2 Instancia. — San Miguel de Tucumán, febrero 9 de 2007.

¿Es justa la sentencia apelada?

El doctor Wayar dijo:

I) Que, vienen estos autos a conocimiento y decisión de esta Cámara en razón de sendos recursos de apelación interpuestos por las codemandadas, el Bank Boston National Association Sucursal Santiago del Estero (a fs. 140/157) y por el Estado Nacional (a fs. 167/178).

Que, los antecedentes que interesan a los fines de resolver la presente causa son, en síntesis, los siguientes:

1) A fs. 3/9 de las presentes actuaciones, María Cristina Ovejero, con el patrocinio del Dr. R. G. A., inició acción de amparo en contra del Bank Boston N.A. sucursal Santiago del Estero y/o contra el Estado Nacional (Poder Ejecutivo Nacional), a los efectos de que se ordene la devolución del dinero perteneciente a la actora y eventualmente se declare la inconstitucionalidad y consecuente nulidad de los decretos nacionales n° 1570/01, ratificado por ley 25.561, Decr. 214/02 y demás normas concordantes y todo acto, ley decreto o disposición que se oponga a la recuperación en efectivo y en la moneda originariamente pactada y conforme a la legislación existente a la fecha de su depósito, permitiendo el íntegro retiro en efectivo y en la moneda convenida de las sumas depositadas en la caja de ahorro en dólares estadounidenses 0840/11100029/97 por U$S 11.507,58 de la entidad bancaria demandada. Asimismo, solicitó Medida Cautelar tendiente a asegurar el derecho objeto de amparo.

2) A fs. 11, y por medio de la resolución de fecha 19 de marzo de 2002, el señor Juez de Primera Instancia del Juzgado Civil y Comercial de 2° nominación de la ciudad de Santiago del Estero, se hizo lugar a la medida cautelar solicitada por la actora, previa caución juratoria.

Según constancia de autos la medida cautelar fue realizada el día 20/03/02 (ver fs. 23).

3) A fs. 18/26 se presentó el Dr. R. S. Z. en representación de la entidad bancaria demandada, planteó la incompetencia de la justicia provincial para entender en autos, contestó demanda y solicitó la citación del Estado Nacional en los términos del art. 945 Proc.

4) Ya radicadas las actuaciones en el fuero federal, del cotejo de las constancias de autos resulta acreditado que ambos demandados presentaron el informe al que se refiere el art. 8 de la ley 16.986, reglamentaria de la acción de amparo. En efecto, el Bank Boston presentó el referido informe, por intermedio de su letrado apoderado Dr. F. F. Z., a fs. 78/92; en tanto que el Estado Nacional (Poder Ejecutivo – Ministerio de Economía) por intermedio de su representante, Dr. R. G. H., lo hizo a fs. 101/106.

5) A fs. 115/121 el conjuez Dr. R. S. M. dictó sentencia definitiva, disponiendo en su parte resolutiva, lo siguiente: «1°) Declarar la competencia de este Juzgado Federal de Sección para entender en las presentes actuaciones en los términos del art. 116 de la C.N., art. 2° incs. 1° y 6° de la ley nacional n° 48 y L.N.A. 16.986. 2°) Declarar la inconstitucionalidad en sus partes pertinentes, de las disposiciones de las leyes 25.561 y 25.587; del decreto 214/02 y su modificación por el decreto 320/02 y concordantes; de los decretos 1570/01 y de todas las resoluciones del Ministerio de Economía de la Nación y del BCRA que sean consecuencia de la aplicación de aquellos y que en definitiva impidan la libre disposición en forma íntegra y actual en la moneda de origen de la suma depositada … 3°) Hacer lugar a la acción de amparo interpuesta por María Cristina Ovejero, L.C. … en contra del B.N. y Bank Boston (Sucursal Local) al que se ordena a que en el plazo de 48 horas de quedar firme la presente resolución proceda a la libre disponibilidad, en forma íntegra y en su moneda de origen de la suma depositada … y ya efectivizada a fs. 42/43 por medida cautelar que mantiene su vigencia … 4°) Costas a la parte accionada en forma solidaria…».

6) Contra esa sentencia apelaron las codemandadas. Los agravios que exponen pueden verse en los respectivos memoriales (los del Bank Boston National Association Sucursal Santiago del Estero a fs. 140/157 y los del Estado Nacional a fs. 167/178), agravios que, por razones de economía procesal no se transcriben aquí, y que son una reiteración de los ya tratados por este Tribunal en las causas referidas a los corralitos financieros.

II) Que, el tema a resolver recae sobre el denominado «corralito financiero», resulta necesario señalar en primer lugar que en diversas y reiteradas oportunidades, en los cientos de casos que fueron iniciados a partir de la crisis económica de fines del año 2001, este Tribunal que integro tuvo oportunidad de expedirse acerca de la invalidez constitucional de la legislación de emergencia, en tanto implicaron la imposibilidad por parte de los ahorristas de disponer libremente de sus depósitos en el sistema bancario («in re»: «Torres, Silvia c/ E.N., fallo: 14/08/06; Aza, Marina c/Bco. Galicia, fallo: 24/08/06).

Sin embargo, y dejando a salvo lo allí resuelto por esta Alzada, de un nuevo análisis del tema a resolver, y a la luz del criterio expresado por la Excma. Corte Suprema de Justicia de la Nación «in re»: «Massa, Juan Agustín c/ Poder Ejecutivo Nacional», sentencia de fecha 27 de diciembre de 2007, estimo que el criterio sentado por esta Alzada no puede ser mantenido, sino que debe ser adecuado al nuevo sentido jurisprudencial de nuestro Máximo Tribunal.

Ello porque resulta totalmente necesario reconocer que en el estado actual de las cosas, la aplicación de este nuevo criterio lleva a obtener una solución más equitativa y necesaria en aras del elevado propósito de poner fin a un litigio de indudable trascendencia institucional y social.

En este sentido, le asiste razón a nuestro máximo Tribunal cuando sostiene que con este nuevo criterio se intenta dar una respuesta institucional a una controversia de inusitadas características, y que constituye el corolario de un prolongado y fecundo debate, en el que se ha dado prioridad a los puntos de coincidencia, en cuanto a la ponderación de los resultados para lograr la paz social.

Es por ello que este nuevo criterio será el que, propongo, se aplique en este Tribunal de ahora en más para los casos en los que se persiga la declaración de inconstitucionalidad del bloque normativo de emergencia y la restitución de los fondos que quedaron atrapados en el «corralito financiero».

Si bien es cierto que hace a la seguridad jurídica que las decisiones del tribunal se adecuen a sus precedentes, existen circunstancias que justifican plenamente un cambio de criterio. Sobre todo teniendo en cuenta la necesidad de adecuar las decisiones a las del Máximo Tribunal por razones de seguridad y economía procesal a fin de evitar un dispendio jurisdiccional innecesario y contraproducente.

Asimismo, siempre debe ser adoptado aquel criterio que contemple las particularidades del caso, el orden jurídico en su armónica totalidad, los fines que persigue la ley y el logro de resultados concretos jurídicamente valiosos.

Como última consideración, y sin intención de extenderme más en esta fundamentación, adhiero a lo expresado por nuestra Corte en el sentido de que la insoslayable consideración de las circunstancias actualmente existentes, que deben ser ponderadas en virtud de la invariable jurisprudencia de esta Corte según la cual sus sentencias deben atender a la situación existente al momento de decidir (Fallos: 311:870; 314:568; 315:2684; 318:342, entre muchos otros).

En virtud de ello, corresponde modificar la resolución apelada y declarar el derecho de la actora a obtener de la entidad bancaria el reintegro de su depósito convertido en pesos a la relación de 1,40 por cada dólar estadounidense, ajustado por el CER hasta el momento de su efectivo pago, más la aplicación sobre el monto así obtenido de un interés del 4% anual —no capitalizable— debiendo computarse como pago a cuenta las sumas que hubiese abonado la entidad bancaria a lo largo del presente proceso —y en relación al depósito en plazo fijo en cuestión—, así como las que hubiese entregado en concepto de medidas cautelares.

Tal mi voto.

A idéntica cuestión planteada, los doctores Sanjuán y Cossio de Mercau, adhieren al voto que antecede por compartir sus fundamentos.

En mérito al acuerdo realizado; se resuelve: I.- Modificar la resolución apelada y declarar el derecho de la actora a obtener de la entidad bancaria el reintegro de su depósito convertido en pesos, a la relación de 1,40 por cada dólar estadounidense, ajustado por el CER hasta el momento de su efectivo pago, más la aplicación sobre el monto así obtenido de un interés del 4% anual —no capitalizable— debiendo computarse como pago a cuenta las sumas que hubiese abonado la entidad bancaria a lo largo del presente proceso —y en relación al depósito en plazo fijo en cuestión—, así como las que hubiese entregado en concepto de medidas cautelares. II.- Reservar pronunciamiento sobre honorarios para su oportunidad. — Ernesto C. Wayar. — Ricardo M. Sanjuan. — Marina Cossio de Mercau.

2 Instancia. — San Miguel de Tucumán, febrero 9 de 2007.

¿Es justa la sentencia apelada?

El doctor Wayar dijo:

I) Que, vienen estos autos a conocimiento y decisión de esta Cámara en razón de sendos recursos de apelación interpuestos por las codemandadas, el Bank Boston National Association Sucursal Santiago del Estero (a fs. 140/157) y por el Estado Nacional (a fs. 167/178).

Que, los antecedentes que interesan a los fines de resolver la presente causa son, en síntesis, los siguientes:

1) A fs. 3/9 de las presentes actuaciones, María Cristina Ovejero, con el patrocinio del Dr. R. G. A., inició acción de amparo en contra del Bank Boston N.A. sucursal Santiago del Estero y/o contra el Estado Nacional (Poder Ejecutivo Nacional), a los efectos de que se ordene la devolución del dinero perteneciente a la actora y eventualmente se declare la inconstitucionalidad y consecuente nulidad de los decretos nacionales n° 1570/01, ratificado por ley 25.561, Decr. 214/02 y demás normas concordantes y todo acto, ley decreto o disposición que se oponga a la recuperación en efectivo y en la moneda originariamente pactada y conforme a la legislación existente a la fecha de su depósito, permitiendo el íntegro retiro en efectivo y en la moneda convenida de las sumas depositadas en la caja de ahorro en dólares estadounidenses 0840/11100029/97 por U$S 11.507,58 de la entidad bancaria demandada. Asimismo, solicitó Medida Cautelar tendiente a asegurar el derecho objeto de amparo.

2) A fs. 11, y por medio de la resolución de fecha 19 de marzo de 2002, el señor Juez de Primera Instancia del Juzgado Civil y Comercial de 2° nominación de la ciudad de Santiago del Estero, se hizo lugar a la medida cautelar solicitada por la actora, previa caución juratoria.

Según constancia de autos la medida cautelar fue realizada el día 20/03/02 (ver fs. 23).

3) A fs. 18/26 se presentó el Dr. R. S. Z. en representación de la entidad bancaria demandada, planteó la incompetencia de la justicia provincial para entender en autos, contestó demanda y solicitó la citación del Estado Nacional en los términos del art. 945 Proc.

4) Ya radicadas las actuaciones en el fuero federal, del cotejo de las constancias de autos resulta acreditado que ambos demandados presentaron el informe al que se refiere el art. 8 de la ley 16.986, reglamentaria de la acción de amparo. En efecto, el Bank Boston presentó el referido informe, por intermedio de su letrado apoderado Dr. F. F. Z., a fs. 78/92; en tanto que el Estado Nacional (Poder Ejecutivo – Ministerio de Economía) por intermedio de su representante, Dr. R. G. H., lo hizo a fs. 101/106.

5) A fs. 115/121 el conjuez Dr. R. S. M. dictó sentencia definitiva, disponiendo en su parte resolutiva, lo siguiente: «1°) Declarar la competencia de este Juzgado Federal de Sección para entender en las presentes actuaciones en los términos del art. 116 de la C.N., art. 2° incs. 1° y 6° de la ley nacional n° 48 y L.N.A. 16.986. 2°) Declarar la inconstitucionalidad en sus partes pertinentes, de las disposiciones de las leyes 25.561 y 25.587; del decreto 214/02 y su modificación por el decreto 320/02 y concordantes; de los decretos 1570/01 y de todas las resoluciones del Ministerio de Economía de la Nación y del BCRA que sean consecuencia de la aplicación de aquellos y que en definitiva impidan la libre disposición en forma íntegra y actual en la moneda de origen de la suma depositada … 3°) Hacer lugar a la acción de amparo interpuesta por María Cristina Ovejero, L.C. … en contra del B.N. y Bank Boston (Sucursal Local) al que se ordena a que en el plazo de 48 horas de quedar firme la presente resolución proceda a la libre disponibilidad, en forma íntegra y en su moneda de origen de la suma depositada … y ya efectivizada a fs. 42/43 por medida cautelar que mantiene su vigencia … 4°) Costas a la parte accionada en forma solidaria…».

6) Contra esa sentencia apelaron las codemandadas. Los agravios que exponen pueden verse en los respectivos memoriales (los del Bank Boston National Association Sucursal Santiago del Estero a fs. 140/157 y los del Estado Nacional a fs. 167/178), agravios que, por razones de economía procesal no se transcriben aquí, y que son una reiteración de los ya tratados por este Tribunal en las causas referidas a los corralitos financieros.

II) Que, el tema a resolver recae sobre el denominado «corralito financiero», resulta necesario señalar en primer lugar que en diversas y reiteradas oportunidades, en los cientos de casos que fueron iniciados a partir de la crisis económica de fines del año 2001, este Tribunal que integro tuvo oportunidad de expedirse acerca de la invalidez constitucional de la legislación de emergencia, en tanto implicaron la imposibilidad por parte de los ahorristas de disponer libremente de sus depósitos en el sistema bancario («in re»: «Torres, Silvia c/ E.N., fallo: 14/08/06; Aza, Marina c/Bco. Galicia, fallo: 24/08/06).

Sin embargo, y dejando a salvo lo allí resuelto por esta Alzada, de un nuevo análisis del tema a resolver, y a la luz del criterio expresado por la Excma. Corte Suprema de Justicia de la Nación «in re»: «Massa, Juan Agustín c/ Poder Ejecutivo Nacional», sentencia de fecha 27 de diciembre de 2007, estimo que el criterio sentado por esta Alzada no puede ser mantenido, sino que debe ser adecuado al nuevo sentido jurisprudencial de nuestro Máximo Tribunal.

Ello porque resulta totalmente necesario reconocer que en el estado actual de las cosas, la aplicación de este nuevo criterio lleva a obtener una solución más equitativa y necesaria en aras del elevado propósito de poner fin a un litigio de indudable trascendencia institucional y social.

En este sentido, le asiste razón a nuestro máximo Tribunal cuando sostiene que con este nuevo criterio se intenta dar una respuesta institucional a una controversia de inusitadas características, y que constituye el corolario de un prolongado y fecundo debate, en el que se ha dado prioridad a los puntos de coincidencia, en cuanto a la ponderación de los resultados para lograr la paz social.

Es por ello que este nuevo criterio será el que, propongo, se aplique en este Tribunal de ahora en más para los casos en los que se persiga la declaración de inconstitucionalidad del bloque normativo de emergencia y la restitución de los fondos que quedaron atrapados en el «corralito financiero».

Si bien es cierto que hace a la seguridad jurídica que las decisiones del tribunal se adecuen a sus precedentes, existen circunstancias que justifican plenamente un cambio de criterio. Sobre todo teniendo en cuenta la necesidad de adecuar las decisiones a las del Máximo Tribunal por razones de seguridad y economía procesal a fin de evitar un dispendio jurisdiccional innecesario y contraproducente.

Asimismo, siempre debe ser adoptado aquel criterio que contemple las particularidades del caso, el orden jurídico en su armónica totalidad, los fines que persigue la ley y el logro de resultados concretos jurídicamente valiosos.

Como última consideración, y sin intención de extenderme más en esta fundamentación, adhiero a lo expresado por nuestra Corte en el sentido de que la insoslayable consideración de las circunstancias actualmente existentes, que deben ser ponderadas en virtud de la invariable jurisprudencia de esta Corte según la cual sus sentencias deben atender a la situación existente al momento de decidir (Fallos: 311:870; 314:568; 315:2684; 318:342, entre muchos otros).

En virtud de ello, corresponde modificar la resolución apelada y declarar el derecho de la actora a obtener de la entidad bancaria el reintegro de su depósito convertido en pesos a la relación de 1,40 por cada dólar estadounidense, ajustado por el CER hasta el momento de su efectivo pago, más la aplicación sobre el monto así obtenido de un interés del 4% anual —no capitalizable— debiendo computarse como pago a cuenta las sumas que hubiese abonado la entidad bancaria a lo largo del presente proceso —y en relación al depósito en plazo fijo en cuestión—, así como las que hubiese entregado en concepto de medidas cautelares.

Tal mi voto.

A idéntica cuestión planteada, los doctores Sanjuán y Cossio de Mercau, adhieren al voto que antecede por compartir sus fundamentos.

En mérito al acuerdo realizado; se resuelve: I.- Modificar la resolución apelada y declarar el derecho de la actora a obtener de la entidad bancaria el reintegro de su depósito convertido en pesos, a la relación de 1,40 por cada dólar estadounidense, ajustado por el CER hasta el momento de su efectivo pago, más la aplicación sobre el monto así obtenido de un interés del 4% anual —no capitalizable— debiendo computarse como pago a cuenta las sumas que hubiese abonado la entidad bancaria a lo largo del presente proceso —y en relación al depósito en plazo fijo en cuestión—, así como las que hubiese entregado en concepto de medidas cautelares. II.- Reservar pronunciamiento sobre honorarios para su oportunidad. — Ernesto C. Wayar. — Ricardo M. Sanjuan. — Marina Cossio de Mercau.

ª Instancia.- San Miguel de Tucumán, setiembre 10 de 2004.

Considerando: Que a fs. 66/71, el Director de la Dirección General de Comercio Interior y Transporte de la Provincia de Tucumán, resuelve aplicar a la empresa Lloyd Aéreo Boliviano, con domicilio legal en calle San Martín 667 -Piso 4°- Oficina L- Capital Tucumán, una multa de $3000, por haber violado las disposiciones de los arts. 4° y 19 de la ley 24.240; el apoderado de Lloyd Aéreo Boliviano (LAB Bolivian Airlines) deduce recurso de apelación a fs. 73/78.

Que elevados los autos a esta Alzada, la empresa se agravia por entender que:

I. La Dirección de Comercio tiene incompetencia territorial pues el hecho ocurrió en un viaje procedente de Santa Cruz de la Sierra que terminó en Córdoba por razones de fuerza mayor.

II. La Dirección de Comercio de Tucumán tiene incompetencia material pues conforme a la normativa aeronáutica, existen organismos específicos de contralor en materia de navegación aérea.

III. La presunta infracción consistió en cumplir con los deseos del denunciante ya que él fue quien eligió el medio de transporte terrestre debido su premura en llegar a Tucumán.

IV. Habiendo el denunciante optado por el transporte terrestre y aceptado la compensación que establece la legislación específica aplicable, ha perdido todo derecho a reclamar.

V. No existe congruencia entre los hechos denunciados y el hecho generador de la sanción, lo cual afecta el derecho de defensa.

VI. La sanción aplicada excede el límite legal, ya que es superior al triple del beneficio obtenido.

Por su parte, la Dirección de Comercio y Transporte de la Provincia de Tucumán, a través de sus apoderadas, adhiere al recurso (fs. 123) y pide se confirme la resolución recurrida (fs. 124) por ser ajustada a derecho, todo ello conforme a los argumentos invocados en ese escrito que por rigor de brevedad se dan por reproducidos.

En forma previa a cualquier tratamiento de los agravios manifestados por la recurrente corresponde aclarar que la ley 24.240, indica una clara y contundente hermenéutica favor del consumidor, tanto respecto a la ley aplicable (art. 3°, ley 24.240) como a los contratos celebrados (art. 37, ley 24.240).

El «favor consumidor» se extiende no sólo a los derechos subjetivos e intereses legítimos individuales, sino también a los de incidencia colectiva. Ninguna duda puede caber de que al consumidor, genéricamente considerado, le interesa en forma primigenia la vigencia de la ley que lo tutela y la sanción a sus transgresiones a cuyo respecto, también debe aplicarse la regla exegética y en caso de dudas, sobre la aplicación o no de la ley de defensa del consumidor, ha de estarse por la afirmativa.

I. Entrando al conocimiento de los agravios, advertimos que el primero de ellos, se refiere a la competencia territorial de la Dirección de Comercio Interior de Tucumán, que el recurrente impugna.

La competencia en razón del territorio, es un principio prorrogable, claro está, salvo que se trate de una cláusula abusiva que perjudique al consumidor, lo cual no es el caso sometido a esta Alzada. La prórroga de la competencia territorial, puede hacerse válidamente, en forma expresa o tácita, verificándose esta última opción, con la inactividad del interesado ante el ejercicio, de la jurisdicción prorrogada.

El Lloyd Aéreo Boliviano, ha concurrido a la audiencia de conciliación ordenada por la Dirección de Comercio Interior de la Provincia de Tucumán (fs. 12) y ha presentado descargo (fs. 13 a 14) sin impugnar in ninguna de esas oportunidades la competencia del organismo. Recién con la aplicación de la multa, es que intenta desconocer, extemporáneamente, la jurisdicción cuya prórroga ya había consentido. Nuestra Corte Suprema de Justicia en el reciente leading «Cabrera, Gerónimo Rafael y O. c. Poder Ejecutivo Nacional», ha evidenciado la plena vigencia de la doctrina de los propios actos, e impugnar la jurisdicción tácitamente reconocida, es un flagrante «venire contra factum» propio actitud que no puede encontrar cabida en esta Alzada.

Pero aun cuando la impugnación luciera oportuna, el planteo debe rechazarse.

Nuestra legislación, a diferencia del Código de Defensa del Consumidor del Brasil (art. 101) que declara competente a la autoridad del domicilio del consumidor, no contiene una disposición expresa en la materia, lo cual no es óbice para que encontremos solución al planteo en estudio, recurriendo al derecho tradicional y para ello cobra singular relevancia, determinar el lugar donde se celebró el contrato y dónde debe cumplirse la principal obligación que de él surge.

Es oportuno aclarar en forma previa, que la recurrente en su expresión de agravios, manifiesta erróneamente, que el vuelo proveniente de Santa Cruz de la Sierra, tenía destino a Salta, cuando de todas las constancias de autos, especialmente los pasajes obrantes a fs. 28 y 29 y de los propios dichos de la recurrente (fs. 60), anteriores a la apelación, surge que el vuelo LB933, debía arribar a Tucumán y no a Salta. Esto es de vital importancia por las consideraciones que haremos «ut infra».

La Dirección de Comercio Interior de la Provincia de Tucumán, aplicó sanción a Lloyd Aéreo Boliviano por incumplimiento del art. 4° de la ley 24.240, referidos a la información que se debe dar al consumidor y del art. 19 del mismo texto, en virtud del cual los servicios deben ser brindados en la forma que fueron ofrecidos, publicitados o pactados. Corresponde, tal como lo decíamos anteriormente, encuadrar geográficamente a la celebración y cumplimiento del contrato, pues de ello derivará la competencia territorial en la materia.

La información es un deber o una obligación, según haya de ser brindada en forma genérica o en ocasión de un contrato. En el caso traído a conocimiento de este tribunal, se trata técnicamente de una obligación, afirmación que no genera duda.

Conforme manda el art. 4° de la ley 24.240, además de cierta, objetiva, veraz, detallada y suficiente, la información debe ser «eficaz». La idea de eficacia menta el fin perseguida por la ley al exigirla, el cual, no es sino lograr el consentimiento informado del consumidor (Jurisprudencia conforme CNFed. Contenciosoadministrativo, sala II, 1997/11/04, «Diners Club S.A. c. Sec. de Comercio e Inversiones», RCyS, 1999-491). Siendo la manifestación de voluntad, esencial a la celebración del contrato, es igualmente esencial que el consentimiento luzca informado antes o contemporáneamente con la celebración. La información posterior, sólo tendrá limitada eficacia y no alcanzará a configurar cumplimiento de esta obligación legal.

La información, debió entonces, haber sido brindada en San Miguel de Tucumán pues es allí se celebró el contrato. Siendo así, es la autoridad administrativa tucumana, la que tiene competencia territorial para sancionar el incumplimiento.

No obsta a lo dicho, el hecho de que la información omitida refiera a contingencias futuras aún no producidas al momento de contratar (suspensión del vuelo), pues el consumidor, debió contar con todos los datos atinentes a las condiciones contractuales, tanto actuales como futuras, necesarias o contingentes. Así, Lloyd Aéreo Boliviano, debió informar al consumidor, cuáles eran las opciones que tenía en caso de suspenderse el vuelo, y debió hacerlo en Tucumán cuando celebró el contrato y no con posterioridad.

No parece esta exigencia, un requisito exagerado (y aunque lo fuera no es función de este Tribunal juzgar la oportunidad o conveniencia de la ley), pues no se trata de entregar a cada pasajero una copia del Código Aeronáutico sino solamente de poner en su conocimiento las disposiciones que revistan interés y que son los relativos a las obligaciones asumidas por la transportista para con el pasajero.

La segunda infracción que la Dirección de Comercio Interior de la Provincia de Tucumán, imputa a la recurrente, es el incumplimiento del art. 19 de la ley 24.240, según el cual, los servicios deben ser brindados en la forma y condiciones en que fueron publicitados, ofrecidos o convenidos.

A los efectos de determinar la jurisdicción para sancionar el incumplimiento del art. 19, es esencial determinar el lugar en que el servicio podría considerarse cumplido.

La recurrente se había obligado frente al denunciante, a transportarlo vía aérea, desde Santa Cruz de la Sierra a San Miguel de Tucumán.

Debemos distinguir aquí entre prestación y objeto, aclarando que la obligación sólo se extingue con el cumplimiento de este último. La prestación debida por la recurrente, consistía en llevar al denunciante a través de todo el recorrido entre el punto de origen y el de llegada; pero el objeto, es decir aquello que produce al acreedor la satisfacción debida, sólo se cumpliría con el arribo del pasajero a Tucumán vía aérea; en consecuencias el pago (cumplimiento de la obligación), sólo podría hacerse válidamente en Tucumán y la competencia territorial para sancionar el no pago, el incumplimiento, la tiene la autoridad con jurisdicción en Tucumán y no la del lugar de las distintas prestaciones ya que las prestaciones no constituyen pago sino hechos o actos encaminados a tal fin.

Reiteramos: Resulta intrascendente determinar el lugar en el cual las distintas prestaciones encaminadas a la consecución del objeto fueron omitidas ya que el cumplimiento de la obligación y paralelamente su incumplimiento, se produce cuando el acreedor obtiene o no el objeto debido.

La Dirección de Comercio de la Provincia de Tucumán, tiene entonces plena competencia territorial para aplicar las sanciones que motivaron el presente recurso, razón por la cual el agravio debe ser desestimado.

II. El recurrente se agravia también, respecto a la competencia material de la Dirección de Comercio de la Provincia de Tucumán, pues entiende que, siendo la ley de defensa del consumidor, aplicable en subsidio a la legislación propia del transporte aeronáutico y existiendo un órgano específico de contralor, es ese y ningún otro, el habilitado para sancionarlo, excluyendo cualquier órgano de defensa del consumidor.

La competencia en razón de la materia, a diferencia de la territorial, no resulta prorrogable y no puede tenerse a la recurrente por consentida ni expresa ni tácitamente.

Asiste razón a Lloyd Aéreo Boliviano cuando manifiesta que la ley 24.240, es aplicable en subsidio al Código Aeronáutico y a los tratados internacionales referidos al transporte aéreo. Ello significa que la ley 24.240 (ley de defensa del consumidor), regirá sólo las cuestiones, atinentes a la defensa del consumidor, no regladas expresamente en el Código Aeronáutico y en los Tratados Internacionales aplicables al transporte aéreo.

En la legislación específica, aplicable al transporte aéreo, más precisamente en el Código Aeronáutico (ley 17.585), encontramos algunas, muy pocas, normas relativas a la defensa del usuario. Así los arts. 113 a 115, se refieren a la prueba del contrato de transporte aéreo; el art. 116 y sigtes. al equipaje; el art. 139 y sigtes. a los daños causados y por último el art. 193 y sigtes. a la contratación de seguros obligatorios.

De lo dicho se desprende que no se aplicarán al transporte aéreo, algunas importantes disposiciones de la ley 24.240, tales como art. 10 (contenido del documento de venta), art. 10 bis (incumplimiento de la obligación) y art. 40 (indemnización de daños).

Sin embargo, no encontrarnos ninguna disposición relativa a la obligación genérica de informar (art. 4° ley 24.240) y lo que es más, tampoco encontramos disposiciones relativas a las sanciones que corresponden por incumplimiento de tales obligaciones, lo cual es perfectamente lógico. Podemos afirmar entonces, que la subsidiariedad de la ley de defensa del consumidor, no exime al transportista aéreo de la obligación de informar ni de la de prestar el servicio en las condiciones pactadas, publicitadas o convenidas. Coincidentemente con ello, la doctrina ha dicho: «En nuestra opinión son aplicables al transporte aéreo en forma principal y no supletoriamente, entre otros, los siguientes artículos de la ley 24.240: 3° a 8°, 19 y 36 a 39 (Farina, Juan M., «Defensa del Consumidor y del Usuario», 2ª ed., Astrea, Buenos Aires 2000, p. 574).

Sentado lo precedente, queda por determinar cual será la autoridad administrativa encargada de sancionar el incumplimiento de las obligaciones derivadas de los arts. 4° y 19 de ley 24.240. «Según Gordillo, la competencia administrativa es el conjunto de funciones que un agente puede legítimamente ejercer. Para que ese ejercicio pueda ser considerado legítimo, es necesario que ea competencia le haya sido otorgada de forma expresa o razonablemente implícita por una norma jurídica» (Bersten, Horacio Luis, «Derecho procesal del Consumidor», La Ley, Buenos Aires, 2003, p. 21).

La legislación aplicable al transporte aéreo, no ha otorgado a la autoridad aeronáutica competencia expresa o razonablemente implícita, para sancionar el incumplimiento del deber genérico de información ni el incumplimiento del servicio en las condiciones pactadas, ofrecidas o publicitadas, lo cual era previsible pues no se entiende como podría otorgar atribución para sancionar infracciones que ella no regula. Por el contrario, la ley 24.240, otorga expresa competencia a las autoridades de aplicación nacionales o provinciales según su respectiva jurisdicción.

En razón de lo expuesto, también debe ser rechazado este segundo agravio.

III. Según la recurrente, el medio de transporte terrestre, ha sido expresamente solicitado por el denunciante, no habría entonces infracción de su parte y se agravia de que se hubiere dispuesto en contrario.

La infracción se imputa a la recurrente es el incumplimiento en la información y en la prestación del servicio. Para que tales incumplimientos sean sancionable, no es necesaria la disconformidad del consumidor ni siguiera la existencia de un daño siendo suficiente conque se verifique la conducta contraria a la indicada en la ley. «Si bien la ley persigne la defensa del consumidor la no existencia de acuerdo entre este y el infractor no anula la posibilidad de sancionarlo en caso de existir el incumplimiento de las obligaciones que impone la norma, con independencia, cabe reiterarlo; de que el consumidor sea satisfecho» (CNFed. Contenciosoadministrativo, sala V, mayo 12-1997. «Cir-Rep. S.A. c. Secretaría de Comercio e Inversiones», s. disp. DNCI 2132/96, Causa: 4522/97. Defensa del Consumidor. APSPA Consumidor, Ediciones del País. 1998).

Coincidentemente la doctrina a afirmado que «El deber de información, tiene por finalidad, justamente que el consumidor pueda tomar una decisión, contando con todos los medios necesarios para ello, se busca el consentimiento informado pues se trata de reglas que se orientan a garantizar la autonomía de la voluntad real, lo que exige:… «que exista información para que el sujeto pueda optar racionalmente, es decir, que haya discernimiento» (Lorenzetti, Ricardo Luis, «Consumidores». Rubinzal Culzoni, Santa Fe 2003, p. 38).

No puede el proveedor, eximirse de la sanción que le corresponde por incumplimiento del deber de información, amparándose justamente en el consentimiento que el consumidor ha emitido carente de la información a la que tenía derecho (Jurisp. conforme JNCom. N° 5, 2002/12/23. «Dirección General de Defensa del Consumidor de la Ciudad de Buenos Aires c. Banco Lloyd Bank», LA LEY, 2003-D, 250).

IV. Afirma el recurrente que el consumidor, ha aceptado la compensación por embarque y ha tomado la opción de transporte, perdiendo todo derecho a reclamar (art. 12 res. 1532/98). Se agravia entonces de haber sido condenado en un procedimiento iniciado por quien no tenía derecho a ello.

Cabe aclarar que si bien el denunciante admite haber solicitado transporte terrestre, de ninguna de las constancias de auto surge que haya recibido compensación alguna. Siendo ésta, una causal considerada por la recurrente como exculpatoria, tenía la carga de la prueba al respecto y no la produjo, lo cual obsta a la procedencia del agravio.

Por otro lado, toda renuncia de derechos debe ser apreciada con sentido restrictivo y cuando se trata de la realizada por un consumidor en una relación de consumo, ha de extremarse aún más el rigor, pues así lo exige la plena vigencia del «in dubio pro consumidor» (arts. 3° y 37, ley 24.240).

«Reclamar», no es sinónimo de denunciar. Reclamar, significa «Pedir o exigir con derecho alguna cosa» (Enciclopedia Visor, t. XXI); «denunciar» por el contrario es «Participar o declarar oficialmente el estado ilegal, irregular o inconveniente de una cosa» (Enciclopedia Visor, t. VII).

El consumidor puede haber perdido derecho a reclamar y en consecuencias no podría demandar indemnización de daños, nulidad del contrato de transporte, etc. pero nada lo priva de denunciar ante la autoridad administrativa, una transgresión a la ley de defensa del consumidor. Lo contrario sería dar al art. 12 de la res. 1532/98, una extensión inadecuada e incurrir en una hermenéutica contraria a derecho.

Por su parte, la Dirección de Comercio Interior de la Provincia de Tucumán tiene competencia para iniciar actuaciones, tanto por denuncia de parte interesada como de oficio (art. 45, ley 24.240) (CNFed. Contenciosoadministrativo, sala V, 1997/05/12, «Cir-Rep S.A. c. Secretaría de Comercio e Inversiones», disposición DNCI, 2132/96, Boletín de Jurisprudencia 1997-2, conf. cit. de Pérez Bustamante, Laura, «Derecho Social de Consumo», La Ley Bs. As., 2004-486), y resulta totalmente irrelevante indagar si quien inició las actuaciones tenía o no derecho a ello, ya que puesta en conocimiento de la transgresión, la autoridad debe investigar y sancionar si corresponde, lo cual termina de aniquilar el argumento e impide la procedencia del agravio expresado.

V. Se agravia también el recurrente por incongruencia entre el hecho generador de la sanción y el que motivó la denuncia lo cual, dice, viola su derecho a la defensa.

No existe tal incongruencia. A Lloyd Aéreo Boliviano, lo condenaron por violación al deber de información y por no prestar el servicio en las condiciones ofrecidas, publicitadas o convenidas y ello es justamente lo que denunció el consumidor quien textualmente dijo «… En Córdoba nos informó Emilio Girbau que la única posibilidad para llegar a San Miguel de Tucumán era emprender el regreso a horas 20:30 por un colectivo de línea regular…» (fs. 1). Hay pues una clara alusión al incumplimiento del deber de información del art. 4° ley 24.240, la empresa informó una única opción cuando la ley establecía varias. Sigue diciendo el denunciante «Tal actitud demostrada por personal del Lloyd Aéreo Boliviano en la ciudad de Córdoba contraviene lo establecido en el contrato de transporte de acuerdo a lo normado por el art. 19 de la ley de defensa del consumidor» la alusión al art. 19 de la ley 24.240, no puede ser más clara.

No obstante lo dicho, la Secretaría de Comercio Interior, tiene facultades para aplicar sanciones, por transgresiones distintas a las denunciadas por el consumidor. Si el consumidor conociese la totalidad de sus derechos y pudiese redactar una denuncia con las precisiones de un jurista especializado en el tema, no necesitaría de tutela alguna, resultaría superflua, la existencia de la ley de defensa del consumidor y de su autoridad de aplicación. Es justamente la hiposuficiencia del consumidor lo que justifica su protección y uno de los instrumentos de ésta, es la actuación administrativa sancionatoria; por eso, ante la sospecha de que se han violado las normas, la autoridad de aplicación, debe integrar la denuncia e investigar no sólo las infracciones invocadas sino también las presuntas que pudieran surgir.

El argumento relativo a la violación al derecho de defensa de la recurrente, queda totalmente desvirtuado con las constancias de fs. 12 (acta de audiencia de conciliación) de donde surge que, fracasado el avenimiento, el actuario hace imputación de cargos por violación a los arts. 4° y 19. El denunciado quedó válidamente notificado de ello en la audiencia, pues firmó el acta, quedando así perfectamente salvado su derecho de defensa. Cabe destacar que se le dio plazo suficiente para efectuar descargo donde hubiera podido alegar cumplimiento y ofrecer las pruebas a producir en la siguiente etapa procedimental. Si el recurrente, sólo aludió a una sola de las imputaciones, omitiendo la relativa al deber de información, se debió a su propia negligencia procesal la cual no puede ser salvada en esta Alzada.

VI. Queda por último tratar la graduación de la sanción dispuesta pues ello también es materia de agravios.

Se queja la recurrente de que la multa aplicada, excede el límite legal, pues afirma que el beneficio por ella obtenido es de $ 200 (resultante de la diferencia entre un pasaje aéreo y uno terrestre), en consecuencia sólo podría haber sido sancionada con hasta $300 y no $3000 como efectivamente se hizo.

Se equivoca la recurrente en sus cálculos. La ganancia ilegalmente obtenida no se limita al caso exclusivo del denunciante sino de todos los consumidores que optaron por el transporte terrestre sin haber sido informados que tenían opción a transporte aéreo. Cabe advertir que la denunciada omitió cumplir su deber de información respecto a todos los pasajeros con la sola salvedad de los que pudieron viajar por SW y no produjo prueba alguno en sentido contrario cuando era carga procedimental suya hacerlo, pues siendo la información, una obligación, es el deudor quien debe demostrar el cumplimiento.

Siguiendo los parámetros de cálculo proporcionados por la propia recurrente y teniendo en cuenta la prueba obrante a fs. 35 (oficio de la denunciada), encontramos que fueron 37, los pasajeros con destino a San Miguel de Tucumán cuyo viaje se interrumpió en Córdoba; por su parte, la prueba obrante a fs. 46, nos ilustra de que sólo tres de ellos accedieron a transporte aéreo; resulta entonces que treinta y cuatro pasajeros volvieron a Tucumán en ómnibus. En consecuencia, la recurrente obtuvo ilegalmente una ganancia de $6800 y límite máximo de la multa de aplicar era de $20.400.

El ilícito de consumo, tiene la particularidad de ser ampliamente rentable y lo que ha querido la ley, es aplicar sanciones pecuniarias para desalentar el excesivo afán de lucro que en ocasiones padecen algunos proveedores y es por eso que no se puede tomar como parámetro de cálculo, sólo la ganancia ilegítimamente obtenida del consumidor que denuncia sino del conjunto de víctimas que constaran en el proceso.

En este sentido, la doctrina ha dicho: «… La lenidad en la imposición de las sanciones, puede llevar a que a hacer más atractivo incumplir que cumplir…» (Bersten, Horacio Luis, «Derecho Procesal del Consumidor», Buenos Aires 2004, La Ley, p. 19).

Por lo expuesto este agravio también debe ser rechazado.

Es de advertir que la multa aplicada es inferior al mínimo legal ($6800); sin embargo, no siendo materia de agravios esta última circunstancia, la suma original no puede ser alterada en esta Alzada.

Por todo lo expuesto, se resuelve: I. Rechazar, el recurso de apelación incoado por Lloyd Aéreo Boliviano, conforme a lo considerado. II. Confirmar en todas sus partes la resolución dictada a fs. 66/71. – Marina Cossio de Mercau. – Ernesto C. Wayar. – Raúl D. Mender. – Carlos G. Alonso. – Ricardo M. Sanjuan. – Graciela Nair Fernández Vecino.

ª Instancia.- San Miguel de Tucumán, setiembre 10 de 2004.

Considerando: Que a fs. 66/71, el Director de la Dirección General de Comercio Interior y Transporte de la Provincia de Tucumán, resuelve aplicar a la empresa Lloyd Aéreo Boliviano, con domicilio legal en calle San Martín 667 -Piso 4°- Oficina L- Capital Tucumán, una multa de $3000, por haber violado las disposiciones de los arts. 4° y 19 de la ley 24.240; el apoderado de Lloyd Aéreo Boliviano (LAB Bolivian Airlines) deduce recurso de apelación a fs. 73/78.

Que elevados los autos a esta Alzada, la empresa se agravia por entender que:

I. La Dirección de Comercio tiene incompetencia territorial pues el hecho ocurrió en un viaje procedente de Santa Cruz de la Sierra que terminó en Córdoba por razones de fuerza mayor.

II. La Dirección de Comercio de Tucumán tiene incompetencia material pues conforme a la normativa aeronáutica, existen organismos específicos de contralor en materia de navegación aérea.

III. La presunta infracción consistió en cumplir con los deseos del denunciante ya que él fue quien eligió el medio de transporte terrestre debido su premura en llegar a Tucumán.

IV. Habiendo el denunciante optado por el transporte terrestre y aceptado la compensación que establece la legislación específica aplicable, ha perdido todo derecho a reclamar.

V. No existe congruencia entre los hechos denunciados y el hecho generador de la sanción, lo cual afecta el derecho de defensa.

VI. La sanción aplicada excede el límite legal, ya que es superior al triple del beneficio obtenido.

Por su parte, la Dirección de Comercio y Transporte de la Provincia de Tucumán, a través de sus apoderadas, adhiere al recurso (fs. 123) y pide se confirme la resolución recurrida (fs. 124) por ser ajustada a derecho, todo ello conforme a los argumentos invocados en ese escrito que por rigor de brevedad se dan por reproducidos.

En forma previa a cualquier tratamiento de los agravios manifestados por la recurrente corresponde aclarar que la ley 24.240, indica una clara y contundente hermenéutica favor del consumidor, tanto respecto a la ley aplicable (art. 3°, ley 24.240) como a los contratos celebrados (art. 37, ley 24.240).

El «favor consumidor» se extiende no sólo a los derechos subjetivos e intereses legítimos individuales, sino también a los de incidencia colectiva. Ninguna duda puede caber de que al consumidor, genéricamente considerado, le interesa en forma primigenia la vigencia de la ley que lo tutela y la sanción a sus transgresiones a cuyo respecto, también debe aplicarse la regla exegética y en caso de dudas, sobre la aplicación o no de la ley de defensa del consumidor, ha de estarse por la afirmativa.

I. Entrando al conocimiento de los agravios, advertimos que el primero de ellos, se refiere a la competencia territorial de la Dirección de Comercio Interior de Tucumán, que el recurrente impugna.

La competencia en razón del territorio, es un principio prorrogable, claro está, salvo que se trate de una cláusula abusiva que perjudique al consumidor, lo cual no es el caso sometido a esta Alzada. La prórroga de la competencia territorial, puede hacerse válidamente, en forma expresa o tácita, verificándose esta última opción, con la inactividad del interesado ante el ejercicio, de la jurisdicción prorrogada.

El Lloyd Aéreo Boliviano, ha concurrido a la audiencia de conciliación ordenada por la Dirección de Comercio Interior de la Provincia de Tucumán (fs. 12) y ha presentado descargo (fs. 13 a 14) sin impugnar in ninguna de esas oportunidades la competencia del organismo. Recién con la aplicación de la multa, es que intenta desconocer, extemporáneamente, la jurisdicción cuya prórroga ya había consentido. Nuestra Corte Suprema de Justicia en el reciente leading «Cabrera, Gerónimo Rafael y O. c. Poder Ejecutivo Nacional», ha evidenciado la plena vigencia de la doctrina de los propios actos, e impugnar la jurisdicción tácitamente reconocida, es un flagrante «venire contra factum» propio actitud que no puede encontrar cabida en esta Alzada.

Pero aun cuando la impugnación luciera oportuna, el planteo debe rechazarse.

Nuestra legislación, a diferenc
ia del Código de Defensa del Consumidor del Brasil (art. 101) que declara competente a la autoridad del domicilio del consumidor, no contiene una disposición expresa en la materia, lo cual no es óbice para que encontremos solución al planteo en estudio, recurriendo al derecho tradicional y para ello cobra singular relevancia, determinar el lugar donde se celebró el contrato y dónde debe cumplirse la principal obligación que de él surge.

Es oportuno aclarar en forma previa, que la recurrente en su expresión de agravios, manifiesta erróneamente, que el vuelo proveniente de Santa Cruz de la Sierra, tenía destino a Salta, cuando de todas las constancias de autos, especialmente los pasajes obrantes a fs. 28 y 29 y de los propios dichos de la recurrente (fs. 60), anteriores a la apelación, surge que el vuelo LB933, debía arribar a Tucumán y no a Salta. Esto es de vital importancia por las consideraciones que haremos «ut infra».

La Dirección de Comercio Interior de la Provincia de Tucumán, aplicó sanción a Lloyd Aéreo Boliviano por incumplimiento del art. 4° de la ley 24.240, referidos a la información que se debe dar al consumidor y del art. 19 del mismo texto, en virtud del cual los servicios deben ser brindados en la forma que fueron ofrecidos, publicitados o pactados. Corresponde, tal como lo decíamos anteriormente, encuadrar geográficamente a la celebración y cumplimiento del contrato, pues de ello derivará la competencia territorial en la materia.

La información es un deber o una obligación, según haya de ser brindada en forma genérica o en ocasión de un contrato. En el caso traído a conocimiento de este tribunal, se trata técnicamente de una obligación, afirmación que no genera duda.

Conforme manda el art. 4° de la ley 24.240, además de cierta, objetiva, veraz, detallada y suficiente, la información debe ser «eficaz». La idea de eficacia menta el fin perseguida por la ley al exigirla, el cual, no es sino lograr el consentimiento informado del consumidor (Jurisprudencia conforme CNFed. Contenciosoadministrativo, sala II, 1997/11/04, «Diners Club S.A. c. Sec. de Comercio e Inversiones», RCyS, 1999-491). Siendo la manifestación de voluntad, esencial a la celebración del contrato, es igualmente esencial que el consentimiento luzca informado antes o contemporáneamente con la celebración. La información posterior, sólo tendrá limitada eficacia y no alcanzará a configurar cumplimiento de esta obligación legal.

La información, debió entonces, haber sido brindada en San Miguel de Tucumán pues es allí se celebró el contrato. Siendo así, es la autoridad administrativa tucumana, la que tiene competencia territorial para sancionar el incumplimiento.

No obsta a lo dicho, el hecho de que la información omitida refiera a contingencias futuras aún no producidas al momento de contratar (suspensión del vuelo), pues el consumidor, debió contar con todos los datos atinentes a las condiciones contractuales, tanto actuales como futuras, necesarias o contingentes. Así, Lloyd Aéreo Boliviano, debió informar al consumidor, cuáles eran las opciones que tenía en caso de suspenderse el vuelo, y debió hacerlo en Tucumán cuando celebró el contrato y no con posterioridad.

No parece esta exigencia, un requisito exagerado (y aunque lo fuera no es función de este Tribunal juzgar la oportunidad o conveniencia de la ley), pues no se trata de entregar a cada pasajero una copia del Código Aeronáutico sino solamente de poner en su conocimiento las disposiciones que revistan interés y que son los relativos a las obligaciones asumidas por la transportista para con el pasajero.

La segunda infracción que la Dirección de Comercio Interior de la Provincia de Tucumán, imputa a la recurrente, es el incumplimiento del art. 19 de la ley 24.240, según el cual, los servicios deben ser brindados en la forma y condiciones en que fueron publicitados, ofrecidos o convenidos.

A los efectos de determinar la jurisdicción para sancionar el incumplimiento del art. 19, es esencial determinar el lugar en que el servicio podría considerarse cumplido.

La recurrente se había obligado frente al denunciante, a transportarlo vía aérea, desde Santa Cruz de la Sierra a San Miguel de Tucumán.

Debemos distinguir aquí entre prestación y objeto, aclarando que la obligación sólo se extingue con el cumplimiento de este último. La prestación debida por la recurrente, consistía en llevar al denunciante a través de todo el recorrido entre el punto de origen y el de llegada; pero el objeto, es decir aquello que produce al acreedor la satisfacción debida, sólo se cumpliría con el arribo del pasajero a Tucumán vía aérea; en consecuencias el pago (cumplimiento de la obligación), sólo podría hacerse válidamente en Tucumán y la competencia territorial para sancionar el no pago, el incumplimiento, la tiene la autoridad con jurisdicción en Tucumán y no la del lugar de las distintas prestaciones ya que las prestaciones no constituyen pago sino hechos o actos encaminados a tal fin.

Reiteramos: Resulta intrascendente determinar el lugar en el cual las distintas prestaciones encaminadas a la consecución del objeto fueron omitidas ya que el cumplimiento de la obligación y paralelamente su incumplimiento, se produce cuando el acreedor obtiene o no el objeto debido.

La Dirección de Comercio de la Provincia de Tucumán, tiene entonces plena competencia territorial para aplicar las sanciones que motivaron el presente recurso, razón por la cual el agravio debe ser desestimado.

II. El recurrente se agravia también, respecto a la competencia material de la Dirección de Comercio de la Provincia de Tucumán, pues entiende que, siendo la ley de defensa del consumidor, aplicable en subsidio a la legislación propia del transporte aeronáutico y existiendo un órgano específico de contralor, es ese y ningún otro, el habilitado para sancionarlo, excluyendo cualquier órgano de defensa del consumidor.

La competencia en razón de la materia, a diferencia de la territorial, no resulta prorrogable y no puede tenerse a la recurrente por consentida ni expresa ni tácitamente.

Asiste razón a Lloyd Aéreo Boliviano cuando manifiesta que la ley 24.240, es aplicable en subsidio al Código Aeronáutico y a los tratados internacionales referidos al transporte aéreo. Ello significa que la ley 24.240 (ley de defensa del consumidor), regirá sólo las cuestiones, atinentes a la defensa del consumidor, no regladas expresamente en el Código Aeronáutico y en los Tratados Internacionales aplicables al transporte aéreo.

En la legislación específica, aplicable al transporte aéreo, más precisamente en el Código Aeronáutico (ley 17.585), encontramos algunas, muy pocas, normas relativas a la defensa del usuario. Así los arts. 113 a 115, se refieren a la prueba del contrato de transporte aéreo; el art. 116 y sigtes. al equipaje; el art. 139 y sigtes. a los daños causados y por último el art. 193 y sigtes. a la contratación de seguros obligatorios.

De lo dicho se desprende que no se aplicarán al transporte aéreo, algunas importantes disposiciones de la ley 24.240, tales como art. 10 (contenido del documento de venta), art. 10 bis (incumplimiento de la obligación) y art. 40 (indemnización de daños).

Sin embargo, no encontrarnos ninguna disposición relativa a la obligación genérica de informar (art. 4° ley 24.240) y lo que es más, tampoco encontramos disposiciones relativas a las sanciones que corresponden por incumplimiento de tales obligaciones, lo cual es perfectamente lógico. Podemos afirmar entonces, que la subsidiariedad de la ley de defensa del consumidor, no exime al transportista aéreo de la obligación de informar ni de la de prestar el servicio en las condiciones pactadas, publicitadas o convenidas. Coincidentemente con ello, la doctrina ha dicho: «En nuestra opinión son aplicables al transporte aéreo en forma principal y no supletoriamente, entre otros, los siguientes artículos de la ley 24.240: 3° a 8°, 19 y 36 a 39 (Farina, Juan M., «Defensa del Consumidor y del Usuario», 2ª ed., Astrea, Buenos Aires 2000, p. 574).

Sentado lo precedente, queda por determinar cual será la autoridad administrativa encargada de sancionar el incumplimiento de las obligaciones derivadas de los arts. 4° y 19 de ley 24.240. «Según Gordillo, la competencia administrativa es el conjunto de funciones que un agente puede legítimamente ejercer. Para que ese ejercicio pueda ser considerado legítimo, es necesario que ea competencia le haya sido otorgada de forma expresa o razonablemente implícita por una norma jurídica» (Bersten, Horacio Luis, «Derecho procesal del Consumidor», La Ley, Buenos Aires, 2003, p. 21).

La legislación aplicable al transporte aéreo, no ha otorgado a la autoridad aeronáutica competencia expresa o razonablemente implícita, para sancionar el incumplimiento del deber genérico de información ni el incumplimiento del servicio en las condiciones pactadas, ofrecidas o publicitadas, lo cual era previsible pues no se entiende como podría otorgar atribución para sancionar infracciones que ella no regula. Por el contrario, la ley 24.240, otorga expresa competencia a las autoridades de aplicación nacionales o provinciales según su respectiva jurisdicción.

En razón de lo expuesto, también debe ser rechazado este segundo agravio.

III. Según la recurrente, el medio de transporte terrestre, ha sido expresamente solicitado por el denunciante, no habría entonces infracción de su parte y se agravia de que se hubiere dispuesto en contrario.

La infracción se imputa a la recurrente es el incumplimiento en la información y en la prestación del servicio. Para que tales incumplimientos sean sancionable, no es necesaria la disconformidad del consumidor ni siguiera la existencia de un daño siendo suficiente conque se verifique la conducta contraria a la indicada en la ley. «Si bien la ley persigne la defensa del consumidor la no existencia de acuerdo entre este y el infractor no anula la posibilidad de sancionarlo en caso de existir el incumplimiento de las obligaciones que impone la norma, con independencia, cabe reiterarlo; de que el consumidor sea satisfecho» (CNFed. Contenciosoadministrativo, sala V, mayo 12-1997. «Cir-Rep. S.A. c. Secretaría de Comercio e Inversiones», s. disp. DNCI 2132/96, Causa: 4522/97. Defensa del Consumidor. APSPA Consumidor, Ediciones del País. 1998).

Coincidentemente la doctrina a afirmado que «El deber de información, tiene por finalidad, justamente que el consumidor pueda tomar una decisión, contando con todos los medios necesarios para ello, se busca el consentimiento informado pues se trata de reglas que se orientan a garan
tizar la autonomía de la voluntad real, lo que exige:… «que exista información para que el sujeto pueda optar racionalmente, es decir, que haya discernimiento» (Lorenzetti, Ricardo Luis, «Consumidores». Rubinzal Culzoni, Santa Fe 2003, p. 38).

No puede el proveedor, eximirse de la sanción que le corresponde por incumplimiento del deber de información, amparándose justamente en el consentimiento que el consumidor ha emitido carente de la información a la que tenía derecho (Jurisp. conforme JNCom. N° 5, 2002/12/23. «Dirección General de Defensa del Consumidor de la Ciudad de Buenos Aires c. Banco Lloyd Bank», LA LEY, 2003-D, 250).

IV. Afirma el recurrente que el consumidor, ha aceptado la compensación por embarque y ha tomado la opción de transporte, perdiendo todo derecho a reclamar (art. 12 res. 1532/98). Se agravia entonces de haber sido condenado en un procedimiento iniciado por quien no tenía derecho a ello.

Cabe aclarar que si bien el denunciante admite haber solicitado transporte terrestre, de ninguna de las constancias de auto surge que haya recibido compensación alguna. Siendo ésta, una causal considerada por la recurrente como exculpatoria, tenía la carga de la prueba al respecto y no la produjo, lo cual obsta a la procedencia del agravio.

Por otro lado, toda renuncia de derechos debe ser apreciada con sentido restrictivo y cuando se trata de la realizada por un consumidor en una relación de consumo, ha de extremarse aún más el rigor, pues así lo exige la plena vigencia del «in dubio pro consumidor» (arts. 3° y 37, ley 24.240).

«Reclamar», no es sinónimo de denunciar. Reclamar, significa «Pedir o exigir con derecho alguna cosa» (Enciclopedia Visor, t. XXI); «denunciar» por el contrario es «Participar o declarar oficialmente el estado ilegal, irregular o inconveniente de una cosa» (Enciclopedia Visor, t. VII).

El consumidor puede haber perdido derecho a reclamar y en consecuencias no podría demandar indemnización de daños, nulidad del contrato de transporte, etc. pero nada lo priva de denunciar ante la autoridad administrativa, una transgresión a la ley de defensa del consumidor. Lo contrario sería dar al art. 12 de la res. 1532/98, una extensión inadecuada e incurrir en una hermenéutica contraria a derecho.

Por su parte, la Dirección de Comercio Interior de la Provincia de Tucumán tiene competencia para iniciar actuaciones, tanto por denuncia de parte interesada como de oficio (art. 45, ley 24.240) (CNFed. Contenciosoadministrativo, sala V, 1997/05/12, «Cir-Rep S.A. c. Secretaría de Comercio e Inversiones», disposición DNCI, 2132/96, Boletín de Jurisprudencia 1997-2, conf. cit. de Pérez Bustamante, Laura, «Derecho Social de Consumo», La Ley Bs. As., 2004-486), y resulta totalmente irrelevante indagar si quien inició las actuaciones tenía o no derecho a ello, ya que puesta en conocimiento de la transgresión, la autoridad debe investigar y sancionar si corresponde, lo cual termina de aniquilar el argumento e impide la procedencia del agravio expresado.

V. Se agravia también el recurrente por incongruencia entre el hecho generador de la sanción y el que motivó la denuncia lo cual, dice, viola su derecho a la defensa.

No existe tal incongruencia. A Lloyd Aéreo Boliviano, lo condenaron por violación al deber de información y por no prestar el servicio en las condiciones ofrecidas, publicitadas o convenidas y ello es justamente lo que denunció el consumidor quien textualmente dijo «… En Córdoba nos informó Emilio Girbau que la única posibilidad para llegar a San Miguel de Tucumán era emprender el regreso a horas 20:30 por un colectivo de línea regular…» (fs. 1). Hay pues una clara alusión al incumplimiento del deber de información del art. 4° ley 24.240, la empresa informó una única opción cuando la ley establecía varias. Sigue diciendo el denunciante «Tal actitud demostrada por personal del Lloyd Aéreo Boliviano en la ciudad de Córdoba contraviene lo establecido en el contrato de transporte de acuerdo a lo normado por el art. 19 de la ley de defensa del consumidor» la alusión al art. 19 de la ley 24.240, no puede ser más clara.

No obstante lo dicho, la Secretaría de Comercio Interior, tiene facultades para aplicar sanciones, por transgresiones distintas a las denunciadas por el consumidor. Si el consumidor conociese la totalidad de sus derechos y pudiese redactar una denuncia con las precisiones de un jurista especializado en el tema, no necesitaría de tutela alguna, resultaría superflua, la existencia de la ley de defensa del consumidor y de su autoridad de aplicación. Es justamente la hiposuficiencia del consumidor lo que justifica su protección y uno de los instrumentos de ésta, es la actuación administrativa sancionatoria; por eso, ante la sospecha de que se han violado las normas, la autoridad de aplicación, debe integrar la denuncia e investigar no sólo las infracciones invocadas sino también las presuntas que pudieran surgir.

El argumento relativo a la violación al derecho de defensa de la recurrente, queda totalmente desvirtuado con las constancias de fs. 12 (acta de audiencia de conciliación) de donde surge que, fracasado el avenimiento, el actuario hace imputación de cargos por violación a los arts. 4° y 19. El denunciado quedó válidamente notificado de ello en la audiencia, pues firmó el acta, quedando así perfectamente salvado su derecho de defensa. Cabe destacar que se le dio plazo suficiente para efectuar descargo donde hubiera podido alegar cumplimiento y ofrecer las pruebas a producir en la siguiente etapa procedimental. Si el recurrente, sólo aludió a una sola de las imputaciones, omitiendo la relativa al deber de
información, se debió a su propia negligencia procesal la cual no puede ser salvada en esta Alzada.

VI. Queda por último tratar la graduación de la sanción dispuesta pues ello también es materia de agravios.

Se queja la recurrente de que la multa aplicada, excede el límite legal, pues afirma que el beneficio por ella obtenido es de $ 200 (resultante de la diferencia entre un pasaje aéreo y uno terrestre), en consecuencia sólo podría haber sido sancionada con hasta $300 y no $3000 como efectivamente se hizo.

Se equivoca la recurrente en sus cálculos. La ganancia ilegalmente obtenida no se limita al caso exclusivo del denunciante sino de todos los consumidores que optaron por el transporte terrestre sin haber sido informados que tenían opción a transporte aéreo. Cabe advertir que la denunciada omitió cumplir su deber de información respecto a todos los pasajeros con la sola salvedad de los que pudieron viajar por SW y no produjo prueba alguno en sentido contrario cuando era carga procedimental suya hacerlo, pues siendo la información, una obligación, es el deudor quien debe demostrar el cumplimiento.

Siguiendo los parámetros de cálculo proporcionados por la propia recurrente y teniendo en cuenta la prueba obrante a fs. 35 (oficio de la denunciada), encontramos que fueron 37, los pasajeros con destino a San Miguel de Tucumán cuyo viaje se interrumpió en Córdoba; por su parte, la prueba obrante a fs. 46, nos ilustra de que sólo tres de ellos accedieron a transporte aéreo; resulta entonces que treinta y cuatro pasajeros volvieron a Tucumán en ómnibus. En consecuencia, la recurrente obtuvo ilegalmente una ganancia de $6800 y límite máximo de la multa de aplicar era de $20.400.

El ilícito de consumo, tiene la particularidad de ser ampliamente rentable y lo que ha querido la ley, es aplicar sanciones pecuniarias para desalentar el excesivo afán de lucro que en ocasiones padecen algunos proveedores y es por eso que no se puede tomar como parámetro de cálculo, sólo la ganancia ilegítimamente obtenida del consumidor que denuncia sino del conjunto de víctimas que constaran en el proceso.

En este sentido, la doctrina ha dicho: «… La lenidad en la imposición de las sanciones, puede llevar a que a hacer más atractivo incumplir que cumplir…» (Bersten, Horacio Luis, «Derecho Procesal del Consumidor», Buenos Aires 2004, La Ley, p. 19).

Por lo expuesto este agravio también debe ser rechazado.

Es de advertir que la multa aplicada es inferior al mínimo legal ($6800); sin embargo, no siendo materia de agravios esta última circunstancia, la suma original no puede ser alterada en esta Alzada.

Por todo lo expuesto, se resuelve: I. Rechazar, el recurso de apelación incoado por Lloyd Aéreo Boliviano, conforme a lo considerado. II. Confirmar en todas sus partes la resolución dictada a fs. 66/71. – Marina Cossio de Mercau. – Ernesto C. Wayar. – Raúl D. Mender. – Carlos G. Alonso. – Ricardo M. Sanjuan. – Graciela Nair Fernández Vecino.

2ª Instancia. – San Miguel de Tucumán, mayo 20 de 2004.

Considerando: Que en primer término corresponde tratar la excusación formulada por la jueza de Cámara, doctora G. F. V. Que siendo procedente la causal invocada (art. 55 inc. 1 C.P.P.N.), cabe aceptar la misma, teniéndose a la mencionada Magistrada por excusada para intervenir en la presente.

Contra la resolución de fs. 107/108 vta. que declara la falta de mérito de la imputada María Soledad Saade, de las demás condiciones personales que obran en autos, en atención a los hechos que se le imputan, sin perjuicio de la prosecución de la causa (art. 309 Cód. Procesal); además ordena oficiar a la Policía Federal Argentina Delegación Tucumán y al Colegio Médico; el Fiscal Federal apela a fs. 110/111 vta.

En esta instancia, el Fiscal General se agravia de la resolución en recurso en cuanto dicta falta de mérito de la imputada Saade, considerando que de la lectura y evaluación de las pruebas surge un estado de fuerte probabilidad que la imputada sea autora penalmente responsable por las ilícitas conductas cometidas. Señala que no se observa en el fallo apelado un juicio de probabilidad negativa como requiere una falta de mérito como la dictada, sólo citas de tipos de pruebas efectuadas, fojas en las que se encuentran agregadas y la frase apodíctica de que no hay prueba suficiente para procesar.

Agrega que toda falta de mérito implica una afirmación de que la investigación previa se ha frustrado de alguna manera y habrá de remontarse en otras modalidades. Por eso se agravia de que se afirme que con la prueba producida se dicta falta de mérito y, a la vez se ordene que se produzca de nuevo en el futuro, se incurre en autocontradicción: es lo que ocurre con el oficio al Colegio Médico, por cuanto ya obra informe del mismo, agregado a fs. 52 y se citaron los médicos a prestar declaración testimonial, conforme consta a fs. 57/65.

Por ello pide se ordene el procesamiento de Saade como autora del delito previsto y penado por el art. 174 inc. 5 del Cód. Penal en concurso ideal con el art. 292 primer párrafo de igual Código.

Por su parte la Defensa, mejorando los fundamentos de la resolución en crisis, sostiene que la hipótesis fiscal suena antojadiza a esta altura de la investigación, pidiendo se confirme la falta de mérito dispuesta.

Que este Tribunal considera que corresponde revocar la resolución dictada, y ordenar el procesamiento sin prisión preventiva de María Soledad Saade, como presunta autora penalmente responsable de los ilícitos imputados (defraudación en perjuicio de la Administración pública en concurso ideal con falsificación de instrumento público).

En efecto, le asiste razón al Ministerio Público Fiscal en cuanto las constancias de autos resultan elementos de convicción suficientes a esta altura del proceso, para el dictado de un procesamiento. Así y en relación a Saade la misma habría utilizado certificados médicos falsos para justificar inasistencias laborales, pagas por el Estado, lo que se acredita con las fotocopias glosadas a fs. 23/27 (certificados expedidos por el doctor Nader quien desconoce la letra, firma y haber asistido a la paciente: ver fs. 25 y declaración testimonial de fs. 57 vta.).

También y una vez que hubo tomado conocimiento de la existencia de la denuncia penal, hizo, presuntamente, insertar su nombre en los registros diarios de consultas médicas del Hospital Centro de Salud «Zenón Santillán», correspondientes a los días 05/07, 28/08, 16/10 y 11/07 todos del año 2001 (ver fs. 47/51 y 68/76 como asimismo declaración del doctor Nader fs. 57 y vta., especialmente respuesta a la última pregunta fs. 57 «in fine» /57 vta.).

Que frente a tales concordantes probanzas, las declaraciones de Saade, aparecen por ahora, como meras excusas tendientes a desincriminar su conducta o disminuir su responsabilidad penal en los hechos investigados.

Resta sólo señalar que se coincide con el Ministerio Público Fiscal en el sentido que carece de razón oficiar al Colegio Médico, cuando a fs. 52 ya informó lo solicitado; esto es, el domicilio de los doctores Nader y Briatura y, los restantes profesionales médicos, no han cuestionado la legitimidad de los certificados por ellos expedidos, por lo que no resulta necesaria su citación a los fines investigativos.

Por todo lo expuesto, se resuelve: I. Aceptar la excusación formulada por la doctora G. F. V., conforme lo considerado. II. Revocar la resolución de fs. 107/108 vta. en cuanto ha sido materia de apelación y en consecuencia ordenar el procesamiento sin prisión preventiva de María Soledad Saade, de las demás condiciones personales que obran en autos, por resultar presunta autora penalmente responsable de los delitos previstos y penados por los arts. 174 inc. 5 (Defraudación e.p. del ANSeS) y 292 primer párrafo (Falsificación de instrumento privado) ambos del Código Penal, en concurso ideal (art. 54 C.P.), conforme lo considerado y lo dispuesto por el art. 306 del C.P.P.N. Asimismo el a quo deberá ordenar le traba de embargo sobre bienes suficientes de la nombrada, conforme el art. 518 Cód. Procesal. – María Cossio de Mercau. – Ernesto C. Wayar. – Raúl D. Mender. – Ricardo M. Sanjuan.

2ª Instancia. – San Miguel de Tucumán, mayo 20 de 2004.

Considerando: Que en primer término corresponde tratar la excusación formulada por la jueza de Cámara, doctora G. F. V. Que siendo procedente la causal invocada (art. 55 inc. 1 C.P.P.N.), cabe aceptar la misma, teniéndose a la mencionada Magistrada por excusada para intervenir en la presente.

Contra la resolución de fs. 107/108 vta. que declara la falta de mérito de la imputada María Soledad Saade, de las demás condiciones personales que obran en autos, en atención a los hechos que se le imputan, sin perjuicio de la prosecución de la causa (art. 309 Cód. Procesal); además ordena oficiar a la Policía Federal Argentina Delegación Tucumán y al Colegio Médico; el Fiscal Federal apela a fs. 110/111 vta.

En esta instancia, el Fiscal General se agravia de la resolución en recurso en cuanto dicta falta de mérito de la imputada Saade, considerando que de la lectura y evaluación de las pruebas surge un estado de fuerte probabilidad que la imputada sea autora penalmente responsable por las ilícitas conductas cometidas. Señala que no se observa en el fallo apelado un juicio de probabilidad negativa como requiere una falta de mérito como la dictada, sólo citas de tipos de pruebas efectuadas, fojas en las que se encuentran agregadas y la frase apodíctica de que no hay prueba suficiente para procesar.

Agrega que toda falta de mérito implica una afirmación de que la investigación previa se ha frustrado de alguna manera y habrá de remontarse en otras modalidades. Por eso se agravia de que se afirme que con la prueba producida se dicta falta de mérito y, a la vez se ordene que se produzca de nuevo en el futuro, se incurre en autocontradicción: es lo que ocurre con el oficio al Colegio Médico, por cuanto ya obra informe del mismo, agregado a fs. 52 y se citaron los médicos a prestar declaración testimonial, conforme consta a fs. 57/65.

Por ello pide se ordene el procesamiento de Saade como autora del delito previsto y penado por el art. 174 inc. 5 del Cód. Penal en concurso ideal con el art. 292 primer párrafo de igual Código.

Por su parte la Defensa, mejorando los fundamentos de la resolución en crisis, sostiene que la hipótesis fiscal suena antojadiza a esta altura de la investigación, pidiendo se confirme la falta de mérito dispuesta.

Que este Tribunal considera que corresponde revocar la resolución dictada, y ordenar el procesamiento sin prisión preventiva de María Soledad Saade, como presunta autora penalmente responsable de los ilícitos imputados (defraudación en perjuicio de la Administración pública en concurso ideal con falsificación de instrumento público).

En efecto, le asiste razón al Ministerio Público Fiscal en cuanto las constancias de autos resultan elementos de convicción suficientes a esta altura del proceso, para el dictado de un procesamiento. Así y en relación a Saade la misma habría utilizado certificados médicos falsos para justificar inasistencias laborales, pagas por el Estado, lo que se acredita con las fotocopias glosadas a fs. 23/27 (certificados expedidos por el doctor Nader quien desconoce la letra, firma y haber asistido a la paciente: ver fs. 25 y declaración testimonial de fs. 57 vta.).

También y una vez que hubo tomado conocimiento de la existencia de la denuncia penal, hizo, presuntamente, insertar su nombre en los registros diarios de consultas médicas del Hospital Centro de Salud «Zenón Santillán», correspondientes a los días 05/07, 28/08, 16/10 y 11/07 todos del año 2001 (ver fs. 47/51 y 68/76 como asimismo declaración del doctor Nader fs. 57 y vta., especialmente respuesta a la última pregunta fs. 57 «in fine» /57 vta.).

Que frente a tales concordantes probanzas, las declaraciones de Saade, aparecen por ahora, como meras excusas tendientes a desincriminar su conducta o disminuir su responsabilidad penal en los hechos investigados.

Resta sólo señalar que se coincide con el Ministerio Público Fiscal en el sentido que carece de razón oficiar al Colegio Médico, cuando a fs. 52 ya informó lo solicitado; esto es, el domicilio de los doctores Nader y Briatura y, los restantes profesionales médicos, no han cuestionado la legitimidad de los certificados por ellos expedidos, por lo que no resulta necesaria su citación a los fines investigativos.

Por todo lo expuesto, se resuelve: I. Aceptar la excusación formulada por la doctora G. F. V., conforme lo considerado. II. Revocar la resolución de fs. 107/108 vta. en cuanto ha sido materia de apelación y en consecuencia ordenar el procesamiento sin prisión preventiva de María Soledad Saade, de las demás condiciones personales que obran en autos, por resultar presunta autora penalmente responsable de los delitos previstos y penados por los arts. 174 inc. 5 (Defraudación e.p. del ANSeS) y 292 primer párrafo (Falsificación de instrumento privado) ambos del Código Penal, en concurso ideal (art. 54 C.P.), conforme lo considerado y lo dispuesto por el art. 306 del C.P.P.N. Asimismo el a quo deberá ordenar le traba de embargo sobre bien
es suficientes de la nombrada, conforme el art. 518 Cód. Procesal. – María Cossio de Mercau. – Ernesto C. Wayar. – Raúl D. Mender. – Ricardo M. Sanjuan.

2ª Instancia. – San Miguel de Tucumán, julio 1 de 2003.

Considerando: I) Para finalizar la cuestión que ha sido traída a conocimiento de esta Cámara, cabe consignar los siguientes antecedentes de la causa:

1) Rosa Catania de Moreno y La Segunda, Cooperativa Limitada de Seguros Generales, celebraron el día 13 de diciembre de 2001 un «Convenio de pago» (ver fs. 760) en cuya virtud la compañía de seguros asumió la obligación de pagar una indemnización de 154.821,34 pesos o dólares en cinco cuotas de $30.964,33 pesos o dólares.

2) La Compañía aseguradora, con posterioridad al 6 de enero de 2002 (beca de entrada en vigencia de la ley 25.561) pagó las cinco cuotas previstas, pero utilizando pesos y no dólares, según resulta de las constancias de autos. Por ese motivo, a fs. 833/836 la señora Catania de Moreno pidió el cumplimiento del acuerdo en dólares planteando, en subsidio, la inconstitucionalidad del art. 11 de la ley 25.561 y de las normas dictadas en su consecuencia, que dieron lugar a la pesificación.

3°) A fs. 844/845 el a quo dictó sentencia en cuyo mérito resolvió: I°) Hacer lugar al incidente planteado por la Sra. Catania de Moreno y declarar que las disposiciones de la ley 25.561 y otras dictadas en su consecuencia son inaplicables al presente caso; II) Declarar que La Segunda Coop. Ltda. de Seguros Generales debe cumplir el convenio de fs. 760 entregando a la Sra. Catania de Moreno la suma de pesos que resulte necesaria para la adquisición de la cantidad de dólares estadounidenses pactada, según cotización del día de pago, con deducción de los montos ya pagados; III) Costas a la vencida.

4) Contra esa resolución apeló la compañía aseguradora La Segunda a Fs. 853-855. Contestado el traslado fs. 858/863, la causa quedó en estado de ser resuelta.

II) De acuerdo con los términos en que ha quedado planteada la litis en la Alzada, está claro que lo que se debe resolver es si las obligaciones contraídas por La Segunda Cooperativa Limitada de Seguros Generales deben -o no- ser pesificadas, según lo ha dispuesto el art. 11 de la ley 25.561 y demás normas de emergencia concordantes. Es importante, como punto de partida, determinar qué obligaciones se encuentran alcanzadas por la legislación de emergencia porque respecto de algunas de ellas, incluso, ya existe pronunciamiento de la Corte Suprema Nacional. En tal sentido, bien se puede sostener que las obligaciones a considerar como emergentes pueden clasificarse -con el único propósito de sistematizar el análisis- en cuatro grupos: a) las contraídas por los bancos o entidades pertenecientes al sistema financiero con los particulares; b) las contraídas por los particulares con los bancos o entidades pertenecientes al sistema financiero; c) las contraídas pro el Estado con los particulares y con el sistema financiero, y, d) las contraídas entre particulares.

Prescindiendo, por ahora, del análisis de los supuestos señalados en el párrafo precedente como sub b, sub c y sub d, por ser ajenos a la cuestión que aquí se debate, interesa fijar la atención en el primero de tales supuestos, es decir, el que se presenta cuando se trata de obligaciones contraídas por entidades que pertenecen al sistema financiero con los particulares, obligaciones nacidas con anterioridad a la entrada en vigencia del régimen de emergencia de la ley 25.561. Se considera que en el sub júdice se está ante una hipótesis de esta clase, porque la sola circunstancia de tratarse -la persona jurídica deudora- de una sociedad cooperativa dedicada a la actividad aseguradora, no impide la calificación de entidad comprendida en el régimen jurídico previsto para las denominadas «entidades financieras» en los términos y con los alcances previstos en los arts. 1° y 2° de la ley 21.526.

III) Efectuado el encuadre jurídico de la cuestión, esta Cámara considera que el recurso de apelación debe ser rechazado, en razón de los siguientes fundamentos:

1°) Respecto de las obligaciones contraídas por el sistema financiero con los particulares (sub a), cabe tener presente, en lo pertinente y dentro de los límites fijados en sus propios «considerandos», lo resuelto por la Corte Nacional en caso «San Luis c. Estado Nacional» (La Ley, 2003-B, 537). En ese fallo, la Corte ha dispuesto que se restituyan a la Provincia de San Luis sus depósitos en la moneda de origen. Para fundar su decisión se ha invocado, entre otros importantes fundamentos, la necesidad de respetar el principio constitucional de la seguridad jurídica que implica, en una de sus manifestaciones más notorias en materia contractual, el deber de los contratantes de respetar el régimen pactado; en particular, cuando una determinada situación jurídica ha sido especialmente prevista por las partes. Si bien el llamado caso «San Luis» ha sido planteado por una Provincia, persona jurídica de carácter público (art. 33, inc. 1° del Cód. Civil) que no puede por ende ser asimilada a un particular, se considera que la invocación del principio de seguridad jurídica constituye una pauta de interpretación que no puede ser ignorada por los tribunales inferiores al tiempo de resolver una cuestión análoga (art. 16, Cód. Civil y su doctrina) y sin que ello implique hacer extensiva la solución adoptada en el caso «San Luis» a las causas análogas. Se destaca, en definitiva, la vigencia del principio constitucional de seguridad jurídica porque, como quedara expuesto en los párrafos que siguen, ese principio resulta decisivo para la solución de la presente causa.

2) La necesidad de resguardar la vigencia del principio de seguridad jurídica en la presente causa, resulta de los términos en que fue celebrado el «convenio de pago», pues si se aceptara la interpretación que propone la apelante, ese principio quedaría reducido a palabras vanas e inútiles, sin ninguna aplicación práctica. En efecto, según se lee en el artículo segundo del referido convenio (ver fs. 760), el monto indemnizatorio quedó establecido en la suma de $ 154.821,34, «… siempre y cuando se mantenga la paridad peso y dólar, para el caso de que la misma no se mantenga los pagos automáticamente serán convertidos a la moneda extranjera,…». Del párrafo trascripto resulta con toda evidencia cual fue la intención de las partes, respecto de la posible alteración del valor de la moneda. Si esa eventual alteración fue expresamente prevista por los contratantes, el desconocimiento que uno de ellos pudiere intentar de esa cláusula, no puede ser interpretado sino como un apartamiento del principio de seguridad jurídica que, como se dijo, supone la sujeción de las partes al régimen jurídico especialmente previsto por esas mismas partes.

3) De acuerdo con el sistema de nuestro derecho, el deudor no es responsable frente al acreedor por las circunstancias imprevisibles que pudieren acaecer durante el lapso que transcurre entre el momento en que la obligación se tornó exigible y el momento del pago (doctrina de los arts. 508, 513 y concs., Cód. Civil) A contrario, cabe sostener, como lo ha señalado la doctrina más autorizada, que el deudor debe hacerse cargo de las consecuencias previsibles. En ese marco, resulta de las constancias de autos que el convenio de pago se firmó en un momento de contingencias económicas tales, en que no era verosímil -como ahora lo afirma la apelante- que la compañía aseguradora no hubiese previsto la alteración del valor de la moneda y la posible ruptura de la paridad cambiaria. A esa conclusión se llega, no sólo en virtud e la letra de las cláusulas pactadas (examinadas supra, 2°) sino especialmente por que las «bases objetivas del negocio» -para emplear la expresión de Larenz- constituidas por las circunstancias económicas imperantes, tornaban imposible que no hubiese previsto esa alteración por una compañía cuya actividad habitual es la de recaudar y pagar sumas de dinero. A la fecha en que se firmó el convenio, en suma, no era imprevisible la devaluación monetaria que luego sobrevino.

4) Especial relevancia, a los fines de la causa, adquiere la fecha en que fue celebrado el «convenio» cuyo cumplimiento en dólares ha sido requerido por la actora. En efecto, el referido convenio se firmó el día 15 de diciembre de 2001, esto es, durante la vigencia del dec. 1570/2001 que, como se sabe, fue dictado el 30 de noviembre de 2001 y por el cual se instauró la indisponibilidad de los depósitos existentes en el sistema financiero. Esta circunstancia es relevante, porque una de las consecuencias inmediatas de la indisponibilidad de fondos decretada por el Poder Ejecutivo fue -por un lado- la virtual desaparición del crédito o de las financiaciones, incluso, a corto plazo y -por otro- la inestabilidad monetaria que no podía ser ignorada pro los agentes financieros. En consecuencia, si la señora Catania de Moreno, luego de un largo proceso obtuvo sentencia favorable (dictada en fecha 21 de junio de 2001), aceptó que el monto indemnizatorio le fuese pagado en cinco cuotas en virtud de un convenio que se firmó el 15 de diciembre de 2001, estaba concediendo a la deudora una financiación que, por las circunstancias que se vivían, debió ser entendida como una indudable ventaja patrimonial. A ese beneficio, por sí solo importante, no puede pretender la deudora añadir el que le reporta la pesificación posterior sin vulnerar los límites establecidos en el art. 1071 del Cód. Civil en cuanto prohibe el ejercicio abusivo de los derechos subjetivos patrimoniales.

6) Por último, cabe mencionar las disposiciones del dec. 905/02, que también integra la llamada legislación de emergencia, en cuyos términos encuentra respaldo la solución que aquí se propugna. De esa normativa resulta, según se interpreta, que la pesificación dispuesta por la ley 25.561 y por el dec. 214/02 no es aplicable al caso bajo análisis.

En efecto, según el art. 9° del dec. 905/02 «En los contratos de seguro de vida y de retiro pactados con anterioridad al 3 de febrero de 2002, en dólares estadounidenses u otras monedas extranjeras, la obligación de pago de los valores de rescate o retiros totales o parciales y de préstamos solicitados por el asegurado, a opción del deudor, podrá ser cancelada con plenos efectos libremente mediante la dación en pago por parte del asegurador, de los «bonos del gobierno nacional en dólares estadounidenses Libor 2012″, contemplados en el artículo 10 del presente decreto, sujeto al cumplimiento de las siguientes condiciones…». Es más, según la parte final de este mismo artículo: «La prerrogativa de cancelar valores de rescate o retiros totales o parciales mediante pago en bonos prevista en este artículo, no será de aplicación respecto de aquellas pólizas pactadas en moneda extranjera y en las cuales la póliza hubiera sido garantizada expresamente al tomador por la casa matriz del exterior, en cuanto al mantenimiento de la solvencia de la entidad emisora local. En este caso las obligaciones de los aseguradores emergentes de la póliza deberán cancelarse según los términos originalmente acordados entre las partes».

La letra de este artículo sugiere las siguientes observaciones aplicables al sub júdice:

a) El «convenio de pago» de fs. 760 se celebró el 15 de diciembre de 2002 y se terminó de pagar con anterioridad a la entrada en vigencia del dec. 905/02.

b) Esto significa que es recién con la entrada en vigencia del referido dec. 905/02, hecho ocurrido el 31 de mayo de 2002, que el Poder Ejecutivo concedió a las compañías aseguradoras el derecho de cancelar sus obligaciones de una manera diferente a la pactada, es decir, con la entrega de Bonos Libor 2012. De aquí se deduce que con anterioridad a la vigencia de ese Decreto, las obligaciones de las aseguradoras contraídas en dólares debían ser canceladas en la moneda de origen. Es así, porque si se entendiera que las obligaciones anteriores al decreto hubiesen sido alanzadas por la pesificación, el dec. 905/02 tendría, respecto de ellas, efectos redolarizadores.

c) Finalmente, tampoco se puede dejar de ponderar, a los fines de la interpretación que se postula, que es una interpretación a favor de la víctima de un hecho dañoso, que la relación substancial establecida entre la aseguradora y la víctima del daño, es una relación de consumo alcanzada por las previsiones de la ley 24.240, cuyo art. 37 viene apoyo de la solución que aquí se sustenta.

IV) Con relación a las costas de esta instancia, por aplicación de los principios generales, deberán ser soportadas por la apelante vencida.

Por lo que, se resuelve: I) Rechazar el recurso de apelación interpuesto a fs. 848. II) Confirmar la sentencia apelada en todo cuanto fue materia de impugnación. III) Costas de la instancia a la apelante que resultó vencida. IV) Diferir la regulación de honorarios para su oportunidad. – Marina Cossio de Mercau. – Ernesto C. Wayer. – Raúl D. Mender. – Ricardo M. Sanjuan.

2ª Instancia. – San Miguel de Tucumán, julio 1 de 2003.

Considerando: I) Para finalizar la cuestión que ha sido traída a conocimiento de esta Cámara, cabe consignar los siguientes antecedentes de la causa:

1) Rosa Catania de Moreno y La Segunda, Cooperativa Limitada de Seguros Generales, celebraron el día 13 de diciembre de 2001 un «Convenio de pago» (ver fs. 760) en cuya virtud la compañía de seguros asumió la obligación de pagar una indemnización de 154.821,34 pesos o dólares en cinco cuotas de $30.964,33 pesos o dólares.

2) La Compañía aseguradora, con posterioridad al 6 de enero de 2002 (beca de entrada en vigencia de la ley 25.561) pagó las cinco cuotas previstas, pero utilizando pesos y no dólares, según resulta de las constancias de autos. Por ese motivo, a fs. 833/836 la señora Catania de Moreno pidió el cumplimiento del acuerdo en dólares planteando, en subsidio, la inconstitucionalidad del art. 11 de la ley 25.561 y de las normas dictadas en su consecuencia, que dieron lugar a la pesificación.

3°) A fs. 844/845 el a quo dictó sentencia en cuyo mérito resolvió: I°) Hacer lugar al incidente planteado por la Sra. Catania de Moreno y declarar que las disposiciones de la ley 25.561 y otras dictadas en su consecuencia son inaplicables al presente caso; II) Declarar que La Segunda Coop. Ltda. de Seguros Generales debe cumplir el convenio de fs. 760 entregando a la Sra. Catania de Moreno la suma de pesos que resulte necesaria para la adquisición de la cantidad de dólares estadounidenses pactada, según cotización del día de pago, con deducción de los montos ya pagados; III) Costas a la vencida.

4) Contra esa resolución apeló la compañía aseguradora La Segunda a Fs. 853-855. Contestado el traslado fs. 858/863, la causa quedó en estado de ser resuelta.

II) De acuerdo con los términos en que ha quedado planteada la litis en la Alzada, está claro que lo que se debe resolver es si las obligaciones contraídas por La Segunda Cooperativa Limitada de Seguros Generales deben -o no- ser pesificadas, según lo ha dispuesto el art. 11 de la ley 25.561 y demás normas de emergencia concordantes. Es importante, como punto de partida, determinar qué obligaciones se encuentran alcanzadas por la legislación de emergencia porque respecto de algunas de ellas, incluso, ya existe pronunciamiento de la Corte Suprema Nacional. En tal sentido, bien se puede sostener que las obligaciones a considerar como emergentes pueden clasificarse -con el único propósito de sistematizar el análisis- en cuatro grupos: a) las contraídas por los bancos o entidades pertenecientes al sistema financiero con los particulares; b) las contraídas por los particulares con los bancos o entidades pertenecientes al sistema financiero; c) las contraídas pro el Estado con los particulares y con el sistema financiero, y, d) las contraídas entre particulares.

Prescindiendo, por ahora, del análisis de los supuestos señalados en el párrafo precedente como sub b, sub c y sub d, por ser ajenos a la cuestión que aquí se debate, interesa fijar la atención en el primero de tales supuestos, es decir, el que se presenta cuando se trata de obligaciones contraídas por entidades que pertenecen al sistema financiero con los particulares, obligaciones nacidas con anterioridad a la entrada en vigencia del régimen de emergencia de la ley 25.561. Se considera que en el sub júdice se está ante una hipótesis de esta clase, porque la sola circunstancia de tratarse -la persona jurídica deudora- de una sociedad cooperativa dedicada a la actividad aseguradora, no impide la calificación de entidad comprendida en el régimen jurídico previsto para las denominadas «entidades financieras» en los términos y con los alcances previstos en los arts. 1° y 2° de la ley 21.526.

III) Efectuado el encuadre jurídico de la cuestión, esta Cámara considera que el recurso de apelación debe ser rechazado, en razón de los siguientes fundamentos:

1°) Respecto de las obligaciones contraídas por el sistema financiero con los particulares (sub a), cabe tener presente, en lo pertinente y dentro de los límites fijados en sus propios «considerandos», lo resuelto por la Corte Nacional en caso «San Luis c. Estado Nacional» (La Ley, 2003-B, 537). En ese fallo, la Corte ha dispuesto que se restituyan a la Provincia de San Luis sus depósitos en la moneda de origen. Para fundar su decisión se ha invocado, entre otros importantes fundamentos, la necesidad de respetar el principio constitucional de la seguridad jurídica que implica, en una de sus manifestaciones más notorias en materia contractual, el deber de los contratantes de respetar el régimen pactado; en particular, cuando una determinada situación jurídica ha sido especialmente prevista por las partes. Si bien el llamado caso «San Luis» ha sido planteado por una Provincia, persona jurídica de carácter público (art. 33, inc. 1° del Cód. Civil) que no puede por ende ser asimilada a un particular, se considera que la invocación del principio de seguridad jurídica constituye una pauta de interpretación que no puede ser ignorada por los tribunales inferiores al tiempo de resolver una cuestión análoga (art. 16, Cód. Civil y su doctrina) y sin que ello implique hacer extensiva la solución adoptada en el caso «San Luis» a las causas análogas. Se destaca, en definitiva, la vigencia del principio constitucional de seguridad jurídica porque, como quedara expuesto en los párrafos que siguen, ese principio resulta decisivo para la solución de la presente causa.

2) La necesidad de resguardar la vigencia del principio de seguridad jurídica en la presente causa, resulta de los términos en que fue celebrado el «convenio de pago», pues si se aceptara la interpretación que propone la apelante, ese principio quedaría reducido a palabras vanas e inútiles, sin ninguna aplicación práctica. En efecto, según se lee en el artículo segundo del referido convenio (ver fs. 760), el monto indemnizatorio quedó establecido en la suma de $ 154.821,34, «… siempre y cuando se mantenga la paridad peso y dólar, para el caso de que la misma no se mantenga los pagos automáticamente serán convertidos a la moneda extranjera,…». Del párrafo trascripto resulta con toda evidencia cual fue la intención de las partes, respecto de la posible alteración del valor de la moneda. Si esa eventual alteración fue expresamente prevista por los contratantes, el desconocimiento que uno de ellos pudiere intentar de esa cláusula, no puede ser interpretado sino como un apartamiento del principio de seguridad jurídica que, como se dijo, supone la sujeción de las partes al régimen jurídico especialmente previsto por esas mismas partes.

3) De acuerdo con el sistema de nuestro derecho, el deudor no es responsable frente al acreedor por las circunstancias imprevisibles que pudieren acaecer durante el lapso que transcurre entre el momento en que la obligación se tornó exigible y el momento del pago (doctrina de los arts. 508, 513 y concs., Cód. Civil) A contrario, cabe sostener, como lo ha señalado la doctrina más autorizada, que el deudor debe hacerse cargo de las consecuencias previsibles. En ese marco, resulta de las constancias de autos que el convenio de pago se firmó en un momento de contingencias económicas tales, en que no era verosímil -como ahora lo afirma la apelante- que la compañía aseguradora no hubiese previsto la alteración del valor de la moneda y la posible ruptura de la paridad cambiaria. A esa conclusión se llega, no sólo en virtud e la letra de las cláusulas pactadas (examinadas supra, 2°) sino especialmente por que las «bases objetivas del negocio» -para emplear la expresión de Larenz- constituidas por las circunstancias económicas imperantes, tornaban imposible que no hubiese previsto esa alteración por una compañía cuya actividad habitual es la de recaudar y pagar sumas de dinero. A la fecha en que se firmó el convenio, en suma, no era imprevisible la devaluación monetaria que luego sobrevino.

4) Especial relevancia, a los fines de la causa, adquiere la fecha en que fue celebrado el «convenio» cuyo cumplimiento en dólares ha sido requerido por la actora. En efecto, el referido convenio se firmó el día 15 de diciembre de 2001, esto es, durante la vigencia del dec. 1570/2001 que, como se sabe, fue dictado el 30 de noviembre de 2001 y por el cual se instauró la indisponibilidad de los depósitos existentes en el sistema financiero. Esta circunstancia es relevante, porque una de las consecuencias inmediatas de la indisponibilidad de fondos decretada por el Poder Ejecutivo fue -por un lado- la virtual desaparición del crédito o de las financiaciones, incluso, a corto plazo y -por otro- la inestabilidad monetaria que no podía ser ignorada pro los agentes financieros. En consecuencia, si la señora Catania de Moreno, luego de un largo proceso obtuvo sentencia favorable (dictada en fecha 21 de junio de 2001), aceptó que el monto indemnizatorio le fuese pagado en cinco cuotas en virtud de un convenio que se firmó el 15 de diciembre de 2001, estaba concediendo a la deudora una financiación que, por las circunstancias que se vivían, debió ser entendida como una indudable ventaja patrimonial. A ese beneficio, por sí solo importante, no puede pretender la deudora añadir el que le reporta la pesificación posterior sin vulnerar los límites establecidos en el art. 1071 del Cód. Civil en cuanto prohibe el ejercicio abusivo de los derechos subjetivos patrimoniales.

6) Por último, cabe mencionar las disposiciones del dec. 905/02, que también integra la llamada legislación de emergencia, en cuyos términos encuentra respaldo la solución que aquí se propugna. De esa normativa resulta, según se interpreta, que la pesificación dispuesta por la ley 25.561 y por el dec. 214/02 no es aplicable al caso bajo análisis.

En efecto, según el art. 9° del dec. 905/02 «En los contratos de seguro de vida y de retiro pactados con anterioridad al 3 de febrero de 2002, en dólares estadounidenses u otras monedas extranjeras, la obligación de pago de los valores de rescate o retiros totales o parciales y de préstamos solicitados por el asegurado, a opción del deudor, podrá ser cancelada con plenos efectos libremente mediante la dación en pago por parte del asegurador, de los «bonos del gobierno nacional en dólares estadounidenses Libor 2012″, contemplados en el artículo 10 del presente decreto, sujeto al cumplimiento de las siguientes condiciones…». Es más, según la parte final de este mismo artículo: «La prerrogativa de cancelar valores de rescate o retiros totales o parciales mediante pago en bonos prevista en este artículo, no será de aplicación respecto de aquellas pólizas pactadas en moneda extranjera y en las cuales la póliza hubiera sido garantizada expresamente al tomador por la casa matriz del exterior, en cuanto al mantenimiento de la solvencia de la entidad emisora local. En este caso las obligaciones de los aseguradores emergentes de la póliza deberán cancelarse según los términos originalmente acordados entre las partes».

La letra de este artículo sugiere las siguientes observaciones aplicables al sub júdice:

a) El «convenio de pago» de fs. 760 se celebró el 15 de diciembre de 2002 y se terminó de pagar con anterioridad a la entrada en vigencia del dec. 905/02.

b) Esto significa que es recién con la entrada en vigencia del referido dec. 905/02, hecho ocurrido el 31 de mayo de 2002, que el Poder Ejecutivo concedió a las compañías aseguradoras el derecho de cancelar sus obligaciones de una manera diferente a la pactada, es decir, con la entrega de Bonos Libor 2012. De aquí se deduce que con anterioridad a la vigencia de ese Decreto, las obligaciones de las aseguradoras contraídas en dólares debían ser canceladas en la moneda de origen. Es así, porque si se entendiera que las obligaciones anteriores al decreto hubiesen sido alanzadas por la pesificación, el dec. 905/02 tendría, respecto de ellas, efectos redolarizadores.

c) Finalmente, tampoco se puede dejar de ponderar, a los fines de la interpretación que se postula, que es una interpretación a favor de la víctima de un hecho dañoso, que la relación substancial establecida entre la aseguradora y la víctima del daño, es una relación de consumo alcanzada por las previsiones de la ley 24.240, cuyo art. 37 viene apoyo de la solución que aquí se sustenta.

IV) Con relación a las costas de esta instancia, por aplicación de los principios generales, deberán ser soportadas por la apelante vencida.

Por lo que, se resuelve: I) Rechazar el recurso de apelación interpuesto a fs. 848. II) Confirmar la sentencia apelada en todo cuanto fue materia de impugnación. III) Costas de la instancia a la apelante que resultó vencida. IV) Diferir la regulación de honorarios para su oportunidad. – Marina Cossio de Mercau. – Ernesto C. Wayer. – Raúl D. Mender. – Ricardo M. Sanjuan.

San Miguel de Tucumán, diciembre 15 de 1998.

¿Es justa la sentencia apelada?

El doctor Rouges dijo:

Llegan a conocimiento y decisión de esta Excma. Cámara los recursos de apelación interpuestos, tanto por la parte actora, como por la parte demandada, en contra de la sentencia del 7/5/96.

La parte demandada recurre de lo decidido en los puntos I y III de la sentencia referida, por cuanto hace lugar parcialmente a la demanda entablada por la Compañía de Circuitos Cerrados S.A. en contra de la Municipalidad de San Miguel de Tucumán, al declarar la inconstitucionalidad de los gravámenes y tributos previstos por los arts. 120, 154 a 158 y 166 de la ordenanza 229/97 (Código Tributario Municipal); por la ordenanza 1424 modificatoria del art. 120 de la anterior, y por el art. 17 de la ordenanza 1834/91, y por ende, inaplicables a la accionante. Además, en lo concerniente a la forma de imponer las costas (punto III del decisorio).

La parte actora, por cuanto en el punto II, no hacía lugar el fallo a la demanda de inconstitucionalidad de la ordenanza municipal 913 (vigilancia e inspección), en mérito a los considerandos explicados en dicha sentencia.

Estamos frente a un problema de neto corte constitucional, donde la parte actora discute y niega que la Municipalidad de la Ciudad de San Miguel de Tucumán tuviera alguna atribución para legislar sobre tipos de tributos que graven su actividad que desarrolla en esta jurisdicción, pues considera que en virtud de la denominada «Cláusula del Comercio», ubicada en el art. 67 inc. 12 de la Constitución Nacional 1853/1860, y luego de la reforma de 1994, en el art. 75, inc. 13, esa facultad ha sido delegada al Gobierno federal, según el anterior 104 y actual 121 del Cód. Constitucional.

Siendo así, y correspondiendo tal atribución al Congreso de la Nación, quien teniendo en cuenta esa facultad delegada, procedió además a dictar las leyes nacionales de radiodifusión 19.798 y 22.285, que expresamente legisla en la materia, no pudo la Municipalidad accionada tomar o ejercer derechos ya delegados, que constitucionalmente no le corresponden, careciendo por lo tanto de toda facultad en la materia, máxime cuando la Nación ya los ha ejercido.

Estaría pues en juego, la primacía constitucional, y el orden de aplicación de las leyes según el ordenamiento jurídico argentino, que impone el art. 31 de la Ley de Leyes en forma categórica, al ubicar en primer lugar a la Constitución Nacional en el orden de prioridad, que resulta insoslayable en esa materia, bajo pena de transgredir la Carta Fundamental en nuestro sistema de control de constitucionalidad difuso, que todos los magistrados del Poder Judicial obligatoriamente deben ejercer.

Teniendo en cuenta que la norma constitucional citada, la «cláusula comercial», fue tomada en su parte fundamental de otra de iguales características y contenido, salvo en su parte final, de la Carta Magna de los Estados Unidos de América, sancionada en 1787, vale como valioso antecedente la doctrina de la Corte Suprema de la misma en la materia que tratamos, como así también, la de nuestro país, que ha seguido el mismo derrotero a través de los tiempos.

Entonces resulta de aplicación para tratar el caso, la famosa y célebre frase del gran Presidente que fue de la Corte Suprema de aquel país, John Marshall (1801/1835), quien sostuvo enfáticamente que «jamás debemos olvidar que es una Constitución lo que estamos interpretando, una Constitución destinada a resistir épocas futuras, y consiguientemente a ser adaptable a las variadas crisis de los asuntos humanos («We must never forget that is a Constitution we are expounding», «Mc Culloch v. Maryland», 1819, 4 Wheaton, 316).

La primacía de la Constitución fue dispuesta por el mismo John Marshall, al decidir el caso «Marbury v. Madison» (1803-1, Cranch 137), y fue la primera sentencia que institucionalizó el «judicial review», estableciendo el principio fundamental en la materia.

En «Marbury v. Madison» y en la parte que nos interesa se dijo concretamente: «Los poderes de la Legislatura están definidos y limitados; y para que esos límites no puedan ser equivocados u olvidados, la Constitución es escrita… Es una proposición muy sencilla para ser contestada, que la Constitución controla cualquier acto legislativo repugnante a ella, o que la legislatura puede alterar la Constitución por una ley ordinaria».

«Entre estas alternativas no hay término medio. O la Constitución es la ley suprema, inmutable por medios ordinario, o está al nivel de las leyes ordinarias, y como otras, puede ser alterada cuando la legislatura se proponga hacerlo». «Si la primera parte de la alternativa es cierta, entonces un acto legislativo contrario a la Constitución no es una ley; si la última parte es exacta, entonces las constituciones escritas son absurdos proyectos, por parte del pueblo para limitar un poder ilimitable por su propia naturaleza».

A su vez, en nuestro país la Corte Suprema de la Nación estableció igual principio en el caso «Sojo» (1887, Fallos: 23:126), donde sostuvo que el palladium de la libertad no es una ley suspendible en sus efectos, revocable según las conveniencias públicas del momento; el «palladium» de la libertad es la Constitución; ésa es el arca sagrada de todas las libertades, de todas las garantías individuales cuya conservación inviolable, cuya guarda severamente escrupulosa debe ser el objeto primordial de las leyes, la condición esencial de los fallos de la justicia federal.

En «Municipalidad de Buenos Aires v. Elortondo» (1888, Fallos: 33:194), sostuvo el Superior Tribunal «que es elemental en nuestra organización constitucional, la atribución que tienen y el deber en que se hallan los tribunales de justicia, de examinar las leyes en los casos concretos que se traen a la decisión, comparándolas con el texto de la constitución para averiguar si guardan o no conformidad con ella, constituyendo esta atribución moderada, uno de los fines supremos, y fundamentales del poder judicial nacional, y una de las mayores garantías con que se ha entendido asegurar los derechos consignados en la Constitución, contra los abusos posibles e involuntarios de los poderes públicos».

Continuando con la metodología expositiva de colocar el caso planteado y objeto de decisión por esta Excma. Cámara de Apelaciones según los recursos deducidos, dentro del marco constitucional donde debe ser tratado, resulta conveniente que veamos los antecedentes obrantes según la jurisprudencia en los Estados Unidos de América, y la posición adoptada por la Corte Suprema de la Nación en nuestro país, pues nos permitirá, en relación al tema de la denominada «cláusula comercial», profundizar esta cuestión de fundamental importancia que tiene en todos aquellos países que adoptaron el sistema federal de gobierno, ante las dificultades que continuamente se presentan y en los casos que se plantean lo concerniente al denominado tráfico interjurisdiccional, interestadual o interprovincial en ambos países.

Desde el comienzo de nuestra vida constitucional nuestros estadistas señalaron el impacto que tuvo la Carta Magna del país del Norte sobre la sancionada en Argentina. Recordemos que Sarmiento sostuvo que: «El derecho constitucional norteamericano, la doctrina de sus estadistas, las declaraciones de sus tribunales, la práctica constante, en los puntos análogos e idénticos, hacen autoridad en la República Argentina, pueden ser alegados en juicio, sus autores citados como autoridad reconocida, y adoptada su interpretación como interpretación genuina de nuestra Constitución». Autores de seriedad aclararon que existió una adaptación de nuestro texto al norteamericano, pero no una adopción, que son cuestiones diferentes, pues el modelo argentino tiene varias originalidades dignas de destacar, adaptándolas a nuestra realidad, antecedentes patrios, etc., concediéndole así un claro sello de distinción.

Por consiguiente en este fallo debemos analizar y decidir si las disposiciones dictadas por la Municipalidad de la Ciudad de San Miguel de Tucumán fijando tipos de tributos a la denominada televisión por cable, actividad que desarrolla la parte actora, afecta o no la denominada «Cláusula comercial» contenida en el art. 75, inc. 13 del Cód. Constitucional de la Nación, pues si altera facultades delegadas al gobierno federal, de competencia exclusiva en la materia, deberá ser declarada su inaplicabilidad e inconstitucionalidad, por violentar precisamente la Constitución Nacional.

El prestigiado constitucionalista Carlos Bidegain, sostiene que «la Cláusula comercial» es una de las fuentes más fecundas de legislación federal sobre materias que, en principio, corresponden a las provincias, pero que por su área y dimensión, pueden justificar que sean reglamentadas de modo uniforme por el Congreso» («Cuadernos de Derecho Constitucional»).

De acuerdo a lo expresado, la doctrina judicial de la Corte Suprema de los EE.UU. de América, constituye un especial antecedente y referente, digno de tener en cuenta en el caso que tratamos.

En 1825 se presentó el primer caso en dicho país, y la Suprema Corte tuvo que resolver la causa de «Gibbons v. Ogden» (9 Wheaton 1, 190-1825), que constituye uno de los pivotes fundamentales del constitucionalismo americano en la materia.

La Corte Suprema de aquel país, dirigida por el célebre John Marshall (1801/1835), resolvió que las leyes sancionadas por la Legislatura del Estado de New York, que habían concedido autorización exclusiva a dos comerciantes para la navegación en todas las aguas interiores dentro de la jurisdicción del Estado, por barcos a vapor, eran contrarios a la Constitución.

La sentencia decía que el término «comercio» incluía no solamente el intercambio de mercancías, sino también las regulaciones por las cuales se realizaba el referido tráfico externo e interno. Por ello se estableció que el Congreso era el único que tenía facultades para autorizar a los barcos a transportar mercancías y pasajeros dentro y entre los Estados de la Unión».

Al preguntarse el Presidente Marshall qué debía entenderse por «comercio», sostuvo y lo transcribimos:

«La defensa quisiera limitarlo al tráfico, a la compra y venta o al intercambio de productos, y no admite que comprenda la navegación. Esto restringiría a uno solo de sus significados un término general, que es aplicable a muchas cosas. Comercio es indudablemente tráfico, pero es algunas veces algo más, es comunicación. Enuncia la comunicación (o intercambio) comercial entre las naciones y partes de las naciones en todas sus ramas, y es regido mediante la determinación de reglas para ponerlo en acción».

Como el comercio evoluciona en sus formas, medios, contenidos, etc., la interpretación de dicha cláusula, tanto en los EE.UU. como en Argentina, tuvo una interpretación dinámica de dicho vocablo, y así lo expresó nuestra Corte Suprema de Justicia de la Nación al decir que comprendía «desde el tráfico mercantil, y la circulación de efectos visibles y tangibles por todo el territorio de la Nación hasta la conducción de personas y la transmisión por telégrafo, teléfono y otro medio, de ideas, órdenes y convenios» (CS, Fallos: 154:112).

Con acierto sostenía el ilustre tratadista Joaquín V. González, ampliando con la evolución de los tiempos la interpretación de dicho término, que comprendía incluso otros medios de comunicación que la sabiduría, el genio o las necesidades de la época pueden crear» («Obras», t. I, «Debates constitucionales»).

Sostenía también que «si se dejase a cada provincia este poder, habría tantos sistemas distintos y tantas tarifas como provincias tuviesen vecindad con territorio extranjero. La inmensa extensión de nuestras fronteras exigía la unidad de la legislación para hacer práctico un sistema razonable».

En temas sobre servicios telefónicos, entendió la Corte Suprema de Justicia de la Nación que cuando una empresa local ha obtenido del Gobierno nacional autorización para conectar sus servicios a la red general que abarca a otras provincias, no cabe distinguir entre comunicaciones locales y comunicaciones interprovinciales, quedando todas sujetas a la jurisdicción federal incluida la fijación de tarifas por los servicios locales (Fallos 257:159; 259:157 –La Ley, 114-619: 123-431–).

La dinámica de la evolución comercial, fue reconocida por Marshall en el caso citado de «Gibson v. Odges» (1819), al decir «que en el curso de los acontecimientos, los instrumentos del comercio cambiarían», y que la Suprema Corte estaba tratando un instrumento de comercio totalmente desconocido, cuando el documento orgánico se redactó en 1787, a saber, el barco a vapor».

Como conclusión obtenemos que la denominada «cláusula del comercio» alcanza en su evolución a la televisión por cable, satelital y diversas formas que la tecnología moderna y de avanzada va asumiendo en el mundo entero, configurando una verdadera red que con sus noticias, información, entretenimiento, llega a todos los lugares de lo que se denomina la «aldea global», y debemos entenderlo así, siendo irrazonable tomar medidas impositivas que puedan restringirla, cuando ya el gobierno federal, y mediante el dictado de leyes nacionales 19.798, 22.285, ya han legislado sobre la materia, disponiendo todo lo concerniente a la organización y funcionamiento de la radiodifusión en el país entero, que comprende a provincias y municipios.

En un artículo especializado decía Eitel Lauria que la «revolución de la información, es avasalladora y globalizante, y tiene un doble fundamento tecnológico. Por un lado la computadora, con sus capacidades prodigiosas de almacenamiento y procesamiento de la información».

«Por otro lado, los sistemas de comunicaciones, cuya finalidad es la transmisión y diseminación de información. Los progresos de estos últimos sistemas en cuanto a capacidad, velocidad y confiabilidad han provocado una práctica abolición de las distancias y del tiempo. Bajo su impacto, la aldea global es ya una realidad».

Agrega: «Por otra parte, los sistemas de transmisión de voz, sonidos, datos e imágenes están soportados por enlaces físicos (cables de cobre y fibras ópticas), enlaces inalámbricos y satélites artificiales; un conjunto que semeja a una enmarañada y casi invisible telaraña, omnipresente en todas las estructuras y actividades sociales» («El genio de J. C. Maxwell», La Nación, 26/1/1998).

Ha sido conveniente y necesario transcribir y desarrollar cual es el sistema constitucional y legal vigente en materia de la denominada «cláusula del comercio», tanto en nuestro país, como en los Estados Unidos de América, que siguen la misma línea doctrinaria y jurisprudencial, pues allí debemos ubicar el caso planteado, los recursos deducidos, y los agravios expresados por las partes ante la sentencia dictada en primera instancia.

Debemos insistir que en virtud de las facultades exclusivas que tiene el Gobierno federal en la materia, en virtud de las consideraciones ya expresadas, procedió en distintas oportunidades el Congreso de la Nación a dictar las normas legales que tutelan todo lo relativo al sistema de radiodifusión, que conforman un verdadero bloque constitucional federal, que tiene primacía en la aplicación de sus normas.

Tanto la ley 19.798 como la 22.285 dictadas por el gobierno federal en uso de sus atribuciones, han previsto y contemplado todo lo concerniente al sistema de radiodifusión, de televisión y videos, etc., legislando sobre el aspecto tributario, y unificándolo dentro de un sistema nacional en la materia.

En la exposición de motivos de la ley 22.285, se menciona la experiencia obtenida en la aplicación de la ley 19.798, todavía vigente, mencionando «que dicho proyecto estatuye de inmediato la jurisdicción nacional que le incumbe para establecer, a renglón seguido, que el Poder Ejecutivo nacional es, en exclusiva, el único administrador de las frecuencias del espectro radioeléctrico asignado a la radiodifusión, como así también, el único que puede ejercer su control debiendo además orientarla y promoverla».

Agrega a renglón seguido que «se declara categóricamente que los servicios de radiodifusión son de interés público, lo cual incluye tres connotaciones fundamentales sobre este particular…».

Dando lectura al Título VI del citado cuerpo legal, que se nomina «De los gravámenes», indica el art. 73 que los titulares de los servicios de radiodifusión pagarán un gravamen proporcional al monto de la facturación bruta, de acuerdo con el régimen establecido por esta ley, y que su «percepción, aplicación y fiscalización estarán a cargo del Comité Federal de Radiodifusión…».

Las siguientes normas dan cuenta de la exclusividad que tiene el Estado federal en materia tributaria, que responde al esquema de la «cláusula comercial», motivo por el cual resultan totalmente inaplicables disposiciones que sobre el particular pudieran haber establecido las provincias y municipalidades en esta materia delegada al Gobierno federal (ver arts. 72/79, ley 22.285).

Aún más, la parte actora interpuso recursos de apelación porque la sentencia de primera instancia no hizo lugar al reclamo de inconstitucionalidad del tributo municipal que grava la ocupación o uso del espacio aéreo de esta jurisdicción.

No concordamos con lo resuelto en este aspecto, en la instancia inferior, pues resulta violatorio de la legislación federal imperante en la materia. El art. 39 de la ley 19.798 aplicable en la especie, al igual que la ley 22.285, dispone claramente que la ocupación o uso del espacio aéreo en cualquier lugar del país, estará exento de todo gravamen sea por uso del suelo, subsuelo y espacio aéreo del dominio público nacional, provincial o municipal, a los fines de la prestación del servicio público de telecomunicaciones. Esta es la doctrina del fallo que veremos a continuación.

Con fecha 27/2/97 se expidió sobre el particular nuestra Corte Suprema de Justicia de la Nación, en la causa «Telefónica de Argentina S.A. v. Municipalidad de General Pico s/acción meramente declarativa», donde sostuvo lo arriba expresado, agregando lo siguiente, que transcribimos:

«El tributo municipal que se origina en la ocupación o uso del espacio aéreo de esa jurisdicción, constituye un inequívoco avance sobre la reglamentación que el Gobierno nacional ha hecho en una materia delegada por las provincias a la Nación, importa un desconocimiento del ámbito de protección que la ley federal otorga a dicho servicio público, y lesiona el principio de supremacía legal del art. 31 de la Constitución Nacional». El fallo aludido contó con votos de la mayoría constituida por los doctores Moliné O’Connor, Belluscio, Boggiano, López, Vázquez, y con la abstención del resto de los miembros (T. 201, XXVII).

Por lo tanto resulta indudable que ante esta fuerte y sólida estructura legal-constitucional, debe confirmar el punto I de la resolutiva de la sentencia de primera instancia, y revocarla en su punto II que fuera objeto de apelación por la parte actora, dado que el texto expreso de la ley de carácter constitucional 19.798, ha legislado puntualmente sobre ese tema, que por lo tanto tienen cobertura federal, y por la primacía constitucional, y la cláusula de comercio, resulta inaplicable la disposición municipal, debiendo declararse su inconstitucionalidad.

Por lo tanto queda claro que estamos tratando un conflicto de neto corte constitucional, donde la Ley Fundamental de la Nación, tiene evidente primacía sobre las disposiciones municipales que se hubieren dictado para gravar una actividad que las provincias delegaron en el Gobierno de la Nación. Sostener lo contrario, es violentar el art. 31 del Cód. Constitucional, y el necesario control de constitucionalidad que deben ejercer todos los magistrados del Poder Judicial, exige imperiosamente que así se lo establezca.

Resultando evidente que la materia tratada, la comunicación interjurisdiccional, se encuentra protegida por la denominada cláusula comercial, contenida en el actual inc. 13 del art. 75 de la Ley de Leyes, y siendo así, ni las provincias ni las Municipalidades pueden imponer tributos en materia delegada, para superponer impuestos y gravar con mayor onerosidad todo un sistema destinado a la información, recreación, actualización del público de todos los países.

Habiendo declarado la inconstitucionalidad del sistema tributario dictado por la Municipalidad de la Ciudad de San Miguel de Tucumán en las materias tratadas, en función de los argumentos constitucionales expuestos, que responden a una constante doctrinaria y jurisprudencial que se inicia con la primera interpretación que se efectuó en los EE.UU. de América en el caso «Gibons v. Odgen» en 1825, sobre la causa comercial, y continuara en nuestro país por la adopción del sistema federal de gobierno. No podemos dejar de mencionar un principio de especial importancia que se debe tener en cuenta en toda decisión judicial en problemas de esta magnitud.

Nos referimos a lo que trata en el país la autorizada opinión de Néstor Sagüés sobre el tema de «legalidad y previsibilidad», que no podemos soslayar.

Manifiesta en un relevante artículo al tratar casos producidos en los EE.UU. de América, que repite con variantes en su libro «La interpretación judicial de la Constitución» que: «El juez –contralor de la constitucionalidad (situándonos en un régimen «judicialista» de revisión de constitucionalidad al estilo norteamericano)– difícilmente actúa en un laboratorio normativo aséptico y ajeno al medio donde vive; muy pocas veces para así, y jamás debiera pasar por lo demás».

Al analizar los fallos, sostiene que «demuestran que la previsibilidad es y debe ser parte del razonamiento jurídico, y que al hombre de Derecho –en particular, en lo relativo a la interpretación judicial de la Constitución– le corresponde en cuanto pueda compatibilizar legalidad con previsibilidad, tarea no siempre cómoda y sencilla».

Luego menciona el caso argentino causa «Baliarda» (Fallos: 303:917 –La Ley, 1982-A,3–) que al igual que otros presentados, sostuvo que en la interpretación de la norma «no debe prescindirse de las consecuencias que naturalmente derivan de un fallo», tesis definitoria de lo que llamamos, sostiene Sagüés, interpretación previsoria.

Con lo antedicho, pensamos a título de conjetura o hipótesis, que si se declarara la constitucionalidad de los tributos creados por las ciudades para gravar la transmisión por televisión, cables, con apoyo satelital y existiendo ya la imposición del mismo creado por una ley federal como establece la Constitución, tendría como resultado que el sistema se volvería demasiado gravoso, con incidencia en el precio de los servicios que se prestan a la comunidad.

En cuanto a costas estimo que las mismas deben ser soportadas por la parte demandada por resultar vencida, atento al principio objetivo de la derrota (art. 68, Cód. Procesal). Tal mi voto.

El doctor Atim dijo:

Que se encuentra en un todo de acuerdo con el voto del vocal preopinante, más, la enjundia de sus consideraciones provocan en el ánimo del suscripto un inevitable estímulo para el ahondamiento del tema bajo estudio, enriquecido por los matices que vuelca el intérprete.

En primer lugar, y siguiendo la línea argumental del voto preopinante, si el control sobre la actividad de las empresas de televisión por cable ha sido expresamente delegado a la Nación –que lo efectúa a través del Comfer– por medio de los arts. 75, inc. 13, y 18 de la Constitución Nacional y ley 22.285, las potestades tributarias no pueden sustentarse exclusivamente en el dictado de una (o varias) ordenanzas municipales previsoras de un determinado gravamen si el hecho imponible que se somete a tributación corresponde en forma efectiva a una actividad prohibida (Fallos: 3:131; 302:1181, entre otros).

Si el ente estatal no tiene posibilidad ni competencia legal de control (ni siquiera en forma implícita, como se viera), mal podría imponer gravámenes por tal tarea. Esto sería, naturalmente, suficiente argumento legal para la confirmación del fallo bajo crisis en su resolutiva I y la revocación de la resolutiva II.

Sin embargo y aun cuando por vía de hipótesis se pretendiera insistir en la competencia tributaria del ente estatal municipal, deberíamos considerar en segundo orden que tal competencia se circunscribiría sólo y exclusivamente a las tasas. O sea, tributos denominados «vinculados», es decir que su razón de ser y su pretensión responden a una efectiva y concreta contraprestación por parte del estado municipal (art. 114, Constitución de la Provincia de Tucumán).

Luego, ¿se habría demostrado en el caso puntual de autos que la demandante resultara beneficiaria de tal actividad por parte del estado municipal?

En la demanda se ha cuestionado que las bases imponibles a partir de las cuales se pretende la aplicación de los distintos tributos allí mencionados nada tienen que ver con servicios efectivamente prestados sino que se vinculan a otros aspectos como lo es la capacidad contributiva del agente –aspecto que abordaremos más adelante–.

Y tal interrogante nos lleva de la mano a preguntarnos a cargo de quién se encuentra tal prueba.

No nos cabe la menor duda: cuestionado el tributo, específicamente tasa, por ausencia de contraprestación efectiva, es al ente estatal a quien corresponde demostrar que tal servicio se cumple y que ello da sustento a la pretensión del cobro tributario.

Si nos atenemos al concepto procesal moderno de «las cargas probatorias dinámicas» (puede leerse al respecto Peyrano, Jorge y Chiappini, Julio en «Lineamientos de las cargas probatorias dinámicas», ED, 107-1005; «Carga de la prueba. Actualidad. Dos nuevos conceptos: el de imposición procesal y el de sujeción procesal» de Jorge W. Peyrano, JA, boletín del 21/10/92; «Política procesal. Mudanzas y adaptaciones en el área civil» de Augusto Morello, ED, boletín del 26/8/92; Kemelmajer de Carlucci, Aída «Ultimas tendencias jurisprudenciales en materia de responsabilidad médica» en JA, boletín del 3/6/92; incluso puede verse el fallo en tal sentido de la Corte Suprema de Justicia de la Nación «in re» «Corones, Gladys c. Narval y O’Farrell» del 3/7/90 publicado en LA LEY, 1990-D, 536, resulta indudable que quien se encuentra en mejores condiciones de demostrar tal hecho es quien presuntamente realiza tal actividad, o sea el propio Estado municipal.

Sin embargo, en el caso puntual de autos, ninguna de las pruebas intentadas por la accionada han tenido como destino tal demostración con lo cual se puede concluir que en el caso puntual de autos no existe demostración acerca de que los tributos tachados por inconstitucionales por la actora respondan en forma efectiva y concreta a un servicio o contraprestación por actividad desarrollada por el Estado demandado.

En concreto, aún de receptarse –por mera vía de hipótesis– la legitimidad de la competencia tributaria de la municipalidad accionada, la demanda debería prosperar en función de lo expuesto.

También, y lo hemos anticipado en párrafos anteriores, se visualiza otro aspecto a analizar cual es la determinación de la base imponible que en los casos de las tasas cuestionadas no aparece vinculada a la contraprestación que dice realizar el estado –y que le daría su razonabilidad– sino a otros aspectos como facturación bruta (tasa por «vigilancia e inspección», ordenanza N° 913); montos abonados en concepto de ingresos brutos («C.I.A.S.I.S.», ordenanza 1424); alícuota aplicada sobre el monto abonado por CIASIS (tasa por «publicidad y propaganda», ordenanza 229/77); alícuota aplicada sobre ingresos brutos (tasa por «utilización del espacio aéreo», ordenanza 1834/91).

Se advierte así, a partir de la demostrada desvinculación con la contraprestación alegada, que se trataría de impuestos encubiertos sobre el disfraz de tasas, cuya ilegitimidad resulta de ley expresa para los estados municipales (art. 114, Constitución Provincial), lo cual resultaría confiscatorio y por ende atentatorio con lo preceptuado en los arts. 14 y 17 de la Constitución Nacional. Se presenta una desnaturalización del concepto tributario «tasa» en un elemento vital como lo es la base imponible (Giuliani Fonrouge, «Revista de impuestos», XXVIII-705).

Por estas razones, que se añaden al voto del vocal preopinante, propicio tanto la confirmación de la resolutiva I del fallo de fecha 7/5/96 como la revocación de la resolutiva II disponiéndose en su reemplazo: «Hacer lugar a la demanda por inconstitucionalidad del tributo denominado «Vigilancia e inspección» contenido en la ordenanza 913 dictada por la Municipalidad de San Miguel de Tucumán».

En cuanto a costas, atento al resultado arribado y las conclusiones precedentes, las mismas se imponen a la vencida íntegramente, tanto en primera como en segunda instancia, en razón de no existir motivos para apartarse del principio objetivo de la derrota, por lo que me inclino por votar por la reforma de la resolutiva III fijándosela de la siguiente manera, costas de ambas instancias a la vencida (art. 68, Cód. Procesal de la Nación). Es mi voto.

Los doctores Robles y Azan Cusa dijeron:

Que adhieren a los votos de los colegas preopinantes, por compartir sus fundamentos.

En mérito del acuerdo realizado, se resuelve: I. Confirmar la sentencia apelada en su punto I. II. Revocar dicho pronunciamiento en su punto II; en consecuencia, hacer lugar al planteamiento de inconstitucionalidad de la ordenanza municipal 913 declarándosela inaplicable respecto de la actora. III. Costas en ambas instancias a la demandada vencida. IV. Diferir para su oportunidad regulación de honorarios.–Jorge L. Rouges.–Gustavo Atim.–Juan R. Robles.– Enrique Azan Cusa.

San Miguel de Tucumán, diciembre 15 de 1998.

¿Es justa la sentencia apelada?

El doctor Rouges dijo:

Llegan a conocimiento y decisión de esta Excma. Cámara los recursos de apelación interpuestos, tanto por la parte actora, como por la parte demandada, en contra de la sentencia del 7/5/96.

La parte demandada recurre de lo decidido en los puntos I y III de la sentencia referida, por cuanto hace lugar parcialmente a la demanda entablada por la Compañía de Circuitos Cerrados S.A. en contra de la Municipalidad de San Miguel de Tucumán, al declarar la inconstitucionalidad de los gravámenes y tributos previstos por los arts. 120, 154 a 158 y 166 de la ordenanza 229/97 (Código Tributario Municipal); por la ordenanza 1424 modificatoria del art. 120 de la anterior, y por el art. 17 de la ordenanza 1834/91, y por ende, inaplicables a la accionante. Además, en lo concerniente a la forma de imponer las costas (punto III del decisorio).

La parte actora, por cuanto en el punto II, no hacía lugar el fallo a la demanda de inconstitucionalidad de la ordenanza municipal 913 (vigilancia e inspección), en mérito a los considerandos explicados en dicha sentencia.

Estamos frente a un problema de neto corte constitucional, donde la parte actora discute y niega que la Municipalidad de la Ciudad de San Miguel de Tucumán tuviera alguna atribución para legislar sobre tipos de tributos que graven su actividad que desarrolla en esta jurisdicción, pues considera que en virtud de la denominada «Cláusula del Comercio», ubicada en el art. 67 inc. 12 de la Constitución Nacional 1853/1860, y luego de la reforma de 1994, en el art. 75, inc. 13, esa facultad ha sido delegada al Gobierno federal, según el anterior 104 y actual 121 del Cód. Constitucional.

Siendo así, y correspondiendo tal atribución al Congreso de la Nación, quien teniendo en cuenta esa facultad delegada, procedió además a dictar las leyes nacionales de radiodifusión 19.798 y 22.285, que expresamente legisla en la materia, no pudo la Municipalidad accionada tomar o ejercer derechos ya delegados, que constitucionalmente no le corresponden, careciendo por lo tanto de toda facultad en la materia, máxime cuando la Nación ya los ha ejercido.

Estaría pues en juego, la primacía constitucional, y el orden de aplicación de las leyes según el ordenamiento jurídico argentino, que impone el art. 31 de la Ley de Leyes en forma categórica, al ubicar en primer lugar a la Constitución Nacional en el orden de prioridad, que resulta insoslayable en esa materia, bajo pena de transgredir la Carta Fundamental en nuestro sistema de control de constitucionalidad difuso, que todos los magistrados del Poder Judicial obligatoriamente deben ejercer.

Teniendo en cuenta que la norma constitucional citada, la «cláusula comercial», fue tomada en su parte fundamental de otra de iguales características y contenido, salvo en su parte final, de la Carta Magna de los Estados Unidos de América, sancionada en 1787, vale como valioso antecedente la doctrina de la Corte Suprema de la misma en la materia que tratamos, como así también, la de nuestro país, que ha seguido el mismo derrotero a través de los tiempos.

Entonces resulta de aplicación para tratar el caso, la famosa y célebre frase del gran Presidente que fue de la Corte Suprema de aquel país, John Marshall (1801/1835), quien sostuvo enfáticamente que «jamás debemos olvidar que es una Constitución lo que estamos interpretando, una Constitución destinada a resistir épocas futuras, y consiguientemente a ser adaptable a las variadas crisis de los asuntos humanos («We must never forget that is a Constitution we are expounding», «Mc Culloch v. Maryland», 1819, 4 Wheaton, 316).

La primacía de la Constitución fue dispuesta por el mismo John Marshall, al decidir el caso «Marbury v. Madison» (1803-1, Cranch 137), y fue la primera sentencia que institucionalizó el «judicial review», estableciendo el principio fundamental en la materia.

En «Marbury v. Madison» y en la parte que nos interesa se dijo concretamente: «Los poderes de la Legislatura están definidos y limitados; y para que esos límites no puedan ser equivocados u olvidados, la Constitución es escrita… Es una proposición muy sencilla para ser contestada, que la Constitución controla cualquier acto legislativo repugnante a ella, o que la legislatura puede alterar la Constitución por una ley ordinaria».

«Entre estas alternativas no hay término medio. O la Constitución es la ley suprema, inmutable por medios ordinario, o está al nivel de las leyes ordinarias, y como otras, puede ser alterada cuando la legislatura se proponga hacerlo». «Si la primera parte de la alternativa es cierta, entonces un acto legislativo contrario a la Constitución no es una ley; si la última parte es exacta, entonces las constituciones escritas son absurdos proyectos, por parte del pueblo para limitar
un poder ilimitable por su propia naturaleza».

A su vez, en nuestro país la Corte Suprema de la Nación estableció igual principio en el caso «Sojo» (1887, Fallos: 23:126), donde sostuvo que el palladium de la libertad no es una ley suspendible en sus efectos, revocable según las conveniencias públicas del momento; el «palladium» de la libertad es la Constitución; ésa es el arca sagrada de todas las libertades, de todas las garantías individuales cuya conservación inviolable, cuya guarda severamente escrupulosa debe ser el objeto primordial de las leyes, la condición esencial de los fallos de la justicia federal.

En «Municipalidad de Buenos Aires v. Elortondo» (1888, Fallos: 33:194), sostuvo el Superior Tribunal «que es elemental en nuestra organización constitucional, la atribución que tienen y el deber en que se hallan los tribunales de justicia, de examinar las leyes en los casos concretos que se traen a la decisión, comparándolas con el texto de la constitución para averiguar si guardan o no conformidad con ella, constituyendo esta atribución moderada, uno de los fines supremos, y fundamentales del poder judicial nacional, y una de las mayores garantías con que se ha entendido asegurar los derechos consignados en la Constitución, contra los abusos posibles e involuntarios de los poderes públicos».

Continuando con la metodología expositiva de colocar el caso planteado y objeto de decisión por esta Excma. Cámara de Apelaciones según los recursos deducidos, dentro del marco constitucional donde debe ser tratado, resulta conveniente que veamos los antecedentes obrantes según la jurisprudencia en los Estados Unidos de América, y la posición adoptada por la Corte Suprema de la Nación en nuestro país, pues nos permitirá, en relación al tema de la denominada «cláusula comercial», profundizar esta cuestión de fundamental importancia que tiene en todos aquellos países que adoptaron el sistema federal de gobierno, ante las dificultades que continuamente se presentan y en los casos que se plantean lo concerniente al denominado tráfico interjurisdiccional, interestadual o interprovincial en ambos países.

Desde el comienzo de nuestra vida constitucional nuestros estadistas señalaron el impacto que tuvo la Carta Magna del país del Norte sobre la sancionada en Argentina. Recordemos que Sarmiento sostuvo que: «El derecho constitucional norteamericano, la doctrina de sus estadistas, las declaraciones de sus tribunales, la práctica constante, en los puntos análogos e idénticos, hacen autoridad en la República Argentina, pueden ser alegados en juicio, sus autores citados como autoridad reconocida, y adoptada su interpretación como interpretación genuina de nuestra Constitución». Autores de seriedad aclararon que existió una adaptación de nuestro texto al norteamericano, pero no una adopción, que son cuestiones diferentes, pues el modelo argentino tiene varias originalidades dignas de destacar, adaptándolas a nuestra realidad, antecedentes patrios, etc., concediéndole así un claro sello de distinción.

Por consiguiente en este fallo debemos analizar y decidir si las disposiciones dictadas por la Municipalidad de la Ciudad de San Miguel de Tucumán fijando tipos de tributos a la denominada televisión por cable, actividad que desarrolla la parte actora, afecta o no la denominada «Cláusula comercial» contenida en el art. 75, inc. 13 del Cód. Constitucional de la Nación, pues si altera facultades delegadas al gobierno federal, de competencia exclusiva en la materia, deberá ser declarada su inaplicabilidad e inconstitucionalidad, por violentar precisamente la Constitución Nacional.

El prestigiado constitucionalista Carlos Bidegain, sostiene que «la Cláusula comercial» es una de las fuentes más fecundas de legislación federal sobre materias que, en principio, corresponden a las provincias, pero que por su área y dimensión, pueden justificar que sean reglamentadas de modo uniforme por el Congreso» («Cuadernos de Derecho Constitucional»).

De acuerdo a lo expresado, la doctrina judicial de la Corte Suprema de los EE.UU. de América, constituye un especial antecedente y referente, digno de tener en cuenta en el caso que tratamos.

En 1825 se presentó el primer caso en dicho país, y la Suprema Corte tuvo que resolver la causa de «Gibbons v. Ogden» (9 Wheaton 1, 190-1825), que constituye uno de los pivotes fundamentales del constitucionalismo americano en la materia.

La Corte Suprema de aquel país, dirigida por el célebre John Marshall (1801/1835), resolvió que las leyes sancionadas por la Legislatura del Estado de New York, que habían concedido autorización exclusiva a dos comerciantes para la navegación en todas las aguas interiores dentro de la jurisdicción del Estado, por barcos a vapor, eran contrarios a la Constitución.

La sentencia decía que el término «comercio» incluía no solamente el intercambio de mercancías, sino también las regulaciones por las cuales se realizaba el referido tráfico externo e interno. Por ello se estableció que el Congreso era el único que tenía facultades para autorizar a los barcos a transportar mercancías y pasajeros dentro y entre los Estados de la Unión».

Al preguntarse el Presidente Marshall qué debía entenderse por «comercio», sostuvo y lo transcribimos:

«La defensa quisiera limitarlo al tráfico, a la compra y venta o al intercambio de productos, y no admite que comprenda la navegación. Esto restringiría a u
no solo de sus significados un término general, que es aplicable a muchas cosas. Comercio es indudablemente tráfico, pero es algunas veces algo más, es comunicación. Enuncia la comunicación (o intercambio) comercial entre las naciones y partes de las naciones en todas sus ramas, y es regido mediante la determinación de reglas para ponerlo en acción».

Como el comercio evoluciona en sus formas, medios, contenidos, etc., la interpretación de dicha cláusula, tanto en los EE.UU. como en Argentina, tuvo una interpretación dinámica de dicho vocablo, y así lo expresó nuestra Corte Suprema de Justicia de la Nación al decir que comprendía «desde el tráfico mercantil, y la circulación de efectos visibles y tangibles por todo el territorio de la Nación hasta la conducción de personas y la transmisión por telégrafo, teléfono y otro medio, de ideas, órdenes y convenios» (CS, Fallos: 154:112).

Con acierto sostenía el ilustre tratadista Joaquín V. González, ampliando con la evolución de los tiempos la interpretación de dicho término, que comprendía incluso otros medios de comunicación que la sabiduría, el genio o las necesidades de la época pueden crear» («Obras», t. I, «Debates constitucionales»).

Sostenía también que «si se dejase a cada provincia este poder, habría tantos sistemas distintos y tantas tarifas como provincias tuviesen vecindad con territorio extranjero. La inmensa extensión de nuestras fronteras exigía la unidad de la legislación para hacer práctico un sistema razonable».

En temas sobre servicios telefónicos, entendió la Corte Suprema de Justicia de la Nación que cuando una empresa local ha obtenido del Gobierno nacional autorización para conectar sus servicios a la red general que abarca a otras provincias, no cabe distinguir entre comunicaciones locales y comunicaciones interprovinciales, quedando todas sujetas a la jurisdicción federal incluida la fijación de tarifas por los servicios locales (Fallos 257:159; 259:157 –La Ley, 114-619: 123-431–).

La dinámica de la evolución comercial, fue reconocida por Marshall en el caso citado de «Gibson v. Odges» (1819), al decir «que en el curso de los acontecimientos, los instrumentos del comercio cambiarían», y que la Suprema Corte estaba tratando un instrumento de comercio totalmente desconocido, cuando el documento orgánico se redactó en 1787, a saber, el barco a vapor».

Como conclusión obtenemos que la denominada «cláusula del comercio» alcanza en su evolución a la televisión por cable, satelital y diversas formas que la tecnología moderna y de avanzada va asumiendo en el mundo entero, configurando una verdadera red que con sus noticias, información, entretenimiento, llega a todos los lugares de lo que se denomina la «aldea global», y debemos entenderlo así, siendo irrazonable tomar medidas impositivas que puedan restringirla, cuando ya el gobierno federal, y mediante el dictado de leyes nacionales 19.798, 22.285, ya han legislado sobre la materia, disponiendo todo lo concerniente a la organización y funcionamiento de la radiodifusión en el país entero, que comprende a provincias y municipios.

En un artículo especializado decía Eitel Lauria que la «revolución de la información, es avasalladora y globalizante, y tiene un doble fundamento tecnológico. Por un lado la computadora, con sus capacidades prodigiosas de almacenamiento y procesamiento de la información».

«Por otro lado, los sistemas de comunicaciones, cuya finalidad es la transmisión y diseminación de información. Los progresos de estos últimos sistemas en cuanto a capacidad, velocidad y confiabilidad han provocado una práctica abolición de las distancias y del tiempo. Bajo su impacto, la aldea global es ya una realidad».

Agrega: «Por otra parte, los sistemas de transmisión de voz, sonidos, datos e imágenes están soportados por enlaces físicos (cables de cobre y fibras ópticas), enlaces inalámbricos y satélites artificiales; un conjunto que semeja a una enmarañada y casi invisible telaraña, omnipresente en todas las estructuras y actividades sociales» («El genio de J. C. Maxwell», La Nación, 26/1/1998).

Ha sido conveniente y necesario transcribir y desarrollar cual es el sistema constitucional y legal vigente en materia de la denominada «cláusula del comercio», tanto en nuestro país, como en los Estados Unidos de América, que siguen la misma línea doctrinaria y jurisprudencial, pues allí debemos ubicar el caso planteado, los recursos deducidos, y los agravios expresados por las partes ante la sentencia dictada en primera instancia.

Debemos insistir que en virtud de las facultades exclusivas que tiene el Gobierno federal en la materia, en virtud de las consideraciones ya expresadas, procedió en distintas oportunidades el Congreso de la Nación a dictar las normas legales que tutelan todo lo relativo al sistema de radiodifusión, que conforman un verdadero bloque constitucional federal, que tiene primacía en la aplicación de sus normas.

Tanto la ley 19.798 como la 22.285 dictadas por el gobierno federal en uso de sus atribuciones, han previsto y contemplado todo lo concerniente al sistema de radiodifusión, de televisión y videos, etc., legislando sobre el aspecto tributario, y unificándolo dentro de un sistema nacional en la materia.

En la exposición de motivos de la ley 22.285, se menciona la experiencia obtenida en la aplicación de la ley 19.798, todavía vigente, mencionando «que dicho proyecto estatuye de inmediato la jurisdicción nacional que le incumbe para establecer, a renglón seguido, que el Poder Ejecutivo nacional es, en exclusiva, el único administrador de las frecuencias del espectro radioeléctrico asignado a la radiodifusión, como así también, el único que puede ejercer su control debiendo además orientarla y promoverla».

Agrega a renglón seguido que «se declara categóricamente que los servicios de radiodifusión son de interés público, lo cual incluye tres connotaciones fundamentales sobre este particular…».

Dando lectura al Título VI del citado cuerpo legal, que se nomina «De los gravámenes», indica el art. 73 que los titulares de los servicios de radiodifusión pagarán un gravamen proporcional al monto de la facturación bruta, de acuerdo con el régimen establecido por esta ley, y que su «percepción, aplicación y fiscalización estarán a cargo del Comité Federal de Radiodifusión…».

Las siguientes normas dan cuenta de la exclusividad que tiene el Estado federal en materia tributaria, que responde al esquema de la «cláusula comercial», motivo por el cual resultan totalmente inaplicables disposiciones que sobre el particular pudieran haber establecido las provincias y municipalidades en esta materia delegada al Gobierno federal (ver arts. 72/79, ley 22.285).

Aún más, la parte actora interpuso recursos de apelación porque la sentencia de primera instancia no hizo lugar al reclamo de inconstitucionalidad del tributo municipal que grava la ocupación o uso del espacio aéreo de esta jurisdicción.

No concordamos con lo resuelto en este aspecto, en la instancia inferior, pues resulta violatorio de la legislación federal imperante en la materia. El art. 39 de la ley 19.798 aplicable en la especie, al igual que la ley 22.285, dispone claramente que la ocupación o uso del espacio aéreo en cualquier lugar del país, estará exento de todo gravamen sea por uso del suelo, subsuelo y espacio aéreo del dominio público nacional, provincial o municipal, a los fines de la prestación del servicio público de telecomunicaciones. Esta es la doctrina del fallo que veremos a continuación.

Con fecha 27/2/97 se expidió sobre el particular nuestra Corte Suprema de Justicia de la Nación, en la causa «Telefónica de Argentina S.A. v. Municipalidad de General Pico s/acción meramente declarativa», donde sostuvo lo arriba expresado, agregando lo siguiente, que transcribimos:

«El tributo municipal que se origina en la ocupación o uso del espacio aéreo de esa jurisdicción, constituye un inequívoco avance sobre la reglamentación que el Gobierno nacional ha hecho en una materia delegada por las provincias a la Nación, importa un desconocimiento del ámbito de protección que la ley federal otorga a dicho servicio público, y lesiona el principio de supremacía legal del art. 31 de la Constitución Nacional». El fallo aludido contó con votos de la mayoría constituida por los doctores Moliné O’Connor, Belluscio, Boggiano, López, Vázquez, y con la abstención del resto de los miembros (T. 201, XXVII).

Por lo tanto resulta indudable que ante esta fuerte y sólida estructura legal-constitucional, debe confirmar el punto I de la resolutiva de la sentencia de primera instancia, y revocarla en su punto II que fuera objeto de apelación por la parte actora, dado que el texto expreso de la ley de carácter constitucional 19.798, ha legislado puntualmente sobre ese tema, que por lo tanto tienen cobertura federal, y por la primacía constitucional, y la cláusula de comercio, resulta inaplicable la disposición municipal, debiendo declararse su inconstitucionalidad.

Por lo tanto queda claro que estamos tratando un conflicto de neto corte constitucional, donde la Ley Fundamental de la Nación, tiene evidente primacía sobre las disposiciones municipales que se hubieren dictado para gravar una actividad que las provincias delegaron en el Gobierno de la Nación. Sostener lo contrario, es violentar el art. 31 del Cód. Constitucional, y el necesario control de constitucionalidad que deben ejercer todos los magistrados del Poder Judicial, exige imperiosamente que así se lo establezca.

Resultando evidente que la materia tratada, la comunicación interjurisdiccional, se encuentra protegida por la denominada cláusula comercial, contenida en el actual inc. 13 del art. 75 de la Ley de Leyes, y siendo así, ni las provincias ni las Municipalidades pueden imponer tributos en materia delegada, para superponer impuestos y gravar con mayor onerosidad todo un sistema destinado a la información, recreación, actualización del público de todos los países.

Habiendo declarado la inconstitucionalidad del sistema tributario dictado por la Municipalidad de la Ciudad de San Miguel de Tucumán en las materias tratadas, en función de los argumentos constitucionales expuestos, que responden a una constante doctrinaria y jurisprudencial que se inicia con la primera interpretación que se efectuó en los EE.UU. de América en el caso «Gibons v. Odgen» en 1825, sobre la causa comercial, y continuara en nuestro país por la adopción del sistema federal de gobierno. No podemos dejar de mencionar un principio de especial importancia que se debe tener en cuenta en toda decisión judicial en problemas de esta magnitud.

Nos referimos a lo que trata en el país la autorizada opinión de Néstor Sagüés sobre el tema de «legalidad y previsibilidad», que no podemos soslayar.

Manifiesta en un relevante artículo al tratar casos producidos en los EE.UU. de América, que repite con variantes en su libro «La interpretación judicial de la Constitución» que: «El juez –contralor de la constitucionalidad (situándonos en un régimen «judicialista» de revisión de constitucionalidad al estilo norteamericano)– difícilmente actúa en un laboratorio normativo aséptico y ajeno al medio donde vive; muy pocas veces para así, y jamás debiera pasar por lo demás».

Al analizar los fallos, sostiene que «demuestran que la previsibilidad es y debe ser parte del razonamiento jurídico, y que al hombre de Derecho –en particular, en lo relativo a la interpretación judicial de la Constitución– le corresponde en cuanto pueda compatibilizar legalidad con previsibilidad, tarea no siempre cómoda y sencilla».

Luego menciona el caso argentino causa «Baliarda» (Fallos: 303:917 –La Ley, 1982-A,3–) que al igual que otros presentados, sostuvo que en la interpretación de la norma «no debe prescindirse de las consecuencias que naturalmente derivan de un fallo», tesis definitoria de lo que llamamos, sostiene Sagüés, interpretación previsoria.

Con lo antedicho, pensamos a título de conjetura o hipótesis, que si se declarara la constitucionalidad de los tributos creados por las ciudades para gravar la transmisión por televisión, cables, con apoyo satelital y existiendo ya la imposición del mismo creado por una ley federal como establece la Constitución, tendría como resultado que el sistema se volvería demasiado gravoso, con incidencia en el precio de los servicios que se prestan a la comunidad.

En cuanto a costas estimo que las mismas deben ser soportadas por la parte demandada por resultar vencida, atento al principio objetivo de la derrota (art. 68, Cód. Procesal). Tal mi voto.

El doctor Atim dijo:

Que se encuentra en un todo de acuerdo con el voto del vocal preopinante, más, la enjundia de sus consideraciones provocan en el ánimo del suscripto un inevitable estímulo para el ahondamiento del tema bajo estudio, enriquecido por los matices que vuelca el intérprete.

En primer lugar, y siguiendo la línea argumental del voto preopinante, si el control sobre la actividad de las empresas de televisión por cable ha sido expresamente delegado a la Nación –que lo efectúa a través del Comfer– por medio de los arts. 75, inc. 13, y 18 de la Constitución Nacional y ley 22.285, las potestades tributarias no pueden sustentarse exclusivamente en el dictado de una (o varias) ordenanzas municipales previsoras de un determinado gravamen si el hecho imponible que se somete a tributación corresponde en forma efectiva a una actividad prohibida (Fallos: 3:131; 302:1181, entre otros).

Si el ente estatal no tiene posibilidad ni competencia legal de control (ni siquiera en forma implícita, como se viera), mal podría imponer gravámenes por tal tarea. Esto sería, naturalmente, suficiente argumento legal para la confirmación del fallo bajo crisis en su resolutiva I y la revocación de la resolutiva II.

Sin embargo y aun cuando por vía de hipótesis se pretendiera insistir en la competencia tributaria del ente estatal municipal, deberíamos considerar en segundo orden que tal competencia se circunscribiría sólo y exclusivamente a las tasas. O sea, tributos denominados «vinculados», es decir que su razón de ser y su pretensión responden a una efectiva y concreta contraprestación por parte del estado municipal (art. 114, Constitución de la Provincia de Tucumán).

Luego, ¿se habría demostrado en el caso puntual de autos que la demandante resultara beneficiaria de tal actividad por parte del estado municipal?

En la demanda se ha cuestionado que las bases imponibles a partir de las cuales se pretende la aplicación de los distintos tributos allí mencionados nada tienen que ver con servicios efectivamente prestados sino que se vinculan a otros aspectos como lo es la capacidad contributiva del agente –aspecto que abordaremos más adelante–.

Y tal interrogante nos lleva de la mano a preguntarnos a cargo de quién se encuentra tal prueba.

No nos cabe la menor duda: cuestionado el tributo, específicamente tasa, por ausencia de contraprestación efectiva, es al ente estatal a quien corresponde demostrar que tal servicio se cumple y que ello da sustento a la pretensión del cobro tributario.

Si nos atenemos al concepto procesal moderno de «las cargas probatorias dinámicas» (puede leerse al respecto Peyrano, Jorge y Chiappini, Julio en «Lineamientos de las cargas probatorias dinámicas», ED, 107-1005; «Carga de la prueba. Actualidad. Dos nuevos
conceptos: el de imposición procesal y el de sujeción procesal» de Jorge W. Peyrano, JA, boletín del 21/10/92; «Política procesal. Mudanzas y adaptaciones en el área civil» de Augusto Morello, ED, boletín del 26/8/92; Kemelmajer de Carlucci, Aída «Ultimas tendencias jurisprudenciales en materia de responsabilidad médica» en JA, boletín del 3/6/92; incluso puede verse el fallo en tal sentido de la Corte Suprema de Justicia de la Nación «in re» «Corones, Gladys c. Narval y O’Farrell» del 3/7/90 publicado en LA LEY, 1990-D, 536, resulta indudable que quien se encuentra en mejores condiciones de demostrar tal hecho es quien presuntamente realiza tal actividad, o sea el propio Estado municipal.

Sin embargo, en el caso puntual de autos, ninguna de las pruebas intentadas por la accionada han tenido como destino tal demostración con lo cual se puede concluir que en el caso puntual de autos no existe demostración acerca de que los tributos tachados por inconstitucionales por la actora respondan en forma efectiva y concreta a un servicio o contraprestación por actividad desarrollada por el Estado demandado.

En concreto, aún de receptarse –por mera vía de hipótesis– la legitimidad de la competencia tributaria de la municipalidad accionada, la demanda debería prosperar en función de lo expuesto.

También, y lo hemos anticipado en párrafos anteriores, se visualiza otro aspecto a analizar cual es la determinación de la base imponible que en los casos de las tasas cuestionadas no aparece vinculada a la contraprestación que dice realizar el estado –y que le daría su razonabilidad– sino a otros aspectos como facturación bruta (tasa por «vigilancia e inspección», ordenanza N° 913); montos abonados en concepto de ingresos brutos («C.I.A.S.I.S.», ordenanza 1424); alícuota aplicada sobre el monto abonado por CIASIS (tasa por «publicidad y propaganda», ordenanza 229/77); alícuota aplicada sobre ingresos brutos (tasa por «utilización del espacio aéreo», ordenanza 1834/91).

Se advierte así, a partir de la demostrada desvinculación con la contraprestación alegada, que se trataría de impuestos encubiertos sobre el disfraz de tasas, cuya ilegitimidad resulta de ley expresa para los estados municipales (art. 114, Constitución Provincial), lo cual resultaría confiscatorio y por ende atentatorio con lo preceptuado en los arts. 14 y 17 de la Constitución Nacional. Se presenta una desnaturalización del concepto tributario «tasa» en un elemento vital como lo es la base imponible (Giuliani Fonrouge, «Revista de impuestos», XXVIII-705).

Por estas razones, que se añaden al voto del vocal preopinante, propicio tanto la confirmación de la resolutiva I del fallo de fecha 7/5/96 como la revocación de la resolutiva II disponiéndose en su reemplazo: «Hacer lugar a la demanda por inconstitucionalidad del tributo denominado «Vigilancia e inspección» contenido en la ordenanza 913 dictada por la Municipalidad de San Miguel de Tucumán».

En cuanto a costas, atento al resultado arribado y las conclusiones precedentes, las mismas se imponen a la vencida íntegramente, tanto en primera como en segunda instancia, en razón de no existir motivos para apartarse del principio objetivo de la derrota, por lo que me inclino por votar por la reforma de la resolutiva III fijándosela de la siguiente manera, costas de ambas instancias a la vencida (art. 68, Cód. Procesal de la Nación). Es mi voto.

Los doctores Robles y Azan Cusa dijeron:

Que adhieren a los votos de los colegas preopinantes, por compartir sus fundamentos.

En mérito del acuerdo realizado, se resuelve: I. Confirmar la sentencia apelada en su punto I. II. Revocar dicho pronunciamiento en su punto II; en consecuencia, hacer lugar al planteamiento de inconstitucionalidad de la ordenanza municipal 913 declarándosela inaplicable respecto de la actora. III. Costas en ambas instancias a la demandada vencida. IV. Diferir para su oportunidad regulación de honorarios.–Jorge L. Rouges.–Gustavo Atim.–Juan R. Robles.– Enrique Azan Cusa.