SOCIEDADES COMERCIALES. UTE. Pacto de indemnidad: exigibilidad de su observancia a los contratantes originarios de la UTE que luego constituyó una sociedad comercial (Registro n° 69559/2005) –
“…aunque se acepte que las responsabilidades y deudas que correspondían a las tres sociedades integrantes de la U.T.E. pasaron estar en cabeza de la sociedad anónima que ellas constituyeron, no quiere decir ello que, como consecuencia de tal cosa, quedaron cada una de tales integrantes automáticamente desobligadas frente a la autoridad concedente y terceros vinculados. Es más: ni siquiera puede decirse que la responsabilidad solidaria e ilimitada que tenían como integrantes de la U.T.E., se hubiera perdido por haber ellas asumido la condición de accionistas de Transporte Automotor La Cañada S.A. En efecto, tras la constitución de Transporte Automotor La Cañada S.A., tanto la autoridad concedente como los indicados terceros acreedores pasaron a tener un nuevo deudor (dicha sociedad anónima), pero sin correlativamente perder como deudores a título personal a las integrantes de la U.T.E. (ahora accionistas de Transporte Automotor La Cañada S.A.), quienes, por el contrario, se mantuvieron responsables por las deudas anteriores a tal constitución societaria en la misma condición solidaria e ilimitada que tenían…”“…ello es así porque no se ha acreditado que los mencionados acreedores hubieran consentido expresa o tácitamente ninguna extinción o modificación de tal responsabilidad, lo que era imprescindible para obtener cualquier liberación de ella o para alterar la responsabilidad solidaria e ilimitada precedente al traspaso. Al respecto juega mutatis mutandi las mismas razones que justifican la solución brindada por el art. 75 de la ley 19.550 (aplicable por analogía: art. 16 del Código Civil; Cabanellas de las Cuevas, G., Derecho Societario – Parte General, Buenos Aires, 2006, t. 10, p. 37), a saber, que la disminución de garantía de los acreedores que implica la extinción de la responsabilidad ilimitada y solidaria de los integrantes de una U.T.E. por el hecho de asumir la condición de accionistas en la sociedad continuadora de las actividades de aquella, requiere para ser operativa del consentimiento de tales acreedores…”“…Partiendo de lo anterior, necesario es concluir, por lógica implicancia, que la transmisión que posteriormente hicieron la actora y la demandada a favor de Transporte Ideal San Justo S.A., mediante el “Contrato de Cesión Gratuita de Acciones” del 15/2/2002, de las participaciones accionarias que cada una tenía en Transportes Automotores La Cañada S.A., de ninguna manera pudo producir el efecto jurídico invocado en el responde de la demanda de agotar o vaciar de contenido el “pacto de garantía de indemnidad” acordado en el Convenio Complementario del 21/6/2001. Es que esa cesión gratuita de acciones no pudo hacer desaparecer una responsabilidad solidaria e ilimitada que, como se dijo, permaneció incólume respecto de las tres integrantes de la U.T.E. incluso después de asumir estas últimas la condición de accionistas de Transporte Ideal San Justo S.A. y que, desde luego, se mantenía sin alteración alguna -respecto de la autoridad concedente y terceros vinculados- al tiempo de producirse la cesión…”.“…las cesiones gratuitas se rigen por las normas atinentes a la donación (art. 1437 del Código Civil) y, según estas últimas, el donatario (cesionario) no está obligado a pagar las deudas del donante (cedente) si a ello no se hubiera obligado mediante “pacto expreso” (art. 1839 del Código Civil; López de Zavalía, F., Teoría de los contratos – parte especial, Buenos Aires, 1976, t. I, p. 443). Y aunque en el sub examine se admitiera que, por hipótesis, tal “pacto expreso” quedó de alguna manera reflejado en el contrato de cesión del 15/2/2002, lo cierto es que el acuerdo respectivo es res inter alios frente a quienes pudieran ser acreedores de las deudas en cuestión (arts. 1195 y 1199 del Código Civil). Tales acreedores, en efecto, conservan la posibilidad de dirigirse contra el o los transmitentes (parte cedente) para perseguir el cobro respectivo, toda vez que el aludido “pacto expreso” no les es oponible. Así las cosas, si pese a la cesión de acciones hecha a favor de Transporte Ideal San Justo S.A., los acreedores conservan la posibilidad de dirigir sus reclamos contra las deudoras solidarias cedentes (o sea, contra Tevycom Fapeco S.A. y/o contra Conevial Infraestructura y Servicios S.A.), no parece opinable que el “pacto de garantía de indemnidad” acordado en el Convenio Complementario del 21/6/2001 no agotó su virtualidad jurídica por causa de tal cesión, ya que por su intermedio habrán de regularse la relaciones internas de tales deudoras solidarias entre sí frente a la presencia de tales reclamos…”.“…los pactos de indemnidad funcionan de modo análogo a un seguro de responsabilidad civil, cuyo objetivo es el de subsanar el impacto que sobre el patrimonio del asegurado tendrá la deuda que recaerá en su cabeza, como consecuencia de su contingente responsabilidad civil (conf. Otaegui, J., ob. cit., loc. cit.). Y así como el deber del asegurador en el seguro de responsabilidad civil es mantener indemne al asegurado y no reembolsarle lo pagado al tercero damnificado (art. 109 de la ley 17.418; Roitman, H., El seguro de responsabilidad civil, Buenos Aires, 1974, p. 124, nº 74), así también, similarmente, quien se obligó -como la demandada- a mantener indemne a otro sujeto -como la actora- por las deudas que pudiera contraer respecto de terceros, no puede pretender que su deber de proveer indemnidad aparezca solo después de que el beneficiario de la garantía se hubiera hecho personalmente cargo de la deuda. En rigor, la sola idea de la necesidad de un pago previo por parte de tal beneficiario, es contraria al concepto mismo de indemnidad y, por cierto, lo es también, por análogas razones, la exigencia de subordinar la actuación de la indemnidad prometida a la presencia de una deuda reconocida en juicio o que dejó de ser litigiosa por haber recaído sentencia a su respecto. La indemnidad pactada debe funcionar, en todo caso, liberando al patrimonio del beneficiario de las responsabilidades que resulten de ataques de terceros, sin más deber de demostración por parte de dicho beneficiario que el vinculado a la presencia de tales ataques…”
Citar: [elDial.com – AA634A] Publicado el 22/09/2010 Copyright 2010 – elDial.com –
Texto completo
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En Buenos Aires, a 22 de junio de 2010, se reúnen los Señores Jueces de la Sala D de la Excelentísima Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial de la Capital Federal, con el autorizante, para dictar sentencia en la causa «TEVYCOM FAPECO S.A. c/ CONEVIAL INFRAESTRUCTURA Y SERVICIOS S.A. s/ ORDINARIO», registro n° 69559/2005, procedente del JUZGADO N° 11 del fuero (SECRETARÍA N° 22)), donde esta identificada como expediente Nº 89628, en los cuales como consecuencia del sorteo practicado de acuerdo con lo previsto por el art. 268 del Código Procesal, resultó que debían votar en el siguiente orden, Doctores: Heredia, Dieuzeide, VassalloEstudiados los autos la Cámara planteó la siguiente cuestión a resolver:
¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada?A la cuestión propuesta, el Señor Juez de Cámara, Doctor Heredia dijo:
1º)
El 9/3/2001 las sociedades actora y demandada suscribieron, junto con otra sociedad comercial, un acuerdo que denominaron “Convenio de Accionistas” destinado a la formación de una unión transitoria de empresas que, una vez instrumentada, se presentaría a participar en la licitación pública nacional e internacional convocada por la Municipalidad de la Ciudad de Córdoba para la concesión del servicio público de transporte automotor urbano de pasajeros de esa localidad, así como para la prestación de otros servicios accesorios. En tal acuerdo se fijaron, además, las bases para la formación de una futura sociedad anónima, en la que participarían como socias las citadas tres empresas, cuyo objeto sería continuar con la explotación del servicio público indicado (fs. 105/108).//-
Al día siguiente, o sea, el 10/3/2001, fue firmado por las tres sociedades antes referidas el correspondiente “Contrato de Unión Transitoria de Empresas”, en adelante la U.T.E. (fs. 13/22).-
Posteriormente, el 21/6/2001 la actora y la demandada (sin la participación de la tercera sociedad integrante de la U.T.E.) suscribieron un “Convenio Complementario de Participación Empresarial” destinado a reglar sus respectivas relaciones internas (fs. 23/26).-En cuanto aquí interesa, este último Convenio Complementario reprodujo las siguientes manifestaciones y cláusulas de interés:
“…Conevial, una vez adjudicada la concesión y como paso previo a la constitución de la sociedad anónima que operará la concesión, desea liberar a Tevycom de….las demás responsabilidades emergentes de la adjudicación de la concesión a la UTE de la cual son integrantes las partes y del funcionamiento de la sociedad anónima que operará la concesión y en la cual Tevycom será accionista fundador. La presente no implicará en forma alguna desobligar a Tevycom de las obligaciones que en forma solidaria ha asumido frente a la autoridad concedente, ni que la presente constituya en forma alguna una cesión de derechos que pudiera quedar prohibida por los términos y condiciones de la concesión (…) Finalmente, Conevial desea mantener totalmente indemne a Tevycom por cualesquiera responsabilidades, obligaciones, multas, penalidades, aportes gastos y obligaciones de cualquier otra naturaleza que sean y que le pudieran ser exigidas por la autoridad concedente, la sociedad anónima o terceros, como consecuencia de haber asumido el carácter de obligado solidario frente a dicha autoridad y/o por ser adjudicatario o accionista de la sociedad anónima operadora de la concesión…” (“Antecedentes”, fs. 23/24).-“…Además acuerdan que, a partir de la suscripción del presente Convenio y hasta la completa y total finalización de la concesión o cualesquiera obligaciones originadas en la misma, en todo lo que tenga…de alguna u otra manera hacer frente a responsabilidades emergentes de la concesión, del contrato de UTE o de la sociedad anónima a ser constituida para operar la concesión, así como responsabilidades frente a terceros, Tevycom quedará deslindada frente a Conevial de dichas responsabilidades u obligaciones, debiendo concurrir Conevial a hacer frente a dichas responsabilidades u obligaciones por Tevycom …” (cláusula primera, fs. 24).-“…
Ratificación: «Conevial será responsable frente a Tevycom por cualquier responsabilidad, multa, obligación de cualquier naturaleza que sea, derivada de la concesión, el contrato de UTE y/o del carácter que asuma de accionistas en la sociedad anónima, debiendo mantener en todo momento indemne a Tevycom, tanto frente a la autoridad concedente como frente a terceros y la sociedad anónima…” (cláusula cuarta, fs. 25/26).-Finalmente, en cumplimiento del acuerdo suscripto el 9/3/2001, las tres integrantes de la U.T.E. constituyeron el 29/12/2001 la sociedad anónima que continuaría con la explotación del servicio público concesionado, de la cual pasaron a ser sus socios y a la que denominaron “Transporte Automotor La Cañada S.A.” (conf. escritura pública copiada a fs. 127/133).-
2º)
Tevycom Fapeco S.A. promovió la presente demanda a fin de que se condene a Conevial Infraestructura y Servicios S.A. al cumplimiento de la obligación de indemnidad que, en los términos reseñados, asumió por medio del Convenio Complementario del 21/6/2001.-En su descripción de los hechos, la demandante relató que la U.T.E. resultó en definitiva adjudicataria de la licitación suscribiéndose el correspondiente contrato de concesión de servicio público el día 5/6/2001. Expuso que, no () obstante, meses más tarde, el 14/5/2002, la Municipalidad de la Ciudad de Córdoba rescindió el contrato de concesión invocando incumplimientos de la concesionaria, lo cual dio lugar, a su vez, a la promoción por la autoridad concedente de una demanda de ejecución de la garantía de cumplimiento que oportunamente había sido prestada por la U.T.E. en el marco de ese contrato administrativo. Expuso que la referida demanda fue dirigida contra las tres integrantes de la U.T.E. y que, frente a ello, intimó a Conevial Infraestructura y Servicios S.A. a fin de que adoptara los recaudos necesarios para hacer efectiva la garantía de indemnidad resultante del Convenio Complementario del 21/6/2001 (conf. carta documento de fs. 28), obteniendo una respuesta negativa de la obligada (conf. cartas documento de fs. 30 y 35).-Señaló la accionante, además, que la actitud incumplidora de la demandada tuvo repercusión en lo siguiente:
1) habiéndose visto obligada la actora a peticionar su propio concurso preventivo -el que fue abierto y tramita en un juzgado de la ciudad de la Plata- no pudo cumplir con un acuerdo alcanzado con el Banco de la Provincia de Buenos Aires para el pago de una deuda preconcursal, ya que se lo impidió una inhibición general de bienes dictada por la justicia cordobesa en la demanda de ejecución de garantía antes referida;; y
2) fue codemandada por más de 600 trabajadores en trece juicios, también en trámite ante la justicia cordobesa (fs. 71/77).-
3º)
Conevial Intraestructura y Servicios S.A. resistió la demanda argumentando, en sustancia, que antes de proceder la Municipalidad de la Ciudad de Córdoba a rescindir el contrato de concesión que había suscripto con la U.T.E., esta última había otorgado a favor de Transporte Ideal San Justo S.A. un poder amplio de administración y gerenciamiento del servicio público concedido. Dijo que como consecuencia de esto último, la explotación del servicio público de transporte automotor urbano fue asumida, en los hechos, por Transporte Ideal San Justo S.A. a partir del 23/11/2001. Señaló, siguiendo con el relato, que posteriormente su parte y la actora, por un lado, y Transporte Ideal San Justo S.A., por el otro, suscribieron un “Contrato de Cesión Gratuita de Acciones”. Aclaró que mediante este último acuerdo, firmado el 15/2/2002, Tevycom Fapeco S.A. y Conevial Infraestructura y Servicios S.A. cedieron de consuno, a favor de Transporte Ideal San Justo S.A., la tenencia accionaria que cada una tenía en Transporte Automotor La Cañada S.A.-En orden a esto último, destacó la accionada en su responde, que en el citado instrumento de cesión accionaria se pactó lo siguiente:“…La cesión o transferencia de acciones se realiza sin otra contraprestación a cargo de la adquirente que las asumidas mediante el presente por Transporte Ideal San Justo Sociedad Anónima e incluye la totalidad de los derechos políticos y patrimoniales comprendidos en los títulos accionarios, como motivo de la licitación del transporte masivo de pasajeros por automotor de la Municipalidad de la ciudad de Córdoba, su adjudicación, el contrato de concesión pública suscripto con el municipio, la garantía de cumplimiento del contrato por dicha concesión y las obligaciones derivadas del funcionamiento de la sociedad Transporte Automotor La Cañada Sociedad Anónima….” (fs. 134/136).-La defensa principal de la demandada hizo pie, precisamente, en esta cesión gratuita, sosteniendo que era comprobatoria de que la cesionaria Transporte Ideal San Justo S.A. había asumido las obligaciones de ambas cedentes, incluyendo la de Conevial Infraestructura y Servicios S.A. de mantener indemne a Tevycom Fapeco S.A., razón por la cual cabía entender que el Convenio Complementario del 21/6/2001 había agotado sus efectos (fs. 141/149).-
4º)
La sentencia de primera instancia rechazó la demanda, imponiendo las costas a la parte actora.-Para así resolver, la juez a quo interpretó que la demanda era actualmente inadmisible porque la parte actora no acreditó que se hubiera visto obligada a afrontar pago alguno de créditos o gastos, ni demostrado la existencia de deudas reconocidas judicialmente o no litigiosas, por manera que, entonces, no correspondía tener por ocurrido el presupuesto fáctico necesario para hacer jugar la obligación de indemnidad pactada en el Convenio Complementario del 21/6/2001. Interpretó, en concreto, que sin la prueba de gastos o pagos afrontados, o la acreditación de créditos no litigiosos o reconocidos judicialmente, la pretensión de la actora no podía ser atendida sin incurrir, al mismo tiempo, en el dictado de un pronunciamiento abstracto cuyo efecto sería inadmisiblemente habilitar a la actora a eximirse anticipadamente de responsabilidades futuras (fs. 431/437).-Contra esa decisión apeló la parte actora (fs. 445), cuya expresión de agravios (fs. 464/472) fue resistida por la demandada (fs. 478/484).-
Asimismo, la representación y dirección letrada de la demandada apeló quejándose por el diferimiento decidido respecto de la regulación de honorarios (fs. 453/456).-
5º)
No es dudoso que lo acordado por la actora y la demandada en los párrafos transcriptos en el considerando 1º extraídos del “Convenio Complementario de Participación Empresarial” del 21/6/2001 fue, en esencia, un “pacto de garantía de indemnidad” (así lo llamaré de ahora en más por comodidad de lenguaje) mediante el cual la segunda se obligó, dentro de cierto marco fáctico, a cubrir la responsabilidad civil de cualquier naturaleza de la primera frente a terceros; pacto cuya licitud, valga señalarlo, no fue discutida en autos y de la que tampoco cabe dudar por ser obvia (conf. Otaegui, J., Contrato de transferencia accionaria, cap. III, ap. 3, LL 2007-C, p. 593, nota al fallo de esta Sala D, in re “Recupero Energético S.A. c/ Camuzzi Gas Pampeana S.A. y otros”, sentencia del 15/2/07).-Ahora bien, leído dicho pacto detenidamente, se advierte que lo fundamentalmente perseguido a través de él por la actora y por la demandada, fue arreglar el modo en que entre ellas, en sus relaciones recíprocas internas, funcionaría la eventual corresponsabilidad solidaria que a ambas podía caber frente a la autoridad concedente (esto es, la Municipalidad de la Ciudad de Córdoba) o frente a cualquier otro tercero por deudas emergentes del contrato de concesión, del contrato de U.T.E. y/o del carácter de accionistas de Transporte Automotor La Cañada S.A.-En este orden de ideas, para mejor entender, cabe observar que las tres sociedades integrantes de la U.T.E. habían pactado, precisamente, la solidaridad entre ellas de las obligaciones establecidas en el Pliego de Condiciones Generales y Particulares de la Licitación Pública (fs. 18, cláusula décima), por lo que, entonces, se presentaba la situación de excepción prevista por el art. 381 de la ley 19.550 que se da, precisamente, cuando la solidaridad es impuesta como condición para la adjudicación de un servicio, obra o suministro (conf. Zaldívar, E., Manóvil, R. y Ragazzi, G., Contratos de colaboración empresaria, Buenos Aires, 1993, p. 230, nº 11.4; Verón, A., Tratado de los conflictos societarios, Buenos Aires, 2007, t. II, p. 863, nº 5; Roitman, H., Ley de sociedades comerciales comentada y anotada, Buenos Aires, 2006, t. IV, p. 897, n° 3).-Que el fin principal perseguido por las partes fue el precedentemente indicado y no otro lo confirma, sin ambages, el hecho de que con el referido pacto no se pretendió borrar la corresponsabilidad solidaria que, junto con las otras dos integrantes de la U.T.E., le incumbía a Tevycom Fapeco S.A. (lo cual hubiera requerido la renuncia a esa solidaridad pasiva por parte de a quien a ella beneficiaba: art. 704 del Código Civil), sino simplemente establecer que Conevial Infraestructura y Servicios S.A. la mantendría indemne frente a la presencia de requerimientos de la autoridad concedente o terceros por responsabilidades, multas, penalidades, aportes, gastos y obligaciones de cualquier otra índole.-Así pues, el “pacto de garantía de indemnidad” de que se trata representó, por sus efectos, un contrato entre deudores solidarios según lo autorizado y para llenar los fines previstos por el art. 689, inc. 1º, in fine, del Código Civil, esto es, para arreglar en sus relaciones internas el modo en que, en definitiva, seria soportada la deuda entre ellos (art. 717 del mismo código; Busso, E., Código Civil Anotado, Buenos Aires, 1951, t. IV, p. 615, nº 19); contrato que, lógicamente, fue y es res inter alios acta respecto del o los acreedores de tales codeudores solidarios contratantes (conf. Llambías, J., Tratado de Derecho Civil – Obligaciones, Buenos Aires, 1970, t. II, ps. 428/429, nº 1126, texto y espec. nota nº 87).-6º) Pues bien, como ya fue reseñado, Conevial Infraestructura y Servicios S.A. sostuvo en el responde de la demanda que el precitado “pacto de garantía de indemnidad” o, más genéricamente, el Convenio Complementario que lo contiene, quedó sin efecto, agotó su cometido, cuando se suscribió, con fecha 15/2/2002, el “Contrato de Cesión Gratuita de Acciones”, toda vez que, a su entender, la transferencia de acciones instrumentada en este último negocio implicó transmitir a Transporte Ideal San Justo S.A. las apuntadas responsabilidades asumidas solidariamente por la actora y la demandada, sea frente a la autoridad concedente, sea frente a terceros, por las deudas emergentes del contrato de concesión, del contrato de U.T.E. o como accionistas de Transporte Automotor La Cañada S.A.-La consideración de esta defensa exige señalar, ante todo, que no hay disenso en autos acerca de que las responsabilidades asumidas por las tres sociedades integrantes de la U.T.E. en punto a las deudas antes indicadas (responsabilidad que, según se vio, fue solidaria frente a la autoridad concedente y terceros vinculados), finalmente quedaron colocadas en cabeza de Transporte Automotor La Cañada S.A., cabiendo recordar que esta última sociedad anónima fue constituida por aquellas mismas tres integrantes de la U.T.E. -pasando a ser sus socios- para, precisamente, continuar bajo la forma societaria con la misma explotación del servicio público inicialmente adjudicado al contrato de unión empresarial.-Por cierto, no es necesario indagar si tal efecto jurídico de traslación de responsabilidades a la cabeza de Transporte Automotor La Cañada S.A. fue el resultado de la transferencia del fondo común operativo de la U.T.E. -art. 378, inc. 6, de la ley 19.550- a esa sociedad anónima (conf. Guyenot, J. y Kleidermacher, A., Los agrupamientos empresarios y de colaboración, Buenos Aires, 1985, ps. 140/141, nº 124), o el resultado de una suerte de transformación -atípica y ajena al marco del cambio de tipos societarios- de la U.T.E. en tal sociedad comercial, sin pasar por la disolución y liquidación de la primera (conf. Guyenot, J. y Kleidermacher, A., ob. cit., ps. 143/144, nº 128; Arean Lalin, M., La transformación de la sociedad anónima en sociedad de responsabilidad limitada, Civitas, Madrid, 1991, ps. 68/69), pues cualquiera sea la respuesta, lo cierto es que, como se dijo, resulta indiscutido en autos que tales responsabilidades y deudas fueron asumidas por Transporte Automotor La Cañada S.A.-Ahora bien, aunque se acepte que las responsabilidades y deudas que correspondían a las tres sociedades integrantes de la U.T.E. pasaron estar en cabeza de la sociedad anónima que ellas constituyeron, no quiere decir ello que, como consecuencia de tal cosa, quedaron cada una de tales integrantes automáticamente desobligadas frente a la autoridad concedente y terceros vinculados. Es más: ni siquiera puede decirse que la responsabilidad solidaria e ilimitada que tenían como integrantes de la U.T.E., se hubiera perdido por haber ellas asumido la condición de accionistas de Transporte Automotor La Cañada S.A.-En efecto, tras la constitución de Transporte Automotor La Cañada S.A., tanto la autoridad concedente como los indicados terceros acreedores pasaron a tener un nuevo deudor (dicha sociedad anónima), pero sin correlativamente perder como deudores a título personal a las integrantes de la U.T.E. (ahora accionistas de Transporte Automotor La Cañada S.A.), quienes, por el contrario, se mantuvieron responsables por las deudas anteriores a tal constitución societaria en la misma condición solidaria e ilimitada que tenían.-Y esto último es así porque no se ha acreditado que los mencionados acreedores hubieran consentido expresa o tácitamente ninguna extinción o modificación de tal responsabilidad, lo que era imprescindible para obtener cualquier liberación de ella o para alterar la responsabilidad solidaria e ilimitada precedente al traspaso. Al respecto juega mutatis mutandi las mismas razones que justifican la solución brindada por el art. 75 de la ley 19.550 (aplicable por analogía: art. 16 del Código Civil; Cabanellas de las Cuevas, G., Derecho Societario – Parte General, Buenos Aires, 2006, t. 10, p. 37), a saber, que la disminución de garantía de los acreedores que implica la extinción de la responsabilidad ilimitada y solidaria de los integrantes de una U.T.E. por el hecho de asumir la condición de accionistas en la sociedad continuadora de las actividades de aquella, requiere para ser operativa del consentimiento de tales acreedores.-Partiendo de lo anterior, necesario es concluir, por lógica implicancia, que la transmisión que posteriormente hicieron la actora y la demandada a favor de Transporte Ideal San Justo S.A., mediante el “Contrato de Cesión Gratuita de Acciones” del 15/2/2002, de las participaciones accionarias que cada una tenía en Transportes Automotores La Cañada S.A., de ninguna manera pudo producir el efecto jurídico invocado en el responde de la demanda de agotar o vaciar de contenido el “pacto de garantía de indemnidad” acordado en el Convenio Complementario del 21/6/2001.-Es que esa cesión gratuita de acciones no pudo hacer desaparecer una responsabilidad solidaria e ilimitada que, como se dijo, permaneció incólume respecto de las tres integrantes de la U.T.E. incluso después de asumir estas últimas la condición de accionistas de Transporte Ideal San Justo S.A. y que, desde luego, se mantenía sin alteración alguna -respecto de la autoridad concedente y terceros vinculados- al tiempo de producirse la cesión. Así cabe entenderlo, porque las cesiones gratuitas se rigen por las normas atinentes a la donación (art. 1437 del Código Civil) y, según estas últimas, el donatario (cesionario) no está obligado a pagar las deudas del donante (cedente) si a ello no se hubiera obligado mediante “pacto expreso” (art. 1839 del Código Civil; López de Zavalía, F., Teoría de los contratos – parte especial, Buenos Aires, 1976, t. I, p. 443). Y aunque en el sub examine se admitiera que, por hipótesis, tal “pacto expreso” quedó de alguna manera reflejado en el contrato de cesión del 15/2/2002, lo cierto es que el acuerdo respectivo es res inter alios frente a quienes pudieran ser acreedores de las deudas en cuestión (arts. 1195 y 1199 del Código Civil). Tales acreedores, en efecto, conservan la posibilidad de dirigirse contra el o los transmitentes (parte cedente) para perseguir el cobro respectivo, toda vez que el aludido “pacto expreso” no les es oponible. Así las cosas, si pese a la cesión de acciones hecha a favor de Transporte Ideal San Justo S.A., los acreedores conservan la posibilidad de dirigir sus reclamos contra las deudoras solidarias cedentes (o sea, contra Tevycom Fapeco S.A. y/o contra Conevial Infraestructura y Servicios S.A.), no parece opinable que el “pacto de garantía de indemnidad” acordado en el Convenio Complementario del 21/6/2001 no agotó su virtualidad jurídica por causa de tal cesión, ya que por su intermedio habrán de regularse la relaciones internas de tales deudoras solidarias entre sí frente a la presencia de tales reclamos.-
7º)
Desestimada, pues, la defensa sustancial que la demandada opuso al progreso de la acción, cabe indagar de seguido si es aceptable el criterio sustentado en el fallo apelado, según el cual el cumplimiento del aludido “pacto de garantía de indemnidad” acordado en el Convenio Complementario del 21/6/2001, solamente puede ser exigido probándose la existencia de gastos o pagos afrontados por la actora, o la acreditación por ella de créditos exigibles no litigiosos o reconocidos judicialmente (tales las expresiones utilizadas por la juez a quo en fs. 437).-La atenta lectura del referido “pacto de garantía de indemnidad” denota que su operatividad no se condicionó a la prueba o acreditación de los hechos y/o circunstancias referidas por el fallo apelado. Antes bien, la demandada se obligó a mantener indemne a la actora simplemente, sin más requisitos, por deudas “…que le pudieran ser exigidas por la autoridad concedente…o terceros, como consecuencia de haber asumido el carácter de obligado solidario frente a dicha autoridad y/o por ser adjudicatario o accionista de la sociedad anónima operadora de la concesión…”. En otras palabras, para hacer funcionar la referida garantía de indemnidad las partes otorgantes del Convenio Complementario del 21/6/2001 entendieron suficiente la presencia de algún reclamo, sea de la autoridad concedente o de los terceros vinculados al contrato de concesión, no requiriéndose a ese efecto ni la prueba de haber pagado la actora previamente las deudas respectivas, ni la acreditación de algún reconocimiento judicial de tales deudas o la de su carácter no litigioso. Nada de esto último resulta textualmente del citado acuerdo.-Señalado ello, cabe apuntar, a mayor abundamiento, que exigencias probatorias como las indicadas son, en principio, contrarias al adecuado funcionamiento y a la naturaleza de garantías de indemnidad como la aquí considerada.-En efecto, este tipo de garantías son operativas sin necesidad de que previamente el garantizado pague las deudas que le son exigibles para, entonces, repetir contra quien debe mantenerlo indemne. Como lo ha destacado autorizada doctrina, los pactos de indemnidad funcionan de modo análogo a un seguro de responsabilidad civil, cuyo objetivo es el de subsanar el impacto que sobre el patrimonio del asegurado tendrá la deuda que recaerá en su cabeza, como consecuencia de su contingente responsabilidad civil (conf. Otaegui, J., ob. cit., loc. cit.). Y así como el deber del asegurador en el seguro de responsabilidad civil es mantener indemne al asegurado y no reembolsarle lo pagado al tercero damnificado (art. 109 de la ley 17.418; Roitman, H., El seguro de responsabilidad civil, Buenos Aires, 1974, p. 124, nº 74), así también, similarmente, quien se obligó -como la demandada- a mantener indemne a otro sujeto -como la actora- por las deudas que pudiera contraer respecto de terceros, no puede pretender que su deber de proveer indemnidad aparezca solo después de que el beneficiario de la garantía se hubiera hecho personalmente cargo de la deuda. En rigor, la sola idea de la necesidad de un pago previo por parte de tal beneficiario, es contraria al concepto mismo de indemnidad y, por cierto, lo es también, por análogas razones, la exigencia de subordinar la actuación de la indemnidad prometida a la presencia de una deuda reconocida en juicio o que dejó de ser litigiosa por haber recaído sentencia a su respecto. La indemnidad pactada debe funcionar, en todo caso, liberando al patrimonio del beneficiario de las responsabilidades que resulten de ataques de terceros, sin más deber de demostración por parte de dicho beneficiario que el vinculado a la presencia de tales ataques.-
8º)
Desde la perspectiva que brinda esto último, bien se advierte la necesidad de admitir la apelación de la actora y revocar la sentencia de primera instancia, máxime teniendo en cuenta que fue acreditado y/o está reconocido en autos que la actora resultó objeto de diversos ataques judiciales para hacer efectiva su responsabilidad emergente del contrato de concesión, del contrato de U.T.E. o de la sociedad anónima que se constituyó para operar la concesión, poniendo en juego ello, sin dudas, la garantía de indemnidad prometida por su adversaria.-Así, por ejemplo, la actora fue demandada por la Municipalidad de la Ciudad de Córdoba para hacer efectiva la garantía de cumplimiento del contrato de concesión de servicio público firmado el 5/6/2001 (causa en la cual se ordenó su inhibición general de bienes). Y si bien tal pleito fue posteriormente desistido por aquella municipalidad en razón de la presentación en concurso preventivo de la actora, es evidente que la defensa de esta última debió irrogar gastos que estaban cubiertos por el “pacto de garantía de indemnidad” (véase, en este sentido, la referencia a tales gastos de la actora de fs. 468, no negada por la demandada en el escrito de fs. 478/484).-Por otro lado, la actora fue codemandada en diversos juicios laborales (extremo fáctico admitido por la accionada en fs. 147) por parte de 614 choferes de la municipalidad cordobesa (conf. fs. 220 vta., repregunta 9ª; en el mismo sentido, aunque sin indicar cantidad de reclamantes, véase fs. 254, repregunta 31ª; fs. 271, pregunta 10ª). Es evidente que las implicancias patrimoniales de estos pleitos indudablemente están aprehendidas por el “pacto de garantía de indemnidad” al que se obligó la demandada. Cabe ser observado, además, que Conevial Infraestructura y Servicios S.A. tampoco acreditó la veracidad de lo que dijo en fs. 147 en el sentido de estar proveyendo con sus propios recursos a la defensa de la actora en tales pleitos laborales, por manera que, desde esta última perspectiva, también se justifica el progreso de la demanda.-En fin, la propia demandada admite en su escrito de contestación de agravios que Tevycom Fapeco S.A. está siendo en la actualidad codemandada por la Municipalidad de la Ciudad de Córdoba en un juicio donde se discute la legalidad de la caducidad de la concesión (fs. 481).
Es nítido aquí también que las eventualmente implicancias patrimoniales de este pleito están igualmente aprehendidas en el objeto que abarcó la indemnidad prometida por Conevial Infraestructura y Servicios S.A.
9º)
De otro lado, la procedencia de la demanda se justifica porque, como lo apunta la actora, no es razonable que se la obligue a promover tantos juicios de cumplimiento del “pacto de garantía de indemnidad” como demandas pueda recibir en su contra (fs. 466 vta.), situación en la cual, ciertamente, la coloca el fallo de primera instancia al rechazar la demanda de autos.-Tampoco cabe entender -a contrario de lo sostenido en el fallo apelado- que la tutela jurisdiccional reclamada conduzca a un pronunciamiento abstracto, pues no se está frente a una postulación que tenga sólo carácter consultivo o que importe una indagación meramente especulativa, sino que por ella se intenta fijar las relaciones legales que vinculan a las partes en conflicto y aun precaver efectos de actos en ciernes, lo que basta para tener por configurado un “caso” apto para su decisión judicial (CSJN, doctrina de Fallos 330:4144).-Por lo demás, habiéndose rechazado la defensa sustancial de la demandada que postulaba el agotamiento del “pacto de garantía de indemnidad”, la consecuencia necesaria de ello es la condena de esa parte al cumplimiento de aquello a lo que se obligó, esto es, al cumplimiento del programa o proyecto de prestación que comprometiera (conf. Diez Picazo, L., Fundamentos del derecho civil patrimonial, Madrid, 1996, t. II, p. 236);; y esto último para evitar futuras negativas suyas respecto de la vigencia de tal pacto, lo cual, desde luego, no debe entenderse como impedimento de la demandada para que alegue, en cada caso concreto, de corresponder ello, la eventual inaplicabilidad de la garantía de indemnidad por razón de no estar en juego una deuda de aquellas que harían jugar la responsabilidad solidaria especialmente referida por Convenio Complementario del 21/6/2001.-
10º)
En cuanto a la apelación de fs. 453/456, propondré al acuerdo su rechazo pues la decisión de diferir la regulación de honorarios para el momento en que exista base económica cierta para realizar el cálculo respectivo (fs. 437 vta. in fine), no causa un agravio actual irreparable (conf. Palacio, L. y Alvarado Velloso, A., Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, explicado y anotado jurisprudencial y bibliográficamente, Santa Fe, 1992, t. 6, p. 74).-
11º)
Por lo expuesto, voto porque se revoque la sentencia y se admita la demanda con el efecto de condenar a Conevial Infraestructura y Servicios S.A. en los términos y con los alcances que resultan del considerando 9°. Asimismo, voto porque se rechace la apelación de fs. 453/456. Las costas de ambas instancias se imponen a la demandada vencida (arts. 68 y 279 del Código Procesal), con excepción de las correspondientes al citado recurso de fs. 453/456 que deben correr en el orden causado habida cuenta el silencio guardado frente al traslado de fs. 457.-
Así lo propongo al acuerdo.-Los señores Jueces de Cámara, doctores Dieuzeide y Vassallo adhieren al voto que antecede.-Concluida la deliberación los señores Jueces de Cámara acuerdan:
(a) Revocar la sentencia y admitir la demanda con el efecto de condenar a Conevial Infraestructura y Servicios S.A. en los términos y con los alcances que resultan del considerando 9°.-(b) Rechazar la apelación de fs. 453/456.-(c) Imponer las costas de ambas instancias a la demandada vencida (arts. 68 y 279 del Código Procesal), con excepción de las correspondientes al citado recurso de fs. 453/456 que deberán correr en el orden causado habida cuenta el silencio guardado frente al traslado de fs. 457.-(d) Diferir la consideración de los honorarios hasta tanto sean fijados los de la anterior instancia.-Notifíquese y una vez vencido el plazo del art. 257 del Código Procesal, devuélvase la causa al Juzgado de origen.//-
Fdo.: Juan José Dieuzeide – Pablo D. Heredia – Gerardo G. Vassallo
Fernando M. Pennacca. Secretario de Cámara
ARI Derecho Mercantil 