los pagos efectivamente concretados por Puerto Trinidad a la fecha de la cesión. Este mismo error se verifica en la escritura de cesión del crédito hipotecario, de fecha 25 de octubre 2000». Información que, por cierto, se compadece con lo que surge de las pruebas recabadas en los autos «Puerto Trinidad S.A. s/ quiebra s/ incidente de investigación» (v. 858/867). d) la subasta extrajudicial no tiene eficacia de cosa juzgada material para el tribunal concursal. El alcance de los actos cumplidos en el trámite de ejecución ley 24.441, no admite con
tradictorio ni defensas por parte de la ejecutada. Dichos actos procesales no hacen cosa juzgada material, por lo que son revisables en el proceso universal. Sin perjuicio de ello, destácase la contradicción en que incurrió el Banco para llevar a cabo la subasta extrajudicial: sostuvo -fundamento de su apelación contra la resolución dictada el 6 de junio de 2003 en los autos «ABN AMRO Bank C/ Puerto Trinidad y ot. s/ diligencia Preliminar»- la «imperiosa necesidad» de contar en forma previa a la subasta con una resolución firme que determine tanto la fecha de la mora como que considere la pretensión de pesificación del crédito, en razón de que la falta de definición con respecto al monto total de la deuda atentaba contra su derecho de compensar (art. 61 de la ley 24.441), para luego realizar la subasta extrajudicial y pedir se declare abstracto dicho planteo, aduciendo que versaba «sobre la conveniencia» de tener resueltas tales cuestiones en forma previa a la subasta (fs. 1230/1231 y 1885 de los autos citados). Por todo lo hasta aquí expuesto, se declara inadmisible el crédito. 2- COSTA DE HUDSON SOCIEDAD CIVIL: -Solicitala verificación de un crédito a su favor con carácter de privilegio especial (art. 241, 4 L.C.) por la suma de U$S 691.931,15 distribuido de la siguiente forma: 1) en concepto de capital la suma de U$S 639.013 y 2) en concepto de intereses la cantidad de U$S 52.926,15 originado en la adquisición del crédito hipotecario perteneciente a Burco Argentina S.A. Manifiesta que concurre a verificar una obligación de hacer, esto es, la inscripción del porcentaje correspondiente al bien adquirido en pública subasta, perfeccionada con antelación al decreto falencial, como asimismo, a fin de que se ordene la cancelación de la hipoteca respectiva y el levantamiento de la inhibición que impidieren dicha inscripción. Peticiona además la verificación del saldo insoluto de la compra realizada en la subasta por la suma de U$S 691.939,15 y de los gastos de subasta y arancel legal de $ 19.132,59. Señala que Costa de Hudson es una sociedad civil formada por distintos compradores de buena fe de lotes en el emprendimiento denominado Puerto Trinidad S.A. e inversores inmobiliarios unipersonales que se reunieron con el objeto de adquirir el crédito hipotecario de titularidad de Burco Argentina S.A. que pesaba sobre el predio de Puerto Trinidad S.A. Aduce que adquirió dicho crédito hipotecario una vez iniciada y dictada sentencia definitiva en autos «Burco Argentina S.A. c/ Puerto Trinidad S.A. s/ ejecución hipotecaria» que tramitara por ante el Juzgado Nacional de 1ª Instancia en lo Civil nº 14 de Capital Federal. Expresa que de conformidad con los términos que surgen de la escritura adjunta, Burco Argentina S.A., transfirió a Costa de Hudson Sociedad Civil, el 100 % de los derechos, acciones, privilegios y demás accesorios que le correspondían con motivo del crédito cedido y la ejecución hipotecaria. Alega que en forma paralela a la ejecución hipotecaria referenciada, el otro coacreedor hipotecario y cesionario de otro de los desprendimientos de hipoteca original (hipoteca a favor de Contín S.A.), el fideicomiso de garantía hipoteca Puerto Trinidad S.A. perseguía la realización de la subasta en los autos caratulados «ABN AMRO BANK N.V. C/PUERTO TRINIDAD S.A. S/ EJECUCION LEY 24.441» que tramitaba ante el Juzgado Nacional de 1ª Instancia en lo Civil nº 68 de Capital Federal. Fue así -continua diciendo- que con fecha 3 de junio de 2003 entre ambos acreedores hipotecarios y los residentes del predio se celebró un acuerdo de tenencia compartida. Con fecha 1 de agosto de 2003, acordaron con el otro acreedor hipotecario la realización de la subasta el día 4 de agosto de 2003 a las 12 hs.

Luego de realizado el remate le correspondió a Costa de Hudson Sociedad Civil por compensación el pago del 15,48 % del precio. -La impugnación formulada por el acreedor Siemens S.A. se refiere -a más de los argumentos de fondo- a los siguientes puntos: a) que no ha sido cuantificado el crédito insinuado por la verificante; b) la insinuante no explicó como se forma el crédito que invoca; c) ha liquidado por mora; d) la adquisición de una porción indivisa en subasta extrajudicial, constituye una irregularidad que torna el acto inoponible a la quiebra; e) la venta fue publicitada no con respecto a partes indivisas, sino a todo el inmueble; f) la comparecencia conjunta de acreedores que ofertaron, previamente consensuada por ellas, no sólo no estuvo informada a terceros, sino que derivó en la venta a precio vil del único activo de la quebrada; g) la ausencia de puja que siguió al acuerdo de sindicación, implicó un precio de subasta equivalente a menos de un 40 % del precio pagado por Puerto Trinidad S.A. en el momento de la compraventa del inmueble; y h) se reclaman gastos injustificados. -La impugnación formulada por el acreedor Szuchmacher se ciñe a las siguientes cuestiones: Objeta la adjudicación del 15,48 %. Asimismo, señala que no estaba autorizado por el objeto de la sociedad -que describe y que dice mejor conocer por su condición de aportante de la sociedad civil y asesor legal nombrado por Estatuto- el cambio de juzgado para la subasta, que no se aplicara a la compra la totalidad del crédito hipotecario, que el acuerdo con los co-acreedores desconociera la falta de liquidación judicial respaldatoria del co-acreedor y se ignorara que el mismo ABN AMRO BANK tenía excepciones sobre su capital de U$S 940.000 opuesta por la deudora sin resolver en la justica importando el acto de reconocimiento de porcentajes en forma prematura una licuación de los activos de Costa de Hudson Sociedad Civil. -El síndico aconseja la verificación de hacer y el crédito insinuado aunque pesificado y con distinta graduación. -La pretensión verificatoria en los términos solicitados será declarada inadmisible, pues -más allá de las observaciones relativas a la verificación de la obligación de hacer-, la misma deviene inviable como consecuencia de las conclusiones volcadas al tratar el crédito más arriba mencionado que impiden en esta faz del proceso de verificación tener por válida la subasta extrajudicial. No obstante, teniendo en cuenta que la legitimidad de la acreencia hipotecaria no se encuentra cuestionada y que el síndico se expidió favorablemente en tal sentido, cabe por derivación lógica -ante la inadmisibilidad de la obligación de hacer- reconocer el importe nonimal adeudado que surge del escrito inaugural de los autos «Costa de Hudson S.C. c/ Puerto Trinidad s/ ejecución hipotecaria» (la liquidación allí aprobada, sólo hace cosa juzgada formal y es revisable en el proceso universal), el que en virtud de lo dispuesto por la ley 25.561, dec. 214/02 y ley 25.820 ha quedado transformado a pesos, en razón de un peso por cada dólar estadounidense, atento que el crédito no encuadra en las excepciones previstas por el art. 1 del dec. 410/02. Dicha suma devengará los intereses pactados desde el 20 de mayo de 1999 hasta el 3 de febrero de 2002. A partir del 4 de febrero de 2002 y hasta el decreto de quiebra, se aplicará el Coeficiente de Estabilización de Referencia (CER), con más un interés del 8% anual (Circular A. 3507 BCRA).

Ello, sin perjuicio de la salvedad dispuesta por el art. 129 L.C. párrafo segundo. En consecuencia, 1) se declara inadmisible el crédito res
pecto de la obligación de hacer y el crédito insinuado por el saldo insoluto de la compra realizada en subasta y de los gastos; 2) se declara admisible un crédito por la suma de $ 528.491 con más los intereses y el CER establecidos precedentemente, con el privilegio del art. 241, 4ºL.C. y extensión del art. 242, 2 L.C.; 3) se verifica la suma de $ 50 en concepto de arancel como quirografario.

3- ACREEDORES QUE SOLICITAN LA VERIFICACION DE LA OBLIGACION DE HACER (ESCRITURAR), LEGAJOS. Nº2, 6, 7, 8, 9, 10, 15,28,35, 39, 42, 52, 62, 63, 87, 105, 111, 114, 128, 130, 138, 141, 161, 170, 173, 180, 184, 186, 204, 207, 209, 224, 231, 232, 254, 259, 260, 271, 272, 277, 278, 287, 299, 303, 319, 320 y 344: Ante los términos de esas solicitudes de verificación y de conformidad con las consideraciones volcadas al tratar el crédito del ABN AMRO BANK NV, que doy por reproducidas, no existen dudas del carácter de accionistas de la hoy fallida que revisten estos acreedores, quienes (la mayoría) ejercieron sus derechos políticos, concurriendo a las asambleas para formar la voluntad social; participación que les compete en su calidad accionistas (v. libro de «Depósito de acciones y registro de Assitencia. Asambleas Generales», reservado en Secretaría). El capital social de la fallida -como se dijo- estaba dividido en acciones ordinarias y preferidas rescatables. Las acciones ordinarias conferían derechos políticos, en tanto que las preferidas conferían el derecho de exigir rescate por parte de la sociedad, una vez integrados los montos correspondientes al valor nominal y a la prima de emisión. El rescate de las acciones preferidas debía realizarse exclusivamente con la entrega de lotes de terreno ubicados en el predio sobre el cual se desarrollaría el proyecto Puerto Trinidad. Las acciones preferidas permitían a los inversores adquirir lotes de terreno. El mecanismo adoptado «canje de acciones preferidas por lotes» representaba para las partes beneficios con relación a la celebración de los boletos de compra venta. Así, lo reconoció la ahora fallida en el escrito de oposición de excepciones de los autos «ABN AMRO BANK N.V. C/PUERTO TRINIDAD S.A.S/ DILIGENCIAS PRELIMINARES». Al respecto, dijo: «… Se optó por esta modalidad, en lugar de celebrar un boleto o promesa de venta, por considerarse que la ley provincial 8912 establecía numerosos requisitos cuya tramitación insumía un tiempo prologando. Además la vía elegida conllevaba ventajas impositivas que la hacían preferible…». Del menorando de información de la fallida entregaba a los inversores (v. copia fs. 106/129, «Condiciones de Compraventa de acciones», autos «Panizza Rolando Háctero c/ Puerto Trinidad y otro s/ medida precautoria»), surge que el tercero inversor, por la compra de acciones, adquiría derechos políticos plenos sobre la sociedad con la tenencia de acciones ordinarias clase A, a la vez que – cumplidas ciertas condiciones, adquiría el derecho de canjear acciones preferidas por lotes. Ahora pues, de la documental acompañada por los insinuantes no surge un contrato de compraventa inmobiliaria, sino la adquisición de acciones preferidas rescatables que dan derecho a la entrega de un lote de terreno. En cuanto a la postura de que tal documental no constituye acciones preferidas, señalo que las mismas encuandran en la previsión del art. 217 L.S. y son -como las define Zaldívar- aquellas que conceden derechos distintos de las acciones comunes (Cuadernos, T. II, , pág. 225). Asimismo, cumplen -como lo señala la sindicatura en su informe (leg. nº 6 de acreedor) y a cuyas consideraciones me remito- con los recaudos necesarios para ser consideradas como acción, aunque -como concluye- escapan de los modelos conocidos. El mecanismo instrumentado «acciones preferidas rescatables -como se destacó anteriormente- lo fue en beneficio de las partes, por lo que no puede sostenerse que viole el principio de intangibilidad del capital social (art. 13 L.C.), cuando le permitía obtener ganancias a la sociedad. No ignora este juez que el fin de las partes era vender y comprar un lote de terreno, pero dicha operación -reitero- no fue instrumentada mediante un boleto de compraventa sino por medio de la suscripción de acciones preferidas rescatables conjuntamente con la suscripción de acciones ordinarias. No obstante, teniendo en cuenta que se trata de una situación «sui generis», donde el «rescate» de las acciones preferidas de la fallida conlleva una obligación de hacer que puede concretarse en las condiciones establecidas (pago del 100%, subdivisión catastral, inexistencia de acreedores preferentes; siempre, claro está, que el inmueble permanezca en cabeza de Puerto Trinidad S.A.), me adhierto a la solución propuesta por el síndico en cuanto no encuentro reparos que permitan apartarme de la misma. Por ende, cabe admitir la verificación de hacer en los términos reseñados, y desestimar la pretensión subsidiaria (devolución del importe pagado), pues si la obligación de hacer se torna imposible, al resultado del trámite liquidatorio de la quiebra deberá estarse. Por todo lo expuesto, 1) se declara admisible la obligación de hacer en los casos que el síndico la aconseja favorablemennte e inadmisible en los supuestos que la desaconseja; 2)se declara inadmisible la pretensión subsidiria (devolución del importe abonado) en los casos que fue solicitada. 4- ACREEDORES QUE SOLICITAN RESOLUCION DE CONTRATO Y VERIFICACION DEL CREDITO POR LA SUMA ABONADA, LEGAJO Nº 4, 8, 11, 12, 13, 14, 16, 17, 18, 19, 20, 22, 23, 24, 26, 27, 29, 30, 32, 33, 34, 36, 37, 38, 40, 41, 43, 44, 45, 46, 47, 48, 50, 51, 53, 54, 55, 57, 59, 60, 61, 64, 65, 66, 68, 69, 70, 71, 73, 74, 77, 78, 79, 80, 82, 83, 84, 85, 86, 89, 90, 91, 92, 93, 94, 95, 96, 97, 98, 99, 100, , 101, 102, 104, 106, 107, 108, 109, 110, 112, 113, 115, 116, 117, 119, 120, 121, 122, 123, 124, 125, 126, 127, 129, 131, 132, 133, 134, 135, 136, 137, 139, 140, 142, 143, 144, 146, 147, 148, 149, 150, 151, 152, 153, 154, 155, 156, 157, 158, 159, 160, 162, 163, 164, 165, 166, 167, 168, 169, 171, 174, 175, 176, 178, 179, 181,182, 183, 185, 187, 188, 189, 190, 191, 192, 193, 194, 195, 196, 197, 198, 199, 200, 201, 202, 203, 205, 206, 208, 210, 211, 212, 213, 214, 215, 216, 217, 219, 220, 221, 222, 223, 225, 226, 227, 228, 229, 230, 233, 235, 236, 237, 238, 239, 240, 241, 242, 243, 244, 245, 246, 247, 248, 249, 250, 251, 252, 253, 255, 256, 257, 258, 261, 262, 263, 264, 265, 266, 267, 268, 269, 270, 273, 274, 275,276, 279, 280, 281, 282, 283, 284, 285, 286, 288, 289, 290, 291, 292, 293, 294, 295, 296, 297, 298, 300, 301, 302, 304, 305, 307, 308, 309, 311, 312, 313, 314, 315, 316, 318, 321, 322, 323, 324, 325, 326, 327, 328, 329, 330, 332, 333, 334, 335, 336, 337, 338, 339, 340, 341, 342, 343, 346, 347, 348, 349, 350, 351, 353, 354, 355, 356, 357 y 358: El análisis de la documentación arrimada por estos acreedores como sustento de su pretensión lleva a similares conclusiones que las volcadas al tratar los créditos arriba mencionados que resultan aplicables a estos acreedores. Por lo que, siendo estos insinuantes accionistas con acciones preferidas que les dan derecho al «rescate» una vez completada la integración del capital mediante la entrega de lote, la pretensión sólo podría tener cabida en los términos señalados «supra» 3- Por ello, con arreglo al criterio sentado precedentemente y remitiéndome en lo demás, a la op
inión vertida por la sindicatura, se declara inadmisible los créditos insinuados. 5- SIEMENS S.A.: Solicitala verificación de un crédito a su favor con carácter de privilegio especial por la suma de U$S 2.256.083 originado en un contrato de locación de obra suscripto con la fallida, Gindi Corporation N.V. y Cimet S.A. Manifiesta que el 17 de febrero de 1999 se formalizó el contrato de locación de obra y acompaña un ejemplar del contrato y sus anexos. Que con fecha 16 de diciembre de 1999 suscribió con la fallida un acuerdo, donde clarificaban aspectos en particular. Que con fecha 3 de abril 2001 se celebró un nuevo acuerdo, donde se acordaron los términos de la refinanciación, donde Puerto Trinidad S.A. reconoce adeudar a Siemens S.A. U$S 1.085.545. Se acordó refinanciación de pagos, suscribiendo la deudora, como seguridad adicional un pagaré a favor de la insinuante. Tal acuerdo prevía el otorgamiento de garantías adicionales por parte del Fideicomiso Garantía Puerto Trinidad. En razón de la negativa de firmar de dos de los cinco miembros del Comité de Seguimiento del Fideicomiso, se produjo intercambio epistar, que en copia acompaña. Que por incumplimiento en los pagos acordados, la fallida incurrió en mora el 15 de mayo de 2001 lo fue notificado por Carta Documento. Se intentó mediación con resultados infructíferos. Peticiona la verificación en la moneda pactada. Plantea la inconstitucionalidad de la normativa de emergencia. En subsidio, cuantifica la acreencia en pesos, con más CER desde el 3 de febrero de 2002 hasta el decreto de quiebra.

Al importe le añade intereses a la tasa del 16% anual. Todo lo cual arroja un total de $ 2.507.738,99. La impugnación de Francisco Pes se funda en que la obligación insinuada quedó pesificada. La impugnación del ABN AMRO BANK N.V. se basa en que no es admisible el privilegio invocado por haber salido el bien del patrimonio de la fallida. La sindicatura aconseja la verificación del crédito pesificado (reduce los intereses al 8% anual, tope admitido por la Circular A. 3507 BCRA) y con el privilegio especial. El créditoha quedado pesificado en virtud de los dispuesto por la ley 25.561, dec. 214/01 y ley 25.820. Ello así, corresponde reconocer el mismo con los alcances propuestos por la sindicatura, toda vez que el planteo de inconstitucionalidad excede el estrecho marco de esta faz del procedimiento de verificación. El privilegio invocado debe ser admitido, ya que el inmueble permanece aún en cabeza de la fallida. Por lo expuesto, 1) se declara admisible el crédito en la suma de $ 2.233.361,78, de la cual $ 1.959.003,36 merece el privilegio del art. 241,1º L.C. y $ 274.358,42 car

Discrecionalidad para graduar una sanción

En Provincia de Tucumán, a 2 de Diciembre de dos mil veinte, reunidos los señores Jueces de la Excma. Corte Suprema de Justicia que suscriben, y

VISTO:

Las actuaciones de Superintendencia N° 5730/20-I1“Presentación de Pedicone Enrique s/ Habeas Corpus, referidas al recurso de reconsideración interpuesto por Dr. Enrique Luis Pedicone en contra de Acordada N° 782/2020, que le impuso la sanción de apercibimiento (fs. 31/33); y

CONSIDERANDO:

I. Que vienen a consideración de esta Corte Suprema de Justicia el planteo efectuado por el Dr. Enrique Luis Pedicone en contra de la Acordada N° 782/2020 (fs. 31/33). El acto administrativo recurrido, le impone al referido Magistrado la sanción de apercibimiento por incumplimiento de los deberes exigidos en el art. 29 incisos 5 y 20 de la Ley N° 5473 Estatuto del Empleado Público (de aplicación supletoria conforme Acordada N° 302/92).

II. Que en el marco del examen de admisibilidad del recurso interpuesto, se advierte que el recurrente fue notificado del acto administrativo impugnado el 27/08/20 (cfr. fs. 34, 35 y 36) y formula su presentación el 03/09/20 (cfr. fs. 53/60). Ello así, y de conformidad a lo previsto en el art. 63 de la Ley de N° 4.537 de Procedimiento Administrativo (de aplicación supletoria en virtud de la Acordada N° 302/92) el recurso resulta tempestivo.

En mérito a lo expuesto corresponde abocarse a su tratamiento.

III. Que el recurrente plantea fundamentalmente que el acto administrativo sancionatorio debe ser revocado por “la patente existencia de vicios de falsa causa, violación de la ley aplicable, violación de las formas esenciales, como así también desviación de poder o, si se prefiere, vicios en la finalidad que inspiró su emisión”.

En ese sentido, manifiesta el Magistrado que todo acto para ser legítimo debe respetar el debido proceso legal, el cual incluye el derecho a ser oído, de ofrecer pruebas, a obtener el dictado de un acto motivado y de tener acceso a una vía recursiva de plena revisión, conforme lo previsto en la Ley N° 4537. Señala que el inciso 3 del art. 3 de la cita norma, consagra el debido proceso legal y que el art. 43 de idéntico texto legal “regula los requisitos esenciales del acto administrativo, que se observan antes de su emisión en los procedimientos sustanciales y adjetivos previstos en esta ley y los que resultaren expresa o implícitamente del ordenamiento jurídico”.

Expresa, el recurrente, que la Acordada impugnada “ha incurrido en el vicio de falsa causa toda vez que, de los hechos existentes y que resultan dirimentes en la cuestión suscitada, ha seleccionado sólo aquellos que le han resultado funcional a la decisión adoptada, desechando los hechos que vinculados de manera insoslayable a la cuestión impedían –pese a su trascendencia-el dictado del acto tal como se emitió”.

Afirma, que la Corte en lugar de adoptar las medidas tendientes en búsqueda de la verdad objetiva material, tomó ilegítimamente el atajo de aplicar la sanción de apercibimiento.

Asimismo, indica que al no haber sido citado se ha incurrido en violación de la ley aplicable y de las formas esenciales, toda vez que la innecesariedad de sumario administrativo para aplicar la sanción de apercibimiento, no inhabilita la intervención del destinatario de la sanción.

Concluye su impugnación, alegando que “el dictado del acto desnuda una patética y paradigmática desviación de poder, toda vez que al soslayar el tratamiento de un hecho dirimente con la sanción de apercibimiento pretende darse por concluida las actuaciones administrativas y de ese modo impedir la investigación administrativa en relación a los hechos ocurridos…”

Al respecto, invoca la Ley N° 4537 que establece los requisitos esenciales del acto administrativo y refiere puntualmente a la finalidad prevista en el inc. 5 del art. 43 del citado texto legal.

IV. Que el ordenamiento adjetivo local, más precisamente en el art. 3 inciso 3 de la Ley N° 4537, establece como característica sustancial del procedimiento administrativo su adecuación al debido proceso legal, entendiéndose por tal el absoluto respeto a la libre defensa en juicio.

Siguiendo calificada doctrina (Balbín, Carlos, “Tratado de derecho administrativo”, 2ª ed., T.III, Ciudad Autónoma de Buenos Aires, La Ley 2015), puede decirse que el contenido de la garantía de debido proceso está dado por los siguientes elementos: 1-el derecho a ser oído, 2-el derecho a ofrecer prueba, 3- el derecho a una decisión fundada, 4-el derecho a una decisión en un tiempo razonable, 5-el derecho a recurrir las decisiones estatales.

En idéntica línea, ha sostenido este Alto Tribunal local “debe destacarse que el derecho a ser oído, que comprende el derecho a exponer las razones de las pretensiones y las defensas que el interesado estime pertinentes antes de la emisión de los actos que refieran a sus derechos subjetivos o intereses legítimos, conjuntamente con los derechos a ofrecer y producir pruebas y a una decisión fundada, integran el concepto del debido proceso adjetivo” (CSJT, sentencia N° 1100 del 19/11/2007, Rocha Edgardo R. c/ Municipalidad de Tafí Viejo s/ Nulidad del acto / Procedimiento Licitatorio).

Entonces, en lo que respecta al procedimiento seguido en estas actuaciones administrativas, que culminaron con la sanción al recurrente, se observa que el Magistrado tuvo la participación necesaria a los fines de hacer valer su derecho de defensa. Tan es así, que las actuaciones se originan por las presentaciones efectuadas ante la Secretaría de Superintendencia de la Corte (fs.1/5) firmadas digitalmente por el secretario de la Cámara de Apelación en lo Penal de Instrucción Dr. Fernando G. Valladares, en cumplimiento de lo ordenado por el Dr. Pedicone en proveído del 20/08/2020 (fs.4). En efecto, a fs. 1 consta la intervención del Dr. Pedicone, de fecha el 20/08/2020, en la causa “Martí Eduardo s/ Habeas Corpus. Actuaciones N° 51381/20”, el requerimiento de medidas y la fijación de la audiencia oral con citación de partes para el día 21/8/2020; a fs. 2 acompaña acta labrada por el funcionario Valladares, la que expresa el desconocimiento del Secretario del Ministerio Público Fiscal, Dr. Tomas Robert en cuanto a la legitimación de la Excma Cámara de Apelaciones en lo Penal de Instrucción para actuar en la causa “Martí Eduardo s/ Habeas Corpus actuaciones N° 51381/20, entendiendo aquel que por Acordada N° 533/20 se encontraba legitimada la Cámara Penal Sala VI; a fs. 3 corre agregada otra acta labrada, por el mismo actuario, que refiere a la comunicación telefónica con una funcionaria de Secretaría de Superintendencia, en la que manifiesta que el Dr. Pedicone fue informado de la falta de certeza respecto al dictado de la Acordada que afectaría a la Cámara de Apelación en lo Penal de Instrucción a la mini feria judicial (dispuesta por Acordada N° 533/2020); a fs. 5 adjunta captura de pantalla de un mensaje de whatsapp enviado por el Sr. Fiscal de instrucción Dr. Carlos Picón, que contiene el siguiente texto “De acuerdo a la Acordada 533/2020 CSJT, el Tribunal con facultades de impugnación es la Excma. Cámara Penal Sala 6. Siendo ello así, cualquier instancia procesal debe emanar de dichos Magistrados, salvo disposición en contrario de la Corte Suprema de Justicia…”

Luego, el 21/08/20 es remitido al Alto Tribunal el oficio N° 36 (fs. 10/13), por el cual el Dr. Enrique Luis Pedicone informa la sustanciación, por ante la Cámara de Apelaciones en lo Penal de Instrucción, de la causa: “Martí Eduardo s/ Habeas Corpus. Actuaciones N° 51381/20” referida al procedimiento llevado a cabo el día 16/08/20 por parte del Ministerio Público Fiscal en el domicilio de calle Maipú N° 952 de la ciudad de San Miguel de Tucumán. Así también, en el oficio indicado, pone en conocimiento de la Corte Suprema de Justicia la celebración de una audiencia en los términos del art 42 CPCT el día 21/08/20; es decir, con posterioridad a la notificación del Acuerdo N° 730/2020. Asimismo, el Dr. Enrique Luis Pedicone requiere que se “…dilucide la responsabilidad del bochorno institucional por la que se humilla a la justicia de Tucumán…”, y adjunta copia del acta de la audiencia celebrada en la fecha indicada, en donde en el apartado 6) dispone: “PONER a disposición de las partes las actuaciones elevadas a la Excma. Corte Suprema para dilucidar la responsabilidad bochorno institucional de acuerdo a las Actuaciones 5730/20 CJJT…”.

Igualmente, advertido de su actuación en estado de incompetencia, el Magistrado informa (fs. 15 vuelta) – en forma totalmente desligada del tema en análisis – que el 19/08/20 dispuso una orden de libertad en el marco de la causa “Bravo Angel Edgardo Sacarías s/ Amenazas agravadas por el uso de armas (art. 149 bis 1° párrafo, 2° sup), lesiones, daños vict: pareja Mathias Esteban y otros expte 40260/2020-I1”.

Las presentaciones señaladas denotan que las actuaciones administrativas, que concluyeron con la sanción se iniciaron y continuaron a instancia del propio Magistrado, con las pruebas aportadas por éste, permitiendo concluir que él mismo tuvo debido conocimiento y dominio para evitar la consumación de los hechos que luego motivaron su sanción, por lo que no se puede consentir la invocación de la inobservancia del debido proceso legal en este trámite. Mal puede pretender que se le corra traslado de lo que él mismo acompañó, ninguna otra actuación fue agregada al expediente y los hechos por él acreditados fueron suficientes para motivar la sanción. En consecuencia, no existió inobservancia del debido proceso legal, en tanto el Dr. Pedicone fue sancionado en función de lo que él mismo aportó y las pruebas que él acompañó, nada fuera de ello se agregó al expediente. Fueron las conductas por él mismo descriptas y acreditadas las que configuraron los hechos pasibles de sanción según la ley aplicable. En consecuencia, tuvo participación y conocimiento de lo actuado, describiendo los hechos ocurridos e instando y aportando él mismo todos los elementos que el Tribunal tuvo en consideración para aplicarle la sanción, con relación a cuestiones vinculadas directamente a su proceder. Tal decisión (plasmada en la Acordada N° 782/2020) ha sido impugnada y es analizada en esta instancia administrativa, por lo que además, el Magistrado ha ejercido el derecho de recurrir las decisiones administrativas.

V. Que habiéndose despejado los cuestionamientos referidos a la inobservacia del debido proceso legal, corresponde examinar el acto administrativo de sanción propiamente dicho.

En lo concerniente a los requisitos esenciales del acto administrativo se encuentran previstos en el artículo 43 de la ley 4.537 y, además, contemplados en la Acordada N° 782/2020, por lo que no presenta vicios en sus elementos esenciales, contrariamente a lo pretendido por el recurrente.

Al respecto, cabe citar a Domimgo J. Sesín el que expresa “En el ejercicio de la potestad disciplinaria es dable señalar las siguientes etapas…a) Verificación material de los hechos susceptibles de ocasionar falta disciplinaria; b) Encuadramiento o calificación jurídica; c) Apreciación de la prueba valorando la gravedad de la falta; y d) Elección de la sanción” (Sesín, Domingo J., “Magistratura Judicial y responsabilidad disciplinaria”, publicado en Revista Argentina del Régimen de la Administración Pública N° 403, Buenos Aires, 2012 p. 284).

En ese criterio dogmático se ha encolumnado el alto Tribunal para calificar la conducta del Dr. Pedicone al analizar objetivamente los hechos relatados por el Magistrado, valorar las pruebas por él aportadas y, en consecuencia constatar la falta imputada, ya que se arrogó competencia que le estaba expresamente vedada por Acordadas N° 533/2020 y N° 730/2020, y usó términos indecorosos para dirigirse a esta Corte Suprema de Justicia. Tales hechos surgen claramente, por un lado del acta labrada el 21/08/2020 (fs. 11/13) en la cual el Magistrado celebra la audiencia en la causa Marti Eduardo s/ Habeas Corpus y además informa haber ordenado la libertad del imputado en los autos “Bravo Angel Edgardo Sacarías s/ Amenazas agravadas por el uso de armas (art. 149 bis 1° párrafo, 2° sup), lesiones, daños vict: pareja Mathias Esteban y otros expte 40260/2020-i1”; y por otro de la presentación de fs. 15 en la cual utiliza términos inapropiados hacia la Corte Suprema de Justicia, quien finalmente opta por aplicar la sanción de apercibimiento. Se trata de hechos objetivamente probados por la documentación aportada por el propio Magistrado.

Las etapas arriba descriptas han sido reflejadas en el acto administrativo recurrido. En efecto, el acto administrativo comprende toda declaración proveniente de un órgano estatal, emitido en ejercicio de la función materialmente administrativa y caracterizada por un régimen exorbitante, que genera efectos jurídicos individuales directos con relación a los administrados destinatarios del acto (Cassagne, JJ, Derecho Administrativo, T. II). El acto administrativo debe contener los requisitos esenciales establecidos en el artículo 43 de la ley 4.537 para ser válido, y el Acuerdo N° 782/2020 reúne las exigencias legales, previstas en la normativa citada, en cuanto: fue dictado por autoridad competente en atención a las facultades conferidas por el art. 13 incisos 4, 5 y 6 de la Ley N° 6.238 Orgánica del Poder Judicial, tiene sustento en los hechos y antecedentes que le sirven de causa; su objeto es cierto y físicamente y jurídicamente posible; se han observado antes de su emisión los procedimientos sustanciales y adjetivos y emitido el dictamen jurídico; cumple con el elemento finalidad y se exterioriza por instrumento idóneo.

Resulta oportuno recordar que la motivación consiste en la fundamentación fáctica y jurídica mediante la cual la Administración intenta demostrar la legitimidad y oportunidad de su decisión y debe referirse ineludiblemente -en forma clara- a los hechos y fundamentos de derecho y a la expresión del razonamiento que, a partir de aquéllos, se ha seguido para adoptar la decisión (Tawil, Guido Santiago y Monti, Laura; La motivación del acto administrativo, Ed. Depalma, Bs As., 1.998, pag. 8).

Desde esta perspectiva, la Acordada N° 782/2020 luce ajustada a derecho, por lo que la impugnación formulada resulta improcedente.

VI. Que con relación a la sanción impuesta, sostiene el Magistrado que se ha dictado un acto administrativo con vicios en la finalidad. Al respecto, conforme lo expresado por la Corte Suprema de Justicia de Tucumán (CSJT Cekada Patricia Katia vs. Colegio De Abogados de Tucumán s/ Recurso de Apelación, sent. N° 2099 del 11/11/2019) en el sentido que el ordenamiento jurídico, en forma explícita o implícita, habilita al órgano administrativo para que mediante su valoración prudencial con competencia sancionadora, con arreglo a las peculiares circunstancias del caso y encontrándose debidamente probada la falta administrativa, determine la intensidad de la sanción disciplinaria a imponer. A ello, hay que agregar que el medio elegido por la administración debe ser idóneo al fin buscado, y éste a su vez sintonizar con el interés general.

En ese contexto, no se advierte que la sanción aplicada al sumariado sea desproporcionada en relación a la falta administrativa constatada (inobservancia en el servicio y fuera de él de una conducta decorosa y digna; incumplimiento del deber de guardar todo lo conducente al buen orden y decoro del servicio) conforme al artículo 29 inc. 5 y 20 de Ley N° 5.473 (de aplicación supletoria por Acordada N° 302/91), o que se configure el vicio de desviación de poder, en atención a que el acto administrativo que impuso el apercibimiento se presenta con un grado de razonabilidad y con fundamentación, a los efectos de dar razón de la aplicación de la sanción elegida y su magnitud y no persigue otro fin que el buen orden y legitimidad que debe revestir la administración de justicia.

Ello conlleva a concluir que tal sanción disciplinaria resulta coherente con los antecedentes de hecho.

VII. Por todo lo expresado, resulta evidente que en las actuaciones administrativas se ha observado el debido proceso legal; encontrándose acreditada fehacientemente la falta administrativa, en tanto concurren los tres elementos esenciales que la configuran: el elemento material objetivamente probado que comprende el acto u omisión lesivo a la organización administrativa (incumplimiento de los deberes de los agentes públicos al arrogarse competencia que no tenía y dirigirse en forma indecorosa al órgano superior); el elemento imputabilidad, en tanto el acto y la omisión no se produjeron por fuerza mayor además que fueron reconocidos y probados por el mismo recurrente y por último el elemento formal, en razón que el incumplimiento de los deberes contenidos en el art. 29 incs. 5 y 20 de la Ley N° 5.473, constituye, además de una afectación a la eficiencia personal, una perturbación al buen orden organizativo-funcional de la administración de justicia.

Asimismo, el acto administrativo cumple con los requisitos esenciales exigidos en el art. 43 de la Ley N° 4.537, no aportando el recurrente elementos valorativos nuevos que justifiquen a esta Corte Suprema de Justicia apartarse de lo resuelto en el Acuerdo impugnado, por lo que la sola disconformidad del impugnante no resulta suficiente para revertir la decisión adoptada por el alto Tribunal. En efecto, la sanción ha sido impuesta conforme los elementos valorativos aportados por el Magistrado, quien insiste en atribuir su actuación en incompetencia en abierta violación a las Acordadas dictadas por esta Corte, al hecho de haber sido “inducido” por terceros, justificación ésta a todas luces inadmisible en el ejercicio de la magistratura.

Así las cosas, en mérito a todo lo considerado, la Acordada N° 782/2020 cumple con los extremos legales exigidos para su validez.

Por lo expuesto, visto lo dictaminado a fs.71/73, en uso de las facultades conferidas por el art. 13 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, encontrándose de licencia el Sr. Vocal Dr. Daniel Leiva e integrada esta Corte al solo efecto del presente Acuerdo con la Sra. Vocal de la Cámara en lo Contencioso Administrativo Sala I, Dra. María Florencia Casas;

ACORDARON:

I. NO HACER LUGAR al recurso interpuesto, por el Dr. Enrique Luis Pedicone, en contra de la Acordada N° 782/2020, conforme a lo considerado.

II. NOTIFIQUESE

Con lo que teminó, firmándose por ante mí, doy fe.

Claudia Beatriz Sbdar

(en disidencia)

Antonio Daniel Estofán Daniel Oscar Posse

(en disidencia)

Eleonora Rodríguez Campos María Florencia Casas

(con su voto)

////////////////

//////////////////

Ante mí:

María Gabriela Blanco

VOTO DE LA SRA. PRESIDENTA DRA. CLAUDIA BEATRIZ SBDAR Y DEL SR. VOCAL DR. DANIEL OSCAR POSSE:

VISTO:

Las Actuaciones de Superintendencia n° 5730/20, 5730/20-I1 y la presentación del Vocal de la Cámara Penal de Apelaciones en lo Penal de Instrucción, Dr. Enrique Pedicone de fecha 3/9/2020; CONSIDERANDO:

I. Que en la referida presentación, el Vocal de la Cámara Penal de Apelaciones en lo Penal de Instrucción, Dr. Enrique Pedicone, deduce “recurso de reconsideración en contra de la Acordada n° 782/2020, de fecha 27 de agosto de 2020”.

Expresa que “el voto de la mayoría, claramente, ha manipulado la verdad de los hechos acontecidos en relación a las actuaciones, seleccionando solo aquellos que le han resultado funcionales a la decisión ilegítima de sancionarme, desechando aquellos otros que existentes pero omitidos, pero que valorados por el voto de minoría dan cuenta del obrar arbitrario y por ende contrario a derecho de los Vocales que han emitido voto en mayoría”.

Indica que “como medida preliminar debo decir que en el Derecho Administrativo Disciplinario o Sancionador existe un principio liminar […] el derecho a ser oído, de ofrecer y producir prueba, a obtener el dictado de un acto motivado y de tener acceso a una vía recursiva de plena revisión” y que “la aplicación de una sanción sin intervención del destinatario de la misma, resulta un principio arcaico, abusivo y desnaturalizado del poder disciplinario…”.

Se agravia de que “queda claro que el dictado del acto desnuda una patética y paradigmática desviación de poder, toda vez que al soslayar el tratamiento de un hecho dirimente –como lo es indicado en el voto de los Vocales Posse y Sbdar– con la sanción de apercibimiento pretende darse por concluida las actuaciones administrativas y de ese modo impedir la investigación administrativa en relación a los hechos ocurridos entre este magistrado y el relator de Corte del Dr. Leiva Sr. Andrés Garmendia, intentando con ello poner a salvo a un funcionario cuya actuación ‘comprobada’ posee un nexo de causalidad inescindible con el hecho por el cual ilegítimamente V.E. me sanciona”.

II. Reiteramos, en homenaje a la coherencia, la posición expresada en la Acordada 782/2020 en el sentido de que, habiendo votado en disidencia en la Acordada 730/2020, no se debe sancionar al Vocal de la Cámara Penal de Apelaciones en lo Penal de Instrucción, Dr. Enrique Pedicone.

Por lo expuesto, visto lo dictaminado a fs.71/73 y en uso de las facultades conferidas por el art. 13 de la Ley Orgánica del Poder Judicial,

ACORDARON:

I. HACER LUGAR a la reconsideración solicitada; en consecuencia, dejar sin efecto la sanción de apercibimiento impuesta en Acordada 782/2020.

II. NOTIFICAR.

Claudia Beatriz Sbdar Daniel Oscar Posse

VOTO DE LA SRA. VOCAL DE LA CÁMARA CONTENCIOSO SALA I, DRA. MARÍA FLORENCIA CASAS:

Que estando conforme con los fundamentos expresados por el señor vocal Dr. Antonio Estofán y la señora vocal Dra. Eleonora Rodríguez Campos, voto en igual sentido.

Y agrego que, el derecho de defensa constituye un derecho fundamental de la persona, estrechamente vinculado a la garantía de tutela judicial/administrativa efectiva, de amplio reconocimiento tanto en la Constitución, como en el Pacto de San José de Costa Rica. Este derecho ha tenido amplísima acogida en la jurisprudencia de la Corte Interamericana al perfilar su contenido y alcance en diversos pronunciamientos.

Por otra parte, debe tenerse presente que tal derecho debe garantizarse no sólo en el ámbito del proceso judicial, sino también en el procedimiento administrativo sancionatorio o disciplinario. Ello se encuentra explicitado entre los principios que presiden el procedimiento administrativo enumerados en el art. 3 de la ley 4537.

En cuanto al tema, en el Caso Fermín Ramírez Vs. Guatemala, sentencia de 20 de junio de 2005, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, al referirse al alcance de la acusación y su relación indisoluble con el derecho de defensa, indica “…La descripción material de la conducta imputada contiene los datos fácticos recogidos en la acusación, que constituyen la referencia indispensable para el ejercicio de la defensa del imputado y la consecuente consideración del juzgador en la sentencia. De ahí que el imputado tenga derecho a conocer, a través de una descripción clara, detallada y precisa, los hechos que se le imputan. La calificación jurídica de éstos puede ser modificada durante el proceso por el órgano acusador o por el juzgador, sin que ello atente contra el derecho de defensa, cuando se mantengan sin variación los hechos mismos y se observen las garantías procesales previstas en la ley para llevar a cabo la nueva calificación. El llamado “principio de coherencia o de correlación entre acusación y sentencia” implica que la sentencia puede versar únicamente sobre hechos o circunstancias contemplados en la acusación.” (párrafo 67).

Se advierte con claridad la importancia que esta jurisprudencia brinda al conocimiento que la persona sometida a un proceso debe tener de los hechos que se le imputan, para que ésta pueda pronunciarse sobre ellos y ofrecer la prueba que considere pertinente para rebatirlos, es decir, el desconocimiento de los hechos que se imputan a una persona podría afectar la posibilidad de preparar adecuadamente la defensa.

Es decir, el derecho de defensa procura garantizar a la persona sometida a un proceso -en este caso procedimiento-el conocimiento de los hechos que configuran el antecedente fáctico de la decisión del respectivo órgano.

De este modo, para que concurra un supuesto de violación a este derecho debe existir privación o limitación de oportunidades de defensa, entendiendo por éstas las consistentes en realizar alegaciones y ofrecer y producir pruebas; debiendo en su caso ponerse de manifiesto no sólo la privación o indefensión, sino además el contenido que hubiera tenido aquella alegación o prueba, esto es demostrar la indefensión material y; que tal indefensión ha tenido incidencia efectiva en la decisión.

Ahora bien, en lo que respecta al procedimiento seguido en estas actuaciones, que culminaron con la sanción del recurrente, surge de manera prístina que el procedimiento que precedió a la resolución cuestionada, tuvo origen en las presentaciones efectuadas ante la Secretaría de Superintendencia de la Corte (fs.1/5) firmadas digitalmente por el secretario de la Cámara de Apelación en lo Penal de Instrucción Dr. Fernando G. Valladares, en cumplimiento de lo ordenado por el Dr. Pedicone en proveído del 20/08/2020 (fs.4).

Luego, en fecha 21/8/2020, el Dr. Enrique Pedicone advierte de las irregularidades acaecidas en los días previos al expresar que solicita al Alto Tribunal que “dilucide la responsabilidad del bochorno institucional por la que se humilla a la justicia de Tucumán toda vez que el funcionario que representa al Dr. Leiva me ha incitado a prestar servicio durante el presente receso extraordinario (por razones de traslado y mudanza de oficina jurisdiccionales” y fija siete ítems en los que puntualiza los hechos. (ver fs. 15).

Asimismo, adjunta en esa oportunidad la prueba documental agregada a fs. 1/14 y 16/27, detallada con precisión en el voto de los Dres. Estofán y Rodríguez Campos.

Mediante providencia de fecha 24/8/20, la Sra. Presidenta de este Alto Tribunal considera que debe hacerse una investigación administrativa a fin de esclarecer los hechos y deslindar responsabilidades y dispone el pase a consideración de los señores Vocales. Luego del dictamen jurídico expedido en fecha 27/8/20, el Tribunal decide, en base exclusivamente a los hechos alegados y la prueba adjuntada por el Dr. Enrique Pedicone, aplicarle la sanción de apercibimiento.

Como puede advertirse, no se ha configurado en el caso un supuesto de indefensión que violente el derecho de defensa, sino que, por el contrario, la resolución impugnada sustenta la decisión disciplinaria exclusivamente en las alegaciones y probanzas arrimadas por el Dr. Pedicone. En efecto, la documentación que acredita los hechos y la propia versión narrada por el magistrado constituyen los datos fácticos que el Tribunal que aplicó la sanción ha tenido en cuenta.

Con acierto la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha afirmado que “El derecho no es sólo lógica, sino también experiencia, entendiendo por tal la comprensión del sentido último que anida en cada caso”. (fallos 302:1284).

En este orden de ideas, inclusive en el ámbito del proceso penal, cuando un imputado, aun cuando no hubiese sido indagado, se presenta aclarando los hechos, sería incorrecto hacerle conocer la existencia de los hechos, cuando es el mismo el que los ha realizado, aunque la confesión prestada en forma aislada no es suficiente para determinar con certeza que el delito fue cometido por quien se incrimina en un hecho delictivo.

Para que el juez pueda condenar a un imputado necesita reunir pruebas o elementos que acrediten que el hecho fue consumado por tal individuo. Es decir, es necesario que el cuerpo del delito esté probado por otros medios, además de la confesión.

En términos de la doctrina penal se trata de un caso de injerencia o comportamiento precedente del Dr. Enrique Pedicone, que lo sitúa como garante por injerencia, en tanto ha realizado conductas activas que han alcanzado incluso notoriedad pública. De todas maneras, tal injerencia y narración consecuente por un magistrado en materia penal, su consumación se ha visto corroborada, como se precisó en párrafos anteriores, por las pruebas adjuntadas por el mismo Dr. Pedicone.

Concluyo que en el presente caso, los dichos del Dr. Pedicone fueron avalados por pruebas corroborantes y contextualizadas, arrimadas por él mismo, en las que afincó plenamente el decisorio cuestionado, sin que se hayan producido otros elementos de prueba, ni se hayan alegado hechos respecto de los cuales se haya visto privado de defensa el magistrado.

Finalmente, es importante recordar que, al resolverse una sanción disciplinaria, lo que se pretende es un fundamento real, verdadero, en el sentido que tiene la verdad práctica o formal, claramente vinculada con lo axiológico y contrastable de la existencia de la persona humana y sus fines . En el presente caso, el principio del bien común y la socialidad nos indica que un magistrado que está de licencia, gozando de una feria judicial, está inhabilitado para realizar actos jurisdiccionales si no ha sido formalmente liberado de la situación de feria y, en consecuencia, formalmente autorizado a reasumir sus funciones por el órgano superior y que ejerce la superintendencia, que es la Corte Suprema de Justicia de la Provincia. Lo contrario entrañaría el absurdo del ejercicio de la jurisdicción por quien no está legalmente habilitado para ello, en perjuicio del derecho fundamental del justiciable a ser juzgado por un juez natural (art. 18 de la Constitución Nacional y arts. 8 y 25 del Pacto de San José de Costa Rica).

Una ponderación de bienes es obligada, a los fines de arribar a una decisión justa y también respetuosa del buen funcionamiento del servicio de administración de justicia que se procura preservar mediante el ejercicio de la potestad disciplinaria en este ámbito, lo que entiendo se ha cumplido cabalmente en la decisión cuestionada.

María Florencia Casas

//////////////Sigue la firma:

Ante mí:

as María Gabriela Blanco

.

Firmado en fecha: 02/12

Definición de VEROSIMILITUD

https://drive.google.com/file/d/1dtbUQqGavNe6ERWD0ODEbjc2u6dp9zkB/view

  1. Que la determinación de la verosimilitud del derecho —de acuerdo con el criterio establecido por la Corte Suprema de Justicia de la Nación— no requiere de los magistrados el examen de la certeza sobre la existencia del derecho pretendido, ya que el juicio de verdad de esta materia se encuentra en oposición a la finalidad del instituto cautelar, que no es otra que atender a aquello que no excede el marco de lo hipotético, dentro del cual, asimismo, agota su potencia (Fallos: 318:1077; causas “Chiappe Bárbara María Angelina c/ UBA s/ medida cautelar”, pronunciamiento del 26 de mayo de 2017, “Torres Molina, Ester del Valle demandado: EN -M Justicia DDHH DNRPACP s/ inc apelación”, pronunciamiento del 29 de mayo de 2018, “Obra Social del Personal de Seguridad Comercial e Industrial e Investigación Privada s/ incidente de medida cautelar”, pronunciamiento del 7 de abril de 2021, e “Instituto Quirúrgico Láser SA c/ EN ENRE y otro s/ amparo ley 16.986”, pronuncia-miento del 22 de abril de 2021).
    En esa tarea, debe considerarse el especial cuidado que el objeto de la medida impone, dado que la pretensión que constituye el objeto del proceso cautelar no depende de un conocimiento exhaustivo y profundo de la materia controvertida en el proceso principal, sino de un examen del que resulte un cálculo de probabilidades de que el derecho invocado y discutido exista, que se desprenderá de una cognición mucho más expeditiva y superficial que la ordinaria, lo que no importa, de ningún modo, que ello coincida incontrastablemente con la realidad, en tanto dicha certeza sólo aparecerá con la sentencia que ponga fin al proceso (causas “Esso Petrolera Argentina SRL c/ EN –DGA (Nota 83/11 –DVI –Expte. 12098 – 2051/10) s/ medida cautelar (Autónoma)”, pronunciamiento del 11
  2. de octubre de 2011, “Ruiz Darío –inc. med. (19-VIII-11) c/ EN –Poder Judicial de la Nación –resol. 258/11 y otras s/ empleo público”, pronunciamiento del 15 de noviembre de 2011, “Incidente no 1-Actor: Tailhade, Rodolfo s/ inc. de medida cautelar”, pronunciamiento del 17 de agosto de 2017, “Desobstructora Argentina SA c/ EN- CNEA s/ medida cautelar”, pronunciamiento del 9 de noviembre de 2017, “Incidente No 1 –Actor: Scaroni, Marta Alicia s/ inc de medida cautelar”, pronunciamiento del 19 de septiembre de 2019, y “Chiappe”, “Torres Molina”, “Obra Social” e “Instituto Quirúrgico” citadas).
  3. Que en la verificación del peligro en la demora debe ponderarse la probabilidad de que la tutela jurídica definitiva que la parte actora aguarda de la sentencia a pronunciarse no pueda realizarse, es decir que a raíz del transcurso del tiempo los efectos del fallo final resulten prácticamente inoperantes (Fallos: 330 :1261; 334:1691; 343:930; 344:316; causas “Inc. no 1 Actor: Malis Sergio, Demandado: EN AFIP-DGI s/ inc. de medida cautelar”, pronunciamiento del 27 de febrero de 2018, y “Esso Petrolera Argentina SRL”, “Ruiz”, “Torres Molina”, “Consejo Profesional de Ciencias Económicas”, “R.,A.M.” y “Scaroni” citadas).
  4. Que el examen debe ser estricto cuando la cautela se refiere a los actos emitidos por los poderes públicos, habida cuenta de la presunción de validez que éstos ostentan y que, en estos casos, la verosimilitud del derecho debe surgir de manera manifiesta de los elementos obrantes en la causa, resultando improcedente

Nulidad de testamento- sentencia de la CCyC., sala II de Azul

Expresan que la Sra. A. P. era una persona de avanzada edad (95 años al momento del fallecimiento), se hallaba afectada por la enfermedad Mal de Alzheimer y con demencia senil y que, tal como lo había diagnosticado su neurólogo –Dr. I.-, presentaba (desde el mes de marzo de 2002) desorientación temporo espacial con desconocimiento de personas, dismnesia y pérdida de la memoria. Luego, y a raíz de una tomografía axial computada del cerebro, con fecha 25 de Octubre de 2005, se descubrieron signos de atrofia cerebral

Nulidad

JUICIO:MIRANDA JUAN MANUEL c/ AMOY ROSANA ARACELI s/ SIMULACION EXPTE N° 1639/13

                         San Miguel de Tucumán, 3 de diciembre de 2018 

Y VISTOS: Para resolver en los presentes autos: MIRANDA JUAN MANUEL c/ AMOY ROSANA ARACELI s/ SIMULACION, de los que

RESULTA:
Que a fs. 152 se presenta la Dra. Silvia Ana Peyracchia en el carácter de apoderada de Juan Manuel Miranda, D.N.I. N° 31.254.419 y de María José Miranda, D.N.I. N° 33.139.879 y deduce acción de simulación de acto jurídico en contra de la Sra. Rosana Araceli Amoy, D.N.I. N° 27.097.889. Indica que la declaración judicial de nulidad de los actos jurídicos de compraventas de inmuebles que se detallarán, y que ficticiamente tienen como parte adquirente a la demandada, Sra. Amoy y como enajenante al Sr. Manuel Ignacio Miranda D.N.I. N° 13.066.932, fallecido el día 02/12/12 y de quien sus mandantes resultan únicos y universales herederos.
Detalla que los actos jurídicos objeto de la presente impugnación son:
a) Compraventa del inmueble identificado con Mat. Registral T-31389, Fracción: 6- Raco- Tafí Viejo- Circ: II, Secc. A, Mz./Lam 264- Parc. 55, Subparcela N 000, Padrón Inmobiliario n° 524711- Mat. Catastral n°34563/1530- Sup. 4235 mts2, otorgada mediante Escritura Pública n° 186 de fecha 21/04/06 pasada por ante el Registro Notarial n° 32 de esta Provincia.
b) Compraventa del inmueble identificado con Mat. Registral T-31.538, Raco- Tafí Viejo- Sup. 33 Has. 2879,56 m2; Padrón 513.311; Matrícula y orden: 34569/1137- Circ. II- Secc. A- Mz./Lam 274- Parc. 57 T, otorgada mediante Escritura Pública n° 270 de fecha 31/05/06 pasada por ante el Registro Notarial n° 32 de esta provincia.
c) Compraventa del inmueble identificado con Matrícula Registral n° T-17145- Ubicación Yerba Buenita- Tafí- Raco- Circ. II- Sec. B- Mz./Lam 264- Parcela 15- Subparcela H 000- Padrón Inmobiliario N° 515592-Mat. Catastral n° 34594/35- compuesto de 123,990 mts 2, otorgada mediante Escritura Pública n° 481 de fecha 07/09/06, pasada por ante el Registro Notarial n° 32 de esta Provincia.
Sostiene que sus mandantes resultan legitimados para iniciar la acción intentada, en tanto son terceros perjudicados por los acuerdos simulatorios concertados entra la demandada (compradora) y el vendedor (hoy fallecido), por cuanto vulneran de modo cierto su derecho a la legítima como herederos forzosos del supuesto enajenante. Por lo que de acuerdo con ello y en defensa de sus derechos hereditarios, sus mandantes promueven la nulidad de los actos de compraventa por cuyo conducto se habría producido la sustracción ilegítima y con falsedad de su causa, de los bienes que conformaban el patrimonio del causante, Manuel Ignacio Miranda, manifestando también que se habrían celebrado en infracción manifiesta de normas de orden sustancial y procesal que por sí autorizan la declaración de los actos absolutamente aparentes que se impugnan, los que además produjeron la insolvencia del causante.
Aclara que la presente demanda se dirige exclusivamente en contra de la supuesta adquirente de los inmuebles en cuestión en razón de haberse producido el deceso de quien ostenta en dichos actos la condición de vendedor, el Sr. Manuel Ignacio Miranda.
Funda su acción en los arts. 283, inc. 6° del C.C., arts. 954, 955,956, 4030, 3986, 3986, 3998, 3591, 3592, 3593 y concordantes del ordenamiento citado.
Manifiesta que el Sr. Manuel Ignacio Miranda falleció en fecha 02/12/12, en el marco de un lamentable siniestro sucedido en Raco, en el que además falleció su hijo, Ignacio Miranda nacido de la unión convivencial que mantuvo con la Sra. Amoy, demandada en autos, según surge del certificado de defunción expedido por el Sr. Juez de Paz de Raco, actas policiales y la causa penal correspondiente.
Indica que conforme se demostrará en este juicio, el causante titularizó un patrimonio de gran importancia, compuesto por bienes muebles de gran valor (antigfcedades, obras de arte, Maquinarias de gran porte, vehículos, joyas, etc) e inmuebles que conforman cascos de antiguas estancias y actuales emprendimientos inmobiliarios, resultando además un conocido comerciante local dedicado a la compraventa de antigfcedades con negocio de su propiedad instalado en calle Catamarca 488 de esta Ciudad. Señala que todo ello sin perjuicio de la existencia de testaferros, entre ellos y principalmente la mentada Sra. Amoy, con quien el causante mantuvo una unión convivencial desde aproximadamente el año 2004 hasta el día de su deceso.
Explica que los bienes que integran el acervo patrimonial del causante fueron adquiridos, en su gran mayoría, por herencia recibida del Sr. Juan Carlos Esteves, de quien resultó único y universal heredero (testamentario), y otros por derecho propio, siendo además usufructuario de la propiedad sita en calle Monteagudo 793, donde residió de modo permanente hasta su fallecimiento. Asimismo destaca la existencia de otra vivienda empleada por el causante como residencia alternativa, sita en la localidad de Raco, Casa Estancia Las Delicias, Ruta 341, km 18,5, en la que además sus mandantes desenvolvieron su vida conjuntamente con su padre, hasta la fecha de su deceso.
Reitera que desde aproximadamente el año 2004 hasta su fallecimiento, el causante convivió públicamente en relación no marital con la Sra. Rosana Araceli Amoy, con quien sus mandantes mantuvieron cordiales relaciones hasta la fecha del fallecimiento de su padre.
Puntualiza que así como resulta de público y notorio que el Sr. Miranda resultaba un conocido comerciante local del rubro de la compraventa de antigfcedades, es también conocido que la Sra. Amoy al tiempo de iniciar su relación con el mismo carecía de profesión, empleo u oficio y de bienes patrimoniales de importancia. Indica que por circunstancias que su mandantes ignoran, el causante en un momento determinado inscribió a nombre de la Sra. Amoy su negocio de compraventa de antigfcedades sito en calle Catamarca 488 de esta ciudad.
Indica que al momento de producirse el fallecimiento del causante, la Sra. Amoy, con quien sus mandantes mantenían una relación cordial y afectuosa, procedió ilegítimamente a excluirlos de la posesión de todos los bienes muebles e inmuebles de propiedad del causante, su padre, expresando ser propietaria exclusiva de los bienes del Sr. Miranda, suscitándose hechos de violencia en la vivienda de Raco, donde se realizaron los oficios y diera sepultura al causante y su hijo. Agrega que igual situación se presentó en el inmueble de calle Monteagudo procediéndose a su constatación mediante acta notarial que se acompaña.
Señala que tiempo después de producido el deceso, sus mandantes tomaron conocimiento en forma extraoficial que los principales bienes inmuebles que formaron parte de la herencia del causante pasaron ilícita e irregularmente por tracto abreviado a titularidad de la Sra. Amoy, desconociendo si entre las partes medió o no la existencia de un contradocumento de la simulación alegada. Afirma que los hechos antes descriptos motivaron denuncias policiales y el envío de CD por la que fehacientemente se intimó a la restitución de los bienes y a la conformación de un inventario. Transcribe carta documento remitida por los actores en fecha 10/12/12 y la contestación efectuada por la demandada en fecha 17/12/12. Sostiene que la de la misiva remitida por la Sra. Amoy surge que la misma se atribuye el carácter de propietaria de los bienes muebles e inmuebles que conformaron el acervo hereditario del Dr. Juan Carlos Esteves y del causante Manuel I. Miranda, negándose a inventariar de forma consensuada. Señala que ante esta situación sus mandantes realizaron una serie de peticiones judiciales en miras a resguardar el patrimonio que les corresponde por derecho hereditario.
Expresa que sus mandantes pretenden la declaración de nulidad de los actos de venta reseñados precedentemente, afirmando que los mismos han sido otorgados mediante vicio de simulación, configurando un supuesto de simulación absoluta e ilícita, pues nada tienen de real y han sido concertados exclusivamente para perjudicar la legítima de los herederos forzosos quienes se ven privados de bienes que debían integrar el acervo hereditario del causante y con ello la herencia que por ley les corresponde recibir. Sostiene que en el caso median un cúmulo de indicios que autorizan a presumir sin duda alguna la configuración en la especie del vicio de simulación por cuanto:
a) En primer lugar la supuesta venta produjo un vaciamiento del activo del causante al resultar los inmuebles objeto de los actos simulados los bienes de mayor importancia dentro del patrimonio del causante, afectándose ostensiblemente la legítima de los herederos forzosos llamados a recibir la herencia del Sr. Manuel I. Miranda, lo cual surge evidente con la mera lectura del auto de adjudicación de los bienes relictos emitido en fecha 21/09/99 en los autos » Esteves Juan Carlos s/Sucesión», todo lo cual resulta demostrativo del perjuicio e interés que legitima a sus mandantes a promover la acción entablada, por cuanto la aparente disposición de los bienes torna ilusorio el cobro de la herencia a que legítimamente tienen derecho.
b) En segundo lugar explica que los actos cuestionados se verifican entre personas ligadas entre sí por un fuerte vínculo de afecto y confianza derivado de la relación convivencial que mantuvieron, situación que autoriza a presumir la falta de sinceridad de los negocios cuestionados, siendo evidente la motivación o finalidad de los actos tendientes a beneficiar ilegítimamente a la compañera del causante en perjuicio de sus herederos forzosos al sustraer de su patrimonio los bienes que conforman la legítima.
c) En tercer lugar, sostienen que los bienes resultan traspasados en aparente título oneroso a favor de una persona que por la época carecía absolutamente de capacidad económica para adquirir bienes de tal magnitud, ya que conforme se dijo y habrá de demostrarse en el presente juicio, resultaba de público y notorio que la Sra. Araceli Amoy , con anterioridad y al tiempo de concertarse las ventas simuladas exhibía una absoluta insolvencia patrimonial, sin profesión ni oficio conocido. Indica que las sumas que en las escrituras la compradora expresa haber entregado al vendedor con anterioridad a las fechas de otorgamiento de los actos, en ningún momento egresaron del patrimonio de la primera como tampoco ingresaron al activo del Sr. Miranda, quienes conforme se acreditará, no declaran impositivamente el supuesto movimiento patrimonial en el período fiscal correspondiente, cuando de conformidad con las disposiciones de la Ley de Impuesto a las Ganancias y Bienes Personales se encontraban obligados a formalizar en sus declaraciones juradas, siendo además inoponible a sus mandantes e insuficiente para la acreditación del extremo fáctico de tal pago, la mera declaración expresadas por las partes en las mencionadas escrituras y las retenciones que afirma haber realizado la escribanía. Afirma que la demandada dejó sin justificar el origen y tenencia del supuesto dinero empleado en las operaciones inmobiliarias, debiendo recaer la carga de la prueba sobre tal extremo en cabeza de la Sra. Amoy por aplicación de los principios que emergen de la teoría de las cargas dinámicas de la prueba.
d) Expresa que igual valor indicativo de la simulación lo constituye el hecho que las sumas de dinero que la compradora afirma haber abonado con anterioridad en cada una de las supuestas operaciones, que sus mandantes desde ya niegan, no resulta reflejada en los movimientos contables, bancarios, ni impositivo de las partes otorgantes de los actos simulados.
e) Indica que los precios de las supuestas ventas, de idéntica magnitud en dos de los actos e inferior en el otro, constituyen un indicio serio y grave de la simulación alegada, por no reflejar mínimamente el valor real de las propiedades al tiempo de los actos, configurando un supuesto manifiesto de precio vil que autoriza la presunción de falsedad de los actos cuya nulidad se impetra, en especial además al hecho de que el supuesto precio no se abona ante el escribano autorizante, y que los inmuebles entre sí no guardan ninguna similitud. Sostienen que del análisis de las escrituras que en prueba se agregan surge que dos de las supuestas operaciones- escrituras n° 481 y n° 270 se formaliza por la suma de $ 50.000, aunque los inmuebles de que se tratan no guardan identidad física ni económica. Agrega que la restante operación que se cuestiona se verifica por la suma de $ 10.000, y que en todos los casos el supuesto vendedor declara respecto de dichos importes «haber recibido de manos de la compradora, antes de ahora, en dinero efectivo y a satisfacción, por lo que le otorga carta de pago». Sostiene que tales extremos autorizan por si mismos la presunción de simulación. Cita Doctrina y jurisprudencia.
f) Asimismo manifiesta que la cercanía temporal existente entre las operaciones impugnadas revelan una sospecha en su sinceridad, por cuanto no se advierte de que manera una persona carente de capacidad económica podría válidamente justificar que en el término de cuatro meses adquiera los inmuebles objeto de la simulación, que constituyen bienes de gran valor inmobiliario, conformando dos de ellos importantes loteos » Las Delicias» y » La Estancia», y el otro, un casco de antigua estancia de inconmensurable valor inmobiliario e histórico, conforme se acreditará.
g) Recalca que configura un hecho de presunción de un acto simulado la circunstancia de que el vendedor se diera por desposeído en los actos de venta y de hecho continuara ocupando a título de dueño los vendidos y lo que es aún mas grave, es el hecho de que continuara al frente de la venta y administración de los loteos a los que se afectaron dos de los inmuebles, hasta la fecha de su fallecimiento.
h) Estiman otra causal de presunción sobre la existencia en el caso de un acuerdo simulatorio se infiere de la premura impresa a las transferencias de los bienes inmuebles que formaron parte de la herencia del Sra. Manuel I. Miranda, que en manifiesta infracción a la ley pasaron por tracto abreviado, y en forma simulada a titularidad de la Sra. Amoy. Indica que del análisis de las escrituras surge que las ventas han sido otorgadas por tracto abreviado sin autorización judicial y en infracción a las normas del derecho, que estructuran tal exigencia toda vez que al tiempo de su otorgamiento se encontraban insatisfechos los honorarios profesionales de los letrados que intervinieron en los autos » Esteves Juan Carlos s/ Sucesión». Explica que tales circunstancias motivaron a que el Juez del Sucesorio dictara dos medidas cautelares.
Ofrece prueba instrumental que menciona a fs. 159.
A fs. 166 se presenta Rosana Araceli Amoy, DNI N° 27.097.889 patrocinada por el letrado Juan Carlos Sanchez, y contesta demanda solicitando el rechazo de la misma. Efectúa negativa general y particular, niega todos y cada uno de los hechos invocados en la demanda que no sean objeto de un especial y expreso reconocimiento.
Plantea la prescripción de la acción por haber transcurrido el plazo bienal prescripto en el art. 4030 del C.C.. Asimismo expresa que el Código Civil y Comercial en su art. 2563 dispone que en la acción de simulación entre partes, el plazo se cuenta desde que, requerida una de ellas, se negó a dejar sin efecto el acto simulado, mientras que en la acción de simulación ejercida por tercero, desde que conoció o pudo conocer el vicio del acto jurídico.
Manifiesta que tales previsiones deben interpretarse de manera coherente con nuestro régimen de publicidad registral previsto en la ley 17.801. Cita el art. 5. Sostiene que siempre que dentro del conocimiento de un hecho o situación jurídica para los que se ha prescripto una determinada publicidad, dependa una consecuencia jurídica esta se verifica si la ley lo establece, independientemente del efectivo conocimiento por el sujeto interesado. Indica que efectuando la interpretación armónica de la publicidad registral con el principio general del art. 3956 del C.C. y el precepto del art. 4030, surge que la prescripción debe computarse desde la fecha del acto impugnado que sea eficaz para los terceros. La fecha computable del acto es la que vale con respecto a los terceros, carácter que revisten los actores respecto a quien suscribe. Recalca que cuando el acto consta en instrumento público, situación de autos, la fecha del instrumento vale también para los terceros (art. 993). Expresa que si la demanda se entablase más de dos años después de esa fecha, al demandante le toca probar que tuvo conocimiento posterior de la realización del acto, no siendo suficiente una simple alegación a ese respecto, como acontece en autos.
En consecuencia, sostiene que se presume conocido el acto pretendido como simulado por los actores desde su realización, salvo prueba en contrario de que el accionante tuvo conocimiento con fecha posterior al plazo de prescripción.
Afirma que la presente acción se encuentra prescripta al momento de la demanda, ya que de la propia instrumental y argumentaciones expresadas por los actores, surge que los actos que se pretende nulidificar, tienen fecha de celebración del 21/04/06 ( mat. T-31389), 31/05/05 (mat. T-31538) y del 07/09/06 (mat. T-17.145). Agrega que todas esas transferencias fueron inscriptas y no fueron objeto de ninguna observación y/o impugnación de parte de los actores.
Plantea falta de legitimación de los actores en cuanto pretenden anular un acto que en nada los afecta. Indica que para que la acción pueda proceder, se requiere la concurrencia de un interés legítimo en el que demanda, es decir que quien impulse dicha acción sea titular de un derecho subjetivo actual. Cita Jurisprudencia.
Plantea que los actores pretenden disfrazar su legitimación con una aparente afectación de la legítima, lo cual no explica por qué no accionaron en el marco del juicio sucesorio. Sostiene que no se vieron afectados los derechos hereditarios de los actores porque lo que se realizó fue una venta, una operación donde ingresó dinero al patrimonio del Sr. Miranda en reemplazo de los bienes enajenados. Por otro lado indica que de todas maneras estas operaciones no afectaron la porción indisponible del patrimonio del causante, por lo que no se encuentra afectada la porción legítima de los actores. Menciona que demostrará que el Sr. Miranda dejó en sucesión a los actores otros inmuebles de gran valor, sin los múltiples gravámenes que afectan al que adquirió a título oneroso. Indica que oportunamente a través de los informes inmobiliarios pertinentes se probará que los accionantes recibieron en vida y mortis causa bienes del Sr. Miranda que garantizan suficientemente sus derechos. Agrega que deberá informarse sobre el valor inmobiliario de los bienes que integran el acervo del causante, a los fines de computar los mismos para determinar la afectación o no de la legítima de los actores.
Indica que de esta manera acreditará lo falso del vaciamiento del patrimonio del causante que fuere afirmado por los actores, quienes nada hicieron por su padre y que ante el fallecimiento del mismo vieron la posibilidad de aprovecharse de su estado emocional pretendiendo convertirse en socios de un emprendimiento al que nunca aportaron nada.
Respecto a su versión de los hechos indica que tal como lo manifiestan los actores, junto al Sr. Manuel I. Miranda tuvieron una relación de la cual nació su hijo Manuel Ignacio Miranda. Asimismo manifiesta que el Sr. Manuel Miranda heredó en el marco de los autos caratulados » Esteves Juan Carlos s/Sucesión», varios inmuebles entre los que se encuentran los que hoy le pertenecen. Agrega que los mencionados inmuebles fueron objeto de múltiples medidas precautorias y embargos en el marco por deudas que mantenía el Sr. Miranda. Cuenta que la litigiosidad de la sucesión del Sr. Esteves, motivó el cansancio moral del Sr. Miranda, quien llevó a través de muchos años una lucha para lograr la adjudicación y goce de los bienes que le dejó su padre. Señala que tal como se observa, la sucesión del Sr. Esteves se inició en el año 1982 y a la fecha continúan las secuelas de la misma en un centenar de incidentes. Que en este contexto, acordaron con el Sr. Miranda celebrar un contrato de compraventa de los inmuebles, los cuales se encontraban embargados en un valor superior a su valor inmobiliario. Señala que la celebración de estas operaciones puede fácilmente acreditarse a través de informes bancarios y financieros, teniendo en cuenta que manifiesta haber solicitado múltiples créditos bancarios para abonar la suma pactada a favor del Sr. Miranda. Agrega que la pericial contable a producirse, determinará de forma clara el movimiento de fondos correspondientes a los créditos bancarios que solicitó y obtuvo de los Bancos Hipotecario, Santander Rio y HSBC, los cuales fueron destinados al pago del saldo del precio de los inmuebles. Sostiene que destinó al pago las siguientes sumas:: 1. Crédito del Banco Santander Rio por la suma de Pesos Cien Mil ($100.000). 2. Crédito HSBC, Pesos ciento veintisiete mil trescientos uno ($127.310). 3. Crédito Banco Hipotecario, Pesos setenta mil ($70.000). 4. Crédito Banco Macro de Pesos Ochenta mil ($80.000).
Sostiene que los actores mienten cuando afirman que no contaba con medios para solventar la compra de los inmuebles, señalando que conforme se acreditará pudo gestionar la ayuda financiera necesaria para la compra.
Narra que el Sr. Miranda, titular de los inmuebles embargados, sin posibilidad de obtener créditos ni financiación para realizar el loteo previsto para los inmuebles ubicados en la localidad de Raco, le vendió los mismos con el compromiso de que una vez terminado el loteo, le transfiera parte de los terrenos a su nombre (sin perjuicio del precio abonado y de las sumas entregadas con posterioridad). Que para cumplir con esa operación, una vez adquirido los inmuebles, procedió a la venta de lotes para pagar el saldo adeudado y cumplir asimismo con el depósito de las sumas adeudadas por honorarios en la sucesión de Juan Carlos Esteves. Manifiesta que a las sumas correspondientes a los créditos solicitados ante distintos bancos, hay que sumarle aproximadamente $800.000 que depositó de manera personal en la cuenta perteneciente al letrado embargante en la sucesión Esteves, crédito que gravaba los inmuebles de Raco.
Indica que no puede existir duda sobre el acto si logra acreditar el movimiento de fondos y la transferencia de dinero de su patrimonio al del Sr. Miranda. Cita Jurisprudencia.
Ofrece prueba documental.
A fs. 179 la apoderada de los actores contesta el traslado de la defensa de prescripción liberatoria y de falta de legitimación, reservándose para resolver en definitiva.
Que mediante proveído de fecha 21/04/16 se tiene a Miranda Juan Manuel como cesionario de las acciones, derechos y obligaciones que le corresponden en el presente juicio a María José Miranda.
A fs. 212 se abre la presente causa a pruebas por el término de cuarenta días, habiendo las partes ofrecido las siguientes:
A fs. 217/238 PRUEBA INSTRUMENTAL DEL ACTOR N° 1: Se recepciona el Expte. caratulado » Miranda Manuel Ignacio s/Sucesion».
A fs. 239/253 PRUEBA INFORMATIVA DEL ACTOR N° 2: en la que solicita se libre oficio a la Escribanía de Registro n° 32. (fs. 252).
A fs. 254/264 PRUEBA INFORMATIVA DEL ACTOR N° 3 en la que solicita se libre oficio al Registro Inmobiliario de la Provincia de Tucumán (no producida).
A fs. 265/281 PRUEBA INFORMATIVA DEL ACTOR N° 4 en la que solicita se libre oficio a la AFIP (fs. 272/275).
A fs. 282/330 PRUEBA TESTIMONIAL DEL ACTOR N° 5 en la que se cita a declarar a Carlos Alberto Giobellina (fs. 322/323), Leandro Giobellina (fs.313), Victoriano Cayetano Pacífico (fs.304) y Silvia Victoria Sucar (fs. 324). A fs. 316 el apoderado de la demandada tacha al testigo Victorino Cayetano Pacífico en su persona y sus dichos. A fs. 325/326 contesta el traslado la apoderada del actora.
A fs. 331/346 PRUEBA CONFESIONAL DEL ACTOR N° 6 en la que se cita a absolver posiciones a la Sra. Rosana Araceli Amoy, no habiendo comparecido la misma. Que a fs. 345 la actora solicita la apertura del pliego de posiciones y que se tenga por confesa a la demandada conforme lo dispuesto en el art. 325 del C.P.C.y C..
A fs. 347/431 PRUEBA INFORMATIVA DEL ACTOR N° 7 en la que solicita se libre oficio al Colegio de Corredores Inmobiliarios de Tucumán. ( fs. 363/430).
A fs. 432/442 PRUEBA INFORMATIVA DEL ACTOR N° 8 en la que solicita se libre oficio al Juzgado Civil en Familia y Sucesiones de la III Nom. (fs. 439).
A fs. 443/444 PRUEBA INSTRUMENTAL DE LA DEMANDADA N° 1. Constancias de autos.
A fs. 445 PRUEBA INFORMATIVA DE LA DEMANDADA N° 2 en la que solicita se libre oficio al Juzgado de Familia y Sucesiones de la III Nom.
A f. 454/469 PRUEBA INFORMATIVA DE LA DEMANDADA N° 3 en la que solicita se libre oficio a Banco Santander Rio S.A. (fs. 462), Banco HSBC S.A. (fs.466), Banco Hipotecario S.A. (fs.468) y Banco Macro S.A. (fs. 464).
A fs. 470/489 PRUEBA TESTIMONIAL DE LA DEMANDADA N° 4 en la que se cita a declarar a Juan José Diaz Basaury, María Lourdes Ruiz, Jessica Cztajlo y Susana del Valle Rojas quienes no comparecieron.
A fs. 490/504 PRUEBA TESTIMONIAL DE LA DEMANDADA N° 5 en la que se cita a declarar a Mariela Bichara (fs. 492) y a Rodolfo Luis Alarcón (no compareció). A fs. 499 la apoderada de la parte actora tacha a la testigo Mariela Bichara en razón de sus dichos. A fs. 502 el apoderado de la demandada contesta la tacha, reservándose para resolver en definitiva.
A fs. 505/535 PRUEBA INFORMATIVA DE LA DEMANDADA N° 6 en la que solicita se libre oficio al Registro Inmobiliario de la Provincia (fs. 509/532).
A fs. 536/551 PRUEBA INFORMATIVA DE LA DEMANDADA N° 7 en la que solicita se libre oficio al Juzgado de Familia y Sucesiones de la III Nom, peticionado se remita la causa «Augier Geordana María c/ Amoy Rosana Araceli».(no admitida).
A fs. 552/564 PRUEBA PERICIAL CONTABLE DE LA DEMANDADA N° 8. (no producida).
A fs. 565/576 PRUEBA CONFESIONAL DE LA DEMANDADA N°9 en la que cita a absolver posiciones a María José Miranda. (no producida).
A fs. 577/582 PRUEBA CONFESIONAL DE LA DEMANDADA N° 10 en la que cita absolver posiciones al Sr. Juan Manuel Miranda. ( no producida).
A fs. 583 mediante decreto de fecha 05/04/17 se ponen los autos para alegar, haciéndolo la parte actora a fs. 589/594.
A fs. 597 se practica planilla fiscal, siendo las partes eximidas del pago de la misma atento al beneficio para litigar sin gastos obtenido por la actora.
A fs. 632 se ponen los autos a despacho para dictar sentencia, y
CONSIDERANDO
Que se presenta el Sr. Miranda Juan Manuel e interpone demanda de simulación de acto jurídico, en contra de la Sra. Rosana Araceli Amoy con el objeto de obtener la declaración de nulidad de las compraventas de los inmuebles que fueron detallados ut. supra y en base a los fundamentos ya expresados.
En primer lugar y como cuestión previa corresponde me expida sobre la falta de legitimación del actor que fuere oportunamente planteada por la demandada, quien manifiesta que carece el accionante de interés legítimo atento a que no se afectaron derechos hereditarios, ya que los actos jurídicos cuestionados se tratarían de una venta, y que como consecuencia de la misma ingresó dinero al patrimonio del Sr. Miranda en reemplazo de los bienes enajenados. Asimismo indica que el acervo hereditario se encontraba comprendido con diversos bienes de mayor valor, por lo cual de todas maneras la legítima no se encontraba afectada con las operaciones efectuadas.
Tengo en cuenta que, es la afirmación de una titularidad subjetiva, coherente con las consecuencias jurídicas pedidas, la que legitima al actor o al demando para impetrar de los tribunales, la tutela de sus derechos e intereses legítimos. El fundamento de la legitimación hay que encontrarlo en las exigencias del derecho a la tutela judicial efectiva y en la prohibición de indefensión.
Resulta pertinente destacar que en materia de simulación para que la acción pueda proceder, se requiere la concurrencia de un interés legítimo en el que demanda, es decir que quién impulse dicha acción sea titular de un derecho subjetivo actual. Así se ha dicho que: «La acción de los terceros invocando la simulación sólo es admisible cuando se trata de la simulación ilícita; siendo lícita, carecen de acción por falta de interés. Debe, además, quedar comprometido dicho interés por causa del negocio simulado; tiene que existir daño y estar probado el daño concreto que produce la apariencia. Pero el daño puede ser actual, futuro o respecto de derechos litigiosos y dudosos y hasta condicionales. Basta, pues, la seria amenaza de daño. Pero no se admite si es un derecho meramente eventual el que se quiere proteger» (conf. Santos Cifuentes, «Negocio Jurídico», Astrea, Bs. AS, 1986, pag. 532). En sentido similar se ha dicho que: «…el negocio simulado puede afectar a terceros. Sucede que muchas veces, el negocio tiende precisamente a burlar legítimas expectativas o derechos adquiridos, como en el caso de la transferencia simulada en fraude de los acreedores (art. 961). Por esa razón los terceros pueden ejercer también la acción de simulación. La jurisprudencia, en general, exige que quien deduce la acción sea titular de un derecho subjetivo o un interés legítimo amenazado por el negocio simulado, que pruebe la existencia del daño que la incertidumbre del estado de cosas provoca en el demandado. En general se exige que el daño sea actual, aunque se trate de derechos litigiosos o dudosos: el daño futuro es alegable siempre que se acredite la posibilidad cierta del perjuicio que se infiere al accionante por medio del acto simulado» (conf. Bueres 96 Highton, «Código Civil y Normas Complementarias. Análisis Doctrinario y Jurisprudencial», T. 2B, p. 665; Belluscio – Zannoni, «Código Civil, y Leyes Complementarias, Comentado, Anotado y Concordado», T. 4, ps. 409/410).
Atento lo expuesto y de acuerdo con un criterio virtualmente unánime de la jurisprudencia, tienen legitimación aquellos que tengan un derecho actual o eventual, bastando con que el acto impugnado entrañe un peligro de hacer perder un derecho o de no poder utilizar una facultad legal.
Asimismo se ha dicho que los acreedores de fecha posterior al acto pueden cuestionarlo por simulación, circunstancia que diferencia a la acción de simulación de la revocatoria o pauliana.
Que se encuentra acreditado en autos el carácter de heredero forzoso que reviste el actor respecto del Sr. Miranda Manuel Ignacio. Que del análisis de las constancias de autos surge que existe un interés legítimo del actor en la acción intentada, atento a que actúa en defensa y ejercicio de sus derechos hereditarios, por cuanto los bienes enajenados, por quien en vida fuere su padre, mediante los actos jurídicos que se pretenden anular por ser falsos e irreales, pueden afectar la legítima establecida, viéndose perjudicado patrimonialmente en la sucesión de su padre, al haberse disminuido considerablemente el aservo hereditario del mismo, teniendo en cuenta que mediante las operaciones que se pretende anular por simulación a través de la presente acción se enajenaron bienes de importante valor inmobiliario. En consecuencia corresponde rechazar la falta de legitimación activa incoada por la parte demandada.
Ahora corresponde resolver respecto a la prescripción de la acción planteada por la demandada.
Sostiene que el plazo de prescripción bienal de la acción de simulación prescripto en el art. 4030 del C.C., es aplicable también a los terceros, contado a partir desde que este tomó conocimiento del acto. Indica que en el caso de autos tratándose de actos celebrados por escritura pública e inscriptos en los registros correspondientes a los fines de su publicidad, la prescripción corre a partir de la fecha del acto, recayendo en el actor la prueba en contrario de haber tomado conocimiento posteriormente. Por lo que habiéndose efectuado las operaciones en el año 2006, señala que la acción por simulación se encuentra prescripta.
En primer lugar corresponde aclarar que tanto la doctrina como la jurisprudencia, en forma unánime, admiten que los herederos que actúan en defensa de sus derechos a la legítima deben ser considerados como terceros frente al acto que se impugna por aparente. Además cabe expresar que es cierto que el plazo de prescripción para acción de simulación promovida por un tercero es de dos años, conforme lo dispone el art. 4030 citado por la demandada. Dicho esto, corresponde dilucidar teniendo en cuenta las particularidades del presente caso, a partir de cuándo comienza a correr el plazo bienal mencionado. A contrario de lo manifestado por la demandada, es menester señalar que en materia del cómputo del plazo de prescripción de la acción de simulación, la inscripción del instrumento público en el Registro correspondiente, no significa de ningún modo el punto de partida del cómputo del plazo pues dicha inscripción no supone el conocimiento cabal y efectivo por parte del interesado respecto al acto y la «falsa causa». En este sentido la jurisprudencia tiene dicho: «La inscripción del acto en el Registro de la Propiedad no configura conocimiento del interesado en el sentido del art. 4030 del Código Civil ni puede ser punto de partida para hacer correr la prescripción de la acción de nulidad determinada por tal norma (CS Santa Fe, 14/12/2005, LLLitoral, 2006-805; CNCiv., sala F, 10/8/1961, La Ley, 104-653; Sala L, 26/6/95, La Ley, 1995-E, 305; sala F, 25/11/65, ED 14-743; sala I, 16/4/99, ED 187-605; sala K, 30/9/1999, La Ley, 2000-B, 769). Respecto al caso en particular de los herederos considero aplicable la solución establecida por los arts. 3953 y 3954 del C.C., atento a que el heredero actúa en ejercicio y defensa de sus derechos hereditarios por lo que el plazo comienza a partir de la apertura de la sucesión, pues hasta ese momento no se encuentra legitimado para iniciar este tipo de acción por su calidad de tercero, por lo que mal podría comenzar el cómputo de la prescripción de la acción antes de tener el derecho a intentarla. Dicho de otro modo, para que el plazo comience a tener virtualidad es necesario que quien demande se encuentre legitimado para hacerlo.
Habiendo expresado lo anterior corresponde señalar que el fallecimiento del Sr. Miranda Manuel Ignacio se produjo en diciembre del año 2012, comenzando a partir de ese momento a correr el plazo para la prescripción de la presente acción. Que en fecha 21 de octubre del año 2013 la parte actora inició la medida preparatoria caratulada «Miranda Juan Manuel y otra c/ Amoy Rosana Araceli s/ medida preparatoria» Expte n° 3099/13, la cual conforme la interpretación del art. 3986 del C.C., tiene efectos interruptivos respecto a la prescripción de la acción. En concordancia reciente jurisprudencia ha dicho: » La prescripción se interrumpe por demanda contra el poseedor o deudor, aunque sea interpuesta ante juez incompetente o fuera defectuosa. Ha sido pacífico y dominante el criterio de que debe tratarse de una petición formulada ante un órgano jurisdiccional, y que el vocablo demanda debía interpretarse con amplitud, comprensivo de aquellos actos por los que el acreedor exteriorice judicialmente su voluntad de mantener vivo el derecho que le asiste. Ello acontece, entre otros supuestos, cuando el titular del derecho requiere información necesaria para formular su demanda, por la vía de las medidas preparatorias previstas en la ley adjetiva. Esta interpretación amplia se justifica por cuanto en caso de duda, deberá prevalecer la solución favorable a la subsistencia de la acción, ya que el instituto de la prescripción es de interpretación restrictiva en tanto significa la aniquilación de los derechos. Sobre esta cuestión, cabe señalar que el Código Civil y Comercial de la Nación recoge esta tendencia mayoritaria en doctrina y jurisprudencia, que asignaba al vocablo un significado comprensivo de toda petición judicial que revele la inequívoca manifestación de voluntad del acreedor, de ejercer su derecho y cesar en su inactividad, evidenciando interés en obtener el cumplimiento de la obligación».- ( CAMARA CIVIL Y COMERCIAL COMUN – Sala 2-GALINDO CHENAUT DE DANIELSEN MARIA EUGENIA Vs. DIRECCION PROVINCIAL DE VIALIDAD S/ DAÑOS Y PERJUICIOS-Nro. Sent: 2- Fecha Sentencia 02/02/2018-DRES.: DAVID – IBAÑEZ). En consecuencia y teniendo en cuenta el efecto interruptivo de la medida preparatoria de fecha 21/10/13 y que la presente acción fue interpuesta en fecha 20 de mayo del año 2015, no se encuentra cumplido el plazo de dos años para la procedencia de la prescripción intentada por la demandada, por lo que debe ser rechazada.
Ahora corresponde me avoque a las tachas de los testigos planteadas en autos.
A fs. 316 el apoderado de la demandada formula tacha sobre el testigo Victorino Cayetano Pacífico en su persona y en sus dichos, manifestando que existen circunstancias que evidencian una enemistad manifiesta en contra de su mandante, lo cual se materializa en un testimonio cargado de rencor y claramente intencionado en su contra. Asimismo tacha en los dichos al testigo con fundamento en que en ninguna de las preguntas referidas a la razón de sus dichos, manifiesta tener conocimiento de los hechos que menciona por percepción propia. A fs. 325 contesta el traslado la apoderada de la actora, solicitando el rechazo de la tacha en base a los argumentos a los que me remito en honor a la brevedad.
En vista de que las tachas son circunstancias que aquejan ya sea, a la persona, o a los dichos de un testigo privándolos de su eficacia como prueba en juicio y pueden consistir en alguna vinculación especial entre el primero con alguna de las partes (parentesco, amistad, enemistad, relación comercial, etc.) o bien en la falta de sinceridad de lo dicho por el testigo en cuestión, y que la demandada funda su tacha en la existencia de una supuesta enemistad en relación al testigo, no obstante dicha situación no ha sido acreditada en la incidencia. Que conforme consta a fs. 329/330 se confeccionó oficio dirigido a la Fiscalía de Instrucción de la X nom., el cual se encuentra agregado en autos sin haber sido diligenciado por la parte interesada. Asimismo del análisis de las declaraciones otorgadas por el testigo no se evidencia ni queda demostrada la enemistad alegada por la demandada. La demandada debió acreditar la circunstancia (enemistad) que constituye el fundamento de la tacha interpuesta. Por otro lado y respecto a la tacha en razón de los dichos, no se desprende de los mismos que el testigo haya incurrido en falsedades o contradicciones, y teniendo en cuenta que la prueba testimonial será considerada y valorada considerando conjuntamente las demás pruebas producidas en autos, el fundamento esgrimido por la demandada en que sostiene que el testigo no habría percibido de manera directa los hechos narrados, no es suficiente para la procedencia de la tacha intentada. En mérito a lo expuesto corresponde no hacer lugar a la tacha del testigo Pacífico Victorino Cayetano.
A fs. 499 la apoderada de la parte actora tacha a la testigo Mariela Bichara en razón de sus dichos, con fundamento en su vaguedad e inconsistencia, circunstancia esta que siendo manifiesta, compromete la validez del testimonio rendido. Indica que la testigo omite dar razón de sus dichos en cada una de sus respuestas, incumpliendo lo dispuesto en el segundo párrafo del art. 375 del C.P.C. y C.. A fs. 502 contesta traslado la demandada solicitando el rechazo de la misma, en base a los fundamentos a los que me remito en honor a la brevedad.
Adelanto que la tacha no prosperará. Del análisis de las respuestas dadas por la testigo se puede advertir que la misma explicó que tenía conocimientos sobre las cuestiones que le fueron interrogadas en razón de que su marido trabajaba en el loteo del cual hace referencia. Por otro lado, advierto que la impugnación va dirigida a la idoneidad de los dichos de la testigo, lo que no resulta procedente por cuanto constituye un ataque a la declaración misma cuya apreciación y valoración solo le corresponde al Sentenciante quien a través de su actividad intelectiva (sana crítica) establecerá su fuerza probatoria comparándolo con los demás para arribar al resultado de correspondencia que en su conjunto debe atribuírsele con respecto a la versión fáctica suministrada por las partes. En este sentido la Corte ha dicho: «La declaración del testigo debe persuadir al juez y ello obviamente no ocurrirá si no aparece respaldado en razones o motivos que la tornen no sólo creíble, sino también racionalmente explicable que las cosas se sucedieron tal como son referidas por el deponente (cfr. CSJTuc., sentencia N° 724 del 16/8/2006). En tal sentido la doctrina y jurisprudencia son coincidentes al sostener que la prueba de testigos debe tomarse como formando parte de un todo, cotejándosela con el resto de los elementos del proceso, resultando menester conectar unas con otras dentro del esquema probatorio general.
En base a lo expuesto corresponde no hacer lugar a la tacha de la testigo Bichara Mariela, incoada por la apoderada de la parte actora.
Resueltas las cuestiones previas corresponde me expida sobre el fondo del asunto.
Que el Sr. Miranda Juan Manuel, inicia la presente acción en contra de Rosana Araceli Amoy solicitando se declare la nulidad por simulación de: 1) Compraventa del inmueble identificado con Matrícula Registral T- 31389, otorgada mediante Escritura Pública n° 186 de fecha 21/04/06 pasada por ante el Registro Notarial n° 32. 2) Compraventa del inmueble identificado con Matricula Registral T- 31538, otorgada mediante Escritura Pública n° 270 de fecha 31/05/06, pasada por ante Registro Notarial n° 32. 3) Compraventa del inmueble identificado con Matricula Registral T- 17.145, otorgada mediante Escritura Pública n° 481 de fecha 07/09/06, pasada por ante Registro Notarial n° 32. Que todos estos actos fueron celebrados por el Sr. Manuel Ignacio Miranda en calidad de vendedor y la Sra. Amoy en calidad de compradora. Que los actores solicitan se declare la nulidad de los mismos, con fundamento en que se tratarían de actos simulados, que nada tienen de real.
En primer lugar corresponde señalar que la presente acción se inicia en el marco de lo normado en el art. 954 del C.C., el cual dispone: «Podrán anularse los actos viciados de error, dolo, violencia, intimidación o simulación…». A su vez el art. Art. 956 expresa: » La simulación es absoluta cuando se celebra un acto jurídico que nada tiene de real, y relativa cuando se emplea para dar a un acto jurídico una apariencia que oculta su verdadero carácter».
Que los actores se presentan y fundamentan su legitimación en su carácter de herederos forzosos del Sr. Manuel Ignacio Miranda, quien en vida fuere su padre, manifestando que los actos jurídicos por él realizados y los cuales se pretenden anular mediante la presente acción, vulneran su derecho a la legítima que les correspondiere en la sucesión del Sr. Miranda.
Es preciso señalar que cuando los sucesores actúan con un interés contrario al de su antecesor (caso del legitimario que ataca la simulación de una venta realizada por el causante), se los considera como terceros, y en consecuencia pueden valerse de toda clase de pruebas, incluso presunciones. En este marco corresponde recalcar que los terceros no están alcanzados por la exigencia del artículo 960 del Codigo Civil, respecto del contradocumento, dado que éste está destinado normalmente a quedar secreto y es conocido sólo por las partes del acto simulado. Es decir que los terceros no han de poder presentar prueba directa de la simulación. Es con ese fundamento que la jurisprudencia y la doctrina nacional admiten la validez de la prueba de presunciones.
Es pacífico el pensamiento respecto a que la prueba de la simulación es muy difícil porque se trata de acreditar actos que se celebran en la mayor reserva y sus verdaderas motivaciones quedan retenidas en el fuero íntimo de los que concurren a su formación para darle una apariencia exterior que oculte lo verdadero. En consecuencia, corresponde efectuar un análisis respecto a las pruebas producidas en autos, en orden a dilucidar si las mismas valoradas en su conjunto, y teniendo en cuenta las presunciones ligadas al caso que nos ocupa, son suficientes e idóneas para lograr la convicción respecto a la procedencia de la pretensión intentada. En este orden de ideas se ha expresado la Excma. Cámara del fuero: «Frente al acto simulado no es menester la exigencia de la prueba directa, sino de la prueba compuesta, es decir aquella que resulte de la combinación de simples pruebas imperfectas que consideradas aisladamente no hacen pruebas por sí solas, pero que consideradas en su conjunto llevan a un pleno convencimiento.- (CAMARA CIVIL Y COMERCIAL COMUN – Sala 2-VILUCO S.A. Vs. GREGORI IRMA YOLANDA Y OTRO S/ SIMULACION-Nro. Sent: 462- Fecha Sentencia 23/08/2017-DRES.: LEONE CERVERA – MOISA).
Respecto a la carga de la prueba, en principio recae sobre quien invoca la simulación, sin embargo, se ha dicho con razón que en este tipo de acción el demandado por la índole del litigio no puede limitarse a una conducta pasiva ni a la simple negativa de los hechos invocados por la contraria, estando moralmente obligado a aportar los elementos de juicio necesarios para averiguar la verdad de los actos cuestionados.
Ferrara define a la simulación como la declaración de un contenido de voluntad no real, emitido conscientemente y de acuerdo entre las partes, para producir con fines de engaño la apariencia de un negocio jurídico que no existe o es distinto de aquél que realmente se ha llevado a acabo. En concreto, la simulación es el acto o negocio jurídico que por acuerdo de partes se celebra exteriorizando una declaración recepticia no verdadera, para engañar a terceros, sea que esta carezca de todo contenido, o bien que esconda uno verdadero diferente al declarado (cfr. Santos Cifuentes 96director- Código Civil comentado y anotado, TI, La Ley, pág. 684).
La mayoría de la doctrina es conteste en afirmar que se requieren 3 elementos en la simulación: el acuerdo simulatorio; la contradicción consciente entre la voluntad interna y la declarada, y el propósito de engañar, ya sea inocuo o en perjuicio de terceros o de la ley. La causa simulandi es el principio determinante a que han obedecido las partes ya que no es lógico que obren sin razones; es el primer signo revelador de la ficción, su intención final, sirviendo de orientación o brújula para la pesquisa (Mfcller, Enrique Carlos, ob. cit.). También se ha dicho que es el motivo que induce a dar apariencia a un negocio jurídico que no existe, o a presentarlo en forma distinta de la que corresponde.
Delimitando los conceptos, lo simulado se produce cuando las partes declaran externamente algo que difiere de lo que quieren y acordaron en forma previa entre ellas. En rigor, al igual que en otros supuestos de desvinculación o desconexión, no cabe aludir a una discrepancia entre la voluntad y su exteriorización, sino a una declaración externa y a otra interna o secreta de las partes, la que pretenden que resulte válida y eficaz entre ellas y, obviamente, respecto de terceros.
A su vez, conforme lo normado en el art. 956 del Cod Civil, la simulación puede ser absoluta o relativa. En la primera las partes no tienen la intención de celebrar el negocio pero aparentan hacerlo; tras de la apariencia no hay negocio. En la relativa hay un negocio aparente, que esconde otra realidad negocial verdadera pero distinta. En cambio la simulación total es la que abarca todo el negocio jurídico que, puede a la vez ser relativa, y parcial cuando una clausula o parte es aparente o simulada y hay una realidad distinta en esa cláusula o parte (cfr. Santos Cifuentes 96director- Código Civil comentado y anotado, TI, La Ley, pág. 684).
Asimismo, la simulación puede ser lícita, cuando no es reprobada por la ley, cuando a nadie perjudica ni tiene un fin ilícito (conf. art 957 Cod Civil); y a contrario sensu, la ilícita se configura cuando se ha propuesto eludir una prohibición legal o perjudicar a terceros (conc art. 957 y 958 Cod Civil)
Habiendo expresado ya el carácter de terceros de los herederos respecto a los actos jurídicos que se pretenden anular, no encontrándose los mismos obligados a aportar prueba directa de la simulación, me remito a lo expresado ut. supra en cuanto a que se encuentran permitidas las pruebas de presunciones, al respecto es pacífica la doctrina y jurisprudencia en considerar como indicios de simulación los siguientes: 1) La ausencia de ejecución material del contrato celebrado, como sería la continuación de la posesión de la cosa enajenada por parte del primitivo dueño. 2) La falta de recursos de los adquirientes (subfortuna). 3) El parentesco próximo existente entre las partes del acto simulado (afectio). 4) El pago anticipado del precio. 5) La naturaleza e importancia de los bienes enajenados. 6) El precio vil o muy inferior al de plaza. 7) la causa simulandi, etc..
Encontrándose descriptas en las resultas de la presente sentencia las cuestiones fácticas plateadas por las partes, y luego el encuadre jurídico, corresponde ahora efectuar un análisis de las pruebas producidas, teniendo en cuenta los indicios y presunciones enumerados ut. supra, como así también los elementos aportados por las partes.
En primer lugar es menester señalar que, teniendo en cuenta los relatos efectuados por ambas partes, no constituye un hecho controvertido que el sr. Miranda Manuel Ignacio y la Sra. Amoy, demandada en autos, convivieron aproximadamente desde el año 2004 hasta el fallecimiento del Sr. Miranda. Que en fecha 02/12/12 fallecieron en el marco de un lamentable siniestro el Sr. Manuel Ignacio Miranda y su hijo Ignacio , nacido de su relación con la Sra. Amoy. Que conforme lo expuesto se advierte que, al momento de celebrar los actos jurídicos (año 2006), existía entre las partes (vendedor y compradora) una relación afectiva incuestionable, (unión convivencial), y el nacimiento de un hijo en común fruto de dicha relación. Al respecto reciente jurisprudencia se ha expresado en el siguiente sentido: » No se trata de anular el acto por la sola existencia del parentesco o relación parental de la codemandada 96compradora del inmueble- con la pareja de la vendedora 96por ser hija de este último-, sino de establecer la existencia de un vínculo de afecto o amistad que constituye un indicio admitido desde antiguo y reconocido por la doctrina y la jurisprudencia. En tal sentido se ha dicho que: «el parentesco entre comprador y vendedor integra gran parte de las veces, en forma destacada, el cuadro de presunciones de un acto simulado (Mosset Iturraspe. «Negocios Simulados, Fraudulentos o Fiduciarios», pág. 274) En el presente caso, esa situación pone en duda la sinceridad del acto jurídico cuestionado, pues alienta la posibilidad que la compradora fue complaciente en prestar su conformidad con una venta inexistente, con el claro propósito de despojar de su vivienda única a la actora y su grupo familiar… Que en la celebración de negocios fraudulentos, de la índole analizada en esta causa, es típico que el vendedor que sustrae un bien del activo de su patrimonio -del patrimonio de la actora en el caso- suelen acudir a personas de confianza como destinatarios del acto de disposición.- (CAMARA CIVIL Y COMERCIAL COMUN – Sala 1-HERNANDEZ CARREÑO LIDIA DEL CARMEN Vs. PALACIOS PATRICIA LORENA Y OTRO S/ NULIDAD-Nro. Sent: 1- Fecha Sentencia 03/02/2017-DRES.: AVILA – DAVID).
Pago Anticipado del precio. Que del análisis de las compraventas otorgadas mediante escrituras n° 481, 270 y 186, ante el escribano Guillermo H. Scarso Registro, Registro n° 32, que conforman los actos jurídicos que se pretenden anular mediante la presente acción, surge que se encuentra asentado de idéntica forma en los tres contratos mencionados, que el vendedor declara haber percibido el precio de manos de la compradora, previo a la realización del acto, en dinero en efectivo y a satisfacción, otorgándose carta de pago. Es preciso aclarar que los casos en que el pago no se efectúa en presencia del escribano, el mismo se limita a asentar lo manifestado por el vendedor respecto a haber recibido el precio, sin dar fe de ello. Dicha situación luce a prima facie, al menos imprudente o extraña, teniendo en cuenta el peligro que representa solventar totalmente el precio sin que se haya transmitido el dominio del inmueble que se pretende adquirir. Comparto lo expresado por la Excma. Cámara del fuero al respecto: «El precio no ha sido pagado en presencia del escribano, sino que se ha hecho constar que el vendedor lo ha recibido con anterioridad al acto de escrituración. Al respecto se ha resuelto: La circunstancia de que en la escritura de venta se haya manifestado que el precio fue recibido con anterioridad, constituye un indicio de la simulación del acto, porque no es habitual que el adquirente se arriesgue a solventar totalmente el precio, sin que contemporáneamente se le transmita el dominio y además, porque ese modo de actuar, impide constatar la efectividad de la compraventa, al no permitir que el escribano autorizante compruebe la realidad de un pago que sería un relevante vestigio de la sinceridad del negocio. (CAMARA CIVIL Y COMERCIAL COMUN – Sala 3-JUAREZ CAROLINA DEL CARMEN Vs. LEIVA ROQUE PABLO Y OTRAS S/ SIMULACION-Nro. Sent: 288- Fecha Sentencia 12/11/2009-DRES.: IBAÑEZ-AVILA).
Falta de capacidad económica del adquiriente. Que Sra. Amoy al momento de contestar demanda manifiesta que gestionó ayuda financiera para solventar la compra de los inmuebles. Indica que las operaciones pueden fácilmente acreditarse a través de informes bancarios y financieros, y probando la solicitud de créditos bancarios que fueron oportunamente solicitados para abonar la suma pactada a favor del Sr. Miranda. Asimismo ofreció pericial contable a fin de determinar de forma clara y preciso el movimiento de fondos correspondientes
En primer lugar cabe señalar que la pericial contable ofrecida por la demandada no se llevó a cabo. Por otro lado conforme surge de los informes obrantes a fs. 462, 466 y 468 remitidos por las entidades bancarias, todos los préstamos personales solicitados por la Sra. Amoy fueron otorgados desde el año 2008 en adelante. Es menester señalar que las compraventas fueron celebradas en el año 2006, constando en el instrumento que el precio ya se encontraba abonado en su totalidad, con lo cual no puede relacionarse los préstamos acreditados en los oficios mencionados, al pago del precio de los inmuebles por ella adquiridos en el año 2006, por ser estas gestiones financieras de fecha posterior. Asimismo del informe remitido por AFIP obrante a fs. 272/275 surge que la demandada no registrada condición tributaria alguna al año 2006. Por lo expuesto considero que la demandada no ha logrado acreditar la capacidad económica necesaria para realizar las compraventas cuestionadas.
Precio vil. Que conforme surge del análisis de los instrumentos pertinentes la compraventa de los inmuebles se realizaron por los siguientes montos: a) Inmueble identificado con Padrón inmobiliario 524.711, Matrícula T-31.389, Escritura n° 186 de fecha 21/04/06. Precio de venta: $10.000. A fs. 420/429 obra informe de tasación, determinando como valor del mencionado inmueble al año 2006 la suma de $ 60.000 (pesos sesenta mil).-
b) Inmueble identificado con Padrón inmobiliario 513.311, Matrícula T-31.538, Escritura n° 270 de fecha 31/05/06. Precio de venta: $50.000. A fs. 363/389 obra informe de tasación, determinando como valor del mencionado inmueble al año 2006 la suma de $1.162.000 (pesos un millón ciento sesenta y dos mil).-
c) Inmueble identificado con Padrón inmobiliario 515.592, Matrícula T-17.145, Escritura n° 481 de fecha 07/09/06. Precio de venta: $50.000. A fs. 390/419 obra informe de tasación, determinando como valor del mencionado inmueble al año 2006 la suma de $980.000 (pesos novecientos ochenta mil).
Cabe señalar que los informes mencionados no fueron impugnados por la demandada, y teniendo en cuenta las características de los inmuebles descriptos, las tasaciones realizadas lucen adecuadas. En consecuencia efectuando una comparación entre los precios convenidos y los valores determinados por los expertos en la materia, surge una evidente desproporción entre los mismos. Cabe recordar que el precio vil, es considerado pacíficamente tanto por doctrina como por la jurisprudencia como indicio de un acto simulado. Respecto al precio vil un reciente fallo de la Excma. Cámara del fuero ha dicho: Que de la lectura del dictamen pericial se desprende que el valor venal del inmueble en el mercado, valorando expresamente que las dimensiones y medidas coinciden con las de la matrícula registral, ascendería a un importe diametralmente alejado de la que se consignó en el contrato 96de compraventa de inmueble- y pone en evidencia la existencia de precio vil de la venta… Que la demandada alega que la venta se efectivizó por un precio superior a la valuación fiscal del inmueble, estimado a la fecha de celebración del negocio… El Juez de primera instancia entendió que la venta se realizó a un precio vil, ya que el mismo representa menos del 6% del valor del inmueble. Que el suscripto comparte el juicio de valor emitido por el Juez de grado. En efecto, la valuación del consultor técnico de las demandadas carece por completo de seriedad. Lo relevante en el caso no es la tasación del bien en términos de recaudación fiscal, sino el valor venal real del bien enajenado que, como se dijo, dista notoriamente del precio consignado en el contrato. Baste para ello cotejar no solo la ubicación y dimensiones del inmueble, sino las características del bien descriptas en la inspección ocular.-(CAMARA CIVIL Y COMERCIAL COMUN – Sala 1-HERNANDEZ CARREÑO LIDIA DEL CARMEN Vs. PALACIOS PATRICIA LORENA Y OTRO S/ NULIDAD-Nro. Sent: 1- Fecha Sentencia 03/02/2017DRES.: AVILA – DAVID).
Ausencia de ejecución material del contrato. Esto se refiere a la no ejecución del acto, como sucede cuando el vendedor continua en posesión del objeto enajenado como comodatario, locatario, administrador, etc.. En el caso de autos, el Sr. Miranda Manuel Ignacio vende los inmuebles descriptos ut. Supra a la Sra. Amoy (conviviente), no obstante de las pruebas producidas en autos se puede constatar que el mismo continuó ejerciendo actos de administración y disposición sobre dichos inmuebles. En este sentido, cabe recalcar que conforme surge del informe emitido por el escribano Guillermo Héctor Scarso obrante a fs. 252, en el año 2006 en forma simultánea con la realización de las compraventas aquí cuestionadas, la Sra. Amoy mediante escritura n° 190 de fecha 24/04/06 otorgó a favor de Manuel Ignacio Miranda un poder general amplio; el que no ha sido traido como prueba por lo que no se ha demostrado que se hubiese facultado al señor Miranda a realizar actos de disposición. Asimismo de dicho informe se puede constatar que el Sr. Miranda realizó numerosas ventas en representación de la Sra. Amoy. A su vez cabe destacar que el fallecimiento del Sr. Manuel Ignacio Miranda, conforme surge del acta policial obrante en el sucesorio, se produjo en ocasión en que el mismo se encontraba efectuando trabajos con una máquina en los loteos pertenecientes a los inmuebles objeto de esta litis. En consonancia con lo expuesto, los testigos Leandro Giobellina (fs.313) y Carlos Alberto Giobellina (fs. 322/323), ambos agrimensores, declararon que el Sr. Miranda fue quien planificó el proyecto de los loteos y continuó a cargo hasta el momento de su fallecimiento.
Causa simulandi. Que si bien es pacífica la doctrina y jurisprudencia en cuanto a que quien acciona por simulación no tiene la carga de acreditar la causa simulandi, la que muchas veces desconoce y cuya determinación sólo puede constituir un antecedente más para el estudio de la prueba, es menester señalar los siguientes hechos: Que los inmuebles transmitidos mediante los actos jurídicos que se pretenden anular, correspondían al Sr. Miranda Manuel Ignacio en su calidad de heredero testamentario del Sr. Esteves Juan Carlos, conformando dichos bienes la mayor parte del acervo hereditario del mismo. Cabe recalcar que se tratan de inmuebles de un gran valor inmobiliario. Que la propia demandada, al momento de relatar los hechos, expresó: » La litigiosidad de la sucesión del Sr. Esteves, motivó el cansancio moral del Sr. Miranda, quien llevó a través de muchos años una lucha denodada para lograr la adjudicación y goce de los bienes que le dejó su padre». Hay que tener en cuenta que la sucesión se inició en el año 1982 y que al año 2006 los bienes no se encontraban inscriptos, ni las hijuelas confeccionadas. A su vez la demandada dijo: » El Sr. Miranda, titular de los inmuebles embargados, sin posibilidad de obtener créditos ni financiación para realizar el loteo previsto para los inmuebles ubicados en la localidad de Raco, me vende los mismos con el compromiso de que una vez terminado el loteo, le transfiera parte de los terrenos a su nombre». Considero que los mismos hechos narrados por la actora conforman indicios que ponen en duda «lo real» de la compraventa, al expresar como antecedentes de la venta el hecho de los conflictos existentes en la sucesión y la dificultad de adquirir y disponer libremente de los inmuebles, además de ello la Sra. Amoy indicó que se había comprometido una vez terminado el loteo a transferir lotes a nombre del Sr. Miranda (vendedor). Cabe destacar que conforme fue informado por el Juez del Sucesorio de Estevez Juan Carlos, y tal como surge de esos autos, las ventas se efectuaron por tracto abreviado sin autorización judicial, encontrándose pendientes el pago de honorarios de letrados intervinientes, lo que dio motivo al inicio de diversos incidentes, tendientes a salvaguardar el cobro de los mismos.
Lo expresado en esta última idea, hace considerar además la presunción relativa a la actitud de las partes, en cuanto a la temporalidad de las ventas, en tanto las mismas fueron realizadas en el marco de un sucesorio, en el cual no sólo, tal como lo admite la propia demandada, no se podía concretar la adjudicación efectiva de los bienes sino también, no se encontraban satisfechos los honorarios de los letrados intervinientes constituyéndose los mismos en acreedores y los bienes del acervo hereditario en garantía para el cobro de los mismos.
Que atento a la incomparecencia de la demandada a absolver posiciones, y lo solicitado por la actora, procedo a abrir el sobre y aprobar las posiciones con excepción de la número 1, 2 y 3 atento a los dispuesto en el art. 314 último párrafo. Que teniendo en cuenta las pruebas producidas en autos considero que los hechos contenidos en las posiciones resultan verosímiles, encontrándose los mismos de acuerdo al conjunto probatorio y de conformidad a lo dispuesto en el art. 325 del C.P.C. y C. corresponde aplicar el apercibimiento previsto en la norma.
Cabe agregar lo ya expuesto respecto a que si bien la carga de la prueba recae en quien invoca la simulación, la demandada en autos se encontraba moralmente obligada a aportar elementos de juicio necesarios para averiguar la verdad de los actos cuestionados, lo cual no ocurrio en autos. Observo que la parte demandada no ha aportado pruebas tendientes a demostrar de la validez y veracidad de los actos juridicos cuya nulidad por simulación se persigue. » El demandado por simulación- parte interesada en sostener la validez del negocio- tiene la carga procesal de aportar antecedentes para llevar a la conciencia del juez la convicción de la licitud de los actos sospechados, demostrando su buena fe y el sincero propósito de contribuir a la averiguación de la verdad; obligación jurídica consistente en aportar al proceso el mayor número de pruebas para dejar acreditada la realidad del acto impugnado, aunque ello no implique exonerar de esa carga al impugnante… (Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Mendoza, sala I, C. de B., M. c. P., J., 10/09/1998, LLGran Cuyo 1998, 949 – LA LEY, 2000-B, 830 – DJ, 1999-1, 675, cita online: AR/JUR/3354/1998). La teoría de las cargas probatorias dinámicas es aplicable a la acción de simulación iniciada por terceros, pues es de toda razonabilidad pensar que es mucho más fácil para quien participó en el acto acreditar la veracidad del mismo que para el ajeno demostrar su simulación. (Corte Suprema de Justicia de la Provincia de Tucumán, sala Civil y Penal – «Maranzana, Mario Alberto c. Paz Posse, Rodolfo Martín y otros» – 26/03/2007)
Teniendo en cuenta que las pruebas deben ser valoradas en su conjunto, y tomando en consideración las circunstancias anteriores, concomitantes y posteriores del caso, debiendo las presunciones ser graves, precisas y concordantes para contribuir a la prueba, considero que en el caso de autos el conjunto probatorio ha demostrado que los actos jurídicos objeto de esta litis nada tienen de real configurándose el caso de simulación absoluta descripta en el art. 956 del Código Civil. Asimismo considero que, habiéndose constatado con los informes de tasaciones obrantes en autos, que se trata de inmuebles de gran valor inmobiliario conformando los mismos los bienes de mayor importancia que correspondían al Sr. Miranda como heredero de Juan Carlos Esteves, dichos actos simulados han perjudicado la legítima de los actores de autos en su carácter de herederos del Sr. Manuel Ignacio Miranda.
Que teniendo en cuenta lo dispuesto en el art. 957 del Código Civil, la presente se trata de una simulación ilícita por cuanto perjudica los derechos de terceros.
En virtud de lo merituado corresponde hacer lugar a la demanda y declarar nulos por simulación los siguientes actos jurídicos: 1) Compraventa del inmueble identificado con Padrón Inmobiliario 524.711, Matrícula T-31389 celebrada en fecha 21/04/06 entre Manuel Ignacio Miranda y Amoy Rosana Araceli otorgada mediante escritura pública n° 186. 2) Compraventa del inmueble identificado con Padrón Inmobiliario 513.311, Matrícula T-31538 celebrada en fecha 31/05/06 entre Manuel Ignacio Miranda y Amoy Rosana Araceli otorgada mediante escritura pública n° 270. 3) Compraventa del inmueble identificado con Padrón Inmobiliario 515.592, Matrícula T-17.145 celebrada en fecha 07/09/06 entre Manuel Ignacio Miranda y Amoy Rosana Araceli otorgada mediante escritura pública n° 481.
Las costas se imponen a la demandada conforme el principio objetivo de derrota (art. 105 C.P.C. y C.).
RESUELVO
I.- RECHAZAR la excepción de falta de legitimación activa planteada por la demandada.
II.- RECHAZAR el planteo de prescripción de la acción incoada por la demandada.
III.- NO HACER LUGAR a la tacha del testigo Pacífico Victorino Cayetano planteada por la demandada.
IV.- NO HACER LUGAR a la tacha de la testigo Bichara Mariela, incoada

ctora.
V.- HACER LUGAR A LA DEMANDA interpuesta por Juan Manuel Miranda, D.N.I. n° 31.254.419 en contra de Amoy Rosana Araceli, D.N.I. n° 27.097.889 y en consecuencia declarar la nulidad por simulación de los siguientes actos jurídicos: 1) Compraventa del inmueble identificado con Padrón Inmobiliario 524.711, Matrícula T-31389 celebrada en fecha 21/04/06 entre Manuel Ignacio Miranda y Amoy Rosana Araceli otorgada mediante escritura pública n° 186 de fecha 21/04/2006 pasada por ante el Registro Notarial n° 22 de esta Provincia. 2) Compraventa del inmueble identificado con Padrón Inmobiliario 513.311, Matrícula T-31538 celebrada en fecha 31/05/06 entre Manuel Ignacio Miranda y Amoy Rosana Araceli otorgada mediante escritura pública n° 270 de fecha 31/05/06 pasada por ante el Registro Notarial n° 32 de esta Provincia. 3) Compraventa del inmueble identificado con Padrón Inmobiliario 515.592, Matrícula T-17.145 celebrada en fecha 07/09/06 entre Manuel Ignacio Miranda y Amoy Rosana Araceli otorgada mediante escritura pública n° 481 en el Registro Notarial n° 32 de esta Provincia.
VI.- ORDENAR la inscripción en el Registro Inmobiliario de la presente resolutiva.-
VII.-IMPONER COSTAS a la demandada conforme lo considerado.- VIII.-RESERVAR pronunciamiento de honorarios para su oportunidad.-

HAGASE SABER.- 1639/13RIJ


H102214765628

En la Ciudad de San Miguel de Tucumán, diciembre de 2023, se reunen en acuerdo los Sres. Vocales de la Excma. Cámara en lo Civil y Comercial, Dres. Laura A. David, Marcela Fabiana Ruiz y Álvaro Zamorano para conocer y decidir el recurso interpuesto contra la sentencia dictada en los autos caratulados «MIRANDA JUAN MANUEL c/ AMOY ROSANA ARACELI s/ SIMULACION»- Expte. N° 1639/13.

Practicado el sorteo de ley para determinar el orden de la votación, el mismo dio el siguiente resultado: Dres. Álvaro Zamorano como vocal preopinante, Marcela Fabiana Ruiz como segunda vocal y Laura A. David como tercera vocal. Los Sres. Vocales se plantean las siguientes cuestiones: ¿SE AJUSTA A DERECHO LA SENTENCIA EN RECURSO? ¿QUÉ PRONUNCIAMIENTO CORRESPONDE DICTAR?

A la PRIMERA CUESTIÓN, el Sr. Vocal, Dr. ÁLVARO ZAMORANO, dijo:

I. Los recursos

Vienen a conocimiento y decisión del Tribunal los recursos de nulidad y apelación interpuestos el 10/12/2018 (fs. 655) por el letrado Juan Carlos Sánchez, en representación de la demandada Rosana Araceli Amoy, y el 06/12/2019 (fs. 684/685) por la CPN Silvina Adriana Miranda, Sindica de la quiebra de la Sra. Amoy Rosana Araceli, contra la sentencia n.° 1029 del 03/12/2018 (fs. 637/652), que rechazó la excepción de falta de legitimación activa y prescripción de la acción deducidas por la accionada, como así también las tachas de testigos formuladas por ambas partes, e hizo lugar a la demanda de simulación.

II. Antecedentes

a) El caso. Los actores, Juan Manuel Miranda y María José Miranda deducen acción de simulación de acto jurídico en contra de la Sra. Rosana Araceli Amoy, a fin de obtener la declaración judicial de nulidad de las compraventas de tres inmuebles ubicados en la localidad de Raco (Mat. Registral T-31389, T-31.538 y T-17145) que ficticiamente tendrían como parte adquirente a la demandada y como enajenante a su padre Sr. Manuel Ignacio Miranda, fallecido el día 02/12/12, ya que ello vulneraría su derecho a la legítima, en su carácter de únicos herederos forzosos de este último.

A su turno, la accionada contesta demanda solicitando el rechazo de la misma, y plantea, entre otros, la prescripción de la acción por considerar que en el caso transcurrió el plazo bienal prescripto en el art. 4030 del C.C. Para así argumentar, sostiene que conf. Art. 2563 del CCCN la acción de simulación ejercida por tercero se cuenta desde que conoció o pudo conocer el vicio del acto jurídico y que en el caso, tratándose de actos celebrados por escritura pública e inscriptos en los registros correspondientes a los fines de su publicidad, la prescripción corre a partir de la fecha del acto, recayendo en el actor la prueba en contrario de haber tomado conocimiento posteriormente. Por lo que, habiéndose efectuado las operaciones en el año 2006, señala que la acción por simulación iniciada en el año 2013 se encuentra prescripta.

b) Sentencia de Primera Instancia. Mediante la sentencia aquí apelada, la Jueza de grado desestimó las excepciones deducidas por la accionada e hizo lugar a la demanda de simulación interpuesta en su contra, y en consecuencia declaró la nulidad por simulación de las compraventas celebradas el 21/04/2006, 31/05/2006 y 07/09/2006 mediante escrituras publicas n.° 186, 270 y 481, entre Manuel Ignacio Miranda y Amoy Rosana Araceli correspondientes a los inmuebles identificados con Matrículas T-31389, T-31538 y T-17.145.

Respecto al planteo de prescripción de la acción, si bien la sentenciante admitió que el plazo aplicable al caso era el de dos años (conf. art. 4030), consideró -a diferencia de lo postulado por la demandada- que la inscripción del instrumento público en el Registro Inmobiliario, no significa de ningún modo el punto de partida del cómputo del plazo, pues dicha inscripción no supone el conocimiento cabal y efectivo por parte del interesado respecto al acto y la «falsa causa». Al contrario, expresó que atento a que los actores actúan en ejercicio y defensa de sus derechos hereditarios, dicho plazo comienza a partir de la apertura de la sucesión, pues hasta ese momento no se encontraban legitimados para iniciar este tipo de acción por su calidad de terceros, por lo que mal podría comenzar el cómputo de la prescripción de la acción antes de tener el derecho a intentarla (conf. arts. 3953 y 3954 del CC).

Por lo tanto, habiendo fallecido el supuesto enajenante -Sr. Miranda Manuel Ignacio- el 02/12/2012, comenzando a partir de ese momento a correr el plazo para la prescripción de la presente acción, y que el 21/10/2013 los actores iniciaron una medida preparatoria (caratulada: «Miranda Juan Manuel y otra c/ Amoy Rosana Araceli s/ medida preparatoria» Expte n° 3099/13), la cual conforme al art. 3986 del C.C., tiene efectos interruptivos respecto a la prescripción de la acción, y que la presente demanda de simulación fue interpuesta el 20/05/2015, la Jueza A-quo concluyó que no se encontraba cumplido el plazo de dos años para la procedencia de la prescripción intentada por la demandada.

III. Los agravios

Contra dicha sentencia se alza la demandada, por intermedio de su nueva letrada apoderada, Mirna Helvecia Soria García, el 10/06/2020, quien en primer lugar plantea la nulidad de dicho decisorio por considerar que la misma se dictó en clara violación a las normas del proceso falencial.

Para así argumentar, señala que en fecha 07/09/2018 se declaró la quiebra de su mandante, la que fue comunicada al Juzgado mediante oficio del 03/10/2018, y por lo tanto, tratándose el presente de un proceso de contenido patrimonial que afecta bienes de la fallida, los autos debieron ser remitidos al Juez concursal que resultaba competente, lo que no se hizo. Al contrario, señala que se dictó la sentencia aquí recurrida la que en consecuencia deviene nula por contravenir las disposiciones que son de orden público indelegable. Asimismo, sostiene que al tratarse de una quiebra en la que la fallida pierde legitimación procesal, la Jueza de grado debió suspender los términos y notificar a la Sindicatura a fin de que se apersone en autos, lo que tampoco se hizo, lo cual refuerza la declaración de nulidad peticionada. Cita jurisprudencia en apoyo a su postura.

En subsidio, la recurrente cuestiona la sentencia apelada, circunscribiendo sus agravios únicamente al rechazo del planteo de prescripción de la acción deducido por su parte. Señala que las tres transferencias de dominio declaradas nulas datan del año 2006, y que el Sr. Manuel Miranda falleció en el 2012, es decir seis años después, y que la presente demanda fue interpuesta en el año 2013.

Indica que su parte sostuvo al deducir la presente defensa, que las transferencias fueron realizadas con pleno conocimiento de los hijos del causante, e insiste en ellos sabían que las transferencias tenían por fin llevar a cabo una operación comercial e inmobiliaria de loteo de tierras, negocio del cual también resultaron favorecidos. Por ello, considera que resulta injusto el argumento sentencial referido a que el plazo de prescripción comienza para los herederos desde la muerte de su padre, ya que de ser así no tendrían seguridad jurídica los actos realizados por su mandante con terceras personas adquirentes de buena fe, entre las cuales se encuentran magistrados y funcionarios judiciales.

Concluye alegando que su representada, frente a los problemas económicos que debió afrontar luego de la muerte de su pareja- el Sr. Miranda- y su único hijo, sumado a la crisis financiera y juicios que la aquejaron, presentó su propia quiebra que tramita ante el juzgado del mismo fuero la V° Nominación a fin de liquidar su patrimonio y darle a cada uno lo suyo.

Corrido el traslado de ley, en fecha 24/03/2021 contesta la Dra. Silvia A. Peyracchia, en representación del actor, solicitando el rechazo del recurso interpuesto, conforme a los argumentos allí expuestos a los que cabe remitirse en aras de brevedad.

En fecha 19/05/21 emite dictamen la Sra. Fiscal de Cámara, quien se pronuncia por el rechazo de la nulidad planteada por la demandada, conforme a los argumentos que se examinarán a continuación.

Mediante informe actuarial del 24/04/2022 se deja constancia que Sindicatura dejó vencer el plazo para presentar el memorial de agravios.

IV. La Solución

i) Recurso de Nulidad. En primer término cabe referirse al recurso de nulidad introducido por la demandada, el cual me -permito adelantar- sera desestimado.

Denuncia la impugnante que la sentencia recurrida resultaría nula -de nulidad absoluta e insalvable- por no haberse remitido los presentes autos al Juzgado donde tramitaba la quiebra de su mandante en virtud del fuero de atracción, y al mismo tiempo, por no haberse dado debida intervención a Sindicatura. Ninguno de tales argumentos resulta admisible. Me explico.

a) Respecto al fuero de atracción, de manera preliminar cabe recordar la normativa aplicable, esto es, el art. 21 de la Ley 24.255. Si bien dicha norma establece como regla que “La apertura del concurso produce, a partir de la publicación de edictos, la suspensión del trámite de los juicios de contenido patrimonial contra el concursado por causa o título anterior a su presentación, y su radicación en el juzgado del concurso”, también prevé una serie de excepciones a la misma. En efecto, a renglón seguido, de manera expresa dispone en su inciso 2 que “quedan excluidos de los efectos antes mencionados () Los procesos de conocimiento en trámite y los juicios laborales, salvo que el actor opte por suspender el procedimiento y verificar su crédito conforme lo dispuesto por los artículos 32 y concordantes ”. Asimismo, como allí se dispone, en tal caso el juicio proseguirá “ante el tribunal de su radicación originaria” y la sentencia que se dicte en el mismo “valdrá como título verificatorio en el concurso”.

Como acertadamente se expide la Sra. Fiscal de Cámara, en el presente caso se sustancia un proceso de conocimiento que se encontraba en trámite cuando se formalizó el pedido de quiebra (conf. inc. 2, art. 21 LCQ). En efecto, la primera presentación realizada por los actores en los presentes autos de simulación data del 15/05/2013 (conf. Sello Mesa de Entradas, fs. 1), habiéndose interpuesto el escrito de demanda el 20/05/2015 (fs. 152/160), y de la compulsa del proceso falencial caratulado “Amoy Rosana Araceli s/ Quiebra Pedida” expte. n.° 1694/18, a través del portal SAE, surge que recién en fecha 07/09/18 se declaró la quiebra de la demandada.

Asimismo, mediante dispositiva XIV de dicho decisorio se dispuso comunicar la misma “a los Sres. Jueces de los Centros Judiciales de la Capital y Concepción, y de las demás jurisdicciones que se denuncien, para que se proceda a la suspensión y remisión a este Juzgado de las causas que tramitan y en las que la fallida sea demandada, excepto en aquellas que pueden continuar su procedimiento, de las que deberán informar detalladamente conforme a lo normado en el art. 21 inc. 1, 2 y 3 de la LCQ (reforma ley 26.086)”. De esta manera, y conforme surge del informe actuarial del 27/02/2020 (fs. 691), dicho oficio fue remitido y recepcionado por el juzgado el 03/10/2018; luego, mediante informe actuarial y proveído del 05/10/2018 se informó a la quiebra de la Sra. Amoy de la existencia de los presentes autos, oficio que fue recepcionado por el juzgado de origen en fecha 08/10/2018.

De la reseña efectuada cabe concluir, al igual que lo dictaminado por la Sra. Fiscal de Cámara, que de acuerdo a lo dispuesto por el art. 21 LCQ, este tipo de proceso se encuentra habilitado para proseguir ante el tribunal de su radicación originaria. Asimismo, atento a que en la especie -pese a conocer la existencia de la quiebra- el actor no optó por suspender el procedimiento y verificar su crédito conforme lo dispuesto por el artículos 32 y cc. LCQ, la sentencia dictada en éste proceso valdrá como título verificatorio en el concurso, por lo que, desde ningún ángulo aquí examinado se configura la nulidad denunciada por la recurrente.

A mayor abundamiento, cabe recordar que de acuerdo a lo normado por los arts. 169 y 744 CPCC entonces vigentes (actuales arts. 222 y 802, ley 9531), la nulidad podrá reclamarse por vía de incidente en la misma instancia que se dictó el acto, dentro del quinto día de haberse tenido conocimiento, o por vía de recurso (art. 169) cuando la sentencia haya sido dictada en un procedimiento afectado por los vicios que refieren los arts. 165 y 166, y que tal recurso será admitido cuando tales vicios no hayan podido ser subsanados en la instancia en que se cometan (art. 744). A partir de lo expuesto, se advierte que el vicio alegado por la demandada se habría producido al tiempo en que el juzgado fue notificado de la existencia del proceso falencial, esto es, el 03/10/18 (conf. informe actuarial del 27/02/2020, fs. 691), por lo tanto la oportunidad para deducir el planteo de nulidad era dentro del quinto día de haber tomado conocimiento de tal circunstancia y en dicha instancia, lo que no hizo la recurrente. Atento a ello, resulta improcedente pretender valerse ahora del recurso de nulidad ante la alzada para salvar dicha omisión. Más aún, si se tiene en cuenta que es la propia fallida quien pretende la nulidad, y ella podría haber requerido tal remisión al Juzgado donde tramitaba su propia quiebra, lo que no hizo sino hasta luego de dictada la sentencia aquí apelada. Igualmente, como ya se indicara, conforme a la normativa antes señalada, esa facultad u opción se encuentra prevista a favor del actor y no de la fallida.

Por último, resulta necesario aclarar que el precedente jurisprudencial que cita la recurrente lejos está de apoyar su postura. En efecto, la sentencia n.° 357 dictada por esta Sala -con distinta integración- el 26/08/2015, en los autos «Medina de Ruiz Irma Elvira c/ Chaya Mario Roque y otro s/ Simulación», expte. n.° 261/13, no resolvió la cuestión de competencia aplicando el fuero de atracción generado por el proceso falencial, como ella insinúa. Al contrario, de la lectura de dicho fallo, y -como advierten los actores al contestar agravios- se dispuso la remisión de los autos ante el Juez de la quiebra, “no por el fuero de atracción del art. 21 de la ley 24.522”, ya que en dicho caso no operaba por ser actora la fallida, sino por cuestiones de conexidad meramente instrumental; es decir, por la conveniencia practica de que sea el mismo órgano competente del concurso quien entienda en el litigio, quien en razón de su contacto con el material fáctico y probatorio de aquel se encontraría en mejores condiciones de tramitar y fallar la causa.

Si bien lo hasta aquí dicho basta para rechazar la nulidad intentada, vale señalar que la presente acción de simulación que data del 2013, se abrió a prueba en fecha 28/06/2016 (fs. 212), habiéndose producido y agregado los 18 cuadernos probatorios ofrecidos por las partes el 05/05/2017 (fs. 583), como así también los alegatos (presentados únicamente por el actor) el 02/08/17 (fs. 597); es decir, toda la actividad probatoria se desenvolvió y concluyó en forma previa a la presentación y declaración en quiebra de la demandada dictada el 07/09/2018. Incluso, si bien los autos pasaron a dictar sentencia de fondo recién el 25/09/18 (fs. 632) – debido a una serie de diligencias previas- lo cierto es que ello también aconteció en forma previa a la comunicación de la quiebra ante el juzgado ocurrida el 03/10/2018 (conf. informe actuarial del 27/02/2020, fs. 691).

De la reseña efectuada se advierte entonces, que si bien no se desconoce la utilidad de que el Juez concursal conozca en todas las acciones donde se encuentren involucrados bienes de la fallida, en el caso, al momento de declararse la quiebra de la Sra. Amoy, ya habían transcurrido cinco años en la presente causa de simulación, durante los cuales se habían producido todas las pruebas, presentado alegatos; es decir, quien contaba con mayor contacto con el material fáctico y probatorio era la Jueza de grado, y en consecuencia también se encontraba en mejores condiciones de dictar la sentencia aquí apelada, por lo cual conveniencia practica antes mencionada de que sea el mismo órgano competente del concurso quien entienda en el litigio –aunque no ha sido alegada por la recurrente-, vale señalar que en la especie también se desvanece y refuerza la ausencia de nulidad ya anticipada.

b) En segundo lugar, respecto al planteo referido a que la sentencia también devendría nula por no haberse suspendido los términos y darse inmediato aviso a sindicatura para que tome intervención en el proceso, tampoco tiene cabida.

Es que, habiéndose comunicado en fecha 05/10/18 al Juzgado donde tramitaba la quiebra la existencia del presente juicio de simulación, informe que fue allí recepcionado el 08/10/2018, correspondía que la Síndica designada en dicho proceso -como representante de la quiebra-, se apersonara en estos autos. En efecto, tal advertencia fue proveída el 24/05/2019 (fs. 674), la cual fue puesta a la oficina el 03/06/2019 para la parte actora y demandada (conf. sello actuarial de fs. 674 al pie). Sin embargo, dicha funcionaria concursal no solo omitió apersonarse en autos al tomar conocimiento del presente juicio en fecha 08/10/2018, sino que al ser notificada de la sentencia aquí apelada, si bien recurrió la misma y planteó su nulidad, luego dejó vencer el plazo para presentar el memorial de agravios, conforme surge del informe actuarial del 26/04/2022.

En este sentido, y como se ha dicho al respecto, si el “Síndico conocía o debía conocer la existencia de esos juicios y si no obstante ello, se abstuvo de asumir la condición de “parte necesaria” referida en el art. 21 de la ley 24.255, convalidó tácitamente lo actuado y solo será pasible de sanciones por su obrar negligente o por el incumplimiento de sus deberes”. Asimismo, sin nada hizo pese a que la ley 26086 le atribuye una participación propia en los procesos no atraídos, resulta evidente que tampoco podrá efectuar planteos de nulidad. En otras palabras, “la falta de participación del órgano sindical en los procesos no atraídos por el concurso por causa imputables al mismo sí podría tener consecuencias de otra índole, pues Sindicatura será pasible de responsabilidades o reproches funcionales en los términos del art. 255 de la Ley 24,255.” (conf. Arias María del Rosario y López Herrera Victoria I., “Participación de Sindicatura en los Procesos no atraídos”, Libro de Ponencias VII Congreso Arg. de Derecho Concursal y VI Cong. Iberoamericano de la Insolvencia, Ed. Astrea, 2012, Tomo I, págs. 416 y 418/419).

Respecto a la conducta desplegada por la ahora apelante, cabe señalar que conforme a los deberes de lealtad, buena fe y de decir la verdad en el proceso (previstos en los arts. 26, 43, 265 inc. 8 CPCCT), la demandada como interesada directa contó con la posibilidad y los medios para oportunamente comunicar o advertir a la Jueza de grado de la existencia del proceso falencial promovido, pues nadie mejor que ella para anoticiar tal circunstancia a fin de posibilitar la intervención del Síndico o a los fines que hubiere lugar. De modo que la omisión en que incurriera en tal sentido no resulta compatible con el planteo de nulidad que ahora formula. La denominada doctrina de los propios actos predica la inadmisibilidad del intento de ejercer judicialmente un derecho incompatible con el sentido que la buena fe atribuye a la conducta anterior.” (ob. cit. Pág. 417/418).

Asimismo, cabe señalar que nuevamente el antecedente jurisprudencial citado por la recurrente en supuesto apoyo a su planteo tampoco es tal, puesto que en la sentencia n.° 218 del 09/11/2015, de la CCCC de Concepción, Sala Única, dictada en los autos “Marchesano Carlos Francisco vs. Cisneros Lisardo Gustavo y Herederos de Marín Cisneros s/ Escrituración” no se resuelve nulidad alguna del proceso o de la sentencia de fondo por falta de intervención del síndico, sino una excepción de competencia en la que incluso se rechaza por tratarse de un caso exceptuado del fuero de atracción, es decir no atraído, por lo cual no resulta aplicable al caso.

Por todo lo expuesto, se advierte que en las particularidades del caso antes reseñadas, la alegada falta de intervención del Síndico en autos no es causal de nulidad.

Refuerza la conclusión adoptada, la circunstancia ya detallada en el punto anterior, esto es, que en las concretas circunstancias del caso, todas las etapas del proceso -anteriores al dictado de la sentencia definitiva- se desarrollaron antes de la declaración en quiebra de la demandada; que el juez del concurso tuvo conocimiento de la existencia de este juicio y que dicha decisión de fondo fue notificada a la Síndica, quien si bien impugnó la misma luego dejó vencer el plazo para expresar agravios, es decir, con su silencio convalidó todo lo actuado. Por lo tanto, nuevamente se advierte que el planteo referido a que la sentencia impugnada es nula por no constar la citación del síndico antes de su pronunciamiento, deviene improcedente, puesto que -como se reitera- los autos ya habían pasado a dictar sentencia el 25/09/18, esto es, antes de que se comunicara la declaración en quiebra de la accionada (03/10/2018). En esta misma línea se ha pronunciado nuestro Máximo Tribunal al decir que, como sucede en la especie, “no debe soslayarse que la sentencia cuya nulidad se pretende fue dictada en un proceso iniciado y desarrollado antes del emplazamiento de la demandada en situación concursal y con plena intervención de su parte, y que la recurrente no tiene legitimación para recurrir pidiendo la nulidad alegando intereses de terceros” (cfr. CSJT, “Olaz de Cabrera, María Rosa del Valle vs. Budeguer, José Rodolfo s/ Ejecución hipotecaria”, sentencia n° 782 del 17/10/2003).

En definitiva, ninguno de los argumentos expuestos por la apelante resultan aptos para acarrear la nulidad del decisorio apelado, ponderando que la demandada ha tenido oportunidad de ejercer plenamente su derecho de defensa en juicio en todas las etapas de este proceso, sin que por lo demás en esta instancia se haga referencia a ninguna defensa o planteo de que se haya vista privada de ejercer, cabiendo recordar que no existe dentro de nuestro ordenamiento jurídico un sistema de nulidades puramente formales.

Por todo ello, y compartiendo lo dictaminado por la Sra Fiscal de Cámara, el planteo de nulidad se desestima.

ii) Recurso de Apelación. Ingresando al estudio de la apelación deducida, resulta necesario precisar que la sentencia recurrida no ha sido cuestionada en lo que respecta al fondo de la decisión, esto es, en cuanto tiene por acreditados los extremos de procedencia de la simulación, puesto que los agravios se centran en una sola cuestión: el rechazo de la defensa de prescripción liberatoria de la acción, y específicamente al momento desde el cual comienza a correr dicho plazo, por lo que la revisión en esta instancia se circunscribirá únicamente a dicho aspecto, conf. art. 777 CPCCT.

De manera preliminar cabe mencionar que no se encuentra controvertido por las partes que los herederos que actúan en defensa de la legítima deben ser considerados terceros frente al acto que se impugna por aparente y que el plazo de prescripción para accionar por simulación es de dos años, conforme al art. 4030. Lo que se discute es a partir de cuándo comienza a correr el plazo bienal mencionado.

Como se anticipara, el núcleo argumental de la sentencia recurrida para rechazar la defensa de prescripción liberatoria, reside en que respecto a los actores, que actúan en su carácter de herederos, resulta aplicable la solución establecida por los arts. 3953 y 3954 del C.C. y por lo tanto el plazo de prescripción para ellos comienza a partir de la apertura de la sucesión. La recurrente considera que tal solución resulta “injusta”, mas no da razones suficientes para rebatir la conclusión sentencial o demostrar la erróena aplicación de las normativas antes citadas. Al contrario, se advierte que la Jueza de grado resolvió de forma acertada el dilema referido al inicio del computo del plazo de prescripción de la acción entablada.

Es que, como es sabido, a fin de establecer el límite inicial del plazo de prescripción de la acción de simulación se debe distinguir si la acción es ejercida por las partes o por un tercero; ya que si bien no se trata de un caso “de acción imprescriptible”, sí tiene “un limite inicial de prescripción diferente” (conf. López Herrera Edgardo, “Tratado de la Prescripción Liberatoria”, 2a ed. Bs. As. Abeledo Perrot, 2009 Pág. 158). Como explica el autor citado “Entre las partes el termino se inicia cuando uno de los aparentes titulares del derecho hubiese intentado desconocer la simulación”; por otro lado, “Si la acción es intentada por un tercero, comienza a prescribir desde el momento en que tuvo conocimiento del acto simulado, pero no del carácter simulado del acto, que no es lo mismo. Se requiere un conocimiento claro, efectivo, cabal de la existencia de un acto (una compraventa, una hipoteca, un usufructo), no bastando la simple sospecha”; y por último “En los casos en que se trate de un derecho eventual, la prescripción de la acción de simulación por afectación de la legítima mediante donaciones o enajenaciones -como sucede en el presente caso- solo comienza a correr después de la muerte del causante, o incluso en fecha más lejana si es que los herederos prueban haber tomado conocimiento posterior.” (conf. ob. cit. pág. 159). Este última hipótesis es la que acontece en la especie, donde los actores, son terceros frente al acto simulado, mas por su carácter de herederos tenían un derecho eventual sobre los inmuebles enajenados, y por lo tanto el plazo de prescripción para ellos corría no desde el conocimiento del acto- postura que sostuvo la demandada al contestar demanda- sino desde que falleció su padre y adquirieron su calidad de herederos, pues antes de que ello suceda, se estaba ante un perjuicio hipotético que no hacia nacer la acción para ellos.

El art. 3953 aplicado por la Jueza de grado justamente prevé tal situación, al disponer que “Los derechos que no pueden reclamarse sino en calidad de heredero o donatario de bienes futuros, como también aquellos cuyo ejercicio está subordinado a una opción que no puede tener lugar sino después de la muerte de la persona que los ha conferido, no son prescriptibles, sino desde la apertura de la sucesión sobre la cual deben ejercerse.” Como se observa, éste articulo trata sobre los derechos eventuales, que solo pueden ejercerse una vez que se tiene expedita la calidad de heredero, esto es, desde la apertura de la sucesión, sobre la cual o en cuyo beneficio deben ejercerse las acciones, entre las cuales se encuentra la acción de simulación cuando el causante pretendió burlar los derechos del heredero forzoso. Como explica López Herrara, en este caso, “El heredero, que tiene expectativa de heredar pero nada más que eso, no puede actuar porque nada tiene todavía en su patrimonio, por más que crea que se están cometiendo ciertas injusticias con los bienes que espera recibir de herencia. La expectativa del heredero es tan débil que -incluso- no tiene un derecho adquirido a que no se modifiquen las disposiciones del Código sobre legítima para los herederos forzosos”, por lo tanto “Si no tiene acción todavía, no hay nada que pueda prescribir. Por eso recién puede comenzar a tener relevancia jurídica su inactividad cuando se abre la sucesión”(conf. ob. cit. Pág. 154).

En definitiva, mas allá de la discrepancia sin sustento alguno de la apelante, lo cierto es que “El principio general es que el límite inicial de la prescripción de las acciones del heredero está marcado por el momento de apertura de la sucesión. Se justifica por las obvias razones de que antes de esa fecha no hay acción”, en otras palabras, “La iniciación del plazo de prescripción se rige por la máxima actioni non nata non proescribitur” (conf. ob. cit. Pág. 152). En esta misma linea se inscribe también el art. 3954 mencionado en el fallo apelado, cuando establece que “La prescripción de la acción hereditaria de los herederos instituidos, o de los herederos presuntivos del ausente, no principia para estos últimos, sino desde el día en que se les hubiese dado la posesión definitiva de los bienes del ausente, y para los herederos, desde que la sucesión se abrió”.

Misma solución se aplica en el caso del tercero acreedor del simulante ya que “No cabe otra solución que no sea la de hacer correr la prescripción a partir de la fecha en que le tercero adquiere la calidad de acreedor. Desde ese momento tiene la legitimación para actuar, pues antes de que ello suceda estamos ante un simple perjuicio hipotético, que no hace nacer la acción” (conf. López Herrera Edgardo, ob. cit., pág. 161). Incluso, como se aclara en la nota al pie allí citada, “No bastaría que el tercero hubiese conocido con anterioridad la simulación, para que se la declarara prescripta, si por no corresponderle todavía a calidad de acreedor, no estaba en situación de promover la demanda” (Salvat, Raymundo -Galli, Enrique Tratado. Obligaciones, cit. T III, p. 582; Zanoni, Eduardo, comentario al art. 958” en Belluscio, Augutso (dir.) – Zannoni, E, (coord.) Código Civil y leyes complementarias, comentado, anotado y concordado, Astrea, Bs. As., 1982, p. 411).

Como consecuencia de lo expuesto, el planteo de la apelante respecto a la publicidad que representa la inscripción registral del acto no tiene cabida. Si bien la Jueza de grado sostuvo que la misma no supone un “conocimiento cabal y efectivo” del acto y su “falsa causa”, lo relevante aquí es que – como ya se dijera-, los herederos solo tienen acción para defender la legitima cuando el causante fallece, es decir, la prescripción contra los herederos no corre desde la celebración del acto o su inscripción porque su derecho no era exigible sino en expectativa, y por lo tanto en nada incide que la venta simulada haya sido inscripta en el Registro Inmobiliario, puesto que en el caso de autos tal dispensa resulta inaplicable.

Por lo tanto, como concluyó la sentenciante, al actuar el actor en ejercicio y defensa de sus derechos hereditarios, el plazo de prescripción de la acción promovida comenzó a correr a partir del fallecimiento del causante otorgante de los actos de que se tratan, pues hasta ese momento no se encontraba legitimado para iniciar este tipo de acción por su calidad de tercero, por lo que mal podría comenzar el cómputo de la prescripción de la acción antes de tener el derecho a intentarla. A partir de ello, se observa que habiendo fallecido el Sr. Miranda 02/12/2012, a partir de ese momento comenzó a correr el plazo para la prescripción de la presente acción. Sin embargo, como advierte la Jueza A-quo, el 21/10/2013 los actores iniciaron una medida preparatoria caratulada «Miranda Juan Manuel y otra c/ Amoy Rosana Araceli s/ Medida Preparatoria» Expte n.° 3099/13, la cual conforme la interpretación del art. 3986 del C.C., interrumpió la prescripción de la acción, y por ello hasta el momento de interposición del escrito de demanda en fecha 20/05/2015 (fs. 152/160), no transcurrió el plazo de prescripción de dos años previsto por el art. 4030 CC.

Como se tiene dicho al respecto, “las diligencias preliminares, medidas preparatorias o medidas conservatorias o anticipadas de pruebas (…) interrumpen la prescripción” ya que “quien inicia este tipo de proceso lo hace para conseguir una prueba decisiva, fortaleciendo su posición en el juicio, o bien para estar seguro de que realmente la razón le asiste para demandar” (conf. López Herrera Edgardo, ob. cit., pág. 240). Incluso también vale recordar que “Las medidas cautelares, como embargos, inhibiciones, anotación preventiva de la litis, que se promueven antes de la presentación de la demanda, son actos interruptivos de la prescripción porque si bien no contienen la pretensión de condena (porque la demanda se presentará más tarde) claramente se manifiesta en ellas la intención de asegurar el ejercicio del derecho” (conf. ob. cit., pág. 239).

Si bien la recurrente ni siquiera cuestiona el argumento sentencial referido a la interrupción del plazo prescriptivo, vale señalar que los actores realizaron una serie de actos a fin de mantener vivo su derecho, ademas de la medida preparatoria mencionada en el fallo apelado, tales como la presentación realizada en el sucesorio de su padre en fecha 21/10/13 (conf. sello de mesa de entradas, fs. 1) en la que solicitan medida cautelar de inventario de bienes muebles y prohibición de innovar contra la Sra. Amoy sobre los inmuebles Matriculas T-17145, 31389, 31538, 17029 y 17144, donde expresamente justifican la necesidad de dichas cautelares a fin de tutelar la legitima de los herederos forzosos vulnerados por enajenación ficticia de los bienes que integran el acervo hereditario (fs. 114/118). También vale mencionar los presentes autos, iniciados el 16/05/2013 (conf. sello de mesa de entradas, fs. 1) y la presentación del 04/06/13 mediante la cual los actores solicitan la anotación preventiva de litis y medida de no innovar sobre inmuebles Matrículas T-17145, 31389, 31538, con el propósito de iniciar acción de simulación y nulidad de dichos actos jurídicos de compraventa ficticiamente celebrados entre el causante Miranda -heredero universal del Sr. Esteves Juan Carlos – y la Sra. Amoy que alegan necesarias para resguardar sus derechos, dar publicidad con relación a los terceros de la acción de simulación en trámite, y evitar que la Sra. Amoy continúe la enajenación de fracciones de terreno que conforman los loteos de “Las Delicias” y “La Estancia”(fs. 15/16). Cabe señalar que mediante sentencia del 26/08/2013 se hizo lugar a la anotación preventiva de litis (fs. 62/63), la que ingresó en el Registro el 04/09/2015, bajo el n.° 52845 (conf. fs. 188).

Como se adelantara, la apelante no cuestiona ni objeta ninguna de estas circunstancias de hecho; tampoco da razones para explicar por qué las normativas antes citadas no resultarían aplicables al caso. Simplemente se limita a manifestar que resulta “injusto” que el plazo de prescripción comience a correr para los herederos desde la muerte de su padre porque ello atentaría contra la seguridad jurídica los actos realizados por su mandante con terceras personas y que los actores tuvieron pleno conocimiento de las operaciones realizadas las cuales también se vieron beneficiados. Tales argumentos resultan insuficientes para revertir la conclusión sentencial.

En primer lugar, cabe apuntar la inconsistencia de su postura, puesto que al contestar demanda se limitó a expresar que el plazo de prescripción corría desde que se produjo el acto y se inscribió en el registro (fs. 166/170) -cuestión que ya ha sido tratada y desestimada-;más en esta instancia, se circunscribe a mencionar vagamente que las trasferencias fueron realizadas “con pleno conocimiento de los hijos del causante” y que estos “conocían” que las mismas fueron realizadas con el fin de llevar a cabo una operación comercial de loteo del cual, se vieron beneficiados. Sin embargo, nada de ello ha sido acreditado por la demandada, sin que en esta instancia se demuestre lo contrario.

En efecto, de la compulsa de autos se verifica que la Sra. Amoy no produjo prueba alguna a fin de demostrar tal extremo, a excepción de la testimonial, de la cual solo se cuenta con una declaración a fs. 492 (de 6 propuestas, fs. 470 y 490) la cual no obstante no permite demostrar tal conocimiento “pleno” de la operación inmobiliaria como insiste la recurrente; conocimiento que en definitiva y por lo demás, tampoco incide en el cómputo del plazo de prescripción el que recién nace para los herederos desde la muerte del causante, conforme ya fuera analizado. Sin que tampoco pueda soslayarse que la prescripción en cuanto conlleva a la pérdida de un derecho, es de estricta y rigurosa interpretación.

Finalmente, tampoco resulta atendible en orden a modificar la resolución apelada, la afirmación de la quejosa en cuanto a que, por efecto de la declaración de simulación podrán verse afectados los derechos de terceros adquirentes de buena fe. Ello, por cuanto, en primer lugar, la apelante carece de legitimación para recurrir alegando supuestos intereses de terceros; a lo que se añade, que la la situación de estos mentados terceros -en su caso- se hallaría contemplada y amparada por ley, en virtud de lo establecido de manera genérica por el art. 1051 del CC y que actualmente recoge el art. 337 CCCN, en cuanto de manera expresa prevé -en definitiva- que la simulación no puede oponerse “al tercero que adquirió de buena fe y a título oneroso” (cfr. Rivera Julio Cesar y Media Graciela Dir. “Código Civil y Comercial de la Nación Comentado” Ed. La Ley, Tomo I, 2014, comentario al art. 337, pág. 768/769); cuyo análisis pormenorizado excede el ámbito propio de competencia habilitado en estos autos con motivo del tratamiento del recurso interpuesto.

Por las razones expresadas, a la primera cuestión voto por la por la afirmativa, con los alcances considerados.

A la MISMA CUESTIÓN, la Sra. Vocal, Dra. MARCELA FABIANA RUIZ, dijo:

Estando de acuerdo con los fundamentos dados por el Sr. Vocal preopinante, se adhiere a los mismos, votando en igual sentido.

A la SEGUNDA CUESTIÓN, el Sr. Vocal, Dr. ÁLVARO ZAMORANO, dijo:

En consideración al acuerdo arribado, propongo: “I. DECLARAR desierto el recurso de apelación y nulidad deducido el 06/12/2019 (fs. 684/685) por la CPN Silvina Adriana Miranda, Sindica de la quiebra de la Sra. Amoy Rosana Araceli, en contra de la sentencia n.° 1029 del 03/12/2018 (conf. art. 778 CPCCT) . II. NO HACER LUGAR al recurso de nulidad y apelación deducido el por la Dra. Mirna Helvecia Soria García, en representación de la demandada Rosana Araceli Amoy, contra la sentencia n.° 1029 del 03/12/2018, conforme se considera.”

Las costas del recurso interpuesto por la demandada se imponen a su cargo por resultar vencida, atento al criterio objetivo de la derrota que impera en la materia (conf. arts. 60, 61 y 62 CPCCT).

Así lo voto.

A la MISMA CUESTIÓN, la Sra. Vocal, Dra. MARCELA FABIANA RUIZ, dijo:

Compartiendo la resolución propuesta, voto en igual sentido.

Con lo que se da por concluido este acuerdo.

La presente sentencia es dictada por dos miembros del Tribunal, por existir coincidencia de votos entre el primer y segundo votante (art. 23 bis, LOPJ, texto incorporado por ley N° 8481).

Y VISTOS: Por los fundamentos del acuerdo precedente, se:

RESUELVE:

I. DECLARAR DESIERTO el recurso de apelación y nulidad deducido el 06/12/2019 (fs. 684/685) por la CPN Silvina Adriana Miranda, Sindica de la quiebra de la Sra. Amoy Rosana Araceli, en contra de la sentencia n.° 1029 del 03/12/2018 (conf. art. 778 CPCCT).

II. NO HACER LUGAR al recurso de nulidad y apelación deducido el por la Dra. Mirna Helvecia Soria García, en representación de la demandada Rosana Araceli Amoy, contra la sentencia n.° 1029 del 03/12/2018, conforme se considera.

III. COSTAS como se consideran.

IV. HONORARIOS oportunamente.

HÁGASE SABER

ÁLVARO ZAMORANO MARCELA FABIANA RUIZ

Ante mí:

FEDRA E. LAGO

Actuación firmada en fecha: 28/12/2023

NRO. SENT.: 627 – FECHA SENT: 28/12/2023
Certificado digital:
CN=LAGO Fedra Edith, C=AR, SERIALNUMBER=CUIL 27206925375

Certificado digital:
CN=ZAMORANO Alvaro, C=AR, SERIALNUMBER=CUIL 23223361579

Certificado digital:
CN=RUIZ Marcela Fabiana, C=AR, SERIALNUMBER=CUIL 27223364247