1. Fallo con primer voto de la doctora Claudia Beatriz Sbdar, que analiza con el resto de a Corte tucumana, los deberes de información y de asesoramiento.
2. Estos deberes, no sólo corresponden al tiempo de incorporación del cuotapartista al FCI, sino durante toda su permanencia.
3. Se acrecientan cuando el banco, actúa como colocador de cuotapartes.
4. Recuerda la Dra Sbdar que el sistema tutelar impone al proveedor interesado en acreditar el cumplimiento de la obligación de informar, la carga de aportar la prueba conducente a tal fin (C. Cont. Adm. y Trib. Ciudad Bs. As., Sala I, 02/3/2005, «Banco de la Nación Argentina – Sucursal Pompeya- v. Ciudad de Buenos Aires», LL 2005-C-805; C. Civ. y Com. Mar del Plata, Sala I, 26/5/2005, «Alfageme, Esteban R. v. Banco Francés BBVA», LLBA 2005 (septiembre), 980.)
5. Tal carga probatoria resulta justificada en tanto es el proveedor quien se encuentra en mejores condiciones para acreditar el hecho que revela el cumplimiento del deber de información legalmente impuesto.
6. Por ello, propicia la nulidad de la sentencia, sin sugerir el sentido del pronunciamiento a dictarse. El tribunal de reenvío analizará las cuestiones propuestas al debate en la instancia de apelación, de conformidad a los antecedentes del caso, a la normativa aplicable (la ley 24083, el dec. reglamentario 174/1993, la preceptiva de emergencia que eventualmente resulte de aplicación al caso -especialmente, el dec. 214/2002 y el dec. 410/2002 – y el reglamento de gestión de ese fondo de inversión específico), y a la prueba producida, mediante una valoración integral de la misma y explicitando las razones que respaldan el criterio adoptado.
7. Se expresan –en dos opiniones diversas- el efecto de la incontestación de la demanda.
8. Por mayoría, se rechaza el recurso de casación interpuesto por el Banco, contra la condena impuesta por la Sala III, la que se confirma.
Corte Sup. Just. Tucumán, sala Civ. y Penal – Fecha: 02/10/2009 –Fontdevilla, Pablo v. HSBC Bank Argentina S.A – Sentencia: 921/2009
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San Miguel de Tucumán, octubre 2 de 2009.
La Dra. Sbdar, dijo:
1.- Viene a conocimiento y resolución de esta Corte Suprema de Justicia el recurso de casación interpuesto a fs. 393/404 por la apoderada del Banco demandado contra la sentencia de fecha 13/5/2008 dictada por la Sala IIIª de la Excma. Cámara en lo Civil y Comercial. El pronunciamiento recurrido (fs. 386/398) dispuso revocar la sentencia dictada por el juez de primera instancia y hacer lugar a la demanda de daños y perjuicios promovida en autos. En mérito a la misma, se condenó a la entidad accionada a pagar las sumas de u$s 92.320,35 (u$s 59.562,06 por restitución de capital y u$s 32.758,29 por lucro cesante) y de $10.000 por daño moral.
2.- Se agravia el Banco demandado de que el tribunal de alzada haya entendido que la sola circunstancia de no obtener utilidades es demostrativa del incumplimiento del mandato por parte de la administradora de los fondos, que ha desarrollado una gestión económica deficiente. Cuestiona también que se diga que el Banco tiene la obligación de restituir el dinero-mercancía (capital) recibido del inversor por mediar un contrato de depósito.
Afirma categóricamente que los fondos comunes de inversión no son contratos de depósito sino una inversión de riesgo cuyo resultado no puede ser garantizado ni por la sociedad gerente ni por la sociedad depositaria ni por las sociedades controlantes o controladas. Explica que el valor de los importes aportados por los cuotapartistas mediante las operaciones de suscripción para ser aplicados a la adquisición de activos que se incorporan al patrimonio del Fondo, podrá fluctuar en razón de la evolución del precio de dichos activos en el tiempo. Advierte que el atractivo de la inversión radica en la mayor rentabilidad que el inversor puede llegar a obtener a través del Fondo, si el valor de los activos se incrementa. Señala que la propia normativa vigente prohíbe que en la publicidad de tales inversiones se aseguren resultados de tal inversión. (art. 29 de la ley 24.083) y sostiene que la responsabilidad de los órganos activos del Fondo responden exclusivamente cuando hayan obrado en infracción a la ley que rige tales fondos de inversión (art. 4 de la ley 24.083), su decreto reglamentario, el reglamento de gestión o las resoluciones generales de la Comisión Nacional de Valores. Cita en apoyo de su posición, doctrina concordante. Adhiriendo a la opinión e un especialista en la materia, expresa que «la ausencia de resultados positivos no justifica por sí sola el nacimiento de responsabilidad para los órganos del fondo, ya que estos últimos sólo asumen una obligación de medios respecto de los cuotapartistas, derivada de la propia naturaleza de mandatarios que asumen los órganos de los fondos comunes de inversión». Niega que en el caso, el tribunal pueda sostener que la no obtención de los resultados deseados, haga presumir la culpa de los administradores del fondo. Insiste en que «la gestión de un portafolio de inversión representa siempre un alea, lo que impide garantizar un resultado».
Sostiene que en los fondos comunes de inversión, el mandato asumido por el administrador presenta caracteres particulares respecto del esquema tradicional del Código Civil, y advierte que ello impide subsumir la actividad de la sociedad gerente en tal figura contractual. Explica que el mandatario (la sociedad gerente) no está sujeto a instrucciones de sus mandantes (los inversores o cuotapartistas) ni éstos tienen facultades para revocar el mandato pues en caso de estar en desacuerdo con la gestión del patrimonio del fondo común pueden pedir el rescate de sus cuotas partes pero no entrometerse en la administración. Manifiesta que por otra parte, que la actividad de la sociedad gerente está legalmente reglamentada y sujeta a pautas y limitaciones precisas (arts. 7 y 13 de la ley 24.083 y arts. 8 y 14 del dec. reglamentario 173/1993).
Se agravia de que el tribunal de alzada sostenga que el administrador de los fondos de inversión reviste la calidad de mandatario, que debe administrar y gestionar eficientemente la inversión, que existía un resultado determinado esperado por el inversor y que la no obtención de dicho resultado hacer presumir la culpa del mandatario (arts. 512 y 520 del CCiv.). Alega que el resultado económico de la gestión de un fondo debe ser analizado necesariamente en términos comparativos, valorando el rendimiento individual promedio de los activos que integran el objeto de la inversión del fondo, y comparando secundariamente la evolución de otros fondos con objetos de inversión similares».
Con cita de doctrina, expresa que «el resultado o performance de un fondo no depende sólo de la habilidad de management sino de la coyuntura económica general y la de los mercados financieros o los valores en particular, por lo que mal puede reprocharse una performance negativa en un contexto económico de igual tenor».
Invoca la arbitrariedad normativa del pronunciamiento recurrido en tanto subsume erróneamente el caso en una preceptiva inaplicable. Invoca asimismo, la deficiente valoración de los antecedentes del caso y el desacierto de la conclusión a la que se arriba.
Explica que el señor Fontdevilla ingresó al fondo común de inversión en el año 1999 y que durante tres años nada tuvo que reprochar a la entidad bancaria. Y se mostró evidentemente conforme con la operatoria. Expresa que recién cuando la crisis económica de fines del 2001 y comienzos del 2002 comenzó a hacer sentir sus efectos es cuando el actor advierte que ya no le resulta satisfactorio haber realizado la mencionada inversión y entonces reclama a la entidad bancaria un supuesto incumplimiento de la obligación de informar a su cargo.
Con cita de doctrina especializada, alega que «resulta muy difícil establecer un vínculo causal entre las obligaciones de información supuestamente incumplidas y la pérdida patrimonial subsiguiente a la crisis del 2001».
Se pregunta el recurrente si la entidad bancaria estaba obligada a informar que se preveía el default, si debía comunicar la existencia de una crisis económica y política sin precedentes en el país, si debía advertir sobre la pesificación de las obligaciones, si era esperable que advirtiera que nuestro país no es un mercado confiable para invertir o administrar ahorros, si debía invitar a los cuotapartistas a solicitar el inmediato rescate de sus tenencias. Niega el incumplimiento del deber de información atribuido a su parte y la consiguiente responsabilidad.
Rechaza asimismo que pueda reprocharse a su parte el incumplimiento de una obligación de asesoramiento. Señala que aún admitiendo la existencia de un deber genérico de información, asesorar supone una actividad diferente que no se extrae de la preceptiva del art. 4 de la ley 24.240 de defensa del consumidor invocada para justificar el deber de información atribuido a la entidad bancaria.
Cuestiona que en la demanda se invoque incumplimiento de la obligación de informar y de asesoramiento pero no se haya señalado qué le dijeron, quién lo hizo, en qué circunstancias, etc.
Expresa que no existe una sola prueba que acredite el incumplimiento imputado a su parte. Señala que el actor ofreció como prueba el testimonio de tres empleados del banco, que fue quien propuso el cuestionario, que repreguntó sin oposición de su parte, que no hubo tachas y que lo declarado por los testigos fue contrario a lo predicado por el actor en la demandas. Niega que de la prueba mencionada emerjan elementos que respalden el pretendido incumplimiento de la entidad bancaria.
Respecto de la folletería que la entidad tenía para publicitar el producto (mencionada en la declaración testimonial de los empleados del banco), el recurrente sostiene que no es en base a la misma que lo clientes deciden su inversión. Afirma el actor -al igual que cualquier persona interesada- tuvo la entrevista personal con el oficial designado a efectos del asesoramiento.
Niega el incumplimiento de los deberes impuestos a su parte. Niega que pueda imputársele una conducta antijurídica. Niega que se haya acreditado por otra parte, el nexo causal adecuado entre el supuesto incumplimiento de las mencionadas obligaciones (de informar y/o asesorar) y el perjuicio invocado por el actor para recién justificar el pronunciamiento de condena.
Afirma que en todo caso, las pérdidas sufridas por el accionante y la falta de utilidades no derivan de una deficiente gestión del banco demandado sino de la crisis económica imperante a esa época. Alega que desde la perspectiva de la teoría general de la responsabilidad civil este extremo constituye un ejemplo de caso fortuito o fuerza mayor derivado del «hecho del príncipe» (el dictado de la normativa de emergencia).
Expresa que el actor es un hombre de negocios, lúcido y exitoso, en pleno manejo de su patrimonio y que se lo presenta como un octogenario que no conoce de negocios bancarios. Afirma que puede que el señor Fontdevilla no conozca el funcionamiento intrínseco del fondo de inversión pero comprende claramente el alcance de las palabras «riesgo», «inversión», «resultado no asegurado», etc.
Señala que el actor pretende «lo mejor de dos mundos»: mantener la inversión mientras sea rentable y conveniente (pues en vistas de esa mayor rentabilidad decidió transferir el dinero del plazo fijo al fondo común de inversión y disfrutó de los beneficios durante tres años) y escapar del sistema cuando comienzan las dificultades y el contexto sufre las consecuencias de la crisis económica.
Cuestiona en particular, la procedencia del daño moral establecido por el tribunal de alzada. Alega que no se ha arrimado al proceso prueba alguna que acredite fehacientemente los padecimientos espirituales invocados por el acto. Expresa que en el ámbito de la responsabilidad contractual, el daño moral debe ser invocado y demostrado pues no basta con la mera alegación de una perturbación de ánimo. Cita en apoyo, doctrina concordante y jurisprudencia que estima de aplicación al caso.
Finalmente y en relación a las costas, se agravia de que el tribunal las haya impuesto íntegramente a su parte. Afirma que aún en caso de prosperar la presente acción, las costas deberían imponerse en el orden causado atento a la complejidad de la cuestión debatida en autos y a que no hay pronunciamientos judiciales sobre el tema.
3.- Del escrito de demanda surge que el actor demandó al banco HSBC S.A. en su calidad de intermediario encargado de la comercialización de las cuotapartes del fondo común de inversión, de las cuales era titular el accionante. Expresamente dijo que no dirigía su acción en contra de la sociedad gerente o administradora del fondo ni cuestionaba el cumplimiento o incumplimiento de la mencionada administración sino que proponía analizar si la entidad intermediaria observó las obligaciones que en virtud de tal rol, había asumido frente al actor.
Al analizar los presupuestos de la acción de responsabilidad interpuesta, imputó a la entidad demandada el incumplimiento del deber de informar y asesorar respecto de las características y riegos de la operación de compra de cuotapartes del fondo común de inversión. Sostuvo que «el banco actuó de manera antijurídica por cuanto violó las obligaciones emergentes de la relación contractual que tenía para con su parte, soslayó obligaciones precontractuales, desconoció deberes extracontractuales e inobservó normas específicas de protección del inversor».
En el afán de explicar la violación de las obligaciones derivadas del contrato, invocó la existencia de un contrato bancario genérico, que servía de marco a las diferentes prestaciones convenidas en su favor. Afirma que existía una convención genérica, que agrupaba una pluralidad de acuerdos con finalidades específicas de los cuales derivaban obligaciones de comportamiento entre las cuales se encuentran las de información y asesoramiento.
Expresa que los ahorros del actor se colocaron originariamente en una moneda fuerte (dólares estadounidenses) y fueron destinados a una inversión conservadora: un depósito a plazo fijo en la entidad demandada. Afirma que su deseo fue priorizar la seguridad por sobre la rentabilidad a fin de asegurarse una adecuada reserva para luego de su retiro de la vida laboral activa.
Menciona por otra parte, que en el mes de abril de 1999 fue invitado por el banco a fin de conocer nuevas alternativas de inversión ofrecidas por la entidad crediticia en la que tenía depositados sus ahorros. Considera que ese ofrecimiento de asesoramiento y el posterior inicio de la «conversación asesorativa» significaron la celebración de un contrato particular de asesoramiento, que imponía como obligación principal, informar, advertir y aconsejar al cliente, en mérito a las características y riesgos de la operación que se le proponía realizar. Afirma que en esas entrevistas con distintos oficiales de negocios le recomendaron reemplazar su colocación a plazo fijo por una inversión en uno de los fondos comunes. Alega que se le aseguró que no corría riesgos y que esta operación le ofrecía enormes ventajas pues podía retirar su capital en cualquier momento y sin costo alguno.
Sostiene que en esa oportunidad explicó a los funcionarios del banco que «ya no tenía edad» para asumir riesgos y que en esas condiciones, se lo impulsó a adquirir cuotapartes en un fondo de inversión de los comercializados por el banco demandado.
Expresa que aun cuando las obligaciones cuyo incumplimiento se denuncia no derivaran de un contrato bancario genérico o de otro contrato específico previo (como los invocados precedentemente), antes de suscribir la adquisición de las cuotapartes en el fondo común de inversión (posterior y último contrato celebrado con el banco demandado) la entidad debió asumir el cumplimiento de deberes precontractuales de ineludible observancia que no fueron satisfechos.
Niega que se le haya informado y asesorado adecuadamente.
Desde otra perspectiva, y fuera ya del ámbito precontractual y contractual, invoca la existencia de deberes extracontractuales impuestos a quienes pretender lanzar un producto o servicio al mercado.
Alega que «la oferta de un negocio que representa o puede representar una fuente de peligro (ya que como consecuencia de esa operación puede perder total o parcialmente su capital)» obliga al oferente a «tomar todas las precauciones adecuadas y necesarias». Considera que dentro de esas medidas precautorias se encuentra la adecuada información al cliente y el correcto asesoramiento sobre la conveniencia de la realización del negocio en el caso concreto. Expresa que el incumplimiento de estos deberes es fuente de responsabilidad.
Por último, y siempre desde la perspectiva de la antijuridicidad de la conducta, denuncia la infracción a los arts. 4, 5 y 6 de la ley 24.240 de defensa del consumidor (referidos al deber de información y de advertencia impuestos al proveedor de bienes y servicios).
Conforme lo expresado en el escrito de demanda, funda la responsabilidad del banco demandado en un factor subjetivo de atribución (art. 512, 1198 y 1109 del CCiv.).
Sostiene que «una institución financiera que ofrece a un cliente inexperimentado y octogenario reemplazar su capital invertido en un depósito a plazo fijo en dólares por una participación en un fondo de inversión, debe cuanto menos, explicarle las características del negocio y advertirle sus riesgos». Afirma que «la institución financiera actuó con culpa porque soslayó explicarle…todas aquellas circunstancias que eran necesarias para que entendiera el negocio que se le proponía concretar». Dijo que «el banco accionado fue negligente porque no le importó la suerte del patrimonio de su cliente a la hora de aconsejarle participar en esta alternativa de inversión y omitió considerar su edad, su inexperiencia, su situación patrimonial y financiera y sus expectativas personales de rendimiento económico».
Al momento de justificar el perjuicio sufrido el actor esgrime en primer lugar, y en concepto de daño emergente, la pérdida de parte del capital invertido En la demanda se invoca asimismo, una indemnización para resarcir el daño moral sufrido por su parte. Alega que en virtud del accionar indebido de la entidad crediticia «padeció una sensación de malestar e impotencia de considerable intensidad y duración». Señala que «la falta cometida por el banco demandado tuvo virtualidad para lesionar los sentimientos» del actor y «provocar afecciones personales, generando una sensación de angustia y desprestigio».
En relación al presupuesto vinculado a la relación causal, el actor dice en su demanda que «no será necesario investigar demasiado para advertir que si el banco no hubiera actuado contrario a derecho, incumpliendo sus obligaciones de información y asesoramiento, … hubiera mantenido sus ahorros en un depósito a plazo fijo, no se hubiera embarcado en el nefasto negocio que se le propuso y en consecuencia, no hubiera sufrido los perjuicios mencionados en el acápite anterior». Afirma que existe una adecuada relación de causalidad entre el actuar irregular de la institución crediticia accionada y los perjuicios sufridos por su parte.
4.- El juez de primera instancia rechazó la demanda interpuesta, tal como emerge del pronunciamiento que glosa a fs. 348/350.
Apelado el decisorio (fs. 351), expresados los agravios (fs. 357/367) y contestados los mismos (fs. 370/378), los autos fueron puestos a despacho para resolver (fs. 383).
Con fecha 13/5/2008, la Sala sentenciante dispuso hacer lugar al recurso de apelación interpuesto por el actor, revocar el pronunciamiento dictado por el juez a quo y acoger favorablemente la demanda incoada en autos.
El tribunal de alzada señaló que el inversor en fondos comunes de inversión es un usuario bancario con protección en la normativa de la ley 24240 e defensa de los consumidores. Con cita de doctrina especializada, expresa que «la tutela de las relaciones de consumo implica un abanico de posibilidades que debe medirse en cada caso concreto, especialmente cuando se dan algunas características básicas, como la asimetría de poder de negociación, la utilización de la metodología de contratos de adhesión y en principio personas físicas». Justifica la calificación dada, señalando que «los inversionistas son usuarios en los términos de protección del consumidor, en cuanto encuadren en esta caracterización (su operatoria como negocio es un bien de uso; es representativa y realmente asimétrica respecto del banco; y realiza su operatoria mediante contratación de adhesión).
Sostuvo que «el principio de protección del inversor y el de protección al consumidor son manifestaciones de un principio más genérico, cual es, el de la protección del mercado. El inversor toma la decisión económica de invertir su ahorro en el ámbito de un mercado (el financiero), por lo que la analogía entre su posición y la del resto de los usuarios que obtienen bienes y servicios en otros mercados es obvia. Esta analogía justifica que la protección del inversor surja y se afiance como forma o figura paralela a la del consumidor». Puntualizó que «la participación en el mercado de capitales de los pequeños ahorristas presume la contratación de un intermediario en inversiones, lo que permite concebir a aquellos como un consumidor de estos servicios de intermediación». Y en ese contexto, expresó que «…los deberes de información, la obligación de asesoramiento y otras reglas de comportamiento de los intermediarios tienen como principal objetivo la protección individual del inversor». Señaló que existe una obligación legal de asesoramiento financiero en la relación ‘banco-inversor’, y que es a cargo del primero proporcionar información suficiente, veraz, efectiva, actualizada, continua y uniforme para todo inversor».
El pronunciamiento sentó la premisa conforme la cual «si los fondos de inversión no reditúan rentabilidad, se configura la responsabilidad de la entidad bancaria». Con cita de autores, afirmó que la constitución de fondos de inversión implica el aporte de inversores, que el inversionista suscribe la solicitud de adhesión y entrega en depósito a la entidad bancaria el dinero-mercancía (art. 574 el CCiv.) con la finalidad de tenencia y, oportunamente, de restitución a su dueño (o porque no se haya constituido el fondo, o se haya cumplido la finalidad).
Destacó que el art. 584 del CCiv. establece la responsabilidad del deudor por la falta de restitución de la cosa, pues se trata de un deber complementario y primordial.
Expresó que el banco recibió el capital del inversor en calidad de depósito y como depositario debía devolver oportunamente los fondos recibidos al depositante. Puso de resalto que el administrador de los fondos de inversión reviste la calidad de mandatario, cuyo objeto «en el caso concreto de los fondos de inversión, se trata de una doble función: administrar y gestionar eficientemente la inversión». Afirmó que «como mandatario, es responsable de todo daño ocasionado al mandante por inejecución del mandato, salvo caso fortuito o fuerza mayor».
Con apoyo en la doctrina citada, se dijo que «los inversores tienen como finalidad la potenciación de los excedentes económicos que colocan en el fondo y éste tiene como objeto inmediato, la obtención de tasa de beneficio (esencia del sistema económico)…». Y en esa línea de razonamiento, el tribunal expresó que «la inadecuación del resultado económico, por acción u omisión, es un resultado determinado, y en el ámbito contractual (contrato para la administración y representación) se presume la responsabilidad subjetiva culpable culposa (arts. 512, 902 y 520 CCiv.)». Sostuvo que «el incumplimiento es respecto de los inversionista», derivado de «la no potenciación de su capital de afectación, conforme al objeto financiero» y que dicho «incumplimiento de la obligación de gestión económica-financiera (por administradores o representantes) se constituye en forma objetivada, por ser la situación de rentabilidad por debajo del promedio (sin una justificación atendible)», lo que «es suficiente causal de acreditación de incumplimiento contractual».
La Sala a quo tuvo por acreditado el vínculo contractual y la adquisición de las cuotapartes en el fondo de inversión ofrecido por la entidad financiera demandada. Concluyó que el banco demandado no justificó el cumplimiento de la obligación legalmente impuesta, referida al asesoramiento concreto y la información brindada a su cliente. Consideró relevante que la entidad bancaria demandada no contestó la demanda y en la etapa probatoria ni siquiera acompañó la folletería que afirma haber entregado al actor. Destacó que tampoco han intentado demostrar las razones invocadas para justificar por qué no se obtuvo la rentabilidad esperada.
Por un lado señaló que el banco tenía «obligación de restituir el dinero-mercancía (capital) recibido del inversor, por mediar un contrato de depósito». Por otra parte, al no obtener las utilidades esperadas, tuvo por acreditado el incumplimiento del mandato por parte de la administradora de los fondos, entendiendo que ejecutó «una gestión económica deficiente».
Mencionó el informe del perito C.P.N. Héctor Miguel Erazu (fs. 163) y dijo que «para los fondos correspondientes a inversiones en colocaciones a plazo determinado que reditúen una tasa, no debe existir riesgo de recuperación del capital invertido», en tanto la diferencia sólo se corresponde a las variaciones en los montos de interés a percibir». Señaló que la pérdida de capital solo se explica ante la insolvencia de la entidad en la que se efectúan los depósitos (el propio banco), «circunstancia que no se ha verificado en el presente caso».
Dado que el actor no pudo retirar la totalidad de su capital invertido, concluyó que el banco debía ser condenado a su restitución. Puntualizó que el actor depositó la suma de u$s 451.262,11 y retiró la suma de u$s 391.700,05 y que el saldo de capital no retirado era de u$s 59.562,06 que debían ser restituidos al actor.
En concepto de lucro cesante, el tribunal de alzada dispuso establecer la indemnización computando aquella suma más la tasa de interés promedio que abonaron las entidades financieras del país para plazo fijo publicadas por el BCRA, lo que permitía arribar a u$s 32.758,29.
Admitió la procedencia de la indemnización a título de daño moral «atento a que la inversión fue realizada ante un ofrecimiento del banco demandado y en función de la confianza que el mismo le brindaba». Señaló que «la designación tiene como sustento la confiabilidad o confianza personal, por lo cual en este supuesto especial entendemos que precisamente la prueba surge ínsita de la base de la designación (obrar con lealtad…?) y profesionalismo conforme a un buen hombre de negocios».
Destacó la condición de profesional de los bancos, su alto grado de especialización y la existencia de un «inexcusable deber de honrar las expectativas». Consideró que el accionar de la demandada no puede apreciarse sino conforme a un standard de responsabilidad agravada pues el quiebre de la confianza depositada, «contraviene los fundamentos de toda organización jurídica y torna inseguro el tráfico». Expresó que si la contratación se funda en una situación de confianza como factor determinante, es un hecho notorio, que el incumplimiento implica causación del daño moral». En mérito a lo expuesto y a las testimoniales de fs. 76 vta. y 77, se fijó en concepto de daño moral, la suma de $10.000 (pesos diez mil).
5.- Establecidos los antecedentes del caso, corresponde analizar la admisibilidad de la impugnación casatoria, concedida por el tribunal a quo mediante resolución del 12/10/2005 (cfr. fs. 831).
Se verifica que el recurso ha sido interpuesto en término, contra una sentencia definitiva, y que la entidad demandada ha cumplido con el requisito del depósito impuesto por el art. 817 del CPCC Tucumán.
Si bien es criterio monocorde que la constatación de la concurrencia de los presupuestos de la responsabilidad civil -el hecho generador, el daño, la relación causal y el factor de atribución (cfr. Alterini-Ameal-López Cabana, Curso de Obligaciones, T. I, pág. 180 y sgtes.; Pizarro-Vallespinos, Instituciones de Derecho Privado-Obligaciones, T. 2, pág. 468; Cazeaux-Trigo Represas, Derecho de Obligaciones, T. IV, pág. 601) remite necesariamente a la valoración del cuadro fáctico y de las pruebas arrimadas al proceso y resulta ajena como principio a la revisión en casación, no es menos cierto que debe admitirse la vía extraordinaria local, cuando se alega fundadamente una deficiente valoración de los antecedentes de la causa y la ausencia de fundamentación suficiente. Es precisamente el supuesto de arbitrariedad de sentencia, lo que autoriza por vía de excepción, la apertura de la instancia extraordinaria local.
5.1.- En el caso, atento a la naturaleza de la acción interpuesta, al sujeto contra el cual se dirige la acción en cuestión y a los hechos en los que concretamente se funda la pretensión resarcitoria, resulta ineludible para la solución del caso, analizar la relación jurídica base que la motiva, el contrato que sirve de marco a la contienda, el rol asumido por la entidad bancaria demandada, las obligaciones contractualmente asumidas por ésta y las que resultan legalmente impuestas, los derechos del inversionista en la particular modalidad de inversión invocada (conforme la ley 24083, el dec. reglamentario 174/1993 , el reglamento de gestión de ese fondo de inversión y cualquier otra fuente obligacional, incluida la publicidad si la hubiere) y las demás circunstancias del contrato.
En autos se invoca la contratación de un producto bancario (el fondo común de inversión) ofrecido por la entidad financiera con la que el actor mantenía un vínculo de antigua data. En la demanda se deja expresa constancia que la acción fue dirigida contra quien -en esa compleja figura contractual asumió el rol de intermediario, encargado de la comercialización del producto y no contra quien en definitiva asumió la gestión y administración del patrimonio del Fondo.
Se reprocha en particular, el incumplimiento del deber de información y asesoramiento contractual y legalmente impuesto al proveedor de bienes y servicios y se afirma que como consecuencia de la omisión y/o del deficiente cumplimiento de ese comportamiento informativo y de asesoramiento, fue inducido a cambiar el destino de su inversión originaria, comprometiendo los ahorros de toda una vida de trabajo, en un momento particular de la vida del actor (un hombre octogenario, que pretendía un resguardo económico para después del retiro de su vida laboral activa).
Peticiona una «indemnización» por «daño emergente» constituida por el capital invertido y que no fue objeto de restitución oportuna. Se reclama asimismo a título de «lucro cesante» una suma representada por los intereses que dejó de percibir desde que desafectó sus ahorros del plazo fijo y los destinó al fondo de inversión y finalmente, peticiona la reparación del daño moral padecido como consecuencia de aquél incumplimiento contractual.
Las consideraciones del tribunal sentenciante -si bien refieren al deber de información no cumplido por la entidad bancaria y que fuera invocado por la actora como fundamento de su pretensión
resarcitoria-, inspiradas en el pensamiento de Ghersi y Weingarten, sostienen la condena a restituir aquella parte del capital invertido que el actor no habría podido retirar, en que «el banco ha recibido el capital del inversor en calidad de depósito y como depositario debe devolver oportunamente los fondos recibidos al depositante»; por lucro cesante en que «el administrador de los fondos de inversión reviste la calidad de mandatario cuyo objeto en el caso concreto de los fondos de inversión se trata de una doble función: administrar y gestionar eficientemente la inversión»; y de daño moral en «que la inversión fue realizada ante un ofrecimiento del banco demandado y en función de la confianza que el mismo brindaba».
Surge así, a la luz de las apreciaciones precedentemente efectuadas, que tales consideraciones del fallo resultan claramente insuficientes para fundar la decisión adoptada toda vez que ignoran las concretas circunstancias de la relación que vincularía a las partes de este juicio y que sustancialmente resultan del reglamento de gestión del fondo de inversión que dio origen a esta litis, indicado a fs. 156, como de todas las disposiciones que reglamentan la referida relación jurídica.
Desde esta perspectiva se advierte además que el pronunciamiento recurrido se limita a formular consideraciones genéricas, respecto a la naturaleza del contrato que sirve de contexto a la acción entablada y a su contenido, refiriéndose a las obligaciones de los sujetos involucrados pero sin distinguir los roles y las funciones asumidas por quienes intervienen en la operatoria (sociedad depositaria y sociedad gerente). No existen referencias concretas al régimen legal establecido por la ley 24083, a sus modificatorias, ni a la reglamentación de la ley, como tampoco una relación circunstanciada al reglamento de gestión al que adhieren los inversores por la sola suscripción de las cuotapartes (conf. art. 12 de la ley 24.083) o a cualquier otro instrumento que defina el alcance de los derechos y obligaciones de las partes, para así justificar el incumplimiento de los deberes contractuales y la consiguiente responsabilidad civil.
La lectura del pronunciamiento hace evidente que por momentos, el tribunal se refiere a los deberes propios de quien actúa en calidad de sociedad depositaria (art. 14 de la ley 24.083) y en otros pasajes alude a las obligaciones propias de quien se desempeña como sociedad gerente, encargada de la dirección y administración del fondo común de inversión (art. 3).
No puede soslayarse que el actor justificó la legitimación pasiva del banco demandado en tanto intermediario, encargado de la comercialización del producto, reprochándole el incumplimiento de
las obligaciones que le eran propias. En esa línea de razonamiento, es importante recordar que en esta particular modalidad de inversión, los sujetos intervinientes cumplen roles y funciones diferentes, que la ley se encarga de distinguir y de resguardar (art. 4 y 14). En mérito a lo expresado, el tribunal debía -al momento de juzgar el cumplimiento o incumplimiento de los deberes propios de cada uno de los sujetos involucrados y su eventual responsabilidad analizar el rol concretamente asumido y las obligaciones impuestas a los mismos.
5.2.-Resulta innegable que la relación jurídica entre el actor y la entidad accionada reúne los elementos que definen la llamada relación de consumo y que por tanto, la situación del inversor/usuario de servicios financieros queda aprehendida por el régimen de tutela consagrado por la ley de defensa del consumidor. La doctrina ha expresado en forma categórica que los contratos bancarios están comprendidos entre los servicios mencionados en el art. 1 de la ley 24.240 y que el banco es uno de los proveedores de servicios mencionados en el art. 2 de
la misma ley; así como también, que la exclusión del ámbito de la ley puede operar porque el cliente no es típicamente un consumidor protegido por el régimen tutelar (pues es de aquellos que consumen el servicio no como destinatario final sino para integrarlo a un proceso de comercialización) pero que esta excepción simplemente confirma la regla (cfr. Lorenzetti, Ricardo, «Consumidores», p. 341 y sgtes.; Mosset Iturraspe, Jorge, «El cliente de una entidad financiera –de un banco- es un consumidor tutelado por la ley 24.240″, en JA 1999-II-841 ; Stiglitz, Gabriel,
«Últimas resistencias contra la protección del consumidor» en JA 1999-II-843 ; Stiglitz, Rubén, «Defensa del consumidor. Servicios bancarios y financieros», en LL 1998-C-1035; Kemelmajer de Carlucci, Aída, «Responsabilidad de los bancos por errónea información. Puede un inversor ser un consumidor?», en Revista de Derecho privado y Comunitario, 2005-3, pág. 81 y sgtes.; Sozzo, Gonzalo, «Tutela del consumidor y contratación bancaria. El consumidor en la Corte» en, Revista de Derecho Privado y Comunitario, 2001-3, pág. 487 y sgtes.; Wajntraub, Javier, «Aplicación del régimen de defensa del consumidor a la contratación bancaria. Acciones colectivas y legitimación», en Kabas de Martorell, María E., (Dir.), Responsabilidad de los bancos frente al cliente, pág. 187 y sgtes.; Moeremans, Daniel E., «Contratación bancaria y ley de defensa de los consumidores», LL
1997-E,1267; entre muchos otros).
No puede tampoco cuestionarse que pesa sobre el proveedor de servicios (en el caso, servicios financieros), un deber de información que debe cumplirse en la etapa previa a la contratación y mantenerse durante todo el íter contractual (cfr. Ossola, Federico-Vallespinos, Carlos Gustavo, La obligación de informar, pág. 111 y sgtes.). El fundamento y la finalidad del deber de información, la naturaleza del comportamiento informativo, el objeto de la obligación (la información a suministrar, su alcance y caracteres conforme el art. 4 de la ley 24.240 y las otras normas que resulten aplicables), la forma que debe observar y la prueba del cumplimiento de esta obligación han sido objeto de un estudio exhaustivo por parte de la doctrina nacional y extranjera, coincidente en sus líneas centrales (Mosset Iturraspe, Jorge, Introducción al Derecho del Consumidor, en Revista de Derecho Privado y Comunitario, T. 5, pág. 7 y sgtes.; Lorenzetti, Ricardo L., Consumidores, pág. 167 y sgtes.; Ossola, Federico-Vallespinos, Carlos Gustavo, La obligación de informar, pág. 95 y
sgtes.; Farina, Juan M., Defensa del consumidor y del usuario. Comentario exegético de la ley 24.240 con las reformas de la ley 26.361, pág. 158 y sgtes.; López Cabana, Roberto M., «La información en los contratos de consumo», JA 1995-IV-800; Andorno, Luis, «El deber de información en la contratación moderna» en Responsabilidad por daños en el tercer milenio en homenaje al Prof. Atilio A. Alterini, pág. 952 y sgtes.; Stiglitz, Rubén-Stiglitz, Gabriel, «Responsabilidad precontractual. Deberes secundarios de conducta. Incumplimiento del deber de información. Relevancia en los contratos de consumo», en LL 1992-D-750; Ordoqui Castilla, Gustavo, «La responsabilidad del empresario por el deber de informar» en Responsabilidad por
daños en el tercer milenio en homenaje al Prof. Atilio A. Alterini, pág. 928; entre muchos otros).
La sentencia recurrida recoge algunas de esas reflexiones, pero el tribunal omite un análisis circunstanciado de la cuestión debatida en autos. Por un lado, no se explica cuáles son las razones
que justifican el incumplimiento que se atribuye a la entidad bancaria demandada (conforme el rol concretamente asumido en esta modalidad de inversión), cuáles son los criterios seguidos para establecer el incumplimiento del deber de informar, cuál es el déficit de conducta que se reprocha (atento a que se menciona la existencia de un factor de atribución subjetivo de responsabilidad) y de qué modo se ha establecido la relación causal entre el incumplimiento de la obligación de informar y el resultado dañoso. La existencia de una obligación de informar en cabeza del proveedor de servicios financieros (conf. art. 4 de la ley 24.240) no exime al juez del deber de definir su extensión y alcance en el caso particular, para así poder evaluar su cumplimiento y la eventual responsabilidad derivada del incumplimiento del proveedor.
Es oportuno recordar que efectivamente, el sistema tutelar impone al proveedor interesado en acreditar el cumplimiento de la obligación de informar, la carga de aportar la prueba conducente a tal fin (C. Cont. Adm. y Trib. Ciudad Bs. As., Sala I, 02/3/2005, «Banco de la Nación Argentina – Sucursal Pompeya- v. Ciudad de Buenos Aires», LL 2005-C-805; C. Civ. y Com. Mar del Plata, Sala I, 26/5/2005, «Alfageme, Esteban R. v. Banco Francés BBVA», LLBA 2005 (septiembre), 980.), y que tal carga probatoria resulta justificada en tanto es el proveedor quien se encuentra en mejores condiciones para acreditar el hecho que revela el cumplimiento del deber de información legalmente impuesto (CNCom., Sala C, 05/10/2004, «Asociación Francesa Filantrópica y de Beneficencia v. Adesso, Antonio M. «, LL 2005-A-607.
Desarrolla este concepto, Arancet, Alejandra, «Daños derivados del incumplimiento al deber de información», en Ghersi, Carlos (Dir.), Tratado de daños reparables, T. II, La Ley, Buenos Aires, 2008, p. 23). Pero no obstante ello, los jueces deben explicitar en su sentencia, cómo han valorado en cada caso, el funcionamiento de dicha carga probatoria y lo satisfactorio o insatisfactorio de la labor cumplida por el proveedor demandado en orden a la prueba mencionada. Esa precisión no luce observada en la sentencia en crisis. Se imponía en el caso, confrontar la prueba ofrecida (el testimonio de los funcionarios y empleados de la entidad bancaria -no impugnados por las partes- que explicaron el modo en que se habría cumplido el deber de información), con los restantes antecedentes y constancias de la causa (las formalidades impuestas a la contratación conforme la ley aplicable -art. 12 – y sus normas reglamentarias, el reglamento de gestión particular, etc.), para así arribar a una conclusión sobre el punto y explicitarla a los justiciables.
El hecho de que la entidad bancaria no haya contestado la demanda no define per se, la procedencia del reclamo del actor. El cumplimiento o incumplimiento del deber de informar debía juzgarse conforme la posición asumida por las partes y la prueba aportada (o no) al proceso.
Como ya se dijo y, aún en caso de concluir que el banco demandado incumplió la obligación de informar y/o asesorar impuesta por las concretas circunstancias del caso, era ineludible establecer -dada la naturaleza de la acción interpuesta- la relación de causalidad entre el supuesto ncumplimiento y el perjuicio que se invoca como derivado del mismo.
El actor expresó que fue inducido a abandonar una inversión conservadora, que el banco lo embarcó e esta aventura de inversión, y que con ello perdió la oportunidad de seguir beneficiándose con los intereses del negocio antes encarado, con el consiguiente perjuicio para su parte. La consideración de este presupuesto de la responsabilidad civil imponía un análisis particular que no emerge justificado en el fallo impugnado, más aún cuando de los testimonios ofrecidos en autos (la declaración de los funcionarios y empleados de la entidad bancaria propuestos por el propio actor y no observados por éste), se desprende que en todos los casos, se informaba sobre las diferentes alternativas de inversión ofrecidas por el banco pero que no se inducía a concretar ninguna de ellas en particular y que la decisión final siempre quedaba en cabeza del cliente.
Esta Corte ha indicado en numerosas resoluciones que la sentencia constituye una unidad lógico jurídica cuya dispositiva debe ser la conclusión final y necesaria por derivación razonada del examen de los presupuestos fácticos y normativos efectuados en su fundamentación. No es, pues, sólo el imperio del tribunal ejercido concretamente en la parte dispositiva lo que da validez y fija los alcances de la sentencia (CSJT, sent. 1157 del 29/11/2006, «Aguilar, Ricardo D. v. Medina, Irma I. y otros s/ cobro de pesos»; entre otras).
El deber de motivación impuesto por el art. 30 de la Constitución de la Provincia y previsto en el art. 272 del digesto de forma, implica que los jueces deben hacer evidente la expresión del razonamiento crítico, valorativo y lógico, con que han sido apreciadas las cuestiones sometidas a su conocimiento, explicitando el sentido de su decisión. El déficit de fundamentación sentencial constituye una infracción al deber constitucionalmente impuesto, que tiñe de arbitrariedad al pronunciamiento. Y es este vicio insalvable, el que conlleva la nulidad del pronunciamiento.
Corresponde por tanto, hacer lugar al recurso de casación interpuesto, de conformidad a la siguiente doctrina legal: «Es arbitraria y por ende nula, la sentencia que no cuenta con fundamentos fácticos y jurídicos suficientes». Los autos deberán ser reenviados a la Excma. Cámara a fin de que por intermedio de quien corresponda, se dicte nuevo pronunciamiento. Las consideraciones precedentes de ningún modo implican sugerir el sentido del pronunciamiento a dictarse. El tribunal de reenvío analizará las cuestiones propuestas al debate en la instancia de apelación, de conformidad a los antecedentes del caso, a la normativa aplicable (la ley 24083, el dec. reglamentario 174/1993, la preceptiva de emergencia que eventualmente resulte de aplicación al caso -especialmente, el dec. 214/2002 y el dec. 410/2002 – y el reglamento de gestión de ese fondo de inversión específico), y a la prueba producida, mediante una valoración integral de la misma y explicitando las razones que respaldan el criterio adoptado.
6.- Atento a las razones que justifican lo resuelto en esta instancia extraordinaria, las costas deberán ser soportadas en el orden causado (art. 106 inc. 1 del CPCC Tucumán).
El Dr. Brito dijo:
Estando conforme con los fundamentos dados por la señor vocal preopinante, doctora Claudia Beatriz Sbdar, vota en igual sentido.
El Dr. Gandur dijo:
Manifiesto mi disidencia con el voto de la señora vocal que se expidió en primer término, doctora Claudia Beatriz Sbdar, y me pronuncio por el rechazo del recurso, por los fundamentos que a continuación expongo. Por razones de brevedad me remito al relato de los antecedentes que expone la señora vocal en los considerandos 1 a 4 de su voto.
1).- Resulta pertinente señalar que el actor es una persona mayor de ochenta años que se desempeñó como empresario de la construcción, y que con sus ahorros adquirió en el banco demandado cuota partes de fondos comunes de inversión. De los términos de su demanda, surge que atribuye responsabilidad al Banco por su obrar antijurídico al no haber informado y asesorado sobre las características y riesgos de la operación de adquisición de cuotas partes de un Fondo Común de Inversión, omisión a la que asigna carácter de incumplimiento contractual y precontractual, toda vez que el actor celebró con el banco un contrato que en la doctrina se denomina contrato bancario genérico. Señala que si el Banco demandado hubiera cumplido con sus obligaciones de información y asesoramiento, el actor no habría retirado sus ahorros colocados a plazo fijo para llevar a cabo el negocio que le propuso el banco de colocarlos en un Fondo Común de Inversión. Como factor de atribución de responsabilidad, el actor señala la culpa del Banco porque no tomó los recaudos que la situación de persona, tiempo y lugar exigían. Invoca la existencia de perjuicios ocasionados por la actuación del Banco y pide resarcimiento por los siguientes conceptos: 1) daño emergente, por el que reclama el capital perdido por la mal informada y asesorada operación financiera; 2) como lucro cesante exige los intereses que dejó de percibir por colocar su capital en una operación que resultó un fracaso; 3) reclama daño moral fundado en la lesión a sus sentimientos.
El actor precisó el alcance de la demanda, explicando que no pretende discutir si la sociedad gerente cumplió sus obligaciones o si efectuó correctamente su administración, sino que dirigió su acción contra el banco por la tarea que cumplió como intermediario de la comercialización de cuotas partes de un Fondo Común de Inversión. Cabe aclarar que el Banco demandado es una entidad financiera que actuó como Sociedad Depositaria de un fondo común de inversión en los términos del art. 14 ley 24.083. Sin embargo, la demanda fue dirigida contra el Banco por su rol como oferente y comercializador de la venta de cuotapartes de fondos de inversiones, actividad que implica la obligación de informar y asesorar al cliente sobre ese tipo de operación (cfr. demanda a fs. 21).
2).- Para precisar el marco jurídico de la acción promovida, resulta pertinente señalar que los fondos de inversión están regulados por la ley 24083, la cual los define en los siguientes términos: art. 1: «Se considera Fondo Común de Inversión al patrimonio integrado por: valores mobiliarios con oferta pública, metales preciosos, divisas, derechos y obligaciones derivados de operaciones de futuro y opciones, instrumentos emitidos por entidades financieras autorizadas por el Banco Central de la República Argentina, y dinero, pertenecientes a diversas personas a las cuales se les reconocen derechos de copropiedad representados por cuotapartes cartulares o escriturales. Estos fondos no constituyen sociedades y carecen de personería jurídica.
Los fondos comunes que se constituyan con una cantidad máxima de cuotapartes de acuerdo con el art. 21 de esta ley, podrán tener objetos especiales de inversión e integrar su patrimonio con conjuntos homogéneos o análogos de bienes reales o personales, o derechos creditorios con garantías reales o sin ellas de acuerdo con lo que disponga la reglamentación del órgano de fiscalización (Comisión Nacional de Valores) previsto en el art. 32 de esta ley. Los fondos comunes de inversión podrán emitir distintas clases de cuotapartes con diferentes derechos.
Las cuotapartes podrán dar derechos de copropiedad de acuerdo con lo previsto en el primer párrafo de este artículo y también podrán emitirse cuotapartes de renta con valor nominal determinado y una renta calculada sobre dicho valor cuyo pago estará sujeto al rendimiento de los bienes que integren el haber del fondo.» En el último párrafo de art. 3 de la ley, se establece que «las sociedades gerentes de fondos comunes de inversión no podrán tener, en ningún caso, las mismas oficinas que la sociedad depositaria, debiendo ser éstas totalmente independientes».
Los Fondos Comunes de Inversión (en adelante F.C.I.) se constituyen mediante la participación de un grupo de personas que con el propósito de inversión, aportan dinero para que una administración profesional invierta en activos tales como plazos fijos, bonos, acciones, metales preciosos, divisas, derivados y otros. Los activos pertenecen al grupo de personas que aportaron dinero para invertir, a los que la ley les adjudica un derecho de copropiedad que se representa por cuotapartes, que pueden ser cartulares o escriturales. En consecuencia, el patrimonio no pertenece a la sociedad administradora o gerente, ni a la sociedad depositaria.
En los F.C.I. actúan una sociedad gerente y una sociedad depositaria, que están reguladas por los arts. 3 y 14 de la ley 24.083 respectivamente, y por el Reglamento de Gestión, que establece las normas contractuales que regirán las relaciones entre las referidas sociedades y los copropietarios indivisos denominados cuotapartistas, quienes se encuentran facultados a rescatar su cuotaparte, pudiendo ser su valor mayor o menor al originalmente invertido. La dirección y administración del F.C.I. debe estar a cargo de una sociedad anónima que actúa bajo la designación de Sociedad Gerente, que está autorizada para administrar los títulos valores. La gestión de la
administración debe ajustarse a los objetivos de la inversión que se detallan en el Reglamento de Gestión, y deben estar enunciados detalladamente en el prospecto de emisión correspondiente (art. 6 Ley 24.083).
El Reglamento de Gestión -que debe confeccionarse por escritura pública o por instrumento privado con firmas certificadas- rige las relaciones entre las sociedades gerente y depositaria y los
copropietarios indivisos -cuotapartistas–, y debe especificar los planes para la inversión del patrimonio del fondo, señalar los objetivos a alcanzar, las limitaciones a las inversiones por tipo de
activos y cuando se incluyan créditos, su naturaleza y la existencia o no de coberturas ante el riesgo de incumplimiento. En el Reglamento debe constar el término de duración del estado de indivisión del fondo, o si éste es por tiempo indeterminado, las causas de liquidación y las bases para la distribución del patrimonio entre los copropietarios y recaudos de publicidad de la misma.
Conforme lo expresa el art. 14 de la ley 24.083, los bienes que integran un F.C.I. deben estar custodiados por entidades financieras o sociedades que actúan con la designación de sociedad depositaria, cuyas obligaciones consisten básicamente en la custodia de los bienes que integran el patrimonio del fondo. Sus funciones son la percepción de los importes de las suscripciones, el pago de los rescates, la guarda y depósito de valores y demás instrumentos representativos de las
inversiones, el pago y cobro de los beneficios devengados, del producido de la compraventa de valores, el registro de cuotapartes escriturales o nominativas entre otras incumbencias.
3).- En el fondo común de inversión del cual el actor adquirió cuotapartes, la sociedad depositaria fue HSBC Bank Argentina S.A., y la sociedad gerente el HSBC Administradora de Inversiones S.A., según surge de los instrumentos agregados a fs. 9 y 10, 216 y 217 referidos a un estado de cuenta del cuotapartista Fontdevila Pablo y Margarita Mairata, y del comprobante de liquidación y recibo de pago de suscripción, en el que se expresa que el estado de cuenta arroja la cantidad de 244.240 cuotapartes. También en la copia del instrumento adjuntado a fs. 295 constan los nombres de la sociedad gerente y de la sociedad depositaria.
De ello surge que el banco accionado es una entidad financiera regulada por la ley 21526 que actuó como sociedad depositaria de Fondos Comunes de Inversiones, entre ellos el denominado
Fondos Roble, cuya oferta y comercialización para la venta al público también realizó. También se advierte que entre el banco actuando como sociedad depositaria y como agente de colocación de F.C.I. y la sociedad gerente HSBC Administradora de Inversiones S.A. existen vinculaciones, pues los dos sujetos tienen la misma denominación HSBC en su razón social. Tal detalle alerta sobre una
eventual colisión de intereses entre el banco ofreciendo al público la venta de un producto financiero, y una sociedad a él vinculada que administra el F.C.I., en tanto se puede comprometer la lealtad del Banco para con el cliente al que ofrece un producto.
4).- Coincidiendo con el criterio que expone la doctora Claudia Beatriz Sbdar en el considerando 5.2 de su voto, opino que entre el actor y el banco demandado hubo una relación de consumo financiero, de acuerdo con el criterio mayoritario de la doctrina que sostiene que los contratos bancarios se encuentran comprendidos entre los servicios que señala el art. 1, inc. b de la Ley 24.240, que textualmente expresa: «La presente ley tiene por objeto la defensa de los consumidores o usuarios. Se consideran consumidores o usuarios, las personas físicas o jurídicas que contratan a título oneroso para su consumo final o beneficio propio o de su grupo familiar o social: a) la adquisición o locación de muebles; b) la prestación de servicios; c) la adquisición de
inmuebles nuevos destinados a vivienda, incluso de lotes de terreno adquiridos con el mismo fin, cuando la oferta sea pública y dirigida a personas indeterminadas» (cfr. Kemelmajer de Carlucci A. en «Responsabilidad de los Bancos por Errónea Información. ¿Puede un Inversor ser un Consumidor? Revista de Derecho Privado y Comunitario – Contratos Bancarios 2005 -3- Rubinzal- Culzoni Editores pág. 82 y 83, especialmente nota 4 al pie de página en donde la autora menciona la doctrina que sostiene que el cliente de una entidad financiera es un consumidor tutelado por la ley 24240).
Comparto el criterio expresado por la Dra. Kemelmajer de Carlucci en la obra antes mencionada, en el sentido de que un inversor -en el caso de un cuotapartista de un F.C.I.- puede ser considerado un consumidor o usuario tutelado por la ley 24240. Tal calidad debe serle reconocida, pues el principio de protección al inversor y al consumidor son manifestaciones de un principio más genérico, cual es el de la protección del mercado (cfr. Kemelmajer de Carlucci, ob. cit. p. 84 y 85).
En el caso del actor no está controvertida su calidad de consumidor en los términos del art. 1 de la ley 24.240, por lo que le corresponde la tutela prevista en ese cuerpo legal.
De lo expuesto se deduce que hubo una relación de consumo entre el actor y el demandado, toda vez que a partir de la realización de la oferta de venta de cuotapartes de F.C.I. el Banco se encuentra ligado por verdaderas obligaciones hacia el consumidor o usuario (de seguridad, de información, etc.), cuyo incumplimiento generará en todos los casos responsabilidad «contractual», pues las normas respectivas (contenidas en los Títulos I y III de la Primera Parte de la Sección Primera del Libro Segundo del Código Civil) son aplicables a la responsabilidad que resulta del incumplimiento de obligaciones, cualquiera sea su fuente.
5).- En esa relación de consumo resulta ineludible la aplicación del art. 4 de la ley 24.240, que impone al banco en tanto comercializador de un producto – servicio financiero, la obligación de suministrar a los consumidores o usuarios en forma cierta y objetiva, información veraz, detallada, eficaz y suficiente sobre las características esenciales del producto.
El acto de invertir es un proceso que sólo puede llevarse a cabo de modo razonable si en la toma de decisión existe una completa información sobre la realidad subyacente. En la inversión la base de la decisión es la previsión, la planificación, el conocimiento y la asunción de riesgos.
Este tipo de inversión, que se materializa mediante contratos predispuestos de adhesión, tiene como punto de partida una relación banco-cliente, que es naturalmente asimétrica, desde que el banco tiene un alto grado de especialización, lo cual le otorga superioridad sobre el actor. Debe considerarse que los fondos de inversión constituyen operaciones que por su gran complejidad
imponen a quien los ofrece una rigurosa obligación de informar y asesorar, poniendo especial cuidado en hacer conocer los riesgos de la inversión.
Los sujetos habilitados para la comercialización de F.C.I. deben comportarse con diligencia, corrección y transparencia en el
interés del cliente, brindándole información adecuada sobre la naturaleza, riesgos e implicancias de la operación, para que éste pueda efectuar concientemente una lección de inversión.
Atendiendo a tal circunstancia, la información es el factor corrector que desde el ordenamiento jurídico se ha elegido para atender la situación asimétrica de los involucrados en la contratación por adhesión que implica la adquisición de cuotapartes de fondos comunes de inversión. Informar es hacer saber lo que es importante, resultando tal todo dato que pueda alterar la base del negocio, de modo que si se conociera no se contrataría, o se lo haría en otras condiciones. La información es un elemento imprescindible para restablecer el equilibrio entre las partes -tratantes primero y contratantes después-, debiendo considerarse que tal equilibrio es el principio sobre el que se asienta la autonomía de la voluntad, que es elemento esencial del consentimiento eficaz. Por ello resulta fundamental que la información sea veraz, detallada, eficaz, suficiente, cierta e inteligible.
El consumidor o usuario de productos o servicios bancarios tienen derecho a la información, por lo que el déficit informativo genera responsabilidad para quien ofrece ese producto, si afecta la
posibilidad del cliente de ejercer una opción adecuadamente esclarecida. El incumplimiento de los deberes de información y asesoramiento en la actividad de venta de cuotapartes de un fondo genera responsabilidad, y obliga a quien comercializa estas inversiones a resarcir a sus clientes de daños sufridos como consecuencia de ello.
Ello se justifica por cuanto cuando una de las partes detenta superioridad técnica, la otra tiene una situación de inferioridad jurídica. Y es allí donde el tráfico actual exige una protección del consumidor (art. 42 CN y ley 24.240).
Además de la aplicación de la ley 24240, en el caso específico de los F.C.I., la publicidad está regulada en los artículos 27 a 29 de la ley 24.083, que detallan los datos que deben darse a conocer, y prescriben que la propaganda no puede contener afirmaciones o promesas engañosas, y que en ningún caso podrán asegurar ni garantizar los resultados de la inversión. La comunicación 3053 BCRA del 23 de diciembre de 1999 en el punto 1.10, dispone que en las publicidades de los fondos de inversión se debe consignar que están excluidos de las garantías de los depósitos previstos en la ley 24485, y de los privilegios que otorga el art. 49 de la Ley de Entidades Financieras que refiere a los supuestos de liquidación judicial de las entidades.
6).- De acuerdo con lo expresado, el banco como agente colocador de cuotapartes de F.C.I., está sometido a un elevado estándar en su deber de informar y asesorar. Este nivel de exigencia debe ser particularmente riguroso en este caso, en el que el banco demandado fue el agente comercializador de las cuotapartes de F.C.I. simultámente con su rol de sociedad depositaria, lo que entraña una actividad lucrativa representada por comisiones, tanto en concepto de ventas como de depositaria, por lo que tuvo un interés propio en la colocación de los productos financieros. Si se considera además que la sociedad gerente también era del grupo HSBC, desde la perspectiva del cliente que acude al Banco oferente interesado en invertir en FCI, no resulta precisamente ideal la posición del banco para asumir hacia el cliente un comportamiento diligente, correcto y transparente en interés de este último y a favor de la integridad del mercado, por una presumible colisión de intereses debido a las evidentes vinculaciones entre quienes cumplieron los roles de agente colocador de FCI, sociedad depositaria y sociedad gerente.
7).- En el marco jurídico expuesto, corresponde examinar la responsabilidad que se le atribuye al demandado por incumplimiento de la obligación de informar. En tal sentido, debe considerarse el caso desde la perspectiva que configura la no contestación de la demanda, que conlleva el efecto jurídico previsto por el art. 299 inc. 2 CPCC Tucumán. Según este precepto, el silencio del demandado puede estimarse como reconocimiento de la verdad de los hechos expuestos en la demanda, aunque ello no impide que el juez resuelva atendiendo a las específicas circunstancias del caso, pues la falta de contestación de la demanda sólo configura una presunción simple o judicial, cuya existencia queda librada, en definitiva, a la apreciación que el magistrado realice sobre la base de la conducta observada. De acuerdo con lo expresado, si bien la omisión en contestar la demanda no acarrea en principio la consecuencia de tener inexorablemente por conforme al accionado con lo expuesto en la demanda, crea sin embargo una presunción judicial favorable a las pretensiones del actor que puede ser destruida mediante prueba en contrario (art. 300 CPCC
Tucumán).
En el análisis del caso a resolver, deberá considerarse también que como lógica consecuencia de lo expuesto en los anteriores considerandos, la carga de la prueba de haber cumplido con el deber de informar pesa particularmente sobre el demandado, a quien el sistema tutelar le impone la acreditación del cumplimiento de esa obligación. Tal criterio también es compartido por la señora
vocal que se expidió en primer término, doctora Sbdar, quien cita jurisprudencia y doctrina sobre este concepto en el considerando 5.2 de su voto.
En efecto, según los términos de la demanda el
presupuesto fáctico de la acción fue el incumplimiento del banco demandado de brindar la información y el asesoramiento adecuado para la venta de cuotapartes de fondos comunes de
inversión. En consecuencia, incumbía fundamentalmente al Banco la carga probatoria sobre la omisión que se le atribuyó en la demanda. Si bien ambas partes están obligadas a aportar para aquella reconstrucción, muy especialmente se insiste en que la parte que en mejores condiciones se encuentra para aportar cada prueba es quien debe hacerlo, ya que por su profesionalidad se encuentra en una posición dominante o clave, tanto en el acontecer del hecho como al momento de su reconstrucción procesal. La sustracción de la conducta procesal de colaborar en la comprensión del segmento causal constituye reticencia, y de no existir excusación debe ser sancionada.
Ello se sustenta en el art. 902 CCiv., que obliga a actuar con mayor responsabilidad a partir del mejor conocimiento (lo que en autos queda descartado), y de allí que esta reticencia probatoria
pueda determinar su responsabilidad. La otra norma que conduce al mismo resultado es la del art. 521 CCiv., por la cual la reticencia procesal implica responsabilidad con sus consecuencias, y la presunción en contra
8).- De la confrontación de los agravios con la sentencia en el marco de las constancias de la causa, a criterio del suscrito se advierte que la decisión impugnada contiene fundamentos suficientes sobre la cuestión fáctica decisiva para la solución del litigio, cual es la falta de prueba sobre «el asesoramiento concreto y la información brindada a su cliente» por parte del Banco, sobre quien el Tribunal expresó que «ni siquiera ha acompañado en estos autos la invocada folletería que según dice se le habría entregado, lo que ha sido negado por el actor» (fs. 388 cita textual de la sentencia). Resultan indicativos de la conducta del demandado los testimonios de empleados y ex empleados de la accionada, la prueba instrumental y la pericia contable, para dilucidar si el banco proporcionó al actor una información seria y responsable, y si asesoró debidamente respecto a la inversión en un F.C.I. dando cumplimiento a lo dispuesto por el art. 4 de la ley 24.240 que textualmente expresa: «Quienes produzcan, importen o distribuyan o comercialicen cosas o presten servicios, deben suministrar a los consumidores o usuarios, en forma cierta y objetiva, información veraz, detallada, eficaz y suficiente sobre las características esenciales de los mismos. Si observamos los testimonios de los empleados y una ex empleada del Banco, se advierte que existe una diferencia sustancial en sus declaraciones, pues mientras los testigos Federico Rodolfo Broquen Durañona (fs. 74); Carlos Rubén Stettler (fs. 95) y Agueda Cristina Zanoli (fs. 111), al responder a la pregunta novena del pliego que obra a fs. 59, referida a si «se podía retirar el capital en cualquier momento y sin costo alguno» dijeron que no era verdad y que era absolutamente mentira, el testigo Nicolás José Paz (fs. 96) a la misma pregunta contestó «que se podía retirar el capital en cualquier momento es verdad». No se puede desconocer la entidad de la contradicción en que incurren los testigos sobre un tema tan sensible para el inversor como es el referido al momento permitido para retirar lo invertido.
Los testigos debieron haber puesto el mismo énfasis con el que desmintieron al actor, para informar qué es lo que le explicaron. Esto es, si informaron en que consistía el Fondo Común de Inversión Roble, qué bienes constituían su patrimonio, qué títulos, acciones, clase de bonos del Estado Nacional lo integraban, si se trataba de un fondo abierto o cerrado, la perfomance de los títulos, acciones o bonos en el supuesto que lo integraran, o qué otros activos lo constituían. Nada de ello mencionaron. Los testigos se limitaron a afirmar que informaron y que hicieron entrega de folletería, sin precisar qué es lo que informaron. Por ello, ante la incontestación de la demanda y la ausencia de pruebas ofrecidas por la accionada, adquieren relevancia los dichos del actor en su escrito de demanda sobre la falta de una información veraz, detallada, eficaz y suficiente sobre las
características del producto (art. 4 ley 24.240).
Demuestra el incumplimiento de los deberes de información y asesoramiento del Banco, el recibo de percepción del importe de la suscripción por la suma de dólares 291.599 que emitió el Banco (fs 9, 10 y 284), en el que se observa que no menciona que las inversiones en el Fondo Roble no constituyen un depósito en el Banco HSBC Argentina a los fines de la ley de entidades financieras, ni cuenta con las garantías que tales depósitos a la vista o a plazo pueden gozar conforme la legislación vigente (comunicación A-3027 Sección 3, punto 3.2.2. del Banco Central de la República Argentina). El recibo tampoco cumple con lo normado por el art. 29 de la ley 24.083, omisión ésta de carácter esencial ya que admite presumir que el depósito fue efectuado en un Banco regido por la ley de entidades financieras 21526, y que cuenta con la garantía de los depósitos bancarios que señala la ley 24485 y su reforma 25089.
Esta grave omisión tampoco fue salvada por el Banco demandado en el instrumento agregado a fs. 295 en fotocopia de fecha 30 de marzo de 2000 o sea 11 meses después, por la suma de 152.229 dólares, con la colocación de un sello ilegible, sin precisar la fecha en que fue colocado, en el que se alcanza a leer en forma parcial algo referido a «…entidades financieras ni cuentan con alguna de las garantías que tales…» .
La documentación señalada tampoco cumple con la exigencia de la Comunicación A 3027 que en el subtítulo Transparencia exige que en forma legible y destacada se utilice el texto siguiente: «Las inversiones en cuotas del Fondo no constituyen depósitos en…(denominación de la entidad financiera interviniente) a los fines de la ley de Entidades Financieras ni cuentan con ninguna de las garantías que tales depósitos a la vista o a plazo puedan gozar de acuerdo con la legislación y reglamentación aplicables en materia de depósitos en entidades financieras. Asimismo, (denominación de la entidad financiera interviniente) se encuentra impedida por normas del Banco Central de la República Argentina de asumir, tácita o expresamente, compromiso alguno en cuanto al mantenimiento en cualquier momento, del valor del capital invertido, al rendimiento, al valor del rescate de las cuotapartes o al otorgamiento de liquidez a tal fin».Con respecto a la prueba pericial, también es definitoria para establecer el incumplimiento de las obligaciones por parte del Banco, cuando el perito, refiriéndose a los riesgos inherentes a los fondos de inversión, expresa que para los fondos correspondientes a inversiones en colocaciones a plazo determinado que reditúen una tasa no debe existir riesgo de recuperación del capital invertido y la variación puede corresponder a las variaciones en los montos de interés a percibir (cfr. fs. 163).
Tampoco en autos hay prueba de la publicidad obligatoria impuesta por los artículos 27 y 28 de la ley 24.083, que el banco oferente debió necesariamente haber hecho conocer al cliente al ofrecer el producto.
Los motivos expresados, en el contexto de una incontestación de demanda de una litis fundada en la protección al consumidor en la que la carga probatoria pesaba particularmente sobre el demandado, deciden el rechazo del recurso de casación deducido por la parte demandada.
9).- El agravio relativo a lo resuelto en orden al daño moral debe desestimarse habida cuenta que, tratándose de cuestiones de hecho y prueba reservadas en principio a los jueces de la causa, no se observa que la sentencia en este punto revele un despropósito, una arbitrariedad intolerable o un grave atentado contra las leyes del raciocinio, en tanto la decisión a la que arriba el a quo tiene sustento en las constancias de las causas. Es que la arbitrariedad se configura, precisamente, cuando elementos probatorios conducentes y pertinentes han sido injustificadamente omitidos en la línea argumental del pronunciamiento (cfr. CSJTuc., 19/02/1993, «Cruz, Miguel Á. y otro v. José Minetti y Compañía Ltda. s/ cobro de australes», sentencia n. 12; 08/10/1998; «Gómez, Hugo N. v. Fernández, Pedro y otro s/ cobro ordinario», sentencia n. 759; 17/6/1999, «S. L. V v. J. A. H. s/ pensión alimenticia «, sentencia n. 437; entre otras), lo que no acontece en el supuesto en análisis.
10).- Desde la perspectiva precedente, tampoco resulta atendible el agravio sobre costas al no advertirse arbitrariedad en la decisión en cuestión, dado que no existe motivo alguno que inexorablemente lleve a eximir de costas al demandado que no contestó demanda ante una pretensión explícita en indicar que se reclamaban daños y perjuicios por el incumplimiento contractual de deberes de información y de asesoramiento inherentes a una relación de consumo financiero
11).- En atención a lo precedentemente expuesto, las costas del recurso de casación deben imponerse al recurrente (art. 106 del CPCC Tucumán).
El Dr. Estofán dijo:
Estando de acuerdo con los fundamentos vertidos por el señor vocal doctor Antonio Gandur, vota en igual sentido.
El Dr. Goane dijo:
Estando conforme con los fundamentos dados por el señor vocal doctor Antonio Gandur, vota en idéntico sentido.
Visto el resultado del precedente acuerdo, la Excma. Corte Suprema de Justicia, por intermedio de su Sala en lo Civil y Penal, resuelve:
I.- No hacer lugar al recurso de casación presentado por la parte demandada contra la sentencia de fecha 13 de mayo de 2008 dictada por la Sala III de la Cámara Civil y Comercial Común.
II.- Costas, como se consideran.
III.- Reservar pronunciamiento sobre regulación de honorarios para su oportunidad.
Hágase saber.- Claudia B. Sbdar.- José Brito.- Antonio Gandur.- Antonio D. Estofán.- René M. Goane. (Sec.: María C. Racedo Aragón De Luna)
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