I. Se tiene presente lo dictaminado por la Sra. Fiscal ante la Cámara a fs. 778/779.-

II. Y VISTOS:

1. Viene apelado el auto de fs. 713/714, mediante el cual el juez de primera instancia, a pedido de la sindicatura, declaró la ineficacia de pleno derecho de un acto de cesión de facturas realizado por la hoy fallida «Serie Ingeniería S.R.L.» cuando se hallaba transitando su concurso preventivo.-
El primer sentenciante fundó esa declaración en lo dispuesto por los arts. 16 y 17 LCQ en lo relativo a los actos que la concursada no puede realizar sin autorización judicial.-

2. Apeló el cesionario -Marcelo S. Frydlewski- (memorial en fs. 727/743)). En sustancia, el recurrente sostiene que el pedido de declaración de ineficacia fue extemporáneo por aplicación de lo dispuesto por el art. 124 LCQ, además de que el acto cuestionado no () excedió el giro de los negocios.-
La sindicatura, en fs. 757/764, pidió el rechazo del recurso.-

3. La Sra. Fiscal ante la Cámara, remitiendo a un dictamen de su antecesor en el cargo, Dr. Raúl Calle Guevara, cuyo criterio había sido compartido por esta Sala en la causa «Agrocintra S.R.L. s/quiebra» (resolución del 5.12.00), aconsejó la revocación del auto recurrido.-
La Sra. Fiscal consideró aquí aplicable por analogía lo establecido por el art. 124 LCQ en cuanto prevé un plazo de caducidad de tres años desde la sentencia de quiebra para efectuar la declaración del art. 118, la intimación del art. 122 y la interposición de la acción en los casos de los arts. 119 y 120 LCQ.-
Por haberse interpuesto el pedido de la sindicatura el 1.6.09, en tanto la declaración de quiebra tuvo fecha 14.8.00, la Fiscalía concluyó que la pretensión de la sindicatura fue formulada en forma extemporánea.-
Aun añadió que debía arribarse a la misma conclusión si se partiera del momento en que el síndico tomó conocimiento del acto impugnado.-

4. La Sala considera que por diferentes órdenes de razones cabe revocar el auto apelado.-

i) En primer término, en el plano de la cuestión de la temporaneidad o no del pedido de declaración de ineficacia, cabe compartir el criterio expuesto por la Sra. Fiscal General ante la Cámara, el cual, como esta última destacó, fue el que se siguió en la resolución adoptada en la quiebra de «Agrocintra» (v. copias de aquel dictamen y de la subsiguiente resolución en fs. 769/777).-
Merece destacarse la importancia que le ha asignado el legislador, al sancionar la ley 24.522, a la estabilidad de los actos del concursado, tal como fue puesto de resalto en la resolución adoptada en la quiebra de «Agrocintra». Se puso allí de relieve, también por remisión al dictamen del representante del Ministerio Público, la significación de preservar la seguridad jurídica y evitar decisiones que afecten al deudor en estado de concurso preventivo.-
Concurre a mantener ese criterio la exigencia de alentar la prevención concursal. En efecto, recientemente se ha recordado que los sistemas concursales tienen como norma generalizada el prevenir y auxiliar la crisis de las empresas o de los empresarios, buscando que las normas y los ordenamientos jurídicos tengan una homogeneización en el mundo (v. prólogo de Antonio Silva Oropeza, presidente del Instituto Iberoamericano de Derecho Concursal, a la obra de Dasso, Ariel A.: “Derecho concursal comparado”, Legis, Bs. As., 2009).-
Se infiere de todo lo anterior, por vía de una autointegración de la ley concursal, sea acudiendo a la analogía o a los principios de la ley, que es aplicable la veda temporal del art. 124 LCQ al pedido de declaración de ineficacia de actos alcanzados por el régimen de los arts. 16 y 17 de dicha normativa.-
No es controvertido que la cesión tuvo lugar el 20.6.00, el decreto de quiebra el 14.8.00 y el pedido de declaración de ineficacia el 1.6.09 (v. fs. 712 vta.). Tales datos objetivos conducen a considerar tardío el pedido de la sindicatura.-
Ahora bien, no se ignora a esta altura que tanto el cesionario como la sindicatura han discurrido extensamente en torno de cuándo esta última conoció la cesión de derechos. El primero ha sostenido que el síndico ya conocía la cesión a partir de cierto informe que debió presentar en el juicio ejecutivo que versó sobre las facturas cedidas y en cuyo marco esta Sala dictó la sentencia definitiva copiada a fs. 689/693. Ese conocimiento habría tenido lugar en 2003. Para la sindicatura, la presentación de ese informe no importó tomar conocimiento de la cesión de las facturas. La Fiscalía aludió a este aspecto de la controversia al referirse al conocimiento por parte del síndico del crédito contra Riva S.A. (deudor cedido) a partir de la descripción del activo de la hoy fallida a fs. 84 de esta quiebra.-
Ciertamente, si el síndico conoció o no la cesión es extremo que suscita alguna duda. No dejó de advertirlo esta Sala cuando dictó sentencia definitiva en el proceso ejecutivo mencionado. Se dejó allí a salvo -con los elementos de juicio con que se contaba- que cabía presumir que el síndico conocía la cesión, por lo cual habría de desplegar una consecuente actividad en resguardo de los derechos de los acreedores de la cedente (v. fs. 691, in fine). En la misma sentencia, la Sala ordenó hacer saber al síndico lo allí decidido a fin de evitar contingencias futuras (v. fs. 692). Efectivizada esa notificación, el funcionario concursal se presentó al juez de la quiebra y pidió la declaración de ineficacia.-
Pues bien, permitiendo el examen de los autos de quiebra un conocimiento pleno de la labor exteriorizada por el síndico -lo cual no era posible al tiempo del dictado de la mencionada sentencia definitiva, al punto que se hicieron las salvedades referidas- se observa que la duda más arriba expuesta queda superada por el siguiente dato: el síndico, luego del decreto de quiebra del 14.8.00 y conociendo el crédito contra Riva S.A., gracias al anterior informe de fs. 84, no instó su cobro.-
Era su deber hacerlo, a los fines de recomponer el activo de la cesante, ya fallida.-
Para ello, la ley concursal lo invistió de legitimación a través de su art. 142, que establece: «A los efectos previstos en esta sección el síndico está legitimado para el ejercicio de los derechos emergentes de las relaciones jurídicas patrimoniales establecidas por el deudor, antes de su quiebra». El carácter de orden público de esa norma se constata a partir de la sanción de nulidad que se sigue de los pactos que impidan al síndico el ejercicio de tales derechos (2do. párr. de la norma cit.). Incluso, el último párrafo del art. 142 dice que «la quiebra no da derecho a los terceros al resarcimiento de daños por aplicación de esta ley».-
No se advierte impedimento alguno para que la sindicatura llevara adelante las gestiones extrajudiciales o judiciales de cobro del crédito contra Riva S.A.-
Si el síndico hubiera extremado la diligencia para cobrar las facturas, habría detectado que el juicio ejecutivo más arriba señalado se refería a tales documentos y que éstos habían sido objeto de una cesión al aquí recurrente, v. gr., a través de una acción judicial contra Riva S.A., que, oportunamente, habría podido oponer defensas aflorando allí la existencia de la cesión.-
Al no haber demostrado el síndico la debida diligencia en el cobro del crédito en cuestión en el término de tres años contados cuanto menos desde la fecha de quiebra, es razonable estar a la veda temporal del art. 124 LCQ y considerar tardío el pedido de fs. 710/712. La contestación del memorial recursivo no exterioriza en la parte pertinente una explicación fundada de los motivos de la demora en conocer que el crédito mencionado a fs. 84 había sido cedido y era objeto del proceso ejecutivo.-

ii) En otro orden de consideraciones, cabe indagar si la cesión de créditos debía contar con previa autorización judicial en los términos de los arts. 16 y 17 LCQ.-
Sin desconocer que una categórica apreciación sobre el particular no sería fácil, ya que siempre podría existir alguna incertidumbre, es dable observar que el síndico cuando pidió la declaración de ineficacia sólo adujo que el monto de la cesión «supera ampliamente el total de los fondos obtenidos en la liquidación de los bienes» (v. fs. 710 vta.). No parece tal perspectiva suficiente para atacar el acto con la ineficacia frente a la masa de acreedores.-
Efectivamente, se trata de determinar -no el monto de la cesión- sino si ésta excedió la administración ordinaria del giro comercial de la hoy fallida (v. art. 16 LCQ).-
La mera afirmación de que la cesión ascendió a un monto superior al activo liquidado no se muestra más que como una aseveración dogmática -inadmisible en juicio- que no prueba el plexo de circunstancias que reclama la ley en la disposición citada, y que, en la especie, van más allá del aislado dato de la cuantía global de las facturas. Asimismo, pese a citas jurisprudenciales, no se observa en el pedido del síndico una explicación concreta que relacione el monto de la cesión con un riesgo que esta última pudiese haber implicado para «la continuación de las actividades del concursado y la protección de los intereses de los acreedores» (art. 16). Tales son los ejes por los que debió pasar el examen de un pedido de declaración de ineficacia.-
En tales condiciones, ese pedido fue francamente infundado y lo que pueda considerarse que la sindicatura añadió como fundamento de su pretensión en la contestación del memorial es tardío (conf. art. 271 CPCC).-
5. Por la forma como se decide y por hacerse mérito de razones que pueden dar lugar a posturas disímiles en cuanto a la interpretación de las normas aplicadas, corresponde distribuir las costas de esta instancia en el orden causado (art. 68, 2do. párr., CPCC).-
6. Por ello, de conformidad con lo dictaminado en lo pertinente por la Sra. Fiscal General ante la Cámara, se RESUELVE: hacer lugar al recurso de apelación y, en consecuencia, revocar el auto de fs. 713/714 en cuanto fue materia de agravios, con costas de Alzada en el orden causado.-
Hágase saber a la Fiscalía ante la Cámara, a cuyo fin pasen los autos, sirviendo la presente de nota de remisión.-
Hecho, devuélvase encomendando al Sr. Juez de primera instancia cursar las notificaciones del caso.-
El Dr. José Luis Monti suscribe la presente en virtud de lo dispuesto en el punto III del Acuerdo General de esta Cámara del 25.11.09.-
El Dr. Alfredo A. Kölliker Frers actúa conforme lo dispuesto en la Resolución de Presidencia de esta Cámara n° 26/10 del 27.4.10.-
Juan R. Garibotto, José Luis Monti, Alfredo A. Kölliker Frers. Ante mí: Manuel R. Trueba (h). Es copia del original que corre a fs. 785/9 de los autos de la materia.//-

Fdo.: Juan R. Garibotto – José Luis Monti – Alfredo A. Kölliker Frers

Manuel R. Trueba (h). Secretario

Citar: [elDial.com – AA65B1]

Publicado el 24/11/2010

26/08/2010

Voces
CONSTRUCCION ~ COOPERATIVA DE VIVIENDA ~ INMUEBLE ~ RECHAZO DEL RECURSO ~ RECURSO DE INCONSTITUCIONALIDAD ~ REFACCIONES ~ VICIO DE LA CONSTRUCCION

Tribunal: Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Mendoza, sala I

Fecha: 26/08/2010

Partes: Bollati de Sganurra, Norma T. c. Coop. de Viv. Sub. Ejercito (COVSE) Ltda. y otr. p/ ord.

Publicado en: , La Ley Online;
Cita Online: AR/JUR/46360/2010

Hechos

La sentencia de grado hizo lugar a la acción promovida, condenando a la cooperativa de vivienda accionada a realizar en la vivienda de los actores las refacciones y reparaciones necesarias a los fines de subsanar sus vicios de construcción. La Cámara de apelaciones confirmó parcialmente dicha resolución, ante lo cual, la condenada interpuso recurso extraordinario de inconstitucionalidad. La Suprema Corte de Justicia de Mendoza rechaza el recurso deducido.

Sumarios

1 – Corresponde rechazar el recurso de inconstitucionalidad deducido por la cooperativa accionada contra la decisión que la condenó a realizar las refacciones necesarias a los fines de subsanar los vicios de construcción de la vivienda de los actores, en cuanto resolvió que ellas debían efectuarse conforme a un proyecto elaborado por un ingeniero, pues ello no resulta arbitrario, dado que las partes expresamente acordaron en un expediente administrativo previo radicado en una dependencia municipal, sujetar los trabajos a tal proyecto.

Abrir Jurisprudencia y Doctrina Vinculada
Jurisprudencia Vinculada (*)
Tribunal Superior Provincia
La Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Mendoza, sala I, en “Municipalidad de Guaymallén En J. 111.017/33.829 Molina, Carlos Narciso c. SOIMM y otros”, 12/04/2010, LLGran Cuyo 2010 (agosto), 650, AR/JUR/15635/2010 , resolvió que debe desestimarse el recurso extraordinario de inconstitucionalidad deducido contra el decisorio que condenó a la municipalidad demandada como responsable respecto de los daños y perjuicios sufridos por el propietario de un inmueble que presenta graves defectos estructurales de construcción, pues, la denuncia de presuntos errores que provienen, precisamente de la falta de compulsa de expedientes administrativos que han estado bajo el exclusivo control del municipio, resulta insuficiente para fundar el grave vicio de arbitrariedad alegado.
(*) Informacion a la época del fallo.

TEXTO COMPLETO:

Mendoza, agosto 26 de 2010.

1ª ¿Es procedente el recurso de inconstitucionalidad interpuesto? 2ª En su caso, ¿qué solución corresponde? 3ª Costas.

1ª cuestión.— El doctor Nanclares dijo:

I. Plataforma fáctica:

Constituyen hechos relevantes para la resolución de la causa los siguientes:

1. Que a fs. 280/296 comparece el Dr. A. O., en nombre y representación de los Sres. Norma Teresa Bollati de Sgandurra y Jorge Víctor Sgandurra y deduce demanda ordinaria contra: a) la Cooperativa de Vivienda Suboficiales del Ejército «C.O.V.S.E.» LTDA.; b) la Municipalidad de la Capital; c) la Arquitecta G. S. y d) los Directivos que componen el Consejo de Administración y quien ejerciera la función de Síndico de la Cooperativa «C.O.V.S.E.» demandada, entre el 05 de junio de 1995 y el 08 de setiembre de 1997 inclusive, y contra el presidente de dicha Institución, el Sr. Carlos Hipólito Bollati. Solicita se condene en forma solidaria a los accionados a: 1) La reconstrucción de la vivienda ubicada en calle Moisés Lebenshon sin número, Barrio Soberanía Nacional, Manzana K, Casa 24, ciudad de Mendoza, de conformidad al Proyecto de Consolidación elaborado por el Ingeniero N. S. y aprobado por la Municipalidad de la Capital, obrante en el Expte. n° 6416-C-S-1995 (fs. 138 y sgtes.), debiendo dirigir la obra el citado profesional, siendo sus honorarios a cargo de los demandados y, para el supuesto de no aceptarse por dicho profesional la ejecución de los trabajos, se permita a la actora la elección de otro profesional en su reemplazo; 2) La reparación de todos los daños que se ocasionen como consecuencia de la reconstrucción referida, que no puede determinar a priori y que evaluará en cada caso, de acuerdo a los deterioros que se produzcan; 3) La devolución de las sumas pagadas con motivo de las reclamaciones que provocaron las deficiencias estructurales de la vivienda y que detalla en planilla adjunta; 4) El pago del daño moral con más sus intereses, según resulte de las probanzas de autos y de la determinación del Tribunal y 5) Proporcionar a los actores una vivienda de similares características a la que deben reparar, durante el tiempo que duren las tareas de recuperación de la vivienda y las labores necesarias.

2. A fs. 1192/1203 y aclaratoria de fs. 1218 la Juez del Décimo Cuarto Juzgado Civil rechazó la excepción de prescripción opuesta por COVSE , rechazó la demanda contra los directivos que componen el Consejo de Administración e hizo lugar parcialmente a la demanda articulada por los Sres. Norma Teresa Bollati de Sgandurra y Jorge Víctor Sgandurra contra la Cooperativa de Vivienda Suboficiales del Ejército «C.O.V.S.E.» LTDA., Municipalidad de la Capital y contra la Arq. G. S. y, en consecuencia, condenó a los demandados a: 1) Ejecutar a su exclusivo costo y cargo y en la vivienda de los actores ubicada en calle Moisés Lebenshon sin número, Barrio Soberanía Nacional, Manzana K, Casa 24, ciudad de Mendoza, dentro de los diez días de la aprobación por parte de la autoridad pertinente, las refacciones y reparaciones necesarias a los fines de subsanar los vicios constructivos que informan las pericias rendidas en la causa, de conformidad con el Proyecto de Consolidación elaborado por el Ingeniero N. S. y aprobado por la Municipalidad de la Capital, obrante en el expediente N° 6416-C-S-1995 (fs. 138 y ss.) debiendo dirigir la obra el citado profesional,

bajo apercibimiento de autorizar a la actora la elección de otro profesional en su reemplazo, para el supuesto de no aceptarse por dicho profesional la ejecución de los trabajos o de resolverse la cuestión en el pago de los daños y perjuicios provenientes de su inejecución (arts. 273 inc. 5º del C.P.C.); 2) Proporcionar a los actores una vivienda de similares características a la que deben reparar, durante el tiempo que duren las tareas detalladas en el punto anterior, bajo apercibimiento de resolverse la cuestión en el pago de los daños y perjuicios (arts. 273 inc. 5º del C.P.C.); 3) Abonar a cada uno de los actores, en el plazo de diez días de firme que sea la presente, la suma de pesos cinco mil ($ 5.000), estimados a la fecha de la presente resolución, con más los intereses legales calculados desde la fecha de la presente y hasta el momento de su efectivo pago…».

3. La resolución fue apelada por la Arquitecta S., el COVSE, la actora y Fiscalía.

4. A fs. 1347/1350 la Primera Cámara Civil hizo lugar al recurso de la Arquitecta S. a quien excluyó de la condena, admitió el recurso de la actora sólo respecto de los intereses y rechazó los restantes recursos.

En lo que constituye materia de agravio en esta sede argumentó el Tribunal:

Recurso de la Cooperativa- Prescripción- La aclaratoria.

La sentencia consideró aplicable la prescripción anual del art.1646 del Código Civil pero adujo causales de suspensión – intimación a reparar – e interrupción – reconocimiento de deuda – que impidieron se cumpliera ese plazo.

Se ha sostenido que «Dado que la acción incoada persigue la indemnización de los daños y perjuicios inferidos por el cumplimiento defectuoso de la obligación contractual ante la existencia de desperfectos en el inmueble adquirido, atribuyendo dolo en el vendedor, y no la disminución del precio o resolución con devolución de lo pagado en razón de un factor objetivo de atribución de responsabilidad, no existe razón valedera para apartarse del plazo general de prescripción de diez años, previsto para las acciones personales por el art. 4023 del Código Civil». Es por ello que se dice «En realidad, cuando se presenta un supuesto de vicio redhibitorio, el comprador puede optar entre a) «dejar sin efecto el contrato, volviendo la cosa al vendedor, restituyéndole éste el precio pactado»; y b) obtener «que se baje del precio el menor valor de la cosa» (art. 2174, Código Civil). La opción es clara en cuanto a los efectos; por un lado se puede resolver el contrato con recíproca restitución de las prestaciones cumplidas; por otro lado, el vendedor devolverá al comprador la diferencia percibida en más en el precio, subsistiendo el contrato con disminución del valor de compra.

En el caso la acción es otra; se demanda la reparación de daños por incumplimiento o cumplimiento defectuoso, reparación en especie y en subsidio en dinero; no es una acción redhibitoria ni de disminución de precio (cuanti minoris aunque se traduzcan en igual resultado); se trata de la acción de daños por incumplimiento prevista si se quiere en la genérica formula del artículo 505 del Código Civil (ver Belluscio-Zannoni Código Civil T° 2 página 705 punto b, comentario al artículo 519).

De modo que la existencia de los remedios específicos previstos en los artículos 2174 y 2176 del Código Civil no enerva la alternativa de demandar por los daños resultantes del incumplimiento contractual. De ese modo la acción de daños sería accesoria del incumplimiento contractual (Cámara 1a de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Mar del Plata, sala I 10/03/2009 «Ballarino, Gabriel Esteban y otro/a c. Palleroni, Fernando Emiliano y otro/a» LLBA, 2009-324).

De todos modos y aunque así no se entendiera, estimo que la situación debe ser ingresada en el marco de la Ley del Consumidor con un plazo de prescripción de tres años (art. 50 Ley 24240) que debe prevalecer sobre el art. 4041 y también del art. 1646 del Código Civil (Interpretación judicial en torno al consumidor inmobiliario dentro de la relación de consumo; Arias Cáu, Esteban Javier: LL Patagonia 2008 (diciembre), 544; «Las acciones del adquirente o locador de obra de un inmueble con vicios» Gregorini Clusellas, Eduardo LA LEY 2008-C, 179 con cita de fallo de la Corte de fecha 19/09/2002, «Sanz, Sonia M. c/ Del Plata Propiedades S.A.»; Ariza, Ariel; «El consumidor inmobiliario y la prescripción», LA LEY 2003-E, 737; Ossola, Federico Alejandro, «La prescripción liberatoria en las relaciones de consumo», LA LEY 2006-F, 1184), o como también se ha resuelto, el de tres años del artículo 548 del Codigo de Comercio pues para las acciones derivadas del contrato social u operaciones sociales los doctrinarios en Cooperativas señalan la aplicación de éste artículo sin efectuar mayores distinciones, como por ejemplo, Zavala Rodríguez Código de Comercio t. VI, p. 266, Farres Cavagnaro Menendez, «Cooperativas», p. 540 y Althaus, «Tratado de Derecho Cooperativo», p. 284, ed.1974. idem 5ª Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial, Minas, de Paz y Tributaria de Mendoza 18/12/2006 «Puertas López, Alfredo c/Coop. de Vivienda y Urb. Mariano Moreno Ltda.» en el que dijo: «Tratándose de la acción de reembolso de aportes realizados a una cooperativa de vivienda, resulta aplicable la prescripción trienal dispuesta en el art. 848, inc. 1° del Código de Comercio, pues teniendo el reclamo su causa en el contrato celebrado entre la cooperativa y el socio, es evidente que se trata de una operación de carácter societario que según el art. 118 de la Ley 20.337 es regida por las disposiciones de le Ley 19.550 que habilita a dilucidar cualquier situación referente a la prescripción con las disposiciones de las sociedades anónimas, a las que a su vez le son aplicables los principios del Código de Comercio».

Que en cuanto al comienzo del cómputo la Corte Federal reiteradamente tiene dicho que: «El punto de partida de la prescripción debe ubicarse en el momento a partir del cual la responsabilidad existe y ha nacido la consiguiente acción para hacerla valer o, en otros términos, desde que la acción quedó expedita»

Luego, en materia de daños, el plazo prescriptivo comienza a correr el día en que se ocasiona el hecho generador del detrimento y, también se ha ubicado el dies a quo cuando la víctima ha tomado conocimiento real del daño, desde que si bien el comienzo de la prescripción no puede supeditarse a la discrecionalidad del acreedor, exige en cambio su conocimiento del hecho generador de la acción mediante una razonable posibilidad de información» (Corte Suprema JA, 26-1975-169; LA LEY, 1998-B, 58) salvo que el desconocimiento por parte de la víctima provenga de una negligencia culpable.

Que de tal manera y atento a que las primeras deficiencias fueron puestas de relieve mediante nota de la actora de fecha 5-9-98 (fs. 15) y la acción fue iniciada en fecha 12 de diciembre del año 2000, parece claro que la prescripción no se produjo sin necesidad de acudir a supuestas interrupciones o suspensiones de su curso.

Que con relación a la queja vertida en cuanto se predica que la aclaratoria modificó el contenido de la sentencia, cabe señalar que el fallo obró, según interpreto, en el marco de la omisión de pronunciamiento prevista en el artículo 132 del CPC.

Ha dicho Gozaíni que la disponibilidad de recurso depende de alguno de estos objetivos, entre otros:… «si se quiere lograr la ampliación del pronunciamiento, cuando existe omisión de tratamiento en puntos oportunamente propuestos» (El pedido de aclaratoria en la instancia originaria, LA LEY 1997-B, 637).

El referido recurso tiene por finalidad superar tales defectos pero con la particularidad de no poder arribarse con ello a una modificación sustancial en el contenido y alcance de la resolución dictada Tal es la regla y la excepción, es decir que: a) la aclaratoria procede para corregir errores materiales, aclarar conceptos oscuros y suplir omisiones; b) la aclaratoria tiene un límite: ella no debe alterar en lo sustancial la resolución aclarada.

Al respecto hago dos consideraciones: La sentencia no modificó lo resuelto originariamente sino que completó el dictado del fallo conforme a lo pedido en la demanda; en la sentencia originaria nada se había dicho acerca de la modalidad con que deberían hacerse las reparaciones; luego aclara estableciendo esa modalidad pero no modifica el auto originario sino que lo completa y sin variar el resultado pues antes no se había arribado a ninguno; simplemente en el auto aclaratorio se resolvió que debía repararse la vivienda conforme a los vicios que las pericias informan, agregando que ello debía hacerse de conformidad al proyecto del Ingeniero S. y bajo su dirección —no su construcción—, y en cuanto al fondo de lo decidido en el auto aclaratorio, el resultado se ajusta precisamente a lo que la cooperativa ofreció en la audiencia de que da cuenta el acta de fs. 162 foliada en color verde, poniendo ella los materiales y mano de obra, por lo que también debe colegirse de ello la falta de interés en el planteo del recurrente habida cuenta de esa posición asumida en sede administrativa; como bien acota el letrado de la Cooperativa, en aquella oportunidad la actora no aceptó el ofrecimiento porque pretendía resarcirse de otros daños, pero ahora el daño moral le ha sido otorgado; estimo que en este aspecto debe rechazarse el recurso.

II. Contra esta resolución la codemandada Covse articuló recurso extraordinario de inconstitucionalidad.

Alega la recurrente:

– Debe subsanarse la arbitrariedad que conlleva a una condena que va más allá de lo que la pericia consideró que correspondía, ordenando concretar una obra que supera más de 3.800 % los costos y pasos previstos en la pericia.

Aduce que la obra que debe concretar su parte debe ser la señalada por la pericia actuante.

La Cámara se quedó en que el juzgado originario tenía derecho a dictar la aclaratoria; su parte no parte de esa base porque aún así la conclusión final respecto de la obra que debe realizar su parte, es abusivo y sobre ello no se adentró el fallo atacado (fs. 27 vta. in-fine).

– En el fallo de primera instancia a fs. 1192/1203 se condenó a su parte a ejecutar la refacciones y reparaciones necesarias a los fines de subsanar los vicios constructivos que informan las pericias rendidas en la causa. Luego, al resolverse la aclaratoria se dispone que tal obra debía hacerse «de conformidad con el proyecto de consolidación elaborado por el Ingeniero N. S. y aprobado por la Municipalidad de la Capital obrante en el Expediente».

– Que en el Acta de fs. 162 su parte tuvo en mente una obra normal y no faraónica como sería la que después propusiera el Ing. S.; que en el fallo originario se fija que la obra debe hacerse subsanando los vicios que informan las pericias rendidas en la causa y, la concretada en autos (fs. 1077/1088) nos habla de una labor cotizada en $ 1.599 a marzo de 2.006, en cambio, el modo de concretar la obra a través del proyecto de S. conlleva un costo de $ 61.000.

– Que el proyecto de S. incluye costos que no son procedentes, ítems eventuales que de la documentación que detalla surge que la vivienda no se entregaba con ellos.

– Que se perdió de vista que se trata de una cooperativa y no una sociedad de capitales.

– Que la Cámara consideró el plazo prescriptivo a tener en cuenta cuando la decisión en ese aspecto no fue recurrida por ninguna de las partes; que su parte sostiene que el plazo de prescripción es el de un año.

III. Solucion del caso:

A) Tiene dicho este Tribunal que la arbitrariedad fáctica resulta canalizable por la vía del recurso de inconstitucionalidad en razón de la gravedad que implica la anulación de un acto jurisdiccional regularmente expedido, la verificación del vicio ha de juzgarse severamente a los efectos de no invadir jurisdicción extraña al remedio extraordinario. En este sentido adoctrina el Tribunal siguiendo el pensamiento de la CSJN (LL 145398 y nota), que la tacha de arbitrariedad en el orden local no importa admitir una tercera instancia ordinaria contra pronunciamientos considerados erróneos por el recurrente. El principio reviste carácter excepcional y su procedencia requiere una decisiva carencia de razonabilidad en la fundamentación; si la sentencia es suficientemente fundada cualquiera sea su acierto o error, es insusceptible de la tacha de arbitrariedad.

La arbitrariedad existe en los casos de análisis erróneo (cuando el error es inexcusable) ilógico o inequitativo del material fáctico. La omisión o merituación torcida de prueba decisiva, relevante, esencial y conducente para la adecuada solución del litigio, hace que el fallo no sea una derivación razonada de lo alegado y probado en la causa, agraviando el art. 18 de la Constitución Nacional (L.S. 238392).

El recurso de inconstitucionalidad tiene carácter excepcional, por ello, las causales se interpretan restrictivamente, evitando que la Corte se convierta en una tercera instancia ordinaria, contraviniendo todo el sistema recursivo (L.S. 223176).

A su vez, debe distinguirse los supuestos de discrepancia valorativa de aquellas causales de inconstitucionalidad definidas como omisión de prueba decisiva o valoración arbitraria de la misma, y en este sentido se ha resuelto que «la simple discrepancia valorativa no alcanza para sustentar un recurso extraordinario de inconstitucionalidad. El juez es soberano para decidir y definir cuáles elementos de juicio apoyan la decisión, no está obligado a considerar todos los rendidos, sino sólo los elementales para fundar apropiadamente la decisión, según el principio de la sana crítica racional y el juego de las libres convicciones. Sólo le está vedado apoyarse en las íntimas convicciones. Valoración arbitraria significa evaluar la prueba con ilogicidad, en contra de la experiencia o del sentido común. Arbitrariedad es absurdidad, contraria a la razón, desprovisto de elementos objetivos y apoyado sólo en la voluntad de los jueces» (L.S. 302-445).

En conclusión, la tacha de arbitrariedad es improcedente si se funda en una mera discrepancia del recurrente con la apreciación de los hechos y la interpretación de la prueba efectuada por los jueces de grado, toda vez que la procedencia de la impugnación requiere la enunciación concreta de las pruebas omitidas y su pertinencia para alterar la decisión de la causa (LS 226-440).

B) Conforme los criterios arriba expuestos estoy persuadido, en concordancia con el dictamen del Sr. Procurador, que en el caso no existe la arbitrariedad alegada, por las razones que a continuación expongo.

Básicamente la recurrente centra su queja en que la sentencia originaria de primera instancia en el resolutivo «III.1″ hizo lugar al reclamo por vicios de la construcción ordenando ejecutar » …las refacciones y reparaciones necesarias a los fines de subsanar los vicios constructivos que informan la pericias rendidas en la causa…» (ver fs. 1203). Mientras que en la «aclaratoria» de fs. 1218, subsanando la omisión de pronunciamiento peticionada por la actora se agregó a ese resolutivo «…de conformidad con el proyecto de consolidación elaborado por el Ingeniero N. S. y aprobado por la Municipalidad de la Capital obrante en el Expediente N° 6416-C-S-1995 (fs. 138 y ss.) debiendo dirigir la obra el citado profesional, bajo apercibimiento de autorizar a la actora la elección de otro profesional en su reemplazo, para el supuesto de no aceptarse por dicho profesional la ejecución de los trabajos….»

El núcleo de la objeción radica en que, según criterio de la recurrente no corresponde estar al proyecto del Ing. S. obrante en el expediente administrativo ya individualizado sino al de la pericia por él citada, obrante a fs 1077/1088.

C) No asiste razón al recurrente; las alegaciones propuestas para resistir la resolución apelada no tienen sustento alguno en las constancias objetivas de la causa, aspecto que impide tachar de arbitrario el fallo que confirmó la aclaratoria en el modo resuelto por la Sra. Juez a-quo.

Explico las razones de mi decisión:

– Comparto con el sentenciante que la aclaratoria no modificó lo resuelto originariamente sino que completó lo allí decidido especificando la modalidad con que debían efectuarse las reparaciones por los vicios de construcción que ya se habían constatado en las pericias de autos.

– Tiene resuelto el Tribunal sobre el ámbito de aplicación de este remedio que: » El recurso de aclaratoria es en el ordenamiento procesal mendocino, el remedio concedido para obtener que el mismo órgano judicial que dictó una sentencia subsane las deficiencias de orden material que la afectan, o bien la integre de conformidad con las cuestiones oportunamente introducidas al proceso como materia de debate, supliendo las omisiones de que adolece el pronunciamiento» (L.S. 199-220; 27/7/87; Sala I). Invariablemente esta Corte, ha explicitado, con referencia al objeto del recurso de aclaratoria, su improcedencia, cuando tiende a obtener un cambio de criterio al sostenido en la sentencia, pues el recurso sólo es admisible para corregir errores materiales, subsanar omisiones de pronunciamiento y aclarar conceptos oscuros. (L.A. 28-199; L.A. 64-65; L.A.136-194).

– A tal fin no es arbitrario ni ilógico sujetar el tramo de ejecución de estas reparaciones a lo acordado en la «audiencia de conciliación» obrante a fs. 162 (copia de las actuaciones administrativas del expediente ya individualizado) efectuado en la dependencia municipal —Dirección de Fiscalización y Control— el 6/9/2000, suscripto de común acuerdo entre las partes; expresamente se acordó sujetar el trabajo al proyecto del Ing. S., quedando a su cargo la dirección técnica; asimismo se especificó que la propuesta es comprensiva de todo lo que reclama la denunciante.

– El Acta que contiene este consenso o común acuerdo arribado por las partes en sede administrativa —al que la jueza a quo alude en la aclaratoria— impide la tacha de arbitrariedad y deja sin sustento el resto de las alegaciones de la recurrente.

Se verifica que cuando la demandada suscribió el Acta de fs. 162 ya conocía o estaba en condiciones de conocer el proyecto del Ing. S. y, ello, porque el proyecto ya figuraba incorporado a las actuaciones administrativas con anterioridad (ver fs. 123 y ss.) incluyendo una planilla de costos a fs. 156 y el precio cotizado en junio del 2.000, en el que se especificó 1 $ = 1U$s. Luego, no es audible suponer que la recurrente suscribió el Acta sin conocer la propuesta que ella misma califica en esta sede de «faraónica» o que la misma sea «abusiva».

Respecto de los ítems cuyos eventuales daños, dice, no fueron causados por su parte, en alusión a la documentación que indica en cuanto al modo como la vivienda se entregaba, resulta improcedente pues la misma es anterior al acta de junio del 2000, data de abril y noviembre del año 93, años 95/97 y 98, luego si así hubiese sido no se explica que la demandada suscribiese el Acta en el año 2.000 sin hacer referencia alguna a ese aspecto.

– Meritúo que la queja de la recurrente se circunscribe a señalar genéricamente la diferencia en los costos pero no señala concretamente cuáles fueron los defectos establecidos cuáles los trabajos de reparación y en qué difieren del proyecto elaborado por S.

– A su vez, la jueza a quo razonó a fs. 1198 vta., sin crítica puntual de la recurrente que: «En la causa se ha agregado pericial de ingeniero civil (fs. 993/994, observada a fs. 1.002, fs. 1.011/1.012 y respuestas del perito de fs. 1.032) en la cual se informa que en relación a la estructura de la vivienda, se verificó sitios en los cuáles han sido expuestos elementos estructurales donde la unión entre vigas y columnas no es adecuada. En otros casos, verificó la ubicación de piezas de madera de la techumbre que han obstaculizado y/o entorpecido el nudo de hormigón armado entre vigas y columnas, o aplastado los hierros de la viga. Concluye el experto que hay falencias constructivas, que determinan la falta de concordancia con lo establecido en el plano de cálculo. Destaca posibles deficiencias en la ejecución de la obra que implican desvíos respecto de la estructura aprobada. También informa sobre aberturas en los revoques y/o revestimientos, sobre incorrecta ejecución de nudos de enlace entre vigas y columnas, sobre una viga en la pared que da al patio interior no terminada y con hierros sin empalmar con la columna próxima».

Es de toda obviedad que no es suficiente señalar valores estimados sin explicar cuáles ítems comprende, cuál es su costo y en qué forma difieren con el proyecto del Ing. S.

– Asimismo, las constancias de fs. 1077/1089 no constituyen una pericia sino un hecho nuevo incorporado por la codemandada aquí recurrente (auto fs. 1.110) referido a un informe técnico de obra elaborado por el Ing. Guido Gabriel Guerrero, cuyo comitente es la propia recurrente, COVSE (ver fs. 1.077), el que como surge del referido auto fue agregado a la causa en marzo del 2.006.

– Por último la queja referida a la prescripción tampoco es procedente. En efecto, la Cámara abordó el tema porque la propia recurrente lo propuso en sus agravios (ver fs. 1260 y vta. y ss.). A su vez en esa instancia el sentenciante determinó la aplicación de otro régimen de prescripción distinto al aplicado en primera instancia, cuestión que en su caso la recurrente debió abordar en la vía casatoria, aspecto que determina su inadmisibilidad formal en el recurso en trato por ser materia ajena al mismo.

– A todo evento, tampoco demuestra que el plazo que invoca modifique el resultado de la resolución toda vez que no señala cuál es el dies a quo, si existen causales de suspensión como propicia la a-quo ni cuál es el cómputo del plazo; deficiencias de índole formal que impiden su admisibilidad.

En definitiva, podrá o no compartirse el resultado al que se arriba pero en modo alguno puede sostenerse que el pronunciamiento sea arbitrario ya que conforme lo sostiene reiteradamente este Tribunal, para que una sentencia sea arbitraria debe incurrir en una omisión decisiva de valoración de la prueba o en su valoración arbitraria (LS 295-482). En el caso no verificándose tal supuesto, la sentencia deberá mantenerse como acto jurisdiccional válido atento la excepcionalidad del recurso en examen.

Por las razones expuestas, si la solución es compartida por mis colegas de Sala corresponde el rechazo del recurso de inconstitucionalidad articulado.

Así voto

El doctor Romano adhiere al voto que antecede.

2ª cuestión.— El doctor Nanclares dijo:

Corresponde omitir pronunciamiento sobre este punto, puesto que ha sido planteado para el eventual caso de resolverse afirmativamente la cuestión anterior.

Así voto.

El doctor Romano adhiere al voto que antecede.

3ª cuestión.— El doctor Nanclares dijo:

Atento el resultado al que se arriba en el tratamiento de las cuestiones anteriores, corresponde imponer las costas del recurso extraordinario de inconstitucionalidad se imponen a cargo de la recurrente vencida (arts. 35 y 36 del C.P.C.).

Así voto.

El doctor Romano adhiere al voto que antecede.

Por el mérito que resulta del acuerdo precedente, la Sala Primera de la Excma. Suprema Corte de Justicia, fallando en definitiva,

resuelve: I. Rechazar el recurso de inconstitucionalidad articulado por la demandada Cooperativa de Vivienda de Suboficiales del Ejército (COVSE) Ltda. a fs. 20/31 de autos. II. Imponer las costas por el recurso extraordinario de inconstitucionalidad a cargo del recurrente vencido. III. Diferir la regulación de honorarios para su oportunidad. IV. Dar a la suma de pesos doscientos setenta ($ 270), de la que dan cuenta las boletas de depósito obrantes a fs. 3 y 4, el destino previsto por el art. 47 inc. IV del C.P.C. La presente resolución no es suscripta por la Dra. Aída Kemelmajer de Carlucci, por haberse acogido a los beneficios jubilatorios (art. 88 ap. III del C.P.C.). Secretaría, 26 de agosto de 2010.—Jorge H. Nanclares.— Fernando Romano

Vistos los autos: «Piaggi, A. I. c/ Embajada de la República Islámica del Irán s/ cesación de ruidos molestos», de los que

Resulta:

I)) A fs. 17/19 se presenta la doctora Ana Isabel Piaggi e inicia demanda contra la República Islámica del Irán y el encargado de negocios de dicho Estado en nuestro país «a fin de que cese la producción de ruidos molestos en el edificio donde se encuentra instalada su Embajada e indemnice los daños y perjuicios ocasionados» (ver fs. 17, tercer párrafo).-
Sostiene que vive con su familia en una casa de su propiedad que es colindante con la sede diplomática mencionada. Agrega que los equipos de aire acondicionado colocados en la embajada a comienzos de la temporada de verano de 1995 producen ruidos de tal magnitud que imposibilitan la convivencia. Afirma que a pesar de efectuar varias intimaciones a su vecino, no () ha conseguido que desaparezcan las molestias. Funda su demanda en lo dispuesto por el Art. 2618 del Código Civil y solicita que se haga lugar al reclamo con costas.-

II) A fs. 26 el Ministerio de Relaciones Exteriores y Culto informa que el señor Gholamreza Zangeneh se encuentra acreditado como encargado de negocios de la embajada, cargo que ostenta «status diplomático».-
Dicho funcionario y el Estado demandado, tal como surge de las constancias obrantes a fs. 29 y 36, fueron debidamente notificados del traslado de la demanda, a pesar de lo cual no comparecieron en autos, conducta que trajo aparejada al mencionado en primer término la declaración de rebeldía (ver fs. 32).-

Considerando:

1°) Que el presente juicio es de la competencia originaria de esta Corte Suprema (Arts. 116 y 117 de la Constitución Nacional).-

2°) Que de conformidad con lo dispuesto en el Art. 60, tercer párrafo, del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, la sentencia debe ser pronunciada según el mérito de la causa y lo establecido en el Art. 356, inc. 1°. En consecuencia, incumbe al Tribunal valorar los elementos de juicio incorporados al proceso y estimar si la falta de comparecencia importa el reconocimiento de los hechos afirmados por la contraria. En efecto, la ausencia efectiva de controversia que involucra el proceso en rebeldía no exime a esta Corte de dictar una sentencia en los términos antedichos (confr. T.168.XXIV. «Telecinema S.A. c/ Santa Cruz, Provincia de -LU 85 Canal 9 de Río Gallegos- s/ ordinario», pronunciamiento del 23 de abril de 1996).-

3°) Que lo manifestado en el informe dirigido al Ministerio de Relaciones Exteriores y Culto por el Estado iraní, agregado a fs. 92/93, importa un reconocimiento de los hechos alegados en la demanda.-
En efecto, tal como allí se expone, ambas partes efectuaron verificaciones respecto de los niveles de presión sonora y coincidieron en que el sonido producido por los aparatos excedía el nivel de decibeles permitido por las ordenanzas municipales. A ello se suma que manifiestan también estar molestos por los ruidos que producen los equipos de frío y que están «tratando por medio de gestiones llegar a una solución respecto del sistema de aire acondicionado…» (ver 2° párrafo de fs. 92).-

4°) Que dichas circunstancias se ven corroboradas por el informe técnico acompañado por la parte actora a fs. 12/13 y agregado al documento mencionado en el considerando que antecede.-
En efecto, según lo informado por el ingeniero Haedo, los valores obtenidos en sus mediciones resultaron ser mayores a los admisibles según la ordenanza municipal N° 39.025 del 13 de junio de 1983 para una zona residencial.-

5°) Que, de acuerdo a lo expresado, corresponde hacer lugar a la demanda en lo principal, ya que las molestias ocasionadas a la parte actora exceden la normal tolerancia que está obligada a soportar como consecuencia de las relaciones de vecindad.-

6°) Que no corresponde hacer lugar, en cambio, a la indemnización pedida, dado que de conformidad con las amplias facultades que otorga a los jueces el Art. 2618 del Código Civil se debe optar, según las circunstancias del caso, entre la reparación de los daños ocasionados o la cesación de las molestias. En el sub lite, por la naturaleza de la cuestión planteada, resulta suficiente la medida adoptada, ya que la causa de las molestias es subsanable.-

Por ello se decide: Intimar a la República Islámica del Irán y al Encargado de Negocios de la representación diplomática de dicho Estado para que en el plazo de diez días reemplace los aparatos de aire acondicionado o reduzcan su sonido a límites tolerables, para lo cual deberá procederse a la necesaria constatación del cumplimiento de tal exigencia. Con costas (Art. 68 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación).-

Notifíquese y, oportunamente, archívese.-

FDO.: JULIO S. NAZARENO – EDUARDO MOLINE O’CONNOR – AUGUSTO CESAR BELLUSCIO – ANTONIO BOGGIANO – GUILLERMO A. F. LOPEZ – GUSTAVO A. BOSSERT – ADOLFO ROBERTO VAZQUEZ.//-

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«El 1-8-77 celebró con su contraria un boleto de compraventa relativo a la unidad funcional n° .., piso .., depto. «B», del edificio de la calle …., de esta ciudad, habiéndosele entregado totalmente terminado en el año 1982, momento a partir del cual lo habitó con su familia, pactándose que la escritura traslativa de dominio sería otorgada al finalizar el pago de las cuotas convenidas, de las que abonó 66 y ninguna más por considerar abusivos los ajustes. Promovió un juicio por reajuste de convenio, el que se encuentra archivado por haber finiquitado por caducidad de la instancia.»

«Quiero destacar que el reclamo de reajuste de convenio que promoviera contra la vendedora en el expediente n° 63.021/83 y que concluyera con el decreto firme de caducidad de la instancia, representó igualmente, sin lugar a duda alguna, el reconocimiento de su parte de que Almagro Construcciones S.A. era la propietaria del inmueble en cuestión. No de otra manera puede interpretarse la promoción de dicho juicio.»

«El actor debe acreditar necesariamente haber intervertido el título de su ocupación, prueba que -como bien se lo remarcó el magistrado de primera instancia- debe ser clara, contundente, acabada, inequívoca (conf. Borda, op y loc. cits., pág. 325 n° 385). Ingresó al inmueble como simple tenedor, motivo por el cual se le exige, como dijera anteriormente con cita de la Sala «A» de este Tribunal, la prueba de la interversión del título.»

«Desde otra perspectiva, la posesión de la cosa por parte de quien no es su dueño y pretende usucapir, dado que se está frente a un medio excepcional de adquisición del dominio, la jurisprudencia ha sido constante en el sentido de exigir que la comprobación de los extremos contemplados en la ley debe efectuarse de manera insospechable, clara y convincente (conf. CNCiv. Sala «F», voto del Dr. Speroni, en E.D. 93-353 y citas de pronunciamientos de la Corte Suprema en «Fallos», 123:285, 128:131, 132:377, 133:42 y E.D. 61-185), debiendo el juzgador ser muy estricto en la apreciación de los elementos que se le aporten por encontrarse involucradas razones de orden público (conf. Areán, en Bueres-Highton, op. y loc. cits., pág. 749 n° 3).»

«Los testigos deben declarar en forma precisa y fehaciente acerca de los actos posesorios que hubiere cumplido el interesado (conf. Areán, op. y loc. cits., pág. 758; Kiper en Kemelmajer de Carlucci – Kiper- Trigo Represas, Código Civil Comentado – Privilegios. Prescripción. Aplicación de las leyes civiles, Arts. 3875 a 4051, pág. 552).»

«Pues bien, en el sub exámine la falencia de este medio probatorio ha sido correctamente destacada por el señor juez y cuyas consideraciones comparto en un todo. Así, Araya conoce al actor sólo desde el año 1994, cuando empezó a trabajar con él, de modo que del período anterior lo sabe por comentarios del propio pretendiente, al igual que Zaccari, que también lo conoce de la misma época, y Langenecker que se mudó al mismo edificio que Pericón hacia el año 1992 o 1993 y que solamente por vecinos o por el encargado sabe que aquél vivía de hacía unos 10 años. Tampoco de la declaración de Vallejos y de Rocha surge claramente que residiera en la propiedad por el lapso de 20 años, más allá de que ninguno da cuenta de la realización de verdaderos actos posesorios por parte de Pericón. Es cierto que mencionan el pago de impuestos, tasas y servicios del inmueble, pero hete aquí que no se encuentra controvertido que, de acuerdo a lo convenido en el boleto de compraventa, el pago de tales gabelas las había asumido (cláusula 12ª), sin perjuicio que esos pagos, por sí solos, no acreditan la posesión (conf. CNCiv. Sala «H», en autos «Otero Lorenzo David», del 11-9-07; íd., en L.L. 2003-C, 561).»

«Por estas consideraciones y las propias del pronunciamiento en examen, voto para que se lo confirme, con costas de Alzada al actor vencido, pues no encuentro mérito alguno para apartarse del principio objetivo de la derrota que estatuye el art. 68 del Cód. Procesal.»

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Fallo en Extenso Tamaño de texto

// nos Aires, Capital de la República Argentina, a los veinte días del mes de septiembre de dos mil diez, reunidos en Acuerdo los Señores Jueces de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, Sala «E», para conocer en el recurso interpuesto en los autos caratulados: «PERICÓN LUIS DANIEL C/ ALMAGRO CONSTRUCCIONES S.A. S/ PRESCRIPCIÓN ADQUISITIVA», respecto de la sentencia corriente a fs. 515, el Tribunal estableció la siguiente cuestión a resolver:

¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada?

Practicado el sorteo resultó que la votación debía efectuarse en el siguiente orden: Señores Jueces de Cámara Doctores CALATAYUD. DUPUIS. RACIMO.//-

El Señor Juez de Cámara Doctor CALATAYUD dijo:

Según relató el actor en el escrito inicial, el 1-8-77 celebró con su contraria un boleto de compraventa relativo a la unidad funcional n° 84, piso 5°, depto. «B», del edificio de la calle Inclán 4266/70/78/80/86/90, de esta ciudad, habiéndosele entregado totalmente terminado en el año 1982, momento a partir del cual lo habitó con su familia, pactándose que la escritura traslativa de dominio sería otorgada al finalizar el pago de las cuotas convenidas, de las que abonó 66 y ninguna más por considerar abusivos los ajustes. Promovió un juicio por reajuste de convenio, el que se encuentra archivado por haber finiquitado por caducidad de la instancia. Consideró cumplido el plazo veinteñal desde que entró en posesión ánimus dómini del inmueble, habiendo pagado impuestos, tasas y servicios (ver fs. 285/88)).-

El magistrado de primera instancia rechazó la demanda instaurada por entender, en primer lugar, que del boleto de compraventa que dice haber celebrado el actor surge que su tenencia era precaria, de manera que para ser considerado como poseedor a título de dueño debió intervertir el título de su ocupación, lo que no demostró en el expediente. Por otra parte, refirió que la sola alegación de que ocupó el bien durante muchos años no () exterioriza un acto que implique el ejercicio de propiedad sobre él. Analizó la prueba testimonial producida y aseveró que el actor no había logrado acreditar que hubiera poseído el departamento a título de dueño.-

Se alza el perdedor contra dicha decisión y su primer agravio se centra en que lo único que cabe establecer es si se mantuvo durante el plazo de usucapión poseyendo el inmueble a título de dueño;; para luego cuestionar el análisis de la prueba testimonial efectuada por el juez; la afirmación de éste de que era solamente un tenedor precario, pues el reclamo de expensas que le formulara su contraria como administradora del edificio revela precisamente lo contrario; para finalizar quejándose por la falta de consideración de la prueba documental que aportara.-

La presente acción por usucapión se funda en el Art. 4015 del Cód. Civil. Dicha norma autoriza a adquirir la propiedad de un inmueble por la posesión continua durante veinte años. Además, para dar lugar a la adquisición de la propiedad del bien poseído, debe ser a título de dueño (art. 2351 del Cód. Civil), continua, no interrumpida (art. 3999, 4015 y 4016) y, por último según la opinión dominante, pública y pacífica (conf. Borda, Tratado de Derecho Civil – Derechos Reales, 4ª. ed., t. I pág. 312 n° 370; Lafaille, Tratado de los Derechos Reales, t. II, n° 933). No es necesario, en cambio, ni la buena fe ni el justo título (art. 4016).-

Por lo demás, también se ha sostenido que el principio general en la materia es que nuestro sistema legal no contiene la presunción de que cualquier ocupación es para sí y a título de dueño siendo carga de quien invoca el título probar el ánimus dómini (SC Buenos Aires, Ac. 34.411 del 29/11/86, «Proietto, Héctor y otra c/ Raffo, Delia y otros s/ prescripción veinteañal», A. y S., 1986-II-231). A esos fines debe acudirse a los «actos o hechos emanados de quien invoca la usucapión demostrativos de su intención de comportarse como dueño» mediante el arbitrio valorativo de la prueba compuesta (SC Buenos Aires, 6/9/66, en J.A. 1967-I, Sec. Prov., pág. 39). La prueba es compuesta cuando resulta de la combinación de pruebas simples imperfectas, es decir que consideradas aisladamente no hacen prueba por sí sola, pero que apreciadas en conjunto llevan a un pleno convencimiento (conf. Alsina, Hugo, Tratado teórico práctico de Derecho Procesal Civil y Comercial, 2ª. ed., t. III, págs. 303/4; Fassi, Santiago, Código Procesal Civil y Comercial comentado, anotado y concordado, t. I, págs. 696/7). Se trata, en definitiva, de la aplicación del principio general de la valoración de la prueba en su totalidad, vinculando armónicamente sus distintos elementos sin disgregarlos (SC Buenos Aires, c. 39.950 del 14/6/88, «Cepeda», A. y S., 1988-II-437; Ac. 31.702, 22/12/87, «Rivero», A. y S. 1987-V-355 y D.J.J. 135-138), es decir integrando debidamente en su conjunto los diferentes medios probatorios (CS, 10/9/87, «Inda Hnos. S.A.» en J.A., 1988-IV-479; Fallos 297:100; J.A., 1992-II-549).-

Y quien alega la prescripción adquisitiva de un inmueble y que siempre ha poseído a título de dueño, le basta probar cuándo se inició la posesión, para establecer el punto de partida y su extensión, mientras que al tenedor, que pretende haber poseído para sí mismo, se le exige la prueba de la interversión del título (conf. C.N.Civil, Sala «A» en c. 158.040 del 15/12/94), lo mismo que quien posee parcialmente a título de dueño y pretende poseer el todo por ese mismo título (ver por todo, voto del Dr. Dupuis en causa 507.125 del 22-7-08).-

Establecidos estos principios y más allá de que comparto en un todo la afirmación del señor juez en cuanto a la interpretación que efectúa en torno a la precariedad de la tenencia que detenta Pericón, pues eso es lo que surge de la letra expresa del boleto de compraventa que vincula a las partes (ver cláusulas 2ª, 4ª, 8ª, y 9ª del instrumento de fs. 228/29) e importa el reconocimiento continuo en tanto no intervierta el título de su ocupación de la titularidad de dominio en cabeza de su contraria, sin poder adoptar esa conducta per se o por el mero transcurso del tiempo (art. 2353 del Cód. Civil; CNCiv. esta Sala en J.A. 12-1971-33; íd., votos del Dr. Mirás, en L.L. 1995-E-408 y en causa 205.256 del 16-12-99; íd., mis votos en causas 119.102 del 14-12-92 y 251.581 del 29-9-98; Llambías, Código Civil Anotado, t. IV-A pág. 81, com. art. 2353, ap. A nº 1), es evidente el error de enfoque en que incurre el quejoso.-

Por otra parte, quiero destacar que el reclamo de reajuste de convenio que promoviera contra la vendedora en el expediente n° 63.021/83 y que concluyera con el decreto firme de caducidad de la instancia (ver fs. 70 de dichos obrados), representó igualmente, sin lugar a duda alguna, el reconocimiento de su parte de que Almagro Construcciones S.A. era la propietaria del inmueble en cuestión. No de otra manera puede interpretarse la promoción de dicho juicio (ver escrito de demanda de fs. 34/37).-

Y, si ello es así, rige en su plenitud lo dispuesto por el Art. 3998 del Cód. Civil en cuanto dispone que, interrumpida la prescripción, queda como no sucedida la posesión que le ha precedido; y la prescripción no puede adquirirse sino en virtud de una nueva posesión. Si dicha interrupción fue por demanda, comenzará a correr cuando la instancia haya quedado totalmente terminada y el reconocimiento, en principio, torna imposible una prescripción ulterior, puesto que ello es consecuencia de haber admitido el poseedor el derecho del propietario, y sólo en caso de volver a producir una interversión del título podrá iniciarse una nueva prescripción (conf. Areán en Bueres-Highton, Código Civil y normas complementarias. Análisis doctrinario y jurisprudencial, t. 6B pág. 718 n° 1).-

Vale decir, por un camino o por el otro se llega al mismo resultado: el actor debe acreditar necesariamente haber intervertido el título de su ocupación, prueba que -como bien se lo remarcó el magistrado de primera instancia- debe ser clara, contundente, acabada, inequívoca (conf. Borda, op y loc. cits., pág. 325 n° 385). Ingresó al inmueble como simple tenedor, motivo por el cual se le exige, como dijera anteriormente con cita de la Sala «A» de este Tribunal, la prueba de la interversión del título.-

Desde otra perspectiva, la posesión de la cosa por parte de quien no es su dueño y pretende usucapir, dado que se está frente a un medio excepcional de adquisición del dominio, la jurisprudencia ha sido constante en el sentido de exigir que la comprobación de los extremos contemplados en la ley debe efectuarse de manera insospechable, clara y convincente (conf. CNCiv. Sala «F», voto del Dr. Speroni, en E.D. 93-353 y citas de pronunciamientos de la Corte Suprema en «Fallos», 123:285, 128:131, 132:377, 133:42 y E.D. 61-185), debiendo el juzgador ser muy estricto en la apreciación de los elementos que se le aporten por encontrarse involucradas razones de orden público (conf. Areán, en Bueres-Highton, op. y loc. cits., pág. 749 n° 3.-

Y los testigos, por el mismo motivo, deben declarar en forma precisa y fehaciente acerca de los actos posesorios que hubiere cumplido el interesado (conf. Areán, op. y loc. cits., pág. 758; Kiper en Kemelmajer de Carlucci – Kiper- Trigo Represas, Código Civil Comentado – Privilegios. Prescripción. Aplicación de las leyes civiles, Arts. 3875 a 4051, pág. 552).-

Pues bien, en el sub exámine la falencia de este medio probatorio ha sido correctamente destacada por el señor juez y cuyas consideraciones comparto en un todo. Así, Araya (fs. 462) conoce al actor sólo desde el año 1994, cuando empezó a trabajar con él, de modo que del período anterior lo sabe por comentarios del propio pretendiente, al igual que Zaccari (fs. 464), que también lo conoce de la misma época, y Langenecker (fs. 464) que se mudó al mismo edificio que Pericón hacia el año 1992 o 1993 y que solamente por vecinos o por el encargado sabe que aquél vivía de hacía unos 10 años. Tampoco de la declaración de Vallejos (fs. 469) y de Rocha (fs. 471) surge claramente que residiera en la propiedad por el lapso de 20 años, más allá de que ninguno da cuenta de la realización de verdaderos actos posesorios por parte de Pericón. Es cierto que mencionan el pago de impuestos, tasas y servicios del inmueble, pero hete aquí que no se encuentra controvertido que, de acuerdo a lo convenido en el boleto de compraventa, el pago de tales gabelas las había asumido (cláusula 12ª), sin perjuicio que esos pagos, por sí solos, no acreditan la posesión (conf. CNCiv. Sala «H», en autos «Otero Lorenzo David», del 11-9-07;; íd., en L.L. 2003-C, 561).-

Por estas consideraciones y las propias del pronunciamiento en examen, voto para que se lo confirme, con costas de Alzada al actor vencido, pues no encuentro mérito alguno para apartarse del principio objetivo de la derrota que estatuye el art. 68 del Cód. Procesal.-

Los Señores Jueces de Cámara Doctores Dupuis y Racimo por análogas razones a las expuestas por el Dr. Calatayud, votaron en el mismo sentido. Con lo que terminó el acto.-

Fdo.: Fernando M. Racimo – Mario P. Calatayud – Juan Carlos G. Dupuis.//-

Citar: [elDial.com – AA651E

Sentencia

SSan Miguel de Tucumán, 12 de Noviembre de 2010.-

Y VISTO: El presente juicio caratulado: “Amenábar María del Pilar vs. Provincia de Tucumán s/ Nulidad”; de cuyo estudio

870/2010

R E S U L T A :

A fs. 188/189, María del Pilar Amenábar, concursante en la Primera Convocatoria aprobada por Acuerdo N° 5/2009 dictado por el Consejo Asesor de la Magistratura (en adelante CAM) en fecha 02 de diciembre de 2009 para la cobertura de cuatro cargos vacantes en la Excma. Cámara Civil y Comercial Común del Centro Judicial de la Capital, promueve demanda contra la Provincia de Tucumán con el objeto que se declare la nulidad del Acuerdo N° 45/2010 emitido por el CAM el 23 de junio de 2010 y del dictamen del Jurado que calificó la prueba de oposición escrita que, en el marco del mentado procedimiento de selección, la actora presentara en el examen rendido el día 10 de mayo de 2010.

Sostiene que, al momento de evaluar la prueba escrita, el jurado no tuvo en cuenta que el temario excedía largamente la extensión (diez páginas) permitida por el artículo 36 del Reglamento Interno del Consejo Asesor de la Magistratura de la Provincia de Tucumán (en adelante RICAM) y que los dos casos propuestos no podían razonablemente ser resueltos en el tiempo máximo de duración del examen (seis horas) previsto por la citada disposición. Añade consideraciones respecto de la extensión del “Caso 2” y puntualiza que la situación fue justificada apresuradamente por el CAM a través del Acuerdo N° 27/2010 del 19 de mayo de 2010.

Con relación a la evaluación concreta de la prueba de oposición, sostiene que el Jurado valoró por separado cada uno de los dos proyectos presentados por los concursantes y que, sin embargo, les adjudicó un puntaje único y total, sin indicar cuántos puntos asignaba individualmente a cada caso. Considera que tal proceder resulta arbitrario por faltarle el requisito esencial de motivación lo cual, a su vez, significó un obstáculo grave al ejercicio del derecho a impugnar la calificación obtenida.

Agrega que el “Caso 2” fue calificado con cuatro (4) puntos y el “Caso 1” con cero (0) puntos, siendo que al desarrollar este último su parte propuso una hipótesis válida de resolución, con cita de la normativa aplicable y la respectiva imposición de costas. Asevera que ello constituye un proyecto integral de sentencia, el cual no puede ser calificado con cero puntos, en tanto esto supone que el concursante no ha desarrollado ningún argumento o no propuso ninguna solución, o directamente no entregó proyecto alguno sobre el caso sorteado, como ocurriera con otro postulante.

Luego de efectuar un análisis comparativo de su examen con las pruebas de otros participantes, afirma que el jurado tuvo un proceder arbitrario, perjudicial a su parte, toda vez que no señaló en su caso la existencia de ningún error de derecho, defecto de forma, de redacción o de estructuración de la sentencia, ni constató una reformatio in peius, como sí lo hizo en otros casos que merecieron mejor calificación. En relación con la evaluación del “Caso 2”, arguye que es errada la observación que se le formulara señalándole un supuesto equívoco referido a cuestiones de orden cronológico entre la Constitución Nacional y la Ley de Defensa del Consumidor.

Concluye que el dictamen del Jurado, con relación a su prueba de oposición, transgrede de manera flagrante las pautas de evaluación impuestas por el texto expreso del artículo 39 del RICAM, que privan de fundamento a la calificación cuestionada, en tanto se ha valorado el examen de manera parcial e incompleta, eludiendo criterios categóricos y definitorios contenidos en la norma citada, tales como la formación teórica y práctica del postulante, la consistencia jurídica de la solución propuesta dentro del marco de lo razonable, la pertinencia y el rigor de los fundamentos, y la corrección del lenguaje utilizado.

En lo concerniente al Acuerdo N° 45/2010, considera arbitraria la decisión contenida en el voto de la mayoría que rechazó la impugnación deducida por su parte contra el dictamen del jurado. Afirma que en su cuestionamiento invocó la concurrencia de vicios que -considerados en abstracto- son claramente de ilegitimidad, tales como: falta de motivación, desigualdad de trato -en especial por ausencia de criterios uniformes-, error y arbitrariedad. Que, no obstante ello, en el mentado acuerdo se rechazó la impugnación sobre la base de afirmaciones dogmáticas, sin hacerse cargo de los agravios invocados por su parte.

Considera que la confrontación de la impugnación presentada con la resolución que la rechaza demuestra la palmaria arbitrariedad de esta última, cuando afirma que la primera exhibe la mera disconformidad de la postulante con el resultado a que ha arribado el jurado, siendo que de la lectura de su planteo impugnativo se desprende la existencia de argumentos sólidos y fundados, debidamente demostrativos de la arbitrariedad invocada, los cuales no fueron analizados, y por tanto descalificados o desvirtuados en lo más mínimo, por el voto mayoritario del Acuerdo Nº 45/2010. Asegura que, lejos de formular hipótesis abstractas que evidencien descontento, cada una de ellas demuestra concretamente -y ante las imprecisiones del dictamen- que cualquiera de las alternativas de evaluación conducían a asignar una calificación superior.

A fs. 240/241, por resolución Nº 442 del 28 de junio de 2010, se hace lugar a la medida cautelar que había solicitado la parte actora. En dicho acto jurisdiccional se dispuso, por un lado, la suspensión de ejecutoriedad del procedimiento de selección, ordenándole al CAM se abstuviera de realizar la entrevista personal (tercera etapa del concurso), y, por el otro, como medida de no innovar, ordenar al señor Gobernador de la Provincia que se abstenga de considerar o proponer la designación de persona alguna para los cargos objeto del procedimiento de marras.

A fs. 486/577, el señor doctor Antonio Gandur, invocando su calidad de Presidente del CAM, formula una extensa presentación en la cual requiere se otorgue intervención a dicho organismo en la presente causa; plantea la nulidad del proceso y de la Resolución Nº 442 del 28 de junio de 2010; opone excepciones de falta de habilitación de instancia y de falta de legitimación activa; contesta demanda; pide el levantamiento de la medida cautelar; ofrece pruebas, y, por último, solicita que oportunamente se dicte sentencia rechazando en su totalidad la pretensión ejercida por la actora en autos.

A fs. 583, se presenta el letrado Alfredo Hugo Gómez y pide intervención como tercero interesado. Para justificar tal pedido alega que su parte ha interpuesto sendas demandas cuestionando la legitimidad constitucional del jurado propuesto por el Colegio de Abogados, las que -según dice- tramitan por ante las Salas I y III de la Excma. Cámara en lo Contencioso Administrativo, como expedientes Nº 1129/09 y 44/10, respectivamente. Sostiene que existe conexidad entre dichos juicios y el presente, y que tal relación debería ser valorada dada la virtualidad de sentencias contradictorias, con la posibilidad cierta de que la autoridad de la cosa juzgada en una de ellas pudiere atentar contra la seguridad jurídica emergente de la otra, ante un resultado distinto de esta última.

A fs. 599/619 se apersona la Provincia de Tucumán y contesta demanda.

Asegura que no existe por parte del CAM animosidad u hostilidad respecto de la actora que pueda fundar la “arbitrariedad manifiesta” que ésta invoca. Al respecto, pone de relieve que, en la etapa de evaluación de los antecedentes, la postulante obtuvo el máximo puntaje fijado para dicho rubro (treinta y cinco puntos).

Con relación a la impugnación del dictamen del jurado y del acuerdo del CAM vinculados a la prueba de oposición, expresa su disenso con los argumentos de la demandante y proporciona los propios dirigidos a demostrar que no hubo falta de razonabilidad en los casos propuestos. Agrega que durante la prueba de oposición y al final no medió impugnación alguna al respecto. Entiende que no es arbitraria la calificación asignada a la prueba de oposición de la actora.

Con cita de doctrina y jurisprudencia relevante, afirma que la plena credibilidad pública del sistema de selección de magistrados judiciales está comprendida en el reducido ámbito de revisión judicial de sus resultados, salvo supuestos de patente o notoria arbitrariedad, y que sólo cuando se verifique una transgresión nítida y grave al ordenamiento jurídico o, en especial, de las disposiciones que rigen el procedimiento de selección, o en los supuestos excepcionales en los que lo decidido traduzca un ejercicio palmariamente irrazonable de aquellas atribuciones, se torna viable el examen judicial de los actos impugnados al solo efecto de privarlos de validez y sin avanzar sobre las decisiones finales, que en ejercicio de la atribución continúan siendo función insustituible del CAM.

En ese orden considera que en el caso planteado en autos no concurre el supuesto de revisión judicial aludido, en cuanto la actora no demostró la “arbitrariedad manifiesta” en la tarea del Jurado de evaluación de la prueba de oposición, ni en la Resolución del CAM que la confirma. Refuta los fundamentos de la pretensión referidos a la calificación, el trato desigual del jurado y del voto de la mayoría emitido por el CAM en el Acuerdo N° 45/2010.

Solicita, en definitiva, que se desestime por improcedente la pretensión de nulidad promovida en la causa.

A fs. 620, por providencia del 29 de julio de 2010, se ordena correr vista al señor Ministro Fiscal para que se expida sobre el planteo realizado a fs. 486/577, como así también por la acción instaurada en la especie, conforme lo dispuesto por el artículo 94, inciso 5, de la Ley Orgánica del Poder Judicial. El respectivo dictamen es evacuado a fs. 621/629 de autos.

A fs. 630, mediante proveído del 17 de agosto de 2010, se llaman los autos para sentencia.

A fs. 632, a través de la providencia de fecha 02 de septiembre de 2010, en aplicación de lo dispuesto por el artículo 88 in fine del CPC (ley 6.944), se dispone correr traslado a las partes a fin de que se manifiesten sobre la posible inconstitucionalidad del requisito que consagra el artículo 13, último párrafo, de la ley 8.197 y de las consecuentes disposiciones que contiene el RICAM. Luego de que contestaran la parte actora (fs. 634) y la demandada (fs. 639/645), y que se diera cumplimiento con la pertinente intervención del Ministerio Público (fs. 647/649 vta.), prevista por la disposición adjetiva antes citada que regula el procedimiento previo para el ejercicio del control de constitucionalidad de oficio, por proveído del 30 de septiembre de 2010, se dispone vuelvan los autos a conocimiento y resolución del Tribunal (fs. 650). Notificado y firme que fuere este último acto jurisdiccional (cfr. diligencia de fs. 650 y cédula de fs. 651), queda la causa en estado de dictar sentencia.

C O N S I D E R A N D O

I.- Resulta pertinente afrontar algunas cuestiones preliminares, atendiendo a las peculiares actuaciones cumplidas en la especie.

I.1.- Al pedido de intervención formulado por el letrado Alfredo Hugo Gómez.

El artículo 85 del CPCyC establece: “Podrá intervenir en un juicio pendiente en calidad de parte, cualquiera fuera la etapa o la instancia en que éste se encontrare, quien: 1. Acredite sumariamente que la sentencia pudiere afectar su interés propio. 2. Según las normas del derecho sustancial, hubiese estado legitimado para demandar o ser demandado en el juicio”.

El artículo 86 del mismo digesto procesal dispone: “En el caso del inciso primero del artículo anterior, la actuación del interviniente será accesoria y subordinada a la de la parte a quién apoyare, no pudiendo alegar ni probar lo que estuviese prohibido a ésta. En el caso del inciso segundo del mismo artículo, el interviniente actuará como litis consorte de la parte principal y tendrá sus mismas facultades procesales”.

La primera de las normas citadas regula la “intervención voluntaria”, mientras que la disposición mencionada en segundo término se refiere a la “calidad procesal de los intervinientes”. Sobre el particular se distinguen dos figuras, las cuáles reciben un tratamiento legal diferente, a saber: la intervención adhesiva simple (art. 85, inc. 1, y 86, primer párrafo, del CPCyC) y la intervención adhesiva autónoma o litisconsorcial (art. 85, inc. 2, y 86, segundo párrafo, del CPCyC).

La intervención adhesiva simple, también denominada coadyuvante, se verifica cuando un tercero, en razón de tener un interés jurídico coincidente con el derecho alegado por cualquiera de las partes originarias, participa en el proceso con el objeto de coadyuvar al éxito de la pretensión o de la oposición; el fundamento de la institución reside en la conveniencia de brindar al tercero la posibilidad de colaborar en la gestión procesal de alguna de las partes originarias, y en la medida en que, dada la coincidencia antes señalada, la sentencia sea susceptible de repercutir dañosamente en su situación jurídica. El interviniente adhesivo simple no asume el carácter de una parte autónoma, por cuanto su posición dentro del proceso es subordinada o dependiente respecto de la que corresponde a la parte con la cual coadyuva; de allí que la actuación procesal del tercero coadyuvante se encuentre limitada por la conducta asumida por la parte principal, pues si bien se halla autorizado para realizar toda clase de actos procesales, éstos sólo son eficaces en la medida en que no sean incompatibles o perjudiquen el interés de aquélla (PALACIO, Lino E. – ALVARADO VELLOSO, Adolfo, Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, Explicado y Comentado Jurisprudencial y Bibliográficamente, T. III, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1989, pp. 293/294 y 301/302).

En la llamada intervención adhesiva autónoma o litisconsorcial el ingreso del tercero en el proceso pendiente tiene por objeto hacer valer un derecho propio frente a alguna de las partes originarias, adhiriendo a la calidad (actora o demandada) asumida por la otra u otras. La característica esencial de este tipo de intervención -que la diferencia de la intervención adhesiva simple- está dada por la circunstancia que el tercero habría gozado de legitimación procesal propia para demandar o ser demandado originariamente en el proceso al cual ingresa, sea a título individual o conjuntamente con la parte a cuya posición adhiere, siendo a tal fin menester atenerse a las normas del derecho sustancial. El interviniente adhesivo litisconsorcial goza, en consecuencia, de plena autonomía en cuanto a la gestión del proceso pudiendo, por lo tanto, asumir actitudes independientes e incluso contrapuestas a la parte principal (verbigracia: oponer defensas personales, ofrecer y producir pruebas distintas a las de dicha parte, etc.). En líneas generales son aplicables a este tipo de intervención las reglas del litisconsorcio facultativo (PALACIO, Lino E.-ALVARADO VELLOSO, Adolfo, ob. y ed. cit., T. III; pp. 295 y 303/304).

Si se está a los términos de la presentación efectuada por el letrado Gómez, la intervención que éste pretende se le reconozca es la llamada autónoma o litisconsorcial, lo cual -como se ha visto- se rige principalmente por los artículos 85, inciso 2, y 86, segundo párrafo, del CPCyC. Tal conclusión se impone en la medida que el aludido profesional funda su pedido en una supuesta conexidad entre los juicios por él promovidos y el de autos, siendo que la existencia de tal relación es lo que configura un litis consorcio facultativo (cfr. art. 79 del CPCyC) cuyas reglas -conforme a la opinión doctrinaria que se viene siguiendo- son aplicables al mentado tipo de intervención voluntaria.

Ahora bien, a poco que se analiza el planteo así formulado, se advierte su improcedencia dado que no se configura en el sub examine el supuesto del citado artículo 85, inciso 2, del CPCyC; es que mal puede pretender el peticionario estar legitimado para demandar o ser demandado en el presente juicio cuando no ha tenido intervención alguna en el procedimiento de selección sobre el que versa este último. En efecto, ni ha sido alegado por el presentante ni surge de las constancias de la presente causa que el letrado Gómez hubiera participado en el referido concurso, sea en calidad de concursante o bien -sin perjuicio de lo que infra se dirá sobre la legitimación del CAM- en la toma de las decisiones respectivas.

Ello revela, a su vez, la imposibilidad de que exista la conexidad y el consecuente peligro de sentencias contradictorias invocados por el abogado Gómez puesto que, cualquiera fuera el tenor de los cuestionamientos a la “legitimidad del jurado” que aquél efectuara en las sendas causas que tramitan por ante la Salas I y III de la Excma. Cámara en lo Contencioso Administrativo, entre tales juicios y el presente no media identidad de causa ni de objeto. La ausencia absoluta de participación en el procedimiento de selección “Primera Convocatoria” aprobado por Acuerdo Nº 5/2009 determina inexorablemente la ajenidad, la desvinculación total, entre los eventuales intereses susceptibles de tutela jurídica que pueden asistir al letrado Gómez y las sendas materias que constituyen la causa y el objeto en esta litis, cuales son, respectivamente, la exclusión de la actora de la tercera etapa (entrevista) del procedimiento de marras y la declaración de nulidad, tanto del dictamen del jurado que calificó la prueba de oposición escrita de la doctora Amenábar como del Acuerdo N° 45/2010 a través del cual el CAM rechazara -en voto dividido- la impugnación que aquella concursante formuló contra el primero.

En mérito a lo expuesto, corresponde rechazar in limine la presentación realizada a fs. 583 de autos.

I.2.- A la presentación efectuada por el señor Presidente del CAM.

Viene al caso señalar que la sentencia pronunciada por la CSJT en fecha 8 de septiembre de 2008 en los autos “Colegio de Abogados de Tucumán vs. Honorable Convención Constituyente de Tucumán s/ Inconstitucionalidad-Casación” confirmó la declaración de inconstitucionalidad parcial del artículo101, inciso 5°, última parte, de la Constitución Provincial -segmento de dicha proposición normativa que se transcribe en cursiva- que, a los fines del ejercicio de una de las atribuciones y deberes del Poder Ejecutivo, cual es la de nombrar los jueces de primera instancia, de las Cámaras, defensores y fiscales, disponía: “…el Poder Ejecutivo organizará un Consejo Asesor de la Magistratura, cuyo dictamen será vinculante y que tendrá como criterios rectores en la selección de candidatos los siguientes: concursos de antecedentes y oposición, entrevistas y opiniones vertidas por la ciudadanía acerca de los candidatos propuestos, para lo cual deberá habilitarse un período de impugnación”.

La anulación judicial de la locución transcripta en cursiva, por adolecer del vicio de inconstitucionalidad, dejó trunca a la proposición normativa de marras, toda vez que fue vaciada de la determinación del órgano al cual competía cumplir el cometido constitucional que aquélla prescribe. En otras palabras, luego de que pasara en autoridad de cosa juzgada la sentencia dictada por este Tribunal Cimero, lo que en la disposición de marras permaneció incólume como instituto jurídico integrante del contenido de la Ley Fundamental local es, únicamente, un procedimiento para la selección de los profesionales que reúnan la idoneidad que el mismo constituyente precisó conceptualmente en los artículos 116 y 117 de la Constitución vernácula, mas no ha quedado ya determinado el órgano estatal competente para tal cometido de índole administrativa. Otro tanto cabe decir, respecto a la proposición normativa contenida en su artículo113, que ni implícita ni explícitamente alude al CAM, ya que dispone: “Los jueces de todas las instancias y demás funcionarios del artículo anterior, serán nombrados por el Poder Ejecutivo con acuerdo de la Legislatura, conforme al procedimiento establecido en el artículo 101, inciso 5°)” (las cursivas nos pertenecen).

El vacío de marras fue llenado, de modo absolutamente originario, por la H. Legislatura provincial con la sanción -producida casi un año después- de la ley 8.197 (promulgada el 10/8/2009-B.O.12/8/2009) cuyo artículo 1° dispone: “Créase el Consejo Asesor de la Magistratura (en adelante CAM), en jurisdicción del Poder Judicial de la Provincia que tendrá independencia funcional sin estar sujeto a jerarquía administrativa alguna; presupuestariamente dependerá del Poder Judicial” (la cursiva nos pertenece).

En consecuencia, lo que subsiste con raigambre constitucional es el procedimiento administrativo que debe seguirse para que el Poder Ejecutivo ejercite su deber-atribución constitucional de “nombrar jueces de primera instancia, de las Cámaras, defensores y fiscales”, con el previo acuerdo de la H. Legislatura.

El CAM ha sido creado, por ley, como un órgano con competencia meramente funcional, de orden instrumental respecto del procedimiento administrativo de selección de los postulantes participantes en aquél, con la exclusiva finalidad de elaborar una lista de cinco (5) postulantes, por orden de mérito, que elevará al Poder Ejecutivo, a fin de que éste ejercite su atribución constitucional precedentemente reseñada.

Lo expuesto hasta aquí revela, de modo irrefragable, que el CAM es una estructura orgánica instituida por la ley 8.197, sin personalidad jurídica, para cumplir un cometido puramente instrumental y funcional, de naturaleza jurídica administrativa, previsto por la Constitución vernácula en su artículo 101, inciso 5 in fine, consistente en sustanciar el procedimiento administrativo de selección que la precitada normativa organiza, el que debe concluir en un dictamen vinculante, ajustándose en la selección de candidato a los criterios rectores por aquélla pautados. Cometido funcional e instrumental que, cabe destacarlo, está constitutivamente ordenado al debido ejercicio de una competencia propia del Poder Ejecutivo, con acuerdo de la H. Legislatura, de nombrar los magistrados y demás funcionarios integrantes del Poder Judicial para cuya designación se exija este requisito.

Careciendo el CAM de personalidad jurídica, por sí mismo, tampoco posee capacidad procesal para obrar esto es, pretender (legitimación activa) y contradecir (legitimación pasiva) respecto de la materia acerca de la cual las partes legítimas controvierten (en el sub examine, la actora María del Pilar Amenábar y como demandada la Provincia de Tucumán, cuya representación compete, por mandato constitucional, al titular del Poder Ejecutivo).

No por obvio debe omitirse poner de resalto que, sea la personalidad jurídica, sea la capacidad procesal, sólo provienen de normativas constitucional o legal, mas nunca del contenido de una reglamentación interna emanada del órgano en cuestión.

La ley de creación no confiere al CAM ninguna de aquellas calidades (personalidad jurídica ni capacidad procesal acotada cuantitativa ni cualitativamente) por lo que, una tal carencia, no puede en absoluto subsanarse por vía de reglamentación interna dado que, de acuerdo con el artículo 6º de la ley 8.197, “El CAM dictará su propio reglamento, con arreglo a esta ley y, en él, deberá prever el procedimiento y demás aspectos necesarios para la realización de los concursos de antecedentes y oposición tendiente a la selección de los postulantes a magistrados y funcionarios que elevará al Poder Ejecutivo” (las cursivas nos pertenecen).

Las razones expuestas en estas consideraciones descalifican de plano la petición y representación procesal en autos que invoca el señor Presidente del CAM, en su presentación obrante a fs. 486/577, con aparente y estéril fundamento en las disposiciones del artículo 12 del RICAM. Ergo, corresponde su rechazo in limine.

I.3.- Acerca de la judiciabilidad del supuesto de autos.

En el apartado anterior quedó determinada la naturaleza jurídica del CAM como, así también, su calidad procesal. Cabe ahora poner de resalto que el ejercicio por parte del CAM de su actividad administrativa, por el hecho de su misma dinámica, tiene la virtualidad de causar una lesión -afectación, violación, desconocimiento- a un derecho subjetivo o a un interés legítimo o, en fin, a cualquier otro interés jurídicamente tutelado por el orden jurídico.

La aserción precedente nos impone traer a colación el principio de juridicidad por constituir, éste, el fundamento raigal y cardinal que regula toda la actividad de cualesquiera de los órganos del Estado, como así también, la índole, jerarquía y naturaleza de sus respectivas actividades, ordenadas subordinadamente a la procura del bien común político.

Adviértase que el principio en cuestión se denomina “de juridicidad” y no “de legalidad”. Mientras este último refiere al ordenamiento jurídico positivo, independientemente de que su contenido sea o no exteriorización de lo imperado por la justicia, el vocablo juridicidad significa precisamente la calidad o esencia de lo jurídico, esto es, de lo justo objetivo y real.

La juridicidad es una instancia ontológica y lógica propia del orden jurídico que permite juzgar si aquél no resulta irrito por conculcar el estatuto ontológico del hombre, en cuanto persona.

Ahora bien, en virtud del principio de juridicidad, todo comportamiento fáctico, como también, toda declaración de los referidos órganos estatales -en el caso, el CAM-, deben ajustarse al orden jurídico. ¿Qué se significa con la afirmación precedente? Que toda actividad -comportamientos materiales y declaraciones- de tales entes y órganos requiere, como presupuesto sine qua non, insoslayable, plena concordancia con el principio de juridicidad.

Ello pone en evidencia que el señalado interés público de llevar adelante, hasta su conclusión, el procedimiento administrativo de selección de los postulantes para ser propuestos para su designación como magistrados y funcionarios constitucionales del Poder Judicial provincial, aunque medie en aquél violación del principio de juridicidad, constituye a todas luces un manifiesto sofisma, un silogismo aparente, con el cual, agazapadamente, se pretende persuadir como verdadera, una conclusión falsa. Quede bien en claro que lo expresado precedentemente, se utiliza los términos falacia, seudo-silogismo, silogismo aparente con igual sentido, esto es, con una significación objetiva, prescindiendo absolutamente del ánimo subjetivo de quien así erróneamente razona, esto es, si medió o no en él, intención de confundir.

En otras palabras, resulta una contradicción en sus propios términos sostener en una misma proposición que existe interés público que, en sí mismo considerado, repugne al principio de juridicidad. Acreditada esta disconformidad, simplemente aquél no es tal, sino una apariencia falaz, un “seudo interés público”, en razón de su constitutiva incongruencia y falta de connaturalidad con el principio de juridicidad, fundamento raigal y cardinal que regula toda la actividad del Estado, de sus Departamentos Supremos y demás órganos que conforman su estructura y a través de los cuales opera.

Por las razones argumentadas hasta aquí, se colige como conclusión inconcusa de esta cuestión preliminar, que el producto del cometido meramente funcional e instrumental, atribuido por la ley 8.197 al CAM -esto es, el procedimiento de selección- es pasible de ser impugnado en sede administrativa -ante el mismo CAM- y, en su caso, concurriendo ante el Poder Judicial, con las pretensiones principales y cautelares que resultaren pertinentes.

Tal es lo que se desprende expresamente de la proposición normativa contenida en el artículo 15 de la referida ley, el cual enraíza obviamente en la concepción doctrinaria, consagrada como derecho positivo en el ordenamiento jurídico constitucional, nacional y local, que toda actuación del Estado -sea tanto en el ámbito regulado por el derecho privado, como en el ámbito del derecho público- queda sujeta a la competencia de la jurisdicción ordinaria del Poder Judicial consagrando constitucionalmente el principio por el cual cualquier habitante, con legitimación procesal suficiente, puede demandar al Estado provincial en sentido amplio (provincia, municipalidades, comunas rurales, entidades autárquicas o de meros órganos sin personalidad jurídica pero con capacidad procesal conferida por ley) ante los órganos competentes que integran el Poder Judicial local.

En síntesis: el llamado sistema judicialista para todo lo atinente al planteo, sustanciación y resolución definitiva y no susceptible de revisión ulterior, de las controversias entre los particulares y el Estado, enraíza en el régimen constitucional local.

De todo lo expresado, surge de modo axiomático el basto desatino de poner en entredicho el debido control pleno, conforme al cauce procesal pertinente, por parte de esta Corte Suprema de Justicia de la Provincia respecto al proceder del CAM, por un habitante legitimado y con capacidad procesal para concurrir a tal efecto ante este más Alto Tribunal Judicial local, como lo es la actora en autos.

Resulta una decisión legislativa conveniente haber previsto para llevar a cabo este control judicial suficiente -imperado por la Constitución- a esta Corte Suprema de Justicia en ejercicio de competencia originaria y, por ende, exclusivo y conclusivo en el ámbito jurisdiccional judicial provincial, en resguardo de la prudente celeridad del debido desarrollo y conclusión del procedimiento administrativo de selección de marras.

II.- En el marco rigurosamente delimitado por las precisiones preliminares ut supra explanadas, corresponde afrontar de oficio la cuestión de la constitucionalidad de las normas legales y reglamentarias, de la que se corrió el pertinente traslado a las partes de este proceso, Dra. María del Pilar Amenábar, actora en autos, y Provincia de Tucumán, demandada en la especie.

II.1.- Ya a comienzos del siglo XIX, en el leading case “Marbury vs. Madison” [5 US 137 (1803)], la Suprema Corte de los Estados Unidos de Norteamérica sostuvo que el control de constitucionalidad es una facultad inherente a los tribunales de justicia. En tal sentido expresó: “Los que aplican las normas a casos particulares deben por necesidad exponer e interpretar esa norma. Si dos leyes entran en conflicto entre sí el tribunal debe decidir acerca de la validez y aplicabilidad de cada una. Del mismo modo cuando una ley está en conflicto con la Constitución y ambas son aplicables a un caso, de modo que la Corte debe decidirlo conforme a la ley desechando la Constitución, o conforme a la Constitución desechando la ley, la Corte debe determinar cuál de las normas en conflicto gobierna el caso. Esto constituye la esencia misma del deber de administrar justicia. Luego, si los tribunales deben tener en cuenta la Constitución y ella es superior a cualquier ley ordinaria, es la Constitución y no la ley la que debe regir el caso al cual ambas normas se refieren”.

En la misma línea se ha pronunciado la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en el célebre precedente dictado en el año 1888 en los autos “Municipalidad de la Capital Federal vs. Elortondo, Isabel A.” (Fallos 33:162), al sostener “que es elemental en nuestra organización constitucional, la atribución que tienen y el deber en que se hallan los tribunales de justicia, de examinar las leyes en los casos concretos que se traen a su decisión, comparándolas con el texto de la Constitución para averiguar si guardan o no conformidad con ésta, y abstenerse de aplicarlas, si las encuentran en oposición con ella, constituyendo esta atribución moderadora, uno de los fines supremos y fundamentales del poder judicial nacional y una de las mayores garantías con que se ha entendido asegurar los derechos consignados en la Constitución, contra los abusos posibles e involuntarios de los poderes públicos”.

Tal potestad-deber, que -en los términos del fallo precedente- constituye un derivado forzoso de la separación entre los poderes constituyente y legislativo ordinario, y de la naturaleza esencialmente subordinada y limitada de este último, ha sido expresamente reconocida a todos los órganos jurisdiccionales tucumanos por el Constituyente local a través de las clásicas fórmulas que rezan: “Los tribunales y juzgados de la Provincia en el ejercicio de sus funciones, procederán aplicando esta Constitución y los tratados internacionales como ley suprema respecto a las leyes que haya sancionado o sancionare la Legislatura” (cfr. art. 124 Const. Tuc. de 1907; art. 108 Const. Tuc. de 1990; art. 122 Const. Tuc. de 2006), y “Toda ley, decreto u orden que so pretexto de reglamentación, desvirtúe el ejercicio de las libertades y derechos reconocidos, o prive a los ciudadanos de las garantías aseguradas, serán inconstitucionales y no podrán ser aplicados por los jueces” (cfr. art. 22 Const. Tuc. de 1907; art. 22 Const. Tuc. de 1990; art. 24 Const. Tuc. de 2006).

El mentado contralor puede ser ejercido tanto a petición de parte (pretensión expresa que integra la acción o recurso) o de oficio por el juez o Tribunal, pero siempre -es importante recalcarlo- en el marco de una causa o caso contencioso que habilita el ejercicio de la jurisdicción (cfr. disposición contenida en el art. 22, tercer párrafo, de la Const. Tuc. de 1990 y art. 24 in fine de la Const. Tuc. de 2006). Así lo ha entendido la Corte Suprema de Justicia de la Nación cuando, en los autos “Mill de Pereyra, Rita A. y otros vs. Provincia de Corrientes” (Fallos 324:3219), señaló que el ejercicio de la potestad judicial de declarar de oficio la inconstitucionalidad de una norma “no supone en modo alguno la admisión de declaraciones en abstracto, es decir, fuera de una causa concreta en la cual debe optarse entre la aplicación de una norma de rango inferior en pugna con la Constitución Nacional o de ésta, a efectos de resolver un conflicto contencioso”. Tal tesitura fue reiterada por el Alto Tribunal en la sentencia dictada en la causa “Banco Comercial Finanzas (en liquidación Banco Central de la República Argentina) s/quiebra” (Fallos 327:3117), donde expresó que “si bien es exacto que los tribunales judiciales no pueden efectuar declaraciones de inconstitucionalidad de las leyes en abstracto, es decir, fuera de una causa concreta en la cual deba o pueda efectuarse la aplicación de las normas supuestamente en pugna con la Constitución, no se sigue de ello la necesidad de petición expresa de la parte interesada, pues como el control de constitucionalidad versa sobre una cuestión de derecho y no de hecho, la potestad de los jueces de suplir el derecho que las partes no invocan o invocan erradamente -trasuntado en el antiguo adagio iura novit curia- incluye el deber de mantener la supremacía de la Constitución (art. 31 Carta Magna) aplicando, en caso de colisión de normas, la de mayor rango, vale decir, la constitucional, desechando la de rango inferior”.

II.2.- En la medida que la exclusión de la actora del proceso de selección de marras, que justifica la existencia de la presente causa -en tanto define el interés jurídico concreto o diferenciado que hace a la legitimación de aquélla-, obedece a la circunstancia de que dicha postulante, en la calificación correspondiente a sus antecedentes y prueba de oposición, no ha obtenido el puntaje mínimo de sesenta (60) puntos que exige el artículo 13 último párrafo de la ley 8.197, este Tribunal se encuentra habilitado para indagar -aún sin que medie petición de parte al respecto- sobre la conformidad de aquella disposición legal, y demás que resulten su consecuencia, en relación con el ordenamiento constitucional, a los fines de procurar una solución adecuada al pleito.

II.3.- La Constitución Provincial, en sus artículos 116 y 117, ha establecido cuáles son los requisitos para ser Vocal de la Corte Suprema, Vocal de una Cámara de Apelaciones, Juez de primera instancia, representante del Ministerio Fiscal o del Pupilar. Al respecto, se requiere tener ciudadanía en ejercicio (para los extranjeros que hubieren obtenido la nacionalidad argentina, se requerirá, además, dos años de antigüedad en ella), domicilio en la Provincia, ser abogado con título de validez nacional, y haber alcanzado la edad y tener el ejercicio del título que para cada caso indica el artículo 117. Esto es: a) para Vocal de Corte y Ministro Fiscal, haber cumplido cuarenta años, y tener, por lo menos quince años de ejercicio del título en la profesión libre o en la magistratura, o en los Ministerios Fiscal o Pupilar, o en secretarías judiciales; b) para Vocal y Fiscal de Cámara, treinta y cinco años de edad, y por lo menos diez años de ejercicio en las mismas actividades del inciso anterior; c) Para Juez de primera instancia, treinta años de edad, y cinco de ejercicio en las citadas actividades; y, d) Para los demás representantes del Ministerio Fiscal y del Pupilar, veinticinco años de edad y dos de ejercicio en las citadas actividades o en cualquier otro empleo judicial.

En el artículo 101, inciso 5º, de la Constitución de Tucumán se prevé la realización de un proceso de selección de postulantes para cubrir tales cargos, consistente en concursos de antecedentes y oposición, entrevistas y opiniones vertidas por la ciudadanía acerca de los candidatos propuestos; a este último efecto, la norma establece que deberá habilitarse un período de impugnación.

La lectura de las disposiciones precedentes permite constatar que en la sistemática de la Constitución Provincial, la idoneidad para acceder a algunos de los mentados cargos del Poder Judicial de Tucumán está dada por el mero hecho de reunir el postulante los requisitos que enumera el texto fundamental (arts. 116 y 117). Tal enumeración tiene carácter taxativo, lo cual surge de la fórmula específica, puntual, que empleó el constituyente, sin que se hubiera dejado librado a la ley la determinación de otros requisitos habilitadores distintos.

En otras palabras, la idoneidad para el desempeño de los cargos de magistrados y funcionarios constitucionales que integran la estructura orgánica del Poder Judicial de la Provincia de Tucumán, es un concepto jurídico determinado, rigurosamente preciso y no lo que en la doctrina científica de derecho se nomina concepto jurídico indeterminado.

Adviértase que los Poderes Constituidos no tienen otras atribuciones que las que les confiere el Poder Constituyente (arg. art. 3 Const. Tuc.), y no hay disposición alguna en la Constitución que habilite al legislador a modificar la materia de marras (idoneidad para el acceso a la judicatura). Un parangón puede hacerse con el tema de la competencia de esta Corte Suprema donde, a contrario de lo que acontece con los artículos 116 y 117, el Constituyente efectúa en el artículo 120 una enumeración enunciativa de los casos que corresponde conocer al Superior Tribunal de la Provincia, previendo expresamente que tal competencia pueda ser ampliada por la ley.

Cuando la ley 8.197 modifica la idoneidad requerida por la norma fundamental, al consagrar en su artículo 13 in fine un nuevo requisito sine qua non para que una persona pueda ser nombrada en alguno de los cargos judiciales que se mencionan en los artículos 116 y 117 de la Constitución de Tucumán, al punto de que si un postulante por el mero hecho de no reunir el puntaje mínimo exigido por aquella disposición legal queda excluido del proceso de selección que prevé el artículo 101, inciso 5, de la misma Constitución y, consecuentemente, privado de toda posibilidad de integrar la propuesta que debe elevarse al Poder Ejecutivo, aquélla incurre en un exceso que la descalifica por inconstitucional, no sólo a la luz de lo dispuesto por el artículo 3 de la Constitución de Tucumán, sino también en cuanto conculca la garantía que le asiste a todos los que cumplen con los requisitos que el ordenamiento superior exige para que puedan considerarse idóneos y, por ende, admisibles en los empleos de marras (cfr. arg. art. 24 Const. Tuc.).

No debe confundirse lo anterior con el producto de la práctica legítima de la potestad reglamentaria con la que ha sido investido el Poder Legislativo provincial (art. 67, inc. 1, Const. Tuc.), pues el ámbito de actuación que tal atribución supone está doblemente limitado: por un lado, a lo estrictamente necesario para hacer efectivo el ejercicio de los derechos, deberes y garantías fundamentales y, por el otro, a la no alteración del espíritu de éstos. Este doble coto, precisamente, aparece franqueado como consecuencia de la consagración del “requisito” en cuestión por cuanto, atento al modo en que se encuentra regulada en el texto constitucional, la materia no precisaba de reglamentación alguna a los fines de su operatividad, a la vez que la exigencia de un puntaje mínimo en la prueba de oposición como conditio sine qua non de idoneidad desnaturaliza la garantía constitucional respectiva.

El dictamen, la propuesta al Poder Ejecutivo, con el que concluye el procedimiento de selección de postulantes para la magistratura es un simple orden de mérito y, como tal determina -por decirlo de algún modo-, quiénes son los mejores entre los candidatos que participaron, pero no la idoneidad de éstos, la que se encuentra definida en la Constitución provincial. Con lo expresado se quiere aclarar que la solución que aquí se propicia de manera alguna importa cuestionar la reglamentación del procedimiento mismo de selección (esto es, la asignación de los puntajes correspondientes a cada una de las etapas que lo componen, la modalidad de evaluación, etc.) sino sólo la extralimitación que supone la disposición contenida en el artículo 13, último párrafo, de la ley 8.197, en tanto avanza indebidamente sobre materia constitucional no sujeta a reglamentación, coartando de ese modo una garantía de orden superior.

En definitiva, la Constitución de Tucumán no habilitó al Legislador local para modificar, ampliando o restringiendo, la idoneidad requerida para ocupar alguno de los cargos que refieren los artículos 116 y 117 de aquella Ley Suprema, por lo que el requisito consagrado en el artículo 13 in fine de la ley 8.197 resulta inconstitucional. Esto es así independientemente del concepto que pueda merecer la exigencia de un puntaje mínimo en la prueba de oposición, pues la objeción que aquí se formula no pasa por la razonabilidad o no de tal requisito sino por la incompetencia del Poder Legislativo para erigirlo como tal.

So pretexto de reglamentación del procedimiento de selección de candidatos para la Magistratura, no es posible desconocer la respectiva idoneidad que tipifica -de manera categórica- la Constitución Provincial, por lo que el mero hecho de condicionar o supeditar aquélla a lo que pueda establecerse en una norma de orden inferior -en este caso, la ley- resulta reprochable constitucionalmente. Ello implica un avance inconstitucional manifiesto y -como tal- absolutamente nulo, por parte de un órgano constituido (Poder Legislativo) que resulta incompetente para adicionar otro requisito compositivo de la mentada idoneidad. De allí, entonces, que la exigencia de un puntaje mínimo es tan inválida como lo sería cualquier otra que, a través de una norma infraconstitucional (ley), se estableciese fuera de las expresamente previstas por la Constitución o modificando éstas (vgr. si la ley requiere inexorablemente un título de posgrado determinado, exige el manejo de determinado idioma extranjero, eleva o disminuye la edad o el ejercicio de la profesión que requiere la normativa fundamental, etc.).

II.4.- Respondiendo a ciertas manifestaciones hechas en el expediente en torno a la temática constitucional ut supra desarrollada, resulta conveniente insistir en que a través de ella se expuso, con el rigor imperado por la ciencia lógica formal, cuál es la comprehensión del concepto idoneidad -como uno de los requisitos presupuestos- que impera la Constitución Provincial (vigente) en sus artículos 116 y 117, vale decir, las notas definitorias que lo caracterizan, como así también su naturaleza en cuanto concepto normativo.

Al respecto, se concluyó, en primer término, que las notas definitorias de marras son, únicamente: a) ser abogado con título de validez nacional (artículo 116) y, b) la edad y el ejercicio del título requerido (artículo 117), nota esta última diferente según se trate de Vocal de Corte y Ministro Fiscal, Vocal y Fiscal de Cámara, Juez de primera instancia, y representantes del Ministerio Fiscal y Pupilar. En segundo término, atendiendo a su naturaleza, con estricta sujeción a las citadas proposiciones normativas constitucionales, el concepto de idoneidad en cuestión, es un concepto complejo que se integra claramente por los términos, a saber: abogado con título de validez nacional, y la edad y el ejercicio del título requerido para cada caso; por ende, acabada y rigurosamente precisado por el constituyente. No siendo, pues, lo que en doctrina se denomina un concepto jurídico indeterminado, no resulta susceptible de reglamentación legal alguna.

Cuestión absolutamente distinta, en cambio, es la regulación del procedimiento instituido por la Ley Fundamental vernácula, en su artículo 101, inciso 5, última parte, extraña a la naturaleza jurídica del concepto de idoneidad, definido con plenitud y rigurosa precisión por el constituyente local. De allí que resulte inválida una alteración subrepticia de dicha idoneidad, como lo es añadir una tercera nota definitoria consistente en un puntaje mínimo a obtener por los partícipes del procedimiento de selección, sin el cual éstos quedan privados de aptitud jurídica para completar todas las etapas del procedimiento de marras y, en consecuencia, de la posibilidad de integrar la lista definitiva que el CAM debe proponer a los Poderes Ejecutivo y Legislativo para que éstos seleccionen a cuál de ellos habrá de ser nombrado.

Lo que se quiere destacar en definitiva es que, con relación al postulante que reúne los mentados presupuestos de idoneidad requeridos al efecto por la Constitución Provincial, sólo la suma de todos los puntajes parciales obtenidos por sus antecedentes, oposición y entrevista, en conjunto, inviste la virtualidad jurídica de constituir el criterio rector que impone la sistemática interpretación de las pertinentes proposiciones normativas contenidas en los artículos 101, inciso 5, última parte, 115 y 116 de nuestra Ley Fundamental vernácula, conforme al cual recién puede y debe determinar el CAM quiénes y en qué orden de prelación habrán de integrar la lista pertinente, contenido de su dictamen.

Ello, a su vez, explica y da razón de ser a la disposición contenida en el artículo 15, segundo párrafo, primera parte, de la ley 8.197, en cuanto declara que el procedimiento administrativo de selección alcanza su conclusión con el acto administrativo determinativo del orden de mérito e instituye al recurso de reconsideración como única vía de impugnación de dicho orden en sede administrativa.

De allí, entonces, que la quaestio iuris sobre la que este Tribunal Supremo local debe pronunciarse consiste en ponderar -tal como se hizo en el apartado precedente- la constitucionalidad del contenido en la proposición normativa del artículo 13, última parte, de la ley 8.197 y no -como erradamente concluye el señor Ministro Fiscal en su dictamen de fs. 647/649 vta.- en juzgar de su racionabilidad. Aquí está en juego si tal disposición legal altera el concepto constitucional de idoneidad, no su racionabilidad.

II.5.- La apuntada inconstitucionalidad de la proposición normativa contenida en el artículo 13 último párrafo de la ley 8.197 trae aparejada, a su vez, la invalidez -por igual motivo- de las disposiciones del RICAM que son consecuentes con aquella, ya sea porque reiteran la exigencia allí establecida o bien porque, pese a no mencionarlo expresamente, su existencia sólo se explica a partir de la consagración del requisito de marras.

II.5.1.- Integran el primer grupo la disposición del artículo 42 del RICAM que reza: “Los aspirantes que hubieran obtenido menos de 60 puntos, sumados los reunidos por sus antecedentes y por la prueba de oposición, quedarán automáticamente descalificados”, como así también aquella primera parte del artículo 44 del RICAM en cuanto limita la convocatoria para la entrevista personal únicamente “a los postulantes que hubieran obtenido sesenta (60) o más puntos”. Ambas disposiciones son inconstitucionales y corresponde se las declare como tal, en la presente causa, en tanto excluyen a la actora del procedimiento de selección, privándola de la posibilidad de concluir con la tercera etapa de la que se compone este último, por el mero hecho de no cumplir con un requisito, como lo es el mentado puntaje mínimo, cuya consagración por parte del legislador -tal como ya se explanara prolijamente- resulta contraria a la normativa fundamental que rige la materia de autos.

II.5.2.- En el segundo grupo se encuentran las disposiciones contenidas en el artículo 43 y parte del artículo 45 del RICAM.

La norma mencionada en primer término prescribe: “Art. 43.- Vista a los postulantes.- De las calificaciones de la prueba de oposición escrita, de las evaluaciones de los antecedentes y del orden de mérito provisorio resultante, se correrá vista a los concursantes, quienes podrán impugnar la calificación de su prueba de oposición y la evaluación de sus antecedentes, en el plazo de cinco días, a contar desde que fueran notificados. En idéntico plazo, podrán impugnar la evaluación de antecedentes de otros postulantes. Las impugnaciones sólo podrán basarse en la existencia de arbitrariedad manifiesta en la calificación del examen o valoración de los antecedentes. No serán consideradas las que constituyan una simple expresión de disconformidad del postulante respecto del puntaje adjudicado. Las impugnaciones a la calificación de la prueba de oposición y a la evaluación de los antecedentes deberán plantearse por escrito, acompañando una versión de su texto en soporte magnético. Una vez vencido el plazo para las impugnaciones, el Consejo analizará los cuestionamientos a las evaluaciones de antecedentes y a las calificaciones de las pruebas de oposición. Si lo considerara conveniente, el Consejo podrá designar consultores técnicos de reconocidos antecedentes en la materia para que emitan opinión al respecto, o para que asesoren al Consejo o a cada uno de los consejeros que así lo requirieran. También podrá requerir la intervención del Jurado para que brinde las explicaciones o informaciones correspondientes. Luego de ello, el Consejo se expedirá sobre las impugnaciones planteadas en un plazo máximo de cinco (5) días. Podrá apartarse fundadamente de las calificaciones y evaluaciones en el caso de que advirtiera la existencia de arbitrariedad manifiesta. La resolución será irrecurrible”.

A través de tal disposición se crea una etapa de impugnación en sede administrativa previa a la conclusión del procedimiento de selección, distinta a la del recurso de reconsideración que prevé el artículo 15 de la ley 8.197. El motivo que justifica tal innovación y apartamiento del sistema recursivo legal por parte del RICAM aparentemente radicaría en la necesidad -no prevista por la ley- de asegurar el derecho de defensa de aquellos concursantes que, como la actora, quedaron excluidos del procedimiento de selección y privados de pasar a la etapa final de éste (entrevista) por no reunir el mentado puntaje mínimo de sesenta (60) puntos sumadas las calificaciones de sus antecedentes y de la prueba de oposición y que, por ende, no pueden hacer uso del único remedio recursivo que al respecto establece la ley 8.197, en la medida que el ejercicio de este último supone que se encuentre finalizado el proceso de selección (cfr. art. 15 ley 8.197).

Ahora bien, habiéndose determinado la inconstitucionalidad del requisito que consagra el artículo 13 in fine de la ley 8.197, pierde toda razón de ser la previsión reglamentaria en análisis, pues al quedar sin efecto la exigencia del puntaje mínimo como conditio sine qua non para pasar a la última etapa del procedimiento de selección, no hay motivo alguno que justifique razonable y -por ende- válidamente el desdoblamiento impugnativo que propicia el RICAM. En efecto, una vez eliminado el referido obstáculo inconstitucional, se garantiza el acceso a la fase final del procedimiento selectivo a aquellos postulantes que reúnen los requisitos que exige la normativa fundamental, quiénes de ese modo podrán formular las objeciones que estimen pertinentes respecto de las calificaciones recibidas en la oportunidad prevista por el artículo 15 de la ley 8.197.

Si -como señaláramos ut supra- la inconstitucionalidad del artículo 13 in fine de la ley 8.197 trae aparejado la misma descalificación del artículo 43 del RICAM, esto último determina, a su vez, la nulidad absoluta e insanable del Acuerdo Nº 45/2010 dictado por el CAM en fecha 23 de junio de 2010, que rechaza la impugnación de la actora. Tal solución se impone en la medida que resulta inconstitucional y por ende inexistente la norma que sirve de sustento a dicho acto administrativo, el cual de ese modo aparece gravemente viciado en su elemento causa (cfr. arg. art. 48 ley 4.537).

Establecido lo anterior, y por idénticos motivos, resta señalar la inconstitucionalidad del articulo 45 del RICAM en cuanto establece: “no podrá discutirse la evaluación y calificación de los antecedentes y de la prueba de oposición. En caso de que el postulante intentara la revisión de dicha instancia, el recurso será desestimado in límine (…) La interposición del recurso de reconsideración procederá sólo en relación con errores materiales y por inobservancia de formas del procedimiento”. Tal disposición produce un vaciamiento del contenido del recurso de reconsideración que prevé el artículo 15 de la ley reglamentada; lo cual podía sostenerse únicamente en tanto subsistiera el desdoblamiento impugnativo que propiciaba el RICAM en su artículo 43, pero al dejarse sin efecto este último, el precepto en examen viene a desnaturalizar indebidamente el sentido de la norma reglamentada, de orden superior a aquél (la ley tiene prelación sobre el reglamento), y termina conculcando las garantías fundamentales del debido proceso y de la tutela efectiva de los derechos e intereses de los concursantes.

II.6.- En mérito a lo expuesto en este acápite II, corresponde declarar de oficio, en la presente causa, la inconstitucionalidad del artículo 13, último párrafo, de la ley 8.197 y la invalidez, por inconstitucionales, de las pertinentes disposiciones contenidas en los artículos 42, 43, 44 y 45 del RICAM, en tanto resultan consecuentes con el requisito del puntaje mínimo que consagra la disposición legal mencionada en primer término.

Ergo, debe hacerse lugar parcialmente a la demanda incoada en autos, y -por lo tanto- declarar la nulidad del Acuerdo Nº 45/2010 dictado por el CAM en fecha 23 de junio de 2010 y disponer la continuidad de la actora en el procedimiento de selección “Primera Convocatoria” aprobado por Acuerdo N° 5/2009 del 02 de diciembre de 2009 para la cobertura de cuatro cargos vacantes en la Excma. Cámara Civil y Comercial Común del Centro Judicial de la Capital, en la medida que la exclusión de la demandante en la etapa final de aquél (entrevista) fue producto exclusivo de las disposiciones legal y reglamentarias que aquí se declaran inconstitucionales.

Habida cuenta que con la solución precedente desaparece una de las causales que obstaculizaba la continuidad de la actora en el procedimiento de selección y dado lo señalado al tratar la reglamentación de la vía impugnativa prevista por el artículo 15 de la ley 8.197, deviene prematuro y conjetural, y, por ende, no corresponde pronunciarse ya sobre la pretensión anulatoria de la calificación asignada por el jurado a la prueba de oposición escrita de la demandante, sin perjuicio -claro está- que la cuestión pueda eventualmente ser reeditada en la oportunidad prevista en la citada disposición legal, esto es, primero en sede administrativa, por medio del recurso de reconsideración, y luego a través de la pertinente acción judicial por ante esta Corte Suprema de Justicia.

III.- Teniendo presente que el progreso de la demanda obedeció a la declaración que de oficio se hiciera sobre la inconstitucionalidad de disposiciones legal y reglamentarias, determinante de la nulidad del acto administrativo que causaba agravio a la actora, mas no por los motivos en los que ésta fundara su cuestionamiento sino en tanto y en cuanto dicho acto hace aplicación de las normas invalidadas, cabe imponer por el orden causado las costas del presente juicio (cfr. art. 105, inc. 2º, del CPCyC, de aplicación en la especie en virtud de lo dispuesto por el art. 89 del CPA).

Por ello, luego de oído el Sr. Ministro Fiscal y encontrándose excusados el doctor Antonio Gandur, la doctora Claudia Beatriz Sbdar, y los doctores Alberto José Brito y Rodolfo N. Novillo, y recusados sin causas: la doctora Ebe López Piossek y doctor Horacio Ricardo Castellanos, se

R E S U E L V E :

I.- RECHAZAR in limine el pedido de intervención formulado por el letrado Alfredo Hugo Gómez, a fs. 583 de autos.

II.- RECHAZAR in limine la presentación efectuada en la causa por el señor Presidente del CAM, a fs. 486/577.

III.- DECLARAR de oficio la inconstitucionalidad, en la presente causa, del artículo 13, último párrafo, de la ley 8.197, y la invalidez, por inconstitucionales, de las pertinentes disposiciones contenidas en los artículos 42, 43, 44 y 45 del RICAM, en tanto resultan consecuentes con el requisito del puntaje mínimo que consagra la disposición legal mencionada en primer término. En consecuencia, HACER LUGAR parcialmente a la demanda interpuesta por María del Pilar Amenábar, DECLARAR la nulidad del Acuerdo Nº 45/2010 dictado por el CAM en fecha 23 de junio de 2010 y DISPONER la continuidad de la actora en el procedimiento de selección “Primera Convocatoria” aprobado por Acuerdo N° 5/2009 del 02 de diciembre de 2009 para la cobertura de cuatro cargos vacantes en la Excma. Cámara Civil y Comercial Común del Centro Judicial de la Capital, conforme lo considerado.

IV.- NO HACER LUGAR parcialmente a la demanda, con el sentido y alcance considerados -esto es, por prematura y sin perjuicio de su eventual oportuna reedición- en lo relativo a la pretensión anulatoria de la calificación asignada por el Jurado a la prueba de oposición de la actora.

V.- COSTAS como se consideran.

HÁGASE SABER.

ANTONIO DANIEL ESTOFÁN

(En disidencia)

RENÉ MARIO GOANE SALVADOR NORBERTO RUIZ

CARLOS EUGENIO GIOVANNIELLO ANA LUCÍA MANCA

(En disidencia)

ANTE MÍ:

MARÍA C. RACEDO ARAGÓN DE LUNA

Voto en disidencia del doctor Antonio Daniel Estofán y de la doctora Ana Lucía Manca::

Adherimos a la prolija reseña de los antecedentes de la causa y de los agravios formulados por la actora Amenabar, efectuada por los Sres. Vocales preopinantes.

1.- En cuanto a la primera cuestión preliminar tratada en el voto conjunto en el punto I.1., referida al pedido de intervención en autos formulado por el letrado Alfredo Hugo Gómez, adherimos a las consideraciones y conclusiones de los Sres. Vocales preopinantes.

2.- En cuanto a la segunda cuestión preliminar tratada en el punto I.2., referida a la presentación efectuada por el señor Presidente del CAM en fs. 486/577, comparto la conclusión a la que arriban los Sres. Vocales preopinantes, en el sentido que corresponde desestimar la petición, pero con los siguientes fundamentos:

Que, en lo sustancial, habiéndose declarado la inconstitucionalidad de la facultad del Poder Ejecutivo para la organización del CAM (CSJT, sent. n° 888 del 08/08/2008, in re “Colegio de Abogados de Tucumán vs. Honorable Convención Constituyente, s/Inconstitucionalidad»), el Poder Legislativo Provincial asumió la misión de la reglamentación y puesta en funcionamiento del Consejo Asesor de la Magistratura en el marco de los lineamientos generales estipulados en el art. 101 inc. 5 de la Constitución Provincial.

Por intermedio de la Ley 8197, la Legislatura estableció los presupuestos generales a partir de los cuales se llevarán a cabo los procesos de selección de los magistrados provinciales. Es decir, que el CAM ha sido creado por ley, como un órgano con competencia meramente funcional, de orden instrumental respecto del procedimiento administrativo de selección de los postulantes participantes en el concurso, con la exclusiva finalidad de elaborar una lista de postulantes, por orden de mérito, que elevará al Poder Ejecutivo, a fin de que éste ejercite su atribución constitucional de nombrar a los magistrados con acuerdo de la Legislatura.

Sin embargo, hasta la sanción de la Ley nº 8.340 (B.O. 23/09/2010) el CAM carecía de personalidad jurídica, por lo que no poseía capacidad procesal para obrar esto es, pretender (legitimación activa) y contradecir (legitimación pasiva) respecto de la materia acerca de la cual las partes legítimas controvierten (en el sub examine, la actora María del Pilar Amenabar y como demandada la Provincia de Tucumán, cuya representación compete, por mandato constitucional, al titular del Poder Ejecutivo).

Es decir, que la ley de creación nº 8.197 no confería al CAM ninguna de aquellas calidades (personalidad jurídica ni capacidad procesal acotada cuantitativa ni cualitativamente) por lo que, tal carencia, no podía subsanarse por vía de reglamentación interna. Y si bien por la Ley nº 8.340 -modificatoria a la ley 8197- se estableció que “el CAM tiene personalidad jurídica limitada al cumplimiento de sus funciones y goza de legitimación procesal plena para actuar como actor o demandado en las causas relativas a su competencia material y respecto de todas las atribuciones establecidas en la presente Ley. A tales efectos la representación procesal corresponde a su Presidente o quien lo reemplace conforme al Art. 4° de la presente Ley” (el subrayado es nuestro), lo cierto es que en la cláusula transitoria del art. 19 se estableció expresamente que las modificaciones efectuadas a la ley 8.197 no se aplicarían -entre otros- al presente concurso.

Las razones expuestas en estas consideraciones inhabilitan, en consecuencia, la petición y representación procesal en autos que invoca el señor Presidente del CAM, en su presentación obrante a fs. 486/577, con fundamento en las disposiciones del artículo 12 del Reglamento Interno del Consejo Asesor de la Magistratura (en adelante RICAM). Corresponde, en consecuencia, su desestimación.

3.- Adherimos también al relato de antecedentes y cita jurisprudencial efectuado en el punto I.3, II.1 y II.2, en el sentido que este Tribunal se encuentra habilitado para indagar -aún sin que medie petición de parte al respecto- sobre la conformidad de una disposición reglamentaria o legal -y demás que resulten su consecuencia- en relación a su adecuación al ordenamiento constitucional. Sin embargo, me permito disentir con la solución a la que arriban los Sres. Vocales preopinantes, respecto a la inconstitucionalidad del art. 13, último párrafo, de la Ley 8.197, y de las pertinentes disposiciones reglamentarias a la referida norma contenida en los artículos 42, 43, 44 y 45 del RICAM.

La Constitución Provincial, en sus artículos 116 y 117, ha establecido cuáles son los requisitos para ser Vocal de la Corte Suprema, Vocal de una Cámara de Apelaciones, Juez de primera instancia, representante del Ministerio Fiscal o del Pupilar. Al respecto, se requiere tener ciudadanía en ejercicio (para los extranjeros que hubieren obtenido la nacionalidad argentina, se requerirá, además, dos años de antigüedad en ella), domicilio en la Provincia, ser abogado con título de validez nacional, y haber alcanzado la edad y tener el ejercicio del título que para cada caso indica el artículo 117. Esto es: a) para Vocal de Corte y Ministro Fiscal, haber cumplido cuarenta años, y tener, por lo menos quince años de ejercicio del título en la profesión libre o en la magistratura, o en los Ministerios Fiscal o Pupilar, o en secretarías judiciales; b) para Vocal y Fiscal de Cámara, treinta y cinco años de edad, y por lo menos diez años de ejercicio en las mismas actividades del inciso anterior; c) Para Juez de primera instancia, treinta años de edad, y cinco de ejercicio en las citadas actividades; y, d) Para los demás representantes del Ministerio Fiscal y del Pupilar, veinticinco años de edad y dos de ejercicio en las citadas actividades o en cualquier otro empleo judicial.

En el artículo 101, inciso 5º, de la Constitución de Tucumán se prevé la realización de un proceso de selección de postulantes para cubrir tales cargos, consistente en concursos de antecedentes y oposición, entrevistas y opiniones vertidas por la ciudadanía acerca de los candidatos propuestos; a este último efecto, la norma establece que deberá habilitarse un período de impugnación.

El art. 16 de la Constitución Nacional, en lo que nos interesa, dispone «Todos sus habitantes [de la Nación Argentina] son iguales ante la ley, y admisibles en los empleos sin otra condición que la idoneidad (…)». Resulta del caso destacar que la proposición normativa contenida en el artículo 16 de la CN se limita a la formulación genérica de los principios de igualdad ante la ley y de idoneidad respecto a la admisión en los empleos públicos de todos los habitantes de la Nación. Y serán las normativas infraconstitucionales las que, conforme a los peculiares caracteres que configuren los diversos «empleos públicos», determinarán en qué consiste respectivamente aquella igualdad a los fines de asegurar su acceso en condiciones de paridad a todos los interesados y los requisitos de idoneidad, distinguiendo situaciones y categorías que, objetivamente, resulten diferentes. Si tal distinción se realiza en base a datos o elementos inadecuados, surge inevitablemente la discriminación reprochable contra grupos de personas o individuos de esos grupos.

Al respecto, la Corte Suprema de Justicia de la Nación tradicionalmente ha sostenido que «el art. 16 de la Constitución Nacional, en cuanto declara que todos los habitantes son admisibles en los empleos sin otra condición que la idoneidad, no excluye la facultad de la ley para establecer condiciones de admisibilidad a los empleos, distintas de la competencia de las personas, siempre que ellas por su propia naturaleza no creen un privilegio» (Fallos: 307:2106 y 238:183).

Así, entonces, la Legislatura Provincial, en ejercicio de la función legislativa que le confiere el art. 67 de la Constitución local, puede reglamentar los requisitos para el acceso a los distintos cargos funcionales, más aún, para el cargo de magistrado del Poder Judicial de esta provincia, pues la Constitución Provincial, en sus artículos 116 y 117, establece sólo los presupuestos para el acceso al desempeño de la función de magistrado judiciales, por lo que en el marco del art. 101, inciso 5, el establecimiento de otros requisitos adicionales para la verificación de la idoneidad de los postulantes y para cuya implementación se instauró el concurso -en el caso, la reglamentación legal de las diversas etapas sucesivas del procedimiento de concurso de selección de magistrados- no sería irrazonable, en la medida que dicha legislación no incluya una sospecha de ilegitimidad ni discriminación.

De la interpretación sistemática de estas normas, resulta claro que los presupuestos constitucionales y legales para acceder el cargo de magistrado del poder judicial, requieren tener ciudadanía en ejercicio, domicilio en la Provincia, ser abogado con título de validez nacional, haber alcanzado la edad y tener el ejercicio del título que para cada caso indica el artículo 117, y la idoneidad, factor este último para cuya verificación se articula el respectivo concurso.

Conforme dejáramos sentado, el Poder Legislativo Provincial asumió la misión de la reglamentación y puesta en funcionamiento del Consejo Asesor de la Magistratura en el marco de los lineamientos generales estipulados en el art. 101 inc. 5 de la CP, adoptando dichos «criterios rectores» para la «selección de candidatos» (que son los «concursos de antecedentes y oposición», las «entrevistas» y «las opiniones vertidas por la ciudadanía acerca de las candidaturas propuestas en un período de impugnación»).

A través de la Ley nº 8.197, se estipuló los lineamientos generales a partir de los cuales se llevarán a cabo los procesos de selección de los magistrados provinciales. Así, siguiendo los postulados establecidos en el art. 101, inc. 5, de la CP, la Legislatura reguló á partir del art. 12 y sgtes. la forma de realización del proceso de selección de los postulantes, la que constará de tres (3) etapas (1. Evaluación de antecedentes de cada postulante, 2) Prueba de oposición, y 3) Entrevista). Así también, por el art. 13 se dispuso que el Reglamento Interno del CAM deberá establecer el procedimiento y los criterios en base a los cuales se evaluarán las distintas etapas de la selección de postulantes, estableciendo a su vez, los puntaje específicos para la regulación de cada etapa (1. Para la evaluación de antecedentes: hasta 35 puntos; 2) Para la prueba de oposición: hasta 55 puntos y 3) Para la entrevista personal: hasta 10 puntos).

Asimismo, en el último párrafo del art. 13 se estableció una limitación para acceder a la última etapa del proceso de selección (entrevista) que dispone “Una vez calificados los antecedentes y la prueba de oposición, los postulantes que hubieran obtenido un puntaje mínimo de sesenta (60) puntos, pasarán a la siguiente etapa siendo entrevistados por el CAM”. Por último, reguló en su art. 14 que “El concurso será declarado desierto si ninguno de los postulantes obtuviera un mínimo de sesenta (60) puntos en la etapa de selección”

El tema central a decidir, en atención a la providencia emitida por este Tribunal con fecha 02 de septiembre de 2010 (fs. 632), es ingresar, de oficio, al tratamiento de la cuestión de la constitucionalidad del artículo 13 de la Ley 8.197, que establece un puntaje mínimo de 60 puntos para pasar a la etapa de la entrevista.

Desde esta perspectiva, en el caso de autos, y en una primera aproximación parecería, que el puntaje limite de 60 puntos constituye una pauta común y general del régimen de selección de magistrados, lo que aventaría la sospecha de arbitrariedad de tal norma pues no se aprecia, ánimo discriminatorio ni persecutorio en la misma, sino que refiere a una intención organizativa que busca preservar la finalidad de selección de los postulantes más idóneos y de excelencia con lo que fue creado el CAM.

Se trata de una reglamentación legal provincial del principio constitucional de igualdad ante la ley instituida como un requisito de idoneidad, ambos previstos en el artículo 16 de la Constitución Nacional (en adelante CN) como presupuesto esencial de admisión en los empleos públicos.

Que en el sub lite la ponderación del requisito de un puntaje mínimo que en atención a la índole y la importancia del cargo a seleccionar (magistratura), conduce, precisamente, al examen del art. 16 de la Constitución Nacional y a la relación entre aquel requisito y el principio de idoneidad que consagra la norma constitucional. Corresponde entonces determinar si, en el caso concreto, y evaluando las funciones que competen al cargo público al que se pretende acceder, la exigencia de pasar a la tercera etapa (entrevista) integra el concepto de idoneidad.

La reglamentación que estableció un piso mínimo, como standard de exteriorización de la idoneidad no es, en principio, inconstitucional, por lo que el legislador se encuentra habilitado a establecerla, siempre que el criterio de ponderación entre el medio elegido y los fines específicos que se persiguen con la distinción, supere el test de constitucionalidad.

Es decir, que la Legislatura Provincial, por medio de la ley 8197 reglamentó la forma de llevarse a cabo los procesos de selección de magistrados provinciales sin que se observen que las disposiciones transcriptas sean irrazonables, desde que atiende la necesidad de programar las pautas mínimas que este tipo de proceso de selección y en virtud del cargo a concursar (magistrados), establece una standard mínimo de acreditación de la idoneidad en un adecuado respeto al marco participativo. En otras palabras, la norma infraconstitucional reguló un puntaje mínimo como criterio de acreditación de aptitud de los participantes en relación directa con las funciones al cargo al que se pretende acceder, por lo que el puntaje mínimo de 60 puntos (hoy 54) posee una justificación suficiente en relación con el fin perseguido por la norma.

Es que el puntaje de 60 puntos establecido por la Legislatura para pasar a la etapa de la entrevista, es la regulación de la exteriorización de la idoneidad, como un standard mínimo que debe reunir un participante, luego de pasar satisfactoriamente por las etapas de los antecedentes y oposición.

Tiene dicho el Alto Tribunal que «El mero hecho de que la ley tenga exclusivamente por objeto reglar una situación particular o un caso determinado de un modo especial, no hace de ella un acto legislativo arbitrario e inconstitucional. La arbitrariedad sólo podría provenir de la sinrazón de la particularidad de la norma, como ocurre cuando trata a algunos o alguno de un modo especial distinto al que establece la legislación vigente para la generalidad que se halle en la misma situación y las mismas circunstancias. La diversidad de circunstancias justifica, en principio, la diversidad de tratamiento legal. Tan inequitativo es que la ley trate desigualmente a los iguales en iguales circunstancias, como trate igualmente a quienes no son iguales -en el sentido de que su condición es distinta- y no obstante la desigualdad de las circunstancias. Para que todos sean iguales ante la ley es preciso que ésta los iguale compensando con sus disposiciones los desequilibrios que hacen violencia al orden natural…» (CSJN, Fallos 224:810).

En definitiva, el Poder Legislativo Provincial, puede determinar los recaudos complementarios a los establecidos mínimamente por la Carta Magna local para el acceso a los cargos públicos, en la medida que no se muestren arbitrarios o violen, de manera indudable, derechos o garantías constitucionales.

La ley ha estipulado que la selección de magistrados se compone de 3 etapas: antecedentes, prueba de oposición y entrevista, pero solo excluye de esta última, a los postulantes que habiendo participado de las dos primeras etapas, no han obtenido el puntaje mínimo de 60 (hoy 54) puntos. Es decir, dicha reglamentación no excluye a ningún postulante de la participación del proceso de selección sino que solo veda el pase a la última etapa a quien no ha obtenido la calificación mínima requerida por la norma, luego de trascurridas las etapas de antecedentes y prueba de oposición.

No puede perderse de vista que el puntaje asignado a la etapa de entrevista (10 puntos sobre 100 posibles) prácticamente no alteraría sustancialmente el orden de mérito (a diferencia del CAM Nacional donde se podría obtener hasta 30 puntos sobre 100 posibles) ni resulta una pauta irracional el establecimiento del piso de 60 puntos (hoy 54) para pasar a la etapa de entrevista, luego de sustanciadas las etapas generales de antecedentes y prueba de oposición, porque no puede advertirse la utilidad práctica de que pasen todos los candidatos a la etapa de entrevista, cuando en el caso como el presente concurso cuestionado, de 26 postulantes más de la mitad (15 postulantes) alcanzarían menos de 60 puntos (sumados ya los 10 puntos de la entrevista, siempre y cuando la pasaran de manera sobresalientemente), puntaje establecido por el legislador, como standar mínimo en la búsqueda de la excelencia e idoneidad para el cargo a cubrir.

El nuevo régimen ha sido pensado por el constituyente como un medio para ofrecerle al ciudadano mejores garantías de un juez imparcial, donde la transparencia del nuevo sistema está inequívocamente destinado a superar la crisis del Poder judicial, a recuperar la confianza del ciudadano en los magistrados y a permitir la participación de la sociedad en el proceso de toma de trascendentes decisiones de gobierno de la cosa pública, como es la designación de cada juez de la provincia.

Por tales motivos, en atención a la índole e importancia del cargo a concursar (magistrado), sentar una pauta legal que requiera como mínimo 60 puntos para pasar a la etapa de entrevista -quedando desierto el concurso en caso que así no ocurriere en virtud del art. 14, ley 8197-, no resulta irrazonable, y por ende, supera el test de constitucionalidad.

Es que no puede perderse de vista la importante labor encomendada al Consejo Asesor de la Magistratura, en el sentido que “el mandato encomendado por la Constitución y por las leyes reglamentarias de seleccionar cuidadosa y desapasionadamente a los aspirantes a magistrados con sustento en la idoneidad y en los valores republicanos, mediante un proceso con reglas claras y conocidas, honesto, limpio y riguroso, evitándose que aquel novel órgano pueda adquirir un prestigio profesional y generar una conciencia social y ciudadana que le permitan legitimar su actuación ante la comunidad y consolidar el sistema, al punto de convertir en excepcionales y meramente anecdóticas, como ha sucedido en otros países cuyas instituciones han sido tomadas como modelo por la reforma de 1994, las futuras acciones por las cuales se intenten impugnaciones como la ventilada en esta causa” (Fallos: 329:1723, voto en disidencia del Dr. Fayt).

En tal cometido, es necesario recordar que, como lo ha establecido la Corte Federal, frente a las diversas alternativas que presente la hermenéutica de un precepto legal, deberá optarse preferentemente por la que sostenga su validez y sólo como última alternativa ha de estarse por la inconstitucionalidad (Fallos: 312:296, 974). En un afín orden de ideas, se ha entendido que la declaración de inconstitucionalidad de una norma constituye la más delicada de las funciones susceptibles de encomendarse a un tribunal de justicia, pues implica un acto de suma gravedad institucional, y a la que sólo cabe acudir cuando no existe otro modo de salvaguardar algún derecho o garantía amparado por la Constitución, si no es a costa de remover el obstáculo que representan normas jerárquicamente inferiores (Fallos: 311:395; 312:122, 435, 1437, 1681 y 2315; 324:920, 4404, entre muchos otros). De tal manera, la declaración de inconstitucionalidad debe evitarse cuando la disposición cuestionada es susceptible de ser interpretada en conformidad con las normas que le son superiores en jerarquía.

En general, ello es así porque la racionalidad de la reglamentación de los derechos que la Constitución consagra no es pasible de tacha constitucional en tanto no se sustente en una inequidad manifiesta. El acierto o error, el mérito o la conveniencia de las soluciones legislativas, no son puntos sobre los que al Poder Judicial quepa pronunciarse, salvo en aquellos casos que trascienden ese ámbito de aplicación, para internarse en el campo de lo irrazonable, inicuo o arbitrario (Fallos: 318:1256).

Dado que el art. 13 de la Ley 8.197 y su consecuente reglamentación, resulta razonable y supera el test de constitucionalidad antes referido, corresponde, en consecuencia, declarar su constitucionalidad e ingresar al análisis del fondo del asunto.

4.1.- Preliminarmente, quiero dejar sentado que, en cuanto a la inconstitucionalidad del art. 43, última parte, del RICAM, que establece la irrecurribilidad de las decisiones del CAM -que resuelve las impugnaciones efectuadas por los postulantes a los concursos-, habiéndome expedido sobre una cuestión similar en autos “Freidenberg” y dado que la situación planteada en autos es sustancialmente análoga, mutatis mutandi, a las consideradas en mi voto en el punto II..2. de la sentencia n° 1016/2009 de esta Corte Suprema, a cuyos argumentos corresponde remitir en razón de brevedad, considero que imponen descartar toda interpretación del art. 43, último párrafo, del RICAM, que conduzca a desconocer de plano la posibilidad de los concursantes de impugnar en sede judicial los actos administrativos emitidos en el marco de los procedimientos de selección de los candidatos para magistrados judiciales, en tanto sería claramente incompatible con las normas de fuente internacional que, al haber adquirido rango constitucional con la Reforma Constitucional de 1994, pasaron a integrar el bloque de la constitucionalidad de la Nación Argentina.

4.2.- La atribución que se reconoce al CAM, de modo exclusivo, a fin de proponer al Gobernador de la Provincia a través de un dictamen vinculante (hoy terna, antes quinteto) para el nombramiento de los jueces de primera instancia, de las Cámaras, defensores y fiscales, no sitúa a los actos realizados en ejercicio de esa función a extramuros de la Constitución Provincial ni importa una implícita declaración de inmunidad de todo control de parte de quienes deben proteger las garantías constitucionales declarando la invalidez de los actos del Estado que pretendan vulnerarlas.

Sólo el reconocimiento de un indeclinable y limitado control judicial sobre los procedimientos realizados por el CAM para la selección de los aspirantes a jueces, se adecua y armoniza con los propósitos que dieron lugar al nuevo mecanismo institucional previsto en la reforma constitucional de 2.006, dejando de lado el sistema de naturaleza exclusivamente política, de absoluta discrecionalidad en cabeza del Poder Ejecutivo y de la Legislatura de la Provincia, que imperaba antes de la reforma.

Los elevados fines de alta política institucional comprometidos en la reforma constitucional de 2006 en materia de designación de jueces y la profundización del principio de tutela judicial efectiva, sólo admiten la conclusión que postula el sometimiento del CAM al escrutinio del Poder Judicial con un alcance no sustancialmente diferente al que lo están los actos normativos que han sido confiados a los Departamentos Ejecutivo y Legislativo del Gobierno Provincial.

La revisión de los actos del Consejo Asesor de la Magistratura en el marco de los procedimientos de selección de los candidatos a jueces, queda circunscripta a ejercer el control de legalidad y a verificar si se produjeron transgresiones -de suficiente nitidez y gravedad- a la normativa aplicable.

Que en las condiciones expresadas es preciso poner de resalto que la revisión admitida quedará circunscripta a ejercer el control de legalidad de los actos emitidos en el marco de los respectivos procedimientos, y a verificar si se han producido transgresiones -que, por cierto, deben revestir suficiente nitidez y gravedad- a la normativa aplicable a los mismos. En este sentido, el mandato de la Constitución que pesa sobre el Poder Judicial es el de descalificar todo acto que se oponga a aquélla (Fallos: 32:120; 322:1614, considerando 5°), por lo que resulta del resorte de esta Corte juzgar sobre los límites de las mencionadas facultades, y la excedencia en la cual, a raíz de su ejercicio, se pudiera incurrir.

Por cierto, lo expuesto en modo alguno implica desconocer las atribuciones asignadas con carácter final al CAM para arbitrar los procedimientos encaminados a ponderar las cualidades científicas y éticas de los candidatos a cargos judiciales, así como del compromiso de ellos con los valores esenciales arraigados en la Constitución Nacional y Provincial. Es que aun cuando se acepte, como se ha visto, la fiscalización judicial de los elementos reglados de las decisiones que sean fruto de tales procedimientos con el fin de verificar en qué medida éstas se ajustaron a las normas pertinentes, cabe poner de resalto, en cuanto atañe a los elementos discrecionales de la decisión adoptada, que existe un definido y connatural «núcleo de libertad» (Fallos: 315:1361, considerando 8°) que impone un cuidadoso y enfático resguardo de aquellas facultades privativas.

De este modo, los diversos aspectos que atañen a la valoración de las calidades de los candidatos, tanto en la faz profesional como personal, como hombres y mujeres formados en el derecho y en los valores de la República, deben quedar reservados, en principio, a la ponderación exclusiva y final del órgano investido con la competencia para la selección e inmunes a la injerencia judicial. Este constituye el primer, definido y esencial límite que los jueces no pueden superar, so pena de invadir la esfera de atribuciones propia del órgano al que el constituyente encomendó de manera específica tan delicada misión, infringiendo así el mandato constitucional que pesa sobre el Poder Judicial. Sólo cuando se verifique una transgresión nítida y grave del ordenamiento jurídico o, en especial, de las disposiciones que rigen el procedimiento de selección, o en los supuestos excepcionales en los que lo decidido traduzca un ejercicio indisimulablemente irrazonable de aquellas atribuciones al punto de que se observe una parodia del concurso que exigen las normas constitucionales e infraconstitucionales en juego, se tornará viable el examen judicial de los actos impugnados al solo efecto de privarlos de validez y sin avanzar sobre las decisiones finales que en ejercicio de la atribución en examen continúan siendo función insustituible del Consejo de la Magistratura.

Sobre la base de tales premisas, que operan como pautas conceptuales para dilucidar este tema y, admitido que ciertas resoluciones pueden ser revisables judicialmente siempre que concurran las condiciones que así lo permitan, tanto por la naturaleza y características de aquel proceso, corresponde considerar si la acción de nulidad incoada por la Dra. María del Pilar Amenábar, logra demostrar satisfactoria y acabadamente la ilegitimidad y arbitrariedad que alega, en cuanto a las actuaciones producidas en el seno del CAM.

4.3.- Que María del Pilar Amenábar, concursante en la convocatoria aprobada por Acuerdo CAM n° 5/2009, promueve demanda en contra de la Provincia de Tucumán a fin de que se declare la nulidad del Acuerdo del CAM n° 45/2010 y la anulación del respectivo dictamen emitido por el jurado designado para calificar la prueba de oposición, con fundamento en que su examen escrito fue calificado con ilegitimidad y arbitrariedad manifiesta, infringiendo las normas del Reglamento aplicables a la actuación del jurado en la etapa de la prueba de oposición; entiende que se ha producido una violación a la garantía constitucional de igualdad ante la ley instituida en el art. 16 de la Constitución Nacional.

Los agravios de la actora han sido objeto del adecuado tratamiento en el dictamen del Sr. Ministro Fiscal en fs. 621/629, cuyos fundamentos se comparte y a los que cabe remitirse en beneficio a la brevedad, debiéndose admitir la demanda, a lo que cabe agregar las siguientes consideraciones.

Debe aplicarse analógicamente, en autos, las consideraciones de la CSJN en las resoluciones por ella emitida para resolver las causas judiciales en la que se han impugnado los concursos docentes universitarios, en el sentido que “la designación de profesores universitarios, así como los procedimientos arbitrados para la selección del cuerpo docente no admiten, en principio, control judicial, por tratarse de cuestiones propias de la autoridades que tienen a su cargo el gobierno de la universidad (Fallos: 320:2298) dicha regla no es obstáculo para que se ejerza judicialmente el control de legalidad de los actos administrativos dictados en el curso de aquellos procedimientos, cuando sean manifiestamente arbitrarios (Fallos: 314: 1234; 329:5368, entre otros).

En efecto, a mi modo de ver, en el sub iudice concurren estas circunstancias excepcionales que permiten apartarse de las reglas expuestas, pues en el Acuerdo nª 45/2010 del CAM, se produjeron vicios graves que no fueron subsanados y que afectan la validez de la resolución impugnada.

La actora efectuó una impugnación concreta y precisa, referida a la actuación del jurado en la calificación de su prueba de oposición y en la comparación con la prueba de otro concursante, lo que la llevaría a la hipótesis de que la corrigieron con arbitrariedad.

Conviene precisar que el acto de evaluación debe exponer los factores y variables que se tomaron en cuenta para discernir sobre los antecedentes y méritos de los postulantes, tarea reservada al jurado del concurso. Y, en este caso, era obligación del CAM pronunciarse motivadamente con relación a aquellas peticiones fundadas en derecho que interpongan los postulantes. El derecho de impugnar de los participantes en el marco del art. 43 del RICAM, no se circunscribe únicamente al mero ejercicio de tal prerrogativa, sino que exige por parte del requerido la obligación de responder de acuerdo a las particulares circunstancias a través del cual se incoa el remedio impugnativo.

Sobre la base de tales criterios, el CAM se colocó en el rol de jurado y ante la impugnación concreta efectuada por la actora, no se limitó a ejercer el control de legalidad sino a emitir las opiniones referidas a las pruebas de oposiciones pero sin dar respuesta concreta al planteo efectuado por la accionante.

El artículo 43 del RICAM, que regula el tema de las impugnaciones, expresamente prevé que “Si lo considerare conveniente, el Consejo “podrá (…) requerir la intervención del jurado para que brinde las explicaciones o informaciones correspondientes”.

En este caso particular, y de acuerdo a la hipótesis planteada por la actora en donde invoca fundadamente ilegitimidad y arbitrariedad, se puede advertir a simple vista, que en la corrección por el jurado de la prueba 3 -perteneciente a la actora- con la prueba 19, surgiría que no se habría utilizado la misma pauta evaluativa, o por lo menos puede apreciarse -a simple vista- que el método de calificación efectuado en estos exámenes no es similar.

Y en la medida que exista una impugnación fundada, la posibilidad contemplada en el art. 43 del RICAM de requerir al jurado que brinde las explicaciones o informaciones correspondientes, se convertiría para el CAM en una obligación dado que al no ser el Consejo quien califica a los postulante sino el jurado, es este último el único que se encuentra en condiciones -por ser quien calificó la prueba de oposición pertinente- de dar las explicaciones correspondientes referido al método o criterio aplicado en las calificaciones de los postulantes.

Por tales motivos, considero que la actuación del CAM en el dictado del Acuerdo n° 45/2010, al suplantar la actuación del jurado para resolver la impugnación de marras, es ilegítima, circunstancia que lo descalifica como acto administrativo valido, correspondiendo se declare su nulidad.

5.- Por último, y atento a la solución que se propicia, no corresponde avanzar mas allá que a la declaración de nulidad del acuerdo nº 45/2010 del CAM y no así de las calificaciones del jurado -como lo solicita la actora en su demanda- en la medida que en el mismo seno del CAM puede darse solución y claridad, dentro del marco reglamentario y acotado al caso de autos, subsanando las actuaciones cumplidas y dando respuesta motivada a la petición de la actora.

El propósito que anima a esta tesitura, es que la intervención judicial no puede acaecer en forma prematura ni reemplazar de plano al CAM, sino que necesita esperar que la controversia madure hasta un grado de definitividad, que solo reservare la intervención judicial para el caso en que el órgano con competencia primaria exteriorice con la necesaria inequivocidad una decisión lesiva de la garantía constitucional del debido proceso, entendida en sentido adjetivo y sustantivo y sus efectos sean experimentados concretamente por la recurrente.

6.- Atento al resultado a que se arriba, y por el principio objetivo de la derrota, las costas de esta instancia extraordinaria deben ser soportadas por la accionada vencida (art. 106, primera parte, CPCC).

ANTONIO DANIEL ESTOFÁN ANA LUCÍA MANCA

ANTE MÍ:

MARÍA C. RACEDO ARAGÓN DE LUNA

MEG

Imprime

Y VISTOS;; CONSIDERANDO:

a)) Recurso de apelación interpuesto a fs. 704 v fundado a fs. 733/741 -cuyo traslado fue contestado a fs. 746/761- contra la resolución de fs.700/701:

1. El señor juez, a solicitud de la actora, amplió la medida cautelar decretada a fs. 195/196 e hizo saber a «los responsables de los sitios http://www.yahoo.com.ar y wuw.google.com.ar, que deberán cesar en cualquier tipo de vínculo y enlace con los sitios de contenido pornográfico, sexual, acompañantes, a los que se accede colocando el nombre de MARÍA PÍA SLAPKA» (cfr. fs. 700/701).-
Para así decidir, se remitió a la decisión que adoptó en la causa 3247/06 donde se tuvo en cuenta lo resuelto por este Tribunal en la causa 4029/08,

2. Esta decisión suscita los agravios de la codemandada «Google Inc.».-
La recurrente argumenta -en lo principal- que no es responsable ni tiene posibilidades técnicas para-eliminar la totalidad de las páginas de contenido sexual, de oferta de sexo y servicios de acompañantes que se vinculen con la actora, puesto que han sido creadas por terceros quienes tienen el dominio técnico para alterar su contenido y hacerlas disponibles en Internet o eliminarlas. Destaca la necesidad de que la actora individualice las URLS que desea bloquear. Manifiesta que en tanto su sistema no () «comprende» el contenido de los sitios que indexa, resulta imposible realizar un bloqueo masivo y previo de todos los sitios en que terceros decidan nombrar a la actora en el marco de un sitio de contenido erótico o pornográfico. Invoca jurisprudencia y doctrina que -a su entender-demuestran «la seria dificultad, rayana en la imposibilidad, que debe enfrentar mi parte para cumplir adecuadamente con la medida cautelar».-
Advierte que, a su juicio, la medida resulta ineficaz puesto que la vinculación del nombre de la actora con los sitios cuestionados subsistirá a través de otros buscadores.-
La actora precisa que no pretende la modificación de los contenidos creados por terceros sino la eliminación de los vínculos y enlaces con sitios de contenido sexual, que pueden ser bloqueados a tenor del reconocimiento público que le atribuye a la recurrente.-
Destaca que las accionadas tienen el 95% del mercado de búsquedas en Internet por ser los buscadores más conocidos.-
Asevera que los buscadores están en condiciones técnicas de ‘cumplir la orden judicial y a tal efecto cita jurisprudencia y transcribe el informe pericial de una causa que considera análoga.-

3. En primer lugar, corresponde destacar que el Tribunal sólo se ocupará de los aspectos decisivos de la controversia, sin entrar en consideraciones innecesarias para resolver la cuestión. Cabe señalar, en este sentido, que los jueces no están obligados a tratar cada una de las argumentaciones que desarrollan las partes en sus agravios, sino sólo aquéllas que son conducentes para la solución del caso (cfr. Corte Suprema de Justicia de la Nación, Fallos: 262:222; 272:271; 291:390; 308:584, entre otros; esta Sala, causas 638 del 26-12-89 y 42.871/95 del 11-6-98 y sus citas, entre muchas otras).-

4. En segundo lugar, es conveniente recordar que la búsqueda, recepción y difusión de información e ideas de toda índole a través del servicio de Internet está amparada por la garantía constitucional de la libertad de expresión (art. 1° de la ley 26.032, B.O. 17-6-05).-
Seguidamente es oportuno destacar que la medida dictada en primer término -cuya ampliación se decidió y motivó la apelación que aquí se trata- ordenó suspender la vinculación que se produce al introducir el nombre de la actora en sus buscadores con los sitios que enumeró. La resolución del señor juez civil, que por entonces entendía en la causa, se fundó en que el contenido de la documentación aportada avalaba la circunstancia denunciada por la actora en el escrito inicial, esto es: la vinculación de su nombre e imagen «con sitios de internet de contenido erótico o pornográfico» y en que el peligro en la demora se configuraba «en tanto se observaba un cierto deterioro al nombre y la imagen personal de la peticionante» (cfr. fs. 195/196).-
En este sentido, y en relación con los términos de la ampliación apelada, se debe señalar que la calificación de un sitio como «sexual» o «pornográfico» a fin de determinar la posible afectación de los derechos personalísimos de la actora en virtud de la vinculación con aquél, exige una valoración de su contenido (cfr. Sala II, doctrina de las causas 4235/06 del 18-12-09 y 8865/09 del 30-6-10) o cuanto menos del contenido de la descripción que surge de los listados de resultados, en orden a determinar en cada caso la pertinencia del bloqueo y en procura de armonizar todos los derechos involucrados. Ello implica necesariamente una individualización de los enlaces que se debe analizar.-
En ese entendimiento y desde la perspectiva integral que brindan los numerosos casos que el Tribunal ha examinado, teniendo en cuenta la forma en que se instrumentaron las medidas (cfr. causas 8409/07 del 29-5-08, 1636/07 del 7-5-09, 6087/08 del 11-6-09, 6351/08 del 24-9-09 y 4459/06 del 1 1-3-10, entre otras) tampoco se puede soslayar las dificultades que entraña la determinación del cumplimiento de medidas cautelares con el alcance amplio decidido en la resolución apelada, lo que constituye un indicio de su improcedencia. En efecto, la forma en que ha sido dispuesta la medida persuade de su ineficacia ínsita, puesto que su alcance tan general torna dificultosa, sino imposible, la verificación de su efectivo acatamiento.-
Por estas razones, un replanteo de la cuestión nos persuade de que la decisión debe ser diferente a la adoptada en otros casos. Es que la autoridad del precedente cede ante la comprobación del error o de la inconveniencia de las decisiones anteriores (cfr. Corte Suprema de Justicia de la Nación, Fallos 183:409, 192:414, 216:91, 292:50, entre otros; esta Sala, causas 21.618 del 14.11.96, 6682/93 del 10.12.98, 10.406 del 15.4.99, 10.464/93 del 16,9.99 y 2228/02 del 1.4.04, entre otras).-

5. En tales condiciones, el Tribunal examinará la procedencia de la ampliación de la medida cautelar a tenor de las constancias de la causa y en ejercicio de las amplias facultades conferidas en el art. 204 del Código Procesal para disponer la medida cautelar que mejor se adecué al derecho que se intenta proteger -que permiten al juzgador apartarse aún de lo pedido por la parte- (cfr. Fassi Yáñez, Código Procesal Comentado, t. 2, págs. 66/67).-
Ello sentado, cabe destacar que al solicitar la ampliación de la medida precautoria la actora acompañó las impresiones de listas de resultados de búsqueda a través de «Google» y de algunas de las páginas mencionadas en el listado (cfr. fs. 454/461, 503/504, 515/518 y páginas reservadas a fs. 521; fs. 594, 595/598 y 599/602). Posteriormente, esta solicitud fue reiterada pero sólo se acompañaron impresiones con ciertos resultados obtenidos en el buscador de «Yahoo» y la de dos páginas web -«modelos-actrices.com.ar» y «gaybuenosaires.com.ar»-, que no integraban los listados obtenidos con el buscador de «Google» (cfr. fs. 655/659). Finalmente, la última petición fue formulada sin adjuntar documentación (cfr. fs. 699).-
Ahora bien, cabe señalar que no está controvertido que la vinculación sin autorización del nombre de la actora con sitios de contenido pornográfico es capaz de producir un menoscabo en el nombre de accionante.-
Desde esta perspectiva, la vinculación del nombre de la actora con las páginas rankingargentinas.com.ar (fs. 506 y 510 -reservadas a fs. 521-, fs. 507/509 y 594), riie.com.ar (fs. 503), sexshopargentino.com (fs. 454/461), sexopatas.com.ar (fs. 515, 516 -reservada a fs. 521- y fs. 518), centralamateur.com.ar (fs. 503/504), sexyshops.com.ar (fs.504), diosasdeargentina.com.ar (fs. 504), sensualesyfogosas.blogspot.com (fs. 594 y 595/598), diosasdeargentina.tk (fs. 594), foroescorts.com.ar (fs. 594 y 599/602) y labor.entrepreneurship.de (fs. 594) resultan «prima facie» susceptibles de afectar derechos personalísimos de la accionante habida cuenta de la índole de su contenido.-
Consecuentemente, corresponde revocar parcialmente la resolución de fs. 700/701 y disponer que «Google Inc.» deberá cesar la vinculación que se establece entre el nombre de la actora y los sitios mencionados precedentemente en los resultados de su buscador.-

6. Las costas se deberán distribuir en el orden causado, en atención al cambio jurisprudencial y al alcance con el que se admite el recurso (art. 71 del Código Procesal).-
b) Recurso de apelación interpuesto a fs. 829 v fundado a fs. 831/832 -cuyo traslado no fue contestado- contra la resolución de fs.822/823:

7. La resolución apelada, en función del dictamen de la perito calígrafa, resolvió que las firmas de los escritos de fs. 361/367, 388, 397/399 y 401 de esta causa y de fs. 70/77 de la causa 13.327 no son auténticas y por ende, dichos escritos son actos privados de eficacia jurídica y ajenos a la posibilidad de ser convalidados mediante las manifestaciones de la actora de fs. 539/546. Asimismo, rechazó la solicitud de imposición de las sanciones previstas en el art. 45 del Código Procesal por no ser el momento procesal oportuno para emitir un pronunciamiento al respecto. Las costas fueron distribuidas en el orden causado en atención a que el planteo de las demandadas no tuvo el alcance que ellas pretendían otorgarle.-

Contra dicha distribución apela «Google Inc.».-

8. Primeramente, cabe recordar que esta Sala ha decidido en reiteradas oportunidades que la distribución de las costas en el orden causado en los incidentes constituye —frente al hecho objetivo de la derrota-una hipótesis de excepción que puede tener lugar ante cuestiones originales o dudosas de derecho, o frente a situaciones de hecho que revisten singular complejidad (cfr. causas 3755 del 31-10-85, 4755 del 31-7-87, 68 del 14-3-89, 7759 del 1512-92, 2149 del 25-6-93, 2694 del 16-9-97, 74/99 del 13-4-99, 6299/93 del 16-3-2000 y 3529/03 del 30-3-05, entre otras).-
El principio objetivo de la derrota incorporado en el art. 68 del Código Procesal -aplicable por la remisión que efectúa el art. 69- no implica una suerte de penalidad para el litigante vencido, sino que tiene por objeto resarcir a la contraria de los gastos en que la conducta de aquél lo obligó a incurrir; de allí que la exoneración de su pago reviste carácter excepcional y es de aplicación restrictiva (cfr. Corte Suprema de Justicia de la Nación, doctr. de Fallos: 312: 889 y 316; 2297; esta Sala, causas 2630 del 30-4-84 y sus citas, 3884 del 5-3-87, 6229 del 6-4-93, 9299 del 29-10-93, 438 del 9-8-94, 21.676 del 16-11-95, 2065 del 22-8-96, 54.722 del 18-12-97, 74/99, 6299/93 y 3529/03 citadas).-
En el caso no concurren las circunstancias que justifican apartarse del principio general precedentemente recordado.-
A tal efecto, es irrelevante que sólo algunas de las firmas atribuidas a la actora hayan resultado apócrifas, toda vez que para arribar a esta conclusión fue necesaria la promoción del incidente. Por otro lado, tampoco es importante que el señor juez haya considerado que no correspondía en el estado actual de la causa pronunciarse sobre la aplicación de sanciones. procesales a dicha parte, puesto que ello no implicó expedirse sobre su procedencia.-
En consecuencia, corresponde modificar la imposición, de costas en la relación actora-recurrente que deberán ser soportadas por la actora vencida, también en esta instancia (art. 69 del Código Procesal).-

Por los fundamentos expuestos, el Tribunal RESUELVE:

a) modificar parcialmente la resolución de fs. 700/701 y disponer que «Google Inc.» deberá cesar la vinculación del nombre de la actora con los sitios mencionados en el considerando 5 en los resultados de su buscador, con costas en el orden causado;;
b) hacer lugar a la apelación deducida por «Google Inc.» y modificar la imposición de costas decidida a fs. 822/823 en la relación actora-recurrente, que deberán ser soportadas por la actora vencida, en ambas instancias
Una vez regulados los honorarios correspondientes a la anterior instancia, se fijarán los de Alzada.-

Regístrese, notifíquese y devuélvase -junto con la causa 13.328/07.//-

Fdo.: María Susana Najurieta – Francisco de las Carreras – Martín D. Farrell

Citar: [elDial.com – AA6479]

Publicado el 12/11/2010

Y VISTOS;; CONSIDERANDO:

I- La Sra. Juez de Primera Instancia rechazó la demanda entablada por Tattersall de Palermo S.A. contra Lotería Nacional S.E. y el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires, con costas.//-

Para así decidir, en primer lugar, desestimó las excepciones de incompetencia y falta de legitimación activa planteadas por la codemandada Lotería Nacional SE. Luego, entrando en el fondo de la cuestión, hizo referencia a lo dispuesto por el art. 75, inc. 30 de la Constitución Nacional y, por otro lado, a lo previsto en los arts. 104, inc. 10 y 105, inc. 6°de la Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires. Señaló que sobre el inmueble locado a la actora por Lotería Nacional SE, coexisten facultades concurrentes entre la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y el Estado Nacional, recayendo en el ámbito de la Ciudad lo concerniente a las condiciones de seguridad de los inmuebles allí construidos o que se construyan, para lo cual se hace imprescindible la correspondiente habilitación otorgada por las autoridades locales, toda vez que así se encuentra previsto en las normas dictadas por la C.A.B.A. que son las que gobiernan tales cuestiones. Además, destacó que la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha dicho repetidamente, en relación con los lugares donde se hallan establecimientos de utilidad nacional, que la competencia del Estado Nacional queda limitada a la materia específica del establecimiento y que la potestad regulatoria y el poder de policía subsisten, en tanto su ejercicio no obstaculice directa o indirectamente el fin de utilidad nacional que le fue asignado (conf. doc., Fallos: 240:311; 305:1381; 315:751; 326:2669, etc.)). Así, consideró que el ejercicio del poder de policía que corresponde al GCBA como autoridad local del predio donde está emplazado el Tattersall, en lo relativo a la seguridad, ambiente y edificación, entre otras, no () es susceptible, en principio, de condicionar, menoscabar o impedir el desarrollo de las actividades que la actora tiene el derecho de desarrollar en ese lugar, de acuerdo con los términos del contrato de locación que la vincula con Lotería Nacional SE. En ese sentido, puntualizó que dicho acuerdo debía ajustarse a las disposiciones locales y reglamentarias vigentes (y que la actora había dado principio de cumplimiento a tal obligación cuando solicitó la habilitación del lugar; pese a que ahora intente quitar efectos a esa conducta, aduciendo que lo hizo para no inmiscuirse en la controversia existente entre su cocontratante y el GCABA) que no son otras que las contenidas en el Código de Verificaciones y Habilitaciones, cuya observancia compete a la Ciudad Autónoma de Buenos Aires. Señaló que una vez reconocida la competencia del GCABA para resolver sobre la materia en cuestión, obviamente, corresponderá también a los tribunales de aquella jurisdicción, el análisis respecto de la adecuación o no de aquellas decisiones, al ordenamiento jurídico pertinente. Dijo que sobre tales bases, no sólo debía ser desestimado el reclamo que la actora dirigió contra la CABA, sino, asimismo, el que ha sido entablado contra Lotería Nacional SE, habida cuenta de que la pretensión respectiva no podía ser enmarcada en la vía contemplada en el art. 1515 del Código Civil, en tanto la CABA posee la competencia que reivindica sobre el predio locado a la accionante; pues al margen de que en las convenciones particulares suscriptas se indicaba que debía ser obtenida la habilitación, no es posible considerar una «turbación» en el uso y goce del inmueble locado (que el locador debería hacer cesar), el ejercicio de aquellas competencias (vide fs. 299/306).-

II- Apela la parte actora a fs. 310. La recurrente aduce que en la sentencia en recurso no se resolvió la incertidumbre que causó la demandada y que -en autos- la cuestión no versa en relación con el poder de policía local sobre seguridad, higiene u orden público, sino de la titularidad del poder de regular la explotación comercial en un establecimiento nacional, que ambos demandados se atribuyen recíprocamente, impidiendo en los hechos la explotación comercial que le ha sido concedida. Indica que toda la cuestión debatida consistía en determinar si en un predio del Estado Nacional (LNSE), la explotación comercial concedida por éste mediante contrato requiere o no, además, una habilitación de explotación del GCABA, o si, por el contrario, éste no tiene potestad constitucional para exigir dicha habilitación comunal, siendo suficiente la concesión de la explotación por la autoridad nacional. Ello así, sobre todo, por cuanto las explotaciones del «Hipódromo Argentino de Palermo S.A.» y «Bistró S.A.» (Restaurante Kansas), siguen funcionando sin habilitación. Sostiene que el GCABA no sólo pretende ejercer una competencia reglamentaria de la explotación comercial dentro de un predio del Estado Nacional, que ninguna norma le otorga, sino que -además- no puede ejercerla porque le falta la legislación específica. Afirma que la sentencia nada resuelve, dejando las cosas tal como estaban al demandar, ya que no ha entrado a considerar en detalle las competencias de LNSE y del GCABA en la materia de explotación comercial dentro de un predio del Estado Nacional, que era la controversia a decidir. Dice que cabe tener en cuenta las previsiones del Estatuto de LNSE, que establecen que ésta tiene por objeto la organización, dirección, administración y explotación de juegos de azar y de apuestas y actividades conexas, en particular, loterías, quinielas, concursos de pronósticos deportivos, casinos, hipódromos y actividades accesorias, afines o concurrentes; encontrándose entre sus facultades las de establecer casinos y otros locales de juegos, hipódromos y actividades concurrentes, reglar su funcionamiento, explotarlos y ejercer el contralor de los mismos. Invoca lo señalado en el dictamen N° 970/98 de la Gerencia de Asuntos Jurídicos de LNSE, respecto a que el Hipódromo Argentino de Palermo es un establecimiento de utilidad nacional, ubicado en un terreno nacional y de propiedad de una sociedad del Estado, por lo que deber ser la empresa, quien ejerza el poder de policía en cuanto a las actividades que se llevan a cabo en el mencionado circo hípico. Refiere que el GCABA no tiene facultades para reglar la explotación comercial concedida por el Estado Nacional (LNSE) en un predio de utilidad nacional (Hipódromo de Palermo), siendo una facultad excluyente del Gobierno Federal. Invoca lo dispuesto por la ley 24.588 y argumenta que la Ciudad Autónoma de Buenos Aires quedó claramente excluida del alcance del art. 121 de la Constitución Nacional. Solicita que se revoque la sentencia apelada y que haga lugar a la declaración solicitada en su demanda (fs. 312/23 vta.).-

II- A fs. 326/30, obra la contestación de agravios presentada por Lotería Nacional SE.-

Esta codemandada señala que no es cierto lo que afirma la actora, ya que su parte no se ha atribuido el poder de policía en cuanto a las actividades comerciales que aquélla realiza en el predio del Hipódromo Argentino de Palermo, mediante la explotación de un salón de fiestas o reuniones sociales. Indica que desde la inauguración del Hipódromo Argentino o Hipódromo de Palermo, las explotaciones gastronómicas complementarias de la actividad hípica que existen y han existido, fueron consideradas como actividades sometidas al poder de policía en materia de construcciones, controles sanitarios, y habilitaciones que se encontraban a cargo de las autoridades municipales y, en la actualidad, del Gobierno Autónomo de la Ciudad de Buenos Aires.-

Destaca que la actividad de Lotería Nacional SE es la de explotar el juego en beneficio de la comunidad y no la de explotar salones de fiestas o reuniones y que si el GCABA ha denegado la habilitación correspondiente, ello debe haber obedecido a que la actora no habrá dado cumplimiento a la normativa legal en vigencia de la CABA, en cuanto se refiere a la forma y modo en que se deben realizar las actividades en su salón de reuniones; por lo que nada puede ser imputado a su parte. Sin perjuicio de ello, aduce que -en la actualidad- la actora lleva a cabo sus actividades comerciales sin problema alguno, ya que las clausuras denunciadas han sido dejadas sin efecto por las autoridades del GCABA.-

A fs. 336, se encuentra agregado el dictamen del Sr. Fiscal General.-

IV- A fin de ingresar en el análisis de la apelación que habilita la jurisdicción de este Tribunal, resulta relevante precisar que Tattersall de Palermo S.A. promovió la presente acción declarativa -en los términos del art. 322 del Código Procesal- contra Lotería Nacional Sociedad del Estado y contra el Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, por cuanto -según adujo- las codemandadas se arrogaban recíprocamente jurisdicción sobre el predio del Hipódromo de Palermo, en uno de cuyos sectores se hallaba el inmueble locado y que ocupaba para su explotación.-

En el escrito de inicio de la presente causa, también sostuvo la actora que «… los actos indebidos, ilegítimos e inconstitucionales del Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires…» (por un lado) y las omisiones de Lotería Nacional SE «…de oponerse a ellos para garantizar el uso y goce del predio locado…» (por otra parte), le imposibilitaban el uso y goce del sector del predio que había reconstruido, reciclado y puesto en valor. Invocó el carácter de establecimiento de utilidad nacional y la titularidad del dominio del inmueble en cuestión de Lotería Nacional. Dijo que -a pesar de ello- el GCABA se arrogaba facultades de legislación (ley 449- Código de Planteamiento Urbano de la CABA) sobre el predio y que, en aplicación de dicha normativa, le había exigido una habilitación comunal para el funcionamiento de cualquier explotación, que luego le fue denegada, habiéndose procedido a la clausura del establecimiento.-

Sostuvo que las conductas de las codemandadas le impedían el pleno uso y goce del sector locado, y dejó formulados diversos interrogantes acerca de a quién debía obedecer y qué legislación tenía que cumplir, si la del gobierno nacional en función del cual contrató con LNSE, que no le requería una habilitación o la del GCABA, que no se la había otorgado por falta de reglamentación normativa.-

Refirió que su parte era un tercero ajeno al conflicto interjurisdiccional y que para hacer cesar el estado de incertidumbre jurídica existente que afectaba sus derechos, venía a deducir esta acción declarativa, a fin de que se establezca que:
a) el GCABA carece de competencia para regular y/o restringir y/o impedir las actividades comerciales que se realizan como consecuencia de la explotación por una sociedad del Estado Nacional (Lotería Nacional SE), que se halla en un predio de utilidad nacional;
b)en consecuencia, el GCABA no tiene competencia para exigir la obtención de una habilitación de funcionamiento comunal para actividades comerciales cuya explotación fue contractualmente otorgada por una entidad nacional (LNSE);
c)que tampoco tiene competencia para clausurar su explotación comercial y
d)el acto de clausura sobre la explotación que venía desarrollando en el predio Tattersall en el Hipódromo de Palermo y la legislación comunal que la funda, son inoponibles a su parte (vide fs. 5/7 vta.).-

V- Si bien la actora articula su pretensión de obtener una sentencia declarativa que disipe la incertidumbre que invoca con fundamento en la existencia de una controversia entre ambas codemandadas (Loteria Nacional SE y el Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires), habida cuenta de que éstas -según dijo- se arrogaban recíprocamente jurisdicción sobre el predio locado, lo cierto es que de los escritos de responde que han sido presentados en la causa y de la contestación de agravios de la mencionada en primer lugar, resulta que tal situación no se encuentra configurada.-

Ello es así por cuanto, Lotería Nacional SE manifiesta -por un lado- que no se ha atribuido el poder de policía en cuanto a las actividades comerciales que la actora realiza en el predio del Hipódromo Argentino de Palermo, pues éstas se hallan sometidas al poder de policía en materia de construcciones, controles sanitarios, y habilitaciones que se encuentra a cargo de del Gobierno Autónomo de la Ciudad de Buenos Aires; así como que su competencia se limita a la materia relativa a los juegos de azar en beneficio de la comunidad y que resulta ajena a la explotación comercial que realiza mediante un salón de fiestas o reuniones sociales. Y, por su parte, el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires, también apuntó que no existía incertidumbre alguna, dado que el poder de policía que detenta para el caso en cuestión encuentra fundamento en lo dispuesto por el art. 104 de la Constitución de la CABA y el art. 75, inc. 30 de la Constitución Nacional; así como que -en definitiva- la verdadera pretensión oculta en la demanda radicaría en el cuestionamiento de los actos dictados en lo concerniente a la denegatoria de la habilitación, que la propia actora le había requerido, reconociendo con ello su competencia para decidir al respecto.-

En este orden de ideas, corresponde recordar que para la procedencia de la acción meramente declarativa -de acuerdo con lo establecido por el art. 322 del Código Procesal- deben concurrir tres presupuestos: 1°) que se encuentre configurado un estado de incertidumbre sobre la existencia, alcance y modalidad de una relación jurídica determinada; 2o) que el requierente tenga interés jurídico suficiente, en el sentido que la falta de certeza pueda producir un perjuicio o lesión actual al actor y 3o) que se verifique un supuesto de necesidad de ocurrir a la justicia por la vía declarativa, lo que solamente ocurre cuando aquél no dispusiera de otro medio legal, para poner término inmediatamente a la situación de incertidumbre (conf. C.S.J.N., Fallos: 307:1379; 325:474; 330: 3777, etc.; Sala IV, «Muñoz Nancy Elisabeth c/ E.N.- M° Interior Renaper s/ proceso de conocimiento», del 22/4/10; esta Sala, «Petrobras Energía SA c/ EN- dto. 1638/01 y otro s/ proceso de conocimiento»[Fallo en extenso: elDial.com – AA5FB3], 22/4/2010, entre otros).-

En estos términos, en torno a la admisibilidad formal de la acción declarativa, es dable destacar que el acertamiento que se persigue exige la necesaria referencia a un estado de incertidumbre sobre la existencia o interpretación de una relación jurídica en un caso concreto, por parte de un sujeto que revista un interés específico y actual, ello en cuanto a que la falta de certeza pudiera producir un perjuicio o lesión actual o inminente al actor, entendiéndose que la actualidad del interés jurídico no depende a su vez de la actualidad o eventualidad de la relación jurídica sino del perjuicio invocado y que el reclamante no tenga otro medio legal para hacer cesar la incertidumbre (conf. C.S.J.N., Fallos 310:977; C.N.Cont.Adm.Fed., Sala IV, 25-4-95, pub. L.L. 1996-E, pág. 124; en igual sentido, C.N.Civ., Sala D, 4-9-81, pub. E.D., t. 97, pag. 380; Alsina, H. «Tratado Teórico Práctico de Derecho Procesal Civil», 1.1, pág. 355).-

Sentado ello y teniendo en cuenta los términos en los que ha quedado trabada la litis y en los que la cuestión a decidir llega a esta instancia, en base a las circunstancias que la actora invocó en su escrito de inicio (y en la apelación) y a las manifestaciones vertidas en los escritos de responde por ambas codemandadas, por un lado, el Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y -por otro- Lotería Nacional SE (vide especialmente, escrito de fs. 326/30), es dable advertir que -en la especie- no se verifica la existencia de una situación excepcional de falta de certeza ni de conflicto de competencia entre las jurisdicciones que éstas ejercen sobre el predio materia de la locación.-

En efecto, Lotería Nacional SE limita su poder de policía en lo relativo a la explotación del juego (juegos de azar, apuestas y actividades conexas a éstas, tales como loterías, hipódromos), que no alcanza a explotaciones complementarias de salones de fiestas o gastronómicas; sin cuestionar las competencias que se encuentra a cargo del Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires sobre la explotación comercial de los salones de fiestas y reuniones del Tattersall y de la correspondiente facultad para otorgarle la habilitación para el ejercicio de actividades comerciales, que esta última codemandada funda en lo dispuesto por el art. 75, inc. 30 de la Constitución Nacional y el art. 104 de la Constitución de la CABA.-

De tal modo que la pretensión articulada en la causa aparece más bien orientada al cuestionamiento de los actos dictados por el Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, en cuanto decidió denegarle la habilitación que la misma actora le solicitara, reconociendo -a través de sus propios actos- que aquélla se encontraba investida de competencia suficiente para otorgarla, a pesar del planteo que posteriormente formuló en estos autos, en los que adujo que no sabía a quién obedecer ni qué legislación cumplir…» (v. fs. 7).-

En tales condiciones, cabe estar a lo que ha sido señalado en la sentencia en recurso, con remisión al precedente que se cita a fs. 305 vta. (C.N.A. Civ. y Com. Fed., Sala I, «Lotería Nacional Sociedad del Estado s/ medidas cautelares», del 7/11/06), respecto a que sobre el inmueble locado a la actora por Lotería Nacional SE, coexisten facultades concurrentes entre la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y el Estado Nacional, recayendo en el ámbito de la Ciudad lo concerniente a las condiciones de seguridad de los inmuebles allí construidos o que se construyan; para lo cual resultaba imprescindible la correspondiente habilitación otorgada por las autoridades locales (conf. art. 75, inc. 30, C. N. y arts. 104, inc. 10 y 105, inc. 6o, CCABA). Circunstancias éstas, sobre las que -además- se encuentran contestes ambas codemandadas, sin que se configure contradicción alguna o concurrencia de competencias entre ambas, que puedan provocar situación de incertidumbre alguna a la reclamante. Es que, por lo demás, tal deslinde de competencia y de ejercicio de poder de policía federal y local, se justifica en razón de la índole de la explotación exclusivamente comercial (salón de eventos y fiestas) que posee el espacio alquilado.-

VI- Finalmente, se impone destacar que el interés -presupuesto de la pretensión de sentencia meramente declarativa de certeza- existe cuando el actor se encuentra en un estado de incertidumbre prejudicial que pueda ser removido mediante la declaración buscada, y ese interés consiste en una situación de hecho tal que, sin la declaración sufriría un daño que sólo la sentencia pueda conjurar (conf. Sala V, «Cía. Fabril Financiera SA c/ DGI s/ proc de conoc.», del 14/2/96; esta Sala, «Petrobras Energía SA c/ EN- dto. 1638/01 y otro s/ proceso de conocimiento»[Fallo en extenso: elDial.com – AA5FB3], 22/4/2010).-

Así, por principio, la acción declarativa de certeza debe responder a un «caso», ya que no tiene carácter simplemente consultivo, ni importa una indagación meramente especulativa (C.S., Fallos: 322: 1253; 328:4198; 329:1568; 330:3777, etc.), no contempla planteos genéricos o declaraciones judiciales puramente abstractas, sino concretas y sólo procede frente a la falta de certeza sobre una relación jurídica preexistente (conf. Fassi, Santiago, Maurino Alberto L., «Código Procesa] Civil y Comercial, comentado, anotado y concordado, T. 3, Ed. Astrea- 2002, pág. 58; Fenochietto- Arazi, «Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, comentado y concordado, T. 2, Ed. Astrea- 1983, pág. 125), por cuanto -en el orden nacional- se encuentra sujeta al cumplimiento de los recaudos a que alude el art. 322 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, entre los que se precisa la necesidad de la existencia de un caso en el que el titular de un interés jurídico concreto busca fijar la modalidad de una relación jurídica determinada (C.S., Fallos 307:1379; 322:528, etc., esta Sala, «Central Patagonia SRL y otro c/ EN- M° Economía- Resol 394/07 s/ proceso de conocimiento»[Fallo en extenso: elDial.com – AA5742], del 31/8/09, entre otros).-

En el caso, es precisamente el recaudo concerniente a la existencia incertidumbre, aquél cuya falta de configuración es determinante de la improponibilidad de la acción. Ello es así por cuanto, siguiendo las pautas enunciadas, la improcedencia de la acción -en los términos que fue promovida- aparece patente a poco que se repare en que la pretensión no se halla dirigida a despejar un estado de incertidumbre que le impida a la actora ejercer los derechos provenientes de la locación del predio del Tattersall, sino más bien a cuestionar el acto de rechazo de la habilitación solicitada a una de las codemandadas y la consecuente clausura, por lo que -en definitiva- debió ocurrir por la vía correspondiente mediante una pretensión impugnatoria de los mismos, si es que tuvieron los efectos y consecuencias que se esgrimen.-

Es más, al respecto, no cabe dejar de ponderar que -aún de haber existido la situación de incertidumbre invocada- no se hubiese encontrado verificado otro de los requisitos insoslayables de admisibilidad, ya que la pretensión de sentencia meramente declarativa de certeza debe rechazarse -de conformidad con lo establecido por el art. 322 del C.P.C.C.- si no se halla acreditada la ausencia de otro medio legal idóneo, es decir, cuando el accionante está en situación de requerir una de condena (conf. C. N. A. Civ. y Com. Fed., Sala 2, «González Cazón Hernán c/ Bco. de la Nación Argentina si acción meramente declarativa», del 17/10/02, «Merluccio Antonio c/ PEN y otros s/ acción meramente declarativa», del 21/3/06;; esta Cámara, Sala I, «Mutualismo Argentino Confederado c/ EN AFIP Resol 1815/05 s/ proceso de conocimiento», del 4/3/10, entre otros).-

Por lo tanto, se RESUELVE: rechazar el recurso de apelación deducido por la parte actora y, en consecuencia, confirmar la sentencia de primera instancia que desestimó la presente acción declarativa promovida por Tattersall de Palermo SA.-

Costas de alzada, a la actora vencida (conf. art. 68 del Código Procesal).-

Regístrese, notifíquese y devuélvanse.-

Fdo.: Jorge Esteban Argento – Carlos Manuel Grecco – Sergio Gustavo Fernández

Ante mí

Fdo.: Susana M. Mellid, secretaria de cámara.//-

Secretaria