2002

F. 509. XXXVI. RECURSO DE HECHO –

Ministerio de Gobierno. Procuración General de la Nación 12/11/2002

Suprema Corte:

Blanca Teodora Franco. (fs. 30/35) promovió demanda originaria de inconstitucionalidad ante la Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires contra la resol. 51/94 del Ministerio de Gobierno y Justicia de esa provincia y contra el art. 32, inc. 1? del decreto-ley 9020/78 (t.o. por decreto 8527/86) que le sirvió de sustento, en tanto establece como causal de inhabilidad para ejercer funciones notariales la edad de 75 años. La citada resolución dispuso el cese de los notarios que, en el transcurso de 1994, alcanzaran el límite de edad máxima para el desempeño de la función, de acuerdo a una comunicación que le realizara el Juzgado Notarial en expediente 2200-14.649/93.

Sostuvo que la norma legal que presupone que inexorablemente quien alcanza esa edad ya no cuenta con la capacidad necesaria para el ejercicio de la función notarial, es irrazonable y viola los arts. 9, 10, 24, 27 y 44 de la Constitución de la Provincia de Buenos Aires y 14, 16, 17 y 28 de la Constitución Nacional.

Adujo que el principio de igualdad se ve seriamente afectado si se compara su situación como profesional en la Provincia de Buenos Aires con la de otro notario que ejerza su profesión en cualquier otra parte del país a excepción de la Provincia del Chaco, pues las demás provincias no han consagrado una disposición similar.

Afirmó que sin perjuicio de que los registros de escrituras públicas pertenezcan al Estado el privarla de la titularidad de uno de ellos sin compensación económica alguna, comporta una violación al derecho de propiedad. Refirió también que la derogación del precepto cuestionado es un antiguo anhelo del notariado bonaerense.

La Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires, a fs. 126/140, rechazó la demanda. Para así resolver, señaló que la condición de funcionarios públicos que se les reconoce a los escribanos hace que la norma cuestionada sea razonable. En efecto dijo el carácter público de las tareas del escribano, derivado de la facultad de otorgar autenticidad, fe pública, a los actos jurídicos pasados ante él, no proviene de alguna particularidad que podría considerarse inherente a su profesión, sino por la atribución que, para ciertos y determinados actos especificados por la ley, le es delegada por el Estado. Destaca que los límites y estrictas exigencias que impone el decreto-ley 9020, se justifican por la especial naturaleza de las funciones del notario y que, lejos de ser arbitrarias o desnaturalizar el derecho constitucional de trabajar, guardan adecuada proporción con la necesidad de tutelar el interés público comprometido.

Sostiene que la norma cuestionada en este caso, que pone fin a las funciones notariales de aquellos que hayan alcanzado la edad de setenta y cinco años, marca una limitación razonable que se aplica por igual a todos los notarios de la provincia cuando lleguen a esa edad, con lo que no apa rece vulnerado el principio de igualdad ante la ley, aun si se coteja la situación de éstos con relación a aquella en la que se encuentran otros profesionales liberales. El linde determinado por el art. 32, inc. 1 del decreto-ley 9020 refiere, no resulta irrazonable si se atiende, además, al denominado principio del numerus clausus y a la necesidad de renovación de los titulares de los registros. Afirma que, ciertamente se vería violada la igualdad ante la ley si se permitiera que el retiro de la función notarial quedase librada enteramente al arbitrio de los que por el Estado la tienen asignada, si se llega a ejercer más allá de un plazo normal, a edad muy avanzada y se traba el ingreso de aquellos que, por reunir las condiciones necesarias, tienen derecho a ejercerla, también con el mismo límite.

Puntualiza finalmente que, desde antiguo, nuestra Corte Federal ha señalado que la declaración de inconstitucionalidad de normas legales o reglamentarias constituye una de las más delicadas funciones susceptibles de encomendar a un tribunal de justicia y debe ser considerada como la última ratio del orden jurídico y sólo debe ejercerse cuando la repugnancia con la cláusula constitucional es manifiesta y la incompatibilidad inconciliable, lo cual no considera acontecido en el subexamen.

III

Disconforme con este pronunciamiento, la actora, basada en la doctrina de la arbitrariedad de sentencias y en la violación de garantías constitucionales, interpuso el recurso extraordinario obrante a fs. 143/147, que fue rechazado a fs. 162 de esas actuaciones y dio origen a esta presenta ción directa, que trae el asunto a conocimiento de V.E.

Mediante la transcripción de buena parte del voto disidente, sostiene que el art. 32, inc. 1 ? del decreto-ley 9020/78 impuso una limitación irrazonable a los derechos de trabajar y de igualdad, desde que aparece como sobreabundante y carente de sustento ante la existencia de los incs. 2 y 3 que, respectivamente, prevén la inhabilidad para el ejercicio de las funciones notariales por parte de los incapaces y de aquellos que padezcan un defecto físico o mental debidamente comprobado que importe un impedimento de hecho. En efecto, dice, estos incisos constituyen un medio adecuado y razonable que permitiría alejar del ejercicio de la función a cualquier titular de un registro, que no goce de la necesaria aptitud física o psíquica. En segundo lugar, con apoyo siempre en el voto minoritario, asevera que el hecho de que la limitación se aplique a todos los escribanos que lleguen a los 75 años no implica necesariamente que no se viole el principio de igual dad, habida cuenta que todos ellos son inválidamente discri minados frente a otros profesionales que no se ven afectados en el normal ejercicio de su trabajo, sin importar la edad que hubiesen alcanzado. Puntualiza, en tercer término, que a pesar de haber sido peticionado la sentencia omitió considerar el daño que sufrió y fijar la consecuente suma reparatoria.

Aclara en este sentido que, si bien el escribano no es propietario del registro de escrituras, ha incorporado a su patrimonio un derecho a explotarlo que indudablemente debe ser incluido en el concepto constitucional de «propiedad», comprensivo de todo interés patrimonial que el hombre pueda poseer, fuera de sí mismo, de su vida y de su libertad. Se agravia finalmente de que, en el fallo, no haya una sola referencia a que asumió la titularidad de un registro bajo normas diferentes a las que hoy reglan la función y que le privan de seguir desempeñándose profesionalmente.

Estimo que el recurso es formalmente admisible pues los agravios de la apelante atinentes a la presunta colisión entre preceptos constitucionales y una norma local que inte gra el ordenamiento legal del notariado, constituye cuestión federal bastante en los términos del art. 14 de la ley 48 (Fallos: 316:855; 321:2086).

Pienso que no resulta sostenible el agravio de la demandante en cuanto señala que no le eran aplicables los cambios introducidos en las normas que regulaban la función notarial al momento en que ella fue designada titular de un registro. La Corte ha dicho, reiteradamente, que la fijación de los límites temporales para el nacimiento o la extinción de los derechos, cuando se produce un cambio en el régimen jurídico, es un recurso legítimo, con el que no se vulnera la igualdad constitucional (doctrina de Fallos: 278:108 y 300: 893, entre otros) y que la modificación de las normas por otras posteriores no da lugar a cuestión constitucional alguna, pues nadie tiene derecho adquirido al mantenimiento de leyes o reglamentos, ni a la inalterabilidad de los mismos (doctrina de Fallos: 283:360; 315:879 y muchos más). Se trata, además, de una regulación caracterizada por la existencia de una potestad jerárquica en la autoridad concedente. En este sentido, ha dicho también la Corte que la reglamentación a que puede someterse el ejercicio de las profesiones liberales, ofrece aspecto esencial tratándose de los escribanos, porque la facultad que se les atribuye de dar fe a los actos que celebren conforme a las leyes, constituye una concesión del Estado acordada por la calidad de funcionario o de oficial público que corresponde a los notarios con registro (Fallos: 235:445; 311:506 y 315:1370). Por otro lado, no luce como irrazonable una restricción de esta naturaleza, tal como esta Procuración tuvo oportunidad de sostener respecto de la norma que impuso el cese a los profesores universitarios que cumpliesen 65 años de edad, al dictaminar in re «Domínguez, Alberto Roberto c/ U.N.R. s/ recurso de amparo». Allí se expuso que no cabe asignarle a tal medida el carácter discriminatorio y proscriptivo que el actor le atribuye, dado que se trata de una limitación que se impone sobre la generalidad unánime del claustro, sin atender a diferencias personales de especie alguna y no obedece a ánimo persecutorio de ninguna índole, sino que está concedida al margen de su eventual grado de acierto, que no cabe aquí analizar, únicamente como una pauta en principio no irrazonable de organización de la carrera docente universitaria (A estos fundamentos el Tribunal se remitió «por razones de brevedad» en sentencia del 15 de octubre de 1985, conf. Fallos: 307:1963). Finalmente, cabe agregar, que el precedente citado por la quejosa «Fayt, Carlos c/ Estado Nacional», es inaplicable al sub examen.

Ello es así, porque contrariamente a lo sostenido por la actora el Tribunal señaló que esa sentencia no comportaba un pronunciamiento sobre aspectos de naturaleza substancial concernientes a la conveniencia o inconveniencia de la norma impugnada juicio que no está en las atribuciones propias del Poder Judicial, sino en la comprobación de que aquélla era fruto de un ejercicio indebido de la limitada competencia otorgada a la convención reformadora, lo cual conllevaba la existencia de un vicio de nulidad absoluta, en virtud de haberse configurado un manifiesto exceso en las facultades de que disponía la convención (Fallos: 322:1616). En cuanto a los restantes agravios que plantea la apelante, tengo para mi que sólo traducen meras discrepancias con el criterio interpretativo adoptado por el máximo tribunal local, en el ejercicio de sus atribuciones, sobre mate rias regidas por el derecho público provincial y con funda mentos de igual carácter que, más allá de su acierto o error, lo ponen a resguardo de la tacha de arbitrariedad invocada.

En tales condiciones, opino que corresponde confirmar la sentencia de fs. 126/140 en cuanto fue materia de recurso extraordinario.

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Buenos Aires, 12 de noviembre de 2002.

Vistos los autos: «Recurso de hecho deducido por Blanca Teodora Franco en la causa Franco, Blanca Teodora c/ Provincia de Buenos Aires – Ministerio de Gobierno», para decidir sobre su procedencia. Considerando:

1) Que la Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires, por mayoría, rechazó la demanda interpuesta por la escribana B.T.F. a fin de que se declarara la inconstitucionalidad del art. 32, inc. 1 , del decreto-ley provincial 9020/78, que establece como causal de inhabilidad para ejercer funciones notariales la edad de 75 años, así como de la resolución del Ministro de Gobierno de la provincia 51/54, dictada con sustento en esa norma, mediante la cual se dispuso su cesación como titular de su registro notarial a partir del 8 de noviembre de 1994. Contra ese pronunciamiento, la vencida dedujo el recurso extraordinario federal, cuya denegación motivó la presentación de la queja en examen.

2) Que los agravios de la apelante resultan eficaces para habilitar la instancia extraordinaria en cuanto se ha argüido la existencia de colisión entre preceptos constitucionales y normas locales que integran el ordenamiento le gal del notariado, lo que constituye cuestión federal bastan te en los términos del art. 14 de la ley 48 (Fallos: 311:506; 315:1370; 316:855; 321:2086).

3) Que esta Corte ha afirmado que la reglamenta ción del ejercicio profesional notarial se justifica por su especial naturaleza, pues la facultad que se atribuye a los escribanos de registro de dar fe a los actos y contratos constituye una concesión del Estado (Fallos: 235:445; 311: 506; 315:1370; 316:855; 321:2086).

4) Que, como se señaló en Fallos: 315:1370, la atribución o concesión de delicadas facultades a los escribanos tiene su necesario correlato en las exigencias y sancio nes que la reglamentación de la profesión contiene, en el sentido de que debe revocarse aquel atributo cuando su con ducta se aparte de los parámetros que la ley establece para tutelar el interés público comprometido; no es, entonces, el Estado quien a su capricho puede retirar la facultad asigna da, sino el sujeto quien voluntariamente se margina al dejar de cumplir los deberes a su cargo (el subrayado no figura en el original; conf. también Fallos: 321:2086).

5) Que, por los principios expuestos, esta Corte consideró válida la reglamentación legal de la aludida profesión Cpor ejemplo, en cuanto a las sanciones aplicables a los escribanos públicosC en tanto fuera razonable, es decir, guardara adecuada proporción con la necesidad de tutelar el interés público comprometido, y no desnaturalizara el derecho constitucional de trabajar (Fallos: 311:506; 315:1370).

6) Que esas circunstancias no se presentan en este caso. En efecto, el art. 32 inc. 1 ? del decreto-ley 9020/78, que dispone una suerte de presunción juris et de jure de que quienes alcanzan la edad allí prevista se encuentran incapacitados para ejercer la función notarial, resulta arbitrario debido a su generalidad y su falta de sustento racional, además de vulnerar el derecho de trabajar y la garantía de igualdad ante la ley, consagrados en la Constitución Nacional y en tratados internacionales de jerarquía constitucional.

7) Que la arbitrariedad de la norma en cuestión surge, en primer lugar, de que la limitación temporal del ejercicio de la profesión aludida no guarda adecuada proporción con la necesidad de tutelar el interés público comprometido, pues el solo hecho de alcanzar la edad de 75 años no revela la ausencia de condiciones para cumplir la función encomendada; y, por otra parte, porque si lo que se pretende es impedir el ejercicio de la actividad por quienes carezcan de condiciones para ello, esa finalidad está suficientemente resguardada en otras normas del decreto -ley 9020/78, conforme a las cuales son inhábiles para el ejercicio de funciones notariales los incapaces y los que padezcan defectos físicos o mentales debidamente comprobados que a juicio del juez notarial importen un impedimento de hecho (art. 32, incs. 2 y 3). Esas disposiciones posibilitan separar a los escribanos del ejercicio de las delicadas funciones que les han sido delegadas, por lo que se encuentran asegurados los me dios para proceder así en los casos en que se genere una real inhabilidad de cumplir aquéllas en condiciones adecuadas.

8) Que la disposición impugnada afecta el derecho de trabajar consagrado en el art. 14 de la Constitución Nacional y en las convenciones internacionales incorporadas a ella por su art. 75, inc. 22, en particular los arts. XIV de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, según el cual toda persona tiene derecho al trabajo en condiciones dignas y a seguir libremente su vocación, en cuanto lo permitan las oportunidades existentes de empleo; 23 de la Declaración Universal de Derechos Humanos, que determina que toda persona tiene derecho al trabajo, a la libre elección de su trabajo y a la protección contra el desempleo; y 6 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, por el que se reconoce el derecho a trabajar, que comprende el derecho de toda persona de tener la oportu nidad de ganarse la vida mediante un trabajo libremente escogido.

9) Que asimismo la igualdad se ve alterada pues el legislador ha establecido, sin razón atendible, una discriminación en perjuicio de los escribanos que lleguen a la edad aludida, y no lo ha hecho respecto de otros profesionales con título universitario que ejercen funciones de relevancia social similar a la de aquéllos (por ejemplo, los abogados, los médicos, los ingenieros, etc.). Es que mientras no existen trabas para el ejercicio de las demás profesiones cualquiera que sea la edad que hayan alcanzado los profesionales, la limitación impuesta a los escribanos por el solo hecho de llegar a los 75 años les impondría en la práctica una incapacidad de trabajar, ya que no es concebible que después de haber dedicado su vida a la actividad notarial tengan enton ces que iniciar otra nueva y diferente para la cual obviamen te no estarían preparados.

10) Que, por último, es menester distinguir el problema planteado en autos del que motivó la causa de Fallos: 307:1964, en la que se consideró válida la disposición de la ley 22.207 que establece el cese de los profesores de universidades nacionales a los 65 años de edad, pues Cal margen de su acierto o error regula una situación diversa: por una parte se refiere a un aspecto especial de la relación de empleo público y no al desempeño de una profesión, y, por otra, no establece una incapacidad absoluta sino que se refiere sólo a los profesores ordinarios y permite acceder a las de profesor emérito y profesor consulto a que se refieren los arts. 14 y 15 de la misma ley.

11) Que la situación de los escribanos públicos es diferente de quienes desempeñan un empleo público, pues si bien son asimilados a los funcionarios o agentes públicos en cuanto el Estado les ha delegado el ejercicio de relevantes funciones, no se encuentran sujetos a las potestades de organización de la administración estatal a que se hallan sometidos aquéllos. En efecto, si bien los escribanos ejercen una actividad privada regulada por razones de interés público, no por ello pertenecen a la estructura administrativa del Esta do, de modo que su profesión está sujeta a reglamentación con el solo objeto de que la ejerzan dentro de límites de probi dad, aptitud y rectitud.

12) Que, en este sentido, esta Corte ha sostenido, a partir de una exégesis sistemática del estatuto jurídico del notariado, que si bien no caben dudas de que los escribanos cumplen como fedatarios una función pública, es evidente que no se presentan las notas características de la relación de empleo público, pues no existe dependencia orgánica res pecto de los poderes estatales cuyas plantas funcionales no integran, no están sometidos al régimen de subordinación jerárquica que les es propio ni se dan a su respecto otras características de un vínculo permanente con la administración. En tales condiciones, caracterizó a los escribanos como profesionales del derecho afectados a una actividad privada, pues la concesión que les otorga el Estado no importa adjudicarles el rango de funcionarios públicos (Fallos: 306:2030) y, en consecuencia, no están sujetos al discrecional poder con que cuenta el Estado para la organización administrativa.

Por ello, oído el señor Procurador General de la Nación, se declara admisible la queja, procedente el recurso extraordinario, se revoca la sentencia y se hace lugar a la demanda, declarando la inconstitucionalidad del art. 32, inc. 1 , del decreto-ley 9020/78 de la Provincia de Buenos Aires, y la consecuente nulidad de la resolución del Ministro de Gobierno de esa provincia 51/54 (art. 16, segundo párrafo, de la ley 48), con costas de todas las instancias a cargo de la demandada. Acumúlese la queja al principal, devuélvase el depósito de fs. 1, notifíquese y, oportunamente, remítase. JULIO S. NAZARENO – EDUARDO MOLINE O´CONNOR – AUGUSTO CESAR BELLUSCIO – ENRIQUE SANTIAGO PETRACCHI – ANTONIO BOGGIANO – ADOLFO ROBERTO VAZQUEZ. ES COPIA

Fuente: Corte Suprema de Justicia. República Argentina

CSJN, Colegio de Escribanos CF s/sverificación de cert de firmas M del C Diaz 9.12.1993

Buenos Aires, 9 de diciembre de 1993.

Vistos los autos: «Colegio de Escribanos s/verificación de certificaciones de firmas de la escribana María del Carmen Díaz (regente del Registro Notarial Nº 1225 de la Capital)».

Considerando:

1º) Que contra el pronunciamiento del Tribunal de Superintendencia del Notariado que aplicó a la escribana titular del Registro Notarial Nº 1225 de la Capital Federal la sanción de destitución prevista en el art. 52, inc. f , de la ley 12990, la afectada interpuso el recurso extraordinario de fs. 236/250 que fue concedido en cuanto al planteo de inconstitucionalidad de la norma citada y desestimado respecto a la tacha de arbitrariedad, lo que motivó que dedujera la queja C.475 XXIV, los que por razón de mayor orden se resolverán conjuntamente.

2º) Que los agravios de la apelante referentes a la inconstitucionalidad de la sanción de destitución han sido desestimados por esta Corte en casos de sustancial analogía con el examinado en el sub lite (confr. Fallos: 235:445; 308:839; 311:506; voto de los jueces Boggiano, Belluscio y Levene (h), en la causa: C.882.XXII «Colegio de Escribanos s/ verificación de libros de requerimiento de firmas del escribano Enrique José Ignacio Garrido», del 23 de junio de 1992), a cuyos fundamentos corresponde remitir por razón de brevedad.

3º) Que en cuanto al agravio referente a la ausencia de intervención judicial suficiente, el planteo no ha sido introducido oportunamente en la causa en la medida en que la recurrente guardó silencio sobre el particular al contestar la acusación fiscal (fs. 219/223) y se limitó a invocar -descargo de fs. 137, punto VII, ap. c- en términos genéricos la índole administrativa del tribunal a quo, sin realizar el desarrollo necesario para demostrar tal naturaleza ni el modo en que dicha circunstancia agraviaba la garantía establecida en el art. 18 de la Constitución Nacional, por lo que la insuficiencia aludida obsta a que este Tribunal intervenga.

4º) Que las objeciones referentes a la exorbitancia de la sanción aplicada, a la omisión de valorar defensas oportunamente planteadas y a que el fallo se sustenta en meras afirmaciones dogmáticas, remiten, en cambio, a cuestiones de hecho, prueba y de derecho común y local, propias de los jueces de la causa y extrañas -como regla- a esta instancia excepcional, máxime cuando la sentencia cuenta con fundamentos de igual naturaleza que, más allá de su acierto o error, bastan para sustentar el pronunciamiento como acto judicial válido (Fallos: 306:1566, entre otros).

Por ello, se declara procedente el recurso extraordinario con el alcance con que fue concedido por el a quo y se confirma la sentencia apelada, con costas. Desestímase la queja y dése por perdido el depósito de fs. 28. Oportunamente y con copia del presente pronunciamiento, archívese. Notifíquese y devuélvase.

RODOLFO C. BARRA (en disidencia parcial) -ANTONIO BOGGIANO – CARLOS S. FAYT (por su voto) – AUGUSTO CÉSAR BELLUSCIO – ENRIQUE SANTIAGO PETRACCHI (según mi voto) – RICARDO LEVENE (H) – MARIANO AUGUSTO CAVAGNA MARTÍNEZ (disidencia parcial) – JULIO S. NAZARENO (disidencia parcial) – EDUARDO MOLINÉ O’CONNOR (en disidencia parcial).

VOTO DEL SEÑOR MINISTRO DOCTOR DON CARLOS S. FAYT

Considerando:

1º) Que el Tribunal de Superintendencia del Notariado de la Capital Federal resolvió aplicar a María del Carmen Díaz, escribana titular del Registro Notarial Nº 1225, la sanción de destitución (art. 52, inc. f), de la ley 12990). Contra dicho pronunciamiento la nombrada interpuso recurso extraordinario que le fue concedido en cuanto al planteo de inconstitucionalidad de la norma citada y denegado respecto de la tacha de arbitrariedad, lo que motivó la queja C.475.XXIV.

2º) Que de conformidad con la doctrina de la causa: C.882.XXII «Colegio de Escribanos s/ verificación de libros de requerimiento de firmas del escribano Enrique José Ignacio Garrido» , pronunciamiento del 23 de junio de 1992, voto del doctor Fayt, a cuyas consideraciones corresponde remitir para evitar repeticiones innecesarias, el remedio federal intentado es improcedente. No es óbice para ello que uno de los agravios del apelante se sustente justamente en el carácter no judicial del tribunal apelado pues -de conformidad con la doctrina de dicha causa- ello hace improcedente el recurso interpuesto mas no resulta suficiente para descalificar por esta vía dicha decisión que, en todo caso, debería ser materia de una revisión judicial suficiente (considerandos 10 y 11 del citado pronunciamiento).

3º) Que en la causa presente, y toda vez que la apelación se dirige contra una sentencia notificada con anterioridad a la rectificación de la anterior doctrina del Tribunal, cabe, a los efectos de impedir una denegación de justicia que la Corte debe evitar por encima de todo óbice de técnica procesal, que ella se avoque en este especial caso al conocimiento de la cuestión planteada (Fallos: 308:552 citado).

4º) Que en cuanto a la cuestión de fondo, debe señalarse en primer término que si bien los agravios del apelante vinculados a la constitucionalidad de las normas legales en que se sustenta el pronunciamiento apelado son idóneos para habilitar la instancia extraordinaria (Fallos: 303:1796, entre otros), resultan de aplicación en la especie los argumentos y conclusiones expuestos por esta Corte en los precedentes de Fallos: 308:839; 310:2946 y sus citas, entre otros, a los que corresponde remitir en razón de brevedad.

5º) Que los restantes agravios conducen al estudio de la atribución concreta de irregularidades en el ejercicio de la función notarial, materia de hecho y derecho, común y local, propia de los jueces de la causa y extraña, como regla, a la instancia del art. 14 de la ley 48, y que en el caso ha sido resuelta con fundamentos de igual naturaleza que, más allá de su acierto o error, bastan para sustentar el pronunciamiento como acto judicial válido y descartar la tacha de arbitrariedad formulada (Fallos: 306:1566 y sus citas, entre otros).

CARLOS S. FAYT.

VOTO DEL SEÑOR MINISTRO DOCTOR DON ENRIQUE SANTIAGO PETRACCHI

Considerando:

Que el recurso extraordinario, cuya denegación origina esta queja, es inadmisible (art. 280 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación).

Por ello, se desestima la queja. Declárase perdido el depósito. Hágase saber y, oportunamente, archívese.

ENRIQUE SANTIAGO PETRACCHI.

DISIDENCIA PARCIAL DEL SEÑOR VICEPRESIDENTE DOCTOR DON RODOLFO C. BARRA Y DE LOS SEÑORES MINISTROS DOCTORES DON MARIANO AUGUSTO CAVAGNA MARTÍNEZ, DON JULIO S. NAZARENO Y DON EDUARDO MOLINÉ O’CONNOR

Considerando:

1º) Que contra el pronunciamiento del Tribunal de Superintendencia del Notariado que decidió aplicar a la escribana titular del Registro Notarial Nº 1225 de la Capital Federal, la sanción de destitución prevista en el art. 52, inc, f , de la ley 12990, la afectada interpuso el recurso extraordinario de fs. 236/250, que fue contestado a fs. 253/ 254. El tribunal a quo concedió dicha apelación en cuanto al planteo de inconstitucionalidad y lo desestimó con relación a la arbitrariedad alegada (fs. 257), lo que dio lugar a la presente queja.

2º) Que para fundar su decisión, el a quo consideró que la notaria había incurrido en serias irregularidades en certificaciones de firmas, ya que los peritajes realizados demostraban que -sobre 26 firmas cotejadas- 19 rúbricas estampadas en formularios «08» de transferencias de automotores no habían sido efectuadas por las mismas personas que sus correlativas que figuraban en los libros de requerimientos, de manera que la sumariada había incurrido en falsedad al afirmar que las firmas del requerimiento y del documento habían sido puestas simultáneamente en su presencia, por lo que su accionar debía reputarse doloso.

Por otro lado, agregó que se había violado el mecanismo dispuesto por la ley para las certificaciones de firmas, toda vez que por haberse constituido frecuentemente la notaria en los domicilios de los requirentes se había transgredido la disposición legal que prohíbe el traslado del libro de requerimiento del domicilio profesional sin autorización o causa justificada.

Sobre dicha base, sostuvo el tribunal que la conducta de la profesional había vulnerado el principio de la fe pública y ello importaba atentar contra la certeza y seguridad negocial, desnaturalizando la función notarial, por lo que correspondía aplicar la sanción de destitución prevista en el art. 52, inc. f , de la ley 12990.

Por último, desestimó el planteo de inconstitucionalidad del texto legal mencionado, toda vez que la sanción guarda una adecuada proporcionalidad con la necesidad de tutelar el interés público comprometido, además de que no resulta irrazonable en la medida en que tiende a separar del ejercicio profesional a quienes han desempeñado incorrectamente su función en orden a tutelar un valor jurídico preeminente -la fe pública- en cuyo desarrollo se encuentran comprometidos objetivos básicos de la convivencia social.

3º) Que los agravios del apelante resultan eficaces para habilitar la instancia extraordinaria, toda vez que la presunta colisión entre preceptos constitucionales y una norma local que integra el ordenamiento legal del notariado constituye cuestión federal bastante en los términos del art. 14 de la ley 48 (Fallos: 303:1796; 308:839; 310:2946).

4º) Que con referencia a la inconstitucionalidad de la sanción de destitución, dicha impugnación ha sido desestimada por esta Corte en casos de sustancial analogía con el examinado en el sub lite (Fallos: 235:445; 308:839; 311:506; causas C.882.XXII «Colegio de Escribanos s/ verificación de libros de requerimiento de firmas del escribano Enrique José Ignacio Garrido», sentencia del 23 de junio de 1992 y voto de los jueces Levene, Belluscio y Boggiano; R.56 XXIV y R.63 XXIV «Registro Nacional de la Propiedad Automotor -Seccional nº 41- s/ comunica situación planteada en certificación de firmas del escribano José María Marra, adscripto al Registro Notarial 1131 de la Capital Federal», sentencia del 4 de mayo de 1993, a cuyos pronunciamientos corresponde remitir por razón de brevedad.

5º) Que en cuanto a la tacha sustentada en la ausencia de intervención judicial suficiente, el planteo no ha sido introducido oportunamente en la causa en la medida en que la recurrente guardó silencio sobre el particular al contestar la acusación fiscal (fs. 219/223) y se limitó a invocar -descargo de fs. 137, punto VII, ap. c)- en términos genéricos la índole administrativa del tribunal a quo, sin realizar el desarrollo necesario para demostrar tal naturaleza ni el modo en que dicha circunstancia agraviaba la garantía establecida en el art. 18 de la Constitución Nacional, por lo que la insuficiencia aludida obsta al ejercicio de la función que esta Corte ha calificado como la más delicada que se ha encomendado y un acto de suma gravedad que debe considerarse como última ratio del orden jurídico (Fallos: 302:355)

6º) Que con relación a la arbitrariedad que se alega del pronunciamiento con apoyo en que, al aplicar la sanción de destitución, el tribunal ha adoptado una decisión irrazonable que prescindió de apreciar la índole de la falta cometida y las demás circunstancias oportunamente alegadas para limitar la responsabilidad asignada, los agravios de la recurrente suscitan una cuestión federal que justifica su consideración en la instancia del art. 14 de la ley 48, pues no obstante que remiten al examen de materias de hecho y de derecho local, ello no es óbice para invalidar lo resuelto cuando la sentencia carece de fundamentación suficiente y tal inobservancia afecta de modo directo e inmediato garantías que cuentan con amparo constitucional (Fallos: 302:1538, causa D. 140.XVIII «Dirección Nacional de Registros Nacionales de la Propiedad del Automotor y Créditos Prendarios s/ comunica situación en certificados de firmas Sigili, María Cristina», fallada el 16 de diciembre de 1980).

7º) Que, al respecto, la situación ventilada en el sub judice y los agravios de la recurrente remiten al tratamiento de cuestiones que guardan identidad intrínseca con las examinadas por esta Corte en la causa C.882.XXII «Colegio de Escribanos s/ verificación de libros de requerimiento de firmas del Escribano Enrique José Ignacio Garrido», sentencia del 23 de junio de 1992, a cuyas consideraciones cabe remitir brevitatis causa.

Por ello y oído el señor Procurador General, se declara procedente el recurso extraordinario, se confirma la sentencia con respecto a la constitucionalidad del art. 52, inc. f , de la ley 12990 y se la deja sin efecto en cuanto aplicó a la sumariada la sanción de destitución. Con costas por su orden en atención al modo en que se resuelve la cuestión. Vuelvan los autos al tribunal de origen a efectos de que, por medio de quien corresponda, proceda a dictar un nuevo fallo con arreglo a lo resuelto. Reintégrese el depósito. Agréguese la queja al principal. Notifíquese y remítase.

RODOLFO C. BARRA – MARIANO AUGUSTO CAVAGNA MARTÍNEZ – JULIO S. NAZARENO – EDUARDO MOLINÉ O’CONNOR

CSJN, Colegio de Escribanos CF s/situaciòn planteada..13.8.1998 Notariado

Colegio de Escribanos de la Capital Federal

Buenos Aires, 13 de agosto de 1998. – Vistos los autos: Recurso de hecho deducido por L. N. en la causa Colegio de Escribanos de la Capital Federal s/situación planteada con la matriculación de la escribana L. N. matrícula …, para decidir sobre su procedencia.

Considerando: 1º Que contra el pronunciamiento del Tribunal de Superintendencia del Notariado que decidió aplicar a la escribana adscripta al registro notarial Nº 668 de la Capital Federal la sanción de destitución prevista en los arts. 52, inc. f) de la ley 12.990 y 59, inc. c) del decreto 26.655/51, la afectada interpuso el recurso extraordinario cuya denegación origina la presente queja.

2º Que, a tal efecto, el a quo consideró como una nueva falta de disciplina el hecho de que al poner a la escribana en posesión del cargo de adscripta, no hubiese declarado hallarse comprendida en las inhabilidades e incompatibilidades previstas en los arts. 4º y 7º de la ley 12.990, a pesar de que por sentencia del Juzgado Notarial de la Provincia de Buenos Aires había sido destituida como titular del registro nº 59 del partido de La Matanza, por haber vulnerado disposiciones del Código Civil, leyes orgánicas del notariado, Reglamento Notarial y Código Fiscal de esa jurisdicción.

3º Que el tribunal agregó que la escribana debió haber comunicado su destitución en la Provincia de Buenos Aires para que el Colegio de Escribanos tuviera la oportunidad de poder emitir un pronunciamiento al respecto, omisión que configuró la conducta prevista en el art. 8º del decreto reglamentario. Por ello, después de dejar sentado que tenía plenos poderes para decidir una pena más severa que la solicitada, el tribunal aplicó la sanción de destitución por estimar inadmisible el planteo de inconstitucionalidad de la ley 12.990, al considerar que el sometimiento sin reservas expresas al régimen jurídico previsto por dicha norma determinaba la improcedencia de su impugnación ulterior con base constitucional.

4º Que en razón de que esta última cuestión condiciona el tratamiento de las restantes, cabe recordarfrente al planteo de la recurrente que la Corte tiene decidido que no media un supuesto de voluntario sometimiento a un régimen jurídico que obste a su ulterior impugnación constitucional, si la solicitud de inscripción en el registro respectivo era -como en el caso de la matriculación prevista por la ley 12.990- el único camino posible para acceder al ejercicio de la actividad que constituye el objeto de su profesión (Fallos: 311:1132).

5º Que los agravios de la apelante atinentes a la presunta colisión entre preceptos constitucionales y una norma local que integra el ordenamiento legal del notariado, resultan eficaces para habilitar la instancia extraordinaria pues constituyen cuestión federal en los términos del art. 14 de la ley 48 (Fallos: 303:1796;; 308:839; 310:2946; 311:506).

6º Que al respecto a la validez constitucional del art. 52, inc. f) de la ley 12.990, esta Corte ha señalado al juzgar sobre el particular status del escribano, que la reglamentación a que puede someterse el ejercicio de las profesiones liberales, ofrece aspecto esencial tratándose de los escribanos, porque la facultad que se les atribuye de dar fe a los actos que celebren conforme a las leyes, constituye una concesión del Estado acordada por la calidad de funcionario o de oficial público que corresponde a los notarios con registro (Fallos: 235:455; 311:506 y 315:1370).

De ahí, pues, que la atribución o concesión de facultades tan delicadas tiene su necesario correlato en las exigencias y sanciones que la reglamentación contiene, en el sentido de revocar aquel tributo cuando la conducta del escribano se aparte de los parámetros que la ley establece para tutelar el interés público comprometido. No es, entonces, el Estado el que a su capricho puede retirar la facultad asignada sino el sujeto quien voluntariamente se margina al dejar de cumplir los deberes a su cargo (Fallos: 308:839; 311:506; 315:1370).

7º Que, de igual modo, el derecho de trabajar que invoca la apelante no sufre menoscabo alguno por esta clase de sanción, pues tal derecho se encuentra sujeto a las leyes que reglamentan su ejercicio y no se altera por la imposición de condiciones que, lejos de ser arbitrarias o desnaturalizarlos, guardan adecuada proporción con el ejercicio de ciertas profesiones (Fallos: 214:612; 292:517; 315:1370 y sus citas).

8º Que, por tales razones, tampoco aparece como irrazonable en la escala de sanciones previstas, la destitución a que se refiere el arte. 52, inc. f) de la ley 12.990.

A ello debe agregarse que el derecho al ejercicio de la profesión una vez obtenido el título no reviste el carácter absoluto que pretende la apelante, ya que la propia ley del notariado lo supedita a la obtención de uno de los registros creados por el Poder Ejecutivo (art. 17) o de una adscripción (art. 21; Fallos: 310:2946; 311:506), todo lo cual lleva a declarar la validez constitucional de los textos legales impugnados.

9º Que tampoco se advierte violación alguna de los principios de legalidad y reserva invocados por la recurrente.El art. 32 de la ley 12.990, que define la responsabilidad profesional como la emergente del incumplimiento de la propia ley, del reglamento notarial, de las disposiciones que se dicten para su mejor observancia o de los principios de la ética profesional, constituye la expresión del sistema disciplinario que tiende al cumplimiento regular de las obligaciones puestas a cargo de los escribanos dentro de la concesión que les otorga el Estado. Tal responsabilidad se hace efectiva, según dispone la norma, cada vez que dichas transgresiones derivan en perjuicio de la institución notarial, de los servicios que le son propios o del decoro del cuerpo.

Las normas aplicables al caso no configuran una manifestación legislativa que sea consecuencia de la atribución prevista en el ahora art. 75, inc. 12 de la Constitución Nacional, en cuanto régimen jurídico encuadrable dentro del codigo penal, respecto del cual cobran particular vigencia aquellos principios constitucionales. Se trata de una regulación distinta, caracterizada por la existencia de una potestad jerárquica en la autoridad concedente y destinada a tutelar bienes jurídicos diferentes de los contemplados por las normas de naturaleza penal. Tales circunstancias hacen que la exigencia de una descripción previa de la conducta prohibida -que resulta del principio de legalidad establecido en el art. 18 de la Constitución Nacional no sea aplicable en el ámbito disciplinario con el rigor que es menester en el campo del derecho penal. En el caso, las previsiones contenidas en el art. 32 de la citada ley 12.990 son suficientes a los fines de aquella exigencia y, por lo tanto, permiten descartar las objeciones constitucionales expresadas al respecto.

10. Que, en definitiva, en lo que atañe a este aspecto de la controversia de aplicación la doctrina del Tribunal referente a regímenes de empleo público que guardan analogía con el presente caso, según la cual las correcciones disciplinarias no importan el ejercicio de la jurisdicción criminal propiamente dicha, ni el poder ordinario de imponer penas y, en consecuencia, no se aplican a su respecto los principios generales del Código Penal (Fallos: 251:343; 310:316 y 1092).

11. Que la recurrente también objetó el pronunciamiento con apoyo en la doctrina de la arbitrariedad, en tanto ha calificado a la sanción de destitución de injusta, desproporcionada, incoherente y enorme en relación con la falta cometida, pero en este aspecto dichos agravios no suscitan cuestión federal para su consideración en la vía intentada, pues remiten al estudio de cuestiones fácticas que, como regla, son ajenas al recurso extraordinario y en relación a las cuales no se advierte un caso de arbitrariedad que justifique su tratamiento en esta instancia.

12. Que los agravios de la peticionaria que se refieren a la violación del art. 75, incs. 22 y 24 de la Ley Fundamental, que se vinculan con los pactos internacionales incorporados al texto constitucional, no traducen una fundamentación con autonomía que justifique mayores consideraciones al respecto, habida cuenta de que la aceptada en el caso la legitimidad de las normas aplicadas y la falta de arbitrariedad en la ponderación de los aspectos fácticos respectivos, las consideraciones que preceden dan suficiente respuesta a la argumentación genérica que se basa en la violación al Pacto de San José de Costa Rica que también se invoca como sustento del recurso.

13. Que no resulta fundado tampoco el planteo que desconoce la potestad sancionadora al Tribunal de Superintendencia del Notariado en razón de no existir ley nacional que le permita hacerlo, habida cuenta de que el agravio se basa en aspectos que han sido objeto de tratamiento al considerar la cuestión atinente a la inconstitucionalidad de las normas y el poder del Estado para organizar y controlar el funcionamiento del ejercicio del notariado, sin que la apelante haya dado mayores motivaciones que justifiquen una consideración más exhaustiva del tema, más allá de que el agravio importa el fruto de una reflexión tardía que resulta ineficaz para lograr la apertura del recurso en este aspecto.

14. Que otro tanto cabe decir respecto de la queja formulada en torno a la prescripción de los efectos de la primera destitución que le había sido impuesta a la escribana, ya que dicha decisión se refiere a la interpretación de normas locales (ley 9020, Provincia de Buenos Aires) y de las contenidas en la ley 12.990, a lo que cabe agregar que carece de la debida fundamentación al no contener una crítica concreta y razonada de todos los fundamentos en que apoya el fallo para desestimarla.

Por ello y de conformidad con lo dictaminado por el señor Procurador General, con el alcance indicado, se declara procedente el recurso extraordinario y se rechaza el pedido de inconstitucionalidad planteado. Con costas. Reintégrese el depósito. Agréguese la queja al principal. Notifíquese y, oportunamente, remítase. – Julio S. Nazareno. – Eduardo Moline OConnor. – Augusto César Belluscio. – Carlos S. Fayt (en disidencia). – Antonio Boggiano. – Enrique S. Petracchi. – Guillerno A. F. López. – Gustavo A. Bossert. – Adolfo Roberto Vázquez.

DISIDENCIA DEL SEñOR MINISTRO DOCTOR DON CARLOS S. FAYT. – Considerando: Que resulta aplicable al caso, en lo pertinente, la doctrina sentada por esta Corte en Fallos: 315:1370 -voto del juez Fayt , a cuyos fundamentos corresponde remitir, en razón de brevedad.

Por ello, se desestima el presente recurso de hecho. Declárase perdido el depósito de fs. 60. Notifíquese, devuélvanse los autos principales y archívese la queja. – Carlos S. Fayt.

Apostilla de la Haya y un comentario a fallo de Edgar Ramón Morales

«Apostille» – Convención de la Haya del 5 de octubre de 1961

La exigencia de la traducción de los documentos presentados en idioma extranjero, se relaciona con la responsabilidad del traductor, pues aquélla se asemeja a una pericia.
8) Resulta inaplicable la exigencia de los arts. 6° de la ley 20305, 123 del Cód Procesal y 86 del Reglamento para la Justicia Nacional en lo Civil, cuando el documento extranjero ha sido otorgado en idioma castellano o en castellano y otro idioma por la propia autoridad o notario actuante en el extranjero.

9)La cuestión relativa a la presunción de legalidad de los instrumentos públicos extranjeros sobre el cumplimiento de la ley local, cabe extenderla a la posibilidad de la autoridad extranjera de otorgar el instrumento en otro idioma que el propio. o en ambos. M.M.F.L.

Cámara Nacional Civil, Sala I.
Autos: «Neuspiel, Golda s/sucesión ab intestato»(*)(73)
Buenos Aires, marzo 30 de 1995. – Y Vistos: Para resolver respecto del recurso de revocación con apelación en subsidio de fs. 60.

Considerando:
La resolución de fs. 59, de conformidad con el requerimiento de la señora Fiscal obrante en la misma foja, ordenó que los instrumentos extranjeros obrantes a fs. 16, 20, 24 y 28 fuesen legalizados ante el Ministerio de Relaciones Exteriores y Culto y traducidos ésos y los demás presentados en autos por traductor público nacional matriculado según lo dispuesto por el art. 6° de la ley 20305 [ED, 51 -119]. A raíz del pedido de reposición, la Fiscal solicitó a fs. 61/2 su rechazo. En la resolución de fs. 63/5, el a quo procedió a un nuevo examen de los documentos extranjeros presentados y, en su consecuencia, destacó que los únicos presentados en debida forma fueron los de fs. 1/3, partida de defunción de Golda Neuspiel, 4/6, poder otorgado por Ernst Neuspiel a Susana R. Glasserman y fs. 7/ 12, fotocopias certificadas del pasaporte, otros documentos de Gilda (Golda) Kaftan de Neuspiel, mientras que los de fs. 13/6, partida de matrimonio; 17/20, partida de nacimiento; 21/4, cambio de nombre y 25/8, partida de nacimiento, si bien poseen legislación consular, carecen de la certificación de la autenticidad exigida por el decreto del 24 de julio de 1918 y el Reglamento Consular (art.229), por lo que mantuvo el decisorio recurrido, concediendo la apelación. En cuanto a la traducción, mantuvo igualmente resuelto, con invocación de lo dispuesto en la ley 20305 y el art. 96 del reglamento del fuero.

Adicionalmente, la resolución de fs. 63/5, advirtiendo que el poder de fs. 51/4 adolece de idénticas deficiencias, por carecer de legalización y traducción, declaró nula la providencia de fs. 55 vta., primer párrafo, ordenando acreditar la personería invocada en debida forma. Nuestro Fiscal solicitó a fs. 76/7, la confirmación de lo resuelto en primera instancia.
Este tribunal abordará en primer término las cuestiones relacionadas con la autenticidad de los documentos extranjeros cuestionados para luego referirse a la traducción de todos los acompañados.

La necesidad de asegurar la autenticidad de los documentos provenientes de extraña jurisdicción impuso la exigencia de las legalizaciones o autenticaciones (sobre la cuestión terminológica véase Goldschmidt, Derecho Internacional Privado, 5ª ed. Ed. Depalma, 1985, pág. 456 y Orchansky, Manual de Derecho Internacional Privado, 2° ed., Plus Ultra, págs.550/1). Empero, tal procedimiento, calificado con razón como complejo, lento y costoso (Uzal, «La legalización de documentos públicos extranjeros. Su supresión por la Convención de La Haya del 5 de octubre de 1961», ED, 129-697 y sigtes.), un importante obstáculo a la fluidez del tráfico externo (Elisa Pérez Vera, Derecho Internacional Privado – Parte Especial, Editorial Tecnos, Madrid, 1980, pág. 306), al que «entorpece enormemente» (Lecciones de Derecho Civil Internacional Español dirigida por Mariano Aguilar Navarro, Universidad Complutense de Madrid, 1983, 2da. ed. revisada, pág. 367), está siendo paulatinamente reemplazado por las ratificaciones que se suceden a la Convención de La Haya sobre la materia.

Empero, es evidente que coexisten en el mencionado tráfico jurídico externo documentos que cuentan con la «apostille», reglada por la mencionada Convención y otros carentes de ella, presentándose unos y otros ante los Tribunales, que han de resolver sobre su pretendida autenticidad.

La apelante ha argüido que la exigencia de legalización vulnera la Convención y, por tanto, el art. 31 de la Constitución Nacional. Ello no es así, pues resultará necesario clarificar en qué casos, pese a la vigencia de la Convención, tal legalización podrá se admitida o, en su caso, exigida.

Se ha dicho, y la opinión ha sido recogida en el dictamen del señor Fiscal de Cámara de fs. 76, que la Convención carece de efectos retroactivos, por lo que, encontrándose vigente para la República Argentina a partir del 18 de febrero de 1988, alcanza a todos los instrumentos suscritos por los países signatarios con «apostilles» insertas con posterioridad a esa fecha (cfr. Uzal, ob. cit., pág. 704, con mención del dictamen 67 DGCOL de la Conserjería Legal del Ministerio de RR. EE, y Culto). Empero, el argumento empleado en este último para concluir que sólo las apostillas emitidas por las partes a partir del 18/2/88 podrán ser válidamente aceptadas, que se funda en lo dispuesto en el art. 12, segundo y tercer párrafo de la Convención, según las cuales la misma tendrá efecto sólo entre el Estado que ha adherido a ella y aquellos Estados partes que no hayan formulado objeción a tal adhesión durante un período de seis meses a contar desde que se produjo, a juicio de este Tribunal no resulta decisivo para resolver el punto. En efecto, cabe distinguir entre el comienzo de la vigencia de la norma (ámbito temporal activo) y el ámbito temporal pasivo, que alude a cuantos casos han de considerarse comprendidos o abarcados por aquélla luego de su entrada en vigencia. Los convenios y tratados internacionales suelen dejar en claro el primero, más no siempre abordan el segundo. Por ejemplo, los Tratados de Montevideo de 1889 y 1939/40 se refieren al primero, v. gr., arts. 68 y sgtes. del Tratado de Derecho Civil Internacional de 1889 y 65 y sgtes. del Tratado similar de 1940. En cuanto a las Convenciones de La Haya, hasta la octava sesión tampoco suelen resolver el segundo problema. Así, por ejemplo, las Convenciones sobre Tutela, Divorcio, Efectos del Matrimonio, no precisan si habrán de aplicarse a las cuestiones que se susciten después de la vigencia de la Convención. Sí lo hacen las convenciones sobre la competencia de las autoridades y la ley aplicable en materia de protección de menores; sobre los conflictos de leyes en materia de forma de las disposiciones testamentarias; sobre la ley aplicable a los regímenes matrimoniales y para regular los conflictos de leyes en materia de matrimonio (ctr. Ramón Viñas Faré, Unificación del Derecho Internacional Privado, Bosch, Barcelona» 1978, pág. 68 y sgtes.).

Por cierto que el problema no es idéntico según se trate de reglas de conflicto o de normas materiales, pues sólo en relación con las primeras se plantean las peculiares cuestiones que han dado lugar a numerosas teorías propias de la disciplina iusprivatista internacional (por todos, ver Goldschmidt, ob. cit., págs. 61 a 66 y «Sistema formal de derecho de colisión en el espacio y en el tiempo», en Estudios iusprivatistas internacionales, U.N. de Rosario, 1969, pág. 283 y sgtes. y Paul Lagarde «Le droit transitoire des regles de conflict après les réformes récentes du droit de la famille», en Travaux du Comité Francais de Droit International Privé, edición del Centre National de Recherche Scientifique, París, 1980). Sí hay disposiciones específicas en la «Convención sobre el reconocimiento y la ejecución de sentencias extranjeras en materia civil y comercial», concluida el 1° de febrero de 1971, cuyo art. 22, que integra el Cap. V. (Acuerdo complementario), determina que la Convención «no se aplica a las decisiones dictadas antes de la entrada en vigor del acuerdo complementario previsto en el art. 21, salvo si este acuerdo dispone otra cosa». De manera similar, el art. 12 de la «Convención concerniente al reconocimiento y ejecución de decisiones en materia de obligaciones alimenticias respecto de los hijos» concluida el 15 de abril de 1958, establece que «no se aplica a las decisiones dictadas antes de su entrada en vigor».

Sobre el sentido de esta expresión, ver la jurisprudencia europea contradictoria que cita Viñas Faré (ob. cit., págs. 73/4). Por el contrario, en su reemplazante, la Convención similar concluida el 2 de octubre de 1973, ésta es aplicable cualquiera que sea la fecha en la que la decisión haya sido dictada, pero cuando haya sido dictada antes de la entrada en vigor de las relaciones entre el Estado de origen y el Estado requerido, no será declarada ejecutoria en este último Estado más que para los pagos a realizar después de la entrada en vigor (art. 24).
A falta de disposición expresa que impida la aplicación de la Convención a los documentos apostillados con anterioridad a su vigencia para el Estado receptor de documentos, cabe acudir a una solución del problema transitorio que mejor se compadezca con la finalidad de la Convención.
Desde ya que no será razonable exigir que un documento debidamente legalizado y autenticado según el sistema anterior (para la República Argentina, el que resulta del decreto del 24 de julio de 1918, ADLA, 1889 -l9] 9, pág. 1193), sea presentado con apostilla, por la sola razón de que su presentación en nuestro país ante una autoridad sea posterior a esa vigencia. Tal sería una retroactividad inaceptable que, justamente, la Convención no impone. En cambio, ¿qué hacer con documentos expedidos y debidamente apostillados antes de su entrada en vigencia para nuestro país?

Parece inadecuado, pese a que la apostilla, como tal, es considerada suficiente garantía de autenticidad para la Convención (arts. 3° a 5°), exigir que tales documentos sean legalizados y autenticados según el sistema anterior. Esto así, teniendo en cuenta lo que antes se señalara respecto de los inconvenientes que acarrea el trámite de que se trata, y a que la Convención tiene por finalidad reconocida «aliviar las engorrosas tramitaciones que debían efectuare para dar validez (rectius autenticidad) a un documento extranjero» (Sala B de esta Cámara, interlocutoria del 6 de abril de 1989, LL, 1989 – E-392), finalidad que Aguilar Navarro califica como «liberadora y simplificadora» que es necesario no desnaturalizar en su aplicación (ob. cit. págs. 371 y 373/4), ya que ella ha procurado «conciliar imperativos diversos como el garantizar al que se quiera servir del documento los efectos buscados en cuanto a su valor, el no recaer en la complejidad de que se trata de evitar y no hacer más costoso el control de la sinceridad de su origen» (autor cit. ob. cit. pág. 369, con invocación del Rapport que acompañó al proyecto, redactado por Yvon Loussouarn; en igual sentido, Uzal, ob. cit., pág. 698).
Se crearían, además, no pocas dificultades a quien, portador de un documento proveniente de un Estado parte de la Convención, se le exigiese, con posterioridad a su vigencia, el cumplimiento de los trámites previos necesarios ante la autoridad extranjera para su legalización (autenticación) por la autoridad consular argentina (con la posterior intervención del Ministerio de RR.EE. y Culto), en vez de su apostillado, particularmente teniendo en cuenta la categórica disposición del art. 9° de la Convención, según el cual «Cada Estado tomará las medidas necesarias para evitar que los funcionarios diplomáticos o consulares procedan a legalizar los documentos en los casos en que la presente Convención los exime de esa formalidad».
En rigor, lo que se postula no es una aplicación retroactiva, puesto que lo que la Convención regla, es el juzgamiento de la autenticidad, cosa que se lleva a cabo no cuando se excede el documento, ni cuando se lo apostilla, sino cuando el juez o autoridad del Estado receptor del documento ha de pronunciarse sobre el presentado.

En conclusión, para los documentos provenientes de países ratificantes de la Convención, presentados con posterioridad a su vigencia para la república Argentina, cabe admitir, tanto aquéllos que acrediten su autenticidad mediante la «apostille» reglada por aquélla, cualquiera fuere la techa de su colocación en el instrumento, como los que estén acompañados de la legalización reglada en el decreto del 24 de julio de 1918.

Como los cuestionados por el auto apelado carecen de uno u otro modo de demostrar su autenticidad, lo resuelto ha de mantenerse, con el alcance de que los documentos del caso podrán ser presentados en cualquiera de esas formas. Claro está que como a los que han sido observados por el juzgado sólo les falta la intervención del Ministerio de Relaciones Exteriores y Culto, pues cuentan con la de la autoridad consular argentina en Israel, a la parte le resultará más sencillo obtener la autenticación del Ministerio indicado antes que la apostilla.
En lo que atañe a la traducción, no resulta aceptable el argumento de la apelante relativo al costo que implica una doble traducción, ante la categórica exigencia que sobre documentos presentados en idioma extranjero contienen el art. 6° de la ley 20305, el art. 123 del Cód. Procesal y el art. 96 del Reglamento para la Justicia Nacional en lo Civil.

La exigencia se relaciona con la responsabilidad del traductor, pues la traducción se asemeja a una pericia (ctr. Alicia Perugini de Paz y Geuse, La validez y circulabilidad internacional del poder de representación notarial, Depalma, Buenos Aires, 1988, págs.107/8; Goldschmidt, ob. cit., págs. 457/8). No es éste el caso, salvo la certificación de fs. 7, relativa a copias de documento de identidad y pasaporte en el que el instrumento extranjero ha sido otorgado en idioma castellano o en castellano y otro idioma por la propia autoridad o notario actuante en el extranjero, supuesto en el que este tribunal no consideró aplicable la exigencia (sentencia interlocutoria del 9 de marzo de 1990 en autos «Frederick Parker Limited c/Villa o Villa y Egea», publicada en Noodt Taquela, Derecho Intemacional Privado, págs. 104/111), oportunidad en la que destacamos que no cabía considerarla una traducción, así como que la cuestión relativa a la presunción de legalidad de los instrumentos públicos extranjeros sobre el cumplimiento de la ley local cabía extenderla a la posibilidad de la autoridad extranjera de otorgar el instrumento en otro idioma que el propio, o en ambos. Por ello, también en este aspecto la decisión apelada ha de ser confirmada, ya que las traducciones acompañadas, efectuadas por notario israelí, no son el documento original otorgado en castellano. Por el contrario, las partidas pertinentes están sólo en hebreo.

Pretender el mérito de la declaratoria de herederos que se habría dictado en Israel es hacer de la cuestión supuesto, ya que se trata de uno de los documentos cuestionados por falta de traducción. Por lo demás, ha de advertirse que no se ha postulado el reconocimiento de esa sentencia extranjera, en cuyo caso habría de cumplirse con el procedimiento correspondiente (art. 517 y sgtes., aplicables también al reconocimiento), como tampoco, al menos hasta ahora, invocando expresamente su posible valor como documento a los efectos de acreditar los vínculos de que se trata.
Ciertas consideraciones adicionales han de hacerse en relación al instrumento (poder) de fs. 67/71, cuyos originales se desglosaron de fs. 50 bis/64, respecto del cual el primer proveyente señaló a fs. 64 vta./5 que adolece de las apuntadas deficiencias pues no se encuentra debidamente legalizado ni traducido. Añadió que prima facie no surge que el actuario interviniente hubiese certificado la firma de uno de los intervinientes en el acto como poderdante. Ha de advertirse que las actuaciones de fs. 53 y 54 no son el otorgamiento del poder, sino la presentación de un notario del Estado de Florida (EE.UU.) para su traducción, por uno de los poderdantes del instrumento de ts. 50 bis/ 51, otorgado con intervención del Cónsul de Israel en Miami.
Por lo expuesto, el Tribunal resuelve: Confirmar, con los alcances señalados, la resolución apelada y la que la mantiene. Regístrese, notifíquese y devuélvase. – Julio M. Ojea Quintana. – Delfina M. Borda. -Eduardo L. Fermé.

Instrumentos públicos extranjeros. Legalización. «Apostille». Juzgamiento de la autenticidad del documento.

I. En sede judicial.

II. En sede notarial.

Un problema: interpretación – EDGAR RAMÓN MORALES

INTRODUCCIÓN
La ratio decidendi, la pauta general de la decisión del juez, en el caso materia de este comentario, sería ésta: «En rigor lo que se postula no es una aplicación retroactiva, puesto que lo que la Convención regla es el juzgamiento de la autenticidad, cosa que se lleva a cabo no cuando se expide el documento, ni cuando se lo apostilla, sino cuando el juez o autoridad del Estado receptor del documento ha de pronunciarse sobre el presentado». Una atenta lectura de los considerandos del fallo nos lleva a extraerla en la fórmula que encabeza esta introducción. Como veremos en su lugar, el fallo que me atrevo a comentar trasciende inquietante implicancia en sede notarial, en particular en cuanto a la responsabilidad derivada de la recepción de la «apostille» de la Convención de La Haya del 5/10/1961 como procedimiento de legalización de documentos extranjeros, tanto respecto de su autenticidad, cuanto de su vigencia, y muy específicamente en directa alusión a la seguridad jurídica que debe emanar esencial y necesariamente en toda actuación notarial.

PRONUNCIAMIENTO EN SEDE JUDICIAL DE AUTENTICIDAD DE DOCUMENTOS EXTRANJEROS

En autos sobre sucesión ab intestato que llegan al superior, «para resolver respecto del recurso de revocación, con apelación en subsidio, de la resolución que ordena que los documentos extranjeros (presentados en autos, partida de matrimonio, partida de nacimiento, entre otros) fuesen legalizados ante el Ministerio de Relaciones Exteriores y Culto (ya venían con la intervención de la autoridad consular argentina en Israel), en cuyos autos la apelante ha argüido que la exigencia de legalización vulnera la Convención y, por lo tanto, el art. 31 de la Constitución Nacional, se resuelve por el fallo de este comentario confirmar la resolución apelada(2)(75).

El Tribunal aborda en primer término las cuestiones relacionadas con la autenticidad de los documentos extranjeros cuestionados. Y es en este aspecto en que radica el tema básico de este comentario, en cuanto enfoca un problema que se deriva con connotación en torno a la autenticidad de tales documentos que presentan en sede notarial, sea con legalizaciones por Consulado y Ministerio de Relaciones Exteriores y Culto (cf. decreto del 24 de julio de 1918, sea ostentando la «legalización» por el procedimiento de la «apostille»; cf. Convención de La Haya de 1961). (Cf. Modelo de acotación, «apostille», en nota al pie N° 8).

Al argumento de la apelante en cuanto a que la exigencia de legalización vulnera la Convención y, por tanto, el art. 31 de la Constitución Nacional, se da la respuesta en el sentido de que ello no es así, pues resultará necesario clarificar en qué casos, pese a la vigencia de la Convención, tal legalización podrá ser admitida, o, en su caso, exigida.
Es así que, luego de citar la opinión recogida en el dictamen del señor Fiscal de Cámara, en el sentido de que la Convención carece de efectos retroactivos, por lo que encontrándose vigente para la República Argentina a partir del 18 de febrero de 1988, alcanza a todos los instrumentos suscritos por los países signatarios con «apostilles» insertas con posterioridad a esa fecha(3)(76), señala oposición o restricción al argumento que concluye en que sólo las apostillas emitidas por las partes a partir del 18/1/88 podrán ser válidamente aceptadas, que se funda en el art. 12, 2° y 3er. párr. de la Convención, responde que «a juicio de este tribunal no resulta decisivo para resolver el punto».
Ya había adelantado con argumentos y citas la posición del tribunal en el sentido de reconocer la coexistencia – en su tráfico jurídico – de documentos con «apostille» y documentos sin ella y el principio de que son los Tribunales quienes resuelven sobre tal autenticidad, para dar validez (rectius autenticidad). Y sobre este criterio se ha de insistir a lo largo del meduloso considerando del fallo, en el marco de referencia de las disposiciones específicas de la Convención y sus implicancias en las reglas del derecho internacional privado, casos y supuestos de aplicación(4)(77) y muy en particular su consideración de «falta de disposición expresa que impida la aplicación de la Convención a los documentos apostillados con anterioridad a su vigencia para el Estado receptor de documentos, (en que) cabe acudir a una solución de problema transitorio que mejor se compadezca con la finalidad de la Convención». Ello, naturalmente, en sede judicial. (El subrayado es nuestro). Así se infiere como hipotética «retroactividad inaceptable» en el supuesto de exigir que un documento extranjero debidamente legalizado y autenticado según el sistema anterior(5)(78) sea presentado con apostilla, por la sola razón de que su presentación en nuestro país ante una autoridad sea posterior a esa vigencia; «tal sería – concluye – una retroactividad inaceptable». Introduce el problema implícito de: ¿qué hacer con documentos expedidos y debidamente apostillados antes de su entrada en vigencia para nuestro país? Sin duda, un «dilema de hierro», o mejor, la
figura de la cruel «esfinge» que puede exigir una respuesta en sede notarial, al margen de la sede judicial, que tal vez deba plantearse a posteriori cuando ya sea tarde para el escribano que haya sido condenado por la esfinge que habló ante el error del escribano sin el imperio Jurisdiccional para interpretar y pronunciarse con la autoridad de los jueces sobre la autenticidad de un eventual documento fraudulento, sin la defensa de hacer valer su crítica negativa ante la duda de un fraude.
Vale «la necesidad de asegurar la autenticidad de los documentos provenientes de extraña jurisdicción, que impuso la exigencia de las legalizaciones o autenticaciones, procedimiento calificado como complejo, lento y costoso, su supresión por la Convención de La Haya del 5 de octubre de 1961, y aunque está siendo paulatinamente reemplazado por las ratificaciones que se suceden a la Convención de La Haya sobre la materia, «empero es evidente que coexisten en el mencionado tráfico jurídico externo documentos que cuentan con la «apostille» reglada por la mencionada Convención y otros carentes de ella, presentándose unos y otros ante los Tribunales que han de resolver sobre su pretendida autenticidad». Cosa que, en apariencia, no es viable resolver «aquí y ahora» en sede notarial(6)(79).
Y tal especie de remisión que – según resulta inferido, ha de hacerse a los Tribunales donde se conoce el litigio – surge concretada en los hechos (caso Sala B, misma Cámara, interlocutoria del 6 de abril de 1989, 2, 1989E-392, cita del fallo materia de este comentario). En efecto, una medida del amplio y hasta creativo alcance de la doctrina jurisprudencial surge de la interpretación en base a la rigurosa hermenéutica aplicada, cuando prenuncia su criterio iniciando el Considerando con lo siguiente:

«Sólo una lectura hermenéutica de las prescripciones contenidas en el art. 2° de la Convención suprimiendo la exigencia de la legalización de los documentos públicos extranjeros suscrita el 5/10/61 y aprobada por nuestro país por ley 23458, permite evitar la aparente contradicción que plantea la norma».(7)(80). Siguen las consideraciones en torno a la «apostille» (art. 3° y concs. 1°, 4°, 5°, 9° de la Convención, sus argumentos) y la conclusión de que «la Convención, en el caso, no requiere… otra formalidad que la «apostille» (art. 3°, párr. 1° y art. 4°)…» El fallo resuelve, en consecuencia, decidiendo la cuestión. Tal el pronunciamiento en sede judicial.

EL PROBLEMA EN SEDE NOTARIAL

Ahora bien: ¿puede resolverse, como en sede judicial, un pronunciamiento en sede notarial? Ejemplo: en un supuesto de duda en el caso de un documento extranjero, ante la autenticidad que se le plantea, vgr., alternativa de reconocer la autenticidad o validez de legalización (Consulado y Relaciones Exteriores y Culto) y «apostilla» (Convención de La Haya, 5/10/1961). ¿Cuál es la responsabilidad notarial? ¿Qué hacer si considera que no le resulta satisfactoria la autenticidad del documento que se le presenta, o con legalización o con la «apostille», habida cuenta de que el supuesto puede estar encuadrado en normas que la ley le impone como escribano (leyes 12990 y legislación concordante, 23458 y eventualmente el decreto del 24/.7/1918)? ¿Rechaza el documento, así, sin más ni más?

¿Pide que se legalice por consulado y RR.EE.? ¿Es responsable por daños y perjuicios que puede eventualmente ocasionar al requirente por demoras y mayores costos, de ser innecesaria la legislación que se presente exigir?

¿Responde por el tiempo y costos que demande la verificación en el registro o fichero de anotación de acotación («apostille») previsto por el art. 7° de la Convención?

Se ha dicho y hay opinión de profesor de derecho internacional privado que el documento extranjero presentado en sede notarial con la apostilla de la Convención de La Haya debe ser recibido y reconocido por el escribano de la Argentina, ya que rige para este país la aprobación por ley 23458, cuya adhesión impone necesariamente el procedimiento de la apostilla como procedimiento de autenticidad del documento extranjero, es decir, sin que sea necesaria la exigencia de otra certificación o legalización de la apostilla. Quedaría, sí, el recurso de la verificación «registro o fichero» que prevé el art. 7° de la Convención. Pero esta verificación nos lleva de nuevo al terreno de procedimiento calificado como «complejo, lento y costoso» que, precisamente, se pretende erradicar con el procedimiento de la apostilla en los documentos extranjeros en reemplazo de las legalizaciones diplomática o consular, a que se alude en el preámbulo de la Convención de La Haya del 5/10/61.

Intencionalmente he seguido el hilo conductor en que se han venido eslabonando los diversos argumentos con severas implicancias relativas a aspectos de interpretación, y aun casos de necesidad de rigurosa hermenéutica, pero todos en sede judicial, con todo el respaldo del imperio jurisdiccional en los supuestos de pronunciamientos respecto de la autenticidad de documentos extranjeros sujetos a aspectos de legalización o «apostillas». En la ratio decidendi del fallo se ha seguido esa línea. Y cuando se argumenta con el principio de los fines o finalidad de la Convención del 5/10/61 de La Haya, se deja bien sentado que la aplicación de su interpretación resulta válidamente viable en sede judicial.
Pero hete aquí, que en sede notarial se debe acatamiento como escribano a la Convención de La Haya de 1961, a la ley que la ratifica, con el sustento, incluso, del art. 31 de la Constitución Nacional, y en particular a la ley 12990 y legislación concordante, que impulsa la aceptación del requerimiento del servicio notarial y paralelamente instalada la responsabilidad notarial, civil penal, administrativa, pero «qué hacer» cuando se presenta al notario un documento extranjero hecho en papel común sin más formalidad aparente que el sello que aparenta o figura ser la «apostille», ¡papel donde se encuentra redactado un poder que otorga una sociedad para hipotecar una propiedad muy valiosa! Un juez puede ordenar (bajo apercibimiento y sanciones del caso? la «verificación» en el registro o fichero de «acotaciones» del art. 7° de la Convención, y/o la protocolización u otras medidas para pronunciarse sobre la autenticidad del documento. En sede notarial también podría solicitarse la verificación de la acotación («apostille»)(8)(81) en el registro o fichero del Estado emisor, si el interesado acepta el tiempo y costo que ello demande, lo que en cierto modo repugna a los fines de la Convención de abreviar tiempo y costos. En cuanto a la protocolización ordenada por el juez, puede proceder en los términos del art. 1003 del Cód. Civil, por resolución judicial previa, cuando fuere exigida por la ley, cosa que no es procedente en todos los casos de documentos extranjeros.
En suma, que la apostilla, o «apostille», es, sin más ni más, para el escribano, de aplicación imperativa, con la responsabilidad notarial emergente de la ley 12990 y legislación concordante. Sobre este punto de la responsabilidad notarial y la eventual excusación por silencio, oscuridad o insuficiencia de las leyes, o por no proveer los requirentes los elementos o medios indispensables para la tramitación del asunto encomendado, vienen muy al caso las interesantes reflexiones de la doctora Ana Raquel Nuta en su trabajo «Interpretación a priori de la ley por el notario y su eventual responsabilidad por asesoramiento» (en particular punto 7, LL, 144, 1217, año 1971)

CNTrab., Gladiali Angel Daniel c/ Bank Boston National Association s/despido

En la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, a los 26 días del mes de mayo de 2009, reunida la Sala Primera de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo para dictar sentencia en la causa del epígrafe y de acuerdo a la correspondiente desinsaculación se procede a votar en el siguiente orden:

El Doctor Vilela dijo:

I))- Contra la sentencia de fs.626/631 apelan ambas partes, presentando sus memoriales: la actora a fs.649/660 y la demandada a fs.643/647. El perito contador apela sus honorarios a fs.634.//-

II)- Se agravia la demandada porque se declaró la procedencia del reclamo de los rubros «vacaciones no gozadas» correspondientes al año 2005, el salario de los días trabajados en marzo de 2006, el SAC proporcional al año 2006, y la condena a hacer entrega de (un nuevo) certificado de trabajo y de aportes previsionales, así como la multa prevista en el art.80 de la LCT. Apela los honorarios regulados a todos los profesionales intervinientes, por estimarlos altos. Por último, actualiza la apelación interpuesta en la audiencia del 7 de marzo de 2007, contra la resolución que la declaró rebelde en los términos del art.86 de la L.O.-
La parte actora se queja porque se rechazó su pretensión de cobro de las indemnizaciones derivadas del despido directo que dispusiera su empleadora. Cuestiona la valoración de la causal del despido, argumentando por un lado que no () cumple con el art.243 de la LCT, y por otro, que la sentenciante de grado fundó el pronunciamiento que ahora recurre en una cuestión ajena a aquellas que dieron sustento a la decisión rupturista de la demandada. Argumenta el apelante que no ha sido probado que hubiera ingresado en las cuentas de otros empleados, y que la demandada no alegó como incumplimiento de su parte una eventual violación a la política de seguridad informática, punto este último que habría sido considerado por la Juez «a quo» como determinante de la pérdida de confianza a través de la cual se avala la decisión adoptada por la accionada. Destaca también que la modalidad de trabajo imperante conllevaba que los empleados del sector donde laboraba Gladiali compartieran las claves informáticas, extremo que surgiría de los testimonios de Domínguez, Andreu, Baigorri, Karin y García, así como de la aplicación de la presunción emanada de la rebeldía de la demandada (art.86, LO). Apela el rechazo de las multas peticionadas en base a la ley 24.013, destacando el perjuicio que le generó el haber realizado aportes como monotributista durante el período en el que se desempeñó a las órdenes de Mercadeo Cooperativa de Trabajo Ltda. Apela los honorarios regulados a la representación letrada de la demandada y a los peritos contador y técnico, por elevados. Los Dres. Sanguinetti E. y Battiston L.J. apelan sus honorarios por considerarlos reducidos.-

III)- No obstante el orden en el que fueran introducidos los agravios, corresponde comenzar por el tratamiento de la apelación de la demandada relativa a la resolución que la declara rebelde en la audiencia de posiciones. El apelante hace hincapié en el carácter de sucursal de Bank Boston National Association N.A., que lo lleva a encuadrar la situación en el tercer párrafo del art.118 de la ley 19.550 en cuanto se refiere a la representación legal que ostenta. De acuerdo a lo dispuesto por la norma societaria antes señalada, cabe recordar que la sociedad extranjera que pretenda actuar con permanencia en el país debe, al solicitar su inscripción en el registro local (IGJ), acreditar su existencia y su constitución regular en su país de origen, cumplir con las normas de publicidad previstas por la ley 19.550 para las sociedades constituidas en la República, acreditar la decisión del órgano correspondiente de constituir sucursal o representación en el país, y designar a la persona a cuyo cargo estará la representación legal de la sucursal, a quien debe emplazarse en caso de acción judicial contra la sociedad extranjera (ver Nissen, Ricardo A., «Curso de derecho societario», Ed. Ad Hoc, 1998, pág.317). Ahora bien, en cuanto a la forma en la cual el apoderado debe acreditar la personería que invoca, es necesario que acompañe la protocolización de los estatutos sociales de los que surja que la sociedad está inscripta en la Inspección General de Justicia, y el poder general otorgado en el extranjero. El representante legal puede delegar en otra persona el cumplimiento del acto normado por el art.86 de la LO, para lo cual debe otorgar poder para asuntos judiciales y laborales del cual debe surgir transcripta el acta de designación en el carácter de director o gerente, con expresas facultades para absolver posiciones (en este sentido, ver Picón, Liliana, «Nuevas cuestiones en materia de personería: las sociedades extranjeras y off shore», en Lexis Nexis, 2006 (20): 1810). En el caso, no se cuestiona la calidad de representante legal del Sr. Ledesma Padilla, extremo que surge del poder obrante en copia a fs.222/224, puesto que el escribano interviniente tuvo a la vista el documento a través del cual fue designado en ese carácter, otorgado en los Estados Unidos (estado de Massachussets) y protocolizado en nuestro país, así como la inscripción pertinente de ese documento ante la Inspección General de Justicia. La cuestión que se objeta en el sub-examine transita por la calidad que reviste el Sr. Diego G. Antonini, quien compareció a absolver posiciones en la respectiva audiencia, puesto que no surge su designación como «gerente», contrariamente a lo que señala el apelante a fs.647 tercer párrafo. Tal como puntualiza el Sr. Fiscal General ante esta Cámara en su dictamen de fs.690/vta., el representante legal Sr. Ledesma Padilla- se ha limitado a realizar una mera declaración de los alcances del poder que extiende a favor del Sr. Antonini, mas sin justificar esos extremos, lo cual impide evaluar si quien compareció a absolver posiciones por la demandada se encontraba facultado para ello.-
En mérito a lo expuesto, propongo confirmar lo resuelto en origen.-

IV)- Pasaré ahora al tratamiento de los cuestionamientos vertidos por el actor con relación al despido directo dispuesto por la empleadora. La misiva rescisoria de fecha 21 de marzo de 2006 centró el incumplimiento endilgado al dependiente, en haber concluido, luego de una investigación administrativa interna, que Gladiali había ingresado entre los días 14 y 26 de febrero de ese año, en las cuentas de otros empleados de la institución demandada, sin que la conducta desplegada formara parte de las tareas encomendadas, sino con el objeto de «satisfacer curiosidades infundadas». Consideró la accionada que ese incumplimiento resultaba también violatorio de la intimidad de los titulares de esas cuentas, al haber actuado el actor sin autorización de aquéllos, conociendo la expresa prohibición que en ese sentido le había sido informada como consecuencia de otra investigación llevada a cabo en octubre del año anterior, todo lo cual provocó, a criterio de la empleadora, una pérdida de confianza que la habilitaba a rescindir el vínculo. Estos extremos fueron desconocidos por el trabajador, quien en su defensa relató, amén reitero de negar el ingreso en las cuentas de compañeros de trabajo, que la utilización indistinta de las claves de acceso al sistema era una modalidad de tareas admitida por la empleadora. Memoro a esta altura que Gladiali se desempeñaba como telemarketer, que su tarea consistía en ofrecer y vender los productos comercializados por el banco demandado a sus clientes, que para este propósito necesitaba acceder a información relativa a estos clientes, y que a estos fines contaba con claves de acceso al sistema. Sobre este último punto existen discordancias entre las partes puesto que el actor insiste en que, por cuestiones operativas del sistema informático, las claves eran compartidas con otros empleados e incluso con los supervisores, mientras que la demandada destaca la política de seguridad por ella implementada, los cursos de capacitación que se brindaban sobre el tema, y hace especial hincapié en el deber de confidencialidad en el manejo de los datos. Tampoco está demás recordar que la demandada se encuentra incursa en la situación prevista en el art.86 de la L.O.-
Así las cosas, me avocaré al examen de las declaraciones testimoniales obrantes en autos. Sobre el particular, observo que los testigos propuestos por la parte actora, Sres.Domínguez (fs.293/295), Andreu (fs.296/298) y Kain (fs.299/300), impugnados por la demandada a fs.308/vta., así como Baigorri (fs.359/361) y García (fs.368/370, impugnado a fs.379), resultan ilustrativos con relación a la modalidad operativa imperante en el ámbito de trabajo. Otro tanto acontece con quienes declararan a propuesta de la demandada, Sres.Agra (fs.301/302), Bacchella (fs.362/364), Racchi (fs.365/368), Suárez (fs.372/373) y Rubinstein (fs.374), los dos últimos impugnados a fs.380 por la parte actora. Me explico. Domínguez y Andreu mantienen juicio pendiente con la demandada por despido (art.441 inc.5 CPCCN), lo que obliga a examinar sus testimonios con estrictez, mas ello no empece a extraer de sus declaraciones que ingresaban a las computadoras por medio de una clave que les proveía el banco, que cada programa al que tenían que acceder les requería el ingreso de una clave diferente, que el sistema se «caía» frecuentemente, por lo cual las claves variaban con similar frecuencia, que cuando una clave no funcionaba se dirigían a una lista de claves que estaba a disposición de todos los empleados para ingresar otra clave que no estuviera en ese momento siendo utilizada por otro compañero, con el recaudo de avisarle al supervisor que «tomaban» la clave (fs.294). Domínguez declaró -en la investigación llevada a cabo en la entidad bancaria- que no se compartían los «passwords» (ver fs.76 de la prueba en sobre), mas explicó en esta sede que lo hizo porque «quería mantener su trabajo» (fs.295), que el sector de recursos humanos no compartía esas conductas que sí eran amparadas por los supervisores. Andreu expresa que en el sector de telemarketing las ventas se realizaban en forma telefónica, que necesitaban vender para generar más ingresos, para lo cual precisaban conocer datos de los clientes a los que sólo podían acceder utilizando claves, las que en reiteradas oportunidades se bloqueaban, y que el pedido de una nueva clave de acceso podía demorar hasta 15 ó 20 días, lo cual llevaba a que se prestaran las claves entre empleados y supervisores. En el mismo sentido, Kain relató que cuando ingresó carecía de clave propia, por lo que utilizaba la de algún compañero o de un supervisor, y ratifica que era indispensable contar con una clave para poder trabajar, máxime cuando la empresa les exigía el cumplimiento de objetivos de ventas. Baigorri coincide con los anteriores deponentes en el sentido de que el sistema se «caía», que era indispensable contar con claves para poder trabajar e ingresar a los programas para vender puesto que tenían que realizar un mínimo de llamadas telefónicas diarias, ya que de lo contrario no generaban ingresos, que había un listado donde figuraban los nombres de cada empleado con el usuario y el password, y que utilizaban la clave de otro compañero o de un supervisor cuando no funcionaba. Otro tanto acontece con García que egresó en agosto de 2003-, cuyo relato coincide sustancialmente con los anteriores. Los testimonios resultan concordantes también al señalar que se dictaban cursos de capacitación en temas de seguridad, aunque refieren que contaban con las respuestas a los interrogantes que se les planteaban, ya que se las pasaban entre los compañeros que lo habían cursado primero. Por parte de la demandada, Agra conoce al actor por la investigación llevada a cabo al momento del cese, y explicó que el banco cuenta con un sistema llamado «Altamira», que solicita un usuario y contraseña para ingresar, lo que queda registrado junto con las operaciones que se realizan;; Bacchella, supervisor del actor, manifestó que los telemarketers cuentan con una clave que es personal y confidencial, que se les impartió un video específico sobre el tema de «confidencialidad respecto de la información», que como se tiene acceso a cuentas de terceros para realizar las tareas propias del sector se exige que la información sea manejada sólo para la función específica, que el testigo no dio autorización para que se ingresara en su cuenta (aclara que todos los vendedores tienen acceso a las cuentas), y también relata que si una clave se bloquea hay que solicitar al departamento de sistemas el «desbloqueo», lo que podía demorar horas o a veces de un día para otro, e implicaba que el operador vendedor- no podía ingresar al sistema. Es en este punto donde advierto vacilaciones en cuanto a las explicaciones que brinda el testigo sobre qué tarea cumplía, mientras tanto, el telemarketer afectado por el bloqueo de una clave. En efecto, Bacchella dijo que «a través de los supervisores podían de alguna manera resolver algunas cuestiones no con la eficiencia habitual de alguien que tiene ingreso a su propio sistema, pero se les facilitaba algunos medios que atendiendo el teléfono pudiera cerrar la venta», mas también refirió que «si no tiene la clave no puede operar, y para poder aprovechar el día, podían si tenían anotado en un cuaderno o fichas de clientes llamarlos y en el caso de que hicieran una venta, cualquier supervisor les facilitaba la información o le imprimía la pantalla del sistema para que pudiera realizar la venta». Racchi, gerente de telemarketing, explicó que el objetivo de la clave era verificar si los clientes a quienes se les vendía un producto, eran pasibles de que les fuera otorgado ese producto, para lo cual necesitaban contar con información de ese cliente, y que los empleados del banco que percibían su sueldo a través de cuentas abiertas en el propio banco, eran en ese sentido también clientes, señala que no autorizó a nadie a ingresar en su cuenta, y coincide con Bacchella en que cuando no funcionaba una clave el telemarketer no podía trabajar, por lo que en ese tiempo podía hacer otras tareas «como ofrecer productos o contactar a clientes», mas «el telemarketer no puede hacer el análisis crediticio del cliente en caso de que su clave esté bloqueada», salvo que esté indicado en el listado que se le entrega. Rubinstein es gerente de seguridad en información, señaló que como mínimo- se le da a cada empleado una clave para acceder a la red, que puede haber otras claves para acceder a distintos sistemas, que las claves son personalizadas, y que su área se dedica a la protección de la información. Suárez, responsable de las comunicaciones internas dentro del banco, nada aporta que resulte conducente a la dilucidación del presente, más allá de destacar la importancia de la confidencialidad.-
La pericia informática reveló que el usuario «GAD99192» estaba asignado al actor (fs.406), y que ese usuario accedió a visualizar números de cuenta y sus respectivos titulares, que coinciden con los individualizados por la demandada (ver fs.404/407, impugnada a fs.467 y contestada la impugnación a fs.593/594).-
De los elementos de prueba hasta aquí apuntados, tenemos que la función de telemarketer exige contar con al menos- una clave de acceso al sistema informático, con el objetivo de verificar datos de los clientes a quienes se les ofrecen los productos que el banco comercializa, que era habitual que se suscitaran inconvenientes en el manejo del sistema, los que no eran solucionados en forma inmediata, por lo que durante ese tiempo los vendedores necesitaban continuar operando para cumplir los objetivos de venta. Es en este punto donde observo que los testigos propuestos por el actor coinciden en que la solución transitaba por el uso indistinto de las contraseñas, mientras que sus supervisores refieren que podían seguir vendiendo y ofreciendo los productos si contaban con fichas o listados de clientes, pero lo cierto es que para ese fin era indispensable conocer la información relativa a ese cliente, que estaba en el sistema informático, lo que se agrega a la circunstancia de que, además, no queda claro cuál era la solución concreta que les brindaban los superiores frente al bloqueo de la clave. En consecuencia, si bien se ingresó a visualizar el estado de las cuentas de otros empleados con el usuario asignado al actor (pericia informática), no es posible concluir que haya sido efectivamente Gladiali el que lo hubiera hecho.-
No se me escapa que el actor reconoció la firma inserta en el documento de fs.66 (en sobre por cuerda), a través del cual se extrae que culminó el curso sobre «seguridad de la información», que contiene su compromiso de respetar la política corporativa relativa a esa temática, y que suscribió el compromiso de confidencialidad de la información y seguridad de la clave de acceso (fs.67, idem). En este último se le hace saber que el «password» es de responsabilidad personal y exclusiva, y que «toda divulgación que se haga a terceros constituirá una irregularidad del manejo confidencial de la información que le ha sido confiada de ocurrir situaciones de este tipo, se hará pasible de sanciones disciplinarias». Luce razonable, como se explicita en el texto que acabo de transcribir, contemplar a la violación al deber de confidencialidad desde la perspectiva de la transmisión de información a terceros, extremo que, como bien se advierte no se verifica en el sub-examine, donde la supuesta violación que da lugar al distracto encuentra sustento en la satisfacción de «curiosidades infundadas» del dependiente, en cuanto al estado de cuenta de algunos compañeros de trabajo. Ello bien puede constituir un incumplimiento contractual que haga pasible al trabajador de una sanción disciplinaria, mas no puedo dejar de señalar que Gladiali se desempeñó durante siete años a las órdenes de la demandada, sin recibir sanción alguna, por lo que la decisión rupturista adoptada luce desproporcionada a la falta que se le imputa. Demás está señalar que en el caso de autos, aún cuando admitiéramos que hubiera sido el actor quien se inmiscuyó en el estado de cuenta de algunos empleados del banco, está fuera de discusión que sólo lo habría hecho por «curiosidad», puesto que ningún elemento deja traslucir una finalidad diversa de ésta, ni tampoco ello fue invocado por la demandada.-
En consecuencia, toda vez que el punto central radica en valorar si los hechos bajo examen revisten entidad suficiente, en los términos del art.242 de la Ley de Contrato de Trabajo, para configurar justa causa del distracto operado y como anticipara, es indispensable el respeto al requisito de la proporcionalidad entre la falta y la sanción, lo que constituye no sólo una derivación del obrar de buena fe, sino que también es una obligación de prudencia (arts.62 y 67 de la L.C.T), aún cuando admitiera que Gladiali hubiera incurrido en el incumplimiento contractual alegado, la cesantía aplicada luce excesiva e injustificada.-
En consecuencia, propongo revocar parcialmente la sentencia, y hacer lugar a las indemnizaciones derivadas del distracto, en la medida que seguidamente se explicitará.-

V)- El actor se queja también porque se desestimaron sus reclamos fundados en la ley de empleo (arts.9 y 15), teniendo en cuenta la fecha a partir de la cual se lo registró en el banco, amén de que se le hubiera reconocido la antigüedad desde el 18 de junio de 1999 como «carrera bancaria», puesto que desde esa fecha y hasta el 1 de agosto de 2003 prestó servicios en el ámbito de la demandada mismas tareas y lugar de trabajo- como asociado a «Mercadeo Cooperativa de Trabajo Ltda.». La Sra. Juez «a quo» desestimó las multas de los arts.9 y 15 de la ley 24.013 al considerar que el actor no habría sufrido ningún perjuicio, puesto que se habrían ingresado los aportes y contribuciones correspondientes al período señalado. Sin embargo, observo que aquéllos fueron realizados como contribuyente «autónomo» (bajo el régimen de monotributo, lo que extraigo además del informe de AFIP obrante en autos, del sistema informático de la AFIP »SICAM»- a través de la página http://www.servicios1.afip.gov.ar; conf. convenio celebrado entre Administración Federal de Ingresos Públicos AFIP y el Consejo de la Magistratura del Poder Judicial de la Nación -aprobado por Resolución nro.412/07 del Consejo de la Magistratura-, y con conocimiento de este Tribunal, conforme Acta CNAT 2504 del 27/09/2007). Ello implica que ha sido el propio Gladiali quien ha desembolsado los importes que allí figuran nada indica lo contrario-, en un período durante el cual no cabe sino concluir que se encontraba trabajando a las órdenes de la demandada, en carácter de dependiente adviértase que cumplía idénticas funciones dentro del establecimiento del banco demandado, tanto que aquél le reconoció la totalidad de la antigüedad, y que siguió haciéndolo sin solución de continuidad- lo que revela que ha mediado una situación de clandestinidad que encuadra en aquellas que la ley 24.013 se propone combatir. ( cfr. también art. 14, L.C.T.).-
Desde esa perspectiva, teniendo en cuenta que el actor cumplió con las exigencias plasmadas en el art.11 de la normativa mencionada (ver misivas de fs.31 y fs.32, en sobre por cuerda, e informe del Correo Argentino a fs.289 CD 750743447 y CD 750743362-), propondré hacer lugar también a este aspecto del recurso.-
VI)-Antes de precisar el importe de los rubros cuya procedencia auspicio, continuaré con el tratamiento de la apelación de la demandada. Con respecto a las vacaciones «no gozadas» por el período 2005, no surge del detalle brindado por el perito contador a fs.529 que el actor las hubiera gozado ni que le hubieran sido abonadas (cfr. arts.141 y conc. de la LCT), por lo que no encuentro mérito para apartarme de lo resuelto en grado.-
En cuanto a los días trabajados del mes de marzo de 2006, asiste razón al apelante con relación a su monto, puesto que del detalle brindado por el perito contador a fs.529 (Anexo I, último renglón) se extrae que la cifra diferida a condena en origen contiene la incidencia del aguinaldo, por lo que en realidad este rubro asciende a $2.954,64 ($3.973,43 – $1.018,79), lo que así propongo sea modificado.-
Con relación al SAC proporcional correspondiente al año 2006, de admitirse la postura del recurrente, se produciría una reformatio in pejus, puesto que el salario del mes de febrero de 2006 asciende a $6.044,15 (contiene un importe en concepto de gratificaciones sobre el cual no se ha planteado ninguna cuestión), por lo que el cálculo del SAC proporcional arroja un importe de $1.511,04, superior al que fuera objeto de condena en grado ($1.260,50), lo que me lleva a propiciar se confirme lo allí resuelto.-
Por último, en cuanto se refiere al certificado de trabajo cuya condena se decretara en origen, y la respectiva multa, la Sra. Juez «a quo» puntualizó que el documento presentado carece de la certificación de firma (ver sentencia a fs.600). No obstante los argumentos expuestos en el memorial en torno de la supuesta entrega de los certificados al actor y los motivos por los cuales habría acompañado la documentación a la que aludiera la sentenciante de grado, lo cierto es que teniendo en cuenta las conclusiones expuestas en el considerando IV de este voto con relación a la vinculación habida entre las partes en el período junio de 1999 a agosto de 2003, aún cuando admitiéramos que la demandada hizo entrega de alguna certificación, aquélla no cumple con la total y real extensión temporal del contrato de trabajo, por lo que por estos fundamentos corresponde confirmar la condena decretada en origen, la que se aclara, debe comprender la totalidad del período trabajado por el dependiente a las órdenes del Banco demandado (desde el 18/6/1999 al 21/3/2006), lo que así propongo.-

VII)- Tal como anticipara en el apartado III, asiste derecho al trabajador a percibir los importes derivados del despido injustificado dispuesto por la empleadora. La mejor remuneración normal y habitual a los fines del cálculo de la indemnización prevista en el art.245 de la LCT se obtiene a través del informe contable y asciende a $5.672,23.-, la que fue a su vez computada por la sentenciante de grado para calcular la multa del art.80 de la LCT, extremo que en este aspecto llega firme a esta instancia. Ahora bien, el tope aplicable asciende a $2.474, correspondiente al CCT 18/75, mas la parte actora planteó su inconstitucionalidad y solicitó se aplicara la doctrina del precedente del Alto Tribunal, in re «Vizzoti Carlos A. c/AMSA S.A.» (Sentencia del 14/9/04). La Corte Suprema, en el fallo citado sostuvo que «…en suma, establecer una pauta en el caso en examen, teniendo en cuenta los principios que han venido siendo enunciados, es cuestión que sólo puede estar regida por la prudencia, y los imperativos de justicia y equidad antes aludidos. En consecuencia, a juicio de esta Corte, no resulta razonable, justo ni equitativo, que la base salarial prevista en el párr.1 del citado art.245 L.C.T., vale decir, «la mejor remuneración mensual, normal y habitual percibida durante el último año o durante el tiempo de prestación de servicios si éste fuera menor», pueda verse reducida en más de un 33%, por imperio de sus párrs. 2º y 3º. De acuerdo con ellos, dicha remuneración no podrá exceder el equivalente de tres veces el importe mensual de la suma que resulta del promedio de todas las remuneraciones previstas en el convenio colectivo de trabajo aplicable. Esta pauta, por cierto, recuerda conocida jurisprudencia del tribunal, relativa a que la confiscatoriedad se produce cuando la presión fiscal excede el señalado porcentaje (Fallos 209:114, 125:126 y 210:310, consid. 6 entre muchos otros). Permitir que el importe del salario devengado regularmente por el trabajador resulte disminuido en más de un tercio, a los fines de determinar la indemnización por despido sin justa causa, significaría consentir un instituto jurídico que termina incumpliendo con el deber inexcusable enunciado en el citado art.14 bis, acerca de que el trabajo gozará de la protección de las leyes, y que éstas asegurarán al trabajador protección contra el despido arbitrario y condiciones equitativas de labor…».-
En tal inteligencia, examinando las circunstancias del presente, tenemos que se produce la situación aludida toda vez que reitero, el mejor salario mensual del actor a los fines indemnizatorios asciende a $5.672,23 y el tope legal a $2.474 (C.C.T. 18/75). En consecuencia, corresponde aplicar la limitación a la base salarial sólo hasta el 33% de la mejor remuneración mensual normal y habitual computable, por lo que esta última asciende a $3.800,46.-, extremo en definitiva admitido por la empleadora, según resulta del responde (ver fs.51vta.).-
La actora solicita el pago del incremento indemnizatorio previsto en el art.16 de la ley 25.561, mas plantea la inconstitucionalidad del dec.1433/05 (B.O.23/11/2005), aplicable en la especie si se atiende a la fecha del cese (21/3/2006), puesto que pretende que se incluyan en la base de cálculo de aquél, la indemnización por antigüedad, la sustitutiva del preaviso, la integración del mes de despido y las vacaciones no gozadas (ver demanda a fs.19 in fine). Considero que no le asiste razón. He tenido oportunidad de expedirme en la causa «Escudero Guillermo Roque c/Argentina Salud y Vida Compañía de Seguros S.A. s/despido» (S.D. 82.998 del 5/9/05 del Registro de esta Sala), en el sentido de que «el art.4 de la ley 25.972 permite asignar al texto del art.16 de la ley 25.561 que establece que los empleadores deberán abonar a los trabajadores perjudicados «…el doble de la indemnización que les correspondiese ..» (el subrayado me pertenece) una interpretación ajustada a la intención del legislador. En efecto, la ley 25.972 en su parte pertinente establece la prórroga de la «suspensión» de los despidos dispuesta por el art.16 de la ley 25.561 indicando que los empleadores deberán abonar el porcentaje adicional que fije el Poder Ejecutivo Nacional por «sobre la indemnización que les corresponda conforme a lo establecido en el art.245 de la ley de contrato de trabajo… y sus modificatorias». Esta ley delegó en el Poder Ejecutivo la fijación del porcentaje que se aplicaría sobre la indemnización del art.245 de la L.C.T. a fin de obtener el incremento resultante, mas el dec.2014/04 además de fijar en el 80% el porcentaje adicional- dispuso en su artículo segundo que este último «comprende todos los rubros indemnizatorios originados con motivo de la extinción del contrato de trabajo». Tal como señalara en la causa «Muia María Rosa y otro c/Tigre Sailing Club Asoc. Civil s/despido» (SD 84.835 del 12/11/2007 del Registro de esta Sala) «incurre así en un claro exceso reglamentario ya que a través del decreto mencionado se amplía la base de cálculo que con claridad y nitidez previó la ley, violando así los arts.28, 31 y 99 inc.2 de la Constitución Nacional. A ello se agrega, como apunta la Sala II de esta Cámara con criterio que comparto (in re «Miori Luciana Verónica c/HSBC Bank Argentina S.A. s/despido», SD 94691 del 26/12/06) que el Poder Ejecutivo derogó el dec.2014/04 a través del dictado del dec.1433/05 mediante el cual se fijó en el 50% el incremento en cuestión- sin repetir la fórmula del art.2 del primer decreto mencionado.». Con relación a esta última norma, respecto de la cual, reitero, la actora plantea su inconstitucionalidad, cabe recordar que el análisis de la validez constitucional de una norma de jerarquía legal constituye la más delicada de las funciones susceptibles de encomendarse a un tribunal de justicia, y es sólo practicable, en consecuencia, como razón ineludible del pronunciamiento que la causa requiere, entendiéndose que por la gravedad de tales exámenes, debe estimárselos como la última ratio del orden jurídico, de tal manera que no debe recurrirse a ellos sino cuando una estricta necesidad lo requiera (doctrina de la CSJN, en Fallos 260:153). En el caso de autos, no se cumplen ninguno de esos requisitos para admitir el planteo efectuado, máxime si se tienen en cuenta los fundamentos que vengo exponiendo con relación a los rubros que deben considerarse incluidos en el cálculo de este incremento y las consideraciones que mereciera el dec.2014/04, en tanto antecedente del dec.1433/05. Por ende, propondré hacer lugar al incremento reclamado con sustento en el art.16 de la ley 25.561, el que será calculado sobre el importe correspondiente a la indemnización por antigüedad con la reducción prevista en el dec.1433/05 (50%).-
También resulta procedente la multa peticionada con fundamento en el art.2 de la ley 25.323, toda vez que el trabajador intimó en forma fehaciente el pago de las indemnizaciones derivadas del distracto a través de la CD 73966315 (fs.39 del sobre e informe del Correo a fs.289) y no se configuran los parámetros que marca el segundo párrafo de la norma para eximir a la demandada de su pago.-
VIII)- En mérito a lo expuesto, propondré elevar la condena a la suma de $151.335,65.- conforme a los siguientes parciales: indemnización por despido, $26.603,22 ($5.672,23 x 7); indemnización sustitutiva del preaviso (incluye la incidencia del SAC), $12.289,90 ($5.672,23 x 2 + SAC); integración del mes de despido (9 días), $1.266,27; días trabajados de marzo de 2006, $2.954,64; compensación por vacaciones no gozadas año 2005, $1.237,60; vacaciones proporcionales 2006, $813,27; SAC proporcional, $1.260,50; art.9 de la ley 24.013, $19.968,17 (conforme pericia contable a fs.534vta., no impugnada por el actor y observada por la demandada en ese punto a fs.548 in fine, sin fundamentación alguna en punto a su cálculo); art.15 de la ley 24.013, $40.159,40; art.80 de la LCT, $11.401,38; art.16 de la ley 25.561, $13.301,61; art.2 de la ley 25.323, $20.079,70. Todo ello devengará intereses desde el distracto y hasta su efectivo pago, de acuerdo a lo establecido en origen.-
IX)- En atención a las modificaciones propuestas, corresponde dejar sin efecto lo resuelto en origen en materia de costas y honorarios (art.279 CPCCN). En cuanto a las primeras, propicio sean impuestas a cargo de la demandada vencida en lo principal del litigio (art.68 CPCCN), en ambas instancias.-
A efectos de regular los honorarios tendré en cuenta el mérito y extensión de los trabajos cumplidos en cada etapa, el valor del litigio, las facultades conferidas por el art.38 de la LO y normativa legal aplicable. Propongo pues regular, por las labores de primera instancia, a la representación y patrocinio letrado de la parte actora, de la demandada, peritos técnico y contador, en el 16%, 12%, 7% y 7% respectivamente, del importe de condena (incluye capital e intereses, art.38, LO; leyes 21.839 y 24.432; dec.16638/57). Por la actuación en Alzada, para la representación y patrocinio letrado de la parte actora y de la demandada, propicio se regulen los honorarios en el 35% y 25% respectivamente, de lo que les corresponda percibir por sus tareas en la anterior instancia.-

X)- En definitiva, de prosperar mi voto, correspondería: a)- Modificar parcialmente la sentencia y elevar la condena a la suma de $151.335,65 con más los accesorios fijados en origen; b)- Dejar sin efecto lo resuelto en materia de costas y honorarios (art.279 CPCC); c)- Declarar las costas de ambas instancias a cargo de la demandada vencida (art.68 CPCCN); d)- Regular los honorarios por la actuación en las dos etapas en la forma dispuesta en el considerando IX; e)- Aclarar que el certificado de trabajo cuya condena fuera decretada en origen, deberá contemplar la totalidad del tiempo trabajado a las órdenes de la demandada, en los términos explicitados en el considerando VI in fine (art.80, LCT). f) Ordenar se libre oficio por Secretaría del Juzgado interviniente al Sistema Unico de Registro Laboral y a la Administración Federal de Ingresos Públicos , en los términos de los arts. 17 de la ley 24.013 y art. 46 de la ley 25.345.-

Miguel Ángel Pirolo dijo: Que adhiere a las conclusiones del voto que antecede por análogos fundamentos.-

A mérito de lo que resulta del precedente acuerdo, SE RESUELVE: a) Modificar parcialmente la sentencia y elevar la condena a la suma de $151.335,65 con más los accesorios fijados en origen; b) Dejar sin efecto lo resuelto en materia de costas y honorarios (art. 279 CPCC); c) Declarar las costas de ambas instancias a cargo de la demandada vencida (art. 68 CPCCN); d) Regular los honorarios por la actuación en las dos etapas en la forma dispuesta en el considerando IX;; e) Aclarar que el certificado de trabajo cuya condena fuera decretada en origen, deberá contemplar la totalidad del tiempo trabajado a las órdenes de la demandada, en los términos explicitados en el considerando VI in fine (art. 80, LCT). f) Ordenar se libre oficio por Secretaría del Juzgado interviniente al Sistema Unico de Registro Laboral y a la Administración Federal de Ingresos Públicos, en los términos de los arts. 17 de la ley 24.013 y art. 46 de la ley 25.345.-
Re

decreto 441 del 12 de abril Sistema Integrado Previsional Argentio

Bs. As., 12/4/2011

VISTO las Leyes Nº 24.241, Nº 26.425 y los Decretos Nº 897 de fecha 12 de julio de 2007, Decreto Nº 2103 y Decreto Nº 2104 de fecha 4 de diciembre de 2008, y

CONSIDERANDO:

Que la Ley Nº 26.425 dispuso la unificación del Sistema Integrado de Jubilaciones y Pensiones en un único régimen previsional público denominado SISTEMA INTEGRADO PREVISIONAL ARGENTINO (SIPA) financiado a través de un sistema solidario de reparto, en cumplimiento del mandato previsto por el artículo 14 bis de la CONSTITUCION NACIONAL.

Que como consecuencia de ello se eliminó el régimen de capitalización, que fue absorbido y sustituido por el régimen de reparto, en las condiciones de la mencionada ley.

Que el Título II de dicha norma, estableció en su artículo 7º la transferencia en especie a la ADMINISTRACION NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (ANSES), entidad actuante en la órbita del MINISTERIO DE TRABAJO, EMPLEO Y SEGURIDAD SOCIAL, de los recursos que integraban las cuentas de capitalización individual de los afiliados y beneficiarios del régimen de capitalización, indicando además que dichos activos pasarán a integrar el FONDO DE GARANTIA DE SUSTENTABILIDAD DEL REGIMEN PREVISIONAL PUBLICO DE REPARTO creado por el Decreto Nº 897 de fecha 12 de julio de 2007.

Que, asimismo, el Decreto Nº 2103/08 dispuso la modificación de diversos artículos del precitado Decreto Nº 897/07 a fin de adecuarlo a las previsiones de la Ley Nº 26.425, estableciéndose —entre otros extremos— que las citas que se efectuaran en el Decreto Nº 897/07 del FONDO DE GARANTIA DE SUSTENTABILIDAD DEL REGIMEN PREVISIONAL PUBLICO DE REPARTO, se referirían al FONDO DE GARANTIA DE SUSTENTABILIDAD DEL SISTEMA INTEGRADO PREVISIONAL ARGENTINO (FGS) y que los recursos del precitado Fondo pertenecen en forma exclusiva y excluyente al SISTEMA INTEGRADO PREVISIONAL ARGENTINO (SIPA).

Que el citado Fondo de Garantía de Sustentabilidad se encuentra integrado por: a) los recursos percibidos por la ADMINISTRACION NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (ANSES) que resulten de libre disponibilidad; b) los bienes que reciba el régimen previsional público como consecuencia de la transferencia de los saldos de las cuentas de capitalización; c) las rentas provenientes de las inversiones que realice; d) cualquier otro aporte que establezca el ESTADO NACIONAL mediante su previsión en la Ley de Presupuesto correspondiente al período de que se trate y e) los bienes que reciba el SISTEMA INTEGRADO PREVISIONAL ARGENTINO (SIPA) como consecuencia de la transferencia de los saldos de las cuentas de capitalización en cumplimiento del artículo 7º de la Ley Nº 26.425.

Que en un todo de acuerdo con el mandato legal, los recursos enunciados precedentemente deben ser invertidos en activos financieros nacionales incluyendo, entre otros instrumentos, cuentas remuneradas del país y la adquisición de títulos públicos o títulos valores locales de reconocida solvencia.

Que a su vez, para la administración de dichos recursos, han de contemplarse los impactos de las decisiones de inversión de la macroeconomía, especialmente en la creación de empleo, previendo las medidas relacionadas con la diversificación de riesgos y adecuación temporal de las inversiones que aseguren el cumplimiento de los objetivos del Fondo de Garantía de Sustentabilidad de mención.

Que, en otro orden, el Título III, Capítulo V de la Ley Nº 24.241 correspondiente al derogado régimen de capitalización, establecía el régimen de inversiones del activo del fondo de jubilaciones y pensiones que administraban las Administradoras de Fondos de Jubilaciones y Pensiones (AFJP).

Que sobre el particular, el artículo 18 de la Ley Nº 26.425 establece que la ADMINISTRACION NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (ANSES), entidad actuante en la órbita del MINISTERIO DE TRABAJO, EMPLEO Y SEGURIDAD SOCIAL se subroga en las obligaciones y derechos que la Ley Nº 24.241 y sus modificatorias les hubiera asignado a las citadas administradoras de fondos.

Que, si bien la Ley Nº 26.425 remite en su artículo 8º a los artículos 74, 75 y 76 de la Ley Nº 24.241, la interpretación de sus alcances requiere un análisis específico sobre su aplicación, toda vez que la norma original en la que se encuentran inscriptos refiere a un plexo normativo cuya «ratio legis» se orientaba claramente a limitar el accionar de las Administradoras de Fondos de Jubilaciones y Pensiones (AFJP), como entidades del sector privado, frente a la administración de los fondos.

Que el artículo 76, inciso f) de la Ley Nº 24.241 estableció como una limitación reguladora del accionar de las Administradoras de Fondos de Jubilaciones y Pensiones (AFJP) que: «En ningún caso las inversiones realizadas en una sociedad nacional o extranjera habilitarán para ejercer más del cinco por ciento (5%) del derecho de voto, en toda clase de asambleas, cualquiera sea la tenencia respectiva».

Que tal limitación traducía la especial preocupación del ESTADO NACIONAL por impedir que las AFJP intentaran controlar directa o indirectamente el gobierno de las sociedades objeto de sus inversiones.

Que en este sentido, el interés jurídico perseguido por la limitación normativa de mención, era evitar situaciones de posible conflicto de interés así como prevenir manipulaciones concertadas que repercutieran de manera disvaliosa en el mercado.

Que asimismo, la limitación en comentario se hallaba orientada a proteger el activo del fondo integrado por los recursos acumulados en las cuentas de capitalización, de manera tal de cuidar la adecuada generación de rentas que permitieran incrementar las cuentas individuales de los afiliados y diferenciarlo del patrimonio de la sociedad anónima que los administraba.

Que como fuera relacionado previamente, la unificación del Sistema Integrado de Jubilaciones y Pensiones en un único régimen previsional público, operó «ministerio legis» la transferencia en especie a la ADMINISTRACION NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (ANSES), entidad actuante en la órbita del MINISTERIO DE TRABAJO, EMPLEO Y SEGURIDAD SOCIAL, de los recursos que integraban las cuentas de capitalización individual de los afiliados al régimen de capitalización, régimen individual que fue sustituido por un régimen de reparto, el cual garantiza que la totalidad de los recursos deberán ser utilizados para el pago de los beneficios del referido SISTEMA INTEGRADO PREVISIONAL ARGENTINO.

Que la composición de los activos del Fondo de Garantía de Sustentabilidad (FGS) ha generado que sumados en conjunto, los activos particulares transferidos de las AFJP representen, para el caso de algunas empresas, un porcentaje muy superior al límite fijado en el artículo 76, inciso f) de la Ley Nº 24.241.

Que en este punto, una aplicación literal de la referida limitación no resulta compatible con una armoniosa integración normativa, toda vez que no parece razonable que el legislador haya querido sustraer el ejercicio de los derechos políticos emergentes de la sumatoria de las diversas tenencias que conforman el Fondo de Garantía de Sustentabilidad (FGS), considerando que, en la especie, el conflicto de intereses que el régimen derogado procuraba excluir resulta inexistente atento el carácter tuitivo que asume el ESTADO NACIONAL respecto de las inversiones destinadas a garantizar las prestaciones propias de la seguridad social.

Que consecuentemente, el recto entendimiento de la norma en análisis surge de la cohesión del nuevo sistema legal y una articulada inserción de las normas subsistentes del sistema derogado, razón por la cual es menester aclarar el sentido que debe otorgárseles en el marco de una realidad sustituida.

Que en efecto, en la normativa vigente para la administración de los recursos por parte del ESTADO NACIONAL puede advertirse una doble función social, la primera administrando el Fondo de Garantía de Sustentabilidad, con la específica prohibición de percibir comisión alguna de los aportantes al sistema; la segunda, garantizando que la totalidad de los recursos será destinada al pago de las prestaciones propias de la seguridad social.

Que en función de lo expuesto resulta necesario precisar que la ADMINISTRACION NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (ANSES), entidad actuante en la órbita del MINISTERIO DE TRABAJO, EMPLEO Y SEGURIDAD SOCIAL, cuente con las herramientas jurídicas adecuadas que, en materia de ejercicio de los derechos societarios, le permitan cumplir acabadamente con los objetivos de seguridad y criterios de rentabilidad especificados en la Ley Nº 26.425.

Que ello resulta sustancial al momento de analizar la limitación del derecho de voto que impone el plexo legal citado, atento que la limitación existente incide directamente sobre la debida y adecuada defensa del derecho que asiste al accionista ANSES-FGS y que no es otro que el de los aportantes y beneficiarios del régimen previsional público.

Que en virtud de tales consideraciones, es menester derogar el inciso f) del artículo 76 de la Ley Nº 24.241 a fin de aventar toda duda interpretativa respecto de la plena legitimación por parte de la ADMINISTRACION NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (ANSES), entidad actuante en la órbita del MINISTERIO DE TRABAJO, EMPLEO Y SEGURIDAD SOCIAL, para hacer valer su tenencia en igualdad de condiciones con el resto de los inversores; con el objeto de garantizar el conocimiento pleno del accionar de las sociedades en las cuales participa, resguardando los intereses y la preservación de los activos del fondo de afectación específica.

Que asimismo la cuestión requiere una pronta resolución atento que de perdurar la limitación del derecho de voto para ANSES-FGS resulta afectada la posibilidad de defender en debida forma la administración de los activos que le fueran transferidos por ley, al no poder ejercer el derecho a voto que la tenencia accionaria le confiere.

Que dicho derecho a voto, por imperio de la normativa vigente en materia societaria, debe ejercerse en el seno de las asambleas generales ordinarias que las distintas emisoras de valores mobiliarios deben celebrar dentro de los CUATRO (4) meses de la fecha de cierre del ejercicio económico.

Que un número sustantivo de dichas sociedades anónimas donde ANSES-FGS posee tenencia accionaria cierra su ejercicio económico el 31 de diciembre de cada año, razón por la cual deben celebrar su asamblea general ordinaria no más allá del 30 de abril del corriente año, cumpliendo de este modo con el plazo normado por la Comisión Nacional de Valores.

Que una interpretación restrictiva del armónico juego de las normas deriva en conflictos al cuestionarse la legitimación de ANSES-FGS para ejercer el derecho de voto en más del CINCO POR CIENTO (5%), cualquiera sea la tenencia respectiva.

Que por un lado, la utilización plena de los derechos conforme el espíritu que informa la reforma previsional materializada a través de la sanción de la Ley Nº 26.425 y por el otro, la inminencia de los plazos legales vigentes, determinan la necesidad y urgencia de derogar el inciso f) del artículo 76 de la Ley Nº 24.241, configurando una circunstancia excepcional que hace imposible seguir los trámites ordinarios previstos por la CONSTITUCION NACIONAL para la sanción de las leyes.

Que la Ley Nº 26.122, regula el trámite y los alcances de la intervención del HONORABLE CONGRESO DE LA NACION respecto de los Decretos de Necesidad y Urgencia dictados por el PODER EJECUTIVO NACIONAL, en virtud de lo dispuesto por el artículo 99, inciso 3, de la CONSTITUCION NACIONAL.

Que la citada Ley determina, que la Comisión Bicameral Permanente tiene competencia para pronunciarse respecto de la validez o invalidez de los decretos de necesidad y urgencia, así como elevar el dictamen al plenario de cada Cámara para su expreso tratamiento, en el plazo de DIEZ (10) días hábiles.

Que el artículo 20 de la Ley Nº 26.122 prevé que, en el supuesto que la Comisión Bicameral Permanente no eleve el correspondiente despacho, las Cámaras se abocarán al expreso e inmediato tratamiento del decreto, de conformidad con lo establecido en los artículos 99, incisos 3 y 82, de la CONSTITUCION NACIONAL.

Que, por su parte, el artículo 22 de la misma ley dispone que las Cámaras se pronuncien mediante sendas resoluciones y que el rechazo o aprobación de los decretos deberá ser expreso conforme lo establecido en el artículo 82 de la Carta Magna.

Que ha tomado la intervención de su competencia el servicio jurídico permanente.

Que la presente medida se dicta en ejercicio de las facultades conferidas por el artículo 99, inciso 3, de la CONSTITUCION NACIONAL y de los artículos 2º, 19 y 20 de la Ley Nº 26.122.

Por ello,

LA PRESIDENTA DE LA NACION ARGENTINA EN ACUERDO GENERAL DE MINISTROS

DECRETA:

Artículo 1º — Derógase el inciso f) del artículo 76 de la Ley Nº 24.241.

Art. 2º — El presente decreto entrará en vigencia a partir del día siguiente al de su publicación en el Boletín Oficial.

Art. 3º — Dése cuenta a la Comisión Bicameral Permanente del HONORABLE CONGRESO DE LA NACION.

Art. 4º — Comuníquese, publíquese, dése a la Dirección Nacional del Registro Oficial y archívese. — FERNANDEZ DE KIRCHNER. — Aníbal D. Fernández. — Aníbal F. Randazzo. — Amado Boudou. — Débora A. Giorgi. — Julián A. Domínguez. — Carlos E. Meyer. — Julio C. Alak. — Nilda C. Garré. — Carlos A. Tomada. — Alicia M. Kirchner. — Juan L. Manzur. — Alberto E. Sileoni. — José L. S. Barañao.

Tribunal Supremo de España Sala Primera = Levantamiento de velo

Roj: STS 1862/2010
Id Cendoj: 28079110012010100213
Órgano: Tribunal Supremo. Sala de lo Civil
Sede: Madrid
Sección: 1
Nº de Recurso: 1988/2005
Nº de Resolución: 133/2010
Procedimiento: CIVIL
Ponente: JUAN ANTONIO XIOL RIOS
Tipo de Resolución: Sentencia

Resumen:
Compraventa de inmueble y de acciones. Responsabilidad de administradores sociales.
Recurso extraordinario por infracción procesal. Valoración de la prueba. Prueba pericial.

SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a nueve de Marzo de dos mil diez.

Visto por la Sala Primera del Tribunal Supremo, constituida por los Magistrados al margen anotados, el recurso extraordinario por infracción procesal que con el número 1988/2005, ante la misma pende de resolución, interpuesto por la representación procesal de Omskis, S. L., aquí representada por el procurador D. Antonio de Palma Villalón, contra la sentencia dictada en grado de apelación, rollo número 469/2003, por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 15.ª, de fecha 4 de marzo de 2005, dimanante del procedimiento de juicio de mayor cuantía número 57/2001, del Juzgado de Primera Instancia número 47 de Barcelona. Habiendo comparecido en calidad de recurrido el procurador D. Federico José Olivares de Santiago, en nombre y representación D. Gumersindo ,, renunciado a dicha representación siendo sustituido por el procurador D. Felipe Juanas Blanco.

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia número 47 de Barcelona dictó sentencia de 28 de abril de 2003 , en el juicio de mayor cuantía número 57/2001, cuyo fallo dice:
«Fallo. Que estimando en parte, como estimo sólo en parte, la demanda interpuesta por Omskis, S.L., contra Colmor, S.A., sobre reclamación de cantidad, debo condenar y condeno a dicha demandada a que pague a la actora la cantidad de trescientos noventa y un millones noventa y ocho mil doscientas noventa y cinco pesetas (391.098.295 ptas.), equivalente a 2.350.548,09 #, más el interés legal de dicha cantidad desde la interpelación judicial; y desestimando como desestimo la demanda también interpuesta contra Don Gumersindo, sobre reclamación de cantidad, debo absolver y absuelvo a dicho demandado de la pretensión contra él asimismo deducida. Y con condena en las costas causadas por el codemandado absuelto a la actora; y sin hacer especial condena en costas en cuanto a la codemanda allanada».

SEGUNDO.

La sentencia contiene los siguientes fundamentos jurídicos:

«Primero.- Ejercitada por la parte actora acción en reclamación de cantidad en base a que, según alega en esencia en su escrito de demanda, «el legal representante de mi principal, el Sr. Inocencio , como
forma de ejecución de un contrato marco de fecha 15 de diciembre de 1988, sobre compraventa de una finca, acordó, actuando en nombre de la entidad aquí actora Omskis, S. L. con la entidad demandada Colmor, S. A., actuando por la misma, y como Administrador, el demandado, el contrato de compraventa de acciones, intervenido por el Agente de Cambio y Bolsa Sr. Adrian , de fecha 26 de enero de 1989, de 19 000 acciones y de 5 000 Ptas. de valor nominal cada una, representativas del capital de la entidad Charin, S.A. por el precio de ochocientos cincuenta millones de pesetas (850 000 000 Ptas.) De dicho precio se entregaron 35 000 000 Ptas., quedando pendientes de pago el resto en el plazo de 4 años a contar desde el primero de febrero de 1989. Ambos contratos fueron novados en fecha 18 de abril de 1994.Los términos de la novación de fecha 18 de abril de 1994 del contrato de fecha 26 de enero de 1989, son, básicamente, que se modifica el precio de compraventa quedando fijado en la cantidad de 600 000 000 Ptas. de los que quedaban pendientes de pago 565 000 000 Ptas. en la forma y plazos establecidos en el Pacto 1.3 . Al no cumplirse por el demandado, como administrador de Colmor, S.A., los pagos comprometidos y habiéndose construido, y vendido, casi todas las viviendas previstas, mi mandante, requirió, en tutela de sus derechos de cobro, los servicios de la Auditoria de cuentas Consultores de Economía y Tributos, S.A. para la revisión de la contabilidad, en su capítulo de ventas, de la entidad Colmor, S.A., la cual prestó su consentimiento a ello. Tras esa verificación contable, la citada Colmor, S.A. admitió la existencia de una deuda cifrada en la cantidad 570 448 015 Ptas., lo que fue reconocido por el demandado Sr. Gumersindo al auditor Sr. Simón mediante carta de 7 de agosto de 2000 … «, manifestando en la réplica que se tenga «por modificada la cuantía de condena solicitada en los apartados 1.º y 2.º del suplico de la demanda, por dación para pago, quedando la solicitud de condena en este proceso de la cantidad de cuatrocientos setenta y nueve trescientos ochenta mil cuatrocientas ochenta y dos pesetas (479 380 482 Ptas.) equivalentes a 2 881.134,72 Euros», se allana la codemandada Colmor, S.A. y se opone el codemandado Don Gumersindo alegando, también en esencia, como Previo I la «negación de los hechos vertidos en la demanda», como Previo II que «el presente procedimiento forma parte de una serie de actuaciones en desarrollo de un estrategia global, urdida por los Sres. Juan María (Inverama, S.A.) y Inocencio (Omskis, S.A.) para apropiarse de los activos de D. Gumersindo «, y en contestación a la demanda: «simulación de pleito por ser las sociedades demandante y demandada la misma persona. Levantamiento del velo. Comunidad de intereses», «Falta de legitimación activa. La acción blandida por la actora debería ser la social y no la individual del art. 135 LSA dado que en la actualidad Omskis, S.L. y Colmor, S.A., están regidas por las mismas ‘res cogitans'», «Falta de objeto de la demanda: extinción de la obligación por pago», «no concurrencia de los requisitos de la responsabilidad objetiva (Art. 262.5 LSA con relación al art. 2600.1.4 LSA )», «No concurrencia de los requisitos para el ejercicio de la acción de responsabilidad causal».

»Segundo.- Habiendo alegado el codemandado Don Gumersindo falta de legitimación activa, debe tenerse en cuenta que, conforme a la jurisprudencia, «la legitimación, como cualidad que la Ley atribuye a una persona para figurar como parte en un proceso determinado, al actor porque le pertenece el derecho que reclama y al demandado porque está obligado a reconocerlo y a hacerlo efectivo, es problema que afecta al fondo del litigio» (STS de 7 de enero de 1988 ), lo que reitera la Sentencia del mismo Alto Tribunal de 26 de abril de 1993 cuando dice que «tanto la doctrina como la jurisprudencia de esta Sala han establecido la clara diferenciación existente entre la «legitimatio ad processum» y la «legitimatio ad causam» que no pueden ni deben ser confundidas, tanto por ser cosas distintas, como por los efectos directos que de ellas se derivan, ya que la primera hace relación a la forma, se ha de fundar en la falta de las condiciones y requisitos que para comparecer en juicio se expresan en el num. 2.º del art. 533 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, mientras que la segunda se funda en la falta de acción, de razón y derecho que asiste al que litiga y afecta al fondo del asunto» (S.T.S. de 26-abril-1993, Aranzadi Civil 1993-I, ref. 2946), señalando la Sentencia del Tribunal Supremo de 31-3-1997 (B.D. Aranzadi Jurisprudencia, RJ 19972481 ) que «como recoge la Sentencia de esta Sala de 18 marzo 1993 , el termino «legitimación» (en el orden
procesal, se entiende) y sus aspectos conceptuales y clases son de elaboración doctrinal y no figuran reconocidos expresa o directamente en la Ley de Enjuiciamiento Civil. De aquí, imprecisiones, a veces, y matices diferenciales en razón de la posición doctrinal inspiradora. Se considera al examinar la legitimación activa que la cuestión afecta al orden público procesal pues, como mantiene la Sentencia del Tribunal Supremo de 17 julio 1992 la legitimación «especifica, en relación con el caso, el alcance efectivo del derecho general de accionar, reconocido por el artículo 24 de la Constitución y, consecuentemente, apareja, si no es aplicado rectamente una objetiva denegación de justicia. Tal poder concreto, en los asuntos civiles se considera insito en quien por afirmar la titularidad del derecho pretende acreditar por ello el máximo interés en su satisfacción». Pero la legitimación no radica en la mera afirmación de un derecho sino que, también, depende de la coherencia jurídica entre la titularidad que se afirma y las consecuencias jurídicas que se pretenden. En suma, la legitimación en el proceso civil, se manifiesta como un problema de consistencia jurídica, en cuanto que exige la adecuación, entre la titularidad jurídica que se afirma y el objeto jurídico que se pretende, lo que se traduce en que el tema de la legitimación comporta siempre una «questio iuris» y no una «questio facti» que, aunque afecta a los argumentos jurídicos de fondo, puede determinarse, con carácter previo a la resolución del mismo pues únicamente obliga a establecer si,
efectivamente, guarda coherencia jurídica la posición subjetiva que se invoca en relación con las peticiones que se deducen. Se puede, por ello, estar legitimado y carecer del derecho que se controvierte. Con todo, dada la vinculación de la legitimación con el tema de fondo y las utilidades que comporta el manejo del concepto con precisión, no es extraño que en ocasiones, se confunda la legitimación («questio iuris») con la existencia del derecho discutido (que exige la comprobación de los elementos fácticos que lo configuran)».
Por lo que con el fondo del asunto debe resolverse, y que llevará consigo la desestimación de la demanda interpuesta por aquel a quien no le pertenece el derecho que reclama o dirigida contra quien no está obligado a reconocerlo y a hacerlo efectivo.

»Tercero.- Y en orden a la resolución de dicha excepción, correspondiendo la carga de la prueba de las obligaciones al que reclama su cumplimiento, y la de su extinción a quien la opone, conforme a lo dispuesto en el artículo 1214 del Código Civil , precepto éste que debe considerarse aplicable al caso de autos como se infiere del contenido de la Disposición transitoria segunda de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil , que también prevé en el artículo 217 de la misma el principio sobre la carga de la prueba al disponer que corresponde a la actora la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a la pretensión de la demanda, y a la parte demandada los hechos que, conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos alegados por el actor, debe tenerse en cuenta que el propio demandado en el hecho segundo de su escrito de demanda manifiesta que «es coherente que esta parte alegue la excepción de falta de legitimación de la actora para reclamar contra mi principal puesto que -aunque formalmente pretende ser acreedora de Colmor, S.A.- la oculta realidad nos muestra que realmente Omskis, S.A. y Colmor, S.A. son y representan los mismos intereses», de lo actuado en autos no puede considerarse que el codemandado haya cumplido con dicha carga de la prueba, pues de los datos del Registro Mercantil (documentos 6 y 7 bis de la contestación de dicho codemandado) se deriva que se trata de sociedades diferentes pues si bien en un principio fueron constituidas por las mismas personas, teniendo el mismo objeto social e idéntico domicilio, sin embargo, ambas entidades cambiaron sus respectivos domicilios sociales, siendo distintos igualmente los órganos sociales de la misma, sin que conste acreditada coincidencia de personas que adopten las decisiones en ambas sociedades o que como administradores hayan venido operando en las diversas sociedades, como contempla la Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de febrero de 1991 , sino que de lo manifestado por el propio codemandado en el «previo» de su escrito de contestación a la demanda, en que alega una trama urdida contra su persona, se deriva que, a lo sumo, como dice al final del apartado 3.º, «la relación de amistad que existió en su día entre los Sres. Gumersindo , Juan María y Inocencio les llevó a convertirse en
socios al originarse una relación comercial entre las empresas que dichos señores dirigían, ..», sin que pueda considerarse que conste acreditada una falta de autonomía y una sintonía de intereses aunque los mismos puedan venir complementados, por lo que procede la desestimación de dicha excepción.

»Cuarto.- Dicho lo anterior, basando la actora su reclamación en los documentos sobre compraventa, con sus novaciones, y de reconocimiento de deuda (documentos nums. 1 a 5 de la demanda), (respecto a los que llama la atención que en la cláusula primera, 1.1. del contrato marco de 1988 se dice que «la vendedora vende a la Compradora y esta compra a la Vendedora la finca segregada», cuando en la cláusula tercera, 3.1 , se dice que «Don Inocencio aportará a la Sociedad «A» la finca segregada mediante acuerdo de ampliación de capital»), del contenido del documento n.º1 (contrato de 15 de diciembre de 1988 en que intervienen personas físicas, ocultándose, sorprendentemente, las sociedades intervinientes en el futuro a que se hace referencia no obstante estar ya constituidas) de compraventa de una finca: «Urbana: finca sita en el término municipal de Sitges, Provincia de Barcelona, paraje conocido por «Les Botigues», denominada Garraf II, 2.ª Fase, en el Kilómetro 21 de la carretera de Barcelona-Calafell .. La finca descrita es parte segregada de la finca inscrita en el Registro de la Propiedad de Sitges, al Tomo 232 del archivo, Libro 60 de Sitges», Folio 201, Finca n.º 3.568. La segregación está pendiente de elevarse a público y de la correspondiente inscripción en el Registro de la Propiedad de Sitges», en relación con el contenido del documento n.º 2 (contrato de 26 de enero de 1989 en que intervienen personas jurídicas -Omskis y Colmor-) de compraventa de acciones, novados el primer contrato mediante el que figura en el documento n.º 3 (contrato de 18 de abril de 1994) y el segundo documento mediante el documento n.º 4 (contrato de 18 de marzo de 1994, aunque en hoja aparte figura 18 de abril de 1994), debe llegarse a la conclusión, que señala la actora y se infiere que admite el demandado, de que como forma de ejecución del contrato de compraventa de la finca (y que según el Manifiesta 2.4 del contrato acompañado como documento n.º 3 «las partes del contrato marco desarrollaron una serie de operaciones mercantiles que quedaron recogidas en el citado contrato marco, y que a continuación se describen: a) Ampliación de capital de la Sociedad Charin, S.A …. El desembolso de las nuevas acciones emitidas y de la prima de emisión fue realizado por Don Inocencio , mediante efectivo metálico en la cantidad de 2 000 000.- ptas. y mediante aportación de la unidad registral 15.778 inscrita Registro de la Propiedad de Sitges. La ampliación de capital fue aprobada por acuerdo de la Junta General de Accionistas de la Compañía Crin, S. A. celebrada el día 30 de diciembre
de 1988.. [b]) Ampliación de capital de la sociedad CHARIN S.A. en la total cantidad de 95.000.000.-ptas, mediante la creación y emisión de 19 000 acciones. Las nuevas acciones emitidas fueron suscritas y desembolsadas por la entidad mercantil Omkis, S.A … c) Contrato de compraventa otorgado en fecha 26 de enero de 1989 entre Omskis, S.A. y Colmor, S.A … En virtud del citado contrato, Omskis, S.A. vendió a Colmor, S.A. las 19 000 acciones .. representativas de parte del capital social de Charin, S.A …. d) Reducción de capital de Charin, S.A. en la total cantidad de 95 000 000 ptas., mediante la amortización de 19 000 acciones. La reducción de capital se verificó mediante la restitución al accionista Colmor, S.A. de la finca inscrita en el Registro de la Propiedad de Sitges con el numero 15778, que la sociedad detentaba en
su patrimonio, por haber sido aportada por el Sr. Inocencio ), se acordó el contrato de compraventa de acciones de la Sociedad Charin, S.A. (ocultada en el primero de los contratos y denominada la sociedad B) por el que Omskis, S.A. vende a Colmor, S. A. las acciones de dicha entidad Charin, S.A., esto es, la finca que según figura en el manifiestan 2.4 fue aportada a Charin, S.A. por el Sr. Inocencio y mediante la compraventa de las acciones de la misma, en definitiva, la adquirió Colmor, S.A., fijándose por la adquisición de las acciones el precio final de 600 000 000 ptas. (Cláusula Tercera del contrato de 18 de marzo de 1994 ) dando así cumplimiento a la previsión legal contenida en el artículo 1445 del Código Civil de precio cierto, aunque como dice la S. de 15-11-93 «debe tenerse en cuenta, además, que a tenor del art. 1273 en relación con los arts. 1447 y 1448 todos ellos del CC , no es necesario para que el precio se tenga por cierto que se precise cuantitativamente en el momento de la celebración del contrato, siendo suficiente que pueda determinarse sin necesidad de nuevo convenio entre los contratantes», y reconociéndose en la cláusula 4 .ª del mismo contrato que la vendedora ha percibido 35 000 000 ptas., por lo que resta 565 000 000 ptas., (como señala la actora en el hecho segundo de la demanda), sin embargo, reclama 570 448 015 ptas. (encabezamiento de la demanda y hecho tercero de la misma y suplico) en base al documento de fecha 7 de agosto de 2000 acompañado como documento n.º5, o la cantidad «que resulte de la prueba practicada» (suplico de la demanda), y constando en dicho documento que: «En el caso concreto de Omkis ..

Por lo que respecta al importe de la deuda entre Colmor y Omkis a la presente fecha, la misma ascendería a 570 448 015 pts de acuerdo con el siguiente desglose» que en el documento se señala a continuación, del contenido del mismo, no obstante el allanamiento de la entidad codemandada que en el caso de autos puede considerarse que perjudica al codemandado por lo que no puede servir de prueba plena, no puede considerarse acreditada dicha cantidad como adeudada por cuanto queda dicho que, por una parte, se fijó como resto pendiente del precio 565 000 000 ptas., y, por otra parte, atendida la forma de pago pactada, a medida que se fueran vendiendo las viviendas construidas, la cantidad imputada como pendientes en dicho documento, como pone de manifiesto el codemandado en su escrito de duplica, no debió computarse, por lo que de acuerdo con el cuadro por el mismo efectuado en la pagina 7 de dicho escrito de duplica, la cantidad debida por Colmor, S.A. debe entenderse a la fecha del documento la de 391 098 295 ptas., a la que habría que adicionar el porcentaje contractualmente previsto de las ventas de las fincas posteriores que al haber sido dadas en pago a la propia actora, y por tanto no vendidas a terceros, no procederá su imputación, sin que el codemandado haya probado el pago extintivo de la obligación alegado en el hecho tercero de su escrito de contestación a la demanda pues de las copias del registro se deriva que se trata de operaciones de compraventa y no de dación en pago salvo las que como dación en pago figuran en las certificaciones registrales y que, manifestando la actora en su escrito de réplica que «todas» le fueron entregadas en concepto de dación en pago, no obstante no figurar como tal dación en pago en la correspondiente escritura publica de 28 de febrero de 2001, el precio de las mismas fue tenido en cuenta por la actora para rebajar su pretensión económica en el escrito de replica, (de la pericial de Don Cesareo se deriva que fueron dadas en pago las fincas n.º 21951 ,22336 y 22349, y que en las escrituras públicas otorgadas ante Notario en fecha 28 de febrero de 2001 .., como vendidas por Colmor S.A. a Omskis S.L., y la finca 22349 adjudicada en pago), sin que se haya solicitado la nulidad de los contratos que constan en las respectivas escrituras y por tanto sin que sea dable en el presente procedimiento entrar a resolver sobre la valoración que las partes intervinientes dieron a las respectivas fincas, sobre lo que, por lo mismo, no puede tenerse en cuenta las periciales practicadas sobre el valor de las fincas por cuanto con independencia del valor que en definitiva se le atribuya a las fincas donadas queda dicho que no se ha postulado la nulidad de los contratos para que sea dable imputar un valor superior, habiendo dicho la jurisprudencia, así STS de 27 de septiembre de 2002 (en el supuesto que contempla en que las partes intervinientes acuerdan que se entregue la acreedora determinados bienes inmuebles en pago de parte de la deuda reconocida y así lo declaran las partes, «adjudicación en pago de deuda»), que, por este acuerdo, como dice la sentencia de 25 de mayo de 1999 (RJ 1999,4957 ), «las partes acreedora y deudora han acordado que se cumpla la obligación, como prestación distinta de la que era objeto de la misma; es una forma especial de pago en que por acuerdo de las partes se altera la identidad de la prestación (así, la sentencia de 5 de octubre de 1978 [RJ 1978, 6712 ]) o lo que se conoce en la doctrina actual con el nombre de «subrogado en el cumplimiento», traducción literal de la palabra Enfüllngssurogate. Lo que es importante destacar es su efecto; no siendo un pago en sentido «stricto sensu» produce los efectos de éste que es el cumplimiento de la obligación y la extinción de ésta». Si bien existe cierta indefinición en la doctrina jurisprudencial en cuanto a la conceptuación de la dación en pago, figura atípica no regulada en el Código Civil, habiendo sido asimilada a la compraventa no negando su analogía con otras convenciones como la de ser forma de pago o como novación, ello ha sido, señala la sentencia de 13 de mayo de 1983 (RJ 1983,2820 ), con abundante cita de otras anteriores, «ante la necesidad pragmática de determinar ciertos efectos de la dación en pago»; la doctrina mayoritaria, frente a quienes consideran la dación en pago como novación, la califica de modalidad o variante de pago. La cesión en pago de los inmuebles descritos en la escritura pública de «extingue, en la cuantía en ella establecida, la obligación existente, pero no crea una nueva que la sustituya sino que esa extinción se produce por la satisfacción actual del interés del acreedor», que es lo que ocurre en el caso de autos, que la obligación se extingue, disminuyendo o minorándose, en la cuantía que se determina en las respectivas escrituras en que se tiene en cuenta el valor de las fincas para restarlo al mayor valor de la deuda de la sociedad codemandada, y siendo el documento n.º 45 aportado con el escrito de dúplica de fecha 9 de febrero de 2000, por tanto anterior al de fecha 7 de agosto del mismo año aportado como documento n.º 5 con la demanda, debe entenderse que en la partida de pagos a la fecha de este último documento en el que figura la cantidad de 310 135 575 ptas. ha de considerarse incluida la cantidad de 295 135 575 ptas. que consta en el documento n.º 45 dicho, y, en su consecuencia, respecto a la codemandada Colmor, S.A.,
procede la estimación de la demanda, que lo será parcial, debiendo reconocerse como cantidad que tiene derecho a percibir la actora de Colmor, S.A. la de 391.098.295 ptas., equivalente a 2.350.548,09 #, que
llevará consigo, al consistir la obligación en el pago de una cantidad de dinero y haber incurrido la deudora en mora, la indemnización de daños y perjuicios, que consistirá en el interés legal de dicha cantidad desde la interpelación judicial.
»Quinto.- Surgiendo el problema en cuanto a la responsabilidad del codemandado Don Gumersindo, contra el que también interpone la actora su demanda basándola en que, dice, «no ha administrado la sociedad con la diligencia debida, ya que vender y cobrar, una Promoción de viviendas de una magnitud así, sin pagar el terreno donde se construye no es un acto de leal y justa administración .. «, «el administrador ha descapitalizado Colmor, S.A. en su beneficio, .. , lo que no es un acto de buena administración .. «, «la actividad del demandado ha generado unos daños y perjuicios a esta parte .. «, alegando en los fundamentos de derecho los artículo 133.1.º, 135 y 262.5.º de la Ley de Sociedades Anónimas , acumulándose en la demanda dos acciones, debe tenerse en cuenta, por lo que hace a la acción social de responsabilidad que, como dice la STS de 20 de diciembre de 2002 , «para que pueda prosperar la acción social de responsabilidad… es preciso que concurra una conducta del administrador, bien antijurídica por ser contraria a la Ley o a los Estatutos, o bien culposa por no haber observado la diligencia con que se debe desempeñar el cargo (que tiene su patrón objetivo en la diligencia de un ordenado empresario), y que el patrimonio social haya sufrido un daño (arts. 133.1 y 127 LSA ). La doctrina jurisprudencial, tanto bajo el régimen de la LSAJ1951 (..), como en el vigente TR/1989, viene exigiendo la prueba de que dicho daño es una consecuencia de la actuación objeto de reproche ( .. ), de tal manera que si no se acredita dicho nexo causal debe desestimarse la demanda», y que, como dice la STS de 30 de diciembre de 2002 , «en virtud de la acción individual de responsabilidad (arts. 133.1.º y 135 ) los
administradores sociales responderán frente a los acreedores sociales del daños que causen por actos contrarios a la Ley, o a los Estatutos o por los realizados sin la diligencia con la que deben desempeñar el cargo, la cual se mesura de modo objetivo con arreglo al estándar, o patrón de comportamiento, de la que debe observar un ordenado empresario (art. 127 LSA ). Se trata de una acción indemnizatoria que asiste a los terceros por los actos de los administradores que lesionen directamente sus intereses. La doctrina jurisprudencial ( .. ) la configura como una acción resarcitoria para la que están legitimados los terceros (y entre ellos los acreedores sociales) que exige una conducta o actitud -hechos, actos u omisiones- de los administradores contraria a la Ley o a los Estatutos, carente de la diligencia de un ordenado comerciante -bastando la negligencia simple-, que dé lugar. a un daño, de tal modo que el accionante perjudicado ha de probar ( .. ) que el acto se ha realizado en concepto de administrador y existe un nexo causal entre los actos u omisiones de este y el daño producido al actor», sin que en el caso de autos conste acreditado el acto que se imputa al administrador de haber descapitalizado a Colomer, S.A. en su beneficio como la parte actora alega en el hecho séptimo de su escrito de demanda, por lo que dicha acción individual de responsabilidad en base a los artículos l33.1.º y 135 de la Ley de Sociedades Anónimas no puede prosperar.
»Sexto.- Y por lo que hace a la responsabilidad «ex lege», prevista en el artículo 262.5 en relación con el artículo 260.4.º, ambos de la Ley de Sociedades Anónimas , como dice la STS de 18 de julio de 2002 , «la responsabilidad solidaria que impone el art. 262.5 de la Ley de Sociedades Anónimas a los administradores sociales no requiere más que la prueba de los hechos que son presupuesto de la efectividad de la sanción legal, es una responsabilidad «ex lege» ( .. ); configurada ésta como una responsabilidad «cuasi objetiva y entendida desde luego como una responsabilidad ‘ex lege'» (..) no se identifica con la acción fundada en la negligencia de los arts. 133 a 135 de la Ley de Sociedades Anónimas , por no ser necesaria una relación de causalidad entre la omisión de los administradores y la deuda social ni una negligencia distinta de la prevista en el propio precepto, que comenzaría en el momento mismo en que los administradores conocen la situación patrimonial y sin embargo no proceden como dispone el art. 262 (…), de modo que la mera pasividad de los administradores traería aparejada su responsabilidad solidaria por obligaciones sociales a modo de ‘consecuencia objetiva’ (…), como resume la Sentencia de 20 de julio de 2001 (..) ».

»En el caso de autos, del dictamen pericial acompañado como documento n.º11 con la demanda no se deriva, como pretende la demandante, que Colmor, S.A. en la fecha en que era administrador el codemandado se encontrase incursa en la causa del art. 260.4 .º de dicho texto legal, sino que lo que se dice es que el valor neto patrimonial de la sociedad al cierre del ejercicio de 1999, según las cuentas anuales presentadas ante el Registro Mercantil es de 165,3 millones de pesetas y dicho valor podría verse afectado por los conceptos que señala pero no, como el precepto prevé, que se encuentre incursa en causa de disolución y que se deba «consecuencia de perdidas que dejen reducido .. el patrimonio a un cantidad inferior a la mitad del capital social, a no ser que éste se aumente o se reduzca en la medida suficiente», y obrando la prueba pericial practicada, el Perito Don Cornelio manifiesta al extremo primero de los solicitados por la actora que según figura en las cuentas anuales auditadas de Colmor, S.A. correspondientes al ejercicio 1999 dicha entidad no presenta pérdidas que hayan reducido su patrimonio neto a una cantidad inferior a la mitad de su capital social a 31 de diciembre de 1999, si bien, sigue diciendo el informe, según figura en el balance de situación a 07.10.00 aportado por la representación de Colmor, S.A. dicha entidad presenta pérdidas que han reducido su patrimonio neto a una cantidad inferior a la mitad de su capital social a dicha fecha, y según figura en el balance de situación a octubre de 2000 de Colmor, S.A. aportado por la representación de Gumersindo dicha entidad no presenta pérdidas que hayan reducido su patrimonio neto a una cantidad inferior a la mitad de su capital social a dicha fecha, y remitiéndose a la contestación al extremo 11 en éste se concluye que «tanto en el balance aportado por la representación de Colmor, S.A. referido a 07.10.00 como en el balance aportado por la representación de Gumersindo referido a octubre de 2000 y ajustando las existencias con los criterios expuestos a lo largo de la contestación a este extremo dicha entidad presenta perdidas que han reducido su patrimonio neto a una cantidad inferior a la mitad de su capital social a dichas fechas», lo que, salvo lo referido al ajuste de existencias, parece contradictorio respecto al balance aportado por la representación de Gumersindo con lo manifestado al extremo primero, y en la ampliación a dicho extremo primero concluye que «el importe de los fondos propios de Colmor, S.A. ajustados a 30.06.00 que en opinión de este perito .. asciende a -2 635 730 pesetas y dejan reducido su patrimonio neto a una cantidad inferior a la mitad de su capital social a dicha fecha», sin embargo, de dicha pericial dada la diversidad de balances y que la diferencia se debe a ajustes contables efectuados por el perito que, por otra parte, según el mismo manifiesta, no pudo tener presente toda la documentación contable al no habérsele facilitado por las partes, estando auditadas las cuentas del ejercicio inmediatamente anterior a la renuncia al cargo de administrador por el codemandado de cuyas cuentas no se deriva dicha situación, no obstante manifestar el propio codemandado en el apartado 4.º del expositivo previo de su escrito de contestación a la demanda que «a mediados del añoo 2000, Colmar, S.A., comienza a tener ciertas dificultades económicas lo cual se traduce en una tensión de las relaciones existentes entre los socios», de la prueba practicada, debiendo apreciarse por los Jueces y Tribunales la prueba pericial según las reglas de la sana critica, sin estar obligados a sujetarse al dictamen de los peritos, conforme a lo dispuesto en el artículo 632 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , manifestando el perito que «en los fondos propios de ambos balances pudieran afectar otras partidas ,de las aquí señaladas pero de las que no se nos ha aportado documentación alguna», reiterando la falta de aportación de documentos a lo largo de su informe, dada la incidencia que pudiera tener que puede entenderse tanto como una disminución de los fondos propios que incidiera aún más en la reducción del patrimonio como un incremento de dichos fondos que hiciera llegar a la conclusión de que el patrimonio no ha sido reducido en la cantidad determinada por la Ley para que proceda la disolución de la sociedad y por tanto la obligación del administrador de convocar junta general a tal fin y de solicitar la disolución judicial de la sociedad cuando el acuerdo social fuese contrario a la disolución o no pudiera ser logrado, no puede considerarse acreditado que la entidad codemandada tuviera perdidas que hubieren dejado reducido el patrimonio a una cantidad inferior a la mitad del capital social, por lo que respecto al administrador codemandado procede la desestimación de la demanda.

»Séptimo.- En virtud de lo dispuesto en el párrafo primero del artículo 523 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , procede imponer las costas causadas por el codemandado respecto al que procede la desestimación de la demanda a la parte actora; sin que, en virtud de lo dispuesto en el párrafo tercero del mismo precepto legal, haya lugar a imposición de costas en cuanto a la codemandada allanada».

TERCERO.- La Sección 15.ª de la Audiencia Provincial de Barcelona dictó sentencia de 4 de marzo de 2005 en el rollo de apelación número 469/2003 , cuyo fallo dice: «Fallamos. »Estimamos en parte el recurso de apelación interpuesto por Omskis, S. A. contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia numero cuarenta y siete de los de Barcelona, cuya parte dispositiva ha sido transcrita en el antecedente de hecho primero de esta resolución y revocándola en parte condenamos a Colmor, S. A. a abonar a la parte apelante la cantidad equivalente en euros de cuatrocientos setenta y nueve millones trescientos ochenta mil cuatrocientos ochenta y dos pesetas, intereses legales, y sin imponer las costas de la primera instancia a la parte actora por las pretensiones deducidas contra el codemando absuelto, D. Gumersindo , y sin tampoco pronunciarnos sobre las costas devengadas en esta alzada».

CUARTO. – La sentencia contiene los siguientes fundamentos jurídicos:
«Primero.- La demanda de reclamación de cantidad que la parte demandante, Omskis, S. A. interpuso frente a D. Gumersindo y Colmor, S.A., al amparo de los artículos del Código Civil y 133 y 135 de la Ley de Sociedades Anónimas y 260.1. 4 y 262.5 de la referida Ley, fue, en parte, desestimada por la sentencia de primer grado. En la misma se condenó a la codemandada Colmor, S.A, a pagar parte del importe reclamado en el escrito rector de las presentes actuaciones y se absolvió al codemandado Sr. Gumersindo cuya responsabilidad, conjunta y solidaria con la referida sociedad, se había pretendido sobre
la base de ostentar aquél el cargo de administrador y haber infringido los preceptos anteriormente aludidos.

Frente a dicha resolución se alza en esta instancia la citada actora para interesar, con su recurso de apelación, la revocación de aquélla en el sentido de estimar en su integridad la reclamación de cantidad pretendida en su escrito de demanda contra los dos litigantes demandados y que se condene al referido administrador con base en los citados artículos de la Ley de Sociedades Anónimas.
»Segundo.- En el primer motivo del recurso no debe olvidarse la inexorable circunstancia del expreso allanamiento de la codemandada Colmor, S.A. a la pretensión de reclamación de cantidad contra la misma
ejercitada. Partiendo de la descripción detallada de los hechos que se efectúa en la sentencia de primera instancia en sus Fundamentos de Derecho primero y cuarto y que por su concreción, en el plano expositivo, merecen ser mantenidos (pero no así en sus conclusiones). Debe señalarse en primer lugar el reconocimiento de deuda operado por Colmor, S.A. y firmado por su administrador, el ahora codemandado Sr. Gumersindo , con fecha siete de agosto de dos mil (fols. 91 y 330) en donde se reconocía adeudar por esta la cantidad de quinientos millones cuatrocientos cuarenta y ocho mil quince pesetas. Este reconocimiento que traía causa del contrato marco que suscribieron las entidades litigantes en, 15 de diciembre de 1988 (que se complementaba con los contratos de 26 de enero de 1989 y de 18 de abril de 1994) fue asimismo admitido en la prueba de confesión en juicio por el citado administrador codemandado.

De ese importe deben de detraerse las entregas de bienes que la codemandada Colmor, S.A. efectuó a la actora y que se instrumentalizaron en sendas escrituras públicas de fecha veintiocho de febrero de dos mil uno y que obran en las actuaciones en los folios, 913 y 927, y 928 a 936, respectivamente. En ellas la inicial cuantía de deuda se redujo por adjudicación y compensación parcial por entrega de unos departamentos y parkings a la cuantía de cuatrocientos setenta y nueve millones trescientos ochenta mil cuatrocientas ochenta y dos pesetas, importe que se concretó, además, en el escrito de replica de la demandante. Esa cantidad, que es la que debe ser tenida en consideración al fijar el importe de la condena pretendida, parte de la valoración que de aquellos bienes realizó la pericial del agente de la propiedad inmobiliaria Sr. Bruno al fijar su valor residual. En este sentido el recurso de la parte actora ha de ser estimado.
»Tercero.- El segundo de los motivos de impugnación se articula entorno a la desestimación de la pretensión de condena deducida contra el que había sido administrador de la sociedad demandada Colmar, S.A. Aquella se sustentó sobre la base de la responsabilidad que se predica en los artículos 133, 135 y 262,5 de la Ley de Sociedades Anónimas . Para pretender la condena del administrador social demandado, la actora en su demanda ejercit, como se ha dichó, la acción individual de responsabilidad que se prevé en el artículo 135 de la Ley de Sociedades Anónimas , de aplicación a las sociedades de responsabilidad limitada por así prevenirse en el artículo 69 de la Ley 3/1995, de 23 de marzo. Tal precepto constituye una reproducción del artículo 81 de la Ley de Sociedades Anónimas de 17 de julio de 1.951 , el cual, por otro lado, tiene un precedente inmediato en el artículo 2395 del Código Civil italiano de 1942 al señalar éste que las disposiciones de los precedentes artículos no prejuzga el derecho al resarcimiento del daño que compete al socio individual o al tercero que han sido directamente dañados por actos culposos o dolosos de los administradores. Aquella acción tiene por finalidad restaurar el patrimonio individual de los socios o de terceros que hayan resultado directamente dañados por un acto u omisión imputable a titulo de dolo o de culpa al administrador.
»Cuarto.- Ha declarado la STS de 30 de marzo de 2001 , […] que La Ley de Sociedades Anónimas, Texto Refundido, aprobado por real decreto Legislativo 1.564/1989, de 22 de diciembre, establece en el art. 127.1 que los administradores desempeñarán su cargo con la diligencia de un ordenado empresario y de un representante leal, dispone en el artículo 133.1 que los administradores responderán frente a los acreedores sociales del daño que causen por actos realizados sin la diligencia con la que deben desempeñar el cargo, y prevé el artículo 135 la acción individual de responsabilidad a favor de los terceros por actos de los administradores que lesionen directamente los intereses de aquéllos.
»Se trata de una acción resarcitoria, para la que están legitimados los acreedores sociales (ad ex. Ss. de 21 de septiembre de 1999 y 30 de enero de 2001), que exige una conducta o aptitud -hechos, actos u omisiones- de los administradores carente de la diligencia del ordenado comerciante (basta la negligencia simple, sin que sea necesaria, como en cambio ocurría en la legislación anterior, la malicia o negligencia que dé lugar a un daño, de tal modo que el accionante perjudicado ha de probar también que el acto se ha realizado en concepto de administrador y existe un nexo causal entre el mismo y el resultado dañoso.
»No basta con que el tercero lo haya sufrido, sino que es necesario la prueba de de hechos, actos u omisiones dolosas o culposas de los administradores de los que se deriven adecuadamente los daños a
tercero, indemnizables de acuerdo con el artículo 135 de la Ley de Sociedades Anónimas de 1.989 , si han sido realizados como tales administradores.
»Quinto.- No puede estimarse que concurran en las presentes actuaciones los presupuestos a que se refiere el artículo 135 del TRLSA , pues no se acreditan actos de los administradores que lesionen
directamente los intereses del acreedor. Ello es así por cuanto los actos que imputa la demandante como constitutivos, a su entender, de la responsabilidad del administrador demandado, no hay prueba de la
relación de causalidad adecuada entre aquellos y el impago de la deuda social. Para entender otra cosa debería haberse demostrado que el patrimonio de la deudora era suficiente para pagar a los acreedores.
»Hemos reiterado en distintas ocasiones, que ello es así por cuanto, aun siendo la falta de liquidación (en forma legal) del patrimonio social (cuando la sociedad se encuentra en una situación de insolvencia) susceptible de inferir el daño o lesión directos que contempla el artículo 135 del TRLSA , ello no es suficiente para que la acción pueda prosperar porque es ineludible que haya una relación de causalidad entre el daño producido (impago de los suministros) y el incumplimiento de los deberes inherentes al cargo de administrador. En las presentes actuaciones no se ha acreditado que la sociedad Colmor, S.A. tuviera patrimonio suficiente para hacer surgir en los acreedores sociales expectativas siquiera de cobro si se liquidaba ordenadamente, por lo que falta un requisito esencial para que pueda ser obligado al resarcimiento del daño que se le imputa.
»Sexto.- Los requisitos que configuran la responsabilidad por deuda ajena, artículo 262. 5 de la Ley de Sociedades Anónimas , también ejercitada en la demanda, se vincula, en el artículo 262.5 de aquel texto
normativo, al incumplimiento del deber de promover la disolución, sin que exija la existencia de relación de causalidad entre la omisión y el daño, ya que se trata de una sanción legal vinculada a aquélla. Para que exista la misma, según los artículos 262.5 y 260.1.4., es preciso que se den dos requisitos: a) Que por consecuencias de pérdidas quede reducido el patrimonio a una cantidad inferior a la mitad del capital social, a no ser que éste se aumente o se reduzca en la medida suficiente, y b) que dichos administradores no cumplan con la obligación de convocar en el plazo de dos meses la junta general para que adopte, en su caso, el acuerdo de disolución, cuando se dé la circunstancia del apartado anterior (SS. 3 de abril de 1998 ).
La infracción del artículo 260-4 trae como consecuencia objetiva, artículo 262.5 de la Ley , la responsabilidad solidaria, de los administradores entre sí y con la sociedad; por las deudas sociales, (SSTS 28 de junio de 2000 y 30 de enero de 2001 ). La causa de disolución del número cuatro del apartado primero del artículo 260 prevista ya en el artículo 17 de la Directiva 77/91/CEE , opera como mecanismo potencialmente preventivo de la crisis empresarial y concurre, como hemos referido, cuando, por consecuencia de pérdidas no compensadas, en su caso, con reservas, el patrimonio neto no cubre la mitad del capital social suscrito. La responsabilidad se predicará cuando no se adopten los acuerdos sociales legalmente previstos en el artículo 262.5 del TRLSA .
»Séptimo.- En las presentes actuaciones la sentencia de primera instancia entendió no acreditada la concurrencia de dicha causa de disolución estando el codemandado con el cargo de administrador en vigor.
La falta de esa debida constatación la dedujo, fundamentalmente, la resolución combatida del análisis de la prueba pericial contable practicada en las actuaciones al respecto. En este particular la apelante critica la valoración de la prueba pericial de la sentencia recurrida. Al respecto ha de decirse, como señala la STS de 28 de febrero de 2002 , que el error de derecho en la apreciación de la prueba, no puede consistir en discutir la apreciación de los hechos que haya efectuado la Sala que ha dictado la sentencia impugnada en casación, tratando de sustituir con un criterio subjetivo del recurrente el criterio objetivo sentado en dicha sentencia. Y esos datos que no se dan en el presente caso, en el que la parte recurrente ha tratado de enfocar hermenéuticamente y con un sentido «pro domo sua» la actividad probatoria efectuada por la Sala de instancia. La valoración del dicho dictamen que se efectúa por la sentencia de primera instancia, de acuerdo con las reglas de la sana critica, concluyó en la no apreciación de las conclusiones del dictamen emitido por el perito D. Cornelio . El artículo 632 de la ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 coincidente con el
artículo 348 de la Ley 1/2000, de 7 de enero , sigue el principio de libre valoración de la prueba pericial que también rige en otros ordenamientos (así el artículo 389 del Código Civil portugués a força probatória das respostas do perito é fixada livremente pelo tribunal y el artículo 110 del de procedimiento italiano il giudice debe valutare le proves econdo il suo prudente apprezamento, salvo che la legge disponga atrimenti) y dispone que los jueces y tribunales apreciaran la prueba pericial según las reglas de la sana crítica, sin estar obligados a sujetarse al dictamen de los peritos, lo que impone el análisis crítico de las conclusiones
periciales. No se desprende irrazonabilidad alguna en la conclusión que sienta la sentencia recurrida al respecto pues merece poca credibilidad (ante la diversidad de balances obrantes) el balance confeccionado
por aquel perito con fecha de treinta de junio de dos mil al haberse efectuado ajustes contables para elaborar el mismo sin haber podido acceder a toda la documentación contable de la codemandada Colmor,
S.A., y estando, además, auditadas las cuentas del ejercicio inmediatamente anterior a la fecha de renuncia del cargo del administrador demandado (noviembre de dos mil), de la que no se deriva dicha situación económica. La única de las causas invocadas en la demanda para justificar la responsabilidad del administrador codemandado con base en el artículo citado en el anterior Fundamento de Derecho no ha sido objeto de la oportuna acreditación lo que determina la no procedencia de la condena pretendida frente aquél.
»Octavo.- Por último la resolución combatida situó, con el debido rigor, el principio de carga de la prueba. Y este no debe considerarse infringido. Éste es regulado en la Ley 1/2.000, de 7 de enero, en su artículo 217, párrafo segundo que señala respecto a la distribución de la carga de la prueba que corresponde al actor y al demandado reconviniente la carga de probar la certeza de los hechos de los ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda y de la reconvención y, en su párrafo tercero que al demandado y actor reconvenido la carga de probar los hechos que conforme a las normas que les sean aplicables, impida, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos a que se refiere el apartado anterior. Dicho lo anterior y no habiéndose alterado este precepto, debe de desestimarse el segundo de los motivos de impugnación vertidos por Omskis, S. A. y mantener la desestimación de las pretensiones deducidas contra D. Gumersindo .
»Noveno.- Sobre las costas de esta alzada no formulamos especial pronunciamiento de condena. Si en cambio debe resaltarse la no pertinencia de la imposición de costas, devengadas en la primera instancia, al demandante por la desestimación de las pretensiones deducidas contra el codemandado Sr. Gumersindo habida cuenta de estarse dentro del apartado primero in fine del artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil al tenor de lo dicho en el fundamento jurídico séptimo de la presente resolución».
QUINTO.- En el escrito de interposición del recurso extraordinario por infracción procesal, presentado por la representación procesal de la entidad Omskis, S. L. se formula el siguiente motivo único:

«Infracción fundada en el artículo 469-1-2° de la Ley de Enjuiciamiento Civil en relación con el artículo 218-2 y 348 de dicha Ley y doctrina jurisprudencial que interpreta dichos preceptos».
El motivo se funda, en resumen, en lo siguiente:
Expone el recurrente, con cita de los artículos 218.2 y 348 LEC , que el tribunal ha de valorar la prueba pericial de acuerdo con las reglas de la sana crítica pero sin que pueda dejar de valorarlo en toda su extensión y cita la STS de 29 de febrero de 2003 , la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 26 de marzo de 2003 , el auto de la Audiencia Provincial de Girona de 12 de enero de 2004 y la sentencia 23 de octubre de 1999 . Argumenta que el tribunal de instancia no entra en la valoración de la prueba pericial del perito de designación judicial, remitiéndose a la valoración efectuada por el juzgado de primera instancia, y explica que por ello sus alegaciones se centran en la valoración de la prueba pericial que hizo éste último, sobre la que hace las siguientes consideraciones:
1.ª El perito auditor D. Cornelio fue nombrado por el juzgado y por tanto no puede considerarse parcial su dictamen, ya que ha de reconocérsele una preparación profesional suficiente y objetividad. Dicho perito reclamó ante el Juzgado que le fuera facilitada por las partes la documentación necesaria para la elaboración del dictamen, siendo requeridas para ello, atendiéndose este requerimiento por la parte
recurrente. La codemandada Colmor, S.A. aportó parte de la documentación requerida manifestando que el resto no obraba en su poder y se presumía en poder del codemandado. El codemandado no obstante haber sido requerido por el juzgado, manifestó que todos los libros de comercio y contabilidad los había entregado a otras sociedades que le compraron sus participaciones en Colmar. Entiende que es falso que el codemandado no tenga la documentación requerida, pues todo comerciante está obligado a conservar sus libros y contabilidad, especialmente cuando había sido administrador de Colmar, S.A, según establece el Código de Comercio en su artículo 45 y con esta conducta infringe el artículo 118 CE .

2.ª Discrepa el recurrente de que el juzgado no acepte como válido el informe pericial del Sr. Cornelio , utilizando como válido el Balance de Colmor, S.A. aportado por el codemandado, porque había una
diversidad de balances que inhabilita la prueba pericial, pues el perito-auditor usando precisamente del balance proporcionado por la parte demandada y la documentación que poseía llegó a la conclusión razonada y expresada en el punto 11.º del informe. Las sentencias de instancia no han tenido en cuenta la ocultación por el codemandado de la contabilidad oficial.
El recurrente expone, con cita del art. 217 LEC , que una correcta interpretación de las reglas de distribución de la carga de la prueba no puede ni debe limitarse a atribuir al demandante, en términos abstractos, la cargar de acreditar los hechos de su pretensión, pues en esencia la carga de la prueba es convencer al tribunal de la verdad de sus alegaciones, sobre todo cuando, como en este caso, es el codemandado quien podía y debía de disponer de la documentación originaria de su gestión que sólo ha aportado en parte, sobre todo cuando el perito judicial, llega a las conclusiones de los puntos 1.º y 11.º de su informe en los que basa la responsabilidad del administrador codemandado, conclusiones que deben apreciarse en relación con los datos objetivos que constan en los anexos de la prueba pericial.
3.ª El recurrente describe, con referencia al informe pericial y a su anexos, los actos concretos de administrador del codemandado hechos en su propio beneficio, procediendo a la descapitalización de la entidad codemandada de la que era administrador mediante la estratagema de pagar aparentes obligaciones a empresas vinculadas y gestionadas realmente por él, dejando el patrimonio por debajo de 50% de su capital social. Todo ello independientemente de la responsabilidad individual como administrador doloso que, a pesar de haber descapitalizado la sociedad que gestionaba sin cortapisa alguna y en su propio beneficio, no convocó la junta de la sociedad para disolver la misma en el plazo de dos meses a que le obliga el n.º 5 del artículo 262 LSA .
Se expone, finalmente, que no cabe argumentar -como hace la sentencia impugnada- que conforme al artículo 632 LEC 1881 , aplicable al caso, tal informe solo sea de libre valoración del juzgado de primera instancia, porque tal argumento, podría caber si se tratara de un recurso de casación y no de apelación, porque en todo recurso de apelación, cuando, precisamente se combate por el apelante la carga de la prueba y la valoración de la misma, es el tribunal de apelación el que debe volver a valorar tales extremos combatidos, ya que en ello radica precisamente la esencia del recurso de apelación, por lo que entiende que es necesario en el presente recurso un examen preciso del informe pericial para evitar así un daño irreparable al recurrente.
Termina solicitando de la Sala que «admita a trámite este recurso extraordinario y case la sentencia recurrida en cuanto a la absolución del codemandado D. Gumersindo , condenándole solidariamente en virtud del error procesal denunciado en el enjuiciamiento de la prueba existente en autos. Todo ello con la condena en las costas en ambas instancias y las de este recurso».

SEXTO.- Por auto de 29 de abril de 2008 se acordó admitir el recurso extraordinario por infracción procesal.

SÉPTIMO.- En el escrito de oposición al recurso extraordinario por infracción procesal, presentado por la representación procesal de D. Gumersindo , se formulan, en resumen, las siguientes alegaciones:
Expone la parte recurrida que el recurso mezcla la denuncia de la supuesta infracción procesal cometida por el Tribunal de apelación con argumentos referidos a hechos objeto de controversia, que debieran haber quedado absolutamente extramuros del escrito de interposición del recurso y, siguiendo el orden de alegaciones de la recurrente, aduce:
Sobre la denuncia de infracción procesal de la sentencia por no haber valorado en toda su extensión el dictamen pericial emitido por el perito judicial, considera que se halla carentes de todo razón y las alegaciones del recurrente no se corresponden con la realidad de la redacción de la sentencia, según pone de manifiesto el análisis de fundamento de derecho séptimo de la misma. La Audiencia sí ha efectuado una nueva valoración de la prueba pericial, si bien, dicha valoración lleva al Tribunal a la misma conclusión que alcanzó el Juez de instancia.
Sobre el resto de las imputaciones del recurso, expone la parte recurrida que es evidente que ni la conclusión del Juez de Instancia, ni la del Tribunal de apelación parecen ilógicas o irracionales, ni tergiversan el sentido de las conclusiones del dictamen, la recurrente pretende crear una nueva construcción de los hechos probados desde su parcial perspectiva y suplanta la función genuina del juzgador.
Cita la STS de 30 de noviembre de 1988 .

La parte recurrida invocando la jurisprudencia relativa a la responsabilidad que establece el artículo 265.2 LSA y cita las SSTS de 3 de abril de 1998 y 26 de octubre de 2001 . Si las sentencias de las instancias no han considerado acreditados los hechos que constituyen el presupuesto de la sanción, razonan esta convicción, y no es ilógico ni contrario a las reglas del pensamiento dicho razonamiento, de conformidad con la jurisprudencia citada, debía absolverse al administrador codemandado, sin que el recurrente pueda con su criterio subjetivo, sustituir el objetivo de dichas sentencias y cita la STS de 28 de febrero de 2002 .
Sobre la infracción alegada en relación con la incorrecta distribución de la carga de la prueba y por inaplicación del principio de facilidad probatoria, expone la parte recurrida que el recurrente mezcla indiscriminadamente cuestiones de hecho, efectúa un nuevo examen de la valoración probatoria y cita la STS de 12 de febrero de 1998 . No es procedente entrar a valorar las cuestiones de hecho manifestadas en el recurso a partir de su página 7, que se puso en conocimiento del Juzgado que el codemandado no se guardó documentación alguna tras la venta de las acciones de Colmor, S.A., y que dicha documentación se
entregó a los adquirentes del paquete accionarial transmitido, por lo que jamás se ha incurrido en infracción del principio de facilidad probatoria.
Termina solicitando de esta Sala «que habiendo por presentado este escrito, se sirva admitirlo, y con base a lo expuesto en el mismo me tenga por opuesto al recurso extraordinario por infracción procesal instado de adverso contra la sentencia de fecha 4 de marzo de 2005 dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 15.ª), y tras los tramites procesales de rigor, dicte sentencia en la que desestime el recurso y mande devolver las actuaciones al Tribunal de procedencia, todo ello con imposición de las costas del recurso a la parte recurrente».
OCTAVO.- Para la deliberación y fallo del recurso se fijó el día 25 de febrero de 2010, en que tuvo lugar.
NOVENO.- En esta resolución se han utilizado las siguientes siglas:

AATS, autos del Tribunal Supremo (Sala Primera si no se indica otra cosa). CE, Constitución Española. FD, fundamento de derecho. LEC, Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil . LEC 1881, Real Decreto de 3 de febrero de 1881 , de promulgación de la Ley de Enjuiciamiento Civil. LSA, Texto refundido de la Ley de Sociedades Anónimas aprobado por Real Decreto Legislativo 1564/1989, de 22 de diciembre . RC, recurso de casación SSTS, sentencias del Tribunal Supremo (Sala Primera, si no se indica otra cosa). STS, sentencia del Tribunal Supremo (Sala Primera, si no se indica otra cosa).

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. Juan Antonio Xiol Rios, que expresa el parecer de la Sala.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO. – Resumen de antecedentes.
1. La actora, hoy recurrente, presentó demanda de reclamación de cantidad con fundamento en un contrato de compraventa de inmueble y en un contrato, instrumental de aquel, de compraventa de acciones que obligaba a la sociedad demandada. También ejercitó la acción de responsabilidad frente a quien fuera su administrador. Esta última acción se basó en los artículos 133 y 135 y 260.1. 4 y 262.5 LSA.

2. La sentencia de primera instancia, que estimó en parte la demanda frente a la sociedad, desestimó la acción de responsabilidad del administrador porque, en cuanto interesa para el presente recurso, consideró que el informe elaborado por el perito judicial no acreditaba que la sociedad se encontrara incursa en la causa de disolución por haber quedado reducido su patrimonio neto a por debajo de la mitad del capital social.
3. La sentencia de segunda instancia estimó en parte el recurso de apelación en cuanto afectaba a la reclamación contra la sociedad y confirmó la desestimación de la acción de responsabilidad del administrador. Por lo que ahora interesa, la Audiencia entendió que la valoración del informe pericial hecha en la instancia no puede tacharse de ilógica, ni errónea, por lo que no estaba acreditada la causa de responsabilidad alegada, y consideró que no se habían infringido las reglas de distribución de la prueba.
4. Contra esta sentencia la entidad actora interpone recurso extraordinario por infracción procesal, que afecta exclusivamente a la acción de responsabilidad del administrador basada en los artículos 260.1.4 y 262.5 LSA , que ha sido admitido.
SEGUNDO. – Enunciación del motivo único.
El motivo se introduce con la siguiente fórmula:
«Infracción fundada en el artículo 469.1.2.° LEC en relación con el artículo 218.2 y 348 de dicha Ley y doctrina jurisprudencial que interpreta dichos preceptos».

En síntesis, se aduce por la entidad recurrente que la Audiencia no ha efectuado una nueva valoración de la prueba pericial, como exigía lo planteado en el recurso de apelación, y se ha limitado a remitirse a la valoración efectuada por el Juez de instancia. Ha de otorgarse eficacia probatoria al informe elaborado por el perito de designación judicial, del que resulta acreditada la responsabilidad del demandado, y debe tenerse en cuenta la conducta obstruccionista de éste, que no facilitó al perito la documentación necesaria para la elaboración del informe, por lo que una correcta aplicación de las reglas de distribución de la carga de la prueba tiene que tener en consideración el principio de facilidad probatoria. El motivo debe ser desestimado.
TERCERO.- Planteamiento en el recurso extraordinario por infracción procesal de cuestiones relativas a la valoración de la prueba.
A) El recurso cita como normas procesales infringidas artículos de la LEC cuando nos encontramos ante un juicio de mayor cuantía que se rige por la LEC 1881. No obstante, esta Sala considera que, al haber hecho referencia la sentencia de apelación a algunos preceptos de la LEC, resulta inteligible lo que materialmente se plantea en los motivos del recurso y es posible tener en cuenta la equivalencia de los preceptos procesales citados con los de la LEC 1881 , por lo que no hay obstáculo para el examen del recurso en atención al principio de tutela judicial efectiva (STS 10 de diciembre de 2008, RC 2389/2003 ).
B) Es criterio de esta Sala que la valoración de la prueba, como función soberana y exclusiva de los juzgadores que conocen en las instancias, no es revisable en el recurso extraordinario por infracción procesal, salvo cuando se conculque el artículo 24.1 CE por incurrirse en error de hecho manifiesto, en irracionalidad o en arbitrariedad, que puede darse cuando se desconoce una norma de prueba legal o tasada, y en tal caso será al amparo del artículo 469.1.4.º LEC como deba plantearse (SSTS de 18 de junio de 2006, RC 2506 / 2004, y 8 de julio de 2009, RC 693 / 2005 ).
El recurrente somete a esta Sala la eficacia probatoria de un informe pericial, que no se ha considerado por la sentencia impugnada como prueba acreditativa del hecho determinante de la responsabilidad del demandado como administrador. La denuncia de vulneración del artículo 218.2 LEC , sobre la motivación de las sentencias, tiene su cauce a través del motivo previsto en el artículo 469.1.2.º LEC , invocado por la recurrente, pero aquel precepto no contiene normas sobre valoración de prueba y su cita no puede amparar la revisión de la valoración probatoria efectuada por la Audiencia. Como indica la STS de 8 de julio de 2009, RC n.º 693 / 2005 , resulta posible una mera apariencia de motivación que incurra en arbitrariedad, pero no es éste el planteamiento del motivo, ya que el reproche a la Audiencia se concreta por el recurrente en que no ha procedido a revisar a la valoración del informe pericial efectuada por el Juez de instancia. Esta alegación, además de ser ajena a posibles defectos de motivación, no se ajusta al
contenido de la sentencia impugnada, pues la Audiencia se pronuncia expresamente sobre la prueba pericial.

CUARTO.- Planteamiento en el recurso extraordinario por infracción procesal de cuestiones relativas a la valoración de la prueba pericial.
A) Doctrina jurisprudencial.
Esta Sala ha admitido la impugnación de la valoración del dictamen de peritos, cuando la efectuada en la instancia es ilegal, absurda, arbitraria, irracional o ilógica. Quedan fuera las situaciones de duda, inseguridad, vacilación o equivocidad, y por ello no cabe razonar si es mejor o más oportuna una hipótesis valorativa diferente a la acogida por la sentencia impugnada (STS 09/02/2006, RC n.º 2570/1999). Como indica la STS de 29 de abril de 2005, RC n.º 420/1998, la casuística jurisprudencial ha permitido plantear objeciones a la valoración de la pericia efectuada en la sentencia impugnada cuando (a) se ha incurrido en un error patente, ostensible o notorio (SSTS de 8 de noviembre de 1994, 10 de noviembre de 1994, 18 de diciembre de 2001, 8 de febrero de 2002); (b) se extraigan conclusiones contrarias a la racionalidad, absurdas o que conculquen los más elementales criterios de la lógica (SSTS de 28 de junio de 2001, 18 de diciembre de 2001, 8 de febrero de 2002, 21 de febrero de 2003, 13 de diciembre de 2003, 31 de marzo de 2004 y 9 junio 2004 ), o se adopten criterios desorbitados o irracionales (SSTS de 28 de enero de 1995, 18 de diciembre de 2001, 19 de junio de 2002 ); (c) se tergiversen las conclusiones periciales de forma ostensible, se falsee de forma arbitraria sus dictados o se aparte del propio contexto o expresividad del contenido pericial (SSTS de 20 de febrero de 1992, 28 de junio de 2001, 19 de junio de y 19 de julio de 2002, 21 de febrero de 2003, 28 de febrero de 2003, 24 de mayo de 2004, 13 de junio de 2004, 19 de julio de 2004 y 30 noviembre 2004 ) y (d) se efectúen apreciaciones arbitrarias (STS de 3 de marzo de 2004 ) o contrarias a las reglas de la común experiencia (SSTS 24 de diciembre de 1994 y 18 de diciembre de 2001?.
B) La valoración de la prueba pericial efectuada en la sentencia impugnada.

En relación con la eficacia de la prueba de peritos, esta Sala tiene declarado (STS de 22 de febrero de 2006, RC n.º 1419 / 1999 ) que el dictamen pericial no acredita irrefutablemente un hecho, sino simplemente el juicio personal o la convicción formada por el perito con arreglo a los antecedentes suministrados, sin vincular a jueces y tribunales, que pueden apreciar las pruebas según las reglas de la sana crítica (SSTS de 16 de octubre de 1980 y 10 de febrero de 1994 ).
La sentencia impugnada, confirmando la de primera instancia, ha entendido que el informe pericial no acredita que la empresa de la que era administrador el codemandado, hoy parte recurrida, se hallara incursa en causa de disolución, por ser su patrimonio neto inferior a la mitad del capital social, y explica las causas por las que no otorga credibilidad a dicho informe. El modo de razonar y exponer de la Audiencia -y, en cuanto se confirma por ésta, el razonamiento de la sentencia de primera instancia- no puede tacharse de absurdo e ilógico a la vista del referido informe.
C) Plantea la recurrente la falta de colaboración del administrador codemandado al no aportar la documentación de la que podía y debía disponer, que le fue requerida para la elaboración de la pericia, y entiende que una interpretación del artículo 217 LEC debe tener en consideración el principio de facilidad probatoria.
La alegación debe ser rechazada por las siguientes razones:
1. La invocación del artículo 217 LEC en el escrito de interposición es extemporánea, ya que no se denunció su infracción en el escrito de preparación, en el que queda fijada la pretensión objeto del recurso (AATS de 27 de septiembre de 2005, RC n.º 2214/2001, de 14 de febrero de 2006, RC n.º 434/2002, de 16 de diciembre de 2006, RC n.º 834/2006, y de 13 de enero de 2009, RC n.º 956/2006 ).
2. Las reglas de la carga de la prueba vienen reguladas en la LEC dentro de la sección correspondiente a los requisitos internos de la sentencia y sus efectos, y si bien la denuncia de su vulneración tiene encaje en el motivo del artículo 469.1.2º LEC , que es el invocado por la recurrente, su infracción -y, en concreto, el de la regla especial de facilidad probatoria- no puede mezclarse con cuestiones relativas a la valoración de un medio de prueba.
3. La mera imposibilidad probatoria de un hecho no puede traducirse, sin más, en un desplazamiento de la carga de la prueba, pues para ello se requiere sea factible para la parte a la que ha de perjudicar el principio de facilidad probatoria (STS 8 de octubre de 2004, RC 2651 / 1998 ). Esta circunstancia no está acreditada, ya que el demandado, contrariamente a lo que se afirma en el recurso, no admitió en la prueba
de confesión tener en su poder los documentos requeridos por el perito y atendió el requerimiento para la aportación de los mismos, aportó una parte y designando la persona que tenía en su poder aquellos que no pudo aportar. Al respecto no se hizo petición alguna por la hoy recurrente, que pudo llamar al proceso a ese tercero, puesto que tenía noticia de existencia en el momento de la proposición de prueba, como lo evidencia una de las preguntas que intentó formular en la prueba de confesión. En suma, la insuficiencia de documentación que se ha puesto de manifiesto por el perito al elaborar el informe pericial no puede perjudicar al demandado en la valoración de la prueba pericial.
QUINTO. – Desestimación del recurso y costas.

La desestimación del recurso extraordinario por infracción procesal comporta la procedencia de confirmar la sentencia impugnada de acuerdo con el artículo 476.3 LEC y de imponer las costas a la parte recurrente, en virtud de lo dispuesto en el artículo 394 LEC, en relación con el 398 LEC.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.
FALLAMOS
1. Se desestima el recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto por la representación procesal de Omskis, S. A. contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 15.ª, en el rollo de apelación número 469/2003, de 4 de marzo de 2005, dimanante del juicio de mayor cuantía número 57/2001, del Juzgado de Primera Instancia número 47 de Barcelona, cuyo fallo dice literalmente:
«Fallamos.
»Estimamos en parte el recurso de apelación interpuesto por Omskis, S. A. contra la sentencia dictada par el Juzgado de Primera Instancia numero cuarenta y siete de los de Barcelona, cuya parte dispositiva ha sido transcrita en el antecedente de hecho primero de esta resolución y revocándola en parte condenamos a Colmor, S. A. a abonar a la parte apelante la cantidad equivalente en euros de cuatrocientos setenta y nueve millones trescientos ochenta mil cuatrocientos ochenta y dos pesetas, intereses legales, y sin imponer las costas de la primera instancia a la parte actora por las pretensiones deducidas contra el codemando absuelto, D. Gumersindo , y sin tampoco pronunciarns sobre las costas devengadas en esta alzada».
2. Se imponen las costas de este recurso a la parte recurrente.
3. Devuélvanse las actuaciones al tribunal de procedencia.
Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos Juan Antonio Xiol Rios. Roman
Garcia Varela. Francisco Marin Castan. Jose Antonio Seijas Quintana. Encarnacion Roca Trias. Rubricado
PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el EXCMO. SR. D. Juan Antonio Xiol Rios,
Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando celebrando Audiencia Pública la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el día de hoy; de lo que como Secretario de la misma, certifico.

Otra vez BATASUNA en el Tribunal Supremo Español

Un nuevo fallo del Tribunal Supremo Español, que roza la problemática del levantamiento de velo, puede verse en
http://www.poderjudicial.es/search/doAction?action=contentpdf&databasematch;=TS&reference;=5919947&links;=levantamiento%20del%20velo&optimize;=20110414

Por aplicación de la Ley Orgánica 6/2002, de Partidos Políticos (LOPP ), el 27.03.2003 se decidió la ilegalización de los partidos políticos HERRI BATASUNA, EUSKAL HERRITARROK y BATASUNA, por su vinculación con la banda terrorista ETA.
En marzo de 2011 el Abogado del Estado demandó que fuera declarada fraudulenta y no procedente la constitución como partido político de la organización política SORTU, por ser continuadora y sucesora de la formación política ilegalizada y disuelta BATASUNA.
También pidió que la admisión a trámite de la demanda, determine la suspensión automática del plazo previsto en el artículo 4.2 de la Ley Orgánica de Partidos Políticos para inscribir como partido a la indicada organización
Fraude de ley y levantamiento del velo. Dijo la demanda del Ministerio Fiscal, que el proceso debía resolverse a través de la aplicación de la técnica combinada del fraude de ley y del abuso de derecho con apoyo en la doctrina del levantamiento del velo, a partir de los elementos de convicción y de la valoración de los mismos.
1. El fraude de ley implica la existencia de una apariencia de adecuación formal de la actuación cuestionada a la norma de cobertura sobre la que pretende ampararse, sin que dicha norma pueda proporcional de modo suficiente el apoyo legal necesario, pues lo que el acto cuestionado oculta es unánime de burlar esa misma ley. Se cita el art. 6.4 CC y las SSTS de 30 de junio de 1993, RC 114/1991 y de 5 de abril de 1994, RC 1140/1991.
2. En el ámbito de la normativa sobre partidos políticos, la eventual existencia de fraude de ley puede ser advertido y acreditado mediante la denominada técnica del levantamiento del velo, se cita la Sentencia del Artículo 61 LOPJ de 27 de marzo de 2003. Argumenta el Fiscal que mientras subsista la organización terrorista ETA, BATASUNA no puede reconstituirse, ni con su nombre ni con ningún otro, si por reconstitución se entiende la mera reinscripción o la inscripción de una nueva formación política en el RPP, sin alterar ninguno de los elementos esenciales que caracterizaban a dicha organización cuando fue disuelta.
3. La imposibilidad jurídica de una refundación de los partidos ilegalizados no significa que los dirigentes afiliados o votantes de los mismos queden privados de sus derechos políticos. Así lo ha afirmado el Tribunal Constitucional si bien si impide que los disfruten, en concreto el derecho de sufragio pasivo, en unión de quienes en su concurso puedan dar un fundamento razonable de la convicción judicial de que se está ante un concierto de voluntades para la ilusión fraudulenta de las consecuencias de la disolución de un partido político.
4. La cuestión que constituye el eje central de todo el debate que subyace en este procedimiento responde a la siguiente pregunta: cómo constituir un nuevo partido político sin colisionar con las cautelas que la Ley -tal y como la Jurisprudencia la interpreta- ha establecido para evitar la sucesión fraudulenta de un partido ilegalizado. Se cita la doctrina establecida en el auto dictado por la Sala del Artículo 61 LOPJ de 22 de mayo de 2007 que impidió la inscripción como partido político de ASB, y argumenta que de todos los parámetros establecidos en el artículo 12.3 LOPP , la condena de la violencia es un factor decisivo dado que supone un contraindicio capaz de desvirtuar la fuerza probatoria de los indicios acumulados sobre otros criterios.

Dice el fallo:
DÉCIMOCUARTO.- El fraude de Ley y la aplicación de la previsión contenida en el art. 12.1.b) de la Ley Orgánica de Partidos Políticos.
El artículo 12.1.b) de la Ley Orgánica de Partidos Políticos dispone, tajantemente, que los actos ejecutados en fraude de ley o abuso de personalidad jurídica no impedirán la debida aplicación de la disolución judicial de un partido político acordada en sentencia firme, correspondiendo a esta Sala sentenciadora del art. 61 LOPJ declarar, previa audiencia de los interesados, la improcedencia de la continuidad o sucesión de un partido disuelto cuando cualquier circunstancia relevante permita considerar dicha continuidad o sucesión en contraste con los datos y documentos obrantes en el proceso en el que se decretó la ilegalización y disolución.
I.
La institución del fraude de ley y su aplicación por la Sala Especial del artículo 61 de la LOPJ. La sentencia dictada el 27 de marzo de 2003 por esta Sala, que declaró la ilegalización de HERRI BATASUNA, EUSKAL HERRITARROK y BATASUNA, acudió a la técnica del levantamiento del velo y del fraude de ley para desvirtuar la aparente disociación entre ETA y los citados partidos políticos, señalando al efecto que:
«(…) la técnica del levantamiento del velo de las personas jurídicas la inició la jurisprudencia de los Estados Unidos a través de la «disregad of the legal entity» para permitir a los jueces introducirse en los entresijos y entramados de las sociedades, actuando en el ámbito jurídico de nuestro entorno como instrumento eficaz para combatir sociedades ficticias o de sólo fachada que llevan a cabo un ejercicio social no ajustado a la línea de la buena fe comercial a efectos de defraudar a terceros, abusando de una personalidad jurídica formal que puede contar incluso con respaldo legal.
A partir de este planteamiento, el levantamiento del velo se ha revelado como una excelente herramienta para resolver los conflictos que frecuentemente se plantean entre seguridad jurídica y justicia material, haciendo prevalecer a ésta sobre aquélla, fundamentándose su aplicación por nuestros Tribunales indistintamente, según los casos, en el fraude de ley, en el abuso de derecho y en la buena fe (artículos 6.1 y 4, 7.1 y 2 del Código Civil).
Pues bien, con independencia de cuál sea el fundamento teórico más adecuado para averiguar la verdad real que se oculta tras una apariencia jurídica, lo cierto es que el uso de esa técnica está admitido de forma generalizada en la actualidad por nuestros más altos Tribunales (en este sentido, por recordar sólo algunas de las más recientes, pueden citarse las sentencias del Tribunal Supremo de 11 de noviembre, 11 de octubre, 30 de julio y 25 de junio de 2002, así como las sentencias números 162/2002, 125/2001 y 115/2000 dictadas por el Tribunal Constitucional) y constituye en el presente caso un instrumento idóneo para constatar la auténtica realidad que subyace bajo la apariencia de tres partidos políticos legales -las tres formaciones demandadas en este proceso-, así como para determinar si tras esa veste formal se oculta verdaderamente la organización terrorista ETA, esto es, si HERRI BATASUNA, EUSKAL HERRITARROK y BATASUNA son sólo artificios legales creados por ETA para lograr el complemento político de su propia actividad terrorista, existiendo, por tanto, un único sujeto real que utiliza múltiples ropajes jurídicos».
Desde aquella primera sentencia, esta Sala ha hecho uso de la institución del fraude de ley en numerosas ocasiones, a fin de impedir que mediante artificios jurídicos cada vez más perfeccionados los partidos ilegalizados penetraran en el tejido institucional utilizando, eso sí, ropajes jurídicos diferentes a los de los partidos ilegalizados, pero sin alterar la realidad material de su identidad sustancial con aquéllos. Lo hemos recordado en el fundamento quinto de este Auto. En este sentido, conviene recordar aquí lo señalado en nuestro Auto de 22 de mayo de 2007, en virtud del cual se prohibió la inscripción en el Registro de Partidos Políticos del partido político ASB por ser continuador o sucesor de Batasuna:
«No es la primera vez que esta Sala acomete, normalmente con ocasión de procedimientos electorales de diversa naturaleza, el examen y resolución de demandas que, en el ámbito propio de la ejecución de la STS de 27 de marzo de 2003, han versado también sobre la existencia de fraude de ley y, por presunción de éste, sobre la continuidad y sucesión del partido ilegal Batasuna a través de mecanismos y formas aparentes que, de facto, se habrían concebido con el propósito de burlar la sentencia y, por ende, la LOPP en que dicha sentencia encuentra justificación.
Deben tomarse en consideración las SSTS de esta Sala de 3 de mayo de 2003 (recursos núm. 1 y 2/2003 ), a propósito de las impugnaciones de los acuerdos de proclamación de candidaturas referidas a varias agrupaciones de electores en elecciones municipales, a Juntas Generales de los territorios forales y autonómicas en Navarra; las dictadas en los recursos núm. 3, 4, 5 y 6/2003, todas de 5 de octubre, en relación con candidaturas presentadas en elecciones parciales celebradas en diversos municipios de Navarra; las de 21 de mayo de 2004 (recursos núm. 1 y 2/2004), en relación con sendas impugnaciones contra el acuerdo de proclamación de candidaturas presentadas a elecciones Parlamento Europeo, anulándose en lo relativo a la candidatura denominada «Herritarren Zerrenda» -HZ-; y, finalmente, la STS de 26 de marzo de 2005 (recurso núm. 7/2005), en que se invalidó la candidatura proclamada en favor de la Agrupación de Electores Aukera Guztiak, en elecciones al Parlamento Vasco.
Las referidas sentencias dieron lugar a recursos de amparo resueltos por el Tribunal Constitucional en las SSTC núms. 85/2003, de 8 de mayo ; 176/2003, de 10 de octubre ; 99/2004, de 27 de mayo y 68/2005, de 31 de marzo , por virtud de las cuales se desestimaron, bien totalmente, bien en lo sustancial, los mencionados recursos extraordinarios.»
En dicho auto, señalábamos también, a propósito de los requisitos para apreciar la continuidad o sucesión y su relación con el fraude de ley, lo siguiente:
«Los criterios establecidos en las sentencias precedentes para aplicar los parámetros legales y, con ello, determinar los requisitos que han de concurrir para constatar que la formación o grupo político frente al que se dirija la demanda supone la continuidad o sucesión de Batasuna son, pues, aplicables en lo que tienen de común los casos examinados con el que ahora es objeto de demanda. Son aplicables, por lo general, en cuanto a las declaraciones que se establecen sobre los elementos concurrentes para que se pueda hablar de continuidad o sucesión, toda vez que la presunción de fraude que establece la ley está condicionada a que la creación de un nuevo partido político o la utilización de otro ya inscrito en el RPP «continúe o suceda la actividad de un partido declarado ilegal y disuelto». Se trata de dos conceptos jurídicos indeterminados, la continuidad o sucesión, que exigen la prueba de que el partido de nueva creación o la utilización de otro ya inscrito supone una continuación del partido ilegalizado.

(…)Así, el artículo 12.1.b ) LOPP establece, en el ámbito de los «efectos de la disolución judicial» que «los actos ejecutados en fraude de ley o con abuso de personalidad jurídica no impedirán la debida aplicación de ésta. Se presumirá fraudulenta y no procederá la creación de un nuevo partido político o la utilización de otro ya inscrito en el Registro que continúe o suceda la actividad de un partido declarado ilegal y disuelto».

Finalmente, nuestro Auto de 2 de febrero de 2009, que estimó la impugnación de los acuerdos de proclamación de candidaturas del partido político Askatasuna, estableció:
«Las demandas del Sr. Abogado del Estado y del Ministerio Fiscal atribuyen a ASKATASUNA la vulneración de una norma jurídica, norma que consiste en la prohibición de que, en este caso, un partido político ocupe la posición de otro partido político declarado ilegal; de manera que le «suceda» fraudulentamente bajo la apariencia de una formación política legal y respetuosa con los postulados de la sociedad plural y democrática y del Estado de Derecho.
Tal norma tiene su reflejo positivo en el artículo 12.3 de la Ley Orgánica 6/2002, de 27 de junio, de Partidos Políticos , que señala: «3. En particular, corresponderá a la Sala sentenciadora, previa audiencia de los interesados, declarar la improcedencia de la continuidad o sucesión de un partido disuelto a la que se refiere el párrafo b) del apartado 1, teniendo en cuenta para determinar la conexión la similitud sustancial de
ambos partidos políticos, de su estructura, organización y funcionamiento, de las personas que las componen, rigen, representan o administran, de la procedencia de los medios de financiación o materiales, o de cualesquiera otras circunstancias relevantes que, como su disposición a apoyar la violencia o el terrorismo, permitan considerar dicha continuidad o sucesión en contraste con los datos y documentos
obrantes en el proceso en el que se decretó la ilegalización y disolución.».
Así pues, el artículo 12 de la LOPP ha fijado ad exemplum una serie de criterios dirigidos a constatar el vínculo necesario entre el partido ilegalizado y aquel otro que pretendiera sucederle fraudulentamente, criterios que la propia LOPP completa al prever la posibilidad de que la constatación de la sucesión o continuidad pueda llevarse a cabo mediante la toma en consideración de «cualesquiera otras circunstancias relevantes que, como su disposición a apoyar la violencia o el terrorismo, permitan considerar dicha sucesión entre el partido político, cuyas candidaturas proclamadas son impugnadas, y el partido político ilegalizado que fraudulentamente las utiliza para la continuación de su propia actividad».
Por tanto, del propio tenor literal de la norma se deduce con claridad que la constatación de la sucesión es requisito ineludible para impedir la actividad de la formación política que sucede al partido ilegalizado, si bien cabe destacar que la LOPP permite que la acreditación de la sucesión pueda llevarse a cabo, empleando cualesquiera medios probatorios admitidos en Derecho, mediante la evaluación de cualesquiera otras circunstancias relevantes para alcanzar una conclusión válida respecto de la sucesión o continuidad fraudulenta. Evidentemente, esta constatación ha de hacerse en cada caso en función de las circunstancias concurrentes, debiendo tenerse en cuenta que, lógicamente, el partido aun no inscrito habrá desarrollado una escasa actividad pública. De ahí que, para obtener una conclusión válida acerca de la sucesión, haya que analizar con especial intensidad otras circunstancias circundantes, además de la actividad previa desarrollada por quienes pretenden constituir e inscribir el nuevo partido en el RPP.

Fallo del Tribunal Supremo Español sobre levantamiento de velo

AUTO
En la Villa de Madrid, a cinco de Abril de dos mil once.
I. HECHOS

1.- La representación procesal de D. Braulio , presentó el día 30 de julio de 2010, escrito de interposición de recurso de casación contra la Sentencia dictada, con fecha 6 de julio de 2010 por la Audiencia Provincial de Guipúzcoa (Sección Tercera), en el rollo de apelación nº 3483/2009 , dimanante de los autos de juicio ordinario nº 670/2008 del Juzgado de Primera Instancia nº 7 de San Sebastián.

2.- Mediante Diligencia de ordenación de 14 de septiembre de 2010 se tuvo por interpuesto el recurso, acordándose la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes ante esta Sala, apareciendo notificada dicha resolución a los Procuradores de los litigantes el día 14 de septiembre de 2010.

3.- El Procurador D. Rafael Gamarra Megías en nombre y representación de D. Braulio , presentó escrito ante esta Sala el 24 de septiembre de 2010, personándose en concepto de parte recurrente . La
Procuradora Dª Teresa Castro Rodríguez, en nombre y representación de «GRV GRUPO RAMÓN VIZCAINO DE EMPRESAS INDUSTRIALES Y DE SERVICIOS, S.L.», «RAMÓN VIZCAINO INTERNACIONAL, S.A.» y «RAMÓN VIZCAINO REFRIGERACIÓN, S.A.», presentó escrito ante esta Sala el día 22 de septiembre de 2010 personándose en calidad de recurrida.

4.- Por Providencia de fecha 22 de febrero de 2011 se puso de manifiesto la posible causa de inadmisión del motivo cuarto del escrito de interposición a las partes personadas.

5.- La parte recurrente, mediante escrito de fecha 21 de marzo de 2011 se manifestó disconforme con relación a las posibles causas de inadmisión puestas de manifiesto en relación con el citado motivo, mientras que la parte recurrida mediante escrito de fecha 8 de marzo de 2011 se manifestó conforme con la señalada causa de inadmisión puesta de manifiesto.

6.- Por la parte recurrente se ha efectuado el depósito para recurrir exigido por la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre , complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial, a los solos
efectos de este trámite.

II. RAZONAMIENTOS JURIDICOS

1.- Interpuesto recurso de casación dicho recurso tiene por objeto una Sentencia dictada en un juicio ordinario sobre la transmisión de activos y pasivos en supuestos de escisión parcial de una sociedad que, de conformidad con la legislación vigente al momento de interponerse la demanda, esto es, la LEC 2000, fue tramitado en atención a su cuantía, siendo el cauce adecuado para acceder a la casación el previsto en el ordinal 2º del art. 477.2 de la LEC 2000 , tal y como se ha reiterado por esta Sala, en Autos, entre otros, de fechas 3 de mayo , 17 de julio y 9 de octubre de 2007 , en recursos 54/2007 , 304/2007 y 174/2004 .
La parte recurrente preparó recurso de casación al amparo del ordinal 2º del art. 477.2 de la LEC 2000, alegando que la cuantía del procedimiento supera los 150.000 euros, citando como preceptos legales infringidos los arts. 253.1 y 259 de la LSA , el art. 97.4 de la Ley 43/95 , la Directiva del Consejo de 23 de julio de 1990 UE, en concreto sus arts. 2 B) bis y 2 i), la jurisprudencia de la Sala Primera en materia de escisión se sociedades, los arts. 1115, 1116, 1117, 1123 y 1303 del Código Civil , el Plan General de Contabilidad contemplado en el RD 643/90, de 20 de diciembre, el art. 34 del Código de Comercio , el art.
172 de la LSA , los arts. 6.4, 7.1 y 7.2 del Código Civil , la jurisprudencia de esta Sala sobre el levantamiento del velo y el art. 218 de la LEC .
El escrito de interposición de la recurrente se articula en cuatro motivos de casación. En el motivo primero se alega la infracción de los arts. 253.1 y 259 de la LSA , el art. 97.4 de la Ley 43/95 , la Directiva del Consejo de 23 de julio de 1990 UE, en concreto sus arts. 2 B) bis y 2 i), así como la jurisprudencia de la Sala Primera en materia de escisión de sociedades. Basa la parte recurrente tal motivo en que la resolución recurrida infringe tales preceptos por cuanto concluye que lo importante no es que se transmita una unidad económica sino que en el Balance de escisión aparezcan reflejados los negocios que se transmiten, obviando que el legislador ha querido dar prioridad a que se transmita una unidad económica que constituya por si misma una rama de actividad, ello con independencia de su constancia en el Balance en tanto que el reflejo contable es solo resultado y consecuencia de aquella, de tal forma que si se omite alguna partida del Balance que pertenezca a esa rama de actividad debe corregirse. En el motivo segundo se alega la infracción de los arts. 1115, 1116, 1117, 1123 y 1303 del Código Civil , el Plan General de Contabilidad contemplado en el RD 643/90, de 20 de diciembre, el art. 34 del Código de Comercio y el art. 172 de la LSA.
Basa la parte recurrente tal motivo en que tres eran las condiciones para que los contratos entraran en vigor, que se firmaran los contratos, que se pagara el 5% el precio y que el resto del precio fuera operativo mediante un crédito al comprador de suerte que si cualquiera de estas condiciones no se cumplía el contrato no entraba en vigor. En el presente caso se cumplieron las dos primeras pero no así la tercera al haberse perdido los derechos de opción sobre los terrenos donde iban a ubicarse los mataderos, con lo que el contrato no llegó a perfeccionarse al faltar una de las condiciones suspensivas y los pagos realizado.
Según el Plan General de Contabilidad debió contabilizarse como anticipo de clientes en la cuenta de pasivos a corto plazo en tanto que las sociedades están obligadas a reflejar una imagen fiel del patrimonio,
situación financiera y de resultados de la compañía, imagen fiel que no se da en el presente caso al no hacerse constar una partida de casi cinco millones de euros. En el motivo tercero se alega la infracción de los arts. 6.4, 7.1 y 7.2 del Código Civil , así como de la jurisprudencia de esta Sala sobre el levantamiento del velo. Basa la parte recurrente tal motivo en que tras hacer desaparecer el crédito de SBM, «RAMÓN VIZCAINO INTERNACIONAL, S.A.», al tiempo que cambiaba su denominación por la de «TECFRINDUS, S.A.», escinde una rama de su actividad o división internacional a favor de una sociedad, constituyéndose expresamente con el nombre de «INTERNACIONAL DE REFRIGERACIÓN, S.A.», que posteriormente pasa a denominarse «RAMÓN VIZCAINO REFRIGERACIÓN, S.A.», quien, a su vez, compra la sociedad «RAMÓN VIZCAINO INTERNACIONAL, S.A.», declarándose en quiebra la empresa matriz TECFRINDUS, para en el año 2003, escindirse parcialmente la empresa «RAMÓN VIZCAINO REFRIGERACIÓN, S.A.» creando «GRV GRUPO VIZCAINO DE EMPRESAS INDUSTRIALES Y SERVICIOS, S.A.» a quien transmite la sociedad «RAMÓN VIZCAINO INTERNACIONAL, S.A.» como rama de actividad para simultáneamente comprar la mayoría del capital social de «RAMÓN VIZCAINO REFRIGERACIÓN, S.A.».

Todas las sociedades tienen idéntico objeto social y el mismo domicilio, estando controladas por un mismo órgano decisorio, resultando aplicable la doctrina del levantamiento del velo, en tanto que todas esas sociedades se crearon en base a un acto prohibido cual es la ocultación de un importante pasivo, creándose dichas empresas para evitar tener que responder de aquel pasivo. En la medida que ello es así están legitimadas pasivamente para responder de los pedimentos de la demanda «GRV GRUPO RAMÓN VIZCAINO DE EMPRESAS INDUSTRIALES Y DE SERVICIOS, S.L.», «RAMÓN VIZCAINO INTERNACIONAL, S.A.» y «RAMÓN VIZCAINO REFRIGERACIÓN, S.A.». Por último, en el motivo cuarto se alega la infracción del art. 218 de la LEC denunciando la incongruencia de la Sentencia.

Utilizado el cauce del ordinal 2º del art. 477.2 de la LEC 2000 en el escrito de preparación, dicho cauce constituye la vía casacional adecuada, habida cuenta que el procedimiento se sustanció por razón de la cuantía, superando la misma el límite legalmente exigido al venir constituida por la suma de 4.847.047 euros .

2.- No obstante, el motivo cuarto del escrito de interposición incurre en la causa de inadmisión prevista en el art. 483.2.2º, inciso segundo, de la LEC 2000 , en relación con el art. 477.1 de la misma Ley , esto es de interposición defectuosa del recurso de casación al plantearse a través del mismo cuestiones que exceden de su ámbito, ya que denunciada la infracción del art. 218 de la LEC , relativo a la incongruencia, resulta que dicha infracción tiene naturaleza adjetiva, excediendo por ello del ámbito del recurso de casación cuya denuncia, en su caso, debe articularse a través del recurso extraordinario por infracción procesal. A este respecto es preciso significar que el recurso de casación está limitado a una estricta función revisora de la aplicación de las normas sustantivas al objeto del proceso a que alude el art. 477.1 LEC 2000 , y que debe entenderse referido a las pretensiones materiales deducidas por las partes, relativas «al crédito civil o mercantil y a las situaciones personales o familiares» , tal y como ya se indicado, correspondiéndole al recurso extraordinario por infracción procesal controlar las «cuestiones procesales» , entendidas en sentido amplio, es decir, no reducido a las que enumera el art. 416 de la LEC 2000 bajo dicha denominación -falta de capacidad de los litigantes o de representación en sus respectivas clases; cosa juzgada o litispendencia; falta del debido litisconsorcio, inadecuación de procedimiento y defecto legal en el modo de proponer la demanda o, en su caso, la reconvención, por falta de claridad o precisión en la determinación de las partes o en la petición que se deduzca-, sino comprensivo también de las normas referidas a la infracción de normas relativas a cuestiones probatorias se encuadran dentro de la actividad procesal, cuya corrección debe examinarse en el marco del recurso extraordinario por infracción procesal , dejando el de casación limitado a una estricta función revisora del juicio jurídico consistente en la determinación del alcance y significado jurídico de los hechos probados, sin que pueda eludirse este nuevo sistema de recursos y la regla 2ª del apartado uno de la Disposición final decimosexta de la LEC 2000 por la vía de denunciar infracciones procesales a través del recurso de casación, tal y como se ha señalado de forma reiterada por esta Sala, entre otros, en Autos de fechas 27 de marzo de 2007, recurso 1431/2004 , 3 de mayo de 2007, recurso 2037/2004 y 10 de julio de 2007, recurso 2264/2005 .

3.- Por lo que respecta a los motivos primero, segundo y tercero procede admitirlos al concurrir los presupuestos y requisitos legalmente exigidos.

4.- Consecuentemente procede inadmitir el motivo cuarto del escrito de interposición del recurso de casación y admitir los motivos primero, segundo y tercero del escrito de interposición.

5.- De conformidad y a los fines dispuestos en el art. 485 LEC 2000 , entréguese copias del escrito de interposición del recurso de casación formalizado por la recurrente, con sus documentos adjuntos, a la parte
recurrida personada ante esta Sala, para que formalice su oposición por escrito en el plazo de VEINTE DÍAS , durante los cuales estarán de manifiesto las actuaciones en la Secretaría.

III. PARTE DISPOSITIVA
LA SALA ACUERDA 1º) NO ADMITIR EL RECURSO DE CASACIÓN interpuesto por la representación procesal de D. Braulio contra la Sentencia dictada, con fecha 6 de julio de 2010 por la Audiencia Provincial de Guipúzcoa (Sección Tercera), en el rollo de apelación nº 3483/2009 , dimanante de los autos de juicio ordinario nº 670/2008 del Juzgado de Primera Instancia nº 7 de San Sebastián, respecto a las infracciones alegadas en el motivo cuarto del escrito de interposición.
2º) ADMITIR EL RECURSO DE CASACIÓN interpuesto por la representación procesal de D. Braulio, contra la Sentencia dictada, con fecha 6 de julio de 2010 por la Audiencia Provincial de Guipúzcoa (Sección Tercera), en el rollo de apelación nº 3483/2009 , dimanante de los autos de juicio ordinario nº 670/2008 del Juzgado de Primera Instancia nº 7 de San Sebastián, respecto a las infracciones alegadas
en los motivos primero, segundo y tercero del escrito de interposición.
3º) Y entréguese copias del escrito de interposición del recurso de casación formalizado por la parte recurrente, con sus documentos adjuntos, a la parte recurrida personada ante esta Sala, para que formalice su oposición por escrito en el plazo de VEINTE DÍAS , durante los cuales estarán de manifiesto las actuaciones en la Secretaría.

De conformidad con lo establecido en el art. 483.5 de la LEC 2000 contra la presente resolución no cabe recurso alguno.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.

CSJTuc., Sanz Hnos SH c/Municipalidad SMT»

SENT Nº 45 – C A S A C I Ó N

En la ciudad de San Miguel de Tucumán, a Veintiocho (28) de Febrero de dos mil once, reunidos los señores vocales de la Excma. Corte Suprema de Justicia, de la Sala en lo Laboral y Contencioso Administrativo, integrada por los señores vocales doctores Antonio Daniel Estofán, René Mario Goane y la señora vocal doctora Claudia Beatriz Sbdar, bajo la Presidencia de su titular doctor Antonio Daniel Estofán, para considerar y decidir sobre el recurso de casación interpuesto por la parte demandada en autos: “Sanz Hnos. S.H. vs. Municipalidad de San Miguel de Tucumán s/ Inconstitucionalidad”.

Establecido el orden de votación de la siguiente manera: doctores René Mario Goane, Antonio Daniel Estofán y doctora Claudia Beatriz Sbdar, se procedió a la misma con el siguiente resultado:

El señor vocal doctor René Mario Goane, dijo:

I.- A fs. 538/543, la parte demandada plantea recurso de casación contra la sentencia dictada por la Excma. Cámara en lo Contencioso Administrativo Sala I de fecha 14 de octubre de 2009 obrante a fs. 529/534 de autos, que es concedido mediante resolución del referido tribunal del 22-6-2010 (cfr. fs. 551 y vta.), habiéndose dado cumplimiento con el traslado previsto en el artículo 751, in fine del Código Procesal Civil y Comercial (en adelante CPCyC) – TC, norma ésta de aplicación supletoria por expresa disposición del artículo 79 del Código Procesal Administrativo (CPA).

II.- Siendo inherente a la competencia funcional de esta Corte por su Sala en lo Laboral y Contencioso Administrativo, el pronunciarse sobre la admisibilidad del recurso de casación incoado, corresponde entrar a su tratamiento.

El recurso fue interpuesto en término; el acto judicial impugnado es una sentencia definitiva; se dio cumplimiento con el depósito que exige la ley de rito (cfr. fs. 537); el escrito recursivo se basta a sí mismo y se invoca una cuestión de derecho. En consecuencia el presente recurso resulta admisible; voto porque así se declare.

III.- Sostiene la parte demandada para fundar su recurso de casación que el fallo en crisis resulta arbitrario y se aparta del derecho aplicable, pues si bien no objeta la constitucionalidad de la descripción del hecho imponible contenida en los artículos 185 y 190 del Código Tributario Municipal (en adelante CTM), no obstante, considera erróneamente inconstitucional la base imponible de dichos tributos, pues afirma que dada su naturaleza de tasa, deben guardar razonable proporción con el servicio que se retribuye, aunque no sea necesaria una correspondencia estricta imposible de establecer. Es decir equivocadamente estima que debe existir concordancia entre la base de medición y el hecho generador, lo que no acontece en autos pues según el fallo, los tributos se encuentran determinados en base a elementos desvinculados con la obra y el servicio prestado, como es el consumo final de energía por parte del contribuyente que aparece absolutamente desligado del valor que pudieren irrogar los eventuales servicios que configura la gabela en cuestión. Sobre el particular desarrolla los argumentos que, en lo pertinente y debidamente confrontados con los fundamentos que expone el Tribunal al respecto en el considerando de la sentencia en crisis y con las constancias obrantes en el proceso, paso de inmediato a ponderar al adentrarme en el examen de la procedencia del recurso en análisis.

IV.- ¿Asiste razón a la recurrente?

La accionante pretende en autos se declare la inconstitucionalidad de los artículos 185, 190 y concordantes del Código Tributario Municipal (Ordenanza Municipal N° 229/77 y modificatorias) que establecen las denominadas “Contribución de Mantenimiento del Alumbrado Público” y “Contribución para Obras Nuevas y de Mejoras del Alumbrado Público”.

Fundamenta principalmente su impugnación en que se afectan los principios de igualdad, proporcionalidad y razonabilidad de los tributos cuestionados, haciendo hincapié en la absoluta desconexión o inexistencia de toda relación necesaria entre la base y el hecho imponible de los referidos tributos.

La demandada a su turno solicita el rechazo de la demanda en todos sus términos, argumentando que los tributos son constitucionales, que las Municipalidades están facultadas para establecer tasas en los términos del artículo 114 de la Constitución Provincial vigente a ese momento y de la Ley 5529/82.

Como ya dijera esta Excma. Corte Suprema de Justicia (sentencia N° 1162/2002), el primer párrafo del artículo 5° de la Constitución Nacional establece que cada Provincia dictará para sí una constitución bajo el sistema representativo republicano, de acuerdo con los principios, declaraciones y garantías de la Constitución Nacional y que asegure su administración de justicia, su régimen municipal y la educación primaria. A la vez, el artículo 123 prevé que “Cada provincia dicta su propia Constitución, conforme a lo dispuesto en el artículo 5°, asegurando la autonomía municipal y reglando su alcance y contenido en el orden institucional, político, administrativo, económico y financiero”.

La Constitución Provincial de 1990, regula en la sección VII lo atinente al régimen municipal, estableciendo en el artículo 114 los recursos con que contarán los municipios, entre los que el inciso 1° contempla: “Las tasas que fijará el municipio por servicios efectivamente prestados, y el producto de patentes, multas, permisos y licencias”.

En ese marco de competencias es que las Municipalidades deben ejercer las potestades tributarias que les fueron asignadas constitucionalmente. Así, la Constitución Provincial, al establecer que los recursos de la Municipalidades se forman con las tasas que fijen por servicios efectivamente prestados, se refiere solamente a los que se denominaron tributos vinculados, es decir aquellos en que el nacimiento de la obligación del contribuyente depende siempre de una concreta actuación estatal respecto del obligado, es decir, actividad del Estado materializada en la prestación de un servicio individualizado al contribuyente.

Se ha definido a la tasa como “la prestación pecuniaria exigida compulsivamente por el Estado, en virtud de ley, por la realización de una actividad que afecta especialmente al obligado.” (Carlos M. Giuliani Fonrouge, Derecho financiero, Volumen II, Ed. Depalma, pág. 990).

A su turno, las contribuciones han sido definidas como “la prestación obligatoria debida en razón de beneficios individuales o de grupos sociales, derivados de la realización de obras públicas o de especiales actividades del Estado” (Fonrouge, ob. cit., pág. 1006).

Ahora bien, el CTM, en el Título Noveno prevé la Contribución de Mantenimiento del Alumbrado Público (texto introducido por Ordenanza Nº 2.201/1994), en cuyo Capítulo I se establece en el artículo 185 el hecho imponible: “Por los servicios municipales relativos al mantenimiento del sistema de alumbrado público, tales como: reposición de lámparas, limpieza de artefactos, pintados de columnas, mantenimiento preventivo y correctivo en general, asumidos por la Municipal en Marzo de 1.993.”

Como contribuyentes y responsables se dispone en el artículo 186: “Serán contribuyentes los consumidores de energía eléctrica y actuarán como agentes de percepción las empresas que presten servicios energético, con todas las responsabilidades fiscales consiguientes”.

En el Capítulo III, artículo 187, se define la base imponible: “La base imponible será el importe neto total facturado por la Empresa proveedora, generadora y/o distribuidora a todo consumidor de energía eléctrica según las tarifas vigentes”.

Asimismo, en el Título Décimo se establece la Contribución para obras nuevas y de mejoras del alumbrado público, en cuyo Capítulo I se define el hecho imponible -artículo 190- “Por la ejecución de obras nuevas y mejoras del sistema de alumbrado público mientras duren las mismas.” El artículo 192 contiene idéntica normativa que el artículo 187, consagrando la base imponible de esta tasa.

Se han impugnado especialmente en esta litis las normas del ordenamiento tributario municipal, que establecen, respectivamente, la base imponible de la Contribución de mantenimiento del alumbrado público y de la Contribución para obras nuevas y de mejoras del alumbrado publico -“el importe neto total facturado por la Empresa proveedora, generadora y/o distribuidora a todo consumidor de energía eléctrica según las tarifas vigentes”-, sosteniendo que resultan afectados, los principios de igualdad, proporcionalidad y razonabilidad, aunque la actora mencione las disposiciones que describen el hecho imponible.

Como se dijo, en el caso de ambos tributos la base imponible está constituida por las unidades de consumo de energía eléctrica facturadas por la empresa proveedora en cada período.

La cuestión medular entonces, como bien lo sostiene el fallo en crisis, radica en determinar si la base imponible resulta ajustada a la relación tributaria vinculada de que se trata.

El servicio municipal que constituye el presupuesto de hecho de la tasa debe ser adecuada con la base económica elegida para su liquidación, porque es de la esencia de la tasa que su cuantía no exceda de una razonable equivalencia con el costo global del servicio estatal vinculado.

En cuanto a la contribución para obras nuevas y de mejoras del alumbrado publico (artículo 190 del Código Tributario Municipal), se ha dicho que tales contribuciones no son la contraprestación de un servicio público inmaterial, sino la recuperación del enriquecimiento obtenido por un propietario en virtud de una obra pública efectuada en el lugar de la situación del inmueble, lo que destaca el predominio del factor “beneficio” y no del “costo”. (Fonrouge, ob. cit., pág. 1008).

En lo atinente al monto de las contribuciones, se sostiene que no deben exceder el mayor valor o beneficio producido, ni absorber una parte sustancial de la propiedad, siendo la determinación del valor una cuestión de hecho, según las particularidades de cada caso, pero va de suyo que para generar la obligación de pago del contribuyente necesariamente debe haberse realizado o materializado la obra o mejora que la administración pretende cobrar (Fonrouge, ob. cit., pág. 1010).

Teniendo en cuenta todo lo antes señalado es evidente que en el caso que nos ocupa la base que consagra la norma, o sea la cantidad de energía eléctrica consumida privadamente por la accionante, se presenta como un impuesto al consumo, dado que nada evidencia acerca del costo final que pudo tener el servicio de alumbrado público prestado por la Municipalidad, ya sea en lo relativo al precio de la energía eléctrica o bien en relación a los costos del mantenimiento, reposición y mejoramiento de las instalaciones del alumbrado público, y mucho menos con la erogación que pudo significar para la demandada una determinada obra nueva y de mejora del alumbrado público.

Esta desvinculación de la base imponible respecto del servicio prestado evidentemente trae aparejado un reparto desigual de la carga tributaria porque el mismo servicio de alumbrado público incide más gravosamente sobre la actora, comparado con otras actividades que desarrollan otros sujetos obligados -e inclusive con quienes no registran consumo de energía-, por la sola circunstancia de que la índole de su especial actividad implica un consumo intensivo de electricidad, lo que no puede afirmarse indubitablemente que se corresponda con una mayor capacidad contributiva del sujeto pasivo.

Siendo ello así, se avizora una absoluta falta de conexión entre la base imponible y el servicio que presta el Municipio. El hecho en que se funda la tasa debe guardar vinculación con la base tomada para su liquidación. Falta la razonable equivalencia entre el costo del servicio estatal y la tasa que abona el contribuyente, ya que la cantidad de energía eléctrica que consume el inmueble del accionante no revela el costo que el Municipio afronta por el alumbrado público ni la proporción de aquel que debe afrontar el obligado.

Por lo tanto, el principio de igualdad se ve afectado en dos sentidos, primero porque para actividades brindadas por el Estado Municipal para toda la población sólo se grava a algunos y segundo, porque respecto de esos obligados, algunos se ven más gravados por el sólo hecho de ser grandes consumidores de energía eléctrica, lo que resulta irrazonable.

Si los tributos cuestionados deben guardar proporción con el costo del servicio o de la obra, resulta inadmisible que su quantum pueda determinarse o incrementarse por una circunstancia ajena a la prestación de la misma.

En conclusión la base imponible de los tributos pretendidos por la Municipalidad demandada resultan inconstitucionales por vulnerar el principio de igualdad como base del impuesto y de las cargas públicas, por violar los principios de razonabilidad y proporcionalidad al establecer que sus montos imponibles no resultarán del “quantum” del servicio, obra o mejora, sino del monto de los consumos de energía eléctrica del supuesto beneficiario.

Al no guardar una adecuada proporción con el costo del servicio, por lo que nos encontramos frente a verdaderos impuestos disfrazados bajo la apariencia de tasa -violándose el principio de supremacía legal-, lo que excede constitucionalmente la posibilidad de ser establecidos por la Municipalidad de San Miguel de Tucumán.

Por ello, contrariamente a lo expresado por la accionada que aduce contradicción en el fallo, aún cuando la tasa prevista en el artículo 185 del Código Tributario Municipal reconoce una causa legítima (la prestación servicio de alumbrado y su mantenimiento) lo que se torna inconstitucional es la norma que establece la base imponible de dicha tasa, como bien lo expresa la sentencia, deviniendo por tanto este aspecto en irrazonable y por lo tanto inconstitucional, dado que está sujeto a la variante del consumo de energía eléctrica de cada contribuyente.

Similares consideraciones cabe predicar del tributo establecido en el artículo 190 del referido Código Tributario, en tanto, como se dijo, en el artículo 192 se ha determinado la misma base imponible

En mérito a todo lo expresado, el recurso incoado por la parte recurrente resulta improcedente y debe ser desestimado.

V.- Habida cuenta el resultado al que se llega, corresponde sean soportadas por el Municipio las costas concernientes a esta instancia extraordinaria local (cfr. principio del art. 105 CPCyC).

El señor vocal doctor Antonio Daniel Estofán, dijo:

Estando conforme con los fundamentos dados por el señor vocal preopinante, doctor René Mario Goane, vota en igual sentido.

La señora vocal doctora Claudia Beatriz Sbdar, dijo:

Estando de acuerdo con los fundamentos vertidos por el señor vocal doctor René Mario Goane, vota en idéntico sentido.

Y VISTO: El resultado del precedente acuerdo, y habiendo dictaminado el Sr. Ministro Fiscal a fs. 559/560, la Excma. Corte Suprema de Justicia, por intermedio de su Sala en lo Laboral y Contencioso Administrativo,

R E S U E L V E :

I.- NO HACER LUGAR, al recurso de casación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia dictada por la Excma. Cámara en lo Contencioso Administrativo Sala I de fecha 14 de octubre de 2009 obrante a fs. 529/534 de autos, conforme lo considerado.

II- COSTAS de esta instancia extraordinaria local, como se consideran.

III.- DIFERIR pronunciamiento sobre regulación de honorarios para su oportunidad.

HÁGASE SABER.

ANTONIO DANIEL ESTOFÁN

RENÉ MARIO GOANE CLAUDIA BEATRIZ SBDAR

ANTE MÍ:

MARÍA C. RACEDO ARAGÓN DE LUNA