Buenos Aires, 30 de noviembre de 2010

Vistos los autos: “Inspección General de Justicia c/ Ghiano, Re y Asociados S.A.”.
Considerando:
Que los antecedentes de la causa, los extremos en los que se sustenta la sentencia apelada, los planteos de las partes y los fundamentos que conciernen a la procedencia del recurso extraordinario han sido objeto de adecuado tratamiento en el dictamen de la señora Procuradora Fiscal subrogante, a cuyos términos y conclusiones cabe remitir en razón de brevedad.
Que no obstante, en la medida que esta Corte ha señalado en forma reiterada que sus sentencias deben ajustarse a las circunstancias existentes al momento de ser dictadas, aunque sean sobrevinientes a la interposición del recurso extraordinario (Fallos: 310:819; 324:3948; 325:2275, entre muchos otros), corresponde destacar que los argumentos desarrollados en el referido dictamen resultan congruentes con las previsiones contenidas en el Reglamento de Asociaciones de Profesionales en Ciencias Económicas y de Sociedades Interdisciplinarias, aprobado por la resolución 138/2005 que, en
su artículo segundo, derogó la resolución 125/2003. Por ello, concordemente con lo dictaminado por la señora Procuradora Fiscal subrogante, se declara procedente el recurso extraordinario y se confirma la sentencia apelada con
el alcance indicado. Costas por su orden por tratarse de una cuestión de derecho novedosa (art. 68, segunda parte, del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación). Notifíquese y devuélvase. ELENA I. HIGHTON de NOLASCO (en disidencia)- CARLOS S. FAYT – ENRIQUE SANTIAGO PETRACCHI – JUAN CARLOS MAQUEDA (según su voto)- E. RAÚL ZAFFARONI – CARMEN M.
ARGIBAY. ES COPIA

VOTO DEL SEÑOR MINISTRO DOCTOR DON JUAN CARLOS MAQUEDA
Considerando:
Que esta Corte comparte los fundamentos y conclusiones del dictamen de la señora Procuradora Fiscal subrogante, a los que corresponde remitir en razón de brevedad. Que sin perjuicio de ello y dado que este Tribunal ha señalado en reiteradas oportunidades que sus decisiones deben atender a las circunstancias existentes al momento de ser dictadas, aunque ellas resulten sobrevinientes a la deducción del recurso extraordinario (conf. Fallos: 325:2275; 329:5098 y 330:4544 y 5070, entre muchos otros), corresponde señalar que además de la normativa mencionada en el citado dictamen, al momento de la inscripción deberá cumplirse con los recaudos exigidos por el Reglamento de las Asociaciones de Profesionales en Ciencias Económicas e Interdisciplinarias aprobado por la resolución 138/2005 del Consejo Profesional de Ciencias Económicas de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires que derogó a la 125/2003.
Por ello, se declara procedente el recurso extraordinario y, con el alcance indicado, se confirma la sentencia apelada. Costas por su orden por tratarse de una cuestión de derecho novedosa (art. 68, segunda parte, del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación). Notifíquese y devuélvase. JUAN CARLOS MAQUEDA.
ES COPIA

DISIDENCIA DE LA SEÑORA VICEPRESIDENTA DOCTORA DOÑA ELENA I. HIGHTON de NOLASCO
Considerando:
1°) Que los antecedentes de la causa y lo atinente a la admisibilidad formal del recurso extraordinario han sido objeto de adecuado tratamiento en el dictamen de la señora Procuradora Fiscal subrogante, por lo que cabe remitirse a sus términos, por razones de brevedad.
2°) Que es doctrina reiterada del Tribunal que la primera fuente de interpretación de la ley es su letra, sin que sea admisible una inteligencia que equivalga a prescindir de su texto y que, cuando ella no exige esfuerzo en su hermenéutica, debe ser aplicada directamente, con prescindencia de consideraciones que excedan las circunstancias del caso expresamente contempladas por la norma (Fallos: 329:3470 y sus citas).
3°) Que el art. 5° de la ley federal 20.488 establece que las asociaciones de graduados en ciencias económicas a que se refiere dicha ley, sólo podrán ofrecer servicios profesionales cuando la totalidad de sus componentes posean los respectivos títulos habilitantes y estén matriculados.
4°) Que, conforme surge del texto expreso de la norma, se ha previsto la actuación de graduados, con el alcance y bajo las condiciones allí indicadas, mediante la forma de asociación.
5°) Que ante dicha disposición legal, carece de rigor la generalización efectuada por la cámara de apelaciones, en cuanto expresa que, permitida la prestación de servicios por una persona de existencia ideal (asociación), no existen razones para impedir que otra de ellas (sociedad anónima) haga lo que pueda hacer la primera. Al así decidir, el a quo ha prescindido del régimen legal que diferencia nítidamente ambas categorías, a las que asimiló en desmedro del plexo normativo que las rige, formulando de tal modo una interpretación extensiva de inadecuado alcance, que priva virtualmente de
sentido al precepto federal examinado.
6°) Que tampoco brinda sustento a la decisión recurrida lo dispuesto por el art. 3° de la ley 19.550, que autoriza a las asociaciones a adoptar la forma de sociedad bajo alguno de los tipos legales previstos, pues en esa hipótesis se habrá constituido una sociedad comercial sujeta, como tal, a las disposiciones de la ley citada.
7°) Que, por las razones expuestas, el a quo ha efectuado una errada interpretación de la norma federal en juego para descalificar la decisión de la Inspección General de Justicia, que rechazó la pretensión de inscribir una sociedad anónima cuyo objeto social incluye la prestación de los servicios e incumbencias profesionales que autoriza la ley 20.488 a los graduados de ciencias económicas.
Por ello, y oída la señora Procuradora Fiscal, se declara procedente el recurso extraordinario y se deja sin efecto la sentencia. Vuelvan los autos al tribunal de origen a fin de que se dicte nuevo pronunciamiento, con arreglo a lo resuelto. ELENA I. HIGHTON de NOLASCO.
ES COPIA
Recurso extraordinario interpuesto por la Inspección General de Justicia, representada por la Dra. Susana Graciela Junqueira.
Traslado contestado por Ghiano, Re y Asociados S.A., representados por el Dr. Gabriel A. Daga.
Tribunal de origen: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, Sala D.
I. 415. XLI. Inspección General de Justicia c/ Ghiano, Re y Asociados S.A.

Para acceder al Dictamen de la Procuración General de la
Nación ingrese a :
http://www.mpf.gov.ar/dictamenes/2007/beiro/inspeccion_general_de_justicia_i_415_l_xli.pdf

1º) Que la Sala I de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional revocó la resolución obrante a fs. 333/338 vta. y dispuso el sobreseimiento de H. J. V. (Cfr. fs. 366/367 vta. de los autos principales).

2º) Que contra ese decisorio interpuso recurso de casación S. J. V., conjuntamente con su letrado patrocinante Dr. Emiliano Bardelli, invocando los motivos previstos en los incs. 1º y 2º del art. 456 del C.P.P.N.

Relató la recurrente que su madre S. S. de V., fallecida durante el trámite de la presente causa, había sido declarada incapaz en los términos del art. 141 del Código Civil, designándose como curador al Dr. Ricardo Gamberale. Agregó que H. J. V., hermano de la recurrente, aprovechó el estado de su madre para hacerle suscribir un documento por el que dispuso de un bien inmueble situado en los Estados Unidos y que para poder realizar la maniobra V. recurrió a las coimputadas E. M. J. y K. A. A. a los efectos de que atestigüen “sobre el consentimiento de la incapaz” (fs. 2).

Sostuvo que en la sentencia impugnada se consideró en forma sorpresiva que no hubo daño cierto a su patrimonio porque ya antes había experimentado la pérdida de sus derechos sucesorios (fs. 5 vta.). Al respecto argumentó que el perjuicio se deriva de haber sido defraudada en la participación de la herencia de su padre y de que con el hecho se “vaciaba la herencia futura” que le hubiese correspondido por parte de su madre. En sustento de su pretensión esgrimió que en el fallo plenario “Guichandut” de la Cámara Nacional en lo Criminal y Correccional, se estableció que el heredero legítimo o testamentario puede resultar ofendido, y por ello legitimado como querellante por el delito de circunvención de incapaces en razón de la disminución del acervo hereditario que implicaría el abuso, aun cuando al momento de comisión de los hechos sólo tenía un derecho en expectativa (fs. 6).

Por otra parte sostuvo que el pronunciamiento al descartar el perjuicio con el argumento de que “los esposos V.-S. de V. cuando se encontraban casados celebraron válidamente un contrato en virtud del cual uno le transfería al otro el inmueble que pertenecía a ambos”, se apartó “de la norma según la cual el régimen patrimonial de los bienes de la sociedad conyugal es imperativamente impuesto por la ley sin que pueda ser alterado por la voluntad de los esposos” y que en tal sentido “el derecho argentino consagra sin excepciones el régimen de ganancialidad (1271 y ss.), siendo inválidas todas aquellas convenciones matrimoniales que impliquen desplazar o se opongan a dicho régimen, aun las celebradas en el extranjero” (fs. 6 vta./7).

Asimismo cuestionó que se haya tenido por cierta la compraventa del inmueble, sin verificar la autenticidad de la “copia simple” de la escritura que aportó la defensa.

Por último sostuvo que en tanto la resolución se funda en que la recurrente “adolece de legitimación activa, por carecer de perjuicio”, correspondía que la decisión de mérito sea dictada “por el juzgado de instrucción, después de sustanciar, en su caso, el incidente de excepción de falta de legitimación activa” a los efectos de no vulnerar su derecho de defensa y la garantía de la doble instancia.

3º) Que superada la etapa prevista en el artículo 468 del Código Procesal Penal de la Nación, el Tribunal pasó a deliberar (art. 469 del C.P.P.N.).

Efectuado el sorteo para que los señores jueces emitan su voto, resultó designado para hacerlo en primer término el doctor Raúl R. Madueño, en segundo lugar el doctor Juan C. Rodríguez Basavilbaso y, por último, el doctor Juan E. Fégoli.

El señor juez Raúl R. Madueño dijo:

I. Liminarmente cabe memorar que a H. J. V. se le ­imputó “haber trasladado a su madre –S. S. de V., que se hallaba internada en el geriátrico Santa María del Buen Ayre– al consulado de los Estados Unidos de Norteamérica, con asiento en esta ciudad, el día 30 de octubre de 2002, a fin de que suscribiera la documentación pertinente para transferir a su favor el único bien que aún tenía aquélla, ubicado en West Country Drive …, ap. … North Miami Beach, de la ciudad de Miami, concurriendo al consulado con E. M. G. [sic] y K. A. A., que oficiaron de testigos para certificar la voluntad de la vendedora, su identidad, capacidad y estado civil, a sabiendas de que la nombrada no gozaba de la plenitud de sus facultades mentales, por cuanto a esa época S. S. de V. padecía una disminución de sus aptitudes psíquicas, pudiendo haber presentado características de influenciabilidad, lo que permitió que el compareciente se aprovechara de la nombrada, conducta ésta que perjudica a la hermana del declarante S. J. V. y a la madre de ambos, en razón de que éstas no han percibido la suma de U$$ 110.000, que es el monto en que se vendió la propiedad, con fecha 26.12.02” (fs. 219 y vta.).

De la resolución impugnada surge que la cámara a quo fundó el sobreseimiento en la circunstancia de haberse comprobado que I. V., padre de la querellante y esposo de S. S. de V., el día 27 de mayo de 1993 renunció y transfirió en favor de ésta todos los derechos vinculados al inmueble en cuestión y que por tanto a la época del hecho la titular del inmueble y única damnificada de la conducta que se le atribuye a su hijo era S. S. de V., encontrándose el imputado en esa situación amparado por la excusa absolutoria prevista por el art. 185, inc. 1º del C.P.

II. Que desde mi perspectiva el razonamiento expuesto por la Cámara a quo soslaya la circunstancia de que la disposición patrimonial efectuada en 1993 por I. V. en favor de su esposa S. S. de V. no conlleva a descartar la hipótesis de que la querellante pueda haber visto frustrados como consecuencia de la maniobra, los derechos hereditarios que le pudieren haber correspondido tras la muerte de su madre.

En tal sentido y respecto al thema decidendum como integrante de la Cámara Nacional en lo Criminal y Correccional en oportunidad del plenario “Guichandut, Carlos M.” rto. el 9 de abril de 1987 adherí a la postura mayoritaria, que analizando el artículo 174, inc. 2º, entre otras cosas señaló que “en cuanto al heredero desplazado, si bien en vida del causante su patrimonio cuantitativamente no se altera, no puede negarse que, aunque se trate de una ‘expectativa’, tiene pleno derecho a que esa expectativa patrimonial sólo pueda desbaratarse por medio de actos lícitos” y que no caben dudas “que el derecho de propiedad en sentido constitucional sufre un menoscabo cuando se desbarata una expectativa patrimonial por medio de un acto ilícito, como es un acto dolosamente viciado”. Es que tal como se sostuvo ya tratándose de un supuesto de última voluntad ya sea expresada testamentariamente, o tácitamente en favor de los herederos legales, es decir, puesta de manifiesto con la ausencia de testamento, la simulación de libertad “tiene por fin desbaratar la verdadera voluntad del incapaz”.

Por otra parte, se argumentó que “la tesis que niega la posibilidad de considerar al heredero desplazado como sujeto pasivo del delito, entiendo que comprende dos niveles: en principio, como el delito se consuma con la simple firma del documento, desde el punto de vista civil aún no surgiría para el heredero al que se quiere desplazar ninguna titularidad reparatoria, lo cual es innegable. Sin embargo, esto no le quita para nada su condición de sujeto pasivo del delito en esta modalidad comisiva, en que comparte esta calidad con el incapaz que firma el testamento” y es que efectivamente “la confusión parte de ignorar que el derecho penal puede erigir acciones típicas aunque no sean pasibles de sanciones jurídicas civiles” (del voto de la mayoría).

A la luz de cuanto precede, y sin abrir juicio en esta instancia respecto a la ocurrencia o no de perjuicio a la expectativa de herencia de la querellante respecto de los bienes de su madre, ni a la acreditación de los otros elementos que requiere la aplicación del tipo previsto en el art. 174, inc. 2º del C. P., entiendo que debe revocarse el pronunciamiento impugnado que soslaya el análisis de esas cuestiones.

Por todo lo expuesto voto por hacer lugar al recurso de casación deducido, casar la resolución de fs. 366/367 vta., sin costas y remitir las actuaciones a su procedencia a fin de que por donde corresponda se dicte un nuevo pronunciamiento conforme a lo aquí decidido.

El señor juez Juan C. Rodríguez Basavilbaso dijo:

Que por sus fundamentos adhiero al voto del doctor Madueño.

El señor juez Juan E. Fégoli dijo:

Que por sus fundamentos adhiero al voto del doctor Madueño.

Por ello, y en mérito al acuerdo que antecede, el Tribunal resuelve: Hacer lugar al recurso de casación deducido, casar la resolución de fs. 366/367 vta., sin costas (arts. 470, 530 y 531 del Código Procesal Penal de la Nación).

Regístrese, notifíquese en la audiencia designada y devuélvanse las actuaciones a su procedencia a fin de que por donde corresponda se dicte un nuevo pronunciamiento conforme a lo aquí decidido, sirviendo la presente de atenta nota de estilo. – Raúl R. Madueño. – Juan C. Rodríguez Basavilbaso. – Juan E. Fégoli

Sumarios:
1. Es aplicable el plazo de prescripción de cuatro años del art. 847, inc 1) del Cód. de Comercio a la acción por la cual se demanda el cobro de mercaderías vendidas por el actor al demandado, toda vez que la falta de impugnación de las facturas dentro de los diez días siguientes a la entrega y recibo de las mismas hace presumir que se trata de cuentas liquidadas -art. 474 del Cód. de Comercio-.
2. Para determinar el plazo de prescripción aplicable cabe considerar como compraventa mercantil la celebrada entre el demandado que adquirió mercaderías a la actora por un precio determinado en dinero y con el objeto de lucrar con su venta, una vez transformadas en objetos varios.
3. El plazo de prescripción previsto en el art. 847 del Cód. de Comercio, aplicable al cobro de mercaderías vendidas por el actor al demandado, deben contarse desde la fecha en que fueron librados los cheques que el demandado ha entregado al acccionante para efectivizar el importe de las mercaderías facturadas y que fueron rechazados.

Texto Completo: 2ª Instancia. – Rafaela, julio 8 de 2005.
1ª ¿Es nula la sentencia apelada? 2ª En caso contrario ¿es ella justa? 3ª ¿Qué pronunciamiento corresponde emitir?
1ª cuestión. – El doctor Berger dijo:
No habiendo sido sostenido el recurso de nulidad interpuesto a fs. 95 y no advirtiendo vicios que hagan procedente una declaración nulificatoria de oficio, a esta cuestión voto por la negativa.
El doctor Macagno dijo que haciendo suyos los conceptos y conclusiones a que arribara el juez de Cámara preopinante, votaba en el mismo sentido.
El doctor Doro dijo que, atento a la existencia de dos votos concordantes, se abstiene de emitir opinión (art. 26, ley 10.160).
2ª cuestión. – El doctor Berger dijo:
I) La sentencia de primera instancia rechaza la demanda que entabló «Menara Construcciones» S. A. contra Rubén Ramón Fauda, en la cual la actora reclama el pago de la suma de $5014, 89 invocando que el demandado realizó varias compras de materiales a la demandante, que éstas fueron documentadas mediante los remitos de mercadería adquirida y sus respectivas facturas, los cuales se detallan a fs. 2 vta., que el accionado pretendió cancelar sus obligaciones entregando tres cheques, que los dos últimos cheques fechados el 24 de diciembre de 1996 y el 12 de enero de 1997 no fueron pagados y que en las medidas preparatorias el demandado reconoció haber comprado material de construcción a la firma actora y que pretendió saldar su cuenta corriente con los cheques que fueron rechazados, como también los remitos y facturas emitidos por la accionante.
Para resolver así la a quo consideró que la realidad es que el demandado adquirió hierro y acero a la accionada por un precio determinado en dinero y con objeto de lucrar con su venta, una vez transformados en objetos varios; que esta actividad cae dentro de lo normado por el inc. 1) del art. 8°, Cód. de Comercio; que el acto pertenece a la materia mercantil de acuerdo con lo que disponen el inc. 6) del art. 8° y el art. 5°, Cód. de Comercio; que las facturas conformadas reconocidas por el demandado son cuentas liquidadas y efectivamente presentadas para su cobro; que entre las fechas de las constancias bancarias de rechazo de los cheques con los que se pretendió pagar el importe de las facturas y el día en que el demandado recibió la interpelación previa o la fecha en que se iniciaron las medidas preparatorias transcurrió en exceso y sin interrupción válida el plazo de cuatro años previsto por el inc. 1) del art. 847, Cód. de Comercio; y que la defensa de prescripción fue opuesta temporáneamente al contestar la demanda (fs. 91/94 vta.).
II) Al sostener el recurso de apelación interpuesto a fs. 95, la actora, luego de mencionar los antecedentes de la causa, invocó que el demandado no acreditó haber abonado el saldo adeudado de la compra de materia prima, no surgiendo de la prueba colectada ningún recibo cancelatorio; que la demandante no puede estar de acuerdo con la circunstancia de haberse admitido la prescripción de la acción en virtud de lo que dispone el inc. 1) del art. 847, Cód. de Comercio ni con el momento desde el cual la a quo considera que inició el plazo de la prescripción como tampoco con el hecho de no considerarse las causales interruptivas de dicho plazo que se produjeron antes de iniciarse el juicio ordinario; que las condiciones de venta de las facturas emitidas por la actora eran para imputar a la cuenta corriente del demandado, no tratándose de obligaciones de contado; que la cuenta corriente abierta por la actora a favor del accionado no fue presentada hasta el momento de la intimación extrajudicial concretada el 12 de setiembre de 2001, siendo a partir de esa fecha que
debe contarse el plazo de prescripción; que Fauda reconoció que el viajante de la actora lo siguió visitando y entablando operaciones comerciales, lo que conduce a entender que la cuenta del demandado no puede considerarse conformada o líquida sino desde la fecha antes indicada; y que el reconocimiento de la obligación, al absolver posiciones, debe considerarse como un acto interruptivo del curso de la prescripción (fs. 116/118 vta.).
III) Pasando al tratamiento del recurso y habiendo examinado estos obrados, llego a la conclusión de que la sentencia de primera instancia debe ser confirmada por los siguientes fundamentos:
1. Debe tenerse por conforme a la apelante con la afirmación de la a quo de que el demandado adquirió mercaderías a la actora por un precio determinado en dinero y con el objeto de lucrar con su venta, una vez transformadas en objetos varios, debiendo encuadrarse esa actividad en lo que dispone el inc. 1) del art. 8°, Cód. de Comercio (fs. 93), ya que no se expresaron agravios contra tal afirmación de la inferior (art. 365, CPCC).
2. En tanto que la misma actora invocó que las compras de mercaderías que le efectuó el demandado, cuyo saldo de precio se reclama, fueron documentadas mediante las facturas que están glosadas en fotocopias a fs. 7, 9, 11, 13, 16, 18 y 20 del expediente sobre medidas preparatorias agregado por cuerda (documental en original reservada en secretaría) y que el accionado pretendió cancelar sus obligaciones mediante la entrega de tres cheques, dos de las cuales fueron rechazados, habiendo mencionado la demandante la confección de un recibo y de una nota de débito (demanda, fs. 2 vta./3), cabe concluir que no estamos en presencia de un contrato de cuenta corriente mercantil entre los contendientes, sino ante compraventas mercantiles. En tal sentido, la jurisprudencia ha resuelto que se trata de compraventas mercantiles, cumplidas mediante una cuenta simple o de gestión, si la cuenta se forma con los precios de las mercaderías vendidas, pagaderas a plazos y si se venden mercaderías y acreditan en cuenta los distintos valores que se remiten al efecto (conf. Fernández Madrid, J. C., «Código de Comercio Comentado», t. III, ps. 190 y 191).
3. En tanto que no se invocó ni acreditó que el accionado (comprador) hubiera realizado reclamos por las aludidas facturas dentro de los diez días siguientes a la entrega y recibo (el demandado reconoció que todos los remitos y facturas que acompañó la actora «corresponden a la firma Menara en la relación comercial llevada con el declarante» a fs. 31 vta. del expediente sobre medidas preparatorias), dichas facturas «se presumen cuentas liquidadas» según lo establece el párrafo tercero del art. 474, Cód. de Comercio.
Digo que tales facturas se presumen cuentas liquidadas porque se trata de instrumentos en los que consta la descripción gráfica de los hechos y resultados patrimoniales de cada operación, habiéndose consignado el objeto y los sujetos de la misma; debiendo incluirse dentro del concepto de cuenta de venta a las facturas por propia definición (conf. Nissen, R. A. y Favier Dubois, E. M., «La prescripción liberatoria en materia de compraventas comerciales», LA LEY, 1987-B, 789).
4. De acuerdo con lo antes expresado, interpreto que al caso de autos le es aplicable el plazo de cuatro años de prescripción que establece el art. 847, Cód. de Comercio, que alude en el inc. 1) a «Las deudas justificadas por cuentas de ventas aceptadas, liquidadas o que se presumen liquidadas, en conformidad a las disposiciones de los artículos 73 y 474».
5. El plazo de prescripción de cuatro años debe contarse desde la fecha en que fue presentada la cuenta (art. 847, inc. 1°, Cód. de Comercio), la cual no puede ser otra, a mi juicio, que aquella en que fueron librados los cheques que el demandado entregó a la actora para efectivizar el importe de las mercaderías facturadas y que fueron rechazados; siendo evidente que cuando se reclamó el pago mediante la certificada N° 699161909 de fecha 10 de setiembre de 2001 (fs. 24, expte. sobre medidas preparatorias) ya había transcurrido dicho plazo de prescripción en tanto que los cheques fueron librados el 12 de enero de 1997 y el 27 de diciembre de 1996, siendo rechazados el 15 de enero de 1997 y el 27 de diciembre de 1996 respectivamente (fs. 23/vta., expte. sobre medidas preparatorias).
Propongo que se resuelva: a) Rechazar los recursos de nulidad y de apelación. b) Confirmar la sentencia. c) Las costas de la Alzada serán soportadas por la actora (art. 251, CPCC). d) Los honorarios de la Alzada serán el 50% de los que se regulen en primera instancia.
Voto por la afirmativa.
El doctor Macagno dijo que, haciendo suyos los conceptos y conclusiones a los que arribara el Dr. Berger, votaba en el mismo sentido.
El doctor Doro dijo que, atento a la existencia de dos votos concordantes, se abstiene de emitir opinión (art. 26, ley 10.160).
3ª cuestión. – El doctor Berger dijo: Que, atento al resultado obtenido al tratar las cuestiones anteriores, corresponde: a) Rechazar los recursos de nulidad y de apelación. b) Confirmar la sentencia. c) Las costas de la Alzada serán soportadas por la actora (art. 251, CPCC). d) Los honorarios de la Alzada serán el 50% de los que se regulen en primera instancia.
El doctor Macagno dijo que la resolución que correspondía adoptar era la propuesta por el Juez de Cámara Dr. Berger, y en ese sentido emitió su voto.
El doctor Doro dijo que, atento a la existencia de dos votos concordantes, se abstiene de emitir opinión (art. 26, ley 10.160).
Por las consideraciones del Acuerdo que antecede la Cámara de Apelación Civil, Comercial y Laboral, con la abstención del Dr. Angel P. Doro (art. 26, ley 10.160), resuelve: a) Rechazar los recursos de nulidad y de apelación. b) Confirmar la sentencia. c) Las costas de la Alzada serán soportadas por la actora (art. 251, CPCC). d) Los honorarios de la Alzada serán el 50% de los que se regulen en primera instancia.- Camilo S. Berger.- Lorenzo J. M. Macagno.- Angel P. Do

La Legislatura de la Provincia de Tucumán, sanciona con fuerza de

LEY:

Capítulo I
Competencia de la Dirección de Personas Jurídicas

Artículo 1°.- La Dirección de Personas Jurídicas tiene a su cargo las funciones atribuidas por la legislación pertinente al Registro Público de Comercio; la fiscalización de las sociedades por acciones, excepto la de las sometidas a la Comisión Nacional de Valores; de las sociedades constituidas en el extranjero que hagan ejercicio habitual, en la jurisdicción local, de los actos comprendidos en su objeto social, establezcan sucursales, asiento o cualquier otra especie de representación permanente; de las sociedades que realizan operaciones de capitalización y ahorro; de las demás sociedades comerciales regidas por la Ley Nacional N° 19.550 (Ley de Sociedades Comerciales); del Registro de Comerciantes y Auxiliares de Comercio; de las asociaciones civiles y de las fundaciones.

Funciones registrales y de fiscalización

Art. 2°.- Corresponden a la Dirección de Personas Jurídicas las funciones registrales y de fiscalización, conforme las siguientes atribuciones:

1.- Organiza y lleva el Registro Público de Comercio de la Provincia de Tucumán;
2.- Inscribe en la matrícula a los comerciantes y auxiliares de comercio y toma razón de los actos y documentos que correspondan a la materia según la legislación comercial;
3.- Inscribe los contratos de las sociedades comerciales y sus modificaciones, la disolución y liquidación de estas y demás actos y documentos cuya inscripción se impone a dichas sociedades. Inscribe las modificaciones de los estatutos, disolución y la liquidación de sociedades sometidas a la fiscalización de la Comisión Nacional de Valores;
4.- Lleva el Registro Provincial de las Sociedades por Acciones;
5.- Lleva el Registro Provincial de las Sociedades Extranjeras;
6.- Interviene en la constitución, registración, funcionamiento, disolución y liquidación, en jurisdicción provincial, de las asociaciones civiles y fundaciones que se constituyan en la Provincia, o que constituidas en otra jurisdicción, ejercieren su principal actividad en esta o establecieran en ella filiales, asientos o cualquier especie de repartición permanente, a fin de asegurar el cumplimiento de la legislación de fondo, resguardar el interés público en el marco de su competencia;
7.- Lleva los registros provinciales de las asociaciones civiles y de las fundaciones; y,
8.- Controla las operaciones consistentes en requerir, bajo cualquier forma o figura jurídica, dinero o valores al público, con promesa de adjudicaciones o entrega de bienes, prestaciones de servicios o beneficios futuros y que no se encuentren comprendidas dentro de las operaciones financieras, de seguro, de oferta pública de acciones o debentures, de capitalización, de economía, de constitución de capitales, de ahorro o de ahorro y préstamo, y cuyo control se encuentra sometido al Banco Central de la República Argentina, a la Superintendencia de Seguros de la Nación, a la Comisión Nacional de Valores y/o a la Inspección General de Justicia del Ministerio de Educación y Justicia de la Nación. Este control se realizará a cualquiera de las personas, entidades u organizaciones que practiquen aquellas actividades, de conformidad con las condiciones que establezcan las reglamentaciones que a esos efectos decrete el Poder Ejecutivo y las resoluciones que en su consecuencia dicte la Dirección de Personas Jurídicas.

Exclusión

Art. 3°.- El conocimiento y decisión de las oposiciones a las inscripciones a que se refiere el Art. 39 del Código de Comercio y de los supuestos previstos en el Art. 12 del mismo Código, son de competencia judicial, sin perjuicio de las funciones registrales de la Dirección de Personas Jurídicas. También son de competencia judicial las resoluciones de las cuestiones que versen sobre derechos subjetivos de los socios de una sociedad comercial entre sí y con respecto a la sociedad.

Facultades en ejercicio de funciones de fiscalización

Art. 4°.- Para el ejercicio de la función fiscalizadora, la Dirección de Personas Jurídicas tiene las facultades siguientes, además de las previstas para cada una de los sujetos en particular:

1.- Intervenir en el otorgamiento y cancelación de la autorización de funcionamientos y en las modificaciones estatutarias de los entes bajo su control como así también en cualquier proceso de transformación que fuere planteado;
2.- Requerir la información y la presentación de la documentación que estime necesaria;
3.- Hacer cumplir la legislación en vigencia y sus decisiones, a cuyo efecto podrá requerir la intervención de juez competente;
4.- Recibir y sustanciar denuncias de los interesados que promuevan el ejercicio de sus funciones de fiscalización;
5.- Realizar investigaciones e inspecciones, a cuyo efecto podrá examinar los libros y documentos de las sociedades, pedir informe a sus autoridades, responsables, personal y a terceros;
6.- Formular denuncias ante las autoridades judiciales, administrativas y/o policiales, cuando los hechos que conociere puedan dar lugar al ejercicio de la acción pública. Podrá también ejercer en forma directa las acciones judiciales pertinentes, en los casos de violación o incumplimiento de disposiciones en la que se encuentre interesado el orden público;
7.- Expedir certificados y testimonios de las actuaciones en que intervengan;
8.- Brindar asesoramiento a los organismos del Estado en materia de su competencia;
9.- Coordinar con los organismos nacionales, provinciales y municipales ue realicen funciones afines, la fiscalización de las entidades sometidas a su competencia;
10.- Asistir a Asambleas o convocarlas cuando lo estime necesario; y,
11.- Declarar irregulares e ineficaces a los efectos administrativos, los actos sometidos a su fiscalización, cuando sean contrarios a la ley, al estatuto o a los reglamentos.
Estas facultades no excluyen las que el ordenamiento jurídico atribuye a otros organismos.

Matriculación de Comerciantes

Art. 5°.- La Dirección de Personas Jurídicas examinará si los peticionantes reúnen las condiciones legales para ejercer el comercio, sean personas físicas o jurídicas.
Los Tribunales competentes en los procesos de ejecución colectiva seguidos contra comerciantes, deberán comunicar a la Dirección de Personas Jurídicas las resoluciones que dispongan la apertura del concurso o rehabilitación del fallido, a los fines de practicar las anotaciones marginales pertinentes.

Art. 6°.- Las denegaciones de inscripción en la matrícula de comerciante son recurribles ante la Cámara Civil y Comercial Común.

Secretario del Registro. Libros del Registro. Funciones

Art. 7°.- Para el funcionamiento del Registro Público de Comercio, la Dirección de Personas Jurídicas dispondrá de un Actuario que tendrá la obligación de llevar los siguientes libros:

1. Libro de Matrícula; y,
2. Libro de Documentos e índice.

El Actuario deberá foliar y rubricar los libros de comercio que se le presentaren, de conformidad a las previsiones del Código de Comercio.
Igualmente deberá anotar los documentos que se registren, consignando en ellos el libro, folio, número de orden y la fecha de matriculación.
El Actuario es responsable de la exactitud de los asientos, debiendo otorgar certificación a los matriculados, en el que constará el nombre, objeto comercial, folio, número de orden y fecha de matriculación.
Para ser designado Actuario será necesario el título de escribano.

Sociedades por acciones

Art. 8°.- La Dirección de Personas Jurídicas ejerce las siguientes funciones con respecto a las sociedades por acciones, excepto las atribuidas exclusivamente por la legislación vigente a la Comisión Nacional de Valores para las sociedades sometidas a su fiscalización:

1.- Conformar el contrato constitutivo y sus reformas e intervenir en el otorgamiento de la autorización de funcionamiento;
2.- Controlar el funcionamiento, las variaciones del capital, la disolución y liquidación de las sociedades;
3.- Conformar y registrar los reglamentos previstos en el Art. 5° de la Ley de Sociedades Comerciales;
4.- Fiscalizar permanentemente el funcionamiento, disolución y liquidación en los supuestos de los Arts. 299, 300 y 301 de la Ley de Sociedades Comerciales;
5.- Controlar y, en su caso, aprobar la emisión de debentures; y,
6.- Solicitar al juez competente en materia comercial del domicilio de la sociedad las medidas previstas en el Art. 303 de la Ley de Sociedades Comerciales.

Sociedades Constituidas en el Extranjero

Art. 9°.- La Dirección de Personas Jurídicas tiene las siguientes funciones con respecto a las Sociedades constituidas en el Extranjero que hagan en el país ejercicios habituales de actos comprendidos en su objeto social, establezcan sucursal, asiento o cualquier otra especie de representación permanente:

1.- Controlar y conformar el cumplimiento del requisito establecido en el Art. 118 de la Ley de Sociedades Comerciales y determinar las formalidades a cumplir en el caso del Art. 119 de la misma Ley; y,
2.- Fiscalizar el funcionamiento, la disolución y liquidación de las agencias y sucursales de Sociedades constituidas en el Extranjero, y ejercer las facultades y funciones enunciadas en el Art. 8°, inc. 1, 3, 4, 5 y 6, de la presente Ley.

Sociedades que realizan operaciones de capitalización y ahorro

Art. 10.- La Dirección de Personas Jurídicas controlará las sociedades de capitalización, de ahorro y préstamo, de economía, de constitución de capitales, y otra determinación similar o equivalente, que requieran bajo cualquier forma dinero o valores al público con la promesa de adjudicación o entrega de bienes, prestaciones de servicios o beneficios futuros, de acuerdo a lo dispuesto por el Decreto N° 142.277/43 y demás normas concordantes y complementarias.
La autoridad de contralor, si lo juzgara conveniente, podrá requerir informe técnico conforme al Decreto N° 142.277/43.

Asociaciones Civiles y Fundaciones

Art. 11.- La Dirección de Personas Jurídicas cumple con respecto a las Asociaciones Civiles y fundaciones las funciones siguientes:

1.- Autorizar su funcionamiento, aprobar sus estatutos y reformas;
2.- Fiscalizar permanentemente sus funcionamientos, disolución y liquidación;
3.- Autorizar y fiscalizar permanentemente el funcionamiento en la Provincia de las constituidas en el extranjero, cuando pidan su reconocimiento o pretendan actuar en territorio provincial;
4.- Recibir y resolver pedidos de rúbrica de los libros obligatorios conforme la normativa vigente;
5.- Autorizar y controlar la fusión o disolución resueltas por la Entidad;
6.- Asistir y convocar a Asambleas en las Asociaciones y a reuniones del Consejo de Administración en las fundaciones, a pedido de cualquier miembro que lo hubiere requerida previamente de manera infructuosa a las autoridades de la entidad y transcurridos treinta días de formulada la última solicitud. Podrá hacerlo también de oficio cuando lo estime pertinente en resguardo del interés público;
7.- Considerar, investigar y resolver las denuncias de los asociados o de terceros con interés legítimo, que se regirán por las normas que las mismas reglamenten;
8.- Implementar procesos de reorganización o normalización de las entidades que se encontrasen en situación o riesgo de cancelación de la personería jurídica, por diversos procedimientos y conforme lo determine la reglamentación respectiva.
9.- Proceder a la intervención normalizadora y/o administradora, solicitar intervención judicial o proceder al retiro de la autorización, la disolución y la liquidación en los siguientes casos:
a) Si verifica actos graves que importen violación de la ley, del estatuto o de reglamento;
b) Si la medida resulta necesaria en resguardo del interés público;
c) Si existen irregularidades no subsanables por los propios medios de la entidad; y,
d) Si se tornó imposible el cumplimiento del objeto para el cual fue constituida.
10.- Conformar y registrar los reglamentos que no sean de simple organización interna.

Funciones Administrativas

Art. 12.- La Dirección de Personas Jurídicas tiene a su cargo:

1.- Asesorar a los organismos del Estado en materias relacionadas con las sociedades por acciones, las asociaciones civiles y las fundaciones;
2.- Realizar estudios o investigaciones de orden jurídico y contable sobre las materias propias de su competencia, organizar cursos y conferencias y promover o efectuar publicaciones, a cuyos fines podrá colaborar con otros organismos especializados;
3.- Dictar los reglamentos que estime adecuados y proponer al Poder Ejecutivo sanción de las normas que por su naturaleza exceden sus facultades;
4.- Atender directamente los pedidos de informes formulados por el Poder Judicial, organismos de la Administración Pública nacional, provincial o municipal;
5.- Coordinar con los organismos nacionales, provinciales o municipales que realicen funciones afines, la fiscalización de las entidades sometidas a su competencia; y,
6.- Implementar procedimientos para procesar la documentación que ingresa y la que resulte del ejercicio de funciones, así como la de toda constancia que obre en su registro;
7.- Determinar y resolver la desconcentración de funciones, creando delegaciones en interior de la Provincia y/o celebrando convenios con municipalidades a los fines descentralizar todas o algunas de sus facultades.

Capítulo II
Sanciones – Causales

Art. 13.- La Dirección de Personas Jurídicas aplicará sanciones a las sociedades por acciones, asociaciones civiles y fundaciones, a sus directores, síndicos o administradores a toda persona o entidad que no cumpla con su obligación de proveer información suministre datos falsos o que de cualquier manera infrinja las obligaciones que les impone la ley, el estatuto o los reglamentos o dificulte el desempeño de sus funciones.

Art. 14.- Las sanciones para las sociedades por acciones y para las contemplada en el Art. 8° de la presente, son las establecidas por el Art. 302 de la Ley N° 19.550 di Sociedades Comerciales.

Art. 15.- Las sociedades que realicen operaciones de capitalización y ahorro, las asociaciones civiles y las fundaciones, sus autoridades, administradores y síndico sor pasibles de las siguientes sanciones:
1.- Apercibimiento;
2.- Apercibimiento con publicación; y,
3.- Multa, la que no excederá de Pesos Tres Mil ($3.000) por cada infracción. Este monto será actualizado semestralmente por el Poder Ejecutivo sobre la base de la variación registrada en el índice de precios al consumidor de bienes y servicios de San Miguel de Tucumán, a nivel general, elaborado por la Dirección de Estadísticas de la Provincia o el Organismo que la sustituya.
Art. 16.- El monto de la multa se graduará de acuerdo a la gravedad del hecho, por la comisión de otras infracciones por el responsable, y se tomará en cuenta el capital y el patrimonio de la entidad de conformidad con la reglamentación de esta ley. Cuando se trate de multa aplicada a los Directores, Síndicos o Administradores, la Entidad no podrá hacerse cargo de su pago.

Capítulo III
Vía Recursiva

Art. 17.- Las Resoluciones de la Dirección de Personas Jurídicas son susceptibles de los recursos previstos por la Ley de Procedimiento Administrativo de la Provincia. Agotada la instancia administrativa, el interesado podrá concurrir a la justicia conforme a las leyes que rigen la materia.
Será competente para todas las acciones judiciales que resulten de la aplicación de la presente Ley, la Excma. Cámara en lo Civil y Comercial Común.

Art. 18.- El recurso contra las resoluciones que impongan las sanciones de apercibimiento con publicación y de multa será concedido con efecto suspensivo.

Capítulo IV
Funcionarios

Art. 19.- El Director de Personas Jurídicas es responsable del cumplimiento de la presente Ley y ejerce la representación y la legitimación procesal acordada por esta.

Obligaciones e Incompatibilidades

Art. 20.- Queda prohibido a todo el personal de la Dirección de Personas Jurídicas:
1.- Revelar los actos de los sujetos sometidos a su control, cuando haya tomado conocimiento de los mismos en razón de sus funciones, salvo a los superiores jerárquicos; y,
2.- Desempeñarse como asesor rentado en tareas o en asuntos que se relacionen con la competencia del organismo a que pertenece.
Las infracciones a lo dispuesto precedentemente harán pasible al agente de las sanciones establecidas por el Estatuto para el personal de la Administración Pública.

Capítulo V
Adhesión a las Leyes Nacionales

Art. 21.- Adhiere la Provincia de Tucumán al régimen de la Ley Nacional N° 22.169 sancionada el 19 de Febrero de 1980 de la Comisión Nacional de Valores, referente al control administrativo de las Sociedades por acciones que efectúen oferta pública de sus títulos valores.

Art. 22.- Adhiere a la Ley Nacional N° 26.047, mediante la cual se establecieron las disposiciones por las que se regirán los Registros Nacionales de Sociedades por Acciones, de Sociedades Extranjeras, de Asociaciones Civiles y Fundaciones y de Sociedades no Accionarias.

Art. 23.- Facúltase a la Fiscalía de Estado de la Provincia de Tucumán a suscribir los convenios a que se refiere el Art. 8° de dicha Ley Nacional, así como a dictar las normas necesarias y a organizar y a ejecutar todas las medidas conducentes para su cumplimiento e instrumentación.

Art. 24.- Las competencias establecidas por la ley de fondo para la constitución e inscripción de sociedades comerciales y auxiliares de comercio, especialmente aquellas facultades regidas por el Artículo 33, inciso 1, Artículo 34, Artículo 36, incisos 1, 3, 4 y 5, Artículo 37, Artículo 39 del Código de Comercio, Ley N° 11.867 y las contenidas en el Capítulo I, Sección II de la Ley N° 19.550, desempeñadas por el Registro Público de Comercio en la órbita del Poder Judicial, serán desempeñadas por la Dirección de Personas Jurídicas, la que dependerá de la Fiscalía de Estado de la Provincia de Tucumán, que a partir de la entrada en vigencia de la presente Ley se constituye en Autoridad de Contralor, Fiscalización y Registro en materia societaria y de auxiliares de comercio en jurisdicción provincial.

Art. 25.- Las competencias relativas al registro de comerciantes, auxiliares de comercio y de los contratos constitutivos de las sociedades comerciales, sus modificaciones y el de los demás actos y documentos cuya inscripción se imponen a aquellas, a sus órganos, a sus socios o a sus mandatarios desempeñadas por el Registro Público de Comercio en la órbita del Poder Judicial, serán desempeñadas por la Dirección de Personas Jurídicas dependiente de la Fiscalía de Estado de la Provincia de Tucumán, a partir de la entrada en vigencia de la presente Ley.

Capítulo VI
Disposiciones transitorias

Art. 26.- La totalidad de los archivos, registros, fichas y libros de protocolo relacionados al registro de comerciantes, auxiliares de comercio y de los contratos constitutivos de las sociedades comerciales, sus modificaciones y el de los demás actos y documentos cuya inscripción se impone a aquellas, a sus órganos, a sus socios o a sus mandatarios deberán ser remitidos, previo inventario, a la sede de la Dirección de Personas Jurídicas.

Art. 27.- Los procedimientos que se encuentren en trámite a la fecha de entrada en vigencia de la presente Ley, continuarán en el estado en que se encuentren por ante la Dirección de Personas Jurídicas.

Art. 28.- La presente Ley entrará en vigencia una vez reglamentada por el Poder Ejecutivo.

Disposiciones complementarias

Art. 29.- Derógase la Ley N° 5430.

Art. 30.- Modificase el Art. 5° de la Ley N° 6238, que queda redactado de la siguiente manera:

«Art. 5°.- Organismos Auxiliares. Son organismos auxiliares del Poder Judicial: el Archivo del Poder Judicial, el Cuerpo Médico Forense y la Morgue Judicial, los Gabinetes Técnicos Judiciales de Ejecución en lo Penal, el Registro de Identificación Genética y Delitos contra la Integridad Sexual, el Registro Unico de Sentencias, el Registro de Deudores Alimentarios, la Dirección de Informática, el Boletín Judicial, la Mesa de Atención Permanente y el Gabinete Psicosocial.»

Art. 31.- Derógase de la Ley N° 6238, lo siguiente:
– El inciso 5 del Art. 46.
– Los Artículos 124 a 127.
– Del Art. 170:
– Apartado 3, el inciso b).

Art. 32.- Derógase el Art. 16 de la Ley N° 3623.

Art. 33.- El personal que se encuentre prestando funciones en el Registro Público de Comercio, dependiente del Poder Judicial de la Provincia, continuará prestando funciones en dicho poder; debiendo ser reasignado sin afectarse sus actuales condiciones laborales.

Art. 34.- Comuníquese.

Dada en la Sala de Sesiones de la Honorable Legislatura de la Provincia de Tucumán, a los veintiún días del mes de octubre del año dos mil diez. Regino Néstor Amado, Presidente Subrogante A/C de la Presidencia H. Legislatura de Tucumán. Juan Antonio Ruiz Olivares, Secretario H. Legislatura de Tucumán.

REGISTRADA BAJO EL N° 8.367.-

San Miguel de Tucumán, Noviembre 9 de 2010.-
Promúlguese como Ley de la Provincia, conforme a lo establecido por el Artículo 71 de la Constitución Provincial, cúmplase, comuníquese, publíquese en el Boletín Oficial y archívese en el Registro Oficial de Leyes y Decretos.-
C.P.N. José Jorge Alperovich, Gobernador de Tucumán. Dr. Edmundo J. Jiménez, Ministro de Gobierno y Justicia.

«En la presente acción constitucional el conflicto se plantea en la etapa pre contractual. En esto discrepo respetuosamente con el MPF pues no se trata de un sujeto expuesto a una relación de consumo, conclusión que si bien, admito, puede perfectamente extraerse para este caso de la cuestionada redacción del art. 1, LDC (Ref. Ley 26.361), han sido numerosas también las críticas a esta inclusión con tal ubicación. En todo caso, el bystander anglosajón es una noción que se relaciona con un hecho ilícito causado a una persona que no tuvo como finalidad consumir y que es víctima de daños derivados de productos, de publicidades o prácticas comerciales y esta es justamente la línea de interpretación de la Corte Federal en el caso «Mosca»[Fallo en extenso: elDial.com – AA3BB5] (Fallos 330:5633/VI/2007). La Reforma merece una interpretación sistemática para corregir los excesos de la ley y poner la tutela en su justo cauce.» (Dra. Mónica Puga de Juncos, según su voto)

«Su pretensión, indudablemente estaba encaminada a obtener un plus o una alternativa extra con aquél servicio que dice posee. Esta situación descarta la lesión actual o inminente al derecho de salud que dice conculcado, puesto que tiene vigente ya un seguro de salud, lo que aventa la existencia de peligro concreto que atente contra su estado de salud actual. Además de esto surge que el amparista no ha acreditado la inexistencia de otras alternativas válidas para tutelar su derecho a la salud. Más bien lo contrario, puesto que reconoce que en la actualidad se encuentra protegido por otro seguro de salud.» (Dra. Mónica Puga de Juncos, según su voto)

«El círculo de destinatarios a la que está destinada la oferta, está acotado en su universalidad en base a los resultados de los exámenes de admisión a los que voluntariamente se someten los aspirantes. Y esto es propio de otros contratos de adhesión, en los que, sin mengua de la oferta indeterminada, se pretenden determinados estándares en los destinatarios, a completar en la etapa previa a la contratación y que por ese motivo no merecen la tacha de arbitrarios. Estas condiciones de admisión están impuestas en base a las proyecciones que se pretende en la actividad, por lo que no pueden ser tildados de discriminatorios, si, como en el caso, no resulta acreditado que el rechazo haya obedecido a motivos particulares frente a la admisión de otras solicitudes de adhesión en similares condiciones.» (Dra. Verónica Martínez de Petrazzini, según su voto)

«En el caso, el actor S. J. no ha sufrido mengua alguna a su autonomía de la voluntad al momento de tener que contratar su servicio de salud, no se encontraba condicionado, ni cautivo por ninguna relación previa. Entonces, a la par de ello, también hay que reconocerle determinada autonomía a la empresa prepaga, que puede a nuestro entender, válidamente negar la adhesión que fue a ella dirigida en ese marco de elección unilateralmente ejercido por el actor.» (Dra. Verónica Martínez de Petrazzini, según su voto)

«Que la mención a una discriminación tampoco luce concretada, pues si ella se hace derivar de la existencia de una debilidad motora preexistente, lo que hace el accionante es confundir los elementos de análisis de la ecuación y riesgo con un acto discriminatorio, lo que evidentemente no puede aceptarse por cuanto todo rechazo de la solicitud de ingreso al sistema se tornaría en un acto de discriminación, cuando no es más que la ponderación de las condiciones de ingreso y su proyección en la actividad.» (Dr. Jorge Eduardo Arrambide, según su voto)

«Todo demuestra, en fin, que no existe violación constitucional que habilite a declarar la admisión del amparo porque el modo en que se denuncia la existencia de un acto de omisión arbitrario e irrazonable dista mucho de ser fundado y menos aún autoriza el avance de las libertades en juego pues la vulneración de su derecho de acceso a la salud se presenta como hipotético y conjetural.» (Del voto unánime de los miembros de la Cámara en lo Civil y Comercial de la novena circunscripción de Córdoba)

Citar: [elDial.com – AA65CC]

Publicado el 16/11/2010

Copyright 2010 – elDial.com – editorial albrematica – Tucumán 1440 (1050) – Ciudad Autónoma de Buenos Aires – Argentina

Texto completo

En la Ciudad de Córdoba, a los Nueve días del mes de Septiembre del año Dos Mil Diez, se reúnen en acuerdo público los señores Vocales de la Cámara Novena de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Córdoba, Dres. Jorge E. Arrambide, Verónica F. Martínez de Petrazzini y María Mónica Puga de Juncos, a los fines de dictar sentencia en estos autos caratulados «S. J. F. contra MET S.A. – Amparo – Recurso de apelación» (Expte. N° 1.775.950/36)) venidos del Juzgado del Juzgado de Primera Instancia y Vigésimo Cuarta Nominación en lo Civil y Comercial, en virtud del recurso de apelación interpuesto a fojas 120/6 en contra de la sentencia número doscientos sesenta y dos del dos de junio de dos mil diez (02.06.2010), dictada por la Dra. Gabriela Inés Faraudo, que en su parte resolutiva textualmente dice:

1º).- Hacer lugar a la acción de amparo promovida por el señor F. S. J. y, en consecuencia, condenar a la empresa demandada MET medicina privada S.A., para que en el plazo perentorio de setenta y dos horas, realice la totalidad de los trámites tendientes a efectivizar la inclusión del ciudadano F. S. J. como «Beneficiario», del sistema de salud que comercializa, sin perjuicio del cumplimiento de los recaudos legales y/o contractuales que pudieran corresponder.//-

2º).- Imponer las costas a la demandada vencida (art. 130 CPCC).- 3º).- Regular los honorarios del Dr. E. S. J. en la suma de pesos … ($ ..). No regular honorarios en esta oportunidad al Dr. M. Z. (arg. Art. 26, ley 9459 contrario sensu).-

Protocolícese, hágase saber y dése copia».-

El Tribunal fija las siguientes cuestiones a resolver:-

Primero: ¿Es procedente el recurso interpuesto en contra de la sentencia?.

Segundo: ¿Qué resolución corresponde dictar?.

Practicado el sorteo de ley, se determina que los votos se deben emitir en el siguiente orden: Dra. María Mónica Puga de Juncos, Dra. Verónica Francisca Martínez de Petrazzini y Dr. Jorge E. Arrambide.-

A LA PRIMERA CUESTION PLANTEADA LA SEÑORA VOCAL DOCTORA MARIA MONICA PUGA DE JUNCOS DIJO:

1.- Contra la Sentencia nº 262, de fecha 2/VI/2010, dictada por la Sra. Juez de Primera Instancia y 24ª Nominación en lo Civil y Comercial de esta ciudad, interpuso la demandada recurso de apelación fundado (fs.120/126), siendo concedido por el tribunal de primera instancia (fs. 129). Radicados los autos en esta Sede, contesta el traslado el actor (fs.134/145) y el Sr. Fiscal de Cámaras Civiles y Comerciales (fs. 150/162), quedando a fs. 163 la causa en estado de estudio y resolución.-

2.- La Sra. Juez de la primera instancia, declara procedente la acción de amparo promovida por F. S. J. y condena a la empresa «Met Medicina Privada S.A.» para que incluya al mismo como beneficiario del sistema de salud que comercializa. Considera primero que el pedido de inclusión como beneficiario de la empresa de medicina prepaga habilita la vía prevista por el art. 43, CN, dice con expresa remisión al art. 25 del «Pacto de San José de Costa Rica» sosteniendo que «el amparo constitucional es un derecho directamente operativo» (fs. 103 y sgtes.). Funda la procedencia en cinco argumentos centrales. Desarrolla un extenso marco teórico sobre el derecho a la salud como «derecho humano fundamental» (fs. 104 vta.) y declara la arbitrariedad e ilegalidad manifiesta de la negativa de afiliación que se sustentó en el «Manual del Beneficiario de MET» en cuanto éste se reserva el derecho de admisión por motivos médicos o cualquier otra razón sin deber de informarlos, pauta contractual que si bien admite funda el rechazo, la entiende arbitraria acorde doctrina judicial que cita y exige que lo legal no () sea arbitrario, por ende colige que hay ausencia de la explicación que exigía la relevancia de los intereses en juego (fs.106 vta. y sgtes). En segundo lugar se extiende en el análisis de la libertad de contratación invocado por «Met..» y fustiga que deniegue admisión invocando prerrogativas del «Manual..» pues la postura de libre voluntad negocial que esgrime debe ser calificada de «férrea», que además merece ser limitada en lo externo por el art. 26, PIDCP que a su juicio hace directamente operativa la «proscripción de discriminaciones» (el subrayado me pertenece);; cuestiona particularmente el fundamento de inconveniencia económica (costo/riesgo/beneficio) que colige de expresiones del testigo director médico acerca de la secuelas de S. J. derivadas una patología neurológica que puede requerir medicación de alto costo (fs. 107 y sgtes.). En tercer término señala que en esta esfera de derechos es irrelevante la naturaleza pública o privada de la prestadora frente a la oferta de servicio de salud pues debe garantizarse a todas las personas el acceso en igualdad de condiciones y remata con el fin social del servicio de salud donde el imperativo -dice- es ético y no económico pues como empresa asume un compromiso social extendiéndose en citas de doctrina de la Corte Federal (fs. 111 y sgtes.). El cuarto argumento de procedencia lo relaciona al art. 8, bis, ley 24.240 (Ref. ley 26.361) que juzga conculcado porque dice que el actor como usuario del servicio de salud no recibió un trato digno ni conoció el motivo del rechazo de su solicitud de adhesión (fs. 113 y sgtes.). En último término y ya concretamente sobre la cuestión de discapacidad, critica que la demanda resalte que el actor a la vez de exigir cobertura por entenderse sano luego admita que porta discapacidad, cuestiona a la empresa por no advertir que la postura asumida por S. J. se relaciona con cuestiones atinentes su personalidad lo que debiera ser comprendido por la prestadora médica; y agrega que aún la propia demandada «distingue» – se entiende maneja – ambos conceptos pues el médico que lo revisó y declaró en juicio admite que a la revisación el peticionante no cursaba enfermedad alguna para luego admitir que la hemiparesia importa una discapacidad; insiste en focalizar en la actitud de la empresa trato discriminatorio y política lucrativa (fs. 115).-

3.- Fustiga la decisión la parte demandada por motivos que merecen el siguiente compendio: que la decisión debe ser revocada porque concede al actor una inclusión en la cobertura que no fue pedida; que al actor le fue debidamente informado que la admisión se llevaría a cabo luego de un examen previo para evaluar la «hemiparesia facio branquio cural izquierda» que denunció y en sus resultas apareció otro antecedente no denunciado como la intervención quirúrgica por «pie bot»; que su política de afiliaciones evalúa una tasa de morbi-mortalidad que debe ser razonable y previsible sin elevar en exceso las probabilidades generales de desarrollar patologías que asumen; que se brinda un servicio asunción de riesgo de enfermedad pero que no venden un seguro de salud; que la sentencia contiene una primer conclusión errada porque en el caso no está en juego la salud del actor dado que en la actualidad, amén de las disfuncionalidades que porta, está sano de modo que es genérica la mención de la afectación del derecho a la salud; sostiene que se equivoca el fallo cuando alude a que se «aplica» el «Manual del beneficiario» porque el actor no es tal si no fue admitido y que sólo a él se alude como expresión de los criterios de contratación ; se queja de la sentencia pues declara la legitimación pasiva como prestadora cuando «Met…» no es deudora de prestación alguna respecto de S. J. porque no contrató y no es afiliado; critica la decisión porque a la vez que reconoce que su parte tiene libertad en el derecho a contratar luego endilga que «lucran con la salud»; refuta asimismo que se atribuya discriminaciones arbitrarias sin reparar que hubo razón suficiente para denegar y que el actor no demostró que su empresa brindó cobertura a otro individuo en sus iguales circunstancias; considera una apreciación errónea de la sentencia que valore la relación riesgo/beneficio sin calibrar que el criterio de admisión médico se funda en sana administración en atención a la calidad que debe garantizar en el tiempo a todos sus afiliados; dice que está de acuerdo en que una vez asumida la cobertura se ponen en juego derechos y garantías constitucionales donde entra concretamente en juego el derecho a la salud pero fustiga la decisión porque confunde dos momentos del contratos la etapa previa y luego su ejecución ; defiende que el actor siempre recibió un trato digno y que por vía judicial obtuvo las mayores explicaciones a las que aspiraba: la copia de las actuaciones internas, la ampliación por vía testimonial de los motivos del auditor, colige que en definitiva en este tipo de contratos es evidente que en la inadmisión era esencial la condición física del pretendido adherente pues es tanto como si aspirara a un cargo de profesor de educación física, defiende que ello no constituye discriminación pues es el criterio que necesariamente debe tener en cuenta como empresa; sostiene en definitiva que la acción debió rechazarse con costas, y pide que lo sea el recurso y que se impongan las costas de ambas instancias al actor.-

4.- El pedido de declaración de deserción del recurso no puede admitirse. La transcripción precedente demuestra que el recurrente se enfrenta a una extensa argumentación de la sentencia e identifica los motivos fundamentales sobre los que la a quo concluyó y los ataca aunque de modo mas puntual respecto aquélla; en particular a partir de fs. 124 los relaciona directamente con sus motivos de agravio. Razón por la cual no se verifica el presupuesto de aplicación del art. 374, C. de P.C. para este recurso, debiendo ingresarse el examen del mismo.-

Si bien no puede recibirse el agravio dirigido a cuestionar que el actor no pide en su demanda lo que la sentencia le concedió, esto no anticipa solución desfavorable al recurso. La sentencia no excede los límites del objeto pedido (art. 330, C. de P.C. ) ni concede más de lo reclamado por S. J.. La lectura prolija del escrito introductorio revela que el reclamo por vía de sumario constitucional (art. 1, Ley 4915) además de solicitar la expresión de los motivos de denegatorios de la cobertura pretendida, conlleva el de fustigar la inadmisión por irrazonable y arbitraria, por ende a conseguir su cobertura. Remito a la lectura de fs.5 y al pedido de medida cautelar que por importar anticipo de tutela judicial le fue denegado (fs. 13/14) S. J. pedía justamente esto: ser admitido. Desde otro costado, la selección de la vía del amparo y no la de habeas data (art.33, Ley 25.326) refuerza la conclusión anterior.-

5.- El planteo del caso constitucional es claro, no abstracto, porque el actor denuncia lesionado su derecho de acceso a un sistema de cobertura médica pre paga del que entiende no puede ser discriminado como cliente fundado en el hecho de las patologías que porta sin interesar si en la actualidad está «sano» o no necesita cobertura. Por eso denuncia en autos justamente que antes sí pudo acceder a sistemas de obra social y otros de seguro pago sin que ello hubiere gravitado en su admisión según sostiene. Considera que si asume el pago del canon merece ser equiparado a cualquier otro adherente que aspira a ser admitido sin interesar si tiene o no otro sistema prestacional de cobertura obligatoria. Anticipo que en todo caso lo que ocurre es que no existe lesión constitucional y que el planteo es improcedente.-

Acerca del fondo de la cuestión debatida debo primero coincidir con alguna afirmaciones de la sentencia de primera instancia, también con el enfoque del Ministerio Público Fiscal, en orden a que el derecho a la salud se enmarca en una disciplina que tutela la relación de consumo porque compromete el derecho de acceso de un bien fundamental para el individuo; que por ello la normativa no es estrictamente de derecho privado y que los contratos que se fundan en este tipo de relaciones se sujetan a un orden público de coordinación y de dirección donde se condiciona la autonomía privada y se justifica la dirección económica del Estado; que ello es así pues no se afecta solo intereses individuales sino que importa proyección social en lo que se ha dado en llamar Derecho Civil Constitucional (Lorenzetti, Ricardo L., » Consumidores- Segunda Edición actualizada», Rubinzal Culzoni, Bs.As.- Santa. Fé., 2009 p. 16/17).-

Particularmente puede admitirse con que es una esfera negocial donde los abusos se reiteran pues son muchos los casos donde la falla del servicio radica en que se busca minimizar el arco prestacional. –

Sin perjuicio de lo precedentemente expuesto considero que debe admitirse el recurso de empresa privada demandada. La decisión apelada no obstante su extensión equipara incorrectamente la situación de esta prestadora con una obra social (fs.110, cuarto párrafo), fustiga además una decisión de la etapa pre contractual fulminando un criterio de previsión económica insoslayable en este marco, y por fin no satisface las condiciones que la doctrina constitucional fija en esta materia para hacer prevalecer el derecho del afectado adherente sobre el de la empresa privada. Justifico lo que afirmo.-

En el interesante caso traído, como en toda cuestión constitucional compleja, entran en colisión dos garantías: el derecho de acceso a los servicios de salud del amparista y el derecho de la empresa. Y si bien en general, la doctrina constitucional establece la regla de prevalencia de los derechos extra patrimoniales por sobre los patrimoniales (Lorenzetti, R., «Las normas fundamentales del Derecho Privado», Rubinzal Culzoni, Santa Fé, 1995, p. 315, igual autor en «Consumidores…»cit. p.429), lo cierto es que, como luego se verá, esto se sujeta a unas particulares condiciones que en este caso no se verifican. Existen mínimos recaudos que en materia de derecho de la salud de prestadores privados se exigen para declarar tal prevalencia. Quizás sea este el sentido que el Ministerio Público Fiscal asigna a la expresión relacionada a que la cuestión es abstracta (véase fs.161 vta. y fs.3 vta).-

En primer lugar debo rebatir una afirmación incorrecta de la sentencia en orden a entender el derecho a la salud como «directamente operativo» y a que es irrelevante en esta materia la persona que lo presta si es de derecho público o privado, pues el alcance en uno y otro caso son bien diferentes. El sistema de prestación en el primer caso es obligatorio y en el segundo no (para el primer caso «Buñes Valeria Elizabet …» 19/V/2010, Fallos 329:1638 «Reynoso …», Fallos 322:215 «Nowinsky…» ; y para el segundo Fallos 331:453 en «Chamorro…»; Fallos 330:3725 en «Cambiaso,…», Fallos 324:754 en «Hospital Británico …» entre muchísimos otros y sólo por citar los mas recientes, todos disponibles en http://www.csjn.gov.ar). Sobre el tema no cabe abundar.-

Bien, en la modalidad de prestación de servicios de salud la demandada como empresa privada – que no es una obra social – se organiza mediante un sistema de afiliación voluntaria. El problema de la aleatoriedad y la posibilidad de recupero de fondos es matriz del sistema. En este sentido el fustigado argumento «economicista» no puede esgrimido para este caso y del modo genérico en que se trae porque no sustenta violación constitucional alguna dado que «la empresa está legitimada para difundir los riesgos en función del cálculo probabilístico» y lo que no puede hacer es «trasladarlos sin asumir ninguno» pues «la masividad de la contratación, el cálculo actuarial y la tecnología informática permiten que la empresa sea previsible» (Lorenzetti, Ricardo Luis, «Consumidores- Segunda edición actualizada», Rubinzal Culzoni, Bs.As., Santa Fé, 2009, p.419).-

En el objeto del contrato está la posibilidad de verificar un acontecimiento futuro – enfermedad – de manera que ab initio las partes no saben si van a requerir/prestar los servicios médicos. Esto no debe asustar pues el financiamiento privado de las prestaciones de salud es una realidad y como dijimos si hay exceso del prestador esta transitará por cláusulas abusivas que conminen toda posibilidad de cobertura las que devendrán ineficaces (art. 37, LDC).-

El criterio de previsión de financiamiento es imprescindible pues de lo contrario se terminará marginando la función de los particulares del sistema recayendo finalmente en el Estado siempre el aseguramiento del servicio que devendrá por lo tanto en absolutamente público. Esa postura no se adecua a la realidad interna de nuestro país.-

Existen empresas que prestan servicios médicos privados que deben ser rentables y que por supuesto son controladas dados los especiales y relevantes intereses en juego.-

Existe además en el sistema correspectividad de larga duración. La contratación tiene elementos de previsión imprescindible pues ella es un instrumento para la búsqueda de la seguridad a la que aspiran los adherentes. El consumidor paga más al principio y gana mas al final cuando su etapa evolutiva impone mayor atención; mientras que la empresa, inversamente, gana más al principio y paga más al final. Este es un imperativo de responsabilidad empresaria para garantizar la viabilidad del sostenimiento de la cobertura que resulta insoslayable y es torpe negarlo. Lo que resultaría reprochable en todo caso es que se utilice abusivamente la facultad de imponer cláusulas durante la ejecución del contrato, por caso incluyendo una cláusula de rescisión unilateral sin causa o fundada en una determinada edad del cliente, entre otras.-

Aclarado lo anterior, cabe resaltar que en la presente acción constitucional el conflicto se plantea en la etapa pre contractual. En esto discrepo respetuosamente con el MPF pues no se trata de un sujeto expuesto a una relación de consumo, conclusión que si bien, admito, puede perfectamente extraerse para este caso de la cuestionada redacción del art. 1, LDC (Ref. Ley 26.361), han sido numerosas también las críticas a esta inclusión con tal ubicación. En todo caso, el bystander anglosajón es una noción que se relaciona con un hecho ilícito causado a una persona que no tuvo como finalidad consumir y que es víctima de daños derivados de productos, de publicidades o prácticas comerciales y esta es justamente la línea de interpretación de la Corte Federal en el caso «Mosca…»[Fallo en extenso: elDial.com – AA3BB5] (Fallos 330:5633/VI/2007). La Reforma merece una interpretación sistemática para corregir los excesos de la ley y poner la tutela en su justo cauce. –

El foco litigioso se relaciona entonces con el derecho a la libre elección. Si en la relación asimétrica de consumo una vez entablada, se busca restaurar garantía del consentimiento pleno orientado a corregir los obstáculos del consumidor débil al tiempo de obligarse pues la base constitucional de la tutela sobrepasa el régimen privado (arts. 42 y 43, CN) inscribiéndose en lo público, constituiría una flagrante violación a las propias libertades constitucionales (art. 17, CN) imponer al prestador del servicio de medicina pre paga una cobertura a quien de antemano afecta la correspectividad de larga duración que como prestador tiene derecho a prever. Resulta insoslayable, sin riesgo del vulnerar la Ley 23.592, traer a colación en este caso constitucional aquello que S. J. refiere al médico (fs. 109 vta.) así que presenta una alteración de movilidad del brazo y mano izquierdo y que por lo tanto según el médico tiene «secuelas de una patología neurológica» derivada de un parto «distosico» (fs. 18). El dato de la afectación es relevante para la empresa médica pues en el cálculo de prestaciones futuras posibles que debe hacer para admitirlo como adherente le corresponde ponderar el antecedente. Si el formato presentado al actor (fs. 22) contuvo las mismas preguntas que otros posibles postulantes, entonces el tratamiento que recibió es igualitario en los términos de la garantía explicitada por la CSJN que autoriza distingos siempre que «no sean arbitrarios ni importen ilegítima persecución o indebido privilegio de personas o grupos de ellas» (Fallos 306:1844, 315:839, 323:2054 entre muchísimos otros). Más concretamente a la pregunta ¿cuándo hay discriminación? se responde la hay cuando revisado el fundamento del trato desigualitario este motivo resulta arbitrario. Es decir cuando el dicho trato no tiene una razón que sustente, pues lo cierto es que hay distinciones legítimas dentro del ordenamiento jurídico (Garay Alberto, «La igualdad ante la ley», Abeledo Perrot, Bs.As. 1989). –

Por lo tanto, cuando la sentencia habla de trato discriminatorio el examen que hace no es debidamente ponderado. Olvida que en la etapa de oferta y aceptación si bien es cierto que en los tratos previos se puede causar daño lesionando un derecho subjetivo de expectativa razonable de arribar al contrato, la propia LDC en consonancia con la Ley 23.592 citada por la sentencia relaciona las nociones de trato digno y prácticas abusivas. Concretamente el propio art. 8 bis in fine que citado permite se invoquen excepciones «en la medida que sean autorizadas por la autoridad de aplicación en razones interés general debidamente fundadas». La doctrina ha interpretado que resulta trato discriminatorio «aquél vergonzante, vejatorio e intimidatorio» (autor citado en «Consumidores…» p.166). Además, el debate parlamentario de la reforma que introduce el mencionado texto legal se deduce que debe revisarse en el caso concreto la existencia de una conducta indigna para concretar alguna sanción práctica ( intervención del Senador Pettcoff Naidenoff, sesión del 19/XII/2007, Cámara de Senadores de la Nación, Versión taquigráfica, p. 56 y sgtes. Disponible en http://www.senado.gov.ar).-

Por tanto si el actor conoce y relata estas aminoraciones no puede razonablemente ignorar que el sistema de afiliación voluntaria le es denegado por ello: en verdad la causa de inadmisión es evidente y las preguntas son necesarias en el ámbito en que fueron realizadas. Luego además, fue debatida tal causal en este juicio (testimonial de Cáceres, fs.54, de Dávila fs. 56, de Pais Ahumada, fs. 58, fs.). Ni siquiera el derecho comparado más avanzado en este punto enerva que el profesional esgrima razones objetivas y justificadas para contratar (autor y ob. cit, en segundo término p. 165 y sgtes. con previsiones del derecho peruano y brasilero).-

Por fin, como dijimos, cuando se debe juzgar que el derecho a la salud está conculcado y que debe prevalecer sobre el de la demandada se debe, de modo imprescindible (aut. y ob. cit. p.429): uno, identificar un peligro concreto en la vida o en la salud del paciente; dos, probar la inexistencia de alternativas que puedan evitar la colisión de ambas garantías constitucionales (vrgr. si hay posibilidad de otras coberturas provenientes de obras sociales, etc.); tres, por fin, cumplidas las dos condiciones anteriores sí puede ordenarse la prevalencia de los derechos patrimoniales sobre los extra patrimoniales vulnerados actualmente (no hipotética ni conjeturalmente), por caso cede el de la prestadora de servicio de salud pues se avanza sobre su derecho de propiedad. –

Este es el verdadero sentido social del Derecho al que alude la sentencia y correctamente enmarca el Ministerio Público Fiscal y no otro.-

En el sub examen, el caso de S. J. está lejos de satisfacer esos recaudos pues se limita a acreditar su aspiración a esta forma prepaga y a la vez para el MPF denuncia como dato relevante en su pedido de amparo (fs. 3 vta. supra) que posee un seguro de salud, lo que en la interpretación que propugno aún de no contar con él sería irrelevante por todo lo que vengo sosteniendo.-

Revisada por fin la doctrina de la Corte Federal en la materia no se registra ningún antecedente donde se hubiere avanzado en el sentido al que aspira el amparista y debe admitirse que en su actual integración ha sido particularmente sensible en este tema (además de los seleccionados en link «Derecho a la Salud» por la Secretaría de Jurisprudencia de la Corte, se pueden consultar estos otros «Etcheverry Roberto E. c/Omint SA 13/III/2001; «Rodríguez Horacio Manuel c/ Femedica» 13/IX/2004; «Sartori Karina Mabel c/ Cemic Empresa de Medicina Prepaga» 17/IX/2004; «Cambiasso de Pérez …»28/VIII/2007; «Diaz Chaves c/ Hospital Alemán» 11/IV/2006; «Nuñez de Zanetti c/ Famyl SA» 16/IV/2008; «Cardozo c/ Galeno Argentina SA» 14/XI/2008).-

Por otra parte, la jurisprudencia nacional en el caso que pudiere entenderse mas próximo a la situación de autos se limitó a condenar resarcimiento de daños una empresa de medicina prepaga que había rechazado una solicitud de ingreso en forma autónoma de una anterior usuaria, luego que la empresa donde aquélla trabajaba y la prepaga que actuaba como obra social de la misma rescindieran el contrato, se puso énfasis en que la ruptura del contrato ocurrió mientras que la actora se estaba tratando una enfermedad en curso (CNac Civil, Sala I, 9/VIII/2001, «Ghislieri, Viviana Lilian C/ Medicus SA», JA 2002-I,698). Enfatizo dos diferencias que impiden por completo considerarlo antecedente siquiera próximo que habilite analogía: la obligación legal de la empleadora de proveer obra social dio marco a una cobertura anterior rescindida con una enfermedad en curso. Ninguna de las dos variables está presente en este caso.-

Todo demuestra, en fin, que no existe violación constitucional que habilite a declarar la admisión del amparo porque el modo en que se denuncia la existencia de un acto de omisión arbitrario e irrazonable dista mucho de ser fundado y menos aún autoriza el avance de las libertades en juego pues la vulneración de su derecho de acceso a la salud se presenta como hipotético y conjetural.-

En mi opinión corresponde admitir el recurso de apelación y en consecuencia revocar la sentencia apelada en todo cuanto decide. Imponer las costas de ambas instancias al actor (art. 130, C. de P.C.). Regular los honorarios profesionales del Dr. M. R. Z. (arts. 26 y 40, ley 9459) en la suma equivalente a ,.. es decir la de ….. ($ …).-

voto por la afirmativa a la primera cuestión.-

LA DOCTORA VERÓNICA F. MARTÍNEZ DE PETRAZZINI DIJO:

1.- Concuerdo con la decisión a la que arriba la colega que me precede, en cuanto a que el recurso interpuesto debe ser acogido.-

A pesar de ello, también se comparte la conclusión a la que arriba el primer voto, en el sentido de que el primer agravio expuesto contra la sentencia de primera instancia relativo al otorgamiento en exceso de lo peticionado en la demanda, no merece recibo. Si bien el camino que utiliza el actor para designar el objeto de la demanda aparece por momentos en su escrito un tanto errático, a la suscripta le surge nítida del mismo la intención de obtener por vía de amparo la cobertura mediante la afiliación que pretende compulsiva como fruto de esta acción. En efecto cuestiona el actor el rechazo de su solicitud de afiliación a la empresa de medicina prepaga demandada, la que considera arbitraria e irrazonable por los motivos que detalla en su demanda; no solicita daño moral por las atribulaciones que relaciona haber padecido, y además, requiere tutela anticipada vía medida cautelar, la que le fue denegada, pero en el contexto de la demanda interpuesta, no deja -a criterio de la suscripta- duda alguna de que lo que pretende es justamente revertir la negativa de la prestadora a su solicitud de admisión. Por ello es que no considera que la sentencia motivo de agravio haya concedido una inclusión que no fue solicitada, ni más de lo peticionado, ni que exceda los límites del objeto del reclamo (art. 330 C.P.C.C.), y en este sentido, el agravio mencionado merece ser rechazado. Ahora bien, como se anticipara, ello no sella la suerte del recurso, por lo que corresponde adentrarse a la cuestión constitucional planteada.-

2.- En camino de afirmar los fundamentos expuestos en el primer voto a los que se adhiere, corresponde destacar que resulta de trascendental importancia en la solución del caso distinguir la situación de hecho planteada, tanto porque la empresa demandada no es una obra social, sino una empresa de medicina prepaga, como por que en el caso, no existe contrato vigente que ligue al actor amparista con la demandada. Es decir, resulta que el agravio constitucional que dice haber padecido el actor, ocurrió en una etapa negocial pre contractual, puesto que se genera por la no admisión de la prepaga a su sistema de cobertura médica. Estas dos particularidades colocan al caso sometido a decisión, en una posición distinta a los precedentes traídos a colación en la demanda de amparo y los demás reseñados en sentencia de primera instancia motivo de apelación, puesto que no cabe predicarse respecto al amparista la calidad de adherente al sistema, dado que no la obtuvo y en ello radica su agravio. Lo dicho es aplicable – como se encarga de reseñar la preopinante – a los precedentes de la Excma. Corte Suprema de Justicia de la Nación traídos a colación («Etcheverry Roberto E. c/Omint SA 13/III/2001; «Rodríguez Horacio Manuel c/ Femedica» 13/IX/2004; «Sartori Karina Mabel c/ Cemic Empresa de Medicina Prepaga» 17/IX/2004; «Cambiasso de Pérez …»28/VIII/2007; «Diaz Chaves c/ Hospital Alemán» 11/IV/2006; «Nuñez de Zanetti c/ Famyl SA» 16/IV/2008; «Cardozo c/ Galeno Argentina SA» 14/XI/2008). No cabe asimilarse como surge de la sentencia de primera instancia, la no continuación de la cobertura frente a una adhesión anterior, con lo actualmente planteado, cuando el actor pretendió la afiliación a la prepaga demandada sin relación anterior.-

La trascendencia que se señala radica justamente en que estas particularidades son relevantes al momento de hacer el juicio de prevalencia que surge de la cuestión planteada, entre el derecho de propiedad y libre contratación de la prepaga, contra el derecho a la salud que dice conculcado el amparista. Y en esto, no se acuerda con la afirmación de la primera instancia, en el sentido de que es indiferente si el servicio de salud es prestado por una empresa de derecho público o privada, puesto que tal afirmación deja de lado considerar que la garantía de tal derecho constitucional reposa en cabeza del Estado y no de los particulares y además, se aparta de la realidad planteada en el caso, puesto que la empresa prepaga demandada no es prestadora directa del servicio de salud, sino que gestiona el mismo para sus adherentes mediante la contratación de las empresas de salud que tiene como prestadoras. Entonces, no adquiere -si no existe tal adhesión-, similares obligaciones a las que pueden predicarse del Estado, o incluso de las obras sociales que integran el sistema prestacional de reparto que son los que han de garantizar el derecho constitucional a la seguridad social y a la salud que se dicen aquí vulnerados. En ese esquema y no vigente la contratación del seguro de salud, cobran validez las cláusulas que pretenden una ecuación costo – adherentes que haga el servicio que se ofrece económicamente sustentable, en el sistema de salud alternativo y complementario al que presta el Estado o el sistema de reparto. Esta característica de complementariedad, también resulta del caso que se plantea, donde el propio amparista denuncia poseer otro seguro de salud vigente. Entonces su pretensión, indudablemente estaba encaminada a obtener un plus o una alternativa extra con aquél servicio que dice posee. Esta situación descarta la lesión actual o inminente al derecho de salud que dice conculcado, puesto que tiene vigente ya un seguro de salud, lo que aventa la existencia de peligro concreto que atente contra su estado de salud actual. Además de esto surge que el amparista no ha acreditado la inexistencia de otras alternativas válidas para tutelar su derecho a la salud. Más bien lo contrario, puesto que reconoce que en la actualidad se encuentra protegido por otro seguro de salud.-

Es que «genéticamente aún siendo los seguros sociales y los privados dos géneros de una misma relación jurídica de seguros, una nace ex lege y la otra ex contractus» («La seguridad social. Los seguros sociales y los seguros privados» STEINFELD Eduardo R., R.D.P.yC., T. 19, Seguros I, Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 1999, pág. 39). Esta disquisición es con más razón plenamente válida en la etapa pre contractual, puesto que la obligatoriedad de brindar seguridad social corresponde como se dijo, no a los particulares, sino al Estado. Esto torna atinente la afirmación del mismo autor en cuanto «la obligatoriedad es pues, una excepción en el campo del seguro y como tal no se debe nunca abusar de la tendencia a imponer vínculos asegurativos para amparar supuestas inadvertencias de sectores asegurables, incurriendo en la tentación coercitiva en nuestra institución de seguros como lamentablemente suelen hacerlo nuestros legisladores» (STEINFELD, ob.cit. pág. 41). No se juzga que sea la vía para tutelar el derecho constitucionalmente reconocido a la salud, el imponer la relación asegurativa prevista para nacer a partir de un contrato a una oferente del seguro, elegida unilateralmente por un usuario, cuando no existe ley que imponga tal deber de aseguramiento.-

3.- Subsiste la cuestión de decidir si el rechazo de la adhesión resulta arbitrario o discriminatorio como efectivamente lo tilda la sentencia de primera instancia, en base a los tratados internacionales, la Ley 23.592 y L.D.C. Existe efectivamente una oferta dirigida al público en general de seguro de salud por parte de la prepaga demandada. Pero se juzga que en el caso, merece acotarse la afirmación contenida en la sentencia atacada de que la oferta dirigida a un círculo de destinatarios indeterminado de personas obliga a garantizar a todas ellas el acceso en igualdad de condiciones. Puesto que si bien ello es cierto a la luz del estatuto de consumo, en el caso traído a decisión, la oferta se integra con las condiciones que surgen de la contratación que se ofrece al público por la empresa de medicina pre paga, entre las que se encuentra el referido Manual del Beneficiario, que acota la oferta no sólo a su propio arbitrio, como pretende el actor, sino también a la realización y resultados de los exámenes de admisión que por motivos médicos -o de otro tipo- se reserva el derecho de efectuar la oferente previo a admitir la contratación. Entonces, el círculo de destinatarios a la que está destinada la oferta, está acotado en su universalidad en base a los resultados de los exámenes de admisión a los que voluntariamente se someten los aspirantes. Y esto es propio de otros contratos de adhesión, (v.gr. mutuos bancarios) en los que, sin mengua de la oferta indeterminada, se pretenden determinados estándares en los destinatarios, a completar en la etapa previa a la contratación y que por ese motivo no merecen la tacha de arbitrarios. Estas condiciones de admisión están impuestas en base a las proyecciones que se pretende en la actividad, por lo que no pueden ser tildados de discriminatorios, si, como en el caso, no resulta acreditado que el rechazo haya obedecido a motivos particulares frente a la admisión de otras solicitudes de adhesión en similares condiciones.-

Esto no significa desconocer que es posible que aún en la etapa precontractual se pueden introducir, incluso de la mano de la oferta, posturas arbitrarias en la formación del contrato, es decir, eventualmente discriminatorias, sino manifestar que en este caso en concreto, no se encuentran reunidas las características propias para deducir tal arbitrio discriminatorio en la decisión de la demandada, y menos que la negativa cursada tenga habilidad para producir la violación al derecho constitucional a la salud e igualdad que se dicen conculcados por el actor. En el caso, no se trata de un usuario o adherente derivado de una relación de trabajo donde la empresa le brinda el servicio de salud a través de la prestadora prepaga, por lo que no se puede calificar al solicitante de adherente cautivo, puesto que en el caso, el Sr. S. J. eligió la prepaga MET y pretendió afiliarse voluntariamente, sin ningún condicionamiento producto de una relación de trabajo ni ninguna otra anterior, aún reconociendo que poseía otro seguro de salud. Lo dicho equivale a afirmar a que en el caso, el actor S. J. no ha sufrido mengua alguna a su autonomía de la voluntad al momento de tener que contratar su servicio de salud, no se encontraba condicionado, ni cautivo por ninguna relación previa. Entonces, a la par de ello, también hay que reconocerle determinada autonomía a la empresa prepaga, que puede a nuestro entender, válidamente negar la adhesión que fue a ella dirigida en ese marco de elección unilateralmente ejercido por el actor.-

Todo demuestra, en fin, que no existe violación constitucional que habilite a declarar la admisión del amparo porque el modo en que se denuncia la existencia de un acto de omisión arbitrario e irrazonable dista mucho de ser fundado y menos aún autoriza el avance de las libertades en juego pues la vulneración de su derecho de acceso a la salud se presenta como hipotético y conjetural.-

En función de ello se adhiere a las razones que expone el primer voto, por lo que corresponde admitir el recurso de apelación y en consecuencia revocar la sentencia apelada en todo cuanto decide.-

No existiendo motivo para apartarse de la regla general, cuadra imponer las costas de ambas instancias al actor (art. 130, C. de P.C.). Regular los honorarios profesionales del Dr. M. R. Z. provisoriamente en la suma equivalente a ,,,,, (arts. 26 y 40 último párrafo Ley Pcial. 9459), es decir la de Pesos …($ …).-

Por lo que voto afirmativamente a la primera cuestión.

EL DOCTOR JORGE EDUARDO ARRAMBIDE DIJO:

Que comparto en lo esencial las apreciaciones y conclusión que propician las vocales que me preceden en el voto. A sus razones agregaré algunos argumentos que parten de señalar en lo concreto de la causa, ciertas circunstancias específicas que apoyan una respuesta afirmativa a la primera cuestión propuesta.-

Que aún así, debo decir, respetuosamente sin duda, que existe un tramo en los argumentos vertidos por el voto anterior con el que no coincido, aunque ello no altera la solución a que se llega. Éste se centra en la estimación relativa a que la falta de precisión en la demanda y el alcance de la sentencia a puntos que no lucen reclamados carecen de aptitud como agravio. Es una exigencia de carácter constitucional el hablar claro -locución clara o clare loqui-, pues hace ello al resguardo de principios constitucionales como los de debido proceso y defensa en juicio (Baracat, Edgar -¿otro principio procesal: clare loqui? – La Ley 2009-E, 1306). La debida defensa en juicio y de los derechos, como la buena fe que debe observarse en los procesos, imponen a los sujetos no incurrir en ambigüedades o confusiones, o de negar al tribunal el requerimiento enderezado de debida fundamentación.-

Que la importancia de este principio -o regla, como algunos prefieren conceptuarlo – es que constituye una carga para las partes, cuyo incumplimiento conlleva consecuencias procesales de relevancia, modificando en más o en menos su posibilidad de éxito. Puede encontrarse esta exigencia en todos los preceptos que imponen erradicar la ambigüedad en el comportamiento de los litigantes en situaciones donde aquella es particularmente reprochable (Peyrano, Jorge – del clare loqui -hablar claro- en materia procesal – La Ley 1992-B, 1159). Como sostiene el autor citado, los hechos que no fueron debidamente perfilados resultan indiferentes para la suerte de la litis, porque no se puede sacar de ellos conclusiones conducentes. Más contundente resulta la cuestión si lo indefinido es la pretensión, ya que el Juzgador se encuentra impedido de otorgar algo que no le fue requerido, o que ignora que lo fue en cuanto no existe una voluntad claramente manifestada, pues la imposibilidad de obtener conclusiones conducentes se convierte en un obstáculo a la decisión del Juez.-

Que es preciso entender que esa misma regla que rige para las partes, para el tribunal se torna en un deber y en una herramienta. El órgano jurisdiccional debe determinar con claridad sus conclusiones y valorar lo actuado por las partes desde el cumplimiento de este principio. Como deber, impone la decisión llana, concreta y carente de oscuridades o ambigüedades. Como herramienta, permite al juzgador valorar en la decisión la conducta y actuación de la parte en función del grado de cumplimiento de este deber de claridad. Pero si no se ha precisado la pretensión mal podrá el tribunal tener claridad en una resolución favorable a la accionante, pues la única posibilidad de una expresión auténtica, coherente con las constancias obrantes en autos y clara es el rechazo de la demanda. No es el Tribunal el que debe realizar interpretaciones que suplan la omisión de la parte respecto del cumplimiento de las exigencias que le corresponden para el ejercicio de la acción.-

Que en este caso, tal como lo ha expuesto el representante del Ministerio Público Fiscal, de la demanda no puede conocerse con precisión qué es lo que se pide. Se viola así la exigencia del artículo 6, inciso d, ley 4915, que impone que la demanda contenga la petición en términos claros y precisos.-

Que efectuado un repaso del texto de la demanda encuentro que por momentos parece que el amparista expone su queja por haber sido maltratado; en otros pasajes luce molesto por no haber obtenido una respuesta por escrito. Inmediatamente aduce una discriminación que infiere de su debilidad motora en un brazo y luego pasa a su derecho a la salud. En consecuencia, en este cúmulo de situaciones diversas no alcanza a concretar definitivamente el norte de su pretensión y obstruye la posibilidad real del accionado de conocer qué se le reclama. Del mismo modo, se impide al tribunal definir la materia en debate y respetar el principio de congruencia. Aún en el caso de derechos constitucionales en juego, no basta su alegación genérica, sino que debe plantearse de modo concreto y específico en qué forma el acto los ha violado, acreditarlo y efectuar una petición específica que permita al tribunal asumir su competencia en el caso y resolverlo en los límites que han habilitado las partes.-

Que por ello, en el supuesto de autos, la vaguedad de la demanda y la falta de precisión en la pretensión permiten sostener que el apelante ha afirmado correctamente que la sentencia concede algo que no fue pedido. Mal podría sostenerse que la cautelar suple esta indefinición, puesto que ello confundiría el sentido, naturaleza y alcance de estas medidas, con la exigencia que la ley impone a la parte en el acto de instancia de la acción (art. 6, inc. D, ley 4915).-

Que por otro lado, encarando la cuestión desde la afectación del derecho a la salud, como ha sido tratada en definitiva, encuentro que la misma accionante admite que se encuentra en óptimas condiciones psicofísicas. Por lo tanto, puede afirmarse que no existe un sólo hecho denunciado en la demanda revelador de una situación de lesión actual o inminente a su derecho a la salud. Tampoco encuentro una lesión como la apuntada, a algún otro derecho constitucional, no invocado expresamente. Si tengo que considerar que la afectación es al derecho a la salud, el hecho en que se funda la presente es la no admisión de la solicitud de incorporación como beneficiario presentada ante la demandada, pero no puede ello ser ponderado como un hecho con entidad para alterar, restringir, amenazar o lesionar aquel derecho..

No se ataca el derecho a la salud desde ese rechazo, ese hecho ningún daño actual o inminente le causa al equilibrio psicofísico del actor. No existe constancia alguna, ni está acreditado de modo alguno, que ello pueda suceder así, ni de cómo podría acontecer tal agresión a la salud. Su salud continúa en óptimas condiciones pese al rechazo y no corre riesgo alguno por él, por cuanto no presentaba ni presenta un cuadro que le impusiera una atención, que el rechazo le denegara arbitrariamente.-

Que, entonces, no existe afectación a la salud motivado por un reclamo que tuviera respuesta negativa. En lo que respecta a la arbitrariedad del rechazo o ilegalidad, recién cuando se hubiera establecido el hecho, el rechazo afectante, podría determinarse esa calidad, cosa que no puede tratarse desde que el rechazo no ha afectado ese derecho a la salud.-

No puedo soslayar, sin embargo, que en la presente se trata de una relación en etapa precontractual, que se mueve en la órbita del sector privado, de modo que no existe la misma obligación de expedirse que corresponde al Estado, ni puede establecerse una obligación legal de contratar contra la propia voluntad y ante la expectativa de una vinculación desfavorable a criterios internos. Además, obviamente, al no haber una explicitación concreta, tampoco es posible establecer lesión a algún otro derecho, que puede aparece simplemente sugeridos en la demanda más no puntualizado. Sobre todo cuando en algunos casos la cuestión puede requerir, de haber elementos, una solución distinta para la cual esta no sería la vía idónea.-

Que encuentro, además, que el accionante se interiorizó de los montos, planes y modos de incorporación, llenó la solicitud y se sometió a los exámenes de preingreso. Es decir, conocía las alternativas y la posibilidad de su rechazo sometiéndose voluntariamente a las condiciones impuestas sin objeción alguna. Es por ello que debe considerarse que no puede volverse en contra de una conducta anterior y jurídicamente relevante.-

Que, en todo caso, podría convenir que el accionante tiene un derecho constitucional a la seguridad social, en cuanto a contar con un seguro de salud, que, en definitiva, » a pesar de la creciente presencia del seguro privado (denominado de medicina prepaga), la cláusula constitucional exige que el Estado organice un sistema prestacional compulsivo de carácter contributivo (las obras sociales) o no (servicio hospitalario público)» (Quiroga Lavie, Benedetti y Cenicacelaya – Derecho Constitucional Argentino – Tomo I – pág. 287 – Rubinzal Culzoni – Santa Fe – 2.001). Sin perjuicio de no desconocer las distinciones que pueden realizarse entre la prepaga y el seguro de salud, lo que interesa es que en la demanda ha quedado en claro que el actor tiene debida conciencia de que la obligación de la prestación es a cargo del Estado, a quien no reclama en esta acción.-

Que por lo dicho, ni la salud se encuentra en entredicho, o afectada, ni existe una obligación constitucional impuesta a la accionada de prestar el servicio que la constitución le garantiza a toda persona y que carga sobre el Estado. «En un sistema de salud como el que rige en la Argentina actual hay una complementación entre el sector público, obras sociales y financiamiento privado. El primero tiene a su cargo la cobertura de las garantías mínimas de salud, el seguro responde a los principios de la seguridad social. En este contexto, puede existir un sector privado con carácter complementario y que responda a la lógica económica interna que justifica su funcionamiento» (Lorenzetti, Ricardo Luis – La Empresa Médica – pág. 120 – Rubinzal Culzoni – Santa Fe – 1998). Entonces, si el amparista admite contar con un seguro de salud, más lejana se presenta la posibilidad de admitir un ataque al derecho a la salud.-

Que los sistemas de medicina prepaga son alternativos de la actividad que desarrolla el Estado o la seguridad social y se trata de una actividad privada (Lorenzetti, Ricardo Luis – Consumidores – Segunda edición actualizada – pág. 412 – Rubinzal Culzoni – Santa Fe – 2.009). Su existencia se funda en valoración de las proyecciones de riesgo y la ecuación económica que de ella se deriva. Ello no quita que una vez concretada la aceptación del beneficiario, la empresa asume el riesgo que ello supone;; pero exigirle obviar la ponderación previa de la ecuación económica implica derechamente tornar inoperante este tipo de actividad en el ámbito privado. No desconozco que la cuestión involucra la oferta pública, sin embargo es una oferta acotada, como lo señala el primer voto, y en etapa precontractual.-

Que si bien la oferta de la demandada refiere a un servicio de connotaciones especiales, son estas mismas particularidades las que imponen que su oferta no pueda ser realizada ni ponderada en iguales condiciones que la venta de un producto de fabricación masiva o de un servicio común, pues son obvias las distintas proyecciones económicas e incluso de responsabilidad que genera.-

Que la mención a una discriminación tampoco luce concretada, pues si ella se hace derivar de la existencia de una debilidad motora preexistente, lo que hace el accionante es confundir los elementos de análisis de la ecuación y riesgo con un acto discriminatorio, lo que evidentemente no puede aceptarse por cuanto todo rechazo de la solicitud de ingreso al sistema se tornaría en un acto de discriminación, cuando no es más que la ponderación de las condiciones de ingreso y su proyección en la actividad.-

Que en cuanto a las costas coincido en que no existen elementos que permitan apartarse del principio del artículo 130 del C.P.C.C., puesto que creo ha quedado claramente demostrado que no existían en el amparista razones para su reclamo. De tal modo, las costas de ambas instancias deben ser impuestas al accionante.-

Que de tal forma soy del criterio que corresponde acoger el recurso y revocar la sentencia apelada, y en consecuencia rechazar la demanda, con costas en ambas instancias al accionante. Por lo demás, corresponde regular provisoriamente los honorarios del M. Z. (art. 26, ley 9459), por la labor desarrollada en esta instancia en la suma equivalente al mínimo de ley, debiendo la a quo regular los correspondientes a la primera instancia. De tal modo voto por la afirmativa a la primera cuestión.-

A LA SEGUNDA CUESTION PLANTEADA LA SEÑORA VOCAL DOCTORA MARIA MONICA PUGA DE JUNCOS DIJO:

En mi opinión corresponde: 1.- Admitir el recurso de apelación y en consecuencia revocar la sentencia apelada en todo cuanto decide.- 2.- Imponer las costas de ambas instancias a la actora. 3.- Regular provisoriamente los honorarios del Dr. M. Z. por la labor profesional cumplida en la apelación, en la suma de Pesos …..($ …).-

LA DOCTORA VERÓNICA MARTÍNEZ DE PETRAZZINI DIJO:

Adhiero a la solución de la vocal preopinante respecto de este punto.-

EL DOCTOR JORGE EDUARDO ARRAMBIDE DIJO:

Adhiero a las conclusiones arribadas por la señora Vocal, Dra. Puga de Juncos, votando en idéntico sentido.-

Por el resultado de la votación que antecede.-

SE RESUELVE:-

1.- Admitir el recurso de apelación y en consecuencia revocar la sentencia apelada en todo cuanto decide. –

2.- Imponer las costas de ambas instancias a la actora.-

3.- Regular provisoriamente los honorarios del Dr. M. Z. por la labor profesional cumplida en la apelación, en la suma de Pesos …..

Protocolícese, hágase saber y dése copia.//-

Firmantes: Mónica Puga de Juncos – Verónica Martínez de Petrazzini – Jorge Eduardo Arrambide.

Nota: se interpuso recurso de casación.-

Citar: [elDial.com – AA65CC]

Publicado el 16/11/2010

Copyright 2010

En la ciudad de Trelew, a los siete (07) días de octubre del año dos mil diez, se reúne la Sala “A” de la Cámara de Apelaciones, con la Presidencia del Dr. Marcelo J. López Mesa y presencia de los Sres. Jueces del Cuerpo Dres. Carlos A. Velázquez y Carlos Dante Ferrari, para celebrar acuerdo y dictar sentencia definitiva en los autos caratulados: “M., C. c/ T., D. y otros s/ Daños y Perjuicios” (Expte. N° 100 – año 2009) venidos en apelación. Los Sres. Magistrados resolvieron plantear las siguientes cuestiones: PRIMERA: ¿se ajusta a derecho la sentencia apelada? SEGUNDA: ¿son justos los honorarios regulados? y TERCERA: ¿qué pronunciamiento corresponde dictar? y expedirse en orden al sorteo practicado a fs. 567.-
A LA PRIMERA CUESTIÓN el Dr. Velázquez expuso:

I.- La sentencia de primera instancia condenó al médico cirujano Dr. D. T., al Sanatorio S.R.L. y a sus aseguradoras respectivas, Federación Patronal Seguros S.A. y The Professional’s Company Aseguradora de Responsabilidad Profesional S.A., a indemnizar a C. M. los daños que ésta sufriera a consecuencia de la mala praxis que el primero nombrado realizara en oportunidad de practicarle a la actora, quien padecía de litiasis vesicular, una colecistectomía videolaparoscópica.//-

Para así decidirlo la juzgadora de origen, tras descartar que el facultativo haya incurrido en el olvido de un clip obturador de la vía biliar y en abandono del paciente al no prestarle atención en el período postoperatorio, sí le atribuyó culpa en la práctica quirúrgica por la errónea colocación del clip que obstruyó parcialmente el colédoco provocando la ictericia de la actora, así como por la insuficiente información previa al acto médico suministrada a la paciente. Añadió la sentenciante del anterior grado que el galeno no () logró probar la habitualidad de la complicación y que sobre él pesaba la carga de probar que el resultado dañoso obedeció a una causa extraña que no le era atribuible.-

El decisorio concluyó que correspondía extenderle la responsabilidad por los daños al Sanatorio .S.R.L., donde fue llevado a cabo el acto quirúrgico, vista la culpabilidad del profesional médico integrante de su plantel profesional.-

II.- Tanto la actora como ambos codemandados y la citada en garantía The Professional’s Company Aseguradora de Responsabilidad Profesional S.A. apelaron el fallo.-

La demandante impugnó la conclusión sentencial acerca de que el Dr. T. no incumplió sus deberes durante el lapso postquirúrgico, señalando que él se ausentó de la ciudad esos días y aunque hubiere dejado un médico a cargo del seguimiento de ella de su parte lo ignoró, debiendo ante la complicación de ictericia presentada recurrir a su médico de cabecera, cuya atención no exime de responsabilidad al codemandado por el incumplimiento. Esta recurrente cuestionó también por exiguo el monto fijado para indemnizar el daño moral y que el decisorio no contemplara el gasto futuro de una cirugía reparadora de la cicatriz dejada por la segunda operación que le fuera practicada para extraerle el clip.-

El codemandado Dr. T., en apretada síntesis, se agravió del fallo por la violación del principio procesal de congruencia, toda vez que en la demanda sólo le había sido atribuido el oblito de un clip y no la equivocada colocación de éste.-

En modo coincidente con el anterior, la litisconsorte pasiva Sanatorio S.R.L. y su aseguradora destacaron que la pretensión de la actora tuvo por fundamento el olvido de un clip en el cuerpo de ella y no por falta de información previa a la operación. Criticaron igualmente el fallo por concluir la errónea colocación de dicho clip, cuando el dictamen pericial médico demostró que el cirujano se ajustó plenamente a la técnica quirúrgica laparoscópica, habiendo destacado el perito que la oclusión total o parcial de la vía biliar es factible de producirse aun realizando el procedimiento correcto.-

Expusieron también agravio acerca de la extensión a ellas de la condena, visto que la propia actora manifestó en su demanda que no concertó con la Clínica S.R.L. su asistencia médica, sino que por el contrario eligió médico y sanatorio por separados de la lista suministrada por su obra social, de modo que medió en el caso un contrato desdoblado, marco en el cual los cuidados médicos propiamente dichos fueron prestados por el codemandado T. y no por el plantel profesional del establecimiento, que sólo aportó servicios de hotelería, enfermería y suministros de medicamentos, instrumental, etc.;; por tanto, del supuesto incumplimiento de la prestación de asistencia médica pura sólo respondería el galeno contratado por la enferma y no la clínica, para quien el contrato entre aquéllos es res inter alios acta. –

Elemental razón de lógica expositiva impone que me ocupe en primer términos de los agravios de las partes relativos a la responsabilidad para pasar luego, de así corresponder, a aquellos otros relacionados con los rubros resarcitorios y sus importes.-

III.- Comenzaré destacando que la actora en su demanda alegó concretamente dos hechos sobre cuya base endilgaba responsabilidad a los codemandados: la mala praxis médica habría consistido en, por olvido, “dejar en el cuerpo de la paciente un clip obturando el conducto biliar”“ y en “el abandono del Dr. T. luego de la práctica quirúrgica relatada, en tanto el facultativo está obligado a asistir y aconsejar al enfermo durante el lapso ulterior a la intervención quirúrgica, siendo culpable si no obra de esa manera” (fs. 38, pto. 2, párr. 1°)). En absoluto fueron invocados los hechos de error en la colocación del clip ni de falta de información adecuada sobre los riesgos de la operación previa a ésta.-

Firmemente adherido nuestro ordenamiento procesal al principio dispositivo, era estricta carga de la pretendiente alegar los hechos que operaban como fundamento de su pretensión. Es más, en el régimen adjetivo vigente consectaria de dicho principio dispositivo es la teoría de la sustanciación o del hecho natural, de acuerdo a la cual esos elementos fácticos constitutivos de la “causa petendi” de la pretensión han de ser introducidos no a través de la simple invocación de datos que permitan individualizarla dentro de la categorías jurídicas generales – lo que alcanzaría según la contraria teoría de la individualización o del hecho jurídico -, sino mediante la introducción al proceso de los muy concretos acaeceres de la vida que particularizan la petición del pretendiente (art. 333 inc. 4° C.P.C.C., ex art. 330; confr.: Guasp, “Derecho procesal civil”, 3era. ed., Instituto de Estudios Políticos 1968, I-227; esta sala, c. 19.686 S.D.L. 44/04, c. 21.237 S.D.C. 28/07, c. 21.597 S.D.L. 43/06). Y en el caso esas puntuales alegaciones fácticas fueron el olvido del clip en el interior del cuerpo de la paciente y el abandono de la asistencia a ella, sin la menor mención en cambio a la defectuosa colocación de ese material quirúrgico ni de la falta de información adecuada.-

Derivación del sistema dispositivo son los límites puestos a la actividad del juez, quien “no podrá hacer mérito en su decisión de presupuestos fácticos no afirmados por las partes, de donde el hecho que no fue alegado para él no existe” (Morello y otros, “Códigos Procesales…”, 2da. ed., L.E.P. 1982, I-575, “E”). Es el antiguo aforismo “iudex iudicare debet secundum allegata partium”.-

Dicha falta de introducción al proceso de los datos fácticos de marras obstó incluso a la válida producción de pruebas acerca de los mismos. En rigor, no pueden siquiera “producirse pruebas sino sobre los hechos que hayan sido articulados por las partes en los escritos respectivos”, cual con meridiana claridad establece el art. 368 C.P.C.C. (antes art. 364), de donde se sigue que aquellos datos fácticos no introducidos al proceso en las piezas con que se trabó la litis deben ser considerados inexistentes por los jueces (confr.: Carnelutti, “La prueba civil”, trad. de Alcalá Zamora y Castillo, 2da. ed., Depalma 1982, págs. 7/9, n° 3; Devis Echandía, “Teoría general de la prueba judicial”, 5ta. ed., Zavalía 1981, I-188/190, n° 44; Morello y otros, opus cit., V-A-9/11 y 23; Kielmanovich, “Teoría de la prueba y medios probatorios”, Abeledo-Perrot 1996, pág. 40; esta alzada, c. 17.634 S.D.C. 11/04, c. 19.761 S.D.C. 35/04, c. 22.237 S.D.C. 28/07, c. 250/09 S.D.C. 40/09 ), a quienes no les es dado alterar los términos en que la relación procesal quedó entablada, toda vez que ello inferiría grave menoscabo al constitucional derecho de defensa en juicio, que la ley adjetiva organiza sobre la base del sistema dispositivo y del principio de bilateralidad o contradicción.-

Así pues, jamás fue dado a la “a quo”, quebrantando el principio dispositivo y su derivado el de congruencia que venía obligada a respetar (art. 34 inc. 4 C.P.C.C.), invocar de oficio los hechos no alegados por la actora de la errónea colocación del clip y la falta de información previa suficiente sobre los riesgos de la intervención para subsumirlos en la norma sobre responsabilidad contractual por incumplimiento del art. 519 Cód. Civ., porque los hechos específicos concretos en que la demandante apoyara su pretensión – el factum de la doctrina italiana – eran otros.-

Pero diré más, así sea a mayor abundamiento. Respecto de la supuestamente errónea colocación del clip existe en la causa prueba contundente de que no medió error del cirujano. Así el perito médico dictaminó que la videolaparoscopía fue realizada conforme la técnica correcta marcada por las ciencia y práctica médica (fs. 263, pto. 3, fs. 266 pto. “g” y fs. 267 pto.3), en lo que coincidió con particular referencia a la correcta colocación de los clips con los dichos del Dr. D. R. C., deponente harto relevante en tanto testigo técnico (art. 447 “in fine” C.P.C.C., ex art. 443) y “de visu” por haber sido el ayudante del cirujano en la intervención quirúrgica (fs. 432, resps. a las pregs. 2da. y 6ta.; arts.390 y 449 últ. párr. ídem, antes arts. 386 y 445). Sobre este aspecto se formó entonces un sólido plexo probatorio cual el previsto en el art.481 íd. (ex art. 477). Y, contra lo sostenido con error por la sentenciante de origen, ese conjunto de pruebas no resultó desmentido por la declaración del Dr. R. F. A., pues este testigo describió cómo se produjo la obturación parcial de la vía biliar por la presencia del clip, mas no expresó en ningún momento que éste haya estado mal colocado (fs. 414 vta., resp. a la preg. 1era.).-

Pero vayamos a los hechos específicamente invocados por la actora como configurativos de la culpa del codemandado T.-

Lo del “olvido” del clip en el interior de su cuerpo fue correctamente descartado por la juzgadora de la anterior instancia, toda vez que el dictamen pericial médico demostró acabadamente que la colocación de clips destinados a permanecer en el cuerpo de la paciente de por vida era imprescindible para practicar la colecistectomía video-laparoscópica (fs. 263, pto. 4, fs. 266, ptos. “c” y “d”; fs. 267 vta., pto. 4).-

Lo del abandono de la paciente durante el lapso postoperatorio, mal grado las críticas de la actora apelante, fue igualmente argumentación bien desechada. La declaración del Dr. R. F. A. vino a acreditar que cuando el codemandado se ausentó de la ciudad confió el seguimiento y estudios sobre la paciente al testigo, con quien se mantuvo en comunicación incluso (fs. 414, resp. a la preg. 2da.). Y que esa atención inicial en el postoperatorio por el Dr. T. y seguimiento por el Dr. A. fueron cumplidas fue probado a través de la deposición de la testigo N. A. G., quien informó que la segunda internación de la actora fue cumplida por orden del codemandado T., derivándosela al Dr. A., el que también la vio en la tarde de su tercera internación (fs. 418, resp. a la preg. 3era.). Por lo demás, el perito médico ilustró acerca de la costumbre médica de acuerdo a la cual derivado un paciente a otro profesional, las ulteriores derivaciones quedan a cargo del facultativo que lo atendiera en segundo término (fs. 265 vta., pto. 19-1).-

Tocante a la carga de la prueba de la habitualidad de la complicación y de que el resultado dañoso obedeció a una causa extraña al actuar del cirujano, que la “a quo” puso en cabeza de éste reprochándole su incumplimiento, señalaré que ambos extremos fueron comprobados en la especie, pues el perito médico indicó en su dictamen la habitualidad de la ictericia obstructiva como secuela de la colecistectomía video-laparoscópica hasta mencionando los porcentuales estadísticos de la complicación, y describió los orígenes más frecuentes de ella, extraños a la práctica quirúrgica en tanto “la oclusión total o parcial es factible se produzca aun realizando el procedimiento correcto” (fs. 267 vta./268 vta., pto. 6).-

Tal terminante probanza margina de consideración la cuestión de la carga de la prueba que la “a quo” invocara. Es que las reglas del “onus probandi” son sucedáneas o sustitutivas de la prueba misma, a aplicarse únicamente ante la ausencia de elementos acreditantes hábiles para formar la convicción judicial (art. 377 C.P.C.C., su doct.; este cuerpo, c. 19.191 S.D.C. 24/06, c. 20.231 S.D.C. 13/05, c. 22.399 S.D.L. 74/07, c. 675/09 S.D.L. 85/09). “Sólo cuando falta la prueba debe el juez examinar a quién correspondía suministrarla, para aplicar en su contra las consecuencias sustanciales; es decir, que con ella no se distribuye la prueba, sino la consecuencia de la falta de prueba” (Devis Echandía, “Teoría general de la prueba judicial”, 5ta. ed., I-445, “h”). Por tanto, si las partes “aportaron al proceso toda la prueba -enseñaba el maestro Alsina- y en base a ella se logra formar la convicción del juez, sin que reste ningún hecho dudoso, no existe interés práctico en determinar a cuál de ellas correspondía la carga de la prueba” (“Tratado…”, 2da. ed., III-254, “b”).-

Por todo lo expuesto concluyo que en el caso de autos no medió de parte del codemandado T. mala praxis ni culpa alguna por impericia o negligencia que ponga en cabeza suya la obligación de indemnizar los daños, los que no se hallaron en relación causal con su accionar.-

IV.- La precedente conclusión es decisiva en la cuestión de la responsabilidad atribuida al Sanatorio S.R.L..-

Resulta a esta altura inhacedero analizar si en la especie existió un contrato “desdoblado” de la actora con el cirujano por un lado y con esta codemandada por el otro o si contrató con la última únicamente. –

Es que aun cuando este último haya sido el caso, cuando la responsabilidad del sanatorio o clínica está ligada al desempeño del acto médico propiamente dicho, el establecimiento asistencial habrá de responder por la “culpa” en que incurren sus dependientes y sustitutos. Esto es, que la responsabilidad del establecimiento asistencial por los perjuicios sufridos por los pacientes en él internados en razón de una defectuosa actuación médica, habrá de existir siempre que asimismo medie responsabilidad profesional de los facultativos intervinientes. Resulta pues de fundamental importancia determinar si hubo o no mala praxis en la atención y tratamiento del paciente, ya que si no la hubo por parte de los prestadores directos del servicio médico, tampoco puede haber responsabilidad a cargo del establecimiento en donde se cumpliera tal prestación (confr.: S.C.B.A., Ac. 50.585, y Cám. Apel. C. y C. San Isidro, Sala I, ambos cit. en Revista de Derecho de Daños, n° 2003-3, págs. 506 y 507; Cám. Civ. y Com. 4ta., Primera Circ. Jud. de Mendoza, Expte. Nº 32.201, 10/06/2010, “Z. J. D. y otros c/ Hospital Humberto Notti s/ ds.. y per”, en Actualidad Jurídica del 20/9/2010 ).-

V.- Ausente la responsabilidad de los codemandados, eximidos quedamos de ocuparnos de los agravios vertidos a propósito de los rubros indemnizables y sus montos, tópicos estos devenidos en abstractos.-

VI.- Tales razones me conducen a proponer la total revocación de la sentencia apelada a fin de desestimar íntegramente la demanda, imponiendo las costas de primera instancia a la actora vencida finalmente en ella (arts. 69 y 282 C.P.C.C., ex arts. 68 y 279).-

Habrán de ser adecuados a esta nueva decisión los emolumentos regulados en el grado previo. En atención a la extensión, calidad, resultado de los trabajos profesionales cumplidos en primera instancia y considerando las representaciones asumidas, así como las etapas del proceso en que actuaran los curiales, propongo, sobre la base de los arts. 5, 6, 8, 9, 18, 46 y 60 de la Ley XIII n° 4 (ex arts. 6, 7, 9, 10, 19, 47, 61 del Dec.-ley 2.200), regular los honorarios de la siguiente manera: –

A) Para el Dr. D. A. T., como letrado apoderado del codemandado T., en la suma equivalente al 20,25 % del monto del proceso.-

B) Para el mismo Dr. D. A. T., ahora como letrado apoderado de la citada en garantía Federación Patronal Seguros S.A., en la suma equivalente al 20,25 % de idéntico monto.-

C) Para el Dr. R. L., letrado apoderado del Sanatorio … S.R.L. hasta fs. 318, en la suma equivalente al 15,20 % del monto del pleito.-

D) Al Dr. A. A. F., en su calidad de letrado patrocinante de la citada en garantía The Professional’s Company Aseguradora de Responsabilidad Profesional S.A. hasta fs. 318, en la suma equivalente al 11,25 % del monto del pleito.-

E) Al Dr. R. L., apoderado de The Professional’s Company Aseguradora de Responsabilidad Profesional S.A. hasta fs. 318, en la suma equivalente al 3,95 % del monto del asunto.-

F) Al Dr. L. A. N., letrado apoderado en conjunto del Sanatorio de la Ciudad S.R.L. y de The Professional’s Company Aseguradora de Responsabilidad Profesional S.A. a partir de fs. 341, en la suma equivalente al 5,10 % de igual monto.-

G) Para la Dra. A. V. T., letrada apoderada de la actora, en la suma equivalente al 13% del monto del proceso.-

H) Al Dr. J. A. I., letrado co-apoderado de la actora, en la suma equivalente al 1,85 % del monto del asunto.-

I) A la perito psicóloga Lic. A. S. M.C. S. en la suma equivalente al 3 % del monto del proceso.-

El monto del pleito deberá surgir de la liquidación a practicarse, en la que al capital demandado se añadirán los intereses que el mismo habría devengado hasta la data de este decisorio calculados de acuerdo a la tasa utilizada por el Banco del Chubut S. A. en sus operaciones de descuento (esta sala, c. 18.739 S.D.C. 45/03 y muchas otras posteriores).-

Las costas de segunda instancia deberán ser impuestas íntegramente a la actora vencida en ella (art. 69 C.P.C.C., ex art. 68), regulando los honorarios de los Dres. D. A. T., L. A. N., A. V. T. y J. A. I., por sus labores de alzada y atendiendo a los ya indicados parámetros arancelarios, en las sumas respectivas equivalentes al 7,10 %, al 7,10 %, al 1,90 % y al 1,90 % del antes mentado monto del proceso (art. 5, 6, 8, 9, 13, 18, 46 de la Ley XIII n° 4, ex arts. 6, 7, 9, 14,19, 47 del Dec.-ley 2.200).-

Concluyo en consecuencia expidiéndome en esta cuestión por la NEGATIVA.-

A ESTA MISMA CUESTIÓN, dijo el Dr. Carlos Dante Ferrari:

I. En el voto precedente el Dr. Velázquez ha hecho una reseña completa de los antecedentes del caso, de los fundamentos del fallo apelado y de los motivos de agravios expresados por los apelantes, de manera que no resultará necesario abundar acerca de dichos aspectos. Por tal motivo, en los apartados siguientes abordaré las cuestiones planteadas, anticipando desde ya mi total coincidencia con las conclusiones expuestas por el distinguido colega preopinante.-

II. La responsabilidad civil atribuida al médico demandado:

Bien se ha ocupado en señalar el colega de primer voto los términos en que quedó trabada la contienda. En efecto, los hechos invocados como causantes del daño alegado por la actora consistieron en “dejar en el cuerpo de la paciente un clip obturando el conducto bilial al momento de la 1° intervención quirúrgica” y “por el abandono del Dr. T. luego de la práctica quirúrgica relatada” (conf. demanda, punto “2. Los hechos que generaron la responsabilidad” – fs. 38).-

Esas fueron las concretas imputaciones efectuadas, respecto de las cuales el profesional demandado tuvo oportuna ocasión de defenderse y ofrecer las pertinentes pruebas de descargo al contestar la demanda (ver contest., fs. 53/57).-

De tal manera, la labor jurisdiccional en la especie consistía en determinar si ambos hechos alegados por la demandante habían existido y, en caso afirmativo, si habían sido causalmente aptos para provocar los perjuicios aducidos.-

Así, en cuanto a la colocación del clip, no bastaba al efecto la simple comprobación de que el médico lo había insertado y/o dejado por olvido, sino que era imprescindible acreditar en la causa, básicamente: a) si al hacerlo, dicho profesional había incurrido en una mala praxis y b) si ese hecho puntual era el que había provocado en la paciente el cuadro de malestares relatado por la actora. Y en referencia a esta etapa clínica, también debía probar la interesada el alegado abandono por parte del profesional demandado; todo ello, de conformidad con las reglas generales en materia probatoria (conf. art. 381 –antes 377– del CPCC, texto seg. Ley XIII N° 5); su doctrina).-

En efecto, siguiendo los lineamientos de la teoría de la causalidad adecuada que informa nuestro régimen jurídico de responsabilidad civil, no es suficiente, como lo ha puntualizado con claridad conceptual la moderna doctrina, que un hecho haya sido condición sine qua non del daño, sino que se requiere además que, en virtud de un juicio de probabilidad, sea la causa adecuada de ese daño. La causa es una condición, pero no toda condición puede considerarse causa en sentido jurídico, sino sólo aquella de la que, mediante un juicio de adecuación causal, puede predicarse una probabilidad calificada de haber desencadenado el resultado dañoso (conf. López Mesa, M.J., “Elementos de la responsabilidad civil” – p. 397 y ss.– Biblioteca Jurídica Diké, Medellín – Colombia, 2009 y sus citas – en el mismo sentido, mi voto en Expte. 281/2009). Dicho en breves palabras, es sabido que en nuestro esquema de responsabilidad civil por daños es presupuesto inexcusable la existencia de una relación de causalidad adecuada entre el daño y la acción u omisión atribuibles a su autor (arts. 499, 906, 1068, ss. y conc., C.Civil). De tal manera, la atribución de responsabilidad civil por los daños y perjuicios emergentes de un hecho ilícito no puede desprenderse del examen de causalidad adecuada desde el aspecto su autoría (cfr. SCJ de Mendoza, en autos «López c. Gabrielli», del 15/6/2006, LLGranCuyo, noviembre/2006, p. 1234, con nota de Pascual E. Alferillo; íd. CNCiv, sala J, en autos «Quintana Salomón c. Blue Way S.A.», del 04/08/2004). En concordante criterio interpretativo, se ha dicho asimismo que el análisis que permite establecer los presupuestos de la responsabilidad civil no puede desatenderse de la necesidad de verificar con precisión la autoría, la causalidad y el daño experimentado, siendo imprescindible determinar si las consecuencias imputadas fueron producidas por la acción del demandado, lo cual incumbe al actor en todos los casos en forma efectiva (conf. CNCiv., sala A – 26/02/2010 – autos: “Calabresse, Osvaldo Antonio c. Weinreiter, Miguel y otro” – La Ley Online – AR/JUR/1435/2010 – ver, en igual sentido, mi voto en Expte. 169/10).-

Por otra parte, a no dudarlo, la prueba pericial en los supuestos en que se debate la responsabilidad por mala praxis médica es de gran relevancia, considerando los aspectos técnicos y científicos involucrados en esta problemática (ver, en el mismo sentido, Vázquez Ferreyra, R. – “Prueba de la culpa médica” – p. 1994 – Ed. Hammurabi – Bs. As.,1993).-

En el caso que aquí nos ocupa, según pericia realizada por el Dr. L. N., se hizo evidente que: a) la presencia del clip no constituyó de ninguna manera un olvido, sino que en la colecistectomía video-laparoscópica es un elemento imprescindible para sellar el conducto y arteria cística, antes de la ablación de la vesícula enferma (punto 4 – fs. 263); b) las complicaciones post quirúrgicas –ictericia obstructiva– obedecen a lesiones del árbol biliar y presentan una incidencia entre el 0,15% y el 2,9% de las colecistectomías laparoscópicas (mismo punto); c) la artería cística puede presentar anomalías y variantes anatómicas, las que incrementan los riesgos de oclusión, ya que requieren la colocación de un clip que las obture (mismo punto, fs. 264); d) la oclusión parcial o total de los elementos biliares desarrollan el cuadro clínico obstructivo, con la aparición de signos y síntomas consistentes en ictericia, dolor regional, coluria, náusea, vómitos, etc. que pueden aparecer en plazos variables a partir del acto quirúrgico, desde algunas horas, días, semanas o incluso meses (mismo punto, fs. 264 vta.).-

En síntesis, la opinión del experto médico echó por tierra la versión de que el cirujano demandado haya incurrido en algún olvido o mala praxis al colocar el clip obturador, ya que, por el contrario, se trataba de una práctica imprescindible para obturar el conducto previo a la extirpación de la vesícula. También permitió comprobar que, estadísticamente, las complicaciones post-quirúrgicas por la realización de esta práctica pueden presentarse en combinación con las características anatómicas de cada paciente, desarrollando un cuadro clínico como el relatado por la demandante.-

De lo reseñado hasta aquí, puede apreciarse que el dictamen emitido por el médico satisface las exigencias técnicas establecidas en el ordenamiento procesal. Al respecto, la doctrina expresa que las conclusiones del dictamen deben ser claras, firmes y consecuencia lógica de sus fundamentos (conf. Devis Echandia, H. “Compendio de la Prueba Judicial” – t. II, p. 132 – Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1984), requisitos que aquí se ven debidamente satisfechos, por cuanto la conclusión transcripta se aprecia como una derivación racional y sistemática de los elementos ponderados a tal fin por el perito, de conformidad con las reglas técnicas y científicas actuales en la materia, brindado cabal y concreta razón de su juicio conclusivo en los términos previstos en los arts. 476 y 481 del C.P.C.C. (texto seg. Ley XIII N° 5).-

En punto a la apreciación de la prueba científica, bien se ha dicho que la decisión del juez en torno a los hechos no puede fundarse más que en las pruebas que han sido adquiridas en el juicio: las pruebas, de hecho, son los únicos instrumentos de los que el juez puede servirse para «conocer», y por tanto para reconstruir de modo verídico los hechos de la causa. Dicha prueba no resulta ser un mero instrumento retórico, sino un instrumento epistémico, o sea, el medio con el que en el proceso se adquieren las informaciones necesarias para la determinación de la verdad de los hechos, en tanto las pruebas científicas están dirigidas a aportar al juez elementos de conocimiento de los hechos que se sustraen a la ciencia común de que dispone. La adopción de la perspectiva racionalista no implica la negación de la libertad y de la discrecionalidad en la valoración del juez, que representa el núcleo del principio de la libre convicción, pero implica que el juez efectúe sus valoraciones según una discrecionalidad guiada por las reglas de la ciencia, de la lógica y de la argumentación racional. Por decirlo así, el principio de la libre convicción ha liberado al juez de las reglas de la prueba legal, pero no lo ha desvinculado de las reglas de la razón. Por lo demás, en la mayor parte de los sistemas procesales modernos el juez está obligado a justificar racionalmente sus propias valoraciones, y elaborar argumentos lógicamente válidos para sostener su decisión en hechos” (Michele Taruffo – “La prueba, artículos y conferencias” – p. 100 – Monografías Jurídicas Universitas – Ed. Metropolitana, Santiago de Chile – 2008). En sentido concordante, el maestro Sentís Melendo ha señalado las limitaciones del llamado conocimiento privado o ciencia privada del juez, que no pueden ser volcados al proceso directamente sino a través de los medios de prueba (aut. cit., “La prueba”, p. 225 – Ejea, Bs. As. 1978).-

Estas consideraciones están destinadas a atender el agravio expresado por el apelante codemandado, ya que la fundamentación del fallo pone en evidencia que la sentenciante dedujo que existía relación de causalidad “al haber experimentado un daño” la actora, “…en tanto el profesional demandado la asistió en los términos que surgen de la pericia analizada”, deduciendo entonces que “…la lógica consecuencia que puede extraerse es que existe una imputación material en su contra, por lo que el facultativo es quien debió acreditar que ese resultado obedeció a una causa extraña que no le es atribuible”. No comparto el criterio reseñado, por cuanto, además de oponerse a las reglas tradicionales en materia probatoria, se asienta sobre una conjetura o presunción hominis que está en contradicción con la prueba aportada a través del dictamen pericial médico ya aludido. Me explicaré.-

Si por una parte se descartó el “olvido” u oblito del clip, comprobándose, por el contrario, la necesidad de su colocación para realizar la práctica quirúrgica –lo cual lleva a desestimar el hecho invocado por la actora como mala praxis médica– y al propio tiempo se demostró que, estadísticamente, existe un porcentaje de casos en que se produce el cuadro clínico post-quirúrgico relatado por la demandante, en el que pueden concurrir factores anatómicos predisponentes –recuérdese que la actora “también presentaba una lesión ulcerosa duodenal y una gastritis crónica que pudieron ser origen de los síntomas que presentaba la paciente” (conf. testimonio del Dr. A. – resp. a la 2da. repregunta, fs. 414 vta.)– no puede afirmarse a pie juntillas que el resultado dañoso es una lógica y necesaria consecuencia de una operación que, según se ha comprobado, fue realizada conforme a las técnicas ortodoxas previas a la ablación de la vesícula por vía laparoscópica. Esta inferencia se opone a las conclusiones del dictamen médico, y no es ocioso recordar que si bien el perito es un auxiliar de la justicia y su misión consiste en contribuir a formar la convicción del juzgador, razón por la cual el dictamen no tiene, en principio, efecto vinculante para él (art. 477 del Cód. Procesal; su doctrina), la circunstancia de que dicho veredicto no obligue al juez —salvo en los casos en que así lo exige la ley—, no significa que un magistrado pueda apartarse arbitrariamente de la opinión fundada del perito idóneo, puesto que la desestimación de sus conclusiones debería ser, en tal caso, razonable y fundada (conf. mi voto en Expte. 19279 – S.D.C. 29/07).-

Al respecto, he tenido ocasión de sostener que, tratándose de una prueba calificada, en la medida que el dictamen esté debidamente fundado y no resulte contrario a alguna máxima de experiencia u hecho notorios, el magistrado no podría apartarse válidamente de sus conclusiones, salvo que disponga de elementos de juicio o de un marco teórico de igual o superior enjundia científica o técnica (en el mismo sentido, mi voto en Expte. 21561 –S.D.C. 24/07). Por consiguiente, para desvirtuar las satisfactorias explicaciones y razones técnicas brindadas, sería imprescindible contar con elementos de juicio que le permitieran concluir al juez, de modo fehaciente, acerca de la existencia de algún error o absurda inferencia desde el punto de vista de los conocimientos técnicos y científicos correspondientes a su profesión o título habilitante –

En otras palabras: para ser desoído, el dictamen pericial elaborado con las pautas y exigencias previstas en el art. 481 C.P.C.C. (texto seg. Ley XIII N° 5) requiere el concursos de razones serias, inobjetables y fundadas en ciencia y lógica, y nada de ello sucede en la especie.-

En síntesis: la inferencia expresada en el fallo parte de un esquema simplista, al considerar que 1) si el médico realizó la operación y 2) la paciente sufrió un efecto dañoso, entonces 3) cabe presumir la culpa del profesional interviniente. Sin embargo no es este, por cierto, el diseño de responsabilidad civil contenido en nuestro ordenamiento jurídico.-

Veamos.-

Habiéndose reprochado al demandado una responsabilidad de naturaleza contractual con base en los arts. 512, 902 y conc. del Código Civil (conf. demanda, fs. 38/vta.), es necesario constatar que ha mediado un incumplimiento contractual por parte del médico interviniente y que dicho incumplimiento ha sido la causa adecuada del daño sufrido por el paciente. Ahora bien: sabido es que ese incumplimiento reprochado al galeno debe manifestarse a través de una acción u omisión antijurídicas. Dicha antijuricidad, conforme a la moderna doctrina, puede derivarse de una conducta en contradicción con los términos del contrato celebrado entre el médico y el paciente o del incumplimiento de un deber jurídico genérico, implícito en nuestro ordenamiento, de no dañar a otros (conf. López Mesa. M.J., “Tratado de responsabilidad médica” –p. 177 y doctrina allí cit., Ubijus Ed., Bogotá, 2007). Así, pues, en el caso, habiéndose imputado al demandado dos conductas culposas concretas (oblito y abandono de paciente), lo curioso del caso es que en fallo se han descartado ambos hechos, habiendo expresado la sentenciante a quo al respecto que: a) “la carga de la prueba pesa sobre quien la alega, sin perjuicio de la tendencia jurisprudencial de las “cargas probatorias dinámicas” que pone en cabeza de quien se encuentra en mejores condiciones la carga de producirlas” (textual, fallo, fs. 472); b) el “olvido” alegado por la actora “…debe ser desestimado y ello porque ha quedado suficientemente acreditado en autos que el referido clip es indispensable en la técnica de la cirugía por la vía laparoscópica pues se utilizan para ligaduras del conducto místico y de la arteria cística antes de la ablación de la vesícula enferma” (textual, fallo, fs. 472); c) acerca del abandono, la actora “No logró acreditar que T. la “abandonara”, que no la “aconsejara” y que “no la asistiera”, todos términos utilizados para describir una expectativa en la relación médico paciente…” concluyendo la juzgadora que “Como se ve, la señora M. tuvo atención médica cada vez que –en forma efectiva– fue requerida” (textual, fallo, fs. 474 vta.).-

En resumen, la señora juez de primera instancia descartó la existencia de los hechos u omisiones alegados por la actora como generadores de responsabilidad, pero al propio tiempo le atribuyó culpa contractual al demandado en base a una relación de causalidad presunta, pues si el médico asistió a la paciente y ella sufrió un daño “…el facultativo” –afirmó- “es quien debió acreditar que ese resultado obedeció a una causa extraña que no le es atribuible” (textual, fallo, fs. 474). Aun si dejáramos de lado la visible autocontradicción, al dar por sentado en forma inicial que la prueba acerca de la culpa incumbe a quien la alega, para luego presumir su existencia en base al principio exactamente contrario, debo decir que esta conclusión carece de apoyatura fáctica y jurídica en el caso bajo examen.-

Para comenzar, el cuadro probatorio, como ya se ha visto, demuestra no sólo que los hechos invocados en la demanda no existieron, sino además, según la pericia médica ha quedado demostrado que la práctica quirúrgica y colocación del clip obturador fueron correctamente realizadas, de conformidad con las reglas de la ciencia médica.-

En segundo lugar, la presunción de responsabilidad aplicada por la a quo no está debidamente fundada en derecho. Bien se ha sostenido –en criterio que comparto– que “solamente puede existir culpa del médico cuando su proceder no está justificado por la lex artis, sin duda alguna y más allá de polémicas u opiniones. En la duda, debe absolverse de responsabilidad al médico, pues sólo su negligencia incontestable –no necesariamente grave–, indudable o patente lo responsabiliza” (conf. López Mesa. M.J., “Tratado de responsabilidad médica” ya cit., p. 192).-

III. Transgresión al principio de congruencia: –

Se ha sostenido en forma invariable que una de las garantías del debido proceso consiste en limitar las facultades del juez, al no permitirle introducir aspectos sobre los que las partes no hayan podido ejercer su plena y oportuna defensa. La conformidad entre la sentencia y la demanda en cuanto a persona, objeto y causa, es una ineludible exigencia de cumplimiento de principios sustanciales del juicio, relativos a la igualdad, bilateralidad y equilibrio procesal, toda vez que la «litis» fija los limites de los poderes del juez”, así como que: “Una de las garantías del debido proceso se encuentra plasmada en el principio de congruencia, por el cual debe mediar conformidad entre la sentencia y los términos en que ha quedado trabada la litis, en función de los hechos articulados en la demanda y contestación, así como en cuanto a la identidad de las personas, objeto y causa; delimitada así la contienda, el juez no puede exceder de ese marco sin quebrantamiento del aludido principio consagrado, entre otros, en el artículo 163 inciso 6° del Código Procesal del fuero” (conf. Molina Quiroga, Eduardo, “El denominado principio de congruencia como límite a las facultades del juez” – La Ley 2004-B, 953).-

En el caso, puede observarse de manera nítida que el fallo condenatorio se asienta sobre aspectos acerca de los cuales el demandado no tuvo adecuada ocasión de probar ni defenderse a este respecto, con inaceptable lesión al derecho a la debida defensa en juicio (art. 18, C.N.), excediendo con ello los límites de la jurisdicción sobre el caso (doctr. arts. 34, inc. 4° y 163, inc. 3° y 6°, C.P.C.C.). En efecto, la actora adujo dos hechos hipotéticamente constitutivos de “culpa” contractual por parte del médico demandado, y ambos fueron desestimados por la sentenciante, quien sin embargo atribuyó responsabilidad civil al profesional actuante sobre bases no planteadas en la demanda. No es ocioso aquí recordar que la congruencia de la sentencia respecto de la causa alude al marco fáctico que configura la causa pretendi, entendiéndose por tal la invocación de una concreta situación de hecho a la cual el actor le asigna una determinada consecuencia jurídica que resulta determinante de aquélla y que, salvo excepciones, no puede ser modificada sin desmedro de la garantía de defensa en juicio. En este mismo sentido, la Corte Suprema de la Nación tiene dicho reiteradamente que “si bien los jueces no están vinculados por la calificación jurídica de las partes, en virtud del principio iura novit curia, pudiendo enmendar o reemplazar el derecho mal invocado, no están facultados para alterar las bases fácticas del proceso y la causa petendi” (del dictamen del procurador general que la Corte hace suyo – CSJN, 24/06/2004 Sorba, Luis E. y otros c. Superintendencia de Seguros de la Nación y otro RCyS 2005, 330, con nota de José L. Correa – RCyS 2004, 991 – IMP 2004-B, 2881 – LA LEY 21/09/2004, 4, con nota de Augusto M. Morello; id. CSJN 19/11/2002 Giménez, Irma M. c. Rocha, Teresa y otro LA LEY 2003-C, 177 – DT 2003-A, 353 – DJ 2003-2, 161 – id. CSJN 26/10/1999 – id. mi voto en Expte. 21730 – S.D.C. 33/08;; entre otras – mi voto en Expte. 591/09).-

IV. La falta de prueba acerca de los hechos reprochados al demandado privan de sustento a la pretensión entablada, y en tanto no puede reprocharse incumplimiento contractual como causa adecuada de los daños invocados, ello conlleva asimismo al rechazo de los reclamos enfilados contra el sanatorio codemandado por derivación del mismo razonamiento conclusivo, así como a la desestimación de los rubros indemnizatorios pretendidos, por lo que la demanda deberá ser íntegramente rechazada, con costas en ambas instancias a la parte actora (art. 69 y 282, C.P.C.C., texto seg. Ley XIII N° 5).-

V. Conclusiones: Por lo expresado hasta aquí, acompañaré la propuesta el Dr. Velázquez en cuanto a la necesidad de revocar el fallo a fin de rechazar la demanda en todas sus partes, con costas a la actora en ambas instancias. Coincido asimismo en la adecuación de los honorarios de primera instancia y en la regulación de los mismos para retribuir las tareas profesionales cumplidas en esta alzada –dándolos aquí por reproducidos, brevitatis causae– pues los porcentajes propuestos se compadecen con la extensión, calidad, eficacia de las respectivas labores cumplidas y los resultados obtenidos en cada caso, conforme a las escalas arancelarias vigentes (arts. 5,6, 8, 9, 13, 18, 46 y 60, Ley XIII N° 4).-

Voto entonces a esta cuestión por la NEGATIVA.-

A LA SEGUNDA CUESTIÓN el Dr. Velázquez manifestó:

Frente a la adecuación de honorarios a ser practicada de acuerdo al art. 282 C.P.C.C. (ex art. 279), las cuestiones planteadas con los recursos de fs. 489 y 490 han devenido abstractas, de aquellas que los jueces no deben decidir por ausencia de interés actual.-

A LA SEGUNDA CUESTIÓN, el Dr. Carlos D. Ferrari expresó: –

Los honorarios regulados por las actuaciones en ambas instancias al tratar la cuestión precedente tornan abstractas las apelaciones articuladas al respecto (fs. 489 y fs. 490) por lo que no corresponde ingresar en el tratamiento de las mismas.-

A LA TERCERA CUESTIÓN el Dr. Velázquez respondió: –

Visto el acuerdo antes alcanzado, corresponde: –

1) Revocar íntegramente la sentencia apelada, rechazando la demanda de daños y perjuicios deducida por C. M. contra D. T. y el Sanatorio S.R.L. en este proceso al que fueran citadas en garantía las aseguradoras de ambos demandados Federación Patronal Seguros S.A. y The Professional’s Company Aseguradora de Responsabilidad Profesional S.A.-

2) Imponer las costas de ambas instancias a la actora.-

3) Regular los honorarios por las labores profesionales de primera instancia de la siguientes manera:-

A) Para el Dr. D. A. T., como letrado apoderado del codemandado T., en la suma equivalente al 20,25 % del monto del proceso.-

B) Para el mismo Dr. D. A. T., como letrado apoderado de la citada en garantía Federación Patronal Seguros S.A., en la suma equivalente al 20,25 % de idéntico monto.-

C) Para el Dr. R. L., letrado apoderado del Sanatorio S.R.L. hasta fs. 318, en la suma equivalente al 15,20 % del monto del pleito.-

D) Al Dr. A. A. F., en su calidad de letrado patrocinante de la citada en garantía The Professional’s Company Aseguradora de Responsabilidad Profesional S.A. hasta fs. 318, en la suma equivalente al 11,25 % del monto del pleito.-

E) Al Dr. R. L., apoderado de The Professional’s Company Aseguradora de Responsabilidad Profesional S.A. hasta fs. 318, en la suma equivalente al 3,95 % del monto del asunto.-

F) Al Dr. L. A. N., letrado apoderado en conjunto del Sanatorio de la Ciudad S.R.L. y de The Professional’s Company Aseguradora de Responsabilidad Profesional S.A. a partir de fs. 341, en la suma equivalente al 5,10 % de igual monto.-

G) Para la Dra. A. V. T., letrada apoderada de la actora, en la suma equivalente al 13% del mismo monto.-

H) Al Dr. J. A. I., letrado co-apoderado de la actora, en la suma equivalente al 1,85 % del monto del asunto.-

I) A la perito psicóloga Lic. A. S. M. C. S. en la suma equivalente al 3 % del monto del proceso.-

El monto del pleito deberá surgir de la liquidación a practicarse, en la que al capital demandado se añadirán los intereses que el mismo habría devengado hasta la data de este decisorio calculados de acuerdo a la tasa utilizada por el Banco del Chubut S. A. en sus operaciones de descuento.-

3) Regular los honorarios de los Dres. D. A. T., L. A. N., A. V. T. y J. A. I., por sus labores de alzada, en las sumas respectivas equivalentes al 7,10 %, al 7,10 %, al 1,90 % y al 1,90 % del antes mentado monto del proceso.-

ASÍ LO VOTO.-

A LA TERCERA CUESTIÓN, el Dr. Carlos D. Ferrari expresó: –

Tal como ya lo adelanté, comparto la resolución propuesta por el Dr. Velázquez en todos sus términos, votando en sentido idéntico.-

Con lo que se dio por terminado el Acuerdo, dejándose constancia que la presente se dicta por dos miembros del Tribunal, por haberse logrado la mayoría (art. 8 Ley V – Nº 17).-

Trelew, 07 de octubre de 2010.-

En virtud de lo resuelto en el Acuerdo cuya copia antecede, la Sala “A” de la ciudad de Trelew, pronuncia la siguiente:-

S E N T E N C I A:

REVOCAR INTEGRAMENTE la sentencia apelada, rechazando la demanda de daños y perjuicios deducida por C. M. contra D. T. y el Sanatorio .S.R.L. en este proceso al que fueran citas en garantía las aseguradoras de ambos demandados Federación Patronal Seguros S.A. y The Professional’s Company Aseguradora de Responsabilidad Profesional S.A.-

IMPONER las costas de ambas instancias a la actora.-

REGULAR los honorarios por las labores profesionales de primera instancia de la siguientes manera:-

A) Para el Dr. D. A. T., como letrado apoderado del codemandado T., en la suma equivalente al 20,25 % del monto del proceso.-

B) Para el mismo Dr. D. A. T., como letrado apoderado de la citada en garantía Federación Patronal Seguros S.A., en la suma equivalente al 20,25 % de idéntico monto.-

C) Para el Dr. R. L. letrado apoderado del Sanatorio … S.R.L. hasta fs. 318, en la suma equivalente al 15,20 % del monto del pleito.-

D) Al Dr. A. A. F., en su calidad de letrado patrocinante de la citada en garantía The Professional’s Company Aseguradora de Responsabilidad Profesional S.A. hasta fs. 318, en la suma equivalente al 11,25 % del monto del pleito.-

E) Al Dr. R. L., apoderado de The Professional’s Company Aseguradora de Responsabilidad Profesional S.A. hasta fs. 318, en la suma equivalente al 3,95 % del monto del asunto.-

F) Al Dr. L. A. N., letrado apoderado en conjunto del Sanatorio de la Ciudad S.R.L. y de The Professional’s Company Aseguradora de Responsabilidad Profesional S.A. a partir de fs. 341, en la suma equivalente al 5,10 % de igual monto.-

G) Para la Dra. A. V. T., letrada apoderada de la actora, en la suma equivalente al 13% del mismo monto.-

H) Al Dr. J. A. I., letrado co-apoderado de la actora, en la suma equivalente al 1,85 % del monto del asunto.-

I) A la perito psicóloga Lic. A. S. M. C. S. en la suma equivalente al 3 % del monto del proceso.-
El monto del pleito deberá surgir de la liquidación a practicarse, en la que al capital demandado se añadirán los intereses que el mismo habría devengado hasta la data de este decisorio calculados de acuerdo a la tasa utilizada por el Banco del Chubut S. A. en sus operaciones de descuento.-

REGULAR los honorarios de los Dres. D. A..T., L. A. N., A. V. T. y J. A. I., por sus labores de alzada, en las sumas respectivas equivalentes al 7,10 %, al 7,10 %, al 1,90 % y al 1,90 % del antes mentado monto del proceso.-

Regístrese, notifíquese y devuélvase.//-

Dr. Carlos Dante Ferrari – Dr. Carlos A. Velázquez

Conste.- JOSE PABLO DESCALZI SECRETARIO DE CAMARA.-

Citar: [elDial.com – AA65A5]

Copyright 201

SI 61545 – Causa 28.418/2010 – “Palavecino Favio Nestor c/ Carl Zeiss Argentina S.A. s/ diligencia preliminar” – CNTRAB – SALA III – 29/10/2010

“En el caso nos encontramos frente a un despido directo con invocación de causa y que, en lo esencial, los incumplimientos contractuales que se imputaron al trabajador se sustentaron en el contenido de ciertos e-mails, presumiblemente remitidos desde la laptop consignada, y por el indebido uso del teléfono celular. Por otra parte, la pretensión del actor está dirigida a impugnar no sólo el motivo invocado por la empleadora para rescindir el vínculo laboral sino, además, el acoso laboral del que, según sus dichos, habría sido víctima, que también se fundan en las comunicaciones que habrían tenido lugar a través de los instrumentos de marras. Que, desde esta perspectiva, cabría concluir que, en verdad, ambas partes estarían interesadas en preservar la integridad de los archivos que obran en las herramientas de trabajo aquí depositadas y, lo decisivo es que admitir la medida no conlleva una intromisión “sorpresiva” y general en el sistema informático de la accionada ni, por ende, una injerencia en la órbita de instrumentos privados, ya que sólo se limita al análisis de aquellos que fueron de uso personal del dependiente durante el curso de la relación laboral. Que en estas condiciones, corresponde revocar lo decidido en grado y acoger la pretensión del actor.”

“Toda vez que la computadora y el celular son bienes muebles de propiedad de la demandada, que ésta utilizaría para el ejercicio de su actividad económica y que se encuentran amparados por el derecho constitucional de propiedad (arts. 14 y 17 CN), corresponde que, previa citación de la contraria (art. 327 del C.P.C.C.N.) y de acuerdo con lo previsto por el art. 326 del mismo cuerpo legal, se produzca en forma inmediata la prueba pericial a cuyo fin las partes deberán ofrecer los respectivos puntos de pericia. De lo contrario, podría correrse el riesgo que la eventual dilación del proceso conlleve a privar a la accionada no sólo del uso y goce de bienes de su propiedad sino que, incluso, podría afectarse su valor e importancia por el mero transcurso del tiempo.”

Citar: [elDial.com – AA65D8]

Copyright 2010 – elDial.com – editorial albrematica – Tucumán 1440 (1050) – Ciudad Autónoma de Buenos Aires – Argentina

Fallo en Extenso Tamaño de texto

Buenos Aires, 29/10/2010

VISTO:

Arriban las presentes actuaciones a esta Alzada en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora a fs. 28/32 contra la resolución dictada a fs. 26/vta., mediante la cual la Sra. Juez «a quo» desestimó la medida preliminar destinada al depósito judicial de los elementos identificados a fs. 4, con el objeto de resguardar la integridad de la prueba contenida en los archivos de aquéllos.//-
Requerida la opinión del Ministerio Público, la Sra. Fiscal General Adjunta ante esta Cámara se expidió a tenor del dictamen obrante a fs. 38/39.-

Y CONSIDERANDO:

Que este Tribunal comparte lo dictaminado por la Sra. Fiscal General Adjunta ante esta Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo a fs. 38/39 (dictamen nº 51.457 de fecha 20 de octubre de 2010)) en el sentido de que corresponde acoger el reclamo de la parte actora.-
Que, vale señalar que de una detenida lectura del intercambio telegráfico que tuvo lugar entre las partes se desprende que, luego de que la accionada despidió con invocación de causa al actor, lo intimó a reintegrarle los instrumentos que ésta le había entregado con motivo de la relación laboral. El accionante si bien los restituyó en su mayor parte, no hizo lo propio respecto al celular BlackBerry y la computadora portátil, en relación a los cuales manifestó que procedería a depositarlos por ante el Juzgado del Trabajo que entendería en el proceso que promovería ya que, en su tesis, éstos constituían prueba esencial de los derechos laborales que dijo asistirle.-
Que, esta actitud motivó que la empleadora en su misiva del 27/7/2010 lo intimara nuevamente a su entrega, ya que, de lo contrario, procedería «…a efectuar la denuncia penal correspondiente por retención indebida…conforme lo dispuesto por el art. 173 inc. 2 del Código Penal de la Nación».-
Que, en este contexto, y «so pena» de incurrir en un delito penal, dentro del tercer día de recepcionada aquella comunicación, el dependiente inició la presente acción a fin de depositar los elementos de marras y peticionó, con fundamento en lo previsto por el art. 326 inc. 4º, del C.P.C.C.N., su guarda en la sede del Juzgado.-
Que lo expresado pone de relieve que, el adelanto probatorio peticionado, está destinado a resguardar la integridad de la prueba contenida en los archivos que obrarían en la computadora y el teléfono celular y que consistirían, en lo esencial, en los e-mails que tuvieron lugar entre las partes. El objeto de la medida se circunscribe a que tales instrumentos queden depositados en la sede del juzgado hasta tanto se lleve a cabo la prueba pericial (fs. 17 vta.).-
Que, reseñado lo acontecido, vale resaltar que en el caso nos encontramos frente a un despido directo con invocación de causa y que, en lo esencial, los incumplimientos contractuales que se imputaron al trabajador se sustentaron en el contenido de ciertos e-mails, presumiblemente remitidos desde la laptop consignada, y por el indebido uso del teléfono celular BlackBerry. Por otra parte, la pretensión del actor está dirigida a impugnar no () sólo el motivo invocado por la empleadora para rescindir el vínculo laboral sino, además, el acoso laboral del que, según sus dichos, habría sido víctima, que también se fundan en las comunicaciones que habrían tenido lugar a través de los instrumentos de marras.-
Que, desde esta perspectiva, cabría concluir que, en verdad, ambas partes estarían interesadas en preservar la integridad de los archivos que obran en las herramientas de trabajo aquí depositadas y, lo decisivo es que admitir la medida no conlleva una intromisión «sorpresiva» y general en el sistema informático de la accionada ni, por ende, una injerencia en la órbita de instrumentos privados, ya que sólo se limita al análisis de aquellos que fueron de uso personal del dependiente durante el curso de la relación laboral.-
Que en estas condiciones, corresponde revocar lo decidido en grado y acoger la pretensión del actor.-
Que, sin embargo, vale hacer una aclaración. Toda vez que la computadora y el celular BlackBerry son bienes muebles de propiedad de la demandada, que ésta utilizaría para el ejercicio de su actividad económica y que se encuentran amparados por el derecho constitucional de propiedad (arts. 14 y 17 CN), corresponde que, previa citación de la contraria (art. 327 del C.P.C.C.N.) y de acuerdo con lo previsto por el art. 326 del mismo cuerpo legal, se produzca en forma inmediata la prueba pericial a cuyo fin las partes deberán ofrecer los respectivos puntos de pericia. De lo contrario, podría correrse el riesgo que la eventual dilación del proceso conlleve a privar a la accionada no sólo del uso y goce de bienes de su propiedad sino que, incluso, podría afectarse su valor e importancia por el mero transcurso del tiempo.-

Por todo lo expuesto, y de conformidad con lo dictaminado, el tribunal RESUELVE: 1) Revocar la resolución dictada a fs. 26/27 y, en consecuencia, acoger la pretensión del actor y disponer que en primera instancia y en forma inmediata se produzca la prueba pericial, por lo motivos antes señalados;; 2) Sin costas en atención a la ausencia de sustanciación.-
Regístrese, notifíquese y oportunamente, devuélvase.//-

Fdo.: Luis A. Catardo – Àlvaro E. Balestrini

Ante mi: Leonardo G. Bloise, Secretario

Citar: [elDial.com – AA65D8]