Ferrara, Francisco, La Simulación de los Negocios Jurídicos, (traducción de Rafael Atard y Juan a. de la Puente),

Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, 1960, Capitulo VII

68.- Para que la apariencia del negocio jurídico o su verdadera naturaleza se declaren judicialmente, no obstante la simulación, es indispensable la prueba.

Quien invoca protección de la ley en defensa de su derecho, violado o amenazado de serlo, debe fundamentar su pretensión en hechos capaces de llevar el convencimiento al ánimo del juzgador, para lograr un fallo favorable, ya que en el pleito -la lucha por el derecho- lo no probado no se toma en consideración: es como si no existiera. De ahí que pueda producirse una certeza legal por procedimientos defectuosos, en contraste con la verdadera realidad, que quedaría sin protección. La consecuencia, para las partes litigantes, de la omisión de actuaciones procesales es el empeoramiento de su posición judicial, que puede conducir a la pérdida del pleito, es decir, a que no se estime la pretensión aducida. Ahora bien; el acto jurídico se estima verdadero y, por tanto, con fuerza material de producir efectos, mientras la ficción o disfraz no se prueben; y aún más, debido a la presunción de legitimidad que lo acompaña, basta su alegación para que produzca consecuencias jurídicas, correspondiendo a otros demostrar su ilegitimidad, ya que el Derecho, como la vida, distingue lo normal de lo que no lo es y parte siempre del principio de la normalidad. Además, la simulación del negocio jurídico es un fenómeno anómalo, puesto que, normalmente, la voluntad manifestada corresponde a la voluntad verdadera. Incumbe, pues, a quien pretenda restar eficacia o lograr una distinta de la que dimana normalmente de un contrato, probar el hecho anormal del conflicto entre la voluntad y su manifestación. Y esta prueba debe ser completa y segura, ya que si quedase la duda de que el acto pudiera ser verdadero y contener la voluntad seria de los contratantes, habría de preferirse esta interpretación y rechazarse la que condujera a anular o variar los efectos de aquél. «In dubio benigna interpretatio adhibenda est, ut magis negotium valeat quam pereat».

Incumbe, pues, repetimos, la prueba de la simulación a quien la alega y pretende sacar de ello consecuencias a su favor: al contratante, por tanto, que impugna el contrato contra la otra parte, o a los terceros que dirijan su impugnación contra las partes contratantes. Es lo mismo que la simulación se alegue por vía de acción o de excepción, pues el que excepciona debe probar a su vez el fundamento de su pretensión en contrario. Impugnada, por tanto, una obligación por falsedad de la causa, si el actor demuestra la inexistencia de la causa expresada, puede el demandado probar la existencia de otra causa lícita que quiso ocultar la simulación .

La acción de simulación puede dirigirse lo mismo contra un documento privado que contra uno auténtico, y aun puede admitirse la hipótesis, rara desde luego, de impugnación por simulación de un contrato verbal. Hoy no merece discutirse la anticuada opinión de que contra un instrumento público no puede accionarse por simulación y deba procederse interponiendo demanda de falsedad, porque dicha opinión tenía por fundamento una confusión de conceptos. La impugnación del acto por falsedad sólo debe intentarse cuando haya sido alterada la verdad material de las manifestaciones de las partes o de los hechos ocurridos en presencia del funcionario público que tiene a su cargo la fe o autenticación del acto (art. 1.317). La verdad de las manifestaciones, la verdadera intención de los contratantes, el elemento subjetivo del consentimiento, quedan, por el contrario, completamente ajenos al acto y a su autenticidad, y admiten prueba en contrario, no obstante la fe atribuida al instrumento público. Y ni siquiera cuando se discuta la certeza de hechos ocurridos ante funcionario público, como pago de metálico, entrega de documentos, etc., será preciso demanda de falsedad, porque la verdad objetiva que atestigua el documento no es lo que se contradice, sino su sinceridad, y ésta no puede garantizarla el funcionario.

69.- Estudiaremos ahora los medios de prueba de la simulación, diversos en cuanto a su admisibilidad y respecto a su eficacia con relación a contratantes o a terceros, razón por la cual conviene proceder con separación en este examen.

1. De la prueba entre las partes contratantes.-

Es antigua la creencia, que en distintas formas y con diversas atenuaciones subsiste todavía, de que no se da entre partes la prueba de la simulación. Los contratantes, se dice, no pueden llamarse a engaño, no pueden intentar descubrir la ficción frente al público para mejorar su posición jurídica: nemo auditur turpitudinem propriam allegans.

He aquí precisamente uno de los casos en que la sospecha de simulación constituye uno de los supuestos de la norma, y, sin embargo, ésta se presenta como principio imperativo de carácter abstracto y general, sin llegar a convertirse en una praesum ptio iuris et de Jure.

El razonamiento en que se funda esta tesis es el siguiente: precisa distinguir los actos para los que la forma escrita es simplemente probatoria, de aquellos otros para los cuales tiene eficacia constitutiva. Estos últimos no existen en Derecho sin la forma necesariamente requerida ad solemnitatem. Y si esto se requiere para el contrato manifiesto que se desea impugnar otro tanto -debe exigirse cuando la impugnación consiste en probar la existencia de un acto contrario y oculto que destruye la eficacia del acto aparente. Debe, pues, constar igualmente por escrito este acto secreto negativo, y consistir precisamente en una declaración contraria. Cualquier otro medio de prueba deberá rechazarse, porque forma dat esse rei.

La simulación, dice Satta, implica un acuerdo verdadero, que destruye el acto aparente, igual en absoluto, aunque contrario, al anteriormente establecido; y de esa igualdad se deduce que igual ha de ser también la prueba. Y en otro lugar añade: «La prueba de la simulación presupone un pacto, una verdadera estipulación entre los contratantes, de no atribuir eficacia jurídica alguna al contrato realizado. Tal pacto forma parte integral del convenio aparente, y de ahí que la prueba deba ser igual.»

L. Ferrara dice así: «Puesto que, según el art. 1.314, el negocio jurídico ha de revestir necesariamente la forma escrita, sólo una declaración contraria, también escrita, puede tener la fuerza necesaria para probar la simulación del acto impugnado. Sostener lo contrario equivaldría a sustituir las contradeclaraciones que la ley exige de modo expreso por la prueba de testigos.» (¿Dónde puede encontrarse esa sustitución?).

El error fundamental de esta teoría está en un falso concepto de la simulación, en el que se reflejan las ideas comunes de la doctrina francesa. En el negocio simulado no existe un paralelismo. de dos contratos opuestos y contradictorios, ni la unión de una convención verdadera con otra que la destruye y anula; de una lettre y una contre-lettre. No; el negocio simulado es único, falto en su origen de consentimiento e inexistente, y la declaración contraria no puede modificar la eficacia, sino declarar la ineficacia inicial del acto fingido. Por ello, la prueba de la simulación no. tiene por objeto demostrar la existencia de una convención u obligación negativa antitética de la conocida, sino hacer ver la falta del elemento espiritual del contrato: del consentimiento. Pero esta prueba no va contra el. principio sentado en el art. 1.314. No es dudoso que, aun respecto del acto escrito ad substantiam, sea admisible la prueba de un posible vicio del consentimiento que afecte también a la relación, cual el error, el dolo y la violencia. El caso de la simulación es perfectamente análogo a éstos: los contratantes quieren probar una divergencia entre la voluntad y su manifestación, involuntaria en el error, voluntaria y consciente en la simulación. El documento en sí permanece inatacado, y sólo se discute el elemento psicológico; es decir, que la verdadera intención de los contratantes no aparece ni resulta expresada en el documento. Y lo mismo puede decirse de la simulación relativa: cuando se simula una donación bajo la forma de una venta, no es que haya dos actos diferentes e independientes entre sí, uno de los cuales deba ser sustituido por el Otro, sino un acto único disfrazado bajo apariencia falsa; sirviendo entonces la prueba de la simulación para poner en claro únicamente la verdadera intención de los contratantes, pero no para demostrar la existencia de otro acto diferente que haya de contraponerse al primero.

Es de notar, por último, que de la opinión que combatimos se deduce una consecuencia verdaderamente anómala. Si ha de admitirse que la simulación se resuelve en otra convención igual y contraria a la convención manifiesta, y que ambas deben constar en igual forma, será preciso admitir igualmente que para probar, verbigracia, la simulación de una donación, los contratantes necesitan preconstituir otra contradeclaración en documento público, ¡Huelga el comentario!

70.-Preparado el terreno con estos conceptos preliminares, examinaremos atentamente cuál sea el sistema seguido por el Código italiano. No hemos de aplicar ningún ius singulare, sino recordar sencillamente los principios generales sobre prueba de las obligaciones. Los contratantes pueden demostrar la simulación por cualquier medio, a excepción, por lo general, de la prueba de testigos y de presunciones. Esta limitación resulta del art. 1.341, que prohíbe la prueba testifical para desvirtuar o ampliar lo manifestado en una escritura; norma extensiva a las presunciones, conforme a lo dispuesto en el art. 1.354. Pero, tratándose de la simulación de un acto escrito, han de ser aplicables las mismas excepciones que se oponen a estos principios y que permiten la prueba oral y de presunciones (arts. 1.347 y 1.348).

Por consiguiente, a más de la prueba preconstituida, en la que aparece documentada la simulación mediante la correspondiente escritura, y de la facultad excepcional de valerse de testigos y presunciones, conforme con los artículos citados, los contratantes pueden utilizar, sin que se oponga a ello el Derecho positivo:

1°, La confesión, por la que la parte contraria, en juicio o extrajudicialmente, reconoce la ficción o el disfraz del contrato impugnado. 2°, el interrogatorio, mediante el cual uno de los contratantes puede obligar al otro a responder a preguntas relativas a hechos concretos y articulados, conducentes a provocar o conseguir la confesión; 3°, el juramento deferido o referido por un contratante al otro, respecto a la simulación del negocio jurídico, y prestado en sentido afirmativo, mediante el cual la cuestión de si existe ficción o disfraz en el acto queda decidida por la voluntad del que presta el juramento.

En todos estos casos no se trata de destruir la eficacia probatoria del documento, sino de probar la existencia de una voluntad, y cuál sea ésta, en los contratantes que lo redactaron; por lo cual la prohibición que resulta del art. 1.364 aparece inaplicable.

71.- Mas, si es verdad que los contratantes pueden utilizar todos estos medios de prueba, no es menos cierto que no todos ellos son igualmente eficaces para demostrar la simulación, y que el excluir, por regla general, la prueba de testigos y de presunciones, que es la más adecuada para descubrir el misterio que envuelve el contrato, coloca a los contratantes en posición difícil y peligrosa; y de aquí que entiendan necesario para su seguridad preconstituir una prueba documental de la simulación, viniendo a resultar la prueba escrita para las partes como una normal cautela, más que una necesidad .Ahora bien; estos actos, que entre los contratantes vienen a levantar el velo de la simulación realizada, llámanse contradeclaraciones y están explícitamente reconocidos con efectos limitados por el artículo 1.319 del Código civil. En Francia se denominan contre-lettres, y se ha conservado la palabra lettre con su significado tradicional de documento público, cual las lettres royaux, las lettres de rescission, y aún hoy se dice en Italia prueba letterale. Precisa, no obstante, estudiar, este concepto, tanto por aparecer algo confuso en la mayoría de los tratadistas, como por las importantes consecuencias que se deducen de esta teoría.

¿Qué es una contradeclaración? Si buscamos la respuesta en los tratadistas de la materia, veremos que consiste en una convención u obligación que viene a modificar o anular una convención anterior. Opinión inexacta que se refiere a un concepto muy discutido de la simulación, cual resultado de dos convenciones contradictorias que se neutralizan entre sí. Para los escritores franceses y algunos italianos que les siguen, la contradeclaración sería la segunda de esas convenciones, llevada a cabo secretamente para contradecir la primera. No es así. La contradeclaración no viene a quitar eficacia a un negocio anterior perfecto, ni es un contrato resolutorio o que anule el precedente, sino una mera declaración que sirve tan sólo para hacer constar la simulación existente desde un principio. La contradeclaración nada añade ni quita al contrato; no hace sino remover su apariencia, restituyéndole su genuina fisonomía, según estuvo en el ánimo de los contratantes. La contradeclaración refleja la verdadera intención de éstos, mostrando, o que un contrato no ha existido, o que existió otro diferente o entre personas distintas.

La contradeclaración es, por decirlo así, la documentación de la simulación inter partes, a manera de prueba para perpetua memoria que las partes constituyen en garantía de su respectiva posición jurídica.

Analicemos su esencia más a fondo. En las contradeclaraciones, las partes vienen a reconocer con fines probatorios la no subsistencia o la existencia con diferente contenido de una relación jurídica, por lo cual me parece exacta su clasificación entre los negocios jurídicos que establecen un hecho para fines de seguridad (Negozi d’accertamento. Feststellungsgeschafte). La contradeclaración consiste precisamente en un acto de reconocimiento escrito, que se caracteriza como reconocimiento negativo en la simulación absoluta, según la terminología de Bekker.

Es, pues, la contradeclaración un acto por el que las partes re-~ conocen por escrito, y con fines probatorios, la simulación total o parcial o la ocultación de un contrato.

Dos son, por tanto, los elementos que componen la contradeclaración: uno, interno y sustancial, el reconocimiento, y otro, externo o formal, la escritura privada en que consta la declaración. De esta duplicidad de elementos se deriva un doble orden de corolarios.

Puesto que la contradeclaración es un acto de reconocimiento; es indispensable para su existencia y validez que se cumplan todos los requisitos de los negocios jurídicos, cuyos principios tendrían aquí exacta aplicación. Es, pues, preciso que los declarantes tengan capacidad jurídica para hacer tal declaración. Si la contraescritura se hiciere por un menor o interdicto, o por un menor emancipado, o por un incapacitado respecto de actos para los cuales se necesita la asistencia o la observancia de ciertos requisitos tutelares, será anulable, aunque producirá el efecto especial de dejar subsistente el contrato simulado, caso de que por otros medios no sea posible determinar su verdadera naturaleza. En tales casos sólo podrá hacerse una contradeclaración válida, o por el representante legal del incapaz, o mediante la observancia de las formalidades tutelares exigidas, en cuanto éstas resulten compatibles con el carácter secreto del acto. Por lo demás, la contradeclaración podrá ser impugnada cuando el consentimiento de los que la hacen haya sido viciado por error, violencia o dolo. Es frecuente en la práctica esta última acción, con la cual uno de los contratantes, inducido con engaños a hacer una escritura falsa quiere restarle eficacia en evitación del peligro de que sea anulado un negocio serio y verdadero. Pero la contradeclaración misma puede ser simulada, con el fin de hacer aparecer como fingido un contrato válidamente celebrado, y en tal caso serán aplicables los principios generales de la simulación. Finalmente, la contradeclaración puede ser nula si tiene carácter ilícito, como en el caso de que se halle prohibida de un modo expreso. Ejemplo de ello son, en Francia, las contre-lettres que intervienen en las cesiones o enajenaciones de oficios para elevar el precio simulado que se somete a la aprobación del Gobierno, las cuales se declaran sin efecto, como contrarias, a la ley de 28 de abril de 1816.

Puesto que la contradeclaración reviste la forma de documento privado, le serán aplicables las normas que regulan esta materia. Debe constar, consiguientemente, por escrito y ser firmada, por las partes. Si la contradeclaración se presenta bajo la forma de reconocimiento unilateral, en vez de asumir el aspecto de un contrato de reconocimiento (ninguna dificultad hay en admitirlo), bastará la firma del que la hace; suponiendo que la declaración vaya contra los intereses del mismo declarante, como si el fingido comprador reconoce no haber adquirido, o el deudor declara no haber pagado, a pesar de un falso recibo, ya que el caso contrario de un contratante que preconstituye un título de prueba a su favor carece de eficacia, salvo que el documento se otorgue y entregue espontáneamente al interesado.

Para que la contradeclaración surta efecto es necesario que sea reconocida. Si aquel contra quien se produce en juicio desconoce su propia escritura o su firma, es preciso que quien invoca la contradeclaración pida una comprobación judicial. Reconocida o comprobada la contradeclaración, hace plena fe entre los declarantes, sus herederos y causahabientes en cuanto a todo su contenido y también en cuanto a la fecha, no bastando presunciones ni pruebas testifiscales para destruir su verdad, por oponerse a ello la expresa prohibición del art. 1.341.

72.- Precisando el concepto de la contradeclaración, estudiaremos sus requisitos, distinguiendo tal figura de otras formas afines con las que pudiera confundirse. Inútil parece hacer una crítica de la doctrina dominante, la cual, partiendo de falsos conceptos, exige en las contradeclaraciones, o la coexistencia de dos convenciones contradictorias, o el efecto modificativo de la segunda convención, o el secreto del acto, etc., y nos limitaremos, por tanto, a exponer nuestra opinión.

Para que haya contradeclaración se necesita: 1°, un acto que venga a declarar y hacer constar la simulación u ocultación de otro acto o contrato; 2°, que el reconocimiento de la simulación emane de sus mismos autores.

Por el primero de estos requisitos, la contradeclaración se diferencia de la resolución consensual y de todas las modificaciones o derogaciones realmente aportadas a un contrato valedero. Los interesados pueden resolver una relación jurídica o modificarla a su voluntad, aun manteniendo ocultas estas modificaciones; la ley no pone obstáculo a ningún acto secreto de las partes, porque el silencio en los asuntos propios puede responder a un interés legítimo, digno de ser tutelado. En cambio, no puede ser considerada como contradeclaración una estipulación convencional por la que varios codeudores solidarios establecen, como cuota de participación en la obligación, otra diferente de la que presume la ley (art. 1.198), o reconocen que la deuda se contrajo en interés de uno de ellos exclusivamente, quien se compromete a pagarla por completo o a responder por los demás. Aquí, en efecto, aun existiendo modificación de las relaciones jurídicas normales dimanantes de la obligación solidaria, no llega a reconocerse, sin embargo, que la obligación precedente es simulada. La obligación principal existe realmente, y el acreedor podrá siempre dirigir su acción contra cualquiera de los solidariamente obligados, mientras que la convención o acuerdo secreto, lejos de desmentir aquélla, presupone su eficacia, puesto que pretende precisamente, mediante efectos obligatorios inter partes, desvirtuar las consecuencias jurídicas de la solidaridad. Es decir, que la distribución convencional de la deuda no destruye la obligación solidaria; no se hace una declaración contraria, sino ampliatoria, que permanece íntegra e independiente. Menos aún puede estimarse como contradeclaración la declaración de un tercer adquirente hecha después de adquirir para persona que habrá de manifestarse más tarde (déclaration de
command), ya que no se trata de una adquisición simulada, sino que se revela y anuncia la posibilidad de una sustitución de la persona adquirente, y no existe, por tanto, ánimo de engañar. Por último, no es tampoco una contradeclaración la obligación de restituir que pueda asumir el fiduciario como consecuencia de la adquisición que se lleva a cabo en su nombre.

Examinemos ahora el segundo requisito: identidad de las partes que contrataron simuladamente y confiesan la simulación realizada. Tal identidad no ha de ser física, sino jurídica; por lo cual, la contradeclaración hecha por un mandatario o representante legal llena esa exigencia. Por lo mismo, no sería contradeclaración el reconocimiento que hiciese uno de los simulantes de haber, obrado simuladamente. Podrá valer como simple indicio (artículo 1.358), mas de ningún modo será obligatorio para el otro contratante. Tampoco seria contradeclaración la declaración de un tercero (declaración de amigo) con la cual un contratante pretendiese haber adquirido por cuenta de otro, prometiendo en consecuencia transmitirle los derechos adquiridos. Discuten los tratadistas sobre si puede admitirse como contradeclaración un contrato con testaferro, conviniendo en la negativa la mayoría de los autores, si bien no están de acuerdo en la argumentación. Bartin lo explica por la falta de identidad de las partes, que en el primer contrato serían el testaferro y el mandante, y en el segundo, el testaferro y los terceros. Lerebours-Pigeonniere niega, en cambio, que exista la contradeclaración, por una razón más decisiva: porque la intervención del testaferro no tiene nada de imaginaria, y el acto que la hace constar es perfectamente verdadero, no habiendo, por tanto, declaración simulada que deba ser corregida por otra. Ambas razones son aceptables cuando se, trate de testaferro en sentido de mandatario en nombre propio, o sea contratante real que contrata en su nombre relaciones jurídicas para transferirlas al mandante. Pero la mayoría de los autores se equivocan afirmando que no es posible hablar de contra-declaración en esta materia, ya que en el caso típico de testaferro, o sea de contratante ficticio que interviene simuladamente en el contrato, puede constituir perfectamente contradeclaración la confesión que haga el testaferro de haber obrado aparentemente, en lugar de otra persona a quien debe considerarse como verdadero contratante y titular de las relaciones jurídicas resultantes del contrato. Esta contradeclaración tiene lugar, generalmente, con intervención de tres personas, o sean: las dos partes de la relación contractual y el testaferro interpuesto ficticiamente entre ellas. Puede tener lugar igualmente, según la naturaleza del contrato, entre el testaferro y el dominus negotii, sin que el tercero intervenga ni tenga interés en hacerlo.

Estudiados los requisitos, nos ocuparemos ahora de algunas condiciones accidentales que suelen concurrir en las contradeclaraciones, sin ser indispensables.

Una de las primeras es la simultaneidad de la contradeclaración con el acto simulado. Comúnmente aquélla se hace al mismo tiempo que el acto simulado, o poco antes o poco después, aunque alguna vez la contradeclaración se efectúa más tarde, cuando, por cambiar las circunstancias, los contratantes deciden, de común acuerdo, redactar entonces un documento para hacer constar la simulación. Es de advertir, sin embargo, que las contradeclaraciones tardías despiertan la sospecha de que ellas mismas sean simuladas.

Otro carácter normal es el secreto. La finalidad perseguida por los simulantes no podría alcanzarse, en efecto, sino rodeando de misterio el documento revelador de la ficción No es, sin embargo, elemento esencial. Prescindiendo de que otros actos son igualmente secretos, puede suceder que los contratantes, por miras particulares, actúen en forma inadecuada para conservar la reserva, como si hacen una contraescritura en documento público para poder oponerlo contra terceros. La contradeclaración seguirá siéndolo si los contratantes, cesado el motivo del engaño que originó el documento, regulan su respectiva posición jurídica declarando abiertamente la simulación de un contrato anterior. Por último, no cambia tampoco su carácter originario el que la contradeclaración sea registrada en una Oficina liquidadora, notificada, transcrita o reconocida por sentencia, ya que siempre será ineficaz respecto a los terceros mientras subsista concretamente su buena fe.

73.- Con este examen queda aclarada la naturaleza jurídica de las contradeclaraciones.

La doctrina dominante equivoca el camino y acentúa el efecto modificativo o destructor de las contradeclaraciones; pero debe reconocerse que no todos los autores parten de un concepto inexacto aunque usen, persistiendo en el error, una terminología ciertamente inexacta. Bastará recordar las más importantes definiciones de la contradeclaración. Dénisart dice: «La contradeclaración es un acto secreto que destruye en todo o en parte otro acto manifiesto». Domat, que «es un acto que deroga una convención precedente». Demolombe, que «es un acto que anula», etcétera. Plasman, que «es una obligación que modifica». Bartin, que «es una convención que suprime». Lerebours, que «es un acto que corrige» y Giorgi, que «es un acto que restrige o destruye», etc.

No es cierto. La contradeclaración no es modificativa, ni derogatoria, ni anula la convención precedente, porque si ésta es fingida y nula, no puede ser destruido lo que no existe, y si es simulada, no sufre restricción o supresión en sus efectos por la contradeclaración que la descubre. Por el contrario, la contradeclaración es, por su naturaleza, declarativa y sirve para advertir la inexistencia o la verdadera índole del contrato realizado, descorriendo el velo de la simulación. Tiene una eficacia reveladora, no modificativa, y el contrato simulado o disfr
azado tiene existencia independiente de la contraescritura que lo hace constar, y existiría también sin ella. Por lo mismo, la contradeclaración no implica retrocesión de derechos del falso adquirente al enajenante, o extinción de los derechos del falso acreedor contra el obligado, porque tales derechos ni han desaparecido ni nunca nacieron. Ni tampoco a virtud de la simulación relativa lleva a cabo la contraescritura la sustitución de un negocio jurídico por otro, sino que da a conocer el único y verdadero acto jurídico realizado, apartando la apariencia que ocultaba su verdadero aspecto. Por ello también, las contradeclaraciones referentes a un acto aparente traslativo de dominio no deben transcribirse en el Registro inmobiliario, por no haberse verificado ningún cambio de dominio; y aun aquellas que hacen constar una transferencia llevada a cabo bajo la apariencia de acto jurídico distinto, escapan a tal formalidad, debiendo, en cambio, practicarse la trascripción del acto verdadero. Por consiguiente, también tienen las contradeclaraciones efecto retroactivo, o, lo que es igual, que la carencia de efectos del contrato simulado o la distinta eficacia del disimulado, comienzan a partir del momento en que la simulación se realizó, no obstante hacerse constar con posterioridad.

74.- Existen excepciones al principio de la no admisibilidad de la prueba testifical o de presunciones en contra o para modificar un acto escrito; excepciones contenidas en los artículos 1.347 y 1.348 del Código civil y 44 del de Comercio. Así, cuando cesan los motivos de temor o desconfianza con que la ley mira la prueba de testigos, se hace preciso, por consideraciones diversas de oportunidad, romper las barreras que limitan la prueba de los negocios bilaterales, volviendo así al derecho común, o sea, a la libertad en los medios de prueba.

Ahora bien, estas excepciones son igualmente aplicables en materia de simulación, y no habría motivo para que no lo fuesen> pues no existe peligro en ello, ya que, repetimos, una cosa es la admisibilidad de la prueba entre contratantes, y otra distinta la oponibilidad de la simulación, probada, contra terceros. Aun en el caso de que los contratantes, con o sin contraescritura, demuestren la simulación y obtengan sentencia que la declare, no podrán intentar hacer recaer los efectos sobre los terceros de buena fe, quienes tendrán siempre su salvaguardia en el precepto del artículo 1.319. La prueba entre contratantes es cosa privativa suya; no se refiere ni interesa a otros, ni aun significa amenaza para nadie, por lo que toda aprensión es injustificada.

Demostrado esto, podemos dedicarnos serenamente a la interpretación de nuestra ley.

Los contratantes pueden demostrar la simulación con prueba oral y de presunciones:

l.° Caso de imposibilidad de utilizar la prueba escrita;

2° Si existe un principio de prueba por escrito;

3° En materia comercial.

La imposibilidad de suministrar una prueba escrita puede existir desde un principio o sobrevenir después.

Para los simulantes no existe imposibilidad material en ningún tiempo, porque obran tranquila y circunspectamente y disponen del tiempo y modo necesario para preparar un documento declarativo de la simulación; y es muy raro, al extremo de haber quedado como un caso de jurisprudencia curioso el tener que estimar como imposibilidad el analfabetismo de las partes. Es bien sabido que, además de la imposibilidad física, la doctrina reconoce también una imposibilidad moral, por la que en determinadas circunstancias y por razones sociales y de conveniencia. resulta imposible la documentación del acto entre algunas personas. No discutimos la teoría ni su alcance; hacemos notar solamente que admitida esa causa para prescindir de la solemnidad del acto escrito, debe aceptarse también en materia de simulación. Existe un caso, no obstante, de imposibilidad moral, que tanto los juristas como los fallos de los Tribunales admiten: cuando la simulación se ha realizado para encubrir una acción ilícita. Si los contratantes ocultan un contrato ilícito bajo el velo de la simulación, se admite libremente la prueba. Dice Mirabelli que «es moralmente incompatible con el acuerdo o conformidad de los contratantes para obrar contra la ley, el procurarse un documento en que se haga constar la simulación, y con el cual pueda demostrarse en todo tiempo la nulidad del acto». Ciertamente, estas excepciones están justificadas por una razón más alta: el interés social de que la ley sea respetada, y de que no falte la adecuada sanción del orden jurídico contra sus violadores. Todo el mundo debe vindicar las transgresiones de las leyes. No es ésta la ocasión de intentar una agrupación de las distintas clases de contratos ilícitos en que no está limitada la prueba; bastará solamente observar que la ilicitud puede resultar, o de la trasgresión de una ley prohibitiva de interés general, o de la ofensa a las buenas costumbres, o, finalmente, de la violación del orden público, y que, respecto a las prohibiciones, la ilicitud puede ser objetiva, si resulta prohibido el acto por su mismo contenido, o subjetiva, si está prohibido solamente con relación a determinadas personas, como ocurre en las incapacidades prohibitivas. Conviene advertir que la posibilidad de ocultar la violación de ley se refiere sólo a la simulación relativa en la doble forma de disfraz del acto o de interposición de persona. La jurisprudencia ha hecho apli
cación interesante de estos principios, admitiendo la prueba testifical y de presunciones entre los contratantes cuando la simulación había sido empleada para ocultar una deuda de juego, una responsabilidad por negativa a contraer matrimonio, una obligación derivada de un concubinato, la estipulación de una ventaja para el acreedor del quebrado como precio de su voto favorable al convenio, etc., etc.

La imposibilidad de proveerse de prueba escrita puede haber sobrevenido más tarde, como en el caso de que los simulantes hubieran redactado una contradeclaración, perdida después por caso fortuito. Aun en este caso sería admisible al prueba testifical o de presunciones, con tal de que con ella se demostrara la existencia de la contraescritura, su contenido y la pérdida casual. Entre los casos de imposibilidad de procurarse una prueba escrita, y como ejemplo de ella, nuestra ley incluye, viciosa, pero lógicamente, el caso de que se trate de probar obligaciones nacidas de cuasicontratos, delitos o cuasidelitos (art. 1.348, n. 1); pero esta excepción no lo es en rigor, puesto que la prohibición de la prueba de testigos se refiere a los contratos, y en los cuasicontratos y delitos la obligación nace con independencia del acuerdo entre las partes. Por consiguiente, más propio sería hablar de la inaplicabilidad del art. 1.341 que de su derogación. De todos modos, Sacaremos partido de esa disposición del Código para aplicarla en materia de simulación. Nos referimos a los delitos. En la estipulación de un contrato simulado puede haberse cometido un delito civil mediante el empleo de manejos dolosos que decidan a uno de los contratantes a participar en la simulación, cosa prácticamente frecuente, según puede verse en las colecciones de jurisprudencia. Un hombre de bien, engañado por las maquinaciones de otro y para los fines de éste, es inducido a simular un contrato con la promesa de que se hará después una contradeclaración que garantice sus derechos. Hecho el contrato, sin embargo, el falso adquirente no cumple lo ofrecido, y el confiado enajenante queda a merced suya. Si invoca la protección judicial, y el otro exige que presente una contraescritura, está irremisiblemente perdido, víctima de la mala fe de aquél. Pero lo sorprendente es que magistrados y tratadistas acepten este sofisma, sin comprender que el contratante engañado no intenta probar la simulación del acto, sino el dolo del otro contratante que lo indujo a la simulación; pide, por tanto, la rescisión o destrucción de esta apariencia de contrato, que pesa sobre él como una amenaza y que tiene derecho a probar por medio de testigos o de las presunciones a que sé refiere el artículo 1.341, o al menos invocando la errónea excepción del articulo 1.348, n. 1. Es indispensable, claro está, que se trate de verdadero dolo causante, no de dolus incidens, empleado por el otro contratante o por un cómplice suyo en el momento de hacerse el contrato. El engaño de una tercera persona o la mala fe del contratante, posterior al contrato, no legitimaría la acción que concede el art. 1.115, y sólo daría lugar a una acción de responsabilidad. El buen sentido se ha impuesto, sin embargo, y hoy la jurisprudencia tiende a acordar protección en estos casos, si bien con. titubeos en cuanto a la justificación jurídica.

Análoga solución debe adoptarse cuando el consentimiento de uno de los simulantes haya sido arrancado con violencia.

Vengamos a la segunda clase de excepciones: el principio de prueba por escrito. En este caso, existe ya una pequeña justificación documental que garantiza por anticipado la certeza de la prueba de testigos y hace desaparecer la desconfianza de la ley. No nos interesa dilucidar lo que haya de entenderse por principio de prueba escrita, siendo suficiente indicar que deben concurrir tres requisitos para ello: existencia de un escrito; que éste provenga de aquel a quien se haya de oponer o de quien lo represente legítimamente; y que aparezca del mismo escrito la verosimilitud del hecho alegado (art. 1.347). Nos apresuramos a combatir una tendencia errónea que se ha manifestado en la práctica, cual es la de querer deducir el principio de prueba por escrito del mismo acto impugnado. Esta opinión no es admisible. De la letra y del espíritu del art. 1.347, en relación con el 1.341, resulta indudab1e que la ley alude y exige otro escrito diferente de aquel que se discute. El documento impugnado no puede serlo con un testimonio oral contrario, mientras no intervenga un principio de prueba por escrito; por consiguiente, éste debe existir además del otro documento al que se intenta negar fe. Se cae en un círculo vicioso si para destruir la eficacia de un documento se toma por base el documento mismo. Del acto impugnado podrán surgir inverosimilitudes y contradicciones; pero serán siempre conjeturas o indicios que se quiebran ante el obstáculo del art. 1.354, último inciso, y que, por tanto, no podrá el juez tomar en consideración. Quizá se haya originado la opinión que combatimos en una confusión entre los medios de prueba de los contratos simulados y los propios de los fraudulentos. Sabido es que en el caso de fraus legis como en el de simulación ilícita, está permitido todo medio de prueba, y, por tanto, el carácter fraudulento o ilegal del contrato puede probarse por medio de presunciones, las cuales pueden a su vez ser deducidas ex re ipsa, es decir del mismo contrato impugnado. Son frecuentes los fallos judiciales en los que, a virtud de fundamentos intrínsecos deducidos del acto mismo, se ha reconocido la existencia de un contrato pignoraticio o una fianza de mujer casada por deudas del marido sin la autorización judicial, o la interposición de persona a favor de otras incapaces, etc. Si esto es admisible cuando se trata de descubrir una violación de ley -a lo cual ayudan siempre las presunciones-, no ocurre lo mismo en materia de simulación lícita, pues no es posible convertir las presunciones en un principio de prueba por escrito. Este ha de ser independiente del acto discutido, el cual no puede llevar en sí el germen de su muerte; no puede admitirse, como dice acertadamente Ferrara L., una autoeliminación jurídica del acto impugnado.

Finalmente, la prohibición del art. 1.341 no es aplicable en materia comercial, donde el juez puede, si lo estima oportuno, admitir la prueba de testigos o acudir a criterios de presunción (artículo 44 del Código de Comercio). Conviene recordar que son aplicables las normas del Código de Comercio aun en el caso d~ que el acto sea comercial para una sola de las partes.

Tampoco será inútil advertir que se admite la prueba oral y do presun
ciones cuando se trata, no ya de demostrar la simulación del acto, sino de sostener su sinceridad contra las impugnaciones de terceros autorizados para valerse de testigos y presunciones. Esto está justificado por el principio de proporcionalidad y adecuación de los medios de que deben servirse los litigantes en el pleito. «Sería anómalo, dice Jannuzzi, que se reconociese a uno el derecho de poder probar con testigos la simulación de un contrato, y se negase a los contratantes el poder contrarrestar por medios iguales su impugnación.» Es ciertamente necesario, para que el juicio logre su finalidad de restaurar el derecho perturbado y de tutelar el orden jurídico, que los litigantes puedan combatir con armas iguales, ya que en otro caso triunfaría la opresión y quedaría reducida a una quimera la tutela procesal. La prueba contraria, en efecto, lo será de derecho (art. 229 del Código de procedimiento civil).

Al sistema de prueba que rige para los contratantes están sujetos también sus herederos, los cuales, colocados en igual posición jurídica, han de disponer de sus mismos medios, a menos que defiendan un derecho suyo propio contra el acto simulado, caso en el cual asumirán la condición de terceros, como veremos después.

75.-II. De la prueba en cuanto a terceros.- Son terceros todos aquellos que no han tomado parte en el contrato simulado y no deben sufrir legalmente sus efectos; es decir, que no son partes contratantes, ni herederos de éstas o sus representantes legítimos. Nos contentaremos por ahora con esta sumaria noción, para desenvolver más adelante, con mayor amplitud, el concepto, al tratar de los sujetos procesales de la acción de simulación.

Respecto a terceros, por consiguiente, ajenos a la simulación, la prueba no sufre restricciones: todo medio de prueba es admitido para descubrir la apariencia o la falsedad del contrato por el cual reciben un daño presente o la amenaza de otro futuro. No sería justo, en efecto, prohibir a los terceros la prueba testifical o de presunciones, puesto que se hallan siempre en la imposibilidad de procurarse una prueba escrita de la ficción llevada a cabo por otros sin su conocimiento.

Pero no hay que hacerse ilusiones: una cosa es la posibilidad jurídica y otra la utilidad práctica de tales medios; y los terceros, a pesar de esta amplitud de prueba, se encuentran siempre en situación difícil para descubrir la urdimbre sutil de engaños tramada en la sombra y las astutas ficciones y el disfraz de las relaciones contractuales. En efecto, los terceros, salvo en casos excepcionales, no pueden tener la esperanza de utilizar la contradeclaración que las partes pudieran haber hecho, pues seguramente se les ocultaría con todo cuidado y permanecería ignorada de ellos. Tampoco pueden confiar en la confesión o el juramento de los propios contratantes, pues si éstos realizaron la simulación para engañar a todos, no han de ser tan ingenuos que declaren su engaño, o tan leales que lo afirmen con juramento; medio de prueba además, heroico y peligroso que expone a quien lo usa a una derrota irreparable. En parte, puede ser útil el interrogatorio, aun dispuesto de oficio, ya que puesto el simulante en presencia del juez y obligado a responder a diversas preguntas referentes al acto impugnado, pudiera dejar entrever algún rayo de luz que descubriese la trampa. Más dudosa resulta todavía la prueba de testigos, porque generalmente la simulación se urde en el misterio y con él se la rodea, sin que deje huella tras de sí. Verdaderamente eficaz, y de resultado, sólo tenemos la prueba de presunciones, que es el auxilio a que normalmente acuden los terceros al impugnar la simulación.

La simulación, como divergencia psicológica que es de la intención de los declarantes, se substrae a una prueba directa, y más bien se induce, se infiere del ambiente en que ha nacido el contrato, de las relaciones entre las partes, del contenido de aquél y circunstancias que lo acompañan. La prueba de la simulación es indirecta, de indicios, de conjeturas (per coniecturas, signa et urgentes suspiciones) y es la que verdaderamente hiere a fondo a la simulación, porque la combate en el mismo terreno.

El contrato es objeto de profundo examen, sutil e inexorable; se indaga la causa de su nacimiento; si responde realmente a una necesidad económica de los contratantes, y cuál sea ésta; si se ha puesto en ejecución o continúa todavía el estado de hecho anterior a su celebración; si está en consonancia con la manera y tiempo en que se llevó a cabo, con las respectivas relaciones de las partes, con su conducta anterior o posterior a la estipulación del contrato, etc.; y es difícil que con tal examen la simulación no aparezca, y, descubierta en sus sinuosidades, no se revele, a veces de modo incontrovertible.

La materia de los indicios y conjeturas de simulación ha tenido una elaboración minuciosa por parte de los escritores de derecho común, aunque algo farragosa y pesada. No es el caso de reproducir aquí la nomenclatura y las clasificaciones de los autores que se preocuparan de enumerar las conjeturas, desmenuzarlas y pesarlas, formando, bien semipruebas, ya cuasi presunciones, etc.; mas hay que reconocer que entre tantas minucias y sutilezas, existen también atisbos y observaciones muy estimables, que pueden ser de utilidad para los escritores de hoy en día.

Nosotros vamos a echar las bases de esta prueba de presunciones, estudiando los principios por que se rige e inducciones en que descansa.

76.- Una regla que nos legaron los prácticos, perfectamente aceptable en el derecho moderno, es la de que para probar la simulación se necesita poner de relieve primeramente la causa simulandi. Este ha de ser siempre el punto de partida: buscar el motivo de la simulación para levantar después sobre fundamento sólido el edificio de la prueba. «Ubi accedit causa simulandi, receptum est adminiculative imperfecte probatio sufficiat», dice De Luca.

Pero, ¿qué debe entenderse por causa simulandi? El interés que lleva a las partes a hacer un contrato simulado, el motivo que induce a dar apariencia a un negocio jurídico que no existe, o a presentarlo en forma distinta de la que le corresponde: es el porqué del engaño. Por consiguiente, en la simulación absoluta, la causa simulationis estará, generalmente, en el interés del deudor de substraer su patrimonio a una inminente ejecución por parte de sus acreedores; y en la simulación relativa, resultará del deseo de no dar a conocer la verdadera naturaleza del contrato, a fin de burlar alguna prohibición de la ley o sus consecuencias, o de no dejar conocer la verdadera persona contratante para ocultar su incapacidad, como en el caso de persona interpuesta. Es de una gran importancia determinar la causa simulandi, porque contribuye a dejar entrever la posibilidad de la simulación y predispone el ánimo del juez a conformarse con el resultado de la prueba. Es la manera de demostración del propósito de delinquir en la investigación de un delito. Faltando la causa, por el contrario, se afirma más la creencia de que el acto es verdadero, pues no es verosímil que se urda un engaño sin causa para ello; caería en el vacío la prueba que intentase demostrar cosa tan fuera de toda lógica, y no lograría quitar fe al documento.

No basta que exista causa para la simulación: es necesario, además, que sea seria e importante (sufficiens et idonea), bastante a justificar por su índole la realización de un contrato falso u oculto. De otro modo, a fuerza de cavilaciones y sofismas, se llegaría siempre a descubrir causas hipotéticas de simulación en el acto más verdadero. Además, la causa simulandi debe ser contemporánea del acto que se intenta impugnar, porque si las circunstancias de desarreglo patrimonial o el interés de eludir la norma de la ley sobrevienen después y perduran en el momento de realizarse la impugnación, no es posible retrotraerlas al principio, y quedan fuera de la causalidad psicológica determinante del acto.

Establecida la causa de la simulación, los impugnantes deducirán de ella los elementos y conjeturas que puedan servir para demostrar la inexistencia o simulación del contrato, yendo de lo conocido a lo desconocido por el método de inducción. Inducciones que habrá de admitir el juez cuando sean graves, precisas y concordantes, decidiendo según el número (aunque una sola puede ser decisiva) e importancia de las mismas, a su prudente arbitrio (art. 1.354).

Resultaría imposible determinar a priori las presunciones de simulación, porque su examen sólo puede realizarse con relación a un acto o contrato determinados y a un móvil también concreto; pues, por lo demás, las condiciones de hecho y los múltiples intereses de las partes llevan consigo una variación incesante de elementos presuntivos. Así, pues, la investigación debe quedar reservada más al criterio práctico y experimental del juez que al análisis del jurisconsulto. No obstante, indicaremos las presunciones más importantes para algunas formas de simulación, pero sin pretender agotar el manantial de los indicios ni excluir posibles desviaciones y formas características; por lo cual habrá de buscarse la luz más en el estudio del corazón humano que en las páginas de los códigos.

77.- Comenzaremos por estudiar la simulación absoluta tomando como tipo la enajenación simulada in fraudem creditorum.

La causa simulandi está en el interés del deudor de salvar su patrimonio, burlando a sus acreedores. Deberá demostrarse a tal fin que en el momento de realizarse la enajenación el deudor se hallaba en situación de grave penuria económica y amenazado de ejecución, o, peor aún, se había incoado ya el procedimiento ejecutivo. Comprobada esta relación causal entre la inminente ejecución y la malversación de los bienes, podrá aceptarse la sospecha de que la enajenación haya sido sólo aparente y encaminada a substraer los bienes a la acción de los acreedores; sospecha que servirá de fundamento inicial de la impugnación. También pudiera ser causa simulandi el interés de aparentar una disminución del patrimonio, como en el caso del que, hallándose obligado a la prestación de alimentos, se despojase fingidamente de sus bienes para disminuir la pensión.

Demostrado el interés de simular, será necesario deducir los indicios y presunciones que acompañen el acto y ayuden a comprobar su carácter aparente. Pueden clasificarse, atendido su origen, en varios grupos, esto es, conjeturas relativas:

1°, a las personas de los contratantes;

2° al objeto del contrato;

3.° a su ejecución, y

4° a la actitud de las partes al realizar el negocio jurídico.

1.° a) Coniunctio sanguinis et affectio contrahentium.- Por lo general, cuando alguien quiere fingir una disminución de su patrimonio, para evitar el peligro de que el testaferro abuse de su aparente condición, procura escoger persona de su confianza, y así sucede que esas ventas simuladas se realizan, no a favor de un extraño, sino de algún íntimo amigo, o de algún pariente próximo: hijo, hermano, mujer. Gran importancia ofrece también el hecho de la cohabitación de los contratantes, que indica se trata de una intriga combinada en familia. Es el caso de la domestica fraus de que hablan los doctores.

b) Imposibilidad económica en el adquirente para realizar el contrato y cumplir las obligaciones que de él nacen.- La falta de seriedad del acto resulta también de este extremo. El comprador, el cesionario, etc., no siempre se encuentran en condiciones patrimoniales de poder pagar el equivalente estipulado, que, sin embargo, del instrumento aparece como satisfecho. Se trata a veces de persona pobre, y entonces es vehementísima la sospecha de que ese pretendido adquirente sea simplemente figurado y de que la enajenación a su favor no se haya llevado a cabo.

2.° Naturaleza y cuantía de los bienes enajenados.- La tentativa del fraude parece igualmente del objeto de la enajenación, porque el deudor se despoja en apariencia de sus mejores bienes, aquellos precisamente que más interés tiene en conservar. Contradicción bastante significativa que demuestra la falta de intención de vender. A veces también el obligado, en su afán de salvarlo todo de sus acreedores, enajena el patrimonio íntegro, reduciéndose a una condición aparente de insolvencia. La anormalidad misma del hecho indica su falta de realidad y su índole fraudulenta, pues no es de suponer que un individuo se despoje de todos sus bienes sin un motivo serio que le obligue a tomar tan grave determinación, y a falta de ese motivo, debe buscarse la razón en el deseo fraudulento de hacer desaparecer la garantía de sus acreedores. Otras veces, sin embargo, para evitar sospechas, en lugar de ceder los bienes en bloque, se realizan varias enajenaciones parciales a breves intervalos, cuya repetición les da igualmente carácter fraudulento. Por último, la falta de realidad del contrato aparecería aún más visible si el deudor, además de enajenar los bienes inmuebles, procurase hacer desaparecer los muebles enajenando hasta el ajuar de casa, mobiliario, ropas, etc., poniéndolas a nombre de otras personas.

3°.-Falta de ejecución material del contrato simulado.- Esta circunstancia es decisiva para considerar que el contrato es simulado, ya que la posición de hecho de los contratantes no está en armonía con el cambio de posición jurídica.

El contrato ha producido un cambio en las relaciones jurídicas. cambio que no ha trascendido del campo del derecho. De hecho, los contratantes continúan obrando como antes; siguen efectuando los mismos actos de disfrute y de disposición, como si el contrato no existiese. Esa es, claro está, la mejor confesión de su inexistencia.

Relacionado con ello está el indicio de la retentio possessionis. El vendedor continúa en posesión de la cosa vendida, conduciéndose y obrando como propietario. Esta circunstancia era considerada por los antiguos tratadistas como indicio de simulación. «At quoties possessio retinetur, dice Favre, nihil adhuc translatum esse censetur et suspicio manet, inde venditionem non vere sed simulate factam esse». Los medios empleados antiguamente para conservar la posesión eran la clausula constituti y el arrendamiento del fundo a favor del ex propietario enajenante. Todavía hoy se usa este procedimiento. A veces, por el contrario, el vendedor retiene, a título de anticresis, la posesión del fundo enajenado. Para ello queda el enajenante como acreedor de parte del precio y retiene el fundo vendido para percibir los frutos e imputarlos en el pago. De todos modos, aunque con estos procedimientos se justifique en cierta manera la continuidad de la posesión, no dejan de nacer vehementes sospechas sobre la verdad de los hechos. Es inverosímil que el que enajena continúe en el disfrute de la cosa enajenada, y privado de él el que la adquiere; y claramente se advierte la falta de intención de vender, por una parte, y de adquirir, por la otra. Pero otras circunstancias pueden concurrir también para aumentar las dudas. Pudiera comprobarse, en efecto, que el poseedor aparente ha obrado y se conduce del mismo modo que un propietario, que él sólo ha utilizado los frutos, sin que el adquirente recibiese el precio del arriendo o lograra una rebaja del capital adeudado; que aquél sufragó gastos para mejorar el fundo; que, además, ha continuado satisfaciendo las cargas, como son las contribuciones, omitiendo la oportuna declaración catastral, etc. El hecho de pagar sin obligación es siempre un indicio vehementísimo en contra de la realidad de la enajenación y en pro de la continuidad de la situación jurídica precedente, según habían ya observado los antiguos escritores: «quando venditor vel cedens, vel donator in publico retinetur aestimo vel cadastro et communia sustinet onera, quasi nunquam vendidisset fundum.

4° Manera de realizarse el contrato.- Además de este cúmulo de conjeturas y presunciones que en todos sentidos vienen a demostrar la ficción del negocio jurídico, debe tenerse en cuenta el modo mi
smo de conducirse los contratantes al hacer el contrato. En su interés de que se ignore la enajenación, los simulantes hacen uso de todo género de cautelas para que sus actos queden en el misterio, y de ahí su modo de obrar secreto y clandestino (actus clam et occulte celebratus). O se hace la venta por documento privado o el documento público se otorga con todo secreto en un lugar lejano, pero en todo caso ni con palabras, ni con hechos dejan traslucir la enajenación realizada, y por ello -existimatione circumcolentium- queda completamente ignorada. Añádase a ello la premura con que a veces el contratante obligado por la necesidad procede a dicha enajenación, o el adquirente a inscribir su titulo, y podemos estar seguros, con tal cúmulo de vehementes presunciones, de que la enajenación es puramente imaginaria y preparada con el fin de librar los bienes de una ejecución inminente.

78.- Pasemos ya a la simulación relativa, y tomemos como tipo el caso más frecuente: el de una donación disfrazada bajo la forma de un contrato oneroso.

El motivo de la simulación de este contrato resultará, según los casos, del interés de evitar una posible revocación o reducción, o de burlar una incapacidad de adquirir, caso de hacerse, por ej., la donación a un hijo adulterino o entre cónyuges. Habrá, pues, que demostrar la existencia de uno de estos motivos que pudieran determinar al donante a la ocultación del contrato bajo forma jurídica distinta; y hecha la demostración, se deducirán cuantas conjeturas tiendan a revelar el carácter gratuito del contrato.

El criterio para ello pudiera ser el siguiente: cuando haya ocultación de la verdadera naturaleza del contrato, las circunstancias de hecho, relativas a los contratantes, al contenido de aquél o al ambiente en que nace, corresponderán al acto secreto que se sospecha realizado; mientras que serán incompatibles y contradictorias con el acto aparente. Aplicando este criterio a las donaciones disfrazadas, será fácil demostrar que las relaciones existentes entre las partes justifican y hacen presumible la donación, e inverosímil, por el contrario, la forma falsamente onerosa que reviste el contrato.

I.-. Vínculos de afecto entre los contratantes.- Una de las señales indefectibles de la existencia de una donación disfrazada es la de que el negocio se realice entre personas unidas por parentesco, amistad o cariño. No se trata, cual en la simulación absoluta, de una relación de confianza entre las partes, sino de una predilección. El pretendido comprador es persona a quien el enajenante ama y prefiere, y a quien ha querido beneficiar con la falsa venta. Vemos continuamente esta clase de enajenaciones onerosas entre un padre y el más querido de sus hijos; entre un tío y el sobrino preferido, entre marido y mujer, etc. A veces es adquirente una mujer que ha vivido mucho tiempo en concubinato con el supuesto vendedor, y en tal caso la experiencia demuestra que se trata de una donación. También debe concederse valor a la edad y estado de salud, puesto que esas ventas se hacen generalmente por personas llegadas a la vejez y aun enfermas, que, no pensando ya en su propio porvenir, se ocupan, por gratitud, del de los demás.

II. Contenido del contrato.- Estas ventas suelen hacerse a bajo precio para que resulte verosímil, en cierto modo, que el adquirente tenga la posibilidad económica de adquirir. Con frecuencia, sin embargo, el precio no se entrega, quedando aplazado para que aparezca después como satisfecho mediante recibos periódicos; pero otras veces el vendedor entrega por adelantado dinero al adquirente, quien finge después pagar ante el notario. En ciertos casos, hasta se ha llegado a que el donante tome a préstamo la suma necesaria para hacer representar al adquirente la farsa de la entrega del metálico ante aquel funcionario, a reserva de restituirlo después. La coincidencia de fechas entre el préstamo y el otorgamiento del contrato de venta, unido a resultar casi iguales el importe del mutuo y el precio de aquélla, suministrarán naturalmente argumentos para declarar la existencia de la donación. A menudo también, cuando se trata de la enajenación de la mayor parte de los bienes, el donante, que no recibe precio, pero quiere asegurar su futuro sostenimiento, se reserva el usufructo, enajenando la nuda propiedad, o un derecho de habitación, o bien estipula una renta vitalicia o se hace prometer un decoroso sustento; estipulaciones y modalidades que aparentan ser extravagantes estipuladas en un contrato oneroso, pero que constituyen indicios claros y casi infalibles de la índole gratuita de la enajenación.

III. Inexistencia de causa para la enajenación a titulo oneroso.- Puede suministrar una indicación útil a favor de la gratuidad del contrato, la circunstancia de la falta de interés para el enajenante, dadas su calidad y posición, en hacer una enajenación onerosa o una operación de cambio o de comercio, en tanto que seria perfectamente explicable, en tales condiciones, una liberalidad.

IV. Imposibilidad económica por parte del comprador para adquirir a título oneroso.- De admitir que la prestación equivalente se ha estipulado con seriedad, habrá que demostrar también que el adquirente p
osee medios de cumplirla. Y si se prueba que no tiene capital, ¿cómo podrá afirmarse la veracidad de un contrato oneroso?. Por consiguiente, según las circunstancias, será fácil sorprender esta imposibilidad patrimonial para el acto que se pretende ser sincero. No han faltado, sin embargo, rasgos ingeniosos, como el de una mujer que adquirió una finca del marido y declaró ¡ que la pagaba con el fruto de sus economías y sus ganancias en la lotería!

V. Estado del patrimonio del enajenante.- ¡He aquí la piedra de toque! Admitido que se trate verdaderamente de un contrato oneroso y que el precio haya sido realmente pagado, será necesario que este dinero se encuentre en el patrimonio del pretendido vendedor, especialmente si hubiere fallecido poco después de la venta y no se demuestra que hubo pérdidas de bienes o malversación. Pero si este tantumdem no se encuentra, será preciso reconocer que no había entrado en su poder y que la enajenación se realizó a título gratuito.

79.- Señalaremos, por último, qué presunciones acompañan a un contrato hecho por persona interpuesta; y para ello tomaremos también como tipo la liberalidad, caso el más común y de más frecuente aplicación.

La causa simulandi se hallará en la intención del donante de ocultar la verdadera persona a quien se hace la donación, bien por motivos lícitos de conveniencia y de respetos sociales, o ya para burlar la incapacidad de adquirir del favorecido.

Señalaremos ahora las presunciones que se derivan:

1° De las relaciones de las partes entre sí.- Cuando la liberalidad aparece realizada entre donantes y persona interpuesta, se advierte que en relación a ambos falta una causa seria que justifique la donación. No existe lazo alguno de cariño o de afecto intimo, ni deberes de gratitud, sino simples relaciones de estimación y confianza. En cambio, esta donación que resulta anómala respecto al intermediario, encuentra justificación completa en cuanto a aquel de quien se sospecha sea el verdadero destinatario de la liberalidad. Este último es realmente una persona querida para el donante, preferida por él, y que, por lo mismo, debió ser la beneficiada, por lo cual la donación hecha a otro resulta inexplicable. Si a esto se añade la circunstancia de que el donante no quiere, o no puede, por prohibirlo la ley, hacer una donación a dicha persona como sería su mayor deseo, resulta fundada la suposición de que la liberalidad que, sin razón ninguna, aparece hecha a otro, está destinada a aquélla, y que el disfraz del acto jurídico sirve solamente para soslayar el obstáculo que se opone a que la liberalidad se realice de modo directo. Es necesario, pues, que entre el interponente y la persona interpuesta exista una simple relación de confianza, y entre interponente y destinatario otra de predilección.

2° Del modo de conducirse la persona interpuesta.- Si el intermediario es un contratante figurado para la transmisión de la relación jurídica se conducirá como extraño con relación a los bienes de que aparece ser dueño por la donación. Es un testaferro, y, por tanto, no obtendrá ningún beneficio de las cosas que le fueron donadas, limitándose a cuidarlas como simple depositario que es, o bien las aplicará o distribuirá según la intención del propietario, mas nunca en interés propio. Y así como no busca ganancia con la liberalidad que sólo aparentemente le enriquece, tampoco debe sufrir pérdidas por ese motivo; consiguientemente, todos los gastos de la donación, impuestos, registro, etcétera, serán sufragados por el donante, o, si se hacen ver como pagados por el donatario, aquél le habrá suministrado las cantidades necesarias para ello. La fortuna del testaferro permanece la misma, no obstante la liberalidad recibida; no se realiza una compenetración y fusión de bienes que influya sobre los demás, sino que el objeto de la donación queda aislado, extraño a los demás bienes que forman el patrimonio en que entra, quedando como destinado a salir de él en tiempo más o menos breve.

3°. De la entrada de los bienes donados en el patrimonio de aquel a quien secretamente estaban destinados.- La donación a favor del testaferro está destinada a desaparecer, al menos de hecho, y la permanencia de los bienes en su poder debe tener solamente una duración limitada, puesto que la voluntad del donante se cumple únicamente al entrar los bienes en el patrimonio del beneficiado. El fin, pues, de las liberalidades hechas por medio de persona interpuesta es el de ir a parar a la persona del donatario oculto. La forma de realizarse el paso de los bienes no nos interesa.

A veces, el tercero entra sin más en el disfrute de los bienes que figuran donados al intermediario, y las relaciones con éste se desenvuelven en el terreno de la confianza y de la buena f e. Mas, como no faltan peligros en esta situación precaria, especialmente en caso de muerte del testaferro y reivindicación de bienes por sus herederos, suele emp
learse una nueva y contraria simulación en apoyo de la primera y con objeto de neutralizar las apariencias. Para ello, la persona interpuesta dona o vende a su vez al verdadero donatario, aunque, en realidad, tal negocio jurídico carece en sí de validez por emanar de quien no es titular y por ser inútil, ya que pretende hacer adquirir la propiedad de los bienes a quien ya es su dueño, o, si se trata de interposición ilícita de persona, a quien no puede serlo nunca fundado en este titulo. Podrá, por tanto, hacerse notar el carácter ficticio de estas donaciones o ventas intermedias, demostrando la falta de circunstancias justificativas de tales actos por las relaciones de la persona interpuesta con la adquirente, por la falta del animus donandi, la imposibilidad en que se encuentra el tercero de desembolsar el precio de la adquisición, etc. Otras veces, el testaferro queda autorizado para liquidar los bienes recibidos, entregando su importe al donatario. De todos modos, el resultado final es que los bienes donados, después de un viaje aparente a través del patrimonio de otra persona, y pasado un corto espacio de tiempo, acaban por entrar ellos mismos, o su equivalencia, en el patrimonio de aquel a quien se señalaba precisamente como verdadero beneficiado; y ello constituye la prueba más terminante de que la donación estaba destinada a otra persona, sirviendo sólo de intermediario la del aparentemente beneficiado.

Caso de que la donación por persona interpuesta hubiese sido disfrazada bajo la forma de contrato oneroso, las presunciones de ocultación e interposición se suman, y tendrán aplicación combinada.

80.- Sean cualesquiera las personas que promuevan la impugnación o los medios de prueba para ello empleados, el fallo del magistrado que declara la simulación absoluta o relativa de un negocio jurídico constituye un juicio de hecho, la expresión de un convencimiento formado sobre la base de elementos materiales, pero no la solución de un problema jurídico, y no es recurrible por tanto, en casación. En esto, la jurisprudencia es unánime y también en el antiguo Derecho esta opinión era dominante. «Quaestio itaque est facti et per judicem examinabitur non per iurisconsultum», como expresa Cujas.

81.- Tanto los contratantes como los terceros están exentos de probar la simulación cuando la ley misma la presume iuris et de jure. El efecto de esta clase de presunciones no es facilitar, sino dispensar de la prueba; dispensa condicionada, no obstante, a la realización de determinadas circunstancias de hecho a las que la ley subordina la aplicabilidad de la presunción. Estos casos son, desde luego, bastante raros, y, dada su índole excepcional, es necesario ser cautos en su reconocimiento, siendo de advertir que no siempre que una norma jurídica parte de una suposición lógica, las consecuencias de ella deducidas hayan de tener el valor de presunciones, porque eso implicaría confundir la ley con sus motivos. Por lo cual, aun existiendo sospechas e indicios de simulación en un acto dispositivo, no es bastante para presumirla si faltan los requisitos técnico-jurídicos que constituyen su individualidad y le dan una posición autónoma en el conjunto de las normas legislativas. Advertido esto, podemos ya entrar en el examen de las diferentes hipótesis en las que es dado reconocer una presunción de simulación.

Un caso verdaderamente seguro es el del art. 773, último párrafo, que dice así: «Se consideran personas interpuestas el padre. la madre, los descendientes y el cónyuge de la persona incapaz.» En él se expresa una presunción que no puede ser destruida por prueba en contrario. Siempre que resulte hecha una liberalidad a uno de estos allegados, se presume que es un intermediario del incapaz, un titular nominal, que hará recaer el contenido útil de la disposición sobre la persona incapaz de beneficiarse con ella. Mas no es éste el momento de insistir en la exégesis de este artículo, que ha sido bien comentado por los tratadistas de derecho sucesorio.

Otra norma que, según se reconoce de un modo general, contiene una presunción de simulación es la del art. 811. El valor, dice, de la plena propiedad de los bienes enajenados a un legitimario a fundo perdido o con reserva de usufructo será imputado en la porción disponible, y en lo que de ella exceda será reintegrado a la masa.

Aquí, la enajenación a fundo perdido hecha a un legitimario se presupone ser una donación disimulada, y por ello se ordena su imputación en la porción disponible y su reducción en lo que excediere. Ramponi ha combatido esta opinión, pero con argumentos que no me parecen decisivos. Dice este autor: «Puesto que la norma del art. 811 no es susceptible de prueba en contrario, no es una presunción legal, sino una regla preceptiva; nada hay que probar en contrario, hay que obedecer simplemente». Pero este razonamiento podría hacerse entonces para todas las presunciones iuris et de iure, y queda por averiguar en qué se diferencian estas presunciones de los mandatos de la ley, punto bastante oscuro e insuficientemente estudiado aún por la doctrina. Toda presunción iuris et de jure, al imponer una certeza legal, que pudiera estar acaso en oposición con la certeza material, es un mandato, acaso ilógico, y hasta injusto en el caso concreto; por lo que no están muy lejos de lo cierto los que en esta clase de presunciones descubren un elemento de ficción. De todos modos, la inderogabilidad no es un criterio distintivo aplicable a las presunciones iuris et de iure.

Por consiguiente, en favor de la opinión predominante que ve en el art. 811 una donación simulada están lo mismo el origen histórico que la razón lógica de esa disposición.’ En e
l Derecho antiguo francés comenzó a sentirse la necesidad de otorgar una protección eficaz a los intereses de los legitimarios expuestos a sufrir lesión en su legítima por las liberalidades hechas simuladamente a favor de los sucesores. Por eso, la ley del 17 nivoso del año II declaró nula toda enajenación a fundo perdido o con la carga de una renta vitalicia a favor de un presunto heredero, por considerar esas circunstancias como indicios absolutamente ciertos del carácter gratuito de la enajenación. Más tarde abolido por el Código de Napoleón el principio reaccionario del tiempo de la Revolución francesa relativo a la absoluta igualdad de concurrencia a favor de los legitimarios, se consintió al testador dispensar a alguno de estos legitimarios de colacionar las liberalidades recibidas, pero se mantuvo todavía la antigua presunción de que en el hecho de enajenarse a fundo perdido debiera reconocerse una liberalidad, aunque con distinta sanción, ya que, en vez de la ineficacia absoluta, se ordenó fuese imputada en la parte disponible y reducida en cuanto de ella excediese, derogándose el art. 918 del Código francés, del cual es reproducción el 811 del italiano. Los precedentes históricos están de acuerdo con la razón jurídica de la ley. En ningún modo podría justificarse la norma del art. 811, preceptiva de la imputación y reducción, sino partiendo necesaria y exclusivamente del concepto de una liberalidad. Por lo demás, debe reconocerse que la presunción de simulación queda limitada a los efectos especiales que en dicho artículo se le atribuyen, y no puede tener, dada su índole, aplicación más amplia.

Fuera de esos dos casos, no podemos afirmar la existencia de otras hipótesis en las que se presuma la simulación. Si a veces parte la ley de la sospecha de simulación, ello no puede estimarse bastante para determinar la índole del acto o contrato, pues se precisa, además, la concurrencia de otros motivos de carácter general. No es posible, por tanto, ver una presunción de liberalidad disfrazada en la disposición del art. 1.011, que confiere al heredero la propiedad de las ganancias obtenidas mediante sociedad constituida con su causante, ni en la del artículo 1.704, que prohíbe la sociedad universal entre personas incapaces de recibir y hacerse donaciones mutuamente, pues en ambos casos se trata, sí, de donaciones indirectas, mas no de donaciones disfrazadas. Tampoco pueden considerarse como presunciones de simulación los preceptos del Código de Comercio que anulan todas las operaciones realizadas por el quebrado en el período de tiempo sospechoso anterior a la declaración de la quiebra (art. 709), o el del Código de Procedimiento civil, según el cual no pueden hacerse valer contra el adjudicatario los arrendamientos cuya renta sea inferior en una tercera parte a la que señalen peritos o a la que se hubiere establecido en arrendamientos anteriores de los bienes, porque en ambas normas se condena más bien el fraude, de cualquier modo empleado, que la ficción u ocultación del contrato.

Tampoco puede verse una presunción de simulación en la norma del art. 1.237, según la cual no hace fe contra tercero la fecha de una escritura privada si no reúne condiciones de certeza legal, ya que si este principio ha querido establecer una garantía a favor de los terceros, protegiéndoles contra el peligro de una simulación de fecha, no por ello puede decirse que, a falta de dicha certeza legal, la fecha de los documentos privados haya de tenerse, sin más, por simulada. La fecha es y será verdadera, y hará fe entre las partes y sus herederos y representantes, al igual que el contenido del documento en que aparece, y haría también prueba contra terceros si la ley, por motivos de interés general, no hubiese querido dejar la protección de éstos a merced del resultado de una impugnación, poniéndolos, por el contrario, en una condición privilegiada en la que puedan esperar tranquilamente los ataques que se les dirijan, rechazándolos con la sola negativa.

Hoy no se toma en serio esta teoría, tanto más cuanto que el aforismo citado, de dudoso valor en el Derecho moderno, resulta también inaplicable para el antiguo, ya que, según la mejor doctrina del Derecho intermedio, existía turpitudo en el solo caso de violación de una ley prohibitiva, o en el de ofensa a las buenas costumbres, y la simulación en sí misma no resulta prohibida ni ofende la moral pública. Y, en efecto, si antiguamente Paolo de Castro y otros consilistas sostuvieron la inadmisibilidad de la prueba entre contratantes, la mayoría de los tratadistas se libró de tal error, porque el contratante que impugna la simulación no se funda en su propia turpitudo, y sí en la falta de consentimiento. Es de notar, sin embargo, tanto en los antiguos como en los modernos tratadistas, la influencia de una mal disimulada confusión entre la posibilidad de prueba de la simulación entre partes y la oponibilidad de la simulación misma en cuanto a terceros; cuestiones ambas independientes y esencialmente diversas. Pero si la imposibilidad de la prueba de la simulación entre contratantes no es sostenible, ni sostenida, queda todavía cierta prevención en los comentaristas hacia esta prueba, prevención o desconfianza que se manifiesta en varias formas. Durante mucho tiempo dominó en nuestra práctica procesal la opinión de que los contratantes, para probar la naturaleza simulada de los contratos, debían servirse exclusivamente de una contradeclaración. ¡ Cómo si el precepto del art. 1.319 implicase una concesión privilegiada fuera de la cual los contratantes no pudieran hallar defensa! Se decía: puesto que los contratantes tuvieron posibilidad de hacer una contraescritura, peor para ellos si no se previnieron haciendo ese documento; mas no se tenía en cuenta que de la posibilidad de hacer una cosa no cabe deducir su necesidad, ni que es arbitraria toda limitación, salvo la que resulta de lo dispuesto en el art. 1.341. También esta opinión ha sido poco a poco abandonada, y son raros los fallos recientes de los Tribunales que mantienen ese error. Idea tan original debía producir, sin embargo, nuevos frutos. A esta inconsciente tendencia pudiera asimilarse otra opinión más reciente y aparentemente fundada sobre base jurídica, según la cual, cuando se trate de impugnar un acto para el cual se requiera ad substantiam prueba escrita, los contratantes han de presentar necesariamente una contraescritura, sin que la prueba testifical, aun enlazada con un principio de prueba escrita, ni la confesión o el juramento, sean admisibles.

Corte Suprema de Justicia de Tucumán: “Manzar S.R.L. s/ Concurso preventivo. Inc revisión Banco del Tucumán»



	SENT Nº 476 C A S A C I Ó N En la ciudad de San Miguel de Tucumán, a Treinta (30) de Junio de dos mil diez, reunidos los señores vocales de la Excma. Corte Suprema de Justicia, de la Sala en lo Civil y Penal, integrada por los señores vocales doctores Antonio Daniel Estofán, Alberto José Brito y Antonio Gandur, René Mario Goane -por no existir votos suficientes para dictar sentencia válida- y la señora vocal doctora Claudia Beatriz Sbdar -por subsistir la falta de votos para emitir pronunciamiento jurisdiccional válido-, bajo la Presidencia de su titular doctor Antonio Daniel Estofán, para considerar y decidir sobre el recurso de casación interpuesto por el apoderado de la Sra. María Ascensión Martínez en autos: *“Manzar S.R.L. s/ Concurso preventivo. Incidente de revisión promovido por el Banco del Tucumán S.A.”.* Establecido el orden de votación de la siguiente manera: doctores Antonio Gandur, Alberto José Brito, Antonio Daniel Estofán, René Mario Goane y doctora Claudia Beatriz Sbdar, se procedió a la misma con el siguiente resultado: *El señor vocal doctor Antonio Gandur,* dijo: 1).- Viene a conocimiento y resolución del Tribunal el recurso de casación interpuesto por el apoderado de la Sra. María Ascensión Martínez contra la sentencia de fecha 29 de octubre de 2007 dictada por la Sala I de la Cámara en lo Civil y Comercial Común en el legajo n° 19 (fs. 189/191), que fue concedido por resolución de fecha 30 de mayo de 2008 (fs. 226). El recurso fue presentado en término, con boleta de depósito, y está dirigido contra una sentencia que tiene carácter definitivo en relación a la oponibilidad del boleto de compraventa frente a la hipoteca. Cumple además con los requisitos exigidos por los artículos 751 y 752 CPCC, por lo que el recurso es admisible. 2) a.- Como antecedente, puede señalarse que la acreedora verificante en el concurso de la referencia, señora María Ascensión Martínez adquirió mediante boleto de compraventa de fecha 20/8/1996 un departamento y una cochera por un precio único a Manzar SRL (hoy concursada), en un edificio que se encontraba en construcción a la fecha de la celebración del negocio (cfr. boleto a fs. 25 de incidente de revisión). En el boleto se expresó que el edificio se sometería al régimen de propiedad horizontal conforme a las leyes 13.512 y 19.724 y sus decretos reglamentarios (cláusulas primera, segunda y cuarta del boleto, cfr. fs. 25). Se pactó que la posesión se entregaría en marzo de 1997, y que por causas justificadas ese plazo podría prorrogarse noventa días. En acta notarial de fecha 11/5/1998 realizada en presencia del vendedor y la compradora, se hizo constar que se cancelaba el precio de la cochera y del departamento, que se ponía en posesión del departamento, que la cochera se entregaría dentro de los sesenta días de ese acto, y que el reglamento de copropiedad y administración estaría inscripto dentro de ciento ochenta días, o sea, hasta el 11 de noviembre de 1998 (fs. 30 vta.). El vendedor, Manzar SRL, se presentó en concurso preventivo el día 27 de noviembre de 2000. La señora María Ascensión Martínez pidió en el concurso la verificación de la obligación de escriturar la cochera identificada como unidad n.36383/17 del edificio del concursado, que había adquirido conjuntamente y por un único precio con un departamento mediante boleto de compraventa de fecha 20/8/1996, intervenido por la Dirección General de Rentas el 23/11/1999. Acreditó con acta notarial que el precio había sido cancelado el día 11/5/1998. Por resolución de fecha 12/9/2003 dictada en el legajo n° 19 de la Sra. Martínez se declaró admisible la obligación de escriturar (fs. 1). La decisión se fundó en que la posesión databa del 11/5/1998, y que el precio fue cancelado antes de la presentación en concurso (27/11/2000) y de la constitución de la hipoteca (la hipoteca fue confeccionada por escritura n° 789 de fecha 18/10/1999 e inscripta el 04/11/1999, ver incidente de revisión a fs. 12 vta.). 2) b.- Contra esa resolución el apoderado del Banco del Tucumán interpuso incidente de revisión, en el que planteó que el inmueble estaba hipotecado a su favor desde el 18/10/1999 (fs. 12 y ss.). Expuso que Manzar SRL constituyó una hipoteca a favor del Banco sobre varios inmuebles del mismo edificio, entre ellos el de la señora Martínez, por escritura pública n° 789 de fecha 18/10/1999 inscripta en el Registro Inmobiliario el 04/11/1999. Relató que el 27/11/2.000 Manzar SRL se presentó en concurso preventivo. Expresó que pese a que en el concurso se reconoció legitimidad a su crédito hipotecario, en la resolución de fecha 12 de setiembre de 2003 (fs. 1) se hizo lugar al pedido de escrituración de la Sra. Martínez. Señaló que cuando la hipoteca se inscribió el inmueble estaba libre de gravamen, y que después que Manzar SRL se presentó en concurso aparecieron terceros con boletos de compraventa no inscriptos en el Registro, sin fecha cierta anterior a la fecha de inscripción de la hipoteca. Señaló que el 23/11/1999 la compradora selló su boleto, y que nunca lo inscribió en el Registro Inmobiliario. Sostuvo que de acuerdo con el art. 2505 del Código Civil el boleto no es oponible a la hipoteca, particularmente si no tiene fecha cierta anterior. Negó la buena fe de la adquirente pues no cumplió con las normas referidas a la adquisición y transmisión de derechos reales al no registrar el boleto. Afirmó que el instrumento no tiene fecha cierta porque fue intervenido por Rentas después de la inscripción de la hipoteca, y porque los recibos de pago carecen de los requisitos exigidos por la DGI. La Sra. María Ascensión Martínez se opuso a la revisión alegando haber pagado la totalidad del precio, que su boleto fue sellado el 17 de noviembre de 1999, y que detentaba la posesión animus domini desde el 9 de julio de 1998 (cfr. fs. 49 vta.). Por sentencia de fecha 21 de octubre de 2005 se rechazó el pedido de revisión formulado por el Banco (fs. 123/124). En el fallo se expresó que el anterior Juez del concurso había dictado resoluciones en cada uno de los pedidos de verificación de los adquirentes por boleto de los departamentos hipotecados, y que había dispuesto suspender el trámite de revisión del legajo 11 del incidente promovido por el Banco contra la resolución que declaró que su crédito era quirografario, para evitar dictar sentencias contradictorias, considerando que había que resolver caso por caso y no en forma generalizada. El Juez señaló que por el principio de celeridad, pese a estar pendiente el recurso de revisión del Banco contra la sentencia del 12/9/2003, pasaba a resolver sobre la oponibilidad de la hipoteca en relación a la obligación de escriturar a favor de la Sra. Martínez. El Juez consideró que el acta notarial de fecha 11/5/1998 agregada a fs. 79 era prueba suficiente de que el boleto se había celebrado con mucha anterioridad a la escritura hipotecaria, lo que descartaba una maniobra fraudulenta (cfr. fs. 123 vta.). El Juez expresó que “entre los terceros que menciona el art. 12 de la ley 19.724 no puede considerarse incluido al propio concurso, “debiéndose tener presente que la inscripción es facultativa para el comprador, por lo cual dicho incumplimiento no puede tener como consecuencia la pérdida de su derecho” (cfr. fs. 123 in fine y 124). Interpretó que el boleto de compraventa era anterior a la hipoteca, y que el incumplimiento por parte de la vendedora hoy concursada, hacía aplicable la disposición del art. 21 de la ley de prehorizontalidad que prescribe que “Los derechos reales constituidos por el propietario de un inmueble afectado en infracción a lo dispuesto en esta ley son ineficaces e inoponibles a los adquirentes”(cfr. fs. 124). Mediante sentencia de fecha 29 de octubre de 2007 la Cámara hizo lugar a la apelación del Banco, y reconoció el privilegio derivado de la hipoteca, manteniendo la obligación de escriturar a favor de María Ascensión Martínez (fs. 189/191). La decisión se fundó en que debía prevalecer la publicidad registral al no haberse inscripto el boleto de compraventa. El Tribunal expresó que el comprador no había ejercido contra el vendedor las acciones tendientes a lograr que éste inscribiese el boleto conforme a las pautas establecidas por la ley 19.722” (probablemente quiso decir 19.724, cfr. fs. 190 vta.). 3).- El apoderado de la Sra. Martínez interpuso recurso de casación (fs. 197/206), en el que resalta que tanto el sellado del boleto como el acta notarial prueban que el boleto fue celebrado antes de la escritura hipotecaria, lo que descarta maniobras fraudulentas, a la vez que acreditan fecha cierta. Manifiesta que la cochera quedó sin escriturar porque la unidad que se le quería asignar no era la acordada, y que luego no se lo pudo hacer porque el vendedor entró en concurso. Expresa que con mala fe Manzar SRL garantizó un crédito con inmuebles que ya no le pertenecían. Resalta la buena fe de su parte, y funda su derecho en el art. 146 LCQ. Invoca el art. 21 de la ley de prehorizontalidad, por lo que considera que la hipoteca le es inoponible (cfr. fs. 202 y vta.). Interpreta que luego de la sanción del art. 1185 bis C.C. las únicas exigencias para la oponibilidad del boleto son el pago del 25% del precio, y la buena fe en la adquisición, consistente en el conocimiento de que el vendedor no estaba en cesación de pagos. En tales condiciones, interpreta que el boleto no requiere publicidad posesoria ni de la inscripción, lo que juega únicamente en caso de concurso del deudor frente a acreedores de ese deudor, y sólo en beneficio de adquirentes que cumplen los requisitos de ley. Expone que el boleto es oponible a los acreedores del vendedor si hubo desplazamiento de la posesión, pues cuando la posesión es anterior al nacimiento de los créditos privilegiados o quirografarios contra el vendedor, la prioridad corresponde al poseedor. Sostiene que el poseedor por boleto puede oponerlo a los acreedores del vendedor, porque el dueño del inmueble se desprendió de su posesión y el comprador la adquirió legítimamente con apoyo en un título suficiente a los efectos de la adquisición posesoria (cfr. fs. 204). Cita a Edmundo Gatti, Jorge Alterini y Marta Fazio de Bello, y una sentencia del Tribunal Supremo español, para reforzar el criterio de que cuando el titular del boleto tiene posesión anterior a los créditos contra el vendedor, su derecho prevalece sobre los acreedores del transmitente (fs. 204 y ss.). Advierte que su planteo de oponibilidad del boleto no significa un reclamo contra el concurso tendiente a incorporarse a la masa de acreedores, sino que consiste en una petición de cumplimiento del contrato, que tiene por finalidad la escrituración del inmueble y la exclusión del pasivo concursal (fs. 205 vta.). 4).- Debe señalarse que de acuerdo al modo en que se planteó la litis, no está en discusión la obligación de escriturar del concursado en base a lo dispuesto por el art. 146 de la ley 24.522. La quaestio iuris radica en responder si en el marco concursal, es oponible el boleto de compraventa a la hipoteca constituida por el deudor sobre el mismo inmueble. En otros términos, la cuestión consiste en determinar si la adquirente de un inmueble mediante un boleto de compraventa no registrado debe soportar el gravamen hipotecario constituido con posterioridad. La cuestión de la oponibilidad del boleto de compraventa al acreedor hipotecario es un tema controvertido tanto en la doctrina y en la jurisprudencia. Expresa al respecto el Dr. Ricardo Lorenzetti que “la oponibilidad del boleto de compraventa a terceros embargantes o frente a la quiebra o concurso del enajenante es un problema cuya solución requiere equilibrar dos aspectos: por un lado la protección del adquirente, que ha confiado en obtener un bien y no una indemnización, y es por ello que la tendencia evolutiva ha sido proteger este derecho admitiendo la oponibilidad si se trata de un comprador serio, en el sentido de que ha pagado una parte del precio, ha tomado la posesión. Inicialmente se protegió con mayor rigor la compra con destino a vivienda, aunque luego el criterio se generalizó. Como contrapartida, hay que prever que un boleto así protegido y directamente oponible, puede dar una herramienta para que el deudor “fabrique” boletos en perjuicio de sus acreedores. Para evitarlo se requiere que haya sido inscripto, o bien que exista posesión”. A continuación el Dr. Lorenzetti expone una serie de reglas que la doctrina y la jurisprudencia han elaborado cuando se confrontan el boleto de compraventa y los acreedores del deudor, entre las que enuncia la siguiente: …”5: En el conflicto entre el comprador por boleto y el acreedor hipotecario debe estarse a la posesión: si ésta fue dada con anterioridad a la hipoteca triunfa el comprador; en cambio, si la hipoteca fue anterior a la posesión prevalece el acreedor, quedándole al comprador las acciones contractuales contra el vendedor y las penales. Si el acreedor hipotecario ejecuta el bien, el comprador por boleto con posesión anterior a la hipoteca puede deducir la tercería de dominio” (cfr. Lorenzetti, Ricardo, en “Tratado de los Contratos” Tomo 1, p. 345 a 347, Rubinzal–Culzoni editores, edición 1999, Santa Fe). El Dr. Lorenzetti en la obra referida menciona eventos científicos que postularon el criterio enunciado. Cita en tal sentido las “Primeras Jornadas de Derecho Civil” celebradas en Mendoza en 1983, en las que se concluyó que “si el adquirente por boleto ha sido puesto en posesión del inmueble: frente a acreedores hipotecarios cuya hipoteca fue constituida después de que el adquirente fue puesto en posesión, triunfa el adquirente por boleto” (ob. cit. p. 346). En las VIII Jornadas Nacionales de Derecho Civil celebradas en La Plata en 1981, se declaró que “cuando entran en colisión la publicidad posesoria y la publicidad registral inmobiliaria, triunfa la primera en el tiempo, siempre que sea de buena fe” (cfr. enunciado 4 de la Comisión n° 4). El Segundo Encuentro de Abogados Civilistas celebrado en Santa Fe en 1988, recomendó: “No obstante reconocerse la superioridad técnica de la publicidad registral en materia inmobiliaria, con relación a la publicidad posesoria, debe destacarse que la posesión constituye la exteriorización de una situación jurídica real, de innegable trascendencia publicitaria, cuando se aprecia no desde el punto de vista fugaz de la tradición, sino ejercida y prolongada en el tiempo durante un lapso razonable (conf. Andorno, Luis O., “Vigencia de la publicidad posesoria en materia de Derechos Reales”, en Zeus 50 – D – 193). El Dr. Ernesto Wayar también comparte el criterio expuesto, expresando lo siguiente: “…b) Si se tiene boleto y posesión, aunque el boleto no esté inscripto, y la escritura hipotecaria es posterior a la posesión, debe también ser preferido el poseedor, pues tradición más posesión, traducen una publicidad que juzgamos oponible al acreedor cuyo título es posterior” (conf. Wayar, Ernesto en “Compraventa y Permuta”, editorial Astrea, edición 1984 página 604). El mismo criterio expresa Luis O. Andorno, cuando comenta que la doctrina y la jurisprudencia han ido fijando pautas para proteger a los adquirentes por boleto, exigiendo para ello la inscripción cuando ello es posible en las jurisdicciones que lo admiten, o bien requieren la necesidad de posesión por parte del adquirente (conf. Andorno L. O. en “Conflicto de intereses sobre el inmueble vendido por boleto” Revista de Derecho Privado y Comunitario – Boleto de compraventa, 2.000 – 3, Rubinzal–Culzoni , p. 251 y 252, edición 2001, Santa Fe). Augusto Morello sostiene que la reforma instrumentada por la ley 17.711 suministró determinadas respuestas políticas, circunstanciales, encaminadas a dar solución a necesidades urgentes de carácter social, en un contexto condicionado por la realidad de la plaza inmobiliaria. De allí que ante cada situación en la que juega el boleto, sea menester hallar la salida que mejor satisfaga las exigencias de la justicia, alejándose de todo esquema conceptualista, abstracto y reñido con las exigencias sociales comprometidas. (cnf. «El boleto de Compraventa inmobiliaria», 3° ed. T. I, pág. 99/100, Ed. Abeledo -Librería Editora Platense SRL Abeledo–Perrot, La Plata, 1981, Similar criterio sostiene Bellotti, Mirta Liliana, en «¿Son oponibles al acreedor embargante los derechos derivados del boleto de compraventa? (La Ley, 2001-E, 1114). En relación al conflicto entre el adquirente por boleto frente a los acreedores del deudor, la Dra. Kemelmajer de Carlucci en la sentencia de la Suprema Corte de Mendoza en pleno de fecha 30/5/96 en Coviram Ltda., ha expresado lo siguiente: “El adquirente de un inmueble mediando boleto triunfa en la tercería de mejor derecho o en la acción de oponibilidad ejercida en el proceso individual o concursal, si se cumplen los siguientes recaudos: a) El boleto tiene fecha cierta o existe certidumbre fáctica de su existencia anterior al embargo o a la apertura del concurso; b) El boleto tiene publicidad (registral o posesoria); c) El tercerista o peticionante en el concurso ha adquirido de quien es el titular registral o está en condiciones de subrogarse en su posición jurídica mediante un perfecto eslabonamiento entre los sucesivos adquirentes; d) El tercerista o peticionante en el concurso es de buena fe y ha pagado el 25% del precio con anterioridad a la traba del embargo o a la apertura del concurso universal”. En lo sustancial, el fallo citado mantuvo el criterio sostenido en un plenario anterior del 6/12/91 recaído en “Ongaro de Mini y otros”, con las precisiones derivadas de la reforma del art. 146 párrafo 2 de la Ley de Concursos 24.522 (antes art. 150 de la ley 19.551), que admite la oponibilidad del boleto a la quiebra cualquiera sea el destino del inmueble. En el mismo sentido, la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires en autos «Radil López, Jaime c. Canellas de Nicastri, Alicia y otro», 1995/06/13, LLBA, 1995-909 – DJBA, 149-4311 sostuvo que «para la oponibilidad a terceros del boleto de compraventa (art. 1185 bis, Cód. Civil), se requiere tanto el pago del 25 % del precio, como la existencia de fecha cierta.»externalLink?docguid=i8DAC3F9C927411D686070050DABAA208El mismo criterio fue seguido por el Superior Tribunal de Justicia de la Provincia de Entre Ríos, sala II en lo civil y comercial en autos caratulados «Díaz de Giménez, Celia R. y otro», 1994/05/17, JA, 1995-II-108. La jurisprudencia más reciente de la CSJN de fines del año 2006 se inclina tácitamente también por dicha postura en «Banco de Crédito Argentino c. Germanier, Carlos A. y otros», 26/9/96 (DJ, 29/11/06, 954, La Ley 29/11/06, 9), que trataba de una ejecución hipotecaria en donde el comprador del inmueble interpuso una tercería de dominio basada en un boleto de compraventa celebrado con el titular registral en fecha anterior al embargo. El boleto tenía las firmas certificadas, el adquirente había pagado el 70% del precio y había recibido la posesión. El juez de primera instancia admitió la tercería, mientras que la Cámara la rechazó. El Superior Tribunal de Justicia de Corrientes revocó la sentencia de segunda instancia, ante lo cual el actor interpuso recurso extraordinario, cuya denegatoria motivó la queja. La Corte Suprema de Justicia de la Nación rechazó la queja, compartiendo la opinión del Procurador General. En el dictamen fiscal se tuvo en cuenta las numerosas adhesiones que se han expuesto tanto en la doctrina como en la jurisprudencia, «en el sentido de que si bien el art. 1185 bis del Cód. Civil se refiere al concurso o quiebra del vendedor, puede aplicarse la norma frente al acreedor en un proceso ejecutivo, en tanto queden acreditados los recaudos legales y el crédito del comprador sea anterior al del embargante.(…) Para esta corriente doctrinaria y jurisprudencial, el legislador quiso otorgarle a esta norma una inequívoca misión tuteladora, en aras de abastecer en su privilegiada oponibilidad, la significativa necesidad de protección que la sociedad requiere en consideración a la importancia jurídica que porta el boleto en el mercado inmobiliario». Se expresó: «En efecto, el juzgador, con cita de doctrina y jurisprudencia, razonó que la oponibilidad del boleto no surge de considerarlo un derecho real regido por el artículo 2505 del Código Civil, sino de la protección especial que el ordenamiento jurídico le da a través del artículo 1185 bis del mismo cuerpo legal. Se ha dicho con acierto que, si bien el comprador no adquiere el dominio del inmueble si no se otorga escritura pública, si no se verifica la tradición y, frente a terceros, si no se inscribe el título traslativo de dominio en el Registro de la Propiedad, el artículo 1185 bis del Código Civil, establece que los boletos de compraventa de inmuebles otorgados a favor de adquirentes de buena fe, serán oponibles si se hubiere abonado el 25% del precio. Aseveró que es evidente que, aunque la ley no lo mencione de manera expresa, crea una especie de privilegio a favor del comprador de buena fe, que haya celebrado el boleto y pagado el porcentaje de precio mencionado. Siendo ello así, habiéndose arbitrado por la ley una solución específica al problema de los boletos de compraventa de inmuebles, para la oponibilidad de éstos no cuadra exigir su inscripción en el registro, pues tal requisito no ha sido mencionado por la ley». La Cámara Nacional Civil Sala C en “Rey, Raúl O. c. Fisicario, D. S. y otro”, sentencia del 17-6-88, ha expresado que “El boleto de compraventa es oponible a los acreedores privilegiados o quirografarios – aun los hipotecarios – si ha mediado desplazamiento de la posesión a favor del adquirente Ello aún cuando la posesión sea posterior al nacimiento de los créditos privilegiados o quirografarios, salvo los hipotecarios”. ”.(conf. L.L. 1990 – A – 207; ídem SCJBA, E.D. 55-203). La Suprema Corte de Buenos Aires en «Noceti, A. c. Zorzi, H. y otro» (12/3/74, ED, 55-203, con nota de Guillermo A. Borda «Acerca de la posesión legítima y el abuso del derecho»), declaró procedente la tercería de dominio deducida por un poseedor por boleto, en un proceso de ejecución hipotecaria seguido contra el vendedor del inmueble hipotecado, en un caso en el que un acreedor hipotecario – en aparente connivencia con su deudor – buscaba despojar a un poseedor legítimo. La Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala B en sentencia de fecha 24/04/1997 en “Vainikoff, Luis C. c. El Emiliano S. A.” publicado en: LA LEY1997-F, 226, declaró “Si el adquirente por boleto de compraventa ha sido puesto en posesión por el transmitente, frente a acreedores hipotecarios cuya hipoteca fue constituida después de que el adquirente fue puesto en posesión, triunfa el adquirente”. En igual sentido se expidió la Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Rosario, sala I fecha 18/04/2006 en “Scarabelli, Adela C. c. Curatolo, Aída y otro” publicada en LLLitoral 01/01/1900, 938. 5).- De acuerdo con lo expresado, la oponibilidad del boleto de compraventa de adquirentes de inmuebles con posesión de buena fe de fecha anterior, cuenta con un importante respaldo doctrinario y de la jurisprudencia máxima nacional, que avalan y sustentan la postura que se asume en este voto. Resumiendo lo expuesto, el criterio se basa en los artículos 1185 bis y 2355 segundo párrafo del Código Civil, que otorgan al boleto una especial protección, que según el caso, pueden asignarle preferencia cuando se enfrenta con otro derecho subjetivo de esa misma naturaleza o aun con otro de naturaleza real. En tal sentido, el art. 1185 bis del Cód. Civil, según texto de las leyes 17.711 y 17.940, establece que «los boletos de compraventa de inmuebles otorgados a favor de adquirentes de buena fe serán oponibles al concurso o quiebra del vendedor, si se hubiere abonado el veinticinco por ciento del precio». En concordancia con el 146 de la ley 24.522, el efecto de este precepto opera siempre que el boleto tenga fecha anterior a la de declaración de quiebra o a la apertura de concurso, cuando concurren los siguientes requisitos: a) boleto de compraventa o acto a título oneroso sobre un inmueble; y b) adquisición de buena fe, es decir, sin simulación o fraude; c) pago del 25% del precio y d) fecha cierta del instrumento invocado (arts. 1034 y 1035 Cód. Civil). Cabe señalar además que la tesis mayoritaria de la doctrina admite la operatividad de la tutela del art. 1185 bis del Cód. Civil en el ámbito de las ejecuciones individuales además del concursal. Cuando existe la posesión del art. 1185 bis, la publicidad posesoria resulta un presupuesto ineludible para su oponibilidad a terceros interesados. Tal publicidad no es necesariamente la registral, porque la registración del boleto no es obligatoria sino facultativa (art. 2°, ley 17.801). En este sentido, se ha declarado que: «En el derecho positivo vigente, conserva toda su trascendencia la publicidad posesoria», la que existirá «cuando a través de ella los terceros interesados hayan conocido o podido conocer la realidad extrarregistral» (Primeras Jornadas de Derecho Civil, Mendoza, 1983). En concordancia con ese concepto, se ha predicado que cuando entran en colisión la publicidad posesoria y la publicidad registral inmobiliaria, triunfa la primera en el tiempo, siempre que sea de buena fe (VIII Jornadas Nacionales de Derecho Civil, La Plata, 1981; Primeras Jornadas de Derecho Civil, Mendoza, 1983). De lo expresado, puede afirmarse que 1) los títulos referidos a los derechos personales sobre inmuebles no entrañan, en principio, situaciones jurídicas registrables (art. 2°, ley 17.801); 2) subsiste la publicidad posesoria en materia inmobiliaria, pues no fue suprimida por la publicidad registral; al igual que en el Código de Vélez, la posesión conserva su función específica, cual es la de ser divulgadora de la situación jurídica que se adjudica quien tiene «la cosa bajo su poder con la intención de someterla al ejercicio de un derecho de propiedad» (art. 2351, Cód. Civil) y 3) que las reformas de la ley 17.711 de 1968 al Código Civil, en relación al adquirente de la posesión «mediando» boleto de compraventa, como lo expresara su autor, procuraron proteger a éste «con la mayor energía posible» porque «se siente dueño». 6).- Se examinan a continuación los hechos de la causa, para verificar si se configuran los presupuestos fácticos que tornan oponible el boleto de compraventa a la hipoteca según la doctrina expresada. En primer lugar, debe señalarse que el boleto de compraventa tiene fecha 20-8-1996; aún cuando el instrumento no tiene fecha cierta, -pues no fue sellado ni certificadas las firmas-, el acta notarial de fecha 11/5/1998 celebrada en presencia del vendedor y la compradora, hizo constar que se cancelaba el precio, que la cochera se entregaría dentro de los sesenta días de ese acto, y que el reglamento de copropiedad y administración estaría dentro de los ciento ochenta días a partir de entonces, o sea, hasta el 11 de noviembre de 1998 (fs. 30 vta.). Por esa razón, la fecha del acta notarial: 11/5/1998 da certidumbre fáctica a la existencia de la compraventa inmobiliaria, y a la cancelación del precio. Se resalta que el precio fue cancelado el 11/5/1998. De lo expresado se deduce que el boleto y la cancelación del precio fueron anteriores a la hipoteca. Asiste razón al recurrente en cuanto a sus agravios referidos a la inexistencia de fecha cierta del boleto de compraventa y a la buena fe de su parte, rebatiendo las expresiones de la sentencia sobre tales cuestiones (cfr. fs. 189 vta.). En primer lugar, debe resaltarse que objeto de controversia entre las partes es la posibilidad de una colusión fraudulenta entre Manzar SRL y la Sra. Martínez, resultando pertinente señalar que de ningún elemento de esta causa puede extraerse tal conclusión. Como ya se señaló, en una sola operación de compraventa y por un único precio la Sra. Martínez adquirió departamento y cochera en el mismo edificio, lo que se plasmó en el boleto de compraventa de fecha 20 de agosto de 1996. En la escritura traslativa de dominio del departamento de fecha 16 de febrero de 2.000, agregada a fs. 89 a 91, el escribano mencionó el boleto celebrado entre las partes con fecha 20 de agosto de 1996, y aclaró que lo anexaba al instrumento original como cabeza de escritura (cfr. fs. 90). En su informe individual el Síndico también se expidió sobre la veracidad del boleto y de la cancelación del precio (fs. 36/37). Finalmente, en el acta de constatación instrumentada en la escritura número 160 de fecha 11 de mayo de 1998, el escribano dio fe de la existencia de la venta, de la cancelación del precio de venta del boleto de compraventa sobre el departamento y la cochera (cfr. fs. 30). De todo ello surge en forma inequívoca la existencia de la compraventa y del pago total del precio de la unidad 17, con anterioridad a la hipoteca que se instrumentó mediante escritura de fecha 18 de octubre de 1999. Luego de celebrar el boleto de venta, Manzar S.R.L. constituyó sobre el inmueble un dominio fiduciario cuyo fiduciario fue el Banco Hipotecario S.A., mediante contrato instrumentado por escritura número 1.207 de fecha 21 de octubre de 1997 (cfr. fs. 31 vta. del expediente de la ejecución hipotecaria “Banco del Tucumán vs. Manzar SRL”). Ese dominio fiduciario se restituyó por escritura n° 788 del día 17 de octubre de 1999 (cfr. fs. 31 y 32 del juicio hipotecario). Al día siguiente de la extinción del dominio fiduciario, se constituyó la hipoteca por escritura n° 789 de fecha 18 de octubre de 1999 del protocolo del mismo escribano Gonzalo Padilla. Previamente, por escritura n° 934 del 13 de octubre de 1998 y reforma por escritura n° 37 del 14 de enero de 1999 se había aprobado el sometimiento al régimen de propiedad horizontal. El deudor se presentó en concurso de acreedores el 27/11/2.000. También resulta de interés indicar que, contrariamente a lo que afirmó el revisionista, en sentencia de fecha 12 de setiembre de 2003 dictada conforme al art. 36 LCQ en el legajo n° 11 del Banco del Tucumán S.A., se declaró admisible el crédito del Banco del Tucumán S.A. proveniente del saldo emergente del contrato de mutuo con garantía hipotecaria, mas con carácter de *quirografario.* Esa sentencia fue impugnada en un incidente de revisión promovido por el Banco, que hasta la fecha no fue resuelto y que se encuentra con trámite suspendido desde el 17 de agosto de 2005 (cfr. fs. 251). Esa suspensión se dispuso con el propósito de evitar sentencias contradictorias en relación con las que debían dictarse en los incidentes promovidos por el Banco contra la verificación de varios adquirentes por boleto de unidades hipotecadas, habiéndose señalado que no se había dado intervención a éstos en ese incidente genérico (cfr. fs. 75 del incidente I12). La sentencia mencionada se encuentra a fs. 249 del presente incidente, y fue agregada como consecuencia de medida para mejor proveer dispuesta por esta Corte en fecha 10 de noviembre de 2008 (cfr. fs. 242). El incidente de revisión contra esa sentencia fue traído a la vista en cumplimiento de medida para mejor proveer. Por último, también por medida para mejor proveer se tuvo a la vista los autos “Banco del Tucumán S.A. vs. Manzar S.R.L. s. ejecución hipotecaria” que tramitan ante el Juzgado en Documentos y Locaciones de la Primera Nominación. En este juicio, iniciado el 5 de diciembre de 2000, se ejecutan 20 unidades del mismo edificio, entre los cuales se encuentra la n° 17 (cfr. fs. 39 a 42). En fecha 15 de octubre de 2001 se dictó sentencia que hizo lugar a la ejecución (fs. 152/153), que fue confirmada por sentencia de alzada del 13/5/2002 (fs. 180). Por resolución de fecha 28 de junio de 2004 se suspendió la subasta de los inmuebles, hasta que se dilucide el carácter de acreedor privilegiado o quirografario del Banco (cfr. fs. 549). En ese expediente se observa a fs. 377, en la inspección llevada a cabo como acto preparatorio de la subasta, que la unidad n° 17 correspondiente al presente incidente, se consignó que la misma corresponde a la unidad n° 41, lo que indudablemente significa que se encuentra en posesión de la Sra. Martínez, propietaria de la unidad 41, quien adquirió en una sola operación el departamento con la cochera (cfr. fs. 377). 7).- De lo expresado, se advierte que luego de vender mediante boleto el departamento y la cochera a la Sra. Martínez el 10 de agosto de 1996, el vendedor constituyó un dominio fiduciario en el que el fiduciario fue el Banco Hipotecario, el día 21 de octubre de 1997 (cfr. fs. 31 vta. del expediente de la ejecución hipotecaria “Banco del Tucumán vs. Manzar SRL”), que se restituyó el 17 de octubre de 1999 (cfr. fs. 31 y 32 del juicio hipotecario). Al día siguiente de la extinción del dominio fiduciario, se constituyó la hipoteca por escritura n° 789 de fecha 18 de octubre de 1999, ambas del protocolo del escribano Gonzalo Padilla. Mientras tanto, la Sra. Martínez había cancelado la totalidad del precio en fecha 11/5/1998 según consta en acta notarial. Sin embargo, a esa fecha existía un dominio fiduciario sobre la propiedad, que se mantuvo hasta octubre de 1999. Al día siguiente se constituyó la hipoteca. Todo ello indica la actitud de mala fe del vendedor, quien luego de vender constituyó un dominio fiduciario, y luego, simultáneamente con su restitución gravó el inmueble con hipoteca. Está comprobado en estos autos que el boleto de compraventa y la cancelación del precio son anteriores a la hipoteca. No fue hecho controvertido la posesión del inmueble por parte de la Sra. Martínez. En el acta de constatación efectuada por Escribano las partes acordaron que la cochera se entregaba dentro de los sesenta días de la escritura, vale decir, hasta julio de 1998 (conf. fs. 30). La posesión de la Sra. Martínez fue admitida por el concursado (fs. 22 vta.) y por la Sindicatura, que así lo avala en su informe agregado a fs. 36 de autos; también consta la posesión en la inspección ocular practicada en la ejecución hipotecaria, agregada a fs. 377. En consecuencia, debe desestimarse cualquier hipótesis de connivencia entre la adquirente por boleto de compraventa y el deudor para desbaratar los derechos del acreedor hipotecario. Precisamente, las previsiones de los arts. 1185 bis, 2355 y concordantes del Código Civil, han pretendido amparar la situación del tercero poseedor de buena fe del inmueble adquirido por boleto de compraventa. Debe recordarse que una aplicación analógica del art. 1185 bis C.C. exige buena fe, una fecha anterior oponible, ya sea que tenga el boleto fecha cierta, o se haya entregado la posesión con anterioridad, y el pago del 25% del precio. Por lo expresado, la solución que aquí se propicia, -que se aparta luego de un nuevo estudio del precedente de esta Corte Suprema de Justicia de la Provincia de Tucumán, Sala Civil y Penal en sentencia del 03/12/2004 en “Melgarejo, Adrián y otro c. Guerra Méndez, Adán y otro”-, se constituye como un modo efectivo de evitar el desbaratamiento de los derechos de terceros poseedores y la restricción de sus legítimos derechos, ya que la solución contraria lesionaría seriamente sus derechos, con innegable repercusión de índole social. Por todo lo expuesto, considero que debe hacerse lugar al recurso de casación en mérito a la siguiente doctrina legal: “En el conflicto entre el adquirente por boleto de compraventa no registrado, y el acreedor hipotecario, resulta oponible el derecho emergente del primero si se verifica su celebración, y su posesión en las condiciones de los artículos 1185 bis y 2355 último párrafo del Código Civil, anteriores a la hipoteca”. Se casa la sentencia y se la sustituye por la siguiente: NO HACER LUGAR al recurso de apelación interpuesto por el Banco del Tucumán S.A. en contra de la sentencia del 21/10/2005. COSTAS de ambas instancias por el orden causado. 8).- Siendo materia controvertida en la doctrina y la jurisprudencia la cuestión jurídica aquí tratada, en la que el presente voto se aparta del precedente de esta Corte en sentencia del 12/3/2004 en “Melgarejo, Adrián y otro c. Guerra Méndez, Adán y otro”, corresponde imponer las costas en el orden causado (art. 105, inc. 1°, CPCC). *El señor vocal doctor Alberto José Brito, dijo: I.- La relación de los antecedentes de la causa se encuentran prolijamente realizados en los apartados 1, 2 y 3 del precedente voto del señor vocal doctor Antonio Gandur, y a ellos me remito. II.- En orden a la admisibilidad y procedencia del recurso directo efectuaré las siguientes consideraciones. La sentencia en embate ha comenzado sosteniendo -en el entendimiento que no luce manifiestamente arbitrario- que el acta notarial que certificó la toma de posesión del bien inmueble del caso no implica acreditación de la causa de la posesión ni, por tanto, puede emerger de ella la fecha cierta, que recién se obtuvo con el sellado del boleto de compraventa ante la DGR. Más allá de ello, de la infracción a la normativa de la ley 19.724 (art. 12 y 21) y de los derechos que eventualmente pudieran corresponder a la adquirente de la unidad, ha aplicado la prevalencia de la publicidad registral a la posesoria, los principios de la ley 17.801 -que entiende infringidos por la sentencia de anterior instancia-, sosteniendo que es dirimente para resolver la cuestión la falta de inscripción del contrato de compraventa en el registro de propiedad inmobiliario, incluso ante la prueba rendida sobre la posesión del comprador. En ello tampoco se observa error de derecho o vicio de absurdidad o arbitrariedad. En efecto, las circunstancias del presente caso, reseñadas como se dijo, en el voto precedente, habilitan a aplicar “mutatis mutandi” en la causa, tal como lo hace la sentencia de Cámara, las consideraciones expuestas in re “Melgarejo…” en que se dijo que “la problemática en torno a la situación del poseedor con boleto que se enfrenta al acreedor embargante del enajenante presenta aristas de alta complejidad. Tanto en la doctrina como en la jurisprudencia se han ensayado soluciones diversas precisamente por los matices que la cuestión ofrece y las dificultades en torno a la interpretación de las normas aplicables (cfr. Gatti, Edmundo-Alterini, Jorge, «Régimen jurídico del boleto de compraventa», LL 143-1146; Mariani de Vidal, Marina, «El poseedor en virtud del boleto de compraventa», LL 141-943; Morello, Augusto M., «El boleto de compraventa inmobiliaria»; Morello, Augusto M., «El boleto de compraventa y una Interpretación funcional de las tercerías», JA 1992-IV-201; Moisset de Espanés, Luis, «Reflexiones sobre las tercerías de mejor derecho», JA 1986-II-161; Rivera, Julio César, «Conflicto entre acreedor embargante y poseedor por boleto de compraventa», en ED 159-246; Flah, Lily, «El boleto de compraventa y su oponibilidad«, LL 1190-A,207; Forte, Roberto-Do Campo, Adriana, «El art. 1185 bis del Código Civil. Los requisitos necesarios para la oponibilidad del boleto a los terceros», LL 1990-A,826; Bono, Gustavo Alejandro, «El adquirente por boleto de compraventa y los acreedores del vendedor», LL 1995-E,743; Bellotti, Mirta Liliana, «¿Son oponibles al acreedor embargante los derechos derivados del boleto de compraventa?», LL 2001-E,1114; Ferrer, Adán, «Embargante versus adquirente por boleto: un conflicto cotidiano», LLC 1987-E,170; Fauda de Losada, María José, «Tercería de mejor derecho sustentada en boleto de compraventa inmobiliaria», DJ, 2002-2,377; entre otros). Se expuso que «la opción entre los derechos adquiridos por un poseedor con boleto y los que corresponden a un acreedor embargante -salvo la existencia de prueba acabada sobre la mala fe de alguno de ellos- es siempre desgarradora para el juez, que no se conforma con una aplicación fría de la ley sino que busca, más allá de la postura académica, conformar su conciencia en la convicción de haber arribado a una decisión justa» (Palmieri, Jorge, «El poseedor con boleto de compraventa en la tercería de dominio», ED 135-307). Los arduos debates sobre el particular, han llevado a preguntarse: «¿Quién puede afirmar que no se siente sobrecogido frente a las discrepancias reinantes en nuestra doctrina y jurisprudencia acerca de la naturaleza jurídica del boleto de compraventa inmobiliaria y de sus efectos entre partes, así como de su grado de oponibilidad a terceros?» (Alsina Atienza, Dalmiro, «En torno a las inquietantes discrepancias sobre los efectos del boleto de compraventa inmobiliaria. Una nueva interpretación del Derecho vigente» (RDCO, año 11, 1978, pág. 325). Sentadas las premisas precedentes, las soluciones no pueden sino adoptarse de conformidad a las particularidades de cada caso (cfr. arg. en Rivera, Julio César, «Conflicto entre acreedor embargante y poseedor por boleto de compraventa», en ED 159-246) y acudiendo a un método de interpretación sistemático (cfr. Bono, Gustavo Alejandro, «El adquirente por boleto de compraventa y los acreedores del vendedor», LL 1995-E,743). En materia de inmuebles y en relación a la oponibilidad de los derechos respecto de terceros, la ley sustancial ha establecido un sistema de publicidad derivado de la registración de los títulos respectivos, que desplaza en importancia, a la publicidad posesoria. Categóricas resultan las normas que sientan las bases de un sistema registral que ha priorizado la protección de la seguridad en el tráfico inmobiliario en su faz estática y dinámica (cfr. Bono, Gustavo Alejandro, «El adquirente por boleto de compraventa y los acreedores del vendedor», LL 1995-E,743). El criterio de prevalencia de la publicidad registral se construye sobre la base de lo dispuesto por los arts. 2505, 2609 y 1185 del Cód. Civil y los arts. 2, 3 y 19 de la ley 17.801 (cfr. CSJTuc., sent. 1073 del 03/12/2002, «Domínguez, Juan Pedro vs. Banco de Boston vs. Bevacqua, Manuel A. s/Cobro ejecutivo de pesos s/Tercería»). Y si bien el boleto no es considerado título idóneo para justificar la transmisión de derechos reales sobre inmuebles, el adquirente en tales condiciones puede inscribir dicho instrumento a fin de poner en conocimiento de los terceros la situación jurídica respecto del bien en cuestión. La ley provincial 3690 (preceptiva que asume las facultades que le acuerda la ley nacional 17.801 y su dec. reglamentario Nº 652) admite la registración de este tipo de instrumentos privados (art. 14) y regula el procedimiento a seguir para la toma de razón y el plazo de caducidad de la inscripción (art. 37). La cuestión sometida a conocimiento de esta Corte impone valorar dos situaciones: la del adquirente por boleto -en el caso, no inscripto en el Registro Inmobiliario- y la del acreedor hipotecario de la concursada. De un lado, la adquirente por boleto sostiene que obtuvo la posesión por acta notarial de fecha 11/5/98; el boleto no fue inscripto en el Registro Inmobiliario. Por otra parte el Banco acreedor plantea que el inmueble estaba hipotecado a su favor desde el 18/10/99. Del cotejo de ambas situaciones se advierte que la omisión en la inscripción del boleto -prevista conforme al art. 3 de la ley 17.801 y al art. 14 de la ley provincial 3690- priva al adquirente de los beneficios derivados de la publicidad registral que le confiere la toma de razón del acto en cuestión; esto es, que los terceros ajenos a la promesa de venta, tomaran conocimiento de la obligación de escriturar que pesaba sobre el titular registral. Si el ordenamiento jurídico reconoce a ambas partes -al poseedor por boleto y al acreedor (hipotecario)- el acceso a la publicidad registral, por aplicación del principio «prior in tempore potior in iure«, el primero de los derechos que hubiera sido inscripto, gozará de un jus preferente. Refuerza este criterio lo dispuesto por el art. 19 de la ley 17.801 que sienta el principio de prioridad de la registración conforme a la fecha y número de orden de los documentos que ingresan al Registro Inmobiliario. Debe por tanto, el adquirente por boleto soportar las consecuencias de haber omitido la inscripción del instrumento mencionado. Admitir que respecto de los terceros, la posesión alegada por el tercerista importa publicidad de los derechos que pretende sobre la cosa, impone al acreedor la carga de constatar no sólo la situación registral del inmueble en cuestión -conforme el sistema de publicidad especial previsto por la ley- sino además, y aún cuando aquel se encontrara registrado a nombre de su deudor, adoptar las diligencias para constatar el estado extrarregistral del mismo; extremo que agravaría injustificadamente la situación del acreedor (cfr. Bono, Gustavo Alejandro, «El adquirente por boleto de compraventa y los acreedores del vendedor», LL 1995-E,743; en igual sentido, Rivera, Julio César, «Conflicto entre acreedor embargante y poseedor por boleto de compraventa», en ED 159-246). En las concretas circunstancias de la causa, el ejecutante queda equiparado a los terceros, respecto de los cuales el art. 2505 del Cód. Civil declara inoponibles la mutaciones (en el caso, referidas a la posesión) que recaen sobre inmuebles mientras no estén inscriptas en el Registro pertinente. El acreedor (hipotecario), por el contrario, ha obtenido un emplazamiento registral al amparo de las constancias del registro y su buena fe no ha sido eficazmente impugnada (crf. arg. CSJTuc., sent. 1073 del 03/12/2002, «Domínguez, Juan Pedro vs. Banco de Boston c/Bevacqua, Manuel A. s/Cobro ejecutivo de pesos s/Tercería»). La publicidad registral es un principio muy caro a nuestro sistema legal, que propicia por esta vía la seguridad del crédito y el tráfico jurídico. Reconocer al poseedor de un inmueble sin título registrado, el derecho a oponer su situación a quien confió en las constancias del registro, constituye un duro embate contra los bienes que el sistema procura resguardar con carácter prioritario (cfr. Ferrer, Adán, «Embargante versus adquirente por boleto: un conflicto cotidiano», LLC 1987-E,170; Moisset de Espanés, Luis, «Dominio de automotores y publicidad registral«, pág. 195). Tal como se ha dicho, la publicidad registral tiende a la seguridad dinámica del tráfico; protege la apariencia jurídica que ofrecen los medios publicitarios que el propio Estado organiza esta publicidad, salvo una norma constitucional de valor superior que permita otra interpretación (como es el supuesto del valor superior que se asienta en la protección de la vivienda personal), o mala fe o torpeza o negligencia de quien pretende prevalerse de ella, debe otorgar prioridades, pues de lo contrario sería un mecanismo inútil» (del voto de la Dra. Kemelmajer de Carlucci, CSJMendoza, Sala I, en autos «Ongaro de Minni«, LL 1992-B,159). Por lo expuesto, debe confirmarse la sentencia recurrida. III.- En materia de costas, corresponde que las mismas sean soportadas en el orden causado. Como lo sostuvo el tribunal de alzada al momento de justificar la distribución de las costas en la instancia de apelación, las partes exhibieron razones suficientes para litigar. A ello se suma la complejidad de la cuestión aquí debatida, las dificultades interpretativas que ofrece el conflicto y lo contradictorio de las soluciones esbozadas tanto en la doctrina como en la jurisprudencia. Lo expresado justifica que en el sublite, esta Corte considere atendible apartarse del principio general que impone las costas al recurrente vencido ordenando se distribuyan en el orden causado (art. 105 inc. 1° del CPCC). El señor vocal doctor Antonio Daniel Estofán, dijo: 1.- Los antecedentes de la causa han sido prolijamente reseñados por el señor vocal preopinante doctor Antonio Gandur. 1.1.- En el legajo N° 19, la Sra. María Ascensión Martínez solicitó la verificación de una “obligación de hacer” emergente de un boleto de compraventa, y se otorgue escritura traslativa de dominio de una unidad sometida al régimen de propiedad horizontal en el edificio ubicado en calle Laprida N° 580/586, que se identifica como cochera N° 17. El inmueble registra una hipoteca a favor del Banco del Tucumán S.A., constituida mediante escritura N° 789 del 18/10/99, inscripta el 23/11/99. El fallo en recurso hace lugar al recurso de apelación promovido por el acreedor hipotecario, y en sustitución admite el incidente de revisión interpuesto por el Banco del Tucumán, con los alcances indicados al punto I de la dispositiva. El tribunal de alzada valora decisiva la falta de inscripción del contrato de compraventa en el registro de propiedad inmobiliario, toda vez que el sistema legal vigente asigna prevalencia a la publicidad registral, desplazando en importancia a la publicidad posesoria. Considera que el juez a quo infringió los principios de la ley 17.801, que regulan la publicidad de los derechos reales y su oponibilidad a terceros ajenos al acto constitutivo, y que el incidentista es uno de los terceros respecto de los cuales el art. 2505 del Cód. Civil declara inoponibles las mutaciones que recaen sobre inmuebles, mientras no estén inscriptas en el registro pertinente. 1.2.- Al expresar agravios, el impugnante manifiesta que su representada adquirió un departamento ubicado en calle Laprida N° 580 piso 4, dpto. “A”, y una cochera en el mismo edificio que es objeto de este incidente de revisión. Estima evidente que la hipoteca ha sido constituida sobre bienes que ya no integraban el patrimonio del anterior propietario, aunque siguieran inscriptos a su nombre en el registro. Sostiene que de acuerdo al acta notarial del 11/5/98, a esta fecha su mandante había abonado la totalidad del precio y tomado la posesión, dejando constancia de que la cochera sería entregada dentro de los sesenta días. Argumenta que el boleto fue celebrado con mucha anterioridad a la escritura hipotecaria, con apoyo en el acta notarial referida y el sellado del instrumento, lo cual descarta maniobras fraudulentas a la vez que le otorga fecha cierta. Refiere que en fecha 26/11/99 la Escribanía Padilla puso a disposición de su mandante la escritura traslativa de dominio de los bienes adquiridos, entre los que se denunciaba la cochera en litigio, y que la misma no fue suscripta por la Sra. Martínez no por razones de negligencia, sino porque la unidad que se le asignaba no era la acordada por el transmitente (cfr. fs. 200 vta.). Agrega que luego de negociaciones y de llegar a un principio de acuerdo, la escrituración no pudo formalizarse porque la empresa Manzar SRL se presentó en concurso preventivo de acreedores. 2.- A mi criterio, las concretas circunstancias del caso exhiben diferencias sustanciales respecto de las planteadas en la causa “Melgarejo”, resuelta por esta Corte Suprema de Justicia -con anterior integración- en la sentencia N° 144 del 12/3/2004. En el sublite, la Sra. Martínez invoca derechos emergentes de un boleto de compraventa, y se enfrenta con el acreedor hipotecario del enajenante cuya quiebra ha sido declarada con posterioridad, pero no consta en autos que se le hiciera tradición del bien antes de la constitución y registración de la hipoteca. En tales condiciones, resulta inconducente analizar el agravio fundado en la alegada prioridad de la publicidad posesoria, por cuanto el presupuesto fáctico de tal alegación no ha sido acreditado en autos con la certidumbre necesaria. Ello así, el conflicto de autos no encuentra respuesta en el interrogante relativo a los efectos de la publicidad posesoria frente al acreedor hipotecario con acceso posterior al registro, por lo que a mi entender no corresponde emitir opinión en este punto. Para explicar la conclusión precedente, subrayo que la individualización del inmueble objeto de esta litis no surge del boleto de compraventa agregado a fs. 25/27. Se trata de una unidad (cochera) sometida al régimen de propiedad horizontal en fecha 13/10/98, sin registración anterior conforme a las disposiciones de la ley 19.724. Cabe poner de relieve que según consta en el acta notarial fechada el 11/5/98 (fs. 30), al tiempo de recibir la posesión del departamento adquirido (4° piso “A” del mismo edificio), las partes difirieron la entrega de la cochera para dentro de los sesenta días posteriores, y que de acuerdo a lo expresado por la compradora ello se debió a divergencias con el vendedor acerca de la unidad que debía serle entregada. El acta notarial sólo da cuenta de que la Sra. Martínez recibió la posesión del departamento, no así de la cochera prometida en venta; y ninguna constancia de autos indica que se le haya hecho tradición de la individualizada con el N° 17 antes de que la hipoteca ingresara al registro. Lo atinente a la posesión del bien ha sido debatido en autos y debe examinarse con el máximo rigor, por tratarse de un presupuesto fáctico decisivo para sostener la doctrina propiciada por el impugnante, en cuanto postula que a través de ella se vería satisfecho el recaudo de publicidad para la transmisión del dominio. Al respecto, cabe advertir que el acreedor hipotecario fundamentó su pedido de revisión en la prioridad registral invocada, y manifestó que “la supuesta posesión, de existir la misma -lo que negamos- no es de buena fe” (cfr. fs. 17). El hecho mismo de la posesión ha sido motivo de controversia entre las partes, y el juez de primera instancia la consideró probada mediante el acta agregada a fs. 79, lo cual dio lugar a agravio específico ante la alzada. Del memorial de apelación se desprende que el acreedor hipotecario argumentó la prevalencia de los derechos registrados a través de la pertinente inscripción, como único modo de publicitar los gravámenes, derechos o inhibiciones que pesan sobre un bien. Para el caso concreto, rechazó que los boletos tuvieran fecha cierta o sellado anterior a la hipoteca, y además reiteró que “la supuesta posesión, de existir la misma -lo que negamos- no es de buena fe” (cfr. expresión de agravios de la apelación, fs. 148). La comunicación con fines de escrituración remitida por la escribanía interviniente es ineficaz para acreditar el hecho de la posesión, porque según da cuenta el informe emitido por el notario a fs. 75, se trata de un acto posterior a la fecha de registro de la hipoteca; lo cual autoriza a inferir que la escrituración de la cochera no fue posible porque a partir del 23/11/99 la cochera N° 17 estaba afectada a la garantía hipotecaria constituida por el enajenante. El mismo informe corrobora lo expuesto, cuando indica que con posterioridad, el 21/12/99 la Sra. Ascensión Martínez remitió carta documento a la escribanía, manifestando que se redacte la escritura “únicamente de la unidad N° 41 y que la cochera sería solicitada por vía judicial”. Al respecto, es oportuno recordar que atento a lo expuesto por la Sra. Martínez, la posesión no fue recibida por desacuerdos con el vendedor acerca de la individualización de la unidad. A su vez el informe emitido por la administradora del consorcio a fs. 73 consigna que la Sra. Martínez abona regularmente las expensas de la cochera N° 17 a partir de la fecha de constitución del consorcio, que tuvo lugar en diciembre de 2000, con posterioridad a la registración de la hipoteca. En las concretas circunstancias del caso previamente señaladas, considero que los argumentos del recurrente en torno a la buena fe de su mandante, al pago total del precio y a los derechos sobre el bien son ineficaces para revertir la decisión de la Cámara a quo, toda vez que no excluyen la premisa de la condición de poseedora invocada por la Sra. Martínez. En definitiva, el tribunal de alzada resuelve la litis a favor del acreedor hipotecario que obtuvo ingreso al registro, y las constancias de autos no indican que la realidad extraregistral invocada para sostener la publicidad posesoria sea de fecha anterior al asiento del gravamen real. 3.- Tampoco resulta eficaz para revertir la decisión del a quo, la invocación de un privilegio legal resultante de su condición de compradora de buena fe que celebró un boleto y pagó el 25% del precio (arg. arts. 1185 bis del Cód. Civil y 146 de la LCyQ). El recurso es insuficiente en este punto, toda vez que los argumentos expuestos para sustentarlo son abiertamente contradictorios, y no permiten inferir la doctrina legal que el impugnante considera correcta. Basta advertir que, de una parte, postula que su mandante ha cumplido con los únicos requisitos exigidos por la ley de fondo para la oposición de los boletos de compraventa de inmuebles al concurso o la quiebra del vendedor: que el adquirente sea de buena fe y haya abonado el 25% del precio del inmueble en cuestión. Sin embargo, y aun cuando postula la irrelevancia de la tradición cuando se trata de concurso o quiebra del vendedor, más adelante expresa, con cita de doctrina, que en el sistema normativo “la oponibilidad de los derechos (sean personales o reales) exige siempre algún grado de publicidad, por imperfecta que sea: de otro modo, la inseguridad reinaría por doquier y el crédito, motor de la economía capitalista, habría sufrido un golpe mortal” (cfr. fs. 203 vta.). Recuerda además que para dilucidar la oponibilidad del boleto a los acreedores privilegiados y quirografarios, calificados autores estiman de peculiar importancia “analizar si aquél fue acompañado o no del desplazamiento de la posesión”, y que conforme a esta doctrina, si la posesión es anterior al nacimiento de los créditos privilegiados o quirografarios contra el vendedor, prioridad corresponde al poseedor…” (cfr. fs. 204). Es así que, admitida la necesidad de alguna forma de publicidad, el recurrente asevera que su representada ostenta la posesión del inmueble antes de la anotación del derecho real invocado por el Banco, con apoyo en la fecha de celebración del boleto de compraventa, el sellado del instrumento y la pretendida toma de posesión mediante actuación notarial. Al respecto, no cabe sino reiterar lo expuesto precedentemente, en el sentido de que la tradición documentada por actuación notarial estuvo limitada a la unidad habitacional del inmueble sometido a propiedad horizontal, identificada como 4° piso “A”, y que el acta consigna expresamente la postergación de la entrega de una cochera aún sin individualizar (según los dichos del recurrente, debido a divergencias en la determinación de la unidad vendida). La insuficiencia del agravio en análisis no impide señalar que la protección especial al adquirente por boleto de compraventa inmobiliaria por vía de oponibilidad al concurso no importa la creación de un privilegio: “La oponibilidad al concurso o quiebra no puede significar jurídicamente más que el derecho a exigir su cumplimiento o más simplemente exigir la continuación del contrato en las condiciones pactadas” (cfr. Roitman, H., Efectos de la quiebra sobre los contratos preexistentes. Rubinzal–Culzoni, segunda edición actualizada, 2005, pg. 202). En el sublite, el adquirente por boleto de compraventa se enfrenta con un acreedor hipotecario que hace valer la garantía real; y la cuestión no puede ser resuelta exclusivamente por aplicación de la normativa que cita el recurrente, pues el derecho de su mandante no sólo debe triunfar en relación a la masa, sino respecto del acreedor hipotecario que obtuvo ingreso al registro, y tal cuestión no puede resolverse prescindiendo de la regla contenida en el art. 2505 del Cód. Civil, que dispone la publicidad registral de las adquisiciones o transmisiones de derechos reales sobre inmuebles. 4.- Por lo considerado, entiendo que el recurso en examen no puede prosperar. Los planteos del impugnante resulta ineficaces para demostrar que el caso no queda aprehendido en la regla contenida en el art. 2505, Cód. Civil, en cuanto declara inoponibles a terceros las mutaciones que recaen sobre inmuebles, mientras no estén inscriptas en el registro pertinente. El acreedor hipotecario obtuvo el emplazamiento registral de su derecho basado en las constancias del registro, y su buena fe no ha sido eficazmente impugnada; en tanto que los agravios esgrimidos carecen de apoyo en los hechos de la causa, por ausencia de prueba acabada del hecho dirimente en torno al cual desarrolla su agravio; esto es, que recibió la posesión de la cochera con anterioridad al registro de la hipoteca. Desde su propia perspectiva, no aparece certeramente acreditada la publicidad posesoria que invoca respecto de la cochera N° 17 del mismo edificio. Se trata de un presupuesto fáctico central para el sustento de la posición jurídica asumida por el impugnante, de manera que no procede emitir pronunciamiento al respecto. En ausencia de prueba acabada de la posesión anterior al registro del gravamen real, resulta inconducente reexaminar los fundamentos que sostienen la decisión de la Cámara, cuando señala que la compradora no inscribió el boleto de compraventa y tampoco ejerció las acciones tendientes a lograr que el vendedor lo inscriba conforme a las pautas de la ley 19.724. Según ha sido expuesto precedentemente, no corresponde pronunciarse acerca de la relevancia de la publicidad posesoria de los derechos reales que recaen sobre inmuebles para su oponibilidad a terceros, cuando tal situación fáctica anterior no ha sido acabadamente probada. En tales condiciones, la fecha cierta del instrumento o la buena o mala fe del vendedor no resultan dirimentes para resolver esta incidencia. Concluyo que el conflicto de autos no encuentra respuesta en el interrogante relativo a los efectos de la publicidad posesoria frente al acreedor hipotecario con acceso posterior al registro, y en consecuencia no corresponde emitir opinión en este punto. Las particularidades del caso conducen a confirmar la solución dada por la Cámara, con costas por su orden en mérito a la complejidad y novedad de las cuestiones planteadas. El señor vocal doctor René Mario Goane, dijo: Los antecedentes de la causa resultan de la pormenorizada síntesis efectuada por el señor vocal doctor Antonio Gandur. La Cámara a quo resolvió el caso por aplicación de la doctrina que sustentara la decisión de esta Corte Suprema de Justicia en la causa “Melgarejo, Adrián y otro vs. Adán Guerra Méndez y otro s/ daños y perjuicios” (sentencia N° 144 del 12/3/2004). Ratifico mi adhesión a este criterio, que en materia inmobiliaria asigna prevalencia a la publicidad registral, conforme a la base normativa reseñada en dicho precedente, ajustando la solución a las particularidades del caso, según lo ha destacado la calificada doctrina allí citada. Sin perjuicio de lo expresado, el examen de las concretas circunstancias de autos me lleva a coincidir con el señor vocal doctor Antonio Daniel Estofán, en cuanto señala que cualquiera sea la posición doctrinaria que se adopte, el incidente de revisión promovido por María Ascensión Martínez no puede tener acogida. Esto, porque no consta en autos la tradición del bien a su favor con fecha anterior a la constitución y registración del gravamen real, lo cual excluye la alegada publicidad posesoria opuesta al acreedor hipotecario que obtuvo ingreso al registro. Se trata de un hecho decisivo para sostener la posición de la recurrente, y en ausencia de prueba eficaz que permita su constatación la sentencia impugnada debe mantenerse. La señora vocal doctora Claudia Beatriz Sbdar, dijo: Estando conforme con los fundamentos dados por el señor vocal doctor Alberto José Brito, vota en igual sentido. Y VISTO:* El resultado del precedente acuerdo, la Excma. Corte Suprema de Justicia, por intermedio de su Sala en lo Civil y Penal, R E S U E L V E : I.- NO HACER LUGAR al recurso de casación interpuesto por la acreedora María Ascensión Martínez en contra de la sentencia de fecha 29/10/2007 dictada por la Sala I de la Cámara Civil y Comercial en mérito a lo considerado. Devuélvase el depósito. II.- COSTAS, como se consideran. III.- RESERVAR pronunciamiento sobre regulación de honorarios para su oportunidad. HÁGASE SABER. ANTONIO DANIEL ESTOFÁN (con su voto) ALBERTO JOSÉ BRITO ANTONIO GANDUR (con su voto) (en disidencia) RENÉ MARIO GOANE CLAUDIA BEATRIZ SBDAR (con voto) (con su voto) ANTE MÍ: MARÍA C. RACEDO ARAGÓN DE LUNA

Corte Suprema de Justicia de Tucumán: “Manzar S.R.L. s/ Concurso preventivo. Inc revisión Banco del Tucumán"



	SENT Nº 476 C A S A C I Ó N En la ciudad de San Miguel de Tucumán, a Treinta (30) de Junio de dos mil diez, reunidos los señores vocales de la Excma. Corte Suprema de Justicia, de la Sala en lo Civil y Penal, integrada por los señores vocales doctores Antonio Daniel Estofán, Alberto José Brito y Antonio Gandur, René Mario Goane -por no existir votos suficientes para dictar sentencia válida- y la señora vocal doctora Claudia Beatriz Sbdar -por subsistir la falta de votos para emitir pronunciamiento jurisdiccional válido-, bajo la Presidencia de su titular doctor Antonio Daniel Estofán, para considerar y decidir sobre el recurso de casación interpuesto por el apoderado de la Sra. María Ascensión Martínez en autos: *“Manzar S.R.L. s/ Concurso preventivo. Incidente de revisión promovido por el Banco del Tucumán S.A.”.* Establecido el orden de votación de la siguiente manera: doctores Antonio Gandur, Alberto José Brito, Antonio Daniel Estofán, René Mario Goane y doctora Claudia Beatriz Sbdar, se procedió a la misma con el siguiente resultado: *El señor vocal doctor Antonio Gandur,* dijo: 1).- Viene a conocimiento y resolución del Tribunal el recurso de casación interpuesto por el apoderado de la Sra. María Ascensión Martínez contra la sentencia de fecha 29 de octubre de 2007 dictada por la Sala I de la Cámara en lo Civil y Comercial Común en el legajo n° 19 (fs. 189/191), que fue concedido por resolución de fecha 30 de mayo de 2008 (fs. 226). El recurso fue presentado en término, con boleta de depósito, y está dirigido contra una sentencia que tiene carácter definitivo en relación a la oponibilidad del boleto de compraventa frente a la hipoteca. Cumple además con los requisitos exigidos por los artículos 751 y 752 CPCC, por lo que el recurso es admisible. 2) a.- Como antecedente, puede señalarse que la acreedora verificante en el concurso de la referencia, señora María Ascensión Martínez adquirió mediante boleto de compraventa de fecha 20/8/1996 un departamento y una cochera por un precio único a Manzar SRL (hoy concursada), en un edificio que se encontraba en construcción a la fecha de la celebración del negocio (cfr. boleto a fs. 25 de incidente de revisión). En el boleto se expresó que el edificio se sometería al régimen de propiedad horizontal conforme a las leyes 13.512 y 19.724 y sus decretos reglamentarios (cláusulas primera, segunda y cuarta del boleto, cfr. fs. 25). Se pactó que la posesión se entregaría en marzo de 1997, y que por causas justificadas ese plazo podría prorrogarse noventa días. En acta notarial de fecha 11/5/1998 realizada en presencia del vendedor y la compradora, se hizo constar que se cancelaba el precio de la cochera y del departamento, que se ponía en posesión del departamento, que la cochera se entregaría dentro de los sesenta días de ese acto, y que el reglamento de copropiedad y administración estaría inscripto dentro de ciento ochenta días, o sea, hasta el 11 de noviembre de 1998 (fs. 30 vta.). El vendedor, Manzar SRL, se presentó en concurso preventivo el día 27 de noviembre de 2000. La señora María Ascensión Martínez pidió en el concurso la verificación de la obligación de escriturar la cochera identificada como unidad n.36383/17 del edificio del concursado, que había adquirido conjuntamente y por un único precio con un departamento mediante boleto de compraventa de fecha 20/8/1996, intervenido por la Dirección General de Rentas el 23/11/1999. Acreditó con acta notarial que el precio había sido cancelado el día 11/5/1998. Por resolución de fecha 12/9/2003 dictada en el legajo n° 19 de la Sra. Martínez se declaró admisible la obligación de escriturar (fs. 1). La decisión se fundó en que la posesión databa del 11/5/1998, y que el precio fue cancelado antes de la presentación en concurso (27/11/2000) y de la constitución de la hipoteca (la hipoteca fue confeccionada por escritura n° 789 de fecha 18/10/1999 e inscripta el 04/11/1999, ver incidente de revisión a fs. 12 vta.). 2) b.- Contra esa resolución el apoderado del Banco del Tucumán interpuso incidente de revisión, en el que planteó que el inmueble estaba hipotecado a su favor desde el 18/10/1999 (fs. 12 y ss.). Expuso que Manzar SRL constituyó una hipoteca a favor del Banco sobre varios inmuebles del mismo edificio, entre ellos el de la señora Martínez, por escritura pública n° 789 de fecha 18/10/1999 inscripta en el Registro Inmobiliario el 04/11/1999. Relató que el 27/11/2.000 Manzar SRL se presentó en concurso preventivo. Expresó que pese a que en el concurso se reconoció legitimidad a su crédito hipotecario, en la resolución de fecha 12 de setiembre de 2003 (fs. 1) se hizo lugar al pedido de escrituración de la Sra. Martínez. Señaló que cuando la hipoteca se inscribió el inmueble estaba libre de gravamen, y que después que Manzar SRL se presentó en concurso aparecieron terceros con boletos de compraventa no inscriptos en el Registro, sin fecha cierta anterior a la fecha de inscripción de la hipoteca. Señaló que el 23/11/1999 la compradora selló su boleto, y que nunca lo inscribió en el Registro Inmobiliario. Sostuvo que de acuerdo con el art. 2505 del Código Civil el boleto no es oponible a la hipoteca, particularmente si no tiene fecha cierta anterior. Negó la buena fe de la adquirente pues no cumplió con las normas referidas a la adquisición y transmisión de derechos reales al no registrar el boleto. Afirmó que el instrumento no tiene fecha cierta porque fue intervenido por Rentas después de la inscripción de la hipoteca, y porque los recibos de pago carecen de los requisitos exigidos por la DGI. La Sra. María Ascensión Martínez se opuso a la revisión alegando haber pagado la totalidad del precio, que su boleto fue sellado el 17 de noviembre de 1999, y que detentaba la posesión animus domini desde el 9 de julio de 1998 (cfr. fs. 49 vta.). Por sentencia de fecha 21 de octubre de 2005 se rechazó el pedido de revisión formulado por el Banco (fs. 123/124). En el fallo se expresó que el anterior Juez del concurso había dictado resoluciones en cada uno de los pedidos de verificación de los adquirentes por boleto de los departamentos hipotecados, y que había dispuesto suspender el trámite de revisión del legajo 11 del incidente promovido por el Banco contra la resolución que declaró que su crédito era quirografario, para evitar dictar sentencias contradictorias, considerando que había que resolver caso por caso y no en forma generalizada. El Juez señaló que por el principio de celeridad, pese a estar pendiente el recurso de revisión del Banco contra la sentencia del 12/9/2003, pasaba a resolver sobre la oponibilidad de la hipoteca en relación a la obligación de escriturar a favor de la Sra. Martínez. El Juez consideró que el acta notarial de fecha 11/5/1998 agregada a fs. 79 era prueba suficiente de que el boleto se había celebrado con mucha anterioridad a la escritura hipotecaria, lo que descartaba una maniobra fraudulenta (cfr. fs. 123 vta.). El Juez expresó que “entre los terceros que menciona el art. 12 de la ley 19.724 no puede considerarse incluido al propio concurso, “debiéndose tener presente que la inscripción es facultativa para el comprador, por lo cual dicho incumplimiento no puede tener como consecuencia la pérdida de su derecho” (cfr. fs. 123 in fine y 124). Interpretó que el boleto de compraventa era anterior a la hipoteca, y que el incumplimiento por parte de la vendedora hoy concursada, hacía aplicable la disposición del art. 21 de la ley de prehorizontalidad que prescribe que “Los derechos reales constituidos por el propietario de un inmueble afectado en infracción a lo dispuesto en esta ley son ineficaces e inoponibles a los adquirentes”(cfr. fs. 124). Mediante sentencia de fecha 29 de octubre de 2007 la Cámara hizo lugar a la apelación del Banco, y reconoció el privilegio derivado de la hipoteca, manteniendo la obligación de escriturar a favor de María Ascensión Martínez (fs. 189/191). La decisión se fundó en que debía prevalecer la publicidad registral al no haberse inscripto el boleto de compraventa. El Tribunal expresó que el comprador no había ejercido contra el vendedor las acciones tendientes a lograr que éste inscribiese el boleto conforme a las pautas establecidas por la ley 19.722” (probablemente quiso decir 19.724, cfr. fs. 190 vta.). 3).- El apoderado de la Sra. Martínez interpuso recurso de casación (fs. 197/206), en el que resalta que tanto el sellado del boleto como el acta notarial prueban que el boleto fue celebrado antes de la escritura hipotecaria, lo que descarta maniobras fraudulentas, a la vez que acreditan fecha cierta. Manifiesta que la cochera quedó sin escriturar porque la unidad que se le quería asignar no era la acordada, y que luego no se lo pudo hacer porque el vendedor entró en concurso. Expresa que con mala fe Manzar SRL garantizó un crédito con inmuebles que ya no le pertenecían. Resalta la buena fe de su parte, y funda su derecho en el art. 146 LCQ. Invoca el art. 21 de la ley de prehorizontalidad, por lo que considera que la hipoteca le es inoponible (cfr. fs. 202 y vta.). Interpreta que luego de la sanción del art. 1185 bis C.C. las únicas exigencias para la oponibilidad del boleto son el pago del 25% del precio, y la buena fe en la adquisición, consistente en el conocimiento de que el vendedor no estaba en cesación de pagos. En tales condiciones, interpreta que el boleto no requiere publicidad posesoria ni de la inscripción, lo que juega únicamente en caso de concurso del deudor frente a acreedores de ese deudor, y sólo en beneficio de adquirentes que cumplen los requisitos de ley. Expone que el boleto es oponible a los acreedores del vendedor si hubo desplazamiento de la posesión, pues cuando la posesión es anterior al nacimiento de los créditos privilegiados o quirografarios contra el vendedor, la prioridad corresponde al poseedor. Sostiene que el poseedor por boleto puede oponerlo a los acreedores del vendedor, porque el dueño del inmueble se desprendió de su posesión y el comprador la adquirió legítimamente con apoyo en un título suficiente a los efectos de la adquisición posesoria (cfr. fs. 204). Cita a Edmundo Gatti, Jorge Alterini y Marta Fazio de Bello, y una sentencia del Tribunal Supremo español, para reforzar el criterio de que cuando el titular del boleto tiene posesión anterior a los créditos contra el vendedor, su derecho prevalece sobre los acreedores del transmitente (fs. 204 y ss.). Advierte que su planteo de oponibilidad del boleto no significa un reclamo contra el concurso tendiente a incorporarse a la masa de acreedores, sino que consiste en una petición de cumplimiento del contrato, que tiene por finalidad la escrituración del inmueble y la exclusión del pasivo concursal (fs. 205 vta.). 4).- Debe señalarse que de acuerdo al modo en que se planteó la litis, no está en discusión la obligación de escriturar del concursado en base a lo dispuesto por el art. 146 de la ley 24.522. La quaestio iuris radica en responder si en el marco concursal, es oponible el boleto de compraventa a la hipoteca constituida por el deudor sobre el mismo inmueble. En otros términos, la cuestión consiste en determinar si la adquirente de un inmueble mediante un boleto de compraventa no registrado debe soportar el gravamen hipotecario constituido con posterioridad. La cuestión de la oponibilidad del boleto de compraventa al acreedor hipotecario es un tema controvertido tanto en la doctrina y en la jurisprudencia. Expresa al respecto el Dr. Ricardo Lorenzetti que “la oponibilidad del boleto de compraventa a terceros embargantes o frente a la quiebra o concurso del enajenante es un problema cuya solución requiere equilibrar dos aspectos: por un lado la protección del adquirente, que ha confiado en obtener un bien y no una indemnización, y es por ello que la tendencia evolutiva ha sido proteger este derecho admitiendo la oponibilidad si se trata de un comprador serio, en el sentido de que ha pagado una parte del precio, ha tomado la posesión. Inicialmente se protegió con mayor rigor la compra con destino a vivienda, aunque luego el criterio se generalizó. Como contrapartida, hay que prever que un boleto así protegido y directamente oponible, puede dar una herramienta para que el deudor “fabrique” boletos en perjuicio de sus acreedores. Para evitarlo se requiere que haya sido inscripto, o bien que exista posesión”. A continuación el Dr. Lorenzetti expone una serie de reglas que la doctrina y la jurisprudencia han elaborado cuando se confrontan el boleto de compraventa y los acreedores del deudor, entre las que enuncia la siguiente: …”5: En el conflicto entre el comprador por boleto y el acreedor hipotecario debe estarse a la posesión: si ésta fue dada con anterioridad a la hipoteca triunfa el comprador; en cambio, si la hipoteca fue anterior a la posesión prevalece el acreedor, quedándole al comprador las acciones contractuales contra el vendedor y las penales. Si el acreedor hipotecario ejecuta el bien, el comprador por boleto con posesión anterior a la hipoteca puede deducir la tercería de dominio” (cfr. Lorenzetti, Ricardo, en “Tratado de los Contratos” Tomo 1, p. 345 a 347, Rubinzal–Culzoni editores, edición 1999, Santa Fe). El Dr. Lorenzetti en la obra referida menciona eventos científicos que postularon el criterio enunciado. Cita en tal sentido las “Primeras Jornadas de Derecho Civil” celebradas en Mendoza en 1983, en las que se concluyó que “si el adquirente por boleto ha sido puesto en posesión del inmueble: frente a acreedores hipotecarios cuya hipoteca fue constituida después de que el adquirente fue puesto en posesión, triunfa el adquirente por boleto” (ob. cit. p. 346). En las VIII Jornadas Nacionales de Derecho Civil celebradas en La Plata en 1981, se declaró que “cuando entran en colisión la publicidad posesoria y la publicidad registral inmobiliaria, triunfa la primera en el tiempo, siempre que sea de buena fe” (cfr. enunciado 4 de la Comisión n° 4). El Segundo Encuentro de Abogados Civilistas celebrado en Santa Fe en 1988, recomendó: “No obstante reconocerse la superioridad técnica de la publicidad registral en materia inmobiliaria, con relación a la publicidad posesoria, debe destacarse que la posesión constituye la exteriorización de una situación jurídica real, de innegable trascendencia publicitaria, cuando se aprecia no desde el punto de vista fugaz de la tradición, sino ejercida y prolongada en el tiempo durante un lapso razonable (conf. Andorno, Luis O., “Vigencia de la publicidad posesoria en materia de Derechos Reales”, en Zeus 50 – D – 193). El Dr. Ernesto Wayar también comparte el criterio expuesto, expresando lo siguiente: “…b) Si se tiene boleto y posesión, aunque el boleto no esté inscripto, y la escritura hipotecaria es posterior a la posesión, debe también ser preferido el poseedo r, pues tradición más posesión, traducen una publicidad que juzgamos oponible al acreedor cuyo título es posterior” (conf. Wayar, Ernesto en “Compraventa y Permuta”, editorial Astrea, edición 1984 página 604). El mismo criterio expresa Luis O. Andorno, cuando comenta que la doctrina y la jurisprudencia han ido fijando pautas para proteger a los adquirentes por boleto, exigiendo para ello la inscripción cuando ello es posible en las jurisdicciones que lo admiten, o bien requieren la necesidad de posesión por parte del adquirente (conf. Andorno L. O. en “Conflicto de intereses sobre el inmueble vendido por boleto” Revista de Derecho Privado y Comunitario – Boleto de compraventa, 2.000 – 3, Rubinzal–Culzoni , p. 251 y 252, edición 2001, Santa Fe). Augusto Morello sostiene que la reforma instrumentada por la ley 17.711 suministró determinadas respuestas políticas, circunstanciales, encaminadas a dar solución a necesidades urgentes de carácter social, en un contexto condicionado por la realidad de la plaza inmobiliaria. De allí que ante cada situación en la que juega el boleto, sea menester hallar la salida que mejor satisfaga las exigencias de la justicia, alejándose de todo esquema conceptualista, abstracto y reñido con las exigencias sociales comprometidas. (cnf. «El boleto de Compraventa inmobiliaria», 3° ed. T. I, pág. 99/100, Ed. Abeledo -Librería Editora Platense SRL Abeledo–Perrot, La Plata, 1981, Similar criterio sostiene Bellotti, Mirta Liliana, en «¿Son oponibles al acreedor embargante los derechos derivados del boleto de compraventa? (La Ley, 2001-E, 1114). En relación al conflicto entre el adquirente por boleto frente a los acreedores del deudor, la Dra. Kemelmajer de Carlucci en la sentencia de la Suprema Corte de Mendoza en pleno de fecha 30/5/96 en Coviram Ltda., ha expresado lo siguiente: “El adquirente de un inmueble mediando boleto triunfa en la tercería de mejor derecho o en la acción de oponibilidad ejercida en el proceso individual o concursal, si se cumplen los siguientes recaudos: a) El boleto tiene fecha cierta o existe certidumbre fáctica de su existencia anterior al embargo o a la apertura del concurso; b) El boleto tiene publicidad (registral o posesoria); c) El tercerista o peticionante en el concurso ha adquirido de quien es el titular registral o está en condiciones de subrogarse en su posición jurídica mediante un perfecto eslabonamiento entre los sucesivos adquirentes; d) El tercerista o peticionante en el concurso es de buena fe y ha pagado el 25% del precio con anterioridad a la traba del embargo o a la apertura del concurso universal”. En lo sustancial, el fallo citado mantuvo el criterio sostenido en un plenario anterior del 6/12/91 recaído en “Ongaro de Mini y otros”, con las precisiones derivadas de la reforma del art. 146 párrafo 2 de la Ley de Concursos 24.522 (antes art. 150 de la ley 19.551), que admite la oponibilidad del boleto a la quiebra cualquiera sea el destino del inmueble. En el mismo sentido, la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires en autos «Radil López, Jaime c. Canellas de Nicastri, Alicia y otro», 1995/06/13, LLBA, 1995-909 – DJBA, 149-4311 sostuvo que «para la oponibilidad a terceros del boleto de compraventa (art. 1185 bis, Cód. Civil), se requiere tanto el pago del 25 % del precio, como la existencia de fecha cierta.»externalLink?docguid=i8DAC3F9C927411D686070050DABAA208El mismo criterio fue seguido por el Superior Tribunal de Justicia de la Provincia de Entre Ríos, sala II en lo civil y comercial en autos caratulados «Díaz de Giménez, Celia R. y otro», 1994/05/17, JA, 1995-II-108. La jurisprudencia más reciente de la CSJN de fines del año 2006 se inclina tácitamente también por dicha postura en «Banco de Crédito Argentino c. Germanier, Carlos A. y otros», 26/9/96 (DJ, 29/11/06, 954, La Ley 29/11/06, 9), que trataba de una ejecución hipotecaria en donde el comprador del inmueble interpuso una tercería de dominio basada en un boleto de compraventa celebrado con el titular registral en fecha anterior al embargo. El boleto tenía las firmas certificadas, el adquirente había pagado el 70% del precio y había recibido la posesión. El juez de primera instancia admitió la tercería, mientras que la Cámara la rechazó. El Superior Tribunal de Justicia de Corrientes revocó la sentencia de segunda instancia, ante lo cual el actor interpuso recurso extraordinario, cuya denegatoria motivó la queja. La Corte Suprema de Justicia de la Nación rechazó la queja, compartiendo la opinión del Procurador General. En el dictamen fiscal se tuvo en cuenta las numerosas adhesiones que se han expuesto tanto en la doctrina como en la jurisprudencia, «en el sentido de que si bien el art. 1185 bis del Cód. Civil se refiere al concurso o quiebra del vendedor, puede aplicarse la norma frente al acreedor en un proceso ejecutivo, en tanto queden acreditados los recaudos legales y el crédito del comprador sea anterior al del embargante.(…) Para esta corriente doctrinaria y jurisprudencial, el legislador quiso otorgarle a esta norma una inequívoca misión tuteladora, en aras de abastecer en su privilegiada oponibilidad, la significativa necesidad de protección que la sociedad requiere en consideración a la importancia jurídica que porta el boleto en el mercado inmobiliario». Se expresó: «En efecto, el juzgador, con cita de doctrina y jurisprudencia, razonó que la oponibilidad del boleto no surge de considerarlo un derecho real regido por el artículo 2505 del Código Civil, sino de la protección especial que el ordenamiento jurídico le da a través del artículo 1185 bis del mismo cuerpo legal. Se ha dicho con acierto que, si bien el comprador no adquiere el dominio del inmueble si no se otorga escritura pública, si no se verifica la tradición y, frente a terceros, si no se inscribe el título traslativo de dominio en el Registro de la Propiedad, el artículo 1185 bis del Código Civil, establece que los boletos de compraventa de inmuebles otorgados a favor de adquirentes de buena fe, serán oponibles si se hubiere abonado el 25% del precio. Aseveró que es evidente que, aunque la ley no lo mencione de manera expresa, crea una especie de privilegio a favor del comprador de buena fe, que haya celebrado el boleto y pagado el porcentaje de precio mencionado. Siendo ello así, habiéndose arbitrado por la ley una solución específica al problema de los boletos de compraventa de inmuebles, para la oponibilidad de éstos no cuadra exigir su inscripción en el registro, pues tal requisito no ha sido mencionado por la ley». La Cámara Nacional Civil Sala C en “Rey, Raúl O. c. Fisicario, D. S. y otro”, sentencia del 17-6-88, ha expresado que “El boleto de compraventa es oponible a los acreedores privilegiados o quirografarios – aun los hipotecarios – si ha mediado desplazamiento de la posesión a favor del adquirente Ello aún cuando la posesión sea posterior al nacimiento de los créditos privilegiados o quirografarios, salvo los hipotecarios”. ”.(conf. L.L. 1990 – A – 207; ídem SCJBA, E.D. 55-203). La Suprema Corte de Buenos Aires en «Noceti, A. c. Zorzi, H. y otro» (12/3/74, ED, 55-203, con nota de Guillermo A. Borda «Acerca de la posesión legítima y el abuso del derecho»), declaró procedente la tercería de dominio deducida por un poseedor por boleto, en un proceso de ejecución hipotecaria seguido contra el vendedor del inmueble hipotecado, en un caso en el que un acreedor hipotecario – en aparente connivencia con su deudor – buscaba despojar a un poseedor legítimo. La Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala B en sentencia de fecha 24/04/1997 en “Vainikoff, Luis C. c. El Emiliano S. A.” publicado en: LA LEY1997-F, 226, declaró “Si el adquirente por boleto de compraventa ha sido puesto en posesión por el transmitente, frente a acreedores hipotecarios cuya hipoteca fue constituida después de que el adquirente fue puesto en posesión, triunfa el adquirente”. En igual sentido se expidió la Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Rosario, sala I fecha 18/04/2006 en “Scarabelli, Adela C. c. Curatolo, Aída y otro” publicada en LLLitoral 01/01/1900, 938. 5).- De acuerdo con lo expresado, la oponibilidad del boleto de compraventa de adquirentes de inmuebles con posesión de buena fe de fecha anterior, cuenta con un importante respaldo doctrinario y de la jurisprudencia máxima nacional, que avalan y sustentan la postura que se asume en este voto. Resumiendo lo expuesto, el criterio se basa en los artículos 1185 bis y 2355 segundo párrafo del Código Civil, que otorgan al boleto una especial protección, que según el caso, pueden asignarle preferencia cuando se enfrenta con otro derecho subjetivo de esa misma naturaleza o aun con otro de naturaleza real. En tal sentido, el art. 1185 bis del Cód. Civil, según texto de las leyes 17.711 y 17.940, establece que «los boletos de compraventa de inmuebles otorgados a favor de adquirentes de buena fe serán oponibles al concurso o quiebra del vendedor, si se hubiere abonado el veinticinco por ciento del precio». En concordancia con el 146 de la ley 24.522, el efecto de este precepto opera siempre que el boleto tenga fecha anterior a la de declaración de quiebra o a la apertura de concurso, cuando concurren los siguientes requisitos: a) boleto de compraventa o acto a título oneroso sobre un inmueble; y b) adquisición de buena fe, es decir, sin simulación o fraude; c) pago del 25% del precio y d) fecha cierta del instrumento invocado (arts. 1034 y 1035 Cód. Civil). Cabe señalar además que la tesis mayoritaria de la doctrina admite la operatividad de la tutela del art. 1185 bis del Cód. Civil en el ámbito de las ejecuciones individuales además del concursal. Cuando existe la posesión del art. 1185 bis, la publicidad posesoria resulta un presupuesto ineludible para su oponibilidad a terceros interesados. Tal publicidad no es necesariamente la registral, porque la registración del boleto no es obligatoria sino facultativa (art. 2°, ley 17.801). En este sentido, se ha declarado que: «En el derecho positivo vigente, conserva toda su trascendencia la publicidad posesoria», la que existirá «cuando a través de ella los terceros interesados hayan conocido o podido conocer la realidad extrarregistral» (Primeras Jornadas de Derecho Civil, Mendoza, 1983). En concordancia con ese concepto, se ha predicado que cuando entran en colisión la publicidad posesoria y la publicidad registral inmobiliaria, triunfa la primera en el tiempo, siempre que sea de buena fe (VIII Jornadas Nacionales de Derecho Civil, La Plata, 1981; Primeras Jornadas de Derecho Civil, Mendoza, 1983). De lo expresado, puede afirmarse que 1) los títulos referidos a los derechos personales sobre inmuebles no entrañan, en principio, situaciones jurídicas registrables (art. 2°, ley 17.801); 2) subsiste la publicidad posesoria en materia inmobiliaria, pues no fue suprimida por la publicidad registral; al igual que en el Código de Vélez, la posesión conserva su función específica, cual es la de ser divulgadora de la situación jurídica que se adjudica quien tiene «la cosa bajo su poder con la intención de someterla al ejercicio de un derecho de propiedad» (art. 2351, Cód. Civil) y 3) que las reformas de la ley 17.711 de 1968 al Código Civil, en relación al adquirente de la posesión «mediando» boleto de compraventa, como lo expresara su autor, procuraron proteger a éste «con la mayor energía posible» porque «se siente dueño». 6).- Se examinan a continuación los hechos de la causa, para verificar si se configuran los presupuestos fácticos que tornan oponible el boleto de compraventa a la hipoteca según la doctrina expresada. En primer lugar, debe señalarse que el boleto de compraventa tiene fecha 20-8-1996; aún cuando el instrumento no tiene fecha cierta, -pues no fue sellado ni certificadas las firmas-, el acta notarial de fecha 11/5/1998 celebrada en presencia del vendedor y la compradora, hizo constar que se cancelaba el precio, que la cochera se entregaría dentro de los sesenta días de ese acto, y que el reglamento de copropiedad y administración estaría dentro de los ciento ochenta días a partir de entonces, o sea, hasta el 11 de noviembre de 1998 (fs. 30 vta.). Por esa razón, la fecha del acta notarial: 11/5/1998 da certidumbre fáctica a la existencia de la compraventa inmobiliaria, y a la cancelación del precio. Se resalta que el precio fue cancelado el 11/5/1998. De lo expresado se deduce que el boleto y la cancelación del precio fueron anteriores a la hipoteca. Asiste razón al recurrente en cuanto a sus agravios referidos a la inexistencia de fecha cierta del boleto de compraventa y a la buena fe de su parte, rebatiendo las expresiones de la sentencia sobre tales cuestiones (cfr. fs. 189 vta.). En primer lugar, debe resaltarse que objeto de controversia entre las partes es la posibilidad de una colusión fraudulenta entre Manzar SRL y la Sra. Martínez, resultando pertinente señalar que de ningún elemento de esta causa puede extraerse tal conclusión. Como ya se señaló, en una sola operación de compraventa y por un único precio la Sra. Martínez adquirió departamento y cochera en el mismo edificio, lo que se plasmó en el boleto de compraventa de fecha 20 de agosto de 1996. En la escritura traslativa de dominio del departamento de fecha 16 de febrero de 2.000, agregada a fs. 89 a 91, el escribano mencionó el boleto celebrado entre las partes con fecha 20 de agosto de 1996, y aclaró que lo anexaba al instrumento original como cabeza de escritura (cfr. fs. 90). En su informe individual el Síndico también se expidió sobre la veracidad del boleto y de la cancelación del precio (fs. 36/37). Finalmente, en el acta de constatación instrumentada en la escritura número 160 de fecha 11 de mayo de 1998, el escribano dio fe de la existencia de la venta, de la cancelación del precio de venta del boleto de compraventa sobre el departamento y la cochera (cfr. fs. 30). De todo ello surge en forma inequívoca la existencia de la compraventa y del pago total del precio de la unidad 17, con anterioridad a la hipoteca que se instrumentó mediante escritura de fecha 18 de octubre de 1999. Luego de celebrar el boleto de venta, Manzar S.R.L. constituyó sobre el inmueble un dominio fiduciario cuyo fiduciario fue el Banco Hipotecario S.A., mediante contrato instrumentado por escritura número 1.207 de fecha 21 de octubre de 1997 (cfr. fs. 31 vta. del expediente de la ejecución hipotecaria “Banco del Tucumán vs. Manzar SRL”). Ese dominio fiduciario se restituyó por escritura n° 788 del día 17 de octubre de 1999 (cfr. fs. 31 y 32 del juicio hipotecario). Al día siguiente de la extinción del dominio fiduciario, se constituyó la hipoteca por escritura n° 789 de fecha 18 de octubre de 1999 del protocolo del mismo escribano Gonzalo Padilla. Previamente, por escritura n° 934 del 13 de octubre de 1998 y reforma por escritura n° 37 del 14 de enero de 1999 se había aprobado el sometimiento al régimen de propiedad horizontal. El deudor se presentó en concurso de acreedores el 27/11/2.000. También resulta de interés indicar que, contrariamente a lo que afirmó el revisionista, en sentencia de fecha 12 de setiembre de 2003 dictada conforme al art. 36 LCQ en el legajo n° 11 del Banco del Tucumán S.A., se declaró admisible el crédito del Banco del Tucumán S.A. proveniente del saldo emergente del contrato de mutuo con garantía hipotecaria, mas con carácter de *quirografario.* Esa sentencia fue impugnada en un incidente de revisión promovido por el Banco, que hasta la fecha no fue resuelto y que se encuentra con trámite suspendido desde el 17 de agosto de 2005 (cfr. fs. 251). Esa suspensión se dispuso con el propósito de evitar sentencias contradictorias en relación con las que debían dictarse en los incidentes promovidos por el Banco contra la verificación de varios adquirentes por boleto de unidades hipotecadas, habiéndose señalado que no se había dado intervención a éstos en ese incidente genérico (cfr. fs. 75 del incidente I12). La sentencia mencionada se encuentra a fs. 249 del presente incidente, y fue agregada como consecuencia de medida para mejor proveer dispuesta por esta Corte en fecha 10 de noviembre de 2008 (cfr. fs. 242). El incidente de revisión contra esa sentencia fue traído a la vista en cumplimiento de medida para mejor proveer. Por último, también por medida para mejor proveer se tuvo a la vista los autos “Banco del Tucumán S.A. vs. Manzar S.R.L. s. ejecución hipotecaria” que tramitan ante el Juzgado en Documentos y Locaciones de la Primera Nominación. En este juicio, iniciado el 5 de diciembre de 2000, se ejecutan 20 unidades del mismo edificio, entre los cuale s se encuentra la n° 17 (cfr. fs. 39 a 42). En fecha 15 de octubre de 2001 se dictó sentencia que hizo lugar a la ejecución (fs. 152/153), que fue confirmada por sentencia de alzada del 13/5/2002 (fs. 180). Por resolución de fecha 28 de junio de 2004 se suspendió la subasta de los inmuebles, hasta que se dilucide el carácter de acreedor privilegiado o quirografario del Banco (cfr. fs. 549). En ese expediente se observa a fs. 377, en la inspección llevada a cabo como acto preparatorio de la subasta, que la unidad n° 17 correspondiente al presente incidente, se consignó que la misma corresponde a la unidad n° 41, lo que indudablemente significa que se encuentra en posesión de la Sra. Martínez, propietaria de la unidad 41, quien adquirió en una sola operación el departamento con la cochera (cfr. fs. 377). 7).- De lo expresado, se advierte que luego de vender mediante boleto el departamento y la cochera a la Sra. Martínez el 10 de agosto de 1996, el vendedor constituyó un dominio fiduciario en el que el fiduciario fue el Banco Hipotecario, el día 21 de octubre de 1997 (cfr. fs. 31 vta. del expediente de la ejecución hipotecaria “Banco del Tucumán vs. Manzar SRL”), que se restituyó el 17 de octubre de 1999 (cfr. fs. 31 y 32 del juicio hipotecario). Al día siguiente de la extinción del dominio fiduciario, se constituyó la hipoteca por escritura n° 789 de fecha 18 de octubre de 1999, ambas del protocolo del escribano Gonzalo Padilla. Mientras tanto, la Sra. Martínez había cancelado la totalidad del precio en fecha 11/5/1998 según consta en acta notarial. Sin embargo, a esa fecha existía un dominio fiduciario sobre la propiedad, que se mantuvo hasta octubre de 1999. Al día siguiente se constituyó la hipoteca. Todo ello indica la actitud de mala fe del vendedor, quien luego de vender constituyó un dominio fiduciario, y luego, simultáneamente con su restitución gravó el inmueble con hipoteca. Está comprobado en estos autos que el boleto de compraventa y la cancelación del precio son anteriores a la hipoteca. No fue hecho controvertido la posesión del inmueble por parte de la Sra. Martínez. En el acta de constatación efectuada por Escribano las partes acordaron que la cochera se entregaba dentro de los sesenta días de la escritura, vale decir, hasta julio de 1998 (conf. fs. 30). La posesión de la Sra. Martínez fue admitida por el concursado (fs. 22 vta.) y por la Sindicatura, que así lo avala en su informe agregado a fs. 36 de autos; también consta la posesión en la inspección ocular practicada en la ejecución hipotecaria, agregada a fs. 377. En consecuencia, debe desestimarse cualquier hipótesis de connivencia entre la adquirente por boleto de compraventa y el deudor para desbaratar los derechos del acreedor hipotecario. Precisamente, las previsiones de los arts. 1185 bis, 2355 y concordantes del Código Civil, han pretendido amparar la situación del tercero poseedor de buena fe del inmueble adquirido por boleto de compraventa. Debe recordarse que una aplicación analógica del art. 1185 bis C.C. exige buena fe, una fecha anterior oponible, ya sea que tenga el boleto fecha cierta, o se haya entregado la posesión con anterioridad, y el pago del 25% del precio. Por lo expresado, la solución que aquí se propicia, -que se aparta luego de un nuevo estudio del precedente de esta Corte Suprema de Justicia de la Provincia de Tucumán, Sala Civil y Penal en sentencia del 03/12/2004 en “Melgarejo, Adrián y otro c. Guerra Méndez, Adán y otro”-, se constituye como un modo efectivo de evitar el desbaratamiento de los derechos de terceros poseedores y la restricción de sus legítimos derechos, ya que la solución contraria lesionaría seriamente sus derechos, con innegable repercusión de índole social. Por todo lo expuesto, considero que debe hacerse lugar al recurso de casación en mérito a la siguiente doctrina legal: “En el conflicto entre el adquirente por boleto de compraventa no registrado, y el acreedor hipotecario, resulta oponible el derecho emergente del primero si se verifica su celebración, y su posesión en las condiciones de los artículos 1185 bis y 2355 último párrafo del Código Civil, anteriores a la hipoteca”. Se casa la sentencia y se la sustituye por la siguiente: NO HACER LUGAR al recurso de apelación interpuesto por el Banco del Tucumán S.A. en contra de la sentencia del 21/10/2005. COSTAS de ambas instancias por el orden causado. 8).- Siendo materia controvertida en la doctrina y la jurisprudencia la cuestión jurídica aquí tratada, en la que el presente voto se aparta del precedente de esta Corte en sentencia del 12/3/2004 en “Melgarejo, Adrián y otro c. Guerra Méndez, Adán y otro”, corresponde imponer las costas en el orden causado (art. 105, inc. 1°, CPCC). *El señor vocal doctor Alberto José Brito, dijo: I.- La relación de los antecedentes de la causa se encuentran prolijamente realizados en los apartados 1, 2 y 3 del precedente voto del señor vocal doctor Antonio Gandur, y a ellos me remito. II.- En orden a la admisibilidad y procedencia del recurso directo efectuaré las siguientes consideraciones. La sentencia en embate ha comenzado sosteniendo -en el entendimiento que no luce manifiestamente arbitrario- que el acta notarial que certificó la toma de posesión del bien inmueble del caso no implica acreditación de la causa de la posesión ni, por tanto, puede emerger de ella la fecha cierta, que recién se obtuvo con el sellado del boleto de compraventa ante la DGR. Más allá de ello, de la infracción a la normativa de la ley 19.724 (art. 12 y 21) y de los derechos que eventualmente pudieran corresponder a la adquirente de la unidad, ha aplicado la prevalencia de la publicidad registral a la posesoria, los principios de la ley 17.801 -que entiende infringidos por la sentencia de anterior instancia-, sosteniendo que es dirimente para resolver la cuestión la falta de inscripción del contrato de compraventa en el registro de propiedad inmobiliario, incluso ante la prueba rendida sobre la posesión del comprador. En ello tampoco se observa error de derecho o vicio de absurdidad o arbitrariedad. En efecto, las circunstancias del presente caso, reseñadas como se dijo, en el voto precedente, habilitan a aplicar “mutatis mutandi” en la causa, tal como lo hace la sentencia de Cámara, las consideraciones expuestas in re “Melgarejo…” en que se dijo que “la problemática en torno a la situación del poseedor con boleto que se enfrenta al acreedor embargante del enajenante presenta aristas de alta complejidad. Tanto en la doctrina como en la jurisprudencia se han ensayado soluciones diversas precisamente por los matices que la cuestión ofrece y las dificultades en torno a la interpretación de las normas aplicables (cfr. Gatti, Edmundo-Alterini, Jorge, «Régimen jurídico del boleto de compraventa», LL 143-1146; Mariani de Vidal, Marina, «El poseedor en virtud del boleto de compraventa», LL 141-943; Morello, Augusto M., «El boleto de compraventa inmobiliaria»; Morello, Augusto M., «El boleto de compraventa y una Interpretación funcional de las tercerías», JA 1992-IV-201; Moisset de Espanés, Luis, «Reflexiones sobre las tercerías de mejor derecho», JA 1986-II-161; Rivera, Julio César, «Conflicto entre acreedor embargante y poseedor por boleto de compraventa», en ED 159-246; Flah, Lily, «El boleto de compraventa y su oponibilidad«, LL 1190-A,207; Forte, Roberto-Do Campo, Adriana, «El art. 1185 bis del Código Civil. Los requisitos necesarios para la oponibilidad del boleto a los terceros», LL 1990-A,826; Bono, Gustavo Alejandro, «El adquirente por boleto de compraventa y los acreedores del vendedor», LL 1995-E,743; Bellotti, Mirta Liliana, «¿Son oponibles al acreedor embargante los derechos derivados del boleto de compraventa?», LL 2001-E,1114; Ferrer, Adán, «Embargante versus adquirente por boleto: un conflicto cotidiano», LLC 1987-E,170; Fauda de Losada, María José, «Tercería de mejor derecho sustentada en boleto de compraventa inmobiliaria», DJ, 2002-2,377; entre otros). Se expuso que «la opción entre los derechos adquiridos por un poseedor con boleto y los que corresponden a un acreedor embargante -salvo la existencia de prueba acabada sobre la mala fe de alguno de ellos- es siempre desgarradora para el juez, que no se conforma con una aplicación fría de la ley sino que busca, más allá de la postura académica, conformar su conciencia en la convicción de haber arribado a una decisión justa» (Palmieri, Jorge, «El poseedor con boleto de compraventa en la tercería de dominio», ED 135-307). Los arduos debates sobre el particular, han llevado a preguntarse: «¿Quién puede afirmar que no se siente sobrecogido frente a las discrepancias reinantes en nuestra doctrina y jurisprudencia acerca de la naturaleza jurídica del boleto de compraventa inmobiliaria y de sus efectos entre partes, así como de su grado de oponibilidad a terceros?» (Alsina Atienza, Dalmiro, «En torno a las inquietantes discrepancias sobre los efectos del boleto de compraventa inmobiliaria. Una nueva interpretación del Derecho vigente» (RDCO, año 11, 1978, pág. 325). Sentadas las premisas precedentes, las soluciones no pueden sino adoptarse de conformidad a las particularidades de cada caso (cfr. arg. en Rivera, Julio César, «Conflicto entre acreedor embargante y poseedor por boleto de compraventa», en ED 159-246) y acudiendo a un método de interpretación sistemático (cfr. Bono, Gustavo Alejandro, «El adquirente por boleto de compraventa y los acreedores del vendedor», LL 1995-E,743). En materia de inmuebles y en relación a la oponibilidad de los derechos respecto de terceros, la ley sustancial ha establecido un sistema de publicidad derivado de la registración de los títulos respectivos, que desplaza en importancia, a la publicidad posesoria. Categóricas resultan las normas que sientan las bases de un sistema registral que ha priorizado la protección de la seguridad en el tráfico inmobiliario en su faz estática y dinámica (cfr. Bono, Gustavo Alejandro, «El adquirente por boleto de compraventa y los acreedores del vendedor», LL 1995-E,743). El criterio de prevalencia de la publicidad registral se construye sobre la base de lo dispuesto por los arts. 2505, 2609 y 1185 del Cód. Civil y los arts. 2, 3 y 19 de la ley 17.801 (cfr. CSJTuc., sent. 1073 del 03/12/2002, «Domínguez, Juan Pedro vs. Banco de Boston vs. Bevacqua, Manuel A. s/Cobro ejecutivo de pesos s/Tercería»). Y si bien el boleto no es considerado título idóneo para justificar la transmisión de derechos reales sobre inmuebles, el adquirente en tales condiciones puede inscribir dicho instrumento a fin de poner en conocimiento de los terceros la situación jurídica respecto del bien en cuestión. La ley provincial 3690 (preceptiva que asume las facultades que le acuerda la ley nacional 17.801 y su dec. reglamentario Nº 652) admite la registración de este tipo de instrumentos privados (art. 14) y regula el procedimiento a seguir para la toma de razón y el plazo de caducidad de la inscripción (art. 37). La cuestión sometida a conocimiento de esta Corte impone valorar dos situaciones: la del adquirente por boleto -en el caso, no inscripto en el Registro Inmobiliario- y la del acreedor hipotecario de la concursada. De un lado, la adquirente por boleto sostiene que obtuvo la posesión por acta notarial de fecha 11/5/98; el boleto no fue inscripto en el Registro Inmobiliario. Por otra parte el Banco acreedor plantea que el inmueble estaba hipotecado a su favor desde el 18/10/99. Del cotejo de ambas situaciones se advierte que la omisión en la inscripción del boleto -prevista conforme al art. 3 de la ley 17.801 y al art. 14 de la ley provincial 3690- priva al adquirente de los beneficios derivados de la publicidad registral que le confiere la toma de razón del acto en cuestión; esto es, que los terceros ajenos a la promesa de venta, tomaran conocimiento de la obligación de escriturar que pesaba sobre el titular registral. Si el ordenamiento jurídico reconoce a ambas partes -al poseedor por boleto y al acreedor (hipotecario)- el acceso a la publicidad registral, por aplicación del principio «prior in tempore potior in iure«, el primero de los derechos que hubiera sido inscripto, gozará de un jus preferente. Refuerza este criterio lo dispuesto por el art. 19 de la ley 17.801 que sienta el principio de prioridad de la registración conforme a la fecha y número de orden de los documentos que ingresan al Registro Inmobiliario. Debe por tanto, el adquirente por boleto soportar las consecuencias de haber omitido la inscripción del instrumento mencionado. Admitir que respecto de los terceros, la posesión alegada por el tercerista importa publicidad de los derechos que pretende sobre la cosa, impone al acreedor la carga de constatar no sólo la situación registral del inmueble en cuestión -conforme el sistema de publicidad especial previsto por la ley- sino además, y aún cuando aquel se encontrara registrado a nombre de su deudor, adoptar las diligencias para constatar el estado extrarregistral del mismo; extremo que agravaría injustificadamente la situación del acreedor (cfr. Bono, Gustavo Alejandro, «El adquirente por boleto de compraventa y los acreedores del vendedor», LL 1995-E,743; en igual sentido, Rivera, Julio César, «Conflicto entre acreedor embargante y poseedor por boleto de compraventa», en ED 159-246). En las concretas circunstancias de la causa, el ejecutante queda equiparado a los terceros, respecto de los cuales el art. 2505 del Cód. Civil declara inoponibles la mutaciones (en el caso, referidas a la posesión) que recaen sobre inmuebles mientras no estén inscriptas en el Registro pertinente. El acreedor (hipotecario), por el contrario, ha obtenido un emplazamiento registral al amparo de las constancias del registro y su buena fe no ha sido eficazmente impugnada (crf. arg. CSJTuc., sent. 1073 del 03/12/2002, «Domínguez, Juan Pedro vs. Banco de Boston c/Bevacqua, Manuel A. s/Cobro ejecutivo de pesos s/Tercería»). La publicidad registral es un principio muy caro a nuestro sistema legal, que propicia por esta vía la seguridad del crédito y el tráfico jurídico. Reconocer al poseedor de un inmueble sin título registrado, el derecho a oponer su situación a quien confió en las constancias del registro, constituye un duro embate contra los bienes que el sistema procura resguardar con carácter prioritario (cfr. Ferrer, Adán, «Embargante versus adquirente por boleto: un conflicto cotidiano», LLC 1987-E,170; Moisset de Espanés, Luis, «Dominio de automotores y publicidad registral«, pág. 195). Tal como se ha dicho, la publicidad registral tiende a la seguridad dinámica del tráfico; protege la apariencia jurídica que ofrecen los medios publicitarios que el propio Estado organiza esta publicidad, salvo una norma constitucional de valor superior que permita otra interpretación (como es el supuesto del valor superior que se asienta en la protección de la vivienda personal), o mala fe o torpeza o negligencia de quien pretende prevalerse de ella, debe otorgar prioridades, pues de lo contrario sería un mecanismo inútil» (del voto de la Dra. Kemelmajer de Carlucci, CSJMendoza, Sala I, en autos «Ongaro de Minni«, LL 1992-B,159). Por lo expuesto, debe conf irmarse la sentencia recurrida. III.- En materia de costas, corresponde que las mismas sean soportadas en el orden causado. Como lo sostuvo el tribunal de alzada al momento de justificar la distribución de las costas en la instancia de apelación, las partes exhibieron razones suficientes para litigar. A ello se suma la complejidad de la cuestión aquí debatida, las dificultades interpretativas que ofrece el conflicto y lo contradictorio de las soluciones esbozadas tanto en la doctrina como en la jurisprudencia. Lo expresado justifica que en el sublite, esta Corte considere atendible apartarse del principio general que impone las costas al recurrente vencido ordenando se distribuyan en el orden causado (art. 105 inc. 1° del CPCC). El señor vocal doctor Antonio Daniel Estofán, dijo: 1.- Los antecedentes de la causa han sido prolijamente reseñados por el señor vocal preopinante doctor Antonio Gandur. 1.1.- En el legajo N° 19, la Sra. María Ascensión Martínez solicitó la verificación de una “obligación de hacer” emergente de un boleto de compraventa, y se otorgue escritura traslativa de dominio de una unidad sometida al régimen de propiedad horizontal en el edificio ubicado en calle Laprida N° 580/586, que se identifica como cochera N° 17. El inmueble registra una hipoteca a favor del Banco del Tucumán S.A., constituida mediante escritura N° 789 del 18/10/99, inscripta el 23/11/99. El fallo en recurso hace lugar al recurso de apelación promovido por el acreedor hipotecario, y en sustitución admite el incidente de revisión interpuesto por el Banco del Tucumán, con los alcances indicados al punto I de la dispositiva. El tribunal de alzada valora decisiva la falta de inscripción del contrato de compraventa en el registro de propiedad inmobiliario, toda vez que el sistema legal vigente asigna prevalencia a la publicidad registral, desplazando en importancia a la publicidad posesoria. Considera que el juez a quo infringió los principios de la ley 17.801, que regulan la publicidad de los derechos reales y su oponibilidad a terceros ajenos al acto constitutivo, y que el incidentista es uno de los terceros respecto de los cuales el art. 2505 del Cód. Civil declara inoponibles las mutaciones que recaen sobre inmuebles, mientras no estén inscriptas en el registro pertinente. 1.2.- Al expresar agravios, el impugnante manifiesta que su representada adquirió un departamento ubicado en calle Laprida N° 580 piso 4, dpto. “A”, y una cochera en el mismo edificio que es objeto de este incidente de revisión. Estima evidente que la hipoteca ha sido constituida sobre bienes que ya no integraban el patrimonio del anterior propietario, aunque siguieran inscriptos a su nombre en el registro. Sostiene que de acuerdo al acta notarial del 11/5/98, a esta fecha su mandante había abonado la totalidad del precio y tomado la posesión, dejando constancia de que la cochera sería entregada dentro de los sesenta días. Argumenta que el boleto fue celebrado con mucha anterioridad a la escritura hipotecaria, con apoyo en el acta notarial referida y el sellado del instrumento, lo cual descarta maniobras fraudulentas a la vez que le otorga fecha cierta. Refiere que en fecha 26/11/99 la Escribanía Padilla puso a disposición de su mandante la escritura traslativa de dominio de los bienes adquiridos, entre los que se denunciaba la cochera en litigio, y que la misma no fue suscripta por la Sra. Martínez no por razones de negligencia, sino porque la unidad que se le asignaba no era la acordada por el transmitente (cfr. fs. 200 vta.). Agrega que luego de negociaciones y de llegar a un principio de acuerdo, la escrituración no pudo formalizarse porque la empresa Manzar SRL se presentó en concurso preventivo de acreedores. 2.- A mi criterio, las concretas circunstancias del caso exhiben diferencias sustanciales respecto de las planteadas en la causa “Melgarejo”, resuelta por esta Corte Suprema de Justicia -con anterior integración- en la sentencia N° 144 del 12/3/2004. En el sublite, la Sra. Martínez invoca derechos emergentes de un boleto de compraventa, y se enfrenta con el acreedor hipotecario del enajenante cuya quiebra ha sido declarada con posterioridad, pero no consta en autos que se le hiciera tradición del bien antes de la constitución y registración de la hipoteca. En tales condiciones, resulta inconducente analizar el agravio fundado en la alegada prioridad de la publicidad posesoria, por cuanto el presupuesto fáctico de tal alegación no ha sido acreditado en autos con la certidumbre necesaria. Ello así, el conflicto de autos no encuentra respuesta en el interrogante relativo a los efectos de la publicidad posesoria frente al acreedor hipotecario con acceso posterior al registro, por lo que a mi entender no corresponde emitir opinión en este punto. Para explicar la conclusión precedente, subrayo que la individualización del inmueble objeto de esta litis no surge del boleto de compraventa agregado a fs. 25/27. Se trata de una unidad (cochera) sometida al régimen de propiedad horizontal en fecha 13/10/98, sin registración anterior conforme a las disposiciones de la ley 19.724. Cabe poner de relieve que según consta en el acta notarial fechada el 11/5/98 (fs . 30), al tiempo de recibir la posesión del departamento adquirido (4° piso “A” del mismo edificio), las partes difirieron la entrega de la cochera para dentro de los sesenta días posteriores, y que de acuerdo a lo expresado por la compradora ello se debió a divergencias con el vendedor acerca de la unidad que debía serle entregada. El acta notarial sólo da cuenta de que la Sra. Martínez recibió la posesión del departamento, no así de la cochera prometida en venta; y ninguna constancia de autos indica que se le haya hecho tradición de la individualizada con el N° 17 antes de que la hipoteca ingresara al registro. Lo atinente a la posesión del bien ha sido debatido en autos y debe examinarse con el máximo rigor, por tratarse de un presupuesto fáctico decisivo para sostener la doctrina propiciada por el impugnante, en cuanto postula que a través de ella se vería satisfecho el recaudo de publicidad para la transmisión del dominio. Al respecto, cabe advertir que el acreedor hipotecario fundamentó su pedido de revisión en la prioridad registral invocada, y manifestó que “la supuesta posesión, de existir la misma -lo que negamos- no es de buena fe” (cfr. fs. 17). El hecho mismo de la posesión ha sido motivo de controversia entre las partes, y el juez de primera instancia la consideró probada mediante el acta agregada a fs. 79, lo cual dio lugar a agravio específico ante la alzada. Del memorial de apelación se desprende que el acreedor hipotecario argumentó la prevalencia de los derechos registrados a través de la pertinente inscripción, como único modo de publicitar los gravámenes, derechos o inhibiciones que pesan sobre un bien. Para el caso concreto, rechazó que los boletos tuvieran fecha cierta o sellado anterior a la hipoteca, y además reiteró que “la supuesta posesión, de existir la misma -lo que negamos- no es de buena fe” (cfr. expresión de agravios de la apelación, fs. 148). La comunicación con fines de escrituración remitida por la escribanía interviniente es ineficaz para acreditar el hecho de la posesión, porque según da cuenta el informe emitido por el notario a fs. 75, se trata de un acto posterior a la fecha de registro de la hipoteca; lo cual autoriza a inferir que la escrituración de la cochera no fue posible porque a partir del 23/11/99 la cochera N° 17 estaba afectada a la garantía hipotecaria constituida por el enajenante. El mismo informe corrobora lo expuesto, cuando indica que con posterioridad, el 21/12/99 la Sra. Ascensión Martínez remitió carta documento a la escribanía, manifestando que se redacte la escritura “únicamente de la unidad N° 41 y que la cochera sería solicitada por vía judicial”. Al respecto, es oportuno recordar que atento a lo expuesto por la Sra. Martínez, la posesión no fue recibida por desacuerdos con el vendedor acerca de la individualización de la unidad. A su vez el informe emitido por la administradora del consorcio a fs. 73 consigna que la Sra. Martínez abona regularmente las expensas de la cochera N° 17 a partir de la fecha de constitución del consorcio, que tuvo lugar en diciembre de 2000, con posterioridad a la registración de la hipoteca. En las concretas circunstancias del caso previamente señaladas, considero que los argumentos del recurrente en torno a la buena fe de su mandante, al pago total del precio y a los derechos sobre el bien son ineficaces para revertir la decisión de la Cámara a quo, toda vez que no excluyen la premisa de la condición de poseedora invocada por la Sra. Martínez. En definitiva, el tribunal de alzada resuelve la litis a favor del acreedor hipotecario que obtuvo ingreso al registro, y las constancias de autos no indican que la realidad extraregistral invocada para sostener la publicidad posesoria sea de fecha anterior al asiento del gravamen real. 3.- Tampoco resulta eficaz para revertir la decisión del a quo, la invocación de un privilegio legal resultante de su condición de compradora de buena fe que celebró un boleto y pagó el 25% del precio (arg. arts. 1185 bis del Cód. Civil y 146 de la LCyQ). El recurso es insuficiente en este punto, toda vez que los argumentos expuestos para sustentarlo son abiertamente contradictorios, y no permiten inferir la doctrina legal que el impugnante considera correcta. Basta advertir que, de una parte, postula que su mandante ha cumplido con los únicos requisitos exigidos por la ley de fondo para la oposición de los boletos de compraventa de inmuebles al concurso o la quiebra del vendedor: que el adquirente sea de buena fe y haya abonado el 25% del precio del inmueble en cuestión. Sin embargo, y aun cuando postula la irrelevancia de la tradición cuando se trata de concurso o quiebra del vendedor, más adelante expresa, con cita de doctrina, que en el sistema normativo “la oponibilidad de los derechos (sean personales o reales) exige siempre algún grado de publicidad, por imperfecta que sea: de otro modo, la inseguridad reinaría por doquier y el crédito, motor de la economía capitalista, habría sufrido un golpe mortal” (cfr. fs. 203 vta.). Recuerda además que para dilucidar la oponibilidad del boleto a los acreedores privilegiados y quirografarios, calificados autores estiman de peculiar importancia “analizar si aquél fue acompañado o no del desplazamiento de la posesión”, y que conforme a esta doctrina, si la posesión es anterior al nacimiento de los créditos privilegiados o quirografarios contra el vendedor, prioridad corresponde al poseedor…” (cfr. fs. 204). Es así que, admitida la necesidad de alguna forma de publicidad, el recurrente asevera que su representada ostenta la posesión del inmueble antes de la anotación del derecho real invocado por el Banco, con apoyo en la fecha de celebra ción del boleto de compraventa, el sellado del instrumento y la pretendida toma de posesión mediante actuación notarial. Al respecto, no cabe sino reiterar lo expuesto precedentemente, en el sentido de que la tradición documentada por actuación notarial estuvo limitada a la unidad habitacional del inmueble sometido a propiedad horizontal, identificada como 4° piso “A”, y que el acta consigna expresamente la postergación de la entrega de una cochera aún sin individualizar (según los dichos del recurrente, debido a divergencias en la determinación de la unidad vendida). La insuficiencia del agravio en análisis no impide señalar que la protección especial al adquirente por boleto de compraventa inmobiliaria por vía de oponibilidad al concurso no importa la creación de un privilegio: “La oponibilidad al concurso o quiebra no puede significar jurídicamente más que el derecho a exigir su cumplimiento o más simplemente exigir la continuación del contrato en las condiciones pactadas” (cfr. Roitman, H., Efectos de la quiebra sobre los contratos preexistentes. Rubinzal–Culzoni, segunda edición actualizada, 2005, pg. 202). En el sublite, el adquirente por boleto de compraventa se enfrenta con un acreedor hipotecario que hace valer la garantía real; y la cuestión no puede ser resuelta exclusivamente por aplicación de la normativa que cita el recurrente, pues el derecho de su mandante no sólo debe triunfar en relación a la masa, sino respecto del acreedor hipotecario que obtuvo ingreso al registro, y tal cuestión no puede resolverse prescindiendo de la regla contenida en el art. 2505 del Cód. Civil, que dispone la publicidad registral de las adquisiciones o transmisiones de derechos reales sobre inmuebles. 4.- Por lo considerado, entiendo que el recurso en examen no puede prosperar. Los planteos del impugnante resulta ineficaces para demostrar que el caso no queda aprehendido en la regla contenida en el art. 2505, Cód. Civil, en cuanto declara inoponibles a terceros las mutaciones que recaen sobre inmuebles, mientras no estén inscriptas en el registro pertinente. El acreedor hipotecario obtuvo el emplazamiento registral de su derecho basado en las constancias del registro, y su buena fe no ha sido eficazmente impugnada; en tanto que los agravios esgrimidos carecen de apoyo en los hechos de la causa, por ausencia de prueba acabada del hecho dirimente en torno al cual desarrolla su agravio; esto es, que recibió la posesión de la cochera con anterioridad al registro de la hipoteca. Desde su propia perspectiva, no aparece certeramente acreditada la publicidad posesoria que invoca respecto de la cochera N° 17 del mismo edificio. Se trata de un presupuesto fáctico central para el sustento de la posición jurídica asumida por el impugnante, de manera que no procede emitir pronunciamiento al respecto. En ausencia de prueba acabada de la posesión anterior al registro del gravamen real, resulta inconducente reexaminar los fundamentos que sostienen la decisión de la Cámara, cuando señala que la compradora no inscribió el boleto de compraventa y tampoco ejerció las acciones tendientes a lograr que el vendedor lo inscriba conforme a las pautas de la ley 19.724. Según ha sido expuesto precedentemente, no corresponde pronunciarse acerca de la relevancia de la publicidad posesoria de los derechos reales que recaen sobre inmuebles para su oponibilidad a terceros, cuando tal situación fáctica anterior no ha sido acabadamente probada. En tales condiciones, la fecha cierta del instrumento o la buena o mala fe del vendedor no resultan dirimentes para resolver esta incidencia. Concluyo que el conflicto de autos no encuentra respuesta en el interrogante relativo a los efectos de la publicidad posesoria frente al acreedor hipotecario con acceso posterior al registro, y en consecuencia no corresponde emitir opinión en este punto. Las particularidades del caso conducen a confirmar la solución dada por la Cámara, con costas por su orden en mérito a la complejidad y novedad de las cuestiones planteadas. El señor vocal doctor René Mario Goane, dijo: Los antecedentes de la causa resultan de la pormenorizada síntesis efectuada por el señor vocal doctor Antonio Gandur. La Cámara a quo resolvió el caso por aplicación de la doctrina que sustentara la decisión de esta Corte Suprema de Justicia en la causa “Melgarejo, Adrián y otro vs. Adán Guerra Méndez y otro s/ daños y perjuicios” (sentencia N° 144 del 12/3/2004). Ratifico mi adhesión a este criterio, que en materia inmobiliaria asigna prevalencia a la publicidad registral, conforme a la base normativa reseñada en dicho precedente, ajustando la solución a las particularidades del caso, según lo ha destacado la calificada doctrina allí citada. Sin perjuicio de lo expresado, el examen de las concretas circunstancias de autos me lleva a coincidir con el señor vocal doctor Antonio Daniel Estofán, en cuanto señala que cualquiera sea la posición doctrinaria que se adopte, el incidente de revisión promovido por María Ascensión Martínez no puede tener acogida. Esto, porque no consta en autos la tradición del bien a su favor con fecha anterior a la constitución y registración del gravamen real, lo cual excluye la alegada publicidad posesoria opuesta al acreedor hipotecario que obtuvo ingreso al registro. Se trata de un hecho decisivo para sostener la posición de la recurrente, y en ausencia de prueba eficaz que permita su constatación la sentencia impugnada debe mantenerse. La señora vocal doctora Claudia Beatriz Sbdar, dijo: Estando conforme con los fundamentos dados por el señor vocal doctor Alberto José Brito, vota en igual sentido. Y VISTO:* El resultado del precedente acuerdo, la Excma. Corte Suprema de Justicia, por intermedio de su Sala en lo Civil y Penal, R E S U E L V E : I.- NO HACER LUGAR al recurso de casación interpuesto por la acreedora María Ascensión Martínez en contra de la sentencia de fecha 29/10/2007 dictada por la Sala I de la Cámara Civil y Comercial en mérito a lo considerado. Devuélvase el depósito. II.- COSTAS, como se consideran. III.- RESERVAR pronunciamiento sobre regulación de honorarios para su oportunidad. HÁGASE SABER. ANTONIO DANIEL ESTOFÁN (con su voto) ALBERTO JOSÉ BRITO ANTONIO GANDUR (con su voto) (en disidencia) RENÉ MARIO GOANE CLAUDIA BEATRIZ SBDAR (con voto) (con su voto) ANTE MÍ: MARÍA C. RACEDO ARAGÓN DE LUNA

Locles, Roberto Jorge c/ Arte Gráfico Editorial. DAÑOS Y PERJUICIOS. Perito en balística. CSJN

Diario Clarín. Artículos periodísticos publicados. Fuente individualizada. Actividad delictiva. Desprestigio. Falta de idoneidad. Perjuicio económico. Daño moral. Lesión al honor. Libertad de prensa. Recurso extraordinario.

Buenos Aires, 10 de agosto de 2010

Vistos los autos: “Locles, Roberto Jorge c/ Arte Gráfico Editorial”.
Considerando:

1) Que Roberto Jorge Locles promovió demanda contra Arte Gráfico Editorial SA en su condición de empresa editora del diario Clarín, contra la directora del referido diario, Ernestina Herrera de Noble, y contra el jefe de redacción, Rogelio Juan García Lupo, con el objeto de que se los condenara a resarcir los daños y perjuicios que le habrían provocado las notas periodísticas publicadas en el referido diario los días 29 de diciembre de 1997, titulada “la justicia inhabilitó al perito de Zulema Yoma”, y 4 de enero de 1998, titulada “los dudosos peritajes de Locles” (fs. 7/12 vta.).
Alegó que tales notas formaron parte de una campaña de desprestigio en su contra, que afectaron su tarea como perito en balística y que le produjeron serios perjuicios económicos y morales. Señaló, asimismo, que en dichas notas se expuso su falta su idoneidad mediante informaciones fragmentadas y sacadas de su contexto, “las que en conjunto dan la apariencia de veracidad que no contienen”. Dijo, concretamente, que en esas notas se afirmó que él carecía de título profesional en la especialidad (balística), que se había iniciado una querella en su contra, que sus informes habían favorecido a decenas de policías procesados por homicidios y que la policía bonaerense registraba una solicitud de su captura.
Con particular referencia a la tarea del periodista García Lupo en las notas en cuestión, expresó que “con absoluta falta de seriedad y de información adecuada, completa y veraz, no sólo formula juicios, sino que condena y descalifica”.
Las referidas noticias dieron lugar -aseveró- a que dejara de ser “convocado a efectuar ninguna otra tarea pericial tanto pública como privada”, a que no se publicaran dos libros que se hallaban en la etapa de galera, a que no fuera invitado más a congresos en el país y en el exterior, todo ello con el consiguiente perjuicio económico, y a una afectación moral.

2) Que la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, Sala F, confirmó en lo sustancial la decisión de primera instancia en tanto había hecho lugar a la demanda –sólo en torno de la nota publicada el 4 de enero de 1998- y modificó el monto de condena correspondiente al daño moral, que redujo a pesos (…) (fs. 860/865).
Para así decidir, el tribunal a quo sostuvo que:

(a) la doctrina “Campillay” requiere que se atribuya la noticia a una fuente identificable o a una “fuente precisamente Individualizada”, por lo que no es suficiente la referencia a “fuentes confiables”;
(b) por un lado, la parte demandada había reconocido que la nota del 4 de enero de 1998 había sido elaborada mediante la opinión del periodista que la firmó y de terceros, y, por otro, los datos que según dicha parte habrían sido utilizados para confeccionar la nota no surgen del expediente administrativo 17.437/97;
(c) algunos párrafos de la nota referida “nada tienen que ver con las constancias del expediente administrativo”, pues allí se decidió la exclusión del actor de la lista de peritos pero sólo en base a que carecía de título habilitante;
(d) si bien es cierto que en dicho expediente administrativo obran informes relativos a la situación procesal del demandante en diversos juicios, “la casi totalidad de ellos resultan irrelevantes porque ninguno de esos procesos tiene relación con la labor profesional que desarrollara el actor. Uno solo está referido a la actuación del perito Locles – que mereciera la sanción de apercibimiento…”;
(e) las expresiones que encontraron su motivo en la opinión de terceros deben ser juzgadas como propias;
(f) aun cuando no puede exigirse que se verifique la verdad absoluta de ella es necesario que el informador pruebe que “trató de verificar los hechos de manera diligente y razonable”; (g) la circunstancia de que el actor haya sido excluido de la lista de peritos o haya sido sancionado en una causa con motivo de su profesión ‘no justifica ni menos respalda el tenor de algunas de las frases contenidas en la crónica como: ‘sus informes favorecieron a decenas de policías procesados por homicidios…’, ‘unos cincuenta efectivos de la Policía de la Provincia de Buenos Aires, procesados por homicidios y en casos de ‘gatillo fácil’, ‘lograron eludir sentencias de prisión gracias a las pericias balísticas del Capitán (R) Roberto Jorge Locles…’, ‘la firma de Locles apareció en dictámenes que pusieron a salvo de condenas a oficiales y suboficiales de la Policía Bonaerense…’, ‘contribuyó a complicar la investigación del ataque contra varios periodistas cometido por Diego Maradona, que se sustancia en los Tribunales de Mercedes…’, ‘Locles tiene más curriculum que vitae, fue el comentario de uno de los peritos consultados por este diario…’, ‘También la firma del Capitán Locles ayudó al oficial de la bonaerense a quien se imputó el asesinato de un adolescente en el estadio del club Independiente de Avellaneda…‘”(el destacado aparece en la sentencia);
(h) las frases transcriptas son lesivas para el honor del demandante ya que agregan a la noticia central elementos que la hacen propia y le otorgan fuerza de convicción y resultan “notoriamente tendenciosas y desacreditantes”;
(i) el juez de primera instancia no fundó la condena en un criterio objetivo de responsabilidad, sino que, por el contrario, tuvo por acreditada su culpa con sustento en el Artículo 1109 del Código Civil en tanto ejercieron de manera imprudente su derecho de informar, por no haber intentado verificar los hechos de manera diligente y razonable;
(j) los demandados ni siquiera intentaron rebatir la inaplicabilidad de la doctrina de la real malicia en los términos del Artículo 265 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación;
(k) los directores de las empresas periodísticas cuentan con amplia autonomía para dar indicaciones o formular óbices decisivos en la tarea informativa; en el caso, la directora del diario Clarín no ejerció sus facultades en materia de selección y oposición respecto del contenido del material.
Contra ese pronunciamiento, la parte demandada interpuso recurso extraordinario (fs. 870/878, replicado a fs. 881/883), que fue concedido en los términos del Artículo 14, inciso 3, de la Ley Nº 48 (fs. 887).

3) Que los agravios pueden ser reseñados de la siguiente manera:
(a) la decisión apelada provoca la conculcación de la libertad de prensa consagrada en los Artículos 14 y 32 de la Constitución Nacional;
(b) la cámara realizó un examen incorrecto y parcial de la prueba, ya que quedó acreditado que Locles (i) fue excluido de la lista de peritos por carecer de título habilitante, (ii) era sospechado por sus pares, (iii) fue sancionado por el juez Sorondo «a raíz de su proceder amañado y ‘sus conclusiones irresponsables’ ‘con una intervención delictiva'», y (iv) tenía pedido de captura expedido por el Juzgado de Instrucción Nº 14, (v) tenía prohibido “salir del país con prisión preventiva dictada en su contra por el delito de defraudación”;
(c) las fuentes de la información fueron debidamente citadas;
d) se presentó en forma seria y objetiva una investigación periodística de interés público;
(e) la sentencia apelada no dio mayores precisiones cuando afirmó que no se obró de manera diligente, apartándose de la jurisprudencia de esta Corte que exige una prueba categórica del dolo o culpa de lo
s medios de prensa en la publicidad de informaciones presuntamente dañosas;
(f) por tanto, aplicó un factor de atribución de responsabilidad objetivo, que no se compadece con la filosofía de nuestra Constitución Nacional;
(h) el autor de la nota no actuó a sabiendas de la inexactitud de lo informado, de modo que resulta aplicable la doctrina de la real malicia;
(i) no puede pretenderse que la directora de un medio de prensa de la envergadura del diario Clarín -en el que existe una división de tareas y funciones- lea, controle, confirme y autorice la totalidad del contenido de todas y cada una de las publicaciones de las distintas secciones.

4) Que el recurso extraordinario es formalmente admisible en tanto controvierte la inteligencia que la cámara dio a las cláusulas constitucionales que protegen la libertad de expresión y la decisión ha sido contraria al derecho que la demandada fundó en ellas (Artículo 14, inc. 31, de la Ley Nº 48).

5) Que corresponde precisar los derechos que se encuentran en conflicto en el presente caso. Por un lado, la parte demandada fundó su posición en el derecho a la libertad de expresión, información y prensa, y, por el otro, el actor invocó su derecho a la honra y reputación.

6) Que respecto de la libertad de expresión, esta Corte ha declarado en forma reiterada el lugar eminente que ella tiene en un régimen republicano. En este sentido ha dicho desde antiguo que “…entre las libertades que la Constitución Nacional consagra, la de prensa es una de las que posee mayor entidad, al extremo de que sin su debido resguardo existiría tan sólo una democracia desmedrada o puramente nominal…” (Fallos: 248:291, 325). Sin embargo, ha reconocido que, bajo ciertas circunstancias, el derecho a expresarse libremente no ampara a quienes cometen ilícitos civiles en perjuicio de la reputación de terceros (Fallos: 308:789; 310:508).

7) Que los jueces de la causa fundaron la condena sólo en la nota del 4 de enero de 1998. Dicha nota tuvo la finalidad de manifestarse sobre el desempeño de un auxiliar de la justicia como lo es un perito.

8) Que los peritos, es decir aquellos expertos designados de oficio por los jueces (Fallos: 331:2550), en virtud de su saber específico, ciencia y conciencia (Fallos: 315:2834), no comportan órganos mediante los cuales el Estado exterioriza sus potestades y su voluntad, sino que son sujetos auxiliares de la administración pública de justicia (Fallos: 314:1447), cuya actividad en el proceso se desarrolla con autonomía, sin subordinación jerárquica y en base a la idoneidad técnica que deriva de su título profesional para asegurar un mejor funcionamiento de la administración de justicia.
Y si bien en el precedente de Fallos: 326:4445 se dijo que las reseñadas características no transforman a los peritos en funcionarios públicos o delegados del poder estatal, a fin de determinar una eventual responsabilidad del Estado por su actuación, no puede soslayarse la indudable significación que, según se expresó en ese mismo precedente, tienen las funciones de los peritos al servicio del proceso judicial (considerando 61).
Dicha significación queda corroborada ni bien se repare en que, si el experto es una persona especialmente calificada por su saber específico y se desempeña como auxiliar judicial distinto de las partes, la prudencia aconseja aceptar los resultados a los que aquél haya llegado, en tanto no adolezcan de errores manifiestos, o no resulten contrariados por otra probanza de igual o parejo tenor. En sentido similar, este Tribunal ha afirmado que debe reconocerse validez a las conclusiones del experto para la decisión de los aspectos que requieren apreciaciones específicas de su saber técnico, de las que sólo cabría apartarse ante la evidencia de errores manifiestos o insuficiencia de conocimientos científicos (Fallos: 319:469 y 320:326). La relevancia de la función del perito es tal que los indicios graves, precisos y concordantes que llevan razonablemente a la cámara de apelaciones a dudar de la imparcialidad que debe requerir inexcusablemente a los peritos que actúan en el fuero, dan fundamento a la exclusión de un perito de la lista oficial del fuero (Fallos: 318:1851).

9) Que, al manifestarse sobre el desempeño del actor como auxiliar de la administración de justicia, en su alegada condición de perito en balística, la nota examinada se ha valido de un lenguaje que incluye opiniones críticas sobre ciertas circunstancias que han sido mencionadas asertivamente.
Tal circunstancia fue reconocida por el propio demandante, cuando señaló que el periodista García Lupo “con absoluta falta de seriedad y de información adecuada, completa y veraz, no sólo formula juicios, sino que condena y descalifica” (fs. 10).
Tales extremos hacen que, a la luz de lo expuesto en los considerandos precedentes, la confrontación entre el derecho al honor y la reputación del actor y la libertad de prensa, aquí planteada, deba ser examinada a la luz de la doctrina de la real malicia.
A tal fin, cabe dejar de lado la declaración de deserción del recurso de apelación efectuada por la cámara, tal como lo propicia la señora Procuradora Fiscal. Ello es así, toda vez que los apelantes han invocado y sostenido la aplicación de la doctrina referida en la contestación de la demanda, en la apelación ordinaria y en el remedio federal, en términos idóneos para ser considerados, con arreglo al Artículo 265 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, como una crítica concreta y razonada de los fundamentos de la sentencia de primera instancia que aquéllos estimaron equivocados. Los agravios merecían, pues, su tratamiento por parte de la cámara.

10) Que, según lo ha expresado recientemente esta Corte en el precedente de Fallos: 331:1530 (“Patitó”), tratándose de informaciones referidas a funcionarios públicos, figuras públicas o particulares que hubieran intervenido en cuestiones de esa índole, cuando la noticia tuviera expresiones falsas o inexactas, los que se consideran afectados deben demostrar que quien emitió la expresión o imputación conocía la falsedad de la noticia y obró con conocimiento de que eran falsas o con notoria despreocupación por su veracidad (considerando 8).
Allí se dijo, también, que estos principios son consistentes con el diseño de un estado de derecho constitucionalmente reglado. La investigación periodística sobre los asuntos públicos desempeña un rol importante en la transparencia que exige un sistema republicano. El excesivo rigor y la intolerancia del error llevarían a la autocensura lo que privaría a la ciudadanía de información imprescindible para tomar decisiones sobre sus representantes.
Se sostuvo, asimismo, que esas afirmaciones “forman parte del acervo común de los jueces de importantes tribunales que han adoptado una línea de interpretación amplia, admitiendo incluso el error sobre los hechos. En este sentido, la Corte Suprema de Estados Unidos consideró que ‘las afirmaciones erróneas son inevitables en un debate libre, y éste debe ser protegido si la libertad de expresión ha de tener el espacio que ella necesita para sobrevivir’ (New York Times vs. Sullivan, 376 U.S. 254, 271). Por su parte, el Tribunal Constitucional español sostuvo, en su sentencia 6/1988, que… ‘las afirmaciones erróneas son inevitables en un debate libre, de tal forma que de imponerse la verdad como condición para el reconocimiento del derecho [de expresarse libremente], la única garantía de la seguridad jurídica sería el silencio…” (Jurisprudencia Constitucional, tomo XX, pág. 57)».
En el mencionado precedente se expresó, al mismo tiempo, «que el principio de real malicia, a diferencia del test de veracidad, no opera en función de la verdad o falsedad objetiva de las expresiones, pues entra en acción cuando ya está aceptado que se trata de manifestaciones cuya verdad no ha podido ser acreditada, son erróneas o incluso falsas. Lo que
es materia de discusión y prueba, si de real malicia se trata, es el conocimiento que el periodista o medio periodístico tuvo (o debió tener) de esa falsedad o posible falsedad.
Esta es la primer e importante diferencia. La segunda y no menos importante particularidad radica en que el específico contenido del factor subjetivo al que alude el concepto de real malicia -conocimiento de la falsedad o indiferencia negligente sobre la posible falsedad- no cabe darlo por cierto mediante una presunción, sino que debe ser materia de prueba por parte de quien entable la demanda contra el periodista o medio periodístico».
Se aclaró que “si bien esto último puede implicar una alteración del principio general en otros sistemas jurídicos, en el contexto del derecho argentino y, en particular, de la legislación aplicable por los tribunales nacionales (Artículo 377 de Código Procesal Civil y Comercial de la Nación), se trata precisamente de seguir lo que es norma, esto es, que la carga de probar un hecho recae sobre quien lo alega. En el régimen jurídico de la responsabilidad civil, no se discute que cada parte debe probar los presupuestos de su pretensión, y que, por lo tanto, es el actor quien debe demostrar la existencia del factor de atribución. La sola evidencia de daño no hace presumir la existencia del elemento subjetivo en la responsabilidad profesional del periodista o del periódico”.
De esas consideraciones se dedujo que “no es necesario crear otro estándar para juzgar las difamaciones ocasionadas mediante puras opiniones. Una conclusión semejante debe ser prevenida recordando que en el marco del debate público sobre temas de interés general, y en especial sobre el gobierno, toda expresión que admita ser clasificada como una opinión, por sí sola, no da lugar a responsabilidad civil o penal a favor de las personas que ocupan cargos en el Estado; no se daña la reputación de éstas mediante opiniones o evaluaciones, sino exclusivamente a través de la difusión maliciosa de información falsa”.

11) Que, por tanto, en la medida en que la jurisprudencia de esta Corte ha incorporado el principio de real malicia como adecuada protección de la libertad de expresión, la cámara, después de constatar que se trataba de una nota crítica sobre el desempeño de un auxiliar de la justicia -el aquí demandante- debió limitarse a constatar si él había demostrado que el medio periodístico supo o debió saber que los hechos que sirvieron de apoyo para emitir su juicio u opinión podían ser falsos. Al omitir ese examen, restringió inaceptablemente el espacio que es necesario para el desarrollo de un amplio y robusto debate público sobre temas de interés general y que ha sido garantizado por el Artículo 14 de la Constitución.

12) Que el actor no aportó elementos que permitan concluir que el diario conocía la invocada falsedad de los hechos afirmados en la nota o que obró con notoria despreocupación acerca de su verdad o falsedad.
En primer lugar, debe señalarse, como lo hizo la señora Procuradora Fiscal, que la nota del 4 de enero de 1998, examinada por los jueces de la causa, no puede ser analizada de manera fragmentada. Por el contrario, dicha nota debe analizarse en su propio contexto. Esto es, la referida nota contiene diversas afirmaciones. Varias de esas afirmaciones aparecen atribuidas a diversas fuentes que resultan identificables y cuya veracidad puede comprobarse. Por ejemplo, la exclusión del actor de la lista de peritos en balística por parte de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional (cuya revisión fue desestimada por esta Corte en Fallos: 321:3542 en tanto la cámara la había fundado debidamente en la carencia de éste de título habilitante), los reparos formulados por el juez en lo Penal de San Martín Carlos Sorondo, la investigación del ataque de Diego Maradona a varios periodistas tramitada en los tribunales de la localidad de Mercedes, provincia de Buenos Aires, y la opinión de «uno de los peritos judiciales consultado por el diario» cuya lista estaba integrada sólo por tres expertos.
Las restantes afirmaciones, básicamente las que referían a la supuesta ayuda o favor de Locles a diversos policías investigados por homicidio, son expresiones que traducen, por un lado, un estilo propio del género periodístico y, por otro, la impronta vehemente, penetrante y ardorosa del periodista que firmó la nota.
En segundo lugar, la nota del 4 de enero de 1998 no puede ser analizada en forma disociada de la nota del 29 de diciembre de 1997 invocada en la demanda. Es cierto que esta última quedó fuera del examen por parte de los jueces de la causa; pero no menos cierto es que ella sirve para determinar el contenido de las afirmaciones de la segunda nota que se alegaron como difamatorias. Si ello es tenido en cuenta, es claro que, en el caso, las afirmaciones de la nota en cuestión se ubican en un contexto mayor.
En ese sentido, no puede desconocerse la ya mencionada significación de la tarea que, como perito, Locles ha cumplido en diversas causas judiciales -hasta su exclusión de la lista correspondiente por parte de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional- que presentaron un indudable interés público, como la investigación de la muerte de Carlos Menem (h) y la del periodista José Luis Cabezas, así como la que se dirigió a la actuación de varios agentes policiales provinciales por su presunta vinculación con casos de ‘gatillo fácil’.

13) Que tal como se puso de resalto en el precedente “Patitó”, no puede haber “responsabilidad alguna por la crítica o la disidencia, aun cuando sean expresadas ardorosamente, ya que toda sociedad plural y diversa necesita del debate democrático, el que se nutre de las opiniones teniendo como meta la paz social. En este sentido se ha dicho que la principal importancia de la libertad de prensa, desde un punto de vista constitucional, ‘está en que permite al ciudadano llamar a toda persona que inviste autoridad, a toda corporación o repartición pública, y al gobierno mismo en todos sus departamentos, al tribunal de la opinión pública, y compelerlos a un análisis y crítica de su conducta, procedimientos y propósitos, a la faz del mundo, con el fin de corregir o evitar errores o desastres; y también para someter a los que pretenden posiciones públicas a la misma crítica con los mismos fines…’ (Joaquín V. González, «Manual de la Constitución Argentina», Nº 158, pág. 167, Buenos Aires, 1897)».

14) Que, en suma, puede afirmarse que el texto examinado de la nota del 4 de enero de 1998, no es apta para generar la responsabilidad de los demandados. En consecuencia, la decisión apelada que los condenó constituye una restricción indebida a la libertad de expresión, por lo que debe ser revocada.

15) Que los fundamentos expuestos hacen que sea innecesario examinar la alegada responsabilidad de la directora del diario codemandado.
Por ello, y lo concordemente dictaminado por la señora Procuradora Fiscal, se revoca la sentencia apelada y se rechaza la demanda.
Con costas. Notifíquese y, oportunamente, remítase.

RICARDO LUIS LORENZETTI – ELENA I. HIGHTON de NOLASCO (según su voto)- CARLOS S. FAYT – JUAN CARLOS MAQUEDA (según su voto)- CARMEN M. ARGIBAY.

“Colegio de Escribanos. Escribano C.,M.H. s/ inspección protocolo año 2007”-TRIBUNAL DE SUPERINTENDENCIA DEL NOTARIADO BS AS

ESCRIBANOS. Facultades disciplinarias.- Irregularidades en el protocolo notarial. Incumplimiento de normas de derecho de fondo, tributarias, administrativas y de ejercicio de la función regular. RÉGIMEN DE ADOPCIÓN. Violación a la ley 24.779. Prohibición de entrega en guarda de menores mediante escritura pública o acto administrativo.
SUMARIO.
Ausencia de obligación de calificar la infracción en oportunidad de la instrucción sumarial. Derecho de defensa. Falta indicación de perjuicio concreto y defensas impedidas de oponer.

TRIBUNAL DE SUPERINTENDENCIA DEL NOTARIADO. Facultad de aplicar sanciones más severa que las solicitadas por el Colegio de Escribanos. Responsabilidad notarial. SANCIÓN. Suspensión por un año – 17/06/2010

“No hay nada que haga presumir que la alegada ausencia de calificación de la falta disciplinaria haya colocado al reprochado en una situación de indefensión, a poco que se observe que es el propio notario el que omitió indicar el perjuicio concreto que le habría causado el proceder que impugna. La sola referencia de que sus contestaciones se dirigieron a rebatir las observaciones formuladas durante la inspección “y nunca jamás a contestar una imputación de ‘faltas graves’ en el desempeño de la función o por reiteración en las faltas que ya hubieren merecido la pena de suspensión, tal como ahora se propone”, lo que imposibilita “ejercer mi defensa ya que he sido sorprendido en esta instancia con una modificación ‘malam parte’ del objeto procesal por el que se me corriera traslado”, sin especificar cuales son las defensas que se ha visto privado de hacer valer, resulta insuficiente para fundar la nulidad pretendida. En suma, el planteo de nulidad deducido por el reprochado —que no objeta la regularidad de las actuaciones sobre las que se basa— no evidencia un interés concreto afectado”

“…Resulta bueno recordar que el Tribunal de Superintendencia del Notariado tiene plenos poderes para aplicar una sanción más severa que la solicitada por el Colegio de Escribanos, y que en tal sentido se ha dicho que: “La calificación de la conducta de un escribano efectuada por el Colegio, como asimismo la sanción que propicia en el ámbito administrativo, en nada obligan al Tribunal pues, con referencia al ejercicio de la función disciplinaria, la ley notarial carece de tipicidad, dejando librado al prudente arbitrio del Tribunal la aplicación de las sanciones que sean superiores a tres (3) meses de suspensión (arts. 143 y 151, ley nº 404). Se trata, ni más ni menos, de los amplios poderes reconocidos en este estrado por la ley reguladora de la función notarial” (expte. nº 3917/05 y sus acumulados, sentencia del 12/9/05 y sus citas; expte. nº 6757/09, sentencia del 12/2/10).”

“…El escribano no desvirtuó las observaciones de la inspección practicada. Tales infracciones provocan la afectación de las normas de la función notarial, sin perjuicio de su eventual subsanación o de no alcanzar la entidad de vicio invalidante del instrumento o negocio respectivo. Es que la comisión de irregularidades en el protocolo notarial, objetivamente acreditadas en una causa, trae aparejada la aplicación de una sanción, pues la inconducta se configura por el mero incumplimiento de las normas que gobiernan el ejercicio del notariado, aunque las irregularidades hubieren sido subsanadas y no se hubieren verificados perjuicios a terceros (este Tribunal, expte. nº 3277/04 y sus acumulados, sentencia del 27/12/04; expte. nº 5518/07, sentencia del 14/4/04; expte. nº 5453/07 y su acumulados, sentencia del 24/7/08).”

“No obstante las apuntadas infracciones a las normas del derecho de fondo, las de carácter fiscal son las que revisten particular gravedad, como en forma reiterada lo tiene resuelto este Tribunal (expte. nº 3627/05 y su acumulado, sentencia del 24/6/05; expte. nº 4110/05, sentencia del 13/6/06; expte. nº 5453/07 y su acumulado, sentencia del 24/7/08; expte. nº 6727/09 y su acumulado expte. nº 6796/09, sentencia del 10/3/10 y sus citas, entre muchos otros precedentes).”

“Pese al esfuerzo, el notario no ha logrado sortear de modo solvente el cargo central que se le enrostra, consistente en haber infringido la terminante disposición del art. 318 del Código Civil en cuanto establece que: “Se prohíbe expresamente la entrega en guarda de menores mediante escritura pública o acto administrativo” (ley nº 24.779)”

“… El escribano tiene como función la de interpretar la voluntad de los comparecientes y de redactar sus declaraciones, dándole forma jurídica. No es un sujeto pasivo de la redacción, sino que está obligado a preocuparse en todo lo que interese a la validez del acto que autoriza. La ley somete la habilitación para el ejercicio de la profesión notarial a infinidad de cautelas que, además de asegurar la capacidad profesional, se encaminan a requerir del escribano, más que la tarea mecánica de redactor de las voluntades que se le manifiestan, la de consejero de las partes, debiendo indicar a éstas sobre el alcance y los efectos de sus obligaciones, cualquiera sea el nivel intelectual y circunstancias personales de los otorgantes del acto (este Tribunal, expte. nº 5613/07, resolución del 20/2/08). Los escribanos desempeñan un ministerio de alta trascendencia social y de interés público primordial, siendo su misión la de auxiliar a las partes en la exteriorización de sus voluntades, reglándolas conforme a la ley, a fin de que ella tengan la eficacia jurídica tenida en vista. Por ello, los escribanos han sido investidos por el Estado del atributo de ser depositarios de la fe pública extrajudicial. El ejercicio de la función notarial exige de sus miembros, ante todo, la posesión de una idoneidad ética y profesional compatible con la jerarquía de esas funciones.”

“De los términos empleados por el escribano en las escrituras públicas examinadas, dos cosas quedan absolutamente claras: una, que A. R. F. y M. de los A. B. entregaron la guarda de su hija menor de edad A. M. del M. al matrimonio B.—R. y C. para que sea llevada a … donde será adoptada, tal como se hiciera antes con otros dos de sus hijos menores; dos, que el acta de manifestación no implicó —ni siquiera puede inferirse—la instrumentación de una “guarda de hecho” preadoptiva ni el discernimiento de la tutela normado por el art. 383 del Código Civil para que tenga efecto después de la muerte de los progenitores de la menor. Por lo tanto, cabe concluir que el notario violó la prohibición establecida expresamente por la ley nº 24.779 modificatoria del régimen de adopción (art. 318 del Código Civil), cuya vigencia fue recordada —de manera sobreabundante— por el Colegio a todos los colegiados mediante la circular nº 2944 del 9 de abril de 1997.”

“El Tribunal hace suyas las siguientes reflexiones —sin perjuicio de muchas otras que se podrían hacer—formuladas por la Institución en la conclusión sumarial de fs. 348/353, acerca de que: “El artículo 318 del Cod.Civil, según texto de la Ley 24.779, …al estar contenido en la ley de adopción, se refiere, obviamente, a la guarda preadoptiva y es absolutamente coherente con el art. 316, tercer párrafo del mismo cuerpo legal, que establece que la guarda deberá ser otorgada por el juez o tribunal del domicilio del menor o donde j
udicialmente se hubiese comprobado el abandono del mismo. De ello se infiere que, tal como lo confiesa el autorizante en las escrituras cuestionadas, violó, por lo menos en tres oportunidades las precitadas normas, siempre a requerimiento de la pareja F.-B. Resulta entendible que esta pareja ignore la normativa legal, pero no resulta admisible su ignorancia por parte del escribano C….”, “Agravando su inconducta, el autorizante manifiesta que la menor es entregada para ser adoptada en la …, tal como se hiciera antes con sus dos hermanos mayores, sacándola así de la jurisdicción de los jueces de la Argentina que son los únicos que están habilitados para velar por el futuro de estos niños, cuando sus padres biológicos no pueden o no quieren hacerlo…””

“La responsabilidad disciplinaria notarial se origina en violaciones de índole puramente profesional, de prescripciones dictadas para asegurar la eficacia de las funciones notariales y en la inobservancia de los principios de ética profesional y de los inherentes al decoro de la institución a que pertenecen los escribanos. El fundamento de este tipo de responsabilidad reside en la necesidad de asegurar el adecuado cumplimiento de las obligaciones propias de la profesión notarial y por ella se tiende a mantener el debido funcionamiento del servicio, lo cual se trata de alcanzar mediante la aplicación de sanciones autorizadas por el ordenamiento jurídico (Perrino, Pablo Esteban, Responsabilidad disciplinaria de los escribanos, Ediciones Depalma 1993. pg. 10, citado por el Tribunal en la resolución del 19/10/06 dictada en el expte. nº 4777/06, Constitución y Justicia Fallos del TSJ, t. VIII/B, p. 1909 y siguientes, y en la del 23/11/06 del expte. nº 4517/06 y sus acumulados, Constitución y Justicia, Fallos TSJ, t. VIII/B, pg. 1923 y siguientes; expte. nº 6727/09 y su acumulado, resolución del 10/3/10, entre otros); ello sin perjuicio de la responsabilidad civil y/o penal y/o fiscal que también pudiera corresponderle al notario.”
Citar: [elDial.com – AA6192]

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Buenos Aires, 17 de junio de 2010.-

Vistos: los autos indicados en el epígrafe, resulta:
1. El Consejo Directivo del Colegio de Escribanos decidió dar por concluidas estas actuaciones sumariales instruidas al escribano M.H.C. (titular del registro notarial nº … de esta ciudad, matrícula nº …)) y las elevó a este Tribunal de Superintendencia del Notariado (arts. 143 y 172, ley nº 404;; y acordada nº 8 del 9/8/00) por entender —en su carácter de fiscal y conforme lo dispone el art. 143 citado— que corresponde aplicar al notario sumariado la pena disciplinaria de suspensión por cien (100) días, por faltas graves en el desempeño de la función (arts. 149, inc. c, y 151, inc. c, de la ley nº 404).//-
2. Recibida la causa, se dispuso correr vista al escribano encartado para que se pronunciara acerca del mérito del sumario, formulara los descargos correspondientes y ofreciera las pruebas que a dicho fin creyera convenientes (fs. 356, pto. 1), derecho del que aquél hizo uso mediante el escrito de fs. 359/362, oportunidad en la que requirió que se declare la nulidad del dictamen de fs. 348/351.-
3. A fs. 371/373 y vta. el Colegio de Escribanos contestó dicha presentación.-
4. A fs. 376/387 la institución colegial concretó la acusación fiscal, pidiendo que al escribano C. se lo sancione disciplinariamente con cien (100) días de suspensión (arts. 149, inc. c, y 151, inc. c, ley nº 404).-
5. A fs. 391/393 el fedatario contestó el traslado de la acusación fiscal conferido a fs. 388, pto. 2, solicitando que se la declare nula dicha acusación.-
6. A fs. 394, pto. 2, se pasaron los autos al acuerdo.-
Fundamentos:

El juez José Osvaldo Casás y la jueza Ana María Conde dijeron:

1. La presente causa se inició a raíz de las observaciones detectadas en la inspección ordinaria al protocolo del año 2007 del registro notarial nº … a cargo del escribano M.H.C. (matrícula nº…), de la cual resultó la comprobación de distintas infracciones a las normas de derecho de fondo, tributarias, administrativas y, también, las que regulan la profesión, de las que dan cuenta las planillas e informe de la inspectora actuante de fs. 46/47 y vuelta.- Declarada la cuestión de autos como de puro derecho (ver fs. 289, pto. II), el Consejo Directivo del Colegio de Escribanos dio por concluidas las actuaciones sumariales y las elevó a este Tribunal de Superintendencia por entender que corresponde aplicar al notario encausado sanción disciplinaria por faltas graves en el desempeño de la función, que exceden el marco que norma el art. 143 de la ley nº 404.- En tal sentido, la institución colegial destacó que las faltas observadas —con excepción de las apuntadas en las escrituras nº 259 y nº 262— ya habían sido objeto de reproche en anteriores inspecciones, como lo demostraba el análisis del legajo profesional del notario del cual resultaba que todas las inspecciones de protocolo desde el año 2001 al año 2006 culminaron en sumarios y la consiguiente aplicación de sanciones, de lo que se desprendía que el encartado ejerce su profesión en forma harto deficiente (fs. 348/353).-

2. En su descargo de fs. 359/362 el sumariado comienza solicitando que se declare la nulidad de la conclusión sumarial de fs. 348/351, por cuanto, según sostiene, se le ha impedido efectuar una defensa material y técnica, con directa e inmediata afectación a la garantía consagrada en el art. 18 de la Constitución nacional, ya que ha sido requerido por las observaciones formuladas durante la inspección al protocolo año 2007, lo que no incluyó la causal de falta grave en el desempeño de la función.- Por lo tanto, el notario objeta la ausencia de correlación necesaria entre el hecho comprendido en el objeto de reproche (fs. 46/47 y vta.) y el que se trasunta en el dictamen final (fs. 348/353).-

3. Inicialmente cabe señalar que no () existe norma jurídica que obligue a calificar la supuesta infracción disciplinaria que se le imputa al sumariado, en oportunidad de la instrucción del sumario. En efecto, el art. 13 del reglamento de actuaciones sumariales establece que: «Dispuesta la prosecución de las actuaciones, el Consejo Directivo deberá dictar una resolución fundada en la que se determinará la supuesta infracción disciplinaria, el tiempo y modo en que llegó a su conocimiento, los cargos formulados y cualquier otra circunstancia que estime de interés, disponiendo la instrucción del sumario…».- De la resolución de fs. 46/47 y vta., resulta que el derecho a ser oído y a ofrecer la prueba ha sido respetado con el rigor que la ley manda, por lo que cabe concluir que no se ha violado el derecho de defensa del sumariado. Ello así, pues en dicho acto se detalla con toda precisión las supuestas infracciones disciplinarias, el tiempo y modo en que llegaron a conocimiento de la institución y los cargos formulados, en un todo de acuerdo con lo dispuesto por el art. 13 citado. En efecto, luego de haber individualizado las observaciones que aún subsistían, el decisorio señaló: «Que el escribano M.H.C. no habría cumplido con:

a) el artículo 318 del Código Civil, al autorizar dos escrituras de entrega en guarda de una menor con fines de adopción.

b) Los artículos 1012 del Código Civil, 99 de la Ley 404 y 26 del Reglamento para la Certificación de ‘firmas’, en l
a que estando el requirente imposibilitado de firmar y tratándose de un documento en el que las leyes no confieren eficacia jurídica a la impresión digital, estampa la misma y se utiliza el instituto del firmante a ruego.

c) Los artículos 81 y 68 de la Ley 404, 40 de su Decreto Reglamentario y 23 y 24 de la Ley 17801 al encontrarse una escritura sin la correspondiente nota marginal de inscripción, consignar erróneamente la fecha en otra, efectuar un interlineado en más renglones que los indicados en forma numérica marginal, autorizar una escritura con los certificados registrales vencidos y diferir en otra el nombre de la sociedad disponente entre la escritura y el certificado de inhibiciones.

d) Sus obligaciones fiscales al no acreditar el pago de una retención efectuada en concepto del impuesto a la transferencia de inmuebles y otra por el impuesto a las ganancias, ingresar fuera de término dos retenciones del impuesto a la transferencia de inmuebles, y una del impuesto a las ganancias ingresarla con posterioridad a la inspección. Asimismo no exhibe las declaraciones juradas de todo el año correspondientes a dichos impuestos.

e) La formativa relativa a certificados administrativos al no solicitar, obtener y liberar 32 certificados municipales y 9 certificados inmobiliarios.

g) El art. 69 de la Ley 404 al no exhibir encuadernado el Protocolo correspondiente al año 2005″.-

Queda claro, entonces, que se ha cumplido con las formalidades esenciales para la realización del acto de descargo del sumariado (arts. 14, 16 y 20 del reglamento de actuaciones sumariales) —determinación de las supuestas infracciones disciplinarias y los cargos—. Por lo tanto, la ausencia de calificación —faltas graves— de las imputaciones formuladas y que sí contiene la conclusión sumarial, no viola el principio de congruencia ni afecta severamente el derecho de defensa en juicio.- Por otro lado, no hay nada que haga presumir que la alegada ausencia de calificación de la falta disciplinaria haya colocado al reprochado en una situación de indefensión, a poco que se observe que es el propio notario el que omitió indicar el perjuicio concreto que le habría causado el proceder que impugna. La sola referencia de que sus contestaciones se dirigieron a rebatir las observaciones formuladas durante la inspección «y nunca jamás a contestar una imputación de ‘faltas graves’ en el desempeño de la función o por reiteración en las faltas que ya hubieren merecido la pena de suspensión, tal como ahora se propone», lo que imposibilita «ejercer mi defensa ya que he sido sorprendido en esta instancia con una modificación ‘malam parte’ del objeto procesal por el que se me corriera traslado», sin especificar cuales son las defensas que se ha visto privado de hacer valer, resulta insuficiente para fundar la nulidad pretendida.-
En suma, el planteo de nulidad deducido por el reprochado —que no objeta la regularidad de las actuaciones sobre las que se basa— no evidencia un interés concreto afectado, máxime cuando el sumariado contó en esta instancia jurisdiccional con la posibilidad que se le brindó a fs. 356, pto. 1 de ofrecer «las pruebas que crea conveniente», de modo que cualquier restricción anterior que pudiere haber existido en la actividad probatoria del acusado, bien pudo ser suplida por el encartado en la oportunidad indicada.- Por lo hasta aquí expuesto, corresponde el rechazo de la nulidad articulada por el fedatario en el pto. 1) de fs. 359/362.-

4. Mediante providencia de fs. 374 (ver pto. 4), que no fue objetada por el sumariado, se dio vista al Colegio de Escribanos a fin de que, en el plazo indicado por el art. 88 del decreto reglamentario nº 1624/00, tome la intervención fiscal, lo que la Institución concretó con la presentación de fs. 376/387.-

5. Corrido traslado de la acusación fiscal (fs. 388, pto. 2), el encartado peticiona su nulidad con fundamento en que, de admitirse esta nueva acusación, ello importaría retrotraer el procedimiento a etapas superadas, con clara afectación al derecho de defensa en juicio.-

6. De modo previo, cuadra dejar sentado que existen razones de orden procesal que hacen caer en el vacío este nuevo planteo de nulidad articulado por el sumariado: por un lado su extemporaneidad, habida cuenta de que no fue articulado dentro del plazo de cinco días subsiguientes al conocimiento del acto (cf. cédula de fs. 389 y vta. y cargo de fs. 393), por otro la falta de mención por parte del incidentista del perjuicio sufrido y de las defensas que no pudo oponer (arts. 153, segundo párrafo, y 155, segundo párrafo, CCAyT, aplicable supletoriamente por vía del art. 141, inc. h, de la ley nº 404).- No obstante lo anterior, importa precisar que el art. 122 de la ley nº 404, cuya constitucionalidad no se cuestiona, prescribe: «La intervención fiscal en los asuntos que se tramiten en el Tribunal de Superintendencia estará a cargo del Colegio».- Por lo demás, interesa apuntar que la acusación concretada en la presentación impugnada de fs. 376/387 no difiere, en lo sustancial, de la contenida en la conclusión sumarial de fs. 348/353, circunstancia esta que echa por tierra la reiterada afectación al derecho de defensa del imputado y debilita la viabilidad de una decisión como la requerida.- De todos modos, y a todo evento, resulta bueno recordar que el Tribunal de Superintendencia del Notariado tiene plenos poderes para aplicar una sanción más severa que la solicitada por el Colegio de Escribanos, y que en tal sentido se ha dicho que: «La calificación de la conducta de un escribano efectuada por el Colegio, como asimismo la sanción que propicia en el ámbito administrativo, en nada obligan al Tribunal pues, con referencia al ejercicio de la función disciplinaria, la ley notarial carece de tipicidad, dejando librado al prudente arbitrio del Tribunal la aplicación de las sanciones que sean superiores a tres (3) meses de suspensión (arts. 143 y 151, ley nº 404).
Se trata, ni más ni menos, de los amplios poderes reconocidos en este estrado por la ley reguladora de la función notarial» (expte. nº 3917/05 y sus acumulados, sentencia del 12/9/05 y sus citas; expte. nº 6757/09, sentencia del 12/2/10).- En consecuencia, este planteo de nulidad no merece mejor destino que el anteriormente resuelto.- 7. En autos están fuera de toda discusión las observaciones apuntadas como subsistentes por la institución colegial (ver conclusión sumarial de fs. 348/353, pto. I

Y CONSIDERANDO).
En efecto, el escribano C. no ha controvertido las faltas detectadas en:
a) la escritura nº 195 de certificación de firma en la que el requirente estampa su impresión digital, firmando otra persona a su ruego, en convenio de honorarios, en clara violación a los arts. 99 de la ley nº 404 y 16 del reglamento para la certificación de firmas;
b) la escritura nº 259 en la que el estado civil de compareciente está consignado por nota marginal (arts. 1001, Código Civil, y contrario sensu 81, inc. f, apartado II, ley nº 404);
c) la escritura nº 189 con error en fecha (arts. 1001 citado y 68 de la ley nº 404);
d) la escritura nº 229 con certificados registrales vencidos (art. 24, ley nº 17.801), y
e) la escritura nº 321 en la que difiere el nombre de la sociedad vendedora entre escritura y certificado de inhibiciones (art. 23 de la ley citada).-

Tampoco el notario ha cuestionado el incumplimiento a las normas tributarias que le achaca la institución notarial respecto al impuesto a la transferencia de inmuebles y a las ganancias (leyes nº 20.628 y nº 23.905 y resoluciones generales de la AFIP nos. 2139/06 y 2140/06), consistente:

a) en escritura nº 152 retuvo en concepto de ITI $ 7.500 y no exhibió comprobante de pago (el Colegio hizo notar que más allá de la explicación formulada en el descargo de fs. 119/121, el escribano no brindó justificación alguna sobre el destino de la suma retenida), y en las escrituras nº 99, 111, 231 y 29
6 efectuó retenciones del impuesto a la transferencia de inmuebles y las ingresó fuera de término, y
b) las DDJJ de los impuestos a las ganancias y a la transferencia de inmuebles de los períodos enero a diciembre de 2007 fueron presentadas —con excepción de la correspondiente al mes de febrero que fue presentada en el plazo legal— entre mayo y junio de 2009.- Del mismo modo, el sumariado guardó silencio en relación a la falta de certificados municipal (15) e inmobiliario (7) de la Provincia de Buenos Aires (ley nº 7438 y arts. 145 y siguientes del Código Fiscal), la comprobación en 1 escritura (nº 145) con entrelineas en más renglones que los indicados marginalmente (art. 40 del decreto reglamentario nº 1624/00) y que el protocolo año 2005 se encuentra sin encuadernar (art. 69, ley nº 404).-

8. Como se ha dicho anteriormente, el escribano no desvirtuó las observaciones de la inspección practicada. Tales infracciones provocan la afectación de las normas de la función notarial, sin perjuicio de su eventual subsanación o de no alcanzar la entidad de vicio invalidante del instrumento o negocio respectivo. Es que la comisión de irregularidades en el protocolo notarial, objetivamente acreditadas en una causa, trae aparejada la aplicación de una sanción, pues la inconducta se configura por el mero incumplimiento de las normas que gobiernan el ejercicio del notariado, aunque las irregularidades hubieren sido subsanadas y no se hubieren verificados perjuicios a terceros (este Tribunal, expte. nº 3277/04 y sus acumulados, sentencia del 27/12/04; expte. nº 5518/07, sentencia del 14/4/04; expte. nº 5453/07 y su acumulados, sentencia del 24/7/08).- No obstante las apuntadas infracciones a las normas del derecho de fondo, las de carácter fiscal son las que revisten particular gravedad, como en forma reiterada lo tiene resuelto este Tribunal (expte. nº 3627/05 y su acumulado, sentencia del 24/6/05; expte. nº 4110/05, sentencia del 13/6/06; expte. nº 5453/07 y su acumulado, sentencia del 24/7/08; expte. nº 6727/09 y su acumulado expte. nº 6796/09, sentencia del 10/3/10 y sus citas, entre muchos otros precedentes).-

9. Al margen de lo anterior, la inspección ordinaria al protocolo del año 2007 detectó dos escrituras —las nros. 259 y 262— autorizadas por el escribano M.H.C. en violación al art. 318 del Código Civil, siendo éste el principal reproche que pesa sobre su actuación profesional.-

10. Aquél, luego de reconocer que resulta clara la prohibición establecida por el art. 318 del Código Civil, entiende que ello no constituye una prohibición para el «otorgamiento de una guarda de hecho», ni tampoco una imposibilidad para que los progenitores elijan quienes van a ser los guardadores de sus hijos, por aplicación del principio de que todo lo que no está prohibido está permitido, de modo que no puede negarse a los padres el derecho a elegir el guardador de sus hijos, cuando existen normas que lo permiten expresamente (art. 383 del Código Civil).- Según el escribano el acto cuestionado se ajustó a las pautas previstas por dicha norma legal ya que resultó una manifestación para el futuro, y nada impide a los padres biológicos entregar eventualmente una «guarda de hecho» a quienes en el futuro podrían ser sus padres adoptivos, cuando aquellos ya hubieran fallecido. Agrega que cualquier juez, ante una «guarda de hecho» (art. 383 del Código Civil), donde se halle consolidada una relación filial con un menor, por corta duración que tenga, no puede negar la situación: por el bien del menor, por respeto a los derechos de la familia guardadora y de los padres biológicos, que pueden querer y tener razones fundadas para escoger a determinados guardadores; y, precisamente, una manera de probar fehacientemente la «guarda de hecho» es mediante acta notarial, la que solamente acredita un hecho: que un niño podrá ser entregado en guarda a una familia que lo criará, educará, satisfacerá en sus necesidades vitales, brindándole compañía, afecto, resguardo y contención.- Según el fedatario, el acta fue concebida como un acto de futuro y no actual con entrega del menor en guarda, ya que ello hubiere violado la normativa legal. Según él, el acta de manifestación cuestionada fue redactada en términos que no implican la entrega del menor, sino simplemente la constatación de un hecho configurativo de la «guarda de hecho» y servirá para probar el tiempo de la misma, debiendo ésta ser presentada al órgano jurisdiccional, para que otorgue la guarda judicial preadoptiva, por los plazos que fija la ley en el art. 316 del Código Civil.- Por último, el sumariado destaca la diferencia que existe entre acta notarial y escritura pública, consistente en que en la primera consta un hecho y puede por lo tanto documentarse tanto la guarda de hecho unilateral como bilateral, mientras que en la guarda por escritura pública se formaliza un acto jurídico y sólo puede realizarse cuando hay acuerdo entre progenitores y guardadores.-

11. Pese al esfuerzo, el notario no ha logrado sortear de modo solvente el cargo central que se le enrostra, consistente en haber infringido la terminante disposición del art. 318 del Código Civil en cuanto establece que: «Se prohíbe expresamente la entrega en guarda de menores mediante escritura pública o acto administrativo» (ley nº 24.779).- En efecto, el escribano tiene como función la de interpretar la voluntad de los comparecientes y de redactar sus declaraciones, dándole forma jurídica. No es un sujeto pasivo de la redacción, sino que está obligado a preocuparse en todo lo que interese a la validez del acto que autoriza. La ley somete la habilitación para el ejercicio de la profesión notarial a infinidad de cautelas que, además de asegurar la capacidad profesional, se encaminan a requerir del escribano, más que la tarea mecánica de redactor de las voluntades que se le manifiestan, la de consejero de las partes, debiendo indicar a éstas sobre el alcance y los efectos de sus obligaciones, cualquiera sea el nivel intelectual y circunstancias personales de los otorgantes del acto (este Tribunal, expte. nº 5613/07, resolución del 20/2/08).- Los escribanos desempeñan un ministerio de alta trascendencia social y de interés público primordial, siendo su misión la de auxiliar a las partes en la exteriorización de sus voluntades, reglándolas conforme a la ley, a fin de que ella tengan la eficacia jurídica tenida en vista. Por ello, los escribanos han sido investidos por el Estado del atributo de ser depositarios de la fe pública extrajudicial. El ejercicio de la función notarial exige de sus miembros, ante todo, la posesión de una idoneidad ética y profesional compatible con la jerarquía de esas funciones.-

12. Ello sentado, es menester transcribir —en lo pertinente— los instrumentos en cuestión (las escrituras nº 259 y nº 262 de fechas 12 y 13 de septiembre de 2007, cuyas fotocopias obran a fs. 6/9 y 10/13), de lo cual resultará diáfano la violación por parte del autorizante de lo normado por el art. 318 del Código Civil, lo que eximirá al Tribunal de ahondar en consideraciones; no sin antes recordar que uno de los objetivos perseguidos por la reforma introducida por la ley nº 24.779 fue evitar el tráfico de menores y dotar a la adopción de mayor seguridad.- Veamos:
A) ESCRITURA NÚMERO DOSCIENTOS CINCUENTA Y NUEVE (caratulada por el notario como ACTA DE MANIFESTACIÓN: F., A. R. y B., M. de los Á. —en la que consta, como ya se apuntó -ver ut supra pto. 7, b-, estado civil de compareciente consignado por nota marginal, en infracción a los arts. 1001 del Código Civil y 81, inc. f, apartado II, de la ley nº 404—). En la Ciudad de Buenos Aires, Capital Federal de la República Argentina, a doce de septiembre de dos mil siete…COMPARECEN A. R. F., …soltero, …y M. de los Á. B….con domicilio en …, Sección V, Ruta Provincial número …, de la localidad de …, Provincia de …, República Argentina, de tránsito en esta c
iudad,…Actúan en ejercicio de sus propios derechos y declaran: PRIMERO: Que conviven desde hace muchos años sin estar casados, y de dicha unión nacieron ocho (8) hijos llamados……………., T. A., de 6 años de edad, R. T. de 5 años de edad. Criaron a los primeros cuatro desde su nacimiento con gran esfuerzo, ya que, A. R. F. tiene con su anterior pareja, otros ocho (8) hijos, siete (7) de los cuales son aún, menores de edad. Los embarazos de T. A. F. y R. T. F., se produjeron en forma inesperada ya que no se encontraba dentro de los planes familiares tener más hijos. Apenas la madre quedó embarazada, ambos pensaron en darlos en adopción porque no contaban con los medios suficientes como para criarlos. Querían dárselo a un matrimonio que les mereciera confianza y con el cual no tuvieran luego ningún contacto. Fue en la época del embarazo de T. A. que conocieron accidentalmente al matrimonio conformado por U. H. B. y M. E. R. y C., que residen en … y estaban de visita en la Argentina, y no obstante no haber conversado con ellos, a quienes sólo vieron durante la visita que hicieron, advirtiendo el trato cariñoso que tenían con chicos del lugar, les tomaron confianza. Cuando nació T. A. decidieron entregarlo al matrimonio B.—R. y C. para que lo llevase consigo a A…, lo criasen y lo adoptasen como hijos de ellos. Lo mismo hicieron cuando nació R. T. Creen haber dado así a sus hijos T. A. y R. T. una inmejorable posibilidad de desarrollarse. Se enteraron luego de que el matrimonio B.—R. y C. habían iniciado y concluido felizmente los trámites en … para adoptar a T. A. y R. T. y que éstos se encontraban muy bien con ellos. SEGUNDO: Con posterioridad, el 22 de octubre de 2004, nació A. S. A pesar de que el embarazo no estaba planificado, y de la falta de medios económicos, deciden intentar conservarla y criarla, para no entregar un tercer hijo en adopción, por consejo de los profesionales que la asisten en su medio. La menor vive actualmente con ellos. Todos los chicos están con bajo peso y asistidos con alimentos y apoyo educativo por parte de una fundación. Posteriormente, el 17 de septiembre de 2006, nació A. M. del M., cuyo embarazo tampoco estaba previsto, y ya que la situación económica es aún peor, debido a las crecientes exigencias de los hijos, deciden también entregarla en adopción. De inmediato piensan, que si el matrimonio B.—R. y C. la acepta, esto será lo mejor para la niña, …De hecho, el 22 de diciembre de 2006 solicitan a M. C. C. A. que actúe como un hogar de tránsito. A través del escribano actuante se ponen en contacto con el matrimonio B.—R. y C., quienes aceptan gustosos adoptar a A. M. del M. TERCERO: Ambos entienden que es su obligación y de nadie más tomar esta determinación en su carácter de padres, ya que no lo consideran como un abandono, sino como la manera idónea de darle a su hija el mejor porvenir, no deseando de ningún modo delegar en persona alguna la elección de con quién quedará su hija, ya que es algo que sólo ellos como padres están capacitados para hacerlo de la mejor manera posible, dado que nadie se ocupará tanto como ellos de que así sea. CUARTO: Esta decisión la toman libremente, después de haber sido informados y asesorados sobre los efectos del consentimiento que prestan para entregar a su hija en adopción, sin que hayan recibido, ni se les haya ofrecido ningún pago o cualquier otro tipo de compensación por este acto y sin que exista ningún tipo de presión o coacción. La decisión ha sido largamente pensada y valorada y en pleno uso de sus facultades mentales, en el ejercicio de la patria potestad de la menor que ambos comparten y en completo conocimiento de las consecuencias que implica, sobre las cuales se han informado debidamente, sabiendo claramente que se producirá la desvinculación definitiva con su hija, con quien no tendrán más trato, que la menor será adoptada en … y que una vez adoptada dejarán de ser los padres de la niña y perderán toda posibilidad de ejercer los derechos y obligaciones de tales. QUINTO: Agregan que antes de entregar a A. M. del M. en adopción al matrimonio B.—R. y C., ya habían tomado los recaudos necesarios como para conocer su real situación, …en el momento actual se han informado sobre el desarrollo de T. A. y R. T. y su relación con el matrimonio B.—R. y C. y han constatado que supera las expectativas que ellos tenían, ya que los niños se encuentran felices, sanos, bien desarrollados y rodeados de amor. Esto hace que la convicción con que ahora entregan a A. M. del M. al mismo matrimonio sea total. Y a ello se agrega la feliz conjunción de que los tres niños crecerán sabiendo que no sólo son hermanos adoptivos sino también biológicos…Por este acto, entonces, declaran que, como biológicos de la niña A. M. del M., …entregan la guarda de ella al matrimonio de U. H. B. y M. E. R. y C., para que la adopten legalmente y realicen para ella todos los trámites judiciales y administrativos que correspondan, como el Tribunal Tutelar de Menores de …, …Les transfieren la guarda a partir del momento en que la acepten, y admiten que la niña sea llevada a …, donde será adoptada para que viva allí permanentemente con los B.—R. y C. y sus hermanos de sangre T. A. y R. T. Se encuentra presente M…, con domicilio en …, Provincia de …, ……., de tránsito en esta ciudad, persona de mi conocimiento, doy fe, quien suscribe la presente, como testigo del acto. Yo, el escribano autorizante hago constar: Que tuve a la vista para este acto, la Partida de Nacimiento de la menor A. M. del M. F., agregando a la presente fotocopia certificada, DOY FE. LEIDA Y RATIFICADA,….-
B) ESCRITURA NÚMERO DOSCIENTOS SESENTA Y DOS (cuyo epígrafe reza ACTA DE MANIFESTACIÓN:…) en la que los mismos comparecientes, después de reproducir sus anteriores manifestaciones, agregan: «…Luego reciben insistente apoyo por parte de la Sra. C., de la Fundación y de la maestra del lugar, …para intentar evitar la entrega en adopción de la menor. Sin embargo, la situación se complica cuando A. R. F., con su camioneta, atropella el día 30 de julio de 2007, con su carga de leña a dos menores del lugar : ………, matando a uno de ellos y dejando gravemente herido al otro…Este hecho, los convence claramente de la imposibilidad de criar a A. M. del M. y los lleva a reiterar con convicción, su deseo de entregar en adopción plena a la niña. A través del escribano actuante se ponen en contacto con el matrimonio B.—R. y C. quienes aceptan gustosos adoptar a….Por este acto, entonces declaran que, como padres biológicos de la niña A. M. del M. …..entregan la guarda de ella al matrimonio e U. H. B. y M. E. R. y C., para que la adopten legalmente y realicen….».-

13. De los términos empleados por el escribano C. en las escrituras públicas examinadas, dos cosas quedan absolutamente claras: una, que A. R. F. y M. de los A. B. entregaron la guarda de su hija menor de edad A. M. del M. al matrimonio B.—R. y C. para que sea llevada a … donde será adoptada, tal como se hiciera antes con otros dos de sus hijos menores; dos, que el acta de manifestación no implicó —ni siquiera puede inferirse—la instrumentación de una «guarda de hecho» preadoptiva ni el discernimiento de la tutela normado por el art. 383 del Código Civil para que tenga efecto después de la muerte de los progenitores de la menor.- Por lo tanto, cabe concluir que el notario violó la prohibición establecida expresamente por la ley nº 24.779 modificatoria del régimen de adopción (art. 318 del Código Civil), cuya vigencia fue recordada —de manera sobreabundante— por el Colegio a todos los colegiados mediante la circular nº 2944 del 9 de abril de 1997.-

14. Esta conclusión no queda enervada por el hecho de que con posterioridad a la observación formulada por la inspectora actuante (escribana M.) el 21 de noviembre de 2008, el sumariado haya autorizado, el 12 de junio de 2009, la escritura nº 149 (ver fs. 229 y vta.), otorgada po
r A. R. F. y M. de los Á. B., que en su parte pertinente dice: que las Actas de Manifestación por Escrituras Nros. 259 y 262 del 12 y 13 de septiembre del año 2007 «…quedó como una intención que nunca fue llevada a cabo. Que la hija de ambos llamada A. M. del M. B., siempre convive con los aquí comparecientes, ejercitando plenamente la patria potestad de la misma. Se agregan a la presente las Dos Primeras Copias de las Actas de Manifestación extendidas oportunamente, las que no fueron utilizadas para ninguna tramitación y siempre se encontraron en su poder….».- Como bien lo señala la institución colegial, la sola comparación de las fechas de las escrituras observadas (12 y 13 de septiembre de 2007) con la de la escritura rectificatoria (12 de junio de 2009), y la de ésta con la fecha de notificación del traslado del sumario (3 de junio de 2009) resulta suficiente para demostrar la endeblez de la estrategia defensiva ensayada por el escribano encartado.-

15. Al margen de lo expuesto, el Tribunal hace suyas las siguientes reflexiones —sin perjuicio de muchas otras que se podrían hacer—formuladas por la Institución en la conclusión sumarial de fs. 348/353, acerca de que: «El artículo 318 del Cod.Civil, según texto de la Ley 24.779, …al estar contenido en la ley de adopción, se refiere, obviamente, a la guarda preadoptiva y es absolutamente coherente con el art. 316, tercer párrafo del mismo cuerpo legal, que establece que la guarda deberá ser otorgada por el juez o tribunal del domicilio del menor o donde judicialmente se hubiese comprobado el abandono del mismo. De ello se infiere que, tal como lo confiesa el autorizante en las escrituras cuestionadas, violó, por lo menos en tres oportunidades las precitadas normas, siempre a requerimiento de la pareja F.-B. Resulta entendible que esta pareja ignore la normativa legal, pero no resulta admisible su ignorancia por parte del escribano C….», «Agravando su inconducta, el autorizante manifiesta que la menor es entregada para ser adoptada en la …, tal como se hiciera antes con sus dos hermanos mayores, sacándola así de la jurisdicción de los jueces de la Argentina que son los únicos que están habilitados para velar por el futuro de estos niños, cuando sus padres biológicos no pueden o no quieren hacerlo…».- «Por otra parte, las escrituras en análisis están plagadas de circunstancias llamativas. Por ejemplo, que sus otorgantes consideren personas de su confianza, tanto como para regalarles tres hijos, a una pareja residente en … y que circunstancialmente pasaba por ahí, con quienes no tuvieron, siquiera una conversación. También es contradictorio el hecho de que hayan perdido todo contacto con dicha pareja y con sus hijos entregados y, sin embargo, estén al tanto de cómo se encuentran los mismos. Pero lo que más llama la atención es que tales personas pasen por el pueblo de … en cada oportunidad en que los F.-B. han decidido entregar un recién nacido, actuando siempre como autorizante de los actos cuestionados el escribano C., tal como él mismo se encarga de hacer constar».- «Que tampoco puede acogerse favorablemente el argumento esgrimido por el escribano….., en el sentido de que las escrituras cuestionadas, tan solo instrumentan una ‘guarda de hecho’ y que al no ser aceptadas por los guardadores, no tendrían efecto legal alguno. Esta afirmación carece de todo fundamento legal. En primer lugar, debe señalarse que no nos encontramos frente a contrato alguno, acto jurídico que sí, requiere para su validez del consentimiento de ambas partes contratantes. En segundo lugar, cuando la ley 19.134 permitía la entrega de la guarda de un menor para su futura adopción por escritura pública, la concebía como un acta unilateral formulada por los padres biológicos y el art. 11 inc. c) de la misma no establecía en forma alguna la necesidad del consentimiento de los futuros adoptantes».-

16. La responsabilidad disciplinaria notarial se origina en violaciones de índole puramente profesional, de prescripciones dictadas para asegurar la eficacia de las funciones notariales y en la inobservancia de los principios de ética profesional y de los inherentes al decoro de la institución a que pertenecen los escribanos. El fundamento de este tipo de responsabilidad reside en la necesidad de asegurar el adecuado cumplimiento de las obligaciones propias de la profesión notarial y por ella se tiende a mantener el debido funcionamiento del servicio, lo cual se trata de alcanzar mediante la aplicación de sanciones autorizadas por el ordenamiento jurídico (Perrino, Pablo Esteban, Responsabilidad disciplinaria de los escribanos, Ediciones Depalma 1993. pg. 10, citado por el Tribunal en la resolución del 19/10/06 dictada en el expte. nº 4777/06, Constitución y Justicia -Fallos del TSJ-, t. VIII/B, p. 1909 y siguientes, y en la del 23/11/06 del expte. nº 4517/06 y sus acumulados, Constitución y Justicia, -Fallos TSJ-, t. VIII/B, pg. 1923 y siguientes; expte. nº 6727/09 y su acumulado, resolución del 10/3/10, entre otros);; ello sin perjuicio de la responsabilidad civil y/o penal y/o fiscal que también pudiera corresponderle al notario.-

17. En la conclusión sumarial la institución notarial requirió, en su carácter de fiscal, que se sancione al escribano C. con cien (100) días de suspensión en el ejercicio profesional.- Sin embargo, teniendo particularmente en consideración la gravedad que entraña la actuación profesional de que dan cuenta las escrituras nos. 259 y 262 precedentemente examinadas, como así también la reiteración y gravedad de las restantes faltas detectadas —incumplimientos a normas de derecho de fondo, tributarias, administrativas y también de aquellas que hacen al ejercicio de la función regular—, y los desfavorables antecedentes que registra el fedatario en su legajo profesional —que son los que fueron tenidos en cuenta en la conclusión sumarial, más allá de que en el pto. F) de fs. 386 se incluyen otras dos sanciones—, del que resulta que fue sancionado en quince (15) oportunidades (cuatro (4) apercibimientos, dos (2) multas máximas y nueve (9) suspensiones de 3, dos de 5, tres de 10, una de 15, una de 20 y otra de 30 días), ameritan la aplicación de una sanción superior a la propiciada por el Colegio de Escribanos en su condición de fiscal, para lo cual —como ya fue señalado ut supra— no es óbice la petición formulada pues el Tribunal de Superintendencia del Notariado tiene plenos poderes para aplicar una sanción más severa, conforme con la doctrina sentada en numerosos precedentes (ver pto. 6, cuarto párrafo, y sus citas).-

18. Por todas estas razones, el Tribunal considera adecuado imponer al escribano M.H.C. la pena disciplinaria de suspensión por un (1) año en el ejercicio profesional.-
Por ello, el Tribunal de Superintendencia del Notariado resuelve:
1. Rechazar las nulidades articuladas por el sumariado a fs. 359/363, pto. 1, y a fs. 391/393.-
2. Aplicar al escribano M.H.C., titular del registro notarial nº … de esta ciudad, matrícula nº…, la sanción disciplinaria de suspensión por un (1) año (arts. 149, inc. c, y 151, inc. c, de la ley nº 404).-
3. Instruir al Colegio de Escribanos para que efectúe las comunicaciones pertinentes a la AFIP (Administración Federal de Ingresos Públicos — Dirección General Impositiva) y a la ARBA (Agencia de Recaudación Provincia de Buenos Aires).-
4. Poner en conocimiento del Ministerio Público Tutelar — Asesoría General Tutelar de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires el contenido íntegro de esta decisión, a los fines que pudiere corresponder. Líbrese oficio de estilo, con copia de la presente.- 5. Mandar que se registre, se notifique y, oportunamente, se devuelvan las actuaciones al Colegio de Escribanos, sirviendo la presente de suficiente nota de remisión.- El juez Luis Francisco Lozano no firma esta resolución por hallarse en uso de licencia.//- Fdo.: José Osvaldo Casás – Ana María Conde

Citar: [elDial.com – AA6192]

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«W. A. s/sucesión ab intestato c/M. SA y otros s/ ordinario» – CNCOM – SALA F – 06/05/2010

EMPRESAS FAMILIARES. Sociedad Anónima. Medidas cautelares. INTERVENCIÓN SOCIETARIA. Coadministración. Procedencia. Fallecimiento de socio

Buenos Aires, 6 de mayo de 2010.//-

Y Vistos:

1. Viene apelada la resolución de fs. 143/46 -mantenida en fs. 155/6-, por la cual el Sr. Juez de Primera Instancia rechazó el pedido de intervención social deducido por el administrador «ad litem» del sucesorio de A. W.-
Se invocó al efecto, la conformación de un cuadro de ilegalidad en la sociedad, devenida de una pretendida partición privada de la tenencia accionaria del causante, inválida y no autorizada legalmente, que provoca el despojo de los derechos que corresponden a la sucesión en la sociedad M. S.A. Esgrimió también, que para el tratamiento de ciertas cuestiones en una Asamblea se utilizaron supuestos poderes para legitimar la actuación del Contador P. en representación de tres herederos, todo lo cual está siendo objeto de investigación en una causa penal por defraudación.-
Derivó de tales circunstancias, la nulidad absoluta de la totalidad de las asambleas posteriores a aquella que lleva el n° 51 (del 31.10.06)). Peticionó también, la remoción de la conducción social por parte del órgano de administración que no () fue elegido de manera legítima, por actuación en interés contrario a la sociedad y por mal desempeño de sus funciones.-

2. Para resolver como lo hizo, el juez a quo consideró que el alcance del vicio invocado -falta de participación del representante del sucesorio en las asambleas- y la incidencia que ello pudiere tener sobre el planteo de fondo, se apreciaba como cuestión previa para determinar la atendibilidad de la cautelar, análisis éste que excedía el marco de conocimiento permisible en este cauce.-
Asimismo, entendió que no se había acreditado el peligro en la demora, desde que las anomalías denunciadas, no parecían de entidad para amenazar el interés societario en relación a la actividad de la empresa.-

3. Contra tal decisorio, la actora dedujo reposición con apelación subsidiaria en fs. 151/54. Enfatizó que fue por mandato judicial que se iniciaron las presentes actuaciones, con el propósito de salvaguardar sus intereses en la tenencia accionaria de la sociedad M. SA -del 50%-;; situación hasta ahora ignorada por la conducción del ente.-

4. La naturaleza de las medidas precautorias no exige a los magistrados el examen de certeza sobre la existencia del derecho pretendido, sino sólo su verosimilitud, ya que el juicio de verdad en esta materia se encuentra en oposición a la finalidad del instituto cautelar, que no es otra cosa que atender a aquello que no exceda del marco de lo hipotético, dentro del cual, asimismo, agota su virtualidad (C.S.J.N. Fallos, 327:3202).-
Bajo tal amparo interpretativo, el examen del sucesorio venido ad effectum videndi permite superar los valladares formales apuntados por el a quo, y así dar por acreditados los requisitos exigidos por la normativa adjetiva (art. 222 CPR) y societaria (arts. 113, 114 LSC) para acceder a la cautelar denegada.-
Efectivamente, se ha verificado que en el registro de accionistas para la Asamblea General Ordinaria del 1.2.2005, se consignó como representante de la sucesión a J. S. A. B., sin indicarse mandato de los herederos, ni brindarse mayores especificaciones al respecto (v. fs. 376). Luego, en fs. 384, se agregó el registro de accionistas al 8.3.2006 donde surgen acreditadas las tenencias accionarias en cabeza de los herederos y de la cónyuge supérstite, efectuada -según invocación del coheredero E. F. W.- de común acuerdo por la totalidad de sus hermanos y su madre (v. fs. 388 y fs. 397/400).-
Ahora bien, tal adjudicación privada fue rotundamente negada y desconocida por la viuda (v. fs. 445) y por los Sres. M. A., D. J. y N. A. W. (421/3); agregando estos últimos que jamás recibieron las acciones que se les pretendieron asignar (véase que la constancia de fs. 391, no aparece suscripta por ellos), y que jamás participaron en ninguna asamblea, personalmente o por mandatario, al no haberle otorgado representación a tales efectos al Cdor. P. (v. fs. 33 de estos obrados).-
Frente a tal cuadro de situación, y ante la pretensión llevada adelante por el coheredero integrante del Directorio, Sr. E. F. W., de excluir la tenencia accionaria de titularidad del causante, del marco de la administración de la sucesión, se juzgó en sentido contrario, con grado de firmeza- (v. fs. 497, fs. 603, fs. 609-).-
Por otra parte, las actas de las asambleas n° 52, 53 y 54 celebradas durante el año 2007, y n° 55 del 28.11.2008 (copiadas en fs. 37/44 de estos autos) reflejan que la adopción de las decisiones sociales se llevó a cabo con el quorum devenido a partir de la cuestionada y resistida adjudicación de las acciones; siendo los únicos accionistas asistentes y conformantes de la voluntad social, el matrimonio conformado por E. F. W. y S. D. L. de W. -a la sazón, Presidente y Directora Titular de la firma-.-
Otro elemento de convicción de relevancia lo constituye el pedido de procesamiento en orden a los delitos de falsificación de instrumento privado en concurso ideal con administración fraudulenta, efectuado por el Sr. Fiscal en lo Criminal de Instrucción (v. fs. 162/164). En lo que aquí interesa destacar, allí se afirmó: «…se ha demostrado con probabilidad positiva que E. W. ha realizado actos fraudulentos en perjuicio de su madre y hermanos -como demás miembros de la sociedad afectada-, tendientes a apropiarse en forma indebida del manejo societario y de los dividendos industriales producidos por la empresa familiar…(…)Al margen de estos aspectos documentales, en los hechos, a partir del mes de abril de 2007 aproximadamente, el imputado W. le ha prohibido a su madre (como accionista y directora) el ingreso a la planta de la sociedad («Pinturas Andina»), no la dejaría participar de ninguna actividad industrial, tampoco le brindaría información societaria, ni le permitiría tener acceso a la documentación en general, balances, ni estados contables, con lo cual el nombrado habría logrado alcanzar el manejo unilateral de la empresa familiar apropiándose así de sus bienes y utilidades, con el consecuente perjuicio económico para los demás integrantes a partir de la fecha en la que fueron excluídos…».-
Tal proclamada actitud evasiva o reticente para con la Sra. N. B. N. de W. en lo que hace a la exhibición de los libros y documentación extracontable con ocasión de la reunión de Directorio comunicada con la carta documento de fs. 614, también quedó patentizada en el acta notarial de constatación de fs. 615/6.-
En suma, aún sin desconocer que las cuestiones apuntadas serán objeto de oportuna prueba y mérito judicial, dentro del marco de provisionalidad con sujeción al cual es aprehensible toda petición cautelar (arg. CPR 202), júzgase que el derecho invocado por la recurrente aparece verosímil.-
Nótese que del examen integral de los elementos reseñados, fluye que la sociedad funcionaría, cuanto menos, irregularmente; a la vez que surge prima facie plasmada una actuación por parte del Presidente del Directorio, en aparente violación del interés social y de las reglas estatutarias bajo las que se gobierna la sociedad;; con invocada afectación de los derechos del sucesorio.-
Lo dicho, claro está, bajo el rigor apriorístico del relato coincidente de los coherederos en torno a la inexistencia de acuerdo de partición privada del paquete accionario del causante, y la proyección que de ella se ha seguido en los hechos, para habilitar la adopción de decisiones sociales.-
En este mismo sentido, y sin que la presente pueda implicar aventurar pronunciamiento sobre lo que será materia de fondo, habrá de darse por configurado también el peligro en la marcha de la sociedad. Si bien tal requisito se encuentra íntimamente relacionado con los actos u omisiones de los administradores cuya remoción se solicita, la amenaza a los legítimos intereses del sucesorio en el manejo del giro de la sociedad, y las discrepancias graves e irreductibles entre los herederos, patentizado en el trámite del proceso universal, conforman un claro peligro para el interés social.-

5. Con todo lo cual, en orden al tenor de las circunstancias enunciadas y elementos acreditativos adquiridos hasta el momento en autos, habrá de disponerse la intervención de M. SA, en grado de coadministración.-
Ello, ponderando especialmente que las tareas de un veedor podrían verse superpuestas con las funciones asignadas al administrador del sucesorio, Dr. D. H. F., quien ya ha requerido por parte del ente información trascendental para el desempeño de su cometido.-

6. Corolario de lo expuesto, se resuelve:

Estimar el recurso de apelación deducido, admitiendo la intervención societaria requerida, en grado de coadministración. Se encomienda al Magistrado de Grado, la designación del funcionario y la fijación de sus facultades, como así también el plazo y la contracautela real que deberá ofrecerse a su satisfacción.-

Notifíquese y oportunamente devuélvase.-

Fdo.: Juan Manuel Ojea Quintana, Rafael F. Barreiro, Alejandra N. Tevez.//-
Ante mí: María Florencia Estevarena, Prosecretaria de Cámara

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"W. A. s/sucesión ab intestato c/M. SA y otros s/ ordinario" – CNCOM – SALA F – 06/05/2010

EMPRESAS FAMILIARES. Sociedad Anónima. Medidas cautelares. INTERVENCIÓN SOCIETARIA. Coadministración. Procedencia. Fallecimiento de socio

Buenos Aires, 6 de mayo de 2010.//-

Y Vistos:

4. La naturaleza de las medidas precautorias no exige a los magistrados el examen de certeza sobre la existencia del derecho pretendido, sino sólo su verosimilitud, ya que el juicio de verdad en esta materia se encuentra en oposición a la finalidad del instituto cautelar, que no es otra cosa que atender a aquello que no exceda del marco de lo hipotético, dentro del cual, asimismo, agota su virtualidad (C.S.J.N. Fallos, 327:3202).-
Bajo tal amparo interpretativo, el examen del sucesorio venido ad effectum videndi permite superar los valladares formales apuntados por el a quo, y así dar por acreditados los requisitos exigidos por la normativa adjetiva (art. 222 CPR) y societaria (arts. 113, 114 LSC) para acceder a la cautelar denegada.-
Efectivamente, se ha verificado que en el registro de accionistas para la Asamblea General Ordinaria del 1.2.2005, se consignó como representante de la sucesión a J. S. A. B., sin indicarse mandato de los herederos, ni brindarse mayores especificaciones al respecto (v. fs. 376). Luego, en fs. 384, se agregó el registro de accionistas al 8.3.2006 donde surgen acreditadas las tenencias accionarias en cabeza de los herederos y de la cónyuge supérstite, efectuada -según invocación del coheredero E. F. W.- de común acuerdo por la totalidad de sus hermanos y su madre (v. fs. 388 y fs. 397/400).-
Ahora bien, tal adjudicación privada fue rotundamente negada y desconocida por la viuda (v. fs. 445) y por los Sres. M. A., D. J. y N. A. W. (421/3); agregando estos últimos que jamás recibieron las acciones que se les pretendieron asignar (véase que la constancia de fs. 391, no aparece suscripta por ellos), y que jamás participaron en ninguna asamblea, personalmente o por mandatario, al no haberle otorgado representación a tales efectos al Cdor. P. (v. fs. 33 de estos obrados).-
Frente a tal cuadro de situación, y ante la pretensión llevada adelante por el coheredero integrante del Directorio, Sr. E. F. W., de excluir la tenencia accionaria de titularidad del causante, del marco de la administración de la sucesión, se juzgó en sentido contrario, con grado de firmeza- (v. fs. 497, fs. 603, fs. 609-).-
Por otra parte, las actas de las asambleas n° 52, 53 y 54 celebradas durante el año 2007, y n° 55 del 28.11.2008 (copiadas en fs. 37/44 de estos autos) reflejan que la adopción de las decisiones sociales se llevó a cabo con el quorum devenido a partir de la cuestionada y resistida adjudicación de las acciones; siendo los únicos accionistas asistentes y conformantes de la voluntad social, el matrimonio conformado por E. F. W. y S. D. L. de W. -a la sazón, Presidente y Directora Titular de la firma-.-
Otro elemento de convicción de relevancia lo constituye el pedido de procesamiento en orden a los delitos de falsificación de instrumento privado en concurso ideal con administración fraudulenta, efectuado por el Sr. Fiscal en lo Criminal de Instrucción (v. fs. 162/164). En lo que aquí interesa destacar, allí se afirmó: «…se ha demostrado con probabilidad positiva que E. W. ha realizado actos fraudulentos en perjuicio de su madre y hermanos -como demás miembros de la sociedad afectada-, tendientes a apropiarse en forma indebida del manejo societario y de los dividendos industriales producidos por la empresa familiar…(…)Al margen de estos aspectos documentales, en los hechos, a partir del mes de abril de 2007 aproximadamente, el imputado W. le ha prohibido a su madre (como accionista y directora) el ingreso a la planta de la sociedad («Pinturas Andina»), no la dejaría participar de ninguna actividad industrial, tampoco le brindaría información societaria, ni le permitiría tener acceso a la documentación en general, balances, ni estados contables, con lo cual el nombrado habría logrado alcanzar el manejo unilateral de la empresa familiar apropiándose así de sus bienes y utilidades, con el consecuente perjuicio económico para los demás integrantes a partir de la fecha en la que fueron excluídos…».-
Tal proclamada actitud evasiva o reticente para con la Sra. N. B. N. de W. en lo que hace a la exhibición de los libros y documentación extracontable con ocasión de la reunión de Directorio comunicada con la carta documento de fs. 614, también quedó patentizada en el acta notarial de constatación de fs. 615/6.-
En suma, aún sin desconocer que las cuestiones apuntadas serán objeto de oportuna prueba y mérito judicial, dentro del marco de provisionalidad con sujeción al cual es aprehensible toda petición cautelar (arg. CPR 202), júzgase que el derecho invocado por la recurrente aparece verosímil.-
Nótese que del examen integral de los elementos reseñados, fluye que la sociedad funcionaría, cuanto menos, irregularmente; a la vez que surge prima facie plasmada una actuación por parte del Presidente del Directorio, en aparente violación del interés social y de las reglas estatutarias bajo las que se gobierna la sociedad;; con invocada afectación de los derechos del sucesorio.-
Lo dicho, claro está, bajo el rigor apriorístico del
relato coincidente de los coherederos en torno a la inexistencia de acuerdo de partición privada del paquete accionario del causante, y la proyección que de ella se ha seguido en los hechos, para habilitar la adopción de decisiones sociales.-
En este mismo sentido, y sin que la presente pueda implicar aventurar pronunciamiento sobre lo que será materia de fondo, habrá de darse por configurado también el peligro en la marcha de la sociedad. Si bien tal requisito se encuentra íntimamente relacionado con los actos u omisiones de los administradores cuya remoción se solicita, la amenaza a los legítimos intereses del sucesorio en el manejo del giro de la sociedad, y las discrepancias graves e irreductibles entre los herederos, patentizado en el trámite del proceso universal, conforman un claro peligro para el interés social.-

6. Corolario de lo expuesto, se resuelve:

Notifíquese y oportunamente devuélvase.-

Fdo.: Juan Manuel Ojea Quintana, Rafael F. Barreiro, Alejandra N. Tevez.//-
Ante mí: María Florencia Estevarena, Prosecretaria de Cámara

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Rechazo de la demanda SD 17581 – Expte. 13.170/08 – “C. M. T. c/ Hittec Medical S.A. s/ despido» – CNTRAB – SALA X –

PROFESIONALES UNIVERSITARIOS. VÍNCULO SOCIETARIO. Sociedad anónima. Contadores públicos. Profesional que participó como SOCIA Y DIRECTIVA DE LA SOCIEDAD. Remoción del cargo. Prestaciones laborales. INEXISTENCIA DE UN VÍNCULO LABORAL SUBORDINADO. Art. 27 de la Ley 20744. 28/06/2010
“La litigante adujo en el inicio que su incorporación como socia a la firma demandada constituyó una maniobra fraudulenta tendiente a encubrir la relación de trabajo subordinado que mantenía con el codemandado, como verdadero empleador y único beneficiario de sus prestaciones, con fundamento en el artículo 14 de la L.C.T., el principio de primacía de la realidad e invocación de la doctrina de la desestimación de la personalidad jurídica. Sin embargo, no arrimó a la causa ningún elemento objetivo que corrobore esas afirmaciones. En efecto, no produjo ninguna prueba tendiente a demostrar la existencia de vicios de la voluntad en los actos jurídicos en los que intervino como integrante del ente societario demandado, y ninguno de los hechos referidos por los testigos que declararon en autos evidencia la existencia de una relación de trabajo subordinado encubierta bajo la apariencia de un vínculo societario, como se adujo en la demanda (art. 377, CPCCN).”

“Si bien es cierto que un director o presidente de sociedad anónima puede realizar prestaciones laborales, no lo es menos que ello tiene como condición la habitualidad de las tareas, la percepción de una retribución a cambio de aquéllas y, fundamentalmente, el desempeño subordinado a una autoridad que la dirija, extremos éstos que en el caso de autos no surgen demostrados (conf. art. 27 de la LCT y arts. 261 y 270 de la ley 19.550).”

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Buenos Aires, 28/06/2010

El Dr. GREGORIO CORACH dijo:
I.
Llegan los autos al conocimiento de esta alzada a propósito de los agravios que contra la sentencia de fs. 435/440 formula la actora a fs.444/449, mereciendo réplica adversaria a fs. 452/454.-
II.
La actora recurrente cuestiona la decisión de grado en cuanto concluyó que entre las partes no medió una relación de trabajo subordinado y, en consecuencia, rechazó las pretensiones que fundó en las previsiones del estatuto de los viajantes de comercio de la ley 14.546 y la Ley de Contrato de Trabajo. Disiente con la valoración de la prueba rendida y pretende la revocación de lo resuelto, con la consecuente admisión de los requerimientos de la demanda. Adelanto opinión desfavorable a la procedencia del recurso.
Está demostrado que en fecha 11/04/01 la actora, de profesión contadora, intervino como socia en la constitución de la sociedad demandada Hittec Medical S.A con una participación del 30% junto con el codemandado M. A. F. como titular del 70% restante, que la sociedad referida tiene por objeto la comercialización de aparatos, instrumentos y equipos médicos y que desde la fecha misma de la constitución del ente y hasta el 4/03/07 la litigante se desempeñó como presidente de la sociedad, para luego hacerlo como vicepresidente hasta el 2/10/2007 en que se resolvió su remoción del cargo mediante asamblea extraordinaria (conf. estatuto social a fs. 225/230 y pericial contable a fs. 369/371)).
A partir de ese momento se suscitó un severo conflicto entre las partes, evidenciado por el inicio de actuaciones penales cruzadas entre la sociedad demandada y la actora, con imputación de administración fraudulenta contra la aquí litigante y de defraudación y hurto simple contra el codemandado F.
La litigante adujo en el inicio que su incorporación como socia a la firma demandada consituyó una maniobra fraudulenta tendiente a encubrir la relación de trabajo subordinado que mantenía con el codemandado M. A. F. como verdadero empleador y único beneficiario de sus prestaciones, con fundamento en el artículo 14 de la L.C.T., el principio de primacía de la realidad e invocación de la doctrina de la desestimación de la personalidad jurídica. Sin embargo, no () arrimó a la causa ningún elemento objetivo que corrobore esas afirmaciones. En efecto, no produjo ninguna prueba tendiente a demostrar la existencia de vicios de la voluntad en los actos jurídicos en los que intervino como integrante del ente societario demandado y ninguno de los hechos referidos por los testigos que declararon en autos (C., C., R., M., A., K. y B. a fs. 309/322) evidencia la existencia de una relación de trabajo subordinado encubierta bajo la apariencia de un vínculo societario como se adujo en la demanda (art. 377, CPCCN).
Por otra parte si bien es cierto que un director o presidente de sociedad anónima puede realizar prestaciones laborales, no lo es menos que ello tiene como condición la habitualidad de las tareas, la percepción de una retribución a cambio de aquéllas y, fundamentalmente, el desempeño subordinado a una autoridad que la dirija, extremos éstos que en el caso de autos no surgen demostrados (conf. art. 27 de la LCT y arts. 261 y 270 de la ley 19.550).
Como consecuencia propongo confirmar la sentencia de grado en lo principal que decide y ha sido materia de apelación y agravios.

III.
En razón de la forma de prosperar los diversos planteos de las partes, la imposición de las costas a la litigante resulta ajustado a derecho, por cuanto no se verifica ninguna circunstancia objetiva que justifique apartarse del principio de imposición de costas al vencido que establece el artículo 68 del CPCCN.
En atención al mérito, complejidad y extensión de las tareas cumplidas, el monto reclamado y lo dispuesto en el artículo 38 de la L.O. y demás normas arancelarias vigentes, los honorarios fijados a favor de los profesionales intervinientes resultan equitativos y deben mantenerse (art. 38 L.O. y cctes. Ley 21.839 y arts. 3º y 12 dec.-ley 16.638/57).
Propongo que las costas de alzada se impongan a la litigante vencida (art. 68, CPCCN), fijándose los honorarios de los letrados actuantes en el 25% de los regulados por sus actuaciones en origen (art. 14, ley arancelaria).
Por lo expuesto voto por: I. Confirmar la sentencia recurrida en todo cuanto ha sido materia de apelación y agravios;; II. Imponer las costas de alzada a la actora vencida, regulándose los honorario de los letrados intervinientes en el 25% de los fijados por sus actuaciones en origen.

El Dr. DANIEL E. STORTINI dijo: Adhiero por análogos fundamentos al voto que antecede.
Como resultado del acuerdo precedente este Tribunal RESUELVE:
I. Confirmar la sentencia recurrida en todo cuanto ha sido materia de apelación y agravios;; II. Imponer las costas de alzada a la actora vencida, regulándose los honorario de los letrados intervinientes en el 25% de los fijados por sus actuaciones en origen.
Se hace saber que la tercera vocalía se encuentra vacante (art. 109 RJN).- Cópiese, regístrese, notifíquese y oportunamente devuélvanse.- Fdo.: GREGORIO CORACH – DANIEL E. STORTINI
Citar: [elDial.com – AA611D]

Rechazo de la demanda SD 17581 – Expte. 13.170/08 – “C. M. T. c/ Hittec Medical S.A. s/ despido" – CNTRAB – SALA X –

Sala «M» CNCiv., Dres. Mabel De los Santos, Elisa M. Diaz de Vivar y Fernando Posse Saguier, LIQUIDACION SOCIEDAD CONYUGAL. recompensas


	ACUERDO Nº .- En Buenos Aires, a los 5 días del mes de mayo del año dos mil diez, hallándose reunidos los señores jueces de la Sala «M» de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, Dres. Mabel De los Santos, Elisa M. Diaz de Vivar y Fernando Posse Saguier, a fin de pronunciarse en los autos «C., G. A. c/ F., M. N. s/ Liquidación de sociedad conyugal», la Dra. De los Santos dijo: I.- Que la sentencia de fs.795/810 hizo lugar parcialmente a la demanda y reconvención respecto de la determinación de los bienes integrantes de la sociedad conyugal, admitió parcialmente la pretensión de reconocimiento de recompensa formulado por la accionada respecto del plan de pagos por impuestos de ABL y CT del departamento ganancial sito en la calle Cabello 3927, 1er. piso de esta ciudad e impuso las costas del proceso en un 70% al actor y en un 30% a la demandada.- Ambas partes se alzaron contra dicho decisorio. El actor expresó sus agravios a fs. 851/857, los que fueron respondidos por la contraria a fs. 864/878, y la demandada fundó su apelación a fs. 839/847, cuyo traslado el actor contestó a fs. 864/878.- A fs. 881/882 se desestimó el replanteo de prueba confesional que formulara la demandada a fs. 835 y se dispuso, como medida para mejor proveer, la realización de un informe pericial contable complementario del efectuado en primera instancia. Presentado el aludido informe a fs. 888/890, las partes alegaron sobre su mérito a fs. 894/96 y a fs. 897/vta., quedando los autos a fs. 904 en condiciones de resolver sobre los recursos interpuestos.- II.- El actor criticó que la sentencia calificara como gananciales las tenencias accionarias de la demandada en las sociedades comerciales C. M. S.A. y V. C. S.A. También cuestionó la decisión sobre costas, solicitando que fueran impuestas a la accionada. Por su lado, la demandada se quejó de la denegación de las recompensas a su favor por lo abonado por expensas y agua corriente en el inmueble que fuera sede del hogar conyugal, así como respecto de lo decidido en la sentencia en materia de costas.- Por razones metodológicas corresponde realizar las siguientes precisiones liminares a los fines de una mayor claridad en el tratamiento de las apelaciones deducidas. Me refiero a que las partes contrajeron matrimonio el 8 de abril de 1976 (v. fs. 9 del juicio de divorcio) y se divorciaron por sentencia del 9 de marzo de 2004, la que disolvió la sociedad conyugal con efecto retroactivo a la fecha de la presentación conjunta de las partes pidiendo el divorcio vincular, vale decir, al 30 de septiembre de 2003. De modo que la sociedad conyugal que es objeto de liquidación, se extiende en su vigencia y alcances durante el lapso comprendido entre el 8 de abril de 1976 y el 30 de septiembre de 2003, como se estableciera a fs. 300 de la sentencia, de conformidad con lo normado por los arts. 1261, 1306 y 1313 del Código Civil.- Asimismo cabe puntualizar que, dispuesta la disolución de la sociedad conyugal en virtud de la sentencia de divorcio, corresponde considerar de manera unitaria el conjunto de bienes que la integraron a los efectos de: a) determinar los existentes en el patrimonio de cada cónyuge, b) señalar el carácter de esos bienes, vale decir, cuales son gananciales y cuales propios de cada cónyuge, c) procurar los pagos y el reintegro de los bienes de cada uno de los cónyuges o -como en el caso del actor-, de sus herederos, d) establecer, en su caso, un adecuado régimen de compensaciones o recompensas y e) finalmente, procurar la división de los gananciales – deducido el pasivo definitivo o deudas de la comunidad- según la directiva del art. 1315 del Código Civil.- Establecido lo expuesto, procederé a analizar separadamente la situación de las participaciones accionarias de la demandada en las empresas C. M. S.A. y V. C. S.A., en tanto lo resuelto sobre el particular en la sentencia ha sido el objeto principal de las críticas formuladas por el actor.- II.- Participación accionaria en C. M. S.A.- En la demanda el actor sostuvo que el 10% del capital accionario pertenecía a la sociedad conyugal (v. fs. 3vta.). Sin embargo, al expresar agravios contra la sentencia modificó su pretensión, sosteniendo que es ganancial el incremento de la participación accionaria producido durante la vigencia del matrimonio. No obstante las quejas de la demandada sobre el particular estimo que, dado el laconismo con que se dedujo la pretensión inicial (v. fs. 3/4), corresponde soslayar la aparente contradicción en la conducta procesal de C. y analizar los agravios concretos formulados, en el entendimiento que el accionante pudo no contar con información precisa sobre las fechas de las adquisiciones accionarias al tiempo de deducir la demanda.- En la sentencia apelada la anterior sentenciante concluyó que, toda vez que la incorporación de la demandada como accionista en C. M. S.A. es anterior a la fecha en que contrajo matrimonio con el actor, las acciones adquiridas durante la sociedad conyugal con dinero propio, tienen esa misma calidad por mediar subrogación real. Asimismo sostuvo que tampoco existe derecho de recompensa en favor del actor, pues las donaciones realizadas por los padres de la demandada, con fecha 31/10/1979 y 30/10/1980, que instrumentan las escrituras de fs. 635/636 y de fs. 627/628, respectivamente, confirmadas por el conjunto de la prueba producida, acreditan que el incremento de la participación societaria de la accionada, producido durante el matrimonio, es de carácter propio. También sostuvo que, frente a dicha prueba, era el actor – que invocaba la ganancialidad – quien debía aportar la prueba respectiva, por estar en mejores condiciones de hacerlo.- El actor se agravió de lo resuelto por entender que se había invertido arbitrariamente la carga de la prueba y que en la sentencia se le impuso indebidamente la carga de probar la existencia de aportes gananciales, cuando conforme la ley dicha condición se presume, en lugar de imponer la carga probatoria a la demandada. Allí sostuvo que 1.000 acciones son propias de la demandada, pero que las otras 500 -adquiridas en 1979- son gananciales, no pudiendo acreditarse su adquisición con fondos propios con una escritura que es posterior a la intervención de la demandada en la asamblea del 21/12/79, para cuya participación depositó, con fecha 17/12/79, la cantidad de 1.500 acciones. Cuestionó también que, ante la discordancia de fechas entre la escritura de donación de acciones y el depósito aludido, la señora juez «a quo» hiciera una explicación presuntiva de las aludidas incoherencias fácticas.- Como es sabido, en nuestro sistema el régimen patrimonial del matrimonio es de orden público, por ser la sociedad conyugal una sociedad a cuya formación se ven compelidos quienes contraen matrimonio y cuyo régimen es imperativo y, por ende, inmodificable (cfr. CNCiv., Sala G, 20-5-82, Rep. E.D. 19-1245; CNCiv., Sala F, 23-12-84, E.D. 114-300 y Belluscio-Zannoni, «Código …», T. VI, pág. 28). Es por ello que, de conformidad con lo dispuesto por el art. 1271 del Código Civil, rige la presunción de ganancialidad respecto de los bienes existentes al momento de la disolución de la sociedad conyugal, si no se prueba que pertenecían a alguno de los cónyuges cuando se celebró el matrimonio, o que los adquirió después por herencia, legado o donación.- Ahora bien, la referida presunción es «iuris tantum», toda vez que admite prueba en contrario, de manera que quien afirme el carácter propio de un bien tiene la carga de probarlo (cfr. Borda, G. A. «Tratado de Derecho Civil Argentino-Familia», T. I, Nº 344, edit. Perrot, 1973, Zannoni, Eduardo «Derecho de Familia», T. I, pág. 483 Nº 394, Astrea, 1989), como afirma el apelante. A esos fines la doctrina y la jurisprudencia han establecido que para desvirtuar la referida presunción es admisible todo medio probatorio.- En efecto, el verdadero alcance de la presunción de ganancialidad del art. 1271 del Código Civil está referido no a la naturaleza de los bienes sino a la determinación de una regla de prueba: es la parte interesada quien tiene la carga de demostrar cómo fue adquirido el bien que pretende propio y sólo la existencia de prueba fehaciente de la manera de la adquisición hace cesar dicha presunción, para establecer luego la calidad del bien en función de los demás dispositivos legales.- En el caso de autos, contrariamente a lo afirmado por el actor, la parte demandada produjo prueba que, en su conjunto, acredita debidamente el carácter propio de la participación accionaria que le corresponde en C. M. S.A. En efecto, las escrituras de donación de fs. 635/636 y de fs. 627/628, el informe pericial contable de fs. 676/678 que se complementa con sus ampliaciones de fs. 693/695 y fs. 888/890 y la prueba testimonial producida a fs. 484/503, en su conjunto, permiten concluir que el incremento accionario de titularidad de la demandada fue producto de una donación de los padres de F. y, por tal circunstancia, reviste carácter propio.- Es cierto que no existe un documento que acredite la transferencia accionaria realizada, que elevó la participación de la accionada en la sociedad. Sin embargo no debe soslayarse que tratándose de acciones al portador, antes de la sanción de la ley 23.299 (v. art. 22) eran transmisibles por simple tradición manual, sin observar requisito alguno en relación con la sociedad. Sólo era menester que estuvieran totalmente integradas, pues de otra manera constituían certificados provisionales nominativos y la prueba indica que fue a ese efecto que los padres de la demandada donaron dinero a sus hijos, de modo de incrementar y equiparar sus participaciones en la sociedad (conf. art. 208, párr. 4º, LSC, texto según ley 22.903 y ver escrituras de fs. 635/636 y fs. 627/628).- Vale decir que, al tiempo del incremento accionario realizado por la demandada, la sola posesión de la acción al portador era suficiente para ejercer todos los derechos inherentes a la calidad de accionista de su titular. La trasmisión era libre y no estaba sujeta a cláusula restrictiva alguna (art. 214 LSC), por ser contraria a su naturaleza (conf. Verón, Alberto V., Sociedades comerciales, T. 2, p. 624 y ss., ed. Astrea, 2007).- No puede admitirse entonces la afirmación del apelante en el sentido que no se acreditó mediante instrumento alguno la transferencia accionaria realizada ni la donación que es su causa, pues el conjunto de la prueba indica que sólo la existencia de una donación puede explicar el equivalente incremento de la tenencia accionaria de los hermanos F..- Sobre el particular cabe recordar que los diversos medios de prueba que se analizan en un proceso no constituyen en absoluto compartimientos estancos: no cabe examinar ninguno sin hacer incursiones en los demás y cada uno de ellos reposa en mayor o menor medida sobre los otros. Unos y otros aparecen finalmente como los elementos de un conjunto, que será el que dará la prueba sintética y definitiva sobre la que podrá apoyarse la reconstrucción de los hechos. Vale decir que lo que cuenta, es el resultado global y la valoración de la prueba sería incompleta si no recayese también sobre las relaciones entre las pruebas, pues a menudo la conclusión nace de ellas (conf. Gorphé, François, La apreciación judicial de las pruebas, pág. 463, ed. La Ley, 1967).- En el caso, el conjunto de las pruebas conducen a las conclusiones a las que, con sólido fundamento, arribara la señora Juez «a quo», en tanto lo probado genera convicción suficiente sobre el origen de los fondos con que se adquirieron acciones que, durante el matrimonio, incrementaron la participación accionaria de la demandada en la empresa C. M. S.A.- Por otro lado, la afirmación del actor sobre la compra de las acciones con dinero ganancial resulta incompatible con las propias constancias de autos. Sobre el particular no puede soslayarse que las partes contaban a esa fecha con sólo 30 y 26 años de edad, habían contraído matrimonio hacía tres años y, conforme surge de las propias manifestaciones del actor, realizadas a fs. 86 y ss. del juicio de divorcio -como señalara con acierto la señora juez «a quo»- carecían de recursos económicos suficientes que les permitieran realizar dicha inversión. En efecto, al contestar el traslado de la reconvención en el juicio de divorcio C. alude a sus ingresos magros, su discreta situación económica y a que el sostenido apoyo económico de sus suegros sumía a la pareja en una «dependencia económica» nociva. Agregó el aquí actor que en esos momentos (1977-1983) era médico de planta permanente del Cenareso con un sueldo del Estado y un consultorio privado que recién se iniciaba, «haciendo esfuerzos económicos inconmensurables para atender las necesidades y el futuro de la pareja».- En este contexto su versión respecto del carácter ganancial del incremento accionario de su cónyuge, producido entre 1979 y 1984 resulta incompatible con la realidad económica que surge del expediente, en tanto es impensable que dos jóvenes que apenas alcanzaban a subvenir sus propios gastos, realizaran una inversión dineraria en acciones de una empresa dedicada a la explotación de hidrocarburos.- Por otra parte, dicha afirmación anterior torna inadmisible ahora su pretensión a la luz de la doctrina de los propios actos, la que no constituye otra cosa que una expresión de la exigencia jurídica de que concurran «comportamientos coherentes» (conf. Morello-Stiglitz; «La doctrina del acto propio», LL, 1984-A-865 y Amadeo, J.L., «Los actos propios en el procedimiento», J.A. 1992-IV-1052). Dicho «venire contra factum» comprende también no ya destruir lo hecho, sino desconocerlo, al evitar sus consecuencias o eludirlas (cfr. Morello-Sosa-Berizonce, «Código…», T. II-B, comentario al art. 117, pág. 547/548 y jurisprudencia allí citada), como sucede en el caso.- En efecto, la aseveración del actor sobre el carácter ganancial del aumento de la participación accionaria presupone que las partes hayan tenido capacidad económica suficiente para realizar dicha inversión, lo que es impensable en el contexto económico que resulta de la prueba producida en este proceso y en los juicios conexos por divorcio y alimentos, salvo circunstancias excepcionales que de ningún modo el actor ha probado, amparándose en la presunción legal de ganancialidad.- Y es aquí donde adquiere valor la doctrina de las cargas probatorias dinámicas, que funda el decisorio apelado: pues ante la prueba producida por la demandada sobre las donaciones recibidas de sus padres, debió el actor acreditar extremos que desvirtuaran las referidas conclusiones. Es a esos fines que el art. 334 CPCC permite la ampliación de prueba respecto de los «nuevos hechos» introducidos en el responde, oportunidad en que en el caso, además, la demandada glosara copia de las escrituras que instrumentan las donaciones recibidas de su padre.- Pese a ello el demandante nada hizo, amparándose en la presunción legal y cuestionando la idoneidad de la prueba traída por la accionada, cuando el propio régimen procesal le acordaba una oportunidad para ofrecer y producir contraprueba, la que se vio ampliada al entender el tribunal que existía una reconvención implícita de la que corrió traslado al actor. Tal omisión en su actividad probatoria no puede sino perjudicar la posición del accionante, como afirma la señora juez «a quo» en una ajustada aplicación de la doctrina de las cargas probatorias dinámicas.- El actor critica el referido fundamento de la sentencia, afirmando que se le impone probar el aporte ganancial cuando la ley presume este carácter. No advierte el apelante que se configura en el caso un supuesto de aplicación de la denominada «carga probatoria sobreviviente». Esta constituye una variante de la doctrina de las cargas probatorias dinámicas, en tanto el «onus probandi» que pesa sobre la parte actora aparece tan sólo después de que su contraria ha acreditado determinado hecho o circunstancia (conf. Peyrano, J.W., «Nuevos rumbos de la doctrina de las cargas probatorias dinámicas: Las cargas sobrevivientes», ED 182-1588 y sgtes.).- En el caso, acreditadas las sucesivas donaciones de los padres de la demandada, equivalentes a las recibidas por sus hermanos, la presunción de ganancialidad que establece la ley cede; de modo que el actor, quien invocó haber aportado dinero ganancial para el incremento de la participación accionaria de que es titular su cónyuge, debió haber explicado y acreditado circunstancias que permitan comprender cómo invirtió en ello cuando sus ingresos de esa época eran magros e insuficientes, como afirmó en el juicio de divorcio.- Asimismo resulta incomprensible que los padres de la demandada hubieran «vendido» acciones a su hija, cuando a los demás hijos las donaron, tal como resulta de la documentación acompañada y lo corroboran las declaraciones testimoniales rendidas en autos por Gerardo Maeso (fs. 484/87), María Dolores Frutos (489/492), Jorge A. Fernández (fs. 494/496) y Juan Carlos A. Cimaglia (v. fs. 502/503).- Finalmente y como respuesta a los agravios relativos a que es necesaria una prueba concluyente y cabal de que los bienes adquiridos durante el matrimonio no son gananciales por derivar de una donación, cabe recordar que la certeza que se exige en el proceso no es una certeza matemática, sino una certeza moral que consiste en la demostración suficientemente consistente, que genera convicción. La convicción es la medida psicológica de la certeza, que tiene importancia mínima en la certeza matemática, pero máxima en la certeza histórica. El conocimiento se consolida en certeza histórica al amparo de la convicción (conf. Muñoz Sabaté, Ll., Técnica probatoria, pág. 65 con cita de Furno, ed. Praxis, Barcelona, 1993).- Así, cuando sobre un hecho existen dos hipótesis contradictorias e incompatibles -como sucede en el caso- la elección se realiza mediante el criterio de la probabilidad prevaleciente, que consiste en la elección de la más aceptable por contar con apoyo relativamente mayor sobre la base de los elementos de prueba conjuntamente disponibles (conf. Taruffo, Michele, La prueba de los hechos, p. 298 y ss., ed. Trotta, Madrid,trad. de Jordi Ferrer Beltrán, 2005).- Conforme lo expuesto y no existiendo elemento alguno de prueba que desvirtúe estas conclusiones, no es posible dar valor prevaleciente a una presunción legal «iuris tantum», cuando el conjunto de la prueba confirma la donación invocada por la demandada. Por tal razón es que, en mi opinión, los agravios sobre el particular no pueden prosperar. III.- Participación accionaria en V. C. S.A.: El actor sostiene que la participación de la demandada es ganancial pues su incorporación a la sociedad se produjo durante la vigencia del matrimonio y no se probó el carácter propio de dicha adquisición de acciones. La demandada sostuvo que su participación devino también de la donación que sus progenitores le realizaron y así lo entendió, a la luz de la prueba producida, la señora juez «a quo» en la sentencia.- Los agravios del actor se basan en que en la época en que la demandada se constituyó en accionista de V. C. S.A. (entre 1985 y el 7/11/1986, en que concurre por primera vez como accionista a la asamblea ordinaria) no estaba vigente el régimen de acciones al portador, pues la ley 23.299 estableció la nominatividad de las acciones, la que rigió hasta su derogación por ley 23.697 en el año 1989. De allí que a los fines probatorios entiende que es necesario un negocio jurídico que funde la transmisión y la notificación de dicha transferencia a la sociedad, en los términos del art. 215 LSC. Por tal razón cuestiona la conclusión de la juzgadora anterior en el sentido que las acciones «le fueron donadas en los términos del art. 1815 CC». Afirma también que el referido contrato no puede ser probado por testigos, en razón de las limitaciones que establece el art. 1193 CC y considera, en síntesis, que debe declararse que el 3.33% de que es titular la demandada en dicha sociedad, es ganancial.- De la compulsa del Libro de Depósito de Acciones y Registro de Asistencia a Asambleas nº1 de la sociedad, autenticado notarialmente y que obra a fs. 33/41, resulta que a las asambleas realizadas en noviembre de 1984 y noviembre de 1985 comparecieron los tres matrimonios fundadores de V. C. S.A. (C.-Barbaresi, Arata-C. y F.-Lovecchio). También del mismo libro surge que a la asamblea de noviembre de 1986 (v. fs. 38/39) comparecieron los hijos de los matrimonios Arata y C. -donatarios de acciones de sus padres, según resulta de las declaraciones testimoniales-, los señores F. y Lovecchio y los hijos de estos últimos como poseedores de acciones nominativas, vale decir, aquí se presenta por primera vez la demandada como accionista de V. C. S.A.- Ahora bien, tal como indica la demandada en su responde a la expresión de agravios, del Libro de Accionistas de V. M. C. S.A. resulta que el 23 de abril de 1986 se procedió al canje de las acciones al portador por certificados provisorios nominales, entre cuyos titulares se hallaba la aquí demandada. De tal constancia documental, obrante a fs. 44, no cabe sino colegir que en algún momento entre la asamblea ordinaria realizada en noviembre de 1985 y la fecha del canje de acciones antes referido (23/4/1986) se produjo la transferencia accionaria. Para probar dicha circunstancia no es necesaria una constancia documental que la registre, pues a la luz de la ley entonces aún vigente, no era necesario registrar la transmisión del título nominativo, como lo exigió la reforma introducida por ley 23.299 y lo exige el actual art. 215 de la ley 19.550 de sociedades comerciales.- Cabe destacar al respecto que la nominatividad de las acciones, establecida en el art. 22 del Capítulo I de la ley 20.643, modificada por ley 23.299 no entró en vigencia de modo inmediato, pues esta última contenía una norma de derecho transitorio, en su artículo 2º, donde se dispuso que «Las disposiciones del capítulo I de este título serán aplicables a partir del 30 de abril de 1986».- De allí que no es cierto, como afirmó el apelante, que la donación deba hallarse instrumentada por escrito para que pueda tenerse por probada en autos, pues a la fecha en que se transfirieron a la aquí demandada, no estaba vigente aún la nominatividad impuesta por la ley 23.299.- Tampoco puede aceptarse el argumento de que carecen de valor probatorio las declaraciones testimoniales rendidas en autos, que también acreditan la donación invocada, por cuanto dichas constancias documentales que resultan de los libros societarios importan no sólo la acreditación indiciaria de la invocada donación, sino también un principio de prueba por escrito que torna procedente la comprobación por vía de la prueba testimonial. En efecto, el art. 1193 del C. Civil reconoce las mismas excepciones que la prueba de los contratos formales, de donde resulta que la prohibición cede cuando existe un principio de prueba por escrito (conf. Bueres-Highton, «Código…», T.3 C, p. 10 y ss., Ed. Hammurabi, 1999).- Por las razones expuestas, corresponde tener por acreditada la donación invocada por la demandada, que fuera realizada en los términos del art. 1815 del C. Civil y rechazar los agravios del actor sobre el particular.- IV.- Sobre la denegación de recompensa por lo abonado por la demandada en concepto de expensas y agua corriente: La demandada basa sus críticas a la sentencia en que no se trata de servicios, que obviamente deben estar a cargo de quien ocupa el inmueble, sino de gastos de conservación del inmueble común, por lo que el actor debe contribuir en un 50% a soportarlos.- Cabe aclarar que la sentencia recurrida funda la denegatoria en que las expensas extraordinarias habrían sido abonadas por el actor, tal como resulta de la prueba producida en autos, y desestima la pretensión de pago del 50% del servicio de agua y expensas ordinarias por entender que deben ser soportadas por quien habita el bien, conforme las citas jurisprudenciales realizadas y que el apelante cuestiona.- Sobre el particular cabe señalar que algunos autores han entendido que el régimen patrimonial post comunitario se asimila al condominio, que establece un régimen de administración conjunta (arts. 2708 y 2699 CC y v. Spota, Alberto, Derecho de Familia, T. II, Matrimonio, Régimen Patrimonial, p. 417 y ss., Ed. Depalma, 1988), lo que obliga a la contribución en los gastos de conservación o reparación de la cosa común por mitades.- Sin embargo, la indivisión post-comunitaria de la sociedad a causa de la disolución del vínculo en modo alguno es asimilable a un condominio, como parece pretender la quejosa (conf. Zannoni, E., Derecho Civil-Derecho de Familia», T. 1, p. 714, 4ª. edición actualizada y ampliada, Astrea, 2006). Ello así por cuanto es aplicable el art. 1316 bis del C. Civil, que en la especie remite al art. 907 del mismo cuerpo legal, en tanto establece que «los créditos de los cónyuges contra la sociedad conyugal al tiempo de la disolución de ésta, se determinarán reajustándolos equitativamente, teniendo en cuenta la fecha en que se hizo la inversión y las circunstancias del caso», lo que conduce a una valoración equitativa de las particulares circunstancias de cada reclamo (conf. CNCiv., sala G, 15/2/2005, L.L. 2005.C, 900, DJ 2005-2, 585).- En autos la demandada pretende el 50% de lo abonado por expensas y agua corriente con dinero propio, con posterioridad a la separación de hecho, con fundamento en que el inmueble que habita era la sede del hogar conyugal y que allí ha vivido desde la separación junto con los hijos del matrimonio. La magistrada de primera instancia sostuvo que las expensas extraordinarias -que pueden ser conceptuadas como un gasto de mantenimiento del inmueble pues se aportan ordinariamente para reparaciones o mejoras en el edificio- fueron abonadas por C. (v. fs. 524), por lo que la pretensión es claramente inadmisible respecto de dichas expensas.- En cuanto a expensas ordinarias y la contribución por agua corriente, sin perjuicio de señalar que no son estrictamente gastos de mantenimiento del inmueble, no puede soslayarse que toda vez que el actor abonaba una cuota alimentaria a favor de sus hijos menores que continuaron habitando el inmueble con su madre, estimo que dicha cuota tenía implícito en su composición cuantitativa los costos vinculados a la vivienda de los menores. Por consiguiente, imponer al actor la contribución al pago de expensas y agua corriente del inmueble ocupado por la demandada, por tratarse del bien que habitan también sus hijos, supone tanto como obligarlo a contribuir doblemente con dichos gastos.- Por tal razón considero que no corresponde reconocer a la demandada la recompensa pretendida por el 50% de lo abonado por expensas ordinarias y agua corriente del inmueble que ocupa con sus hijos desde la separación y durante el lapso de indivisión post comunitaria; máxime cuando el progenitor abonaba alimentos a favor de los menores, cuya determinación numérica contempla también las necesidades vinculadas a la vivienda de los menores.- Por ello propongo con mi voto confirmar también lo decidido sobre el particular por la señora juez «a quo».- V.- Costas: Ambas partes cuestionaron la imposición de costas decidida en la sentencia. El actor lo hizo a fs. 857 vta., pero sin agraviarse de los fundamentos de la sentencia sobre el particular, sino como mera consecuencia del progreso de sus agravios sobre el principal. Habida cuenta que propicio la confirmación de la sentencia sobre la cuestión principal, se torna carente de fundamento el cuestionamiento del actor sobre la imposición de costas.- Por su lado, la demandada fundó sus críticas en que no se tuvo en cuenta que se allanó a algunos de los planteos del accionante y ello no fue considerado a los fines de la exención de las costas respectivas, que lo resuelto no era acorde con la entidad económica de las respectivas pretensiones deducidas por las partes y porque no se tuvo en cuenta que había manifestado su desinterés en la pericia contable en los términos del art. 478 CPCC.- Con respecto al allanamiento parcial respecto del carácter ganancial de los inmuebles de Cabello y Larrea, del capital accionario de la demandada en Jardinar S.A. y de algunos muebles y enseres personales, cabe recordar que el art. 70 del CPCC establece como condición para que proceda la exención de costas al vencido que el allanamiento sea total y en el caso nos hallamos ante un allanamiento parcial, habiéndose deducido además una pretensión reconvencional de reconocimiento de recompensas, que sólo se declaró procede en una pequeña medida.- Tratándose de varias pretensiones acumuladas en el marco de un proceso complejo, como en el caso, el allanamiento es total sólo si se refiere a todas las pretensiones.- Ahora bien, no soslayo que algunos autores han sostenido que cuando la demanda comprende capítulos independientes, separables los unos de los otros y son rechazados aquéllos en que no medió allanamiento, las costas en relación a los allanados deben imponerse en el orden causado y en los rechazados a cargo de la actora (conf. Fassi-Yáñez, «Código…», T. 1, p. 436, citado por Loutay Ranea, Roberto, «Condena en costas en el proceso civil», p. 104, Astrea, 1998).- Sin embargo tal criterio no es aplicable en el ámbito del juicio de liquidación de sociedad conyugal, que es un proceso complejo donde las pretensiones no son independientes y separables, a tal punto que la ley arancelaria establece pautas específicas de determinación de la base para regular los honorarios profesionales (conf. art. 35, ley 21.839). En efecto, si la base del cálculo para fijar los honorarios prescinde de los montos reclamados en la demanda y en la reconvención -pues ambas pretensiones se conjugan para la determinación del capital ganancial- y establece dicha base en el cincuenta por ciento de la totalidad del activo de la sociedad conyugal, es evidente que resultaría contradictorio con dichas pautas y con la propia naturaleza de este tipo de proceso tratar por separado el allanamiento parcial a algunas pretensiones o el valor en disputa en cada una de ellas.- En ese orden de ideas interesa destacar que en el caso de la liquidación de la sociedad conyugal no se trata de una acumulación objetiva de demandas separables (art. 87 CPCC) sino de concurrencia de pretensiones interdependientes, en las que no media allanamiento en sentido técnico, sino que éste vale como un «reconocimiento» de estados de hecho, como se advierte en el caso de autos. Tal situación es condicionante de que no pueda escindirse el tratamiento de las diversas pretensiones, pues el conjunto constituye un todo, cuya determinación es la base para la partición del patrimonio conyugal.- En cuanto a la diversa entidad económica de las pretensiones cruzadas de las partes que fueron acogidas o desestimadas en la sentencia como determinante de la distribución de las costas en los términos del art. 71 del Código Procesal, cabe señalar que, en función del éxito obtenido por cada parte, la distribución realizada en la sentencia de anterior grado es adecuada, especialmente teniendo en cuenta que la base para la fijación de los honorarios es única y que no corresponde escindir la demanda de la reconvención.- Finalmente he de referirme al desinterés a los fines de las costas- que manifestara la accionada respecto del carácter superfluo del informe contable sobre los libros de sociedades comerciales, en los términos del art. 478 inc. 1º del Código Procesal. Al respecto, tanto la alusión en esta sentencia a la relevancia que se acuerda a la confluencia probatoria de distintos medios de acreditación, entre los cuales contribuyera a formar convicción el informe pericial contable, como la realización de un informe complementario en esta alzada, evidencian que la prueba en cuestión ha constituido un elemento de convicción coadyuvante para la decisión, de modo que los gastos y honorarios respectivos deben ser soportados por las partes en función de la distribución general de las costas, como se decidiera en la sentencia apelada.- Por todo lo expuesto propongo a mis distinguidos colegas confirmar en todas sus partes la sentencia recurrida en la medida de los recursos interpuestos e imponer las costas de alzada en igual proporción que las de primera instancia (conf. art. 71 CPCC).- Los Dres. Elisa M. Diaz de Vivar y Fernando Posse Saguier adhieren por análogas consideraciones al voto precedente. Con lo que terminó el acto, firmando los señores jueces por ante mi que doy fe. Fdo.: Mabel De los Santos – Elisa M. Diaz de Vivar – Fernando Posse Saguier.- Ante mi, María Laura Viani (Secretaria). Lo transcripto es copia fiel de su original que obra en el libro de la Sala. Conste.- Maria Laura Viani ///nos Aires, de 2010.- Y Visto: Lo deliberado y conclusiones establecidas en el Acuerdo precedente, el Tribunal Resuelve: I.- Confirmar la sentencia de fs. 795/809 en lo principal que decide y fue objeto de agravios. II.- Imponer las costas de Alzada en un 70% al actor y en un 30% a la accionada y diferir las regulaciones de honorarios hasta tanto se practiquen las que corresponden a los trabajos realizados en primera instancia.- Regístrese, notifíquese y devuélvase.- Fdo.: Mabel de los Santos – Elisa M. Diaz de Vivar – Fernando Posse Saguier – Maria Laura Viani