En la ciudad de Córdoba, a los 4 días de Abril de Dos Mil Once, se reúnen en acuerdo público los Señores Vocales de la Cámara Novena de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Córdoba, Dras. Verónica F. Martínez de Petrazzini, María Mónica Puga de Juncos y el Dr. Jorge Eduardo Arrambide, a los fines de dictar sentencia en estos autos caratulados «CARRANZA Mauro Javier c/ Colegio de Arquitectos de Córdoba – Ordinario – Daños y Perj. – Otras formas de respons. Extracontractual – Recurso de apelación» (Expte. 1074723/36), venidos del Juzgado de Primera Instancia y Cuadragésimo Quinta Nominación en lo Civil y Comercial a cargo del Dr. Héctor Daniel Suárez, en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora respecto de la Sentencia de número quinientos cuarenta y uno (541), del dieciocho de diciembre de dos mil nueve (18/12/2009), cuya parte resolutiva textualmente dice: «RESUELVO: I) Rechazar la demanda incoada a fs. 01/16 por Mauro Javier CARRANZA DNI n° 22.738.404 en contra del Colegio de Arquitectos en procura de ser resarcido por daño moral ($ 2000). II) Imponer la costas a la parte actora. Regular honorarios al Dr. Roberto Eduardo Fernández en la suma de pesos . ($ .). No regular honorarios al Dr. Alejandro Hillar Puxeddú hasta tanto lo solicite (art. 26 CA) Fijar los honorarios de la perito médica psiquiatra oficial María Nely Majul en la suma de pesos . ($ . – 10 ius-) con la suma de pesos . ($ .) por su condición frente al IVA. Protocolícese, hágase saber y dese copia»; y en contra del Auto veintitrés del doce de febrero de 2010 cuya parte resolutiva textualmente dice: «I) Rechazar la aclaratoria incoada por el Dr. Alejandro Hillar Puxeddu respecto a su pedido de regulación de honorarios; sin perjuicio de lo cual los mismos son fijados en la suma de pesos . ($ . – art. 104 inc. 5 CA) todos a cargo de su comitente.II) Rechazar la Aclaratoria impetrada por el referido letrado respecto de los honorarios fijados en sentencia a la perito médico psiquiatra oficial María Nely Majul, debiendo ocurrir por ante la vía que corresponde. III) Aclarar la Sentencia N° 541 del 18.12.09 en su parte resolutiva, en cuanto cuantifica el rubro rechazado -daño moral- en la suma de pesos $ 2000, cuando debió ser consignada la suma de pesos . ($ .) conforme surge de los vistos y considerandos respectivos. Tomar razón en el protocolo correspondiente. Protocolícese, hágase saber y dese copia».
El Tribunal fija las siguientes cuestiones a resolver:-
Primero: ¿Es procedente el recurso interpuesto en contra de la sentencia y el auto objeto de agravio?
Segundo: ¿Qué resolución corresponde dictar?.
Practicado el sorteo de ley, se determina que los votos se deben emitir en el siguiente orden: Dra. Verónica Francisca Martínez de Petrazzini, Dra. María Mónica Puga de Juncos y Dr. Jorge Eduardo Arrambide.
A LA PRIMERA CUESTIÓN PLANTEADA:-
LA SRA. VOCAL DRA. VERÓNICA F. MARTÍNEZ DE PETRAZZINI, DIJO:
I. En primer término, el Dr. N. Alejandro J. Hillar Puxeddu se agravia por la regulación de honorarios contenida en la sentencia expresando agravios en la instancia anterior, a tenor de su presentación de fs. 720/721. Solicita se regulen sus honorarios como mínimo en el 22 % de la escala del art. 36 de la ley 9459, pues habiéndose agotado la tarea profesional bajo la vigencia de esa normativa considera que es dicha ley la que debe aplicarse y no la Ley 8226 . Dice que habiendo base de regulación deben determinarse los intereses compensatorios desde el 20 de junio de 2006 a la fecha de la regulación y determinarse correctamente sus estipendios. Se agravia asimismo de la regulación de honorarios practicada a la perito oficial Dra. María Nely Majul.En este punto, considera que su tarea se agotó bajo la vigencia de la ley 8226 que no preveía regulación de honorarios por la sola aceptación del cargo o por la realización de alguna gestión esporádica. Destaca que no se confeccionó pericia por lo que la regulación practicada es inmotivada, inoficiosa y abusiva conforme surge del art. 47 de la ley 8226. Entiende que la fecha que marca la aplicación de la ley 8226 es la de la aceptación del cargo, y que la entrevista que realizó en la causa resultó absolutamente inoficiosa. Hace reserva del caso federal. – En segundo lugar, expresa agravios en esta sede en los términos de su presentación de fs. 729/48. Sostiene que la sentencia dictada por el a quo no cumple con el deber de motivación impuesto por el art. 155 de la Const. Pcial. y que refleja una inexcusable deficiencia en la calidad de argumentación, tanto desde el punto de vista del contenido como del proceso discursivo. Que ello se evidencia en la superficialidad, la unilateralidad en el análisis del caso, la confusión de realidades, y en la infracción de principios lógicos, por lo que concluye que la resolución recurrida debe ser declarada nula. Denuncia como primer vicio de la resolución recurrida el hecho de que soslaya que el Colegio de Arquitectos no abdica en modo alguno el poder de policía disciplinario sobre los arquitectos -incluidos los trabajos judiciales- conforme los arts. 16, 17, 18, 21 inc. B de la ley 7192, y art. 37 de la Constitución de Córdoba; como asimismo del Código de ética. Expone que las obligaciones disciplinarias del Colegio y del Poder Judicial son concurrentes y no exclusivas del este último. Entiende que dichas normas obligan al Colegio Profesional a sancionar a los arquitectos cuando no aceptan el cargo o no entregan el dictamen en el plazo legal, bajo sanción de incurrir en responsabilidad civil.Que por lo tanto, la conducta omisiva reconocida por el demandado – de no imponer sanción alguna en contra de los peritos en la causa Carranza Mauro Javier c/ Cabral Wenceslao Octavio Ordinario- frente al citado imperativo legal de control, prevención y sanción, genera el deber de responder civilmente. Concluye que la responsabilidad administrativa de prevención, control y sanción de los peritos -en el caso arquitectos- es a cargo del Colegio respectivo, lo que incluye el control de su designación y del desempeño en la tarea judicial, sin que obste a dicha cuestión las actuaciones que están a cargo del Poder Judicial. Afirma que el demandado reconoció que no asistió nunca a las audiencias de designación de peritos a controlar la matrícula de los «supuestos» arquitectos que eran designados de oficio, y que la falta de los controles exigidos por ley determina su responsabilidad civil ante la clara abdicación del ejercicio del poder de policía de colegiación. Invoca el carácter de orden público de la ley 7192, el art. 37 de la Constitución local, y los arts. 1074 , 1112 y 1113 del CC como sustento de la imputación de responsabilidad del «Colegio .». Considera arbitraria la resolución del a quo cuando afirma que «en relación a la matrícula pericial judicial, el Colegio de Arquitectos no tiene su gobierno .» por ser contraria a la ley 7192. Objeta la afirmación relativa a que el Colegio de Arquitectos no pueda ejercer el control disciplinario sobre los peritos en sede judicial, pues la normativa citada dispone en forma imperativa lo contrario. Cita jurisprudencia de la C.S.J.N. relacionada a la materia. Manifiesta que el poder de policía colegial preventivo o correctivo es consustancial al deber esencial de las entidades de derecho público no estatal -como el Colegio de Arquitectos- de proteger el cumplimiento de las cagas públicas que la ley impone a sus matriculados sin causar daños a terceros.Considera que el obrar del «Colegio .» no fue conforme a la ley como afirma el a quo, pues el obrar ilícito de sus colegiados ha privado al actor de un derecho básico como el derecho a la jurisdicción y a la tutela judicial efectiva (art. 8 del Pacto de San José). Señala que el poder de policía únicamente puede ser estatal, pero es materia de delegación en organismos y entes especialmente creado por ley, lo que ha sido declarado constitucional por la Corte Suprema en el caso «Vaca Castex». Explica que cuando se crea una persona jurídica de derecho público no estatal, en la que se delega un marco legal reglado, el ejercicio del poder de policía debe ser eficientemente ejercido. Que la ley 7192 le delega al Colegio de Arquitectos la creación de pautas éticas de conducta profesional y su prevención o control, incluido en el ámbito judicial, siendo esta obligación irrenunciable y de orden público, de allí que la omisión de su ejercicio genera responsabilidad civil. Destaca que existe una responsabilidad disciplinaria del perito ante los órganos judiciales, exigible por el Juez ante el que se emite el dictamen; y una responsabilidad administrativa ante su propio colegio profesional, exigible normalmente previa reclamación del particular agraviado o de oficio por la propia institución. Expone que esta responsabilidad disciplinaria puede ser autónoma cuando la conducta del perito, sin constituir ilícito civil o penal, infringe las normas de conducta o ética profesional, lo que – a su criterio- ocurre en este caso desde que siete peritos fueron sorteados sin cumplir la carga pública que la ley les imponía. Interpreta que del art. 280 del C.P.C.C. se prueba que la potestad disciplinaria y de control del Colegio profesional respectivo es obligatoria en sede judicial, e invoca el art.22 de la ley 7192 como sustento de la culpa y negligencia del demandado. Invoca como segundo agravio, la responsabilidad civil del demandado derivada de su omisión de cumplimiento de la obligación de prevención, control y sanción administrativa de los peritos, en violación de leyes o reglamentos. Explica que el art. 37 de la Const. de Córdoba y la ley 7192 le imponen de modo imperativo al Colegio de Arquitectos la obligación de controlar no solo la matrícula administrativa de los peritos ju diciales, sino también la actuación de sus profesionales peritos; y su omisión resulta antijurídica y genera responsabilidad. Entiende que si el Colegio de Arquitectos hubiere controlado el accionar de los peritos su parte no estaría con daño moral y psíquico violándose su integridad física, psíquica y moral.
Que la obligación de ejercer el poder de policía preventivo viene impuesta al demandado por los arts. 1°, 2°, 8° y 25 del Pacto de San José, 37 de la Const. loca, 16 de la ley 7192, y 42 de la CN. Argumenta que el demandado no puede permanecer inactivo cuando dentro de su territorio se cometen graves violaciones al orden jurídico por parte de los peritos arquitectos, como dice ocurre en el presente caso. Cita doctrina relacionada a la materia en apoyo de su postura. Invoca y transcribe el art. 15 del Pacto Internacional de derechos civiles y políticos, y el art. 9° de la Convención Americana sobre derechos humanos, y alega que del primero surge que la responsabilidad puede emanar de la acción u omisión del Colegio de Arquitectos, y del segundo que la ilicitud puede nacer tanto de normas formales como materiales (incluidos los principios generales del derecho). Plantea que en autos surge patente la inacción del Colegio de Arquitectos en proteger al Sr. Carranza, o a cualquier otro justiciable, de la acción inescrupulosa de sus colegiados.Manifiesta que tratándose de la responsabilidad de entes públicos no estatales por actos omisivos el fundamento legal debe buscarse esencialmente en la teoría de la falta de servicio, desarrollada con base analógica al art. 1112 del Cód. Civil por la C.S.J.N. en la causa «Vadell Jorge F. C/ Provincia de Buenos Aires» . Que, asimismo, puede recurrirse por vía de la analogía (art. 16 , CC) al art. 1074 del Cód. Civil que comprende cualquier posible comportamiento omisivo, y que debe considerarse -a su criterio- como el fundamento formal de la responsabilidad extracontractual del Colegio de Arquitectos. Cita doctrina. Afirma que existe una inacción responsable del demandado porque había una expectativa cierta y razonable de esperar una conducta positiva. Que resulta patente que si el Colegio de Arquitectos hubiera actuado tal como lo exigía la legislación citada, el daño ocasionado al Sr. Carranza no hubiere sido tan grave. Cita los arts. 901 a 906 del CC y la doctrina de la «causalidad adecuada». Destaca, nuevamente, el deber de vigilancia sobre la actuación de los peritos arquitectos que recae sobre su Colegio profesional; el ejercicio del poder de policía profesional que tiene dicha entidad, y la ilicitud configurada por la omisión en el caso concreto en el cumplimiento de tales deberes. Cita doctrina en apoyo de su postura.- Expresa como tercer agravio, el hecho que las pruebas rendidas en la causa fueron explícitas para aclarar los hechos invocados, y que al ser esenciales debieron ser objeto de tratamiento por el a quo de cara al principio de congruencia. Invoca la prueba testimonial y confesional diligenciadas, transcribiendo parte de los testimonios. Adita que nada de lo alegado en la demanda ha sido desvirtuado por la contraria.Señala que existe una contradicción en la prueba confesional al reconocerse que el Colegio de Arquitectos tiene la obligación de control de la matrícula, pero que no tiene la de solicitar información al Poder Judicial sobre la remoción de los peritos arquitectos. Cuestiona, en esencia, la falta de asistencia del Colegio a las audiencias de designación de los peritos y la omisión de aplicar sanciones a los peritos removidos en la causa que da origen a los presentes. Por fin, destaca que el crédito que persigue el actor en la causa principal es alimentario y que no ha podido concretarlo por las graves faltas disciplinarias en que han incurrido los peritos arquitectos. Hace reserva del caso federal y de recurrir a la Corte Suprema de Justicia de la Nación. Por su lado, la parte demandada, contesta los agravios lacónicamente conforme surge de fs. 750/51. En resumidas cuentas, solicita la confirmación de lo resuelto con imposición de costas al apelante. Hace reserva del caso federal. En esos términos corresponde entrar a los agravios iniciando por la cuestión principal, puesto que la decisión sobre el fondo podrá modificar lo que se decida en torno a la apelación por honorarios fundada en primera instancia.
II. Apelación contra la Sentencia nº 541. Son tres los agravios que formula el apelante sobre la cuestión principal; se tratarán por su orden.
II.1. Límite del recurso. Sostiene que la sentencia apelada incurre en el vicio de no ser motivada, por ser superficial y unilateral en el análisis del caso confundiendo realidades por lo que merece ser nula. En ese camino denuncia que la sentencia soslaya que el Colegio de Arquitectos no abdica en modo alguno el poder de policía sobre los arquitectos, incluídos los trabajos judiciales, conforme los arts. 16, 17, 18, 21 inc. B de la Ley 7192 y art. 37 de la Constitución Provincial.Que la sentencia de primera instancia no ha considerado que las obligaciones disciplinarias del Colegio y del Poder Judicial son concurrentes y no exclusivas de este último. Que la conducta omisiva reconocida por el demandado de no sancionar a los peritos en la causa «Carranza.» citada, genera el deber de ese Colegio de responder civilmente, a lo que no obsta que dichas actuaciones estén a cargo del Poder judicial, puesto que ello es propio del Poder de Policía que recae en el Colegio, que tiene potestad disciplinaria que debió ejercer aún de oficio. Fustiga la sentencia de primera instancia con los argumentos que señalamos, los que, más allá de demostrar los vicios que pretende, parecen reiterativos de los vertidos al alegar sin importar una crítica razonada del argumento del Juez. Sólo el reconocer un mínimo de argumentación crítica en contra de la sentencia, la que luce bastante sintética en su capítulo decisivo, es lo que nos hace entrar a tratar los agravios.- El apelante recién en esta instancia alude a que las obligaciones disciplinarias del Colegio de Arquitectos y del Poder Judicial son concurrentes y no exclusivas, puesto que al momento de demandar e incluso de alegar, ninguna mención realizó respecto a la actividad que le cabe al Poder Judicial en la confección de las listas de auxiliares de la justicia -entre las que se encuentran justamente los peritos-, sino que basó su demanda en endilgar el poder de policía que afirma posee el Colegio, así como la potestad disciplinaria y sancionatoria y el control del ejercicio profesional de los peritos, directa y únicamente, en el Colegio profesional demandado. Ello es tan así, que de la lectura de la demanda con la que se trabó la litis, pareciera que el actor endosa al colegio la confección de lo que afirma son sus listas de peritos (fs. 11 vta., fs. 12 vta., fs.13 vta.). La sentencia atacada se basa en su premisa para rechazar la demanda, en que justamente, «a tenor de lo dispuesto por la Constitución de la Provincia de Córdoba, Ley Orgánica del Poder Judicial (nº 8435 ), ley del Ministerio Público Fiscal (7826) y las acordadas reglamentarias (Nº 3 del 22.9.1994, y Nº 2 del 18.3.1997) quien tiene el Poder de Policía respecto de los peritos inscriptos para actuar en los procesos judiciales no es el Colegio Profesional demandado, sino el propio Poder judicial» (Sentencia nº 541, fs. 710 vta.). El a quo califica la cuestión como de puro derecho, y la resuelve en base a esta premisa de derecho, al considerar -sintéticamente expresado-, que la omisión que se achaca a la demandada no le era exigible, por lo que no existe acción en su contra. Ahora en esta sede, la actora pretende que la responsabilidad es concurrente entre el colegio profesional y el Poder Judicial y con los argumentos dados, embate contra la sentencia. Esta actitud, en primer lugar, es reñida con la congruencia que debe mantenerse en esta instancia del proceso respecto de la litis tal como fue trabada en la anterior. En efecto, el Excmo. Tribunal Superior de Justicia tiene dicho que «el principio de congruencia ha sido definido como aquél ‘que delimita el contenido de las resoluciones judiciales, de acuerdo con el sentido y alcance de las peticiones formuladas por las partes, para el efecto de que exista identidad jurídica entre lo resuelto, en cualquier sentido, por el juez en la sentencia y las pretensiones y excepciones planteadas por las partes’ (DEVIS ECHANDIA, Teoría General del Proceso, Ed. Universidad, Bs. As., 1984, T.I., pág. 49), e importa la imposibilidad del Tribunal de Mérito de soslayar la base fáctica de la cuestión litigiosa emergente de los términos de la demanda y de la contestación de ella». (TSJ, A.I.237 del 24/11/05, «SADDI DE SADDI, SCHANSI Y OTROS C/ GERALLA SADDI – MEDIDAS PREPARATORIAS – RECURSO DE APELACIÓN – RECURSO DE CASACIÓN»-S- 44-04-). En ese plano, no es menor la variación que presenta la apelación en torno a la responsabilidad que adjudicaba la actora a la demandada, antes única y exclusiva, ahora, en la apelación, concurrente y solidaria con el Poder Judicial. La base fáctica es la que ha variado, puesto que la demandada se había defendido en función de la responsabilidad en los hechos omisivos que se pretendía reposaba exclusivamente en su cabeza, cuestión que varía en esta Instancia la apelante de modo inaceptable. Este planteo merece ser rechazado entonces, puesto que el principio dispositivo y de congruencia obran como límite a la competencia del Tribunal de Alzada, que sólo puede decidir aquellas cuestiones que quedaron sometidas al pronunciamiento del juez de primera instancia, puesto que de lo contrario se estaría alterando los términos en que quedó trabada la litis con menoscabo del derecho de defensa de las partes. (T.S.J., «GARCIA VIEYRA EDUARDO C/ VALENTIN MORALES Y OTROS – ACCION POSESORIA .REC. DIRECTO – RECURSO DIRECTO» Se nt. Nº 133, 23/10/00). Los agravios lucen así como una reflexión tardía de la actora en función de la defensa esgrimida por la demandada y la decisión del Tribunal de primera instancia.
II.2. Pero es del caso además afirmar que el argumento del a quo transcripto supra, es plenamente válido. En efecto, se concluye que no existe la responsabilidad concurrente y solidaria en cabeza de la demanda que pretende el apelante. Doy razones: El Poder judicial ha previsto el funcionamiento de auxiliares entre los que se encuentran los peritos (art. 3º Ley 8435) y es este Poder el encargado, a través de quien ejerce la superintendencia, de confeccionar las listas y reglamentar el ejercicio de esas funciones auxiliares (art. 5 y 12 inc. 15 Ley 8435). Para ello, el Excmo.Tribunal Superior de Justicia, dictó las acordadas respectivas (A.R. nº 3, «B» del 22/IX/1994), que otorga una matrícula judicial independiente de la profesional respectiva (en el caso, arquitectos), y por la cual periódicamente la Dirección de Servicios Judiciales realiza el llamado a inscripción pertinente, dirigido a los profesionales interesados quienes deben cumplir con los requisitos previstos en esa reglamentación y el llamado respectivo, entre los que se incluye el poseer la matrícula profesional habilitante para la especialidad, emitida por el colegio respectivo y vigente (art. 1º A.R. nº 3). Las designaciones se efectúan por sorteo con notificación al Colegio profesional si lo hubiere «.para facilitar la concurrencia de un representante de dichas instituciones, sin perjuicio que la ausencia de los mismos no invalide el acto procesal» (art. 5º íb.). Es claro entonces que el gobierno de la matrícula de los peritos judiciales, reposa en el Poder Judicial que, a través de su Dirección de Superintendencia, organiza las listas de profesionales peritos como auxiliares de la justicia (art. 3º Ley 8435). La matrícula profesional es un presupuesto necesario para obtener la judicial, puesto que el ejercicio del peritaje judicial importa ejercicio profesional. Pero la designación y remoción en el ámbito jurisdiccional está en cabeza del Poder Judicial, a quién incluso se comunican las faltas de disciplina y las no aceptaciones del cargo, a los fines de la remoción de las listas de los peritos que incurran en faltas que ameriten -a juzgar de la Superintendencia de este Poder- tal sanción, las que consisten en la suspensión, hasta la cancelación de la Matrícula judicial e inhabilitación por dos años para solicitar nueva inscripción (art. 6 íb.). La comunicación a la Superintendencia a esos efectos fue efectuada por actuario en los autos que motivan el reclamo según las constancias de fs. 586, 590, 596, y no se ha acreditado el resultado de tal medida.De lo que se deduce que el Poder Judicial tiene contemplada su propia organización de la Matrícula de peritos, así como un sistema de sanciones que es independiente del poder disciplinario que reposa en cabeza del Colegio profesional respectivo. Eventualmente faltas disciplinarias cometidas en los estrados de los tribunales, podrían dar origen a violaciones éticas que merezcan sanción colegial, pero ello no deriva de la que se endilga en autos. La responsabilidad civil que se pretende producto de la omisión, bien de control del sorteo -reprocha el actor que el Colegio no concurrió salvo una vez al sorteo de perito-; o de la falta de sanción disciplinaria a los peritos que no aceptaron el cargo, no guarda relación funcional con ésta. La primer situación (falta de control del sorteo) no califica como omisión generadora de responsabilidad lo que se advierte tan pronto se calibra que la citación al colegio profesional lo es a los fines de controlar la designación por sorteo, es decir aleatoria, del profesional. Ello para otorgar transparencia al nombramiento de perito, en aras a proteger su imparcialidad. Por ende, es lógico que la norma disponga que la no asistencia de veedor por parte del Colegio, no obsta a la validez del acto. La segunda conducta reprochada (falta de sanción a los peritos arquitectos que no aceptaron), resulta que es tipificada como sanción en el acuerdo respectivo (AR 3 art. 5º) en cuanto hace a la Matrícula judicial. Podría ser objeto de reproche ético en el marco del Código de ética de la Ley 7192 (Título III, Capítulo II), en caso de considerar que su conducta viola tal código deontológico (art. 44 Ley 7192), a petición de parte o de oficio, pero siempre independiente a las sanciones ya relacionadas, previstas especialmente para el ámbito judicial. En este último, es el Excmo. Tribunal Superior de Justicia, a través de su Presidente o en quien delegue, sobre quien reposa el poder de Policía en el ámbito del Poder Judicial (art. 14 inc.4º Ley 8435). De lo dicho deriva que el Tribunal a quo correctamente estableció que no existe relación causal entra la omisión configurada y el daño pretendido, en tanto el actor no tiene acción en contra del colegio por cuanto la actividad de control pretendida en el ámbito del poder judicial no es de su competencia. Al juzgar, cabe decirse que es un caso de improponibilidad objetiva de la demanda en tanto se sustenta en el Poder de Policía del Colegio profesional, que no se expande a la actividad de control de la designación o remoción del perito arquitecto en el ámbito judicial. Por lo dicho, no puede calificarse a la conducta como omisiva o negligente, si no existe norma que imponga deber de obrar en la demandada. Por el contrario, el Colegio demandado ha demostrado que ha ejercido correctamente el control de la actividad en cuanto le incumbe por cuanto ha probado las sucesivas comunicaciones al Poder Judicial, respecto al movimiento de bajas y altas de matrículas profesionales, que como dijimos, son presupuesto necesario para obtener y mantener la judicial, conforme las constancias de fs. 333/539 de autos, que dan cuenta de las sucesivas comunicaciones cursadas a la Dirección de Superintendencia en ese sentido. Por lo que el agravio merece rechazarse.
II.3. En segundo lugar afirma el apelante que existe responsabilidad civil derivada de la omisión de cumplimiento de la obligación de prevención control y sanción administrativa de los peritos en violación al art. 37 C.P. y ley 7192, y Pacto de San José de Costa Rica, puesto que como ente público no estatal su responsabilidad por actos omisivos se funda en la teoría de la falta de servicio con base en el art. 1112 C. Civil. y 1074 del mismo ordenamiento. Insiste con que el poder de policía y deber de vigilancia sobre los peritos arquitectos recae en ese colegio profesional.Lo ya dicho supra también justifica el rechazo de este agravio, que aunque expuesto en forma autónoma, ronda en idénticos argumentos al anterior. En efecto el Colegio de Arquitectos tiene el gobierno y poder de policía sobre la matrícula profesional, pero conforme la normativa que invoca, el control y vigilancia tanto de la confección e integración de la lista de peritos judiciales de cualquier especialidad, así como la remoción y sanción por falta de aceptación del cargo o cumplimiento defectuoso, están tipificadas y sancionadas en el A.R. nº 3 -1994, conforme lo establece la Ley Orgánica del Poder Judicial (art. 5 y 12 inc. 15 Ley 8435 ya citados); y el poder de policía en el ámbito del Poder Judicial, reposa en el Excmo. Tribunal Superior de Justicia a través de su Presidente (art. 14 inc. 4º íb). Ello no empece a reconocer la calidad de persona de derecho público no estatal del colegio, y la posibilidad de que la falta de servicio – por acción u omisión- de este ente derive en responsabilidad que la C.S.J.N ha calificado de extracontractual y con fundamento en el art. 1112 C. Civil (C.S.J.N. «Reynot Blanco S. C/ Provincia de Santiago del Estero , 12/VIII/2008, LL 2008/X/01). Pero se afirma que en las circunstancias descriptas y que surgen de autos, no media ningún nexo causal entre la omisión que se endilga al Colegio y el resultado dañoso, el que por lo tanto, no le es imputable en calidad de consecuencia siquiera mediata por el accionar reprochado. No huelga el señalar que el actor ni siquiera indica haber formulado denuncia o petición de sanción en contra de los arquitectos involucrados ante el Tribunal de Ética de ese Colegio. Por lo que mal puede enrostrar al mismo el no ejercer un poder de disciplina sobre actividades que por no estar bajo su órbita natural, sino al contrario, sujetas al control de un poder del Estado (Poder Judicial), podía no conocer.También procede rechazar el agravio en el punto.
II.4. Por último fustiga la sentencia de Primera Instancia porque no consideró las pruebas rendidas para aclarar los hechos invocados; alude que se probó lo alegado en la demanda, y que existe contradicción cuando el colegio admite el tener el control de la matrícula pero no la de solicitar información sobre la remoción de los peritos. El agravio trasunta sobre el carril del primero vertido, en tanto fustiga nuevamente al Colegio demandado, el no ejercer el control de la matrícula profesional en el desempeño de los peritos judiciales. Una vez más, soslaya la intervención y gobierno que le cabe sobre ésta al Poder Judicial conforme la Ley 8435 y A.R. nº 3/94 ya citados. El Tribunal a quo consideró que la cuestión era de puro derecho por lo que la resolvió en los términos relacionados sin entrar a la prueba, y ello es correcto tan pronto como se advierta que no se justifica nexo causal entre el daño moral que se pretende, el que no entró a tarjar porque no consideró acreditado el primero, en tanto las partes están contestes con la actuación que le cupo al Colegio en los sorteos que motivan la demanda. La prueba de la actora estuvo enderezada a acreditar los padecimientos que alega y la imposibilidad de realización de la pericia, en tanto el reclamado se circunscribe a daño moral por tales afectaciones. Cuestión esta última que, a la luz de la prueba r endida, todavía estaba sujeta al momento de la sentencia en primera instancia, al resultado de aquél juicio «Carranza c/ Cabral.», del que surge que aún se encontraba diligenciando la prueba pericial requerida como medida preparatoria. La decisión del a quo resulta pertinente en tanto si tales padecimientos existieron, antes de su cuantificación, correspondía verificar si guardaban relación causal adecuada con la conducta omisiva que se reprochaba, lo que se respondió primeramente por la negativa.A lo que se le agrega además, que la conducta que se reprocha al Colegio de Arquitectos demandado, no es antijurídica porque no contraría ningún deber legal dispuesto, por lo que no califica como falta de servicio ni es generadora de responsabilidad en los términos que pretende el apelante. El agravio merece rechazarse, por lo que voto por la negativa a la primera cuestión propuesta en lo que refiere a la apelación por la cuestión principal.
III. Apelación por honorarios:
1. El resultado al que se arriba en primer término obliga a entrar a la apelación formulada por honorarios. En cuanto al cuestionamiento enderezado a fustigar la regulación de honorarios practicada por Auto nº 23 del 12/II/2010 a favor del apoderado de la actora Dr. Alejandro Hillar Puxeddú, se ha de hacer presente en primer lugar, que al apelar y fundar tal recurso conforme lo impone la norma arancelaria (fs. 720/721), el letrado apoderado de la actora lo hace esgrimiendo en el encabezamiento la participación acordada, la que no es otra que la que ostenta como apoderado del Sr. Carranza, actor en juicio. Pero al fundar el recurso, alude a su propio derecho alimentario y voluntad de agraviarse por lo que juzga un inadecuado reconocimiento de su labor profesional, soslayando que debió pedir participación por su propio derecho. A pesar de ello, en tanto alude a agravios en forma personal, en una concepción amplia en torno al tratamiento de los agravios, se ha de entrar al recurso planteado por el letrado por su regulación. A pesar de ello, corresponde adelantar que no merecen ser acogidos. Ello así porque los agravios vertidos al respecto (fs. 720/721) se limitan a señalar que se ha regulado mal porque no se ha considerado como mínimo el 22% de la escala del art.36 Ley 9459 conforme el elevado lapso de tiempo y complejidad de las tareas a despecho de que se han agotado las tareas bajo la vigencia de la Ley 9459, por lo que es dicha ley la que debe aplicarse al regular. De tal manera, los argumentos brindados no se hacen cargo ni embaten contra los expresados al regular los emolumentos, en tanto el Juez de primera instancia especialmente estableció que meritaba que la tarea había sido desplegada en parte encontrándose vigente la ley 8226 (demanda, ofrecimiento de prueba y parte de su diligenciamiento) y las escalas de tal ordenamiento, y que la culminación de la tarea había sido concretada bajo el espectro del nuevo código arancelario (diligenciamiento de prueba y alegatos), lo que prevé una variable entre un 20% y el 25%, «.considerando el tiempo que le ha insumido la tramitación y el carácter oneroso de la tarea cumplida así como las resultas alcanzadas, que en un análisis objetivo impiden escoger el punto medio de la escala, es que se toma el 20%». (fs. 719). Claro está que este porcentaje de la base se verá reducida, como bien lo indica el a quo, por aplicación del art. 29 inc. 1 Ley 8226 y art. 31 inc. 1 Ley 9459, en tanto el peticionante de la regulación es el letrado de la actora que resultó perdidosa a la luz de la sentencia recaída en primera instancia, por lo que el a quo estima apropiado adoptar el 10% de la base económica en función del resultado obtenido. Es así que el agravio por el cual se pretende la aplicación lisa y llana del 22% de la escala, no rebate los argumentos vertidos en concreto por el Tribunal de primera instancia para acordar los porcentajes indicados y la ubicación en la escala traduce un examen lógico y medido del trámite y resultado del pleito, en base a parámetros que surgen explicitados en la regulación. Incluso la base económica fue cuantificada atendiendo a los intereses generados desde el hecho conforme se explicita.Por lo que la acusación de arbitrariedad que ensaya el apelante no luce acreditada, ni ningún argumento se ha otorgado con habilidad para demostrar discrecionalidad en la regulación habida. Por lo que respecto a esta primera cuestión se responde por la negativa.
2. En ese mismo recurso (fs. 720/721) se fustiga la regulación practicada a la perito Médico Psiquiatra oficial Dra. María Nely Majul. Expresa que su tarea se agotó bajo la vigencia de la ley 8226 que no preveía regulación de honorarios por la sola aceptación del cargo o por la realización de alguna gestión esporádica; que no se confeccionó pericia por lo que la regulación practicada es inmotivada, inoficiosa y abusiva conforme surge del art. 47 de la ley 8226 y que la fecha que marca la aplicación de la ley 8226 es la de la aceptación del cargo y que la entrevista que realizó en la causa resultó absolutamente inoficiosa. La perito no contesta el traslado de la expresión de agravios corrido (fs.724/725). Cabe señalar en primer término que no pasa desapercibido que en el mismo escrito el apelante pretende que sus honorarios se consoliden en función a la Ley 9459 puesto que durante su vigencia se han agotado las tareas, mientras que respecto de la perito, arguye que es la ley 8226 la que ha de ser de aplicación, en tanto es la aceptación del cargo la que marca la ley vigente, lo que importa una contradicción insuperable en la tesitura que expone el apelante que debe regir la aplicación de la ley arancelaria en el tiempo que trasluce la utilización de criterios no ya jurídicos sino de conveniencia que no resultan aceptables en el plano recursivo. Más allá de ello, se habrá de resolver la cuestión en base a la consolidada doctrina expuesta por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en autos «Bula, Carlos c/ Próspero Bonaudi Disolución de Sociedad Cuerpo de Levantamiento de Embargo Recurso de revisión» (Fallos 320:378) y «Amigó Pedro c/ Oviedo, Carlos A.» (Fallos 320:378) donde se dejó sentado que «cuando es posible discernir la incidencia de los trabajos profesionales dentro de las etapas en que fueron previstas en los regímenes arancelarios en vigor durante la tramitación del proceso es improcedente aplicar las nuevas normas – en el caso, la ley 8226 (Adla, LII-D, 4977) de la Provincia de Córdoba-, con relación a los trabajos cumplidos antes de su entrada en vigencia, pues ello afectaría derechos adquiridos que integran el patrimonio del letrado» (del voto del doctor Zaffaroni). Esta doctrina fue acatada por nuestro Excmo. Tribunal Superior de Justicia frente al fallo dictado en los autos citados por el más Alto Tribunal de la Nación. En el caso, la perito aceptó el cargo bajo la vigencia de la Ley 8226, fijó inicio de las tareas y realizó entrevistas con el actor solicitando luego una batería de tests psicológicos para cumplir con su cometido lo que fue autorizado por el Tribunal (vide fs.95 -aceptación de cargo-, fs. 97, fs. 98, 104, 113, 115, 124, 125) hasta que con fecha 13/VIII/08 el propio actor desistió de la pericia médica siquiátrica por él ofrecida (fs. 127). Por lo que la tarea de la perito se realizó en vigencia de la Ley 8226, y fue desistida por el actor ya vigente el nuevo Código Arancelario. La argumentación que realiza el apelante en torno a la inoficiosidad de la tarea de la perito no merece recibo. En efecto esta aceptó el cargo, fijó fecha de comienzo de las tareas e inició las mismas, llevando a cabo una entrevista con el actor y solicitando medidas complementarias las que no fueron realizadas por la propia actitud de la solicitante de la medida que desistió de esa prueba. Es así que la frustración de la prueba pericial no fue por negligencia de la perito por lo tanto no redunda en inoficiosa, como manifiesta la parte, por la circunstancia de no haber concretado su informe. Ello genera derecho a remuneración para la perito, en tanto alguna tarea (ya relacionada) ha realizado en pos del cumplimiento de lo solicitado aún cuando no haya culminado el informe según se reseñara. Y si bien la Ley 8226 determinaba que la sola aceptación del cargo no otorgaba derecho a regulación (art. 47), en el caso se fijó fecha de inicio de la pericia y se diligenciaron medidas propias y conducentes a culminar la tarea encomendada, por lo que no se da tal situación. La Ley 9459 contempla para el supuesto de aceptación del cargo y frustración por motivos ajenos al perito, el mínimo de cuatro jus, y una escala entre ocho (8) y ciento cincuenta (150) jus, mientras que el código arancelario anterior, una escala más reducida entre cinco (5) y treinta (30) jus. Por lo que la estimación que formula, fundadamente el tribunal a quo al regular honorarios a la perito Dra.Majul en diez (10) jus, parece acotada y correcta a la luz de las tareas llevadas a cabo por la perito, que superan la mera aceptación del cargo y considerando especialmente que la frustración de la tarea no fue atribuíble a ésta, sino al propio desistimiento del oferente de la medida. Por lo demás, los honorarios fijados resultan coherentes con ambos cuerpos legales vigentes durante el trámite de la medida probatoria, por lo que también merece confirmarse lo resuelto en el punto en la sentencia atacada. Voto por la negativa a la primera cuestión en lo que a este segundo agravio respecta.
IV. En consecuencia, voto por la negativa a la primera cuestión. LA DRA. MARÍA MÓNICA PUGA DE JUNCOS, DIJO: Adhiero al pertinente tratamiento de los agravios de mi colega. Solo me permito agregar algunas reflexiones acompañando su solución pues las considero útiles para persuadir, sobre todo al actor en persona, de la justicia de la decisión. Son tres aspectos. Existe por una parte una conducta procesal que en si misma tiene entidad para sellar la suerte del reclamo; luego, por otr a, median dos cuestiones doctrinarias trascendentes que al ser omitidas conducen al señor representante técnico a incurrir en ostensibles errores que le llevan a conclusiones equivocadas. A lo primero, desde una perspectiva práctica, el daño es el presupuesto primario de la responsabilidad civil, pues el problema del resarcimiento recién comienza a plantearse a partir de la producción de un perjuicio. En sentido cronológico sólo ante un daño se indagan los demás presupuestos de la responsabilidad. (Cám. 8ª. C.y C. , S. 118/97, S.J. T. 77- 1997 – B, pág. 691). Luego, si bien el daño moral, al igual que el material , para ser indemnizable debe ser cierto (art. 1068 , CC), en el primero la certidumbre ostenta otros contornos, dada la diferente naturaleza de este (Trigo Represas, Félix, «Daño moral» en «Responsabilidad Civil- Presupuestos», Director Carlos Gustavo Vallespinos , Advocatus, Cba.1997p.212). De la lesión a la integridad física de una persona se infiere el daño moral padecido por aquélla, lo que de todas maneras en su extensión debe surgir con suficiente grado de certidumbre, conforme a lo que ordinariamente sucede de acuerdo al curso normal y ordinario de las cosas (art. 901, CC). Pero, existen casos especiales en los que la prueba acerca del daño moral requiere elementos de convicción que provengan de medios probatorios directos. Tales supuestos de carácter singular no se refieren al caso del hecho ilícito causante del daño sino que parte del hecho indicador que en sí mismo no trae aparejado la presunción de una lesión espiritual (TSJ, Sala Civil, Sentencia Nº57/97 «Cevallos.»). Es lo que ocurre en la especie. El actor ofreció a fs.80 vta. pericial psiquiátrica, los puntos tres y cuatro solicitados eran imprescindibles para deslindar este capítulo. Se pedía relevar si el actor sufrió alteraciones como consecuencia de la «deficiente actuación de la demandada» (sic), si padece «daño moral o psíquico y sobre todo si este fue el único factor o el preponderante en dichos problemas». Cuestionó el actor (fs. 113) ese pedido de la perito, su representante letrado se alzó con ella porque dijo que el no ofreció esos test psicológicos. Resolvió fundadamente el juez que la petición era pertinente acorde el criterio técnico de la especialista (fs. 115). Frente a ello el actor desiste de la prueba pericial psiquiátrica sellando irreversiblemente su propia posibilidad de probar la afectación. No había una presunción legal (vrgr. art.1084, CC), ni hominis (vrgr. daño moral por lesión a la integridad psicofísica) que lo beneficiara. Pero bien, aunque hubiere rendido prueba pericial que desde el plano médico lo favorezca – distinto al juicio jurídico que sobre los hechos cabe, como luego se verá pues de la existencia de aquél no siempre se deriva derechamente causalidad jurídica – de todos modos el planteo contra el «Colegio.» resultaría improcedente.Por dos razones. Una, a la pregunta ¿que es poder de policía?, es decir que alcance tiene esa facultad a la que alude permanente el actor como no ejercida por el «Colegio.» se le contesta: ciertamente no es lo mismo que poder de coerción, único supuesto en el que el obrar que juzga omitido -cito «ausencia de su participación en las audiencias para garantizar que ningún arquitecto se burle de la justicia» y «no vigiló ni sancionó a nadie» – será además de antijurídico, ilícito. El poder de policía conlleva la coerción personal en la esfera de la libertad (personal y patrimonial) en algunos supuestos gravísimos. Su monopolio lo ejerce el Estado, esto es un concepto jurídico básico. Son sus implicancias las que interesan. La utilización del recurso de la fuerza o bien de la coerción del hombre en el ámbito de la libertad – en cuya expresión mas grave se compromete la libertad ambulatoria pero que bien pueden ser otro tipo de sanciones – o de su propiedad (conf. Kelsen, H., «Teoría pura del Derecho», Edit. «Universidad Nacional Autónoma de México», México, 1979, trad. Roberto Vernengo, p. 52). Bien, a veces ese ejercicio se descentraliza pero siempre está sujeto por el tope de la garantía de la libertad individual (Kelsen, ob. cit. 55). Para nuestro régimen interno ese tope funciona desde el at. 19, CN cuyo contenido expresa Germán Bidart Campos del modo que sigue «Si fuera necesario que cada conducta humana tuviera que estar autorizada, la nómina de permisiones se elevaría hasta el infinito y siempre dejaría lagunas, por eso desde una base de libertad jurídica que demarca como zona permitida todo el área de conductas prohibidas (el autor en «Tratado elemental de derecho constitucional argentino» Ediar, Bs.As. 1991, T.I, p.252). Entonces, es posible que ese ejercicio de poder de policía se descentralice.Pero ocurre que cuando el Estado amplía el círculo de hechos controvertidos, cuando se delegan en entidades semipúblicas el control de acciones u omisiones socialmente indeseables pero que no tienen el carácter de hechos ilícitos, el poder de policía opera con criterio restrictivo. Tal lo que ocurre con los Colegios profesionales pues la delegación es exclusiva en el gobierno de la matrícula. Por fin interpreta la Corte Federal acerca de estas instituciones que son una » .entidad destinada a cumplir fines públicos que originariamente corresponden al estado y que este, por delegación circunstancial normativa transfiere a la institución que crea para el gobierno de la matrícula y el régimen disciplinario»(CSJN 1/IX/12992, Col Pub Abog c/ Martinez Echenique). Entre nosotros dispone el art. 37 de la C. Pcial. respecto de los Colegios profesionales que » tienen a su cargo la defensa y promoción de sus intereses específicos y gozan de las atribuciones que la ley estime necesarias para el desempeño de sus funciones.» (el resaltado nos pertenece). Luego, ya para los arquitectos fija la Ley 7192 (B.O. 11/XII/1984) las atribuciones. Lo hace en el art. 21 y entre ellas se menciona el ejercicio del poder de policía sobre sus colegiados. ¿Cuál es su ámbito operativo concreto?, evidentemente el que fija la ley pues no podría actuar mas allá de las facultades delegadas. Así, en el capítulo II a partir del art. 16 define las faltas y las sanciones que van desde la advertencia hasta la cancelación de la matrícula. Son faltas que habilitan a ejercer poder sancionatorio el incumplimiento de las obligaciones de dicha ley que para el matriculado están enumeradas en el art. 11 y atañen al ejercicio profesional (vrgr. el ejercicio profesional en los términos de los arts. 6 y sgtes. de la ley, en el marco de lo que ejercicio legal de la profesión según el art. 13 y 14). Es claro:trasuntan control de gestión en las tareas de incumbencia profesional y en el cumplimiento de los deberes de ética. Allí está delimitado el poder de policía de la entidad que agrupa a los arquitectos. Si alguna relación tiene con la materia litigiosa aquí comprometida era entonces obligación del letrado afectado pedir que más allá de las comunicaciones previstas en el art. 8 Acuerdo reglamentario 3, Serie «B» , por la vía pertinente se pusieran en conocimiento del tribunal deontológico, lo que no ocurrió. Y como bien dice mi colega la función disciplinaria de la actuación de un arquitecto como perito auxiliar de la justicia es resorte del Poder Judicial por las abundantes razones ya vertidas. Luego, no se advierte ni a título de hipótesis remota que concurra el «Colegio.» como agente responsable por resarcimiento (arg. art. 699 , CC), ni por cual fundamento que debe ser justamente de origen legal pues éste no cabe presumirlo (art. 701, in fine íb. ). Ahora bien ¿cómo puede razonablemente deducir en este contexto el representante técnico, que es también colegiado, que cada omisión de cualquier profesional -por ejemplo la suya de no instar un expediente como ocurre en los numerosos tiempos muertos procesales de los que disponen y que se toleran correspectivamente los abogados- generará responsabilidad extracontractual por daño moral de su entidad respecto de su comitente.¿Esto lo traduce como aspiración a su cliente generándole una brutal incertidumbre y duda acerca de si realmente el ordenamiento jurídico le otorga tal derecho?. No se admite semejante dislate ni siquiera en el ámbito de las responsabilidades vicarias, es decir de aquellas ampliadas y fundadas en antijuricidades objetivas mucho mas amplias de las antijuricidades que reclaman obrar culpable o doloso (remitimos para no extendernos a la lectura de este último tema de «Los factores objetivos de la responsabilidad civil», Alterini, A.A. en «Responsabilidad Civil- Presupuestos» ya citada, p.23 y sgtes.). Otro yerro, ostensible y vinculado con el anterior es el alcance que asigna al principio general del derecho alterum non laedere.Lo enuncian las Institutas (Libro I, Título 1, num.3) como uno de los tres preceptos del Derecho. Lo fortalece la Corte Federal en el precedente «Santa Coloma.», ED 120-651. Sirve y es útil para mitigar el rigor del funcionamiento de los arts. 1066 y 1074, CC, quizás no en la extensión – excesiva a nuestro juicio – que propugna el proyecto de Unificación del año 1998 (Cám. de Diputados de la Nación, Sesiones ordinarias, 1993, Orden del día Nº 1322,p.7696) que modifica el art. 1066 y deroga el art. 1074. Es cierto que el Código Civil incorporó una cláusula general por culpa (art. 1109) y también un límite basado en la antijuricidad formal (art. 1066, CC); también que en la práctica se avanza notablemente en el campo de las antijuricidades materiales y de los actos ilícitos atípicos (Orgaz Alfredo, «El acto ilícito», La Ley 140-1104). En este sentido defiende Lorenzetti que «Se ha producido un cambio hacia una concepción que ya no admite un sistema de ilícitos típicos cerrado que había gobernado la economía del derecho privado postulándose un esquema mas flexible» (el autor en «Fundamento constitucional de la reparación de daños», Número Especial del Suplemento de De recho Constitucional, La Ley, Abril de 2003, p.110). Y por fin que ciertamente se avanza perforando el sistema en casos de derechos constitucionales mínimos (vrgr. derecho a la salud, vivienda digna, responsabilidad de la prensa, la doctrina de la emergencia económica). Pero de allí a hacer decir a la doctrina que «si hay daño , debe existir reparación» no importa de donde provenga es una cuestión bien distinta. Mirar la responsabilidad civil desde la imputación al dañador direccionándose a los principios de libertad a ultranza sin dudas es una mirada antifuncional del derecho y ciertamente se impone mirar al dañado.Pero, ocurre que de todos modos a veces hay daño pero a la vez concurren actos lícitos o causas de justificación que obstan la indemización. La ley como dice Orgaz se debe interpretar dentro de la sistemática del Código Civil «.el hecho positivo puede traducirse en un delito o en un cuasi delito . fundamentalmente por el art. 1066, CC que define la ilicitud; esta definición exige igualmente que el hecho negativo, para ser delito o cuasidelito, esté comprendido en una disposición de la ley que obligue a su cumplimiento. Si no hay disposición legal a este respecto no hay ilicitud.» (el autor en «La culpa (actos ilícitos)», Lerner, Bs.As. 1970, p.107 y 108). Mas derechamente: hay omisión antijurídica – no asistir al sorteo – pero no ilícita, pues como bien señala mi colega la Dra. Martínez su ausencia no invalida el acto procesal (art. 5, Acuerdo reglamentario3, Serie «B» ya citado) y no puede hacerlo porque no corresponde al «Colegio.» intervenir para torcer el obrar individual de cada sorteado sino para verificar que el sorteado tenga matrícula que garantiza obrar con incumbencia técnica necesaria. La sanción ética eventual que pudo imponer el ente colegiado – a requerimiento expreso del letrado que tampoco se verificó – ni siquiera a título de consecuencia remota (doctrina que informa los arts. 901 y sgtes. CC) se puede constituir como presupuesto de responsabilidad civil por obrar omisivo. Un planteo francamente improponible, como bien señala y funda el primer voto. De modo que adhiero a la solución que propicia y al rechazo de los motivos de apelación. EL DR. JORGE EDUARDO ARRAMBIDE, DIJO: Que compartimos los argumentos y conclusiones a que arriba la vocal de primer voto.Agregaremos un par de ideas a modo de argumentos complementarios que refuerzen el sentido de la decisión. Que en este sentido, lo primero a advertir es que en el régimen planteado por el Código Procesal Civil y Comercial de Córdoba no se ha previsto la exigencia de título y matrícula profesional para calificar como perito. De hecho, aunque no se proceda así de ordinario, el rito ha previsto que al perito lo designen las partes de común acuerdo y ninguna exigencia hay respecto de su pertenencia a un colegio profesional. Es decir que para la designación la ley ha privilegiado la voluntad de las partes. Por la misma naturaleza del medio probatorio debe verificarse que el designado cuente con el conocimiento especializado que se requiera, conforme las características del hecho. Sólo ante ausencia de acuerdo, se procede al sorteo. Que esta distinción resulta importante porque el perito designado por las partes, a quien basta su idoneidad para ser aceptado como tal, no tiene obligación de comparecer ni responsabilidad alguna, puesto que no tiene una carga similar a la del perito. Pero una vez aceptado el cargo, debe responder como auxiliar del Tribunal y su actuar negligente, renuente o perjudicial genera responsabilidad civil y penal. Esto es así en relación con los peritos desginados de común acuerdo por las partes, correspondiendo al tribunal sólo verificar la idoneidad de los conocimientos. Que superado el estadio de la proposición por acuerdo de las partes -que en el caso que motiva esta acción no resultaba pertinente por imperio del artículo 487, último párrafo , C.P.C.C. se procede al sorteo de una lista de idóneos inscriptos. Esto lleva el momento de la aceptación de los deberes de la función a un momento anterior que es el de la inscripción voluntaria, conforme los términos de la reglamentación del Tribunal Superior de Justicia en que se asienta la convocatoria.Los incumplimientos o deficiencias quedan, entonces, sometidos al control del control del Tribunal en lo que hace al desarrollo de la causa luego de aceptado el cargo y al órgano de control del Poder Judicial en todo caso. Que establecido ello, es necesario aclarar que la presencia del representante del Colegio profesional al acto de sorteo no es un requerimiento que condicione la validez de la audiencia de sorteo, por cuanto su finalidad es eminentemente corporativa ya que apunta a garantizar a sus colegiados la justicia y ecuanimidad de los sorteos. De tal modo, no se trata de una exigencia procesal que haga a la correcta traba de la relación jurídica procesal, que atienda a la posibilidad de control de las partes o que de algún modo afecte el derecho de defensa o la posibilidad de plantear correctamente el contradictorio. Que de todo esto se desprende, sin duda, que el gobierno de la matrícula pericial la ostenta el Poder Judicial y no el Colegio Profesional, lo que implica que las faltas deben ser sancionadas por el Poder Judicial en cuanto refiere a la actuación como perito judicial, en calidad de auxiliar de la justicia. Sin duda que al tratarse de una lista confeccionada con profesionales de la matrícula y no con idóneos, constructores, etc. -que también la hay-la infracción podrá configurar o no una falta ética que puede ser considerada por el Tribunal de Ética pertinente, aunque no ya como autoridad en el gobierno de la matrícula pericial. Que conforme ello, la sanción que pueda corresponder si se considera la falta ética, es posterior a la consumación del acto. El Colegio Profesional carece de facultades para obligar al profesional a cumplir con la aceptación. La eventual sanción a la inconducta ética, de ser procedente, ocurre a posteriori de la remoción por la injustificada falta de aceptación del cargo.Desde esta perspectiva, el daño que dice el actor haber sufrido, no puede ser consecuencia de la falta de sanción, por cuanto esta es posterior, porque el Colegio no puede obligar a la aceptación y porque el control de la incorporación a las listas y su sanción por incumplimiento corresponden al Juzgado -si hay inconducta en el trámite- y/o al Poder Judicial. Es así que no hay atribuibilidad del hecho, ni relación causal adecuada y con la falta de estos elementos, no procede indagar más allá en la existencia de la responsabilidad. Que al agraviarse el apelante de que no se ha valorado la prueba, no advierte que esta tampoco le ayuda. En rigor, estamos de acuerdo con el primer Magistrado en que la cuestión se resuelve por la cuestión de derecho, pero a los fines de dar satisfacción a la parte encontramos conveniente establecer que la sola referencia de testigos, respecto de un decaimiento y un estado depresivo, que se atribuye a la imposibilidad de lograr que alguien le acepte el cargo, según lo dicho por el propio actor, no parece suficiente para establecer que exista un daño que supere la molestia que resulta propia de una contrariedad. Corresponde al interesado establecer, no sólo la atribución, sino también la existencia del daño y su relación causal con el hecho, y es evidente que la declaración testimonial de una persona que se desempeña en plomería, vinculado con la obra a que refiere la causa principal; y de un técnico constructor, que también trabajó en la obra y que han trabajado juntos con el actor desde hace años, no son las declaraciones más objetivas ni idóneas para determinar Stress Psíquico o depresión con daño moral psíquico; menos aún para determinar su vinculación causal con un antecedente específico.Pero aún admitiendo que la tuvieran, ya dijimos que no carece de facultades el Colegio Profesional para constreñir la aceptación. Que, además, de la prueba surge que ya estaría aceptado el cargo por un Ingeniero Civil. Que de tal manera no existe un sólo elemento que permita sostener la responsabilidad de la demandada, ni la existencia cierta del daño. Que respecto de la apelación por honorarios estimamos, al igual que el primer voto, que no se ha reparado en que la condición de accionante perdidoso lleva a una reducción de la base. En rigor la expresión de agravios realizada en contra de la regulación no hace una crítica muy concreta y se encuentra casi reducida a un pedido de aplicación de un porcentual específico, que le corresponde a su parecer. Igualmente se procede respecto de la regulación del perito. Pero en modo alguno se hace cargo de los argumentos dados en primera instancia. Es decir que, aunque podemos sostener un mínimo técnico que habilita el tratamiento del recurso, se mantienen las razones por las que el a quo concluye como lo ha hecho respecto de los honorarios. Que por todo ello, compartimos todos los argumentos de la Vocal de Primera voto y nos expedimos respecto de la primera cuestión en idéntico sentido, en forma negativa.
A LA SEGUNDA CUESTIÓN PLANTEADA: LA DRA. VERÓNICA F. MARTÍNEZ DE PETRAZZINI, DIJO:
Que corresponde:
1.- Rechazar el recurso de apelación intentado por el actor en contra de la sentencia nº 541 de fecha 18 de diciembre de 2009, la que se confirma en todo lo que fuera motivo de impugnación. 2. Imponer las costas al apelante (art. 130 y 140 , C. de P.C.)
3. Regular honorarios al letrado de la parte contraria a la condenada en costas, Dr. Roberto E. Fernández en el equivalente al treinta y cinco por ciento (35%) obtenido sobre dos puntos por encima del mínimo de la escala del art.36 CA que corresponda sobre la base de lo que ha sido materia del recurso. No cabe establecer porcentual alguno en esta oportunidad a favor del Dr. Alejandro Hillar Puxeddu, a mérito de lo dispuesto por el artículo 26, ley 9459.
4. Rechazar el r ecurso de apelación por honorarios intentado en contra de la sentencia nº 541 del 18 de diciembre de 2009 y el auto nº 23 del 12 de febrero de 2010.
5. Sin costas por este último recurso (art. 112 Ley 9459). 6. Tener presente el planteo de Caso Federal. LA DRA. MARÍA MÓNICA PUGA DE JUNCOS, DIJO: Que adhiere a la solución propiciada al caso por la Sra. Vocal preopinante, votando en igual sentido. EL DR. JORGE EDUARDO ARRAMBIDE, DIJO: Adhiero a las conclusiones arribadas por la Sra. Vocal del primer voto, por lo que comparto la solución brindada al caso. Por todo ello y disposiciones citadas. SE RESUELVE: I.- Rechazar el recurso de apelación intentado por el actor en contra de la sentencia nº 541 de fecha 18 de diciembre de 2009, la que se confirma en todo lo que fuera motivo de impugnación. II.- Imponer las costas al apelante (art. 130 y 140 , C. de P.C.). III.- Regular honorarios al letrado de la parte contraria a la condenada en costas, Dr. Roberto E. Fernández, en el equivalente al treinta y cinco por ciento (35%) obtenido sobre dos puntos por encima del mínimo de la escala del art. 36 CA que corresponda, sobre la base de lo que ha sido materia del recurso. No cabe establecer porcentual alguno en esta oportunidad a favor del Dr. Alejandro Hillar Puxeddu, a mérito de lo dispuesto por el artículo 26, ley 9459. IV.- Rechazar el recurso de apelación por honorarios intentado en contra de la sentencia nº 541 del 18 de diciembre de 2009 y el auto nº 23 del 12 de febrero de 2010. V.- Sin costas por este último recurso (art. 112 Ley 9459). VI.- Tener presente el planteo de Caso Federal. Protocolícese, hágase saber y dese copia.
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