Acordadas Corte Suprema de Justicia de Tucumán

Acordada: 00000926/11-00

En San Miguel de Tucumán, a 12 de Octubre de dos mil once, reunidos los señores Jueces de la Excma. Corte Suprema de Justicia que suscriben, y VISTO: Las actuaciones de Superintendencia identificadas con el N° 9.431/09, relacionadas con el Colegio de Escribanos de Tucumán s/ actuación de la Escribana Gladys Noemí García; y CONSIDERANDO: I.- Que viene a consideración de éste Tribunal para resolver la cuestión suscitada en estos actuados sobre los cargos imputados a la Escribana Gladys Noemí García, mediante Resolución del Tribunal de Ética y disciplina de fecha 29 de septiembre del 2.009 (corriente a fs. 2/36). II.- En el marco de las facultades de éste Tribunal, corresponde que, en forma previa al análisis de los cargos imputados a la Escribana García, se examine la procedencia de los planteos de nulidad deducidos por la mencionada escribana a fs. 75/84 de autos, presentación que resulta tempestiva, por lo que corresponde su análisis. Sobre la materia, cabe recordar que el proceso disciplinario, como instancia en donde se pueden dictar actos que afecten los derechos de las personas, debe respetar el debido proceso. Es decir, no puede el órgano encargado de juzgar las faltas disciplinarias, dictar actos sancionatorios sin otorgar a los eventuales sancionados, la garantía del debido proceso (conf. Corte Interamericana de Derechos Humanos, caso “Baena Ricardo y otros vs. Panamá”, sentencia de fecha 2 de febrero del 2001, párrafo 122 y ss.). En ese mismo sentido, este Tribunal ha sostenido, respecto al ejercicio del poder sancionatorio, que “para que el mismo pueda ser ejercido válidamente es preciso que el agente público haya incurrido en una falta concreta y objetiva, debidamente acreditada en un procedimiento regular en donde se haya observado el debido proceso y el derecho de defensa…” (CSJT, sentencia nº 91 de fecha 26 de febrero del 2003, in re “Bourguignon, Adriano Emilio vs. Gobierno de la Provincia s/ nulidad de acto administrativo”). En este marco, se observa que la Escribana García realiza diferentes planteos de nulidad, muchos de los cuales no reflejan -ni siquiera- un vicio que constituya una verdadera afectación al derecho de defensa como lo pretende la inculpada (por ejemplo, la denuncia de la indebida intervención del Dr. Alfredo Isas y los vicios imputados al procedimiento con posterioridad a su ingreso a éste Tribunal, referidos sustancialmente a la presentación de fs. 53/69 de autos). Por otra parte, existen otros planteos de nulidad que, si bien denuncian la existencia de reales irregularidades del procedimiento (por ejemplo: indebida foliatura de las actuaciones administrativas y el traslado incompleto del expediente a los fines de formular el descargo), los mismos no alcanzan una entidad suficiente como para afectar de nulidad todo el procedimiento desarrollado, máxime cuando las referidas irregularidades no afectaron el derecho de defensa (el caso de la indebida foliatura) o fueron saneadas a través de distintas alternativas procedimientales (el traslado incompleto). Sin embargo, es diferente la situación referida al cuestionamiento que realiza la escribana imputada sobre los vicios relacionados al informe de inspección de fecha 17 de octubre del 2008, con su complementario de fecha 13 de noviembre del 2008 y su anexo de observaciones (Tomo 1º del Bibliorato, fs. 148/179); dicho planteo nulificatorio encuentra fundamentos suficientes, en tanto se advierte que la inspección que lo origina, presenta vicios que justifican descartar los elementos de cargo que surgen a partir de allí, de conformidad a las razones que se expresan a continuación. Con motivo de la renuncia del escribano titular del Registro Notarial nº 4, Escr. Héctor Américo Suárez, se dispuso -de conformidad al artículo 41 de la Ley 5.732 y los artículos 62 y 65 del Decreto nº 4327-14/1985 (reglamentario de la ley 5.732)- efectuar una inspección integral sobre los protocolos del mencionado Registro Notarial. Dicha inspección culminó en el año 2007, y sobre la misma, el Colegio de Escribanos de Tucumán consideró, en fecha 14 de septiembre del 2007, que los protocolos del Registro Notarial nº 4 de los años 1980 a 2007 fueron “encontrados en legal forma, según resulta de las actas de cierre de inspección de fechas doce de Abril de año dos mil siete…” (Tomo 1º del Bibliorato, fs. 77/78), incluso, allí se deja constancia de que se aceptó la renuncia del Escribano Suárez mediante Decreto Nº 3512/14 (MGYJ) y que se puso a cargo a la escribana García. Posteriormente, y a raíz de denuncias realizadas en el Colegio de Escribanos de Tucumán en contra de la Escribana García, el Consejo Directivo del referido organismo resolvió, mediante Acta nº 2294 de fecha 4 de junio del 2008 (Tomo 1º del Bibliorato, fs. 140/141), ordenar -en su punto “b”- lo siguiente: “Reabrir la inspección del Registro Número Cuatro y asignar la tarea de la inspección a la Escribana Valeria Alicia Obrist”. Dicha reapertura de una inspección ya cerrada, si bien -interpretamos- no se encontraba vedada, debía realizarse con especial y estricto respeto a la normativa aplicable y el debido proceso, en tanto que constituía un segundo examen sobre cuestiones ya analizadas, y sobre las cuales el mismo Colegio de Escribanos de Tucumán se había pronunciado sobre la “legal forma” de los protocolos de los años 1980 a 2007, de conformidad a las actas de cierre de inspección. Es decir, la reapertura de la inspección para analizar lo ya “aprobado” (ordenada mediante Acta nº 2294), constituía un re-examen que, por su naturaleza, debía realizarse con estricta prudencia y respeto de la normativa, y muy especialmente, observando en plenitud los derechos y garantías de la escribana inculpada. Además, la inspección ordenada mediante Acta nº 2294, más allá de su denominación (reapertura o no de una inspección anterior), al haber sido dispuesta a partir de una denuncia, no sólo constituía un nuevo examen de los protocolos del Registro Notarial nº 4 ya “aprobados”, sino que además, claramente se perseguía a través de ella, recolectar los elementos necesarios para construcción de los cargos que posteriormente fueron imputados y, por ello, reiteramos, debía realizase con el mayor rigor en el respeto de la normativa vigente y, especialmente, observando los derechos y garantías de la acusada. Es que resulta indiferente que la referida inspección constituya una inspección ordinaria o extraordinaria (distinción que realiza la Escribana Olga Catalina Moreno de Odstrcil en Tomo 1º del Bibliorato fs. 258/261) o que resulte una gestión encomendada por el Consejo Directivo de conformidad al artículo 46 del Decreto nº 4327- 14/1985, como lo pretende la Resolución del Tribunal de Ética y Disciplina de fecha 29 de septiembre del 2009, la medida en cuestión necesariamente debía respetar las normas que garantizan el debido proceso en la recolección de los elementos de cargo, adecuándose el procedimiento a lo establecido por los artículos 37, 38, 39 y concordantes del Decreto nº 4327-14/1985. Receptar el criterio propuesto por la escribana Moreno de Odstrcil o por la Resolución de fecha 29/09/2009, constituiría establecer un doble estándar en materia de garantías defensivas, permitiendo que, a través de la adopción de mecanismos alternativos, se soslaye el regular procedimiento de recolección de los elementos de cargo. Todo lo cual resulta improponible. Ahora bien, tal como lo denuncia la inculpada y lo reconoce la escribana Moreno de Odstrcil y las Conclusiones de fecha 29/09/2009, la inspección ordenada mediante Acta nº 2294, no siguió el procedimiento establecido por los artículos 37, 38, 39 y concordantes del Decreto nº 4327-14/1985, es decir, no constituyó un proceso regular en la recolección de los elementos de cargo, toda vez que se incumplió, especialmente, el deber emanado del referido artículo 39, por el cual se dispone que una vez finalizada la inspección se deberá permitir la confrontación de la misma con el notario y, además, el inspector deberá redactar y firmar una planilla de observaciones por triplicado e invitará al notariado titular o adscripto del Registro inspeccionado a firmarlas y a formular los descargos correspondientes. La omisión del cumplimiento de los deberes que surgen de la norma analizada, permite inferir sin lugar a dudas que las irregularidades del procedimiento impidieron ejercer en plenitud el derecho al control de la producción de elementos probatorios, sobre los cuales se edificaron -sustancialmente- los cargos imputados. Esta circunstancia, importa la obtención de elementos probatorios en abierta violación a la garantía constitucional del derecho de defensa, que involucra el derecho a ofrecer, producir y “controlar” las pruebas obtenidas durante el procedimiento. En la especie, se observa que no se garantizó a la inculpada el derecho a controlar la producción de los elementos probatorios que sostienen los cargos imputados, garantía que se encontraba explícitamente regulada en los artículos 37, 38, 39 y concordantes del Decreto nº 4327-14/1985. Esta situación impidió que la inculpada realice un control “útil y eficaz” de la inspección ordenada mediante Acta nº 2294, lo que deviene, claramente, en un perjuicio para la escribana inculpada (conf. CSJT, sentencia nº 898 de fecha 3 de diciembre del 1996). Ante ello, corresponde la aplicación del principio general que consiste en excluir cualquier medio probatorio logrado por vías ilegítimas, de modo que, si la prueba habida en la causa, deriva en forma directa y necesaria de la violación de una garantía constitucional o es consecuencia inmediata de dicha violación, se la debe descartar (conf. CSJN, in re «Franco, Miguel Angel s/falsificación de documento público”, causa F. 193, L XX, sentencia de fecha 24 de diciembre del 1985). Sentado lo que antecede, queda claro la existencia de deficiencias en el trámite disciplinario, que importan -con entidad dirimente- un grave menoscabo al derecho de defensa de la inculpada, lo que impide mantener la validez de los elementos de cargo afectados por los vicios precedentemente analizados (conf., Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires, in re “D., M.B. vs. Municipalidad de Vicente López”, sentencia de fecha 17/03/2010, cita Online: AR/JUR/9106/2010). Por ello, se advierte que los vicios que afectan la inspección ordenada mediante Acta nº 2294 del Consejo Directivo, tornan irregular el procedimiento investigativo, cauce formal en que se expresa la voluntad sancionadora del órgano encargado de juzgar las faltas disciplinarias, lo que impide que la potestad disciplinaria pueda ser ejercida sobre las pruebas de cargo obtenidos irregularmente, determinando por ese motivo, la invalidez del informe de inspección de fecha 17 de octubre del 2008, con su complementario de fecha 13 de noviembre del 2008 y su anexo de observaciones (conf. CSJT, sentencia nº 405 de fecha 8 de junio del 2010). No obsta a la conclusión alcanzada, la circunstancia de que -supuestamente- de la inspección irregular se hayan comprobado faltas disciplinarias de la inculpada, toda vez que esto último no legitima lo irregular, en tanto que la prueba del cargo debe ser obtenida e incorporada legalmente al procedimiento. Como derivación necesaria de la declaración de nulidad del informe de inspección de fecha 17 de octubre del 2008, con su complementario de fecha 13 de noviembre de 2008 y su anexo de observaciones, corresponde dejar también sin efecto la Resolución de fecha 29 de septiembre del 2009 del Tribunal de Ética y Disciplina (en su carácter de “Conclusiones”), correspondiendo, en consecuencia, que el referido órgano realice nuevas “conclusiones” sobre el examen de los cargos imputados, a la luz de los elementos probatorios, pero excluyendo cualquier material probatorio que provenga directa o indirectamente de los instrumentos invalidados. Esto último resultaría posible, toda vez que, como se desprende de la resolución de fecha 29/09/2009, existirían faltas que son independientes y autónomas con relación al informe de inspección solicitado mediante acta nº 2294 (invalidado precedentemente), concretamente, de fs. 5 vta., surge que las mismas serían las irregularidades que el informe de presidencia de fecha 15 de diciembre de 2008 menciona como números 1º a 12º, las que al tener su cauce en una fuente ajena a la inspección invalidada, no se encontrarían afectadas -por lo menos en lo referido a su génesis- por la nulidad declarada aquí. II.- Ahora bien, en el análisis de los cargos imputados a la luz de los elementos probatorios no invalidados, se advierte que el Tribunal de Ética y Disciplina deberá tener en cuenta el nuevo marco dado por la decisión adoptada precedentemente, la que exige que el referido órgano realice una valoración sobre la magnitud de las supuestas faltas, por su incidencia en la competencia de éste Tribunal, y con los alcances que a continuación se exponen. Para comprender la cuestión referida a la competencia de la Corte Suprema de Justicia en el proceso sub examine, cabe recordar que, conforme surge del artículo 195 de la ley 5.732 (según texto consolidado), “el gobierno y disciplina del notario corresponde a la Corte Suprema de Justicia de la Provincia como Tribunal de Superintendencia y al Colegio de Escribanos en el modo y forma previstos por esta ley. Corresponde a la Corte Suprema de Justicia de la provincia ejercer la superintendencia sobre todo cuanto tenga relación con el ejercicio del notariado y con el cumplimiento de la presente ley y su reglamentación, a cuyo efecto ejercerá su acción por intermedio del Colegio de Escribanos…”. En consecuencia, en atención a las modificaciones legislativas y la invalidez de instrumentos a partir del cual se sostenían algunos cargos, corresponde, en esta instancia, advertir los alcances de la competencia de la Corte Suprema de Justicia de Tucumán, a la luz de la modificación sufrida por la ley 5.732 a través del Digesto Jurídico (Ley 8240), el que entró en vigencia a partir del mes de febrero del 2010. La antigua redacción de la ley 5.732 (vigente al momento de la tramitación del presente proceso desarrollado frente al Tribunal de Ética y Disciplina del Colegio de Escribanos) distribuía la competencia de los órganos que participan del procedimiento disciplinario de la siguiente forma. El Tribunal de Ética y Disciplina del Colegio de Escribanos era el encargado de llevar adelante el proceso disciplinario, el que concluido, situaba al referido órgano frente a la necesidad de valorar la gravedad de las faltas atribuidas al profesional involucrado, a los efectos de decidir si correspondía una sanción superior a tres meses de suspensión o no. En caso de que interpretase, que no correspondía una sanción de tal entidad (más de tres meses de suspensión), el mismo Tribunal de Ética y Disciplina del Colegio de Escribanos, resultaba el encargado de la aplicación de sanción de apercibimiento, multa o suspensión de hasta tres meses (conforme al antiguo -pero entonces vigente- artículo 190 de la ley 5.732). Sin perjuicio de que eventualmente intervenga la Corte Suprema de Justicia como órgano revisor. Por su parte, cuando el Tribunal de Ética y Disciplina del Colegio de Escribanos, interpretase que correspondía una sanción más severa que una suspensión de hasta tres meses, correspondía elevar “las actuaciones a la Corte Suprema de Justicia de la provincia a sus efectos” (conforme antiguo -pero entonces vigente- artículo 191 de la ley 5.732). En éste último supuesto, la actuación de la Corte Suprema de Justicia de modo alguno se limitaba a la aplicación de la sanción, ni actuaba como órgano revisor de lo analizado por el Tribunal de Ética y Disciplina, en aquél supuesto, la Corte Suprema de Justicia actuaba como órgano encargado del juzgamiento y, por lo tanto, le correspondía el análisis de la acreditación de cada una de las faltas que involucraban los cargos formulados contra el profesional. En la especie, el procedimiento disciplinario fue tramitado por el Tribunal de Ética y Disciplina del Colegio de Escribanos (órgano competente al efecto), el que llevó adelante el presente proceso hasta el dictado de la Resolución de fecha 29 de septiembre del 2009 (resolución obrante a fs. 2/36 de autos y que posee carácter de “Conclusiones”). En la mencionada resolución, el Tribunal de Ética y Disciplina del Colegio de Escribanos, consideró que correspondía aplicar a la Escribana Gladys Noemí García, por la gravedad de las faltas valoradas en la referida resolución, una sanción superior a tres meses de suspensión (fs. 36 vta.) y, en consecuencia, y de acuerdo al antiguo -pero entonces vigente- artículo 191 de la Ley 5.732, resolvió elevar el presente expediente a éste Tribunal. Ahora bien, si bien la modificación introducida por el Digesto Jurídico (ley 8.240) sobre el régimen disciplinario de la ley 5.732, mantuvo en lo sustancial el sistema analizado ut supra, modificó los alcances de la competencia de los órganos que intervienen en el proceso, concretamente, dispuso en el inciso 11º -última parte- del artículo 193 de la ley 5.732 que “la máxima sanción que puede imponer el Tribunal de Ética y Disciplina es de suspensión por un (1) año”, lo que resulta concordante con lo dispuesto en el inciso 12º de la misma ley, cuando dice que “si a juicio del Tribunal de Ética y Disciplina correspondiere aplicar una sanción de mayor gravedad, es decir, suspensión de más de un (1) año o destitución, mediante resolución fundada, elevará las actuaciones a la Corte Suprema de Justicia a sus efectos, la que resolverá con la intervención previa del Ministro Fiscal”. Se advierte, a partir de allí, que la modificación introducida por el Digesto Jurídico (Ley 8.240) altera la competencia de los organismos involucrados en el procedimiento disciplinario analizado, abriendo la competencia de éste Tribunal, recién a partir de la resolución fundada del Tribunal de Ética y Disciplina en la que interpretase que corresponde aplicar una sanción superior a un año de suspensión. Idéntica interpretación, surge del artículo 195 de la mencionada ley, donde refiriéndose a la Corte Suprema de Justicia, dispone que “resolverá exclusivamente en los casos previstos en el inciso 12 del artículo 193 de la presente ley”. Con relación a los efectos que produce las leyes modificatorias de la jurisdicción y competencia, es criterio reiterado de la Corte Suprema de Justicia de la Nación que las mismas son de orden público y que se aplican de inmediato a las causas en trámite, tanto a los actos procesales que aún no se cumplieron como a los pendientes de ejecución (CSJN, “Guillén A c. Estrella de Mar y otros”, 3/12/96, LA LEY, 1998-E, 770, 1997-C, 983. En igual sentido Fallos 306: 123; 306:1615; 306:2101; 320:1878). Similar criterio sostuvo esta Corte Suprema de Justicia de Tucumán, en sentencia nº 115, de fecha 12 de abril del 1993, in re “Torres Beatriz del Valle vs. Farmacia Mayo y/o Rosa Imelda Padilla de Argañaráz s/ Cobro de Australes”, entre otros. Esto implica, que las actuaciones llevadas a cabo en estos actuados durante la vigencia de la antigua redacción de la Ley 5.732, se encuentran firmes, y las modificaciones al texto legal, no logran afectarlas. Sin embargo, los actos que no se cumplieron o que deben cumplirse como consecuencia de la declaración de su invalidez (como el acto administrativo de juzgamiento y las nuevas “Conclusiones” a dictarse), deben llevarse a cabo de conformidad a las nuevas normas regulatorias de la competencia. En mérito a lo expuesto, y a los efectos de evitar eventuales planteos de nulidad, esta Corte considera que corresponde -a la luz del artículo 193 de la ley 5.732 (conforme texto consolidado)- remitir las presentes actuaciones al Tribunal de Ética y Disciplina del Colegio de Escribanos, a fin de que realice nuevas Conclusiones y, allí, valore si -en el actual marco- corresponde: a) no aplicar sanción a la inculpada; b) la aplicación de una sanción de hasta un año de suspensión, en cuyo caso deberá dictar Resolución aplicando directamente la sanción correspondiente (conf. inc. 11, in fine, del art. 193 de la ley 5.732); o c) si corresponde -a su juicio- una sanción de mayor gravedad, en cuyo caso deberá elevar nuevamente a esta Corte Suprema de Justicia las presentes actuaciones, a los fines de que éste Tribunal -ingresando al fondo del asunto- analice los cargos imputados y emita el pertinente acto administrativo (conf. inc. 12 del art. 193 de la ley 5.732). Por ello, lo dictaminado por el Sr. Ministro Fiscal a fs.105/106 y en uso de facultades conferidas por el artículo 13 de la Ley Orgánica del Poder Judicial; ACORDARON: I.- HACER LUGAR parcialmente al planteo de nulidad deducido por la Escribana Gladys Noemí García y en consecuencia declarar la nulidad de las conclusiones establecidas en la Resolución de fecha 29 de septiembre del 2.009 del Tribunal de Ética y Disciplina, por los antecedentes de hecho y de derecho considerados. II.- REMITIR las actuaciones al Tribunal de Ética y Disciplina del Colegio de Escribanos de Tucumán, a los efectos de que realice nuevas Conclusiones sobre los cargos imputados a la Escribana Gladys Noemí García, excluyendo como elementos de prueba los invalidados en la presente Acordada. En las Conclusiones deberá valorar la magnitud de las faltas atribuidas a la inculpada, para determinar la competencia de los órganos, de conformidad a lo considerado oportunamente y, si correspondiere, emitir pronunciamiento. Con lo que terminó, firmándose por ante mí, doy fe.- Antonio Daniel Estofán René Mario Goane Antonio Gandur (con su voto en disidencia) ///////////////////////////// Claudia Beatriz Sbdar Daniel Oscar Posse (con su voto en disidencia) Ante mí: María Gabriela Blanco

Voto en disidencia de los señores Vocales Dres. Antonio Gandur y Claudia Beatriz Sbdar dijeron: Manifiestan su disidencia con el voto del señor vocal que opinó en primer término, doctor Antonio Daniel Estofan, y se expiden por el rechazo íntegro de los planteos de nulidad deducidos por la Escribana Gladys Noemí García a fs. 75/84, por los fundamentos que se exponen a continuación. En primer término, corresponde decir que compartimos el voto preopinante en cuanto rechaza los planteos de nulidad sustentados en los defectos de foliatura que padecerían las actuaciones administrativas, en las deficiencias que se imputan al traslado realizado a fs. 235 del Tomo Iº del Bibliorato, en la intervención del Dr. Alfredo Isas y en los vicios imputados al procedimiento con posterioridad a su ingreso a éste Tribunal. Todos ellos, fueron correctamente rechazados en el voto preopinante. Sin embargo, no compartimos la recepción favorable de la nulidad referida a los supuestos vicios que afectarían al informe de inspección de fecha 17 de octubre del 2008, con su complementario de fecha 13 de noviembre del 2008 y su anexo de observaciones (Tomo 1º del Bibliorato, fs. 148/179) y las derivaciones que de allí pretenden derivarse. Cabe aclarar en esta instancia, que la circunstancia de que las actas de cierre de inspección dispuestas como consecuencia de la renuncia del escribano titular del Registro Notarial Nº 4, Esc. Héctor Américo Suárez, hayan expresados que los protocolos fueron encontrados en legal forma, de ningún modo importó un juzgamiento que provoque efectos firmes e irrevisables sobre la corrección de los protocolos del registro, máxime, si – como en la especie- existe una denuncia posterior sobre graves irregularidades que padecerían los mismos. Otra interpretación conduciría a lograr un manto de inmunidad, a partir de un acto que no presentó la naturaleza de un juzgamiento y, que por ello, no puede asignársele los efectos del mismo. Por su parte, en cuanto al vicio imputado por la supuesta inobservancia del procedimiento establecido en los artículos 37, 38, 39 y concordantes del Decreto nº 4327- 14/1985, en la inspección ordenada mediante Acta nº 2294, cabe señalar que aún en el supuesto de haber ocurrido dicha inobservancia -resulta discutible su aplicación a la inspección analizada conforme los fundamentos expresados por el Tribunal de Ética y Disciplina en resolución de fecha 29 de septiembre del 2009-, no se acreditó que la misma haya provocado una afectación a los derechos de defensa de la escribana inculpada. Sobre el procedimiento administrativo, cabe recordar que este Tribunal dijo que “los vicios en materia de procedimiento no acarrean la invalidez del acto, salvo que produzcan una situación de flagrante indefensión (causa: «Pirosky»: Fallos 265:104)” (CSJT, sentencia nº 999 del 30 de noviembre del 2004). En igual sentido, numerosos pronunciamiento judiciales interpretaron que “las nulidades por vicios procedimentales son establecidas a fin de evitar que el incumplimiento de las formas se traduzca en perjuicio para alguna de las partes o las coloque en estado de indefensión, y si no se ha acreditado la existencia de un perjuicio concreto, ni puesto en evidencia la infracción a la garantía de defensa en juicio, no hay motivo para predicar la invalidez del acto” (Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires, in re “J., G. vs. Banco de la Provincia de Buenos Aires”, de fecha 30 de junio de 2010, DJ 26/01/2011,20). En la especie, la escribana García aduce que la supuesta falta de observancia del procedimiento establecido a los fines de la inspección, le impidió subsanar defectos y que, al no haber sido confeccionada el acta por triplicado, no se le permitió la confrontación de la misma ni se lo invitó a firmarla y formular los descargos pertinentes. Sin embargo, de las constancias del procedimiento llevado a cabo por el Tribunal de Ética y Disciplina surge que fue respetado el debido proceso de la inculpada, la que tuvo más de una oportunidad de realizar descargos, ofrecer pruebas e, incluso, subsanar defectos (conforme surge del anexo de su descargo), por su parte, el procedimiento fue regular, en tanto que se detallaron con precisión las supuestas infracciones disciplinarias y los cargos formulados. Es decir, no se ha violentado el derecho de defensa de la inculpada, pues no se acreditó cuales fueron los perjuicios que habría sufrido la inculpada en su potestad defensiva. Sobre el particular, destacada doctrina interpreta que “el vicio de forma carece, pues de virtud en sí mismo, su naturaleza es estrictamente instrumental, sólo adquiere relieve propio cuando su existencia ha supuesto una disminución efectiva, real y trascendente de garantías, incidiendo así en la decisión de fondo y alterando, eventualmente, su sentido en perjuicio del administrado y de la propia Administración” (Eduardo García de Enterría – Tomás Ramón Fernández, “Curso de Derecho Administrativo”, Tomo Iº, 1º ed. Buenos Aires, La Ley 2006, página 650). Es que la supuesta inobservancia del procedimiento de inspección llevado a cabo a raíz del Acta nº 2294 del Consejo Directivo, analizada en el marco de los elementos de cargo imputados en la resolución de fecha 29 de septiembre del 2009 del Tribunal de Ética y Disciplina, no constituye un defecto formal con entidad suficiente para anular el procedimiento cumplido y la resolución del Tribunal de Ética y Disciplina, ya que dentro de la posición sustentada, el déficit formal será considerado dirimente y trascendente para producir la nulidad, sólo si se comprueba que la inobservancia cometida, efectivamente afectó los derechos de defensa de la inculpada, extremo que no fue acreditado en la especie y que no se desprende de las constancias del procedimiento, máxime, cuando la escribana acusada no ha indicado tampoco los medios defensivos de que habría sido privada en razón de los defectos formales que alega y, resultando la manifestación genérica de perjuicios meramente hipotéticos, insuficientes para dar andamiaje a su pretensión (conf. Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires, in re “J., G. vs. Banco de la Provincia de Buenos Aires”, de fecha 30 de junio del 2010, DJ 26/01/2011,20). Incluso el mismo concepto de indefensión “es un concepto relativo, cuya valoración exige colocarse en una perspectiva dinámica o funcional, es decir, en una perspectiva que permita contemplar el procedimiento en su conjunto y el acto final como resultado de la integración de trámites y actuaciones de distinta clase y procedencia, en los que el particular va teniendo oportunidades sucesivas de defenderse y de poner de relieve ante la Administración sus puntos de vista” (Eduardo García de Enterría – Tomás Ramón Fernández, “Curso de Derecho Administrativo”, Tomo Iº, 1º ed. Buenos Aires, La Ley 2006, página 650). A partir de allí, y recordando que la inculpada gozó, en la especie, de múltiples oportunidades defensivas, se advierte la ausencia de un motivo que justifique válidamente la declaración de la nulidad de los actos cuestionados. Por ello, consideramos que deben rechazarse íntegramente los planteos de nulidad deducidos por la escribana García y, en consecuencia, debe mantenerse la validez y vigencia del informe de inspección de fecha 17 de octubre del 2008, con su complementario de fecha 13 de noviembre del 2008 y su anexo de observaciones (Tomo 1º del Bibliorato, fs. 148/179), como de la Resolución de fecha 29 de septiembre del 2009 del Tribunal de Ética y Disciplina (obrante a fs. 2/36 de autos). Sin embargo, aún en este marco (en el que conserva validez la Resolución de fecha 29 de septiembre del 2009) y en atención a los fundamentos reseñados en el voto preopinante referidos a las modificaciones generadas en la competencia de los órganos intervinientes mediante la modificación de la ley 5.732 a través del Digesto Jurídico (ley 8.240), en especial, los incisos 11 y 12 del artículo 193 y artículo 195 de la ley 5.732, y la asentada posición de su aplicación inmediata de las normas sobre competencia, corresponde la remisión de las actuaciones al Tribunal de Ética y Disciplina a los fines de que valore nuevamente la gravedad de las faltas imputadas y determine si corresponde una sanción de hasta un año de suspensión, en cuyo caso deberá dictar resolución aplicando directamente la sanción correspondiente (conf. inc. 11, in fine, del art. 193 de la ley 5.732); o si corresponde una sanción de mayor gravedad, en cuyo caso deberá elevar nuevamente a esta Corte Suprema de Justicia las presentes actuaciones, a los fines de que éste Tribunal realice el juzgamiento. Por ello, oído lo dictaminado por el Sr. Ministro Fiscal a fs. 105/106 y en uso de las facultades conferidas por el artículo 13 de la ley Orgánica del Poder Judicial; ACORDARON: I.- RECHAZAR los planteos de nulidad deducidos por la escribana Gladis Noemí García. II.- REMITIR las actuaciones al Tribunal de Ética y Disciplina del Colegio de Escribanos de Tucumán, a los fines expuestos en los Considerandos. /////////////////////////

guen las firmas: Antonio Gandur Claudia Beatriz Sbdar Ante mí: ea María Gabriela Blanco

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Acordada: 00001299/14-00

En San Miguel de Tucumán, a 9 de Diciembre de dos mil catorce, reunidos los señores Jueces de la Excma. Corte Suprema de Justicia que suscriben, y VISTO: Las actuaciones de Superintendencia identificadas con el N° 9.431/09 y 6418/13, relacionadas con el Colegio de Escribanos de Tucumán s/ actuación de la Escribana Gladys Noemí García; y CONSIDERANDO: I.- Que por Acordada N° 926/2011 de fecha 12 de Octubre de 2011 (fs. 3/9 actuaciones nº 6418/13) se ha declarado parcialmente la nulidad de las conclusiones establecidas en la Resolución de fecha 29 de setiembre del 2009 del Tribunal de Ética y Disciplina, remitiendo dichas actuaciones al mencionado Tribunal del Colegio de Escribanos de Tucumán, a los efectos que realice nuevas conclusiones sobre los cargos imputados a la escribana Gladys Noemí García, excluyendo como elementos de prueba los invalidados en dicha Acordada, y valore en las conclusiones la magnitud de las faltas atribuidas a la inculpada, para determinar la competencia de los órganos, y si correspondiere, emitir pronunciamiento. II.- Que el Tribunal de Ética y Disciplina dicta la Resolución de fecha 13/05/2013 (fs. 500/511) en la que llega a la conclusión que la Escribana Gladys Noemí García no puede continuar a cargo del Registro en el que ejerce su profesión, por lo que, en uso de sus atribuciones, por los hechos y razones expuestas, opta por la alternativa c) prevista en la Acordada N° 926/2011 del 12/10/2011, entendiendo que corresponde a la inculpada la sanción de destitución, por lo que eleva las presentes actuaciones a esta Corte Suprema de Justicia a los fines de que este Tribunal -ingresando al fondo del asunto- analice los cargos imputados y emita el pertinente acto administrativo (conf. inc. 12 del art. 193 de la Ley Nº 5.732). Tras corrérsele traslado de la conclusión del Tribunal de Ética y Disciplina del Colegio de Escribanos -Resolución de fecha 13/05/2013-, la Escribana Gladys Noemí García, presenta en tiempo y forma su descargo obrante a fs. 14/26 de las actuaciones de Superintendencia identificadas con el N° 6418/13 y plantea la nulidad del procedimiento ante el Tribunal de Ética y Disciplina, por la existencia de una gran cantidad de vicios, que afectan la regularidad de estas actuaciones, colocando a su persona en una situación de extrema indefensión, a saber: a) Incumplimiento a la resolución dictada por la Excma. Corte Suprema de Justicia de fecha 12/10/11; b) Mutilación del expediente y eliminación de importantes piezas que hacen a su legítimo y constitucional derecho de defensa; c) Las actuaciones administrativas se encuentran conformadas prácticamente en su totalidad por copias simples y la foliatura de la misma demuestra que se cambiaron hojas; d) prejuzgamiento del Tribunal de Ética y Disciplina; e) Omisión de resolver por parte del Tribunal de Ética y Disciplina sucesivos planteos formulados por su parte, cuyos fundamentos damos por reproducidos en merito a la brevedad. Producido dicho descargo, se dio traslado al Sr. Ministro Fiscal (fs. 65/67 Actuaciones N° 6418/13) y al Tribunal de Ética y Disciplina del Colegio de Escribanos (fs. 69 Actuaciones N° 6418/13) del planteo de nulidad cuyo dictamen y contestación respectivamente, damos por reproducidos. III.- En el marco de las facultades acordadas a este Tribunal por el art. 195 de la Ley N° 5.732, corresponde -en forma previa al análisis de los cargos imputados a la Escribana Gladys Noemí García- examinar la admisibilidad del planteo de nulidad del procedimiento cumplido por el Tribunal de Ética y Disciplina del Colegio de Escribanos deducido por la mencionada escribana a fs. 14/26 de las actuaciones de Superintendencia identificadas con el N° 6.418/13 de autos. Liminarmente, cabe aclarar que en el examen de los supuestos incumplimientos de dispositivos procesales, no se debe prescindir de los fines y objetivos que inspira la existencia de las formas establecidas en la ley pues, de lo contrario, se corre riesgo de que la ingeniería procesal degenere en formalismos insustanciales o un ritualismo vano, esto es, el abuso y desnaturalización de las formas que provoca un desenfoque o extravío de los objetivos finales que se tuvieron en mira en su creación, de modo de subvertir o impedir definitivamente la aplicación de las normas sustanciales tuitivas de derechos (conf. López Mesa, Marcelo J., “El juez en el proceso. Deberes y máximas de experiencia”, La Ley 12/06/2012, 1; La Ley 2012-C, 1269). Sobre el particular, la Corte Suprema de Justicia de la Nación expresó que “si bien debe ser reconocida la trascendencia de las técnicas y principios tendientes a la organización y desarrollo del proceso, no por ello cabe legitimar que dichas formas procesales sean utilizadas con prescindencia de la finalidad que las inspira y con el olvido de la verdad jurídica” (CSJN, Fallos 317:1845). En similar sentido, este Tribunal señaló que “tampoco cabe olvidar que si bien las formas son necesarias, y el derecho procesal se encarga de encauzarlas reglamentariamente, lo cierto es que la verdad material les pone un límite: El formalismo exagerado conspira contra la verdad. Por algo el standard de la Corte hace prevalecer a la verdad material por sobre la verdad formal. No es fácil lograr un punto medio de equilibrio entre lo formal y lo sustancial, entre la verdad procesal y la verdad jurídica objetiva; pero es precisamente la dificultad de conseguirlo lo que hace de acicate para, sin sustraer al proceso de los marcos formales constitucionalmente exigibles, emprender la búsqueda de la verdad real. Lo justo en concreto tiene que ser alcanzado sin rebalsar aquellos marcos, pero también sin caer en rigorismo formalista. Dentro, y no fuera ni al margen del proceso, la verdad material u objetiva ha de tener apoyo y base para la solución justa del caso de acuerdo a sus circunstancias. Y estas circunstancias, cuando dependen de los hechos y de la prueba, tienen que hacer su aporte, direccionado siempre hacia la verdad (Bidart Campos, Germán J.; ’Un tema constitucional-procesal siempre atractivo: El exceso ritual manifiesto’ LA LEY 2003-F, 1494). La solución que se propicia posee como telón de fondo una concepción superadora del derecho legalista entendido éste como un formalismo asfixiante e impeditivo de la concreción de derechos” (CSJT, sentencia Nº 21 de fecha 16 de febrero de 2012). Es que -evidentemente- la interpretación de dispositivos procesales no puede prevalecer sobre la necesidad de dar primacía a la verdad jurídica objetiva, de modo que su esclarecimiento se vea turbado por un excesivo rigor formal, incompatible con un adecuado servicio de justicia y las reglas del debido proceso, máxime cuando reconoce base constitucional la necesidad de acordar primacía a la primera de modo de impedir su ocultamiento ritual (conf. CSJN, Fallos 314:493; 317: 1759; 320: 428; 322: 1526; 325: 134 entre muchos otros). Además, “Tiene dicho esta Corte, con cita de doctrina, que aceptar nulidades con excesivo acento formalista se traduciría en la práctica, en muchos casos, en la invalidación de gran cantidad de procesos en los cuales, sin estar afectada una garantía esencial, la búsqueda de la verdad real se frustraría por un simple error o una involuntaria omisión (cfr. Desimoni, Luis M., La prueba y su apreciación en el proceso penal, pág. 53). Agrega este autor que ’admitir tal sistema implicaría una involución que nos retrotraería al procedimiento formal de las legis actio, que el derecho romano reservaba exclusivamente a los latinos y se ajustaba a un severo formalismo, no exento de ritos, soslayando de ese modo que los tiempos modernos se inclinan hacia un procedimiento ágil donde los principios de inmediatez, celeridad y economía procesal encuentren una clara respuesta’. ’Tal es el sentido del nuevo proceso -la obtención de agilidad y celeridad- para que, quienes aspiren a alcanzar la verdad real, no encuentren el camino hacia la misma plagado de laberintos procesales, que convierten al proceso penal en una verdadera entelequia’ (cfr. Desimoni, L.M., ob. cit.)” (CSJT, sentencia Nº 108, de fecha 6 de marzo de 2002). Sentado ello, se colige que el criterio de recepción de un planteo de nulidad que pretende afectar todo un procedimiento sancionatorio impone una hermenéutica restrictiva; sobre el particular, este Tribunal resaltó que “Se debe tener presente que la aplicación estricta del régimen de nulidades tiende al aseguramiento de los fines del proceso; siendo oportuno recordar que los preceptos sobre nulidades deben interpretarse restrictivamente, pues de lo contrario puede llegar a desvirtuarse el régimen legal mediante interpretaciones extensivas o analógicas”. En ese marco, analizadas las presentes actuaciones, el incidente de nulidad incoado por la Escribana García resulta improcedente. Es que no se advierte, en el curso del trámite sumarial cumplido, irregularidades susceptibles de conculcar el derecho de defensa de la sumariada y de invalidar el procedimiento desplegado por el Tribunal de Ética y Disciplina. Si bien se denuncia la existencia de irregularidades del procedimiento (por ejemplo: eliminación de algunas actuaciones del expediente, actuaciones administrativas conformadas por copias simples, indebida foliatura) las mismas -de ser ciertas- no alcanzan una entidad como para afectar de nulidad todo el procedimiento desarrollado, máxime cuando no está comprometida la estructura misma del procedimiento y las referidas irregularidades no afectaron el derecho de defensa (el caso de la indebida foliatura y de las copias simples) al permitirle efectuar perfectamente su descargo. Además, se advierte que las falencias denunciadas por la encartada no configuran un vicio capaz de violentar el derecho constitucional de defensa en juicio. La mera invocación de violación del derecho de defensa en el procedimiento administrativo, no habilita, sin más, a invalidar el procedimiento llevado a cabo por el Tribunal de Ética y Disciplina, si la inculpada -como ocurre en el sublite-, no ha cuestionado en forma oportuna y eficaz el trámite impreso y ha omitido el uso de los remedios que el ordenamiento pone a su alcance para desplegar su actividad defensiva. Al no reclamar la nulidad en el plazo que la ley fija a tal efecto “corresponde presumir que, aunque exista, no ocasiona perjuicio, y que la parte ha renunciado a la impugnación” (Lino E. Palacio, Derecho Procesal Civil, T. IV, p. 162). En su caso, de declararse la nulidad del procedimiento, se ordenaría repetir o más bien reproducir actos ya cumplidos, en pos de un resguardo in abstracto de las formas procesales. No es tal sentido y finalidad de la nulidad, la cual debe perseguir la preservación plena del derecho de defensa, que no se advierte lesionado en el caso. Cabe recordar que sobre el procedimiento administrativo, este Tribunal dijo que “los vicios en materia de procedimiento no acarrean la invalidez el acto, salvo que produzcan una situación de flagrante indefensión (causa: “Pirosky”: Fallos 265:104)” (CSJT, sentencia n° 999 del 30 de noviembre de 2.004). En igual sentido, numerosos pronunciamientos judiciales interpretaron que “las nulidades por vicios procedimentales son establecidas a fin de evitar que el incumplimiento de las formas se traduzca en perjuicio para alguna de las partes o las coloque en estado de indefensión, y si no se ha acreditado la existencia de un perjuicio concreto, ni puesto en evidencia la infracción a la garantía de la defensa en juicio, no hay motivo para predicar la invalidez del acto” (Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires, in re “J.G. vs. Banco de la Provincia de Buenos Aires” de fecha 30 de junio de 2.010 DJ 26/01/2.011, 20). Sobre la materia, destacada doctrina interpreta que “el vicio de forma carece, pues de virtud en sí mismo, su naturaleza es estrictamente instrumental, sólo adquiere relieve propio cuando su existencia ha supuesto una disminución efectiva, real y trascendente de garantías, incidiendo en la decisión de fondo y alterando eventualmente su sentido en perjuicio del administrado y de la propia Administración” (Eduardo García de Enterría – Tomás Ramón Fernández, “Curso de Derecho Administrativo”, Tomo I°, 1° ed., Bueno Aires, La Ley 2.006, página 650). Por su lado, respecto del prejuzgamiento que alega, cabe destacar que el art. 187 de la Ley Notarial establece que los miembros del tribunal podrán excusarse o ser recusados por las causales que enuncia el Código de Procedimientos en lo Civil y Comercial de la Provincia. De las constancias de autos surge que la escribana García no hizo uso de esa facultad en oportunidad de ser notificada para que presente la documentación requerida a fs. 418 y 473, como así tampoco al ser notificada de la resolución del Tribunal de Ética y Disciplina que rechazó su planteo de prejudicialidad (fs. 490). En ese orden, debe señalarse que no existe prejuzgamiento en relación a la nota de fs. 406 (ex 307) que alude la inculpada. En efecto, dicha nota es la adhesión del Tribunal de Ética y Disciplina con su nueva integración (fs. 401) a la Resolución de fecha 29/09/2009 (fs. 344/378) dictada por el Tribunal de Ética y Disciplina con su anterior integración (Escribanas Podestá de Fagalde, Orlando y Rota Di Caro fs. 232), la cual también fue notificada a la sumariada (fs. 404). Por último, de las constancias obrantes en el procedimiento llevado a cabo por el Tribunal de Ética y Disciplina surge que fue respetado el debido proceso de la inculpada, la que tuvo la oportunidad de realizar su descargo, agregar la documentación que le fue requerida, e incluso subsanar defectos (conforme surge de las copias agregadas con la contestación del traslado de la conclusión sumarial). Es decir, no se ha violentado el derecho de defensa, pues no se acreditó cuáles fueron los perjuicios que habría sufrido la inculpada en su potestad defensiva. En mérito a lo expuesto, se advierte que el procedimiento llevado a cabo por el Tribunal de Ética y Disciplina fue regular, en tanto se efectuaron las nuevas conclusiones sobre los cargos imputados a la Escribana Gladys Noemí García conforme lo ordenado por este Tribunal en el punto II de la Acordada N° 926/2011 (fs. 3/9 actuaciones n° 6418/13). Por ello, consideramos que deben rechazarse íntegramente los planteos de nulidad deducidos por la Escribana García y, en consecuencia, debe mantenerse la validez y vigencia del procedimiento, llevado a cabo por el Tribunal de Ética y Disciplina. IV.- La responsabilidad disciplinaria de los escribanos, se origina en violaciones de índole puramente profesional, de prescripciones dictadas para asegurar la eficiencia de las funciones notariales, y en la inobservancia de los principios de ética profesional y de los inherentes al decoro de la institución que pertenecen los escribanos. El fundamento de este tipo de responsabilidad reside en la necesidad de asegurar el adecuado cumplimiento de las obligaciones propias de la profesión notarial. “Por ella se tiende a mantener -afirma Falbo- el debido funcionamiento del servicio, lo cual se trata de alcanzar mediante la aplicación de sanciones autorizadas por el ordenamiento jurídico” (conf. Perrino, Pablo, “Responsabilidad disciplinaria de los escribanos”, Ed. Depalma, Bs. As., 1993, pág.10). Respecto al reproche disciplinario que se formula a la escribana García, cabe puntualizar que el presente sumario administrativo tiene por objeto analizar la actuación profesional que le cupo a la notaria a cargo del Registro Notarial Nº 4 en el otorgamiento de la Escritura N° 126 del 11/04/05 (fs. 427 y vta.); Acta Nº 127 del 11/04/2005 ((fs. 93); Escritura Nº 148 del 21/04/2005 ( fs. 94/95); Escritura Nº 455 del 14/06/2007 (fs. 437 y vta.); Escritura nº 1137 del 14/12/2007 (fs. 134/135). IV.1.- Escritura N° 126 (fs.427 y vta.) Se le cuestiona a la escribana Gladys Noemí García que la Escritura N° 126 de 2005, “falta mes y no corresponde año; que el certificado de ley esta vencido (escritura de fecha 11/04/05 – Certificado de ley del. 07/09/04). Cabe destacar, que dicha imputación se desprende del informe de la escribana Obrist (fs. 155) conforme se expresa en el cargo imputado, por lo tanto, corresponde desestimar el mismo por haberse invalidado el Informe de Inspección de Protocolo (fs.148/179) conforme lo resuelto por este por este Tribunal en Acordada N° 926/11. IV.2.- Acta nº 127 del 11/04/2005: (fs.93) Se le imputa a la Escribana García que por acta 127 de fecha 11/04/2005, se instrumenta un negocio jurídico de naturaleza contractual en la que una de las partes se comprometen a cumplir las prestaciones incluidas en los arts.1 a 10; que se utilice el acta para documentar un reconocimiento de deuda. Como consecuencia de ello el tratamiento tributario del acto es distinto al contrato. La sumariada controvierte el reproche que se le hace por el acta 127. Explica que no se transfiere un inmueble de propiedad de los Sres. Prevedell sino que se establece un convenio de partes en el que el Sr. Correa García asume un compromiso de construcción y entrega de departamentos a los Sres. Prevedell, de acuerdo al detalle que surge del referido instrumento. La versión brindada no se compadece con la explicación que diera la escribana en el punto 2 de su descargo de fecha 18 de marzo de 2009 (fs. 29 y vta. Actuación Nº 6418/13). Pese al esfuerzo, la fedataria no ha logrado eludir con éxito el cargo apuntado. La inculpada al dar su versión de los hechos no logra explicar en su descargo la razón por la cual instrumentó en acta un negocio jurídico contractual. El epígrafe del acta en cuestión no refleja la realidad, a poco que se observe que las prestaciones contenidas en sus cláusulas o artículos que se compromete a cumplir el Sr. Miguel Correa García no condicen con la naturaleza del acto enunciado. Por otra parte, no surge del acta en cuestión que la escribana haya dejado constancia de la supuesta advertencia conforme expresa en su descargo; tampoco ha dado cumplimiento con lo estatuido por el art. 74 inc.3 de la ley 5732. Por otra parte, y como lo manifiesta el Tribunal acusador, esta acta contradice lo que disponen las mismas partes sobre idéntico objeto en la escritura n° 148 de fecha 21/04/2005 (fs. 94/95); con lo cual la escribana incumplió en estos dos actos contradictorios los principios del derecho notarial establecidos en el art. 2º LEP. La comisión de irregularidades protocolares, objetivamente acreditadas en una causa, trae aparejada la aplicación de una sanción, pues la inconducta se configura por el mero incumplimiento de las normas que gobiernan el ejercicio del notariado, aunque las irregularidades hubieran sido subsanadas y no se hubieren verificado perjuicios a terceros. Implica un irregular ejercicio profesional la inclusión de epígrafes en las escrituras suscriptas por el escribano que no se condicen con la naturaleza de los actos celebrados. No sólo es función del escribano dar fe de los negocios jurídicos que ante el se celebraren y darles estructura jurídica para otorgarles validez formal, sino que su misión se completa, además, como profesional del derecho, en asesorar a los intervinientes y aconsejarles evitando posibles litigios, sin tener en cuenta por quien fue designado o el interés de alguno de los comparecientes” (Conf. Tribunal de Superintendencia del Notariado de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires 23/05/06 FRD La Ley 03/08/2006….). Respecto al cargo por el tratamiento tributario no ha sido rebatido por la notaria encartada, por lo tanto se tiene por configurada dicha falta. Lo expuesto, hace innecesario ahondar en consideraciones para tener por acreditada la irregular actividad de la sumariada en la manera de ejercicio de su profesión. De lo expuesto y conforme surge de las constancias de autos, se desprende plena y objetivamente acreditado que la escribana García a cargo del Registro notarial n°4, incurrió en irregularidades en el ejercicio de su profesión, transgrediendo principios y disposiciones de la ley de escribanos n° 5732 (arts.2, 74 inc.3, y conc.). IV.3.- Escritura nº 148 del 21/04/2005 (fs.94/95) Respecto de la Escritura Nº 148 se le cuestiona a la Escribana García, las siguientes irregularidades: 1) Que la escritura nº 148 contradice lo dispuesto por las mismas partes sobre idéntico objeto en el acta 127; 2) La tipografía utilizada en el primero y segundo folio es diferente y la redacción no sigue una secuencia; 3) La fecha de la escritura no es real. Menciona un informe de verificación de fecha posterior; 4) El certificado de ley 2705 del 20/04/2005 no corresponde a esa operación; 5) Tampoco se encuentra registrada en el folio de fs. 102 la expedición del mencionado certificado de ley; 6) El folio 0224579 utilizado en la escritura nº 148 de fecha 21/4/2005 fue provisto el 2/5/2005. En relación a la contradicción de esta escritura con el acta 127, la inculpada fundamenta su descargo con los mismos argumentos expuestos al contestar los cargos del acta 127, razón por la cual damos por reproducidos los mismos. Analizada la escritura nº 148 se advierte que dicho instrumento contradice lo que disponen las mismas partes sobre idéntico objeto en el acta 127, con lo cual la escribana habría incumplido con lo dispuesto en el art. 2 de la ley Nº 5732 conforme se expresó en el acápite precedente. No resulta suficiente excusa para eludir o atenuar la responsabilidad disciplinaria de la escribana, que con el uso de la informática el redactor en muchas ocasiones omite revisar algunos aspectos del escrito, que pueden llegar a considerarse no sustanciales del acto. De la lectura de la escritura en cuestión, surge que la tipografía utilizada en el primero y segundo folio es diferente. Al haber usado una tipografía distinta en el folio M 00224579 y folio M 00220578 la escribana infringe el art. 48 de la ley notarial que exige un procedimiento a la totalidad del instrumento al disponer que “los documentos podrán ser indistinta o alternativamente manuscritos o mecanografiados utilizando un procedimiento, el mismo es exigible en la totalidad del instrumento….”. Por otra parte, la escritura se encuentra fuera del orden cronológico establecido en el art.1005 del Código Civil y art. 57 de la Ley Notarial. Asimismo se advierte conforme lo manifiesta el Tribunal acusador, que la redacción del instrumento no sigue una secuencia ya que, desde el apartado 3) Manifestaciones de las partes (frase final del primer folio) se continúa con el apartado 5) Certificaciones registrales; omitiéndose el apartado número cuatro. Al respecto se ha expresado en reiteradas oportunidades que la obligación de efectuar todas las enmiendas y agregados antes, es decir con anterioridad cronológica, al otorgamiento y autorización de la escritura, es el instrumento para cumplir con el principio de unidad del acto, que integra el rito notarial. En efecto, dado que la fe pública que ostentan los documentos notariales es indivisible, el derecho ha arbitrado distintas medidas para dotar de certeza a las declaraciones y estipulaciones en ellos contenidas y dar a los otorgantes la posibilidad de controlar el contenido del acto, como son el orden numérico y cronológico anual, ciertos resguardos del soporte papel, etc.. Es lo que se ha dado en denominar: el rigor formal del rito notarial…La inconducta mostrada afecta irreparablemente a la fe pública, que se apoya esencialmente en el diligente cumplimiento, por el oficial a cuyo cargo está generarla, de las normas legales que gobiernan el servicio del notariado” (Cfr. Tribunal de Superintendencia del Notariado de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires. Sentencia de fecha 6 de Julio de 2011 “Colegio de Escribanos, Escribano P.,L.A. s/Incumplimiento de sanción impuesta por el Consejo Directivo”). Cabe destacar, que no han sido objetadas por la notaria en su descargo de fecha 18 marzo de 2009 (fs. 30 vta. y 31 Actuación nº 6418/13) las irregularidades que se le imputan respecto de la escritura nº 148 del 21/04/2005, detalladas ut supra en los puntos 3) a 5). De todas maneras, y pasando por alto la temporalidad del descargo efectuado (en oportunidad del traslado de la conclusión del Tribunal de Ética y Disciplina de fecha 13/05/2013 (fs. 500/511), interesa dejar sentado, que las faltas descriptas están fuera de toda discusión. La versión dada por la notaria al contestar el traslado mencionado ut supra, no queda enervada por el hecho de que las escrituras cuestionadas hayan sido inscriptas sin observación alguna. Se encuentra debidamente acreditado en autos, que la inculpada a la fecha del otorgamiento de la escritura n°148, no tenía el informe de verificación. En efecto, el mismo fue expedido el 29/04/05, mediante Expte. N° 8476-G.05 conforme surge de fs. 96 de las presentes actuaciones sumariales. Asimismo no se encuentra registrada en la copia simple de la matrícula registral N21862 (fs. 102) la expedición del certificado de ley 27056 del 20 de Abril de 2005, mencionado por la encartada en el Folio M 00226578 de la escritura 148, lo que demuestra sin lugar a dudas, que la sumariada no tuvo el certificado de dominio, con lo cual contraviene el art. 23 de la ley 17.801. Por otra parte dicho certificado no corresponde a esta operación conforme surge del informe de fs. 448 solicitado con motivo de la denuncia de fecha 23/05/2008 realizada ante el Registro Inmobiliario como documento 30.368 (fs. 108). En cuanto al folio M0224579 fue provisto a la escribana el 02/05/2005 (fs. 301) y utilizado para esta escritura otorgada 12 días antes. De lo expuesto se concluye que la inculpada confeccionó una escritura antedatada, cuya fecha no es real, violando así los arts. 1004 y 1005 del Código Civil. Todas estas irregularidades o faltas cometidas por la sumariada demuestran que el accionar del fedatario resulta reñido con la función notarial y que repercute en perjuicio de la institución del notariado. Es que el escribano, como profesional del derecho encargado de una función publica, no debe empañar su actuación profesional, por un obrar que no sea recto, escrupuloso, diligente y acorde a las normas jurídicas vigentes. De lo expuesto se concluye que se encuentran debidamente acreditadas las faltas cometidas por la sumariada en la confección de la escritura 148. Dichas irregularidades importan una seria inconducta profesional que vulnera el principio de la fe pública sobre el que se asienta la actuación notarial (art.1° de la ley notarial), y atenta contra la seguridad negocial, por lo que se impone la aplicación de una sanción ejemplar ya que no resultan atendibles las circunstancias invocadas como atenuantes de responsabilidad. No se puede soslayar que la escribana sumariada, en su obrar ha incurrido en evidente violación de lo que disponen los arts.1°,2°, 48, 57 de la ley 5732; art.23 de la ley 17.801 y arts. 1004 y 1005 del Código Civil, por lo que le cabe responsabilidad disciplinaria notarial, que se origina en violaciones de índole puramente profesional, de las prescripciones dictadas para asegurar la eficacia de las funciones notariales, y se encuentra específicamente vinculada con la conducta o proceder del notario que lesione el correcto desempeño de su función, por inobservancia de los deberes inherentes al cargo, conforme lo disponen las leyes que regulan su ejercicio, en lo que este caso corresponde. IV.4.-ESCRITURA 455 del 14/06/2007. (fs.314) Se le imputa a la notaria que la escritura 455 del 14/06/2007 acta de constatación solicitada por Hugo Rafael Rafaelli fue labrada en la hoja de protocolo M 00381531 que fue provista por el Colegio el 27/06/2007, 13 días después del otorgamiento, y que dicho instrumento fue objeto de una demanda por redargución en el juicio “GEORGE DE MAX JACQUELINE C/ RAFAELLI HUGO FRANCO Y OTRA S/REDARGUCION DE FALSEDAD” del Juzgado del Trabajo de la VIª Nominación. En su descargo de fecha 18 de Marzo de 2009 (fs. 32 vta. Actuación nº 6418/13) la escribana nada dice sobre este cargo, por lo que se tiene por probada la falta imputada respecto a la inexactitud de la fecha del instrumento. Sin embargo, y pasando por alto la temporalidad del descargo efectuado en oportunidad del traslado de la Resolución del Tribunal de Ética y Disciplina de fecha 13/05/2013 (fs. 500/511), la inculpada reconoce dicha irregularidad. Es del caso destacar, que la sumariada incurre nuevamente en una grave irregularidad al confeccionar escrituras antedatadas como aconteció con la escritura 148, incurriendo en falsedad, comprometiendo gravemente su función de fedataria pública, esencial a su condición de escribana (art. 1° ley 5732). No debemos olvidar, que el escribano como profesional del derecho encargado de una función pública, no debe empañar su actuación profesional. La conducta desarrollada por la inculpada no se corresponde con un obrar recto, escrupuloso, diligente y acorde a las normas jurídicas vigentes, razón por la cual debe ser pasible de la máxima sanción que prevé la ley notarial. Importa señalar que el desistimiento de la acción y del derecho en la causa penal mencionada ut-supra, a la cual hace referencia la encartada en su descargo, no constituye título suficiente para soslayar la responsabilidad disciplinaria. En lo tocante a las relaciones entre la represión disciplinaria y la penal, y específicamente en lo que atañe al poder sancionatorio que tiene el Tribunal de Superintendencia Notarial, la Corte Suprema de la Nación ha precisado que las sanciones disciplinarias son de distinta naturaleza que las penales, ya que el pronunciamiento administrativo es independiente del penal, en razón de ser distintas las finalidades perseguidas y los jurídicos bienes tutelados en cada uno de ellos. (“Fallos” 306-1566, consid. 6; dictamen de la Procuración General de la Nación en la causa “Colegio de Escribanos” sent. Del 13/8/92.”LL.”t.1992 – F.567 (cfr. Responsabilidad Disciplinaria de los Escribanos P. 9 Pablo Esteban Perrino). En el caso que nos atañe, a los fines de la aplicación de sanciones disciplinarias, no es necesaria la constatación de una conducta dolosa, porque no se trata, en este ámbito, de penar la comisión de un delito, sino las faltas relacionadas con el deber de probidad y recto proceder que debe observar el notario, porque la conducta punible debe hallarse en la propia transgresión de esos deberes, mas allá de la intencionalidad o del daño producido. Sentado ello, el desistimiento de la causa penal no resulta ser un atenuante de la responsabilidad disciplinaria notarial, dado que la responsabilidad penal es independiente de la disciplinaria la que se origina en violaciones, de índole puramente profesional, de prescripciones dictadas para asegurar la eficiencia de las funciones notariales, y en la inobservancia de los principios de ética profesional y de los inherentes al decoro de la institución a que pertenecen los escribanos. 5.-Escritura 1137 del 14/12/2007 (fs.134/135) Preliminarmente resulta necesario aclarar que las observaciones efectuadas por el Tribunal de Ética y Disciplina respecto de la escritura 1137 y su incorporación a la presente causa no tiene su génesis en la inspección de protocolo declarada nula por Acordada de fecha 12/10/11 de este Tribunal, como erróneamente lo expresa la sumariada. En efecto, la citada escritura fue acompañada por el Dr. Isas al efectuar la denuncia respecto de la Escritura 541, conforme lo expresa la notaria en su descargo de fecha 18 de marzo de 2009 (punto 5 fs. 11 y fs. 21 actuaciones nº 6418/13), por lo que corresponde avocarnos al análisis de los cargos imputados. En relación a la Escritura 1137 el Tribunal acusador cuestiona la autenticidad del poder especial irrevocable post morten de fecha 13/3/87 y del boleto de fecha 27/3/2000 que allí se menciona. Asimismo manifiesta que el mandato otorgado es por 20 años y que podría estar vencido o ser insuficiente, y que en la escritura se menciona distintos boletos de venta. La sumariada en su descargo de fecha 18 de marzo de 2009 (fs. 11/12 y vta. Actuación nº 6418/13), manifiesta que en el instrumento se cita el boleto de compraventa de fecha 13 de marzo de 1987, que surge del poder especial irrevocable acompañado por el compareciente y agregado en el protocolo. Alega que en el reverso de la misma escritura, erróneamente se cita un boleto de venta el 27 de marzo de 2000. Manifiesta que esa cita es errónea. Arguye que dicho error surge de haber utilizado para la confección del instrumento un archivo elaborado para otro instrumento en el que se citaba tal boleto, omitiendo eliminar el renglón en el que se hace dicha mención. Asimismo expresa que la limitación temporal del poder surge del total cumplimiento del negocio para el cual se otorgó el poder. Mas allá de las explicaciones brindadas por la encartada, de las actuaciones sumariales se encuentra debidamente acreditado que la escribana no ha verificado en el archivo de la Provincia la existencia y vigencia del Poder especial irrevocable post mortem, como lo manifiesta en la escritura, incurriendo en falsedad al confeccionar la misma. En efecto, surge del acta de constatación obrante a fs. 250/253 que el protocolo correspondiente a la escritura número 15 no se encontraba en el archivo de la Provincia, sino en la Escribanía número 20 del Escribano titular Rodolfo Martín Figueroa. También consta en dicha acta que la escritura nº 15 no es un poder sino una donación pasada por ante el escribano titular Rodolfo Figueroa y no por ante el escribano adscripto Risso Patrón. En el caso en examen la inculpada ha incurrido en falsedad, que es toda alteración de la verdad, y en el documento notarial puede afirmarse con mayor precisión que es la contraposición de la autenticidad (cfr. Pelosi Carlos Alberto El documento Notarial. Astrea. Buenos Aires 1992). El concepto de falsedad va inescindiblemente unido a la idea de mutación de verdad, visualizada a partir de la actuación del escribano como autor intelectual de textos documentales de curso forzoso. (cfr. Cristina Noemí Armella Tratado de Derecho Notarial Registral e Inmobiliario Tomo III AD-HOC, pag.245). No olvidemos que los escribanos públicos o notarios, son profesionales del derecho, funcionarios públicos depositarios de la fe pública notarial (conf. Art. 1° ley notarial). El escribano, como depositarios del poder de dar fe pública, actúa como funcionario público (que lo es), por lo que a quien mucho se le confía (ni más ni menos que la facultad de actuar por el Estado mismo y proyectar a los documentos que autorice, en esa calidad, la fe pública), mucho también se le exigirá, especialmente cuando haga mal uso de sus funciones. Porque, en última instancia, la responsabilidad notarial no es otra cosa que la jerarquización misma de la función”. (cfr. Saucedo Ricardo J. La responsabilidad notarial civil aplicada a las escrituras públicas que contienen negocios inmobiliarios. Abeledo Perrot N° AP/DOC/27262013). De lo expuesto, se sigue, por ende, que la conducta seguida por la inculpada – falta de la verdad- al confeccionar las escrituras 148, 455 y 1137, comprometió gravemente su función de fedataria pública, esencial a su condición de escribana. Por otra parte, el error en la fecha del boleto de compraventa, no excluye la responsabilidad disciplinaria del oficial público autorizante y debe ser considerado a los efectos disciplinarios. Tampoco sirve de excusa para eludir o atenuar la responsabilidad disciplinaria de la escribana el uso de la informática conforme se expresó en el punto IV.4. No excluye la responsabilidad disciplinaria de la escribana sumariada el sobreseimiento resuelto en la causa penal “Alesso Enrique Eduardo, Vilarino Blanca A. y García Noemí s/ Falsificación de Instrumento (fs. Actuación n°418/13) por cuanto la función notarial se asienta en el principio de la fe pública y permite darles a los actos realizados por los escribanos credibilidad certeza y seguridad jurídica plena. Si la actuación de un escribano pone en evidencia una serie de irregularidades que dañan a la institución notarial y revelan una ausencia total de elementales condiciones para ejercer la función autenticadora, sin que sirva como atenuante, a los efectos de la consideración de su conducta, el sobreseimiento definitivo recaído en sede penal, dado que la responsabilidad penal es independiente de la disciplinaria, por cuanto al valorar esta última se toma en cuenta la trasgresión de los deberes funcionales, indiferentes al hecho de haberse producido o no perjuicios… corresponde disponer la cancelación de su autorización” (Expte. Sup. 231/77, Direc. Nac. de Reg. Nac. de la Propiedad Automotor y de Crédito Prendario comunica situación planteada en certificación de firma J.M.S. res. Del Trib. Sup. Not. del 30/6/78, sum. 95m, Selección de Fallos… ps. 654/655.). La existencia de una sentencia penal absolutoria respecto a la conducta de un escribano no lo libera de la responsabilidad administrativa pertinente (Expte. Sup. 355/79 y 764/80, “B.C.B.”, Res. del Trib. Sup. Not. del 31/8/82. Sum.96. Selección de fallos….p.655) “El sobreseimiento provisorio en sede penal no impide juzgar la responsabilidad notarial, ni a tal efecto hace cosa juzgada (art. 1102. Cód. Civ.)” (Expte. Sup. 215/76. “ S,R,A, s/ Presentación relacionada con el Reg. 215, a cargo de R.S.A.”, Rev. del Trib. Sup. Not. del 20/8/76 sum. 97. Selección de fallos…p 655). De lo expuesto, se concluye sin lugar a dudas, que la escribana sumariada incumplió con los arts. 1° (dación de fe pública), 70 (comprobación del alcance de la representación invocada), art. 20 inc. 5 y 49 inc. 4) de la ley notarial, y 1003 del Código Civil. VIII.- En el contexto descripto precedentemente, queda claro que el fedatario con su accionar consistente en otorgar escrituras antedatadas, omisión de comprobar el alcance de la representación, invocar un poder inexistente, no exhibir certificado inmobiliario y catastral, ha vulnerado disposiciones del Código Civil, de la ley 5732 y 17.801. Que tal proceder resulta ilegitimo e impropio de cualquier persona que ejerza como fedataria, y trae aparejada la aplicación de una sanción, pues la inconducta se configura por el mero incumplimiento de las normas que gobiernan el ejercicio del notariado, asumiendo mayor gravedad cuando su autoría recae en el fedatario, quien por la naturaleza de las funciones que cumple y responsabilidades por ley atribuidas, debe exhibir un comportamiento correcto e irrefutable. A ello debemos sumar que “la atribución o concesión de delicadas facultades a los escribanos tiene su necesario correlato en las exigencias y sanciones que la reglamentación contiene, en el sentido de suspender o revocar aquel atributo cuando su conducta se aparta de los parámetros que la ley establece para amparar el interés público comprometido; no es, entonces, el Estado quien, a su capricho, puede suspender o retirar la facultad asignada, sino el sujeto quien voluntariamente se margina al dejar de cumplir los deberes a su cargo (doctrina de Fallos 315; 1370)’. Tribunal de Superintendencia del Notariado. Resolución en Expte. Nº 804/01 del 9-3-01″. Por lo tanto resuelta razonable y acorde con la gravedad de los hechos aplicar la sanción de destitución propiciada por el Tribunal de Ética y Disciplina del Colegio de Escribanos a la profesional encartada, pues “con su accionar ha afectado a la institución notarial, a los servicios que le son inherentes, al decoro del cuerpo y a la propia dignidad del escribano. Nada impide destituir a un escribano que hubiera cometido faltas de suma entidad, incluso tratándose de la primera vez, pues el quehacer del escribano es del mas alto nivel axiológico y requiere proyectar seguridad e inspirar confianza en la sociedad. La sanción de destitución apunta a mantener la necesaria seguridad de la población de cuya fe es depositario el escribano (cfr. Tribunal Superior de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires Vadell Miguel Jorge 19/10/2006 La ley online). La sanción impuesta se justifica en tanto resulta absolutamente proporcional a las infracciones cometidas. Es que las mismas implicaron una franca violación a la buena fe pública y a la seguridad jurídica de las relaciones sometidas a su labor profesional. Recuérdese que este Tribunal tiene dicho que “para analizar la proporcionalidad o desproporcionalidad de una sanción hay que atender a la relación de proporción que debe existir entre la falta cometida y la sanción impuesta” (C.S.J.Tuc. in re “Casacci, Marcela Roxana y otra Vs. Ares S.A. s/ Cobro de pesos”, sentencia n° 358 de fecha 18 de mayo de 2.010). En esa inteligencia, la sanción se impone como razonable en la medida que resulta adecuada a los efectos de tutelar y salvaguardar el interés público que se encuentra en juego en las relaciones jurídicas. Por su parte, siendo que la facultad que se concede a los escribanos de dar fe a los actos que se celebran de conformidad con el sistema jurídico vigente, constituye una concesión del Estado acordada los notarios con registro, resulta evidente que puede revocarse aquel atributo cuando la conducta del escribano no se condice con los parámetros que la normativa dispone a los fines de salvaguardar el interés público. En conclusión, encontrándose acreditado que la Sra. Escribana Gladys Noemí García cometió graves faltas al violentar la letra y el espíritu de las ley notarial Nº 5732, (arts. 1°,2º, 20 inc. 5; 48; 49 inc. 4) 57, 70 y conc.), ley 17.801 (art. 23) y del Código Civil (arts. 1003,1004, 1005) en un número importante de casos (todos aquí analizados) y que, de ese modo, queda a la vista que carece de las condiciones mínimas indispensables para ejercer el elevado ministerio que el Estado le confiara, corresponde imponer la sanción de destitución (art. 189 inc.5) de la Ley Notarial, con las consecuencias previstas en el art.146 inc. 3) de dicha normativa). Por ello, lo dictaminado por el Sr. Ministro Fiscal (fs. 65/67 Actuación Nº 6418/13), en uso de las facultades conferidas por el art. 13 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y encontrándose de licencia la señora Vocal Dra. Claudia Beatriz Sbdar; ACORDARON: I.- NO HACER LUGAR al incidente de nulidad conforme lo considerado. II.- DISPONER la destitución del cargo de Adscripta del Registro Notarial Nº 4, escribana GLADYS NOEMI GARCIA conforme lo considerado. III.- NOTIFIQUESE. Con lo que terminó, firmándose por ante mí, doy fe.- Antonio Gandur René Mario Goane Antonio Daniel Estofán Daniel Oscar Posse Ante mí: ea María Gabriela Blanco

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Acordada: 00000364/15-00

En San Miguel de Tucumán, a 22 de Abril de dos mil quince, reunidos los señores Jueces de la Excma. Corte Suprema de Justicia que suscriben, y VISTO: El Recurso de Extraordinario Federal interpuesto por la representación letrada de Gladys Noemí García (fs. 93/109) en contra de la Acordada N° 1299/14; y CONSIDERANDO: I.- Que mediante Acordada Nº 1.299 de fecha 9 de Diciembre de 2014 (fs. 79/87) esta Corte Suprema de Justicia resolvió “I.- NO HACER LUGAR al incidente de nulidad conforme lo considerado. II.- DISPONER la destitución del cargo de Adscripta del Registro Notarial Nº 4, escribana GLADYS NOEMI GARCIA conforme lo considerado. III.- NOTIFIQUESE”. II.- Contra dicho acto administrativo la representación letrada de la Sra. Gladys Noemí García interpuso “recurso extraordinario federal” a fs. 94/106. III.- Sobre el particular expresó el Sr. Ministro Fiscal que “…. El recurso extraordinario federal no resulta la vía idónea para impugnar la Acordada Nº 1.299/14 de la Excma. Corte que dispone la destitución del cargo de Adscripta del Registro Notarial Nº 4 a la escribana Gladys Noemí García, toda vez que el recurso extraordinario federal está previsto en contra de sentencias definitivas pronunciadas por los tribunales superiores de la provincia de conformidad con el art. 14 de la ley 48. En el caso, no se trata de una resolución judicial que pone fin al proceso sino de una Acordada dictada por la Corte en uso de las facultades conferidas por el art. 13 LOPJ; en consecuencia no encontrándose prevista la vía recursiva incoada, el recurso extraordinario federal resulta manifiesta y objetivamente improponible y V.E. no tiene competencia para pronunciarse por su admisibilidad” (fs. 148). IV.- Efectivamente, la Acordada Nº 1.299 de fecha 9 de diciembre de 2.014 – por la cual se destituye del cargo de Adscripta del Registro Notarial Nº 4 a La Escribana Gladys Noemí García- no resulta pasible del recurso extraordinario federal en la medida que no se trata de una resolución judicial que pone fin al proceso. Es que la misma fue emitida por esta Corte Suprema de Justicia -como Tribunal de Superintendencia- de conformidad con lo establecido por los artículos 182 y 195 de la Ley Nº 5.732. En consecuencia, su naturaleza es -evidentemente- administrativa y no jurisdiccional. Así las cosas y tal como se adelantase, no resulta pasible del recurso extraordinario federal. Ahora bien, siendo la Acordada Nº 1.299 de fecha 9 de diciembre de 2014 producto del ejercicio de funciones administrativas que tiene asignada esta Corte en virtud de la Ley Nº 5.732, consideramos que -en virtud del principio administrativo del informalismo a favor del administrado (art. 3 inciso 2, Ley Nº 4537 – reformada por Ley 6.311)- corresponde calificar y resolver el planteo interpuesto, como recurso de reconsideración que agote la vía administrativa. V.- Previamente, y a fin de examinar la admisibilidad del remedio incoado se destaca que el mismo fue interpuesto en legal tiempo y forma (cfr. fs. 88/89 y 93/146) y que el acto administrativo impugnado constituye un acto definitivo (cfr. Art.63, Ley 4.537 t.o.), por lo que corresponde avocarse a su tratamiento. Solicita la recurrente que se revoque la Acordada N° 1299/2014, y se declare la nulidad del procedimiento disciplinario llevado a cabo en el ámbito del Colegio de Escribanos de la Provincia de Tucumán. Alega que los vicios que provocan la nulidad absoluta e insanable del procedimiento disciplinario, fueron detalladamente enumerados y fundamentados en el planteo efectuado, que en mérito a la brevedad damos por reproducidos. VI.- Del análisis de la presentación, se advierte que la presentante se limita a intentar refutar el acto administrativo -Acordada Nº 1299/2014- pretendiendo un nuevo análisis de las actuaciones, no aportando ningún argumento con idoneidad suficiente que justifique modificar lo resuelto oportunamente por este Tribunal. Corresponde señalar que las constancias expresas de la causa no se advierte, en el curso del trámite sumarial cumplido, irregularidades susceptibles de conculcar el derecho de defensa de la sumariada y de invalidar el procedimiento desplegado por el Tribunal de Ética y Disciplina. Además, los vicios o falencias denunciadas por la encartada no configuran un vicio capaz de violentar el derecho constitucional de la defensa en juicio. En efecto, conforme se expuso en el acto administrativo cuestionado, “de las constancias obrantes en el procedimiento llevado a cabo por el Tribunal de Ética surge que fue respetado el debido proceso de la inculpada, la que tuvo la oportunidad de realizar su descargo, agregar la documentación que le fue requerida, e incluso subsanar defectos (conforme surge de las copias agregadas con la contestación del traslado de la conclusión sumarial). Es decir, no se ha violentado el derecho de defensa, pues no se acreditó cuáles fueron los perjuicios que habría sufrido la inculpada en su potestad defensiva”. En definitiva, los planteos del recurrente no logran modificar lo resuelto en la Acordada recurrida, constituyendo éstos solamente una disconformidad carente de sustento legal con la decisión adoptada por éste Tribunal al momento de resolver la aplicación de la sanción de destitución. Por ello, lo dictaminado por el Sr. Ministro Fiscal a fs.148 y en uso de las facultades conferidas por el art. 13 de la Ley Orgánica del Poder Judicial; ACORDARON: DESESTIMAR el recurso de reconsideración interpuesto por la representación letrada de la Escribana Gladys Noemí García, en contra de la Acordada N° 1299/2014, conforme a lo precedentemente considerado. Con lo que terminó, firmándose por ante mí, doy fe.- Antonio Gandur (en disidencia parcial) René Mario Goane Antonio Daniel Estofán ////////////////////////////// Claudia Beatriz Sbdar Daniel Oscar Posse Ante mí: María Gabriela Blanco

DISIDENCIA PARCIAL DEL SEÑOR PRESIDENTE DR. ANTONIO GANDUR:

CONSIDERANDO: I.- Que mediante Acordada Nº 1.299 de fecha 9 de diciembre de 2.014 (fs. 79/87) esta Corte Suprema de Justicia resolvió «I.- NO HACER LUGAR al incidente de nulidad conforme lo considerado. II.- DISPONER la destitución del cargo de Adscripta del Registro Notarial Nº 4, de la escribana GLADYS NOEMI GARCIA conforme lo considerad. III.- NOTIFIQUESE». II.- Contra dicho acto administrativo la representación letrada de la Sra. Gladys Noemí García interpuso «recurso extraordinario federal» a fs. 94/106. III.- Sobre el particular expresó el Sr. Ministro Fiscal que «…el recurso extraordinario federal no resulta la vía idónea para impugnar la Acordada Nº 1.299/14 de la Excma. Corte que dispone la destitución del cargo de Adscripta del Registro Notarial Nº 4 a la escribana Gladys Noemí García, toda vez que el recurso extraordinario federal está previsto en contra de las sentencias definitivas pronunciadas por los tribunales superiores de la provincia de conformidad con l art. 14 de la Ley 40. En el caso , no se trata de una resolución judicial que pone fin al proceso sino de una Acordada dictada por la Corte en uso de las facultades conferidas por el art. 13 LOPJ; en consecuencia no encontrándose prevista la vía recursiva incoada, el recurso extraordinario federal resulta manifiesta y objetivamente improponible y V.E. no tiene competencia para pronunciarse por su admisibilidad» (fs. 148). IV.- Efectivamente, la Acordada Nº 1.299 de fecha 9 de diciembre de 2.014 – por la cual se destituye del cargo de Adscripta del Registro Notarial Nº 4 a la Escribana Gladys Noemí García- no resulta pasible del recurso extraordinario federal en la medida que no se trata de una resolución judicial que pone fin al proceso. Es que la misma fue emitida por esta Corte Suprema de Justicia -como Tribunal de Superintendencia- de conformidad con lo establecido por los artículos 182 y 195 de la Ley Nº 5.732. En consecuencia, su naturaleza es -evidentemente- administrativa y no jurisdiccional. Así las cosas y tal como se adelantase, no resulta pasible del recurso extraordinario federal. Ahora bien, siendo la Acordada Nº 1.299 de fecha 9 de diciembre de 2.014 producto del ejercicio de funciones administrativas que tiene asignada esta Corte en virtud de la Ley Nº 5.732, corresponde pasar a analizar si -igualmente- resulta posible el tratamiento de la impugnación incoada como recurso de reconsideración a la luz del principio del formalismo atenuado que rige en sede administrativa (art. 3, inc. b), de la Ley Nº 4.537). Adelanto la respuesta negativa. Sucede que la voluntad del presentante se manifestó absolutamente clara respecto de su intención de incoar el «recurso extraordinario federal» ya que no sólo nominó así a su planteo (fs. 94 fte.), sino que también lo interpuso con las formalidades propias del mismo (ver carátula de fs. 93 y anexo de fs. 107). Sobre esa plataforma, no es dable suplir su voluntad -absolutamente clara- por la sola virtud del principio del formalismo atenuado. Mucho menos cuando -como lo indicase el Sr. Ministro Fiscal (fs. 148)- el recurso extraordinario deducido resulta manifiesta y objetivamente improponible y -de ningún modo- alcanza a rebatir los argumentos del acto administrativo contra el cual se dirige. Por lo tanto, corresponde desestimar el recurso extraordinario federal interpuesto por la representación letrada de la Sra. Gladys Normí García (fs. 94/106) en contra de la Acordada Nº 1.299 de fecha 9 de diciembre de 2.014 dictada por este Tribunal (fs. 79/87). Por ello, oído el Sr. Ministro Fiscal a fs. 148; ACORDARON: DESESTIMAR el recurso extraordinario federal interpuesto por la representación letrada de la Sra. Gladys Noemí García (fs. 94/106) en contra de la Acordada Nº 1.299 de fecha 9 de diciembre de 2.014 dictada por este Tribunal (fs. 79/87), conforme lo considerado. Antonio Gandur Ante mí: ea María Gabriela Blanco

 

Obligaciones en moneda extranjera – LA LEY2015-B, 1066 Funes, María Victoria

Voces: UNIFICACION CIVIL Y COMERCIAL ~ CODIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACION ~ CODIGO CIVIL ~ CODIGO DE COMERCIO ~ OBLIGACIONES ~ MONEDA EXTRANJERA ~ OBLIGACION EN MONEDA EXTRANJERA ~ OBLIGACION DE DAR SUMAS DE DINERO ~ OBLIGACION DE DAR CANTIDADES DE COSAS ~ MONEDA DE CURSO LEGAL ~ LEY DE CONVERTIBILIDAD ~ EMERGENCIA ECONOMICA ~ PESIFICACION ~ CONTRATO ~ CUMPLIMIENTO DEL CONTRATO

Título: Obligaciones en moneda extranjera en el nuevo Código

Sumario: I. Introducción.— II. El texto original del artículo 617 del Código Civil.— III. El texto original del artículo 619 del Código Civil.— IV. La interpretación de la jurisprudencia y la doctrina. El fin querido con la utilización de la moneda extranjera en los contratos.— V. La Ley de Convertibilidad y la Ley de Emergencia: refuerzo al nominalismo.— VI. El Código Civil y Comercial.— VII. Conclusiones.

Abstract: El artículo 765 del Código Civil y Comercial es una norma supletoria que puede dejarse de lado por los particulares sin lesionar orden público alguno. Mientras exista la posibilidad de obtener moneda extranjera, aun teniendo que acudir a mecanismos alternativos, no hay obstáculo legal para no permitir que se pacte la entrega de moneda extranjera como condición esencial del contrato.

I. Introducción

El presente trabajo tiene por objeto analizar el artículo 765 del Código Civil y Comercial de la Nación (1) que sin razón alguna justificada y con varias inconsistencias de orden de técnica legislativa, retoma la calificación contemplada en el Código Civil originario, al considerar a las obligaciones en moneda extranjera como obligaciones de dar cantidades de cosas a la vez que habilita al deudor de obligaciones en moneda extranjera a liberarse de su obligación pagando moneda de curso legal.

Adelantamos que dicho artículo producirá serios interrogantes que serán analizados, muchos de ellos similares a los que se produjeron con la redacción del Código Civil originario, pero sumado ahora el hecho de que se encuentra vigente la prohibición de indexar contemplada en la Ley 23.928 de Convertibilidad (y ratificada por la vigente Ley 25.561 de Emergencia) y se encuentra limitado el acceso al mercado de cambios para adquirir moneda extranjera con fines de atesoramiento.

Para aproximarnos a estos interrogantes que no pretendemos agotar con el presente, se procurará realizar un breve repaso a la frondosa y encontrada doctrina y jurisprudencia imperante antes de la sanción de la Ley 23.928 de Convertibilidad para de alguna forma dar un poco de luz a esas preguntas.

II. El texto original del artículo 617 del Código Civil

El artículo 617 del Código Civil en su redacción original establecía que «Si por el acto por el que se ha constituido la obligación, se hubiere estipulado dar moneda que no sea de curso legal en la República, la obligación debe considerarse como de dar cantidades de cosas».Eas obligaciones en moneda extranjera eran consideradas como obligaciones de dar cantidades de cosas y, por lo tanto, sujetas al régimen establecido para estas obligaciones en los artículos 606 a 615 del Código Civil. En consecuencia: (i) la moneda extranjera era el objeto debido y debía entregarse la misma para cumplir con el principio de identidad del pago; y (ii) en caso de incumplimiento, se debía reclamar los daños y perjuicios que el incumplimiento causó al acreedor y no intereses compensatorios, propios de las obligaciones dinerarias. En el supuesto de incumplimiento de obligaciones de dar cantidades de cosas, el acreedor debe necesariamente probar el daño sufrido para beneficiarse de algún tipo de indemnización, a diferencia de las obligaciones de dinero en las que el deudor debe los intereses sin necesidad de probar el daño.

El daño resarcible consistiría en «el «valor», en moneda nacional, que tenía la moneda extranjera al tiempo de la mora del deudor, más los intereses correspondientes» (2). Al considerarse a la moneda extranjera como una cosa, muchos creían que era posible aplicar la teoría de las obligaciones de valor que admiten su actualización, reajuste o repotenciación, a diferencia de las obligaciones de dar sumas de dinero las que sólo pueden actualizarse a través de intereses.

La opinión casi unánime de la doctrina en ese momento sostenía que era lícito pactar contratos en moneda extranjera, con excepción de los casos de leyes que expresamente limitaran la posibilidad de hacerlo (3).

Algunos reconocidos autores sostenían que dado que la moneda extranjera era considerada una cosa, cuando ella era entregada como contraprestación de la transmisión de la propiedad de una cosa, no se celebraba una compraventa sino una permuta (4).

III. El texto original del artículo 619 del Código Civil

Por su parte, el artículo 619 establecía para las obligaciones dinerarias que «Si la obligación del deudor fuese de entregar una suma de determinada especie o calidad de moneda corriente nacional, cumple la obligación dando la especie designada, u otra especie de moneda nacional al cambio que corra en el lugar el día de vencimiento de la obligación».

Para una parte de la doctrina el art. 619 se refería solamente a las obligaciones en moneda nacional que podían pagarse en ese momento por equivalente por pesos billete u oro (5).

Otro sector de la doctrina, sobre todo sustentada en los períodos inflacionarios que vivió el país, interpretaba que la parte final del art. 619 permitía siempre al deudor liberarse del pago de la obligación por «equivalencia», entregando ya sea la cantidad de moneda extranjera convenida o la cantidad de dinero nacional que resulte de convertir la moneda extranjera conforme la cotización vigente al día del vencimiento. Se establecía entonces una excepción al principio de identidad del pago (6).

IV. La interpretación de la jurisprudencia y la doctrina. El fin querido con la utilización de la moneda extranjera en los contratos

Sin perjuicio de lo previsto en los articulados del Código originario, Bueres y Highton (7) describieron con precisión cómo la doctrina y la jurisprudencia comenzó a distinguir el fin querido con la utilización de la moneda extranjera en los contratos. En efecto, se distinguía si la moneda extranjera era utilizada como cosa u objeto específico de la prestación, en cuyo caso el deudor debía cumplir entregando el objeto específico debido y así cumplir con el principio de identidad de pago contemplado en el artículo 740 del Código Civil, es decir, se consideraba a la moneda extranjera como cosa no fungible, única e insustituible (8).

En este caso se incluían, entre otros, los supuestos de adquisición de moneda extranjera con fines numismáticos o las obligaciones resultantes del artículo 2240 del Código Civil, que establece la obligación del mutuario de restituir «igual cantidad de cosas de la misma especie y calidad» y el artículo 2210 del Código Civil, que establece la obligación del depositario «de restituir la misma cosa depositada».

Por otra parte, se distinguía el caso en que la moneda extranjera era utilizada como cláusula estabilizadora para evitar la pérdida de valor de la moneda nacional, es decir, cuando era utilizada como precio de bienes o servicios, desempeñando la función de dinero en los contratos (9) (usual en las compraventas, locaciones de cosas y servicios, entre otros) (10). La inclusión de estas cláusulas no fue controvertida en cuanto a su licitud con excepción de algunos pocos, entre ellos, Mosset Iturraspe, que sostuvo su inconveniencia fundamentalmente por acrecentar la agudización del proceso inflacionario.

En la utilización de la moneda extranjera como cláusula estabilizadora, la obligación era considerada por las partes como de dinero y el deudor podía liberarse en moneda de curso legal entregando el equivalente de la moneda extranjera en moneda de curso legal, lo que traía aparejado un corrimiento de la interpretación literal del artículo 617 en su redacción originaria (11).

El fundamento del cumplimiento por equivalente, como bien lo explica Alegria y Rivera (12), se sustentaba en distintas normas: el artículo 607, 608 y 619 del Código Civil. Pero en opinión de estos autores, el verdadero fundamento surgía de la ley 1130 que había privado de curso legal a la moneda extranjera, estableciendo que «las monedas de oro y plata, acuñadas en las condiciones de esta ley, tendrán curso forzoso en la nación, servirán para cancelar todo contrato u obligación…» (13).

Finalmente, ya más adelante y para evitar la injusticia que se derivaba de una cotización oficial del dólar inferior al verdadero valor de mercado, se diferenciaba el caso en que la moneda extranjera si bien considerada como dinero, era calificada como moneda «esencial» del contrato en cuyo caso no cabía admitirse el cumplimiento por equivalente, es decir, por moneda de curso legal. Incluso Boggiano sostuvo que «La atención debida a la realidad mercantil demuestra que una obligación en moneda extranjera, pese a la calificación de cantidades de cosas que se desprende del art. 617 del Código Civil es considerada como obligación monetaria, y no como obligación de dar cosas» (14). Asimismo, sostuvo una suerte de derogación tácita del artículo 617 del Código Civil, en virtud de leyes nacionales que tratan a las obligaciones en moneda extranjera como obligaciones dinerarias.

En consonancia con lo expuesto, hubo un caso resonante de la jurisprudencia («Vignola, Nidia A. c. Colombo Marchi, José» del 26/11/85) en el cual la Sala C de la Cámara Civil rechazó la conversión a moneda nacional y obligó al demandado a pagar en dólares la suma debida, estableciendo que «Dentro del régimen del art. 619 del Código Civil en el que media opción por «otra especie de moneda nacional» al cambio del día del vencimiento de la obligación, queda a salvo lo que en contrario hubieran estipulado las partes. El derecho de sustitución del deudor puede quedar vedado por la convención, al estipularse que el pago efectivo habrá de ser hecho en moneda extranjera (…) Si en el contrato se fijó como cláusula esencial de su celebración que se pagase el saldo de precio en billetes dólares estadounidenses, es indudable que, en el caso, la verdadera intención de las partes fue la de pactar una obligación monetaria genérica, cuyo objeto es la cosa-moneda y no un tanto de dinero. Si bien en principio se ha decidido que la obligación de pagar moneda extranjera consiente la variante de que el deudor pueda liberarse dando el equivalente en moneda nacional, ello no es así cuando se trata de obligaciones monetarias genéricas – o las de cosa dineraria—, en las que resulta esencial el pago de determinada especie».

Asimismo, dicho fallo sostuvo que «la estipulación entre las partes de que el pago efectivo habrá de ser hecho en moneda extranjera es ley para las partes según el principio de autonomía de la voluntad y no puede verse ninguna lesión al orden público. Puede el Estado regular el cambio de moneda en ejercicio de su soberanía, pero sin lesionar la garantía constitucional de propiedad (art. 17, Carta Fundamental). Por ello, si bien están restringidas las operaciones de cambio en el mercado financiero, las monedas extranjeras no son cosa fuera del comercio y los particulares pueden hacer con ellas sus negocios y contratos, dándoles el valor real que a sus interés convenga», interpretando de esta manera que lo dispuesto en los artículos del Código, en particular, respecto a la regla de cumplimiento por equivalente contenida en el art. 619 del Código Civil era disponible y, por lo tanto derogable por las partes (15).

Boggiano, sobre el particular, sostenía que el derecho de sustitución del deudor como modo o medio de pago no debe interferir con el valor sustancial de la obligación imponiendo al acreedor aceptar un pago que no sea exactamente el valor equivalente de la prestación debida. Así, el derecho de sustitución del deudor no debe afectar el derecho de equivalencia del acreedor.

Alterini, antes de la sanción de la Ley 23.928 de Convertibilidad, consideró a las obligaciones en moneda extranjera como «deudas monetarias genéricas», invirtiendo la presunción que venía sosteniéndose hasta ese momento respecto a que la referencia a la moneda extranjera debe computarse como cláusula estabilizadora, salvo que aparezca como cláusula esencial del contrato. La inversión se fundamenta para este autor en que la escasez de moneda extranjera «hace suponer que si se contempló la entrega de moneda extranjera en el contrato, ello respondió a un designio central para la negociación concertada y a esa voluntad cabe sujetarse» (16).

Rivera y Alegria por su parte realizan una distinción. Si el contrato se celebra y ejecuta en tiempo de libertad cambiaria debe reconocerse plena eficacia a la cláusula contractual que convino el pago efectivo en moneda extranjera. Si el contrato se celebró en época de control de cambios pero se cumple cuando existe libertad cambiaria, también es eficaz la cláusula sin que puedan oponerse razones de orden público económico que, señalan, citando a Savatier, «es esencialmente variable, circunstancial, y aquello que hoy está comprendido mañana no lo está y viceversa» (17).

Por otra parte, cuando el contrato se celebra y se ejecuta en época de control también coinciden que es válida la cláusula pero sin necesidad de recurrir a la calificación de la moneda extranjera como dinero ni a la derogación tácita del artículo 617. Funda esta conclusión para los contratos de compraventa en dólares, en el hecho de que en realidad el contrato de compraventa es una permuta y que no existiría duda de que los permutantes tienen derecho a que la otra parte les entregue exactamente la cosa prometida y no sustituida por otra, por lo tanto, quien prometió dar moneda extranjera constituyendo esa prestación en condición del contrato, ha concluido una permuta perfecta, y si no puede entregarla el contrato se resuelve. De acuerdo a estos autores, «no hay una violación del orden público mientras no se prohíba lisa y llanamente que los particulares tengan en su poder moneda extranjera o que contraten sobre ella» (18).

Por último, Alegria y Rivera analizan el supuesto de que el contrato se haya celebrado en época de libertad cambiaria y se deba ejecutar en época de control de cambios. En dicho caso si el acreedor de la moneda extranjera no acepta el cumplimiento por equivalente, el contrato se resolvería por imposibilidad de pago y el deudor estaría relevado de pagar daños e intereses.

Fue así ganando terreno la idea de que las obligaciones en moneda extranjera eran obligaciones de dar sumas de dinero aunque no se excluía la posibilidad de liberación en moneda de curso legal frente a situaciones de control de cambio que imposibilitaban el acceso al mercado de cambios (19).

V. La Ley de Convertibilidad y la Ley de Emergencia: refuerzo al nominalismo

El 27 de marzo de 1991, se sanciona la Ley 23.928 de Convertibilidad (20) que en lo que aquí interesa reformó el artículo 617 del Código Civil al disponer que «si por el acto por el que se ha constituido la obligación, se hubiere estipulado dar moneda que no sea de curso legal en la República Argentina, la obligación debe considerarse como de dar sumas de dinero». Nótese además que se suprimió la referencia a «moneda corriente nacional».

Por otra parte, modificó el artículo 619 en consonancia con el artículo 617 al establecer que «Si la obligación del deudor fuese de entregar una suma de determinada especie o calidad de moneda cumple la obligación dando la especie designada, el día de su vencimiento». Por lo tanto, se eliminó la posibilidad de cancelar la obligación en moneda extranjera mediante la entrega de moneda nacional al tipo de cambio del día de vencimiento, salvo pacto en contrario de las partes (21), ratificándose el principio de identidad de pago.

Por último, reforzó el criterio nominalista expuesto en el artículo 619 al prohibir en el artículo 7 y 10 de la ley 23.928 todas las normas legales o reglamentarias que establecen o autorizan la indexación por precios, actualización monetaria, variación de costos o cualquier otra forma de repotenciación de deudas, impuestos, precios o tarifas de los bienes, obras o servicios (22). Dicha previsión no se aplica a las obligaciones de valor.

En conclusión, a partir de la ley 23.398, no caben dudas que las obligaciones en moneda extranjera adquirieron el carácter de obligaciones de dar sumas de dinero, con poder cancelatorio, aunque no tengan curso legal. En razón de ello, se les aplican los artículos 616 a 624 del Código Civil y, conforme lo establecido en el art 616 son reguladas subsidiariamente por las disposiciones atinentes a las obligaciones de género (artículos 601 a 605) y de cantidad (artículos 606 a 615) pero en los dos últimos casos, con aplicación exclusiva de aquellas previsiones compatibles con la naturaleza y características de las obligaciones dinerarias (23).

Los efectos más importantes de considerar a las obligaciones en moneda extranjera como obligaciones de dar sumas de dinero es que (i) se puede exigir el cumplimiento en especie conforme lo establecido en el artículo 619 quedando derogada la regla de pago por equivalente; (ii) en caso de incumplimiento el acreedor podrá reclamar intereses pactados, legales o lo que se fijen judicialmente, desde el vencimiento de la obligación; y (iii) al otorgarse a la moneda extranjera la condición de «dinero» y no de «cosa» solo pueden actualizarse a través de intereses. En estas obligaciones el incumplimiento es siempre temporario y no definitivo porque el género nunca perece y el deudor está siempre en situación de poder pagar dinero.

Destacamos que la Ley 23.928 de Convertibilidad dispuso en su artículo 13 su carácter de orden público y la imposibilidad de hacer valer en su contra derechos adquiridos (24).

La grave crisis del 2001-2002 que atravesó nuestro país y que derivó en la salida de la convertibilidad y en una importante devaluación, desembocó en la sanción de la ley de Emergencia Productiva y Cambiaria 25.561 que derogó el régimen de convertibilidad pero ratificó la vigencia de los artículos 7 y 10 de la ley 23.928 que prohibían todo tipo de indexación.

A partir de allí, se evidenciaron los conflictos respecto a las obligaciones pactadas en moneda extranjera (que, como consecuencia del fin de la convertibilidad se hacían mucho más onerosas para el deudor) y en moneda de curso legal (dado que se había depreciado pero continuaba aún la prohibición de indexar, resultando en un perjuicio evidente para el acreedor) lo que dio lugar a las solución establecida en el artículo 11 de la ley 25.561 (25).

VI. El Código Civil y Comercial

VI.1. La redacción de los artículos 765 y 766

A través del decreto 191/2011, el Poder Ejecutivo Nacional designó la comisión para la elaboración del proyecto de reforma, actualización y unificación de los códigos Civil y Comercial de la Nación (26). El Anteproyecto, redactado por dicha comisión establecía el reemplazo cde los artículos 617 y 619 del vigente Código Civil por los siguientes:

Artículo 765. «La obligación es de dar dinero si el deudor debe cierta cantidad de moneda, determinada o determinable, al momento de constitución de la obligación. Si por el acto por el que se ha constituido la obligación, se estipuló dar moneda que no sea de curso legal en la República, la obligación deberá considerarse como de dar sumas de dinero».

Artículo 766. «El deudor debe entregar la cantidad correspondiente de la especie designada, tanto si la moneda tiene curso legal en la República como si no lo tiene» (27).

En conclusión, no se evidenciaban alteraciones sustanciales con el régimen del vigente Código Civil dado que se equiparaba el régimen de las obligaciones de dar dinero en moneda nacional como extranjera, ratificando de esta forma el principio de identidad del pago receptado en el artículo 740 del Código Civil vigente.

Sin perjuicio de ello, el Anteproyecto fue modificado por el Poder Ejecutivo estableciendo en el artículo 765, sin invocar fundamento alguno que «La obligación es de dar dinero si el deudor debe cierta cantidad de moneda, determinada o determinable, al momento de constitución de la obligación. Si por el acto por el que se ha constituido la obligación, se estipuló dar moneda que no sea de curso legal en la República, la obligación debe considerarse como de dar cantidades de cosas y el deudor puede liberarse dando el equivalente en moneda de curso legal».

Por su parte, el artículo 766 siguió redactado de la siguiente manera: «El deudor debe entregar la cantidad correspondiente de la especie designada», aunque se eliminó la segunda parte del artículo del Anteproyecto.

Respecto a su calificación como obligaciones de dar cantidades de cosas, son aplicables aquí las diferencias de régimen apuntadas en el punto 2 supra respecto a las obligaciones de dar cosas y las de dinero, como también todas las discusiones que se plasmaron en la doctrina y jurisprudencia que fueron brevemente explicadas en el punto 4 supra.

Desde el punto de vista de política legislativa se observan algunas incongruencias. En primer lugar, el artículo 765 vuelve a calificar a las obligaciones en moneda extranjera como obligaciones de dar cantidades de cosas pero sin un sentido específico. En efecto, ahora estas últimas no están previstas en el nuevo Código Civil y Comercial como lo están en el Código Civil vigente (28), produciéndose entonces un vacío legal.

Además, se plantean posibles incongruencias con otras normas del Código Civil, como el artículo 1525 que como su antecesor obliga al mutuario a devolver «igual cantidad de cosas de la misma especie y calidad» y el artículo 1390 que también obliga al depositario, en el depósito bancario, a restituir el dinero entregado «en la moneda de la misma especie». Por supuesto que estas normas resultan de aplicación especial a los institutos por ellas regulados, por lo que priman en su aplicación.

Por otra parte, el artículo 766 (que respeta el principio de identidad del pago) entraría en contradicción con el 765 dado que el primero establece que el deudor está obligado a entregar la cantidad correspondiente de la especie designada por lo que parecería no habilitar la opción de cumplimiento por equivalente que permite su precedente el artículo 765.

VI.2. El nuevo artículo 765 ¿es una norma imperativa o supletoria?

Como adelantamos, se permite al deudor liberarse de su obligación de pago en moneda extranjera mediante la entrega de moneda de curso legal por lo que el tema clave a considerar consiste en si esta previsión puede ser dejada de lado por los particulares.

La redacción del artículo 962 del nuevo Código establece que «Las normas legales relativas a los contratos son supletorias de la voluntad de las partes, a menos que de su modo de expresión, de su contenido, o de su contexto, resulte su carácter indisponible».

Las normas supletorias, usuales en materia contractual, son aplicables cuando las partes no hayan establecido ninguna previsión sobre el particular y siempre las partes de común acuerdo podrían dejarlas sin efecto (29).

El hecho de que la norma nada diga en forma expresa sobre su carácter, pone al intérprete en la difícil tarea de interpretar la finalidad y contenido de la ley. En nuestra opinión, esta norma parecería estar dirigida a reglar relaciones particulares que muy bien podrían haberse resuelto de otro modo, sin que de ello resulte ningún perjuicio de índole social o colectivo. Si las partes nada establecieron, es decir, el deudor no renunció a la posibilidad de su obligación de pago en moneda extranjera a través del pago en moneda de curso legal, entonces regirá la norma en cuestión.

También puede interpretarse la norma en forma literal. En efecto, el hecho de que el artículo 765 diga «puede» y no «debe» puede ser considerado como un argumento que refuerza su carácter supletorio. Adicionalmente, una interpretación armónica con el artículo 766 (que establece que el deudor debe entregar la cantidad correspondiente de la especie designada, es decir, la que se obligó) intensifica la idea de que aquella norma no es imperativa.

Por otra parte, el hecho de que existan normas como el artículo 1525 para el mutuo y el artículo 1390 para el depósito bancario, refuerza el carácter dispositivo o supletorio de la norma en cuestión.

Otra posición podría argumentar en favor del carácter imperativo que la verdadera intención del legislador con la sanción de esta norma no fue otra que restringir la utilización de la moneda extranjera y que se trata de una norma vinculada netamente a la política económica dictada por razones de interés general.

Sin perjuicio de ello, ya la sala C de la Cámara Civil en los autos «Vignola», antes de la sanción de la Ley 23.928 de Convertibilidad, había interpretado que si bien estaban restringidas las operaciones de cambio en ese momento, la moneda extranjera no estaba fuera del comercio. Con sustento en ello, en nuestra opinión los particulares podrían realizar cualquier contrato en el que se consigne a la moneda extranjera como moneda esencial. En este caso, si las partes pactan que la moneda extranjera es esencial, dado que el artículo 765 del nuevo Código es una norma supletoria, reinará la autonomía de la voluntad plenamente, debiendo el deudor entregar la moneda prometida.

Destacamos que no sería inusual que se interpretara con un criterio finalista (así, retomando las distinciones que se realizaron en doctrina y jurisprudencia antes de la ley 23.928 respecto al fin querido con la utilización de la moneda extranjera en los contratos) que si la moneda extranjera es utilizada solo para proteger la pérdida de valor adquisitivo del peso, el deudor podrá liberarse en moneda nacional con refuerzo aún en la prohibición actual de indexar.

No compartimos dicha opinión. El artículo 765 es una norma supletoria que puede dejarse de lado por los particulares sin lesionar orden público alguno. Mientras exista la posibilidad de obtener moneda extranjera aun teniendo que acudir a los mecanismos alternativos que serán reseñados en el punto siguiente, no hay obstáculo legal para no permitir que se pacte la entrega de moneda extranjera como condición esencial del contrato.

VI.3. La supremacía de la autonomía de la voluntad en los contratos

Habrá que estar a lo pactado por las partes. Es decir, si pactaron que debe pagarse en moneda extranjera, por aplicación del 959 que establece que «Todo contrato válidamente celebrado es obligatorio para las partes…» y, por aplicación del artículo 766 que establece, que «el deudor debe entregar la cantidad correspondiente de la especie designada»; el deudor deberá entregar la moneda extrajera y no podrá liberarse de la obligación a través de la entrega de moneda de curso legal.

No se nos pasa por alto el hecho de que actualmente no hay acceso al Mercado Único y Libre de Cambios para la formación de activos externos sin destino específico, es decir, para atesoramiento. Por ello, ante la falta de previsión en el contrato respecto a que el deudor cuenta con los dólares billetes para efectuar el pago, algunas de las opciones que siguen resultando posibles ante la imposibilidad de acceder al Mercado Único y Libre de Cambios son las siguientes: (i) la compra con pesos de valores negociables que coticen en Argentina y en el exterior, su venta en un mercado externo por dólares y la transferencia del producido a la cuenta del acreedor en el exterior; o (ii) la compra de dólares en cualquier otro mercado en el que se puedan adquirir dólares en forma legal con cualquier moneda de curso legal; o (ii) la entrega de títulos denominados en dólares con un valor de mercado equivalente a la deuda en dólares; estableciéndose en todos los casos que ninguno de los métodos constituirá el pago de la obligación hasta que el acreedor no reciba el monto total de dólares adeudados.

Adicionalmente, si ninguna de las alternativas mencionadas fue pactada, pero se estableció el pago en moneda extranjera como moneda esencial del contrato y la renuncia expresa a la regla de cumplimiento por equivalente que establece el nuevo artículo 765, el deudor no podrá liberarse entregando moneda nacional, salvo que el acreedor acepte esta circunstancia. De lo contrario, la obligación debe considerarse como incumplida y se aplican las herramientas previstas en el artículo 505 del Código vigente (receptado ahora en el artículo 730 del nuevo Código) (30).

VI.4. Algunas defensas que podría esgrimir el deudor

Sin pretender agotar este tema que no es el objeto de este trabajo, entendemos que el deudor podría plantear algunas defensas siempre que no haya renunciado a ellas en el respectivo contrato y cuya recepción, adelantamos, no es uniforme en la jurisprudencia actual, debiendo evaluarse caso por caso.

El deudor podría plantear la teoría de la imprevisión (ahora contemplada en el artículo 1091 del nuevo Código) si el acceso a la moneda extranjera o la alternativa prevista en el contrato frente a las restricciones para obtener dicha moneda hiciese excesivamente onerosa la obligación y siempre y cuando su ejercicio no haya sido renunciado o no se haya previsto en el contrato que el deudor tenía en su poder la moneda extranjera. Tendrá especial relevancia cuál fue la situación al momento de celebrarse el contrato y el carácter extraordinario e imprevisible de la situación que haya tornado en excesivamente onerosa la obtención de la moneda extranjera.

También podría plantearse el caso fortuito o la fuerza mayor, institutos ahora previstos en los artículos 955 y 966 del nuevo Código, en caso de imposibilidad de pago sobreviniente.

Finalmente, podría también apelarse a la teoría del esfuerzo compartido para reajustar el contrato.

VI.5. ¿Es posible pactar obligaciones en moneda nacional pero ajustables a la moneda extranjera?

Parte de la doctrina entiende actualmente que no sería posible utilizar la moneda extranjera como cláusula de ajuste, no siendo válidas entonces las obligaciones pactadas en pesos pero ajustables por la cotización de la moneda extranjera, en virtud de lo establecido en el artículo 7 de la ley 23.928 de Convertibilidad que prohíbe todo tipo de indexación, prohibición que se encuentra vigente a tenor de la ley 25.561 de Emergencia. Dicha postura sostiene que la única función que puede cumplir la moneda extranjera es la de ser objeto del contrato (31) y, por lo tanto, no serían válidas las obligaciones pactadas en pesos pero ajustables por la cotización de la moneda extranjera.

Esta posición ha sido adoptada por reciente jurisprudencia de la Corte Suprema (32) y ha sido criticada por calificada doctrina con el argumento de que la restricción a pactar cláusulas de ajuste solo se vinculan con expectativas inflacionarias (33).

VI.6. ¿Cuál es el tipo de cambio aplicable cuando prospera la regla de cumplimiento por equivalente?

Otro tema a considerar es a qué tipo de cambio podrá liberarse el deudor ante el silencio de la normativa en cuestión. Fácil resulta advertir que actualmente existe una brecha importantísima entre la cotización oficial y el valor real de la moneda extranjera. Por lo tanto, cualquier pretensión de saldar la deuda a través de la cotización oficial de la moneda extranjera, afectaría de plano el derecho constitucional de propiedad receptado en el artículo 14 de la Constitución Nacional y se verían lesionados los principios de identidad e integridad del pago receptados ahora en los artículos 868 y 869 del Código Civil y Comercial.

Alternativamente, el acreedor podría alegar una suerte de esfuerzo compartido o la aplicación del tipo de cambio implícito que surge de las operaciones de compra y venta de valores negociables con cotización en la Argentina y en el exterior.

VI.7. Entrada en vigencia del artículo 765

Destacamos por último que la última parte del artículo 7 del nuevo Código establece como su antecesor que «Las nuevas leyes supletorias no son aplicables a los contratos en curso de ejecución» y agrega, «con excepción de las normas más favorables al consumidor en las relaciones de consumo». Consecuentemente, si la norma del artículo 765 es considerada una norma supletoria, se aplicará a las relaciones que nazcan a partir de la entrada en vigencia del nuevo Código, salvo que las partes hayan convenido lo contrario. Por el contrario, no será aplicable a las relaciones jurídicas en curso de ejecución y, en caso de que las partes hayan guardado silencio, se aplicará el Código Civil vigente (artículos 617 y 619).

Por su parte, en los contratos entre proveedores y consumidores (conforme se define en la ley 24.240 de Defensa del Consumidor) el artículo 765 se aplicará a los contratos en curso de ejecución en la medida que su aplicación resulte más favorable al consumidor que las normas contenidas en el Código Civil vigente.

7. Conclusiones

Si bien consideramos que el artículo 765 es una norma supletoria y, por lo tanto, podría ser dejada de lado por los particulares en uso de su autonomía de la voluntad, no garantizamos que ésta sea la interpretación que adopten nuestros tribunales. Discusiones en torno al fin querido por las partes con la utilización de la moneda extranjera en los contratos van sin dudas a proliferar en caso de conflicto, con el consiguiente perjuicio para las partes involucradas que no sabrán con certeza a qué atenerse de antemano.

Esto producirá la necesidad imperiosa de pactar cláusulas sofisticadas en los contratos de ejecución continuada o diferida (con el aumento consecuente de los costos de transacción y con la pérdida derivada para la parte más débil que no puede sustentar estos costos) a fin de evitar el futuro quiebre del sinalagma contractual. Es que mientras subsista la imposibilidad de indexar, la única alternativa que tienen las partes para no quedar expuestas a una inflación endémica o a una devaluación importante es acudir al pago efectivo en moneda extranjera a través de cualquiera de los mecanismos alternativos reseñados.

(1) Aprobado por Ley N° 26.994 y que entrará en vigencia el 1 de agosto de 2015, en virtud de lo dispuesto por la Ley N° 27.077 que modificó la entrada en vigencia del nuevo Código Civil y Comercial.

(2) LLAMBIAS, Jorge Joaquín, «Código Civil Anotado», tomo II-A, Abeledo Perrot, p. 346.

(3) Por ejemplo, la ley de locaciones urbanas N° 23.091 que en su artículo 1 establecía que si se hubiera pactado el precio de la locación en moneda extranjera, este pacto sería considerado nulo y el juez debía determinar el importe del alquiler.

(4) LOPEZ DE ZABALIA, Fernando J., «Teoría de los contratos»— Parte Especial— T I, par. 47, pág. 69, RIVERA, Julio C., «Código Civil Anotado» dirigido por Llambías – Alternini, citado, t_III-A, pág. 406, núm. 1ª) en ALEGRÍA, Héctor y RIVERA, Julio César, «La Ley de Convertibilidad», Abeledo Perrot, p.135.

(5) LLAMBIAS Jorge Joaquín, «Código Civil Anotado», tomo II-A, Abeledo Perrot, p. 353.

(6) Artículo 740 del Código Civil «El deudor debe entregar al acreedor la misma cosa a cuya entrega se obligó. El acreedor no puede ser obligado a recibir una cosa por otra, aunque sea de igual o mayor valor».

(7) BUERES Alberto J. y HIGHTON, Elena I., «Código Civil y normas complementaria. Análisis doctrinario y jurisprudencial. 2A». Ed Hammurabi, p.430 y siguientes.

(8) Véase, CNCiv, «Vignola, Nidia A. c. Colombo Marchi, José», sala C, 26/11/85 y CNCiv «Sciumbre, Pedro A. c. Dibar, Carlos M. s/ resolución de contrato», Sala F, 9/3/84. También, CNCiv, Sala G, 25/9/85, ED 117-483, CNCiv., sala H, 29/8/90, LL 1991-B-376 citado por Trigo Represas Félix A., «Las obligaciones en moneda extranjera en el Proyecto de Código Civil y Comercial unificado», RCyS2012-XI, 5.

(9) BUERES Alberto J. y HIGHTON, Elena I., «Código Civil y normas complementaria. Análisis doctrinario y jurisprudencial. 2A», Ed. Hammurabi, p. 430 y siguientes.

(10) El pago por sustitución en moneda nacional está impuesto en el Decreto N° 5965/63 para las letras de cambio y pagarés salvo que se haya estipulado el pago efectivo en moneda extranjera (conforme artículos 44 y 103 de dicho decreto).

(11) Distintos pronunciamientos judiciales, entre otros, han establecido que (i) «El art. 617 se aplica a las genuinas obligaciones en moneda extranjera pero no a aquellas en las que la mención de la divisa de esa clase funciona como pauta para determinar el monto debido en moneda nacional (C. Com., sala A, JA 1952-IV-228); (ii) «El deudor puede liberarse de una obligación de dar moneda extranjera entregando su equivalente en moneda nacional» (C.Civ., 1°, JA 10-264, Civ., 2°, JA 2-76; C.Fed., JA 1942-II-579; C.Com., JA 1946-I-939); (iii) «Para saldar en moneda nacional una obligación constituida en moneda extranjera, hay que entregar la cantidad de aquélla que permita adquirir en el mercado la cifra de esta última» (C.Fed., LL-26-625; C.Com., JA 10-611; C.Civ., Sala E, JA 17-1973-48); (iv) «el monto en moneda nacional necesario para saldar una deuda en moneda extranjera debe ser su equivalente al tipo de cambio corriente en la fecha en que se haga efectivo el pago» (C.Civ., Sala A, LL 111-558, JA 1963-V-217; C.Com., Sala A, LL 66-715, JA 1952-IV-228, id, Sala B, LL 106-398, JA 1962-I-119); y (v) «los pagarés en dólares americanos que se intentan satisfacer por el deudor ya constituido en mora, en moneda argentina, deben pagarse mediante equivalente en esta moneda al cambio que rigiera no a la fecha del vencimiento de cada documento sino del efectivo pago» (CN.Com., en pleno, ED 21-758, LL 128-751; id. Sala A, ED 14-796), conforme LLAMBIAS; Jorge Joaquín, «Código Civil Anotado», Tomo II-A, Abeledo Perrot, p .348 y 349.

(12) Véase ALEGRIA, Héctor y RIVERA Julio César, «La Ley de Convertibilidad», Abeledo Perrot, p. 139 y siguientes.

(13) Idem, p. 140.

(14) BOGGIANO, «Obligaciones en moneda extranjera», Depalma, p. 2.

(15) También hubo otros fallos que, aunque referidos al depósito y al mutuo, establecieron la obligación de honrar las obligaciones en moneda extranjera en la moneda comprometida. Por ejemplo, «Sciumbre Pedro, A . c. Dibar, Carlos M. s/ resolución de contrato», Cámara de Apelaciones en lo Civil de la Capital Federal, sala F, 9 de marzo de 1984 y «OKS Silberman, Berta c. Achával y Cía. S.A. y otro» de la sala G, de la misma cámara, de fecha 25 de septiembre de 1985.

(16) Véase ALTERNINI, Jorge Horacio, «Obligaciones en moneda extranjera y la hipoteca», La Ley 1987-E-873.

(17) SAVATIER, René, «La théorie des obligations en droit privé économique», 4ª., ed., parís, 1979, núm 124, pág 166 en ALEGRIA, Hector, y RIVERA Julio César, «La Ley de Convertibilidad» Abeledo Perrot, p. 148.

(18) ALEGRIA, Hector, y RIVERA Julio César, «La Ley de Convertibilidad», Abeledo Perrot, p. 149.

(19) De hecho varios fallos han dicho que existiendo un régimen de control de cambio, la cláusula que impone al deudor pagar en moneda extranjera, con exclusión de la conversión a la nacional, es nula (CNCom, sala B, 26/05/1965, «Vermes Antonio c. Mogolievsky, Isaac», La Ley, T 119, p. 609 y CCiv, 9/4/47, CNCom, sala A, 30/11/64, JA 1966-IV-599).

(20) Esta ley reemplazó el austral por el peso y disponía que cada peso en circulación tendría que estar respaldado y sería convertible por un dólar de reserva en el Banco Central de la República Argentina.

(21) Respecto de las consecuencias que trajo aparejado este nuevo régimen, véase BUERES Alberto J. y HIGHTON, Elena I., «Código Civil y normas complementaria. Análisis doctrinario y jurisprudencial. 2A». Ed Hammurabi, p.430 y siguientes.

(22) Estas normas han sido criticadas por variada doctrina con sustento en que dichas normas afectan los derechos adquiridos por cláusulas contractuales y sentencias judiciales firmes lesionando seriamente los derechos adquiridos. Véase GELLI, María Angélica, «Ley de convertibilidad y derechos adquiridos», La Ley 1991-D, 885.

(23) ALTERNI, Atilio Aníbal, AMEAL, Oscar José y LOPEZ CABANA, Roberto M., «Derecho de obligaciones Civiles y Comerciales, Abeledo Perrot, Buenos Aires, p. 462.

(24) Por ello, no se trataría de una norma disponible para las partes y, por aplicación de sus disposiciones, la prohibición de indexación se aplicó a las relaciones jurídicas nacidas con anterioridad respecto de sus consecuencias futuras y estableció al mismo tiempo que en todas las relaciones jurídicas nacidas con anterioridad a dicha ley, si existieran prestaciones pendientes de cumplimiento por ambas partes o en aquellas de ejecución continuada con prestaciones periódicas, el precio, cuota o alquiler a pagar por el bien, obra o servicio o período posterior a ella, no podía superar en un 12% anual al precio que surja de la cotización del austral en dólares estadounidenses entre su origen o el mes de mayo de 1991, lo que fuere posterior y el día 1 de abril. En este último caso, evidentemente se afectó la garantía constitucional de propiedad que el artículo 3 del Código Civil vigente preserva, conforme BUSTAMANTE ALSINA, Jorge, «Las obligaciones de dar sumas de dinero después de la ley 23.928» LL 1991-c, 1027.

(25) Conforme al cual se estableció: «Las prestaciones dinerarias exigibles desde la fecha de promulgación de la presente ley, originadas en contratos celebrados entre particulares, sometidos a normas de derecho privado, pactados en dólares u otra moneda extranjera o en los que se hubiesen establecido cláusulas de ajuste en dólares u otra moneda extranjera, quedan sometidas a la siguiente regulación: 1) las prestaciones serán canceladas en pesos a la relación de cambio UN PESO ($ 1) = un dólar estadounidense (U$S 1), en concepto de pago a cuenta de la suma que, en definitiva, resulte de los procedimientos que se establecen seguidamente; 2) las partes negociarán la reestructuración de sus obligaciones recíprocas, procurando compartir de modo equitativo los efectos de la modificación de la relación de cambio que resulte de la aplicación de lo dispuesto en el artículo 2° de la presente ley, durante un plazo no mayor a ciento ochenta (180) días. Acordadas las nuevas condiciones, se compensarán las diferencias que, eventualmente, existan entre los pagos dados a cuenta y los valores definitivamente acordados; 3) de no mediar acuerdo entre las partes, las mismas quedan facultadas para seguir los procedimientos de mediación vigentes en las respectivas jurisdicciones y ocurrir ante los tribunales competentes para dirimir sus diferencias. En este caso, la parte deudora no podrá suspender los pagos a cuenta ni la acreedora negarse a recibirlos. El Poder Ejecutivo nacional queda facultado a dictar disposiciones aclaratorias y reglamentarias sobre situaciones específicas, sustentadas en la doctrina del artículo 1198 del Código Civil y el principio del esfuerzo compartido».

(26) Integrad a por los Dres. Ricardo Lorenzetti (presidente) Elena Highton de Nolasco y Aida Kemelmajer de Carlucci.

(27) En los fundamentos del Anteproyectos se indicó «Hemos respectado los principios del derecho monetario argentino, así como los grandes lineamientos de la doctrina y la jurisprudencia. En particular, se mantiene el sistema nominalista, así como la equiparación entre la moneda nacional y la moneda extranjera. Se trata de la derivación necesaria, en palabras de la Corte Suprema de Justicia de la Nación (López, Antonio, Manuel c/ Explotación pesquera de la Patagonia SA», Fallos: 315:1209), de «un proceso de estabilización de la economía». En este caso, es necesaria una definición del carácter normativo que establezca con claridad y previsión el alcance de la obligación. Por eso, se dice que es de dar dinero si el deudor debe cierta cantidad de moneda, determinada o determinable, al momento de constitución de la obligación. Si, por el acto por el que se ha constituido la obligación, se hubiera estipulado dar moneda que no sea de curso legal en la República, la obligación debe considerarse como de dar sumas de dinero. Se dispone que el deudor debe entregar la cantidad correspondiente de la especie designada, tanto si la moneda tiene curso legal en la República como si no la tiene».

(28) En los artículos 606 a 615 del Código Civil vigente.

(29) Conforme explica Borda, «El legislador suele tener en cuenta la posibilidad de que las partes, al celebrar un contrato, no hayan previsto algunas de las consecuencias que pueden derivar de él; para esto casos, establece reglas que, desde luego, sólo tiene validez en la hipótesis de que los interesados nada hayan dispuesto sobre el particular». A diferencias de éstas, las normas imperativas «…prevalecen sobre cualquier acuerdo de voluntad a las personas sujetas a ellas; deben cumplirse aun cuando ambas partes estimaran preferible otra regulación de sus relaciones jurídicas» en BORDA, Guillermo, «Tratado de Derecho Civil: Parte General», 13ª edición, tomo I, Buenos Aires, La Ley p. 61 y 62.

(30) Que consisten en (i) emplear los medios legales para que el deudor le procure aquello a que se ha obligado; (ii) hacérselo procurar por otro a costa del deudor; (iii) obtener del deudor las indemnizaciones correspondientes. Si se trata de un contrato con prestaciones recíprocas pendientes, la posibilidad además del acreedor de resolver el contrato por incumplimiento pudiendo, en su caso, reclamar la devolución de lo entregado más los daños y perjuicios, conforme FAVIER DUBOIS, Eduardo M. (h), «Obligaciones en moneda extranjera: cepo y diferencias cambiarias», La Ley 2014-C, p. 471.

(31) Conforme RAFFO BENEGAS, Patricio y LLAMBÍAS, Jorge Joaquín, «Obligaciones de dar sumas de dinero – Obligaciones en moneda extranjera», Abeledo Perrot N° 7007/001969, p. 3. En el mismo sentido, PIZARRO, Ramón D., «Las medidas correctoras del principio nominalista en el derecho argentino actual», en JA 2003-IV-1024.

(32) CSJN, 10-3-2009, DJ 2009-1917 y 20-4-2010, LL 2010-C-554 citados en PAOLANTONIO, Martín E., «Las obligaciones en moneda extranjera en el proyecto de código civil», Lecciones y Ensayos, Nro. 90, 2012, p. 209 y 210.

(33) BORDA (H.) Guillermo J., «Inflación y equidad» en LL 2010-C-555; CASIELLO, Juan J., «¿Es inconstitucional la prohibición de indexar?» en LL 2010-C-709, entre otros citados en PAOLANTONIO, Martín E., «Las obligaciones en moneda extranjera en el proyecto de código civil», Lecciones y Ensayos, Nro. 90, 2012, p. 210.

CNCiv., sala H – Canon locativo – Fijación

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“Michemberg Ana María c/ Michemberg Enrique José Luis s/ Fijación y/o cobro de valor locativo”, Expte. 64.812/2012, Juzgado 68

En Buenos Aires, a      días del mes de marzo del año 2015, hallándose reunidos los señores Jueces integrantes de la Sala “H” de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil de la Capital Federal, a los efectos de dictar sentencia en los autos: “Michemberg Ana María c/ Michemberg Enrique José Luis s/ Fijación y/o cobro de valor locativo” y habiendo acordado seguir en la deliberación y voto el orden de sorteo de estudio, la Dra. Abreut de Begher dijo:

I) Contra la sentencia obrante a fs. 182/186 apeló la parte actora a fs. 191 y la parte demandada a fs.189, recursos que fueron concedidos a fs. 192 y 190, respectivamente. A fs. 213 la accionante desistió de su recurso y a fs. 208/211 la demandada expresó agravios. Corrido el traslado de ley, la actora contestó a fs. 215/217. En consecuencia, las actuaciones se encuentran en condiciones para que sea dictado un pronunciamiento definitivo

II) Agravios La parte demandada se queja de que el a quo haya tenido por cierto que él detentó la ocupación del departamento objeto de autos cuando, en realidad, sólo lo cuidaba evitando mayores deterioros a los que ya tenía. Sostuvo que el sentenciante de oponía a que lo hiciera su hermana. Consideró que el accionado adoptó un temperamento de exclusión, que torna procedente la compensación reclamada, por cuanto su fundamento radica en la privación de uso, y la denegación del acceso al bien al otro coheredero. Sostuvo que el uso exclusivo no se refiere únicamente a su habitación o utilización con algún fin específico, sino cuando se detenta el inmueble en general y se impide a los demás utilizar el bien común o su acceso a la residencia. Resolvió que la conservación unilateral del bien por el demandado, aunque no hubiere generado ingresos, importó mantenerlo en la esfera de su poder, con el potencial de visitarlo y utilizarlo, excluyendo y privando de toda participación o aprovechamiento por el otro comunero. Por lo que hizo lugar a la demanda y fijó en concepto de valor locativo la suma de $3600, correspondiente al período que va desde el 5 de octubre de 2010 –fecha en que se intimó al demandado a abonar el valor locativo por el uso del inmueble– hasta el 6 de agosto de 2013 –fecha en que se puso a disposición de la parte actora las llaves de entrada del edificio en donde se encuentra el departamento en cuestión–, condenando al demandado a pagar la suma total de $64.260.

IV) Como es sabido «el uso de un inmueble por algún heredero o por el cónyuge supérstite puede llevar a los demás concurrentes a la herencia a reclamar una compensación monetaria por el uso temporal de él, y hasta tanto se proceda a realizar la partición» (Goyena Copello, Héctor Roberto, “Curso de Procedimiento Sucesorio”, octava ed. ampliada y actualizada, Ed. La Ley, Buenos Aires, 2005, pág. 295). Entonces, el fundamento de la indemnización por el uso de bienes indivisos es “que como no todos pueden instalarse en la vivienda para usarla, la privación que unos sufren en beneficio de otros debe serles compensada en dinero, obligación esta que tiene carácter indiscutible» (Goyena Copello, Héctor R., ob. cit., pág. 295). En tal sentido se ha establecido que el derecho al uso y goce de las cosas comunes pertenece por igual a todos los comuneros (arg. art. 2684, Cód. Civil), y la privación que unos sufren en beneficio de otrosgrado se equivoca, toda vez que el inmueble “no era ocupable ni aprovechable, ya que se encontraba ocupado por todos los muebles, enseres, ropas, adornos y demás elementos de los progenitores de las partes que se encontraban dentro del mismo. Además el departamento tenía un desorden total que impedía que nadie lo utilizara.” Señaló, además, que no puede afirmarse que el departamento lo ocupaba y utilizaba sólo por el hecho de detentar la llave del mismo para cuidarlo. Tampoco por el hecho de haber depositado las llaves en la sucesión de su padre –Enrique Michemberg–, ante el requerimiento de su hermana, a fin de que se acordara el ingreso por todas las partes, oponiéndose a que ella lo ocupe.

Por último, concluyó que de las pruebas producidas en autos (declaraciones testimoniales de fs.109/110, 112 y 129, informes de servicios de fs. 74/76, 80/83 y 85/87 y el informe pericial obrante a fs.127), así como del escrito presentado por el martillero Radatti en los autos “Michemberg Enrique s/ Sucesión” –fs. 492– en el que manifiesta “que el ingreso al departamento causa impresión toda vez que parece una fotografía tomada en una vivienda donde su morador se retiró y no regresó y quedó todo en las mismas condiciones. Hay ropa en los placards, libros y revistas en bibliotecas y estantes, vajilla en muebles, mesas con elementos encima, todo sin ningún orden”, se encuentra acreditado que, en realidad, no detentaba en su exclusivo beneficio el inmueble objeto de autos.

III) Sentencia El magistrado de grado, en su sentencia dictada a fs. 182/186, determinó que no ha existido controversia alguna en cuanto a que el inmueble de marras integra el acervo hereditario en las sucesiones testamentarias “Michemberg, Enrique” (Expte. N°70.255/2001) y “Coppola, Aída” (Expte. N°1929/2010). Señaló que en la sucesión de Enrique Michemberg la actora solicitó a fs. 528 -19 de diciembre de 2012– la entrega de las llaves del inmueble en cuestión y, sustanciado el planteo, el demandado procedió a depositarlas en el expediente con fecha 25 de febrero de 2013 con el fin de que el ingreso fuera acordado por todas las partes, pero oponiéndose a su ocupación por parte de su hermana. Agregó que, con fecha 27 de mayo de 2013, el demandado puso las llaves del departamento a disposición de la coheredera Ana María Michemberg, quien las retiró el día 6 de junio de 2013 y con fecha 6 de agosto de ese mismo año el demandado también depositó las llaves de entrada al edificio para ser entregadas a la actora.

El magistrado sostuvo que el hecho de que no exista en autos constancia fehaciente que permita concluir que el demandado habitara u ocupara por sí o por terceros y/o explotara en su beneficio personal el inmueble en cuestión, resulta irrelevante para el progreso de la pretensión. Ello, en virtud de la circunstancia de que él fue el único que tuvo acceso al mismo, tal vez para su cuidado y conservación, pero lo cierto es que sepuede serles compensada en dinero (cf. Zannoni, Eduardo A., «Derecho de las Sucesiones», T. I, 4° ed, Ed. Astrea, 2001, pág. 542). Compulsadas las actuaciones se advierte que el cuestionamiento en el que insiste en esta instancia el demandado resulta inadmisible por cuanto la sentencia apelada se asienta en los criterios enunciados, siendo que en modo alguno las quejas esbozadas en el memorial en estudio logran enervar el fundado decisorio de la anterior instancia. Obsérvese que el anterior sentenciante sostuvo que la pretensión resulta procedente en la medida en que el demandado privó a la actora de su prerrogativa de acceder al inmueble de autos. Este temperamento excluyente –tal cual lo describe el Sr. Magistrado de la anterior instancia- se encuentra reflejado en las constancias adunadas a la sucesión de Enrique Michemberg, lo que no fue controvertido por el apelante en esta Alzada. De ellas se desprende que con fecha 19 de diciembre de 2012 –véase fs. 528/529– la coheredera Ana María Michemberg solicitó que se le entregaran las llaves del inmueble en cuestión, que, según sus dichos, se encontraban en poder de su hermano, Enrique José Luis Michemberg, quien se oponía y le impedía el acceso. Con fecha 25 de febrero del año 2013 – véase fs. 533–, el demandado contestó el traslado que le fuera conferido de dicha presentación y procedió a depositar las llaves del inmueble, no sin antes aclarar que mantenía el ofrecimiento ya efectuado en los presentes autos –véase fs. 45– en cuanto a que, si el tribunal lo consideraba conveniente o necesario, ofrecía depositar las llaves para que el ingreso en el mismo fuera acordado por las partes. Asimismo, se opuso a que la coheredera ocupara el departamento “como pareciera ser su voluntad según surge del escrito que respondo”. Las llaves del departamento fueron retiradas por la parte actora con fecha 6 de junio de 2013, según se desprende de la nota obrante a fs. 538 vta. y las correspondientes a la entrada del edificio con fecha 12 de agosto del mismo año, según nota de fs.552 vta.

Por otro lado, fue el mismo demandado quien, al contestar la demanda con fecha 16 de octubre de 2012, admitió que era él quien cuidaba el departamento de los padres y quien, entonces “tiene la carga de permitir el acceso para las reparaciones de plomería, portero eléctrico, desinsectizador que corresponden a servicios del consorcio”. Agregó que “inclusive fue el demandado el que permitió el acceso al martillero designado para subastar los bienes que contiene dicho departamento”. Asimismo, cabe destacar, no solo que en su expresión de agravios el accionado reconoció que poseía la llave del inmueble “para cuidarlo”, sino que a su vez se opuso a que la actora lo ocupara. Entonces, analizadas las pruebas y demás constancias de la causa, (véanse los informes agregados a fs. 74/76 expedidos por Metrogas, a fs. 80/83 por Edenor, a fs. 85/87 por Telecom y las declaraciones testimoniales producidas a fs. 105, 109/110, 111, 112 y 129) le asiste razón al demandado en cuanto a que no se encuentra acreditado que haya ocupado en su exclusivo beneficio o le haya dado un uso específico al inmueble objeto de autos. Sin embargo, lo cierto es que, como bien lo explicara el Sr. Juez de grado, lo que sí se encuentra acreditado es que el demandado detentó el inmueble en cuestión impidiendo el acceso a la actora, cuestión que no fue materia de agravios y torna procedente la pretensión introducida. En consecuencia, en virtud de todo lo expuesto y no encontrándose controvertido que la parte actora envió al demandado una carta documento con fecha 5 de octubre del año 2010 reclamándole el pago del valor locativo y que le fue negado el acceso al inmueble objeto de autos hasta la fecha en que tuvo a disposición las llaves del mismo, es que estimo que debe confirmarse la sentencia recurrida.

V) Por lo expuesto, propongo al Acuerdo que, de ser compartido mi criterio, se confirme la sentencia en todo que decide y fue motivo de apelación. Con costas a la demandada sustancialmente vencida (art. 68 del CPCC). El Dr. Picasso y el Dr. Kiper, por las consideraciones expuestas por la Dra. Abreut de Begher, adhiere a su voto.

Con lo que se dio por terminado el acto firmando los señores Jueces por ante mí, que doy fe. FDO. Sebastián Picasso, Liliana E. Abreut de Begher y Claudio M. Kiper. ///nos Aires, de marzo de 2015. Y VISTO, lo deliberado y conclusiones establecidas en el acuerdo transcripto precedentemente por unanimidad de votos, el Tribunal decide: Confirmar la sentencia en todo que decide y fue motivo de apelación. Con costas a la demandada sustancialmente vencida (art. 68 del CPCC). Regístrese, comuníquese a la Dirección de Comunicación Pública, dependiente de la CSJN (conf. Ac. 15/13), notifíquese y, oportunamente, archívese. FDO. Sebastián Picasso, Liliana E. Abreut de Begher y Claudio M. Kiper.

FAYT -comentarios de Antonio M Hernández y otros

http://thomsonreuterslatam.com/jurisprudencia/01/07/2013/fallo-clasico-fayt-carlos-s

http://www.derecho.uba.ar/publicaciones/lye/pub_lye_entrevista_fayt.php

entrevista al Dr. Carlos S. Fayt

Dr. Carlos S. FaytLyE: ¿Qué recuerdo tiene de su infancia?

Carlos S. Fayt: Los recuerdos de mi infancia tienen siempre en mi caso el sello de la incertidumbre, toda vez que en lo primeros años de mi vida tuve que acompañar a mis padres por los distintos lugares de mi Provincia natal, Salta. Recuerdo haber transitado por distintos lugares de mi provincia, yo nací en Salta Capital, así lo dice mí acta de nacimiento, pero por los viajes que he realizado, conocí Metán, El Tabacal, Chicoana, Rosario de la Frontera, El Galpón. Distintos lugares en donde fui a diferentes escuelas rurales y que están siempre presentes por las narraciones de mi padre. Durante toda esa época, mi padre realizó trabajos como funcionario provincial o bien por cuenta propia y ya habían nacido mis hermanos, por lo menos tres de ellos.

Recuerdo que en El Galpón, mi padre me narraba que había sido compañero de un folklorista muy conocido, Falú (Eduardo). Debo advertir que este suceso lo registro por la narración de mi padre ya que yo, particularmente, no lo tengo presente en mi memoria, a pesar de haber tenido intervención protagónica.

Lo cierto es que recién comienzo a tener una visión clara cuando mi padre decide trasladarse a Buenos Aires y nos trae a su esposa y a sus hijos. Fuimos a vivir a la calle José Hernández 1415, era una calle de tierra, la calle Libertador que ahora cruza, se llamaba Blandengues.

La casa a la que fuimos a vivir era la última de la Ciudad, es decir, que ahí terminaba el bajo Belgrano y solamente tenía en la vereda de enfrente al club Excursionistas y al club Gath & Chavez, atrás el Golf, y luego estaba “la quema”, nombre que se le daba a los depósitos de basura y donde vivían familias, “cirujas”; lo que hoy sería una villa miseria. Toda esa zona es ahora un Barrio Parque, con casas y viviendas de departamentos espectaculares y en los que habitan personas pertenecientes a la clase media alta. En aquél entonces, solo contaba con viviendas de material, algunas de madera y era gente de clase media baja.

Mi familia era de clase media baja y en aquél entonces yo no tuve que trabajar. Esto fue así gracias a que mi padre fue un hombre de labor, de trabajo, que ocupó distintos cargos provinciales. Incluso llegó en un momento determinado a ser interventor de la comuna de Choele Choel, yo tendría diez años, u once en ese tiempo.

Recuerdo que en los distintos años que yo viví con mis padres el país fue progresando. De la casa situada en la calle José Hernández pasamos a vivir en la calle Olazábal, y de allí a la calle Mendoza. Luego pudo comprarse un Chalet en el alto y salimos del bajo, pero ya había pasado bastante tiempo y, en ese momento, ya casi me había recibido de abogado. Mi experiencia entonces se forjó durante toda esa etapa de mi vida en el bajo Belgrano.

LyE: ¿Cómo fue su paso por la escuela primaria y secundaria?

Carlos S. Fayt: Mi escolaridad, hasta el cuarto grado inclusive, se vio segmentado por esos cambios de domicilio permanente, que solo se normalizó cuando nos trasladáramos a Buenos Aires. Fue allí cuando ingresé a la escuela de Varones N° 8 del Consejo Escolar N° 10, que estaba situado en la calle Blandengues y Juramento. Lo que sería hoy Libertador y Juramento.

Tengo recuerdos de la escuela, no muchos pero tengo recuerdos. Entre mis compañeros estaba Alberto Gnecco que fue el médico más prestigioso del Bajo Belgrano. Fue el médico que más obras hizo para toda la población de esa zona. Recuerdo con tristeza que el más inteligente de mis compañeros del sexto grado, era un chico de apellido Zozani, que por sus calificaciones merecía ser considerado como el mejor del grado. Lamentablemente, no pudo seguir estudiando por razones económicas, y terminó siendo suboficial de policía.

Recuerdo también que en el año treinta, justo cuando terminé mis estudios primarios, tuve oportunidad de ver de cerca al General José Félix Uriburu desde el alambrado que nos protegía del Ferrocarril que va de Retiro al Tigre. Pude observar su paso, con cierta soberbia, en el coche que con la capota baja lo conducía a quién protagonizó el primer capítulo de la etapa militar en la Argentina.

Al año siguiente, en 1931, ingresé al Colegio Nacional Nicolás Avellaneda ubicado en las calles Humboltd y El Salvador. En ese momento el colegio tenía en el turno mañana del primero al quinto año, y en el turno tarde solamente del primero al segundo. Ingresé en el turno tarde y aprobé el primer año de estudios. Ya en segundo año, al comienzo del primer cuatrimestre se realizaron elecciones en el Colegio para elegir autoridades del centro de estudiantes. Un alumno de apellido Denevi, que presidía la lista, concurrió a nuestra división y solicitó a los compañeros que eligieran al representante del turno de la tarde por el alumnado del colegio para que ocupara el cargo de vicepresidente. Me sorprendió que mis compañeros me eligieran, ese episodio marco el inicio de un nexo con el estudiantado.

Tan es así, que ya en tercer año, y en los cursos de la tarde, me constituí en el orador del colegio que hablaba en los actos patrióticos y me convertí en el co-director y fundador de la Revista Voluntad. Mi trabajo en el centro de estudiantes fue activo. Recuerdo que el conocimiento de la catástrofe producida en Sanpacho, República de Chile, por un terremoto que produjo muertes y pérdidas materiales, me llevaron a realizar una colecta en el Colegio.

Lo que hizo que por primera vez hablara en cada una de las aulas reclamando la solidaridad y cooperación con las víctimas del desastre. Pero no solo me ocupé de este suceso. Al conocer que los alumnos del Colegio Mariano Moreno habían dispuesto una huelga y habían sido reprimidos, promoví que el alumnado del Avellaneda hiciera un día de paro en solidaridad con los alumnos del Mariano Moreno. Esto fue en defensa de los principios republicanos y democráticos por los que luchaba una parte del gobierno español, y que dio origen a la primera fotografía que tuve en mi vida y fue publicada en el Diario Crítica.

En esa fotografía aparezco luciendo el echarpe de lana blanca que tejiera mi madre y que me sirvió de abrigo en los inviernos. Debo advertir que no sé todavía si mis compañeros del Colegio Avellaneda hicieron suya la propuesta porque se trataba de un día de rabona colectiva o por solidaridad, me quedó siempre la duda. Lo cierto es que hicimos la huelga y el rector Mateo Quijano, hermano de quien fuera vicepresidente de la República con el nombre de Jazmín Hortensio Quijano me comunicó que antes de adoptar sanciones quería hablar con mi padre. Tenía la intención de suspenderme o aún echarme del colegio. Si sucedía esto último impediría recibirme y si lo primero debía rendir libre todas las materias del tercer año. Hablé con mi padre, le dije la verdad de lo ocurrido.

Fue así que concurrió al colegio y sucedió que conocía de Salta a la Familia Quijano, esto me salvó de la expulsión, pero no de un número abrumador de amonestaciones por lo que tuve que rendir todas las materias del tercer año libre. Materias que no sin esfuerzo aprobé para sorpresa de algunos profesores. Entre ellos, el profesor de inglés Mr. Mortimer, quien al entrar en el aula de cuarto año en su primer día de clase, al verme me dijo: “Que haces tu aquí, vete. Habíamos decidido que eras un peligro para las autoridades del colegio”.

Cuando le expliqué mis esfuerzos, Mr. Mortimer hizo aflorar su ternura y compresión que hasta ahora recuerdo con emoción. Al año siguiente, despedí sus restos en la Recoleta, expresando el sentimiento de todos los alumnos, por el apreciado profesor.

En octubre de 1934, junto con Iglesias, Boggiano y Cichero, decidimos publicar la Revista Voluntad como una contribución a la práctica del periodismo, a favor de las instituciones y con el fin de brindar información relacionada con la marcha del colegio. Expresamos nuestro agradecimiento al Rector Mateo Quijano. Estos propósitos fueron expuestos en el editorial que yo hice bajo el titulo “Palabras Iniciales”. En ese año se publicaron dos números.

En 1935, momento en el que cursábamos quinto año, se publicaron siete números más, el último en noviembre de ese año. A partir de ese número, correspondiente a septiembre de 1935, se alejó de la dirección alguno de nosotros, y a partir de entonces lo mantuvimos como una muestra de la actividad, poniendo al pie del titular una frase perteneciente a Veulliot, que escribió: “la horrible enfermedad del corazón humano es el odio a la verdad”.

LyE: ¿Qué hechos destaca en esta etapa de su vida?

Carlos S. Fayt: Al margen de la vida como estudiante, que la consideraba esencial, me interesaron algunas otras cosas. Así fue que conocí algunas personas como Secundino Calvo, Humberto Piñeiro, Manuel y Fernando Reyes, Armando y Ernesto Vairus, Fernando Gaspar, el grupo de los Graciano y Alberto Langoni , entre otros.

Secundino Calvo merece un sitio aparte porque me abrió un campo de acción y me facilitó formarme un eje en cuanto al conocimiento de los medios de comunicación. Circunstancia que tuvo relación de correspondencia con mi afición al juego de ajedrez. Aprendí ese juego a los diecisiete años y, cuando vivía en la calle Olazábal, llegué a ganar un campeonato de la zona y luego gané el campeonato metropolitano de la cuarta categoría.

Pase así a tercera, pero abandoné totalmente el juego porque llevaba muchísimo tiempo. Preferí el estudio al juego de ajedrez, aún sigo con la afición que no se olvida. Un ajedrecista jamás se olvida del juego y la pasión permanece en él y le permite ver las alternativas de dos o tres variantes que le suele presentar la vida, es decir, la visión de las posibilidades que plantea cualquiera de los problemas que debemos enfrentar y resolver en el curso de nuestra existencia.

Otro recuerdo importante se relaciona con la asamblea que se llevó a cabo en el recinto de la Cámara de Diputados, que vinculó a los representantes de las municipalidades de los territorios nacionales, que propiciaban la provincialización de los territorios nacionales que hoy son provincias, en la que participó mi padre como intendente a cargo del municipio de Choele Choel en Río Negro, y pronunció un breve discurso. En esa oportunidad, que aún hoy recuerdo, lo vi a mi padre sentado en una de esas bancas y sentí orgullo, además escuché a un orador que me impresionó y que se llamaba Leopoldo Melo, que era en aquél entonces ministro del interior, también, en esa circunstancia, en ese recinto, lucí el echarpe de lana blanca tejido por mi madre.

Además, hay otra cosa que gravitó muchísimo en mí y fue el servicio militar. Lo hice como estudiante, se hacía tres meses en ese entonces, un mes y medio de orden cerrado que es el que se hace en el cuartel con todos los movimientos y los ejercicios y un mes y medio de orden abierto que se hacía en Campo de Mayo, nos ponían en carpas, teníamos que armarlas, abrir las zanjas donde teníamos que hacer nuestras necesidades, etc.

Era un tiempo amargo al mando de los sargentos y los cabos. Eran duras las cosas, pero yo aprendí y nunca se borró de mi memoria el juramento a la bandera, me cayeron las lágrimas y a la promesa de seguirla, y de ser necesario entregar la vida, no lo olvidé jamás. Creo que es absolutamente necesario que los jóvenes hagan, no ya el Servicio Militar, sino algún servicio social. También, recuerdo que a la edad de dieciséis años yo tomé alumnos para prepararlos para el ingreso en el Colegio Nacional. Uno de ellos me llamó hace poco tiempo, Daniel Corbacho, vive todavía. Me dio una gran sorpresa, porque me dijo: “Usted no se acuerda de mí, yo fui su alumno”, le dije “perdón, pero tuve tantos” y me dijo “sí, en su casa me daba clases, usted tenía dieciséis años y yo tenía doce y quería ingresar al Colegio Nacional”. De manera que mi vocación de profesor viene de muchos años. Como ven siempre estuve vinculado a esa clase de tareas.

LyE ¿Cuándo supo de su vocación por el Derecho?

Carlos S. Fayt: Lo que más me llamaba la atención del Derecho durante mis estudios era que, evidentemente, sabía se trataba de una herramienta valiosa para poder hacer algo por la sociedad. Eso me hizo comprender que tenía una clara vocación política, pero no sabía cómo orientarla. Pero tenía conciencia que las herramientas para gobernar y servir a la República estaban en el derecho. Esto lo comprendí estudiando instrucción cívica en el colegio nacional. Es decir, mi vocación se orientaba claramente hacia el Derecho.

LyE: ¿Qué es el Derecho?

Carlos S. Fayt: El Derecho, como sistema de reglas sociales que ordenan la conducta humana, es un producto social que representa y realiza un orden social deseable. En su relación general con el Estado, el Derecho es un elemento esencial de la forma política moderna, a tal punto que no hay Estado sin Derecho.

En su relación con los elementos de la estructura cumple, respecto de la población, la función de fijar la esfera individual excluida de la acción del Poder, los derechos individuales y sociales, los de índole política reservados a los miembros de la nación o pueblo del Estado, ordenando jurídicamente la convivencia como representación del orden. Respecto del territorio, lo determina jurídicamente en su relación con la población y el Poder. Por último en su relación con el Poder, su función consiste en determinarlo como poder jurídico, conferir poder, requiriendo de él, necesariamente, la sanción, para no quedar en un puro deber ético.

El Poder no crea el Derecho, pero lo establece y lo aplica; el Poder no es la regla social, pero satisface la exigencia de sanción inherente a la regla jurídica. Precisamente la sanción es la exterioridad del Poder. Convierte las relaciones que se dan en la estructura de la organización en relaciones jurídicas y a la energía o fuerza del Poder en fuerza jurídica. Cualificado por el imperio de la ley, transforma a la dominación que ejerce el poder en el Estado en dominación legal, es decir, justifica o legitima el Poder y lo convierte en autoridad jurídica.

La relación del Estado con el Derecho, o con cualesquiera de sus restantes elementos esenciales, sólo puede comprenderse teniendo en cuenta que éste se encuentra inserto en el cuadro conjunto de la organización; que es una parte de la unidad estatal, un elemento de su estructura; y las funciones que cumple dentro de ella.

De este modo, el Derecho es atributo esencial del Estado y elemento de la estructura dinámica de la organización, que, como sistema jerarquizado de reglas sociales obligatorias, representa un orden social deseable. Este no es un orden ideal sino un orden concreto, determinado históricamente por las representaciones y creencias dominantes en una comunidad en un momento dado de su desenvolvimiento; tampoco todas las reglas sociales constituyen materialmente Derecho, aunque formal o exteriormente se presenten con las características propias de las normas o reglas jurídicas.

La sociedad se manifiesta como un complejo campo de fuerzas al que las estructuras jurídicas van condicionando. El Derecho traduce formalmente toda redistribución de fuerzas, asegurando un orden relativamente estable, es decir, el orden deseable en ese momento dado.

El poder político se mueve en el nivel de las fuerzas exteriores, que gravitan en el orden social, actuando como instancia superior en la función de dirección, que comprende la decisión, acción y sanción dentro de la organización social. El Derecho tiende a superponerse al Poder mediante dispositivos inhibitorios, con fines de integración y de control. Esto origina una relación de correspondencia y tensión cíclica entre poder político y Derecho que «se traduce en una sucesión de momentos en que recíprocamente se dominan.

Cuando un orden social se refleja en un orden jurídico que corresponde a sus necesidades ideales y reales, el poder está plenamente sometido a ese Derecho, que se impone al poder con todas sus fuerzas institucionales para impedir una nueva creación que lo innove o lo destruya; cuando por lo contrario existe inadecuación entre un orden jurídico y esas necesidades, el poder extrae de esas mismas fuerzas ideales y reales la energía necesaria para dominar el derecho, transformándolo en función de las nuevas necesidades». Sánchez Agesta considera que estos distintos momentos pueden dividirse en tensión, revolución, cristalización, saturación y nuevamente en tensión, aclarando que cada una de esas distintas fases corresponden a corrientes doctrinarias o ideológicas que expresan las distintas posiciones en que el derecho y el poder político se sitúan.

Así, la doctrina del poder constituyente de Sieyés; la del Estado de Derecho y la perso nalidad jurídica, dan un sentido a cada una de estas fases, en un proceso cíclico que no excluye ni la voluntad ni la conciencia humana como causa determinante del proceso. Esa tensión entre poder y derecho fue señalada con anterioridad por Heller, quien, luego de reconocer al Derecho como la condición necesaria del Estado actual, y al Estado como necesaria condición del Derecho del presente, expresa que la relación entre el Estado y el Derecho no consiste ni en una unidad indiferenciada ni en una irreductible oposición sino en una relación dialéctica.

En realidad, esa relación se da entre el Poder y el Derecho, que tienen esferas separadas. Debe quedar suficientemente claro que el Derecho es un elemento del Estado, no idéntico ni igual, ni opuesto, como si se tratara de un polo diferente. El Estado es la organización política y jurídica de la comunidad nacional, careciendo de todo sentido la unidad estatal, si además de entenderse como unidad espacial, temporal y personal, no se entiende como unidad política, dada por un centro de poder y unidad jurídica, dada por la unidad de un ordenamiento jurídico.

Cuando decimos que entre poder y derecho se da una relación dialéctica estamos diciendo, concretamente, que la energía política de una comunidad, repartida entre gobierno, partidarios del gobierno, oposición y pueblo en general, no queda encapsulada dentro del Derecho sino que modifica el Derecho cuando éste se ha vuelto injusto o no satisface ni corresponde a las exigencias y requerimientos sociales, cuando no representa ni realiza el orden social deseable por aquella parte de la oposición y del pueblo. La insatisfacción de esos requerimientos corresponde al momento de tensión; la captación o toma del Poder, que concluye con la clausura del orden social deseable y opera libremente para modificar esencialmente las estructuras jurídicas, corresponde al momento de la revolución; la subsiguiente formulación de nuevas reglas sociales en correspondencia con el orden social apetecido, el derecho nuevo o revolucionario, corresponde al momento de la cristalización, instante en que el Poder actúa dentro del Derecho, sirviéndole éste de necesario recinto jurídico; y luego, el momento de saturación, cuando el Derecho clausura la estructura no dando satisfacción a las nuevas exigencias sociales, instante en que reaparece la tensión como signo de iniciación de un nuevo ciclo.

Este esquema, proporcionado por Sánchez Agesta, aproxima a la realidad de una de las relaciones que dentro de la estructura se dan entre Poder y Derecho. La otra es que el Derecho confiere poder. El Estado actual tiene en el imperio de la ley uno de sus elementos modales, y éste, dentro de la estructura, se deposita en el Derecho del mismo modo que la soberanía se deposita en el Poder.

De ahí que la dominación actual sea una dominación legal, no personal. Los gobernantes ejercen poder de autoridad en la medida en que las leyes se lo confieren; no reciben obediencia por ellos mismos sino por «la legitimidad de su poder». A este respecto, dice Heller que el gobernante más incapaz ejerce poder y recibe obediencia mientras se cree en la legitimidad de su autoridad. Más aun, toda la autoridad del Estado, su cualidad de poder «supremo», se basa en su legitimidad.

Si no se acepta la forma jurídica no es posible una situación de dominación relativamente permanente; una voluntad sin normas no puede ejercer poder social. «Todo poder político es poder jurídicamente organizado».

Supongamos por un momento que el Derecho no sea un producto social, sino una creación del Poder; que antes de que exista la familia, la propiedad, las relaciones entre los individuos, un hombre o grupo de hombres, convertido en legislador originario, diera existencia jurídica a la organización y al orden. Aun así, la relación entre Poder y Derecho no se alteraría.

Ese legislador originario habría creado el Derecho, como unidad de orden, y el poder de autoridad, como unidad política. Y su autoridad emanaría del ordenamiento jurídico, con lo que el Derecho estaría confiriendo poder.

El problema de la relación entre Estado y Derecho dentro de la forma política moderna, dentro del Estado actual, se resuelve comprendiendo la función que el derecho cumple dentro de la estructura de la organización. Es un elemento del Estado, una condición esencial de su existencia.

La relación entre el derecho y el poder no es ni de identidad ni de oposición, sino de recíproca correlación. El poder formula y sanciona el Derecho mediante sus órganos específicos; el Derecho lo justifica y legitima, incluso le confiere poder; hace que su fuerza se convierta en fuerza jurídica y en correspondencia con el proceso dinámico de la vida social el derecho, como representación de un orden y el poder como intermediario o ejecutor de su efectividad, forman un ciclo que expresa y resume los cambios y transformaciones que se producen en la realidad social y política.

LyE: ¿Cómo fue su ingreso a la Facultad?

Carlos S. Fayt: Mi padre, cuando me preguntó qué carrera quería seguir me sugirió que realizara la carrera militar. Él era amigo del director del colegio militar. En cuanto me dijo eso lo espanté. Le dije que no me veía saltando y haciendo ejercicios de tiro y todas esas cosas. De manera que mi vocación estaba en el derecho y así se lo manifesté. Hoy estoy convencido que ese ingreso significaba mi destino.

Si bien mi padre había tenido vocación política y había militado en el partido conservador de Salta que lideraba Robustiano Patrón Costa yo no tenía familiar alguno que me orientara en mis primeros pasos en la Facultad de Derecho y carecía de toda experiencia de los usos propios del lenguaje jurídico y de las mínimas nociones que pudieran facilitarme la comprensión del mundo jurídico.

Yo entré a la Facultad de Derecho, después de aprobar el examen de ingreso, y pronto me convertí en ayudante de la cátedra del Dr. José Sartorio. Allí hice un trabajo de recopilación de la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación. Eso me aproximó a la jurisprudencia de la Corte Suprema y aprendí cómo habían sido, a través de sus decisiones, las líneas de su jurisprudencia. Aprendí también lo que es un leading case, un caso singular, que lo llaman caso seminal, porque viene de semilla y los denominados holding. Holding es una palabra americana, los ingleses lo llaman ratio decidendi, que es el núcleo argumental que da sentido a una decisión jurídica. El fallo tiene un núcleo de argumentos que es lo básico de la decisión. Es ese núcleo argumental que sustenta la validez jurídica de un fallo. Ahí aprendí a distinguir, también, el stare decisis. Stare decisis significa el asentamiento jurisprudencial, cuando un fallo es repetido por otro de modo tal que son idénticos, ese fallo se transforma en un leading case y produce la situación del stare decisis, es decir, la decisión que se va a seguir adoptando en los idénticos. Todo ese aprendizaje fue hecho en esa etapa. Yo jamás imaginé que lo iba a aplicar a lo largo de mi vida.

Recuerdo con fascinación, durante esta época, la lectura de un libro que me abrió un horizonte y que ha influido en mi comprensión del Derecho Constitucional. Este libro, cuyo autor es Carlos Sánchez Viamonte -quien fue para mí el más original de los constitucionalistas argentinos- fue publicado en el año 1934 y se llama “Hacia un nuevo Derecho Constitucional”. Este libro, y luego el “Compendio de Instrucción Cívica”, que es en realidad un tratado de Derecho Constitucional -también de Sánchez Viamonte-, fueron las dos obras que más gravitaron en mi pensamiento en los años de facultad. En “Hacia un Nuevo Derecho Constitucional” narra la defensa que hace de las nuevas tendencias del constitucionalismo social en la asamblea constituyente de reforma de la Constitución de la Provincia de Buenos Aires del año 1934, en lucha contra las demás fuerzas conservadoras, socialistas etc.. Eso me apasionó, prácticamente, me deslumbró. Él nunca fue maestro mío, yo no recibí clases orales de él.

Tuve la suerte de ser su amigo hasta su muerte. En mi último libro sobre Derechos Humanos en el Siglo XXl, hago un homenaje a su persona y a su pensamiento, que es actual en muchas cosas. Está también dedicado a otro hombre excepcional que fue el Dr. Alfredo Palacios.

LyE: ¿Cuál fue su primera experiencia laboral?, ¿estuvo relacionada con el mundo del derecho?

Carlos S. Fayt: Antes de entrar al Servicio Militar, cuatro meses antes, logré un trabajo, fue el único trabajo en mi vida en relación de dependencia. Fue en la Liga Argentina de Profilaxis Social del Dr. Fernández Verano, el tenía sus oficinas en la calle Corrientes y Carlos Pellegrini en un tercer piso. Fui designado secretario y ahí aprendí dos o tres cosas, la forma de manejar la correspondencia, la manera de manejarse en una entidad, etc.. Recuerdo que el Dr. Fernández Verano publicó un libro que se llamaba “Para una Patria Grande un Pueblo Sano”, de páginas blancas. Con motivo de esa publicación, hacía actos en cines y teatros dando conferencias. En ese momento no existía la penicilina, entonces, había que prevenir la sífilis y la blenorragia, que eran tremendas. Él hacía pasar películas, luego hablaba, y cuando publicó el libro, al comienzo del acto, yo iba al escenario y anunciaba lo de las páginas blancas.

Me llamaba mucho la atención cuando veía que mi exposición era oída con mucho interés por parte de la gente. Yo me di cuenta que podía tener facilidad para el convencimiento, eso fue como una especie de gimnasia, de primeros pasos en la oratoria, en el manejo de la palabra. Yo tendría veinte años en ese momento y aparecía para anunciar el libro de las páginas blancas, ese era el nombre que yo le di. En consecuencia, eso me habituó, me hizo tener, digamos así, habitualidad con los auditorios más diversos, hombres de toda categoría, era para venderles el libro, como contribución a la obra que realizaba Fernández Verano. Fue allí que vi la organización que le daba a las cosas, como él las manejaba. Todo esto me sirvió mucho en el trabajo que, posteriormente, realicé en la Asociación de Abogados. Es decir, me sirvió de modelo para la conducción, tuve clara noción de que ninguna entidad camina bien si un porcentaje muy grande de sus hombres no está en comisiones y subcomisiones. Es preferible que él le deba a la entidad y no la entidad a él. Que fue lo que yo usé en mi primera presidencia en la Asociación de Abogados.

Designé muchas comisiones de labor, de trabajo, de estudios etc.; sabía que no iban a reunirse, pero el designado contraía un compromiso que no lo iba a cumplir y estaba en deuda él con la entidad. Ese fue el milagro, la clave del milagro de convertir una entidad de ciento setenta socios, en mil setecientos en dos años. El sentar ahí un socio y decirle “qué espera de la Asociación”, “y bueno a mí me tratan mal en los juzgados, en las mesas de entradas, que los ascensores no andan”, todas las quejas. Yo les respondía que íbamos a tratar de solucionarlo, “tendrá usted acá un hombre de la Comisión Directiva que estará a su disposición para acompañarlo, para que lo reciba el juez o el secretario con el fin de escuchar su queja”.

“¿Qué cosa le gusta a usted?”, “¿Qué parte del Derecho?”, le preguntaba a los miembros. “Muy bien, a partir de este momento usted forma parte de la comisión de estudio del tema que le agrada. “Ahora le tengo que pedir a usted un favor en nombre de la entidad”. “Hágame un socio, el socio no tiene que ser presentado por nadie, que lo firme, un abogado no necesita presentación en una entidad de abogados”. En el Colegio de la calle Montevideo pedían cinco firmas, yo lo sabía, sabía que por eso mismo podía hacer crecer a la Asociación. Y lo logré. El Dr Marcchionato, un extraordinario, abogado me trajo cien socios en cuatro meses. Se vivió una etapa muy linda en esos primeros años, hablo de los años 1962-1963. En mi segunda presidencia, tuve la responsabilidad de defender a los abogados y a la abogacía en momentos difíciles para la República. Fue la época de la primer guerrilla. Fueron circunstancias difíciles que exigían una intensa labor institucional. Siempre lo hice sin buscar beneficios económicos, jamás, no me gustaba manejar dinero, no manejé dinero siendo abogado, y acá tampoco lo hice. En el Alto Tribunal, intervine en la expropiación de todos los edificios que hoy forman parte de la infraestructura del Poder Judicial. Lo hice porque conocía el drama de los abogados y luego el drama de los jueces, los inconvenientes, los problemas que tienen. No quiero reconocimientos. No le debo nada a ningún presidente. Yo no conocía al Dr. Alfonsín cuando me designaron acá, ya les contaré la historia de cómo vine.

LyE: ¿Qué sintió cuando publicó su primer libro “Por una nueva Argentina”?

Carlos S. Fayt: Yo me recibí a los 21 o 22 años y publiqué “Por una nueva Argentina” que fue mi primer libro, después de una serie de artículos, y fue comentado por algunos diarios. Aquí, en el prólogo, está el compromiso que tomé, vean lo que manifiesto aquí: “Las materias esbozadas a los largo de este ensayo serán motivo de una obra de mayor aliento. Surge a la vida impulsado por la pasión ardiente de trabajar por la grandeza política, económica y moral de la República”. Trato en el libro todo un programa que se observa en el índice que describe los siguientes puntos: Por la redención de la juventud; Por la libertad económica; Por la reforma educativa argentina; Por la reforma sanitaria; Por la solución de la cuestión social; Por la democracia; Por la libertad del sufragio; Porque el lector quiera ser el ciudadano. Esto se publicó el 15 de junio de 1940, es decir hace 64 años.
Fue este, entonces, mi primer trabajo. Además de hacer “Por una Nueva Argentina”, recuerdo que se iba a festejar el nonagésimo aniversario de la sanción de la Constitución Nacional. Yo había sido becario de la Comisión Nacional de Cultura, conocía la jurisprudencia de la Corte, y leo que el Colegio de Abogados de la Ciudad de Buenos Aires -yo no me había incorporado hasta entonces a ninguna de esas entidades-, organizaba un concurso para conmemorar el nonagésimo aniversario de la Constitución Nacional. El premio era un diploma y medalla para el primero y una medalla especial de plata para el segundo, había tercer premio también. A mí me interesó y preparé un trabajo por el cual me dieron el segundo premio. Era un libro sobre fuentes de la Constitución donde distingo entre fuentes reales y fuentes formales. Vean lo que mencioné en la parte final del prefacio de esta obra: “las largas horas robadas al sueño, luego de la penosa tarea del tramitador de juicios, mirando las hojas abiertas, como dos manos generosas de ese librito de ciento diez artículos, he borroneado páginas, y concluido este ensayo, pero ni el insignificante sacrificio de esas horas, ni sus modestos resultados, será apropiados para honrarla, porque la Constitución Argentina conoce ya el valor de honra que le dieron las palabras escritas y habladas durante sus noventa años de vigencia. Ahora espera que la honren cumpliéndola y respetándola, con lealtad, con honradez y patriotismo. Que Dios me depare ese privilegio, Buenos Aires, Marzo 31 de 1943”.
De manera que me premian, Walter Villegas, que era el presidente del Colegio de Abogados, y tenía un estudio con quien fuera Ministro de Justicia e Instrucción Pública y profesor de la Facultad, un brillante profesor, que fue el Dr. Jorge Eduardo Coll, me entrega el diploma, por ahí lo debo tener. Lo curioso es que no me dice asóciese, porque claro, me tenía que exigir cinco firmas, yo no sabía bien eso, pero me extraño. Me dijo “Ud. va a tener un gran futuro”, entonces, le dije “muy bien, gracias por lo que dice”, pero reitero, me extrañó que no me invitara a asociarme al Colegio.

LyE: ¿Usted militó en el socialismo durante varios años? ¿Cuál era la estructura del partido en ese momento? ¿Por qué cree que la Argentina no tiene un movimiento socialista mucho más consolidado en el campo partidario?

Carlos S. Fayt: Mire, en una oportunidad yo llego, en Belgrano Bajo, a un Comité Radical, a inscribirme. Me hacen sentar, yo era un muchacho como ustedes, y me hacen pasar a un cuarto semi-oscuro donde me recibe un hombre que me pone una mano encima del hombro y me dice: “Hijo, ¿qué querés?, ¿una decena de lotería para tu familia?”, yo lo miré al tipo y le dije: “no señor, estoy equivocado”. No pensé jamás que me podían ofrecer por incorporarme a un partido la esperanza de una decena de lotería, a raíz de ello no volví.

Es decir, esa experiencia hizo que después no quisiera aceptar, cuando me invitaron a incorporarme al Partido Conservador Demócrata o al Partido Radical. También, me invitaron para sumarme a las filas del Partido Demócrata Progresista. Tampoco quise. Se preguntarán qué me llevó entonces al Partido Socialista. Miren, yo había publicado “Por una Nueva Argentina”, y sacó un comentario “La Vanguardia”. Entonces, fui a una conferencia que daba un tal Nicolás Repetto, con debate público. Me senté y lo escuché a este hombre con unas excepcionales dotes expositivas y didácticas, y vi que la gente pedía la palabra y no se interrumpía al orador sino con permiso de éste, había respeto y tolerancia, yo miraba, eran obreros, gente del pueblo, gente común, no eran profesores ni mucho menos. Me dije a mi mismo: “esto es otra cosa”. Y cuando llegó el momento de incorporarme a la vida política, me acerqué con otros diez amigos al Partido Socialista. Fui al centro correspondiente en Belgrano, que estaba en la calle Republiquetas a una cuadra de Cabildo, y nos afiliamos los once. Al mes se habían ido los diez, yo me quedé, de obstinado. ¿Por qué se fueron? Porque en esos momentos el Partido Socialista exigía que uno se circunscribiera a un estado de santidad. No había que jugar a las carreras, a la lotería, ver box, beber vino, había que concurrir a las bibliotecas. Había un médico que, en seguida, cuando supo que yo me había incorporado, luego que me aceptaron, por supuesto, me dijo: “usted viene buscando posiciones en el partido”. Recuerdo que le dije: “¿explíqueme qué es lo que supone usted?”, “yo supongo que usted quiere ser diputado”, y “dígame una cosa ¿Para qué están los partidos?”.

El asunto es que fue una lucha permanente de ese tipo en la 16 de Belgrano. Únicamente, yo que soy un cabeza dura cuando me obstino en una cosa me quedé. Les dije, “yo les voy a enseñar oratoria a ustedes”, “este inmueble que tienen en posesión treintañal (entonces existía esa posibilidad), vamos a tenerlo en propiedad, podemos hacer un edificio, tener hasta una pileta de natación». Nunca se hizo eso por la ceguera y los celos de estos afiliados. Se requería una entrega total y había que salir a pegar carteles, hacer el “cursus honorum”. Entonces ese partido no podía ganar el apoyo electoral de la clase trabajadora argentina.

Era un partido apoyado por maestros, por gente ilustrada, etc., pero, a la gran masa del pueblo no tenía llegada. La prueba está, por ejemplo, que en los barriadas obreras de Avellaneda ganaban los conservadores. Me quedé porque sabía que era una escuela de civismo, por esa razón milité durante años en el Partido Socialista. A título de ejemplo, les narro una experiencia. En la primera asamblea a la que concurrí -todos los meses había una- vi cómo cualquier afiliado podía dirigirla y pregunté: “Por qué usted dirige esto, ¿cómo sabe?” y me contestó: “Por el ABC de Juan B. Justo”. “¿Qué es eso?” “Juan B. Justo dijo:
Actas, Balance, correspondencia”. Ello significaba que cualquier afiliado, por modesto que fuera, podía presidir una asamblea. Léase el acta, lea el balance, lea la correspondencia, etc. Claro, eran ciudadanos, no hay ninguna duda, no pedían nada, no pedían cargos, no era el asistencialismo, sentían el orgullo se ser parte activa del partido. Yo fui socialista porque era lo más transparente y yo soy un demócrata. Si ustedes me preguntan qué soy políticamente. Yo les digo: soy demócrata en toda la extensión que yo le doy a la palabra y que he expresado en mis libros.

Creo, sinceramente, en la vieja máxima de la Stoa griega (de los estoicos) que en su templete pusieron que “el hombre sea sagrado para el hombre”. Todavía, a lo largo de la historia no lo ha sido, pero creo en eso. De manera que no estoy apasionado por ideología alguna, soy un critico de ellas, de las ideologías, es decir, tengo la suficiente experiencia por haber estudiado y por haber vivido que las ideologías existen y seguirán existiendo, pero no traen la solución de las cosas. Sé que son espurias, que no tienen sustancia, lo otro sí, pero creo que la democracia contemporánea que gradualmente va adquiriendo forma y contenido no es la democracia gobernada; la democracia puramente representativa, sino la democracia gobernante. Para eso necesitamos una revolución cívica porque no hay democracia sin demócratas. Vean ustedes, esto que tenemos en las calles es un embrión de un grupo de tensión social, alimentado con las arcas del Estado, que no tiene una noción clara políticamente de sus derechos. Sólo el hombre, convertido en ciudadano y en demócrata puede traer mejores soluciones. Pregúnteles por quien votaron, ellos podían manejar esto de otra manera y están dando un espectáculo cercano al ridículo. Yo lo siento porque es gente que tiene en el sufragio la herramienta política sustancial para los cambios históricos.

LyE: ¿Cómo comenzó su labor docente a nivel universitario y, especialmente, en la Universidad de Buenos Aires?

Carlos S. Fayt: ¿Cómo llego a las cátedras? Producida la revolución que depone a Perón, se designan interventores en la universidades y están libres las cátedras. Yo recibo la invitación del designado Decano de la Facultad de Derecho de la Universidad de La Plata para hacerme cargo de la cátedra en que estuvo a cargo de Joaquín V. González, esa cátedra es la de Historia de las Instituciones Representativas, pero también estaba vacante la de Derecho Político. Al poco tiempo de desempeñar la primera, hablé con el Decano y le dije que me parecía que iba a ser más útil en la segunda, me interesaba más la cátedra de Derecho Político. En ese momento los planes de estudio establecían una Teoría del Estado y una Historia de Pensamiento Político. Después de esto me ofrecen la cátedra que estaba vacante, que era la única que existía, en la Capital Federal, es decir, en la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad de Buenos Aires, me refiero a la cátedra de Derecho Político. Mi llegada despierta interés en algunos sectores y hacen que se constituyan otras dos cátedras en manos de profesores de la Democracia Cristiana, porque en ese momento yo militaba en el Partido Socialista. Entonces, para contrarrestar lo que se suponía era una mala influencia, designan la cátedra que fuera de Martínez y la otra cátedra a cargo de Romero Carranza, también pertenecientes a la Democracia Cristiana. En la facultad yo dicté cursos de promoción sin examen. Los alumnos venían a mis cursos pero no daban conmigo. Se anotaban porque el examen en ese momento lo daban cuando querían, cuando consideraban que estaban preparados. Es decir, no me aparté de mi estructura de enseñanza que era, efectivamente, la defensa de la democracia, una defensa de los valores que enaltecen la vida humana, la existencia y la posibilidad de que haya demócratas para que exista democracia, porque, como les dije hace un momento, sin demócratas no hay democracia.

En teoría no tenía una idea muy clara de cómo realizar la sistematización del Derecho Político. Fue así que concurro a Roma junto con Linares Quintana y Alberto Spota al Primer Congreso que realiza la Asociación Internacional de Ciencia Política, destinada a los Grupos de Interés. Ocasión que me brinda la oportunidad de conocer a todos los nombres de los libros que yo había leído y conocía, es decir a los grandes autores. He conocido a Duverger y a Burdeau en el caso de los franceses, a Lowenstein en el caso de los alemanes, a Sánchez Agesta, español, es decir, un montón de hombres de primerísima línea que estaban enseñando Ciencia Política o Derecho Político. Me doy cuenta que, siendo profesor de primer año de la facultad, tenía que enseñarle a mis alumnos, primero, una clara noción del mundo en que viven.

Es decir, darles las bases para una Teoría de la Sociedad. Enseñarles, también, cómo está organizado ese mundo jurídica y políticamente, es decir, una Teoría del Estado. Además de eso, qué norma fundamental, qué ley fundamental servía de eje esencial a todo el ordenamiento jurídico-político, debía enseñar entonces una Teoría de la Constitución. Finalmente, los actos, los hechos, las organizaciones y los grupos que configuran todo el universo de la actividad política propiamente dicha, es decir, una Teoría de los Actos Políticos, de los Partidos Políticos o de la Representación Política. Para mí el Derecho Político fue a partir de entonces, un sistema formado por cuatro magnitudes: una Teoría de la Sociedad, una Teoría del Estado, una Teoría de la Constitución y una Teoría de los Actos Políticos. Y es así como publico mi primer libro de Derecho Político, que luego lo completo porque quedé con una enorme duda sobre la Teoría de la Representación, lo completo con un libro sobre la representación política y el sufragio y luego lo resumo. Le incluyo, como un acto de amor a los estudiantes, de respeto a los estudiantes, para facilitarles las cosas, una sinopsis que le diera claridad, para que diáfanamente pudieran penetrar en cada capítulo teniendo y grabando en la memoria la síntesis, es decir la sinopsis. Podían comprender perfectamente el texto y podían recordar esa materia y repasarla en dos horas antes de dar examen. De ahí el éxito que lo haya convertido en un clásico y que, por ejemplo, en el Paraguay sea un texto obligado en todas la universidades, también en el Perú. Quiero decir que aquí se publicó esto hace muchos años. Se publicó en el año 1960 y desde entonces sigue viviendo por eso está en la onceava edición. Como ven, esta obra ha cobrado vida.

LyE: Además de la docencia… ¿En qué otras actividades académicas incursionó durante esos años?

Carlos S. Fayt: Participé en congresos nacionales e internacionales. Antes de esto yo ya había intervenido, con Vélez Mariconde, en la Comisión que elaboró el primer proyecto de Código Procesal Penal Oral de la Capital Federal en el año 1958. Ese proyecto en realidad fue el primero que se hizo y la parte contravencional estuvo a mi cargo, es decir que hice también penal. Luego participé en el Decreto de Organización de la Justicia Nacional. El decreto que rige la justicia nacional me tuvo a mi por partícipe. A veces, cuando se están aplicando las cosas me río porque evidentemente la vida ha sido muy generosa conmigo. Me ha permitido tener una larga experiencia.

Entregué todo mi tiempo y mi pasión a la enseñanza del derecho, incluso seguí con las dos cátedras en la universidad y gané una por concurso en Ciencias Políticas y Económicas (antecedentes y oposición). Fui así, en esa Facultad, profesor de Teoría política (1965, vísperas del golpe de Estado). Profesor al mismo tiempo en la Facultad del Museo Social Argentino y Decano de la carrera de periodismo. Profesor de la Universidad de Belgrano. Profesor Invitado a la U.N.A.M. (Universidad Autónoma de México). Participé, además, en seminarios internacionales en Costa Rica e, incluso, había realizado una intensa labor en favor de la liberación de la minoría judía en la U.R.S.S. (Unión de Repúblicas Socialistas Soviéticas). Yo no pertenezco a la comunidad, ni he tenido asuntos con ningún miembro de la comunidad, me motivó simplemente la convicción de que defendía una causa justa. Cuando yo voy al Congreso de Roma, de la Asociación Internacional de Ciencia Política, donde presenté mi trabajo sobre grupos de interés, es decir, en este trabajo distinguí con claridad entre lo que es un grupo de presión y lo que es un grupo de tensión social, ese fue mi aporte, que lo he dejado ya para que lo manejen en la bibliografía mundial, como grupos de presión y de tensión social, grupos de tensión social serían los piqueteros. En esa oportunidad, también fui invitado para dar clase en la Universidad de Luxemburgo, Facultad de Derecho, que inauguraba la cátedra de Derecho Comparado y di una clase.

LyE: ¿Cómo fue que se interesó por la problemática de la minoría judía en la U.R.S.S.?

Carlos S. Fayt: Con motivo del décimo aniversario de la fundación del Estado de Israel recibí la invitación de su gobierno para concurrir a los actos que iban a efectuarse. Ahí me encontré con Boffi Boggero, que era Ministro de la Corte Suprema, y con Margarita Arguas. Tuve una experiencia realmente impresionante, vi como ingenieros llevaban pedacitos de tierra para ponerlos en el Néguev y transformarlo en un vergel. Esos mismo ingenieros, arquitectos o científicos podían hacer una cosecha de naranjas, es decir, trabajos comunes. Además ví, como se habían organizado con experiencias sociales únicas, ahí estaban las tres formas de propiedad que se desarrollaron en Israel. Estaba la propiedad individual, capitalista, fuerte, poderosa en la medida que el Estado todavía era pequeño, estaba la propiedad cooperativa los moshav y luego estaban los kibutzim. El kibutz es un asentamiento voluntario sobre una propiedad colectiva de la Central de trabajadores donde cada cual da de acuerdo a sus capacidades y recibe de acuerdo con sus necesidades. Yo los vi funcionando, y los vi convertidos a esos asentamientos en los baluartes de la defensa israelí, de la conducción del Estado, además, de la importancia de sus instituciones y del ejercito.

Es decir, pude contemplar un pueblo esperanzado, iluminado por el libro, por supuesto, pero que tenía fe en si mismo. Atrás dejaban una larga historia, y alcanzaban lo que consideraban el logro, en definitiva, su asentamiento en Jerusalén. Me pareció una experiencia sumamente valiosa y, en cuanto me di cuenta de las restricciones que sufrían los judíos que estaban en la U.RS.S. para emigrar y la forma en la que se los perseguía, participé activamente en la lucha por su liberación e incluso llegue a crear acá “CEMJUS” el único centro de información sobre el tema en América Latina. CEMJUS significa el Centro de Estudios sobre la Situación de la Minoría Judía en la Unión Soviética. Participé en conferencias internacionales a favor de la liberación, de manera que luché por los derechos humanos de la minoría judía en la U.R.S.S. y contra el antisemitismo, que me parece un cáncer del corazón del hombre. Como consecuencia de toda esta labor me dieron así, sin pedirlo, lo que les mostré. Veinte comunidades judías decidieron darme el premio Derechos Humanos.

LyE: ¿Qué otras distinciones recuerda con más nostalgia o entusiasmo?

Carlos S. Fayt: Ya les dije, tengo el primer premio Nacional en Derecho y Ciencia Política a la producción por la Comisión Nacional de Cultura, ningún Juez de la Corte Suprema en toda su historia obtuvo ese premio. También fui becario de la Comisión Nacional de Cultura en un trabajo de recopilación también de Derecho Constitucional. Por otro lado, fíjense a quienes les dieron, el premio Derechos Humanos las veinte comunidades judías en América: a Vargas Llosa, a Arciniegas, a muchos presidentes de América, acá lo tienen.

LyE: Con ese antecedente ¿Cómo lo afectó el atentado a la Embajada de Israel?

Carlos S. Fayt: Luego del atentado, hubo algunos pequeños problemas con la comunidad. Me cuestionaron por más que hice cuanto pude en la investigación de la Embajada de Israel. Yo no estoy ofendido. Estoy acostumbrado a las ingratitudes. Con motivo de la investigación yo publiqué el libro “Criminalidad del Terrorismo Sagrado”, y habrán visto al comienzo cuando me entregan ese premio del que les hablaba. Si leen la critica anticipada -que no pedí- que me hicieron los críticos de la Editorial Atlántida, señalan que es un trabajo que debería ser de obligatoria lectura para las comunidades judías y para los no judíos. Está a libre disposición de ellos. Entregué los libros que yo publiqué -fue la única edición que yo hice hacer-, y la Editorial La Ley tiene dos mil ejemplares para distribuirlos. De manera que les puedo asegurar que hice lo humanamente posible para que se hicieran las cosas bien y así se hicieron. Aquella, también, fue una tarea a la que dediqué mucho tiempo y muchas esperanzas, sin pretender nada. Les aclaro que yo no he recibido, sino atenciones en el sentido de aprecio. Este premio, por ejemplo, pero no he tenido ningún interés económico jamás. Digo, así como no he recibido nada de ningún Presidente de la República Argentina, no le debo nada económicamente a la comunidad judía. Le entregué mi tarea, mi trabajo, por años porque consideré que valía la pena luchar por la liberación de la minoría judía de la U.R.S.S.

LyE: ¿Cómo fue su experiencia como Profesor de nuestra Facultad durante el golpe militar del año 1966?

Carlos S. Fayt: Cuando viene el golpe de Estado del señor Onganía, yo fui el primero que abandonó las aulas. Producido el golpe militar de Onganía vino la noche de los bastones largos, se apalearon a profesores y estudiantes. En la Facultad de Derecho se hizo, por primera vez, una reunión del claustro de profesores, nos citaron. En el fondo era para elegir y designarlo interventor de la Casa a Videla Escalada, esa era la intención. Yo sólo dije que debía investigarse, previamente, el porqué se había realizado y cómo se había realizado ese operativo de la intervención a la Facultad. Ni Soler, ni Oderigo, ni otros hombres que se tenían por maestros me apoyaron. Al contrario, dijeron que no debíamos investigar. Y no faltó el profesor que dijera que los estudiantes habían atacado a la policía.

Es decir, se negaron a investigar los acontecimientos. Eso originó mi renuncia. Yo no quise hacerle caso a mi amigo Isaac Halperin que, además de profesor de Derecho Comercial y juez de la Cámara Comercial, era una de las mentes más claras que tuvo al país. Él me dijo “no cometas el error de la política del gesto, en la Argentina no sirve la política del gesto”. Yo fui el primero que salí de esa Asamblea, renuncié a mi cargo. Y nunca voy a olvidar que el Sr. Caminos, que había sido ordenanza y era, entonces, Prosecretario Administrativo, me acompañó con lagrimas en los ojos hasta la puerta de la salida de la Facultad.

LyE: ¿En esa oportunidad dejó toda actividad académica o emprendió otras tareas distintas de la docencia?

Carlos S. Fayt: Renuncié también a la Facultad en la Plata y en Ciencias Económicas pero no renuncié, por olvido, ni al Museo Social Argentino ni a la Universidad de Belgrano donde seguí dando clases. En el Museo Social Argentino fui, no solamente Director y Decano de la Facultad de periodismo, sino durante años y hasta hace muy poco tiempo titular de la cátedra de Política Social. Y en la Universidad de Belgrano fui Director del curso de posgrado “Sistemas Políticos Comparados”. Después, claro, al venir acá abandoné la docencia. Intervine, sí, activamente, en la fundación Museo Palacios, por más que renuncié al partido socialista en 1957. Cuando yo renuncio me dedico a terminar de publicar algunos libros. La Historia del Pensamiento Político en 9 tomos, también con una característica muy especial, cada uno de los tomos, que corresponde a una de las épocas: Grecia, Roma, Renacimiento, la Reforma, etc., tiene parte de las obras y lecturas de cada período, que sé que es la única manera de que el estudiante se aproxime a los grandes autores, están hechos para ellos. Posiblemente, vuelva a publicarlos ahora. Además de eso, en el año 1967 salió “La Naturaleza del Peronismo”, que es una obra de cátedra, ustedes tienen ahí quienes me acompañaron y van a encontrar una obra muy completa y muy seria sobre la naturaleza del peronismo, que cobra una inusitada realidad, porque aparentemente es como si todavía hubiera una cultura peronista que se proyecta.

LyE: ¿Puede comentarnos algunos puntos referidos al libro Naturaleza del Peronismo?, ¿Quiénes han colaborado en esa obra?

Carlos S. Fayt: Les va a interesar este primer libro sobre el Peronismo, del que no hay casi ejemplares. Fue la primera investigación que se hizo en el país, que cobra una actualidad singular porque el señor Lanata que publica dos tomos sobre la Historia de los Argentinos en dos capítulos señala los méritos de ese trabajo. Quiénes colaboraron conmigo allí fueron: Luis Angeleri que era Secretario de la C.G.T.; José Grunfeld que fue un verdadero símbolo del anarquismo y del sindicalismo libre; Juan José Taccone que era el Secretario General de Luz y Fuerza; Aldo Ferrer, economista que fue Ministro de Hacienda, un hombre al que le sobran títulos; Fernando Sabsay, fue profesor universitario, escritor, etc., un hombre de valor (Le hice un prólogo a una de sus últimas obras sobre los caudillos argentinos); Amadeo Soler Alem que lamentablemente murió, era un estudioso; Marcos Kaplan era un colaborador de Silvio Frondizi en el grupo Praxis, que era un grupo leninista, se fue a México -donde fue profesor universitario en la Universidad Autónoma de México-, no sé si murió, creo que sí; Ariel Parentini, que utilizaba el nombre del padre y después se agregó el nombre de la madre que es Posse, inició luego una brillante carrera diplomática y es un escritor fenomenal, embajador en España, fue adjunto mío en la cátedra de Derecho Político (El último libro de él es hermosísimo, se llama “El colapso argentino”); José Manuel Saravia (h) que en ese momento había publicado un trabajo muy bueno de Sociología, realmente excepcional, murió joven; Alfredo Galletti que era presidente del Colegio de Abogados, profesor de la Facultad de Derecho en la Universidad de La Plata de la materia Historia Constitucional, publicó un libro por el Fondo de Cultura Económica sobre los Partidos Políticos argentinos, luego, raptaron, torturaron y desaparecieron a la hija y se suicidó el primer año del gobierno de Alfonsín tirándose de un séptimo piso acá en el centro; Juan Carlos Rubinstein, un gran profesor; Mariano Grondona a quien creo que todo el país conoce y aprecia; Oscar Camilión que fue adjunto mío también.

Cuando yo renuncio -fui el primero en renunciar en la Facultad-, me mandó un carta -él era secretario del diario Clarín en esa época- diciéndome que él, por principios, se quedaba y que iba a ser un baluarte, una trinchera de la casa, con eso demostró la inutilidad de la política del gesto; Alberto Ciria que fue un brillante profesor, estuvo exiliado y no sé si vive; Hugo Álvarez Natale que es profesor consulto de la Facultad, con él fundamos el Instituto Argentino de Ciencias Políticas que lo vamos a refundar para la formación de dirigentes; Darío Cantón que trabajó para la UNESCO, fue investigador del CONICET; Daniel Lura Villanueva quien fuera obispo protestante, murió, un hombre brillante; Félix Alberto Loñ, de una enorme probidad intelectual y moral y brillante profesor de la Facultad de Derecho; y, por último el maestro Germán Bidart Campos. Todos ellos colaboraron en lo que llamé confrontaciones, el primero fue sobre el sindicalismo y el peronismo, los otros fueron sobre los valores, sobre el sistema de creencias, sobre el sistema de partidos y los últimos sobre la religión, las iglesias y el peronismo. Es una obra completa, me gustaría que por lo menos la hojeen. En ella van a encontrar cosas como ésta: El G.O.U., todo el mundo dice que es el Grupo de Oficiales Unidos, no es cierto, es una logia que se llamaba, y están acá los Estatutos de la Logia, Grupo Obra de Unificación del Ejército, que fueron copiados por el G.O.U. de los estatutos de la Logia que tenía el ejército japonés. Otro libro mío es “El Político Armado” que trata sobre el segundo golpe militar, después lo publicó Eudeba sin su parte final. Leyendo “La Naturaleza del Peronismo” y “El Político Armado” se puede tener una idea de algunos períodos de la República Militar.

LyE ¿Qué recuerdos tiene de su ingresó a la Asociación de Abogados de Buenos Aires?

Carlos S. Fayt: Siempre tuve mi estudio en la calle Uruguay 634, piso 3° E. Un día bajo y cruzó la calle Uruguay y paso por la calle Tucumán 1381, y leo: “Asociación de Abogados de Buenos Aires”, una chapa, una escalera, y subo. Allí me encuentro con un hombre joven, Arena se llamaba de apellido, estaba escribiendo sentado y me dice: “Doctor, siéntese, ya lo van a atender”. Le pregunté: “¿hay alguno de la comisión directiva?”, respondió: “no, yo soy el gerente”. El estaba solo, lo vi levantarse, y al cabo de unos cinco o diez minutos pasó un abogado, luego pasó otro, y más tarde otro más. Yo le pregunté a este muchacho, cuando me van a atender.

Me respondió que acaban de llegar para atenderlo. Me recibieron, eran amigos, una corriente de simpatía, de cordialidad, de camaradería y de compañerismo, “no tiene más que firmar acá doctor, y gracias por haberse incorporado”. Yo dije: “¿ya me aceptan?”, dicen “si, lo trataremos en la próxima reunión de Comisión Directiva”. Me pareció espléndido, siempre me quedó la espina de qué había pasado, como este muchacho Arena lo había logrado, cuál era la clave.

Luego me enteré que se levantaba y ponía una tarjeta colorada en el balcón que avisaba a los miembros de comisión o subcomisión para que se acerquen ya que había un interesado en asociarse. Eso lo supe después. Arena lo cuenta en su libro, y fue uno de mis amores, le dediqué todas las energías que pude a la Asociación. Yo ocupé todos los cargos de la Asociación.

LyE: ¿Cómo podría resumir su larga actividad en la Asociación de Abogados de Buenos Aires?

Carlos S. Fayt: Yo ingresé en la Asociación de Abogados el 15 de diciembre del año 1944. A lo largo de mis primeros dieciséis años en la Asociación, desarrollé funciones como miembro de la Comisión de Prensa, vocal de la Comisión Directiva y durante cinco o seis períodos estuve en el cargo de Secretario de Prensa. La Asociación fue en 1945 la madre de la Campaña de Educación Cívica que constituimos en su primera época con José Sartorio, Amadeo Allocati y Mario Justo López.

Con ella no llegamos a la plaza pública, se hizo por radio. Esa primera campaña se llevó a cabo en los momentos previos a las elecciones de 1945. Como la Asociación de Abogados tenía un artículo en sus Estatutos que decía “…divulgar los principios de la Constitución Nacional”, comencé a pedir a las radios espacios. Le pedí a Radio El Mundo, Splendid, entre otras. Fueron cinco las radios que conseguí.

La mayoría de los dirigentes de la Asociación participamos en la tarea de divulgar la Constitución y el pensamiento de los próceres, mediante lecciones de instrucción cívica. Amadeo Allocati se encargó de la dirección de los espacios que tenía la campaña en las cinco radios y del envío de 100.000 ejemplares -donados por La Ley- a quien, en todo el país, lo solicitara. Mario Justo López se ocupó de la emisión en las estaciones de radio del hermoso ciclo titulado “Hablan los próceres” que dió luego a publicidad en forma de libro. Los hombres de la Asociación, los abogados hacían de Moreno, de Paso etc. La campaña se hizo creyendo que podíamos llegar a la gente, dándoles nociones frente al gobierno militar. Era un sueño. Por supuesto que quienes lo recibían no era en realidad el hombre común o cotidiano. Ese hombre no tiene tiempo ni siquiera de saber cuáles son sus derechos ni cuáles son sus deberes. También, es importante señalar que durante esta primer etapa nunca quise presidir la “Primera Campaña Nacional de Educación Cívica”, porque aprendí que quien funda una entidad no debe tenerla para sí, como cosa propia.

Que, hay que saber renunciar a las cosas. Saber perder es la clave, que ganar cualquiera sabe, lo difícil es saber perder, tener la nobleza de felicitar al ganador, no quedarse emponzoñado es más difícil. También es importante huir de lo que nos excede. No emprender cosas imposibles, tener conciencia de nuestra capacidad y los límites de nuestras energías.

De manera que, interrumpida su labor, la Campaña de Educación Cívica reinició su tarea en 1956 con los debates públicos en las plazas de la Capital Federal y del interior del país. También, con cursos y conferencias en el local de la Asociación de Abogados, sin otro propósito que llevar a la ciudadanía el conocimiento de los principios constitucionales y contribuir al respeto de la ley, la justicia y la democracia.

En el año 1963 fui elegido Presidente de la Asociación. Durante ese período implantamos el sistema de guardias a cargo de miembros de la Comisión Directiva. El consocio Vanossi fue designado Secretario Letrado de la Corte Suprema. También, se adquirió la octava parte del local que ocupaba la Asociación en la calle Lavalle y se realizaron mejoras. Se designaron subcomisiones de legislación. Se obtuvo la autorización para colocar una vitrina en Tribunales. Se convocó a asamblea extraordinaria para el día 29 de noviembre a fin de escriturar ese local de la calle Lavalle. En ese mismo período, participamos en las Jornadas Universitarias de Arrendamientos organizadas por la Universidad Nacional de La Plata, el Congreso de Derecho Comercial realizado en Montevideo, las reuniones con el Instituto de Derecho Comercial sobre Reformas al Código de Comercio, las Jornadas Latinoamericanas de Derecho Tributario, asimismo, se participó en la VII Conferencia Nacional de Abogados llevada a cabo en Corrientes.

Lo trascendente de ese período es que se establecieron, con carácter abierto, las distintas Comisiones de Legislación y Estudio que se crearon a instancia mía. Las distintas Comisiones de Legislación y estudio que están hoy en el Colegio de Abogados fueron idea mía. No me jacto de ello, simplemente, para que ustedes conozcan la labor llevada a cabo. Se decidió, además, y es también muy importante, la construcción de la sede de la entidad de la calle Uruguay 485.

Se inició el proceso de incorporación de socios. Se llegó a quintuplicar el número de afiliados y se llevó a cabo la primera Jornada sobre Colegiación legal donde se sostuvo la necesidad de un Colegio Público de Abogados para la Capital Federal. Piensen que estamos en el año 1963 o 1964. Durante el ejercicio 1964-1965, se consideró un proyecto del Dr. Giuliani Fonrouge relacionado con “Las contribuciones de los fondos locales y el impuesto de réditos”, se aprobó la reglamentación para la participación de la Asociación en congresos, jornadas y conferencias y se creó la Comisión de Damas. Lo más significativo de ese período fue, a mi entender, la virtual inauguración de la construcción de la nueva sede de la calle Uruguay 485 donde funciona la Asociación de Abogados, cuya escritura de dominio lleva mi firma.

Recuerdo que participamos en la realización de la II Jornada sobre Colegiación y la VII Conferencia de Abogados en Corrientes. En junio de 1971 fui elegido, nuevamente, Presidente de la Asociación. Durante el ejercicio 1972-1973, la Asociación trató, entre otros asuntos: la intervención al Poder Judicial de Formosa, los sucesos ocurridos en Munich, la ley 18.963 sobre Reglamento para detenidos de máxima peligrosidad, la incomunicación de detenidos, la situación de los culpados en lo criminal de sentencias letra A y B, la inconstitucionalidad del artículo 45 del Código de Procedimientos en lo Civil, la sanción de la ley 20.009, la ley 19.948 que suprime a los abogados de la lista de conjueces, la ley de divorcio vincular, adopción y las reformas al artículo 67 bis de la Ley de Matrimonio Civil, las reformas al Código de Procedimientos en lo Civil y Comercial, el Anteproyecto del Código del Menor, la visita a los juzgados en busca de hechos concretos sobre deficiencias, es decir, tratando de defender a los que estaban evidentemente excluidos de la justicia. Además, nos ocupamos de otros temas como el nombramiento de síndicos abogados en los supuestos del artículo 310, inciso 12, de la ley 19.551, el pedido de comunicación de sanciones a magistrados y funcionarios judiciales, el fallo de la Corte sobre suspensiones en la matrícula de abogados.

También, fue objeto de nuestra preocupación, la Ley Electoral y los remates judiciales. Recuerdo el caso de los escribanos, el proyecto del Colegio de Escribanos sobre el trabajo de Lino Palacio por el que se modificaba el Código de Procedimientos y se entregaba las sucesiones a los escribanos. Yo me opuse a ese despojo a los abogados, y, efectivamente, logramos conversaciones directas para que cada colegio profesional de escribanos continuara con su tarea y los abogados con la suya.

LyE: Particularmente, ¿Cuál fue su rol y el de Asociación de Abogados de Buenos Aires en los años previos y durante la última dictadura militar sufrida por nuestro país?

Carlos S. Fayt: Quisiera yo recordar, especialmente, algunas de mis intervenciones porque ahí recibí a las primeras Madres de Plaza de Mayo y, también, tuve que visitar al barco “Granadero” en el Puerto. Lo hice con miembros de la Comisión Directiva para examinar cómo estaban los detenidos, los chicos y las chicas detenidos por la subversión, eran los tiempos en que se los colocaba en camarotes, -verdaderamente- un tratamiento inhumano. Los visité. Recuerdo siempre que cuando subí la planchada empezaron a cantar “Z”, una estremecedora canción que exaltaba la libertad.

Además de eso, he firmado hábeas corpus; abogados que tenían miedo de ser objeto de crimen y que me venían a ver en mi carácter de Presidente para que firmara yo los hábeas corpus, pues no tenían destino ni se les daba trámite, prácticamente, no se cumplía con lo que debía ser el hábeas corpus. Pero no tuve inconveniente en firmar. Me parece importante que también se sepa, porque todo se tira en la bolsa del olvido. En la masacre de Trelew mataron a todos los detenidos, menos a tres que los dieron por muertos y una de las chicas era de apellido Berger. Yo conocí a la mayoría de los jóvenes que luchaban contra la dictadura militar. Por ejemplo, a Duhalde y Ortega Peña. No me refiero al Presidente Duhalde que fue alumno mío.

Bueno, como les decía, recuerdo que el Dr. Villagra, un abogado de un inmenso valor civil-que ya tenía dos muertos en la familia- inició una demanda reclamando, a favor de la chica Berger, el resarcimiento de los daños sufridos. Tenía miedo de firmarla y quería que yo, como Presidente de la Asociación, la firmara y la firmé porque entendí que era mi deber tutelar los fueros de la abogacía.

LyE: ¿Qué otras memorias tiene de aquella época tan difícil para nuestra Nación?

Carlos S. Fayt: Recuerdo que esas fueron mis palabras para un brillante abogado, que había sido alumno mío en La Plata, el “colorado” Zavala Rodríguez, que fue asesinado en Burzaco. Estaba galvanizado por la muerte del “Che” Guevara, incluso se separó de la mujer, una brillante muchacha, psicóloga. Levantó su estudio, vendió sus bienes. Yo hablé con ellos, con el matrimonio, y a él le dije: “Mirá, si fueras mi hijo te diría lo mismo que te voy a decir ahora, creo que no hay destino en tu lucha, no vas a tener éxito, el éxito tuyo está en la política, sos auténticamente un líder, estás huyendo de tu destino natural, crees que éste, el fusil, es la revolución y no la vas a lograr, no podés luchar contra las Fuerzas Armadas”. Estaba empecinado, obstinado, sentí muchísimo que llevara a cabo la separación, murió, por supuesto, en su ley. El Dr. Zavala Rodríguez pudo haber sido un gran líder juvenil y un gran político argentino. Recuerden el nombre. Yo tenía la sensación que esos jóvenes eran como los gorriones que iban contra el alambrado, y que eran prisioneros del alambre, estaban enloquecidos. Creían que podían crear la patria socialista. Esa también fue una de las tantas tareas que hice mientras estuve en esa segunda presidencia.

LyE: ¿Cuál fue el rol que jugó la Asociación de Abogados de Buenos Aires en el proceso que desencadenó, finalmente, en la colegiación legal de los abogados?

Carlos S. Fayt: La gran bandera que nosotros tuvimos siempre en la Asociación, fue la bandera de la colegiación legal, pero existieron algunas etapas previas. En su momento, Lanusse -que era Presidente de facto- comunicó a las entidades profesionales su interés en que se creara un Foro de los Abogados. Me puse en contacto con el Presidente del Colegio de Abogados de Buenos Aires, Dr. Alejandro Lastra, y diseñamos una ley. Estábamos dispuestos a crear el Foro de Abogados que, básicamente, es la que regula, actualmente, al Colegio Público de Abogados de la Capital Federal. Y se hicieron los padrones, se realizaron todas las entrevistas posibles y se mantenían vivas la Asociación y el Colegio de Abogados, pero se creaba, además, el Foro.

En ese momento se produjo una escisión en la Asociación, que vino a ser, prácticamente, un grupo muy especial de abogados. Surgió la Gremial de Abogados formada por quienes, a su modo, estaban en combate, en la lucha contra el gobierno militar. De manera que esa escisión significó que el gobierno diera marcha atrás, por temor de que ese fuera una especie de punteo, un muestreo de la opinión pública de la Capital, en base a la elección de los abogados y fue sepultada la creación del Foro de Abogados. En lugar de eso se creó el Tribunal de Ética y se confió a la Corte Suprema, una función que no le era propia, la de ser jueces o designar jueces para que juzguen a los abogados.

Por suerte, cuando nosotros vinimos a la Corte dispusimos dejar sin efecto no solamente la ley de facto 22.192 sino también el Tribunal de Ética. Es decir, concluido el denominado Proceso de Reorganización Nacional y restablecido el imperio de la Constitución Nacional, el día 9 de febrero del año 1984, reunidos en la Sala de Acuerdo del Tribunal de la Corte Suprema, los Jueces de la Corte Suprema de Justicia de la Nación Dres. Genaro Carrió, Augusto César Belluscio, Enrique Petracchi, José Severo Caballero y yo, con la presencia del entonces Procurador General de la Nación, Juan Gauna, analizamos la procedencia de la designación dispuesta por el artículo 24 de la ley 22.192, y dejamos sin efecto tal esquema por Acordada N° 4 de 1984, al resolver que no se encontraba dentro del ámbito de la jurisdicción de la Corte la designación de jueces para los abogados. Reitero, resultaba aplicable en ese caso la doctrina de la resolución dictada el 14 de marzo de 1903, según la cual en situaciones de esa índole corresponde que la Corte se pronuncie de oficio, ya que corresponde a las facultades de este Tribunal la atribución inherente a la naturaleza del poder que ejerce, juzgar en los casos ocurrentes la constitucionalidad y legalidad de los actos que se le someten, toda vez que, en ocasión de ello, ha de cumplir una función que le confiere la Constitución a la ley y a ese efecto la Corte Suprema no es un poder automático. Tiene el deber de examinar y discernir si el acto cometido, reviste o no la validez necesaria. Ninguna duda existía que la facultad conferida por el artículo 24 de la ley 22.192 excedía notoriamente el marco de las atribuciones jurisdiccionales que la Constitución otorga a la Corte Suprema y a las cuales debe ceñirse -estrictamente- en sus acciones.

En consecuencia, no encontrándose contemplada tal situación mal podría ser ejercida sin violentar la letra y el espíritu de nuestra Ley Fundamental. Por lo tanto, resolvimos declarar inaplicable el artículo 24 de la ley de facto 22.192, derogar los artículos 6 a 14 de la Acordada 13/80, así como los artículos 18 y 19 de las Disposiciones Transitorias y notificar lo resuelto a la Cámaras Federales del interior a los fines respectivos. Es decir, terminó así el Tribunal de Ética. Esto dio motivo a que se sancionara la ley 23.137 de creación del Colegio Público de Abogados de la Capital Federal estableciéndose de esta manera la colegiación obligatoria en la Capital Federal como ya estaba en casi todos los distritos del país. Después de tantos años de lucha la mayoría de los abogados de la Ciudad de Buenos Aires habían logrado que el Congreso de la Nación instituyera por ley el tan ansiado Colegio Público de Abogados. Fue el primer Presidente del Colegio Público el Dr. Alberto Spota. En realidad, su legitimación no solamente surgió de la sanción de la ley por el Congreso de la Nación, sino también por el primer acto eleccionario que se realizó. Es decir, el Colegio Público de Abogados de la Capital Federal recibió su legitimación por la voluntad de los propios abogados que consagraron las primeras autoridades del Consejo, la Asamblea y el Tribunal de Conducta. Por si no bastaran su naturaleza jurídica, su condición de persona de Derecho Público no estatal, su objetivo de interés público, la delegación por parte del Estado del gobierno de la matrícula y del poder disciplinario, su autarquía financiera y el reconocimiento por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos de la validez jurídica de su existencia, el primer acto comicial de naturaleza fundacional realizado al 29 de abril de 1986, con la participación de 9 listas y un padrón de 27.000 inscriptos, contó con la concurrencia libre, voluntaria y sincera de 18.500 inscriptos. El Colegio se ha ido desempeñándo hasta ahora. Es decir, la creación del Colegio Público tiene una historia de luchas y fracasos que es, asimismo, parte de la abogacía argentina, cuyas proyecciones no deben dividirse como si fueran de otro lugar, porque no se comprendan o no interesa comprenderlas. La distinción entre colegialistas y anticolegialistas es un vasto proceso que no ha desaparecido. En ese proceso los errores en que pudiera incurrir el Colegio Público serán usados por la anticolegiación como pruebas incontrastables de los daños que ocasiona la colegiación compulsiva. En esencia, se trata de una cuenta aún pendiente grávida de desafíos e interrogantes. Me pregunto si terminará en el siglo XXI el Colegio Público de Abogados tal como la ley lo establecía. La respuesta está depositada en el futuro y en lo profundo en la existencia de una generación de abogados que interprete muy bien los acontecimientos que marcarán el sentido de una nueva etapa del proceso de la colegiación en la Argentina.

LyE: ¿Qué recuerdos tiene del momento en que le ofrecieron un lugar en el Alto Tribunal?

Carlos S. Fayt: Yo no lo conocía al Dr. Alfonsín. Me habla por teléfono la noche siguiente al triunfo Alconada Aramburu y me dice: “Dr. Fayt ahora no se puede negar, necesitamos su colaboración”. Dije, “déjeme pensar cuarenta y ocho horas”. Lo pensé. Yo tenía un estudio con una clientela formada a lo largo de 40 años de ejercicio profesional. Cerré mi estudio, acepté. Creí que era mi deber servir al país. Mi idea era, con claridad, ser un juez imparcial e independiente y trabajar exclusivamente en los fallos y ver todos los fallos. ¿Por qué? porque si yo no veía un fallo dejaba de ser juez, me podían traer una cosa hecha con la renuncia y firmarla. Ya le habían hecho una broma de esas con la renuncia a alguien. Además, entendí que era necesario estudiar, ver las cosas, no improvisar.

Lye: ¿En qué modificó su vida su asunción como Ministro de la Corte Suprema de Justicia de la Nación?

Carlos S. Fayt: A partir de mi nombramiento no he concurrido a algún acontecimiento internacional de los muchísimos que me invitaron, incluso no he ido a conferencias nacionales e internacionales. De los abogados, a las invitaciones que me realizaron a los actos no voy. Acá mismo, no voy a la mayoría de los actos que se realizan. Aquí hablé, cuando estaba Carrió, y rendimos homenaje a Alberdi, en nombre de la Corte Suprema, di una conferencia sobre Alberdi. Es decir, que hablé en nombre de la Corte Suprema sobre Alberdi. Y he sacado alrededor de doce libros que son como etapas recorridas por la Corte en materia de Prensa, dos libros están dedicadas a las 198 sentencias que dictó la Corte en toda su historia sobre información y comunicación. “La Omnipotencia de la Prensa. Su juicio de realidad en la jurisprudencia argentina y norteamericana” es uno, el otro es “La Corte Suprema y sus 198 sentencias sobre Comunicación y Periodismo”. Además uno muy reciente titulado “La Corte Suprema y la evolución de su jurisprudencia. Leading cases y Holdings. Casos trascendentes” que resume lo realizado por la Corte en estos últimos veinte años.

LyE: ¿En qué cuestiones estima que la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha innovado durante estos veinte años?

Carlos S. Fayt: Sobre información y comunicación se ha innovado mucho. Se transformó el derecho de publicar las ideas por la prensa, en el derecho de información individual; en derecho a la información, en el derecho social a ser bien informado y el derecho patrimonial que tienen las mega empresas que manejan el negocio de la noticia ya que como ustedes saben, la noticia se ha convertido en una mercancía. Además, se ha establecido el derecho de respuesta, que se conoce como réplica. En defensa de los periodistas se ha consagrado la real malicia. Además, se ha reconocido el control de constitucionalidad de oficio por la Corte. La Corte de los Estados Unidos todavía no lo hizo.

Las cuestiones políticas, que antes estaban prohibidas para la Corte Suprema de Justicia, las cuestiones electorales que antes estaban vedadas. Además de eso, la función dirimente de la Corte. Dirimir no es juzgar, no es conciliar, no es arbitrar. La conciliación busca el arreglo entre las partes, el juez es el que dicta sentencia. El que dirime es el que compone, el dicta el procedimiento y la sentencia de acuerdo a equidad, a lo que le parece, en la Constitución se da esa función a la Corte en los casos entre las Provincias, y acá hemos sostenido que también lo puede tener la Corte cuando sea la Nación y las Provincias, ¿por qué? Porque tiene que componerse el todo y la parte.

LyE: ¿Qué comentario le merece el trabajo realizado por la Corte Suprema en estos años? ¿Cómo se podría mejorar su funcionamiento?

Carlos S. Fayt: Hay nuevas dimensiones que se abren, en estos veinte años, que fueron establecidas por la Corte y que han merecido el respeto y el comentario de nuestra jurisprudencia en los mejores centros mundiales ¡Acá no! Un argentino no conoce qué es la Corte, ni qué función tiene, ni el nombre de quienes la integran, ni los antecedentes académicos, personales, jurídicos etc.. Y, sin embargo, la ha hecho centro de sus críticas, piensan que es una especie de nido de analfabetos, ignorantes y corruptos. Gritan que se vayan, no saben ellos lo que están haciendo. ¿Cómo modifica usted eso? ¿Cómo lo van a modificar en el futuro? Yo he sostenido que la Corte argentina no debe conocer más que en 200 casos. La Corte norteamericana, con 270 millones de personas que habitan Estados Unidos, conoce entre 80 y 150 casos al año. Yo veo 80 casos en una semana, ahora mismo debo tener 60 afuera. La causa de esta situación es que se ha ido produciendo un fenómeno de descarga en la Corte de todas las cuestiones creadas por la situación económica.

Si no pueden pagarse a los jubilados se establece un recurso ordinario ante la Corte a favor de la A.N.S.E.S. La Corte se ha transformado en un tribunal de ramos generales y no puede ser. ¡No puede ser…! Y han creado también un Consejo de la Magistratura que es para Europa, donde hay parlamento, donde hay otra estructura que no es la americana. Además, se le ha dado al procurador general -que antes era un colaborador directo de la Corte- la función de dictaminar en todos los recursos extraordinarios. Tenemos la obligación de mandarle al procurador general todos los recursos extraordinarios y esperar que dictamine. No podemos rescatar el expediente, no obstante no ser obligatorio para nosotros su dictamen. Hubo veces en que había dos años de atraso en la Procuración. En otras palabras, los cambios profundos, los vamos a ir realizando nosotros mismos. Tenemos plena conciencia de lo que hemos hecho. Con relación a la tarea en la Corte quiero que ustedes hojeen este nuevo libro que esta por publicarse en La Ley. Y que lean la parte primera, el prólogo y los fallos dictados en los últimos veinte años.

El título: “Los leading cases y holdings dictados por la Corte Suprema de Justicia de la Nación”, el control de constitucionalidad de oficio, el derecho de la información y a la información, el derecho de respuesta, la real malicia, las cuestiones políticas y electorales, la función dirimente de la Corte Suprema. Esas son nuevas dimensiones .

LyE: ¿Qué motivaciones lo impulsaron a interponer la acción de conocimiento a raíz de la disposición del artículo 99, inciso 4°, de la Constitución Nacional reformada?

Carlos S. Fayt: Me quedé porque quiero al país, por amor a la patria. Podría haberme ido cuando se fue Bacqué, cuando se aumentó el número de miembros, o tras la reforma de la Constitución. Podría haberme ido al Colegio Público de Abogados o a la Asociación de Abogados. Podría haber hecho política y ocupar varios lugares. Pero, en realidad, yo soy juez desde hace veinte años, todavía no tengo ni parkinson ni demencia senil. Me voy a ir cuando crea que el país ya no me necesita. Había pensado hacerlo en los próximos meses, pero creo que debo quedarme, porque la Corte Suprema todavía no está integrada y yo puedo aún servir a la Nación.

LyE: ¿Qué obras jurídicas recomendaría a un joven estudiante?

Carlos S. Fayt: En primer término recomendaría la lectura de mi Derecho Político, en esta obra, como ya les dije, describo al Derecho Político como un sistema formado por cuatro magnitudes: una Teoría de la Sociedad, una Teoría del Estado, una Teoría de la Constitución y una Teoría de los Actos Políticos. Creo que, a través de ella, los estudiantes pueden adquirir una clara noción del mundo en que viven.

Además, le incluyo, como un acto de amor a los estudiantes, una sinopsis que clarifica los conceptos, y les permite penetrar en cada capítulo teniendo y grabando en la memoria la síntesis, que clarifica el orden lógico de la exposición. Podrán comprender perfectamente el texto y recordar esta materia con sólo pocas horas de lectura. De ahí el éxito que ha convertido a esta obra en un clásico, se publicó en el año 1960 y desde entonces sigue viviendo por eso está en la onceava edición.

Estimo, por otra parte, que algunos autores que menciono a lo largo de la obra merecen un conocimiento directo por parte de los estudiantes, un recorrer las fuentes, en particular les recomiendo la lectura de La Política de Aristóteles; Traité de Science Politique de Georges Burdeau; Derecho Constitucional de Rafael Bielsa; Teoría General del Estado de R. Carré De Malberg; Los Partidos Políticos, Los Regímenes Políticos y L’influence des Systemes Électoraux sur la Vie Politique de Maurice Duverger; El Estado Moderno de Silvio Frondizi; Manual de la Constitución Argentina de Joaquín V. González; Principios de Derecho Público y Constitucional de Maurice Hauriou; Líneas Fundamentales de la Filosofía del Derecho de Guillermo Federico Hegel; Teoría General del Estado de George Jellinek; La Representación Política de Mario Justo López; Teoría General del Estado, Teoría Comunista del Derecho y del Estado, y Esencia y Valor de la Democracia de Hans Kelsen; Tratado de la Ciencia del Derecho Constitucional de Segundo V. Linares Quintana; El Espíritu de las Leyes de C. de S. Montesquieu; Historia de la Teoría Política de G. H. Sabine; Lecciones de Derecho Político de Luis Sánchez Agesta; Derecho Político, Las Instituciones Políticas en la Historia Universal, Manual de Derecho Constitucional y Democracia y Socialismo de Carlos Sánchez Viamonte; Teoría de la Constitución de Carl Schmit y Economía y Sociedad de Max Weber.

LyE: ¿Qué consejo le daría a un estudiante y a un joven graduado?

Carlos S. Fayt: Como verán, yo estoy desnudando cosas que no pensaba desnudar. Por eso me permito aconsejarles: “Sean como la tierra que es paciente, sean como el agua que es clara y cristalina, sean como el fuego que es fuerte, sean como el viento que es justo”. La tierra es paciente, porque por más que tenga la mayor premura, en ningún momento se aventura a hacer que los ciclos de las estaciones se adelanten. Quiere que el verano sea el verano, el invierno el invierno, el otoño el otoño, es decir las distintas etapas de la naturaleza. Además recibe las eyecciones de los animales y de los seres humanos y las transforma en abonos para que florezcan todo lo que la naturaleza brinda, las flores, los frutos, los árboles, la magnificencia del planeta que habitamos, y es paciente. El agua es cristalina y transparente, canta en las montañas, pero también cuando está sucia se limpia a ella misma, y es absolutamente necesaria para la vida de los seres humanos, los animales y las plantas. El fuego, fuerte, al lapacho, a los árboles y a los troncos más duros, los quema, produce luz y calor. El viento es justo, castiga con las tormentas, con el ciclón, con los huracanes, pero también despeja las nubes y es necesarios para la vida, tiene el oxigeno, el hidrógeno y el nitrógeno, es decir lleva por sobre todo el oxigeno, que es necesarios para la vida de los hombres, de los animales y de las plantas. Entonces sean pacientes como la tierra, claros y transparentes como el agua, fuertes como el fuego y justos como el viento.

Carlos S. Fayt: Muy bien, ahora vamos al final, como final de nuestra conversación quisiera repetir tres propósitos que en su momentos formulé en una carta que le enviara a Alberto Spota:

En primer lugar, que la ciudadanía sea consciente de que es absolutamente indispensable comprender que el futuro no nos será dado, sino que debemos hacerlo y, en medio de la crisis que nos rodea, contra esa crisis y sin duda por la misma crisis, trabajar con todas nuestras energías -sin tasa ni medida- por la reconstrucción política, social y económica de la República.

En segundo lugar, poner de resalto que la llama que iluminó nuestro sendero y nos unió fue la de la esperanza, la esperanza de contribuir a la grandeza de nuestro país. Ella nos hizo inmunes a todos los infortunios.

Por último, el propósito -que quisiera gritar en viva voz, en su compañía, con sus amigos, sus alumnos, sus discípulos- de que ¡nadie ni nada arrebate del corazón y el alma de la juventud argentina el derecho de tener esperanza, el derecho a la fe en sí misma y la confianza en el resultado de su propio esfuerzo!

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Fayt, por Jauretche

En marzo de 1958, Arturo Jauretche explicó en la revista Qué “Cómo se fabrica un personaje”. Se refiere a “una llamada ‘campaña de educación democrática’, cuyo objeto es ir fabricando con tiempo un nuevo personaje, un mozo que fue candidato a la presidencia de la República y que desde luego tuvo prensa favorable. El personaje que están fabricando es un doctorcito Fayt, que un día, con el título nuevecito, el sombrero aludo de esos de ribete, y tres guantes, los dos para ponerse y el de llevar en la mano, se apareció en FORJA y se afilió. Pidió enseguida la tribuna y se la dimos tres veces. A la tercera lo llamé y le dije: ‘Vea, joven, usted no entiende lo que es FORJA, porque usted es un liberal crudo y su puesto está en el Partido Socialista’. Acerté, porque actualmente actúa en el mismo y habla, habla, habla, ¡la pucha si habla!, y tiene prensa a bocha como que La Nación y La Prensa le dedican todas las semanas su buen cuarto de columna. Están fabricando un comodín, como hay tantos”.

EL CASO “FAYT” Y SUS IMPLICANCIAS CONSTITUCIONALES.

Por el Dr. Antonio María Hernández (h.), Doctor en Derecho y Ciencias Sociales U.N. de Córdoba), Profesor de Derecho Constitucional y de Derecho Público Provincial y Municipal (U.N. de Córdoba), Ex Diputado de la Nación Argentina, Ex Convencional Constituyente Nacional, Académico de Número de la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba y Vicepresidente de la Asociación Argentina de Derecho Constitucional
I..EL CASO “FAYT”.
I.1. La explicación sintética del caso.
Este caso debe su nombre al Juez de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, Dr. Carlos Santiago Fayt, que planteó una acción declarativa de inconstitucionalidad contra dos disposiciones incorporadas en la reforma constitucional de 1994 que le afectaban: el art. 99 inc. 4, tercer párrafo y la disposición transitoria undécima.
Dicho artículo estableció que para los magistrados de la Justicia Federal era necesario un nuevo nombramiento para mantener el cargo cuando cumplieran setenta y cinco años de edad y que dicha designación se haría por cinco años, pudiendo repetirse indefinidamente. La disposición transitoria prescribió que la caducidad de los nombramientos y la duración limitada indicada por ese artículo entraría en vigencia a los cinco años de la sanción de la reforma, o sea el 24 de agosto de 1999.
El Alto Tribunal sentenció la causa el 19 de agosto del año pasado, haciendo lugar a la demanda y declarando “…la nulidad de la reforma introducida por la convención reformadora de 1994 en el art. 99, inc. 4, párrafo tercero –y en la disposición transitoria undécima- al art. 110 de la Constitución Nacional”.(1)
El fallo, de extraordinaria importancia institucional y sin precedentes en la jurisprudencia de la Corte, ha considerado revisable judicialmente la actuación del poder constituyente derivado y declarado la nulidad de la propia constitución reformada, dando origen a un debate profundo en nuestro derecho.(2)
I. 2. Los fundamentos de la sentencia de la Corte.
Seguidamente efectuamos una síntesis de los mismos, en el orden que fueron enunciados en los respectivos Considerandos de la sentencia.
a) Justiciabilidad de esta causa:
La Corte, luego de analizar en los Considerandos 1º a 4º los aspectos procesales del caso, concluye en afirmar en el considerando 5º, el carácter justiciable de la cuestión, pues en su opinión existe una “causa”, “…pues el actor ha invocado ante el Poder Judicial la protección de un derecho: el de manterner la inamovilidad en el cargo de Juez de este Tribunal para el cual fue designado según el procedimiento vigente para entonces en la Constituciön Nacional y de acuerdo al alcance que dicba garantía le reconocía”. “El Estado Nacional ha resistido tal pretensión, de modo que se configura una controversia entre partes que sostienen derechos contrapuestos, esto es una controversia “definida y concreta” (Fallos, 242:353) que remite al estudio de puntos regidos por normas constitucionales e infraconstitucionales de naturaleza federal, lo cual es propio del mencionado poder (arts. 1 y 2, ley 27; arts. 116 y 117 de la Constitución Nacional).”(Considerando 5º)
Seguidamente la Corte afirma que su control de constitucionalidad corresponde aunque “…lo atinente al contenido de una reforma constitucional haya sido atribuído válidamente a un poder distinto del judicial , pues aún en tales hipótesis siempre este departamento, a la luz de la Constitución, está habilitado para juzgar en los casos que se le planteen, si el acto impugnado ha sido expedido por el órgano competente, dentro del marco de sus atribuciones y con arreglo a las formalidades a que está sujeto”…”Si la esencia de nuestro sistema de gobierno radica en la limitación de los poderes de los distintos órganos y en la supremacía de la Constitución, ningún departamento puede ejercer lícitamente otras facultades que las que le han sido acordadas (Fallos, 137:47) y es del resorte de esta Corte juzgar “la existencia y límites de las facultades privativas de los otros poderes” (Fallos, 210:1095) y “excedencia de sus atribuciones” en la que éstos puedan incurrir (Fallos, 254:43).” (Considerando 5º)
b) La doctrina del control judicial sobre el proceso de reforma de la Constitución:
El Alto Tribunal sostuvo textualmente lo siguiente al respecto en el Considerando 6º: 

“Que, además, la doctrina del control judicial sobre el proceso de reforma de la Constitución fue elaborada por el Tribunal hace más de treinta años, pues surge de la recta interpretación de la sentencia dictada in re: “Soria de Guerrero, Juana Ana c.Bodegas y Viñedos Pulenta Hnos. S.A-“.”En ese precedente, se aplicó a la actividad de una convención reformadora el principio jurisprudencial que limitaba las facultades jurisdiccionales respecto del procedimiento de «formación y sanción” de las leyes. Sin embargo, se afirmó que esa regla general sólo cedería si se demostrase la falta de concurrencia de los “requisitos mínimos e indispensables” que condicionan la sanción de la norma constitucional reformada (conf. Consids. 3º y 4º, Fallos, 256:556)
“Al respecto, es elocuente que el Congreso de la Nación –al emitir en diciembre de 1993 la declaración de necesidad de la reforma y fijar mediante una ley, según la práctica constitucional argentina, los puntos a revisar- haya expresado mediante términos inequívocos –aún cuando no era necesario- su conocimiento y aceptación del carácter justiciable de los límites del poder reformador, puesto que al prever la sanción de nulidad de las “modificaciones, derogaciones y agregados que realice la Convención Constituyente apartándose de la competencia establecida…” (art. 6, ley 24.309, dicha prescripción presupone la existencia de un poder dotado de facultades suficientes para realizar el control sobre el alcance de las disposiciones y derogaciones adoptadas por la Convención, que permita privar de efectos a las realizadas en infracción a los límites impuestos, el cual no puede ser otro que aquelque tiene como atribución esencial la de preservar la supremacía constitucional: el Judicial.”
“Por lo demás, la invalidez del procedimiento de reforma de la Constitución dista de ser una materia novedosa en los antecedentes que dieron origen a nuestra Carta Magna, pues Alberdi prevenía en 1852 sobre la ineficacia de la proposición de reformas que no estuviesen apoyadas por dos terceras partes del Congreso, o por dos terceras partes de las Legislaturas Provinciales (art. 39, proyecto de constitución acompañado a Las Bases)”.
c) La limitación del poder constituyente derivado:
La Corte expresa en este sentido en el Considerando 7º que se trata del “fondo de este asunto” y que “…la facultad de reformar la Constitución no puede exceder el marco de la regulación –constitucional- en que descansa”.
Se recuerda esta doctrina respecto del poder constituyente derivado provincial (Fallos 316:2743), con cita de Manuel Gorostiaga (conf. “Facultades de las Convenciones Constitucionales”, Rosario, 1898, págs. 52 y 53) y después se agrega:
“Restricción que también resulta del texto del art. 30 de la Constitución Nacional, que, tras declarar la posibilidad de que aquélla sea reformada “en todo o en cualquiera de sus partes” y conferir al Congreso de la Nación la función de declarar la necesidad de la reforma, atribuye su realización a “una Convención convocada al efecto” (el énfasis es agregado); precisamente, la expresión que se subraya, situada al final del artìculo citado, pone de manifiesto que la convención se reúne con la finalidad de modificar aquéllas cláusulas constitucionales que el Congreso declaró que podían ser reformadas y sobre las que el pueblo de la Nación tuvo oportunidad de pronunciarse al elegir a los Convencionales y no otras, sobre las que no concurren dichos requisitos”.
d) El procedimiento del art. 30:
El Tribunal, en el Considerando 8º, afirma en primer lugar que esta cuestión está tratada en la Primera Parte de la Constitución y no en la Segunda -entre las atribuciones del Congreso-, “..pues es una afirmación sobre la naturaleza de la propia Constitución que se sitúa como ley suprema del país”.
Luego recuerda, citando a González Calderón, que el procedimiento de la reforma tiene dos etapas: de declaración de necesidad de la reforma, a cargo del Congreso yde la reforma propiamente dicha, a cargo de la convención, a quien “…le corresponde llevar a cabo la actividad reformadora dentro de ese marco”. Y agrega: “En la adecuación o en el exceso respecto de esos límites reside la cuestión a resolver en el sub lite y este Tribunal centrará su juicio en las relaciones entre la ley 24.309 y el ejercicio de la actividad reformadora. Cabe recordar que no se trata de confrontar un acto legislativo material típico con acto emanado de la convención reformadora, pues la declaración por el Congreso de la necesidad de la reforma bajo las condiciones que expresa el texto de la Constitución, es un acto del poder preconstituyente –aún cuando en la historia constitucional argentina se haya implementado mediante la forma de leyes-, que se funda directamente en la Constitución”.
e) El alcance de las facultades implícitas de la convención:
La Corte, en el Considerando 9º, precisa de esta manera la cuestión: “…Sin duda, quien tiene poderes para realizar un cometido, debe contar con las facultades implícitas necesarias para llevar a buen término la misión deferida. Más predicar la presencia de poderes de dicha naturaleza es únicamente reconocer ciertas atribuciones que son imprescindibles para el ejercicio de las expresamente concedidas, que pueden considerarse adecuadas y compatibles con el diseño general de la Constitución, pero que no son substantivas ni independientes de los poderes expresamente concedidos, sino auxiliares y subordinadas (Fallos, 300:1282; 301:205). La invocación de la denominada teoría de los poderes implícitos no puede justificar un desconocimiento de que el principio que sostiene el diseño institucional de la república es que ningún poder puede arrogarse mayores facultades que las quele hayan sido expresamente conferidas, pues si de un poder expreso pudiera implicarse otro de análoga consistencia se destruyen los límites de la concesión y no tardaría en echarse por tierra todo el aludido equilibrio de la Constitución (Fallos, 318:1967)”.
El Alto Tribunal en este Considerando rechaza la opinión del Procurador General que había sostenido la aplicación de dicha teoría y sostiene que en vez de examinarse la intención de los convencionales en el debate de la convención, debe profundizarse el análisis de la intención de quienes fijaron los puntos habilitados para la reforma en la ley 24.309. Al respecto, dice textualmente: “…Esos poderes implícitos, en el caso, son los que resultan de la finalidad, el sentido y el alcance de la reforma, que se definieron en los acuerdos de fuerzas políticas que precedieron la declaración del Congreso y que, en la historia constitucional argentina, han contribuído a formar el consenso necesario para el cumplimiento del procedimiento establecido en el art. 30 de la Constitución Nacional (conf. Debate de la Ley 24.309, Diario de Sesiones de la Cámara de Diputados de la Nación Argentina, sesión del 20/21 de diciembre de 1993, pág. 4092). Esta finalidad, sentido y alcance, se expresaron en las llamadas “coincidencias básicas” y se hicieron constar en el art. 2º de la ley 24.309.”

f) La sanción de nulidad del art. 6º de la ley 24.309:
La Corte, en el Considerando 10º, expresa: “Que la sanción explícita de nulidad contenida en el art. 6º de la ley 24.309, para todo aquello que comportase una modificación, derogación o agregado de la competencia establecida en los arts. 2º y 3º de ese cuerpo normativo, revela el carácter de restricción explícita que el Congreso atribuyó a aquello que alterase o excediese el marco de la habilitación, sin perjuicio de la prohibición contenida en el art. 7º de la ley bajo examen. Sin duda, la sanción representa un énfasis innecesario –que revela la indudable intención de los representantes del pueblo, según resulta del debate en el seno del Congreso-, dirigido a aventar los “fantasmas” que pudiesen obstruir la convocatoria a una reforma sobre la base de infundados argumentos relativos a los peligros de una convención con poderes ilimitados (cfr:. Debate de la ley 24.309, Diario de Sesiones Cámara de Senadores, sesión del 21 de octubre de 1993, intervención del Senador Eduardo Menem, pág. 3869).”
g) La inamovilidad de los jueces:
El Alto Tribunal sostiene en el Considerando 11º que el art. 96 -en la numeración anterior a la reforma- consagró dicho principio, que dicha norma no fué incluída entre las cláusulas que la convención estaba habilitada para revisar -según los arts. 2º y 3º de la ley 24.309- y que se mantuvo intacta en su redacción en el texto sancionado en 1994 como art. 110.
h) El análisis del Núcleo de Coincidencias Básicas:
La Corte concluye en el Considerando 12º en que “..en el Núcleo de Coincidencias Básicas” tampoco aparece explícita ni implícitamente la mención a la garantía de inamovilidad con el contenido con el cual había sido establecida para los jueces federales por el citado art. 96 de la Constitución”.
Dice el Alto Tribunal que en ningún párrafo de los puntos I y J del citado Núcleo, relativos a la designación y remoción de los magistrados federales, aparece “..algún contenido que pudiera interpretarse racionalmente como relativo a la posibilidad de fijar un término a la garantía de inamovilidad de los jueces federales con motivo del cumplimiento de una edad determinada”.
En el Considerando 13º la Corte continúa con el mismo análisis y expresa que si bien se autorizó por el art. 2º de la ley 24.309 la modificación del art. 99 de la Constitución –según la numeración anterior de la reforma- y la incorporación de un nuevo artículo, ello estuvo vinculado al apartado H del Núcleo y respondió a la voluntad de crear el Consejo de la Magistratura.
i) La irrazonabilidad de la reforma del art. 99 inc. 4º:
El Alto Tribunal en el Considerando 14º expresa al respecto: “Que no puede razonablemente admitirse que, con motivo de la reforma de una cláusula relativa a
las atribuciones del Poder Ejecutivo Nacional, a saber, la intervención del Señor Presidente de la Nación en la designación de los magistrados federales –art. 99, inc.
4º, Constitución reformada- materia que estaba explícitamente habilitada puesto que el art. 86, inc. 5º del texto anterior, había sido incluído en el art. 2º inc. a) de la ley 24.309, la convención reformadora incorpore una cláusula nítidamente extraña a las atribuciones del Poder Ejecutivo de la Nación, puesto que todo lo concerniente a la inamovilidad de los jueces es inherente a la naturaleza del Poder Judicial de la Nación y configura uno de los principios estructurales del sistema político establecido por los constituyentes de 1853, al punto que es uno de los dos contenidos sobre los que se asienta la independencia de este departamento y que ha sido calificada por el Tribunal, antes que de un privilegio en favor de quienes ejercen la magistratura, como una garantía en favor de la totalidad de los habitantes. (Fallos, 319:24).”
j) La nulidad del exceso de las facultades de la convención reformadora:
La Corte en el Considerando 15º afirma sobre este particular: “Que, por las razones expuestas, esta Corte no comparte la afirmación de que el Congreso, en cumplimiento de su función preconstituyente, habilitó una modificación de significativa trascendencia a la garantía de la inamovilidad de los magistrados judiciales federales a partir de una edad determinada, ya que una alteración tan substancial no reconoce habilitación suficiente en las facultades implícitas que se derivan de la expresa atribución de reformar –en los términos del apartado I del “Núcleo de Coincidencias Básicas” incorporado a la Ley 24.309- el régimen de designación, ni jamás puede entenderse como implicado en una mera adecuación o actualización de las facultades del Poder Ejecutivo”.
“El Tribunal a quo, además se equivoca al fundar la no aplicación al actor de las cláusulas impugnadas en la doctrina de los derechos adquiridos al amparo de un régimen constitucional diferente. (3) La discusión que versa sobre la posibilidad de invocar derechos adquiridos frente a las disposiciones sancionadas regularmente por una convención reformadora de la Constitución Nacional, resulta abstracta en la presente causa, pues el art. 99 inc. 4º, párrafo tercero de la constitución reformada, no puede aplicarse al actor por vicio de nulidad absoluta, en virtud de haberse configurado un manifiesto exceso en las facultades de que disponía la convención, conforme al procedimiento reglado por el art. 30 de la Constitución Nacional y a lo dispuesto en la declaración de necesidad instrumentada mediante la ley 24.309.”
k) La no revisión de la conveniencia o no de la norma impugnada:
La Corte en el Considerando 16º sostiene en su primer párrafo: “Que esta sentencia no comporta un pronunciamiento sobre aspectos de naturaleza substancial que conciernen a la conveniencia o inconveniencia de la norma impugnada –juicio que no está en las atribuciones propias del Poder Judicial-, sino en la comprobación de que aquélla es fruto de un ejercicio indebido de la limitada competencia otorgada a la Convención reformadora”.
Después el Alto Tribunal recuerda que en la sentencia de la causa “Gomez Diez, Ricardo y otros c. P.E.N.-Congreso de la Nación” del 31 de marzo de 1999, se puntualizó la necesidad de preservar al Poder Judicial de la “sobrejudicialización de los procesos de gobierno” (cons. 9º), “…más con parejo énfasis ha destacado en dicho precedente que esa autorrestricción en modo alguno supone que este poder abdique del control de constitucionalidad de las normas o actos emanados de los otros poderes del Estado –como es una convención reformadora-, cuando se observen –como en el caso- los recaudos constitucionales que habiliten su jurisdicción (cons. 18).”
Seguidamente, el Tribunal dice: “De ahí, pues, que la transgresión verificada en el sub lite determina que esta Corte deba restablecer la vigencia de la Constitución Nacional, en cumplimiento de la primera y mas elevada misión que constitucionalmente le corresponde. Con igual celo por esta función propia, los jueces de la Nación, incluídos los actuales magistrados de esta Corte Suprema, tras la reforma de 1994, hemos jurado “cumplir y hacer cumplir la Constitución Nacional conforme al texto sancionado en 1853, con las reformas de 1860, 1866, 1898, 1957 y las modificaciones realizadas por la reciente Convención Constituyente, en los términos de las normas que habilitaron su funcionamiento” (Acordada de la Corte Suprema 58, Fallos, 317:570; Libro de Actas de la Corte Suprema, folios 339, 343, 347, donde constan nuestros juramentos). ..”
l) El precedente del caso “Iribarren, Casiano Rafael c. Santa Fé, Provincia de s/acción declarativa”:
La Corte había sentenciado esta causa el 22 de junio de 1999, donde consideró inconstitucional una reforma de la Constitución Provincial de dicha Provincia que también había establecido límites para el ejercicio de las magistraturas judiciales.
Dicho fallo es un antecedente de este caso, pues se trató una cuestión similar y se adelantaron argumentos que luego se repetirían en esta oportunidad, como expresamente lo recuerdan los votos de los Ministros Vázquez y Bossert.
I. 3. Los efectos de esta sentencia en la seguridad jurídica.
De los múltiples efectos que este fallo ha producido en nuestro derecho (4), nos interesa detenernos en los vinculados con la seguridad jurídica.
Ésta es considerada uno de los “arbotantes”12 que sostienen el Estado de Derecho junto a los principios de legalidad y razonabilidad por Augusto Mario Morello (5), quien así se refiere a la misma: “Cuando la Corte Suprema acuñó la esencia de la seguridad jurídica, expresando que es una de las bases principales de nuestro ordenamiento jurìdico cuya tutela incumbe a los jueces (Fallos, 242:501), reconociendo su jerarquía constitucional equiparada al derecho de propiedad (Fallos, 252:134) dió un paso decisorio en pos de esa solidificación del entramado guía de las relaciones y situaciones jurídicas”.

Fallo Tazzoli, Jorge Laberto c/ Fibracentro y otros S.A. s/ despido, laboral extensión de la condena al presidente. Anatocismo. Intereses

fallo relacionado:

http://www.csjn.gov.ar/jurisp/jsp/fallos.do?usecase=mostrarDocumento&falloId=4229

Dictamen de la Procuradora Fiscal Subrogante de la Nación:

Suprema Corte:

I. Los Señores Jueces de la Sala IV de la Cámara Nacional del Trabajo, resolvieron a fs. 1103 de los autos principales (folios a los que referiré en adelante salvo indicación en contrario) confirmar la sentencia de primera instancia de fs.1030 que aprobó la liquidación de capital e intereses practicada por la actora.

Para así decidir y en lo que aquí interesa, el tribunal a-quo señaló que la demandada recurrente había reconocido que el cálculo de los intereses debía hacerse como lo dispone el fallo plenario «Uzal S.A. c. Moreno Enrique» (LA LEY, 1991-E, 404) —cuya aplicación llegó firme a esa instancia— es decir admitiendo la capitalización de intereses, sin indicar en el memorial, cuál sería a su juicio el error cometido al calcularse los intereses de ese modo.

II. Contra dicha resolución las demandadas interponen recurso extraordinario a fs.1111/1115, el que desestimado a fs.1122, da lugar a esta presentación directa.

Señala el recurrente que la sentencia que impugna se sustenta en afirmaciones inexactas, tales como que su parte no indicó en qué consistía el error que imputaba a la liquidación; que había reconocido que el cálculo de los intereses debía hacerse como lo dispone el plenario «Uzal», y que su aplicación llega firme a la instancia, lo que significó admitir la capitalización de intereses.

Pone de relieve que tales argumentos ignoran que su parte había señalado que la sentencia incurría en anatocismo prohibido por la ley; que se había sostenido en las presentaciones de autos que el fallo no era aplicable al caso de autos, y que no le era dado impugnar su aplicación al tiempo de apelar la sentencia cuando, en ese momento no se había practicado la liquidación, ni correspondía que ella fuera realizada de una manera dogmática, sino atendiendo a que de la doctrina del fallo surge que la capitalización procede cuando media liquidación judicial aprobada y el deudor fuere moroso en su pago, situación ésta que no se verificó en autos.

Manifiesta que el motivo y objeto de la interposición del recurso es que la liquidación que se aprueba genera la violación a su derecho de propiedad y un enriquecimiento indebido del acreedor, circunstancia que ha sido descalificada por la doctrina de V. E. sentada en numerosos precedentes.

III. Cabe señalar de inicio que si bien el recurso extraordinario no tiene por objeto revisar decisiones de los jueces de la causa referidas a cuestiones de hecho y de derecho común, no es menos cierto que el Alto Tribunal, ha hecho excepción a tal criterio en supuestos como el de autos, referidos a la aplicación y cálculo de intereses, en aquellos casos donde el tribunal a-quo resuelve la cuestión litigiosa de modo dogmático y con notoria ausencia de fundamentación, lo que conduce a la descalificación del acto jurisdiccional en el marco de la doctrina de la arbitrariedad de sentencias.

Considero que en el caso se configura este último supuesto, porque el fallo cuestionado no se ha hecho cargo de los agravios de la demandada, que expresa y concretamente objetó la resolución de primera instancia en cuanto aprobó la liquidación que realizó el cálculo de intereses fuera del marco admitido en el artículo 623 del Código Civil, con los únicos argumentos de un supuesto consentimiento de la sentencia final que recayó en autos, (que había ordenado aplicar el plenario «Uzal» de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial) y de que el recurrente no indicó cuál era el error de la liquidación.

Cabe señalar, que el apelante confrontó la liquidación de la actora con la que él mismo practicó, aludió claramente a una incorrecta consideración del precedente cuando se aprobó la cuenta con capitalización de intereses —la que evidenciaba dijo— el anatocismo prohibido por la ley, sin atender a que la liquidación no había sido aprobada, y que por tanto, no existía estado de mora del obligado que permitiera habilitar tal operatoria, situación ésta que agregó, no sólo le generaba la afectación a su derecho de propiedad, sino un enriquecimiento indebido del acreedor, aspectos que fueron ignorados en la sentencia (v. Fs. 1018/19).

Es del caso poner de relieve que el fallo apelado sin argumento alguno, desconoce doctrina de V. E., que de modo reiterado ha señalado que la previsión del artículo 623 del Código Civil es de orden público y que la capitalización de intereses sólo es admisible de modo restrictivo y en los supuestos expresamente admitidos en la norma legal, so pena de que mediante la aplicación de fórmulas matemáticas abstractas se generen resultados objetivamente injustos, que trascienden los límites de la moral y las buenas costumbres (Fallos:315:441, 2980; 316:42, 3131; 319:63, 2037; 326:2533, 4567 y otros).

Por lo expuesto opino que V. E. debe hacer lugar a esta presentación directa, admitir el recurso extraordinario, revocar la sentencia apelada y ordenar se dicte una nueva ajustada a derecho. — Julio 5 de 2005. — Marta A. Beiró de Gonçalvez.

Buenos Aires, febrero 28 de 2006.

Considerando: Que el Tribunal comparte los fundamentos y conclusiones expuestos por la señora Procuradora Fiscal subrogante en el dictamen que antecede.

Por ello, se hace lugar a la queja, se declara procedente el recurso extraordinario y se deja sin efecto la sentencia apelada. Con costas. Vuelvan los autos al tribunal de origen a fin de que por medio de quien corresponda, proceda a dictar un nuevo fallo. Agréguese la queja al principal. Reintégrese el depósito. Notifíquese y remítase. — Enrique S. Petracchi. — Elena I. Highton de Nolasco (según su voto). — Carlos S. Fayt. — Juan C. Maqueda. — Eugenio R. Zaffaroni (según su voto). — Ricardo L. Lorenzetti (según su voto). — Carmen M. Argibay (en disidencia).

Voto en disidencia de los doctores Highton, Zaffaroni y Lorenzetti:

Considerando: 1°) Que contra el pronunciamiento de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, Sala IV, que confirmó la resolución de la instancia anterior que había aprobado una liquidación presentada por la actora e impugnada por la demandada que calculó los intereses de acuerdo al criterio del plenario de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial dictado en los autos «Uzal S.A. c/ Moreno, Enrique», la vencida interpuso un recurso extraordinario cuyo rechazo originó la queja.

2°) Que la apelante estima arbitrario el pronunciamiento recurrido pues al admitir, de acuerdo al citado plenario, la capitalización de los intereses bancarios en la liquidación judicial de referencia, convalidó una solución injusta que favorece el desproporcionado e ilícito enriquecimiento de la acreedora y da ocasión a un grave despojo patrimonial, lesivo de su derecho de propiedad (art. 17 de la Constitución Nacional).

3°) Que los agravios de la apelante suscitan cuestión federal para su tratamiento por la vía intentada, pues aunque remiten al examen de cuestiones fácticas y de índole procesal, ajenas —como regla y por su naturaleza— a la instancia del art. 14 de la ley 48, ello no es óbice para invalidar lo resuelto cuando se ha dado una respuesta disociada de los concretos agravios planteados, con menoscabo de los derechos de propiedad y de defensa en juicio, y desatención de las consecuencias patrimoniales implicadas (Fallos: 315:2980). Por lo demás, la decisión apelada es definitiva a los fines del recurso extraordinario, pues la demandada no contará con otra ocasión para discutir la «capitalización» cuestionada y sus alcances.

4°) Que la Cámara de Apelaciones fundó su fallo en que la demandada no había indicado cuál era, a su juicio, el error cometido para calcular los intereses capitalizándolos, y en que la aplicabilidad del plenario «Uzal» se hallaba firme.

5°) Que con relación a lo primero cabe observar que al apelar ante la Cámara la demandada fue suficientemente clara en cuanto a que el error que imputaba a la decisión de primera instancia consistía, precisamente, en admitir la capitalización de los intereses sin que concurrieran los recaudos exigidos para ello por el art. 623 del Código Civil (fs. 1035 y 1036 del principal). Es decir, se trataba de un agravio que no era meramente referido a un error de cálculo, sino al modo sustancial en que la deuda debía contabilizarse y relativo a la falta de concurrencia de los presupuestos legales que autorizan el anatocismo. De tal suerte, la respuesta dada por el a quo a dicha queja, no resultó ajustada a los alcances de ella, lo que revela arbitrariedad en lo decidido bajo la causal de incongruencia en el examen de los agravios (Fallos: 303:275, 1177).

6°) Que, por otra parte, el criterio de la Cámara consistente en afirmar que la aplicación en el sub lite de la doctrina del plenario «Uzal» había adquirido firmeza, propone otra causal autónoma de arbitrariedad porque —como lo tiene resuelto esta Corte— si la cuantía del crédito aprobado, luego de adicionarle los intereses capitalizados conforme se estableció en la citada jurisprudencia plenaria, excede notablemente una razonable expectativa de conservación patrimonial, tal solución no puede ser mantenida so color de un supuesto respeto al principio de la cosa juzgada (Fallos: 316:3054; 317:53; 318:912, entre otros).

En tal sentido, cabe observar que sobre un monto de condena de $152.663,32 se calcularon intereses por el lapso que va del 2 de febrero 1999 al 2 de agosto de 2003 por un total de $343.140,96 (fs. 1004), lo que equivale a un incremento del 224,76%. La mera ponderación de este último resultado aprobado por la alzada, permite advertir que se ha excedido notablemente a una razonable expectativa de conservación patrimonial del crédito de la actora; por lo que la solución impugnada no puede ser mantenida pues notoriamente se ha apartado de la realidad económica del caso, violentando los principios establecidos en los arts. 953 y 1071 del Código Civil.

7°) Que en tales condiciones, las garantías constitucionales que se invocan como vulneradas guardan relación directa e inmediata con lo resuelto (art. 15 de la ley 48), por lo que corresponde descalificar la sentencia como acto jurisdiccional.

Por ello, y de conformidad con lo dictaminado por la señora Procuradora Fiscal subrogante, se deja sin efecto la sentencia apelada. Con costas. Se hace lugar a la queja, se declara procedente el recurso extraordinario. Vuelvan los autos al tribunal de origen a fin de que, por medio de quien corresponda, proceda a dictar un nuevo fallo. Agréguese la queja al principal. Reintégrese el depósito. Notifíquese y remítase. — Elena I. Highton de Nolasco. — Eugenio R. Zaffaroni. — Ricardo L. Lorenzetti.

Disidencia de la doctora Argibay:

Considerando: Que el recurso extraordinario, cuya denegación origina esta queja, no se dirige contra una sentencia definitiva o equiparable a tal (art. 14 de la ley 48).

Por ello, y habiendo dictaminado la señora Procuradora Fiscal subrogante, se desestima la queja. Declárase perdido el depósito de fs. 1. Notifíquese y previa devolución de los autos principales, archívese. — Carmen M. Argibay.

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Condena de socios y directivos de sociedades capital en el fuero laboral argentino.-

 

“…Le tocaron, como a todos los hombres, malos tiempos en que vivir.” [1]

Nuestra época esta signada por la  inseguridad. Pocas afirmaciones suscitan un acuerdo tan espontáneo, en diversos ámbitos y situaciones.  La inseguridad es personal, pero también institucional y hasta nacional.

En el marco de la regulación legal de las sociedades de capital,  la inseguridad  jurídica es un mal que ocasiona serios trastornos, no solo legales, sino económicos y políticos.

En este trabajo,  se tratará de reseñar una cuestión, por cierto no menor, que genera desde hace un largo tiempo debates doctrinarios, debates ideológicos, se puede agregar,  debates de todo tipo, posturas  diversas hasta  antagónicas  y decisiones judiciales no menos contradictorias. En suma, existe  el dañoso resultado que trae aparejado la   inseguridad jurídica.

La cuestión es la siguiente y su aparente sencillez no debe llevarnos a conclusiones precipitadas: en que casos se condena, en el fuero laboral nacional de la República Argentina,  a personas físicas  integrantes de sociedades por incumplimientos  de esta última. Específicamente, el análisis se centrará en uno de los aspectos más frecuentes  y perjudiciales: el incumplimiento derivado de la no (o deficiente) registración  del trabajador o de los salarios que se le abonan, o como se lo denomina cotidianamente, la llamada problemática del “trabajo en negro”.

Lejos de pretender una casuística rigurosa –la mayor de las veces ciertamente imposible-  cualquier ordenamiento jurídico pretende imponer ciertas reglas claras que permitan discernir en principio a  toda la comunidad y en última instancia al  justiciable, que  conducta será sancionada, de que forma y   por qué.

En el tema  que nos ocupa, revisaremos como está legislada la cuestión en el ordenamiento jurídico argentino, y cuales son las reglas establecidas y  sus excepciones. Posteriormente, se analizará la jurisprudencia mas relevante del fuero laboral  nacional  en sus distintas instancias.

Atentos el sistema jerárquico en el que se organiza el Poder Judicial, será de fundamental importancia detallar la jurisprudencia derivada de la Corte Suprema de Justicia  de la Nación. Luego, y de igual  relevancia, será reseñar los efectos de los mismos en los tribunales inferiores.

Por último,  tal recorrido confiamos que justificará algunas conclusiones.

Como se ha anticipado se parte de un problema actual, aunque es bien sabido que todos los verdaderos problemas son actuales. Además de actual es justo señalar que  no se trata de un problema nuevo.

La cuestión debatida es si el hecho comprobado de la incorrecta (o ausencia de) registración de empleados o salarios por parte de una sociedad de capital,  constituye  un presupuesto de hecho que habilita la desestimación de la personería jurídica para responsabilizar a sus socios o administradores.

Es cierto que tal cuestión nos introduce en un tema ya clásico en la materia conocido como  la doctrina del disregard of the legal entity, entre otras variadas denominaciones.

Esta cuestión  ha recibido a lo largo de los últimos años un intenso tratamiento por parte de la jurisprudencia y de la doctrina nacional e internacional, razón esta por lo que resulta prácticamente imposible abordarla con alguna pretensión de originalidad.  Sin embargo, confiamos en que el análisis del estado de  la  jurisprudencia actual, tendrá oportunidad de aportar elementos, al menos, para un pertinente planteo del problema.

A modo de ligera introducción,   es oportuno mencionar  que existen dos posturas bien diferenciadas en el marco del tema que nos ocupa, dentro de las que pueden luego encontrarse matices más precisos que exceden, por cierto,  al análisis del  presente trabajo.

Una primera postura, que podemos denominar “tendencia amplia” puede sintetizarse en proponer la automática desestimación de la personalidad social en razón de la indebida instrumentación de remuneraciones o de registros. Se pone énfasis en las consecuencias perjudiciales que tales conductas ocasionan: en principio al trabajador, quien se perjudica por ver reducidas las prestaciones complementarias en relación con el salario e indemnizaciones pero también a los empleadores respetuosos de la normativa laboral que quedan atrapados en una situación de competencia desleal y por último al sistema previsional y a la sociedad en general que se ven perjudicadas al existir una actividad contraria a derecho.

Como conclusión se constituye a este fraude laboral como condición suficiente para la extensión de la responsabilidad pertinente a los socios, controladores o directores.

La postura contraria, que llamamos “restrictiva”, considera en cambio,  que tratándose de sociedades formalmente constituidas debe seguirse el principio rector en el régimen societario que establece una separación tajante entre la sociedad como persona jurídica y las personas físicas vinculadas a ella (socios y administradores). En este sentido,  todo mecanismo de allanamiento de personalidad o inoponibilidad debe ser aplicado con criterio restrictivo y únicamente en los casos donde el juzgador no tenga dudas de que la forma societaria es utilizada con el fin específico de violar la ley.                  

Esta cuestión ha motivado debates de gran interés y cualquier postura al respecto sin duda conlleva un desarrollo teórico importante, muchas veces ineludible de considerar en la crítica a la jurisprudencia contemporánea.

 

Un breve recorrido en el derecho comparado.[2]

Tradicionalmente se acepta que fue la jurisprudencia norteamericana, ya desde fines del  siglo XIX,  la que primero comprendió y enfrentó los  casos de “abuso” de la personalidad jurídica, apartándola para permitir la acción in equity contra los controlantes económicos de la persona que aparecía al frente como responsable, entre otros casos. En forma doctrinaria se fue elaborando  la ahora clásica  teoría del  disregard of the legal entity.

 En Europa,  fue el autor alemán Serick, a mediados del siglo XX,  uno de los primeros en ocuparse metódicamente de este problema.  De acuerdo a su obra, podría pensarse en la existencia de un claro principio de análisis y de interpretación: siempre que se abuse de la persona jurídica debe desestimarse su cobertura. Por supuesto, todo el problema radica en saber que se entiende por abuso. Pues bien, siguiendo a este autor existiría abuso cuando a partir de la utilización de la persona jurídica se burla la ley o se perjudica fraudulentamente  a terceros.

En la jurisprudencia  española contemporánea, existe una importante recepción a la doctrina estudiada, a partir del pronunciamiento del Tribunal Supremo del 28 de mayo de 1984. En esta sentencia se encuentra una pormenorizada enumeración de los principios que fundamentan la adopción de la desestimación. Ellos son: el abuso del derecho y su ejercicio antisocial, los principios de equidad y buena fe,  el fraude de ley y el perjuicio de intereses de terceros.

Sin embargo, el problema continua. La enumeración de principios sirve sin duda  para orientar el análisis y fundamentar una decisión, pero la realidad de la actividad jurídica es compleja, con matices y cambiante.

Sin duda resulta también de utilidad la existencia de “grupos de casos” elaborada por la doctrina alemana y receptada por parte de la doctrina española, que distingue entre las siguientes cuestiones: confusión de patrimonios (Vermogenvermengung) o esferas (Spharenvermischung) utilizando la persona jurídica fuera de los fines para los que fuera creada, dirección externa (Fremdsteuerung), infracapitalización (Unterkapitalisierung) y abuso de la persona jurídica en fraude de ley o en incumplimiento de obligaciones (Rechtmissbrauch).    

Precisamente es en el ámbito laboral, en el que la aplicación de la doctrina reseñada anteriormente es más frecuente. Actualmente, se plantea el problema de la identificación del empresario al ser frecuentes distintas uniones societarias que oscurecen la figura de un empleador clásico.

Otro caso que justifica un análisis especial es el de la infra capitalización material ya que puede justificar tanto la desestimación de la personería jurídica como la responsabilidad civil y/o penal de sus administradores. También así se prevé en Francia con la action en comblement du passif que establece en sede concursal la sanción a la infra capitalización al igual que en Italia por la aplicación del artículo 2449 del Codice Civile. Si bien en España no existen normas similares se pueden obtener resultados semejantes con la aplicación del artículo 262.5 de la L.S.A.

Sin embargo el supuesto más frecuente y más conflictivo para determinar la procedencia del “levantamiento del velo” es el que se refiere al abuso de la forma jurídica o abuso en fraude de ley. En rigor, este supuesto opera como residual en relación a los demás incumplimientos. Pueden ubicarse aquí, los distintos caos en los que se utiliza la persona jurídica para eludir el cumplimiento de obligaciones legales, en los supuestos en que no concurren las situaciones de grupos de sociedades o infra capitalización.[3]

En la jurisprudencia  inglesa es también posible enumerar una lista de casos en los que se prescinde de la personalidad: número de componentes por debajo del mínimo legal, actuación fraudulenta en sus fines o respecto de los acreedores; responsabilidad del firmante si emplea el nombre de la sociedad incompleta; grupo económico; en materia impositiva; cuando actúa como agency de otra; en casos de fraude y de actuación cuasi criminal.

Régimen de la responsabilidad de administradores y socios de sociedades en la normativa argentina.

Sin embargo, el enfoque de este trabajo no es teórico, cuestión cuya complejidad es evidente y excede las  limitaciones del mismo.

Como se adelantó, el objeto de análisis será el llamado “derecho vivo”,  el derecho que día a día se hace y se deshace en  los tribunales, con sus fundamentales implicancias para los judiciables,  para la comunidad toda y en definitiva, para el  país mismo.

Se puede ver sin dificultad que las sociedades de capital, desde antaño, pero sobretodo en el capitalismo contemporáneo, son una de las más importantes herramientas de desarrollo económico que existen en el planeta.  Su regulación no es baladí. Y menos aún cuando, como en la especie, se trata de una cuestión básica en el derecho  societario: la extensión de la responsabilidad por actividades  de la sociedad.

La regulación normativa de las sociedades comerciales se encuentra en la ley 19.550 (en adelante ley de sociedades o LS) desde su sanción en el año 1972  y sus  sucesivas reformas.

El principio general de regulación de la materia receptado en la ley es el que  considera  a la sociedad como un sujeto de derecho distinto al de sus miembros. [4]

En el tema que nos ocupa, fue importante la reforma realizada en el año  1983 por la ley  22.903,   dado que se modificó el art. 54   pieza clave en la regulación normativa de la cuestión estudiada. [5]

Se trata de una norma que expresamente prevee la desestimación para responsabilizar a los socios.

Ya en la exposición de motivos de dicha ley, es decir, antes de cualquier interpretación de la norma, se reconoce que se trata de un tema complejo y urticante.[6] 

Ahora bien, teniendo en cuenta que el funcionamiento de la sociedad se vale de individuos que influyen en la formación de la voluntad de ésta sin ser socios, es importante referirse ahora a los funcionarios y su responsabilidad.            En principio se prescribe que los administradores y los representantes de la sociedad deben obrar con lealtad y con la diligencia de un buen hombre de negocios , y los que faltaren a sus obligaciones son responsables ilimitadas y solidariamente  por los daños y perjuicios que resultaren de su acción u omisión.[7]

Y para el caso de sociedades anónimas se dispone la responsabilidad ilimitada y solidaria de los directores hacia la sociedad, los accionistas y los terceros, por el mal desempeño del cargo de conformidad con el artículo 59 y por violación a la ley , el estatuto o el reglamento o por cualquier daño producido por dolo, abuso de facultades o culpa grave. [8]  Existen también otras excepciones al  principio general de la materia establecido en la ley fundadas en el objeto o  actividad ilícita.[9]

 

 

Análisis de jurisprudencia 

Si se analiza en su conjunto la jurisprudencia del fuero laboral, a partir de la sanción de la LS y su modificación por la ley 22.903, se puede concluir que los casos en que procedió la desestimación de la persona jurídica  fueron excepcionales. [10]

La problemática del trabajo no registrado, o incorrectamente registrado y de los pagos al trabajador en la misma condición,  constituye un problema social  cuya gravedad fue en aumento con el correr de los años.  [11]

Esta cuestión implicó un nuevo desafío al orden jurídico que trató de  limitarla al sancionar estos supuestos con legislación específica. [12]

Y llegamos aquí el núcleo problemático que se adelantó en la introducción: ¿Constituye la práctica de no registrar una relación laboral o sus pagos, un supuesto de desestimación o de extensión de responsabilidad?

En un principio, y digamos que hasta fines de la década del 90 la respuesta será mayoritariamente negativa.

Por un lado , no era frecuente la demanda contra un integrante de la sociedad, por el otro, las decisiones judiciales marcaban que se atenían al principio general y al carácter excepcional de la desestimación para rechazar los pedidos.

Sin embargo, a partir de dos antecedentes de importancia, podemos decir que la cuestión cambió significativamente. En efecto,  a partir de ellos se fue  conformando una cierta jurisprudencia y doctrina que hizo responsables a integrantes de la sociedad en supuestos de incumplimientos esta normativa laboral.  El primero de estos antecedentes lo constituye el fallo “Delgadillo Linares”  del 11 de abril de 1997 y el segundo es el fallo “Duquelsy” del 12 de febrero de 1998, ambos dictados por la Sala III de la Cámara Nacional del Trabajo. [13]

En el primer caso, se acreditó que la demandada no registraba una parte del salario que abonaba a sus empleados (es decir, que existía la práctica comúnmente denominada “pagos en negro”).  Se  consideró que esta conducta era violatoria de la ley y del orden público laboral al frustrar derechos del trabajador en los términos del Art. 54 de la LS ter. En consecuencia,  se aplicó dicha normativa, desestimándose la personalidad societaria y condenando a los socios.

En el segundo caso,  a partir de la misma conducta de la sociedad demandada,  no se aplicó el Art. 54  de la LS, dado que para el tribunal no quedó acreditado que la codemandada (presidente del directorio) revestía el carácter de  socia. Sin embargo, se concluyó que la falta de registración de la relación laboral imponía la aplicación del art. 274 y armónicos de la LS  y en consecuencia se extendió la condena en forma solidaria e ilimitada a la presidenta del directorio. [14]

En síntesis, en el primer caso, la existencia de una relación laboral  “en negro” justificó la desestimación de la personalidad condenando a los socios y en el segundo produjo la extensión de la condena a su órgano de administración.

Es decir que jurisprudencialmente se fue  conformando en el fuero laboral, una doctrina que extendió la responsabilidad de los socios  en forma solidaria respecto de la empresa empleadora y en relación a  las obligaciones laborales cuando se detectó que la sociedad funcionaba sin realizar  aportes a sus dependientes o en virtud de otros incumplimientos de la normativa laboral.

También se procedió a extender la responsabilidad de quien fue identificado como el presidente, dueño y autoridad exclusiva de la sociedad anónima, cuando se acreditó que se valió de forma contractuales no laborales y por ende omitió la registración laboral y no documentó los salarios  efectivamente convenidos y realizados al actor, prácticas estas prohibidas por el artículo 14 de la L.C.T. [15]

Asimismo se  admitió la aplicación del art. 54 de la Ley de Sociedades por la sola vía de la simulación sin necesidad del fin extrasocietario, fundamentando que esta interpretación resulta adecuada a la  previsión del legislador cuando expresa que la actuación de la sociedad constituya un mero recurso para violar la ley, el orden público, la buena fe o derecho de terceros, supuestos estos últimos que pueden darse por separado o combinados, pero que ya sea la forma en que se presenten facultan el corrimiento del velo.

            Otro punto de destacar es que no se limitó la aplicación de esta norma para los casos de insolvencia, ya que se fundamentó que  la norma no ofrece esta excepción y esto resulta lógico,  ya que de otra forma, se caería en la contradicción de desestimar la personalidad solo por un tema de patrimonio. En efecto, la personalidad permanecería  intacta si la sociedad no es insolvente, resguardando a aquellos que la llevaron a actuar de forma ilegal.

También en el marco de esta doctrina, se consideró que la inscripción del trabajador en los libros de la sociedad,  con posterioridad a su fecha de ingreso real constituye una conducta antijurídica que tipifica el fraude laboral y viabiliza la responsabilidad personal y solidaria de los integrantes de la sociedad demandada  mediante el juego armónico de los artículos 59 y 274 de la L.S. [16]

En este sentido se ha manifestado que la incorrecta registración o ausencia de ella constituye un típico fraude laboral y previsional, ya que tiene  por objeto y efecto disminuir en forma ilegítima la incidencia del salario normal en las prestaciones complementarias o indemnizatorias y en los aportes al sistema de seguridad social. También se hace referencia a que el pago en negro perjudica al trabajador, que se ve privado de aquella incidencia; al sector pasivo, que es víctima de la evasión, y a la comunidad comercial en cuanto, al disminuir los costos laborales, pone al autor de la maniobra en mejor condición, para competir en el mercado, que la reservada a otros empleadores respetuosos de la ley.

Se ha fundamentado que si bien el  pago en negro no encubre  la consecución de fines extrasocietarios, puesto que el principal fin de una sociedad comercial es el lucro, si constituye un  recurso para violar la ley, el orden público (el orden público laboral expresado en los arts. 7, 12, 13, y 14, ley de contrato de trabajo), la buena fe (que obliga al empresario a ajustar su conducta a lo que es propio de un buen empleador) y para frustrar derechos de terceros.[17]

Insistimos que los  precedentes anteriores a los fallos Delgadillo y Duquelsy , en su gran mayoría negaban estas posibilidades.[18]

Por último, se pueden considerar dos casos de la Sala V de la CNTrab.  en los que el fundamento de la desestimación se amplia y se  hace lugar a la aplicación del Art. 54  tercer párrafo, con otros elementos accesorios al  precedente “Duquelsy”.

En el primer caso, [19] se fundamentó la desestimación al acreditarse el abuso de la forma societaria, el apartamiento de los fines de la sociedad y la existencia de un fraude laboral. En definitiva, se postuló que la sociedad en cuestión era aparente o lo que se suele denominar “sociedad de paja” con el  objetivo de perjudicar a terceros.

En el segundo caso, [20] se procedió a la desestimación al comprobarse que la sociedad en cuestión se creaba para “limpiar” el pasivo de la anterior,  y entonces lo que aparece claro es el ejercicio abusivo del derecho de constituir una sociedad, conjuntamente con la intención de perjudicar a terceros (acreedores de la anterior sociedad). 

 

 

Jurisprudencia de la Corte Suprema.

Atentos a la naturaleza jerárquica del sistema jurídico argentino, es el momento ahora de analizar como fue resuelto el tema en los casos que llegaron a la Corte Suprema de Justicia.

En autos “Cingiale María C. y otro c/ Polledo Agropecuaria S.A. y otros”[21], la Corte desestimó el recurso extraordinario contra la sentencia de la Sala 3ª de la C.N.T. que hizo extensiva la condena a los socios, al considerar que no se refutaban adecuada y suficientemente los fundamentos del fallo de Alzada. Cabe señalar que existió en disidencia el pronunciamiento de dos ministros quienes manifestaron que en la sentencia se había efectuado una interpretación errónea del artículo 54 de la Ley 19.550, estableciendo que ella se orienta a sancionar la utilización ilegal del contrato de sociedad y no la ilegalidad de los actos que ella realiza.

Es decir, que el fallo en su mayoría se limitó a rechazar recurso extraordinario interpuesto contra el fallo de la cámara laboral el cual había dispuesto extender la responsabilidad a los socios, pero fundó su decisorio en cuestiones netamente procesales.

En los autos “Carballo Atiliano c/ Kanmar S.A.” del 31/10/02, el máximo Tribunal revocó un pronunciamiento de la Sala 9ª en el que se confirmaba un fallo extensivo de la responsabilidad a un director de la demandada en los términos del artículo 59 de la Ley 19.550. En dicha ocasión, el Tribunal remitiéndose a las conclusiones del Procurador Fiscal de la Nación, manifestó que los jueces laborales han aplicado una disposición de la Ley de Sociedades que no constituye una interpretación fundamentada del derecho vigente dado que se contrapone con principios esenciales del régimen societario.

En el caso en cuestión, se habían tenido por acreditadas las maniobras fraudulentas por la presunción prescripta en el artículo 55 de la L.C.T. (la omisión de exhibir los libros contables); cuestión que fue considerada insuficiente por el alto Tribunal.

Pues bien,  en estos importantes precedentes lo cierto es que la Corte eludió expedirse sobre la cuestión de fondo dado que como se dijo en “Cingiale”,  se consideró que no se refutaban los argumentos de la sentencia y en “Carballo”,  que no estaban acreditadas debidamente las maniobras fraudulentas.

La duda razonable se planteaba en estos términos: ¿Qué hubiese resuelto el Tribunal en caso de haberse refutado debidamente la sentencia en el primer caso y de haberse acreditado en forma indubitable  en el segundo?

Hasta aquí el Superior Tribunal no había adoptado una posición determinante y contraria a extender la responsabilidad solidaria a socios y directores de las sociedades por obligaciones que reconozcan un origen laboral, con los alcances previstos en el artículo 54 de la Ley 19.550.            Pero, esta situación finalizó con el dictado del fallo “Palomeque”, en el cual se  determinó el rechazo, por parte del máximo tribunal de la Nación de la teoría del disregard para el caso de comprobarse pagos sin registración en las relaciones laborales.

En efecto, en el caso mas importante para el tema que nos ocupa,  autos “Palomeque Aldo R. c/ Benemeth S.A. y otro” del 03/04/03,[22] la Corte Suprema tuvo ocasión de referirse directamente a la interpretación del artículo 54 y concordantes de la Ley 19.550 por la práctica de no registrar ni documentar una parte del salario del trabajador.

En el caso el tribunal de Alzada modificó la sentencia de grado y extendió la condena al director y socios de la sociedad anónima empleadora. Los argumentos en aquél decisorio fueron: a) la práctica de no registrar ni documentar una parte del salario convenido y pagado, constituye un fraude laboral y previsional; b) la falta de registro de parte del salario de un trabajador constituye un recurso para violar la ley, el orden público, la buena fé y para frustrar derechos de terceros (del trabajador, el sistema previsional, del sector pasivo y de la comunidad empresarial).

La Corte a contrario sensu y remitiéndose a los fundamentos y conclusiones del dictamen del Procurador Fiscal manifiesta que la sentencia en cuestión no está debidamente fundada ya que no se ha acreditado que la sociedad referida sea ficticia o fraudulenta, constituida en abuso del derecho y con el propósito de violar la ley, prevaleciéndose de dicha personalidad para afectar el orden público laboral o evadir normas legales.

Nuevamente aquí, aunque en forma más clara, se critica la extensión de condena realizada en sede laboral por no basarse en los principios generales que asienta la normativa sobre sociedades anónimas: la personalidad diferenciada de la sociedad y sus socios y administradores. Se establece también que esta normativa configura un régimen especial al ser una herramienta que el orden jurídico provee al comercio como uno de los relevantes motores de la economía. Por último se  concluye que del contexto probatorio del caso no puede derivarse la aplicación de una causal excepcional de responsabilidad en materia societaria.

La importancia de este fallo es que en términos probatorios y procesales la Corte parte con la certeza  que el actor percibía pagos no registrados además de una incorrecta registración laboral.

Es decir que para la Corte resulta insuficiente que se acredite una registración del contrato de trabajo posterior a la real o la existencia de pagos no registrados para prescindir de considerar la personalidad diferenciada de la sociedad, sus socios  y sus administradores. Según este decisorio,  lo que se debe acreditar es el carácter ficticio o fraudulento de la sociedad y que fue constituida en abuso del derecho y con el propósito de violar la ley prevaleciéndose de dicha personalidad.

Cabe destacar asimismo que el único voto en disidencia en este fallo se fundó en cuestiones procesales sin entrar a considerar lo sustancial del tema en debate.

En idéntico sentido la Corte falló en los autos «Tazzoli, Jorge A. c/ Fibrocemento S.A y otro» del 4-7-2003, [23] en donde se rechazó un recurso deducido contra la sentencia de Cámara que exoneró de responsabilidad al presidente de dos sociedades empleadoras, que habían sido condenadas por omisión de registro de la relación laboral.

Aquí se entendió que la interpretación realizada por la Cámara no fue arbitraria al establecer que la falencia registral sancionada en virtud de la ley 24.013,  no habilita la desestimación de la personalidad solicitada por la actora.

En este sentido, la Corte reiteró el principio general relativo a que la personalidad jurídica no debe ser desestimada sino cuando se dan circunstancias de gravedad institucional,  que permitan presumir que la calidad de sujeto de derecho fue obtenida al efecto de generar el abuso del mismo o de violar la ley, debiendo ser esa posibilidad aplicada restrictivamente y solo en caso de existir pruebas concluyentes de que la actuación de la sociedad encubre fines extrasocietarios.
         

Puede concluirse entonces de lo expuesto,  que de la doctrina emanada de la jurisprudencia del alto Tribunal se desprende que no es posible desestimar la personalidad jurídica del ente societario en aquellos casos en que sólo se comprueba la irregular registración de datos relativos al empleo. Pareciera que cuando nos encontramos ante una entidad regularmente constituida, con verdaderos fines y que en su actividad comete actos ilegales como es el caso del empleo no registrado o deficientemente registrado, no puede interpretarse que se usa a la sociedad como un instrumento para violar la ley.

                    

Jurisprudencia actual

Es conocida la jurisprudencia en la que el alto Tribunal se refiere al efecto de sus sentencias. Básicamente, sostiene que no tienen  fundamento las sentencias de los tribunales inferiores que se apartan de los precedentes de la Corte Suprema sin aportar nuevos argumentos que justifiquen modificar las posiciones sustentadas en ellos, dado que es la Corte la última  intérprete de la Constitución Nacional y de las leyes.[24]

Las Salas que comparten el criterio de la Corte en «Palomeque» han sumado a las razones de su antiguo criterio,  el argumento de autoridad y el de economía procesal, que apareció luego del dictado de dicha sentencia. [25]

También se manifiesta que las sentencias de la Corte Suprema de Justicia de la Nación deben ser lealmente acatadas, por cuestiones morales y legales  y también a  fin de evitar un dispendio jurisdiccional innecesario. [26]

Todavía más contundente en el sentido de desechar la doctrina «Duquelsy» y «Delgadillo», la sala VIIIº de la Cámara Nacional del Trabajo (CNTrab).  deja aclarado en sus pronunciamientos que la misma se apoya en una versión del art. 54 ley 19550 equivocada. 

Similares conclusiones y fundamentos se encuentran en el fallo «Maciel Ferreira, Gustavo v. Tritton S.A. y otros» (21/5/2004), de la mencionada sala.

En el mismo sentido, se establece que la sola existencia de pagos no registrados no pueden justificar la responsabilidad del presidente del directorio de la sociedad accionada, dado que de allí no puede derivarse que la sociedad  se haya constituido solo para la consecución de fines extrasocietarios o sea un mero recurso para violar la ley.[27]

Sin embargo, y pese a todo lo expuesto, lo cierto es que en el tema que nos ocupa,  la mayoría de los  Tribunales inferiores siguieron dictando sentencias de acuerdo a su parecer y conocimiento, sin aplicar la doctrina derivada de “Palomeque”.

El argumento general de estos pronunciamientos es que en nuestro sistema continental,  los precedentes emanados de los tribunales de igual o superior jerarquía no son obligatorios para los tribunales inferiores y por lo tanto no se les puede atribuir fuerza vinculante. 

 En efecto, la corriente positiva a la aplicación de la teoría del disregard, elaborada en la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo y conocida como  doctrina emanada de «Duquelsy» y «Delgadillo» se siguió y se continúa aplicando en muchas  salas y  juzgados.

            Se  argumentan las razones por las que, en cada caso, los fallos de Corte  no resultan de aplicación analógica, o simplemente dejan aclarado que los mismos no son vinculantes para el tribunal y numerosas salas continúan declarando la responsabilidad socios y administradores de las sociedades en aquellos casos en que se haya acreditado una registración indebida.  [28]

También se argumenta en otros casos, que el precedente ‘Palomeque v. Benemeth’ no resulta de aplicación porque en él la condena se sustentó en el art. 54 Ley de Sociedades y no en los demás artículos en los que se fundamenta el fallo en cuestión.[29]

Otros de los argumentos  para no aplicar los precedentes  “Carballo, Atilano c/Kanmar S.A. (en liquidación) y otros” y “Palomeque, Aldo R. c/Benemeth S.A. y otro” del 3/4/03,  es manifestar que ellos, fueron decisiones que están referidas a aspectos fácticos propios de esas causas.[30]

Los magistrados laborales partidarios de la tesis amplia, sostienen también que a los fines de aplicar la inoponibilidad de la persona jurídica no es necesaria la prueba de la intencionalidad de utilizar la sociedad como escudo de incumplimiento, sino que es suficiente con la demostración de la violación de las normas de orden público por parte de la sociedad. [31] 

De esta forma se  establece que  la responsabilidad solidaria del representante legal de una sociedad es manifiesta cuando la relación laboral se ha clandestinizado y que no es necesaria la prueba de la intencionalidad de utilizar la sociedad para que las obligaciones pendientes resulten imputables al socio o presidente responsable. Se fundamenta lo expuesto,  en que no puede admitirse que el tipo societario permita burlar la ley a través del desconocimiento de las normas imperativas del derecho del trabajo y del orden público. [32]

En el mismo sentido, se prescribe que son solidariamente responsables el presidente y el vicepresidente de una sociedad que avalaron la práctica de ésta de no registrar ni documentar el verdadero monto de la remuneración del trabajador, práctica prohibida por la ley 24.013. Se expresa que tal conducta constituye un típico fraude laboral y previsional ya que contiene normalmente por fin último la evasión al sistema de la seguridad social. [33]

                De lo analizado precedentemente podemos concluir que un gran  número de salas de la cámara laboral  pusieron de manifiesto, incluso en forma expresa, que no admiten al precedente «Palomeque» como vinculante y continúan extendiendo la solidaridad a los socios, representantes o directores de sociedades comerciales por obligaciones laborales, a través de la aplicación de los arts. 59 y 274  de la Ley de Sociedades.

De todo lo expuesto, podemos concluir que el fallo de la Corte Suprema “Palomeque” y jurisprudencia acorde del tribunal,  no ha tenido la suficiente virtualidad para zanjar el problema de interpretación que se planteó al inicio  de  este trabajo.  Lo cierto es que no puede hablarse, respecto del fallo de Corte,   como se pretendió en el momento de su dictado,  de “un antes y un después” sino que, como se reseñó, fue escaso el efecto producido por el mismo.

En la actualidad del fuero laboral, tal como se lo ha detallado, la procedencia  de una demanda de extensión de responsabilidad, depende más  de la suerte  que de las particularidades del caso,  dado que la cuestión se terminará definiendo en mayor medida, al momento de sortearse la sala que entenderá en el expediente.

En rigor, del estudio realizado se puede afirmar que de las 10 salas que integran la Cámara Nacional de Apelaciones en la Justicia del Trabajo las mismas tienen los siguiente criterios:

De acuerdo a lo expuesto  y a los precedentes citados, se puede concluir, utilizando la diferenciación propuesta en la introducción de este trabajo, que en la actualidad adhieren a la tesis amplia las Salas 3ª, 6ª, 7ª, 9ª y 10ª de la Cámara Nacional de Apelaciones en la Justicia del Trabajo.

Y que, en cambio,  sostienen  la tesis restrictiva las Salas 1ª, 2ª, 4ª, 5ª y 8ª.

Si bien nunca el “deber ser” se encuentra a gusto en el “ser”,  lo cierto es que lo reseñado se aleja bastante de lo ideal.

En efecto, en los supuestos fácticos del análisis, estamos viviendo una suerte de anarquía de interpretación judicial. Si bien la norma se aplica, quedan en el olvido las particularidades del caso y la prueba rendida en el mismo,  como únicos criterios válidos para discernir la compleja situación que nos ocupa.

            Por todo lo reseñado puede concluirse que el valor justicia, la igualdad ante la ley y la seguridad jurídica se encuentran seriamente dañadas.

Conclusión

Se ha declarado en la introducción que se padecía un problema en la materia que nos ocupa.

El objetivo del trabajo fue detenerse en algunos aspectos del mismo con el fin  de precisarlo y es el momento entonces de postular  algunas conclusiones al respecto.

En principio, parece claro que no se trata de un problema de normas. O al menos la comunidad jurídica no lo percibe en estos términos.

La normativa es raramente criticada y mayoritariamente se sostiene que  la ley es correcta y que no existe un vacío legal.

El problema es básicamente de interpretación normativa.

Y aquí nos situamos en un terreno clásico de la filosofía del  derecho. Porque si bien la ley  puede ser interpretada de diferentes formas, pareciera que no todas las interpretaciones tienen el mismo peso argumental. En definitiva, optamos por una y desechamos el resto.

Se sabe que toda interpretación del derecho encierra un ejercicio del poder y con él un cierto criterio, que podemos denominar político teniendo en cuenta este ejercicio.

Estas cuestiones están presentes siempre en la aplicación del derecho, pero en algunos terrenos, su presencia se hace más notoria. Es el caso. De lo expuesto, podemos notar que en forma expresa en algunas sentencias que siguen la llamada “tesis amplia”, se hace mención a criterios de política legislativa y de gestión.

En efecto, en muchas de ellas se explicita que los magistrados tienen el deber de tornar operativos los objetivos de la política de empleo que pregona la ley específica y que no hacerlo es renunciar, so pretextos técnicos y de otra índole, a su principal tarea: la de  hacer justicia.   

Los pronunciamientos contrarios no escapan a esta lógica. En muchos de ellos, se deja ver la necesidad de un estricto apego a la normativa (que se interpreta  de acuerdo al criterio restrictivo) para que impere la seguridad jurídica como requisito para el normal funcionamiento de las personas jurídicas, teniendo en cuenta su carácter de “motores de la economía”. [34]

Y no se trata aquí de una disputa entre laboralistas y comercialistas, ya que  hemos limitado la controversia a la jurisprudencia del fuero del trabajo.

Tampoco se discute la pertinencia de la desestimación de la personalidad jurídica, dado que se acepta su carácter ficcional como una herramienta de orden técnico de la cual se vale el derecho para facilitar su funcionamiento. Por lo mismo,  resulta lógico que cuando la herramienta  se vuelve en su contra se la deje a un costado. 

El punto en cuestión pareciera girar en torno a decidir que se entiende en el  fuero como «fines extrasocietarios» y cuales son sus requisitos de existencia y prueba.  Si bien el debate sigue abierto, se pueden identificar dos posturas: la primera sostiene que existe “fin extrasocietario” cuando la sociedad se aleja del fin de lucro, la segunda postura en cambio, considera el supuesto legal de la simulación ilícita. [35]

En el mismo sentido, se discute cuando la sociedad es un mero instrumento para violar la ley. La mayoría de la doctrina entiende que el énfasis normativo esta puesto en “mero instrumento”. Así, que la sociedad tenga esta característica es la diferencia específica que debe acreditarse para desestimar su carácter. La conclusión es clara: no cualquier o toda violación al orden público, o a la ley, o fraude a terceros puede llevar inexorablemente a la desestimación de la personalidad.

De hecho,  a pocos se le ocurriría semejante conclusión cuando el incumplimiento normativo de la sociedad resulte de otra naturaleza; como por ejemplo, del incumplimiento de un contrato,  o de una norma civil en general.

En definitiva, cuando la conducta solo deviene accesoria a la actividad societaria, la violación normativa tendrá su sanción pero no traerá aparejado, el mecanismo del Art. 54, tercer párrafo, de la LS. 

En todo  caso, lo que no esta claro y resulta siempre conflictivo es  que elementos o hechos deben acreditarse en el expediente para que se interprete en uno u otro sentido.

Como tuvimos ocasión de analizar, la Corte Suprema se ha pronunciado al respecto y lo fallado reviste una gran importancia. Pero también hemos comprobado que el precedente no pudo imponerse en la totalidad de los tribunales inferiores.

En esta cuestión, se tiene en cuenta  que el fallo “Palomeque” fue dictado con la  composición anterior del tribunal y  existe actualmente cierta expectativa que la nueva conformación  de la Corte pueda modificar esta doctrina. [36]

            Pero es probable que otro pronunciamiento distinto no pueda zanjar la cuestión, dado que la escasa aceptación  del precedente “Palomeque” nos puede advertir también sobre la ineficacia de un pronunciamiento inverso.

En este sentido, estimamos de gran utilidad intentar la unificación de la jurisprudencia por el mecanismo que nos suministra el orden jurídico.  En efecto, se estima de utilidad la reunión de todas las salas del fuero a fin de dictar un fallo plenario respecto de la valoración de la conducta societaria en caso de empleo no registrado entre otros supuestos frecuentes.

Se ha visto también que  la imposibilidad de hallar  criterios rectores en la materia, no es ni un tema nuevo ni limitado a la jurisprudencia nacional.

Resulta cierto que en Argentina las cifras del trabajo no registrado son alarmantes y también la de sociedades que desaparecen con grandes deudas laborales, dejando desamparados a sus acreedores laborales.

Resulta entonces que si bien es aceptado que el juzgador debe ser extremadamente prudente y únicamente fundarse en razones legales de peso para apartarse de la limitación de la responsabilidad societaria, también es necesario considerar  en la actualidad el frecuente abuso de la personalidad jurídica constituyéndose ya como un fenómeno social altamente perjudicial.

Se ha dicho para argumentar el carácter excepcional de la desestimación que cuando el orden jurídico reconoce una institución y le atribuye determinadas consecuencias, el daño que resulta de no respetar aquellas, suele ser mayor que el uso que el mal uso que se haga de ella. [37]

Sin embargo, lo cierto es que el derecho no puede desentenderse de estos problemas y nadie duda que la Jurisprudencia debe allanar la personalidad de aquella sociedad que valiéndose de ella abuse del derecho, cometa un fraude, perjudique fraudulentamente a un tercero o en definitiva tienda a consagrar una injusticia. El problema sigue siendo de interpretación y prueba.

Sin ánimo de creer en una solución sencilla de este problema, una variante que puede arrojar resultados positivos estimamos que puede darse a partir de la incorporación de la teoría de las cargas probatorias dinámicas. [38] Por ejemplo,  imponiendo a socios y administradores accionados la carga procesal de demostrar que la persona jurídica no es un mero recurso para violar la ley, ni para hacer incobrables los créditos de terceros, como así también que tal como está ordenada la sociedad actúa de acuerdo a sus objetivos y cumpliendo con el orden normativo genéricamente considerado. La inversión probatoria se justifica en que es la sociedad la que en mejores condiciones  de acreditarlo.     

           Para concluir, estimamos aconsejable el  dictado de uno o de varios plenarios en los supuestos más recurrentes estudiados en este trabajo. Paralela o posteriormente alcanzar cierto “consenso doctrinal“ e  incorporar la teoría de las cargas probatorias dinámicas. 

Por supuesto, los problemas de interpretación normativa seguirán, pero estimamos que estas cuestiones pueden aliviar en algo la inseguridad jurídica  del tiempo que nos toca vivir. 

Prof. Ricardo Osvaldo Alvarez

derecho@maimonides.edu

 

 
 

 

Simulación: presunciones – barraganía

http://thomsonreuterslatam.com/jurisprudencia/24/02/2012/presunciones-de-una-simulacion-en-compraventa-de-inmuebles

C. Nac. Civ. Sala G, 16/12/2011

En autos, “S., A. A. v. S., A. y O.” se resolvió que en el marco de una compraventa de un inmueble, son presunciones de un acto simulado: el vínculo de parentesco muy estrecho o la amistad íntima entre las partes, la relación concubinaria; la imposibilidad económica del comprador para adquirir los bienes que aparecen vendidos; la ignorancia del destino u origen de los fondos para pagar el precio; la falta de ejecución material del contrato, como ocurre cuando quien aparece vendiendo una propiedad continúa teniendo la posesión de ella o declara haber recibido el precio con anterioridad al acto escriturario no existiendo boleto ni precontrato; el precio vil; las circunstancias singulares que rodean el acto, considerando los intereses que pueden verse afectados, por ejemplo, la enajenación de los bienes siendo inmediato el embargo o la ejecución por los acreedores

VICIOS: 06) Simulación – g) Efectos – 02.- Frente a terceros – Celebración de un acto a título gratuito bajo la apariencia de un acto simulado – Prueba – Amplitud – Presunciones – Nulidad del acto jurídico – Mala fe de las partes y del escribano interviniente

SUMARIOS

1) Cuando la simulación es relativa se disfraza un acto o se realiza aparentemente un negocio jurídico, queriendo y llevando a cabo en realidad otro distinto, o sea que hay dos negocios: el manifiesto, fingido y el oculto, serio; y el primero sirve para disimular el segundo. VICIOS: 06) Simulación – g) Efectos – 02.- Frente a terceros (12487)

2) En el supuesto de simulación relativa, lo que importa es el negocio verdadero que las partes quisieron ocultar, el que debe ser examinado atentamente, pues el hecho de que no esté prohibido proceder con simulación no significa que los negocios disimulados sean siempre lícitos y válidos. VICIOS: 06) Simulación – g) Efectos – 02.- Frente a terceros (12487)

3) Cuando no hay contradocumento, las pruebas de la simulación deben ser insospechadas, las presunciones muy fuertes y con sólido basamento, reveladoras no sólo de la apariencia negocial y de la realidad oculta, sino de la imposibilidad de obtener el contradocumento; en la duda, debe hacerse prevalecer la vigencia del acto jurídico como un medio de reconocer la exterioridad de las acciones, la fuerza vinculante de la declaración de voluntad y el valor que tienen en la sociedad. VICIOS: 06) Simulación – g) Efectos – 02.- Frente a terceros (12487)

4) Cuando la acción de nulidad del acto simulado es ejercida por quien no ha sido parte del mismo, difícilmente se cuente con un contradocumento, por lo que se puede recurrir a todos los medios de prueba, puesto que no puede exigírsele la demostración directa, inequívoca y concluyente, justamente, porque siempre que la simulación apunta al propósito de perjudicar a terceros, se trata de rodear al acto de todas las apariencias de realidad y se ocultan indicios comprometedores. VICIOS: 06) Simulación – g) Efectos – 02.- Frente a terceros (12487)

5) Son presunciones del acto simulado: el vínculo de parentesco muy estrecho o la amistad íntima entre las partes, la relación concubinaria; la imposibilidad económica del comprador para adquirir los bienes que aparecen vendidos; la ignorancia del destino u origen de los fondos para pagar el precio; la falta de ejecución material del contrato, como ocurre cuando quien aparece vendiendo una propiedad continúa teniendo la posesión de ella o declara haber recibido el precio con anterioridad al acto escriturario no existiendo boleto ni precontrato; el precio vil; las circunstancias singulares que rodean el acto, considerando los intereses que pueden verse afectados, por ejemplo, la enajenación de los bienes siendo inmediato el embargo o la ejecución por los acreedores

VICIOS: 06) Simulación – g) Efectos – 02.- Frente a terceros (12487)

6) La “causa simulandi”, es el interés que lleva a las partes a realizar un acto simulado o el motivo que las induce a dar apariencia a un negocio jurídico que no existe; en la simulación absoluta ella estará generalmente en el interés del deudor de sustraer de su patrimonio bienes frente a una inminente ejecución de sus acreedores. VICIOS: 06) Simulación – g) Efectos – 02.- Frente a terceros (12487)

7) En el marco de una acción de simulación, cabe considerar a la actora como tercero respecto del acto atacado, por cuanto la venta del inmueble a la codemandada fue realizada por el padre de aquella, invocando su carácter de apoderado, que ya había perdido, como consecuencia de la revocación. VICIOS: 06) Simulación – g) Efectos – 02.- Frente a terceros (12487)

8) Linda con el absurdo tener un inmueble gravado con un derecho real por una suma que superaría, de acuerdo con los números emanados de la supuesta venta, dos veces y media el precio por el dominio pleno, por lo que cabe considerar que la venta constituye un acto simulado. VICIOS: 06) Simulación – g) Efectos – 02.- Frente a terceros (12487)

9) El desequilibrio en las prestaciones en un contrato oneroso no lo convierte necesariamente en un “negotium mixtum cum donationem”, ya que la operación puede no ser sincera y seguir siendo compraventa, por ejemplo, cuando las partes en su actividad simulatoria concluyen una compraventa aparente por un precio determinado, encubriendo una compraventa por un precio mayor. VICIOS: 06) Simulación – g) Efectos – 02.- Frente a terceros (12487)

C. Nac. Civ. Sala G, 16/12/2011 – S., A. A. v. S., A. y O.

POR FAVOR – INICIALAR

“S., A. A. C/ S., M. A. Y OTRO S/ NULIDAD DE ACTO JURÍDICO”

EXPTE. Nº 85.614/2005 JUZG. 65

RECURSO Nº 577.348

Vicios. Simulación. Efectos. Frente a terceros. Celebración de un acto a título gratuito bajo la apariencia de un acto simulado. Prueba. Amplitud. Presunciones. Nulidad del acto jurídico. Mala fe de las partes y del escribano interviniente

La C. Nac. Civ., sala G, en autos “S., A. A. v. S., A. y o.”, resolvió que en el marco de una compraventa de un inmueble, son presunciones de un acto simulado: el vínculo de parentesco muy estrecho o la amistad íntima entre las partes; la relación concubinaria; la imposibilidad económica del comprador para adquirir los bienes que aparecen vendidos; la ignorancia del destino u origen de los fondos para pagar el precio; la falta de ejecución material del contrato, como ocurre cuando quien aparece vendiendo una propiedad continúa teniendo la posesión de ella o declara haber recibido el precio con anterioridad al acto escriturario y no existe boleto ni precontrato; el precio vil; las circunstancias singulares que rodean el acto, considerando los intereses que pueden verse afectados, por ejemplo, la enajenación de los bienes siendo inmediato el embargo o la ejecución por los acreedores.

Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala G

En la Ciudad de Buenos Aires, Capital de la República Argentina, a los 16 días del mes de Diciembre de Dos Mil Once, reunidos en Acuerdo los Señores Jueces de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, para conocer en el recurso de apelación interpuesto en los autos caratulados:“ S., A. A. C/ S., M. A. Y OTRO S/ NULIDAD DE ACTO JURÍDICO”, respecto de la sentencia de fs. 888/904, el Tribunal estableció la siguiente cuestión a resolver:

¿ES JUSTA LA SENTENCIA APELADA?

Practicado el sorteo resultó que la votación debía realizarse en el siguiente orden: Señores Jueces de Cámara Doctores BEATRIZ AREÁN -CARLOS CARRANZA CASARES – CARLOS ALFREDO BELLUCCI-

A la cuestión planteada la Señora Juez de Cámara Doctora Areán dijo:

I. La sentencia de fs. 888/904 rechazó la excepción de prescripción opuesta por la codemandada S. M. P., con costas y desestimó la demanda promovida por A. A. S., imponiéndole también las costas. Difirió la regulación de los honorarios de los profesionales intervinientes.

Contra dicho pronunciamiento se alzó la actora a fs. 911, siendo concedido el recurso a fs. 912.

Expresó agravios a fs. 943/951, los que fueron respondidos a fs. 953/958. Se queja porque la juez de grado considera incluido en el precio de venta del inmueble la suma de U$S 44.000 como deuda hipotecaria, con lo cual estaría avalando un fraude fiscal al convalidar una escritura realizada por un precio menor. El juzgador no puede dejar de lado pruebas contundentes que obran en la causa para dar asidero a simples argumentaciones de las partes. No hace mérito de las conclusiones del perito cuando establece el precio real de la unidad al 10 de enero de 2003 en U$S 65.525, calificando al de $ 50.000 como un poco bajo. La sentencia parece dictada teniendo en cuenta constancias de otras actuaciones. Protesta por la argumentación relacionada con la falta de prueba de la connivencia entre el mandatario y la adquirente del inmueble para perjudicarla. Eran concubinos por esa época, por lo que mal puede presumirse su buena fe. La juez a-quo sostiene que la codemandada habría contado con fondos para adquirir el bien por la venta de un inmueble en la calle Cangallo de esta ciudad cuando en realidad el que vendiera se encontraba en la provincia de Buenos Aires. Dice en forma inexacta que fue vendido por un valor cercano al de la tasación.

II. Persigue la actora se declare la nulidad, ineficacia, inoponibilidad y redargución de falsedad del acto jurídico y la escritura pública celebrada el 10 de enero de 2003, por la cual su padre M. A. S. vendió a S. M. P., por entonces su concubina, el inmueble sito en la calle San Martín 991, piso 9º, unidad funcional 51, Dpto. C de esta ciudad, mediante escritura Nº 15 pasada por ante el escribano Hernán R. González Bonorino, por el precio de $ 50.000.

Dicho inmueble había sido adquirido por la actora el 20 de diciembre de 1994 por la suma de U$S 75.000, aclarando que, con motivo de la separación de sus padres y los problemas económicos por los que atravesaba M. A. S., aceptó su solicitud de ocupar ese departamento. Además, suscribió un poder de administración y disposición a su favor, pasado por ante la escribanía Ledesma el 30 de enero de 1998.

A raíz de graves divergencias surgidas entre las partes, el 2 de enero de 2003 la Sra. S. firmó el Acta de manifestación y revocación de poderes ante el Escribano Mollura. El 8 de ese mes remitió sendas cartas documento a M. A. S. y al escribano Ledesma, para informarles de la revocación, pero el primero se negó a recibir la misiva, debido a que ya había sido avisado de antemano.

El día 7 de febrero de 2005 la actora solicitó un informe de dominio del inmueble, comprobando que ya no se encontraba a su nombre. S., a pesar de tener conocimiento de que el poder había sido revocado, celebró la venta invocando el carácter de apoderado y lo hizo a favor de quien era su concubina, S. M. P., mediante la escritura cuestionada del 10 de enero de 2003.

III. Comenzaré por realizar una breve cronología de los innumerables actos notariales que se han sucedido entre las partes.

La historia comienza -al menos la que aquí se ventila- el 20 de diciembre de 1994 cuando la actora, siendo de estado civil soltera, con domicilio en la calle Díaz Vélez 5463, probablemente la hija mayor o la única mayor de edad y contando con apenas 24 años de edad, aparece adquiriendo el dominio del bien sito en la calle San Martín 991, piso 9º, unidad funcional 51, en la suma de U$S 75.000, pagada al contado en el momento del otorgamiento del acto notarial, con intervención del escribano Hernán R. González Bonorino.

Por esa época M. A. S. no estaba aún divorciado, había ya iniciado su relación sentimental con S. M. P., casualmente locataria del departamento D contiguo al motivo de la operación, y al parecer, adeudaba alimentos a más de un hijo, por lo que es probable el verdadero adquirente del departamento C fue él y no la joven hija y que ésta actuó como un mero testaferro para evitar las consecuencias patrimoniales de una disolución de la sociedad conyugal y de la violación del deber alimentario que pesa sobre todo padre.

De todos modos, se trata de una mera suposición que no es motivo de planteamiento ni de discusión en esta causa.

El 30 de enero de 1998, A. A. S., por escritura Nº 65 autorizada por el escribano Jorge Ledesma, confirió poder especial de administración y disposición a favor de M. A. S., para que en su nombre administre y disponga libremente del inmueble en cuestión.

Pasaron más de dos años y el 31 de marzo de 2000 M. A. S. y S. M. P., ambos domiciliados en el departamento de autos, adquirieron en el mismo edificio la unidad Nº 52, Departamento D, por la suma de U$S 31.000, pagada en ese acto. Simultáneamente se gravó el bien con derecho real de hipoteca a favor del Citibank N.A. por U$S 19.600, representativa de un crédito concedido a M. A. S. por ese importe amortizable en el lapso de diez años.

Casi un año después, el 9 de marzo de 2001 A. A. S., representada por M. A. S., celebró un contrato de mutuo con garantía hipotecaria por la suma de U$S 35.000 a favor de los Sres. Ana María Metzger, Horacio Osvaldo Arbeola y Hugo Alberto Metzger en su carácter de acreedores, respecto de la unidad 51, pactando la cancelación en 60 cuotas mensuales de U$S 1.040.

Hasta aquí las dos unidades estaban hipotecadas en la moneda norteamericana, la 52 a favor del Citibank y la 51 a favor de tres acreedores particulares, en épocas en que los argentinos todavía seguíamos creyendo en los “pecesitos de colores”.

A todo esto, el 29 de marzo de 2001 S. M. P., domiciliada en San Martín 991, 9º C vendió un inmueble de su propiedad sito en Gerli, Partido de Avellaneda, por la suma de U$S 62.000, pagadera en ese acto U$S 40.000 y el saldo el 29 de setiembre de ese año, con garantía hipotecaria.

El 1º de octubre de 2001, la acreedora suscribió la escritura de cancelación del gravamen por haber percibido íntegramente el remanente del precio.

De ambos actos se infiere que la codemandada P. había incorporado a su patrimonio la aludida cantidad de U$S 62.000, en subrogación real del bien que había sido de su propiedad, desconociéndose el destino dado a ese efectivo cobrado en una época muy próxima a la “débacle” nacional.

Lo que llama poderosamente la atención es que S. tomara el préstamo hipotecario apenas veinte días antes, lo que estaría demostrando, tal vez, la independencia patrimonial que mantenía con la concubina.

El 2 de enero de 2003, A. A. S. que ahora se domiciliaba en Corrientes 3296, suscribió la escritura Nº 1 ante el registro del escribano Pedro Mollura, por la cual, luego de expresar que recuerda haber otorgado en un gesto de confianza en el año 1998 un poder a favor de su padre, domiciliado en San Martín 991, piso 9, Dpto. C, y como no puede precisar, entre otros datos, el escribano autorizante ni el alcance de ese poder, a todo evento “revoca todos y cada uno de los poderes y/o autorizaciones que hubiere otorgado a favor de M. A. S., quedando sin efecto alguno y desautorizando todo acto que en su perjuicio haya cometido su apoderado en su nombre y representación, asumiendo personalmente y exclusivamente la carga de comunicar esta revocación a su mencionado padre liberando al Autorizante de toda responsabilidad al efecto”.

Anticipo otra conclusión: ¡qué facilidad para faltar a la verdad tiene el ser humano!

Justifico esta dura pero real afirmación: el 8 de enero de 2003, o sea apenas seis días después de la revocación de poderes de “contenido desconocido”, mediante carta documento 087567 la actora notifica a M. A. S. la revocación del que le otorgara el 30 de enero de 1998 por ante el escribano Ledesma por escritura Nº 71 -hasta indica el folio del protocolo- y con relación al inmueble de la calle San Martín. Asimismo intima al apoderado a entregar las llaves y a rendir cuentas, bajo apercibimiento de ejercer las acciones civiles y penales correspondientes.

En igual fecha y a través de la misma vía, la accionante notifica la revocación al escribano Ledesma.

De acuerdo con lo informado por el Correo Argentino a fs. 684, esta segunda carta documento remitida al escribano Ledesma, fue recibida por “Miños” el 10/01/2003 a las 15 hs., pero, respecto de la misiva enviada al Sr. S., aclara la entidad informante que del sistema informático surge que “fue devuelta por el agente distribuidor con la observación “Cerrado con aviso”, y vencido el plazo de guarda fe devuelta al domicilio del remitente”.

Formulo una nueva afirmación: es evidente que por algún motivo que no ha salido a la luz, la “guerra” había sido declarada.

En efecto, casualmente el 10 de enero de 2003, por escritura N° 14 pasada por ante el escribano González Bonorino, Ana María Metzger, Horacio Osvaldo Arbeola y Hugo Alberto Metzger por medio de apoderado suscribieron la cancelación de la hipoteca constituida el 9 de marzo de 2001, o sea la de U$S 35.000, a pesar que todavía un largo plazo para amortizarla.

Es obvio que alguien debió efectuar el pago, más concretamente, alguno de los demandados o ambos en proporción desconocida.

El 10 de enero de 2003, por escritura N° 15 pasada por ante el escribano González Bonorino, el Sr. S., en nombre y representación y en su carácter de apoderado de A. A. S., vendió a la Sra. S. M. P. el inmueble de la calle San Martín 991, piso 9, unidad funcional 51, en la suma de $ 50.000, pagaderos en ese acto.

Al celebrarse la audiencia de fs. 879 el escribano González Bonorino, aquí también demandado, afirmó que el pago de los $ 50.000 se hizo en su presencia y que para que la venta quede al contado, debe cancelarse la hipoteca.

¡Excelente memoria la del notario al recordar un hecho pasado en su presencia casi una década antes y con la cantidad de pagos de que debió haber dado fe!

Apenas cinco días después, el 15 de enero de 2003, por escritura también pasada por ante el escribano González Bonorino, S. M. P. gravó con hipoteca a favor de María de la Paz Tomé, Horacio Osvaldo Arbeola y Hugo Alberto Metzger la unidad 51 por U$S 4.500, pagaderos en 48 cuotas mensuales de U$S 120 cada una.

Realmente, esa primera quincena de enero de 2003 fue un tanto agitada para S., P. y el notario González Bonorino.

Ni siquiera alcanzo a entender cuál pudo haber sido el motivo por el que la hipoteca por U$S 35.000 se canceló el mismo día de la venta, el viernes 10 de enero, y la nueva hipoteca a favor de los mismos acreedores excepto uno, fue autorizada a los cinco días, el miércoles quince, cuando todos los actos pudieron ser simultáneos con el consiguiente ahorro de traslados a la escribanía y otros gastos.

Pasó algún tiempo, las relaciones entre S. y P. debieron sufrir el impacto del desgaste propio del transcurso de una década de convivencia, condimentado por los sucesivos cambios de trabajo del primero, la acción de sus acreedores alimentarios e hipotecarios, etcétera.

Todo parece indicar que hasta existió una denuncia por violencia familiar y un pedido de exclusión del hogar.

Fue así que el 29 de noviembre de 2005, por escritura Nº 128 pasada por ante la escribana Gabriela Rua Peñavera, ingresaron al inmueble de la calle San Martín, comprobando que los departamentos C y D se encontraban unificados. Se trataba del domicilio que compartían los codemandados P. y S. a la fecha de la entrega de las llaves por parte del letrado. Dejó constancia la escribana, a pedido de la requirente P., de la falta de un mueble archivo que contenía su documentación personal, entre otra, la relacionada con la compra del bien, la venta de un inmueble de Wilde, alhajas, electrodomésticos, hasta un abrigo de chinchilla negro. Se abrió en presencia de la notaria la caja de seguridad hallándola vacía.

Existe un elemento probatorio que se vuelve en contra al menos de la parte más importante de la supuesta desaparición de la documentación vinculada con la compra: según el recibo acompañado a fs. 581 por el escribano González Bonorino, la Sra. P. retiró de la escribanía la escritura de venta a su favor, el antecedente dominial a favor de la actora y la de cancelación de la hipoteca por U$S 35.000.

El recibo está fechado el 26 de octubre de 2006, o sea casi un año después de la comprobación notarial y no ha sido cuestionada su autenticidad por la firmante.

El 1º de marzo de 2006 S. abonó la última cuota del préstamo concertado y el 2 de octubre de 2006, por ante el escribano González Bonorino, los acreedores María de la Paz Tomé, Horacio Osvaldo Arbeola y Hugo Alberto Metzger cancelaron la hipoteca constituida el 15 de enero de 2003 por S. M. P..

El 28 de mayo de 2008 ambos demandados celebraron un convenio en mediación, por el cual S. M. P. pactó con el Sr. S. la compra en comisión del 50 % del inmueble designado como departamento D, en la suma única y total de U$S 24.000 que abonará en el acto de formalizase la escritura.

Se desconoce el fin de esta etapa de la historia.

A fs. 618 informa la empresa Siemens Iron Business Service S.A. que el Sr. M. A. S. ingresó el 17-11-97 y egresó el 31-8-2000.

Existe otro informe de una compañía de seguros que da cuenta del ingreso y posterior egreso del nombrado entre 2004 y 2006.

A fs. 631 la Dirección General de Rentas del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires adjuntó constancia de deuda de ABL del departamento objeto de autos de la que surge que, a la fecha de venta a favor de la codemandada P., se adeudaba el total de $ 840,73 y en adelante se mantiene el tributo impago, al menos, hasta la sexta cuota de 2007, coincidiendo con la fecha del informe.

El perito arquitecto manifiesta en su dictamen que el edificio de la calle San Martín 991, piso 9º, departamento C se halla ubicado en una zona de alto valor inmobiliario. Estima la antigüedad en unos 50 a 55 años, no presenta deterioros visibles en su estado actual. La construcción puede catalogarse como del tipo estándar, con una correcta apariencia y un muy buen estado de conservación.

Según explicó la ocupante del departamento, la unidad fue antes vinculada con la unidad D como forma de convertir ambas unidades en una sola, sólo están separadas por una pared.

El valor actual del departamento de la calle San Martín 991, piso 9 ° C,es de U$S 140.515, pero el precio de mercado al 10 de enero de 2003 era de U$S 65.525 aproximadamente.

Los departamentos C y D del piso 9º fueron unidos a fin de conformar una unidad de mayor superficie, alcanzando la cubierta, más la superficie de terraza, una unidad de 133,43 m2 propios.

La tasación de ambas unidades unificadas, en el estado actual, calculada a diciembre de 2002-enero de 2003 era de U$S 153.992”. La del 9° D al 10/01/2003 alcanzaba un valor de U$S 23.467.

A fs. 799 la parte actora solicita explicaciones al perito respecto a la estimación del valor del inmueble al 10 de enero de 2003 en moneda nacional.

A fs. 798 responde el experto que la determinación del valor del inmueble que fuera tasado en U$S 65.525 a enero de 2003 fue alcanzado siguiendo el conocimiento y experiencia de los martilleros consultados acerca de la evolución de los precios en la zona y a datos y estadísticas que maneja la plaza inmobiliaria por medio de ciertos registros de la especialidad.

Aclara que la cotización del dólar el día viernes 10 de enero de 2003 era de $ 3,34, por lo que como promedio resultaba un valor de $ 220.164.

Ergo, si se abonó como único importe la suma de $ 50.000 por la compra del 100% de la unidad, parece resultar un importe bajo.

Al ser preguntado el escribano González Bonorino en la audiencia de fs. 879 acerca de si es de estilo constatar la vigencia de un poder, contestó que sólo en caso de poderes especiales es de uso notarial verificar su vigencia.

A fs. 881 acompaña la referencia del poder especial de venta en el que se consignó que “no constan otra notas marginales a este protocolo”.

En síntesis, a pesar que el poder era especial, no hizo ninguna indagación acerca de la vigencia del poder, que aunque no tenía plazo de duración, llevaba cinco años de vigencia y aunque no mostrara notas marginales, podía haber sido revocado.

En cuanto a los alcances de la confesión ficta del codemandado M. A. S. atento a su incomparecencia a la audiencia designada a tal efecto (fs. 576 vta), la juez de grado afirma que ello le permite tenerlo por confeso, en los términos del pliego que obra en el sobre de fs. 528 y que se agregara a fs. 886/887. Aclara que tal confesión la faculta a tener por ciertos los hechos contenidos en ellas que son, entre otros, que el 2/1/2003 la actora revocó el poder otorgado mediante acta pasada por ante el Escribano Mollura; que la Sra. S. le informó de dicha revocatoria; que con fecha 8/1/2003 la actora remitió carta documento revocándole el poder oportunamente otorgado.

A pesar de esa afirmación, a renglón seguido la magistrada sostiene que en las presentes actuaciones la parte actora no acreditó haber comunicado al Sr. S. que el poder especial invocado en el acto escriturario se encontraba revocado, gravitando la orfandad probatoria en contra de su pretensión por estar a su cargo demostrar tal extremo (conf. art. 377 del Cód. Procesal).

De acuerdo con el art. 417 del Código Procesal, en caso de que el citado para absolver posiciones no compareciera o rehusare a responder o lo hiciere de una manera evasiva, el juez al sentenciar, lo tendrá por confeso sobre los hechos personales, teniendo en cuenta las circunstancias de la causa y demás pruebas producidas.

Comparto la opinión que considera que la confesión ficta crea una situación desfavorable al absolvente, que puede ser destruida por los demás elementos obrantes en autos (Conf. Fenochietto-Arazi, “Código Procesal…”, Tomo 2, p. 426).

Así, se ha dicho que la confesión ficta produce los mismos efectos que la confesión expresa en cuanto hace a la admisión de los hechos contenidos en la posición de que se trate, pero a diferencia de aquélla, es susceptible de desvirtuarse por prueba en contrario. Por ello, constituyendo una presunción “iuris tantum” en contra del absolvente, si el resto de la prueba no le resulta categóricamente favorable, la duda debe resolverse en su contra (Conf. CNCivil, Sala D, 16-5-92, DJ 1992-2-775).

También se ha sostenido que la valoración de la confesión ficta no induce una conclusión automática, sino que depende de la apreciación de las otras circunstancias de la causa y de las otras pruebas producidas. En otras palabras, no tiene un valor absoluto y debe ser apreciada en función de los demás elementos de juicio que obren en el proceso (Conf. CNCivil, Sala G, 26-6-91, LL 1992-A-12; id. Sala A, 20-6-90, LL 1992-A-140).

Sin embargo, debe tenerse en cuenta que, aun cuando la presunción creada por la “ficta confessio”, puede ser abatida por prueba en contrario, es decir aun considerando que no tiene un valor absoluto de plena prueba, por entender que debe ser apreciada en concordancia con la totalidad de los elementos incorporados al proceso, ello no implica que carezca de eficacia si los hechos reconocidos no aparecen desvirtuados por constancia alguna de la causa. Lo contrario importaría favorecer la situación del rebelde frente al litigante que ha sido más diligente en su obrar (Conf. Palacio, “Derecho Procesal Civil, t. IV, p. 551; Morello, Passi Lanza, Sosa, Berizonce, “Códigos Procesales en lo Civil y Comercial de la Prov. de Bs. As. y de la Nación, anotados y comentados”, t. V, p. 373; Fenochietto-Arazi, “Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, comentado y concordado”, t. 2, p. 425).

Se trata de “la atribución de un reconocimiento favorable a la versión fáctica dada por la parte que formula las posiciones aprobadas por el magistrado, cuando el absolvente falta a la obligación de expedirse categóricamente. Es por ello que corresponde adjudicarle a aquélla plenos efectos, en tanto no sea desvirtuada por otras aportaciones, esto es, que lejos de requerirse pruebas que corroboren sus conclusiones, es suficiente que no existan otras que las desmientan. Es que una solución que privara de virtualidad a la incomparecencia injustificada del absolvente, implicaría gravar a la otra parte con la carga adicional que la ley no impone de aportar prueba corroborante, cuando lo que se persigue con la confesión es precisamente forzar la retractación de las aserciones o negaciones formuladas en la contestación” (Conf. CNCiv., Sala B, 06/05/2010, ED Digital (57346) [Publicado en 2010].

Tiene dicho la Sala que es “principio recibido que la confesión ficta prevalece sobre la negativa efectuada en la contestación a la demanda, por cuanto ésta constituye un mero acto de alegación y la confesión un medio de prueba al que rehusó someterse el autor de semejante negativa, pero, para que el juzgador tenga por confesa a la parte en cualquiera de las situaciones que pueden dar lugar a esa especie de conclusión -en el caso, la incomparecencia a la audiencia señalada para absolver posiciones- aquél debe tomar en consideración las circunstancias de la causa y demás pruebas producidas (art. 417 cit.), razón por la cual si existe prueba en contrario no cabe tener por admitido el extremo de que se trate (Conf. esta Sala G, 03/11/2004, DJ 2005-2, 108; id. 26/06/2003, RCyS 2003, 715). Es que la confesión ficta tiene la misma fuerza probatoria que la confesión expresa cuando el ponente hubiera presentado oportunamente el pliego y su contenido se refiriese a hechos personales. Para enervarla, es necesario que se hayan rendido otras probanzas que la contradigan (Conf. esta Sala, 7/7/99, ED, 188-310).

Precisamente, esta última situación no se ha dado en el caso.

En efecto, más allá de la opinión de la sentenciante, que no comparto, continúo con el análisis de las posiciones del pliego de fs. 887 y también tengo por confeso a S., en cuanto a que la codemandada P. le pidió que colocara la unidad a su nombre, como consecuencia del otorgamiento del poder, que a fines de 2002 la actora le hizo saber que revocaría tal poder por haberle perdido la confianza, que a sabiendas y maliciosamente rechazó la carta documento, que no se abonó precio alguno por la venta, que era su intención despojarla de la titularidad del inmueble.

La ausencia de pago de los $ 50.000 se halla corroborada por la manifestación de S. en la audiencia de fs. 880 cuando dijo “en ningún momento se abonaron los $ 50.000” y agrega que fue él quien abonó las cuotas hipotecarias.

IV. De acuerdo con el art. 855 del Código Civil, la simulación tiene lugar cuando se encubre el carácter jurídico de un acto bajo la apariencia de otro, o cuando el acto contiene cláusulas que no son sinceras, o fechas que no son verdaderas, o cuando por él se constituyen o transmiten derechos a personas interpuestas, que no son aquellas para quienes en realidad se constituyen o transmiten.

Se ha definido a la simulación como la declaración de un contenido de voluntad no real, emitida concientemente y de acuerdo entre las partes, para producir con fines de engaño la apariencia de un negocio jurídico que no existe o es distinto de aquel que realmente se ha llevado a cabo (Conf. Ferrara, Francisco, “La simulación de los negocios jurídicos”, 3a. edición, Madrid, 1953, p. 56).

Existen, entonces, un acto simulado que es ostensible, y un acuerdo simulatorio, que es oculto y contiene la auténtica intención de las partes (Conf. Mosset Iturraspe, Jorge, “Negocios simulados”, Tomo I, p. 15).

El primero encierra una declaración deliberadamente disconforme con la intención, por cuanto puede recubrir una diversa voluntad efectiva o que puede ser enteramente vacía. De ello se desprenden las dos especies de simulación: la absoluta y la relativa (Conf. Llambías, Jorge, “Parte General”, Tomo II, Nº 1798, p. 531).

En la segunda existe un acuerdo de las partes de no atribuir al acto los efectos que debe producir por su naturaleza.

Es decir que cuando la simulación es relativa, se disfraza un acto, se realiza aparentemente un negocio jurídico, queriendo y llevando a cabo en realidad otro distinto. O sea que hay dos negocios: el manifiesto, fingido y el oculto, serio; el primero sirve para disimular el segundo. Pero lo que importa es el negocio verdadero que las partes quisieron ocultar, el que debe ser examinado atentamente, pues el hecho de que no esté prohibido proceder con simulación no significa que los negocios disimulados sean siempre lícitos y válidos. Precisamente uno de los casos de simulación de la naturaleza del contrato se da cuando se disimula un contrato de mutuo bajo la forma de una venta (Conf. Ferrara, ob. cit., ps. 205 y sigs.).

La figura se apoya en la discordancia entre el negocio simulado y el fin perseguido, en tanto las partes convienen la exteriorización de un negocio falso para engañar a terceros; es de la naturaleza del acto simulado mostrar algo que no es veraz y que difiere de la realidad. De tal forma, coexisten dos planos distintos; uno visible exteriorizado por el negocio simulado y otro oculto representado por el acuerdo simulatorio (Conf. Compagnucci de Caso, Rubén, “Actualidad en la jurisprudencia sobre simulación”, LL 1999-F-955).

El acuerdo simulatorio subyace entre las partes y consiste, en no atribuir al acto los efectos que ordinariamente debe producir. La conclusión del negocio simulado da lugar a una creencia sin correlato con la realidad, que pretende exteriorizar un acto distinto del realmente concluido, que por tales características es denominado negocio disimulado u oculto (Conf. Zannoni Eduardo, “Ineficacia y nulidad de los actos jurídicos”, 2000, De. Astrea, pág. 351 y ss).

Ahora bien, cuando la simulación es absoluta, las partes no tienen intención de celebrar el acto o negocio, de modo que tras la apariencia nada ocultan de real, verdadero o serio. Generalmente se utiliza esta figura para defraudar a los acreedores, por ejemplo, ocultando un activo con el traspaso ficticio de bienes (Conf. Cifuentes, Santos, “Negocio jurídico”, p. 507).

El fin principal que persiguen las partes al realizar el acto simulado es el de producir una disminución ficticia del patrimonio o un aumento aparente del pasivo para, de ese modo, frustrar la garantía de los acreedores e impedir su satisfacción. Este tipo de negocio es el medio más frecuente y más terrible a que acuden los deudores para hacerse insolventes en apariencia y escapar así al cumplimiento de sus obligaciones (Conf. Ferrara, ob. cit., p. 174).

Desde otro punto de vista, la simulación es ilícita cuando se realiza en perjuicio de terceros o con un fin ilícito, por ejemplo, cuando el deudor enajena sus bienes para impedir que sus acreedores puedan ejecutarlos.

Apuntando ahora al ejercicio de la acción de simulación, la situación es bien diferente según que ella sea deducida por las partes del negocio simulado o por terceros.

Como principio general, la carga de la prueba corresponde a quien invoca la simulación. No existiendo contradocumento, sólo se admitirá la acción si median circunstancias que hagan inequívoca la existencia de la simulación (art. 960 segundo párrafo).

O sea que cuando no hay contradocumento, las pruebas deben ser insospechadas, las presunciones muy fuertes y con sólido basamento, reveladoras no sólo de la apariencia negocial y de la realidad oculta, sino de la imposibilidad de obtener el contradocumento. En la duda, debe hacerse prevalecer la vigencia del acto jurídico como un medio de reconocer la exterioridad de las acciones, la fuerza vinculante de la declaración de voluntad y el valor que tienen en la sociedad (Conf. Cifuentes, ob. cit., ps. 527 y 528).

Es decir que en el caso de no mediar contradocumento, es menester que medien circunstancias que hagan inequívoca la existencia de la simulación.

Precisamente cuando la acción es ejercida por quien no ha sido parte en el acto simulado, difícilmente se cuente con un contradocumento, por lo que se puede recurrir a todos los medios de prueba, ya que no puede exigírsele la demostración directa, inequívoca y concluyente, toda vez que siempre que la simulación apunta al propósito de perjudicar a terceros, se trata de rodear al acto de todas las apariencias de realidad y se ocultan indicios comprometedores. Por ello, se admite la prueba indirecta y las presunciones adquieren especial relevancia.

Se ha dicho que la prueba indirecta es siempre la más difícil, porque la simulación no es un vicio de la voluntad que deje gruesas señales, sino un vicio del acto que a veces resulta penoso descubrir. No hay voluntad más despierta y activa que la del simulador y es obvio que su preocupación esencial tiende a borrar los rastros que denuncian la verdad relegada y oculta bajo la apariencia de un acto verdadero (Conf. Risolía, Marco Aurelio, “Colación y simulación. La extensión analógica de una presunción legal “juris et de jure”, LL 1981-B-324).

Se suelen citar como presunciones: el vínculo de parentesco muy estrecho o la amistad íntima entre las partes, la relación concubinaria; la imposibilidad económica del comprador para adquirir los bienes que aparecen vendidos; la ignorancia del destino u origen de los fondos para pagar el precio; la falta de ejecución material del contrato, por ejemplo, cuando quien aparece vendiendo una propiedad continúa teniendo la posesión de ella o declara haber recibido el precio con anterioridad al acto escriturario no existiendo boleto ni precontrato; el precio vil; las circunstancias singulares que rodean el acto, considerando los intereses que pueden verse afectados, por ejemplo, la enajenación de los bienes siendo inmediato el embargo o la ejecución por los acreedores, etcétera.

La prueba del acto ficticio tiene como objetivo demostrar la inexistencia de causa en la simulación absoluta o la virtualidad de otra causa en la relativa (arts. 956 y 958 Cód. Civil). Obviamente, aquellos que se proponen encubrir un acto jurídico, procuran no dejar rastros. De ahí que las presunciones graves, precisas y concordantes sean el medio idóneo y en ciertas oportunidades el único, para demostrar la simulación.

Las circunstancias, el momento y las peculiaridades del acto cuestionado, constituyen elementos de importante ponderación para meritar la realidad.

Respecto de la “causa simulandi”, se trata del interés que lleva a las partes a realizar un acto simulado o el motivo que las induce a dar apariencia a un negocio jurídico que no existe. En la simulación absoluta ella estará generalmente en el interés del deudor de sustraer de su patrimonio bienes frente a una inminente ejecución de sus acreedores (Conf. Ferrara, ob. cit., p. 386).

Por ello, puede resultar relevante su acreditación, ya que apunta a las razones que indujeron a las partes a celebrar el negocio ficticio. No obstante que esta demostración revela el porqué o el posible porqué de la simulación, no es de absoluto rigor acreditarla (Conf. Cifuentes ob. cit., p. 533).

Ha dicho esta Sala que examinar la “causa simulandi”, si bien no resulta esencial a efectos de declarar la simulación, empero ha de destacarse su importancia ya que no es lógico pensar que los individuos obren sin ninguna razón, o se mienta sin motivo alguno (Conf. CNCiv., Sala G, 28/10/1996, “Ferrari, Hernán J. c. Prats, Pedro M. y otro”, LL, 1998-D,9).

Sin embargo y como muchas veces la simulación reconoce móviles inciertos, imprecisos, ambiguos, de contornos indefinidos, no se puede exigir la prueba de ellos, ya que es muy difícil penetrar en la intimidad del pensamiento humano, sobre todo cuando las partes han tratado de ocultarla poniendo en ello todo su ingenio. Basta que la simulación tenga o pueda tener un motivo razonable (Conf. Borda, Guillermo, “Parte General”, T. II, p. 318).

En relación a la carga de la prueba en este tipo de procesos, me permitiré transcribir en lo pertinente un voto de mi ilustre antecesor en esta Vocalía, el Dr. Roberto Greco en el fallo antes citado, cuando dijo: “La distinta posición en que se encuentran el tercero que impugna como simulado un acto ajeno que lo perjudica y las partes otorgantes de este acto que afirman la realidad y sinceridad de él, ha llevado a la doctrina y jurisprudencia a morigerar los clásicos principios del “onus probandi” y distribuir con sentido más realista la carga de la prueba. Reconocido que existe amplia libertad probatoria en procesos de esta índole, incumbe al actor la aportación de elementos que permitan formar convicción sobre lo ficticio de acto que ataca. En cambio, en concordancia con una moderna concepción sobre las cargas dinámicas, se entiende que a los demandados por simulación por un tercero no les basta la negativa de los hechos y la afirmación de la realidad del acto que defienden, sino que deben aportar pruebas tendientes a convencer de la honestidad y sinceridad del acto en el que intervinieron. Lo dicen tanto los autores que pueden ser considerados clásicos, en nuestro medio, sobre la materia (Héctor Cámara, “Simulación en los actos jurídicos”, 2ª ed., 1958, Depalma, p. 134, y los tratados generales de derecho civil) como los de obras más modernas (Jorge Mosset Iturraspe, “Negocios simulados, fraudulentos y fiduciarios”, Ediar, t. I, publicado en 1974, ps. 244/245; Santos Cifuentes, “Negocio jurídico”, Astrea, 1986, p. 552 –si bien al tratar la prueba en la simulación lícita entre partes, su concepto es generalizado “a fortiori” a la acción de terceros–; Rubén H. Compagnucci de Caso, “El negocio jurídico”, Astrea, 1992, p. 343) y es criterio invariable de la jurisprudencia…A veces se ha dicho que se trata de un deber moral, corriente a la que se pliega el distinguido colega de la instancia anterior; para mí es una carga perfectamente jurídica, referida al presupuesto de hecho en que se asienta su defensa (doctrina del art. 377, Cód. Procesal)”.

La regla general entonces es que el “onus probandi”, en principio, recae sobre quien reclama, aunque la afirmación carece de la rigidez alegada, especialmente cuando la acción es promovida por terceros. Éstos no tienen la limitación que impone el art. 960 con respecto a las partes, carecen de posibilidades de aportar la prueba directa de la simulación, no fueron partícipes en el acto simulado y por ello rige a su respecto una gran amplitud probatoria, donde las presunciones y los testigos juegan un rol importante.

En síntesis, en base a los argumentos reseñados, ante todo considero a la actora como tercero respecto del acto atacado, por cuanto la venta a la codemandada fue realizada por el padre, invocando su carácter de apoderado, que ya había perdido, como consecuencia de la revocación.

No comparto la opinión de la juez de grado en cuanto al incumplimiento de la carga de probar el conocimiento de la cesación del mandato.

Además de los alcances que corresponde dar a la confesión ficta de S., el juzgador no puede cerrar los ojos ante indicios claros y presunciones serias que avalan ese hecho.

No se puede pasar por alto que desde la suscripción del poder el 30 de enero de 1998, de pronto, con el comienzo del nuevo año, el 2 de enero de 2003, la Sra. S. haya encaminado sus pasos hacia la escribanía Mollura para asentar la revocación y que, más allá de la falacia volcada en el acta y que bien pudo deberse a imposición del notario, dado los extraños e inusuales términos con los que está redactado el documento, el 8 de enero haya remitido las dos cartas documento notificando el acto, que el escribano Ledesma la recibiera el 10 de enero, al tiempo que S. no lo haya hecho en la misma fecha, en la que demasiado casualmente, otro notario, el aquí demandado, autorizaría las dos escrituras 14 y 15, una para cancelar la hipoteca del 9 de marzo del 2001 por U$S 35.000, y la otra para transferir el dominio a la concubina por la módica suma de $50.000.

¿No linda con el absurdo tener un inmueble gravado con un derecho real por una suma que superaría de acuerdo con los números emanados de la supuesta venta dos veces y media el precio por el dominio pleno?

Por otra parte, es muy llamativa la urgencia con que se realizó la escrituración, apenas se advierta que se hizo en base a certificados registrales expedidos el mismo día y como es sabido estos documentos llevan como fecha de expedición la de la su solicitud. Ello significa que fueron solicitados por González Bonorino con trámite urgente a despachar en el día.

Resta por examinar concretamente un tema no menor: el precio de venta.

Reiteradamente la jurisprudencia ha considerado como indicio de la simulación el precio vil, o al menos, muy inferior al real (Conf. CNCivil, Sala F, 28-11-91, LL 1992-B-542; id. Sala B, 11-7-96, LL, 1997-D-425; TS Córdoba, Sala Civil y Comercial, 5-4-94, LLC, 1994-612, C2a. CC La Plata, Sala III, 29-1-2-81, DJBA, 122-383).

Es que el precio en toda compraventa debe ser serio, de modo que no es tal cuando es simulado.

Al aplicarse las reglas generales en materia de simulación, va de suyo que ésta puede tener diversos alcances. Puede no quererse pagar precio alguno, en cuyo caso podría haber donación; pero también puede quererse pagar un precio distinto. Entonces hay compraventa, pero el precio no es sincero. Si el precio es vil, por ser inferior al real, pueden las partes haber querido concluir una venta o en parte una venta y en parte una donación. Además, dicho precio puede ser al mismo tiempo simulado. Finalmente, si el precio es irrisorio, puede ser un precio serio, sin perjuicio del ejercicio de la acción prevista por el art. 954 del Código Civil (Conf. López de Zavalía, “Teoría de los Contratos”, Tomo, pág. 74).

Más allá de que la doctrina suele tratar los conceptos de precio vil e irrisorio en forma invertida a como lo hace el jurista citado, siguiendo a este último diré que el desequilibrio en las prestaciones en un contrato oneroso no lo convierte necesariamente en un “negotium mixtum cum donationem”, ya que la operación puede no ser sincera y seguir siendo compraventa, por ejemplo, cuando las partes en su actividad simulatoria concluyen una compraventa aparente por $ 150.000, encubriendo una compraventa por $ 300.000 (Conf. López de Zavalía, ob. cit., pág. 485).

En el caso, deben enfrentarse los siguientes datos absolutamente objetivos y reales:

a) el precio consignado en la escritura impugnada es de $ 50.000,

b) la valuación fiscal era por entonces de $ 31.864,38,

c) el precio real estimado por el perito arquitecto era de U$S 65.525;

d) el dólar se cotizaba al 10 de enero de 2003 a razón de $ 3,34 la compra y $ 3,39 la venta por cada unidad.

Una simple operación aritmética permite establecer que el precio supuestamente pagado por la compra del departamento C fue de U$S 14.750.

Si el valor real rondaba U$S 65.525, su equivalente en pesos era de $ 222.130, de lo que se deduce que el precio habría sido representativo de alrededor del 22 % del primero, mientras que era apenas un 40 % superior a la valuación fiscal.

El perito arquitecto ha tasado el departamento C en U$S 140.515 a la fecha del dictamen, julio de 2008, mientras que al 10 de enero de 2003 lo estimó –como ya dije reiteradamente- en U$S 65.525. El del departamento D lo estableció en U$S 23.467.

En base a la situación que imperaba en el país en diciembre de 2001-enero de 2002, los valores inmobiliarios en la moneda norteamericana anteriores a la primera fecha eran similares o levemente inferiores a los vigentes en 2008, remarcando que la unidad de autos, por su ubicación, se ha visto favorecida para satisfacer la demanda de los turistas de los últimos años.

Después de enero de 2002 la propiedad experimentó una pérdida entre el 25 y el 30 % respecto de los valores anteriores.

Si se considera a ambas unidades unificadas, el precio hacia enero de 2003 era de U$S 88.992.

Como se puede inferir fácilmente, no puede pensarse en una compraventa seria en la que la compradora paga tan solo el 22 % del valor real del inmueble y quien lo vende ni siquiera lo hace por sí sino invocando un poder otorgado por la hija cinco años antes, que el notario autorizante ni siquiera se toma el trabajo de averiguar si está vigente, ante un hecho para él notorio: el precio exageradamente bajo con solo compararlo con la valuación fiscal, que como todas las de los inmuebles de la Capital Federal, estaba largamente rezagada. Y lo es más grave aún, luego de haber suscripto en su propio protocolo una escritura inmediatamente anterior que cancelaba una hipoteca representativa de un valor dos veces y medio más alto.

No hay tampoco un mínimo de seriedad en ninguno de los partícipes en el acto y con esta afirmación excluyo a la titular registral, al extremo que puede afirmarse sin caer en error que se ha configurado una verdadera transmisión a non domino en la que no existe buena fe de nadie, ni del escribano que prestó sus servicios para un acto tan gravemente afectado.

Por ello, en atención a lo solicitado por el Colegio de Escribanos de la Ciudad de Buenos Aires a fs. 569, se encomienda el cumplimiento de la pertinente comunicación con copia de ese pronunciamiento, a la magistrada de la anterior instancia, no bien se encuentre firme.

En síntesis, la sentencia debe ser revocada, declarando la nulidad de la compraventa celebrada el 10 de enero de 2003, instrumentada mediante la escritura Nº 15 autorizada por el escribano González Bonorino, por estar afectada del vicio de simulación y objeto prohibido (arts. 1043, 1044, 1045, 955 y sigts., 953, 1071, 1323, 1349, 1355 y concs. del Código Civil).

V. Las costas en ambas instancias se imponen a los demandados vencidos (art. 68 del Cód. Procesal).

Los Señores Jueces de Cámara Doctores Carranza Casares y Bellucci votaron en igual sentido por análogas razones a las expresadas en su voto por la Dra. Areán. Con lo que terminó el acto.

Es copia fiel que obra a fs. del Libro de Acuerdos de la Sala “G” de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil. CONSTE.

Buenos Aires, de Diciembre de 2011.-

Y VISTOS:

 

Por lo que resulta de la votación de que instruye el acuerdo que antecede, se resuelve: I. Revocar la sentencia apelada en todas sus partes y en consecuencia, declarar la nulidad de la compraventa por la cual M. A. S. vendió, invocando la representación de A. A. S., a S. M. P., el inmueble sito en la calle San Martín 991, piso 9º, unidad funcional 51, Dpto. C de esta ciudad de Buenos Aires, mediante escritura Nº 15 pasada por ante el escribano Hernán R. González Bonorino, por el precio de PESOS CINCUENTA MIL ($ 50.000), por estar afectada del vicio de simulación. II. Costas en ambas instancias a los demandados vencidos. III. Al volver los autos, la magistrada de grado procederá a comunicar este pronunciamiento al Colegio de Escribanos de la Ciudad de Buenos Aires, a cuyo fin librará los instrumentos pertinentes. Regulados los honorarios en la instancia de grado se procederá a efectuar la pertinente regulación en esta alzada. Se deja constancia de que la publicación de esta sentencia se encuentra sujeta a lo establecido por el art. 164, segundo párrafo del Código Procesal. Notifíquese, regístrese y devuélvase.-

Reotorgamiento de un acto jurídico – C Pelosi

http://www.cfna.org.ar/biblioteca_virtual/doc/SUBSANACION%20DE%20LA%20PERDIDA%20DE%20FOJAS%20DEL%20PROTOCOLO.pdf

26504
SUBSANACIÓN DE LA PÉRDIDA DE FOJAS DEL PROTOCOLO
CARLOS A. PELOSI
SUMARIO
I. Introducción. 1. Objeto de este trabajo. 2. Supuestos de hecho que obligan a la subsanación.

II. Procedimientos. 3. Enunciación.

III. Reconstitución del protocolo. 4.
Concepto. 5. El texto legal. 6. La fuente. 7. ¿Qué se entiende por libro de protocolo? 8.
Requisitos. 8.1. Tener la copia. 8.2. Condiciones de la copia. 8.3. Procedimiento judicial.
8.4. Que se ponga en el registro. 8.5. ¿Cuál es el procedimiento documental?

IV. Reproducción del acto. 9. Concepto. 10. Procedimientos inidóneos. a) Ratificación. b) La
transcripción. 11. La reproducción. V. El título supletorio. 12. El precepto legal. 13. Los
antecedentes aclaratorios. 14. El procedimiento judicial. 15. Objeto de la protocolización.

I. INTRODUCCIÓN
1. Objeto de este trabajo
Como han ocurrido casos de pérdida de fojas del protocolo, comprobadas con motivo de
inspecciones efectuadas por los funcionarios instituidos al efecto, o de estudio de títulos o
por la revisación que periódicamente se debe efectuar en la notaría, trataré de analizar en
este trabajo los caminos que deben seguirse para subsanar tales extravíos, ya que no siempre se observa un cabal conocimiento del procedimiento que debe adoptarse y de los extremos a observar.
Por supuesto, comprobado el extravío por el notario, debe comunicar el hecho al órgano de superintendencia (Colegio de Escribanos en la Capital Federal y Juez Notarial en la provincia de Buenos Aires) ya que, en principio, se ha incumplido con la obligación que
impone la ley notarial sobre conservación y custodia del protocolo (art. 11, inc. al de la ley
12990, texto según la ley 14054 y art. 154, apartado I de la ley 9020).
Es facultad privativa del órgano de superintendencia disponer o no la instrucción de sumario o formación de proceso disciplinario (en Capital Federal art. 53 de la ley 12990 y art. 60 del decreto 26655/51 y en la provincia de Buenos Aires art. 40, inc. al de la ley 9020). Pero precisamente el notario que denuncie el extravío de una o más hojas del protocolo debe ofrecer la realización de las medidas conducentes a reparar esa pérdida para exonerar su responsabilidad o reducirla a los límites que se juzguen pertinentes.
2. Supuestos de hecho que obligan a la subsanación
Los acontecimientos que pueden determinar la necesidad de proceder a la subsanación de que se trata, pueden ser los siguientes siniestros:
a) Pérdida o extravío por desaparición de una o más fojas o folios.
b) Destrucción. Total o parcialmente en su parte material. Se reduce a la nada.
c) Deterioro.
d) Sustracción.
El reglamento notarial uruguayo en su art. 113 se refiere a los casos de pérdida, destrucción, sustracción o inutilización total o parcial. Por su parte el art. 280 del reglamento notarial español contempla la hipótesis de deterioro o destrucción parcial o total.
En todos estos casos no es aplicable una misma o idénticas soluciones.
Este trabajo se ceñirá a los supuestos de extravío de fojas, y, por consiguiente, cuanto se
diga sólo es válido para esta hipótesis.

II. PROCEDIMIENTOS
3. Enunciación
Para el caso que nos interesa, de extravío o pérdida de una o más fojas del protocolo, la
subsanación puede efectuarse por cualquiera de estos tres procedimientos:
a) La reconstitución del protocolo, con arreglo a las normas del art 1011 del Código Civil.
b) La reproducción del acto.
c) A falta de matriz y de copia la obtención de título supletorio sobre la base de la
inscripción dominical.
Los procedimientos indicados y que serán objeto de examen, a continuación, son los que
corresponden de conformidad con nuestra legislación. En el ordenamiento notarial español, por ejemplo, rijen otras disposiciones (art. 39 de la ley orgánica de 1862 yart. 280 del reglamento notarial de 1944).

III. RECONSTITUCIÓN DEL PROTOCOLO
4. Concepto
Reconstituir o reconstruir significa rehacer o reponer la escritura matriz extraviada en todo
o en parte (o destruida, etc.) para asegurar la continuidad del documento, que es uno de los fines de la función notarial.
Esta reconstitución se caracteriza por la sustitución material o física de lo perdido, sustraído, etc.; es una reproducción del protocolo pero no del acto, pues esto último supone un reotorgamiento del acto extendido en el protocolo que debe subsanarse y entonces entra en juego la facultad autorizante del notario. El objeto es reponer o sustituir el documento (escritura matriz) por medio de la copia.
5. El texto legal
Dispone el art 1011 del Código Civil que «Si el libro del protocolo se perdiese y se solicitare por alguna de las partes que se renovase la copia que existía, o que se ponga en el registro para servir de original, el juez puede ordenarlo con citación y audiencia de los interesados, siempre que la copia no estuviese raída ni borrada en lugar sospechoso, ni en tal estado que no se pudiese leer claramente».
6. La fuente
El codificador cita en la nota como fuente del artículo la ley 13, título 19, Partida 3ª, pero en realidad se trata de la ley 12 del título y partida citados.
Establecía dicha ley lo siguiente: «Dañanse a las vengadas las cartas que son fechas, por
manos de escriuanos públicos por ocasión o por mala guarda, de manera que no se puen
bien leer como de primero, e por ende dezimos que quando alguno demandare al escriuano quel renueue la carta como esta, si fallare que non es rayda en lugar sospechoso, nin desfecha de guisa que non se pueda leer nin roçada nin rota de manera que no alcance la rotura a la letra ni fuere de deuda, deue ser emplazado aquel contra quien fue hecha ante el judgador, que venga si quisiere dezir alguna cosa contra lo que pide su contendor. E si non quisiere contradezir que la carta sea renouada, o dixere que la ha pagado o que es quito de aquella debda e non lo pudiere prouar, deue el judgador mandar al escriuano que la renueue en la manera que fallare en el registro, onde aquella carta fue primeramente sacada. Mas si la carta fuere de donadío, o de compra, o de camio, o de otra razon que fuesse de tal natura, ue magüer pareciessen muchas cartas de una forma non podrían fazer daño a otro, solo que la carta non sea rota fasta las letras, o non sea cancelada, o rayda en lugar sospechoso, assi como en los nomes de aquellos que fizieren el pleyto, o de los testigos, o del escriuano o en la quantía del precio, o en el nome de la cosa, o en el día, o en el mes, o en la era, o en el lugar en que fue hecha la carta bien le puede fazer de nueuo el escriuano, por sí, sin mandato del Judgador concertandola con el registro, onde fue primeramente sacada. A aun dezimos que tal carta que esta solamente que se pueda leer, e auer verdaderamente la intención de lo que fue escrito en ella que debe ser creyda en juvcio, magüer non fuesse renovada… etc…»
Estas disposiciones no se refieren exactamente a la misma situación que regula el art. 1011 del Código Civil, por cuanto a la época de su sanción no se había creado aún el protocolo y las cartas se extendían sobre la base del extracto o imbreviatura que el escribano había tomado como apuntes del contenido de las declaraciones de las partes y que luego se extendían por extenso en dichas cartas. Por consiguiente, no existía el original o matriz del cual se expedía copia o reproducción, sino tan sólo una nota que servía para rehacer las cartas o escrituras.
Pero son útiles como antecedente en algunos aspectos, como por ejemplo, para determinar qué debe entenderse por lugar sospechoso que no puede ser otro que las partes principales.
7. ¿Qué se entiende por libro de protocolo?
El art. 1011 del Cód. Civil parte del presupuesto del extravío o pérdida del libro de
protocolo.
Esto no significa que deba perderse todo el tomo encuadernado ni todo un cuaderno, ni la
totalidad de un documento o escritura en particular.
Es suficiente que se extravíe uno de los folios en que fue instrumentada una escritura para
que sea aplicable la norma legal.
Con respecto a la palabra «libro de protocolo» que en el art. 998 se designa como «libro de
registro» debe aclararse en primer lugar que, si por libro entendemos la reunión de hojas que se han unido, cosido o encuadernado formando un volumen, o tomo, es correcto asimilar las expresiones protocolo o libro cuando se adopta precisamente el verdadero sistema de libro(uno o varios que pueden utilizarse simultáneamente con encuadernación anticipada. V.gr. México, Brasil, Portugal, Costa Rica).
La formación posterior del volumen o tomo no autoriza a mi juicio a calificar de libro al
protocolo formado conforme al régimen argentino, salvo por lo que «será» una vez encuadernado, y no por lo que «es» a tiempo de asentarse el documento.
Los arts. 706, 708 y 715 a 724 del Esboço de Freitas indican claramente que este tratadista
brasileño se refería a los libros formados a priori cerrados y en blanco, donde debían ser
hechas las escrituras públicas. Si Vélez quiso seguir el mismo procedimiento es necesario
reconocer que las leyes locales se han apartado de las disposiciones del Código Civil.
Lo que interesa aquí es establecer si al referirse el art. 1011 al «libro de protocolo», significa
que contempla únicamente el caso de: a) La totalidad del libro o tomo o volumen
encuadernado; b) La pérdida o extravío de protocolo u otra clase de siniestro referido a fojas o folios que formen parte de un tomo o volumen ya encuadernado, es decir, de un libro.
Por mi parte entiendo que por vía de una interpretación armónica de las expresiones «libro de protocolo» y «libro de registro» y de los elementos de juicio que proporciona la realidad, la práctica y las leyes locales relativas a la formación del protocolo, los cuadernos, que están formados por 10 sellos u hojas o folios sueltos o movibles, son en rigor el libro de protocolo que quedará construido exactamente como libro una vez hecha la encuadernación, y que ab initio como se ha dicho, se hallan sin coser o unir.
Así es como el art. 245 de la ley de la Capital Federal Nº 1893 que rige en la parte relativa a
escrituras, por cuanto la ley 12990 y sus modificatorias no contienen disposiciones al
respecto, contempla el extravío de «los protocolos» o de las «escrituras».
Debe agregarse que la pérdida puede ser total, esto es, de todos los folios en los que se ha
extendido una escritura, o parcial, de uno o más folios de los que integran la escritura.
Adelanto desde ya que, en caso de extravío parcial, la reconstitución debe versar sobre la
totalidad de la escritura de que formaba parte el folio o folios extraviados.
8. Requisitos
8.1. Tener la copia
Conforme lo dispone claramente el art. 1011, para utilizar el procedimiento de la reconstitución es necesario disponer de la copia.
Por copia debe entenderse lo que ordinariamente se denomina «testimonio» expedido con
las formalidades de ley, es decir, la copia mencionada por el art. 979, inc. 1º del Código
Civil o la «copia autorizada» a que alude el art. 1006.
Por consiguiente debe tratarse de la copia o testimonio expedida con las formalidades para la Capital Federal del art. 220 de la ley 1893 para las manuscritas y mecanografiadas o
impresas y de las establecidas en la resolución del Colegio de fecha 23 de Junio de 1952 para las reproducciones fotográficas o fotocópicas; y para la provincia de Buenos Aires las prevenidas en los arts. 168 y 169 de la ley 9020, las prevenidas en la Circular Nº 36 de 1978 y las que pudiera establecer el reglamento notarial, y, en su caso, las análogas establecidas en la ley y reglamento vigente a la época de su libramiento.
Quedan entonces absolutamente descartadas las copias simples, las copias fotográficas de testimonios, las copias carbónicas con fijación hidrostática, admitidas en algunas provincias y, en fin, las copias de copias.
Si se trata de una segunda copia, debe haberse expedido siguiendo el procedimiento legal
(art 1007 del Cód. Civil y, en su caso, art. 28 de la ley 17801).
8.2. Condiciones de la copia
Establece el precepto legal que no debe estar raí, ni borrado en lugar sospechoso, ni en tal
estado que no se pudiese leer claramente.
Corresponde determinar, en primer término, qué debe entenderse por lugar sospechoso.
Como ya quedó dicho, nos da una pauta al respecto la fuente del artículo al indicar, de alguna manera, que los lugares sospechosos son aquellos donde figuran los nombres de los comparecientes, de los testigos, donde consta el precio, la cosa sobre la cual versa el acto y la fecha.
Dentro de nuestro ordenamiento jurídico debe entenderse que las partes que no han de estar afectadas son las llamadas esenciales por el art. 989 del Cód. Civil, donde también se
ejemplifica mencionando la fecha, nombres, cantidades, etc.
En cuanto al estado que no permita su clara lectura, también está inspirada en la fuente que indica la necesidad de que la carta sea susceptible de advertir la intención de lo que fue escrito en ella.
Pero queda la duda acerca de si debe ser fácilmente legible o es suficiente con poder comprobar lo que realmente está escrito, si ello podría lograrse, por ejemplo, por medio de una peritación. Considero que debe estarse por esta interpretación más amplia.
8.3. Procedimiento judicial
La copia apta no se incorpora al protocolo por propia iniciativa del notario; es menester
orden judicial.
Debe peticionarse ante el juez en lo Civil del lugar en que tiene su asiento el escribano depositario del protocolo. Entiendo que en la provincia de Buenos Aires es competente el Juez Notarial por aplicación de lo dispuesto en el art. 40, inc. c) de la ley 9020, sustituido por la ley 9435.
¿Quién está legitimado para hacerlo? En principio, no cabe duda, alguna de las partes, como lo establece el art. 1011, o todas de consuno.
Por partes debe entenderse, a mi juicio, en este caso, tanto los sujetos instrumentales como los negociales; pero también se extiende la capacidad procesal para hacerlo a las personas a cuyo favor resulte de la escritura algún derecho y las personas facultadas para pedir la copla conforme al art. 1006, teniendo en cuenta al respecto que se ha interpretado
doctrinariamente que por «partes que lo pidiesen» se ha entendido no sólo las personas mismas que otorgan la escritura, sino también sus sucesores a título universal y particular.
Aunque la norma legal no lo menciona, asimismo debe entenderse que está legitimado para solicitar la reconstitución el escribano autorizante de la escritura y el titular del registro en que se ha extendido la escritura, cuando ha sido autorizada por un antecesor en el registro o por uno de sus adscriptos. Este derecho emana, en mi opinión, de su carácter de sujeto pasivo de las obligaciones derivadas del siniestro y de la situación en que lo coloca, además, su carácter de oficial público y la condición de propiedad del Estado del protocolo.
Por supuesto, cuando la solicitud sea efectuada por el escribano, debe pedir la citación de
los interesados denunciando sus domicilios, y si lo fuere por sólo alguna de las partes, debe cumplir el mismo requisito con respecto a las demás. No pudiendo darse con el paradero de las personas que deben intervenir, la citación deberá practicarse por edictos.
La audiencia de que habla el artículo no está consignada en el sentido formal sino con el significado de que las partes deben ser oídas y pueden oponerse, en cuyo supuesto deberá resolver el juez si existe mérito para ello.
8.4. Que se ponga en el registro
En la práctica se ha planteado la duda acerca de cuál es el lugar donde debe incorporarse la copia para que sirva de original.
En mi entender no cabe la duda. Debe serlo en el protocolo corriente. Para entenderlo fácilmente podemos imaginar el caso de que se hubiera perdido todo el tomo, lo que ya supone por sí mismo que no existe lugar preciso que sirva para el reemplazo concebido en otra forma.
¿ Qué ocurre si sólo se ha extraviado una foja o folio? En esta hipótesis debe incorporarse la totalidad de la copia y no solamente la reproducción de la hoja u hojas extraviadas. Esto es necesariamente así porque presentada la copia de la foja extraviada, sin las demás que
componen la copia no se puede tener la completa seguridad de que esa copia parcial constituye realmente parte de la copia integral de la escritura, cuyo valor está dado por su unidad jurídica dentro de la multiplicidad de hojas que la componen, inclusive con su respectivo concuerda.
El sentido común indica, además, que así debe ser. En el caso de una escritura de compraventa, por ejemplo, no es posible fraccionar el título del comprador, requiriéndole la foja del testimonio que constituye la reproducción del folio extraviado, para después reponérselo con el testimonio o copia de la escritura de protocolización de ese folio. Debe reponerse la integridad del testimonio o copia, que será sustituido por la copia o testimonio de la respectiva escritura de protocolización.
8.5. ¿Cuál es el procedimiento documental?
Se extiende el acta de protocolización a que se refiere el art. 1003 in fine del Cód. Civil. Por
tanto, no es necesario transcribir la copia, es suficiente reseñar el documento o copia del
protocolo reconstituido y anexarlo.
Conforme a lo dicho anteriormente, lo que debe incorporarse al protocolo es la copia íntegra de la escritura a la que pertenece la foja extraviada, cuando la pérdida ha sido parcial. De otra manera no se puede establecer con exactitud si esa foja corresponde a la copia o testimonio extraviado.
Autorizada el acta y agregada la copia al protocolo corriente, se expide nueva copia o testimonio. A tal efecto se transcribe primeramente la copia incorporada, con la constancia de su inscripción registral, cuando la tenga, y luego el texto del acta de protocolización. Se agrega la cláusula de suscripción o concuerda común, semejante a la protocolización de testamento ológrafo, pero en este caso se hará mención también a que es reproducción fiel de la copia anexada o protocolizada. Esta copia así obtenida reemplaza en el tráfico jurídico a la copia con la cual se ha efectuado la reconstitución y que ha quedado incorporada al protocolo corriente. Quedan entonces asegurados los derechos de los interesados, que pueden presentar resistencia a entregar las copias en su poder para permitir el procedimiento antes reseñado.

IV. REPRODUCCIÓN DEL ACTO
9. Concepto
Ya se ha explicado que se habla aquí de reproducir el acto, no en el sentido de rehacer la
parte material, sino de volver a otorgar el acto o negocio jurídico instrumentado en la escritura a la que corresponde el o los folios extraviados.
Si otorgar significa prestar el consentimiento, celebrar el acto o negocio formulando las declaraciones de voluntad y de verdad correspondientes, que en el acto de la audiencia notarial se concretan en la lectura de la escritura, en la prestación de conformidad con su redacción o contenido y en la suscripción; volver a otorgar el acto importa la reiteración de todo lo que tuvo lugar al formalizarse la escritura, como si nada antes hubiera ocurrido,aunque es válido el antecedente de la escritura perjudicada con el extravío como se verá más adelante.
10. Procedimientos inidóneos
Se han observado algunos procedimientos inadecuados a los fines de la reproducción del
acto o, en última instancia, de subsanar la pérdida de folios. Por ello es conveniente referirse a algunos de ellos.
a) Ratificación
Algunos escribanos hacen ratificar a las partes el acto o negocio de que había sido objeto la escritura correspondiente al folio o folios extraviados.
Esta figura es inaplicable en estos supuestos.
Como lo explica Vélez Sársfield en la nota al art. 1059 del Cod. Civil, la ratificación es la expresión técnica por la cual una persona aprueba los actos que otra ha hecho a su nombre sin haber recibido el mandato correspondiente. El concepto está dado, además, por los arts. 1161 in fine, 1162 y 2304 del citado cuerpo legal.
En la XI Jornada Notarial Argentina, al tratarse del tema de la ratificación y confirmación
de los actos jurídicos, se definió la ratificación como «El acto jurídico unilateral por el cual
una persona capaz e cambiar el estado de su derecho, toma a su cargo un negocio hecho
para ella por otra persona, además carente de poder suficiente .
b) La transcripción
En ocasiones se ha empleado el procedimiento de transcribir el texto de la escritura o del
testimonio de la misma porque se disponía de fotocopia o por otros motivos, explicando que ello se hacía con el objeto de reconstruir o reproducir el acto.
Tampoco es aceptable este camino, porque de tal modo no existe en propiedad un nuevo
otorgamiento aunque comparezcan los mismos otorgantes del acto.
No hay tampoco reconstitución conforme al régimen legal.
11. La reproducción
Como ya se ha dicho reiteradamente, la reproducción significa un nuevo otorgamiento, esto es, una nueva prestación de consentimiento, compareciendo las mismas partes o sus
representantes y otorgando el acto jurídico como si no existiere, aunque se hará referencia a los antecedentes que motivan este nuevo otorgamiento, mencionando la pérdida sufrida y la presentación hecha ante el órgano de superintendencia.
Para ligar este nuevo otorgamiento con el anterior, en algunos casos, especialmente en las
compraventas inmobiliarias, es necesario referirse al otorgamiento anterior y dar efecto retroactivo al nuevo.
Se incluirán todas las estipulaciones propias del contrato de que se trate y las constancias
notariales correspondientes. Las únicas diferencias con el acto originario resultarán por razones temporales o de hechos ya cumplidos como el precio ya percibido y la posesión ya entregada en la compraventa inmobiliaria. En la generalidad de los supuestos es aconsejable que el nuevo acto o negocio jurídico se otorgue con efecto retroactivo a la fecha inicial.
Cuando se trate de actos de constitución, modificación o transferencia de derechos reales,
deberá solicitarse el correspondiente certificado al Registro de la Propiedad con la adecuación del informe a la situación acontecida (v.gr.: que constó inscripto el dominio hasta tal fecha) pero con nueva certificación por inhibiciones, y estado actual del dominio.
En otros casos puede otorgarse directamente el nuevo acto sin relacionarlo con el anterior, pero, a los efectos de dar cumplimiento a la subsanación, se hará constar que importa la reproducción del acto de que se trate.

V. EL TÍTULO SUPLETORIO
12. El precepto legal
El art. 29 de la ley registral nacional 17801 así como el art. 57 de la ley registral de la Capital Federal 17417 y el art. 28 de la que rige en la provincia de Buenos Aires (decreto –
Ley 11643/63) establecen que el asiento registral servirá como prueba de la existencia de la documentación que lo originara en los casos a que se refiere el art. 1011 del Código Civil.
Es fuente de estas normas el art. 245 de la ley 1893 de la Capital Federal.
Este es el procedimiento denominado del título supletorio y, por lo que resulta de las disposiciones legales citadas, es aplicable para las escrituras que por su objeto o naturaleza han sido objeto de registración en el Registro de la Propiedad Inmueble.
La alusión que se hace al art. 1011 del Cód. Civil crea una duda consistente en determinar si puede recurrirse ese remedio legal cuando ocurre simplemente el extravío de una o más
fojas del protocolo o si es necesario que concurrentemente no exista copia para la renovación o reconstitución o que ésta no reúna los requisitos prescriptos en el citado artículo.
13. Los antecedentes aclaratorios
Para aclarar el interrogante planteado, nada mejor que referirse a los antecedentes de los
preceptos en cuestión.
a) El art. 1216 del proyecto de García Govena estatuye con claridad el supuesto de aplicación. Dispone: «La inscripción de un instrumento público en el oficio de hipotecas o en otro registro oficial servirá a falta de la matriz y de toda copia fehaciente de principio de prueba por escrito».
b)El proyecto de Código Civil de la Comisión Reformadora de 1936 prescribe que si no hubiere copia será lícito probar el acto jurídico por los medios que siguen, cuyo valor apreciará el juez: … b) Constancias de los registros y archivos públicos y libros de sentencia.
c) El art. 28 del decreto – ley 11643/63 de la provincia de Buenos Aires, adiciona al texto
común que presenta con las otras disposiciones registrales citadas: «…y 868 y concordantes del de Procedimientos Civiles».
Y bien. El art. 868 del Código de Procedimientos de la provincia de Buenos Aires vigente a
la fecha de sanción de la ley registral establecía que «La reposición de título por medio de
prueba sobre el contenido, en los casos en que no sea posible obtener segunda copia, se
solicitará ante el juez de la situación del inmueble o del domicilio del obligado con intervención fiscal y en juicio contradictorio, nombrándose un defensor al vendedor u
obligado en caso de ausencia». El título supletorio, añadía el art. 870, será protocolizado en un registro con asiento en el mismo lugar del Juzgado.
A su vez, el art. 681 del anterior Código Procesal CiviI y Comercial de la provincia de Santa Fe, ley 5531, rezaba lo siguiente: «La reposición de título por medio de la prueba sobre su contenido, en los casos en que no sea posible obtener segunda copia, se sustanciará con la intervención del Ministerio Fiscal, en la misma forma que la reposición por medio de la segunda copia». El título supletorio será protocolizado.
De todo lo expuesto, se desprende que este procedimiento de obtención del título supletorio por vía del valor de los asientos registrales corresponde cuando se ha extraviado la copia de la escritura y, por haberse extraviado también todo o parte de la matriz, no puede obtenerse una segunda copia.
14. El procedimiento judicial
Para iniciar la acción tendiente a la obtención del título supletorio, se presenta la dificultad de precisar con exactitud el juez competente.
A la luz de las normas conocidas puede pensarse que lo es el Juez de ubicación del inmueble, del domicilio del otorgante que haya contraído alguna obligación de dar o hacer alguna cosa. o de la sede del registro notarial.
A los efectos de la mayor utilidad de los actos probatorios me inclino por la sede del escribano, ya que de este modo el extravío del protocolo podrá ser comprobado de visu por el juez, si lo considera necesario, y se obtendrá así el principal elemento de convicción. Las citaciones de los interesados podrán asegurarse por los medios procesales instituidos al efecto, y del mismo modo se conseguirá la certificación del Registro inmobiliario.
La intervención de las partes de la escritura, cuyos nombres y domicilios serán informados
por el Registro de la Propiedad, en caso de no poder ser denunciados, es indispensable, pues debe entenderse que se trata de un procedimiento contradictorio, nombrándose defensor al vendedor u obligado, como lo prescribía el Código de Procedimientos de la provincia de Buenos Aires.
A tenor de lo dispuesto por los arts. 805 y 806 del Código Procesal Civil y Comercial de la
Nación. que ha sido adoptado por la mayoría de las provincias, y 816 y 817 del de la
provincia de Buenos Aires, el trámite debe sustanciarse con citación de quienes han
participado en la escritura o del ministerio público en su defecto, y si se dedujere oposición, se seguirá el trámite del juicio sumarísimo. El Registro previsto para la protocolización en dicho Código debe ser el lugar del tribunal y lo designa el interesado.
Por analogía con lo dispuesto en el art. 5º, inc. 9º del mencionado Código Civil y Comercial
de la Nación y la remisión que el art. 806 hace al art. 805, debe interpretarse que el juez
competente es el del lugar donde se otorgó la escritura. En la provincia de Buenos Aires es
competente el Juez Notarial en virtud de lo dispuesto en el art. 40, inciso c) de la ley 9020.
15. Objeto de la protocolización
Si la resolución final que dicta el juez es suficientemente explícita y comprende todos los
datos y extremos necesarios que debe reunir un título supletorio, bastará con protocolizar
dicha resolución o sentencia.
Sin embargo, la protocolización debe recaer en realidad sobre todo el expediente, que se
agregará al protocolo y se reseñará en el acta, conforme a lo prevenido en la parte final del
art. 1003 del Cód. Civil y con sujeción a la más correcta técnica notarial, que sin embargo
no es compartida por los jueces.
Al expedirse copia o testimonio se reproducirá tan sólo el texto de la resolución o sentencia, o luego el del acta.

Alteración del objeto litigioso – Cámara Cont Administraivo Tucumán – Frigorífico Forres-Beltrán vs Provincia de Tucumán D G R

Cámara Contencioso Administrativo Sala II

FRIGORIFICO FORRES -BELTRAN S.A.C/ PROVINCIA DE TUCUMAN D.G.R S/ INCONSTITUCIONALIDAD.- EXPTE:453/12.-

San Miguel de Tucumán, octubre 19 de 2012.

SENT. Nº 620

VISTO: La petición de ampliación cautelar formulada por la actora con respecto a la resolución nº 97/12 dictada por la Dirección General de Rentas.

CONSIDERANDO:

I. Para llegar a sopesar la significación institucional implicada en la cuestión planteada, es preciso conocer la secuencia de los antecedentes.
El 31 de julio de 2012, este Tribunal hizo lugar a la medida cautelar formulada en la demanda originaria y mediante sentencia nº 398 ordenó a la Dirección General de Rentas suspender la ejecutoriedad de las resoluciones nº 29/12 y 30/12 (fs. 60), en cuyos artículos 1º había designado agente de retención y agente de percepción –respectivamente- del impuesto sobre los ingresos brutos, a Frigorífico Forres Beltrán S.A. (fs. 7).
El 6 de agosto de 2012, la Provincia de Tucumán interpuso recurso de revocatoria contra dicha sentencia nº 398 (fs. 74), y este Tribunal proveyó su tramitación en incidente separado (fs. 79).
El 7 de agosto de 2012, el Director General de Rentas informó que se había “tomado razón” de la cautelar y que se había “dado intervención para su cumplimiento a los sectores pertinentes de éste organismo” (fs. 81).
El 21 de agosto de 2012, la Provincia de Tucumán suministró las copias para la formación de incidente con el recurso de revocatoria en expediente judicial 453/12-1 (que fue llamado a conocimiento y resolución de este Tribunal).
Y en el mismo día -21 de agosto de 2012- la Dirección General de Rentas dictó una nueva resolución nº 97/12 (fs. 95/96), que en su parte resolutiva designó nuevamente agente de retención y de percepción del impuesto sobre los ingresos brutos a Frigorífico Forres Beltrán S.A. (art. 1) y dejó sin efecto las resoluciones generales nros. 29/12 y 30/12 (art. 3); ambas cosas a partir de la fecha de entrada en vigencia, fijada en el día 1 de octubre de 2012 (art. 4).
Tal decisión administrativa sobreviniente provoca la presente.

II. A primera vista, y según lo que resulta de sus considerandos y parte resolutiva, la resolución nº 97/12 consideró que la administración fiscal estaba habilitada para corregir por sí y ante sí una suerte de ”error in iudicando” que habría cometido este Tribunal y una “situación de desigualdad” que habría sido generada “como efecto no deseado” por la sentencia cautelar nº 398.
En otras palabras, después de evaluar prima facie el contenido de este acto administrativo en que consiste la resolución 97/12, puede inferirse con verosimilitud suficiente que la administración fiscal se entiende habilitada para contrariar con autoridad prevaleciente y mediante un juicio corrector el desacierto o error jurídico que entendió cometido por este Tribunal y para adjudicar por sí un límite extintivo de vigencia a la sentencia cautelar 398.
Veámoslo más en detalle.
El desacierto jurídico o error de juzgamiento que se objetó en aquél acto administrativo, es que este Tribunal hubiera juzgado verosímil en la sentencia cautelar nº 398 la alegación de una “situación comparativa disímil respecto de la carga pública de agente de recaudación”, “sin que se tenga presente que al momento del dictado de las resoluciones generales cuyas suspensiones se ordenaran, doce contribuyentes de igual actividad venían afrontando dicha carga pública a partir de marzo de 2001…, como así tampoco se tuvo presente que un mes antes del dictado de la sentencia cautelar, la DGR también había procedido a designar a diecinueve contribuyentes de igual actividad como agentes de recaudación de ingresos brutos”.
El juicio corrector que la resolución administrativa nº 97/12 pronunció sobre el juicio cautelar de este Tribunal, consistió en enmendar o corregir el error de juzgamiento atribuido a la sentencia cautelar nº 398 para “evitar” que perdure o, lo que es lo mismo, para poner fin a la “situación de desigualdad” que “como efecto no deseado ahora genera la sentencia en cuestión”.
Y la forma elegida por la resolución administrativa nº 97/12 para poner fin a esta “situación de desigualdad” que se generaba recién “ahora” por la sentencia cautelar nº 398 (no, por una acción administrativa anterior); y para volver a “colocar –según su aparente criterio- en un mismo plano de igualdad a todos los contribuyentes de igual actividad”, fue “a través de una nueva designación del contribuyente Frigoríficio Forres Beltran S.A. como agente de retención y de percepción del impuesto sobre los ingresos brutos, …, y de “dejar sin efecto a partir de esta nueva designación las RG (DGR) nros. 29/12 y 30/12 sobre las cuales pesan las suspensiones de ejecutoriedad”.
A esta altura, aparece aquí entonces una cierta equivocidad en las apariencias, porque el contenido decisorio de la nueva resolución administrativa nº 97/12 no aparece movido por un cambio de circunstancias ni encuentra sustento –a primera vista- en una admisión administrativa de la pretensión o del derecho invocado en la demanda, sino todo lo contrario. Tanto es así que podría alguien preguntarse para qué se eligió en la resolución nº 97/12 aquélla denominada “nueva designación” –si ya existía una anterior, de contenido aparentemente equiparable-, y para qué se dispuso simétricamente “dejar sin efecto las resoluciones 28/12 y 30/12” –si según la consideración fiscal, éstas no adolecían de defecto-.
Y la respuesta que brindaría la resolución nº 97/12, no parece ser más que una.
En el párrafo antes citado, la respuesta aparece explicitada en la referencia directa al peso cautelar que sobrellevan las resoluciones 28/12 y 30/12: ”sobre las cuales pesan las suspensiones de ejecutoriedad”.
Y en el último considerando de la resolución nº 97/12, la respuesta aparece confirmada en forma expresa en la enumeración de propósitos perseguidos con su dictado; a saber: para “limitar las cuestiones planteadas judicialmente por Frigorífico Forres Beltran S.A. al período que comprende los meses de mayo a septiembre de 2012, período en el cual tienen y tendrán vigencia las designaciones como agentes de retención y percepción efectuadas por resoluciones nros. 29/12 y 30/12, sobre las cuales pesan las suspensiones dispuestas por la sentencia cautelar”.

III. A nuestro modo de ver, la resolución nº 97/12 altera –en forma manifiesta- el método procesal en el cual estaba encarrilada la dilucidación de esta controversia, a partir de la interposición de un recurso de revocatoria por la Provincia de Tucumán contra la suspensión de ejecutoriedad dispuesta en la sentencia cautelar nº 398 (fs. 79), y de la comunicación efectuada por la Dirección General de Rentas en el sentido de que se había “tomado razón” de la cautelar “para su cumplimiento” por los sectores pertinentes de ese organismo (fs. 81).
El método procesal tiene un valor institucional importantísimo para la convivencia en paz y fue conquistado al cabo de una larga lucha por el derecho.
En nuestro país el método procesal está contenido en la forma republicana de gobierno que adoptó la nación al darse su constitución en el año 1853 (art. 1, C.N.), desde que la división de poderes significa reservar para un juez independiente la facultad jurídica de dirimir procesalmente las controversias con autoridad de cosa juzgada. Pero el origen del principio fundante es mucho más remoto y tiene tanta antigüedad como la civilización jurídica, porque fue concebido en el tiempo en que se prohibió la justicia por mano propia.
“El derecho procesal fue concebido a partir de un principio que puede llamarse de “paz jurídica”, por medio del cual se sustituyó la venganza privada contra el adversario por el “proceso” o la “acción procesal” dirigida hacia al estado a fin de que haga prevalecer el orden jurídico según el criterio de un tercero imparcial” (García de Enterría, Eduardo; y Fernandez Tomás Ramón; Curso de Derecho Aministrativo, vol. I, pág. 455).
En base a todo este bagaje de valores compartidos y heredados, nuestra Constitución consagró sin duda alguna el método procesal y el sistema judicialista con relación al ejercicio de la función administrativa, de modo que, todas las pretensiones controversiales de índole administrativa deben sujetarse al juicio jurídico del Poder Judicial. Para ello, la Constitución adjudicó al Poder Judicial la jurisdicción para conocer en “todos” los asuntos en que el estado sea parte (arts. 116 y 117, CN); garantizó la defensa en juicio de la persona y sus derechos (art. 18, CN); y prohibió al Poder Ejecutivo “ejercer -en ningún caso- funciones judiciales, arrogarse el conocimiento de causas pendientes o restablecer las fenecidas” (art. 109. CN).
Por consiguiente, el principio jurídico que impera en el derecho procesal administrativo es que las medidas cautelares estarán en vigor hasta que recaiga sentencia firme en la impugnación formulada a través de alguna de las vías procesales prevista por la ley, o bien hasta que el proceso accesorio finalice como accesorio instrumental del proceso principal por alguna de las formas de terminación inequívocas de la controversia contempladas en el Código Procesal Administrativo
Es claro entonces que la administración pública no puede corregir o modificar por sí y ante sí la vigencia de una cautelar dictada en su contra en un proceso judicial, toda vez que implicaría ejercer funciones judiciales o arrogarse el conocimiento jurídico definitorio de una causa pendiente.
En otras palabras, la administración pública no puede eludir sino afrontar las cargas propias del método procesal de resolución de controversias del sistema iusadministrativo vigente en nuestro ordenamiento jurídico, que conduce a asumir las cargas procesales de impugnar razonadamente y de acreditar los hechos demostrativos de la alegación de un desacierto jurídico o error de juzgamiento en una sentencia cautelar.
Por todas estas razones, concluimos a primer vista que con respecto a la resolución nº 97/12 DGR del 16 de agosto de 2012 se encuentran reunidos los presupuestos habilitantes de una medida cautelar, y que conforme al artículo 21 inciso b y c del Código Procesal Administrativo en concordancia con el artículo 231 del Código Procesal Civil y Comercial, debe ordenarse a la demandada que se abstenga de modificar el estado de hecho y de derecho existente en el momento de pedirse la medida cautelar por la actora, hasta tanto recaiga sentencia firme en estos autos.
Por ello, el vocal presidente de la sala II° de la Excma. Cámara en lo Contencioso Administrativo,

RESUELVE:

I°) HACER LUGAR a la ampliación de medida cautelar solicitada por la parte actora. Ordenar a la Dirección General de Rentas que se abstenga de modificar el estado de hecho y de derecho existente en el momento de pedirse esta medida cautelar por la actora, hasta tanto recaiga sentencia firme en estos autos. Previa caución juratoria, líbrese oficio de comunicación
HAGASE SABER.-
RODOLFO NOVILLO

ANTE MI: María Laura García Lizárraga

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San Miguel de Tucumán; Diciembre 19 de 2013.
SENT. Nº: 706
VISTO: El recurso de revocatoria de la demandada contra la prudencia cautelar nº 398/12, y
CONSIDERANDO
I. La Provincia de Tucumán interpuso recurso de revocatoria en contra de la providencia cautelar nº 398/12 mediante la cual se hizo lugar a la medida solicitada por la parte actora y se dispuso la suspensión de ejecutoriedad de las resoluciones nº 29/12 y nº 30/12 dictadas por la D.G.R. (fs. 19/23)
Entre otras cuestiones, expresó que el acto administrativo cuestionado fue dictado conforme a derecho, que no se consideró que las resoluciones nº 86/00, nº 23/02, nº 29/12 y nº 30/12 fueron dictadas en virtud de la facultad tributaria que tiene la autoridad de aplicación de establecer los modos más beneficiosos de ejercer el rol de ente
recaudador para la protección de las cuentas públicas. Indicó las normas de las cuales surge la referida facultad ; enumeró alguno de los contribuyentes que realizan la misma actividad de la actora y que se encontrarían obligados a actuar como agentes de percepción y de retención, por lo que, a su entender, no se encontraría probada la notoria
desigualdad.
Corrido el traslado de ley, la parte actora solicitó que se desestime el recurso y se declare abstracta la impugnación de la Provincia de Tucumán. (fs. 33/34)
Expresó que luego de notificada la medida cautelar, la D.G.R. emitió la resolución nº 97/12 por la cual dejó sin efecto las resoluciones nº 29/12 y nº 30/12, y volvió a designar como agentes de percepción y retención del impuesto sobre los ingresos brutos a Frigorífica Forres Beltrán S.A.; seguidamente señaló que el Director de la D.G.R ha vaciado de contenido el recurso interpuesto por la demandada y que ningún sentido tienen hoy cuestionar la procedencia o no de un medida cautelar recaída sobre una resolución administrativa que ya no existe en el mundo jurídico.
II.- Las particularidades de este caso reclaman articular la comprensión del recurso de revocatoria contra la cautelar originaria, con el singular contexto sobreviniente conformado en autos.
Mediante providencia nº 398/12 se hizo lugar a la medida cautelar originaria solicitada por Frigorífico Forres Beltrán S.A. y se ordenó suspender la ejecutoriedad de las resoluciones de la D.G.R. nº 29/12 y nº 30/12.
La parte demandada interpuso recurso de revocatoria en contra de dicha cautelar, sin hacer mención más que a los argumentos “ut supra” reseñados.
Al contestar el traslado de ese recurso de revocatoria, la parte actora invocó el dictado sobreviniente de un acto administrativo por la DGR que –a su entender- procuraba dejar sin contenido a la demanda interpuesta y a la cautelar originaria. Presentó copia de la res. gral nº 97/12, cuyo art. 3 dispuso: “Déjese sin efecto las RG (DGR) nros. 29/12 y 30/12, ambas de fecha 13/3/12, a partir de la entrada en vigencia de la presente resolución general” , en tanto que el art. 4 indica: “La presente resolución entrará en vigencia a partir del 1 de octubre de 2012, inclusive.” (fs. 28/30).
En base a ello, la parte actora solicitó que se tuviera por ampliado el objeto de su demanda originaria y se juzgara la impugnación por inconstitucionalidad de la resolución nº 97/12 con los mismos argumentos con los que había impugnado antes a las resol. 29/12 y 30/12. Además pidió que se ampliara correlativamente la medida cautelar.
Mediante providencia nº 620/2012, el proveyente hizo lugar a la ampliación sobreviniente de la medida cautelar (fs. 104/106).
La demandada alegó que con el dictado de la resolución nº 97/12 se había modificado la situación de hecho y derecho de la parte actora, quien se encontraba en una nueva situación jurídica; y entabló un incidente de levantamiento contra la ampliación cautelar de la providencia nº 620/2012 (fs. 140) que se encuentra actualmente en trámite.
De la reseña efectuada surge con claridad que después de interponer el presente recurso de revocatoria la parte demandada denunció en autos haber dejado sin efecto en forma sobreviniente los dos actos administrativos -resoluciones nº 29/12 y 30/12- que fueron objeto de la suspensión cautelar originaria de ejecutoriedad -providencia nº 398/12-; de modo que, con arreglo a la posición procesal asumida por la propia recurrente en autos, el interés procesal que animaba en su origen al presente recurso de revocatoria devino insubsistente con posterioridad por decisión de la propia autoridad administrativa.
Dado que es una condición esencial de todos los medios de impugnación procesal la subsistencia actual a la hora de la sentencia del interés impugnativo invocado por el recurrente, y puesto que tal condición devino aquí insubsistente –según la propia demandada-, corresponde declarar que el enjuiciamiento del presente recurso de
revocatoria se tornó abstracto en forma sobreviniente.
III.- Atento a la forma como se decide y a las singulares circunstancias de excepción que concurren en este caso concreto, las costas del presente recurso de revocatoria se reparten en el orden causado.
Por ello, la Sala Segunda de la Excma. Cámara en lo contencioso Administrativo,
RESUELVE:
I. DECLARAR de abstracto pronunciamiento el recurso de revocatoria interpuesto por la demandada en contra de la providencia cautelar nº 398/12.
II. COSTAS, en el orden causado.
HAGASE SABER.
carlos giovanniello Rodolfo novillo
Ante Mi: María Laura García Lizárraga
453/12-I1 MFA