PRAXIS MEDICA ~ PRESCRIPCION DECENAL ~ RESPONSABILIDAD DEL ESTADO
Tribunal: Cámara de Apelaciones en lo Contravencional y de Faltas de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, en pleno
Fecha: 28/12/2010
Partes: Meza, Lorena c. Salomone, Sandra y o
Cita Online: AR/JUR/92146/2010
Sumarios
1 – El plazo de prescripción de la acción del paciente para reclamar daños y perjuicios originados por una mala praxis médica efectuada en un establecimiento público de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires es de diez años —conforme el art. 4023 del Cód. Civil—.
TEXTO COMPLETO:
Buenos Aires, diciembre 28 de 2010.
¿Cuál es el plazo de prescripción aplicable a la acción de responsabilidad por daños derivados de una mala praxis médica en los establecimientos de salud de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires?
La doctora Inés Weinberg de Roca dijo:
I.- En el ámbito normativo local, el derecho a la Salud cuenta con un particular fundamento constitucional y normativo. A partir de lo dispuesto -fundamentalmente- por los artículos 14, 41 y 42 de la CN, y 20 de la CCABA, el estado local tiene el deber jurídico de garantizar el derecho a la salud integral, lo que implica la realización de prestaciones concretas dirigidas a brindar asistencia médico terapéutica. Esto resulta concordante con lo establecido en la Ley Básica de Salud de la Ciudad de Buenos Aires 153 -reglamentada por el Decreto 208/01-, cuando establece que la garantía del derecho a la salud integral se sustenta -entre otros principios-, en la gratuidad de las acciones de salud, entendida como la exención de cualquier forma de pago directo, solo rigiendo la compensación económica de los servicios prestados a personas con cobertura social o privada por sus respectivas entidades o jurisdicciones -conf. art. 3º apartado g)-. En esta norma se prevén como beneficiarios del sistema a «todas las personas sin excepción, sean residentes o no residentes de la Ciudad de Buenos Aires» -conf. art. 1º- y se constituyen como efectores a «los hospitales especializados, centros de salud polivalentes y monovalentes, médicos de cabecera y toda otra sede del subsector estatal en la que se realizan acciones de salud » -conf. art. 24 y cc.-.
II.- Entre las personas que solicitan la atención médica y el estado -a través de sus órganos- existe una relación de naturaleza contractual, toda vez que el vínculo que se establece entre estas partes no resulta exclusivamente de las regulaciones normativas aludidas. La naturaleza contractual del vínculo entre el hospital y el paciente encuentra un doble sustento, a saber: por un lado, la utilización del servicio público de la salud no es obligatoria para el particular, sino que -a diferencia de lo que sí ocurre con otros servicios-, la prestación de la atención médica está sujeta a su consentimiento; y por el otro, la relación entre las partes -estado y sujeto-, más allá del carácter estatutario, legal o reglamentario de sus condiciones, se desenvuelve a lo largo de la prestación de común acuerdo, según las modalidades y las circunstancias de cada caso. Además debe tenerse en cuenta que en las obligaciones de medios el factor de atribución es subjetivo, mientras que en las de resultado es objetivo. A efectos de resolver la cuestión en ciernes, corresponde ponderar entonces que nos encontramos frente a una relación de tipo contractual, que el vínculo de esta relación se inicia con la concurrencia del paciente y el consentimiento para ser atendido; se mantiene y prolonga -en su caso- durante todo el tratamiento, y culmina con el alta médica. Durante esta relación, el estado local queda obligado a prestar eficientemente el servicio ofrecido -bajo las prescripciones normativas supra referidas y dentro de los parámetros razonables que supone el cumplimiento de una relación de medios-; y por otra parte, que el paciente también queda obligado a concurrir y seguir diligentemente las prescripciones impuestas por los médicos y las autoridades hospitalarias a efectos de que el servicio pueda ser prestado en forma eficiente.
III.- En consecuencia, toda vez que nos encontramos frente a una pretensión resarcitoria de daños que deviene de un incumplimiento contractual, corresponde abordar la cuestión relativa al plazo de prescripción aplicable. Al respecto la Corte Suprema de Justicia tiene resuelto desde antaño que la aplicación del plazo de prescripción contemplado por el artículo 4023 del Código Civil, está supeditada a que la materia no se encuentre regulada de otra forma por las leyes especiales -conf. Fallos 332:250 y sus citas referencias en 274:256-, y recientemente, señaló que sobre una pretensión resarcitoria de daños contractuales corresponde aplicar el plazo residual decenal -conf. Fallos 330:5404 y 330:5306 con referencia a 319:1801-. Conclusión: Por todo lo expuesto, considero que el plazo de prescripción de la acción para reclamar daños y perjuicios originados por una mala praxis médica efectuada en un establecimiento médico público de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires es de diez (10) años -conf. art. 4023 CC-. Dr. Balbín, Carlos F. En este contexto es necesario hacer ciertas aclaraciones sobre el concepto de contrato administrativo y luego respecto del marco normativo de la responsabilidad estatal ya que se trata de los pilares de construcción del presente decisorio. Finalmente trataré puntualmente la cuestión bajo debate, esto es, el plazo de prescripción de la acción por responsabilidad estatal por mala praxis en los hospitales públicos de la Ciudad. I. El contrato administrativo I. 1. Ideas preliminares. Desde siempre se han ensayado varios criterios e ideas centrales en torno a esta construcción jurídica (contrato administrativo), entre ellas, el sujeto, el objeto, el fin, las cláusulas exorbitantes y el reconocimiento legislativo. Así, por ejemplo, es común decir que el contrato administrativo es: a) el contrato celebrado por el Estado (sujeto); b) el que tiene por objeto el ejercicio de funciones administrativas; c) el acuerdo que persigue un fin, utilidad o interés público relevante e inmediato; d) el que contiene cláusulas exorbitantes de modo expreso o implícito y e) el contrato reconocido como tal por el legislador. Estos conceptos que hemos descrito vagamente no son excluyentes sino que es posible sumarlos y así alcanzar un concepto más preciso sobre el objeto bajo análisis. En primer lugar, cabe preguntarnos si tiene sentido definir el contrato administrativo y distinguirlo así conceptualmente del contrato propio del derecho civil. Vale recordar que en términos históricos el criterio de sustantividad de los contratos administrativos y su consecuente distinción con los contratos del derecho privado nació en Francia a mediados del siglo XX. Entre nosotros y en tiempos más recientes, H. Mairal entiende que la construcción dogmática del contrato administrativo es peligrosa o inútil según el caso. Por mi parte, entiendo que debe aceptarse esta clase de contratos porque las reglas son distintas en un caso y en el otro y ello es así por razones conceptuales y no simplemente por creencias dogmáticas o el simple arbitrio del legislador. En este sentido la Corte en el precedente «Yacimientos Petrolíferos Fiscales c. Provincia de Corrientes y Banco de Corrientes» (Fallos 315:158) sostuvo que «si bien la noción de contrato es única, común al derecho público y al derecho privado, pues en ambos casos configura un acuerdo de voluntades generador de situaciones jurídicas subjetivas, el régimen jurídico de estos dos tipos es diferente». Conviene aclarar, antes de continuar, que es necesario distinguir entre el concepto (contrato administrativo) y el régimen jurídico (bloque normativo positivo). De modo que definido el concepto de contrato administrativo, cabe luego y recién entonces aplicar el régimen positivo y propio del derecho público. Sin embargo, muchas veces el contrato es definido en razón del régimen jurídico empleado. Así, en ciertos casos el discurso discurre por el siguiente cauce: el contrato administrativo es aquél que tiene ciertas cláusulas excesivas respecto del derecho privado poniendo entonces el modelo jurídico por delante del concepto. Por el contrario, el criterio conceptual construido en términos dogmáticos y no simplemente por el marco a seguir permite: a) aplicarlo sobre acuerdos que no están alcanzados por el derecho público en términos ciertos y expresos y b) salvar las indeterminaciones del régimen jurídico por su integración con normas del derecho público por tratarse de contratos sustancialmente administrativos. Por ello, en mayor o menor medida según la claridad del texto normativo, es necesario preguntarse sobre el concepto de contrato estatal, salvo que el legislador emplee un criterio claro y especialmente cerrado. Pero, ¿qué es, entonces, el contrato administrativo? En los párrafos precedentes he rechazado dos criterios, a saber, por un lado, el estándar del régimen jurídico positivo -por su carácter circular- y, por el otro, la definición del legislador -este último por las indeterminaciones del sistema normativo-. I.2. El criterio de la Corte. El fallo de la Corte en el precedente «Cinplast» es claro y elocuente al decir que el contrato es administrativo cuando «una de las partes intervinientes es una persona jurídica estatal, su objeto está constituido por un fin público o propio de la Administración y contiene, explícita o implícitamente, cláusulas exorbitantes del derecho privado». Luego, en el mismo precedente, el Tribunal agregó que «la sentencia, en suma, valoró adecuadamente la gravitación del carácter administrativo del contrato entre ENTEL y la actora en consideración a su objeto, esto es, la prestación de un servicio destinado a cumplir el fin público de las telecomunicaciones». Por su parte, en el caso «Oca» del año 1995 la Cámara Federal consideró que «en ausencia de cláusulas expresas que pudieran estimarse exorbitantes del derecho privado, cabía concluir que en el caso se trataba de una convención regida por el derecho privado». Sin embargo, la Corte revocó el fallo de Cámara en tanto sostuvo que debe aplicarse el derecho público porque «el instrumento contractual hizo expresa referencia a la condición de estrictamente secreta y confidencial de la documentación a transportar y, además… puso de relieve la singular importancia de las obligaciones de fidelidad en la custodia y de puntualidad en la entrega, bajo la explícita invocación de los fines públicos tenidos en cuenta por el convenio de referencia». Más recientemente la Corte en el antecedente «Punte» explicó que «a los fines de calificar la naturaleza del vínculo contractual corresponde seguir la jurisprudencia del Tribunal, según la cual cuando el Estado en ejercicio de funciones públicas que le competen y con el propósito de satisfacer necesidades del mismo carácter, suscribe un acuerdo de voluntades, sus consecuencias serán regidas por el derecho público (Fallos 315:158; 316:212; 321:714)». De modo que, en síntesis y según el criterio del Tribunal, el contrato es administrativo cuando es celebrado por el Estado, en ejercicio de funciones públicas y con la finalidad de satisfacer necesidades públicas. Es decir, el sujeto, el objeto y el fin. Si el acuerdo reúne estos caracteres, entonces, es contrato administrativo y su consecuente jurídico es que debe regirse por el derecho público y no por el derecho privado. Sin embargo el Tribunal insistió, en el antecedente «Cinplast» y en otros análogos, con el uso del estándar de las cláusulas llamémosle exageradas respecto del derecho privado como criterio distintivo de los contratos administrativos -además de los otros caracteres-. En síntesis, en el desarrollo dogmático de nuestro derecho los elementos definitorios del contrato administrativo más habituales son básicamente: a) el sujeto, b) el objeto, c) el fin público y d) el régimen jurídico, en particular, las cláusulas exorbitantes. Sin embargo el objeto, esto es el ejercicio de funciones administrativas y el fin colectivo o público no contribuyen de modo decisivo en el desarrollo conceptual porque el Estado siempre cumple ese objeto y persigue esos fines. Es decir, el Estado siempre ejerce funciones administrativas y no de carácter privado, más allá de su contenido material (administrativo, legislativo o judicial) y siempre persigue fines públicos y no privados. Por su parte, el régimen jurídico como ya explicamos es el consecuente y no el antecedente. Por tanto, el elemento que sigue en pie es el sujeto. En este punto es posible contestar el primer interrogante que he planteado, ¿existe la categoría de los contratos administrativos, distinguiéndolos así de los contratos propios del derecho privado? Creo que sí. I.3. Las cláusulas exorbitantes. El régimen jurídico de los contratos estatales -más allá de su concepto y su régimen jurídico positivo- gira alrededor del concepto de las cláusulas exorbitantes que es -sin dudas- el aspecto más controversial. En los contratos estatales el principio no es la igualdad entre las partes porque el Estado está ubicado en un escalón por encima de la otra parte. ¿En qué consiste ese plano de desigualdad? Su contenido es el poder exorbitante que ejerce el Estado en el proceso de formación, ejecución y extinción contractual y que está reconocido concretamente por medio de las cláusulas llamadas por traslación cláusulas exorbitantes. Quizás conviene aclarar que tales prerrogativas enmarcadas en las cláusulas exorbitantes son propias del Estado, pero no de las otras partes contratantes -particulares-. Así, la Corte sostuvo que «las autoridades impusieron un régimen de control en virtud del cual el precio solo podía ser incrementado si lo permitía la autoridad de aplicación, tal como se manifestó en la cláusula tercera del contrato. Por tal razón, señala la Cámara que el frigorífico no podía alterar los términos de la oferta presentada en el concurso de precios incorporándole la inflación que, a juicio de éste, podía llegar a producirse durante el curso de la ejecución del contrato. En otras palabras, al haberse celebrado el contrato bajo el régimen de precios controlados destinados a contener la inflación potencial, lo argumentado por la demandada en el sentido de que, después de haber formulado su oferta, modificó el precio incluyendo la inflación futura, contradice no solo los términos de su propia oferta, sino también los precios ofrecidos por todos los restantes frigoríficos que contrataron con la Junta Nacional de Granos…». Pero, ¿cuándo una disposición contractual es exorbitante? He señalado que su tono exagerado es así en relación con el derecho privado si comparamos el contrato del derecho público con el privado. En efecto, las cláusulas exorbitantes reconocen poderes excepcionales al Estado que, en principio, rompen el equilibrio e igualdad entre las partes en el marco del trámite de formación, ejecución y extinción contractual. En el contexto del presente análisis, el aspecto más relevante y controvertido es si las disposiciones exorbitantes -propias de los contratos administrativos y no de los contratos privados- pueden ser implícitas o deben revestir necesariamente carácter expreso. Así, el tópico más controversial es, sin dudas, la validez de las cláusulas exorbitantes y, particularmente, la existencia de cláusulas exorbitantes implícitas. Los contratos con cláusulas exorbitantes son aquellos cuyo texto prevé tales disposiciones y solo a partir de allí es posible deducir potestades exorbitantes implícitas en función del reconocimiento de los derechos de terceros. Así, por ejemplo, en el contrato de concesión de servicios el punto de inflexión son los derechos de los usuarios y a partir de allí es plausible construir potestades implícitas con el objeto de satisfacer tales derechos. De todos modos, cabe agregar que el artículo 9º de la ley 2095 establece de modo expreso cuáles son las prerrogativas del Estado en el ámbito contractual. Este precepto dice así: «el órgano contratante tiene las facultades y obligaciones que es establecen en la presente… especialmente… a) la prerrogativa de interpretar los contratos… modificarlos, decretar su caducidad, rescisión o resolución por razones de oportunidad, mérito o conveniencia… b) el poder de control, inspección y dirección de la respectiva contratación…», entre otras prerrogativas. Por su parte, la Ley de Obras Públicas -en igual sentido- establece que: a) «las alteraciones del proyecto que produzcan aumentos o reducciones de costos o trabajos contratados, serán obligatorias para el contratista»; b) «la Administración nacional tendrá derecho a la rescisión del contrato»; c) «no se liquidará a favor del contratista suma alguna por concepto de indemnización o de beneficio que hubiera podido obtener sobre las obras no ejecutadas». En este punto vale recordar también que el decreto 1023/2001 incluye entre los contratos, el de obras públicas. Así las cosas, las cláusulas implícitas casi han desaparecido con su incorporación en los propios textos normativos, es decir, se han convertido en cláusulas expresas. I.4. El criterio del legislador. La ley 2095 de Compras y Contrataciones de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires establece un concepto claramente mixto, es decir, en parte objetivo (contenido o tipo contractual) y en parte subjetivo (sujeto estatal) con el propósito de definir el contrato administrativo. Así, el artículo 3º de la ley siguiendo un concepto objetivo dispone que «Se rigen por las disposiciones de la presente ley los contratos de compraventa, de suministro, de servicios, las permutas, locaciones, alquileres con opción a compra, permisos y concesiones de uso de los bienes del dominio público y privado del Poder Ejecutivo, Legislativo y Judicial de la Ciudad, que celebren las entidades estatales comprendidas en su ámbito de aplicación, y todos aquellos contratos no excluidos expresamente o sujetos a un régimen especial. Los contratos referidos a permisos y concesiones de bienes del dominio público y privado, compra de inmuebles, locaciones, alquileres con opción a compra, se regirán por las disposiciones de la presente ley con excepción del Capítulo I del Título Segundo -Organización del Sistema- quedando el Poder Ejecutivo facultado para la reglamentación de los respectivos procedimientos». A su vez, este criterio objetivo está relacionado con otro de contenido subjetivo y de carácter complementario descrito en el artículo 2º de la misma ley que dice así «Las disposiciones de la presente ley son de aplicación en todo el Sector Público de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, conformado por las siguientes: a) La Administración Central, entes descentralizados, entidades autárquicas y cualquier otra entidad que pudiera depender del Poder Ejecutivo de la Ciudad y las Comunas; b) El Poder Legislativo; c) El Poder Judicial; d) Los órganos creados por la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires; e) Las Empresas y Sociedades del Estado, sociedades anónimas con participación estatal mayoritaria, sociedades de economía mixta y todas aquellas otras organizaciones empresariales donde la Ciudad Autónoma de Buenos Aires tenga participación mayoritaria en el capital o en la formación de las decisiones societarias. Quedan exceptuados todos los organismos o entidades cuyo financiamiento no provenga en forma habitual del Presupuesto General de Gastos y Cálculo de Recursos. En el contexto de esta ley se entiende por entidad toda organización pública con personería jurídica y patrimonio propio, se trate de empresas o sociedades y organismos descentralizados; y por jurisdicción a las siguientes unidades institucionales: a) La Administración Central, Ministerios; b) El Poder Legislativo; c) El Poder Judicial; d) Las Comunas»; Al unir ambos criterios es plausible decir que el contrato administrativo es, según la ley comentada, el convenio celebrado por el Estado e incorporado entre sus preceptos. Sin embargo, como ya he señalado, la ley introduce algunas cuestiones relativamente complejas que conforman un campo de penumbras sobre el alcance y contorno del concepto bajo estudio. Por un lado, si bien es posible afirmar que todo contrato celebrado por el Estado es un contrato administrativo (aspecto subjetivo), salvo que esté expresamente excluido, ello parece luego diluirse por los caminos trazados por la propia ley porque es posible -según su texto- que el Estado celebre contratos de carácter privado (aspecto material). En efecto, el artículo 5º de la ley 2095 dispone que «toda contratación de la Administración Pública se presumirá de índole administrativa, salvo que de ella o de sus antecedentes surja que está sometida a un régimen jurídico de derecho privado». En síntesis, todo contrato celebrado por el Estado es un contrato administrativo y, consecuentemente, el régimen jurídico aplicable es básicamente derecho público con matices, como explicaré más adelante. Este es el criterio seguido por el propio legislador. I.5. El concepto de contrato administrativo. El contrato administrativo es todo acuerdo celebrado por el Estado con terceros sobre una declaración de voluntad común destinada a reglar sus derechos. El camino propuesto es entonces subjetivo. Luego, el régimen jurídico es relativamente complejo ya que en ciertos casos cabe aplicar un régimen propio del derecho público y, en otros, en parte público y en parte privado. Claro que cuando el Estado interviene, en este caso en el marco contractual en ejercicio de funciones administrativas y persigue intereses o fines públicos, el principio de igualdad entre las partes -propio del derecho civil- debe necesariamente matizarse. I.6. Los contratos privados del Estado. ¿Es posible diferenciar entre contratos administrativos y contratos privados del Estado? He sostenido que el concepto de contrato administrativo es un criterio autónomo y ello nos permite distinguirlo de los contratos civiles celebrados por las personas físicas y jurídicas. Ahora bien, ¿puede el Estado celebrar contratos civiles o cualquier acuerdo celebrado por él es necesariamente un contrato administrativo? Entendiendo que todos los convenios celebrados por el Ejecutivo son contratos administrativos y, en ciertos casos, con matices del derecho privado, pero su marco jurídico básico es el derecho público. Cualquier acuerdo celebrado entre el Estado y los particulares es un contrato administrativo que se rige enteramente y en principio por el derecho público, aunque en ciertos casos cabe aplicar normas del derecho privado respecto de su objeto. En efecto, ciertos contratos están alcanzados por los principios propios del derecho público de rango constitucional, el derecho público y el derecho privado (objeto). En cualquier caso, los principios de las contrataciones estatales y ciertos elementos propios del contrato -competencia y procedimiento- son comunes e iguales en cualquier contrato en que el Estado sea parte, más allá de que el objeto esté regulado por el derecho público o privado. En particular, la preparación y adjudicación de los contratos es común. La preparación comprende la decisión de contratar, la autorización del gasto y la aprobación de las bases. Por su parte, la adjudicación es el procedimiento de licitación, sin perjuicio de sus excepciones (por ejemplo, el art. 28, inc. 6º de la ley 2095). Más aún, la violación de esos principios y elementos lleva consigo necesariamente la nulidad del contrato, arrastrando todo el negocio fuera del mundo jurídico. Por su parte, el contenido y la extinción son los aspectos más diferenciados de estas categorías (público/privado). Pero aun en tales casos se debe aplicar derecho administrativo con mayor o menor extensión. I.7. El derecho aplicable a los contratos administrativos. El derecho a aplicar a los contratos administrativos es propio del derecho público, pero con matices. Así, el régimen básico es el derecho público, de modo que sin perjuicio de usar en ciertos casos el derecho privado no es posible abusar de éste y pauperizar el derecho público. La ley 2095 prevé el caso de los contratos que, según surge de la propia contratación o de sus antecedentes, están sometidos a «un régimen jurídico de derecho privado» (art. 5º). Estos acuerdos deben regirse igualmente por la ley 2095, salvo su objeto que sí está alcanzado por el derecho privado con mayor o menor extensión. Por ejemplo, el contrato de alquiler de un edificio de propiedad del Estado. I.8. Conclusiones sobre el concepto de contrato administrativo y su régimen jurídico. En conclusión, el contrato administrativo es todo acuerdo de voluntades entre el Estado -en ejercicio de sus funciones administrativas- y los particulares. A su vez, el régimen jurídico a emplear es del derecho público. Ello quiere decir que como regla general y, aun en caso de dudas, debe aplicarse el derecho público. De todas maneras puede ocurrir que el objeto se guíe en parte por el derecho privado y, en parte, por el derecho público. ¿Cuánto de uno y de otro? Esto depende de cada caso particular. El régimen propio de los contratos que celebre el Estado es el derecho público y, en ese marco y en ciertos casos, algunos de sus elementos están regidos parcialmente por el derecho privado pero ello, insisto, no excluye al derecho público. Ciertos autores distinguen de modo quizás tajante entre las categorías de contrato administrativo y contrato privado de la Administración. Sin embargo, el criterio más razonable es interpretar que cualquier contrato estatal es un contrato administrativo, sin perjuicio de la aplicación en ciertos casos de matices -mayores o menores- del derecho privado. En verdad la ley 2095 prevé contratos celebrados por el Estado que se rigen parcialmente por el derecho privado respecto de su objeto, pero ello no justifica la creación de una categoría autónoma más allá de la figura del contrato administrativo. Es más, el decreto no establece una categoría propia de contratos privados. I.9. La distinción entre el contrato de derecho privado y el contrato administrativo. Es cierto que el tronco histórico de los contratos es común pero igualmente cierto es que su contenido y particularmente su marco jurídico es distinto y, más aún, contradictorio e irreconciliable. De allí la necesidad de distinguir unos de otros necesariamente. Por un lado, los principios son claramente diferentes. En este punto cabe recordar los principios que prevén la ley 2095 (artículo 7º), la Convención Interamericana contra la Corrupción y la Convención contra la Corrupción de las Naciones Unidas en el ámbito de las contrataciones estatales. Además, el marco jurídico sigue igual camino. Es posible citar como ejemplo el procedimiento de selección, los poderes exorbitantes ya analizados y distintos institutos específicos. Así, por ejemplo, en el contrato de obra pública, sin perjuicio de aplicar por vía analógica ciertas reglas del derecho civil (vicios aparentes y ocultos así como el caso de ruina total o parcial descripto en el Código Civil) es imposible asimilarlo con el contrato de locación de obra (arts. 1629 y siguientes). En efecto, la distribución de los riesgos en ambos contratos es claramente opuesta. Así, por ejemplo, cabe citar el caso fortuito, el hecho del príncipe (considerado como caso fortuito en los términos del art. 39, LOP) y la revisión de los precios. Sin perjuicio de ello, es posible aplicar en el marco de los contratos administrativos, ciertas normas de derecho privado cuando su objeto estuviese regido por éste o en caso de indeterminaciones normativas en cuyo caso cabe recurrir al derecho privado en términos analógicos.
II. El carácter del vínculo entre el paciente y la Ciudad Corresponde determinar a continuación si la responsabilidad estatal que se pretende hacer efectiva en estos supuestos reviste naturaleza contractual o extracontractual, toda vez que el Código Civil ha previsto plazos de prescripción diferentes para cada ámbito. Al respecto, cabe recordar que la Corte Suprema ha sostenido, con referencia a la responsabilidad del Estado, que «puede hablarse de dos tipos de responsabilidad de las personas jurídicas; a) contractual; b) extracontractual, según que ella, respectivamente, obedezca o no al cumplimiento de obligaciones convenidas» (CSJN, «Cipollini, Juan Silvano c. Dirección Nacional de Vialidad y otra», sentencia de 2 de marzo de 1978). En consecuencia, dilucidar esta cuestión preliminar resulta sustancial para determinar, a posteriori, el plazo de prescripción que habrá de aplicarse a la acción intentada. En el ámbito normativo local, el derecho a la salud tiene expreso fundamento en normas constitucionales. Al respecto, el artículo 20 de la CCABA dice que «se garantiza el derecho a la salud integral que está directamente vinculada con la satisfacción de necesidades de alimentación, vivienda, trabajo, educación, vestido, cultura y ambiente (…)». A su vez, como contrapartida, existe el deber jurídico de la Ciudad de realizar todas aquellas prestaciones positivas que resulten necesarias para hacer efectivo el goce de ese derecho. Al respecto, la segunda parte del artículo antes citado establece que «se asegura a través del área estatal de salud, las acciones colectivas individuales de promoción, protección, prevención, atención y rehabilitación gratuitas, con criterio de accesibilidad, equidad, integralidad, solidaridad, universalidad y oportunidad (…)». Por su parte, el artículo 21 dispone que «La legislatura debe sancionar una Ley Básica de Salud (…)». En cumplimiento del mandato constitucional antes referido, la Legislatura local sancionó la Ley Básica de Salud Nº 153 de la Ciudad de Buenos Aires, posteriormente reglamentada por el Decreto Nº 208-GCBA-01. El criterio seguido por el legislador ha sido el de establecer la regulación y ordenamiento de todas las acciones conducentes a tal fin (art. 1º), detallando como beneficiarios del sistema instituido a «todas las personas sin excepción, sean residentes o no residentes de la Ciudad de Buenos Aires». A su vez, el art. 3º establece los principios en los que se sustenta el servicio, entre los que se menciona «d) la cobertura universal de la población (…) g) la gratuidad de las acciones de salud, entendida como la exención de cualquier forma de pago directo en el área estatal (…) h) el acceso y utilización equitativos de los servicios, que evite y compense desigualdades sociales y zonales dentro de su territorio…». Por su parte, a fin de hacer efectivas las prestaciones reconocidas, la Ley Nº 153 creó el Subsector estatal de Salud, integrado por todos los recursos de salud dependientes de la Ciudad, por medio de los cuales se planifican, ejecutan, coordinan y controlan planes, programas y acciones destinados a la promoción, prevención recuperación y rehabilitación de la salud de la población. A su vez, se establece en el artículo 24 que constituyen efectores del sistema «los hospitales generales de agudos, hospitales generales de niños, hospitales especializados, centros de salud polivalentes y monovalentes, médicos de cabecera y toda otra sede del subsector estatal en la que se realizan acciones de salud». De acuerdo al marco normativo descripto precedentemente, resulta posible afirmar que, en el ámbito de la Ciudad de Buenos Aires, el derecho a la salud integral y el correlativo deber de las autoridades de satisfacerlo se han materializado a través del servicio de salud prestado, entre otros, por los hospitales públicos dependientes de la Ciudad. Por su parte, el incumplimiento del gobierno local de este deber constitucional de prestar el servicio de la salud, da lugar a responsabilidad extracontractual (cf. Sala I, «Sociedad Italiana de Beneficencia en Buenos Aires c. GCBA s/cobro de pesos», sentencia de 15 de marzo de 2002, expte. Nº 881). Si bien de acuerdo a lo antes expresado, el tribunal no deja de advertir que la atención médica que brindan los hospitales dependientes del gobierno de la Ciudad implica la prestación de un servicio público a cargo del Estado que, al igual que ocurre en otros supuestos, crea un vínculo extracontractual entre la administración y los particulares, la naturaleza de la prestación comprometida en materia de sanidad conduce, en ciertos casos, a postular una solución diferente. En efecto, una vez que un particular accede a los servicios que los hospitales de la Ciudad brindan, el deber genérico de asistencia se concreta en una prestación particularizada. En tal supuesto, surge entre el hospital -administración local- y el paciente una relación de naturaleza obligacional, caracterizada por la existencia de derechos y deberes recíprocos, sin perjuicio de que, en lo que respecta al sujeto pasivo, las obligaciones a su cargo no revistan naturaleza pecuniaria (artículo 3º, inciso «g» de la ley nº 153, gratuidad de las acciones de salud). De esta forma, el vínculo que surge entre el paciente y el hospital público, caracterizado por la existencia de derechos y deberes recíprocos, debe analizarse desde la perspectiva del principio de la autonomía e inviolabilidad individual -artículo 19 CN-, que ha sido erigido por el constituyente como la base de nuestro sistema constitucional. En consecuencia, con sustento en este principio, el ejercicio de los derechos consagrados en la Ley Básica de Salud -por caso, el acceso a la historia clínica y a recibir información completa y comprensible sobre su proceso de salud y a la recepción de la información al ser dado de alta o al egreso; la inexistencia de interferencias o condicionamientos ajenos a la relación entre el profesional y el paciente; la libre elección del profesional y del efector en la medida en que exista la posibilidad; y la solicitud por el profesional actuante del consentimiento informado previo a la realización de estudios y tratamientos, entre otros- encuentra sustento en el ámbito de una relación contractual, en razón de que la participación y expresión de la voluntad del paciente en el proceso de atención de la salud no se limita a la mera adhesión a un régimen estatutario o reglamentario. En efecto, cuando se trata de la atención médica dispensada por centros de salud, la naturaleza de la prestación a cargo del Estado requiere la existencia de un consenso de tracto sucesivo entre éste y el paciente, con el objeto de garantizar debidamente el ejercicio de los derechos preexistentes reconocidos por la Constitución y las normas dictadas en su consecuencia. De acuerdo a lo hasta aquí señalado, resulta posible sostener que la naturaleza contractual del vínculo entre el hospital y el paciente encuentra un doble sustento. Por un lado, la utilización del servicio de la salud no es obligatorio para el particular, sino que, a diferencia de lo que sí ocurre con otros servicios, la prestación de la atención médica está sujeta a su consentimiento y; por el otro, la relación entre las partes -Estado y sujeto-, más allá del carácter estatutario, legal o reglamentario de ciertas condiciones, se desenvuelve a lo largo de la prestación de común acuerdo, según las modalidades del servicio y las circunstancias del caso (Cf. Sala I, in re «De Simone Juan José c. GCBA – Hospital General de Agudos J. M. Ramos Mejía s/daños y perjuicios» Expte. 2217). No se me escapa, sin embargo, que la solución difiere en los casos en que la acción no es solicitada por el propio paciente sino por sus herederos. Tal como lo ha expresado la Corte Suprema en el precedente «Brescia» (CSJN, «Brescia Noemí Luján c. Provincia de Buenos Aires y otros s/daños y perjuicios s/daños y perjuicios», sentencia de 22 de diciembre de 1994, causa B. 100. XXI) y, con posterioridad, en el precedente «Schauman de Scaiola» (CSJN, «Schauman de Scaiola, Martha Susana c. Santa Cruz, provincia de y otro s/daños y perjuicios», sentencia de 6 de julio de 1999, Expte. S. 360. XXV), en esos supuestos no existe una relación contractual porque se trata de terceros que han sufrido un daño como damnificados indirectos y no puede hablarse de un vínculo de naturaleza contractual entre quien solicita el resarcimiento y el sujeto pasivo del reclamo -Administración local- (conf. mi voto in re «L. P. C. y otros c. GCBA s/responsabilidad médica», exp. 5262/0). En consecuencia, ante la existencia de una relación de naturaleza extracontractual entre los accionantes y la Ciudad, a efectos de computar el plazo de prescripción de la acción por daños y perjuicios por actividad ilícita, resulta de aplicación por analogía el plazo previsto en el artículo 4037 CC, que establece que «prescríbese por dos años, la acción por responsabilidad civil extracontractual» (en el mismo sentido, Sala I, «C., M. S. y otros c. GCBA» exp. 3322/0, sentencia de 28/3/2008).En el ámbito jurisprudencial, existen numerosos precedentes que consideran de naturaleza contractual al vínculo existente entre el hospital y el paciente. Así, la Cámara Nacional Civil ha expresado que «la responsabilidad profesional a causa de un servicio de asistencia médica brindado por el Estado a un paciente contribuyente, es en principio y frente a éste, de naturaleza contractual, no cabiendo la sustitución de ella por la de la esfera extracontractual, a menos que encuadre la opción autorizada por el artículo 1107 del Código Civil» («San Román, Regina María c. Hospital Aeronáutico Central y otros s/daños y perjuicios», sentencia de 10/09/99). Por su parte, la Cámara Federal en lo Civil y Comercial ha sostenido, en carácter concordante, que «el vínculo anudado entre la UBA (Hospital de Clínicas) y el paciente es de naturaleza contractual. Por su parte, al confeccionar la lista de médicos anestesistas, entre los cuales indefectiblemente se debía elegir al que intervendría en el acto quirúrgico, el Hospital de Clínicas (UBA) asumió una obligación tácita de seguridad frente al enfermo, acerca de la idoneidad de aquellos, obligación consistente en el deber de proveer lo necesario para la integridad corporal de aquél, que deriva del deber de buena fe ínsito en todo contrato (art. 1198, primera parte, Código Civil), que es accesoria de la principal (aquí, la de brindar asistencia médica al paciente), de modo que el establecimiento resulta deudor, no solo de la prestación del servicio, sino también de que éste se brinde en condiciones tales que el paciente no sufra daño por la deficiencia de la prestación prometida, generándose su responsabilidad directa en casos en que ese deber resulta incumplido por la conducta culposa en que incurriera el anestesista elegido entre los presentados por la institución» (Cámara Civil y Comercial Federal, Sala II, «Méndez, Fernando Gabriel c. Jager Emilio y otros s/responsabilidad médica», sentencia de 02/07/96; en igual sentido, Sala I de ese fuero, «Imperiale de Imperiale Emerlinda Rosa c. Instituto Nacional de Servicios Sociales para Jubilados y Pensionados y otros s/Responsabilidad médica», sentencia de 22/02/94 y Sala III, «Moreno Fernández Martín Dardo c. Obra Social de Estaciones de Servicio, Garages y Playas y otro c/cumplimiento de prestación de obra social», sentencia de 09/03/94). Por su parte, es necesario poner de resalto, a su vez, que el vínculo jurídico que surge a consecuencia de la prestación de los servicios de salud, que como ya se ha señalado es de naturaleza contractual, se concreta a través de la actuación de un profesional de la medicina que depende del centro de salud público. En el contexto de la prestación de los servicios de la salud por parte de los centros de asistencia públicos, los médicos actúan como agentes estatales, de manera que la relación obligacional se concreta, en tal caso, entre el paciente y la administración. En efecto, por aplicación de la teoría del órgano (reconocida expresamente por la Corte Suprema en la causa «Vadell», LA LEY 1985-B, 3, Fallos 300:2036, entre otros), la actuación de los médicos dependientes de los hospitales públicos se imputa directamente a la administración de la cual forman parte. Ello porque, al prestar un servicio cuya titularidad corresponde al Estado -la salud integral-, el profesional actúa, en tal caso, como un órgano que integra la estructura estatal, formando parte de la organización de los recursos de la salud de la Ciudad y, como tal, atribuye responsabilidad directa al gobierno por los actos que ejecute en el cumplimiento aparente de sus funciones. Teniendo en cuenta estas consideraciones, no cabe duda que los profesionales de la salud que desempeñan tareas en los centros dependientes del Gobierno de la Ciudad y prestan los servicios de la medicina a los particulares, no se erigen como titulares de la relación jurídica que se concreta entonces entre el Estado y el paciente (cf. Sala I, in re «Zarate, Raúl Eduardo c. GCBA s/daños y perjuicios» exp. 1763/0, del 21/8/2002). Por ello, si de la relación obligacional existente entre el hospital público y el paciente se deriva un daño o perjuicio para éste, la responsabilidad corresponde al Estado, sin perjuicio de la responsabilidad solidaria y concurrente que le pudiera caber al profesional frente al particular, o bien respecto de la administración.
III. Las bases de la responsabilidad estatal en el ámbito de la Ciudad. Resuelto el carácter contractual, cabe analizar las bases de la responsabilidad estatal. En los casos «Álvarez, Lucas Ceferino c. GCBA s/daños y perjuicios» exp. 4866/0, sentencia de 20 de abril de 2004 y «C., M. S. c. GCBA y otros s/daños y perjuicios» exp. 3322/0, sentencia de 28 de marzo de 2008, entre otras oportunidades, señalé que no cabe duda alguna que el deber del Estado de reparar los perjuicios que sufren los particulares, a consecuencia de comportamientos activos o pasivos que lesionan una situación jurídica protegida -responsabilidad por actividad lícita o ilícita-, encuentra sustento en la propia Constitución Nacional y, en el ámbito local, en la Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires. En efecto, diversas normas y principios de raigambre constitucional afirman el deber estatal de responder por sus actos (el sistema republicano de gobierno, el principio de igualdad ante las cargas públicas y la garantía de la inviolabilidad de la propiedad, entre otros). Ahora bien, es necesario hacer notar que, si bien el deber del Estado de reparar los daños causados a los particulares encuentra sustento directamente en nuestra Carta Magna y en la Constitución local, los diferentes presupuestos que hacen a la responsabilidad estatal (la relación de causalidad, la naturaleza del factor de atribución, el alcance del daño resarcible), así como las modalidades que presenta la relación jurídica surgida a consecuencia del hecho dañoso entre el Estado y la víctima (la naturaleza contractual o extracontractual del deber resarcitorio, el plazo de prescripción de la acción de responsabilidad y la jurisdicción ante la cual se interpone la acción) han sido objeto de reglamentación legal. Así las cosas, es evidente que, para determinar aspectos tales como el plazo de prescripción aplicable a la acción de responsabilidad contra la Ciudad, es necesario recurrir al orden jurídico infraconstitucional. Ahora bien, teniendo en cuenta la diversidad de ordenamientos que existen en nuestro sistema jurídico (civil, penal, administrativo), cabe preguntarse, en tal caso, cuáles son, dentro del ordenamiento infraconstitucional, las normas a las que corresponde recurrir para determinar el plazo de prescripción liberatoria a que se encuentran sujetas las demandas de daños y perjuicios dirigidas contra el Estado local. Cabe recordar que, según el artículo 129 de la Constitución Nacional, la Ciudad de Buenos Aires posee un régimen de gobierno autónomo y, en consecuencia, es titular de facultades legislativas y jurisdiccionales propias. Este status jurídico determina que la Ciudad está expresamente facultada para dictar normas en materia de responsabilidad estatal, toda vez que, de acuerdo a la forma en que la Carta Magna ha distribuido las competencias entre el Estado Nacional y la Ciudad de Buenos Aires, legislar en materia de Derecho Público constituye una potestad de naturaleza eminentemente local. En efecto, las instituciones que integran el Derecho Administrativo, entre las cuales se encuentra, entre otras, la prescripción de la acción de responsabilidad contra el Estado local, revisten una naturaleza autónoma que deriva del sistema de gobierno federal que ha adoptado nuestra Constitución Nacional. En sentido concordante, en un reciente precedente el Alto Tribunal ha señalado que las cuestiones de derecho público son expresa competencia de las autoridades locales (CSJN, «Niella Reinaldo c. GCBA s/acción declarativa», causa Nº 368 XXXV, sentencia de 24 de octubre de 2000). Ello porque, a criterio de la Corte, sólo de esa forma «encuentra tutela el efectivo ejercicio de la autonomía de la Ciudad de Buenos Aires, reconocida por el artículo 129 de la Constitución Nacional (texto 1994), disposición que le reconoce facultades exclusivas y excluyentes de autodeterminación, autoadministración y autoorganización». En este contexto, no caben dudas de que el dictado de las normas atinentes a la responsabilidad del Estado en el ámbito la Ciudad de Buenos Aires y, en especial, en lo que respecta a los plazos de prescripción, corresponde a las autoridades locales. Estas conclusiones se refuerzan si se atiende a la circunstancia de que las normas de Derecho Civil y de Derecho Administrativo actúan en ámbitos distintos y persiguen también objetivos diferentes. En efecto, mientras que las normas del Código Civil referidas a la prescripción de las obligaciones están destinadas a regular la extinción de las relaciones privadas, es decir, los vínculos de las personas entre sí o con terceros, las disposiciones sobre la extinción de la acción judicial por responsabilidad del Estado tienen por finalidad, en cambio, establecer los plazos durante los cuales subsiste el deber constitucional del Estado de reparar los perjuicios causados a los particulares y garantizar, a su vez, el principio de seguridad jurídica. En consecuencia, al tratarse de dos órdenes normativos claramente diferenciados que no son asimilables, la Ciudad de Buenos Aires no está obligada a atenerse a las categorías o figuras del derecho privado, sino que las leyes locales pueden tratar en forma diferente institutos similares, tal el caso de la prescripción de la obligación estatal de resarcir. Así las cosas, es posible afirmar que, toda vez que la responsabilidad del Estado es objeto de regulación por el Derecho Administrativo y éste es una rama autónoma del derecho público -con su propio sistema de normas y principios- que, a su vez, por expresa atribución constitucional es de exclusivo resorte de las autoridades locales -artículos 1º, 121 y 129 CN- no cabe, en principio, la aplicación de las normas del Código Civil. Sin embargo, en el ámbito de la Ciudad de Buenos Aires, no existen normas de Derecho Administrativo que regulen los diferentes presupuestos y modalidades que adopta la responsabilidad del Estado local frente a los particulares ante un hecho dañoso. En consecuencia, ante esa carencia regulatoria es necesario recurrir a los métodos de integración normativa que, al constituir principios generales del Derecho, permiten brindar una respuesta a una situación no prevista expresamente en el ordenamiento legal. A tal efecto, resulta especialmente relevante el instituto de la analogía que, si bien se encuentra previsto en el artículo 16 del Código Civil, al estar ubicado en el primer Título Preliminar del referido cuerpo normativo constituye, en realidad, un principio general del derecho aplicable a todas las ramas jurídicas (Reiriz, María Graciela; Responsabilidad del Estado, El Derecho Administrativo Argentino Hoy, Ed. Ciencias de la Administración, págs. 220 y ss.). En este cometido, es posible recurrir, en primer lugar, a la aplicación analógica de otras normas de Derecho Administrativo (analogía de primer grado), es decir, resolver el caso recurriendo a una solución legal que, si bien fue prevista para un supuesto diferente, resulta extensible al caso no previsto expresamente, por tratarse de situaciones similares. En efecto, si bien la solución legal a un caso puede no estar prevista en una ley que rija específicamente la materia a resolver, puede ocurrir que ésta se encuentre en otras normas de Derecho Público. De esta forma, considero que sólo una vez que se ha agotado el propio campo del derecho público local, será posible recurrir a otras ramas jurídicas que, como se dijo antes, atienden a finalidades distintas y se rigen por principios diferentes.
IV. El plazo de prescripción de las acciones por mala praxis médica en el ámbito de la Ciudad. El análisis de los regímenes normativos que, en el ámbito local, han regulado la prescripción de las obligaciones del Estado local me lleva a concluir que las situaciones que han sido objeto de expresa reglamentación constituyen supuestos que resultan claramente diferentes al caso de autos y, en consecuencia, no asimilables a éste por analogía. Cabe aclarar que en los supuestos en que se reclama una indemnización por los daños y perjuicios que habrían sufrido los pacientes a consecuencia de la conducta ilegítima de los dependientes de la Ciudad, al momento de prestarles servicios médicos hospitales públicos, los actores sustentan su pretensión en la responsabilidad de la Ciudad por su actividad ilícita. Ahora bien, en el derecho local se encuentran previstos expresamente dos sistemas diferentes sobre plazos de prescripción aplicables al Estado local, a saber, por un lado, los plazos de prescripción de las obligaciones tributarias -fijado en la ley 19.489 y luego en los códigos fiscales- y, por el otro, los plazos en que se extinguen las obligaciones derivadas de la acción expropiatoria -establecidos en la ley Nº 21.499 y actualmente en la ley Nº 238-. En relación con el primer caso, no cabe duda alguna, a mi entender, que la prescripción de las obligaciones tributarias no encuentra similitud con la extinción del deber estatal de reparar los perjuicios sufridos por los particulares a consecuencia de su obrar ilegítimo. Es decir, se trata de dos situaciones totalmente diferentes y que responden a finalidades claramente diferenciadas, a saber; en este caso, se encuentra comprometida la extinción de la potestad del fisco para exigir a los contribuyentes el cumplimiento de sus deberes fiscales, a fin de percibir los recursos necesarios para cumplir con sus cometidos. Así las cosas, considero que no se configura uno de los presupuestos indispensables para que resulte procedente el instituto de la analogía, esto es, la existencia de situaciones afines o semejantes que justifique aplicar una misma solución legal. En lo que respecta al segundo caso, considero que no cabe aplicar en materia de prescripción de la responsabilidad del Estado por actividad ilícita las previsiones de la ley de expropiaciones sobre la base de una extensión analógica puesto que, como ha dicho la Corte Suprema, «la expropiación supone una restricción constitucional del derecho de propiedad mediante una ley del Congreso valorativa de la utilidad pública del bien sujeto a desapropio» (CSJN, in re, «Sánchez Granel, Obra de Ingeniería, S. A. c. Dirección Nac. de Vialidad s/Demanda Contenciosa», sentencia de 20/09/84), situación que no se presenta cuando se pretende responsabilizar al Estado por los daños derivados de su accionar ilícito. En efecto, no es posible soslayar que la expropiación constituye un supuesto de responsabilidad por actividad lícita y, siempre media una previa declaración de utilidad pública por el legislador, mientras que, en los supuestos de mala praxis médica, está en juego la responsabilidad del Estado local por su actividad ilegítima. Ello permite afirmar que, tampoco en relación con las normas que rigen la prescripción de las acciones vinculadas al instituto expropiatorio, se presenta un grado de razonable similitud que permita su aplicación a la extinción de la responsabilidad de la Ciudad por mala praxis médica. A mayor abundamiento, cabe recordar que el instituto de la analogía es procedente en tanto conduzca a una solución justa y equitativa. En el presente caso, la analogía de primer grado que nos lleva a aplicar las normas de derecho público local nos conduce a un escenario injusto en tanto si en el caso bajo análisis se ventilase la responsabilidad médica de un centro asistencial privado y no público, el plazo de prescripción sería mucho más amplio, es decir, diez años. De modo que la aplicación analógica de un plazo de cinco años conduce a una solución claramente inequitativa y desigual. Así las cosas, ante la inexistencia en el ámbito local de una disposición que, por regular situaciones razonablemente afines o semejantes a las que configuran el deber resarcitorio del Estado por actividad ilícita -a consecuencia del obrar de sus médicos dependientes- permita su aplicación analógica para determinar el plazo de prescripción de la acción de responsabilidad, estimo que corresponde recurrir, por analogía de segundo grado, a las normas del Código Civil sobre la materia, cuya aplicación requiere una previa adaptación de acuerdo con los principios propios del Derecho Administrativo. Cabe recordar que la Corte Suprema de Justicia ha dicho al respecto que «si bien las reglas del Código Civil no han sido establecidas para aplicarlas al Derecho Administrativo, sino al derecho privado, nada obsta para que presentando aquéllas una construcción jurídica basada en la justicia, su aplicación se extienda al derecho administrativo, cuyas normas y soluciones también deben tender a realizar aquéllas, con las discriminaciones impuestas por la naturaleza propia de lo que constituye la sustancia de esta última disciplina» (CSJN, «Metalmecánica S.A.», sentencia de 23/12/76, ED, 71-462). En efecto, se verifican, en este supuesto, las dos condiciones que permiten aplicar las normas del derecho común a una cuestión regida por el derecho público local, a saber; la ausencia de una norma o principio general propio del Derecho Público que permita dar adecuada respuesta a una determinada situación de hecho -caso no previsto- y la necesidad de, en tal caso, integrar la laguna recurriendo a otras ramas del derecho (Reiriz, María Graciela, op. cit., pág. 223). En cuanto a la aplicación del derecho civil, por sobre otras ramas del derecho, entiendo que, cuando se trata de responsabilizar al Estado por su actividad ilícita la elección del ordenamiento civil encuentra sustento en la similitud fáctica que presenta, en ambos casos, la actividad que da origen al deber de responder. En efecto, si bien no desconozco que el ordenamiento civil está destinado a regir las relaciones jurídicas que entablan sujetos de derecho que se encuentran entre sí en un plano de igualdad y que, a su vez, persiguen fines particulares con su actividad, el derecho privado posee sin embargo normas que tienen por objeto regular, al igual que ocurre en autos, la extinción del deber de un sujeto de derecho de resarcir los daños causados a otro, en el marco de una relación contractual o extracontractual, a consecuencia de su accionar ilícito. A mi criterio, esta situación es razonablemente análoga a la que se presenta cuando se analiza la prescripción de la acción de responsabilidad ejercida contra la Ciudad de Buenos Aires con sustento en el actuar ilegítimo de profesionales médicos bajo su dependencia.
V. Conclusión. Por las razones expuestas considero que el plazo de prescripción de la acción para reclamar daños y perjuicios originados por una mala praxis médica efectuada en un establecimiento médico público de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires es de diez (10) años (cf. art. 4023 C.C.).
El doctor Esteban Centanaro dijo:
1. El tema en análisis sobre el contrato administrativo y su relación con los civiles requiere de algunas precisiones previas: Balbín ha sostenido «que el régimen jurídico del contrato administrativo es complejo, ya que en ciertos casos debe aplicarse un régimen propio del Derecho Público y en otros en parte ambos derechos» (conf. Balbín, Carlos F., en su Curso de Derecho Administrativo, La Ley, II-179). Cassagne señala que el problema central que «(…) sigue planteándose en torno del contrato administrativo es hasta qué punto su construcción se independiza de las normas y principios del derecho civil que vinieron rigiéndolo desde que el Estado comenzó a utilizar la técnica contractual en forma no esporádica y en qué medida ha adquirido una fisonomía peculiar y típica del Derecho Público» (conf. Cassagne, Juan Carlos, en Sobre la sustantividad del contrato administrativo y su recepción a través de la doctrina y de la jurisprudencia de la Corte Suprema, en Contratos – Homenaje a Marco Aurelio Risolía, Buenos Aires, Abeledo Perrot, 1997, p. 116). Es del caso aclarar, que el tema del debate es mucho más amplio superando el ámbito contractual, pues dentro del marco de la posible autonomía del Derecho Administrativo, se discute, si en el caso no previsto en esa rama, debe o no acudirse a las normas del resto del ordenamiento legislativo y particularmente al del Derecho Privado y si la aplicación de ellas, lo es con carácter subsidiario o por intermedio de la analogía jurídica. Así, Gordillo sostiene que «en cuanto a las reglas propiamente de Derecho Privado, su aplicación en el campo del Derecho Administrativo era muy frecuente en los orígenes de éste, pero ha ido decreciendo paulatinamente a medida que adquirió más autonomía» (conf. Gordillo, Agustín, Tratado de Derecho Administrativo, Fund. de Derecho Administrativo, Buenos Aires, 2009, T. 1, pág. VIII – 2). Entiendo, que no habiéndose producido aún la codificación del Derecho Administrativo, y ante el caso no previsto, se deba recurrir a la legislación civil atento su carácter de derecho común general, tal cual es el caso sostenido en este plenario. 2. Para seguir un orden lógico, consideraré en primer término el concepto de contrato, para luego determinar si metodológicamente el Código Civil regula con exclusividad el conjunto de dicha materia para concluir analizando las normas de tal legislación que entiendo aplicables, por expreso mandato legal, a los acuerdos administrativos. Debe tenerse en cuenta, que si bien es universalmente comprendido el concepto de contrato, lo cierto es que al pretender dar su definición, surgen grandes diferencias. Es tema de discusión, su ámbito de aplicación y los sujetos que pueden participar en el acuerdo. 3. Se define el contrato como todo acuerdo de contenido patrimonial, superando esta noción el ámbito limitado del Derecho Privado y extendiéndose a todo el ordenamiento jurídico. Al expresar que es un acuerdo, se infiere la necesaria existencia de por lo menos dos partes, pudiendo ser, ambas Estados, o particulares -en este caso tanto personas físicas como jurídicas- o una un ente público y la otra un administrado. Al expresar en la definición que tiene contenido patrimonial, limitamos su alcance precisamente a este tipo de derechos o sea a los personales o creditorios, los reales y los intelectuales y por ende quedan excluidos los no patrimoniales. Coincido pues, con la mayor parte de la doctrina entendiendo que la noción de contrato es única para todo el derecho, mas no dejo de sostener que dicho concepto se ha particularizado, originando una diferencia de régimen entre el ámbito contractual público y el privado. Así, la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha expresado en la causa «Yacimientos Petrolíferos Fiscales c. Provincia de Corrientes y Banco de Corrientes s/cobro de australes», sentencia de 3 de marzo de 1992, que «si bien la noción de contrato es única, común al Derecho Público y al Derecho Privado, pues en ambos casos configura un acuerdo de voluntades generador de situaciones jurídicas subjetivas, el «régimen jurídico» de estos dos tipos es diferente (…) Cuando el Estado, en ejercicio de funciones públicas que le competen y con el propósito de satisfacer necesidades del mismo carácter, suscribe un acuerdo de voluntades, sus consecuencias serán regidas por el Derecho público». Como ya lo he dicho no escapan a la noción de contrato ciertos acuerdos celebrados entre Estados, que son denominados tratados y aquellos otros que realiza uno de ellos con un particular llamados contratos administrativos. Entiendo que estos acuerdos cuando regulan cuestiones patrimoniales deben ser incluidos en la genérica noción de contrato. Por ello, reitero que son contratos aunque no sean del Derecho Privado, aquellos tratados que establecieron condominios entre diversos Estados; baste como ejemplo el caso del archipiélago de Samoa, que estuvo desde 1889 hasta 1899 bajo el condominio de Alemania, Estados Unidos y Gran Bretaña y también el que fuera establecido entre esta última y Egipto en el Sudan en 1898. También tienen características contractuales el arrendamiento de China a Portugal con respecto a Macao y el que realizó Estados Unidos con Cuba con relación a Guantánamo (año 1903). A su vez, entre Estados se han realizado permutas; en ese orden, Gran Bretaña le trocó a Alemania en 1890 las Islas Heligoland por ciertos territorios africanos. Por otro lado, han existido liberalidades; así, Brasil le donó a Uruguay la laguna Mirim y el río Jaguarao. Sin olvidar, además, el caso de verdaderas ventas instrumentadas por tratados; es lo que aconteció con Estados Unidos, que compró Alaska a Rusia y Luisiana a Francia. Balbín, adaptando el concepto que surge del art. 1137 del Código Civil, sostiene que el contrato administrativo es todo acuerdo celebrado por el Estado con terceros sobre una declaración de voluntad común destinada a reglar sus derechos (conf. ob. cit., p. 179). Bielsa define al contrato administrativo como «la convención que el Estado, obrando como sujeto de Derecho Público, realiza con otro (público o privado) con un fin público» (conf. Bielsa, Rafael, Principios de Derecho Administrativo, t. II, Buenos Aires, Depalma, 1966, p. 171). Marienhoff lo define como «el acuerdo de voluntades, generador de obligaciones y derechos, celebrado entre un órgano del Estado, en ejercicio de las funciones administrativas que le competen, con otro órgano administrativo o con un particular o administrado, para satisfacer finalidades públicas» (conf. Marienhoff, Miguel S., en su Tratado de derecho administrativo, t. III-A, Cap. 1 «Principios generales», Buenos Aires, Abeledo Perrot, 1998, p. 34). Santos Briz expresó que «El contrato administrativo pertenece al grupo que por su función se integra en los contratos de Derecho Público. La esfera de aplicación de estos contratos, su objeto y también muchas veces el círculo de posibles contratantes, distínguelos de los contratos civiles o de los de Derecho Privado» (conf. Santos Briz, Jaime, en La contratación privada, Cap. X, «La función del Contrato: contratos civiles y contratos administrativos», Madrid, Montecorvo, 1966, p. 305). 4. Sostengo que cuando el Estado contrata con particulares, realiza un contrato administrativo que podrá o no tener facultades exorbitantes de Derecho Privado. Así, ha sostenido el Ministro Carlos S. Fayt en su voto en la causa «Dulcamara S.A. c. Empresa Nacional de Telecomunicaciones s/cobro de pesos», sentencia de 29 de marzo de 1990. «Que en principio, cabe señalar que los contratos administrativos constituyen una especie dentro del género de los contratos, caracterizados por elementos especiales, tales como que una de las partes intervinientes es una persona jurídica estatal, que su objeto está constituido por un fin público o propio de la Administración y que llevan insertas explícita o implícitamente cláusulas exorbitantes del Derecho Privado. (…) Que si bien ello es así, dicha circunstancia no obsta a que se apliquen a los contratos administrativos las normas que rigen tal instituto en el Código Civil, pues estas últimas son respecto de aquéllas, principios generales de los que no cabe apartarse. (…) Que, en consecuencia, se impone concluir en que el contrato administrativo queda subsumido en la definición contenida en el art. 1137 del Código Civil y que, por ende, se le aplican en la medida que no sean incompatibles con sus características propias antes señaladas, las normas del Libro Segundo, Sección III, Titulo I, de dicho ordenamiento legal. Es un lugar común sostener, que un código debe referirse exclusivamente a una rama del Derecho, sin embargo, la exclusividad de contenido en la actualidad va siendo dejada de lado, puesto que muchas legislaciones de Derecho Privado, además de normar el civil, también regulan el comercial y algunos una sola parte del civil y del mercantil, como por ejemplo, los contratos. En otras palabras, el principio de exclusividad de contenido no se presenta de manera absoluta en casi ninguna codificación y ello sucede, en nuestro derecho, en el que el Código Civil argentino contiene numerosas disposiciones relativas a temas diversos y que no solo regulan las relaciones entre los particulares sino que también resultan aplicables a la de estos últimos con el Estado. Así el Código Civil contiene numerosas normas destinadas a legislar sobre derecho administrativo; baste, a título de ejemplo, la mención de los arts. 33, 823, 912, 1112, 1117, 1442, 1443, 1502, 1810, inciso 2°, 2185, inciso 4°, 2261, 2262, 2339, 2340, 2341, 2342, 2344, 2415, 2572, 2575, 2611, 2637, 2639, 2644, 2646, 2738, 2750, 2839, 3083, 3545, 3589, 3879, 3951 y demás concordantes. La más amplia división posible del derecho positivo, que se remonta al Derecho Romano, donde se opone el público al privado. Para los romanos la distinción se basaba en el interés protegido: el Derecho Público se refería al Estado y a la cosa pública, en tanto que el privado tomaba en cuenta lo pertinente a la utilidad de los particulares. Modernamente, se han dado otros criterios: a) Según la primera opinión, lo típico del Derecho Público sería referirse a relaciones de subordinación, mientras que el Derecho Privado organiza la coordinación de sujetos ubicados en situación de paridad. De ahí que al primero corresponda la justicia distributiva y al segundo la conmutativa. Esta tesis, desenvuelta por Gurvitch y por Radbruch, se ha objetado por cuanto presenta el grave inconveniente de dejar al derecho internacional público al margen del criterio preconizado. b) La segunda opinión persiste en el criterio romano que toma en cuenta la distinción de los intereses cuya satisfacción el derecho procura. Es todavía la que siguen Planiol y Josserand. Sin embargo, se ha observado que la mayor parte de las instituciones se ordenan al interés general, o más exactamente, al bien común. Por lo demás, también se ha dicho que las instituciones públicas no son fines que valgan por sí mismos, sino medios al servicio de las personas humanas. c) El restante criterio de distinción toma en cuenta la calidad de los sujetos de derecho. Si la norma alude al Estado como poder público es de Derecho Público, si se refiere a sujetos que obran desprovistos de todo carácter de soberanía política es del privado. Esta distinción -a la que el propio Vélez hace referencia (ver nota al art. 31)- permite una primer clasificación general de los contratos entre los del Derecho Privado y los del Derecho Público, considerando especialmente entre estos últimos, como ya lo hemos dicho, la existencia de ciertos acuerdos entre Estados (que, por lo común, reciben el nombre de tratados) y aquellos otros que realiza uno de ellos con un particular (categoría del llamado contrato administrativo). En este punto, resulta necesario aclarar que, si bien todo tratado reviste el carácter de convención, no necesariamente debe pensarse en la existencia de un contrato propiamente dicho (cabe aclarar que esa sería, sin embargo, la conclusión en caso de adaptarse la amplia tesis de Savigny, fuente directa del art. 1137 de nuestro Código Civil). En el ámbito internacional, cuando los acuerdos regulan cuestiones patrimoniales deben ser incluidos en la genérica noción de contrato. Es que, si bien la mayor parte de la doctrina -a la que adhiero- entiende que la noción de contrato es única para todo el derecho, lo cierto es que se ha particularizado, originando una diferenciación de régimen entre el ámbito contractual público y el privado. En ese orden de ideas, afirmo su naturaleza contractual, aunque no sea la del contrato de Derecho Privado, a diversos tratados celebrados entre Estados. Sin perjuicio de aceptar la naturaleza contractual de estos tratados entre Estados que tienen contenido patrimonial, no pueden desconocerse -por otra parte- las profundas diferencias que tienen con los acuerdos del Derecho Privado. Así, el consentimiento muchas veces debe ser ratificado por los órganos legislativos, las formas son disímiles y, fundamentalmente, no se respeta el principio del efecto relativo que es norma vigente dentro del Derecho Privado. Es que, en estos arrendamientos, ventas y permutas, en muchos casos, se dispone sobre la situación jurídica -opción de nacionalidad, por ejemplo- de los habitantes de los territorios objeto de las transacciones antes apuntadas. Desde otro ángulo, el contrato regido por el ordenamiento privado debe asimismo ser comparado con el propio del Derecho Administrativo, por lo que corresponderá analizar el concepto de este último, si puede o no ser considerado dentro de la noción contractual general y, finalmente, en qué forma (analógica o subsidiaria) la regulación que alcanza al primero será aplicable al segundo. Nuevamente, no puedo dejar de lado en este análisis la definición de contrato que proporciona el art. 1137, tomada casi en forma literal de la tesis de Savigny y según la cual dicha figura gozaba de tal amplitud conceptual, que dejaba comprendidos en su alcance los actos propios del Derecho Público-; es que, una definición de esa laxitud es la que surgiría de la interpretación estricta y literal de esa disposición. Sentado ello, corresponde recordar que Duguit negaba la existencia de categorías distintas entre los contratos del Derecho Privado y los del administrativo (conf. Duguit, León, Traité de droit constitucionnel, París, 1930, pp. 434-5).Sin embargo, la diferencia entre el contrato de Derecho Privado y el de Derecho Público fue expresamente reconocida por Vélez Sársfield, disponiendo la aplicabilidad subsidiaria de la normativa del derecho civil a los contratos administrativos. Efectivamente, esta distinción entre el denominado contrato administrativo y el civil, fue claramente percibida por el codificador. Recordemos al respecto que dentro de las normas de la locación de cosas, dispone el art. 1502 que: «[l]os arrendamientos de bienes nacionales, provinciales o municipales, o bienes de corporaciones o de establecimientos de utilidad pública, serán juzgados por las disposiciones del derecho administrativo o por las que les sean peculiares. Solo en subsidio lo serán por las disposiciones de este Código»; es decir que, como ya hemos dicho en otra oportunidad «… en la norma precedentemente transcripta se distingue netamente el contrato administrativo del civil y solo se declara aplicable la legislación común en forma subsidiaria». A partir, entonces, de una particular disposición contenida en el título dedicado a la locación, el Derecho Privado proporciona una regla que puede generalizarse y servir como principio de solución a la problemática antes referida, atinente a la posibilidad de aplicación del Derecho Privado en relaciones contractuales propias del Derecho Público. No hay duda, que una serie de normas del Código Civil, son aplicables al Derecho Administrativo, tales como por ejemplo, las de los Títulos Preliminares (De las leyes y del modo de contar los intervalos del derecho) el art. 16 con relación a las lagunas del derecho, y donde mucha doctrina considera que el mismo trae un principio general aplicable a todo el ordenamiento jurídico positivo; el tema de la capacidad para los administrados; las personas jurídicas públicas, los bienes del dominio público, el art. 823 para la compensación, etc. También en materia de responsabilidad de los funcionarios y del Estado no puede perderse de vista lo normado por el art. 1112 del Código Civil. En cuanto a las restricciones al dominio privado por causa de interés público, el art. 2611 del Código Civil contiene una norma cuyo fundamento es de origen constitucional, pertenece a la serie de poderes no delegados a la Nación y reservados por las provincias. El texto dispone que Las restricciones impuestas al dominio privado sólo en el interés público, son regidas por el Derecho Administrativo. Estamos ante una materia administrativa típica y donde Vélez Sársfield reconoce como en tantas normas la distinción entre el Derecho Privado y el Público. En cuanto al régimen de los privilegios, corresponde advertir que es una materia propia del Derecho Privado legislar sobre dicho tema determinando de ese modo el derecho con que un acreedor ha de ser pagado con preferencia a otro. El art. 3879 del Código Civil le otorga al Estado un privilegio general sobre los bienes del deudor, para cubrir los créditos por impuestos, sean directos o indirectos. Así vemos de esta forma otro punto de contacto entre el Derecho Público y el Civil. Lo relacionado a la adquisición del dominio de animales y peces por la caza y la pesca, si bien es materia propia del Derecho Privado, la misma legislación civil establece que dichas facultades están sujetas a las reglamentaciones que dictan las autoridades locales (art. 2549 del Código Civil). Entrando al campo específico contractual, corresponde hacer notar que el art. 1361, inc. 5° del Código Civil prohíbe a los empleados públicos adquirir los bienes del Estado o de las municipalidades de cuya administración o venta estuviesen encargados, y el inc. 7° de la misma norma impide a los ministros de gobierno la adquisición de los bienes nacionales o de cualquier establecimiento público, e igualmente a los ministros secretarios de los gobiernos provinciales de los bienes provinciales o municipales. También, el art. 1443 del Código Civil veda toda cesión a los ministros del Estado, gobernadores de provincia, empleados municipales, de créditos contra la Nación, o contra cualquier establecimiento público, corporación civil o religiosa; también prohíbe toda cesión de créditos contra la provincia en que los gobernadores actuasen y contra los empleados de ella. Otro aspecto claro de la aplicación de una norma del Código Civil al Derecho Administrativo, se puede observar en la circunstancia en que pueden ser locadas las cosas que están fuera del comercio, salvo que lo estuvieran por ser nocivas al bien público, o contrarias a la moral y las buenas costumbres, tal como lo autoriza expresamente el art. 1501 del Código Civil, que dice «Las cosas que estén fuera del comercio, y que no pueden ser enajenadas, o que no pueden enajenarse sin previa licencia o autorización, pueden ser dadas en arrendamiento, salvo que estuvieran fuera del comercio por nocivas al bien público, u ofensivas a la, moral y buenas costumbres». Ahondar en esta posibilidad resulta de singular trascendencia, puesto que, en este aspecto pueden ser objeto de la locación cosas que fueron excluidas al tratarse a los contratos en general, el objeto de la locación resulta ser más amplio que el de los contratos en general; dada la limitación que contempla el art. 953 ya citado, coherente con la prohibición del art. 844 del mismo cuerpo legal, en cuanto establece que «Las cosas que están fuera del comercio, y los derechos que no son susceptibles de ser materia de una convención, no pueden ser objeto de las transacciones». Para determinar si una cosa se encuentra dentro o fuera del comercio debemos remitirnos a las disposiciones previstas por los arts. 2336, 2337 y 2338, de las que se desprende que «Están en el comercio todas las cosas cuya enajenación no fuere expresamente prohibida o dependiente de una autorización pública; Las cosas están fuera del comercio, o por su inenajenabilidad absoluta o por su inenajenabilidad relativa. Son absolutamente inenajenables: 1 – Las cosas cuya venta o enajenación fuere expresamente prohibida por la ley. 2 – Las cosas cuya enajenación se hubiere prohibido por actos entre vivos o disposiciones de última voluntad, en cuanto este Código permita tales prohibiciones» y por último que «Son relativamente inenajenables las que necesiten una autorización previa para su enajenación». En efecto, en nuestra legislación, es la posibilidad de la enajenación de la cosa, la que determina su inclusión dentro de una u otra categoría, a diferencia de lo que acontecía en el régimen del derecho romano. En este último sistema, era la posibilidad de ser apropiada por parte de los particulares lo que determinaba la clasificación de la cosa. Así se diferencia en nuestro Derecho una inalienabilidad absoluta, pudiendo citar como ejemplos, los bienes del dominio público del Estado o los inmuebles cuya enajenación hubiese sido prohibida por el donante o el testador por un periodo máximo de 10 años, tal como lo prevé el art. 2613 (conf. 2337 incs. 1° y 2°) de una inalienabilidad relativa, contemplada por el art. 2338, aquellas cosas que para ser enajenadas requieren de una previa autorización judicial, como resulta ser el caso de los bienes de los incapaces. Todas esas cosas, aunque inajenables, pueden ser objeto de locación y la autorización se encuentra plenamente justificada, por cuanto si bien la celebración de este contrato implica una limitación al uso o goce de la cosa, no implican un acto de desapoderamiento. Sin embargo, no toda cosa que se encuentre fuera del comercio puede ser objeto de la locación, ello principalmente sucede con las cosas del dominio público del Estado, en cuyo caso el Derecho Privado rige solo de manera supletoria, conforme lo determina el art. 1501 y encontrando el limite esencial en la no-desnaturalización del destino de la cosa. Esta limitación surge de la nota misma del artículo antes citado, donde nuestro codificador ejemplifica casos en los que cosas del dominio público del Estado no pueden se objeto de este contrato, diciendo que «… No se puede, sin duda, alquilar las cosas que están en el dominio público, como las plazas, los caminos, etc.; pero sucede muchas veces que los pueblos alquilan provisoriamente algunos lugares necesarios para objetos útiles a los viajeros o transeúntes que se estacionan sobre la vía pública; más estas concesiones deben siempre hacerse de modo que no impidan el uso libre del camino, o de la plaza. Una iglesia, mientras está consagrada al culto, no es susceptible de locación, sin embargo, se pueden alquilar en ella, bancos, sillas) etc., porque el destino principal del lugar no se encuentra afectado. Pueden alquilarse ciertos accesorios, ciertas desmembraciones de las cosas que están fuera del comercio, porque el fundo queda con afectación y destino público…» (nota al art. 1501 del Código Civil). Debemos sin embargo distinguir a su vez en los contratos de locación donde el Estado actúa como locador -generalmente denominados concesión- de aquellos que interviene como locatario. Si el Estado es locador, conforme el art. 1502 ya citado resulta de aplicación el Derecho Administrativo y solo subsidiariamente del régimen civil. Con relación al Estado locatario, la solución no es tan lineal, como cuando es locador, pese a tener la misma gran importancia práctica atento los numerosos supuestos en que aquél actúa como inquilino. En tal sentido, la Suprema Corte de Justicia de Buenos Aires ha entendido que «… por lo demás, adviértase que si bien corresponde que el contrato de locación de un inmueble que integra el patrimonio del Estado -en sentido lato-, sea juzgado por el derecho administrativo, hipótesis legislada en el Art. 1502 del Código Civil diametralmente opuesta a la de autos, ello no cuenta si el inmueble es de propiedad de un particular». (…) «Los reglas del Derecho Público no pueden tener en todos los casos la virtud de relegar a un plano secundario a las del Derecho Privado, salvo aquellas en las que la ley misma así lo dispone» (argumento artículo 1502 Código Civil) (conf. SCBA; «Carles, José c. Dirección General de Rentas de la Provincia de Buenos Aires y otro», 07/05/63).Por ello, con relación al Estado locatario se aplican las normas del Derecho Privado con las salvedades propias (ejecución de las sentencias, plazo mínimo, etc.). Con relación a las donaciones, el art. 1810 del Código Civil, establece que respecto al Estado podrán acreditarse con la constancia de las actuaciones administrativas. En materia de fianza, no será necesaria de acuerdo al art. 2013 del Código Civil la previa excusión de los bienes del deudor si la deuda fuere a la hacienda nacional o provincial. El Código Civil regula el contrato de juego estableciendo en el art. 2069 del Código Civil que las loterías y rifas cuando se permitan, serán regidas por las respectivas ordenanzas municipales o reglamentaciones de policía. Nótese asimismo que el art. 2261 del Código Civil, cuando establece que está «prohibido prestar cualquier cosa para un uso contrario a las leyes o buenas costumbres, o prestar cosas que estén fuera del comercio por nocivas al bien público» al igual que el art. 1501, permiten que sean objeto del contrato las cosas que están fuera del comercio, salvo si lo estuvieran por ser nocivas al orden público, por lo que la aplicabilidad del art. 1502 al comodato parece innegable. Es muy común que el Estado, tanto nacional como provincial o municipal, de algunos de sus bienes en comodato a particulares o funcionarios públicos, las más de las veces en forma bastante poco republicana, con lo que se afecta, por la discrecionalidad, el principio básico y constitucional de la igualdad. En general, cuando un funcionario público otorga en comodato una cosa del Estado, prefiere denominar la figura como concesión gratuita de uso, pero para otorgarlo, debe contar con poder especial, por así disponerlo el art. 2262, en el cual se prohíbe prestar cosas a todos los administradores de bienes ajenos, públicos o particulares, que estén confiados a su administración, a menos que sean autorizados a hacerla por poderes especiales. Es decir que dentro de la regulación del Código Civil, existen dos normas que se aplican directa y exclusivamente al comodato dentro del derecho administrativo; una lo es con relación al objeto (art. 2261), la cual al permitir prestar cosas que están fuera del comercio, parecería oponerse a lo normado por el art. 953 para el acto jurídico y por ende al contrato -al ser éste una especie de aquél- más no es así, pues se trataría de contrataciones administrativas, las que sólo subsidiariamente se rigen por la ley común; la segunda disposición lo es en cuanto a la legitimación del comodante y se exige, en virtud del art. 2262, poder especial para dar en préstamo de uso bienes públicos. Es del caso aclarar que, el uso general de los bienes públicos por parte de los particulares no es un comodato sino que surge de la propiedad común de los mismos; el préstamo aparece cuando son utilizados en beneficio de un solo particular o de un grupo limitado de ellos. No estoy en contra de que el Estado de algún bien en comodato, más dicha circunstancia debe motivarse en algún suceso excepcional -como alguna catástrofe que deje a un grupo de personas sin viviendas y se las deba alojar en alguna dependencia estatal- o fundamentarse en el cumplimiento de sus fines, como ocurre en el supuesto de las bibliotecas públicas. Nuestra jurisprudencia ha considerado posible el comodato de bienes del Estado, pero he encontrado interesantes fallos, que por su función moralizadora reseño y que considero doctrina de utilidad para evitar abusos y malas prácticas administrativas: «La entrega verbal en forma gratuita de campos del Estado sin un mandato expreso es nula por violar el art. 2262 del Código Civil. Procede la acción de enriquecimiento sin causa contra quien ha disfrutado de campos del Estado entregados en forma verbal para pastoreo en comodato» (CFed., La Plata, Sala 1ª julio 23 de 1964, en «Gobierno Nacional c. Campolo, Felipe») y también: «Cuando se trata de un funcionario público que utiliza un automóvil del Estado, son las leyes y disposiciones administrativas las que determinan la naturaleza de cada supuesto en particular, aunque en general, puede afirmarse que el vehículo no se entrega en propiedad, sino en uso y que ese uso no puede ir mas allá del que sea necesario para el ejercicio del cargo o empleo al que está afectado. Configura un comodato la recepción por el funcionario público de un vehículo para emplearlo en el ejercicio de las tareas a su cargo, no oponiéndose a ello la circunstancia de que el uso que se haga de él asuma un carácter retributivo capaz de desvirtuar la naturaleza gratuita del contrato, ya que los servicios del favorecido se encuentran recompensados con el sueldo que recibe. Es responsable de los daños y perjuicios ocasionados por el robo de un automóvil oficial, el funcionario que teniendo derecho a usarlo en cumplimiento de sus tareas, fue doblemente culpable por haberlo hecho fuera de las horas de oficina y sin chofer, careciendo de la autorización necesaria para ello. La fuerza mayor no exime de responsabilidad cuando ha sido provocada por dolo o culpa» (conf. CNCivil, Sala A, noviembre 30 de 1964, «Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires c. Benedettti, Oscar E.»). Con relación al contrato de obra pública y la locación de obra civil existe una vinculación evidente y tan es así la Ley de Obras Públicas 13.064 no regula expresamente la responsabilidad del contratista, director de obra y autor del proyecto, por ruina total o parcial de la obra, por vicios del proyecto, construcción, suelo o mala calidad de los materiales. No obstante esa falta de regulación, en los supuestos de ejecución de edificios u obras destinadas a larga duración, la doctrina y la jurisprudencia de manera mayoritaria se inclinan por la aplicación del art. 1646 del Código Civil al contrato de obra pública, aun en los supuestos en que este régimen de responsabilidad por ruina no estuviese previsto en el pliego o pactado expresamente entre comitente y contratista. Para Diez, el art. 1646 del Código Civil es aplicable subsidiariamente al contrato de obra pública sosteniendo que la responsabilidad del contratista por ruina subsiste aun en aquellos casos en los que la Administración actúa en el carácter de proyectista y director de obra, ya que éste responde de los resultados; sin perjuicio de arribar a una solución distinta en los supuestos que el contratista advirtió oportunamente al comitente sobre la existencia de vicios en el proyecto, suelo o modalidades constructivas, y la Administración, pese a la advertencia, insistió en la ejecución de la obra en las condiciones por ella establecidas (conf. Diez, Manuel M., Derecho administrativo, t. III, Bibliografía Argentina, Buenos Aires, 1967, pp. 110/113). La Sala I, de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal, en los autos «Dirección Nacional de Vialidad c. Sitra Vial S. A. y otros s/juicio de conocimiento» con fecha 3 de febrero de 1993, aceptó la aplicación supletoria del art. 1646 al contrato de obra pública. Asimismo, dentro de la Ley de Obra Pública, tampoco se encuentra legislada la revocación de dicho contrato por razones de oportunidad, mérito o conveniencia, dicha modalidad de extinción aplicada al mentado contrato ha tenido reconocimiento de la doctrina y jurisprudencia. De esta forma, consecuentemente la procedencia del resarcimiento por esta modalidad de extinción es admitida por la doctrina, sin discusión, y que el mismo se concreta a través del reconocimiento del derecho indemnizatorio de los perjuicios causados, que consagra el art. 18, segundo párrafo de la Ley Nacional de Procedimientos Administrativos. Sobre los alcances del resarcimiento que corresponde reconocer al locador de obra cuando el contrato se extingue por razones de oportunidad, existen dos posiciones. Una de ellas sostiene que la indemnización solo se integra con el daño emergente, excluyendo el lucro cesante fundado en el art. 10 de la ley de expropiaciones nacionales (conf. Marienhoff, Miguel S., en «El lucro cesante en las indemnizaciones a cargo del Estado. Lo atinente a la revocación de actos o contratos administrativos por razones de oportunidad, mérito o conveniencia», ED 114·949. Comadira, Julio R., en «Improcedencia del lucro cesante en casos de responsabilidad del Estado por obrar administrativo. Justicia distributiva y justicia conmutativa», LA LEY, 1991-C, 1080). La otra postura, la cual comparto, entiende que la indemnización se integra con los conceptos de daño emergente y lucro cesante. Este criterio se funda en que resulta de aplicación el art. 1638 del Código Civil, en tanto la rescisión del contrato por razones de oportunidad es asimilable al supuesto de desistimiento del dueño de la obra contemplado por dicho artículo. Resulta así oportuno destacar, que la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en la causa «Eduardo Sánchez Granel Obras de Ingeniería S.A. c. Dirección Nacional de Vialidad», sentencia de 20 de septiembre de 1984, a los efectos de evaluar el monto del lucro cesante, se remite a lo dispuesto en tal artículo, el cual delega en los jueces la facultad de fijado, según pautas de equidad. Druetta y Guglielminetti, estiman que la admisión del rubro lucro cesante o utilidad esperada, según lo autoriza el art. 1638 del Código Civil, parece ser un criterio razonable que concilia los interés públicos y privados y aventa hipótesis de enriquecimiento sin causa o el reconocimiento de beneficios extraordinarios del contratista o despojo del deudor (conf. Druetta, Ricardo Tomás y Guglielminetti, Ana Patricia, en Ley 13.064 de Obras Públicas. Comentada y anotada, Ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2008, p. 429). He dicho precedentemente, que cuando el Estado negocia jurídicamente con particulares, realiza un contrato administrativo que podrá o no tener facultades exorbitantes. Se ha sostenido que aún ante la ausencia de toda disposición legal o contractual que lo autorice, la parte estatal gozaría de tales prerrogativas, como disponer unilateralmente la modificación o extinción del acuerdo o imponer a la otra parte sanciones no previstas en norma legal o contractual alguna. A mi modo de ver, la doctrina de las facultades extraordinarias implícitas, produce una significativa reducción de la seguridad jurídica del contratista, por lo que salvo supuestos de excepción, procedería limitar la vigencia de tales prerrogativas sobre la base de la justicia contractual. Atento a la amplitud legislativa, del Dec. 1023 del 2001, en su art. 12, resulta difícil en la actualidad pensar en facultades extraordinarias, no legalmente previstas, pero las diversas circunstancias contractuales y las necesidades que generan, pueden acarrear la pretensión de ejercer alguna prerrogativa implícita. Por ello es del caso concluir, que la aplicación lisa y llana de las facultades extraordinarias implícitas, es una figura, que el derecho administrativo nacional ha importado del francés, y que entiendo inaplicable, en principio, actualmente, en la especialidad. 5. Asimismo, nuevamente debo advertir que no comparto el concepto extenso y que, en cuanto a los actos administrativos se refiere, existen elementos que los excluyen de la noción de contrato de Derecho Privado, lo que no impide sin embargo la aplicabilidad de ciertos efectos de éste a los mismos. De manera indiscutible, el principal argumento para eliminar del ámbito del contrato privado a los actos administrativos está dado por la presencia del Estado en éstos, en su carácter de persona de derecho público cuando así actúa, es decir, fuera de su actividad como sujeto de carácter privado. 5.1. A partir de ello, ¿por qué no sería contrato, en el sentido del derecho privado, el acto celebrado entre el Estado como persona de derecho público y un particular? La respuesta es simple: porque no existe en tal caso entre los contratantes igualdad jurídica, como se ha sostenido (conf. Messineo, Francesco, Doctrina General del Contrato, t. 1, Buenos Aires, Ejea, 1952, p. 52; Manual de Derecho Civil y Comercial, t. IV, Buenos Aires, Ejea, 1995, p. 435); y admito, con la doctrina más generalizada, que es presupuesto característico del contrato que las partes se encuentren en pie de igualdad, al menos desde el punto de vista jurídico, ya que no siempre lo están desde el punto de vista económico. La paridad jurídica se daría cuando los dos contratantes gozan de tutela de igual intensidad por parte de la ley, aunque alguno de ellos pueda influir en la libre determinación del otro para que estipule el contrato, imponiendo, prácticamente en forma unilateral, el contenido del mismo, como puede suceder en los contratos por adhesión o con cláusulas predispuestas. Aún en estos casos, es factible advertir la diferencia con el contrato administrativo. Porque la desigualdad jurídica se concreta en la posibilidad, por parte del Estado, no solo de exigir el cumplimiento del acto celebrado con el particular -lo que también ocurre en el contrato de derecho privado- sino asimismo en la potestad de separarse de aquél y declarar sin efecto dicho acto, aunque a veces corresponda otorgar indemnización al particular. Pero esto, ante la actitud del Estado de no cumplir, solo tendrá el recurso de pedir la reparación, pero no el cumplimiento. Implica ello un claro apartamiento del principio de que los contratos se hacen para ser cumplidos, como asimismo del que establece que el deudor no puede eludir el cumplimiento de la obligación ofreciendo satisfacer daños e intereses (arg. arts. 658, 725, 740, 741, 742, etc., del Código Civil). Por ello se sostiene que el elemento característico fundamental del acto administrativo es el «establecimiento de una relación jurídica de subordinación con respecto a la Administración Pública, mediante un acto de propia voluntad de quien se obliga con ella», manifestándose esa subordinación en la desigualdad de derecho en que se encuentran ambos contratantes -en el caso de los llamados contratos administrativos- en lo que se refiere al régimen de ejecución, extinción y efectos del contrato. Tal desigualdad se justifica teniendo en cuenta el interés que persigue el Estado, que es el bien común, al que deben subordinarse los actos que realiza. Por eso es admisible la posibilidad de apartarse de una contratación por parte del Estado, en la medida en que ésta ya no realiza su fin público, pero debe advertirse sobre la necesidad de que tal poder discrecional sea ejercido exclusivamente por ese motivo. Como bien se ha dicho (conf. Mélich Orsini, José, «El contrato administrativo en el marco general de la doctrina del contrato», en Contratación Contemporánea, Teoría General y Principios, Alterini, A., de los Mozos, J. y Soto, C. [dir.], Editorial Temis SA, Bogotá y Palestra Editores, Lima, 2000, p. 144) «… sin pretender con ello llegar al otro extremo de la concepción ius publicista que tiende a desnaturalizar la idea de contrato, arrojando al co-contratante de un ente público en el reino de las incertidumbres que emerge de las arbitrarias construcciones del contencioso administrativo, guiadas tan solo por perjuicios emanados de una simplista identificación de intereses generales con los apetitos de los agentes reales de al administración Pública, creo llegada la hora de que también los juristas con vocación al derecho privado reflexionemos sobre la necesidad de reelaborar un derecho común de los contratos. La recuperación del papel que le corresponde al contrato en la preservación de la identidad de la sociedad civil frente al autoritarismo del Estado hace de ello una tarea urgente para todo jurista, cualquiera que sea la disciplina de su preferencia». De forma que existe una clara diferencia entre el contrato administrativo, en sentido estricto, -que se caracteriza por sus cláusulas exorbitantes y su diverso tratamiento- del civil donde las partes están en absoluto pie de igualdad; pero cuando la convención jurídica patrimonial en la que interviene el Estado y un particular carece de exorbitancia se debe encaminar la interpretación hacia la mayor paridad de trato (conf. Sala II, in re «Fundación Navarro Viola c. Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires s/demanda contra la autoridad administrativa – otros», exp. 804, 14/11/01, mi voto), sin dejar de sostener que también es contrato administrativo y que tendrá diferencias con el de derecho privado. 5.2. La sustancial diferencia apuntada en los párrafos que anteceden se refleja, además, en otros aspectos. Así, ya respecto del consentimiento puede advertirse que la «declaración de voluntad común» a la que se refiere el art. 1137 del Código Civil adquiere particularidades propias en el campo del derecho administrativo; de este modo, la finalidad inexcusable de toda la actividad de la administración, en cuyo mérito ésta siempre debe tener presente el interés público, hacen que la conjunción de voluntades generalmente se opere adhiriéndose el administrado a cláusulas prefijadas por el Estado para los casos respectivos. Es decir, frente a esas hipótesis, la fusión de voluntades se opera sin discusión de tales cláusulas por parte del administrado, el cual se limita a aceptarlas (conf. Marienhoff, Miguel S., Tratado de Derecho Administrativo, Buenos Aires, Abeledo-Perrot, t. III A, 1983, 3ª ed., § 616). Otro dato diferenciador relevante es que la administración no siempre puede elegir libremente a su cocontratante; así, es muy común que el orden jurídico positivo la constriña a efectuar dicha elección observando o respetando ciertas normas y mecanismos (licitación -pública o privada-, concurso, etc.), exigencia que puede aparecer más acentuada con referencia a unos contratos que a otros (conf. Marienhoff, Miguel S., op. cit., § 621, p. 153). 5.3. Por otra parte, atendiendo al elemento forma (tal como oportunamente he expuesto en mi voto en autos «Beltramo, Néstor c. Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires s/daños y perjuicios [excepto responsabilidad médica]», exp. 4285/0, 2/5/06) se dice de los contratos de derecho privado que pueden ser formales y no formales; ello no implica, claro está, que pueda existir un contrato (acto jurídico bilateral patrimonial) sin un hecho exterior por el cual la voluntad que aquél trasunta se manifieste (desde esta óptica general, todos los contratos son «formales»; ver arts. 713 y 973 del Cód. Civil), sino que, respecto de determinados contratos, la ley impone que aquella indispensable exteriorización de la voluntad sea cumplida a través de una específica solemnidad: sólo desde este ángulo puede hacerse la diferenciación apuntada ut supra. A partir de esa noción de forma en el sentido de formalidad (conf. Mosset Iturraspe, Jorge, Contratos, Santa Fe, Rubinzal-Culzoni, 1998, p. 257), la regla es la de libertad de formas; esto es, la libre elección por las partes de los modos de exteriorizar su voluntad (arts. 974 y 1182 del Cód. Civil). Por el contrario, en el ámbito de la contratación administrativa no puede hablarse de imperio del principio de la libertad de formas, dado que -como lógica consecuencia de la intervención del Estado- todo vínculo contractual originado al amparo de ese régimen deberá constituir la resultante de una serie de formalidades cuya inobservancia importará -eventualmente- la nulidad de tales convenciones (ver, al respecto, las diversas disposiciones contenidas en el citado decreto 5720/72, Reglamento de Contrataciones del Estado y fundamentalmente en la ley 2095 de compras y contrataciones de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires). En otro sentido, Marienhoff ha sostenido que la figura «contrato» pertenece al derecho en general, siendo común al derecho privado y al derecho público. En nuestro país la expresión contrato de la Administración Pública es un término genérico comprensivo de dos especies: el contrato administrativo, propiamente dicho, y el contrato de derecho común de la Administración. El primero se rige por el derecho administrativo; el segundo por el derecho privado (civil o comercial) (conf. Marienhoff, «op. cit.», Abeledo Perrot, t. II, § 393, p. 590 y ss.). Por ello, y tal cual lo sostengo desde la titularidad de la cátedra que ejerzo, todo contrato en el que una de las partes es el Estado, nacional, provincial, local, entes autárquicos, etc., y la otra, una persona jurídica similar o un particular, es un contrato administrativo, que tiene diferencias con los del derecho privado. Más en aquéllos acuerdos que por su objeto «bienes fuera del comercio» o por su causa la prestación (de un servicio público o de una función esencial del Estado) o por convención, tienen cláusulas exorbitantes explícitas o implícitas, serán contratos administrativos en sentido estricto. Téngase presente que la ley 2095 presume de índole administrativa toda contratación de la Administración Pública (art. 5º). 6. Que la cuestión sometida a debate se inscribe dentro del ámbito de la responsabilidad contractual aun cuando se trate de un caso de asistencia prestada como servicio público. En este sentido, adhiero a la postura de Bueres ya que no hay motivos esenciales para suministrar un tratamiento distinto a la intervención de un médico que trabaja en un hospital público o en una clínica privada (conf. Bueres, Alberto J., Responsabilidad Civil de los Médicos, Ed. Hammurabi, Buenos Aires, Tomo 1, p. 172 y ss.). No obstante la gratuidad de la atención, media un acuerdo de voluntades con contenido patrimonial entre el paciente y la administración del nosocomio que lo recibe (conf. mi voto, in re «Echevarría, Adriana Graciela c. GCBA y otros s/daños y perjuicios [excepto. resp. médica]», exp. 1702/0, sentencia de 22/04/03). 7. Que, tal cual surge de los artículos 1138 y 1139 del Código Civil, los contratos pueden ser unilaterales o bilaterales y también gratuitos u onerosos. Ello así, y sin perjuicio de las consideraciones que se efectuarán en el presente, nada impide calificar a la atención brindada por los hospitales públicos como contrato unilateral y gratuito. En efecto, es postura mayoritaria en la doctrina nacional la caracterización de la relación médico – paciente que tiene lugar en un hospital público como «contractual». Ésta también ha sido la posición adoptada por los tribunales franceses a partir del fallo de su Corte de Casación (C. Cass., 20/V/1936, D., 1936-1-88), quienes habían sostenido durante mucho tiempo el carácter extracontractual de la responsabilidad médica. Nótese que si los servicios profesionales son prestados como consecuencia de un requerimiento efectuado por el paciente, no caben dudas de que las obligaciones asumidas por el galeno y por el hospital, poseen origen en una convención y que la violación de ella comportará una responsabilidad contractual regida por las normas legales propias de este ámbito, y no de las extracontractuales. Por el contrario, la postura minoritaria, entre cuyos exponentes nacionales principales se encuentra Guillermo Borda, sostiene que la temática aquí ventilada se encuentra inserta dentro del ámbito de la responsabilidad extracontractual, puesto que, preste o no acuerdo el paciente, la responsabilidad del médico es y debe ser la misma (conf. Borda, G., Tratado de Derecho Civil, Tomo II, Obligaciones, Abeledo-Perrot, Bs. As., 1998, pág. 451). Sin embargo, tal como se ha señalado, esta opinión importa confundir la fuente de la obligación con el contenido de la prestación misma en cuanto a los deberes a los que está sometido el profesional. Asimismo, se ha sostenido que una de las diferencias respecto del régimen de responsabilidad -contractual o extracontractual- está dada por su génesis: mientras que el origen de la primera es una obligación preexistente que se incumple; el de la segunda, es la violación de un mero deber no obligacional, vgr. el deber general de no dañar (Cf. Alterini, Ameal, López Cabana, Curso de Obligaciones, Tomo I, Ed. Abeledo-Perrot, Bs. As., 1993, pág. 176). Ello así, resulta claro que el galeno que incurre en una negligencia o impericia al prestar sus servicios no incumple meramente el deber de no dañar al que toda persona se encuentra obligada, sino que subvierte un compromiso asumido con su paciente, con independencia de la onerosidad o gratuidad pactada a tales efectos. En este sentido, se ha dicho que «cabe ponderar que la relación que vincula al paciente con el Hospital es de naturaleza contractual por cuanto la obligación a ser ejecutada se encuentra preestablecida» (conf. Llambías, J. J., Tratado de Derecho Civil, Obligaciones, E.D. 1978, T. I. Nº 159, p.189, nota 21), «a su vez la relación que une al paciente con el médico participa como principio de la misma naturaleza…» (conf. Bueres, A., Responsabilidad Civil de las Clínicas y Establecimientos Médicos, pp. 32/34; E. Vogelius, «El Contrato de Prestación de Servicios Médicos» ED. 83-867; C.N.Civ.Com.Fed., in re «Zywow, Malvina Felicia c. Hospital de Pediatría Dr. Juan Garraham y otros s/responsabilidad médica», sentencia de 3/11/98, publicada en El Dial – AF16C8). 8. Idéntica postura ha adoptado la Sala I del presente fuero al establecer que «una vez que un particular accede a los servicios que los hospitales de la Ciudad brindan, el deber genérico de asistencia se concreta en una prestación particularizada. En tal supuesto, surge entre el hospital -administración local- y el paciente una relación de naturaleza obligacional, caracterizada por la existencia de derechos y deberes recíprocos, sin perjuicio de que, en lo que respecta al sujeto pasivo, las obligaciones a su cargo no revistan naturaleza pecuniaria (artículo 3º inciso «g» de la Ley Nº 153, gratuidad de las acciones de salud)» y que «La naturaleza contractual del vínculo entre el hospital y el paciente encuentra un doble sustento, a saber, por un lado, la utilización del servicio público de la salud no es obligatorio para el particular sino que, a diferencia de los que sí ocurre con otros servicios, la prestación de la atención médica está sujeta a su consentimiento y por el otro, la relación entre las partes -Estado y sujeto-, más allá del carácter estatutario, legal o reglamentario de ciertas condiciones, se desenvuelve a lo largo de la prestación de común acuerdo, según las modalidades del servicio y las circunstancias del caso» (conf. «Zárate, Raúl Eduardo c. G.C.B.A. s/daños y perjuicios», Sala I, del voto de los Dres. Inés M. Weinberg de Roca y Carlos F. Balbín, agosto 21 de 2002). 9. Que es sabido que los presupuestos básicos de la responsabilidad civil están dados por la acción, la antijuridicidad, el daño, la relación causal y la presencia de un factor de atribución (conf. Bueres, Alberto J., op. cit., p. 123; Bustamante Alsina, Jorge, Teoría General de la Responsabilidad Civil, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1989, p. 21, en coincidencia parcial). Haber sufrido un daño no constituye razón suficiente de por sí para merecer indemnización, sino que es necesario además que concurran los demás requisitos expuestos (conf. mi voto en «Capetta, Carlos Alberto contra G.C.B.A. [Hospital Municipal Dalmacio Vélez Sársfield] sobre daños y perjuicios», exp. 1246, sentencia de 19 de septiembre de 2002). En este sentido, se ha dicho que «en la actualidad se entiende que la responsabilidad médica está sujeta a las reglas generales. El factor de atribución correspondiente es la culpa, a menos que rija la atribución objetiva. Desde esta premisa, y la de que la fuente obligacional es de naturaleza contractual, la doctrina y la jurisprudencia construyen la responsabilidad de los prestadores médicos confinándola a los contenidos de los artículos 512 y 902 del Código Civil» («Calicchio, Gabriela Margarita c. Hospital Materno Infantil Ramón Sardá s/responsabilidades profesionales», CNCiv., Sala B, sentencia de 22/6/1999, publicado en el Dial.com, editorial albremática). De este modo, «el hospital municipal presta un servicio encaminado a la curación de los enfermos que allí acuden a hacerse atender, y al objeto de ese servicio debe limitarse la apreciación de una relación de tipo contractual u obligacional emergente de la actuación de la administración municipal» (conf. CNCiv. Sala E, «Parra, Ángel Roberto c. MCBA s/daños y perjuicios», sentencia de 15/3/2000, publicado en el Dial.com, editorial albremática, mi voto in re «Echevarría Adriana Graciela c/ GCBA y otros s/daños y perjuicios», expte. 1702/0, sentencia de 22/04/03). 10. Que en sentido acorde a la doctrina expuesta, a efectos de computar el plazo de prescripción de la acción por daños y perjuicios por actividad ilícita originada en dicho vínculo, resulta de aplicación por analogía el plazo residual previsto en el artículo 4023 del Código Civil que establece que «toda acción personal por deuda exigible se prescribe a los 10 años, salvo disposición especial» (ver mi voto como, integrante de la mayoría en la Sala I del Fuero, in re «L. P. C. y otros c. GCBA s/responsabilidad médica», exp. 5262/0, sentencia de 23/03/04; y «De Simone, Juan José c. GCBA s/daños y perjuicios»; exp. 2217/0, de 22/05/02). 11. Que, por lo demás, la solución que se propone encuentra otro sustancial fundamento. En efecto, el dogma constitucional de la igualdad, explicitado en el art. 16 de la Constitución Nacional y en el 11 del texto constitucional de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, impregna todo el ordenamiento jurídico y el mismo podría dañarse si la persona que se atiende en un hospital público y que padece en él una mala praxis, tuviere un plazo de prescripción menor para hacer valer su derecho, que aquél que hubiera hecho uso de los servicios de una clínica privada. Más no solo afectaría la igualdad, en perjuicio de los más necesitados, sino la justicia, si el plazo de la prescripción dependiera del azar y que por dicha suerte el derecho de algunos se extinguiese a los diez años y el de otros en la mitad del plazo o, eventualmente, a los dos años. Por otro lado, la más calificada doctrina civil ha criticado la posibilidad de aplicar el plazo quinquenal de prescripción (conf. Bueres, Alberto J., Responsabilidad civil de los médicos, Buenos Aires, Hammurabi, 2006, pp. 64 y ss.). Así, se ha superado la concepción del hospital público de la caridad para los menesterosos y, por ende, no puede admitirse en una sociedad que tiende a que desaparezcan los privilegios de clase que se dispense un tratamiento diferente a la prescripción de la acción por mala praxis entre la persona con bienes de fortuna y que se atiende en una clínica privada de aquél que concurre al hospital público. Por lo tanto, no hay motivos esenciales para suministrar un tratamiento distinto a la intervención de un médico que trabaja en un hospital público o en una clínica privada (conf. Bueres, «op. cit.», pp. 73-4) y, fundamentalmente, porque establecer distintos parámetros para quienes reclaman respecto de las deficiencias del servicio público de salud y quienes lo hacen con relación al privado «… importa una discriminación irrazonable y no un trato diferenciado con apoyo legal» (conf. voto de la Dra. Ruiz, en disidencia, in re «R., N. B. y otro s/queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en «R. N. B. y otro c. G.C.B.A. s/responsabilidad médica», de 22/3/06, cons. 6º) En definitiva, no obstante la gratuidad de la atención, media un acuerdo de voluntades con contenido patrimonial entre el paciente y la administración del nosocomio que lo recibe; siendo ello así, debe concluirse en la aplicación del plazo decenal. Conclusión: Considero que el plazo de prescripción de la acción para reclamar daños y perjuicios originados por una mala praxis médica efectuada en un establecimiento público de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires es de diez (10) años, (cf. art. 4023 C.C.). Tal mi voto.
El doctor Horacio Guillermo Aníbal Corti dijo:
1. Los diferentes actores de nuestro fuero han enfocado el asunto que tenemos para resolver de diferentes maneras. Salvo que adhiramos a una visión del derecho que divida a los intérpretes de forma tajante entre aquellos que tienen absolutamente la razón y aquellos otros que han caído en el error, cabe reconocer la existencia de una diversidad de formas legítimas de resolver el problema, entre las que cabe escoger aquella a la cual podamos considerar la de mayor peso argumental de acuerdo a los valores, principios y normas que conforman nuestro orden jurídico. Veamos algunas de esas posiciones.
2. El tema adquiere una solución sencilla para quienes consideran que la respuesta debe encontrarse de forma directa en el derecho civil. Tal como ha sostenido el Dr. Hugo Zuleta (in re «Verseckas, Emilia María c. GCBA (Hospital General de Agudos «Cosme Argerich» -Secretaría de Salud-) s/daños y perjuicios, Expte. Nº EXP 3902/0, sentencia de 02/04/03), estamos ante una estipulación a favor de terceros (art. 504, CC): «Según este enfoque, entre la clínica (estipulante) y el médico (promitente) se lleva a cabo un contrato a favor del enfermo (beneficiario). De ello se deriva que las responsabilidades del médico y del ente asistencial frente al paciente son directas y de naturaleza contractual (conf. Bueres, Alberto J., Responsabilidad civil de las clínicas y establecimientos médicos, Abaco, Buenos Aires, 1981, pág. 26 y siguientes)». A la misma conclusión llega el Dr. Vicente Cataldo en la causa «Bonilla del Valle y otros c. GCBA y otros s/responsabilidad médica», Expte. Nº Exp. 26029/0, sentencia de 15/10/08.
3. Diferente es la visión de aquellos que ponen en juego la distinción entre derecho público y privado y, a partir de allí, conceptualizan la responsabilidad en cuanto institución del derecho administrativo. Dado que el derecho administrativo es de carácter local, este enfoque conduce a buscar una regla positiva en el derecho público local. Al no encontrarse dicha regla se inicia el camino para integrar de alguna forma el ordenamiento y buscar una solución a un caso que se considera no previsto por el derecho positivo local. Sobre la base de este punto de partida hay a su vez diversos caminos recorridos por los magistrados de la Ciudad. En el ámbito del Tribunal Superior de Justicia, el Dr. José Osvaldo Casás (in re «GCBA s/queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en: Verseckas, Emilia María c. GCBA s/daños y perjuicios (excepto resp. Médica)», resolución de 16/03/05) ha sostenido, en primer lugar, el carácter local de la responsabilidad del Estado: «5. La responsabilidad del Estado es una tema de naturaleza eminentemente local y la Ciudad de Buenos Aires, dentro de su ámbito constitucional de autonomía (art. 129 de la Ley Fundamental), posee las atribuciones normativas necesarias para regularlo -en este sentido, por ejemplo, el Código Contencioso Administrativo y Tributario local establece en su art. 4º que (c)uando se pretenda hacer efectiva la responsabilidad extracontractual de la autoridad administrativa derivada de un hecho ilícito, el/la afectado/a tiene opción para efectuar un reclamo administrativo previo, o acudir directamente ante la justicia contencioso-administrativa de la Ciudad de Buenos Aires-. Corrobora tal temperamento el hecho de que sean numerosas las jurisdicciones provinciales que contienen previsiones básicas sobre la materia, incluso a nivel constitucional (vgr. Catamarca, arts. 47 y 48; Chaco, art. 76; Córdoba art. 14; Formosa art. 25; Jujuy art. 10; La Rioja, art. 48; Misiones, art. 80; Río Negro, arts. 55 y 56; Salta art. 5º; San Juan, art. 43; Santa Fe, art. 18, y Tierra del Fuego, art. 188). «Luego, destacó que se está ante una institución del derecho público: 7. La responsabilidad del Estado se rige por principios y normas de derecho público. Además de la inexistencia de un instrumento que permita hablar formalmente de un contrato entre paciente y hospital público en los términos del Libro II, Sección Tercera, Título I, del Código Civil, resulta claro que el Estado, para brindar el servicio de salud -por conducto de sus hospitales públicos y los profesionales que allí se desempeñan-, disciplina su actuación sobre la base de un plexo de disposiciones legales, reglamentarias, estatutarias, e incluso constitucionales. Como el ordenamiento jurídico pone en cabeza del Estado determinadas atribuciones para organizar y prestar el servicio de salud, en respuesta al correlativo derecho de los habitantes, la relación entre un hospital público y sus pacientes se rige por ese bloque normativo que viene ya dado y, en definitiva, diseña el mencionado servicio. Ni el hospital ni los profesionales que lo integran poseen atribuciones para modular esa regulación a su criterio con apartamiento de las previsiones antedichas. Tampoco los pacientes. Y en nada se modifica esa relación a posteriori cuando el deber genérico de asistencia se concreta en una prestación particularizada, pues ella siempre debe transitar con observancia del mismo conjunto de normas que impone las obligaciones y atribuye los derechos en forma genérica, sin que, en los hechos, se celebre algún tipo de contrato destinado a reglar en forma específica los derechos de las partes. La existencia de una relación de naturaleza obligacional entre hospital público y paciente no permite, sin más, sostener la existencia de un vínculo contractual como fuente de tales obligaciones. El Estado, en general, se relaciona con los administrados a partir de un marco jurídico preexistente -en cuyo vértice se encuentra la Constitución- que lo condiciona, le otorga atribuciones y le impone obligaciones, sin que ello importe la configuración de una relación contractual. Por lo demás, no debe olvidarse que los contratos que la Administración celebra, al menos como regla general, poseen características específicas que los diferencian en buena medida de los contratos civiles y comerciales». Es en este marco que se deduce (como lo hace en el punto 8 de su voto) que existe «ausencia de una regulación de derecho público de la Ciudad específica en la materia». Es decir, dado cierto enfoque conceptual sobre el asunto (incidencia del derecho público y, por ende, del derecho local), se llega a la conclusión de que existe un vacío legal que debe ser llenado de alguna manera. La respuesta del Dr. Casás consiste en considerar, de acuerdo a su lectura de la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, que se está ante un supuesto de responsabilidad extracontractual de forma que resulta aplicable el artículo 4037, CC. 4. Entiendo que una forma de argumentar semejante es la desarrollada por el Dr. Guillermo Treacy (in re «Ferreyra, Sergio Alberto c. GCBA y otros s/daños y perjuicios (excepto resp. Médica)», Expte. Nº Exp. 20913/0, sentencia de 06/10/08). Luego de destacar «que no existen mayores discrepancias respecto a que la materia en cuestión -responsabilidad del Estado local por la prestación del servicio de salud- se rige por normas de derecho administrativo local» señala lo siguiente: «En este orden de ideas, a criterio del suscripto, ante la ausencia en el ámbito del derecho público de la Ciudad de Buenos Aires de normas específicas que establezcan los términos de prescripción liberatoria en relación con el deber resarcitorio del Estado por actividad ilícita, o que regulen situaciones razonablemente afines o semejantes, corresponde recurrir por analogía a las disposiciones del Código Civil, sin que ello implique sostener que se trata de una «causa civil», de conformidad con la jurisprudencia antes mencionada. En este sentido, debe repararse que se trata de una aplicación analógica de normas ante el caso administrativo no previsto. Por consiguiente, la extensión de preceptos del Código Civil al Derecho Administrativo debe efectuarse con las discriminaciones impuestas por la naturaleza propia de lo que constituye la sustancia de esta última disciplina (CSJN, in re «Los Lagos», Fallos 190:142). «Sentado este marco, también considera que se encuentra comprometida la responsabilidad extracontractual del Estado de forma que resulta aplicable el art. 4037, CC. En sentido similar se expresa el Dr. Juan Lima en autos «Sánchez, Lilian Beatriz c. GCBA y otros s/Responsabilidad Médica», Expte Nº Exp. 34335/0, sentencia de 16/04/2010. 5. Por su parte, la Fiscal ante esta Cámara, Dra. Daniela Ugolini, ha considerado: que resulta de aplicación el art. 1112, CC, que se trata de una norma de derecho administrativo ubicada en el Código Civil y que da lugar a una responsabilidad extracontractual del Estado y a la aplicación del art. 4037, CC. De acuerdo a su dictamen: «En este sentido, destaco que si bien en el caso Los Lagos la Corte Suprema de Justicia sostuvo que las disposiciones de la ley civil sobre nulidades podrán aplicarse por analogía, lo cual implica que se aplican al derecho público solamente en cuanto son compatibles con la índole de éste (CSJN, in re Los Lagos S.A. c. Gobierno de la Nación s/nulidad de decreto, Fallos: 190:142, de 30 de junio de 1941), en muchos casos las normas del Código Civil tienen una aplicación directa por tratarse de normas de derecho administrativo ubicados en el Código Civil (conf. Cassagne, Derecho Administrativo, T. I, pág. 145. Ed Abeledo Perrot, año 2002). Es el caso del art. 1112 que fundamenta la responsabilidad del Estado. Esta norma se encuentra en el Título IX de la Sección II del Libro II del Código Civil que se refiere a las Obligaciones que nacen de los hechos ilícitos que no son delitos, y es una norma civil para la responsabilidad del Estado que se aplica en forma directa y no por analogía. Tanto para la responsabilidad del Estado como para la responsabilidad civil, cabe clasificar a las obligaciones de origen contractual o extracontractual, y aquí la norma civil -es decir el art. 1112 del C. Civil- comprende en el mismo título ambos supuestos de responsabilidad extracontractual, es decir, la civil y administrativa. En tal sentido sostiene Spota que: El fundamento jurídico de la responsabilidad aquiliana del Estado, según la construcción jurisprudencial argentina, importa la recepción del derecho civil en la materia por el derecho administrativo (Tratado de Derecho Civil. El sujeto del Derecho. Personas jurídicas, pág. 500, citado por Marienhoff, nota 274, Tratado de Derecho Administrativo, T. 1, pág 290, Ed. Abeledo Perrot, año 1995). En consecuencia y siguiendo con la aplicación de las normas civiles, en materia de prescripción, el art. 4023 establece que la prescripción por deuda exigible es de diez años, salvo disposición especial. Resulta, por ello, claramente de aplicación el art. 4037 que fija una prescripción de dos años por responsabilidad civil extracontractual, siendo que en nada modifica esta conclusión que la norma se refiera a la responsabilidad civil ya que como se dijo son las normas sobre la responsabilidad civil extracontractual las que se están aplicando a la responsabilidad aquiliana del Estado». (Dictamen Nº 13991-FCCAYT) Un enfoque similar sostuvo en su momento el Dr. Kersman (en autos «Saavedra, Antonio José c. GCBA y otros s/Responsabilidad Médica», Expte. Nº EXP 13000/0, sentencia de 13/03/06) y la Dra. Lidia Lago (en autos «Castigñani, Karina Laura Viviana c. GCBA s/Responsabilidad Médica», Expte. Nº EXP 5875/0, sentencia de 08/09/03). 6. Otra es la visión del Asesor Tutelar ante esta Cámara, Dr. Gustavo Moreno. En su argumentación, la primer pregunta reside en dilucidar cuál es el tipo de vínculo entre el paciente y el hospital, que a su juicio es, por diversas razones, de carácter contractual. Luego, sostiene que no hay una regla local sobre el tema, razón por la cual, para integrar el ordenamiento, apela al Código Civil, art. 4023. Según sus propios términos: «Afirmada así la naturaleza contractual de la relación asistencial de los pacientes con los establecimientos públicos de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, queda ahora analizar el plazo de prescripción a aplicar. Al respecto, y ante la inexistencia de una norma específica en el marco del derecho administrativo que establezca de manera especial dicho plazo, corresponde recurrir vía analogía (conf. art. 16 C.C.) al plazo previsto en el art. 4023 del Código Civil que dispone el plazo de diez (10) años» (v. fs. 730 del dictamen obrante a fs. 727/731 de la presente causa) Una línea argumental similar es la que lleva a cabo la Dra. Elena Liberatori en los autos «L., P. C. y otros c. GCBA s/Responsabilidad Médica», Expte. Nº Exp. 5262/0, sentencia de 08/07/03. 7. Una posición singular es la expresada por la Dra. Fabiana Schafrick. Ella considera que, de acuerdo a la jurisprudencia de la Corte Suprema, se está ante un supuesto de responsabilidad extracontractual y que resulta aplicable el art. 4037. Sin embargo, dicha solución jurídica le resulta disvaliosa e injusta. Según sus propios términos: «La interpretación legal de acuerdo al criterio de la suscripta conduce a una relación extracontractual y a dos años de prescripción. Pero ello afecta la previsibilidad, en razón de la jurisprudencia pacífica existente hasta el momento en relación a la mala praxis médica en los fueros que se ocupaban de ella (Civil y Civil y Comercial Federal), que la consideraban contractual y con una prescripción de 10 años» (autos «Lodoli, Andrea Lorena c. GCBA y otros s/Responsabilidad Médica», Expte. Nº Exp. 28963/0, sentencia de 06/10/08. En esa misma línea se ha pronunciado, en el ámbito del Tribunal Superior de Justicia, la Dra. Alicia Ruiz en la causa «R., N. B. y otro s/queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en: R., N. B. y otro c. GCBA s/responsabilidad médica», resolución de 22/03/06, enfatizando el principio constitucional de la igualdad y declarando inconstitucional la fijación de un plazo menor a 10 años: «5. Todas las personas son iguales ante la ley (conf. arts. 16 de la CN; 7º de la DUDH; 1.1. y 24 de la Convención Americana de Derechos Humanos; 2º de la Declaración Americana de Derechos Humanos; 14 y 26 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; 3º del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; y 11 de la Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires). La igualdad ante la ley conforme la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación «comporta la consecuencia de que todas las personas (…) sean tratadas del mismo modo, siempre que se encuentren en idénticas circunstancia y condiciones… (Fallos: 318:1256). El legislador solo podrá, entonces, establecer formas de trato diferenciado para ciertos sujetos en ciertas situaciones, si esto no implica discriminación, toda vez que las discriminaciones de cualquier tipo que sean, siempre resultan disvaliosas. 6. La pregunta que sigue es si quienes accionan por responsabilidad de un hospital público se encontrarían en idénticas circunstancias y condiciones que aquellos que eventualmente pudieran demandar a una institución privada prestadora de un servicio de salud. Cuando en una situación concreta no se exponen criterios concluyentes de distinción que justifiquen una posición diferente y desventajosa para un grupo, la decisión implicada importa trato desigual, violatorio del principio constitucional tutelado en el art. 16, CN y normas de igual jerarquía ya mencionadas, como así, también, de lo dispuesto en los arts. 10 y 11 de la CCBA. En otros términos, el encuadramiento de una determinada relación jurídica en alguna de las opciones legales existentes, por ejemplo las que dividen la responsabilidad entre contractual y extracontractual, no puede hacerse, en principio, en detrimento de los derechos constitucionales en juego. Distinguir entre quienes contratan un servicio de salud privado y quienes como los actores, concurren a un hospital público importa una discriminación irrazonable y no un trato diferenciado con apoyo legal. O en otros términos, no hay apoyo constitucional plausible para defender que los primeros dispongan de mejores posibilidades de disputabilidad de los derechos en juego que los segundos, como consecuencia de atribuir distinto tipo de responsabilidades (contractual y extracontractual). El principio de igualdad y el deber del Estado de atender y preservar la salud no se satisfacen de manera adecuada cuando la responsabilidad estatal, en situaciones como la de autos se define como extracontractual, porque, en verdad, por esta vía se soslaya el modo y las condiciones sociales en que se configuran las complejas relaciones entre los hospitales y las personas que en ellos son atendidas. Antes que forzar la tipificación de tales relaciones en el par contractualidad/extracontractualidad, más afín con un modelo estatal decimonónico, es aconsejable poner el acento en que las necesidades que llevan a un sujeto a reclamar la atención estatal de su salud, las escasas o nulas posibilidades de elegir dónde y bajo qué condiciones habrá de recibir asistencia, no excluyen un campo de vínculos y obligaciones entre él y el estado que no parece adecuarse al modelo de la extracontractualidad. Desde otro punto de vista, esa opción acarrea efectos disvaliosos, si la cuestión se piensa desde la efectivización y ampliación de los derechos humanos, como lo es el de la salud. La afirmación precedente no desconoce que la responsabilidad, en el caso, remite a pautas establecidas en el Código Civil. Pero esa remisión debe asegurar la preeminencia de los principios y garantías constitucionales, como, por ejemplo, el de la igualdad. Por el contrario, la lectura de las categorías del Código Civil defendida por la demandada, configura una discriminación inaceptable, por las razones que ya indicara en los apartados anteriores, y porque se asienta en categorías prohibidas por el art. 26 del PICP, como lo son la posición económica y la condición social de quien es discriminado. En conclusión, la clasificación de responsabilidad diseñada por el legislador común, está sujeta en la aplicación al caso, a su adecuación al artículo 16 de la Constitución Nacional y demás normas concordantes. Satisfecha esta condición, la analogía es válida y conduce a reconocer que el plazo de prescripción de la responsabilidad del Estado debe ser el de diez años, como lo prevé el CC para la responsabilidad contractual, sin que esto importe definir la relación entre los recurrentes y el Hospital Santojanni como un contrato». Una consideración semejante efectúa el Asesor Tutelar ante la Cámara, Dr. Moreno, de forma complementaria a su enfoque: «Tal solución no solamente es la jurídicamente adecuada, sino también aparece como justa, ya que de lo contrario -al considerarse un plazo de prescripción menor para los establecimientos médicos estatales-, habría un grado de desigualdad en el acceso a la justicia para los pacientes que sean atendidos en hospitales públicos, quienes tendrían una restricción a su acceso a la justicia en detrimento de los pacientes que se atiendan en establecimientos médicos privados, éstos con un plazo de prescripción decenal por la indudable naturaleza contractual de la relación médico/paciente. Más aún si se tienen en cuenta las dificultades de los pacientes afectados para promover las acciones legales pertinentes, justamente, a raíz de la demora que ocasiona en la mayoría de los casos, los padecimientos generados por el propio hecho dañoso» (v. fs. 730 del dictamen de fs. 727/731). 8. Sin embargo, en la propia decisión del Tribunal Superior también se expresa el Dr. Maier, de manera diferente: «2. La sentencia definitiva de mérito, al optar por diferenciar el plazo de prescripción de las acciones contra el Estado local -según un argumento analógico extraído del Derecho administrativo local del plazo del Código Civil en un asunto de responsabilidad médica, no ha producido ni podido producir agravio alguno. Sencillamente explicado, tal diferenciación es inocua para la demanda porque, en lugar de abreviar el plazo de prescripción, lo extiende. En efecto, la responsabilidad por una intervención médica, vulgarmente conocida como mala praxis, comporta uno de los casos de responsabilidad extracontractual; rige, por ello, la prescripción bienal de la acción conforme al art. 4037 del Código Civil, según lo expone con corrección el voto del Sr. Juez de trámite. La Cámara, al aplicar analógicamente una regla administrativa de orden local, solo ha extendido este plazo -no lo ha abreviado- e, incluso así, se arriba al mismo resultado: la acción judicial había prescripto. De tal manera, aquello que, abstractamente, puede ser considerado una discriminación injusta, inmotivada o irracional -el plazo de prescripción diferente para intervenciones médicas privadas y públicas [nombre que les adjudico con licencia de vocabulario con el único fin de abreviar la explicación]-, no produce efecto agraviante alguno para la recurrente, su demanda y su recurso, pues, como dije, la coloca en mejor posición y, pese a ello, no le alcanza para salvar su reclamo. La presunta lesión al principio de igualdad, aun de existir, es inocua para el recurrente en el caso; por lo contrario, lo beneficia pues extiende el plazo de prescripción, cuyo transcurso parece innegable». 9. En dicho contexto, he considerado, al igual que varios de los colegas mencionados, que la responsabilidad del Estado es una institución de derecho público y que, por ello, resulta regulable por el derecho público local. Tal como destaqué en la causa «Camp, Carlos Alberto c. GCBA y otros s/Daños y Perjuicios (excepto. resp médica)», Expte Nº Exp. 10199/0, sentencia de 25/09/06: «II. Tal como en su momento destacó Marienhoff, la responsabilidad del Estado tiene un directo fundamento de carácter constitucional, sin que se requiera, como por ejemplo pensaba Bielsa, una disposición legal expresa para reconocer su existencia (cfr. Tratado de Derecho Administrativo, t. IV, sexta edición actualizada, Ed. La Ley, 1965, parágrafo 1633d y siguientes, p. 724 y siguientes). De acuerdo a la conclusión de Marienhoff: La responsabilidad estatal en el campo del derecho público, por sus actos o hechos dañosos es, pues, una consecuencia lógica del complejo de principios propio del Estado de Derecho. No es concebible un Estado de derecho irresponsable. Lo contrario implicaría un contrasentido. Estado de derecho y responsabilidad son, en este orden de ideas, conceptos correlativos» (p. 727). Esta posición también conduce a tratar la responsabilidad pública de forma unificada, con independencia de la licitud o ilicitud del accionar del Estado. Según expresa el propio Marienhoff: «Dicha responsabilidad estatal tanto puede resultar de su actividad legal como de su actividad ilícita, vale decir exista o no culpa en la especie. De ahí que ambos tipos de responsabilidad -o sea la que proviene de una actividad o comportamiento lícito y la que proviene de un comportamiento o actividad ilícito- deben ser estudiadas en común, conjuntamente, al tratar de la responsabilidad del Estado» (p. 732). Los eventuales regímenes legales, luego, sólo vendrían a reglamentar la responsabilidad pública en cuanto institución constitucional, a fin de especificar su contenido y alcance. Así lo hace, por ejemplo, en el ámbito del derecho federal, el art. 1112 Cód. Civ., disposición del derecho público federal, aunque legislada en el código civil (cfr. Perrino, «La responsabilidad de la administración por su actividad ilícita», ED t. 185, p. 786, y «Los factores de atribución de la responsabilidad extracontractual del Estado por su actividad ilícita», en VVAA, Responsabilidad del Estado y del funcionario público, Ed. Ciencias de la Administración, 2001, p. 67). Agrego, de forma ilustrativa, que remitir el fundamento de la responsabilidad del Estado al derecho constitucional (o a los principios de derecho público que la Constitución contiene), es una postura habitual en la dogmática administrativa, más allá, claro está, las diferencias en la forma y modo de enfocar la cuestión. Así, puede verse lo expuesto, entre otros, por Reiriz (cfr. Responsabilidad del Estado, Eudeba, 1969, p. 17 y siguientes, así como el ensayo antes citado, en particular el punto 1, de p. 224, «La fundamentación jurídica de la responsabilidad del Estado en principios propios del Derecho Público»); Perrino (cfr. ensayo citado, ED t. 185, p. 781); Mertehikian (cfr. La responsabilidad pública, Ábaco, 1998, p. 55, parágrafo 7); Rosatti (cfr. «La responsabilidad extracontractual del Estado en base a normas del código civil: una crítica», en Responsabilidad del Estado, Revista de Derecho de Daños n° 9, Ed. Rubinzal-Culzoni, 2000, p. 73; Cassagne, (cfr. «Las grandes líneas de la evolución de la responsabilidad patrimonial del Estado en la jurisprudencia de la Corte Suprema», LA LEY, 2000-D, 1217, en particular punto II). III. No cabe duda que el derecho público (no penal) es uno de los ejes de las soberanías provinciales (y de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires). Cada provincia tiene la competencia para dictar su propia Constitución y, con arreglo a ella, reglar los diversos capítulos del derecho público local, entre ellos los que componen el derecho administrativo y el derecho financiero. Así, es competencia local configurar los diferentes institutos de dichas ramas jurídicas, entre ellos, el acto y contratos administrativos, el procedimiento administrativo, el sistema de los recursos administrativos, la expropiación, el poder de policía, el sistema tributario, la administración financiera y, además, la responsabilidad del Estado local En consecuencia, tal como destaca José L. Said, la responsabilidad del Estado es una cuestión de derecho público local, de suerte que su reglamentación no corresponde al Congreso de la Nación sino a las provincias y a la Ciudad Autónoma de Buenos Aires. Sin embargo, tanto el Estado federal como, en general, los Estados locales, no se han hecho cargo de regular el tema de la responsabilidad estatal en forma integral y sistemática (cfr. «La responsabilidad del Estado en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires», en Revista Argentina del Régimen de la Administración Pública, año XXVIII Nro. 326, pp. 257/8; y en la misma publicación, cfr. el ensayo de Petrella, A., «Acerca de la responsabilidad pública en el ámbito de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires», p. 283 y ss.)». 10. Colateralmente, cabe destacar que para la jurisprudencia de los tribunales de la Ciudad la prescripción es una cuestión local en la medida en que se refiera a un instituto que pueda también ser regulado por el legislador local. En ese sentido es clave lo dicho por los diferentes miembros del Tribunal Superior en la causa «Sociedad Italiana de Beneficencia en Buenos Aires s/queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en: Sociedad Italiana de Beneficencia en Buenos Aires c. DGC (Res. nº 1881/DGR/2000) s/recurso de apelación judicial c. decisiones de DGR (art. 114 Cód. Fisc.)», resolución de 17/11/03. Cabe recordar, aquí lo dicho por la Dra. Alicia Ruiz sobre la pretensión de considerar a las regulaciones civiles en cuanto instituciones «generales» del derecho»: 4. No coincido con la hermenéutica plasmada por la Corte en el caso Filcrosa. El núcleo de mi discrepancia radica en los alcances reconocidos por el máximo tribunal federal a las autonomías locales en materia tributaria. Está fuera de discusión que la creación de tributos locales integra el conjunto de competencias no delegadas por las provincias al Gobierno Nacional. Y, asimismo, que el constituyente federal de 1994 reconoció a la Ciudad -autónoma por voluntad de aquél- la misma facultad (conf. arts. 75, inc. 2; 121, 122, 123, 125 y 129, CN). La Corte Suprema de Justicia de la Nación al fallar en Filcrosa ratifica precedentes (como se dijo, dictados en otro contexto fáctico y normativo) y reitera la tesis que invalida aquellas disposiciones contenidas en las legislaciones locales que al regular la prescripción se apartan de lo previsto en el Código Civil, aún cuando se refieran a cuestiones de derecho público local. Para la Corte las provincias carecen de atribuciones para legislar en esta materia puesto que «la prescripción nos es un instituto propio del derecho público local, sino un instituto general de derecho» (cf. considerando 6º, voto de los jueces Fayt, Moliné O’Connor y López). Y, en su razonamiento, esa calificación determina que, en ejercicio de la habilitación conferida al legislador nacional por el art. 75, inc. 12, de la CN, este fije no sólo los plazos de prescripción correspondientes a las materias comprendidas en dicha norma constitucional (civil, comercial, penal, minería, trabajo y seguridad social) sino, además, establezca un régimen destinado a comprender la generalidad de las acciones susceptibles de extinguirse por esa vía. La jurisprudencia referida no da cuenta de cuáles son las notas que definen a un «instituto general del derecho» y, consecuentemente, no establece una pauta de razonabilidad que permita distinguir los supuestos que quedarían comprendidos y excluidos de la definición. Como la consecuencia de la inclusión es el reconocimiento de la competencia excluyente del legislador federal para las que entran en el campo semántico del concepto, tampoco hay ninguna pauta de razonabilidad que explique -y menos aún que justifique- dicha atribución.» 11. Es este enfoque el que lleva a inspeccionar el derecho público local y a verificar que en él no hay una regulación del asunto. Afirmar que existe en el derecho positivo una laguna normativa es consecuencia del enfoque conceptual adoptado. Considero que la Legislatura debe regular la responsabilidad del Estado local y dar respuestas a casos como este. No es función de los jueces, sino de los legisladores, resolver de forma general la cuestión. Por cierto, ante la laguna legal y, a la vez, ante la obligación de dar una respuesta judicial, es preciso argumentar a favor de la respuesta que mejor se ajuste a los valores presentes en nuestro ordenamiento. 12. Para todos aquellos que consideramos que la problemática de la responsabilidad del Estado es de derecho público local se hace necesario realizar una tarea interpretativa a fin de colmar un ordenamiento jurídico que no resuelve expresamente el punto. Indudablemente, juega aquí, en general de forma implícita, la idea de que las acciones prescriben, ello a fin de otorgarle estabilidad a las relaciones jurídicas sobre la base del principio de seguridad jurídica. 13. Cómo colmar las lagunas jurídicas es una de las cuestiones más arduas de la práctica jurídica. Linares, en un clásico trabajo («El caso administrativo no previsto y la analogía jurídica en la jurisprudencia de la Corte Suprema Nacional», JA t. 24 p. 178), frente al principio de la limitación interpretativa, característica del derecho penal, destaca el principio de la extensión interpretativa, donde incluye las diferentes formas de resolver un caso a partir de las normas y principios pertenecientes al ordenamiento jurídico (y que comprenden la «analogía legis», la «analogía juris», la «extensión interpretativa», métodos cuya calificación, definición y distinción es una fuente continua de debate entre la doctrina).No es función de una decisión judicial internarse en tales debates, que van desde la existencia misma de lagunas jurídicas hasta las diferentes formas de colmarlas. Por tal razón, y con los cuidados del caso, me referí, en oportunidades anteriores y al igual que varios de mis colegas, a la analogía, como término genérico para designar la tarea de explicitar la norma jurídica aplicable al problema. 14. Así, entre otras, en la causa «Álvarez, Lucas Ceferino Gastón c. GCBA s/Daños y Perjuicios (excepto resp. Médica), Expte. Nº Exp. 4866/0, sentencia de 20/04/04» destaqué: «II. No cabe duda que el derecho público (no penal) es uno de los ejes de las soberanías provinciales (y de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires). Cada provincia tiene la competencia para dictar su propia Constitución y, con arreglo a ella, reglar los diversos capítulos del derecho público local, entre ellos los que componen el derecho administrativo y el derecho financiero. Así, es competencia local configurar los diferentes institutos de dichas ramas jurídicas, entre ellos, el acto y contratos administrativos, el procedimiento administrativo, el sistema de los recursos administrativos, la expropiación, el poder de policía, el sistema tributario, la administración financiera y, además, la responsabilidad del Estado local. Cuando no haya una disposición expresa que resuelva una cuestión, el intérprete debe agotar el propio campo del derecho público para encontrar una solución, y sólo si ello es infructuoso, remitirse a otras ramas del derecho, aun si incluso no forman parte del derecho local (es un segundo paso problemático decidir a qué ordenamiento en concreto remitirse y, además, a qué rama jurídica). Lo dicho es consecuencia del grado actual de desarrollo tanto del derecho administrativo como financiero, que tal como destaca Reiriz con respecto al primero «cuenta con su propio sistema de normas y principios» («Responsabilidad del Estado» en VV.AA., El derecho administrativo hoy, Ed. Ciencias de la Administración, 1996, p. 220). Como también señala Marienhoff: «Es evidente que cuando se habla de que el derecho civil es de aplicación subsidiaria en derecho administrativo, se parte del supuesto de que la cuestión no puede ser resuelta por los datos o materiales propios del derecho administrativo; pero cuando la solución puede hallarse en los principios generales del mismo ordenamiento administrativo, va de suyo que el derecho civil nada tiene que hacer en tal caso, ya que el derecho administrativo no ha menester, entonces, de su aplicación subsidiaria. Esto último solo y únicamente procede ante la falta total de normas o principios administrativos de posible aplicación en la especie» (Tratado de Derecho Administrativo, t. 1, cuarta edición actualizada, Abeledo Perrot, 1997, parágrafo 43h, p. 176). III. Dentro del derecho público (administrativo y financiero) resulta legítimo acudir a todos los métodos de interpretación jurídica disponibles, incluso la analogía, ya que ella solo se encuentra prohibida para ciertos aspectos, y de forma expresa. Así, por ejemplo, hay que tener en cuenta el capítulo II del actual Código Fiscal, donde se establece que «Para la interpretación de las disposiciones de este Código y demás leyes tributarias son admisibles los principios del derecho administrativo y tributario, pero en ningún caso se han de establecer impuestos, tasas o contribuciones, ni se ha de considerar a ninguna persona como contribuyente o responsable del pago de una obligación fiscal, sino en virtud de esta Código o de ley formal». Este artículo es deudor del Código Fiscal de la Provincia de Buenos Aires, en su momento redactado por Dino Jarach (quien sostenía que no es legítimo incluir, por analogía, un hecho concreto dentro de la descripción genérica de un hecho imponible), que disponía en su art. 5º (cfr. ley 5246, de 1948): «Son admisibles todos los métodos para la interpretación de las disposiciones de este Código y demás leyes fiscales pero en ningún caso se establecerán impuestos, tasas o contribuciones, ni se considerará ninguna persona como contribuyente o responsable del pago de una obligación fiscal, sino en virtud de este Código u otra ley». Como destaca, en fin, Valdés Costa, la interpretación analógica está permitida en el derecho tributario, salvo que, por esa vía, se creen obligaciones tributarias o se modifiquen las existentes, cfr. la recomendación de las II Jornadas Latinoamericanas (Curso de derecho tributario, 3era. edición, Editorial Temis S.A., 2001, pp. 294/295). En resumen, la analogía es un método para aplicar e interpretar el derecho, que puede ser usado a la par que los restantes métodos jurídicos, salvo que haya una regla expresa que prohíba usarlo, tal como sucede acotadamente en el derecho tributario o, a su vez, en el derecho penal, donde habitualmente se lo vincula al favor rei (cfr. Maier, Derecho procesal penal. Tomo I. Fundamentos, Ediciones del Puerto S.R.L., 1996, p. 236). El uso de la analogía importa resolver una situación expresamente no prevista por medio de reglas que son afines o semejantes. Por cierto, dentro del derecho administrativo se han expresado visiones más exigentes, como la de Linares, en la senda abierta al respecto por Cossio. Linares (cfr. Fundamentos de Derecho Administrativo, Ed. Astrea, 1975, pp. 161/162) sostiene que «para que proceda la extensión por analogía con fuerza óptima de convicción» deben reunirse varios requisitos: la regla semejante debe pertenecer al mismo nivel jurídico («En un régimen federal, si se trata de un órgano de provincia que resuelve casos de jurisdicción local, como por ejemplo los de procedimiento, aplica por analogía otra ley local»); debe ser clara; su valoración debe ser determinable; el balance de similitudes y disimilitudes debe ser convincente, y el resultado debe ser congruente con «la familia dogmática de la ley examinada y con el resto del orden jurídico, incluso la Constitución». De forma más general: «Pero ocurre que la analogía no es la mera analogía lógica. Es la valoración como justa de la analogía lógica» (p. 157). Destaco que el uso de la analogía en el ámbito del derecho administrativo (y, en el caso, considerado como capítulo del derecho público local) no es consecuencia de lo dispuesto por el art. 16, CC, sino que es una derivación de la pauta genérica según la cual siempre son aplicables la totalidad de los recursos hermenéuticos generados por la comunidad jurídica, salvo que haya una disposición expresa que prohíba algún o método o que, de forma alternativa, imponga criterios de prelación entre ellos. Esto no impide, claro, utilizar la jurisprudencia civil que ha interpretado las características y alcances de la analogía en cuanto método, por tratarse de una cuestión (en suma: cuál es el uso legítimo de la analogía como método de interpretación), que en principio excede el ámbito del derecho privado. Así sucede, por ejemplo, con lo receptado por Belluscio (dir.) al comentar el art. 16, CC y destacar que «El fundamento de la analogía es la presunción de que si el legislador hubiera tomado en cuenta el caso, habría establecido una solución idéntica» (Código Civil y leyes complementarias, comentado, anotado y concordado, vol. 1, Ed. Astrea, 1988, p. 87)». 15. En ese camino, consideré que la solución podía encontrarse en el propio derecho público local en los siguientes términos, conforme lo dicho en la mencionada causa «Álvarez»: «V. Entiendo que el derecho público local permite resolver la cuestión aquí planteada. Es cierto que no hay un régimen legal sobre responsabilidad pública, que contenga, entre otros aspectos, una regulación de la prescripción liberatoria. Pero sí existen otros regímenes de derecho público, que fijan las condiciones para ejercer potestades estatales locales y que, por ende, también establecen plazos de prescripción, de aplicación analógica en materia de responsabilidad. Hay dos regímenes locales de carácter paradigmáticos, que prevén acciones que puede ejercerse contra el Estado y sujetas a plazos de prescripción liberatoria: el expropiatorio y el tributario. En cuanto a la expropiación, en el ámbito de la ex Municipalidad de la Ciudad regía al momento del hecho dañoso la ley nacional 21.499, donde se fijaban tres plazos de prescripción, dos de ellos quinquenales. Así, el art. 31 dispone: «La acción del expropiado para exigir el pago de la indemnización prescribe a los cinco años, computados desde que el monto respectivo quede determinado con carácter firme y definitivo», y el art. 56: «La acción de prescripción irregular prescribe a los cinco años, computados desde la fecha en que tuvieron lugar los actos o comportamientos del Estado que tornan viable la referida acción». Queda, luego, la prescripción trienal prevista en el art. 65 de la ley para la acción de retrocesión. Con respecto al régimen tributario, resulta racional tener en cuenta el plazo de prescripción fijado para ejercer la acción de repetición. Al momento del hecho se encontraba vigente la ley 19.489, que fijaba dicho plazo en cinco años, cfr. art. 1º, último párrafo. Si se consideran las disposiciones jurídicas actuales de la Ciudad la situación es semejante. La ley 238, que establece el régimen de expropiaciones, dispone que la acción de expropiación inversa al configurarse el abandono, cfr. arts. 21 y 18, extremo que se verifica a los tres o cinco años de la entrada en vigencia de la ley, según se trate de bienes individual o genéricamente determinados. La acción de retrocesión, por su parte, se extingue por prescripción a los cinco años, cfr. art. 29 de la ley. En cuanto a la acción de repetición, el actual Código Fiscal también establece un plazo de cinco años, cfr. art. 68, último párrafo, CF t.o. 2003. Estas disposiciones muestran la voluntad legislativa, tanto pretérita como actual, de fijar un plazo de prescripción libertaria común de cinco años para accionar contra el Estado, salvo situaciones específicas, donde se prevé un plazo de tres años. Por tal motivo, a falta de una disposición expresa sobre el punto, corresponde aplicar por analogía el plazo de cinco años, previsto por lo expuesto como general en los regímenes de derecho público local». 16. El eje de dicha argumentación radica en lo siguiente: a) hay un vacío en el derecho público local; b) las acciones en principio prescriben; c) hay diversas regulaciones particulares sobre prescripción en el derecho público local; d) de ellas puede inferirse la hipótesis de un plazo general de cinco años para todos los supuestos de derecho público local, más allá de las diferencias sustanciales de cada situación. Resulta claro que esta respuesta enfatiza, como rasgo relevante de semejanza entre las situaciones, la presencia del Estado y la calificación de derecho público de las diversas instituciones: expropiación, tributos, responsabilidad. De ahí que la solución dada no sólo tenga relevancia para los casos de responsabilidad médica, sino para todos aquellos casos de derecho público local respecto de los cuales no haya una definición legal expresa, así los de empleo público. Se ve también que el valor enfatizado haya sido la seguridad jurídica, a fin de otorgarle a todas las situaciones de derecho público local, más allá de sus evidentes diferencias sustanciales, una misma solución jurisprudencial. Y esto lo consideré relevante tanto por la diversidad de respuestas existentes en la jurisprudencia con respecto al punto en particular en debate como por la pluralidad de situaciones locales no reguladas. 17. Luego de la deliberación con mis colegas y de reflexionar sobre las diferentes visiones expuestas por la doctrina y la jurisprudencia, sigo manteniendo la racionalidad jurídica de colmar de forma general los vacíos legales para los diversos supuestos no legislados en el derecho público local en materia de prescripción a través de la interpretación (analógica o extensiva, según se quiera) de los plazos legales ya existentes que para diferentes supuestos particulares se fijan en cinco años. Considero que es una forma, fundada, de darle previsibilidad a mis decisiones, en la medida en que, ante la diversidad de cuestiones planteadas (empleo público, responsabilidad del Estado, servicios públicos), el argumento y su resultado es semejante. 18. Ahora bien, creo que es de otro peso la argumentación constitucional que realizan las Dras. Alicia Ruiz y Fabiana Schafrik, y que utiliza, de forma adicional, el Asesor Tutelar antes esta Cámara, Dr. Gustavo Moreno. El fundamento de dicha argumentación se basa en sostener que el derecho común al que cabe apelar para resolver en última instancia las controversias jurídicas (sea para colmar un vacío o, en general, para fijar el significado de los textos expresos) es el derecho constitucional. Efectivamente, hoy vivimos y protagonizamos un proceso de constitucionalización del derecho, según la afortunada expresión de Favoreau que luego desarrolló Ricardo Guastini y popularizó el constitucionalismo latinoamericano, que implica el carácter «invasor» de la Constitución, de forma que en ésta debemos encontrar los caminos para realizar la tarea hermenéutica y, más en general, de reconstrucción doctrinaria y jurisprudencial del derecho positivo. Asumir esta visión implica, con respecto al debate que aquí llevamos a cabo, poner en segundo plano las controversias en torno al contractualismo y al extracontractualismo, o la distinción entre derecho público y derecho privado. Más relevantes que esas distinciones, y que las razones que tengamos para dar una respuesta u otra, son los valores y principios constitucionales. Son estos los que deben guiar nuestra manera de tratar y aquellas cuestiones. 19. En tal sentido, considero que la argumentación de mayor peso de convicción es aquella que sostiene que resultan violatorias del principio constitucional de igualdad las respuestas que otorgan menores plazos de prescripción a los sujetos que se atienden en hospitales públicos. Hago míos en todos los términos las antes citadas consideraciones efectuadas por la Dra. Alicia Ruiz, tanto en lo relativo a cuál es la solución justa como en lo referido a que ella no implica asumir que se está ante una relación contractual. En definitiva, el principio de igualdad, aquí en estrecha vinculación con la efectivización y ampliación del goce del derecho a la salud en cuanto derecho económico, social y cultural protegido por el derecho internacional de los derechos humanos, tiene más peso que el valor de la seguridad jurídica, que es el que había privilegiado en mi argumentación. 20. También considero importante señalar el matiz argumental que tiene el razonamiento de la Dra. Fabiana Schafrik, en la medida en que, si bien para ella la solución en principio correcta es la que cataloga el vínculo como extracontractual, ello conduce, considerando todas las circunstancias relevantes, a una solución disvaliosa frente al principio de igualdad en lo relativo al plazo de prescripción. En idéntico sentido, mantengo mi solución general para los diferentes vacíos legales sobre prescripción en el ámbito de nuestro derecho público local, sin perjuicio de considerar dicha respuesta disvaliosa en el caso. 21. Lo dicho a su vez no significa que el legislador local no pueda regular la responsabilidad del Estado en todos sus aspectos de acuerdo a los principios y valores de nuestra Constitución, con independencia del derecho civil de daños (ver al respecto las valiosas reflexiones de José Said en «Responsabilidad del Estado y Justicia Distributiva», Jornadas de la Asociación Argentina de Derecho Administrativo, 2008, RAP XXXI-370, p. 45). Sin embargo dos aclaraciones se imponen. Por un lado, la situación que estamos analizando carece de regulación legal. Esto es, carecemos de un texto legal local sobre responsabilidad de Estado que se encuentre expresamente legislado y respecto del cual puedan exhibirse razones constitucionales concretas a favor de alguna diferencia. Por otro, la igualdad es un efectivo límite a las potestades locales, en la medida en que, si bien las provincias (y nuestra Ciudad) pueden crear regímenes jurídicos que den lugar a diferencias, estas no pueden llegar a configurar una lesión del principio de igualdad. En otros términos, el principio de igualdad es una de las bases para otorgarle una unidad mínima al ordenamiento jurídico de un Estado federal. 22. En suma: las diferencias entre el plazo de diez años y los de cinco o dos años, según las diferentes lecturas que hasta ahora realizamos algunos colegas del fuero, son excesivas a la luz del principio constitucional de igualdad, en conexión con el derecho a la salud. 23. En los términos antedichos, voto por considerar justa en estos casos la prescripción decenal. La minoría se encuentra conformada por el voto de la Dra. N. Mabel Daniele, según lo expuesto a continuación: Dra. Mabel Daniele: 1. He tenido oportunidad de expedirme sobre el tema que nos ocupa, in re «R. N. B. y otros c. GCBA s/responsabilidad médica», exp. 6047/0, sentencia de 7 de octubre de 2004 y «Ramírez, Marco Antonio c. GCBA s/responsabilidad médica» exp. 22153/0, sentencia de 7 de diciembre de 2007, entre otros. En dichos precedentes he sostenido que el Estado tiene el deber jurídico de realizar prestaciones positivas dirigidas, sustancialmente, a la prevención de la enfermedad, y a la asistencia médica y terapéutica de los pacientes. El derecho a la salud ha sido garantizado expresamente en el artículo 20 de la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires. Como correlato de aquella garantía surge la obligación del Gobierno de la Ciudad de efectuar todas las prestaciones positivas necesarias para el goce eficaz de los ciudadanos de ese derecho con criterio de accesibilidad, equidad, integralidad, solidaridad, universalidad y oportunidad. A su vez se impuso el deber a la legislatura de sancionar una ley básica de salud (art. 21). En cumplimiento del mandato constitucional referido, la legislatura sancionó la ley Nº 153, reglamentada por el Decreto Nº 208-GCBA-01. El criterio seguido por el legislador ha sido el de establecer la regulación y ordenamiento de todas las acciones conducentes a garantizar el derecho a la salud integral (art. 1º), detallando como beneficiarios del sistema instituido a «todas las personas sin excepción, sean residentes o no residentes de la Ciudad de Buenos Aires». A su vez, el art. 3º establece los principios en los que se sustenta el servicio, entre los que se menciona «e) la cobertura universal de la población (…) g) la gratuidad de las acciones de salud, entendida como la exención de cualquier forma de pago directo en el área estatal». 2. Por su parte, a fin de hacer efectivas las prestaciones reconocidas, la Ley Nº 153 creó el Subsector estatal de Salud, integrado por todos los recursos de salud dependientes de la Ciudad, por medio de los cuales se planifican, ejecutan, coordinan y controlan planes, programas y acciones destinados a la promoción, prevención recuperación y rehabilitación de la salud de la población. A su vez, se establece en el artículo 24 que constituyen efectores del sistema «los hospitales generales de agudos, hospitales generales de niños, hospitales especializados, centros de salud polivalentes y monovalentes, médicos de cabecera y toda otra sede del subsector estatal en la que se realizan acciones de salud». En virtud del marco legal citado, puede afirmarse que el derecho a la salud y el deber de las autoridades de satisfacerlo se ha plasmado en la conformación de un servicio de salud, prestado, entre otros efectores, por los hospitales públicos que dependen del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires. 3. Ahora bien, en diversos precedentes he dicho que quien contrae la obligación de prestar un servicio lo debe hacer en condiciones adecuadas para llenar ese fin para el que ha sido establecido, y es responsable de los perjuicios que causare su incumplimiento o su ejecución irregular en virtud de los principios de derecho público recogidos en los artículo 1112 del Código Civil. Se trata, en suma, de la idea objetiva de la «falta de servicio» que encuentra su fundamento en la aplicación por vía subsidiaria de ese artículo que equipara con los hechos ilícitos del título IX a los hechos y las omisiones de los funcionarios públicos en el ejercicio de sus funciones, por no cumplir sino de una manera irregular las obligaciones legales que les están impuestas (Sala II del Fuero, voto de la mayoría, in re «Villalba de Gómez, Leticia Lilian contra GCBA -Hospital General de Agudos «Francisco Santojanni- y otros s/daños y perjuicios, exp. 2366, del 23 de abril de 2003). 4. También hay acuerdo generalizado en que nace la responsabilidad del Estado, por falta de servicio, si éste no cumple de una manera regular los deberes y obligaciones impuestos de modo expreso o implícito a sus órganos por el ordenamiento jurídico, o simplemente por el funcionamiento irregular del servicio, en el caso, la asistencia a la salud de la población (confr. María Jeanneret de Pérez Cortés, «Responsabilidad del Estado en materia de salud pública», en obra colectiva Responsabilidad del Estado y del Funcionario Público, ED. Ciencias de la Administración, Bs. As., 2001, p. 311 y s.). El derecho a la reparación nace por la relación directa entre la actividad legítima o ilegítima estatal o de cualquiera de sus agentes y el daño ocasionado y se resume en la premisa de que todo perjuicio injustamente causado por el Estado debe repararse. Tal aserto tiene sustento en la teoría del sacrificio especial y la igualdad ante las cargas públicas, porque los artículos 4º y 16 in fine de la Constitución Nacional determinan que las contribuciones exigidas a los habitantes deben ser equitativas y proporcionales. Si se produce un sacrificio especial por el acto legítimo o ilegítimo de cualquier órgano, debe restablecerse la «igualdad de todos los habitantes» mediante una indemnización, que estando a cargo del Estado generalice el sacrificio especial que se ha exigido al damnificado. 5. El reconocimiento de los derechos individuales y el restablecimiento de los mismos mediante una indemnización, en los casos en que el Estado los hubiere violado, son condiciones sine qua non de la existencia misma del Estado jurídico y de las autoridades legítimas. Y esto es así, por cuanto de lo contrario se desconocería la parte de la Constitución Nacional que consagra los derechos individuales. Asimismo la premisa alterum non ledere tiene rango constitucional, lo que se explica en virtud de que ello preserva la seguridad jurídica porque pueden tenerse muchos derechos pero si otro los ataca y no está ínsito en el ordenamiento que quien sufre el daño debe ser reparado, esos derechos no están asegurados, y consecuentemente, no son tales. Justamente, la seguridad jurídica implica que si existe una violación a un derecho tendrá respuesta por parte del Estado. Si esa respuesta no existe, si la violación del derecho no genera reacción del ordenamiento jurídico, quiere decir que no hay seguridad. La reparación es una respuesta a los derechos asegurados y al valor justicia, del mismo modo que a los derechos humanos. 6.1 Que, la cuestión que nos ocupa es dilucidar es qué plazo de prescripción corresponde aplicar a una acción que se origina en la pretensión de la obtención de un resarcimiento por los daños y perjuicios que se habrían ocasionado en un hospital público. Respecto de la discusión en torno a la categorización de la responsabilidad del estado como contractual o extracontractual para luego derivar de allí los plazos de prescripción del Código Civil, debe señalarse que esto no brinda una salida satisfactoria al asunto. Por una parte, incluir la responsabilidad del estado para el supuesto de mala praxis como un caso de responsabilidad contractual exige argumentaciones complejas puesto que para ello debe sostenerse la idea que en realidad no se trataría estrictamente de un supuesto de contrato sino de un éjido de derechos y obligaciones que se construyen a partir de diversas normas. Todo ello para poder fundar la aplicación del artículo 4023 del Código Civil. Adviértase que más allá de las elucubraciones teóricas parece que en el fondo lo que subyace es la idea de lo inapropiado de un plazo de prescripción de dos años en estos supuestos. Por el contrario, la tesis de que en los temas de salud no existe responsabilidad contractual sino extracontractual tampoco resultaría estrictamente una categorización adecuada en todos sus aspectos. Es que no se trata de intentar forzadamente encuadrar una situación dentro de una categoría para luego aplicarle una respuesta, sino más bien de atender a las particularidades de la responsabilidad del estado y construir dentro del derecho público, respetando la autonomía local, la norma en la que se apoye una analogía justa. 6.2. La responsabilidad del Estado se rige por normas y principios de Derecho Público Administrativo. De conformidad con el artículo 129 CN, la Ciudad tiene un régimen de gobierno autónomo que comprende un poder constituyente, elección directa del jefe de gobierno, con facultades de legislación, administración y jurisdicción que son propias. En atención a estas atribuciones conferidas constitucionalmente a favor de la Ciudad de Buenos Aires es que esta ejerce sus prerrogativas de derecho público local y en este sentido puede establecer sus propias normas en torno al plazo de prescripción para la acción de responsabilidad del Estado. En sentido coincidente, la Corte Suprema de Justicia en la causa «Niella, Reinaldo c. GCBA s/Acción declarativa», sentencia de 24/10/00, estableció que el artículo 129 de la Constitución Nacional ha reconocido a la Ciudad de Buenos Aires «facultades exclusivas y excluyentes de autodeterminación, autoadministración y autoorganización». De modo concordante es que el artículo 80 inciso 2º a) entre las facultades de la legislatura local, establece que «puede legislar en materia administrativa, fiscal, tributaria…». Por tanto, dado que la prescripción para la responsabilidad del estado es un asunto local, debemos en primer lugar intentar hallar una respuesta en ese marco. Así ante la falta de norma expresa de derecho administrativo que prescriba una solución, se suscita el problema de cómo integrar el vacío legal. Se impone como razonable acudir a todas normas de derecho público local para la resolución de asunto. Ellas prevén diversos plazos de prescripción, entre los que se encuentran, en materia tributaria, que las acciones del Gobierno, como regla, prescriben en el plazo de cinco años. La acción de repetición (aquella que, justamente, entabla el particular contra el fisco para obtener lo pagado indebidamente) también expira en ese plazo. Este criterio ha sido reiterado en los códigos fiscales de los años 1999 a la fecha. A su vez, en la ley de expropiaciones, la acción por retrocesión se extingue por prescripción a los cinco años y la caducidad de la declaración de utilidad pública se produce si el expropiante no promueve el juicio dentro de los tres años de entrada en vigencia de la ley (cuando se trate de bienes individualmente determinados), o de los cinco años de entrada en vigencia de la ley (cuando se trate de bienes determinados genéricamente). Finalmente, la ley 466 del Consejo de Profesionales de Ciencias Económicas, establece la prescripción de las acciones disciplinarias a los cinco años de producción del hecho que las motive (art. 31). Un régimen diferente es el que prevalece, lógicamente, cuando se trata de faltas y contravenciones, cuyo plazo, es de dos años. Esto es razonable, dado que en esta materia específica la intención del legislador es claramente la mayor brevedad en los términos de prescripción. La conclusión general que podemos tomar de todos estos casos es la elección del legislador del término de cinco años para que demande el estado, o bien sea demandado en el ámbito del derecho público local (no penal o contravencional) (Sala II del Fuero, voto mayoritario en autos «R. M. A. y otros c. GCBA y otros s/responsabilidad médica» sentencia de 7/12/2004). 7. Ahora bien, señalé en diversos precedentes ya citados que no escapa a mi conocimiento la magnitud de los derechos en juego, el de la salud de las personas que se dicen lesionadas por una presunta mala praxis así como, en definitiva, la posibilidad de que se compruebe o no en un proceso tal circunstancia y se llegue a un pronunciamiento de fondo. La amplitud de la garantía al derecho de la salud, sin embargo, no puede implicar la posibilidad de demandar al estado por el incumplimiento de sus deberes en cualquier época, o considerar a la acción imprescriptible. Es que la problemática de la prescripción radica justamente en que por razones de seguridad jurídica, en algún momento finiquita la posibilidad de exigir judicialmente los derechos. Mientras sea razonable el plazo al que está sometida la pérdida de los derechos no es agraviante para las garantías constitucionales. Por otra parte, también hay motivos de índole eminentemente prácticas que justifican este aserto, piénsese en las pocas posibilidades reales de la reconstrucción de los hechos tras un plazo extremadamente largo. Si analizamos las probabilidades de que se conserve la documentación: la historia clínica, las constancias internas; la prueba testimonial: qué recuerdos tendrán los enfermeros, médicos, conocidos más de diez años después. De modo contrario, resultaría un plazo exiguo el de dos años, puesto que no es extraño que en un caso en el que se haya producido una afección de salud de cierta importancia las personas que resultan lesionadas requieren que transcurra cierto tiempo para accionar, sencillamente, porque en el lapso inmediatamente siguiente a que se producen los acontecimientos dañosos están ocupados en la solución (tratamientos médicos relativos a los procesos de curación, rehabilitación, secuelas físicas y psíquicas de la enfermedad, etc.) e inclusive muchas veces iniciar un proceso importa la reconstrucción de hechos que pueden resultar traumáticos para el actor. Así a la hora de evaluar la aplicación de un plazo de prescripción, no puede perderse de vista la razonabilidad de la medida.» En el mundo del Derecho se cuenta, además, con el instrumento áureo de la prudencia, que es la verdadera esencia del conocimiento práctico, tal como nos enseñaron los juristas romanos en una lección de permanente actualidad. La prudencia integra el conocimiento con las peculiaridades del conflicto real concreto forjando así una decisión adaptada a la individualidad del caso singular. La prudencia moldea la ley para ajustarla al caso. La prudencia es el puente que permite transitar del intelecto a la vida: sin prudencia podrá haber lógica más no vida. Quienes deciden no son iurissapientes sino iurisprudentes. Donde termina el conocimiento teórico -que opera analíticamente con abstracciones- empieza la prudencia, que lo lleva al conocimiento práctico -que opera sintéticamente con individualizaciones-, es decir, a la decisión vital concreta. Si se acepta que el objetivo último del Derecho es la solución de conflictos concretos y que la verdadera fuente del conocimiento práctico es la prudencia, nada tiene de particular que la ciencia del derecho sea «jurisprudencia» (Nieto, Alejandro «Deliberada ambigüedad y pluralidad de sus contenidos y técnicas» en Nieto Alejandro/Gordillo, Agustín, «Las Limitaciones al conocimiento jurídico», Madrid, Trotta, 2003, capítulo II, p. 19). En suma, el plazo de cinco años como término de prescripción de la acción es aplicable a los casos de responsabilidad por mala praxis médica, porque aquél respeta las atribuciones locales de la Ciudad de Buenos Aires de tener sus propias normas en materia de responsabilidad, dado que ante un vacío legislativo se acudió para integrarlo con sus leyes y por otro lado, resulta un lapso de tiempo razonable para que los particulares puedan acudir a demandar al estado (cf. Sala II, mi voto in re «G., J. L. y otros c. GCBA (Hospital del Quemado) y otros s/daños y perjuicios , exp. 1374/0 del 14/12/2004). También es pacífica la jurisprudencia en cuanto a que a los fines de su cómputo debe partirse del momento en que los daños han sido conocidos por el reclamante y asumido, por tanto, su carácter cierto y susceptible de apreciación, y que la circunstancia de que pudiera presentar un proceso de duración prolongada o indefinida no es inconveniente para ello (Fallos 310: 1545; 310: 1774) ya que esa agravación no habría implicado la existencia de una nueva causa generadora de responsabilidad ni daría lugar a una nueva acción que pudiera prescribir a partir de entonces (Fallos 310: 647; 310: 1545).Conclusión: Considero que el plazo de prescripción de la acción para reclamar daños y perjuicios originados por una mala praxis médica efectuada en un establecimiento público de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires es de cinco (5) años. Tal mi voto.
En virtud de las consideraciones expuestas, y por el voto de la mayoría de los integrantes de esta Cámara, como doctrina general obligatoria (arts. 252, CCAyT y disposición transitoria 3ª, punto 5º, res nº 152/CMCABA/99), Se Resuelve: «que el plazo de prescripción de la acción del paciente para reclamar daños y perjuicios originados por una mala praxis médica efectuada en un establecimiento público de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires es de diez (10) años, (cf. art. 4023 C.C.)». — Inés Weinberg de Roca. — Carlos F. Balbín. — Horacio G. A. Cortin.
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