I.G.J.: JURISPRUDENCIA ADMINISTRATIVA

Sumario: Transformación de una Sociedad Anónima en Asociación Civil – Art. 3º de la Ley 19.550: Asociación Civil bajo forma de una Sociedad Anónima – Readquisición de la verdadera identidad y naturaleza.

Y VISTAS: Las presentes actuaciones, que llevan el número C – 1727092, correspondiente a la asociación civil «SAN ISIDRO GOLF CLUB», de cuyas constancias surge: 1. A fs. 1/129, el 3 de Septiembre de 2003, se presentó la sociedad ‘San Isidro Golf Club Sociedad Anónima», con el dictamen profesional del escribano Martín Donovan, requiriendo la inscripción de la transformación de dicha entidad, que revestía el carácter de asociación civil bajo forma de una sociedad anónima, en los términos del artículo 3° de la ley 19550, en una asociación civil, pasándose a denominar «Asociación Civil San Isidro Golf Club», transformación que fuera resuelta en la Asamblea General Extraordinaria celebrada el 30 de Mayo de 2003 y su continuación por cuarto intermedio el 12 de Junio de 2003. 2. Presentado el expediente a esta INSPECCION GENERAL DE JUSTICIA, la Inspectora del Departamento de Precalificación, la Dra. Graciela Junqueira, entendió aplicable al caso lo dispuesto por la ley 19550, por cuanto si bien la requirente es una asociación civil que adoptó la forma de una sociedad comercial, a ésta le resulta aplicable dicha normativa, requiriendo en consecuencia aquella funcionaria una serie de documentos y datos que fueron detallados a fs. 130 de las presentes actuaciones. Remitido el expediente al sector contable del aludido departamento, el 19 de Septiembre de 2003, el Inspector Contable Enrique Skiarski ordenó la acumulación, sin agregar, del expediente de estatutos del «San Isidro Golf Club Sociedad Anónima», lo cual fue dispuesto y ejecutado el día 29 de Septiembre de 2003, requiriéndose necesario acompañar un dictamen precalificatorio emanado de graduado en ciencias económicas y el balance de transformación al 1° de Septiembre de 2004, aconsejando remitir al sector legal el expediente, atento la circunstancia, a juicio del Inspector Skiarski, de que la transformación afecta derechos económicos de los accionistas a la distribución del remanente, consagrado en el vigente artículo 21 del estatuto de la sociedad rogante. Finalmente dicho funcionario requirió información sobre si la sociedad se encontraba al día en el pago de las tasas anuales de Inspección. 3. Por escritura 68 del 18 de Febrero de 2004, del protocolo del escribano Juan J. Barceló, fue protocolizada el acta de la Asamblea General Extraordinaria de la sociedad anónima «San Isidro Golf Club Sociedad Anónima», celebrada el día 20 de Noviembre de 2003, en la cual se ratificaron decisiones asamblearias adoptadas con anterioridad y en las cuales se había resuelto la transformación de dicha sociedad anónima en una asociación civil. De tal manera, se ratificó el estatuto de la asociación civil «SAN ISIDRO GOLF CLUB», asamblea que contó con la presencia de 370 accionistas, 67 por sí y 303 mediante apoderados, que representan un capital social de pesos 617.110, esto es, el 64% del capital social con derecho a voto. 4. A fs. 303, el día 4 de Marzo de 2004, el Inspector Precalificador Legal, el Dr. Enrique Skiarski, reiteró parcialmente las vistas conferidas a fs. 132, debiendo la sociedad detallar si se encontraba al día en el pago deas tasas anuales, ademas se le hizo saber a la entidad requirente que el balance especial de transformación debía contener el informe de auditoría con opinión profesional y se advirtió nuevamente que la transformación cuya inscripción es pretendida por la sociedad «San Isidro Golf Club Sociedad Anónima» afecta derechos económicos de los accionistas a la distribución del remanente consagrados por el artículo vigésimo del estatuto de la sociedad, disponiendo el pase del expediente al sector legal de esta INSPECCION GENERAL DE JUSTICIA, donde la Inspectora de ese departamento, la Dra. Graciela Junqueira requirió otras precisiones sobre la composición del último capital social de la sociedad rogante, adhiriéndose dicha funcionaria al dictamen del Inspector Enrique Skiarski en lo que respecta a la distribución del remanente. 5. Tales observaciones y pedidos de aclaraciones fueron satisfechos por el escribano Martín Donovan, en su carácter de titular del Registro 1296 de la Capital Federal, dando precisiones sobre el último capital inscripto ( $ 1.853.210, dividido en 3.943 acciones ordinarias nominativas no endosables de pesos 470 y un voto por acción ), pero ilustrando que las acciones con derecho a voto a la fecha de la asamblea del 20 de Noviembre de 2003 ascendía a la cantidad de 2040 acciones, habiéndose celebrado dicho acto asambleario con un quórum del 63,2% de las acciones con derecho a voto. Del mismo modo se informó que la referida sociedad se encontraba al día en el pago de la tasa anual de Inspección y se acompañó un informe complementario de auditoría con opinión del profesional interviniente, con lo cual quedaron superadas las objeciones formuladas por el Inspector Skiarski. Finalmente, y en cuanto a los derechos económicos de los accionistas, supuestamente afectados por la transformación de la entidad, conforme lo dictaminado por los Inspectores Skiarski y Junqueira, el dictaminante ilustró que tanto en el estatuto de la sociedad anónima como en el estatuto de asociación civil, no hay derecho de los accionistas que pueda verse afectado, por cuanto en ambos casos se previó que el remanente social, en caso de disolución y liquidación de la entidad, debe destinarse al Hospital de Pediatría – Servicio de Atención Médica Integral para la Comunidad, o a una entidad de bien público, exenta en los términos de la ley de impuesto a las ganancias, en caso de que dicha entidad no revistiese tal carácter o no pudiese aceptar el remanente. Finalmente, explicó el escribano Donovan que «A mayor abundamiento debe tenerse presente que el San Isidro Golf ha sido siempre, en su esencia, una asociación civil, lo que explica la inclusión de ciertas cláusulas que son impropias de una sociedad anónima común.Este carácter fue expresamente reconocido en la Resolución Nº 1093 de ese Organismo, por la que se aprobó la reforma al artículo 20 del estatuto social. Esto explica también que la distribución de cualquier tipo de remanente o reintegro a los socios sea incompatible con la naturaleza de la asociación civil del club, razón por la cual una eventual modificación de ese aspecto tampoco podría dar motivo a agravio por parte de los socios». 6. En fecha 27 de Mayo de 2004, la Inspectora Calificadora Legal, la Dra. Graciela Junqueira insistió en la necesidad de aclarar, por parte del escribano dictaminante, ciertas diferencias entre el capital social inscripto del «San Isidro Golf Club Sociedad Anónima» y las acciones con derecho a voto, girando el expediente al Departamento Contable de este Organismo, en lo que respecta a las manifestaciones efectuadas por el escribano Martín Donovan, en lo que respecta a la afectación de los derechos económicos de los accionistas. No obstante tal dictamen, el 2 de Julio de 2004, el Inspector Octavio Vita, del Departamento de Precalificación de esta INSPECCION GENERAL DE JUSTICIA, tuvo por subsanada la observación efectuada por la Inspectora Junqueira en torno al capital social y al quórum de la asamblea del 20 de Noviembre de 2003, remitiendo entonces el expediente al sector contable, en donde la Inspectora Mónica E. de Groppo, en fecha 2 de Agosto de 2004, a fs. 345, dispuso que en la faz contable correspondía reiterar a la entidad la observación referente a la afectación de los derechos económicos de los accionistas por motivo de la transformación con relación a la distribución del remanente que se establecen en el artículo 20 del estatuto de la sociedad anónima. Ello motivó un extenso escrito firmado por el escribano Martín Donovan, en carácter de profesional dictaminante, quien reiteró, entre otras consideraciones, que ningún derecho se vería afectado con motivo de la transformación de la entidad, pues las disposiciones estatutarias de «San Isidro Golf Club SA», siempre funcionó como una asociación civil bajo forma de sociedad, conforme lo dispuesto por el artículo 3º de la ley 19550, y el mejor ejemplo de ello lo constituye, a juicio del dictaminante, la restricción de las acciones que puede ser titular cada accionista – no más del 1% del capital – , la imposibilidad de distribuir utilidades y fundamentalmente la circunstancia de que jamás, en 90 años de vida, dicha sociedad jamás distribuyó ninguna clase de dividendos a sus accionistas. Sostuvo finalmente el escribano Martín Donovan, no sin antes efectuar un repaso del estado de la doctrina y jurisprudencia sobre la figura de la asociación civil bajo forma de sociedad prevista en el artículo 3º de la ley 19550, que la sociedad «San Isidro Golf Club Sociedad Anónima» dio cumplimiento a todos los pasos requeridos por la ley, los que incluyeron las publicaciones de convocatoria a asamblea para tratar la transformación de la entidad y aquellas referidas al tenor de la resolución adoptada. Asimismo y a pedido de este Organismo, se celebraron dos nuevas asambleas con sus respectivas publicaciones, lo que aseguró la difusión más amplia de lo que sería tratado por ellas. Del mismo modo, informó que ningún accionista ejerció el derecho de receso, ni fue notificada la sociedad de ninguna acción de impugnación contra las decisiones sociales vinculadas con la transformación de la entidad en asociación civil, a pesar de haber transcurrido al tiempo de ese nuevo y final dictamen – 10 de Noviembre de 2004 – varios meses desde la última asamblea que ratificó dicha transformación en el mes de Noviembre de 2003, es decir, ya largamente vencido el plazo de impugnación previsto en el artículo 251 de la ley 19550. Finalmente, fue acompañada a dicha presentación una certificación contable, expedida por el contador Alejandro Piazza en fecha 24 de Noviembre de 2004 y certificada su firma por el Consejo Profesional de Ciencias Económicas, mediante la cual y en base a la revisión selectiva de los libros contables y sociales detallados en ese mismo instrumento, certificó que la sociedad «San Isidro Golf Club Sociedad Anónima» no ha distribuido dividendos ni utilidades no ha asignado honorarios a los componentes directorio. 7. Ante dicha presentación, el Inspector Califi cador Legal, el Dr. Octavio Vita no formuló objeciones a la inscripción solicitada y remitido el expediente al Departamento Contable de este Organismo, el Inspector Enrique Skiarski tampoco encontró objeciones para formular, recomendando el primero de ellos la aprobación de la transformación de la entidad. Y CONSIDERANDO. 8. Que el suscripto comparte plenamente las conclusiones expuestas por la Sala B de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, en el caso «Arce Hugo contra Los Lagartos Country Club Sociedad Anónima sobre nulidad de asamblea», dictado en fecha 4 de Mayo de 1995, en cuanto se sostuvo, en ese trascendente caso, que la figura prevista por el artículo 3º de la ley 19.550 padece de una fuerte asistematicidad, en tanto resulta conceptualmente incompatible con el campo delimitativo que para la materia societaria emrcantil determina el artículo 1º del ordenamiento legal societario. No se desconoce que, conforme lo expuesto en la Exposición de Motivos de la Ley 19.550, la inclusión de la «original» solución del artículo 3º de dicha normativa, respondió a la necesidad de solucionar el problema que se planteó, ante de la vigencia de la ley 19.550, con determinadas entidades civiles, en especial clubes de campo, que habían obtenido la autorización de la Inspección General de Justicia, para constituirse como sociedades, pero en la cual sus socios carecían de toda finalidad de lucro, pero lo cierto es que, transcurridos más de 30 años de sanción de dicho ordenamiento legal, el artículo 3º de la ley 19550 solo ha aportado confusión al problema organizacional de ciertas entidades y nunca ha sido herramienta adecuada para la solución de los problemas que presentan los clubes de campo, los cuales constituyen el ámbito donde la figura legal en análisis ha sido utilizada casi con exclusividad. 9. En primer lugar, resulta imposible compatibilizar a las sociedades comerciales con las asociaciones civiles, pues ellas sólo tienen en común su carácter de contrato asociativo o contrato plurilateral de organización. Pero allí termina toda semejanza, en tanto la causa final de una y otra figura legal es sustancialmente diferente y por lo tanto incompatible. Basta reparar en las diferencias que presentan las sociedades con las asociaciones civiles – causa final y objeto, régimen de aportes, destino del patrimonio social en caso de disolución y formación de la voluntad social (Cracogna Dante, «Las asociaciones bajo forma de sociedad. Polémica no resuelta» en JA 1996-II-61) – para comprender, con suma facilidad, los motivos por las cuales ha fracasado la utilización de la forma societaria para vestir a una asociación civil, a punto tal que la jurisprudencia de nuestros tribunales comerciales ha debido apartarse de ciertos criterios uniformes en torno a determinados institutos previstos en la ley de sociedades ( forma de computar el voto abstenido en el régimen de mayorías en las sociedades anónimas ), cuando se trata de una asociación civil bajo forma de sociedad (CNCom, Sala D, Junio 30 de 1999 en autos «Castro Vicente Francisco contra Alto de los Polvorines SA sobre sumario» ), pues el interés que inspira la actuación de los socios en una y otra institución es totalmente diferente, precisamente, por la radical diferencia que exhibe la causa final de ambos contratos asociativos. 10. En segundo lugar, tampoco puede coincidirse con el argumento de que la solución prevista por el artículo 3° de la ley 19550 constituye una variante de la simulación lícita bajo la técnica del negocio jurídico indirecto (ver el trabajo de Roitman Horacio, «Asociaciones bajo forma de sociedad comercial», en Suplemento Especial de la Revista Jurídica La Ley, «Sociedades Comerciales», Diciembre de 2004, página 138/145 ), pues si bien la discutible figura de la «simulación lícita» aparece mencionada en el artículo 957 del Código Civil, mal puede derivarse de lo dispuesto por esta norma, un argumento exclusivo y mucho menos decisivo para justificar la legitimidad de las asociaciones bajo forma de sociedad. Debe tenerse muy en consideración que el artículo 957 del Código Civil dispone que « La simulación no es reprobada por la ley cuando a nadie perjudica ni tiene un fin lícito», lo cual indica que dicha norma no consagra a la simulación lícita como una categoría legal ni alienta la celebración de semejante tipo de operaciones, sino que sólo se abstiene de reprobarla, lo cual sí constituye dato que a mi juicio resulta decisivo. De manera tal que, así entendidas las cosas, no resulta admisible partir de la simulación, reprobada o no por la ley, para efectuar una construcción jurídica ni para fundamentar la legalidad de un determinado instituto, pues la simulación es siempre un engaño. Así lo ha precisado Mosset Iturraspe en su clásico libro «Negocios simulados, fraudulentos y fiduciarios» ( Ed. Ediar, 1974, tomo I, página 40), cuando, precisando las diferencias entre las llamadas simulación lícita e ilícita, sostuvo con respecto a la primera que «… en la simulación lícita hay engaño pero no perjuicio…». 11. Coincido con la Inspectora Dra. Graciela Junqueira, en cuanto a que a las asociaciones civiles constituidas con la forma de una sociedad comercial le son aplicables las normas que sobre transformación contiene la ley 19550, pues ello es consecuencia exclusiva de la «forma» que ha adoptado el ente sustancialmente civil ( ver asimismo Biagosch Facundo Alberto, «Asociaciones Civiles», Ed. Ad Hoc, página 227 y siguientes ), de manera tal que se admitirá la pretensión de la sociedad anónima requirente, pues no se trata de otra cosa que readquirir aquella de su verdadera identidad y naturaleza, que no es otra que una asociación civil. La mejor prueba de ello lo encontramos en el hecho de que la entidad «San Isidro Golf Club Sociedad Anónima» nunca ha distribuido utilidades entre sus socios y que jamás ha remunerado a sus administradores, lo cual constituyen dos notas típicas que caracterizan a las entidades previstas en los artículos 30 a 50 del Código Civil. 12. Por todo lo expuesto, encontrándose satisfechos los requerimientos establecidos por el artículo 33, segunda parte, inciso 1° del Código Civil, y encuadrándose en las facultades conferidas al Sr. Inspector General por los artículos 10 inciso a), 21 inciso a) y concordantes de la ley 22.315, EL INSPECTOR GENERAL DE JUSTICIA RESUELVE Artículo 1°: Apruébase la transformación del «SAN ISIDRO GOLF CLUB SOCIEDAD ANONIMA» en la «ASOCIACION CIVIL SAN ISIDRO GOLF CLUB» en las condiciones indicadas en las piezas obrantes a fs. 1/54 y 133/158, cuyas copias obran a fs. 70/124 y 159/185, dispuesta por las Asambleas Generales Extraordinarias de fechas 30 de Mayo de 2003 y 16 de Junio de 2003, ratificada por la Asamblea General Extraordinaria de fecha 20 de Noviembre de 2003. Artículo 2º: Gírese al Departamento Registral para que se realice la registración pertinente referida a la sociedad «SAN ISIDRO GOLF CLUB SOCIEDAD ANONIMA» en razón de lo dispuesto en el artículo que antecede. Artículo 3º: Regístrese, notifíquese y entréguense los instrumentos de fs. 1/54 y 133/158. Oportunamente archívese. DR. RICARDO AUGUSTO NISSEN. INSPECTOR GENERA

2ª INSTANCIA.– Buenos Aires, febrero 9 de 2010.

Vistos:

1.) Fueron elevadas las presentes actuaciones a fin de dar tratamiento al recurso de apelación interpuesto por la Sra. Agente Fiscal contra la resolución dictada en fs. 559/561 por la que se dispuso: a) admitir el levantamiento del embargo dispuesto en autos respecto de los haberes del fallido; y b) la restitución de las sumas que se hubieran embargado sobre los sueldos devengados con posterioridad a la fecha de la rehabilitación (08.03.07).

Los fundamentos fueron desarrollados por la Sra. Fiscal General de Cámara en fs. 591, remitiéndose a las consideraciones vertidas en el dictamen obrante en fs. 475/481, habiendo sido respondidos por la sindicatura en fs. 593/594 y por el quebrado en fs. 601/605.

2.) La Sra. Representante del Ministerio Público solicitó la declaración de inconstitucionalidad de los arts. 107 y 236 LCQ, para el supuesto de que las previsiones contenidas en dichas normas sean aplicadas de tal forma que posibiliten, en el caso, la desafectación de los haberes que perciba el fallido luego de transcurrido el plazo de un (1) año desde el decreto de quiebra. Solicitó, en definitiva, que las normas mencionadas fueran interpretadas de tal modo que los haberes del quebrado devengados con posterioridad a la rehabilitación continuaran afectados al pago de la totalidad del pasivo y gastos concursales. Refirió que, en caso contrario, se vería conculcada la finalidad que tuvo en miras el legislador al instaurar el procedimiento falencial y el instituto de la rehabilitación.

3.) A efectos de una mejor comprensión de la materia traída a conocimiento de esta Alzada, cabe referir que la quiebra decretada el 08.03.06 (fs. 133/135), disponiéndose con fecha 16.05.06 el embargo de los haberes del fallido en la proporción legal (fs. 292).

Luego, frente al pedido introducido por el quebrado dirigido a que se dispusiera el levantamiento de la inhabilitación decretada respecto de su persona, la magistrada de la anterior instancia declaró, con fecha 07.08.07, que en tanto «el plazo del art. 236 LC se encuentra sobradamente cumplido a la fecha … procede concluir que esta última ha cesado de pleno derecho … sin que resulte necesaria para su eficacia la posterior declaración a su respecto» (fs. 421).

El fallido solicitó, en fs. 404/408, el levantamiento del embargo oportunamente ordenado a partir de la fecha de la rehabilitación (08.03.07), petición que fue acogida por la Sra. Juez de Grado en fs. 559/561, motivando la interposición del recurso bajo examen.

4.) Así planteado el thema decidendum , resulta conducente señalar que la inhabilitación, como efecto personal de la declaración de quiebra, tiene en el ámbito del ordenamiento legal concursal, un régimen específico.

La LCQ : 236 prescribe que la inhabilitación del fallido cesa de pleno derecho al año de la sentencia de quiebra, salvo que se dé alguno de los supuestos de prórroga previstos en la propia norma. También la inhabilitación puede ser reducida si, «verosímilmente», el inhabilitado -a criterio del magistrado- no estuviera » prima facie » incurso en delito de tipo penal. También puede ser prorrogada -vgr. si el fallido es sometido a proceso penal-, supuesto en el cual dura hasta el dictado de sobreseimiento o absolución o cumplimiento de la condena y mientras dure la accesoria de inhabilitación que imponga el Juez Penal-.

El art. 237 dispone, asimismo, que dicha inhabilitación es definitiva, salvo que medie conversión o conclusión de la quiebra.

Mas tiene dicho esta Sala que ello no predica sobre la automaticidad de la rehabilitación que parte de la doctrina propicia, pues su declaración requiere necesariamente de un breve trámite y no sólo cuando deban comprobarse los extremos que el Juez debe «verosímilmente» comprobar » prima facie » para reducir el plazo (véase art. 236), sino en todo caso y también, para la la comprobación, sin duda también necesaria, de que no media causal para prorrogarla. Ante ello, el Juez debe, previo a pronunciarse, requerir constancia fehaciente de la inexistencia de proceso penal contra el fallido (cfr. en este mismo sentido Fassi -Gebhardt, «Concursos y Quiebras» , p. 534).

Es claro que, doctrinariamente, cabe distinguir entre los efectos personales y patrimoniales de la inhabilitación, más allá de que la actual normativa no lo haga claramente, englobando bajo una misma consideración consecuencias de naturaleza sumamente diversa. Recuérdase que mientras las interdicciones personales tienden a asegurar la colaboración del quebrado y la protección de los terceros frente al riesgo de un comportamiento inadecuado por parte de aquél, los efectos patrimoniales constituyen la manifestación esencial del concurso, ya que tienden a reunir y reconstituir el patrimonio del fallido para realizarlo y repartir el producto entre los acreedores, conforme a la par conditio creditorum (cfr. Cámara Héctor, «El Concurso Preventivo y la Quiebra» ).

Desde esta perspectiva, el mecanismo instituído por el art. 236 LCQ posee un vacío en particular respecto del cese del estado de inhabilitación, pues también allí cabe distinguir entre: a) el cese de los efectos patrimoniales y b) el cese de los efectos personales (cfr. Bonfanti-Garrone, «Concursos y Quiebras» , p. 585). El art. 238 es claro en la previsión de efectos que son netamente personales (ejercicio del comercio, desempeño del cargo de administrador, gerente, síndico, liquidador o funcionario de sociedades, asociaciones, mutuales y fundaciones, integración de sociedades o ser factor o apoderado con facultades generales de ellas) y estímase que respecto de estos efectos son claras las previsiones del efecto de pleno derecho.

El cese de los efectos patrimoniales, en cambio, debe ser interpretado a la luz de los principios de orden público sobre los que se asienta la normativa concursal, los cuales intentan proteger los derechos e intereses del conjunto de los afectados por la situación particular de cesación de pagos en que incurre el deudor, y a cuyo fin ordena el ejercicio de las pretensiones contra este último y su satisfacción, mediante un procedimiento obligatorio de carácter colectivo y universal, que atañe a la totalidad del patrimonio del deudor, prenda común de todos los acreedores y garantía de satisfacción de sus créditos, que debe resolverse a los fines que aquí ocupan respetando las situaciones especiales o particulares según las disposiciones legales preestablecidas, lo que encuentra sustento en la norma básica del ordenamiento jurídico que protege el derecho de propiedad y de igualdad del conjunto de los involucrados (arg. Cámara, Héctor, «El Concurso Preventivo y la Quiebra», T° I, p. 232 y ss.; Lorente, Javier Armando, «Ley de Concursos y Quiebras. Comentada y Anotada.» , T° I, p. 82 y ss.; CSJN, 15.04.04, in re «Florio y Compañía I.C.S.A. s. Concurso Preventivo s. inc. de Verificación de Crédito por Niz, Adolfo Ramón» , T° 327, F° 1002).

5.) En este marco, debe hacerse especial mérito de que la inhabilitación contemplada en la LCQ (conf. ley 24.522) no tiene carácter represivo, sino que tiende a tutelar el crédito y la seguridad del tráfico mercantil, por lo que cabe precisar los alcances de la rehabilitación.

Entre los varios efectos que se producen como consecuencia de la rehabilitación decretada en el proceso concursal, el art. 107 de la ley 24522 dispone que el desapoderamiento se extiende sobre los bienes » que se adquieran hasta la rehabilitación» , los cuales, junto con sus frutos continúan afectados a la solución falencial. Luego de ello, el fallido queda liberado de los saldos que quedare adeudando en el concurso, respecto de los bienes que adquiera después de la rehabilitación.

Esto implica que los bienes que integran la masa hasta la rehabilitación responden por los créditos de la masa o de los acreedores del fallido, no así los adquiridos con posterioridad.

En tal orden de ideas, los bienes adquiridos por el cesante hasta su rehabilitación y sus frutos forman parte del proceso concursal, en virtud del principio de desapoderamiento, aún en el supuesto de rehabilitación, y deben liquidarse conforme el régimen concursal a fin de satisfacer los derechos de los acreedores concursales, ya que la rehabilitación no termina con la ejecución colectiva.

De ello se sigue entonces que se mantienen las inhibiciones decretadas como consecuencia de la quiebra luego de la rehabilitación, pero es claro que tales restricciones pesan sólo sobre los bienes adquiridos hasta el decreto que dispone la rehabilitación , y así deberá inscribirse, de modo que los bienes adquiridos con posterioridad al decreto mentado escapan al ámbito de la quiebra. Aspecto no expresamente previsto en la normativa legal, pero que deviene del sentido propio de los institutos legalmente previstos.

Esta es la interpretación armónica que estima este Tribunal que correrresponde realizar de los arts. 107 y 236 LCQ (véase en igual sentido esta CNCom., esta Sala A, 18.09.07, «Ten Gráfica SH (Prismazoff Bernardo Alfredo y Pereyra Cristian Gabriel) s. Quiebra» ; íd., 24.04.07, «Barreiro Angel s. Quiebra» ).

En la especie, sin embargo, se ha declarado -mediante providencia que a la fecha
se encuentra firme- que la inhabilitación del fallido cesó de pleno derecho sin que resulta necesaria para su eficacia la posterior declaración a su respecto, por lo que a ello habrá de estarse a falta de recurso alguno a su respecto.

6.) Ello sentado, cabe agregar que no se advierte que al activo proveniente del embargo de los haberes del fallido deba otorgarse un tratamiento diverso al que se ha venido señalando.

En efecto, aún cuando el emolumento percibido por la relación laboral luego de la rehabilitación, en su proporción legal embargable, emane de una relación de empleo de origen anterior al decreto de falencia o concomitante al estado falencial, ello en modo alguno convierte a dichos bienes en un activo generador de frutos de origen pre-concursal o falencial que deba por ello persistir afectado a la satisfacción de los créditos de los acreedores del concurso con posterioridad a que haya operado esa rehabilitación .

En este sentido, se muestra conducente señalar que por contrato de trabajo se entiende a aquél en que una persona se obliga a prestar a otra, bajo su dirección y dependencia, un servicio personal y la otra a pagarle por ese servicio un precio en dinero. Este vínculo laboral origina obligaciones recíprocas: el trabajador debe poner su fuerza de trabajo a disposición del empleador y, como contrapartida, este último debe pagar por esa actividad una remuneración (Borda Guillermo A., «Tratado de Derecho Civil Argentino. Contratos» , T° II, p. 9 y ss; Altamira Gigena R. E. y otros, «Ley de Contrato de Trabajo» , T° I, p. 211 y ss.).

Se trata de un contrato de prestaciones y contraprestaciones sucesivas, que, por su propia naturaleza, se proyecta en el tiempo, es decir, que es de tracto sucesivo , ya que las respectivas prestaciones se desarrollan a través del tiempo. En efecto, las obligaciones a cargo de las partes no se agotan en el acto mismo de su celebración ni con una única actividad, sino que se devengan a lo largo del contrato. Se trata en definitiva de lo que la doctrina ha denominado contrato de duración ( Dauervertrag, contract a éxécution successive ), o sea aquél que se encuentra destinado por voluntad de las partes a producir sus efectos durante un lapso más o menos prolongado de tiempo, precisamente porque el cumplimiento de las prestaciones a lo largo del tiempo es el presupuesto necesario para que el contrato produzca el efecto querido por las partes y satisfaga las necesidades tenidas en vista por ellas al contratar. Por eso se ha sostenido que la duración de la ejecución asume en esta categoría la calidad de elemento causal del contrato, ya que la causa , en este tipo de contratos, no consiste en asegurar a una parte una prestación individual aislada, aunque tal prestación pudiera exigir del deudor una precedente actividad continuada o pudiera ser efectuada por partes o en momentos distintos, sino en asegurarle la repetición de una prestación por una cierta duración o la prestación de una actividad continuada , como tal, del deudor, por una cierta duración (Fontanarrosa Rodolfo O., «Derecho Comercial Argentino. Doctrina General de los Contratos Comerciales» , p. 149 y ss.).

En otras palabras, en este tipo de contratos las prestaciones a cargo de las partes dan lugar a lo que Rayces, en feliz expresión citada por Llambías, denominó «derechos fluyentes» , que son los poderes subjetivos que requieren ser fecundados por la acción del tiempo (Llambías Jorge Joaquín, «Tratado de Derecho Civil. Obligaciones» , T° I, p. 273 y ss.).

Conclúyese de lo expuesto que el salario, en tanto derecho fluyente del dependiente, no se encuentra incorporado al patrimonio de este último desde el origen mismo de la relación laboral. En efecto, el trabajador tendrá derecho a la percepción de la remuneración acordada en tanto cumpla con la obligación que, como contrapartida, tiene a su cargo, esto es, el cumplimiento de las tareas inherentes a su trabajo acordadas con el empleador.

Por ende, mal podría afirmarse que la porción embargable del salario percibido por la fallida correspondiente a períodos trabajados con posterioridad a la rehabilitación, constituye un activo concursal afectado a la satisfacción de los acreedores del concurso, en tanto su causa -que es la prestación de tareas- resulta ser posterior a esa rehabilitación.

Síguese de ello, pues, que los fondos mencionados no podrían ser afectados a la satisfacción de los créditos comprendidos en el proceso falencial, so riesgo de violentar las reglas establecidas por el ordenamiento concursal sobre el particular.

7.) Alcanzada esta conclusión, esto es, que los salarios percibidos por el fallido que quedan alcanzados por los efectos del desapoderamiento, son solamente aquellos abonados por los períodos trabajados con anterioridad a la fecha de decreto de quiebra y también los devengados con posterioridad a este último decreto, pero sólo hasta la fecha de la rehabilitación del quebrado , corresponde abordar la cuestión constitucional articulada por la Sra. Fiscal General orientada, en definitiva, a que los haberes del fallido devengados con posterioridad a la rehabilitación continuen afectados al pago de la totalidad del pasivo concursal.

7.1. Comenzando por la cuestión relativa a la competencia de esta Sala para juzgar la constitucionalidad de las normas impugnadas, no está demás recordar que, como necesaria derivación del principio de supremacía consagrado por la Constitución Nacional, todos los jueces de la Nación, cualquiera sea su fuero o jerarquía y, con motivo de los casos concretos sometidos a su decisión, están habilitados para declarar la invalidez de las leyes y de los actos administrativos que contraríen el texto constitucional, pues en la medida en que aquéllos son órganos de aplicación del derecho vigente y en que éste se halla estructurado como un orden jerárquico subordinado a la Constitución, el adecuado ejercicio de la función judicial lleva ínsita la potestad de rehusar la aplicación de las normas que se encuentren afectadas por aquel vicio ( conf. Palacio L., » Derecho Procesal Civil «, tº II., p. 227).

La correcta proposición de cuestiones federales implica que se desarrolle sobre el punto una auténtica controversia en el caso concreto. Esta tesis encuentra razón última en los arts. 16 y 17 de la Constitución Nacional, que imponen la necesidad de que la tutela judicial esté condicionada a la existencia de una efectiva colisión de normas, pues no compete a los Tribunales hacer declaraciones generales o abstractas (Fallos 2:253; 12:372; 24:248; 94:444; entre otros).

La Corte (Fallos 301:991 ya citado y ots.) si bien en referencia a normas de la anterior Carta Magna, pero de similar contenido que las referidas de la actual Constitución, manifestó qué casos o causas en los términos de dichas cláusulas constitucionales son los que contempla el art. 2 de la ley 27, con la exigencia de que los Tribunales solo ejerzan jurisdicción en los casos contenciosos.

Mas ello no es todo. Los casos o controversias deben ser «planteados de tal manera que el poder judicial sea apto para actuar sobre ellos» (conf. » Liberty Warehouse c: v. Grannis » US 70, 74, cit. en » Jurisdictio of de Supreme Court of de United States «, Robertson & Kirkham, parágr. 241, nota 19).

En el mismo sentido, se ha dicho que «ese poder sólo puede ser puesto en ejercicio cuando la causa se le someta a la Corte por una parte que basa sus derechos en la forma prescripta por la ley. Esto constituye «un caso…» (obra citada, parágr. 241 pág. 412). A la luz de la doctrina supra señalada, se advierte que aquí se ha formulado una auténtica «controversia» en relación a la invalidez de la norma con relación a una concreta resolución recaída en su caso.

Por estos fundamentos este Tribunal resulta competente para entender en el planteo de inconstitucionalidad efectuado por la Sra. Fiscal General.

7.2. Esclarecida la cuestión relativa a la competencia de la Sala para expedirse sobre la cuestión constitucional planteada, cuadra precisar que en el presente caso las normas atacadas son los arts. 107 y 236 LCQ, en tanto que, aplicados al caso, conducen a que los haberes de la fallida devengados con posterioridad a la rehabilitación dispuesta en autos, no continuaran afectados al pago de la totalidad de los pasivos y gastos concursales. La Sra. Representante del Ministerio Público Fiscal indicó que esa interpretación torna a dichas disposiciones inconstitucionales, pues coloca a la quebrada, con relación a sus acreedores, en mejor posición que en la que se encontraría de hallarse in bonis, dado que en este último supuesto sus haberes estarían afectados al cumplimiento total de sus obligaciones sin límite de tiempo alguno. Refirió, asimismo, que debía tenerse en cuenta que el fallido no es una comerciante que se ha visto privado de ejercer su actividad, sino un empleado que percibe su sueldo mensualmente, por lo que la rehabilitación no persigue, en el caso, ninguna finalidad. En suma, sostuvo que una interpretación de los arts. 107 y 236 LCQ, según la cual la afectación del salario del quebrado se limita al año de inhabilitación y por derivación también la que consagra su cesación con rehabilitación, vulneran el derecho de propiedad y el principio de razonabilidad de las leyes (arts. 17 y 28 CN).

7.3. En primer término, señálase que es doctrina corriente de la Corte Suprema de Justicia de la Nación la que sostiene que la declaración de inconstitucionalidad constituye la última ratio del orden jurídico (Fallos 288:325; 290:83; 292:190; 301:962; 306:136, entre otros). Como lógico corolario de este principio se deriva que un planteo de tal índole debe contener, necesariamente, un sólido desarrollo argumental y contar con no menos sólidos fundamentos para que pueda ser atendido.

Lo expresado por la Sra. Fiscal General no constituye una correcta tacha de invalidez de las normas que aquí se trata, ya que si bien esboza la afectación de garantías vinculadas al derecho de propiedad y al principio de razonabilidad de las leyes, no se advierte, en la especie, debidamente demostrado al menos, planteo de entidad que justifique una declaración del Tribunal en el sentido solicitado por la requirente.

En primer lugar, señálase que la
quiebra, en tanto vía de la ejecución colectiva, difiere radicalmente de la ejecución singular por su estructura, alcances y efectos. Véase que en la acción individual se obra sobre los bienes del deudor para actuar la sanción del incumplimiento en provecho exclusivo del acreedor demandante, mientras que en la colectiva, se realiza la garantía común de todos los acreedores persiguiendo la repartición proporcional entre todos ellos del producido de la venta de dichos bienes. Repárese que el Juez, al dictar la sentencia de quiebra, lo que valora es un interés general no localizable en favor de este o aquél acreedor o del deudor, es decir que no resuelve ninguna controversia, sino que determina objetivamente la existencia de los presupuestos para el sometimiento de todos ellos al proceso de quiebra.

Sobre tales premisas, el procedimiento de quiebra posee institutos inherentes a su naturaleza y que le son propios. Entre ellos, ha de encontrarse como manifestación esencial del concurso liquidatorio y como uno de sus efectos patrimoniales primarios el desapoderamiento , en tanto herramienta destinada a reunir y reconstruir el patrimonio del fallido para realizarlo y repartir el producido entre los acreedores, conforme a la par conditio creditorum. Ahora bien, una de las notas típicas del desapoderamiento es, por un lado, la «cristalización» de la masa pasiva a la fecha de quiebra, cuya aplicación se encuentra en diversas disposiciones de la LCQ (vgr. art. 32) y, por otro, precisamente, la «relatividad» objetiva de la figura en tanto limitada a los bienes del concurso . Es que el desapoderamiento no importa expropiación de bienes, trasferencia de dominio ni incapacidad patrimonial (Cámara Héctor, «El Concurso Preventivo y la Quiebra» ; T° III, p. 1.443 y ss.). En virtud de esta última nota distintiva es que el desapoderamiento se produce de pleno derecho con la declaración de quiebra, operando desde la fecha de ésta y hasta la rehabilitación.

En suma, lo bienes que quedan afectados a la liquidación colectiva son los «actuales» (existentes a la fecha de la declaración de quiebra), los «futuros» (adquiridos desde ese momento y hasta la rehabilitación) y los que salieron indebidamente del poder del deudor después de la fecha inicial del estado de cesación de pagos (involucrados en actos declarados ineficaces). El pretender, pues, que los efectos del desapoderamiento se extiendan más allá de estos supuestos acarrearía la desnaturalización misma del procedimiento falencial.

La Sra. Fiscal General postula que la LCQ: 107 y 236, en cuanto limita la afectación de los bienes del fallido a aquellos adquiridos durante el año de inhabilitación, importa la violación del derecho de propiedad y del principio de razonabilidad de las leyes (arts. 17 y 28 CN), teniendo en cuenta la situación en que se halla un deudor sometido a una ejecución individual, en cuyo marco la porción embargable de su salario quedará afectada hasta el cumplimiento total de sus obligaciones.

En este sentido, ha de señalarse que no se estima idónea la comparación realizada entre la ejecución colectiva y al acción individual a efectos de analizar la razonabilidad de las normas referidas y si ellas pueden llegar a acarrear la violación del derecho de propiedad consagrado en la CN (art. 17). Es que mal podría concluirse en la inconstitucionalidad del régimen vigente sobre desapoderamiento en el marco del proceso falencial tomando como punto de partida las reglas aplicables a una acción individual. Véase que no se visualiza pertinente ni adecuado pretender aplicar al proceso universal los principios que rigen la tramitación de un acción tan disímil en cuanto a su naturaleza, estructura y finalidad, como lo es la de una ejecución individual; ello llevaría importaría, en definitiva, la consagración de una suerte de «igualitarismo» no amparado por nuestra Constitución Nacional, según reiterada interpretación que ha hecho el Más Alto Tribunal de la Nación respecto del art. 16 de nuestra Carta Magna. En efecto, la Corte Suprema de Justicia de la Nación se ha expresado reiteradamente en el sentido de que la garantía constitucional de «igualdad» (art. 16) no impide que se establezcan distinciones valederas entre supuestos que se estiman diferentes, ya que circunstancias disímiles -como son las de los acreedores concurrentes a un proceso colectivo frente a los de una acción individual y, como contrapartida, la del deudor en uno u otro caso- requieren un tratamiento también diverso, sin que por ello se quebranten garantías y/o derechos de raigambre constitucional (CSJN, «Neville Jorge Andrés c. Banco Popular Argentino SA», T° 308, p. 1.361; íd. «Carranza Torres José María c. Provincia del Chaco» , T° 308, p. 1.837; íd. «Pactolo SRL c. Piedrabuena SA» , T° 216, p. 41; íd., entre mucho otros).

En efecto, la ejecución colectiva difiere radicalmente de la ejecución individual por su naturaleza, estructura, alcances, finalidad y efectos. Por ende, las normas de la acción individual no resultan aplicables sin más al proceso de quiebra. En la primera se obra sobre los bienes del deudor para actuar la sanción de incumplimiento; en el segundo, se realiza la garantía común de todos los bienes cuando sean insuficientes para satisfacer por entero las razones de todos los acreedores. La primera realiza la conversión en dinero de los bienes del deudor en provecho exclusivo del acreedor demandante; la quiebra persigue, en cambio, la repartición proporcional entre todos los acreedores del producto de la venta de dichos bienes (Fernández Raymundo, «Fundamentos de la quiebra» , p. 26; Satta Salvatore, «Instituciones del Derecho de Quiebra» , p. 32).

Visto entonces, que las acciones individuales solo tienen por objeto constreñir al deudor a cumplir con la obligación de la cual resulta titular, tal circunstancia conlleva a que aquél mantenga un amplio ámbito de libertad de disposición para poder negociar con su acreedor respecto de la suerte del reclamo. Por el contrario, en aquellos casos en que el deudor se encuentra en imposibilidad de hacer frente al conjunto de sus obligaciones, y su impotencia patrimonial se revela con carácter general, la ley prevé un proceso que i
nvolucra a todo su patrimonio y a todos sus acreedores, restringiendo el ámbito de libertad dentro del cual puede desenvolverse el deudor, pues en la quiebra este último se encuentra afectado por el fenómeno del desapoderamiento, es decir, que aunque el quebrado continúe siendo propietario de sus bienes, su poder de disposición se hallará neutralizado en forma absoluta con relación el activo falimentario.

El desapoderamiento -fenómeno ausente en la acción individual- implica: i) la ocupación de los bienes que integran el patrimonio del fallido, lo que se logra a través de la incautación que hace el síndico (art. 177 LCQ), con lo cual el fallido pierde el ius utendi y el ius fruendi , que son atributos propios del dominio; ii) la privación de la legitimación del fallido para otorgar actos de administración o disposición sobre tales bienes (art. 107 LCQ), de modo que los actos celebrados después de la quiebra son inoponibles de pleno derecho a los acreedores (art. 109 LCQ), a raíz de lo cual el deudor ve cercenado el ius obutendi (Rivera-Roitman-Vítolo, «Ley de Concursos y Quiebras» , T° II; Vítolo Daniel R. y otros, Reestructuración de Deudas y Facultades Judiciales» , p. 22 y ss.).

Ahora bien, en virtud de estas diferencias de índole sustancial habidas entre ambos trámites, es que se ha concluido, precisamente, en que la quiebra excede largamente el interés particular exclusivo del acreedor, de tal suerte que la petición de quiebra no puede ser vista por aquél con la esperanza de que ella le brinde un camino rápido y fácil para el cobro de su crédito. En efecto, la ley no ha previsto la prosecusión del proceso liquidatorio con tal fin, habida cuenta que el incumplimiento, cuando es síntoma de insolvencia, no se agota, pues, en el estrecho ámbito de la relación entre el acreedor singular insatisfecho y el deudor, sino que tutela los múltiples y públicos intereses comprometidos por la insolvencia. En este sentido, la exposición de motivos de la ley 19.551, al comentar el art. 94, fue clara en punto a que «el pedido de quiebra no constituye un medio para el cobro individual de cada crédito, sino la real afirmación de un estado de insuficiencia patrimonial y de la necesidad de adoptar medidas de preservación del interés común» .

Frente a estas consideraciones entonces, no se advierte que la «cristalización» de la masa pasiva a la fecha de quiebra en tanto fenómeno consustancial al procedimiento liquidatorio -ausente en la acción individual- importe la violación del derecho de propiedad y del principio de razonabilidad de las leyes (arts. 17 y 28 CN), como afirma la Sra. Fiscal General en su dictamen.

Por otro lado, tampoco se advierte conducente a tal fin la comparación efectuada entre un fallido «comerciante» y otro que no lo es, toda vez que no se visualiza donde radica la diferencia en lo que a este punto se refiere entre uno y otro tipo de sujeto, ya que en ambos casos se aplican las mismas reglas, puesto que, comerciante o no, el deudor en estado de quiebra conserva siempre la facultad de desempeñar tareas artesanales, profesionales o en relación de dependencia, sin perjuicio de lo dispuesto en los arts. 107 y 108, inc. 2. (LCQ:104). Tampoco se advierte cuál sería la razón por la cual los ingresos obtenidos por el comerciante con motivo del ejercicio de su comercio se hallarían excluidos del desapoderamiento y no ocurriría lo propio con el salario obtenido por el quebrado rehabilitado que se halla en relación de dependencia. En ambos casos se trata de ingresos provenientes de actividades cumplidas por el deudor después de su rehabilitación que tienen su causa en esa actividad , no habiendo mérito o motivo alguno para distinguir en ese plano a la actividad comercial del trabajo en relación de dependencia . Además, una vez rehabilitado, el comerciante puede generar ingresos a partir de un emprendimiento comercial que no estarán afectados al concurso y que sí podrían ser alcanzados por el acreedor en una acción individual, al igual que los ingresos salariales de un fallido trabajador o dependiente.

Por último, sería inadecuado efectuar juicios de valor o comparaciones acerca de la utilidad que para la comunidad toda y la economía en general tiene por un lado el comercio y por el otro el trabajo, no advirtiéndose tampoco el motivo por el cual habría que privilegiar al primero por encima del segundo, cuando ambas actividades son igualmente relevantes y valiosas para cualquier economía. Es que, más allá de lo inconducente que se evidencia este análisis, lo cierto es que para dirimir la cuestión bajo examen, no corresponde realizar distinciones que el ordenamiento legal específico que rige la materia no consagra ( «ubi lex non distinguit nec non distinguere debemus» ).

7.4. En suma, los argumentos traídos a conocimiento de esta Alzada no se estiman idóneos ni suficientes para crear convicción en punto a que las normas invocadas -LCQ:107 y 236- vulneran principios consagrados por la Constitución Nacional, por lo que no cabe más que rechazar el planteo de inconstitucionalidad introducido por la Sra. Fiscal General al respecto.

8.) Ahora bien, no pasa desapercibido para esta Sala la existencia de opiniones doctrinarias que postulan la sujeción del salario del trabajador fallido a los efectos del desapoderamiento como un suerte de remedio para conjurar una tendencia que se ha venido consolidando en la práctica consistente en presentar en quiebra a sujetos que vienen siendo objeto de embargo sobre su salario por obligaciones contraídas en exceso de sus reales posibilidades de endeudamiento, como una forma de limitar la acción de sus acreedores sobre su salario a un período que no se extienda del año contado a partir de la declaración de su quiebra.

Incluso se ha presentado esta cuestión como esencial dentro de lo que ha dado en llamarse la quiebra del pequeño consumidor , a la que se ha pretendido asignar un tratamiento particular en materia de desapoderamiento, en el sentido de establecerse un régimen legal que prevea la cancelación y liberación de las deudas relativas a consumidores de manera justa, equitativa, accesible, transparente, eficiente y económica, reglándose incluso la vía de acceso al crédito para estos sujetos, propiciándose incluso en algún caso que los ingresos del consumidor en concepto de haberes queden afectados al trámite liquidatorio más allá incluso del momento de la rehabilitación, cuando este último ha actuado con mala fe, es decir, aventurándose al estado falencial como alternativa de licuación de su pasivo (Bacarat Edgar José, «Pequeñas quiebras y deudores de mala fe» , en diario La Ley del 14.04.09, año LVVIII, N° 70; Pereyra Alicia, «El concurso preventivo del consumidor» , en «Doctrina Societaria y Concursal», N° 255, Febrero 2009. p. 127 y ss.; Vítolo Daniel R., «La mal llamada «insolvencia del consumidor» ¿un confuso escenario a construir?», «Doctrina Societaria y Concursal», N° 262, p. 933 y ss.).

Ahora, si bien es indiscutible que la situación del pequeño consumidor presenta particularidades que justificarían un tratamiento diferenciado en función de circunstancias que no deberían dejar de ser contempladas en futuras reformas legislativas del régimen concursal, lo cierto es que no existe -hoy por hoy- fundamento normativo suficiente para asignar a dicho sujeto un régimen diverso al imperante para el resto de los «mortales».

Esta solución se ve robustecida en el presente caso por el hecho de que las circunstancias fácticas que lo rodean no permiten afirmar que se esté ante un caso en que sea posible visualizar una situación encuadrable en un supuesto de abuso de derecho por parte del fallido, en el sentido de haber utilizado de una manera disfuncional el instituto falencial para perjudicar a sus acreedores con la finalidad de sustraer su salario de la acción individual que aquellos pudieran intentar o haber intentado, limitando así la afectación de los haberes a la total satisfacción de las obligaciones contraídas.

Repárese que en autos la quiebra fue decretada a instancias de un acreedor que esgrimió un crédito de naturaliza laboral. Por otra parte, los haberes del deudor no fueron embargados como consecuencia de una acción individual de cobro precedente que pretendió ser eludida a través de la presentación de la propia quiebra.

Esto no puede sino conducir a considerar sustraído este caso de la hipótesis contemplada por los autores como presupuesto de la doctrina precedentemente descripta.

9.) Por todo lo hasta aquí expuesto y más allá de lo que pudiere decidirse en caso de verificarse un supuesto en el que, efectivamente, pueda constatarse la utilización abusiva del instituto falencial al solo efecto de sustraerse de la responsabilidad patrimonial derivada de un embargo de haberes, esta Sala resuelve:

Rechazar el recurso interpuesto por el Ministerio Público Fiscal y, por ende, confirmar el pronunciamiento apelado en lo que decide y fue materia de agravio.

Notifíquese a la Sra. Fiscal General en su despacho. Cumplido, devuélvase a primera instancia encomendándose a la Sra. Juez a quo disponer las notificaciones pertinentes. La Señora Juez de Cámara Dra. María Elsa Uzal no interviene en la presente resolución por en

En Buenos Aires, a los 09 días del mes de Febrero del año dos mil diez, reunidas las Señoras Jueces de Cámara en la Sala de Acuerdo de esta Sala, fueron traídos para conocer los autos seguidos por “LABORDE DE OGNIAN ETHEL BEATRIZ contra UNIVERSAL ASSISTANCE S.A. sobre ORDINARIO” (Expte. N° 17.137/2007) en los que al practicarse la desinsaculación que ordena el art. 268 del Código Procesal, resultó que debían votar según las vocalías que ocupan en el siguiente orden: Doctoras Matilde E. Ballerini y María L. Gómez Alonso de Díaz Cordero. La Sra. Juez de Cámara Dra Ana I. Piaggi no interviene por hallarse en uso de licencia (art. 109 RJN).

Estudiados los autos la Cámara planteó la siguiente cuestión a resolver:

¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada?

La Señora Juez de Cámara Dra. Matilde E. Ballerini dijo:

I. A fs. 76/83 promovió formal demanda doña Ethel Beatriz Laborde de Ognian contra Universal Assistance S.A. por el cobro de la suma de treinta y seis mil ochocientos cuarenta pesos ($36.840) en concepto de daño moral y daño estético derivado del incumplimiento contractual en que incurriera la demandada con más sus intereses y costas.-

Expuso que en su oportunidad contrató los servicios de asistencia al viajero que ofrecía la emplazada para asegurarse durante un viaje que realizaría a los EE.UU, Cancún y Chile.

Relató que en ocasión de dicho periplo sufrió un accidente fracturándose en la ciudad de Houston su muñeca de la mano izquierda.

Indicó que la accionada se negó injustificadamente a autorizar la operación necesaria para curar la lesión y que por tal motivo debió adelantar el regreso al país para realizarse una cirugía de urgencia.

Reclama la suma de veinte mil pesos ($20.000) en concepto de daño moral por los padecimientos sufridos y la suma de dieciséis mil ochocientos cuarenta pesos ($16.840) por daño estético, todo ello con más sus intereses y costas.

A fs. 117/124 Universal Assistance S.A. –mediante apoderado- contestó la acción iniciada en su contra y formuló una negativa genérica y otra específica de los hechos que no fueran especialmente reconocidos.

Así, reconoció la relación contractual que uniera a las partes mas indicó que la actora nunca denunció en debida forma el accidente ocurrido, desconoció la prueba documental agregada y manifestó que su parte nunca impidió la realización de ninguna intervención porque en ningún momento tuvo conocimiento de los hechos sucedidos.-

A todo evento impugnó los montos reclamados por considerarlos abultados, ofreció prueba y solicitó el rechazo de la demanda con costas.-

II. A fs. 306/313 el Sr. Juez de primer grado hizo lugar parcialmente a la demanda condenando a Universal Assistance S.A. a abonarle a la actora la suma de quince mil pesos ($15.000) en concepto de daño moral con más los intereses calculados desde la fecha en que ocurrió el accidente.-

Para así resolver consideró que se encontraba debidamente acreditado, de manera indiciaria y a través de la prueba documental y testimonial producida en autos, que el accidente había ocurrido en los EE.UU y que la demandada frente a la comunicación de aquél por parte de la accionante debió cubrir la operación aconsejada por los galenos de dicho país.-

En cuanto al referido daño cuantificó la indemnización en la suma de quince mil pesos ($15.000) rechazando en cambio la suma reclamada por los daños estéticos por considerarlas incluídas dentro del daño moral reconocido.-

III. Contra dicho pronunciamiento se alzaron la actora y la demandada a fs. 315 y fs. 317 respectivamente. La accionante fundó su recurso a fs.332/336 siendo los mismos contestados a fs. 348 por la contraparte quien a su vez expresó agravios a fs. 341/346 contestados con la pieza escritural de fs. 351/354.-

IV. Por razones de orden metodológico analizaré en primer término los agravios expresados por la demandada.-

La emplazada se agravió por considerar que el Sr. Juez a quo fundó su decisión en base a un informe médico brindado en los EE.UU cuya autenticidad se había específicamente desconocido. Resaltó asimismo la ausencia de prueba existente en autos sobre el momento y el lugar donde ocurrió el supuesto accidente, destacando las contradicciones que habría –según su postura- en las declaraciones testimoniales tenidas en cuenta por el Juzgador en su sentencia. Agregó que en el pronunciamiento en crisis se invirtió la carga de la prueba en su contra, ya que el Sr. Juez de Primera Instancia consideró que su parte debió probar la inexistencia de la oportuna comunicación del accidente, cuando – a su entender- este hecho debió ser acreditado por la actora, insistiendo nuevamente en la ausencia de medios probatorios dirigidos a acreditar dicha circunstancia. Por último impugnó el monto reconocido como indemnización por considerarlo abultado.-

Ahora bien, en cuanto al lugar y al momento en que se produjo el accidente, debo concluir -al igual que lo hizo el Sr. Juez a quo- que el mismo ocurrió en los Estados Unidos mientras que la actora se encontraba de viaje y cubierta por el servicio de asistencia al viajero prestado por la demandada.-

Ello así por cuanto valorada la prueba en su conjunto a la luz del principio de la sana crítica que informa el artículo 386 del C.P.C.C., no cabe arribar a otra conclusión más que a la indicada precedentemente.-

En efecto, véase que la actora debió cambiar los pasajes de avión para regresar al país antes de lo previsto y que a los pocos días siguientes de haber arribado a la Argentina debió concurrir al Sanatorio Modelo Quilmes para atenderse de la lesión de su muñeca (ver fs. 222/248).-

Por otro lado, respecto de la prueba testimonial, liminarmente debo señalar que no advierto la alegada contradicción referida por la demandada en su expresión de agravios.-

Todos ellos coincidieron en que la actora se encontraba en los EE.UU cuando sufrió el accidente. Especialmente cabe puntualizar el testimonio rendido por el Sr. Juan Puerto, encargado del edificio donde vive la actora que manifestó ver a la actora partir hacia los EE.UU y volver con el brazo vendado (ver fs. 215 respuestas N°2, 3 y 4) y lo manifestado por el Sr. Armando Gregorio Vazquez, empleado de seguridad del edificio quien indicó que la actora al momento de irse de viaje se encontraba bien y cuando volvió tenía el brazo lastimado, estaba muy dolorida (ver respuesta N° 3 y N° 5 a fs. 211).-

Por lo demás debe advertirse que ni los testimonios o los testigos fueron objeto de impugnación alguna por parte de la demandada por lo que las apreciaciones realizadas en la expresión de agravios se presentan como manifiestamente extemporáneas.-

Por lo tanto el agravio en estudio será desatendido.-

En cuanto a la queja dirigida a la valoración del informe médico producido en los EE.UU, lo cierto es que Sr. Juez de Primera Instancia no fundó su pronunciamiento exclusivamente en dicha prueba documental sino en los indicios que de ella y de las demás constancias colectadas en la causa se desprendían.-

Recuérdese que la prueba debe ser examinada de acuerdo con el principio de la sana crítica (Alsina, Hugo “Derecho Procesal”, T. IV, pág. 303), que combina reglas lógicas y máximas de la experiencia, las que, cabe consignar, no parecen violentadas en el razonamiento plasmado por el sentenciante de grado, a quien corresponde, con exclusividad la actividad valorativa de la prueba (Devis Echandía, Hernando, “Teoría Gral. de la prueba judicial”, T. I, pág. 302).-

Por otra parte el desconocimiento de la demandada de dicho informe médico no le resta todo valor probatorio como pretende la recurrente., puesto que el mismo continúa valiendo aunque como indicio de lo sucedido en los términos del artículo 163: 5 C.P.C.C. Es que conforme el principio del favor probationes en casos de objetivas dudas o dificultades probatorias debe estarse a favor de la admisibilidad, producción y conducencia o eficacia de la prueba, flexibilizando en particular el criterio que gobierna el régimen de admisibilidad y eficacia de la prueba indiciaria (conf. Kielmanovich, Jorge L., “Código Procesal Civil y Comercial de la Nación” T. I, 3era edición, pág. 695, Bs. As., 2006).-

Agréguese, en cuanto a la prueba de la comunicación del accidente, que en el moderno Derecho Procesal se acabaron las reglas absolutas en la materia, por lo contrario, predomina el principio de las «cargas probatorias dinámicas», según la cual, se coloca en cabeza de la parte que se encuentra en mejores condiciones para producirla; no hay preceptos rígidos sino la búsqueda de la solución justa según la circunstancia del caso concreto (Peyrano Jorge, Chiappini Julio, «Lineamentos de las cargas probatorias dinámicas», Ed. 107-1005; Peyrano Jorge, «Doctrina de las cargas probatorias dinámicas» La Ley, 1991-B, 1034).-

Así, no se advierte la dificultad manifestada por la demandada –quien se encontraba en mejores condiciones atento su carácter y organización de empresa- en aportar sus registros para demostrar que la actora nunca comunicó el accidente ocurrido o solicitó autorización para realizarse una operación. Es que simplemente debía acompañar los registros del día 09/12/2005 fecha en que la actora señaló que su hijo se comunicó con la central de Miami (ver fs. 76 vta) para probar sus dichos. Ello así, toda vez que las máximas ei incumbit probaíio qui dicit, non qiti negat y negativa non sunt probanda sólo son válidas en cuanto se refieren a la mera negativa o desconocimiento, por parte del demandado, de los hechos afirmados por el actor. Resultan inaplicables, en cambio, en todos aquellos casos en que la ley hace de un hecho negativo el presupuesto de un efecto jurídico determinado. Cuando tal circunstancia ocurre, no media razón alguna que justifique eximir de la prueba respectiva a la parte que invoque un hecho negativo, o un no-hecho, como fundamento de su pretensión o defensa. Por ello se ha decidido que la alegación de que se trata de un hecho negativo no releva de la prueba a quien lo aduce, si aquél es presupuesto de actuación de la norma que esa parte invoca a su favor.

En consecuencia, dicho agravio será rechazado.

Por último en relación al agravio dirigido a la disminución del monto reconocido en la sentencia y las quejas realizadas por la actora en torno a los rubros reclamados, liminarmente, considero necesario formular ciertas precisiones en torno al alcance de la responsabilidad de la empresa demandada la que se vincula exclusivamente con los daños derivados del incumplimiento contractual.

Es decir, de la falta de prestación del servicio médico al que se había comprometido.

Así, recuérdese que en el área contractual para que se configure la responsabilidad generadora del deber de indemnizar es menester que concurran todos los recaudos pertinentes, esto es, el incumplimiento o violación de la ley; la imputabilidad del autor; el daño resarcible y la relación de causalidad entre la conducta obrada y el daño siendo menester puntualizar que basta que uno de esos recaudos fracase para que el causante del evento quede exento de responsabilidad por las consecuencias de su actividad

Sentado ello, se advierte que en el sub judice no ha podido demostrarse que el daño estético reclamado haya sido consecuencia de la falta de autorización de la emplazada para realizar la operación recomendada en el país extranjero.

Véase que la perito médica designada en autos ha manifestado que las secuelas que padece la accionante en su muñeca izquierda son el resultado de la fractura sufrida, mas no indicó que las mismas se hubieran evitado si la operación se hubiese efectuado en los EE.UU (ver pericia médica, especialmente fs. 254 último párrafo).

En consecuencia atento la falta de relación de causalidad entre el daño pretendido y el incumplimiento de la demandada, corresponde fatalmente su rechazo.

Por otra parte en cuanto al daño moral, sabido es que la reparación de éste derivado de la responsabilidad contractual queda librada al arbitrio judicial, quien libremente apreciará su procedencia. Sin embargo, se debe proceder con estrictez y es a cargo de quien lo reclama su prueba concreta. Pero además de probar la existencia del agravio, debe probarse, de alguna manera, su cuantía o, cuando menos, las pautas de valoración que permitan al Juzgador proceder a la determinación de conformidad con lo que estab
lecen los CCiv: 522 y CPR 165. De otra manera la indemnización podría configurar una confiscación o enriquecimiento sin causa a favor del reclamante (CNCom. Sala E, en autos “Piquero Hugo c/ Banco del Interior y Buenos Aires” del 06/09/1988; en igual sentido: Sala A, «Gómez, Silvia c/ Euro Finanz S.A. s/ ordinario» del 29/08/2006; Sala A, «Urre Lauquen S.A. c/ Lloyds Bank -BLSA- Ltd. S/ sumario» del 12/09/2006; Sala A, «Blasco, Walter Leonardo c/ Banco Bansud S.A. y otro s/ ordinario” del 28/09/2006; Sala D, «Lazarte, Antonio c/ Autocompra Plus s/ ordinario» del 13/04/2007).

Sentado ello y considerando que la actora debió padecer como consecuencia de la negativa de la demandada a autorizar la intervención quirúrgica recomendada, la formación de callosidades por la demora en la atención (ver informe pericial, especialmente fs. 255), soportar las molestias que implican tener una muñeca fracturada durante más tiempo del necesario y especialmente la frustración de sus vacaciones familiares atento el regreso anticipado que debió realizar para operarse en el país y hacerlo con la fractura con un mero vendaje, la suma reconocida en la sentencia atacada como indemnización del daño moral ($15.000) y sus intereses calculados desde la fecha en que el accidente tuvo lugar (09/12/2005) cubren acabadamente las molestias padecidas, motivo por el cual propondré el rechazo de los agravios analizados confirmando en consecuencia la sentencia atacada.

Por todo lo expuesto, propongo al Acuerdo rechazar los agravios vertidos por la actora a fs. 332/336 y la demandada a fs. 341/346 y confirmar la sentencia dictada a fs. 306/313 en todas sus partes. Las costas de esta instancia, atento la forma en que se decide, deberán ser soportadas por la demandada (art. 68 CPCC).

Así voto.

Por análogas razones la Doctora María L. Gómez Alonso de Díaz Cordero adhiere al voto que antecede.

Con lo que se terminó este Acuerdo que firmaron las señoras Jueces de Cámara.

María l. gómez alonso de díaz cordero

MATILDE E. BALLERINI

Buenos Aires, febrero de 2010.-

Y VISTOS:

Por los fundamentos del Acuerdo que precede, se resuelve: rechazar los agravios vertidos por la actora a fs. 332/336 y la demandada a fs. 341/346 y confirmar la sentencia dictada a fs. 306/313 en todas sus partes. Las costas de esta instancia, atento la forma en que se decide, deberán ser soportadas por la demandada (art. 68 CPCC). Regístrese por secretaría, notifíquese y devuélvase. María L. Gómez Alonso de Díaz Cordero, Matilde Ballerini. Es copia fiel del original que corre a fs. de los autos de la materia. JUZ. 10 SEC. 20.

JORGE DJIVARIS

SECRETARIO

Partes: L. M. D. c/ B. R. A. s/ daños y perjuicios

Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil

Sala: A

En la ciudad de Buenos Aires, Capital de la República Argentina, a los 12 días del mes de marzo de dos mil diez, reunidos en Acuerdo los Señores Jueces de la Sala «A», de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, para

conocer en el recurso de apelación interpuesto en los autos caratulados: «L. M. D. C/B. R. A. S/DAÑOS Y PERJUICIOS», respecto de la sentencia de fs. 464/467, el Tribunal estableció la siguiente cuestión a resolver:

¿ES AJUSTADA A DERECHO LA SENTENCIA APELADA?

Practicado el sorteo resultó que la votación debía realizarse en el siguiente orden Señores Jueces de Cámara Doctores: RICARDO LI ROSI-LUIS ALVAREZ JULIA-HUGO MOLTENI.

A CUESTIÓN PROPUESTA, EL DR. RICARDO LI ROSI DIJO:

I.- La sentencia recaída a fs. 464/467 admitió la demanda entablada por M. D. L. contra R. A. B., a quien condenó apagar, la suma de Pesos Diez Mil ($10.000.-), con más sus intereses y las costas del proceso.

Contra dicho pronunciamiento se alzan las quejas de ambas partes. La actora expresó agravios a fs. 487, mientras que el emplazado hizo lo propio a fs. 489/494, sin que hubieran sido replicados.

II.- Previo a abocarme al tratamiento de los planteos formulados por los recurrentes, creo necesario recordar que los jueces no están obligados a hacerse cargo de todos y cada uno de los argumentos expuestos por las partes ni a analizar las pruebas producidas en su totalidad, sino tan solo aquéllos que sean conducentes para la correcta decisión de la cuestión planteada (conf. arg. art. 386 , Cód. Procesal y véase Sala F en causa libre Nº 172.752 del 25/4/96; CS, en RED 18-780, sum. 29; CNCiv., sala D en RED, 20-B-1040, sum. 74; CNFed. Civil y Com., sala I, ED, 115- 677 -LA LEY, 1985-B, 263-; CNCom., sala C en RED, 20-B- 1040, sum.73; SC Buenos Aires en ED, 105-173, entre otras).

De modo preliminar al tratamiento de los agravios vertidos por las partes en esta Alzada, considero necesario exponer un resumen de los hechos que motivaron la presente acción.-

Relata la actora en su libelo de inicio que en el mes de Agosto de 1999 contrató los servicios profesionales del demandado, para que promoviera y continuara un juicio laboral caratulado «L., M. D. c/ Somosaian S.A. y otros s/Despido», que tramitó por ante el Juzgado Nacional de Primera Instancia del Trabajo Nº 67. Menciona que en ocasión de celebrarse una audiencia de conciliación el 2 de Octubre de 2000, en las actuaciones mencionadas «ut-supra», el accionado trató por todos los medios de llegar a un acuerdo, pese a su expresa oposición, por lo que decidió prescindir de sus servicios, revocando el poder oportunamente conferido.

El 28 de Mayo de 2004 el demandado presentó en los referidos autos, un escrito por su propio derecho que, a juicio de la actora, resultó injustificadamente injurioso y calumnioso hacia su persona, lo que provocó afección en su honra, autoestima, buen nombre y honor, así como también humillaciones, padecimientos, aflicciones y angustias, que afectaron su vida en relación con su familia, sus pares y las personas vinculadas a su ámbito de trabajo, por lo que reclamó la suma total de Pesos Treinta y Cinco Mil ($ 35.000) en concepto de daño moral.

Corridos los traslados de rigor, contestada la demanda por el accionado, y producida la totalidad de la prueba ofrecida por las partes, la Sra. Magistrada de grado dicta sentencia, haciendo lugar al reclamo de la actora.

III.- La presente causa se originó a raíz de las manifestaciones vertidas por el demandado B. en el escrito obrante a fs. 1083/1084 del Expte. Nº 4.210/00, venido «ad effectum videndi».

En dicha presentación, el accionado, refiriéndose a la actora, dijo que tenía «falta de criterio judicial, de visión estratégica de un caso como el de autos», que era:»Fiel a su estilo poco pensante y con una falta de madurez profesional digna de un adolescente.», agregando también que «.solamente la inmadurez profesional de quien había tergiversado los hechos para promover una causa laboral, podía negarse a suscribir un acuerdo.» Para finalizar diciendo «.para una mente enferma y codiciosa como la actora».

Así las cosas, el demandado sostuvo que las expresiones vertidas se dieron en un medio acostumbrado a la refriega y la contienda, dentro de un mismo expediente y como contraofensiva de otras expresiones contrarias, ofensivas y agraviantes proferidas por la actora, referidas a su persona.

En este sentido, a fs. 1077/1078 de los mencionados autos venidos «ad effectum videndi», L. manifestó que B. había intentado efectuar con la allí demandada un acuerdo «miserable y a sus espaldas», que fue denunciado penalmente por ex clientes por el delito de estafa procesal y que inducía a trabajadores a renunciar a sus derechos y negociar por montos mínimos.

En respuesta a ello, cabe decir que, si bien es cierto que la actora expresó frases injuriosas, dicho accionar no da derecho al demandado a vertir expresiones peyorativas que resultan ofensivas para un letrado, sino que eventualmente, le da derecho a iniciar la correspondiente demanda de daños y perjuicios o la pertinente acción penal contra la accionante L.

Sentado lo precedentemente expuesto, es menester señalar que, tal como lo sostiene calificada doctrina, la injuria es toda ofensa al honor que no llegue a ser calumnia. Se comete injuria cuando se deshonra, desacredita o menosprecia a otro por medio de palabras, escritos, etc. «Código Civil y Leyes Complementarias, Comentado, Anotado y Concordado, Belluscio – Zannoni, Ed. Astrea, Buenos Aires, 1984, Tº 5 pág.246 y jurisp citada).

En este entendimiento, coincido con lo señalado por la magistrada de la anterior instancia, en el sentido que las expresiones vertidas por el demandado desacreditaron a la actora en el ámbito donde desarrollaba su actividad, es decir, ante los jueces y funcionarios de ambas instancias, así como frente a los demandados.

A mayor abundamiento, cabe señalar que las palabras deben ser sopesadas en el ámbito en el que son pronunciadas, tal como argumenta paradójicamente el demandado en sus agravios, al invocar el antecedente jurisprudencial «Neustadt Bernardo c/ Romay, Argentino Alejandro s/ Daños y Perjuicios», con lo cual, considero que las expresiones «falta de criterio judicial, de visión estratégica de un caso como el de autos» y «Fiel a su estilo poco pensante y con una falta de madurez profesional digna de un adolescente.» son expresiones que reflejan un desprestigio profesional hacia la actora en su calidad de abogada, en definitiva, son frases que afectan el honor profesional.

Por otro lado, la frase «.para una mente enferma y codiciosa como la actora», considero que afecta no solo el honor sino también la autoestima y el buen nombre, tal como lo afirma la accionante en su escrito inicial.

En otro orden de ideas, la Resolución del Tribunal de Disciplina del Colegio Público de Abogados, que hizo lugar a la denuncia formulada por la actora, disponiendo la aplicación de una sanción de multa de $ 1.000 al demandado, denota el carácter injurioso de las expresiones vertidas por B. en el escrito de marras (v. fs.88/90 del expediente nº 17.542 agregado por cuerda)

El daño moral, puede ser definido como la privación y disminución de aquellos bienes que tienen un valor precipuo en la vida del hombre, que son la paz, la tranquilidad de espíritu, la libertad individual, la integridad física, el honor y los más grandes afectos, a lo que se puede agregar que, ya sea que se caracterice como la lesión sufrida en los derechos extra patrimoniales o como el que no menoscaba al patrimonio, pero hace sufrir a la persona en sus intereses morales tutelados por la ley o el que se infiere a los sentimientos, a la integridad física o intelectual, o a las afecciones legítimas, es decir que se causa a los bienes ideales de las personas, es condición esencial para esa indemnización que él exista o se haya producido (conf. Llambías, Jorge Joaquín ob. cit. t º I, pág. 271, núm. 243; Cazeaux en Cazeaux-Trigo Represas, ob. cit. tº I, pág. 215; Mayo en Belluscio-Zannoni ob. cit. Tº II, p�
�g. 230; Zannoni, Eduardo «El daño en la responsabilidad civil», pág. 287, núm. 85; Bustamante Alsina, «Teoría General de la Responsabilidad Civil», pág. 179, núm. 556/7; Orgaz, Alfredo «El daño resarcible», pág. 223, núm. 55).

En materia de hechos ilícitos, acreditada la acción antijurídica lesiva de alguno de los «derechos personalísimos», debe tenerse por probado in re ipsa el consiguiente daño moral, correspondiendo en todo caso al responsable la demostración de la existencia de alguna situación objetiva que permita excluir en el caso concreto ese tipo de perjuicio (CNCiv. Sala G, 18/12/07 «Arenas Silvia Graciela c/ Quintano, José Mario y otros s/ Daños y Perjuicios» )

Es evidente que las frases vertidas, reconocidas por el demandado, encuadran en lo dispuesto por el art. 1089 del Código Civil, en tanto los términos empleados poseen una evidente entidad injuriosa que constituyen una afrenta para la actora. Por último, en cuanto al monto indemnizatorio en este tipo especial de situaciones, se hace imprescindible valorar un cúmulo de factores, entre los que habrá de considerarse la personalidad del ofendido, la mayor o menor difusión de la calumnia o injuria, el ámbito donde se la cometió, etc. (conf fallos citados por Kelmelmajer de Carlucci en Belluscio, op. y loc. cits., p.252 nota nº 60). A la luz de las pautas esbozadas, la resolución condenatoria del citado expediente administrativo, las condiciones personales de la actora, las circunstancias fácticas acaecidas y que fueron puntualizadas en la sentencia y el ejercicio prudente de la facultad permisiva del art. 165 del Código Procesal, es que considero equitativo propiciar que se confirme la sentencia apelada, otorgando la suma de Pesos Diez Mil ($ 10.000.-) en concepto de daño moral.

IV.- En cuanto al agravio relativo a la imposición de costas dispuesta por la sentenciante de grado, adelanto que no tendrá favorable acogida. Sabido es que, en los juicios donde se debate la responsabilidad civil proveniente de un hecho ilícito y se concluye en la culpabilidad exclusivamente del emplazado, se entiende que el mismo debe cargar con la integridad de las costas, aunque los daños no hayan prosperado con la entidad pretendida en la demanda é incluso se haya desestimado algún capítulo resarcitorio. Se considera que los gastos causídicos forman parte de la indemnización y como su regulación está dada por la cuantía de la condena no deben ser distribuidas con la víctima, quien debe recibir sin menguas la reparación del daño inferido (conf. esta Sala en L. nº 80.789 del 7/3/91 y sus citas, entre otros).

En consecuencia, de ser compartido mi criterio, opino que debería confirmarse el pronunciamiento apelado en todo cuanto decide y fue objeto de agravios. Las costas de Alzada deberían distribuirse en el orden causado, de acuerdo al resultado obtenido y la importancia económica de las pretensiones (arts. 68 y 71 del Código Procesal).

Los Dres. Luis Alvarez Juliá y Hugo Molteni votaron en el mismo sentido por razones análogas a las expresadas en su voto por el Dr. Ricardo Li Rosi Con lo que terminó el acto. RICARDO LI ROSI – LUIS ALVAREZ JULIA – HUGO MOLTENI Buenos Aires, marzo de 2010.

Y VISTOS: Por lo que resulta del acuerdo que informa el acta precedente, se confirma el pronunciamiento apelado en todo cuanto decide y fue objeto de agravios. Las costas de Alzada serán distribuidas en el orden causado, de acuerdo al resultado obtenido y la importancia económica de las pretensiones (arts. 68 y 71 del Código Procesal). Notifíquese y devuélvase. RICARDO LI ROSI. LUIS ALVAREZ JULIA. HUGO MOLTENI Fallo provisto por microjuris.com.ar

ROTELLA MIRTA GRACIELA C/… S/ DAÑOS Y PERJUICIOS Expte: 5206/05 – SALA II

San Miguel de Tucumán, 29 de febrero de 2012.-

Sentencia Nro. 34

En la ciudad de San Miguel de Tucumán, a los 29 días del mes de Febrero de 2012, se reúnen los Sres. Vocales de la Excma. Cámara Civil en Documentos y Locaciones, Sala IIa., para considerar y resolver el recurso de apelación deducido por la parte demandada escribana , contra la sentencia de fecha 05.02.2010. Establecido el orden de votación el mismo arroja el siguiente resultado:

El señor vocal doctor Arnaldo Edgardo Alonso, dijo:

La sentencia recurrida hace lugar a la demanda por daños y perjuicios promovida por la actora MIRTA G. ROTELLA, por concepto de daños y perjuicios contra la escribana.

Contra ella se alza la recurrente, presenta escrito de memorial de agravios a fs. 299/301, contestados por la contraparte a fs.304/307.-

I . Agravio sobre la imposibilidad fáctica y legal de otorgar la escritura.-

Sostiene la accionada que en autos la actora no acreditó la existencia del Boleto de Compraventa a favor de Filomena Teresa Moyano como titular dominial del inmueble base de esta acción. Que manifestaron en la demanda, “ a fín de concretar la operación, depositaron el boleto… además de la siguiente documentación: Poder General… Hijuela Informe de verificación… y Honorarios, por lo que yerra el juez al sostener que la relación contractual invocada por la actora esta debidamente acreditada con la documentación agregada a fs. 3/29. Que no es posible efectuar una compraventa con entrega del precio y posteriormente solicitar a un escribano que averigue en el Registro si el inmueble se encontraba en condiciones de ser adquirido.

Dice que es inexacto que le informaran a la actora que el inmueble estaba en perfectas condiciones para la operación, por cuanto se hizo el 15.04.02, fecha que la actora manifiesta que entrega la documentación, pues lo único realizado por la escribanía fue certificar las firmas del Boleto. Que tampoco existe responsabilidad por daño porque jamás aconsejo efectuar la operación, faltaba el antecedente de dominio, art. 23 ley 1780, fundamental para comprobar la propiedad, responsabilidad de la actora. Agrega que en autos no se encuentra agregada la hijuela por la cual se demuestra que la vendedora era la legitima propietaria del bien por donación testamentaria que le hiciera Padilla. De allí se carecía de uno de los elementos para la confección de la escritura. Argumenta que la realización del estudio de títulos en el caso es un soporte imprescindible de la alegación de buena fe por el adquirente.

II .- Agravio sobre la responsabilidad de la escribana.

Alega que es imposible que haya inducido a la actora a comprar el bien por faltar el antecedente de dominio; que las partes pueden estar ligadas por un contrato en virtud del cual la escribana comprometió su servicio profesional respecto a la actora, pero el escribano no tenia ningún margen de acción profesional, por cuanto la operación al momento de contratar sus servicios ya estaba realizada.

Manifiesta que no coinciden los inmuebles a fs. 12/13, el informe de verificación de Catastro es lapidario sobre que el inmueble en cuestión y el adquirido son distintos, si bien en el mimo Libro 10, pero con distintos Folios, y Medidas.

Alega que en definitiva había una imposibilidad fáctica de realizar la escritura de dominio, por cuanto de la documental acompañada por la actora , el inmueble tuvo como titular a Padilla, luego a Rapisarda y por último a FORMA SRL, jamás a la supuesta vendedora, que era titular de otro inmueble.

Resume que la actora adquirió un inmueble distinto del que solicitó informes, razón por la que no existen daños que reparar, ella la indujo a efectuar averiguaciones sobre un inmueble no adquirido, debiendo responder por vender un inmueble que no era de su propiedad. Por tanto estaba imposibilitada de efectuar la escritura de dominio en tiempo y forma por hechos ajenos a sus funciones, y al no haber la actora acompañado el mas esencial de los documentos que legitimaba a la vendedora como propietaria del inmueble (Hijuela), no puede ser condenada por incumplimiento contractual, la operación se realizó sobre otro inmueble.-

Al primer agravio.

La Actora manifestó en la demanda que la Hijuela fue confiada a la escribana con la demás documentación citada, pero no le fue restituida, lo que motivo a solicitar la intervención de la Escribana Florencia Martinez I. de Colombres, y realizar el Acta de Constatación n° 456. cuyo original tengo a la vista, allí da cuenta la Escribana … que en su escribanía se dejó la carpeta con la documentación detallada en el punto VI, entre la que se encuentra la “Hijuela (original a favor de Teresa F. Moyano”), quien contestara “que efectivamente allí se dejó la documentación señalada pero que a la fecha no tiene la carpeta, por estar traspapelada, pero que sus empleados se encuentra buscándola…, que ella no manejaba la misma sino un empleado suyo… que recién la tendría al día siguiente, contestándole los requirentes que en caso de tenerla la deposite en la Escribanía, accediendo la escribana …”. En el responde aclaró la actora, que el día 11 de agosto de 2004 la escribana ….. presentó parte de la documentación que le fuera requerida, en la escribanía Martinez, pero incompleta …, no fue adjuntada la hijuela. En consecuencia se encuentra acreditado con el Acta Notarial que la Hijuela le fue entregada por la actora a la demandada.-

Esa Hijuela testamentaria a favor de Teresa F. Moyano era esencial se inscriba en el Registro Inmobiliario, para poder justificar las transferenci
as de dominio regularmente, ya sea en forma previa o conjunta con la Escritura que debía confeccionarse a favor de Graciela Rotella. No hacía falta ninguna otra documentación ni estudio de título alguno toda vez que en el Registro Inmobiliario se encontraba inscripta a favor del donante, por tanto debió abocarse inmediatamente a realizar las diligencias debidas para cumplir su cometido.

Más aún y no obstante que el art. 23 de la ley 17.801 no establezca la obligatoriedad de entregar al escribano el original del título de propiedad del inmueble que se vende, razonablemente la entrega puede ser requerida, pues implícitamente se encuentra determinada por la propia índole de la función notarial. De manera que si no la tenía en su poder era su obligación requerirla, el escribano no es instrumento pasivo de redacción para los contratantes, sino que está obligado a preocuparse en todo lo que interese a la validez del acto y a informar a las partes acerca de las dificultades legales que pudieran suscitarse y que obsten para la escrituración a efecto de subsanarlas

El notario incurre en culpa contractual frente a las partes del acto jurídico por él instrumentado, por lo que es de suponer que tuvo perfecto conocimiento sobre las condiciones de dominio del inmueble, no es posible dudar que tuvo toda la documentación a su alcance.

La ley somete la habilitación del ejercicio de la profesión notarial a infinidad de cautelas que además de asegurar la capacidad profesional se encaminan a dar al notario , más que la tarea mecánica de redactor de las voluntades que le son manifiestan, la de consejero de las partes, debiendo indicar a éstas sobre el alcance y los efectos de sus obligaciones.

Por lo analizado se rechaza el 1° agravio.-

Al agravio 2°

Reitera el reproche por la falta de acreditación del dominio del inmueble, por cuanto la operación al momento de contratar sus servicios ya estaba realizada.

Es claro que el Boleto de Compraventa, fue confeccionado precisamente por la escribana en fecha 15.04.02., ello emerge del recibo adjunto en autos cuyo original tengo a la vista en este acto. Fue extendido en la misma fecha de la confección del Boleto. Por el importe de $150, y por concepto de “Pago de Boleto de Compraventa” . Desde luego que no puede posteriormente en el memorial de agravios volver sobre sus propios actos, y sin prueba de ninguna naturaleza pretender cambiar de propia voluntad la causa por la cual emitiera esos recibos, se trata de instrumentos privados y que en el caso no fueron negados categóricamente al contestar la demanda.- A su vez se presume que lo hiciera propiamente la notaria, ello explica que se diera cuenta en cláusula Segunda que el importe de la operación se realiza en ese acto de contado efectivo suma por la cual se otorga suficiente recibo y carta de pago; que las partes manifiestan que la escritura traslativa de dominio se otorgará en la escribanía …Registro N° 61 de esta ciudad. Y que en ese mismo día se otorgara el recibo N° 3924 de $150 a cuenta de Escritura y N° 3228 por certificado de escritura.

Toda esa documentación es prueba suficiente para acreditar la intervención de la accionada en la formalización del negocio jurídico como se expresa en la sentencia.-

Prueba de la negligencia profesional de la notaria son las presentaciones de informes solicitadas al Registro Inmobiliario a los efectos de cumplir con su prestación, rechazadas por defectos o insuficiencia en el llenado de los requerimientos necesarios para individualizar correctamente el inmueble, uno por carecer de indicación del D.N.I. del vendedor (causante Pedro Nicanor Padilla); (fs. 21) dice: “Escribana n
o se toma razón rectifique antecedentes”. En otros se indica a Moyano como propietario cuando el inmueble figura a nombre del causante Padilla, Moyano es la persona a quien pertenecería la hijuela extraviada, es el heredero testamentario, por ende debia inscribírsela a su nombre en el Registro para luego o conjuntamente con la hijuela, presentarla con la escritura a favor de la actora. El último le indica el Registro a la Notaria que no se toma razón – rectifique antecedente de dominio (hablar con el Sr. Ferraro).

Son deberes de los escribanos como profesionales del derecho realizar el estudio de los antecedentes en los asuntos en que se requiera su intervención, Ley 5723 art. 49 inc. d, es inadmisible la presentación de esos requerimientos de informes al Registro Inmobiliario en esas condiciones, y no cabe deslindar su responsabilidad en los empleados de la escribanía, tanto del extravío de la carpeta con la documentación como del diligenciamiento del tramite ante el Registro. Es suya la culpa in eligendo, la responsabilidad por su elección. Desde luego que bien podría haber concurrido personalmente al Registro Inmobiliario y constatar in visu las anotaciones pertinentes para poder consignar en las solicitudes o certificado de ley, los datos necesarios para su otorgamiento. Desde luego que no puede alegar su propia torpeza y expresar que se trata de otro inmueble el que pretendía escriturar. Máxime que confeccionó el boleto de compra-venta, ya allí debió constatar en esa oportunidad todos los datos registrales del inmueble, el antecedente dominial y si estaba relacionado correctamente con la documentación que le fuera presentada para celebrarse el Boleto de Compraventa.

De allí que la conclusión a la que arriba la recurrente, “sobre que había imposibilidad fáctica para realizar la escritura traslativa de dominio toda vez la propiedad estaba inscripta a nombre de Padilla luego a Rapisarda y por último a FORMA SRL., es absurda ya que precisamente al no haber cumplido con lo convenido en tiempo y forma con su deberes de notaria, hubiera evitado que se inscribiera el inmueble a nombre de Rapisarda Marzo /2004 y luego a FORMA SRL., Julio/2004. O en su caso que no se llevara a cabo el boleto de compraventa y por ende la entrega del dinero a la contraparte.-

En consecuencia se rechaza el segundo agravio y se confirma la sentencia apelada con costas a la accionada recurrente por ser vencida art. 107 del CPCCT.

En tal sentido mi voto.-

La señora vocal doctora Ana Lucía Manca, dijo:

Compartiendo los fundamentos vertidos por el Sr. Vocal preopinante, voto en igual sentido.-

Por lo que resulta del acuerdo que antecede, se

R E S U E L V E

CONFIRMAR la sentencia de fecha 05.02. 10 apelada por la Escribana contra la sentencia de fecha 05.02.2010, con costas por ser vencida.-

HAGASE SABER.-

ANA LUCIA MANCA ARNALDO E. ALONSO

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SAN MIGUEL DE TUCUMAN, FEBRERO 05 DE 2.010

AUTOS VISTOS: Para resolver estos autos caratulados: «ROTELLA MIRTA GRACIELA VS. … S/DAÑOS Y PERJUICIOS» Expte. N° 5206/05, del que

RESULTA:

Que a fs. 34/41 se presenta la letrada MARIA CONSTANZA BAUQUE en el carácter de apoderada para juicios de la actora y luego de constituir domicilio procesal en casillero de notificaciones Nº 1.058, inicia juicio por daños y perjuicios en contra de ..escriban. públic. … por la suma de $ 58.757,02, con más los intereses, gastos y costas. Expone que su mandante compró mediante boleto de compraventa un inmueble sito en calle Las Heras N° 186 de esta ciudad a Teresa Filomena Moyano a través de su apoderado, Francisco José Corbella, quien concurrió a dicha operación con el correspondiente poder de administración y disposición que fuera expedido a su favor ante la escribana F… Refiere que antes de la firma del boleto y de la correspondiente entrega del dinero de la compra, su mandante y Corbella solicitaron a la escribana que les informara, mediante el correspondiente informe dominial si el inmueble se encontraba en condiciones de ser transferido, en una palabra, le solicitaron su consejo profesional en base a lo informado por el Registro, lo que constituye una de las obligaciones propias de su función de asesoramiento previo. Atento a ello la escribana les informa que el inmueble, de acuerdo a la documentación que le acercaron los contratantes y lo informado por el Registro, se encontraba en perfectas condiciones para la realización de la transferencia, siendo su legítima propietaria quien se presentaba como vendedora en la operación. Explica que siguiendo entonces el consejo de la profesional, y confiando en su criterio, su mandante y el apoderado de la Sra. Moyano firmaron el boleto y en el mismo acto solicitaron a la escribana que anotara la operación de venta en el Registro Inmobiliario e iniciara los trámites para la firma de la escritura pública traslativa de dominio, todo ello en el mes de abril de 2002. Agrega que a fin de concretar la operación depositaron el boleto de compraventa que había sido ya firmado ante su presencia y sellado ante la Dirección General de Rentas, además de la siguiente documentación: 1.- poder general de administración y disposición a favor de Franciso Corbella otorgado en fecha 21/03/02 por la vendedora Teresa Filomena Moyano; 2.- hijuela, extracto judicial de la adjudicación del inmueble a la Sra. Teresa Filomena Moyano, por donación testamentaria que le hiciera Pedro Nicanor Padilla; 3.- informe de verificación realizado por la agrimensora María Silvia Francis; 4.- honorarios de la escribana totalmente pagados, más el dinero correspondiente a gastos y sellado para la realización de la transferencia. Relata que en dicho estado la escribana informó a su mandante que el inmueble se encontraba en perfectas condiciones de escriturar y que por lo tanto se quedara “tranquila”, porque pronto le haría entrega de la escritura, la que por otra parte ya había sido firmada por la vendedora. Añade que su mandante confió en la palabra de la notaria y aguardó pacientemente que la llamara, mas al cabo de seis meses comenzó a llamar a la demandada requiriéndole la información pertinente, sin que ésta le contestara el teléfono en ninguna oportunidad, respondiendo en su reemplazo los empleados de la escribanía, quienes le manifestaban que los papeles estaban “marchando” y que no eran entregados por diversos motivos: paro del personal del Registro Inmobiliario, viajes de la escribana titular, etc.. Expresa que finalmente en fecha 05/08/04, y transcurridos ya dos años desde que le fuera encomendado el trámite, su mandante se comunicó con la escribanía, respondiendo sus dependientes que la escritura estaba lista y que pasara a retirarla el lunes 9 de agosto. Agrega que ese fin de semana (sábado 7 y domingo 8 de agosto) la actora pasó casualmente por la calle
Las Heras al 100 y notó que en el inmueble había personas extrañas que a plena luz del día habían efectuado la demolición de lo construido y aparentemente comenzaban a cavar para la construcción de un nuevo inmueble. Interrogadas las mismas, respondieron a sus preguntas con la exhibición de un permiso de obra cuya fecha de aprobación databa del 22/07/04 y en el que figuraba como propietario un señor llamado Marcelo Diego Rapisarda, persona a la cual desconocía. Frente a tal situación su mandante concurrió a la escribanía a requerir las explicaciones del caso, y allí descubrió que no solo la escritura no estaba lista, sino que la carpeta con los antecedentes que oportunamente había depositado en la escribanía había sido extraviada, por lo que inmediatamente solicitó la presencia de la escribana titular, quien se apersonó y respondió aduciendo que a pesar de que la carpeta no estaba a la vista, la misma ya iba a aparecer y que en los dos años de trámite había presentado diversos certificados de ley, pero que no podía exhibirlos porque estaban junto con los papeles de la carpeta, es decir, perdidos. Refiere que en ese momento se requirió la presencia de la escribana F… quien concurrió y labró un acta de constatación de todo lo narrado. Añade que su mandante fue informada verbalmente en el Registro Inmobiliario de que no existía ningún trámite iniciado, ni certificado de ley presentado a su favor por la escribana … Narra que a pesar de todo, y con la esperanza de que lo que la demandada alegaba fuera cierto, la actora le otorgó un plazo de 24 Hs. a fin de que depositara la documentación que le fuera confiada y los certificados de ley que decía haber presentado. Pues bien, en fecha 11/08/04 la demandada depositó parte de la documentación que le había sido confiada en la escribanía M… pero dicho depósito no solo era incompleto sino que demostró que los certificados de ley que la escribana P…decía haber presentado no existían, por lo que de dicha acta de depósito se puede concluir: a.- que no fue adjuntada la hijuela que luego de la correspondiente autorización facultaba a la vendedora a transferir el inmueble, pieza clave para establecer la ilegalidad de la transferencia realizada a favor del ciudadano Rapisarda, documentación importantísima confiada en manos de la escribana; b.- que el más reciente de los certificados de ley presentados por la escribana databa de diciembre de 2003, es decir un año y medio después de que le fuera encomendado el trámite. Manifiesta que la negligencia, desidia e impericia profesional con que actuó la escribana, que en dos años no pudo realizar una simple escritura de transferencia de inmueble, le ocasionó enormes perjuicios a su mandante, quien como consecuencia de dicha actitud, vio truncada la compra por la ilegítima transferencia realizada por quienes no tenían derecho sobre el inmueble en cuestión. Añade que el hecho de que el inmueble fuera vendido por quienes no tenían autorización para hacerlo (contra quienes también accionará su mandante) no le releva de responsabilidad pues por su negligencia justamente se pudo realizar esta operación fraudulenta. Expone que por todo ello, además de solicitar la recomposición del daño material, cual fue la pérdida del inmueble adquirido, solicita que la demandada componga el daño moral que esta situación ocasionó a su mandante, que vio frustrado el negocio jurídico que con la totalidad de sus ahorros había efectuado, más los gastos en honorarios profesionales que fueran abonados en su oportunidad y los gastos extras que le obligó a afrontar esta situación, como ser los honorarios de la escribana M…, etc. En relación a la responsabilidad civil de los escribanos señala que la intervención que el notario cumple es múltiple, pudiendo distinguirse en ella tres facetas diversas: a.- las actividades de asesoramiento previo, en las que el notario asesora, y en algunos casos puede llegar hasta a aconsejar a sus clientes sobre los medios legales más adecuados para que el negocio jurídico de que se trate produzca los efectos buscados por sus otorgantes; b.- las actividades de redacción y dación de fe de la escritura pública o de certificación de firmas o actos pasados en su presencia; c.- la gestión o tramitación de la documentación para que mediante el desenvolvimiento de los trámites posteriores al otorgamiento del documento notarial pueda éste surtir sus plenos efectos en todas las esferas registrales y administrativas. Con citas legales y doctrinarias señala la naturaleza contractual de la relación entre el notario y su cliente y refiere a la responsabilidad civil de los escribanos, destacando la particularidad de algunos de sus requisitos. Así, explica que con respecto a la antijuridicidad, en general se ha entendido, partiendo del distingo entre las obligaciones de medio y de resultado, que el escribano asume una obligación de resultado en razón de que se compromete a otorgar un instrumento válido en cuanto a la observancia de las formalidades legales exigidas, idóneo para el logro de la finalidad perseguida por sus otorgantes, también adecuado en su caso para la inscripción en el registro que corresponda a los efectos de que el negocio jurídico en cuestión pueda adquirir oponibilidad “erga omnes”; en cuanto al factor de atribución de responsabilidad, señala que la responsabilidad del escribano es habitualmente por un hecho personal, siendo entonces subjetivo el factor de atribución: la imputabilidad por su culpa o dolo. La culpa se tipifica en este caso como responsabilidad profesional por impericia, es decir, el desconocimiento de las reglas y métodos pertinentes. Peticiona medidas cautelares consistentes en la prohibición de innovar y en la anotación de la litis.

Corrido el traslado de la demanda, a fs. 68/69 se apersona la demandada patrocinada por la letrada CRISTINA DEL VALLE CASTILLO y luego de constituir domicilio procesal en casillero de notificaciones N° 1330 solicita la suspensión de los términos para contestar la demanda por los motivos que allí indica.

Mediante providencia de fecha 16/05/05 se ordena la suspensión de los términos para contestar la demanda, intimando a la actora a dar estricto cumplimiento con lo dispuesto en el art. 129 del C.P.C. y C..

A fs. 76 obra resolución dictada por el juzgado de origen (Civil y Comercial Común de la Ia, Nom.) declarando su incompetencia para continuar entendiendo en la presente causa.

Radicados los autos por ante este juzgado, a fs. 88 se notifica a la accionada la reanudación de los términos procesales y se le corre nuevamente traslado de la demanda, frente a lo cual dicha litigante vuelve a solicitar la suspensión de los términos, siendo acogida su petición por proveído del 15/12/05 (fs. 91).

Notificada la demandada nuevamente de la reanudación de los términos y del traslado de la demanda, no la contestó, dictándose el proveído del 30/03/06 (fs. 97) por el cual se tiene por incontestada la demanda y se ordena la apertura de la causa a prueba, interponiendo la accionada contra el mismo los recursos de revocatoria y de apelación en subsidio.

Mediante resolución de fecha 13/02/07 se rechaza el recurso de revocatoria siendo confirmada por la Excma. Cámara de Apelaciones por sentencia del 05/07/07 (fs. 147), contra la cual interpuso la accionada recurso de casación que fue rechazado por el máximo tribunal por sentencia del 20/02/08 (183/185).

Reanudados los plazos procesales y abierta la causa a prueba, ninguna de las partes ofreció prueba alguna según de cuenta el informe actuarial de fs. 214, poniéndose los autos en la oficina para alegar por el término de ley.

A fs. 220 se apersona la letrada MARIA AGUSTINA BAUQUE en el carácter de apoderada para juicios de la parte actora, constituye domicilio procesal en casillero de notificaciones N° 2624 y solicita intervención de ley.

A fs. 232 se apersona el letrado MARIO LEIVA HARO en el carácter de apoderado para juicios de la demandada y constituye domicilio procesal en casillero de notificaciones N° 1.200.

Los alegatos presentados por la demandada y por la actora se agregan a fs. 246/252 y 255/258 respectivamente, y se llaman los autos a despacho para resolver por proveído del 24/04/09 (fs. 253) notificado a las partes por conducto de las cédulas glosadas a fs. 262/263.

Encontrándose abonada la planilla fiscal a cargo ambas partes (fs. 265 y 268), la causa queda en condiciones de ser resuelta.

CONSIDERANDO:

Que se inicia la presente acción tendiente al cobro de daños y perjuicios originados en el presunto mal desempeño profesional de la escribana demandada, no habiendo ésta contestado la demanda incoada.

Debiendo resolver la cuestión planteada cabe señalar que la relación contractual invocada por la actora se encuentra debidamente acreditada con la documentación agregada a fs. 3/29 cuya autenticidad no fue cuestionada por la demandada (conf. Arts. 299 y 300 C.P.C. y C.). Consecuentemente cabe concluir que las partes estuvieron ligadas por un contrato en virtud del cual la escribana comprometió su servicio profesional respecto de la actora.

Formulada dicha precisión cuadra acotar que el deber jurídico de la prestación compleja asumida por el escribano, integrado por actos complementarios indispensables, tales como las pertinentes certificacione
s sobre el estado jurídico de los bienes y de las personas titulares de los derechos, las certificaciones administrativas o comprobaciones del pago de las deudas por impuestos, etc. constituye una obligación de resultado.

En esta clase de obligaciones la conducta debida consiste en concreto en la obtención del fin previsto, que es exigible por el acreedor y dentro de ellas revisten gran importancia los deberes de seguridad o garantía en cuanto imponen al deudor desenvolver su conducta de modo tal que las prestaciones a su cargo no lleguen a producir perjuicios en la persona o bienes de la contraparte. En estos casos no es menester demostrar que la conducta del deudor haya sido culposa, ya que éste no comprometió su mera diligencia, sino lisa y llanamente el logro del resultado previsto; por ende, basta con la prueba de la prestación insatisfecha para presumir la culpa del deudor (Arts. 513 y 514 del Código Civil).

En el caso de autos la demandante alega que debido a la negligente actuación de la notaria se frustró la compra del inmueble objeto de la operación. Concretamente alega que el asesoramiento brindado por la escribana indujo a las partes a formalizar el negocio de compraventa del bien, desatendiéndose después la profesional de los trámites pertinentes a tal fin y esquivando los reclamos formulados con motivo de su actuación sin dar las explicaciones del caso, todo lo cual permitió que el inmueble fuera transferido ilegalmente a otra persona, lo que le ocasionó a la actora enormes perjuicios cuya reparación intenta por esta vía.

La prueba documental aportada por la demandante respalda su postura. En efecto, el boleto de compraventa, la actuación notarial para certificación de firmas y los recibos extendidos por la demandada (ver fs. 5/11) son prueba suficiente de la intervención de la accionada en la formalización del negocio.

Resulta oportuno recordar que según el Art. 1 de la ley 5732, los escribanos, como profesionales del derecho, asesorarán a las partes intervinientes en cualquier clase de negocio jurídico, darán su consejo. A su turno, el Art. 6 establece entre sus funciones las de recibir, interpretar y adecuar al ordenamiento jurídico las exteriorizaciones de voluntad de quienes en cumplimiento del precepto legal o de estipulación contractual o por otra causa lícita requieran la instrumentación fehaciente de hechos, actos y negocios jurídicos (inc. a); la tramitación de la inscripción de documentos en el Registro Público de Comercio y demás registros nacionales, provinciales y municipales (inc. f); la relación y estudio de antecedentes de dominio (inc. g) y el asesoramiento jurídico-notarial en general y la formulación en su caso, de dictámenes orales o escritos (inc. h), y el Art. 20, entre los deberes esenciales de los escribanos señala en el inc. e “El examen en relación al acto a realizarse, de la capacidad de las personas individuales y colectivas y de las representaciones y habilitaciones invocadas”. Por su parte, en el Título IV referido a los documentos notariales, establece en el Art. 49 que “La confección del documento a los fines y con el alcance que esta ley atribuye a la competencia notarial, es función privativa del autorizante, quién deberá: a) Recibir por sí mismo las declaraciones y tener contacto directo con las cosas y hechos objeto de autenticación; b) Asesorar a los requirentes y elegir las formas que aseguren la eficacia de los fines que persiguen; c) Interpretar y adecuar al ordenamiento jurídico las exteriorizaciones de voluntad; d) Realizar el examen de la capacidad y legitimación de las personas; e) Realizar el estudio de los antecedentes en los asuntos en que se requiera su intervención; f) Redactar con estilo claro, conciso y lenguaje técnico, separando en la composición lo que atañe a la actuación de los intervinientes y del notario; g) Narrar las realidades físicas en concordancia con lo que vea, oiga y perciba; h) Hacer las menciones y calificaciones que en razón del cargo, de la naturaleza del acto, de la clase de documento y de las disposiciones legales, sean necesarias para producir válidamente los efectos propios de su intervención”.

Del plexo normativo reseñado surgen claramente cuáles son las obligaciones a cargo del notario en el ejercicio de la profesión y de la instrumental obrante en autos resulta el incumplimiento de las mismas por parte de la demandada. Así, puede verse que la solicitud de certificación de dominio fue presentada en el Registro Inmobiliario en varias oportunidades: 30/12/03, 09/02/04, 20/04/04,02/06/04 y 02/08/04- mereciendo siempre observaciones por parte del Registro que las sucesivas presentaciones no lograron subsanar (fs. 15/27) y el certificado catastral para escrituración fue solicitado en 15/01/04 (fs. 28/29). Del informe de dominio agregado a fs. 50 se desprende que el inmueble fue comprado por Marcelo Rapisarda en fecha 24/02/04 e inscripta la escritura respectiva en el Registro en 02/03/04, siendo transferido posteriormente a Forma S.R.L. en21/07/04. Siendo ello así y valorando que el boleto de compraventa fue celebrado el 15/04/02 se encuentra justificado colegir que entre la falta de diligencia de la escribana en el cumplimiento tempestivo de las obligaciones a su cargo y la frustración de la adquisición del dominio por parte de la actora, existe una relación de causa a efecto que la obliga a responder por el daño causado.

Para denotar el incumplimiento de elementales obligaciones del escribano y responsabilizarlo consiguientemente, basta pensar que por definición «la culpa del deudor en el cumplimiento de la obligación consiste en la omisión de aquellas diligencias que exigiere la naturaleza de la obligación, y que correspondiesen a las circunstancias de las personas del tiempo y del lugar» (con. art. 512 Cód. Civil) y que por aplicación del art. 902, «cuanto mayor sea el deber de obrar con prudencia y pleno conocimiento de las cosas, mayor será la obligación que resulte de las consecuencias posibles de los hechos». No puede negarse que el notario que no inscribe temporáneamente un título en el Registro omite aquellas diligencias que exige la naturaleza de la obligación que asumiera, y por tanto, es culpable, máxime que por su carácter de profesional especializado y depositario de una importante misión social es mayor su «deber de obrar con prudencia y pleno conocimiento de las cosas» (conf. CNCiv. Sala C, 5/11/76, E.D.71-399).

Si a lo expuesto se agrega que el Art. 181 de la ley 5732 prescribe que la responsabilidad de los escribanos en el ejercicio de sus funciones profesionales es de carácter civil, penal, administrativa y profesional, forzoso resulta concluir que la escribana demandada resulta responsable del perjuicio alegado por la actora.

En lo concerniente a la recomposición del daño moral solicitado por la parte actora cabe señalar que en principio, cuando se persigue el pago de una suma de dinero, debe expresarse el importe de la suma reclamada, así sea sujetándola a la prueba a rendirse, lo que no acontece en autos, donde la accionante sólo reclama la suma de $ 58.757,02 que es el importe correspondiente al daño material (ver cláusula segunda del boleto de compraventa –fs. 9), sin estimar el monto del resarcimiento adeudado en concepto de daño moral en determinada suma. Por otra parte, es de hacer notar que la jurisprudencia local desde vieja data viene sosteniendo que la reparación del agravio moral tiene naturaleza indemnizatoria, reparadora y no sancionatoria o punitoria (esta Sala in re: «Quinteros c/Pintos» del 29/6/92 y «Gálvez c/Panamaricana de Plásticos» del 09/9/92 y antecedentes que allí se citan). Como consecuencia de ello evidentemente este daño debe ser probado por el interesado y en autos no se ofrecieron pruebas tendientes a acreditar la existencia del mismo. A ello es de agregar que las molestias, desagrados y la angustia sufridos por la actora que no pudo concretar la compra del inmueble no constituyen agravio moral. Es que cuando el daño no es causado sobre la persona del damnificado, como ocurre en el caso, es preciso demostrar, para reclamar por daño moral, de qué manera el incumplimiento contractual ha podido afectar la moral del reclamante y en qué medida puede tratarse de un perjuicio resarcible (C1a.La Plata, Sala II, 08/5/73, LL 154-612); no siendo suficiente la mera alegación de su existencia. Numerosos fallos nacionales han señalado la diferencia que emerge entre los arts.522 y 1.078 del Código Civil ya que mientras la reparación del daño moral es ineludible al autor del hecho ilícito, en materia contractual debe ser considerado con rigor y es a cargo del demandante la prueba concreta.

Desde la perspectiva señalada, juzgo que para la pretensión de daño moral no basta la mera petición y que en este caso era indispensable la prueba concreta de las circunstancias que habrían operado como causa eficiente de una alteración espiritual o psicofísica de trascendente magnitud en la persona de la actora, prueba la cual no fue rendida en la causa sellándose así la suerte adversa de la pretensión.

En definitiva, se hará lugar a la presente demanda condenando a la accionada a abonar a la actora dentro del término de diez días de quedar firme la presente la suma reclamada de $ 58.757,02, con más los intereses equivalentes a la tasa pasiva que publica el Banco Central de la República Argentina desde la mora y hasta su efectivo pago.

Ahora bien, la naturaleza contractual de la obligación a tenor de lo establecido por el Art .509 del C.C. determina que la mora se produce a partir de la interpelación, es decir, del momento en que el acreedor reclama fehacientemente el daño producido. En el caso, será la fecha de notificación del traslado de la demanda el momento a partir del cual se computarán los intereses correspondientes.

Las costas se imponen a la demandada vencida en virtud del principio objetivo de la derrota (art. 106 Procesal).

Debiendo regular honorarios a los profesionales intervinientes se tomará como base la suma de $ 58.757,02 al 21/04/05, importe correspondiente al capital reclamado. Adicionando a dicha suma desde la fecha referida y hasta el 31/01/10 los intereses de la tasa pasiva que publica el Banco Central de la República Argentina, corresponde un porcentaje del 35,28%, ascendiendo el total al monto de $ 79.484,79.

Atento al carácter de la intervención, etapas cumplidas, valor de la labor desarrollada en autos y lo dispuesto por los arts. 15, 16, 39 y 43 de la ley 5480 se procederá a fijar los honorarios de los letrados tomando un 14% de la escala del art. 39 para las letradas de la parte actora por su actuación sucesiva en las etapas primera y tercera del juicio que se distribuirá entre ellas en partes iguales (Art. 13 L.A.), y un 6% para el letrado de la parte demandada por su actuación en la tercera etapa, añadiendo en todos los casos el 55% correspondiente a los honorarios procuratorios.

En relación a la letrada Cristina del Valle Castillo cabe señalar que no le corresponde regulación de honorarios por su actuación en la primera etapa del juicio consistente en la contestación de la demanda al haber resultado estéril la misma y, por ende, inoficiosa (conf. Brito- Cardoso de Jantzon, “Honorarios de Abogados y Procuradores”, pág. 78). Sin embargo, valorando la onerosidad de la actividad profesional (Art. 2 L.A.), estimo equitativo regular honorarios a la nombrada letrada por su actuación de fs. 68/69 y 89/90 en el valor equivalente a una consulta escrita de abogado, conf Art. 39 último párrafo de la ley 5480.

Por el recurso de revocatoria deducido en autos se regularán los estipendios de los profesionales intervinientes aplicando el Art. 60 de la ley 5480 (10%) que en el caso de la letrada Cristina Castillo se calculará sobre el honorario que le correspondería por el principal (una etapa) como perdedora.

Por ello, RESUELVO:

I.- HACER LUGAR a la demanda promovida por MIRTA GRACIELA ROTELLA en contra de …., en razón de lo considerado. En consecuencia, condenar a la demandada al pago de PESOS CINCUENTA Y OCHO MIL SETECIENTOS CINCUENTA Y SIETE CON 02/100 ($ 58.757,02), suma que devengará desde la mora y hasta su efectivo pago los intereses de la tasa pasiva del Banco Central de la República Argentina.

II.- NO HACER LUGAR a la reparación del daño moral, en razón de lo considerado.

III.- COSTAS a la demandada vencida según se considera.

IV.- REGULAR HONORARIOS

POR EL PRINCIPAL: A las letradas MARIA CONSTANZA BAUQUE y MARIA AGUSTINA BAUQUE en el carácter de apoderadas de la parte actora, en la suma de PESOS CINCO MIL SETECIENTOS CUARENTA Y NUEVE ($ 5.749) para cada una.

A la letrada CRISTINA DEL VALLE CASTILLO, en el carácter de patrocinante de la demandada, en la suma de PESOS OCHOCIENTOS ($ 800).

Al letrado MARIO LEIVA HARO, en el carácter de apoderado de la parte dem
andada, en la suma de PESOS DOS MIL CUATROCIENTOS SESENTA Y CUATRO ($ 2.464).

POR EL RECURSO DE REVOCATORIA DEDUCIDO A FS. 101/103 Y RESUELTO A FS. 134 (costas a la demandada):

A la letrada MARIA CONSTANZA BAUQUE, en el carácter premencionado, en la suma de PESOS QUINIENTOS SETENTA Y CINCO ($ 575).

A la letrada CRISTINA DEL VALLE CASTILLO, en el carácter de patrocinante de la demandada, en la suma de PESOS CIENTO CINCUENTA Y NUEVE ($ 159). HAGASE SABER.-

C A S A C I Ó N – 248/2010

En la ciudad de San Miguel de Tucumán, a Veintisiete (27) de Abril de dos mil diez, reunidos los señores vocales de la Excma. Corte Suprema de Justicia, de la Sala en lo Laboral y Contencioso Administrativo, integrada por los señores vocales doctores René Mario Goane, Alberto José Brito, Antonio Gandur, con más la integración de los señores vocales doctores Rodolfo Napoleón Novillo y Carlos Eugenio Giovanniello, conforme surge de las constancias de autos -y encontrándose excusado el doctor Antonio Daniel Estofán y recusada sin causa la doctora Claudia Beatriz Sbdar-, bajo la Presidencia del doctor René Mario Goane, para considerar y decidir sobre el recurso de casación interpuesto por el letrado Julio Rougés, por derecho propio en autos: “Rougés Julio vs. Provincia de Tucumán s/ Especiales (Residual)”.

Establecido el orden de votación de la siguiente manera: doctores René Mario Goane, Antonio Gandur, Alberto José Brito, Rodolfo Napoleón Novillo y Carlos Eugenio Giovanniello, se procedió a la misma con el siguiente resultado:

El señor vocal doctor René Mario Goane, dijo:

I.- Viene a conocimiento y decisión de este Tribunal el recurso de casación planteado por el letrado Julio Rougés, por derecho propio, a fs. 399/412 contra la sentencia N° 531 de la Sala I. de la Excma. Cámara en lo Contencioso Administrativo de fecha 01-9-2005 obrante a fs. 386/389 de autos, que fue concedido por resolución del 27-7-2007 (cfr. fs. 441), habiéndose dado cumplimiento con el trámite que prevé el artículo 751 (816) in fine, del CPCC, norma esta de aplicación expresa por disposición del artículo 79 del Código Procesal Administrativo.

II.- Se agravia el recurrente de la sentencia en crisis aduciendo que vulnera la siguiente normativa: a) el artículo 39 de la Ley N° 5480, que fija escalas para la regulación de honorarios en asuntos extrajudiciales o juicios por sumas de dinero o bienes susceptibles de apreciación pecuniaria. El monto del proceso, dice, cobra singular relevancia en la determinación de los honorarios; b) el artículo 71 inciso g) de la mencionada ley, que dispone que por actuaciones administrativas que constaren por escrito, los honorarios se pagarán conforme a las pautas de los artículos 16, 39 y 40 de dicho digesto, siendo la principal la del artículo 16 referida al monto del asunto. Apunta que en ningún caso puede ser inferior al 50% de lo que correspondería si la gestión fuese judicial. Manifiesta que el Decreto N° 2284/91 de desregulación (adhesión por Ley Provincial Nº 6394) no altera la imperatividad de las normas arancelarias, las que pasan a ser supletorias en ausencia de pacto expreso sobre el asunto.

De otra parte postula que el fallo afirma que no es exacto que el 1,5% sobre el producto de venta del paquete accionario del Banco haya sido pagado en concepto de honorarios por una “igual tarea” desarrollada por el actor, lo que según el recurrente es cierto, porque estima que su tarea profesional fue mucho mayor; además, los $19.000 que percibió en concepto de honorarios la Consultora estaban referidos a la parte a cargo de la Provincia, pero el 1,5% sobre el monto de U$U 10.000.000 previsto en el artículo 52 del Pliego de Bases y Condiciones, también integraba la retribución de la Consultora Fuentes, Rossi y Asociados, y serían pagados por la compradora. Señala que el hecho que esta última no haya sido traída a la litis resulta jurídicamente intrascendente, no sólo porque no se ha pretendido reclamar honorarios contra ella, sino porque la existencia de “un monto del asunto” es independiente de esa circunstancia, pues se trata de una cuestión de derecho. Expresa que el monto regulado es irrisorio ($9000), no llega al uno por mil del importe en juego, violándose así el artículo 14 bis de la constitución nacional según la regla del artículo 72 inciso c) de la ley de aranceles. Añade que la redacción de estatutos sociales importa entre el 1% y el 3% del capital social; en consecuencia, por la redacción del estatuto del Banco del Tucumán SA le corresponderían entre $100.000 y $300.000. En este orden de ideas puntualiza que los honorarios por el dictamen en el recurso de reconsideración interpuesto por Regional Holding SA tenía monto y la regulación debió regirse por los artículos 16, 39 y 40 de la Ley N° 5480, y que comparando con la comisión de un martillero, no sería inferior al 3% del valor de venta, por una tarea más sencilla.

Finalmente, denuncia conculcación al artículo 14 bis de la carta magna nacional, dado el carácter alimentario de los honorarios del abogado, amén de no existir relación alguna entre una regulación de $9000 por un trabajo complejo que involucró la responsabilidad por la venta de acciones por valor de U$U 10.000.000.

III- El recurso de casación ha sido interpuesto en término (cfr. fs. 390 y 412 vta.); la sentencia es definitiva; se dio cumplimiento con el depósito exigido por el artículo 752 (817) del CPCC (cfr. fs. 398); el escrito recursivo se basta a sí mismo en cuanto a sus fundamentos fácticos y jurídicos y propone expresamente doctrinas legales; finalmente, la impugnación recursiva se motiva en la invocación de infracción a normas de derecho.

Sin embargo, a pesar de la admisibilidad formal del recurso que se intenta, se advierte que no corresponde en esta oportunidad, por parte de esta Sala de la Corte Suprema de Justicia, entrar a analizar la procedencia de los agravios del recurrente.

En efecto, de los términos de la demanda se sigue que la pretensión incoada por el letrado Rougès tiene por objeto inmediato la regulación de sus honorarios profesionales con motivo de su actuación extrajudicial cumplida como asesor del Poder Ejecutivo en el proceso de privatización del Banco del Tucumán S.A., para la cual fue designado por Resolución N° 121/MH, del 22-3-1996, del Ministerio de Hacienda de la Provincia, con los cometidos que allí se indican (cfr. fs. 01 y 33).

Es principio en la materia que la competencia jurisdiccional de los órganos jurisdiccionales debe determinarse con arreglo a la naturaleza de la pretensión y sus elementos, conforme ellos se reseñan en el escrito de demanda. En la especie, se está en presencia de una pretensión que tiene por objeto específico la determinación de la cuantía de una obligación por honorarios que la Provincia contrajo a raíz de una vinculación jurídica que no es de naturaleza administrativa, en tanto no medió relación de función o empleo público entre el letrado Rougés y la Provincia de Tucumán sino, por el contrario, una locación de servicios. A ello se añade que lo pretendido por el recurrente es la regulación de sus honorarios por tareas extrajudiciales respecto de las cuales la Ley N° 5480, que es ley especial en el tópico, expresamente prevé en su artículo 26 (27) la competencia del juez civil y comercial común. En efecto, en su parte pertinente dispone “No habiendo convenio de honorarios por trabajos extrajudiciales, cuando el profesional o el beneficiario de los mismos lo solicitare, se tendrán en cuenta las normas del artículo 16 y las pautas establecidas en esta ley. Con la petición que se hará ante el Juez Civil y Comercial Común, deberá acompañarse toda la prueba y demás elementos de juicio que acrediten sus derechos, de lo que se dará traslado a la otra parte por (5) días…”. Concordantemente se ha expresado, al comentar el precitado artículo, que “Se establece también la competencia del juez en lo Civil y Comercial Común generándose una excepción a la Ley Orgánica de Tribunales que determina la competencia del Juez Civil en Documentos y Locaciones para toda materia vinculada a la locación de servicios o de obra” (cfr. Brito, Alberto José y Cardoso de Jantzon, Cristina J.: “Honorarios de Abogados y Procuradores de Tucumán -Ley 5480-”, pág. 128).

De lo que antecede se concluye que el caso en examen no queda aprehendido en lo preceptuado en el artículo 32 (57) de la Ley N° 6238, por lo que debe declararse de oficio la incompetencia, en razón de la materia, del fuero que viene actuando. En consecuencia, corresponde declarar la competencia del juez civil y comercial que por turno corresponda para entender y resolver en los presentes actuados, y la nulidad de la sentencia N° 531 del 01-9-2005, obrante a fs. 386/389 vta. de autos. Por consiguiente, debe remitirse las presentes actuaciones al referido juez a los efectos de que continúe entendiendo en esta causa.

Avala la procedencia de esta solución, las diferencias existentes entre la legislación procesal nacional y la provincial en punto a la cuestión de la declaración de oficio de la competencia. En este sentido se ha dicho que “En el régimen del CPN el juez se pronuncia sobre su competencia en las siguientes oportunidades: al recibir la demanda, al resolver la excepción de incompetencia opuesta por el demandado y al decidir la inhibitoria. Fuera de estos casos, por efectos de la preclusión no sólo las partes no pueden argüir la incompetencia fuera de la oportunidad legal, sino que tampoco puede ser declarada de oficio (art. 352 CPCN). En el régimen provincial no está contemplada esta limitación pues el juez o tribunal puede declarar su incompetencia en razón de la materia en cualquier estado en que se encuentre el proceso, dada la improrrogabilidad dispuesta en el art. 4. En razón de ello, la línea jurisprudencial de la provincia es monocorde en el sentido que la declaración de incompetencia material se declara en cualquier momento anterior a que la sentencia definitiva de la causa quede firme. Es necesario hacer notar que el criterio de la CSJN es otro en cuanto, entiendo, se atiene al sis
tema regulado en el CPCN que, como lo venimos diciendo, es diferente al señalado en el sistema provincial” (cfr. Bourguinon, Marcelo y Peral, Juan Carlos: ‘Código Procesal Civil y Comercial de Tucumán’, T. I, págs. 39/40)”. Tal criterio fue expresamente adoptado por esta Corte Suprema de Justicia en sentencias N° 957, del 08-11-2001 (autos: “Eclis, Luis Alberto vs. Instituto de Previsión y Seguridad Social de Tucumán s/ Cobro ordinario“) y N° 270, del 18-4-2000 (autos: “Campero, Octavio José vs. Carlos Rubén Prats y otros s/ Daño moral”), en los que se declaró de oficio la incompetencia de este Tribunal Superior para entender en los respectivos expedientes.

IV.- Atento al resultado a que se arriba, las costas de esta instancia extraordinaria local se imponen por el orden causado (cfr. artículos 89 del CPA y 105 (106), inciso 1, del CPCC).

El señor vocal doctor Antonio Gandur, dijo:

Manifiesto mi disidencia con el voto del señor vocal doctor René Mario Goane, por los motivos que se exponen a continuación.

En el presente juicio el letrado Julio Rougés demandó a la Provincia de Tucumán a fin de obtener la regulación de honorarios por su labor realizada en el proceso de privatización del Banco del Tucumán. En la demanda expresó que mediante resolución n° 121/MH de fecha 22 de marzo de 1996 (fs. 33) dictada por el Ministerio de Hacienda de la Provincia, -autoridad de aplicación de la privatización conforme artículos 1 y 2 del pliego-, fue designado miembro de un equipo de trabajo con el fin de asesorar al Poder Ejecutivo en el proceso de privatización del Banco del Tucumán. Expuso que la labor encomendada consistió en la evaluación de las diferentes alternativas propuestas respecto a la entidad, el asesoramiento jurídico al directorio de Banco del Tucumán S.A. y al Poder Ejecutivo hasta la entrega de posesión, la elaboración de dictámenes y la colaboración en la redacción de un nuevo pliego con sus anexos, para evitar los inconvenientes de la fracasada privatización anterior, la proposición de la unidad de negocios a ser privatizada, la corredacción del pliego, y entrevistas con la Comisión de Presupuesto y Hacienda de la Honorable Legislatura. Manifestó que si bien la encomienda fue conjunta con el Estudio Alfa, del C.P.N. Raúl Eulogio Soria y el Licenciado Santiago Miraglia, los únicos que aceptaron y cumplieron su cometido fueron el Lic. Miraglia y el accionante (conf. 399 y vta.).

Siendo tales los hechos que dieron lugar a la demanda promovida, considero que resulta competente para entender en el juicio la Cámara en lo Contencioso Administrativo, por las razones siguientes.

Resulta relevante a los fines de establecer la competencia del presente juicio, señalar que el dictado de la resolución n° 121/MH de fecha 22 de marzo de 1996 por el Ministerio de Hacienda de la Provincia (fs. 33), por la cual se encomendaron servicios profesionales al actor, estuvo enmarcado dentro de las misiones y facultades atribuidas al Poder Ejecutivo Provincial por los artículos 2, 7, 8 y 9 de la ley 6763. En ese sentido, el artículo 2° de la ley 6763, textualmente expresó: “Autorízase al Poder Ejecutivo para que por intermedio de su representación societaria, proceda en el seno del Banco del Tucumán S.A., a realizar las modificaciones de su Estatuto Social, a los efectos de adecuarlo a las previsiones de la presente ley. El artículo 7 de la ley también dispuso un deber del Poder Ejecutivo en los siguientes términos: “La transferencia prevista en el artículo 1° de esta ley, se deberá efectuar por Licitación Pública Nacional, mediante sistema de sobre único (oferta técnica y económica-financiera) la que estará a cargo del Poder Ejecutivo Provincial a través del Ministerio de Hacienda, quien será a todos los efectos del proceso licitatorio, Autoridad de Aplicación. También en el art. 8 se establecieron las siguientes facultades del Poder Ejecutivo: “Facúltase al Poder Ejecutivo a diseñar la Unidad de Negocios a transferir, elaborar el pliego de bases y condiciones…”. De manera general, en el art. 9 de la ley se dispuso textualmente: “Facúltase al Poder Ejecutivo a realizar todos los actos administrativos necesarios emergentes de lo dispuesto en la presente ley”.

En el marco de esa misión asignada por la ley 6763 a la Provincia
para llevar a cabo la privatización de parte del paquete accionario del Banco del Tucumán S.A., y en ejercicio de las específicas facultades atribuidas en la ley con tal finalidad, el Ministerio de Hacienda dictó la citada resolución 121 en la que encomendó servicios profesionales al demandante.

En reiteradas oportunidades, esta Corte ha declarado que la actuación del Poder Ejecutivo en uso de las facultades atribuidas por la ley 6763, “es una clara expresión de ejercicio de función administrativa”, y que la asunción de obligaciones por parte de la Provincia como consecuencia del proceso de privatización del Banco de la Provincia de Tucumán, implica actuación de la misma en el ámbito del derecho público”. Tal fue el criterio sostenido por esta Corte en las siguientes sentencias: n° 683 en “Terán Colombres, César Augusto vs. Banco del Tucumán s/ regulación de honorarios” del 07/9/1998; n° 753 del 04/10/1999 en “Carta Franca S.A. vs. Gobierno de la Provincia de Tucumán s/ cobros”; sentencia n° 981 en “Pujadas Guillermo Ulises vs. Provincia de Tucumán s/ cobro ordinario” del 28/10/2008; sentencia n° 831 en “Pasqualini, Hugo Mario vs. Superior Gobierno de Tucumán s/ evicción y reclamos conexos” del 20/10/1997; sentencia n° 839 “Aguilar Roque Antonio vs. Superior Gobierno de la Provincia de Tucumán s/ cobros de pesos” del 13/11/1998; sentencia n° 832 en “Heredia José David vs. Banco de la Provincia de Tucumán s/ daños y perjuicios” del 11/11/98; sentencia n° 862 en “López Miguel Alberto vs. Banco del Tucumán S.A. s/ cobro de pesos” del 25/11/1998, entre otras.

En todos los casos mencionados se reiteró la doctrina de esta Corte, de que en toda causa que tenga por objeto la actuación de un órgano estatal provincial, en la esfera del derecho público, corresponde en principio -salvo mandato legal expreso en contrario- entender al órgano judicial con competencia en lo contencioso administrativo (CSJT en “Leiva Toribio y otro vs. Poder Ejecutivo de la Provincia y otros s/ acción de amparo” del 02/02/1994; “Lahítte Salvador José vs. Junta Electoral Provincial s/ acción de amparo” del 28/11/1987; “Defensa Provincial Bandera Blanca vs. Gobierno de la Provincia de Tucumán s/ acción de amparo” del 29/4/1989; “Meuli, Juan C. vs. Provincia de Tucumán s/ acción de amparo” del 28/11/1987, entre otras).

En relación al objeto de la demanda promovida en este juicio en orden a la competencia, cabe recordar que esta Corte se pronunció por desplazar la competencia específica que establece el art. 26 (27) de la ley 5480 y declarar aplicable la del art. 32 (57) LOPJ en un caso en el que se promovió demanda tendiente a la regulación y ulterior cobro de honorarios profesionales por la actuación extrajudicial que como abogados los actores habrían ejercitado a favor y a solicitud del Banco del Tucumán S.A., con los fundamentos antes expresados, que en lo sustancial consideran que la asunción de obligaciones por parte de la Provincia como consecuencia del proceso de privatización del Banco de la Provincia de Tucumán, implican actuación de la misma en el ámbito del derecho público (conf. sentencia n° 683 del 07/9/1998 en “Terán Colombres César Augusto vs. Banco del Tucumán S.A. s/ regulación de honorarios”).

Por los fundamentos expresados, e invocando lo normado en el art. 32 (57) de la LOPJ, el presente juicio corresponde a la competencia del fuero en lo contencioso administrativo.

El señor vocal doctor Alberto José Brito, dijo:

Estando conforme con los fundamentos dados por el señor vocal doctor Antonio Gandur, vota en igual sentido.

El señor vocal doctor Rodolfo Napoleón Novillo, dijo:

Estando de acuerdo con los fundamentos dados por el señor vocal doctor René Mario Goane, vota en idéntico sentido.

El señor vocal doctor Carlos Eugenio Giovanniello, dijo:

Estando conforme con los fundamentos dados por el señor vocal doctor René Mario Goane, vota en igual sentido.

Y VISTO: El resultado del precedente acuerdo, la Excma. Corte Suprema de Justicia, por intermedio de su Sala en lo Laboral y Contencioso Administrativo,

R E S U E L V E :

I.- DECLARAR LA INCOMPETENCIA de la Cámara en lo Contencioso Administrativo para conocer y decidir en la presente causa y la NULIDAD de la sentencia N° 531 del 01-9-2005, glosada a fs. 386/389 vta. de autos, conforme a lo considerado.

II.- DECLARAR LA COMPETENCIA del Juez Civil y Comercial Común que por turno corresponda para intervenir en los autos de referencia.

III.-DISPONER que por Secretaría Actuaria se remitan estos actuados, con intervención de Mesa General de Entradas, a los efectos de la pertinente registración, al órgano jurisdiccional aludido en el punto II que antecede.

HÁGASE SABER.

RENÉ MARIO GOANE

ALBERTO JOSÉ BRITO ANTONIO GANDUR

(en disidencia) (en disidencia)

RODOLFO N. NOVILLO CARLOS E. GIOVANNIELLO

ANTE MÍ:

MARÍA C. RACEDO ARAGÓN DE LUNA

Santa Fe, febrero 23 de 2010.

1ª ¿Es admisible el recurso interpuesto? 2ª En su caso ¿es procedente? 3ª En consecuencia ¿qué resolución corresponde dictar?

1ª cuestión.— La doctora Gastaldi dijo:

Mediante resolución registrada en A. y S., T. 227, pág. 342, esta Corte admitió la queja por denegación del recurso de inconstitucionalidad interpuesto por el actor contra la resolución 214, del 28.06.2006, dictada por la Sala Segunda de la Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial de Santa Fe, por entender que la postulación del impugnante contaba «prima facie» con suficiente asidero en las constancias de la causa e importaba articular con seriedad planteos que podían configurar hipótesis de inconstitucionalidad con idoneidad como para lograr la apertura de la instancia extraordinaria. El nuevo examen de admisibilidad que impone el artículo 11 de la ley 7055, efectuado con los principales a la vista, me conduce a ratificar esa conclusión de conformidad con lo propiciado por el señor Procurador General a fojas 318/320.

Los doctores Erbetta, Netri y Spuler expresaron idénticos fundamentos a los vertidos por la señora Ministra doctora Gastaldi y votaron en igual sentido.

2ª cuestión.— La doctora Gastaldi dijo:

1. En la presente causa Daniel Ramón Redigonda inició demanda de simulación y división de sociedad de hecho o la acción civil que jurídicamente correspondiera contra Raquel Rosa Azagury y Raquel Cristina Giménez tendente a declarar la nulidad de la escritura N° 160 de fecha 06.06.1995 y a dividir la sociedad de hecho en relación al inmueble que daba cuenta el instrumento.

Sostuvo que el 16.02.1988 adquirió de Edgardo Martínez el terreno situado en calle Iriondo 2751 de Santo Tomé; que por encontrarse en trámite de inscripción del divorcio con Miriam Cometto, suscribió el boleto de compraventa su prima Raquel Cristina Giménez; que ésta en lugar de un contradocumento le firmó un boleto de compraventa; que el pago del lote como las mejoras fueron realizadas con fondos obtenidos de la venta de la casa asiento del hogar conyugal más lo percibido en concepto de una indemnización laboral; que a principios de 1995 se unió en concubinato con Raquel Azagury; que con el aporte de ambos se agregó al inmueble un salón comercial; que su concubina le solicitó a Raquel C. Giménez que le firmara a su nombre la transferencia del inmueble en cuestión, invocando falsamente para ello la voluntad del actor; que

el precio de venta establecido fue de $ 1000; que en realidad ninguna suma se abonó en el acto de escrituración; y que el valor real del inmueble como la falta de recursos de Azagury para adquirirlo acreditaban suficientemente que se trataba de un acto simulado.

Asimismo, afirmó que la contribución de la demandada a las mejoras podía otorgarle derechos sobre la mitad del inmueble, pero nunca sobre la totalidad, por lo que solicitó se la considerara cotitular del mismo y se dispusiera su división (fs. 9/10).

La accionada Raquel Giménez se allanó a la pretensión actoral (f. 44). Mientras que la restante, Raquel Azagury, además de la negativa respecto de los hechos fundamentales de la pretensión, expresó que a la vivienda se le hicieron sucesivas reformas con fondos propios; que, a su vez, constituía el sostén de la economía doméstica; que —en su oportunidad— adquirió un vehículo que fue inscripto a nombre del actor; y que en contraprestación de estas inversiones realizadas se estableció que el inmueble en su totalidad se transfiriera a su nombre (fs. 41/42).

La Jueza de primera instancia rechazó la pretensión con fundamento en que la primigenia compra efectuada por el actor, actuando interpósita persona, había sido en perjuicio de su ex esposa con quien se encontraba en trámite de divorcio. De ello se derivaba que la maniobra tendía a excluir de la masa ganancial el inmueble en cuestión, lo que imponía la aplicación de los artículos 953 y 957 del Código Civil. Rechazó también la acumulación de pretensiones en el entendimiento de que se trataban de naturaleza disímiles con marco probatorio específico y entre distintos demandados (fs. 214/218).

2. Apelado ese decisorio por el accionante, la Sala Segunda de la Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial de esta ciudad lo confirmó. Para así decidirlo, el Tribunal consideró —coincidiendo con el Magistrado inferior— que el negocio simulado merecía reproche legal. No podía reputarse al actor tercero de buena fe en virtud de que el primer acto instrumentado para la compra del terreno era ilícito ya que podía

generar perjuicios a la cónyuge no disponente, al ocasionar una merma de la masa ganancial (f. 271).

3. Contra dicho pronunciamiento interpone el actor su recurso de inconstitucionalidad, por cuanto el fallo: a) se funda en una afirmación dogmática y prescinde de pruebas decisivas; b) no se pronuncia sobre una cuestión relevante y soslaya el texto legal; y c) incurre en exceso ritual manifiesto al desestimar de oficio la acumulación de acciones propuesta con la demanda. En orden a los dos primeros puntos, sostiene —en resumen— que el Sentenciante desestimó su legitimación sustancial en la acción de simulación que propuso contra Azagury y Giménez, basándose en una presunción que se contradecía con lo que racional y objetivamente surgía de las diversas pruebas obrantes en autos.

En tal sentido, alude en primer lugar que el inmueble de calle Iriondo 2751 de Santo Tomé fue adquirido con fondos que no pertenecían a los gananciales de su divorcio, sino que provenían de la venta de la casa que fuera el hogar conyugal, realizada en enero de 1988 —en forma coincidente con la promoción del juicio de divorcio—, en el marco de un acuerdo formalizado con su ex-esposa sobre la liquidación y distribución de los bienes gananciales. Añade que ese acuerdo fue presentado con la demanda de divorcio y que la sentencia dictada en agosto de 1988 hizo cosa juzgada respecto de la liquidación de los gananciales establecidos en el mismo.

Cuestiona al decisorio de la Cámara por haber soslayado constancias relevantes de la causa, a saber: la escritura de venta de la casa que fuera el hogar conyugal —acompañada con el escrito de expresión de agravios—; la confesional de Azagury en la Alzada quien habría reconocido que sabía que al promover el juicio de divorcio el matrimonio Redigonda vendió su casa de calle Corrientes y Sarmiento de Santo Tomé, a la vez que habría admitido que la casa motivo de este juicio fue construida con dinero proveniente de aquella venta; y el testimonio del doctor Acuña —abogado que interviniera en los juicios de divorcio de Redigonda y Azagury— quien declaró en autos que Redigonda «después de su divorcio compra a nombre de otra persona la casa donde construye una casa habitación».

Finalmente, alegó que la decisión atacada terminó por brindar amparo judicial a Azagury, cuando estaba perfectamente probado el accionar ilícito de ésta para apoderarse ilegítimamente de los bienes que Redigonda adquiriera con posterioridad a su divorcio.

4. Le asiste razón a la recurrente.

4.1. La fundamentación brindada por los Jueces de la causa para rechazar la pretensión de simulación se sustenta en que el antecedente del acto simulado, esto es, la compra por interpósita persona que realizó el actor del inmueble de calle Iriondo de Santo Tomé, podría generar perjuicios a su ex-cónyuge al sustraer de la masa ganancial a aquel, por lo que correspondía aplicar lo dispuesto por los artículos 959 a tenor de la ilicitud del acto y de la obtención de un beneficio por su anulación.

Esta respuesta jurisdiccional no satisface el derecho a la jurisdicción a partir de que el Tribunal ha omitido examinar cuestiones oportunamente introducidas por el recurrente y conducentes para la consideración del perjuicio.

Ello así, por cuanto la comprobación de la existencia o no de este recaudo en los términos del artículo 959 del Código Civil requería por parte de los Magistrados analizar un cúmulo de circunstancias apuntadas por el actor a lo largo del proceso, a saber: el inmueble de calle Iriondo había sido comprado con fondos provenientes de la disolución de la sociedad conyugal y de una indemnización laboral; tanto el divorcio como el acuerdo liquidatorio habían sido presentados con anterioridad a la compra del mencionado bien; la propia codemandada Azagury —en la absolución de posiciones— declaró que la finca había sido comprada con lo obtenido de la venta de la casa que constituía el hogar conyugal del matrimonio anterior de Redigonda; la escritura N° 100 daba cuenta de la venta de este último inmueble con el asentimiento conyugal siendo, además, de fecha anterior a la compra del bien objeto del acto simulado.

Estos puntos de hecho y de derecho propuestos por el ahora recurrente no han sido atendidos por el Tribunal lo que equivale a dejar el pronunciamiento impugnado desprovisto de todo fundamento que no sea una apreciación discrecional de los Jueces acerca del daño sufrido por la cónyuge.

Y es que la explicación razonada hecha por el impugnante respecto de todo el derrotero seguido desde el momento en que se produjo la primera venta del bien ganancial hasta el acto atacado por vía de simulación, imponía a los Jueces una motivación suficiente en torno a la efectiva acreditación del «perjuicio», extremo que luce ausente en la especie.

4.2. A su vez, se advierte que, más allá de la literalidad de los términos de la sentencia, el Tribunal desecha toda posibilidad de ejercer una acción de simulación por el solo hecho de estar en trámite el juicio de divorcio del actor con su anterior matrimonio invocando —como ya se dijo— un perjuicio potencial estimado por vía de inferencia.

Este perjuicio así considerado por los Magistrados es ajeno a la realidad de este proceso en tanto no ha sido planteado por ninguna de las partes y sería sufrido por un tercero cuya voluntad no se ha exteriorizado en autos, además de que se encuentra seriamente comprometido a partir de lo afirmado por el recurrente respecto de que conjuntamente con el trámite de divorcio, había presentado un acuerdo de liquidación de sociedad conyugal antes de la compra del inmueble de calle Iriondo, a lo que correspondía sumar los efectos retroactivos de la sentencia de divorcio por imperio del artículo 1306 del Código Civil.

En tales condiciones, el sobredimensionamiento que el A quo efectúa —en el caso— del recaudo del perjuicio para a partir de ahí arribar a la ilicitud de la simulación, carece de apoyo legal (art. 959, Código Civil), proponiéndose, así, una interpretación de los textos aplicables que excede los márgenes de logicidad y razonabilidad tolerables.

4.3. Es consecuencia ineludible de lo expresado que la sentencia atacada solo en apariencia satisface la exigencia constitucional de la fundamentación suficiente, lesionándose, así, el derecho de defensa en juicio toda vez que ha prescindido de efectuar un tratamiento adecuado de la cuestión, sin considerar y rebatir en su caso las serias y pertinentes argumentaciones expuestas por el recurrente y ha asignado a la normas aplicables un alcance desprovisto de razonabilidad que no se compadece con una comprensión armónica del orden jurídico.

Voto, pues, por la afirmativa.

Los doctores Erbetta, Netri y Spuler expresaron idénticos fundamentos a los expuestos por la señora Ministra doctora Gastaldi y votaron en igual sentido.

3ª cuestión.— La doctora Gastaldi dijo:

Atento el resultado obtenido al tratar las cuestiones anteriores, corresponde declarar procedente el recurso interpuesto y anular la resolución impugnada. Remitir los autos al Tribunal que corresponda para que dicte nuevo pronunciamiento. Con costas al vencido (artículo 12, ley 7055).

Así voto.

Los doctores Erbetta, Netri y Spuler dijeron que la resolución que correspondía dictar era la propuesta por la señora Ministra doctora Gastaldi y así votaron.

En mérito a los fundamentos del acuerdo que antecede, la Corte Suprema de Justicia de la Provincia resolvió: Declarar procedente el recurso interpuesto y anular la resolución impugnada. Remitir los autos al Tribunal que corresponda para que dicte nuevo pronunciamiento. Con costas al vencido.—