2ª Instancia. – San Miguel de Tucumán julio 3 de 2003.
¿Es justa la sentencia apelada?
A la cuestión planteada el doctor Wayar, dijo:
I) Para analizar la cuestión litigiosa, cabe consignar los siguientes antecedentes de la causa:
1°) Con fecha 22 de diciembre de 1995 (según consta a fs. 5), el contador Daniel Ochoa en su carácter de gerente de Telecom Argentina S. A. remitió al doctor Jorge Vallejo una notó puntualizándole una serie de condiciones de adquisición, con motivo de las gestiones que se llevaban adelante tendientes a la compra, por parte de Telecom, de una superficie de una hectárea en la localidad de Chuscha destinada a la instalación de equipamiento de esa Compañía telefónica.
2°) Con fecha 15 de enero de 1996 Jorge Vallejo, mediante telegrama con aviso de entrega (fs. 6), le comunica a Telecom que acepta la oferta de compra. Luego, con fecha 1° de febrero de ese año, Vallejo le solicita a Telecom, mediante telefonograma (ver fs. 9) que precise el lugar de la hectárea adquirida y que designe la escribanía que intervendría en la escritura y el agrimensor que debía confeccionar los planos.
3°) En respuesta a esta última comunicación, Telecom contesta por carta documento de fecha 7 de marzo de ese año 1996 que «… no resultó posible progresar en las gestiones encaradas para adquirir una fracción de terreno de su propiedad, por cuanto el objeto de esa posible compra fue finalmente desaprobado por sus técnicos -entre varias alternativas- por no verificarse en el inmueble las condiciones imprescindibles y necesarias requeridas desde el punto de vista técnico-operativo» (ver fs. 11).
4°) Ante esa negativa, los esposos Jorge Vallejo y Julia María López de Vallejo promovieron acción sumaria en contra de Telecom Argentina S. A. por la que reclamaron el cumplimiento de las obligaciones contractuales que -dicen- asumieron las partes según lo relatado.
5°) Con fecha 10 de diciembre de 2001, se dicta sentencia en primera instancia (ver fs. 189/194), en cuyo mérito se resuelve hacer lugar a la demanda y, en consecuencia, se ordena a la demandada dar cumplimiento con lo pactado, concediéndole un plazo de quince días para el otorgamiento de la escritura y el pago del precio, con costas.
6°) Contra ese decisorio se alza la empresa demandada, interponiendo recurso de apelación a fs. 196. Elevada la causa, expresa agravios a fs. 203/218. Corrido el pertinente traslado, el apoderado de los actores contesta agravios a fs. 219/229, quedando los autos en estado de ser resueltos.
II) A partir de la lectura y análisis de los agravios contenidos en el recurso interpuesto y ponderando el mérito de los argumentos expuestos por la parte actora en su responde, abordaré el tratamiento de los tópicos que han sido materia de apelación, con arreglo al siguiente plan de exposición: a) En primer lugar cabe verificar la actuación del contador Daniel Ochoa, que suscribió la nota de fs. 5 en nombre de Telecom, para determinar si actuó legitimado para hacerlo; b) Luego se verá si la nota de fs. 5 contiene la constancia de una mera tratativa preliminar o precontractual, no vinculante para Telecom o si se trata de una oferta contractual, stricto sensu, para lo cual será necesario analizar si reúne los requisitos propios de tal acto, en los términos de los arts. 1144, 1148 siguientes y concordantes del Cód. Civil; c) Por haber sido motivo de concreto agravio, se analizará en particular si en la especie la parte postulada como oferente obró con «intentio iuris», es decir, con intención actual de obligarse; d) Luego se considerará si la aceptación fue emitida en tiempo útil, dado que el apelante dice en sus agravios que la pretendida aceptación habría sido extemporánea; e) Por último, emitiré opinión sobre las costas.
III) En primer lugar, cabe analizar el agravio referido a la «falta de representatividad» del contador Daniel Ochoa, agravio que si bien es el último que esgrime el apelante en su escrito, corresponde -por razones de método- que sea tratado en primer término, pues de su suerte dependen las restantes, cuestiones involucradas. El apelante resume este agravio, afirmando que Ochoa habría suscripto la nota de fs. 5 sin tener otorgado a su favor «ningún poder de representación» de Telecom Argentina e invoca, al respecto y en particular, los arts. 58 y 268 de la ley de sociedades 19.550 (en adelante LS).
Este primer agravio debe ser desestimado, en razón de los siguientes fundamentos:
1°) Es verdad que, como lo afirma el apelante, el primer apartado del art. 58 de la LS sienta el principio rector en materia de administración y representación societaria en los siguientes términos: «El administrador o el representante que de acuerdo con el contrato o por disposición de la ley tenga la representación de la sociedad obliga a ésta por todos los actos que no sean notoriamente extraños al objeto social…» Ahora bien, en relación con el asunto que aquí se debe dirimir, cabe dejar establecido que la interpretación de ese principio rector debe hacerse teniendo especialmente en cuenta la necesidad de proteger a los terceros que de buena fe contrataron con una persona que -si bien ni en el contrato ni por la ley ha sido designada «representante»- asumió en el caso concreto la representación societaria. Esa protección es necesaria sobre todo, tratándose de terceros que confiaron en la persona que invocó una condición de representante y, de acuerdo con las circunstancias del caso, se presentaba bajo la apariencia de ser una representación regularmente acordada por la sociedad representada. Aplicando tales premisas al caso de autos, se puede afirmar que respecto de las relaciones internas entre la empresa Telecom y el contador Daniel Ochoa, los actores de este juicio son «terceros» que -desde que no se ha probado que hubiesen obrado de mala fe- debe reputarse como de buena fe y en su mérito, deben ser tutelados.
2°) Es más, luego de sentar el principio antedicho, el art. 58 LS dispone a renglón seguido que las obligaciones asumidas por el representante, «aun en infracción de la organización plural», son vinculantes para la sociedad si se asumieron, entre otros supuestos, en virtud de «contratos entre ausentes».
Del párrafo trascripto, se deducen dos importantes conclusiones aplicables al sub-júdice:
a) Aun si se admitiera, por hipótesis, que la actuación del representante tuvo lugar en infracción a la «organización plural», es decir, sin la respectiva autorización de la sociedad, esa «infracción» no impide -en los casos previstos en la misma norma- que la sociedad quede obligada respecto del tercero que contrató con quien asumió el rol de representante del ente social (Cfr. Ricardo Nissen, Ley de sociedades comerciales, t. 4, p. 342, Abaco, Buenos Aires).
b) Entre los supuestos en que la sociedad queda de todos modos obligada se menciona la hipótesis del contrato «entre ausentes». En el caso traído a consideración de esta Cámara se trata, precisamente, de un contrato que debe ser calificado «entre ausentes» pues, aún considerando cuanto hay de relativo en la clasificación de las declaraciones entre ausentes y entre presentes, lo cierto es que la declaración de Ochoa fue emitida en la ciudad de Buenos Aires el 22 de diciembre de 1995 (según resulta de fs. 5) y la declaración de Vallejo fue emitida en Tucumán el 15 de enero de 1996 (fs. 6); es decir, media entre ambas declaraciones una distancia geográfica y una distancia temporal, distancias que son, en este caso, jurídicamente relevantes. Para justificar esa relevancia jurídica, baste considerar que fue precisamente en razón de la distinta vecindad -distancia geográfica- que esta causa quedó radicada en el fuero federal (ver dictamen fiscal de fs. 50 y resolución de fs. 51). En consecuencia, mediando entre las distintas declaraciones una distancia temporal y geográfica jurídicamente relevante, le cabe la calificación de «entre ausentes».
c) A partir de las premisas antedichas, se impone concluir que, habiendo tenido lugar la actuación de Ochoa en un contrato «entre ausentes», aun cuando tal actuación se hubiese verificado en infracción a la organización plural, su declaración es vinculante para la sociedad, por aplicación del art. 58 LS.
3°) La interpretación del art. 58 LS, finalmente, permite afirmar que toda irregularidad existente entre Telecom y el contador Ochoa respecto de las facultades de éste para obligar a la primera, resultan inoponibles a los terceros contratantes. Esa inoponibilidad sólo hubiese cedido, si se hubiese probado que el tercero tenía «conocimiento efectivo de que el acto se celebra en infracción de la representación plural», tal como lo dispone el art. 58 primera parte in fine de la LS. Está claro que en autos no sólo no se ha probado tal cosa, sino que de la lectura de la contestación de demanda y de la expresión de agravios, resulta que ni siquiera se afirmó que Vallejo conocía la «falta de representatividad» de Ochoa. Dicha ausencia de representatividad queda así reducida a mero alegato carente de todo respaldo probatorio, prueba que -por otra parte- le incumbía a la apelante (art. 377, Cód. Procesal). Cabe añadir que, en el caso, no es posible ni siquiera invocar presunción de conocimiento, pues la ley (art. 58, LS) requiere «conocimiento efectivo».
4°) La interpretación del art. 268 de la LS arroja idéntica conclusión. En efecto: superados los estrechos márgenes de la teoría del mandato (tal como se desprendía del art. 346 del Cód. de Comercio), la cuestión de la representación societaria se resuelve hoy de acuerdo con las pautas que ofrece la llamada teoría del órgano (cfr. Zaldívar, Manovil, Ragazzi, Rovira, San Millán, Cuadernos de Derecho Societario, t. I, p. 297, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1980). En consecuencia, si bien está claro que en materia de sociedades anónimas el presidente es su representante natural (art. 268, LS), en tanto los directores son sus administradores (art. 255, LS), también está claro que la ley ha querido proteger a los terceros que contratan con ella y con ese propósito le ha asignado un mayor margen de legitimidad a los representantes para favorecer así a los terceros que hubiesen confiado en la apariencia de la legalidad con que -como en este caso- puede presentarse ante ellos una determinada persona asumiendo o invocando el carácter de «representante» (cfr. Diego E. Rangugni, Representación social, mandato y apariencia, nota a fallo, en LA LEY, t. 1998-D, 2). En otros términos, los terceros no pueden verse perjudicados por las eventuales impugnaciones que el Directorio de una sociedad anónima pueda formularle a uno de sus agentes, negándole aptitud o poder para representar a la sociedad, cuando con anterioridad le ha permitido llevar adelante gestiones o tratativas previas y hasta formular ofrecimientos y la impugnación recién aparece cuando se le imputa a la sociedad una determinada obligación.
5°) De la nota agregada a fs. 5 resulta que el contador Ochoa actuó, según el sello aclaratorio de su firma, como «Gerente de Administración y Servicios Op. y Gestión red troncal U. Negocio red» y, en tal carácter, la apariencia de que estaba legitimado para obrar en representación de Telecom resulta a mi juicio incuestionable. Esa apariencia se refuerza, si se tiene en cuenta que según la ley, un gerente puede ser autorizado por el Directorio (órgano de administración) o por el Presidente si está habilitado para ello, para representar a la sociedad; siendo así, el tercero bien pudo presumir que la autorización existía. En autos, si esta autorización era inexistente, como alega el apelante en sus agravios, debió demostrarlo (art. 377, Cód. Procesal).
Finalmente, si bien un representante de la sociedad no puede obligarla cuando su actuación excede o es completamente ajeno al objeto social, no es ésta la situación ocurrida en autos, pues está probado que las gestiones realizadas por el gerente Ochoa sí estaban relacionadas con la actividad propia de la empresa Telecom, en tanto se trataba de la adquisición de un inmueble para la instalación de equipos relacionados con el servicio telefónico, que es el servicio esencial que presta la empresa demandada.
Por los fundamentos expuestos, propongo desestimar el agravio que ha sido materia de análisis.
IV) De acuerdo con el plan de exposición trazado al comienzo, corresponde ahora verificar si en la nota de fs. 5 se ha concretado una mera tratativa preliminar o precontractual, no vinculante para Telecom, o si se trata de una oferta contractual, stricto sensu. El apelante afirma entre sus agravios que la declaración de Ochoa (nota de fs. 5) no es una oferta porque le faltan los requisitos esenciales para ser tal, a saber: a) no es completa; b) la cosa está indeterminada; c) no habría intención actual de obligarse (intentio iuris).
Para emitir opinión sobre este agravio -fundamental para resolver la cuestión litigiosa- se requiere efectuar un análisis de los hechos ventilados en la causa, a la luz de los postulados, principios y reglas de la teoría contractual con particular referencia a los capítulos relativos a la formación del contrato entre ausentes, discriminado, por un lado, el perfeccionamiento y los requisitos de la oferta y por otro, la virtualidad y los efectos de la aceptación.
a) Se ha de considerar, en primer lugar, que la oferta es un acto jurídico unilateral que consiste en una «declaración de voluntad del que asume la iniciativa el contrato» (cfr. Francesco Galgano, El negocio jurídico, n° 19, p. 91, Valencia, 1992, traducción de Blasco Gascó y Prats Albentosa). Se supone que la emisión de la oferta cierra el ciclo precedente durante el cual pudieron tener lugar tratativas preliminares y marca el inicio del proceso de formación definitiva del contrato que ha de concluir, en su caso, con la aceptación del destinatario de la oferta. Por eso se afirma que las tratativas preliminares se extienden hasta el momento en que uno de los futuros contratantes emite una oferta. En consecuencia, las tratativas precontractuales sólo pueden ser individualizadas por vía negativa: son tales, todas aquellas declaraciones -relacionadas con el posible y futuro contrato que se quiere celebrar- pero que no son idóneas para constituir una oferta en estricto sentido jurídico. La cuestión radica entonces en determinar cuándo y por qué, una de esas declaraciones es idónea para constituir una oferta, es decir, para dejar atrás las tratativas e iniciar el proceso de formación definitiva del contrato. Para decidir esa fundamental cuestión, es necesario comprobar si la declaración que se examina reúne los requisitos de idoneidad que, según la teoría del contrato, debe contener toda oferta: ser completa, estar dirigida a persona determinada y haber sido emitida con intentio iuris.
Pero antes de entrar a analizar si, en el caso que aquí se considera, están o no reunidos los indicados requisitos, cabe explicar por qué he sostenido al comienzo de este párrafo, siguiendo la definición de Galgano, que la oferta es la declaración de quien «toma la iniciativa» para cerrar el contrato. Se tendrá presente que así como es cierto que las tratativas preliminares pueden ser iniciadas por cualquiera de las partes, la oferta también puede ser emitida por cualquiera de ellas, aunque la parte que la emita no haya sido la iniciadora de las tratativas. Por lo tanto, cuando se dice que quien emite la oferta toma la iniciativa, se entiende que esa iniciativa se refiere a la etapa de formación definitiva del contrato. Por otra parte, se dice que el oferente es el iniciador, en el sentido de que para que el contrato se entienda perfeccionado, siempre será necesaria una última declaración de la otra parte, que es la «aceptación». Por ello se afirma también que la oferta es una declaración que «se postula penúltima».
En el caso traído a consideración de esta Cámara, es indudable que se han verificado tratativas preliminares, tal como se desprende del texto de la nota enviada a Vallejo por el contador Ochoa (fs. 5) en la que éste alude a «las gestiones que iniciáramos para adquirirle una superficie de 1 (una) hectárea en Chuscha…». Es más, la cuestión a dirimir consiste, precisamente, en determinar si la declaración de fs. 5 -emitida por el postulado como «comprador»- es una mera continuación de esas tratativas preliminares o si tuvo virtualidad jurídica suficiente para cerrar la etapa de las tratativas e iniciar el proceso de formación definitiva del contrato, es decir, se tratar de decidir si la declaración de Ochoa constituyó o no una oferta.
b) Para verificarlo, ya se dijo que es necesario determinar si esa declaración reúne los requisitos que debe contener una oferta, cuestión de la que me ocuparé en los párrafos que siguen. Pero para poder comprobar si concurren o no esos requisitos, antes es fundamental determinar la naturaleza del contrato que, en su caso, habrían celebrado las partes y cuyo cumplimiento se persigue en esta demanda, pues según sea la naturaleza de ese contrato, serán juzgados los requisitos de la oferta.
No existe entre las partes una puntual controversia sobre la naturaleza del contrato. La parte actora en su demanda afirmó que el contrato que se habría celebrado es un «boleto de compraventa de inmueble» (fs. 46) y la parte demandada, en su responde, aunque niega haber celebrado un contrato, se refirió siempre a un «compromiso de venta» (fs. 70 vta.) expresión que, en el contexto de su discurso, bien puede ser interpretada como sinónimo de «boleto». De acuerdo entonces con los términos en que ha quedado trabada la litis en la alzada, cabe dejar sentadas, como cuestiones que servirán de introducción al análisis, dos afirmaciones de importancia: 1ª) las partes controvierten sobre si existió o no un boleto de compraventa de inmueble; 2ª) en la sentencia de primera instancia se decidió admitir que se celebró un boleto de compraventa, y se lo consideró como contrato de compraventa definitivo y no como un «preliminar» de compraventa. En su lugar, me ocuparé de fundar esta segunda afirmación (infra, Considerando VI, c)
c) Determinada la naturaleza del contrato sobre cuya existencia las partes controvierten, cabe entrar, ahora sí, a verificar si la declaración de Ochoa es o no una oferta de boleto de compraventa, comenzando con el requisito de la «completividad». Al expresar agravios, en efecto, la apelante sostiene que el instrumento donde consta la declaración de Ochoa no puede ser considerado una oferta por no ser completa.
Propongo que este agravio sea desestimado en mérito a los siguientes fundamentos:
1°) Es sabido en doctrina que una declaración sólo es considerada «oferta» cuando es completa. Pero, para que sea completa, no es necesario que contenga puntillosamente todas y cada una de las cláusulas del contrato que está destinada a formar; es suficiente que contenga los elementos típicos o esenciales del negocio expresados de tal manera que el destinatario de la oferta conozca a ciencia cierta cual es el contrato que habrá de celebrar y cuales serán los efectos jurídicos que lo vincularán con el oferente.
2°) En ese sentido, una oferta debe ser reputada completa, tratándose de una compraventa, cuando el proponente u oferente se dirige al destinatario de su propuesta manifestándole que quiere comprar, indicándole la cosa y fijando el precio que pagará por ella. En el caso de autos, cuando los esposos Vallejo recibieron la nota de Ochoa supieron que Telecom quería comprarles una hectárea en Chuscha y que pagaría por ella la suma de sesenta mil pesos ($ 60.000,oo). Con esas menciones, los destinatarios de la oferta estuvieron en condiciones de aceptarla y así lo hicieron, admitiendo con esa aceptación que consideraron que la declaración de Ochoa era «completa».
3°) Una declaración no deja de ser completa aunque al mencionar uno de los elementos esenciales, por ejemplo la cosa, no se la individualice puntual y minuciosamente, siempre que se hubiese previsto en la misma declaración -aun por vía indirecta- el procedimiento para su determinación o que este procedimiento resulte de la ley. En este sentido, si lo comprado es una cosa a elegir entre varias de la misma especie y la elección corresponde a quien ha formulado la propuesta, mal puede sostener esta misma parte que la cosa no está individualizada cuando ha dejado la elección a su propia decisión.
4°) Tampoco una declaración dejará de ser completa aunque se omita mencionar en ella elementos no esenciales o cláusulas accesorias máxime cuando, como en este caso, la propia ley se encarga de suplir las menciones que las partes pudieron omitir.
5°) La apelante pretende que la declaración de Ochoa no es completa a partir del último párrafo de la nota que éste remitió a Vallejo (punto c, in fine, de la nota de fs. 5) donde dice: «… su demarcación se realizará en sitio una vez acordada las condiciones de la compra y venta». Sin embargo, del texto íntegro de esa declaración, considerando que se admitió que se está ante una oferta completa, se desprende que la palabra «acordada» utilizada en ese párrafo, estando dirigida a quien debía aceptar la propuesta, se uso como sinónimo de «aceptada». Con esa inteligencia, se entiende que allí se estipuló que la demarcación a la que se refiere Ochoa se haría una vez «aceptada» la oferta.
d) El principal agravio que levanta el apelante está relacionado con la supuesta falta de determinación de la cosa. Sostiene que en su declaración Ochoa se refirió a «una hectárea» situada en una propiedad de los actores que comprende una superficie de 2.200 hectáreas, razón por la cual -afirma- la cosa cuya compra supuestamente se ofertaba no estaba individualizada ni determinada.
Propongo que este agravio también sea desestimado, por los siguientes fundamentos:
1°) La hipótesis planteada en autos es la de la venta de una «parte» de un inmueble mayor. En doctrina se suelen examinar dos variantes con que puede presentarse la hipótesis en cuestión: 1ª) la primera variante se presenta cuando se indican los límites de la fracción vendida, con lo cual esa fracción será considerada como si fuera un inmueble determinado, susceptible de ser mensurado con total independencia del resto del terreno del que forma parte; 2ª) la segunda variante tiene lugar cuando no se indica ninguno de los límites de la fracción, pero sí se señala con toda precisión la superficie que abarca la porción vendida.
2°) Teniendo en cuenta que en el asunto que aquí se examina se ha vendido «una hectárea» situada dentro de los límites de una propiedad mayor (integrada por más de 2.000 hectáreas) ubicada en Chuscha, es evidente que se está ante la segunda variante de las dos señaladas en el párrafo precedente. En efecto, no se han fijado los límites de la fracción vendida, pero se ha indicado su superficie.
3°) Con muy buenas razones, la doctrina de los autores ha entendido que la indicación de la superficie de la porción vendida -dentro de un terreno de mayor extensión- es suficiente para «determinar» la cosa objeto del contrato. Por cierto que esa misma doctrina no desconoce que se afronta el problema de saber donde se encuentra localizada la fracción vendida, pero propone resolver tal problema mediante la aplicación de las reglas contenidas en los arts. 601 y siguientes del Cód. Civil referidas a las obligaciones de dar «cosas inciertas no fungibles» (De acuerdo con esta afirmación: Borda, Contratos, t. I, n° 415, Abeledo Perrot, Buenos Aires y López de Zavalía, Teoría de los contratos. Parte Especial, t. I, § 51, VII, 2, p. 169, de la 2ª edición, Zavalía, Buenos Aires, 1985).
4°) Queda así asimilada la hipótesis planteada en autos a la de una venta de cosa incierta no fungible, sólo individualizada por la mención de la superficie de la fracción vendida, como perteneciente a un terreno de mayor extensión. En nuestro derecho -también en derecho comparado- se admite que la venta de cosa incierta queda perfecta desde que las partes convienen sobre la cosa y el precio, en el entendimiento de que la individualización del objeto vendido sólo se realizará en el momento en que se produzca la elección de la cosa o, en su caso, su entrega o tradición (Cfr. Jorge Peirano Facio, Contratos, t. I, p. 461, ediciones «Del Foro», Montevideo, 1996).
5°) No se vea un obstáculo para la aplicación de las reglas de las obligaciones de dar cosas inciertas no fungibles en la circunstancia de que, en este caso, el objeto vendido sea un inmueble. En efecto, una obligación de dar una cosa incierta no fungible se caracteriza porque la cosa objeto del contrato pertenece, junto con otras cosas similares, a una misma especie o género, pero dentro de esa especie o género, cada individuo representa características propias que los diferencian de los otros individuos, razón por la cual no son intercambiables entre sí. Se entiende que, en sub-júdice las distintas hectáreas de la extensa propiedad de los esposos Vallejo pueden ser similares, pero no serán iguales. Sin embargo, esta circunstancia no impide que si vendieron «una hectárea» hayan vendido una cosa determinada o determinable por elección posterior.
6°) Por aplicación de las reglas de los arts. 601 y siguientes del Cód. Civil, correspondía que la fracción vendida sea individualizada a los efectos del cumplimiento de la obligación. El derecho de elección corresponde, por regla general y en principio, al deudor (art. 601); sin embargo, podrá corresponder al acreedor cuando así se hubiese estipulado en el contrato. En el caso traído a consideración de esta Cámara, tal como está probado por la instrumental de fs. 9, la propia parte deudora de la entrega de la cosa (los esposos Vallejo) confirieron al acreedor (Telecom) la facultad de elección de la fracción vendida. Por lo tanto, si el propio comprador que ofreció comprar, tenía la facultad de elegir la cosa, no puede alegar luego que la cosa comprada está indeterminada, pues dependía de su sólo arbitrio hacer cesar esa incertidumbre eligiendo la hectárea.
e) Cabe dejar establecido, además, que la oferta emitida por Ochoa estuvo dirigida a persona determinada (art. 1148, Cód. Civil). Si bien este extremo no ha sido controvertido, bien vale señalarlo para despejar toda duda acerca de que la «parte» destinataria de la oferta fueron los esposos Vallejo, pues ambos integraron un único «centro de interés» vendedor pluri-personal.
V) Corresponde ahora examinar los dos últimos agravios expuestos por Telecom. En primer lugar, se verá si la declaración de Ochoa trasunta la voluntad de obligarse, es decir, si fue emitida con intentio iuris, puesto que la apelante, al exponer sus agravios, sostuvo que mediante esa declaración Telecom no tuvo real intención de obligarse. En segundo lugar se indagará si la aceptación enviada por los esposos Vallejo se hizo en tiempo útil o si fue extemporánea, como lo sostiene la apelante.
V.1. Con respecto al agravio referido a la ausencia de «intentio iuris», propongo que sea también desestimado, por lo siguiente:
1°) Cuando la doctrina afirma que una declaración -para ser «oferta» contractual- debe emitirse con «intentio iuris», alude a que esa declaración debe ser seria. Mediante tal aseveración se busca negar el carácter de «ofertas» a todas aquellas declaraciones emitidas en broma, con fines publicitarios o seguidas de una cláusula o leyenda que denuncie su carácter no vinculante como por ejemplo, cuando se le adiciona la frase «sin compromiso».
2°) De la lectura de la nota de fs. 5 no es posible inferir -de acuerdo con el sentido común- que se trate de una declaración en broma o que se haya hecho con fines publicitarios. De ninguno de sus párrafos se desprende que el emisor de la oferta ha querido que su declaración sea no vinculante. Por el contrario, interpretado el texto como lo haría un «hombre medio», según se dice cuando se coteja un comportamiento concreto con las pautas de la buena fe objetiva (art. 1198, Cód. Civil), se colige que Telecom, por intermedio de Ochoa, propuso concretamente a los esposos Vallejo comprarles una hectárea en Chuscha fijando el precio en sesenta mil pesos. Nada pudo hacer suponer al destinatario, que no se trataba de una oferta «seria», jurídicamente vinculante para el emisor.
3°) Para sostener que la declaración de Ochoa no contenía una intención actual de obligarse, la apelante insiste en que al tiempo en que fue emitida no estaba todavía individualizada la cosa comprada. Al respecto, cabe remitir a los argumentos ya expuestos acerca de la determinación del inmueble, por tratarse de una cosa incierta no fungible.
V.2. Con respecto al tiempo en que fue enviada la aceptación, el apelante lo esgrime como agravio, pues juzga que la aceptación fue tardía. Dice el apelante, en efecto, que no hubo inmediatez entre oferta y aceptación, pues según su parecer, la aceptación debió ser enviada de inmediato. Afirma que si la oferta fue enviada y recibida el 22 de diciembre de 1995 y la aceptación fue despachada el 15 de enero de 1996, la aceptación habría sido tardía (art. 1151, Cód. Civil).
Entiendo que este agravio también debe ser desestimado, por las siguientes razones:
1°) Como bien lo ha entendido el a quo, la declaración de Ochoa (fs. 5) debe ser considerada como oferta simple, en el sentido de que su eficacia no estuvo supeditada a una determinada modalidad, es decir, no se emitió bajo condición o plazo. En consecuencia, no tenía el destinatario un plazo determinado para manifestar su aceptación.
2°) Por cierto que aun en el supuesto de oferta simple, su duración no puede ser ilimitada en el tiempo; se supone siempre que -de acuerdo con las pautas que proporciona la buena fe objetiva (art. 1198)- la aceptación debe formularse dentro de un plazo razonable, medido según las circunstancias. Para decidir si la aceptación fue despachada en tiempo razonable es necesario, primero, precisar desde cuando la oferta quedó perfeccionada, porque sólo a partir de entonces es susceptible de ser aceptada.
3°) Según la tesis que insinúa el apelante, la oferta habría quedado perfecta en la fecha misma de su emisión, el 22 de diciembre de 1995; por ello afirma que desde esa fecha debe computarse el tiempo que los esposos Vallejo tardaron en aceptarla. Pero esta tesis es inadmisible, porque equivaldría a sostener que en nuestro derecho imperaría para la validez de la oferta la teoría de la exteriorización, es decir, se tendría por perfeccionada la oferta desde que la voluntad del oferente se exteriorizó quedando plasmada, como en este caso, en un papel. Ninguna norma de nuestro ordenamiento le daría sustento a esta afirmación que, además, no contribuye en nada a resolver los problemas que plantea la contratación entre ausentes.
4°) También el apelante insinúa (puesto que no lo ha probado) que la oferta fue despachada en la misma fecha de su emisión (22/12/95) con lo cual parece situar el momento de perfeccionamiento de la oferta, ya no en el de la exteriorización, sino en el de la expedición. Esta tesis -la teoría de la expedición- cuenta con respaldo doctrinario porque se funda en la norma del art. 1154 que si bien se refiere a la aceptación, es generalizable a la oferta, tiene -en el caso concreto que aquí se analiza- un obstáculo importante. En efecto, admitiendo por vía de hipótesis que la oferta quedó perfeccionada cuando fue expedida, esto es, despachada y que esto ocurrió el 22 de diciembre de 1995, cabe presumir que el destinatario no pudo recibirla sino pasados cuatro o cinco días de esa fecha. Esa presunción se funda en que el 22 de diciembre de 1995 fue un día viernes y que la Navidad de ese año se celebró el subsiguiente lunes 25, con lo cual es razonable suponer que hasta el día martes 26 por lo menos, la oferta no fue efectivamente enviada al destinatario. Esta comprobación impide considerar como fecha de perfeccionamiento de la oferta el 22 de diciembre.
5°) Pero hay todavía más. Las particularidades de la presente causa -señaladas en el párrafo precedente- autorizan a sostener que resulta más conveniente y justo considerar que el momento de perfeccionamiento de una oferta entre ausentes tiene lugar cuando la respectiva declaración es receptada (teoría de la recepción) por el destinatario y recién a partir de ese momento, debe computarse el tiempo útil para su posible aceptación.
6°) Como conclusión de las consideraciones precedentes, estimó que la letra el art. 1151 Cód. Civil invocado por el apelante, no resulta lesionado si se admite que la aceptación remitida por los esposos Vallejo el 15 de enero de 1996 ha sido enviada en tiempo razonable, en atención a que la oferta no tenía plazo de vigencia y a las demás circunstancias del caso. Entre las circunstancias que cabe computar se debe mencionar la omisión de requerir en la misma nota que contenía la oferta, una respuesta «urgente», si tal hubiese sido la necesidad del proponente.
VI) Cabe ahora entrar a considerar el contenido de la condena impuesta en primera instancia a la empresa demandada, en razón de que ese contenido también ha sido materia de agravio. En su parte dispositiva, el fallo dice: «…, Ordenar el cumplimiento de las condiciones pactadas en relación al contrato de compraventa analizado ut-supra, concediéndole un plazo de 15 días para el otorgamiento de la Escritura Pública traslativa de dominio, que deberá pasarse por ante un Escribano a elección del comprador, y abono del precio pactado, correspondiendo se ejecuten a posteriori todos los actos convenidos».
El fallo transcripto merece una serie de observaciones de importancia:
a) En primer lugar, se advierte que el a quo ha ordenado el otorgamiento de la escritura traslativa de dominio. Esa orden debe entenderse dirigida a ambos contratantes y no únicamente a la parte demandada, porque según resulta de su propia naturaleza, la obligación de escriturar es indivisible irregular, en el sentido de que su cumplimiento exige la concurrencia de ambas partes, máxime teniendo en cuenta que la «parte» vendedora es pluripersonal (cfr. L. Barassi, Teoría generale delle obbligazioni, t. I, n° 53, Giuffrè, Milano, 1943).
Pero no radica allí la cuestión más importante. Lo relevante es que, tratándose de una compraventa inmobiliaria, la escritura no podrá ser otorgada si, previamente, no se procede a la elección de la fracción vendida. Luce entonces evidente la omisión en que incurrió el a quo al no mencionar esta elección en la parte dispositiva de su pronunciamiento. No se trata de un mero trámite, pues aplicándose al respecto el régimen previsto para las obligaciones de dar cosas inciertas no fungibles (arts. 601 y sigtes., Cód. Civil), debe observarse el régimen allí previsto, régimen que presenta ciertas particularidades. Así, correspondiendo la elección al acreedor, éste debe proceder a efectuarla dentro de un plazo razonable que debe ser fijado en la sentencia; si vencido ese plazo, la elección no se ha hecho, entonces el acreedor perderá el derecho de elegir y la cosa podrá ser elegida por el deudor (cfr. Borda, Obligaciones, t. I, n° 444, Abeledo Perrot, Buenos Aires). Producida la elección, la obligación queda convertida en una de dar una cosa cierta y determinada y, en esa condición, es recién factible el otorgamiento de la escritura. Corresponde, entonces, modificar la sentencia en este punto, y emplazar al acreedor (Telecom) a elegir la hectárea comprada, bajo apercibimiento de perder su derecho a hacerlo, y luego, recién establecer el plazo para la escrituración ante el escribano que el propio acreedor designe.
b) Además, no es justo que el comprador, a quien se le ordena suscribir la escritura, no tenga derecho a entrar en posesión material de la cosa comprada. Este derecho no puede ser inducido de la «condena» a escritura, porque según el sistema imperante en nuestro derecho, la tradición traslativa además de requerir la celebración de un acuerdo traslativo (acuerdo que queda plasmado en la escritura), requiere también de hechos materiales traditivos, que se traducen en hechos posesorios (cfr. arts. 2378, 2379, 2380 y concordantes, Cód. Civil). La sentencia ordena el pago del precio pero no la entrega de la cosa, como si esta entrega debiera presumirse indebidamente de la celebración de la escritura, incurriendo así en una condena asimétrica, que debe ser aclarada.
c) Por último, ya se dijo que la sentencia condena a Telecom a pagar el precio pactado. Si a ello se suma, que también condenó (por elipsis) a la entrega de la cosa para evitar la asimetría, se tiene que, en definitiva, la sentencia ordena el cumplimiento del contrato de compraventa de inmueble, de donde se sigue que el contrato objeto de juicio habría sido tratado por el a quo como contrato definitivo y no simplemente como preliminar. No se me escapa que la parte actora, al exponer agravios, se ha esmerado en afirmar que el contrato objeto de este juicio no fue una compraventa definitiva sino un mero preliminar, pero lo hace con el propósito de superar el agravio referido a la indeterminación de la cosa, pues según su discurso jurídico, esa indeterminación debía cesar al tiempo de la celebración del definitivo (escritura). Pero de la lectura de la sentencia apelada se podría deducir que el a quo consideró que estaba analizando una compraventa definitiva. Esto explica la condena al cumplimiento de las obligaciones propias de la venta: entrega de la cosa y pago del precio, pues si hubiese considerado que se trataba de un mero «preliminar» debió ser rotulado como compraventa nula por defecto de forma (arts. 1184, 1185 y concordantes, Cód. Civil). Y siendo compraventa nula, las obligaciones derivadas de ella debieron ser tratadas como obligaciones naturales (art. 515 inc. 3°, Cód. Civil), esto es, inexigibles por carecer de acción. Pero el a quo soslayó el problema (que no es objeto de discusión en la presente causa) al ordenar la escrituración y el cumplimiento de las demás obligaciones resultantes de la venta.
VII) Queda por analizar una última cuestión, vinculada a la posibilidad de que Telecom, ante la postura asumida de negar la celebración del contrato, decida no cumplir con la obligación de escriturar que se le impone. Se ha de tener presente que la de escriturar es considerada por la ley como una obligación «de hacer» (art. 1187, Cód. Civil); en cuanto es incoercible, es decir, no puede ser compelido por la fuerza a cumplir, si se niega a un cumplimiento voluntario y espontáneo. Precisamente por eso, el art. 1187 del Cód. Civil tiene dispuesto que, en caso de negativa a escritura, la obligación de escriturar se resuelve «en el pago de pérdidas e intereses». No se me escapa que la doctrina más autorizada, al interpretar este texto, afirma que es posible la subrogación del remiso a escritura por el juez interviniente. En el caso de autos, la parte actora en su demanda no ha solicitado esta intervención por subrogación, en consecuencia, no cabe sino hacer funcionar la previsión legal del art. 1187 que deja como única salida ante el incumplimiento, la resolución por pérdidas e intereses. Estimo que así debe resolverse.
Por los fundamentos que han quedado expuestos, propongo que la presente causa se resuelva de la siguiente manera: I) Rechazar el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada a fs. 196. II) Confirmar la sentencia de fecha 10 de diciembre de 2001 (fs. 189/195, reformando el punto I) de su parte dispositiva, que quedará redactado en los siguientes términos: «I) Hacer lugar a la demanda por cumplimiento de contrato promovida por Jorge Vallejo y Julia López De Vallejo, en contra de Telecom Argentina S. A. En consecuencia, ordenar el cumplimiento de las condiciones pactadas en relación al contrato de compraventa analizado, concediéndole un plazo de 15 días a Telecom Argentina S. A. para que proceda a elegir la hectárea que ofreció comprar, bajo apercibimiento de que si no lo hace, lo hará en su lugar la parte vendedora. Disponer que en el plazo de 30 días a partir de la elección de la hectárea vendida, las partes otorguen escritura pública traslativa de dominio, que deberá pasarse por ante un Escribano a elección del comprador, debiendo la parte vendedora entregar la posesión de la hectárea comprada y la parte compradora pagar el precio pactado, correspondiendo asimismo que se ejecuten a posteriori todos los actos convenidos, bajo el apercibimiento de que en caso de incumplimiento de la obligación de escriturar, la obligación se resolverá en la de pagar pérdidas e intereses en los términos del art. 1187 del Código Civil». III) Costas a la parte vencida (art. 68, Cód. Procesal). IV) Diferir la regulación de los honorarios profesionales para su oportunidad.
Tal mi voto.
A idéntica cuestión planteada los doctores Cossio de Mercau, Mender y Sanjuan, adhieren al voto que antecede, por compartir sus fundamentos y conclusiones.
En mérito al acuerdo realizado, se resuelve: I) Rechazar el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada a fs. 196. II) Confirmar la sentencia de fecha 10 de diciembre de 2001 (fs. 189/195, reformando el punto I) de su parte dispositiva, que quedará redactado en los siguientes términos: «I) Hacer lugar a la demanda por cumplimiento de contrato promovida por Jorge Vallejo y Julia López de Vallejo, en contra de Telecom Argentina S.A. En consecuencia, ordenar el cumplimiento de las condiciones pactadas en relación al contrato de compraventa analizado, concediéndole un plazo de 15 días a Telecom Argentina S.A. para que proceda a elegir la hectárea que ofreció comprar, bajo apercibimiento de que si no lo hace, lo hará en su lugar la parte vendedora. Disponer que en el plazo de 30 días a partir de la elección de la hectárea vendida, las partes otorguen escritura pública traslativa de dominio, que deberá pasarse por ante un Escribano a elección del comprador, debiendo la parte vendedora entregar la posesión de la hectárea comprada y la parte compradora pagar el precio pactado, correspondiendo asimismo que se ejecuten a posteriori todos los actos convenidos, bajo el apercibimiento de que en caso de incumplimiento de la obligación de escriturar, la obligación se resolverá en la de pagar pérdidas e intereses en los términos del art. 1187 del Código Civil». III) costas a la parte vencida (art. 68, Cód. Procesal). IV) Diferir la regulación de los honorarios profesionales para su oportunidad. – Ernesto C. Wayar. – Marina Cossio de Mercau. – Raúl D. Mender. – Ricardo M. Sanjuan.
ARI Derecho Mercantil 