2ª Instancia. — Buenos Aires, febrero 13 de 2009.

¿Es justa la sentencia apelada?

La doctora Areán dijo:

I. La sentencia única dictada a fs. 648/659 de los autos: «P., L. G. c. T., N. F. s/disolución de la sociedad», hizo lugar a la demanda por liquidación de sociedad de hecho promovida por L. G. P. contra N. F. T., condenando a este último a pagarle la suma de $ 30.000, sus intereses y las costas del juicio, excepto las correspondientes a la citación de tercero de R. L., que impuso a la actora. Asimismo, dicho pronunciamiento hizo lugar a la demanda de desalojo deducida por R. L., por lo que condenó a L. G. P., subinquilinos y ocupantes del inmueble de la calle T. …, unidad funcional N° 5 de la Capital Federal, a desalojarlo dentro de los diez días, bajo apercibimiento de lanzamiento. En ambas acciones se difirió la regulación de los honorarios de los profesionales intervinientes.

Contra dicho pronunciamiento se alzaron P. a fs. 667, L. a fs. 673 y T. a fs. 674 de los autos: «P., L. G. c. T., N. F. s/disolución de la sociedad», siendo concedidos los respectivos recursos a fs. 669 y fs. 675.

La primera expresó agravios a fs. 690/703, los que merecieron la respuesta de fs. 711/717. Se queja porque el juez a-quo ha hecho una incorrecta valoración de la prueba testimonial. Califica a todos los testigos ofrecidos por el demandado como lapidariamente falaces, mientras los propuestos por ella han exteriorizado precisión y congruencia. Cuestiona también la falta de evaluación de la simulación, al igual que la imposición de costas por la citación del tercero, por haber resultado útil para la dilucidación del litigio. Ataca y califica como incongruente la conclusión del juzgador, por no haber admitido el aporte a la sociedad consistente en su trabajo. Considera que ha probado debidamente la «causa simulandi». Se agravia por el monto indemnizatorio fijado al no expresar cómo se llega a esa cifra ni existir correlación entre las sumas gastadas y probadas.

T. expuso sus quejas a fs. 707/709, las que fueron contestadas a fs. 710. Sostiene que yerra el juez a-quo cuando sostiene que se ha probado que la actora efectivamente trabajó en el puesto de venta de libros, pues la testimonial que avalaría esa conclusión ha quedado neutralizada. El monto de la indemnización, además, resulta exorbitante y absolutamente infundado.

A fs. 719 se declaró desierto el recurso interpuesto a fs. 673.

II. Liminarmente, recordaré que, como desde antiguo lo viene sosteniendo la Corte Suprema de Justicia de la Nación y diversos tribunales inferiores, la omisión de tratamiento de cuestiones oportunamente sometidas a consideración del juez de la causa, no afecta por sí la garantía de la defensa en juicio porque los jueces no están obligados a meritar cada uno de los argumentos de las partes sino los que a su juicio sean decisivos para la correcta solución del caso. Asimismo, los jueces tampoco están constreñidos a seguirlas en la evaluación de todos y cada uno de los agravios expresados, sino a atender a aquellos que estimaren conducentes para resolver la cuestión debatida (Fallos: 300:522 y 1163; 301:602; 302:1191).

Además, con respecto al extenso escrito de agravios presentado por la actora P., destaco que se asemeja mucho más a un alegato sobre el mérito o demérito de la prueba testimonial producida que a una crítica concreta y razonada de las partes del fallo que el apelante considere equivocadas, como lo exige el art. 265 del Código Procesal.

III. Efectuadas las precisiones que anteceden, diré que, a pesar del abismo que separa las posiciones de las partes, está fuera de toda discusión que existió entre L. G. P. y N. F. T. una relación de concubinato que se extendió desde 1994 hasta fines del año 2000, de la que nació una niña, L. T. P., el 6 de febrero de 1997.

Según sostiene la Sra. P., luego de conocer al demandado en 1991 con motivo de la adquisición de un libro, comenzó a trabajar a partir de marzo de 1992 en el negocio de venta de libros usados al por menor que funcionaba bajo el N°… en la feria de Libros del Parque Rivadavia. Laboraba todos los días cumpliendo tareas de cualquier índole, inclusive, se desempeñaba a destajo cuando debía reemplazar al hermano de T., por estar ausente o haber tomado sus vacaciones.

No cobraba un sueldo, sino que vivía con las ganancias y soportaba las pérdidas, reinvirtiendo aquéllas en su totalidad en el emprendimiento.

Tales antecedentes la conducen a reclamar la entrega del cincuenta por ciento de los ingresos obtenidos en el período comprendido entre marzo de 1992 y julio de 2001.

La mayoría de los hechos alegados en la demanda han sido terminantemente negados por T., en especial, que la madre de su hija trabajara en el quiosco de venta de libros.

En cuanto al inmueble de la calle T. …, Planta Alta, Dpto. 5 de esta Ciudad, sostiene que fue adquirido en realidad por la madre en julio de 1994 con el fruto de sus ahorros y sin que P. haya efectuado aporte alguno. Tampoco realizó ninguna contribución para la compra de los dos automóviles.

IV. Así planteada la controversia, comenzaré por expresar que existe consenso doctrinal y jurisprudencial en el sentido que el concubinato por sí mismo no crea una sociedad de hecho entre los concubinos y ni siquiera hace presumir su existencia, ya que de adoptarse esa posición, se estaría colocando en igual plano al matrimonio legítimo y la unión irregular, con indudable desventaja para el primero. Además, se crearía en contra del espíritu de la ley, una sociedad universal entre concubinos, semejante a la sociedad conyugal.

El art. 1651 del Código Civil declara expresamente que es nula la sociedad de todos los bienes presentes y futuros de los socios o de todas las ganancias que obtengan. En la nota el codificador, luego de reseñar las distintas posiciones que existieran sobre el tema desde el Derecho Romano, dice que entre nosotros no se admiten sociedades de capitales inciertos.

Es decir que la sola existencia del concubinato no hace presumir ni una sociedad de hecho ni un condominio sobre las cosas, y aunque la prueba debe analizarse con severidad, pues de otro modo, el concubinato podría llegar a producir los mismos efectos patrimoniales que el matrimonio, no puede dejar de constatarse que las relaciones patrimoniales entre concubinos, quiérase o no, existen y, además, son inevitables (Conf. Kemelmajer de Carlucci, Aída, «Protección jurídica de la vivienda familiar», pág. 384; su erudito voto en Suprema Corte Mendoza, Sala I, 15/2/89, LA LEY, 1991-C, 378).

La mera convivencia no conduce a presumir la existencia de un mandato ni una sociedad de hecho entre los concubinarios, como así tampoco que los bienes adquiridos por uno de ellos se haya efectuado con dinero de ambos y para los dos. Es que, por más que haya comunidad de vida, ésta atañe solamente a los aspectos personales, pero no alcanza a los patrimoniales. Tampoco es posible sostener la existencia de una sociedad universal, que abarque la totalidad de los bienes de los concubinos, pues a ello se opone la prohibición del art. 1651 del Código Civil. Menos aún es posible aplicar al concubinato las reglas de la sociedad conyugal (Conf. Bossert, Gustavo, «Régimen Jurídico del concubinato», págs. 59 y sgtes.).

Por lo tanto, si bien entre los concubinos puede haber una sociedad de hecho, esta situación no se presenta necesariamente; y de haberla, no puede ser una sociedad de todos los bienes y de todas las ganancias, prohibida por el art. 1651 del Código Civil. Es necesario que por cualquier medio probatorio se demuestre la existencia de los elementos previstos por el art. 1648 del Código citado, es decir, existencia de aportes en capital o trabajo y el fin de obtener alguna utilidad apreciable en dinero, que los concubinos dividirán entre sí, del empleo que hicieren de lo que cada uno hubiera aportado (Conf. Belluscio, Augusto, «La distribución patrimonial en las uniones de hecho», LA LEY, 1991-C, 966).

Para afirmar la existencia de un condominio o de una sociedad de hecho no basta probar la convivencia durante largos años, y ni siquiera que ambos concubinos trabajaban y poseían bienes, pues de ello sólo puede inferirse que los dos aportaban para subvenir las necesidades comunes, pero no que lo que cada uno adquirió a su nombre se haya hecho con el aporte de los dos, pues es necesario probar que el patrimonio que está en cabeza del concubino se hizo con la colaboración de su compañero sobre la base del trabajo común de ambos y con parte activa y directa en la actividad económica que originó ese patrimonio (Conf. CNCivil, Sala H, 23/05/2007, LA LEY, 2007-E, 95).

La comunidad que implica el concubinato, no supone una actividad económica bajo un control común, como es característico de las figuras societarias. De allí que el concubinato en sí mismo sea conceptualmente distinto a las sociedades en general y a las sociedades de hecho en particular (Conf. Etcheverry, Raúl A., «Sociedades irregulares y de hecho», pág. 187; Bossert, ob. cit., págs. 63 y sigtes.). Estas suponen una relación contractual entre los concubinos, adicional al propio concubinato, la que, para ser societaria, deberá reunir todos los requisitos propios del contrato de sociedad, incluyendo la pluralidad de socios, los aportes a una empresa común, la participación en las utilidades y pérdidas, etcétera (Conf. Cabanellas de las Cuevas, Guillermo, «Derecho Societario», Parte General, tomo 6, pág. 423).

Es decir que el concubinato no es obstáculo para que exista realmente una sociedad de hecho entre los dos concubinos, nacida de causas distintas al concubinato mismo, siempre que tal sociedad se pruebe con la entrega de aportes en dinero u otros bienes, como la ejecución del trabajo personal con el propósito de obtener una utilidad apreciable en dinero, o se acredite un estado de comunidad de bienes o de intereses destinadas a conseguir un beneficio común.

En síntesis, aun cuando el concubinato no crea ni permite presumir la presencia de una sociedad de hecho, ello no significa que no pueda acreditarse su existencia en un caso concreto, mediante la prueba de aportes en dinero, bienes o trabajo personal de los concubinos y con el propósito de obtener una utilidad apreciable en dinero. Sin embargo, el criterio de apreciación debe ser muy estricto y riguroso, ya que al crear la relación una engañosa apariencia de comunidad de bienes, puede caerse insensiblemente en la admisión inconcebible de una sociedad conyugal irregular referente a los bienes particulares actuales de los concubinos (Conf. CNCivil, Sala F, 23/06/1982, LA LEY, 1983-A, 404).

Si bien el concubinato por sí solo nada dice sobre la existencia de una sociedad de hecho, tampoco la excluye, pues la convivencia «more uxorio» no es causa de incapacidad contractual; sin embargo, como no es válida la sociedad de todos los bienes presentes y futuros de los socios, o de todas las ganancias que obtengan, la existencia de la sociedad de hecho entre los concubinos debe acreditarse mediante la prueba de efectivos aportes en dinero, bienes o trabajo personal de aquéllos y el propósito de obtener una utilidad apreciable en dinero (Conf. CNCivil, Sala F, 16/02/1995, DJ, 1996-1-1016).

A fin de demostrar la sociedad de hecho entre concubinos, es admisible cualquier medio de prueba (art. 25, ley 19.550), ya que no se trata de probar la existencia de un contrato social, sino de la comunidad de bienes e intereses a que alude el art. 1663 del Cód. Civil, aunque debe exigirse una prueba concluyente de la existencia de aportes o trabajos comunes con el propósito de obtener una utilidad económica, totalmente independientes de la unión concubinaria (Conf. esta Sala, 14/05/1981, La Ley Online).

Finalmente diré que la prueba producida debe ser analizada teniendo en cuenta que estas relaciones de hecho son un ámbito propicio para su gestación pues, descartado que el concubinato constituya una causa ilícita que haga aplicable el art. 1659 del Cód. Civil para negar a cada copartícipe el derecho de reclamar lo propio, son los jueces los que deben apreciar si los concubinos han aportado a la vida común bienes o trabajo que los haga equitativamente acreedores a recibir una parte de lo adquirido en común al deshacerse la unión, con prescindencia de la figura de la sociedad, ya que no se debe admitir que aquel de ellos a cuyo nombre se encuentren los bienes, se enriquezca a costa del otro (Conf. Cámara 2ª de Apelaciones en lo Civil y Comercial La Plata, sala II, 18/09/2003, LLBA, 2003-1371).

V. Pasaré entonces a examinar las pruebas producidas y a evaluarlas con los alcances de la sana crítica, a los fines de establecer si la actora P. realmente ha demostrado la realización de los aportes que invocara en la demanda.

A fs. 327 declara la testigo B., es amiga de la madre de P., a quien conoció en 1995. Sabe que tenía un puesto de venta de libros en el Parque Rivadavia. Aunque primero dice que iba tan solo a conversar, de inmediato afirma que compró libros sobre yoga, metafísica y alguna novela. Admite haber conocido el departamento de la calle T., en el que vivía con T. y la hija L. La veía siempre a la tarde en el puesto y excepcionalmente trabajaba los sábados, no cobraba sueldo sino que percibía las ganancias. Sabe también que en 1997 inauguraron otro local en la calle Las Heras, la invitaron a la inauguración pero no lo llegó a conocer en funcionamiento. Tiene conocimiento de que viajaron a Centroamérica y a Europa y que tuvieron dos automóviles. Al ser repreguntada, admite que como no conoce la zona, no puede ubicar geográficamente al puesto en el Parque. Tampoco recuerda demasiado la casa ni quién manejaba el automóvil ni sus características.

A fs. 329 la testigo P. sostiene que conoce a P. desde 1991 porque continuamente pasaba por el parque, debido a la ubicación del Sanatorio Antártida a donde iba a visitar a sus suegros y madre cuando estaban internados. Como la hija estaba en el secundario, comenzó a comprarle libros. Iba a conversar con aquélla para «despabilarse», conoció en una oportunidad a T., sabe que tenían automóvil, pero no recuerda ningún detalle del mismo ni la presencia del nombrado en el quiosco, aunque sí ubica a éste geográficamente.

A fs. 330 la testigo F. afirma haber conocido a P. en 1998 por haberle comenzado a comprar libros de Kafka, Vargas Llosa y la Antidieta. Sólo estaba ella en el puesto y no recuerda su ubicación.

A fs. 391/392 la testigo M. H., quien es cuñada de P., dice que ésta trabajaba en un puesto de venta de libros desde 1991 hasta 2000, pero admite que lo sabe por información recibida de aquélla y de T. También por relato de los interesados, sabe que no cobraba un sueldo, que vivieron juntos en una casa en la calle T. entre los años antes indicados, la compraron con el fruto del trabajo en el puesto, al adquirirla estaba en estado desastroso pero la fueron arreglando con el tiempo. T. tenía otro local en Las Heras junto con un amigo. También compraron el Ford Taunus y luego un Volkswagen Pointer con lo obtenido por la venta de libros en el Parque y en el local de Las Heras. En 1993 viajaron a Centroamérica y en 1997 a Europa. Luego de terminada la convivencia ambos siguieron trabajando en el puesto.

A fs. 429 la testigo A. sostiene que conoció a P. en 1993 y que desde antes estaba trabajando en el puesto, vendía libros, lo abría y cerraba, los ordenaba, embolsaba. Vivía la pareja en la calle T., eran los propietarios, lo sabe porque hablaban sobre el tema cuando estaban buscando para comprar, lo hicieron para ir a vivir juntos. No estaba en buen estado, había que reciclar la unidad, lo que fue solventado con el trabajo de la pareja.

A fs. 458 declaró Z., quien trabajó para P.-T. en 1999 y 2000, hacía los quehaceres y cuidaba a la niña, el sueldo se lo pagaba cualquiera de los dos. La actora trabajaba en el parque en la venta de libros, habiéndola visto en dos oportunidades cuando tuvo que ir a buscar llaves o llevar a la nena.

Terminado este breve análisis de los testimonios propuestos por la Sra. P., cruzó a la acera opuesta con resultado de análoga naturaleza, es decir, opuesto.

A fs. 332/333 M., quien trabajaba también en el Parque, expresa que vio a P. cuando iba a visitar a T. de vez en cuando. Este vivía solo en Flores, luego lo hizo en T., la madre compró la casa y el testigo lo ayudó a hacer la mudanza. T. tiene una hija que vivió con él y con la madre en T.. Como F. alquilaba, la madre compró el departamento y se lo dio.

El testigo que declaró a fs. 334 sostiene igualmente que conoció a P. en el Parque Rivadavia cuando visitaba a T., pero la vio en otras oportunidades. Trabajó durante algún tiempo en el puesto, aunque lo hizo sólo con F.

P. afirma a fs. 335 que P. trabajaba en un consultorio odontológico sito en la Avda. Córdoba y Rodríguez Peña, desde 1993 hasta poco antes de nacer la niña.

A fs. 393/394 el testigo G. V. dice que T. trabajaba como socio de su ex esposa en una librería en Lanús, luego instalaron con ésta un puesto de libros en el Parque Rivadavia, el que estaba a nombre de ella. Después de la separación, entabló una relación con P. hasta que a mediados de 1994 se mudó a T., para dejar de pagar alquiler. Al principio vivía sólo T., luego se fue a vivir allí P. Esta trabajaba en un consultorio odontológico hasta que su embarazo estuvo muy avanzado. En el puesto únicamente trabajaban T. y el hermano, aunque en épocas de mayor actividad al comienzo de las clases, circunstancialmente iban amigos.

El testimonio de fs. 394, aunque más breve, en líneas generales, coincide con el anterior.

Hasta aquí la prueba testimonial, por lo que paso a la informativa y pericial.

A fs. 417 informa el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires, a través de la Secretaría de Producción, Turismo y Desarrollo Sustentable, que el último permiso de uso precario concedido en la Feria de Parque Rivadavia correspondiente al Puesto N° 97 se otorgó a favor de N. F. T., estando vencido a marzo de 2005 -fecha del informe- y en trámite de renovación. L. I. C. fue cotitular del puesto N°…, actual puesto N°…, renunciando el 10 de noviembre de 1993. L. G. P. no consta como titular ni como cotitular de dicho puesto en ninguna oportunidad.

A fs. 424/426 informó el Banco de la Provincia de Buenos Aires que existió un plazo fijo por U$S 15.126 con vencimiento el 31 de mayo de 1999, renovado en esa fecha sólo por U$S 10.000, por haber retirado la diferencia la Sra. P.

A fs. 470 da cuenta la misma entidad que en la Sucursal Caballito hubo una cuenta en caja de ahorros en pesos y dos en dólares, las que fueron reprogramadas por un total de U$S 15,46. Todas esas cuentas se hallan cerradas en la actualidad.A fs. 340 informó el Automóvil Club Argentino que la fotocopia de fs. 338 es la notificación que se envía a los asegurados con relación al débito automático para el pago del seguro automotor.

La nota que está fechada el 28 de junio de 1996, está dirigida a T., menciona una tarjeta Mastercard y alude al aseguramiento de un Taunus Ghia modelo 1983, dominio RUP 321.

A fs. 367/371 informó la Dirección Nacional de Migraciones que T. registra salidas del país: dos a Lima a comienzos de 1994, una a Colombia el 30 de enero de 1996 y otra, el 24 de junio de 1999, dos a Brasilia en enero de 1999 y una a Frankfurt, Alemania en julio de 1999.

P. sólo registra los cuatro movimientos de 1999.

A fs. 490 vta. el perito contador expone el resultado de las declaraciones juradas impositivas presentadas entre 1997 y 2003, con una ganancia declarada anual por un promedio de $ 12.000.

A fs. 528 alude a las certificaciones de servicios presentadas por la Sra. L., con especificación de las sumas percibidas en cada uno de los trabajos realizados, lo que demuestra que no vivía de la caridad ajena, como parece pretenderlo P.

A fs. 554 vta. la perito calígrafo concluye que se comprueba la intervención de L. P. en los cuadernillos acompañados, no así la de T. en el mismo documento ni la de uno u otro en la constancia del 31 de marzo de 1998.

Surge de los autos sobre desalojo que R. L. adquirió el inmueble de la calle T. el 29 de julio de 1994 por el precio total de U$S 33.000, suma abonada en efectivo en el acto de la escrituración. En igual acto se constituyó una hipoteca a favor de dos terceros por U$S 15.300 y T. se comprometió como codeudor solidario.

Se pactó que habría de pagarse el crédito garantizado en el plazo de un año, con más un interés del 21 % anual, pagadero por mes vencido.

Por escritura del 31 de marzo de 1995 la aludida hipoteca fue cancelada por haber sido pagado el crédito.

Como último dato de interés, advierto que al diligenciarse el mandamiento de comprobación el 14 de mayo de 2007, el departamento de la calle T. fue hallado sin ocupantes, en estado de inhabitabilidad, totalmente invadido por filtraciones y humedades, al igual que los muebles y la ropa llena de hongos.

VI. La actora P. ataca tan dura como infundadamente al sentenciante por haber hecho mérito de ciertas declaraciones testimoniales en detrimento de otras.

Aparenta estar convencida, aunque tengo la más absoluta certeza de que no lo está ni puede estarlo, de que todos sus testigos son los sinceros y que todos los propuestos por su contrario, han incurrido en falsedades.

En realidad, luego de haber leído detenidamente cada uno de los testimonios -afortunadamente, reflejados en las actas con claridad, poder de síntesis y sin errores ortográficos-, arribo a la conclusión que no existe más que una apreciación posible: ni lo uno ni lo otro.

Parafraseando con el mayor de los respetos el pasaje del Evangelio según San Juan, cuando Jesucristo dice a los escribas y a los fariseos «Aquel de vosotros que esté sin pecado, que le arroje la primera piedra», es indudable que en estos autos ninguno de los doce o quince o no sé cuántos testigos que han declarado, reitero, ninguno, dijo absolutamente la verdad, en otras palabras, ninguno está libre de pecado ni podría arrojar la primera piedra, en realidad, ni la primera ni la última.

Cada uno en mayor o menor medida, acomodó sus dichos, suministrando versiones muy libres de los hechos, a los fines de inclinar el platillo de la balanza a favor de la parte que apoyaba.

La naturaleza de esos hechos, por versar sobre situaciones carentes de trascendencia pública y de instrumentación fehaciente, les daba un manto de impunidad, alejando cualquier tentación de denunciar un falso testimonio.

Asimismo, existen algunos que pudieron ser demostrados por elementos probatorios fehacientes, como el libramiento de un simple oficio al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires y, sin embargo, ello no ocurrió. Tal es el caso del local en la Avda. Las Heras que P. atribuye insistentemente a T. y cuya eventual existencia quedó únicamente en boca de sus testigos.

Igualmente pudieron extremarse las diligencias tendientes a dar con el paradero del odontólogo para el que según T. trabajaba P. hasta poco antes del alumbramiento. No se lo hizo y el tema también quedó circunscripto a los dichos de «sus» testigos.

De todos modos, existen en autos una serie de indicios que, al igual que al sentenciante de grado, me llevan a la convicción de que realmente existieron aportes de la Sra. P., consistentes en su trabajo personal.

El art. 163, inc. 5° del Cód. Procesal dispone que «las presunciones no establecidas por ley constituirán prueba cuando se funden en hechos reales y probados y cuando por su número, precisión, gravedad y concordancia, produjeren convicción según la naturaleza del juicio, de conformidad con las reglas de la sana crítica».

Se trata de las llamadas presunciones judiciales o presunciones «hominis», en tanto las consecuencias jurídicas las deduce el juez partiendo de la existencia de hechos reales y probados. Se habla entonces de Indicios, los que están representados por todo rastro, vestigio, huella, circunstancia y, en general, todo hecho debidamente comprobado, susceptible de llevar por vía de inferencia al conocimiento de otro hecho desconocido. El indicio es una circunstancia que por sí sola no tiene valor alguno; en cambio, cuando se relaciona con otras y siempre que sean graves, precisas y concordantes, constituyen una presunción. Por lo tanto, la presunción es la consecuencia que se obtiene por el establecimiento de caracteres comunes en los hechos (Conf. Fenochietto, Carlos, «Código Procesal Civil y Comercial de la Nación-Comentado, anotado y concordado», Tomo I, págs. 592 y sigs.).

El valor probatorio de la presunción se basa en que los hechos o indicios tomados como punto de partida por el juez, se encuentren debidamente comprobados. En lo referente al «número» de presunciones como elemento a computar para dotarlas de fuerza probatoria, debe entenderse referida, no a aquéllas, sino a los hechos indiciarios sobre los cuales se apoyan, ya que de conformidad con las reglas de la sana crítica, una sola presunción, cuando reviste gravedad y precisión, puede resultar suficiente para acreditar la existencia de un hecho. La «gravedad» de la presunción se vincula con su aptitud para generar un suficiente grado de certeza, y no de mera probabilidad, acerca de la existencia del hecho que es objeto de prueba, pero para que ello ocurra, debe ser «precisa», lo que requiere no sólo que entre los hechos probados y el deducido medie una conexión directa, sino que además sean susceptibles de interpretarse en un sentido único; finalmente, los indicios deben ser concordantes, es decir no excluyentes y formar por lo tanto entre sí un conjunto armonioso y coherente (Conf. Palacio, Lino E., «Derecho Procesal Civil», 1999, LexisNexis – Abeledo Perrot, Lexis N° 2508/003332).

Cuando la presunciones no están establecidas por la ley, sólo constituirán prueba en tanto se funden en hechos reales y probados y cuando por su número, precisión, gravedad y concordancia lleven al ánimo del juez la razonable convicción de la verdad del hecho o hechos controvertidos conforme a las reglas de la sana crítica aunque no llegue a producir prueba absoluta (Conf. Morello, Sosa, Berizonce, «Códigos Procesales…» Tomo II-C, págs. 69/70 y sus citas).

En materia probatoria, como bien lo ha destacado Bossert, debe distinguirse entre la prueba del contrato de sociedad, que quedaría alcanzada por los arts. 1193 del Código Civil y 209 del Código de Comercio, y la prueba de los hechos que acrediten la existencia de la sociedad a los efectos de pedir su liquidación, según lo dispone el art. 1663 del Código Civil, por el cual, cuando la existencia de la sociedad no pueda probarse, por falta del instrumento, o por cualquiera otra causa, los socios que hubiesen estado en comunidad de bienes o de intereses, podrán alegar entre sí su existencia, para pedir la restitución de lo que hubiesen aportado a ella, la liquidación de las operaciones hechas en común, la partición de las ganancias y de todo lo adquirido en común sin que los demandados puedan oponer la nulidad o no existencia de la sociedad. Agrega el citado jurista que aun cuando se considerasen aplicables las primeras normas, el concubinato constituye un supuesto típico en el que es posible entender que existió «imposibilidad moral» para proveerse de la documentación necesaria para acreditar la existencia de la sociedad, en los términos del art. 1191. Es que la vida en común suele despertar una confianza recíproca que lleva a los convivientes a no exigirse pruebas ni elementos documentales sobre las cuestiones económicas que los vinculan (Conf. Bossert, ob. cit., págs. 66 y 67).

Por otra parte, en cuanto al concepto de «aportes», en términos societarios, existe consenso en la jurisprudencia en el sentido que deben excluirse el cumplimiento por parte de la concubina de tareas propias del hogar, por ser actividades que integran el contenido de las relaciones concubinarias, de naturaleza eminentemente personal y afectiva.

Desde el punto doctrinal, más modernamente, se ha propiciado la ampliación de tal concepto, en concordancia con la realidad actual, a la que el hombre de derecho no puede dar la espalda ni limitar su visión con las clásicas anteojeras propias de épocas pretéritas. Se incluyen entonces las tareas y actividades propias del hogar, al no vislumbrarse las razones por las cuales se propone la exclusión, si se parte de un hecho básico y fundamental: la comunidad de vida, que es determinada por la convivencia de dos personas en aparente matrimonio y que como tal comprende el aspecto espiritual y material. «Es decir, quienes conviven en pareja comparten techo, lecho y mesa, sin distinguir entre lo personal y lo patrimonial… trabajan conjuntamente, llevando adelante el hogar y cuando existen hijos, se ocupan de la educación y crianza de los mismos. Aúnan esfuerzos y sacrificios en lo espiritual y patrimonial… Por ello, no es desacertado que la ley presume que entre ambos, en relación a los bienes adquiridos durante la unión, deba presumirse una sociedad de hecho». Ello no significa equiparar el concubinato al matrimonio y particularmente a la sociedad conyugal; menos aún, atentar contra aquél como institución fundamental y básica en nuestro ordenamiento jurídico. Además, sólo se trata de una mera presunción de sociedad de hecho, sin desconocer la posibilidad a una de las partes, de probar lo contrario (Conf. Solari, Néstor E., «Sociedad de hecho entre convivientes», LLC, 2006-1028).

En el caso, existen, más allá de los dichos de algunos testigos, ciertos indicios demostrativos de los aportes efectuados por la Sra. P. al emprendimiento comercial relacionado con el puesto de venta de libros, consistentes en su trabajo personal, que no tengo dudas que existió, aunque sin la continuidad ni intensidad ni extensión proclamadas en la demanda y reiteradas a lo largo de todo el proceso.

Los cuadernillos de fs. 8 a 16 demuestran la existencia de una serie de anotaciones de cifras en distintos días que van del 14 al 30 de marzo de 1998.

Coinciden las fechas con la iniciación del ciclo escolar y en forma rudimentaria se instrumentan las ventas que debieron formalizarse en ellas.

Conforme al peritaje caligráfico, no se discute que las anotaciones en cuestión han sido hechas por la Sra. P. Las de fs. 16 vta., en cambio, constan hechas con un bolígrafo y escritura diferente, a lo que se une lo expuesto por la perito en el sentido que en esas anotaciones no surge la intervención de ninguna de las partes.

Con excepción de estas últimas anotaciones, indudablemente agregadas para intentar demostrar un monto de ventas irreal para colocarse en una posición procesal más favorable, no se vislumbra que se esté ante una prueba preconstituida, porque de ser así, podrían haberse multiplicado las «hojas de cuaderno» para consignar anotaciones de otras épocas.

Además, aunque se entienda que la cotitularidad de cuentas bancarias es insuficiente por sí sola como medio de prueba, en el caso está demostrado que existieron depósitos en plazo fijo, al igual que cuentas de ahorro en pesos y en dólares a la orden indistinta de ambas partes.

A ello debe sumarse la utilización de la tarjeta de crédito de P. para el débito automático del seguro de Ford Taunus, en el año 1996, la adquisición de materiales sanitarios para la refacción del inmueble y de un freezer.

Sin embargo, como bien lo destaca el sentenciante, ese plexo probatorio no permite inferir que haya quedado comprobado que la actora comenzó a trabajar en el puesto antes de la adquisición del departamento de la calle T. y, mucho menos, que lo haya hecho desde 1992 como lo pretende en la demanda.

La realidad exteriorizada en autos ha demostrado que el grupo familiar tuvo un buen nivel de vida, siendo prueba acabada de ello los diversos viajes realizados al exterior, en los que era llevada también la pequeña niña hija de los concubinos.

El perito en el juicio por alimentos ha efectuado una estimación -totalmente irreal por cierto-, de las erogaciones que se habrían realizado para atender al rubro «vacaciones» en una suma superior a los cuarenta mil dólares americanos, la que no resulta nada despreciable, aun teniendo en cuenta su devengamiento durante la vigencia de la convertibilidad.

De todos modos, coincido con el juez a-quo que lejos ha estado la actora de demostrar su participación en la adquisición del departamento de la calle T..

Inclusive, a fs. 5 vta. de la demanda concurre un reconocimiento expreso en el sentido que sólo en determinadas épocas del año se desempeñaba a destajo, al tener que reemplazar al hermano de T. cuando estaba ausente o gozaba de las vacaciones.

De ello se deduce que cuando aquél estaba, en la mejor de las hipótesis, iba al puesto a ayudar.

Cualquiera que haya conocido el Parque Rivadavia, al menos por entonces, sabe perfectamente que fuera de las épocas de ventas especiales con motivo de la iniciación del ciclo escolar, no se caracterizaban los puestos de venta de libros por una gran y permanente afluencia de público. Más bien recuerdo claramente a los puesteros conversando entre ellos por no tener otra cosa que hacer.

Como ya dije, no ha comprobado la actora que comenzara a trabajar en el puesto antes del 29 de julio de 1994, fecha de otorgamiento de la escritura traslativa de dominio a favor de la Sra. L. ni tampoco que se haya iniciado la convivencia por esa misma época. Todo parece indicar que ello ocurrió recién en 1995, suposición que no se muestra como arbitraria, apenas se recuerde que T. recién se divorció de C. en ese año.

De ello es posible extraer dos conclusiones: la primera, que sólo de estar afectado por un debilitamiento mental o por una grave perturbación, alguien adquiriría un inmueble a su nombre unos pocos meses antes de divorciarse y estando ya separado de hecho; la segunda, que sería demasiado peligroso iniciar una relación concubinaria que lo expondría a una demanda de divorcio fundada en causales subjetivas, siendo que nada obstaba para continuar el noviazgo por algunos meses hasta regularizar la situación conyugal.

Asimismo, ninguna prueba ha aportado la actora tendiente a demostrar que T. estaba separado de su esposa desde hacía diez años, como lo sostiene ahora en los agravios.

Ni siquiera el argumento aparece como creíble, porque de ser cierto, como nació en 1965, la separación habría sobrevenido cuando tenía tan solo 20 años.

Por otra parte, está debidamente acreditado que el permiso de uso precario había sido otorgado por el municipio a favor de C. y que ésta renunció a la cotitularidad recién a fines de 1993.

Tampoco se presenta entonces como verosímil que un matrimonio esté separado de hecho por casi una década y que a pesar de ello, siga detentando derechos en común sobre un puesto de venta de libros, para más, con la intromisión de una novia del esposo.

VII. Finalmente, diré que en realidad, todo lo atinente a la simulación que habría afectado el acto de adquisición del inmueble de la calle T., constituye un tema que no ha sido expresamente propuesto al trabarse la litis, toda vez que no fue mencionado en ningún momento en la demanda, en la que P. se ha limitado a reclamar el cincuenta por ciento de los ingresos, obtenidos entre marzo de 1992 y julio de 2001.

Va de suyo que calificar a la Sra. L. como prestanombre o afirmar que ella nunca habitó en el inmueble, es manifiestamente insuficiente para encuadrar la pretensión en el marco de una acción por simulación, además, que tendría que haber sido traída al proceso como demandada y no a través de una mera citación de tercero, por configurarse un claro ejemplo de litisconsorcio pasivo necesario.

De ahí que la valla impuesta por el art. 277 del Código Procesal, impida examinar el agravio vinculado por la supuesta falta de evaluación por el sentenciante de la simulación. Menos aún es aceptable que se intente evadirla so pretexto de la queja por la imposición de costas relacionadas con la actuación de la citada como tercero, la que por cierto debe ser mantenida por haberse demostrado la sinrazón de la citación al proceso de R. L.

Si la actora pretendía que se le reconozca la titularidad de la mitad indivisa del departamento de T. debió haber planteado en forma expresa la simulación del acto de adquisición o bien, de haberse configurado la figura de la interposición real de personas, como mandante oculto debió recurrir a una acción derivada del mandato contra el mandatario que resiste a entregarle el bien (arts. 1904, 1909, 1911 y 1929 del Código Civil), fundando el derecho, no en el acto originario de transmisión de bienes, sino en el convenio paralelo que haya celebrado con el testaferro (voto del Dr. Llambías CNCivil, en CNCivil, Sala A, 1/11/60, ED 3-411; esta Sala G, 24/3/92, LA LEY, 1992-C, 97; íd. Sala F, 18/6/91, LA LEY, 1991-D, 388; id. Sala D, 14/11/90, LA LEY, 1991-C, 25).

Nada de ello hizo la accionante, más aún, ni siquiera demandó a R. L., todo lo que torna tardíos sus agravios, si bien en definitiva, aun considerando con un criterio por demás amplio y elástico, que el planteo estaba latente o implícito, lo cierto es que cualquiera sea la posición que se adopte, la realidad indica que, se trate de una simulación, de una interposición real de personas, de un negocio fiduciario o de un acto en fraude a la ley, siempre e ineludiblemente, en procesos como el presente, debe tomarse como punto de partida la necesidad de probar que una parte de la cosa adquirida lo fue con el aporte económico de quien pretende el reconocimiento de su derecho. Y, cumplida esa prueba, recién podrá pasar a discutirse si debe recurrirse a la figura de la disolución de la sociedad de hecho o de la división de condominio o la acción de cumplimiento de mandato o la de nulidad o de enriquecimiento sin causa.

Por lo tanto, propongo a mis colegas desestimar los agravios relacionados con la negativa a reconocer derecho a la actora a participar en el cincuenta por ciento del departamento.

VIII. Asimismo y accediendo parcialmente a la primera queja del demandado, me separaré del juez a-quo y adoptaré igual posición respecto de los dos automóviles, sobre los que pesa la mayor de las nebulosas: si bien está admitida su existencia, se desconoce cuándo fueron adquiridos o vendidos, no se ha acreditado la titularidad registral, ni siquiera si se corresponden con la época de convivencia entre las partes, excepto la inferencia que puede extraerse del débito automático a través de la tarjeta de crédito de P., por un breve lapso de 1996 y referente al Ford Taunus y de algún reconocimiento en la confesional por parte de T.; ni siquiera puede establecerse si únicamente se firmaron boletos de venta, si se hizo o no la transferencia, si el titular fue T. o también P. o sólo esta última, en qué estado de conservación se encontraban, cuál fue el precio pagado, etcétera.

En síntesis, considero que la actora lejos ha estado de probar su participación en la adquisición de uno y otro automóvil.

IX. Pasaré a analizar el segundo agravio del demandado relacionado con el monto indemnizatorio fijado por el sentenciante, anticipando que le asiste parcialmente razón.

En primer lugar, jamás podría computarse el lapso pretendido en la demanda, pues está admitido que la relación comenzó a fines de 1994 y terminó en 2000. Ni antes ni después de esos años existió concubinato.

En segundo lugar, los gastos realizados para la remodelación del departamento, los he tomado como mera referencia indiciaria a los fines de la prueba de los aportes a la sociedad, pero ello no importa que deban traducirse en una reparación dineraria, pues como ha dicho la Sala, la colaboración y el aporte económico suministrado en la remodelación de la casa, forma parte de la cooperación que lleva implícita la vida en común, de un aporte a la convivencia que, en definitiva, beneficiaba a ambas partes y contribuía a su mejor bienestar (Conf. esta Sala, 24/10/2000, elDial – AA676).

A la misma conclusión debe arribarse en lo atinente a la adquisición del freezer.

He descartado, por ausencia de prueba, toda participación en el precio de adquisición del Ford Taunus y del Volkswagen Pointer.

El pago de los impuestos, tasas, contribuciones y servicios sobre el departamento de T., nada demuestran, pues constituyen lógica contraprestación por el uso y goce gratuito.

Menos aún tiene incidencia que no se haya valorado la ausencia de presentación de libros de comercio, cuando no existe obligación de hacerlo por tratarse de personas individuales.

Raya con el absurdo, sólo por calificar la pretensión suavemente, pretender una participación en el 40 % del valor del inmueble de la calle Colombres adquirido por T. después de la extinción del concubinato.

En síntesis, los aportes efectuados por P. a través de su trabajo en la venta de libros usados, aunque existieron, jamás pueden tener la magnitud reconocida en la sentencia y, mucho menos, la pretendida en la demanda.

Además, las ganancias obtenidas a lo largo del lustro de convivencia fueron en gran parte consumidas por los integrantes de la pareja en sus vacaciones y reiterados viajes al exterior y en el reciclaje del departamento.

Como lo reclamado en autos consiste precisamente en la mitad de los ingresos logrados por los ex concubinos, la lógica indica que jamás por la venta callejera de libros usados se podrían lograr beneficios netos superiores a los diez mil pesos anuales, o sea, diez mil dólares de entonces. De ser así, habrían tenido plazos fijos por importes muy superiores a los acreditados, en especial, en una época en la que todo lo ahorrado terminaba en los bancos, con el triste resultado conocido. Lo mismo cabe decir respecto de las cuentas en caja de ahorro en dólares, que al ser reprogramadas presentaban un saldo que ni siquiera llegaba a los veinte dólares.

Por todo ello, considero que la suma a abonar a la actora debe reducirse a la de diez mil pesos ($ 10.000).

Las costas de alzada se aplican en un setenta por ciento a la actora y un treinta por ciento al demandado, atento al modo en que han prosperado los agravios de uno y otro (arts. 68 y 71 del Código Procesal).

Los doctores Carranza Casares y Bellucci votaron en igual sentido por análogas razones a las expresadas en su voto por la Dra. Areán. Con lo que terminó el acto.

Por lo que resulta de la votación de que instruye el acuerdo que antecede, se resuelve: I. Modificar la sentencia apelada, reduciendo la indemnización a diez mil pesos ($ 10.000), y confirmarla en todo lo demás que decidió y fuera motivo de no atendibles agravios. II Las costas en esta alzada se aplican en un setenta por ciento a la actora y un treinta por ciento al demandado. Vueltos los autos, sin perjuicio del estado actual del beneficio de litigar sin gastos, oportunamente se arbitrará lo conducente para el logro del ingreso del tributo de justicia, y se recuerda la personal responsabilidad que impone la ley 23.898. Los honorarios de los profesionales intervinientes serán regulados una vez fijados los de primera instancia. Se deja constancia de que la publicación de esta sentencia se encuentra sujeta a lo establecido por el art. 164, segundo párrafo del Código Procesal. Agréguese copia íntegra y adverada de la presente al expediente acumulado.

Viedma, marzo 18 de 2009.

El doctor Balladini dijo:

Llegan las presentes actuaciones a este STJ en razón del recurso de apelación interpuesto a fs. 59, concedido a fs. 60 y fundado a fs. 62/66 contra la sentencia de fs.56/58 dictada por el Sr. Juez Dr. Emilio Riat, a cargo del Juzgado Civil y Comercial N° 5 de San Carlos de Bariloche, mediante la cual hizo lugar al amparo interpuesto ordenando al Consorcio de Propietarios Barrio Privado Valle Escondido que permita —siempre que no exista una prohibición judicial concreta en contra— acceder a la propiedad del actor a quien éste designe como representante. Cabe tener presente que el amparista, Patrick Champlin Tansy, actualmente privado de la libertad y alojado en la Unidad Penal N° 3 de la ciudad de San Carlos de Bariloche, luego de haberse informado por sus familiares del retiro de muebles de su propiedad en el Barrio privado Valle Escondido, peticionó al Sr. Juez que se dictara orden judicial de amparo para que el Consorcio admita el ingreso a su propiedad de quien asumió carácter de apoderado para tal fin, siendo este un Sub-Oficial en actividad de la Policía de la Provincia de Río Negro, que se desempeña como integrante del personal policial que custodia la Unidad de Ejecución penal en la que se encuentra internado.

El Sr. Juez consideró que el Consorcio debe permitir el ingreso del mandatario del amparista, puesto que impedir el acceso al representante de quien está privado de su libertad implica una negación total y absoluta del dominio comprendido en el derecho de propiedad. En tal sentido, consideró que el amparo es el remedio procesal más idóneo para resolver la cuestión.

Los agravios expuestos por la requerida, apelante a fs. 62/67, se desarrollan en torno a que de modo alguno el Consorcio se ha negado a desconocer el derecho de propiedad del amparista, sino que se ha limitado a exigir el cumplimiento del Reglamento. Agrega que no se ha negado al ingreso del representante del amparista, sino que para poder hacerlo debe observarse previamente las normas del Reglamento de copropiedad, al igual que lo hacen todos los demás consorcistas, cuando inscriba en el documento pertinente que celebre con el propietario que adhiere a las disposiciones del reglamento de Copropiedad haciéndose solidariamente responsable del pago de las expensas.

Por otra parte, expresa respecto a la irregular circunstancia de que quien reviste calidad de representante, lo es de quien resulta ser el detenido a su cargo, y aún así se haga lugar al amparo.

A ello agrega que la acción intentada en autos es improcedente, dado que el caso no presenta la urgencia y extrema gravedad que requiere esta acción y que de ninguna manera se ha violado el derecho a la propiedad.

En su Dictamen Nro. 020/08, la Sra. Procuradora General considera que corresponde hacer lugar al recurso de apelación interpuesto por el Consorcio de Copropietarios del Barrio Valle Escondido, revocando la sentencia del juez del amparo y ordenando el rechazo de la acción de autos. Señala que la Procuración General ha tenido recientemente oportunidad de expedirse en dictamen N° 159/08 de fecha 03.09.08, donde expresó respecto a que para que el amparo se configure como remedio procesal debe dirigirse contra un acto notoriamente ilegal y lesivo de un derecho o garantía constitucional, donde la ilegalidad debe resultar concreta y claramente visualizable, como requisito necesario para la procedencia de la excepcional vía intentada. En tal sentido, remite a precedentes de este STJ en cuanto «La excepcionalísima vía intentada (amparo en cualquiera de sus formas) sólo puede atender a situaciones espacialísimas en las que de ningún modo se presenten medios administrativos o judiciales idóneos, y en las que los actos que supuestamente restringen su derecho se manifiesten de modo francamente manifiesto, claro y evidente, de una gravedad tal que no admita dilación alguna. En este sentido, es esencial que los jueces sean cuidadosos de la doctrina legal respecto de la notoriedad y constatabilidad de los actos que ameritan la acción, o sea que resulten palmarios, tangibles y manifiestos para acreditar la gravedad, urgencia e irreparabilidad y particularmente la inexistencia de otra vía (cf. STJRNCO in re «Abecasis» Se. 150/01 del 28-11-01), cuestiones que de modo alguno quedan acabadamente acreditadas en estas actuaciones» (SE. 43/06 «H., D. s/Amparo s/Apelación» de fecha 05-04-06). – Agrega que en el caso de autos el Sr. Patrick Champlin Tansy, se encuentra actualmente privado de la libertad y alojado en la Unidad Penal N° 3 de la ciudad de San Carlos de Bariloche.

En el caso se trata de una medida de coerción física de índole cautelar que en modo alguno afecta su capacidad jurídica y de encontrarse su propiedad o alguno de sus bienes en riesgo nada impide que, con la debida asistencia letrada, con poder y aún sin él (con patrocinio) y solicitando autorización al Juez a cuya disposición se encuentra, pueda realizar las acciones pertinentes, adecuadas y expeditas para resguardar su derecho. Ni aún en el caso del privado de libertad con condena que supere los tres años, esto es, con la accesoria del art. 12 del C.P., la incapacidad es absoluta, sino tan sólo relativa y en cuanto a los actos taxativamente previstos en la ley (patria potestad, actos de disposición entre vivos y administración de los bienes). Por otra parte, agrega que quien se encuentra involucrado como representante del Sr. Patrick Champlin Tansy, según surge de los dichos del propio amparista, es un sub-oficial en actividad que se desempeña como integrante del personal policial que custodia la Unidad de Ejecución Penal en la que se encuentra internado. Advierte la Procuradora General respecto a que el convenio entre ambos, y por el cual percibe una suma de dinero por el cuidado de su propiedad, resulta una situación verdaderamente anómala, y contraria a la función del agente policial (guarda del detenido) que en modo alguno puede verse empañada por una relación de confianza y con convenciones onerosas entre el funcionario y el interno. Por tal motivo, peticiona a este Tribunal se ponga en conocimiento del Magistrado a cuya disposición se encuentra el procesado privado de libertad, tal situación irregular, a los fines de que ordene a su respecto las medidas que estime corresponder, en pos de evitar otro tipo de situaciones derivadas de dicha relación de confianza.

Asimismo, refiere que la actora puede reclamar lo que estime corresponder mediante una acción idónea para ello y ante el juzgado competente en la materia, con la obvia amplitud de prueba y debate asegurando la debida bilateralidad, en tanto el derecho de propiedad, comprensivo de la posesión y tenencia, está protegido contra los ataques de los particulares y de los poderes públicos por acciones reales, acciones posesorias e interdictos posesorios, contando en definitiva con otras vías idóneas (SE. 116/05 «K., M. C. s/Acción de amparo» Dromi, Derecho Administrativo, 7° edición, p. 880; Se. 76/06 «Microómnibus 3 de Mayo S.A. s/Amparo s/Apelación» de fecha 29/06/06). Pasando a resolver el presente recurso, corresponde expresar una vez más que, efectivamente, el amparo es una acción utilizable en las delicadas y extremas situaciones en las que, por carecer de otras vías idóneas o aptas, peligra la salvaguarda de derechos fundamentales, por esta razón su apertura exige circunstancias muy particulares caracterizadas por la presencia de arbitrariedad o ilegalidad manifiesta y la demostración de que el daño grave y concreto ocasionado solo puede eventualmente ser reparado acudiendo a esa vía urgente y expeditiva. (Conf. «Abecasis», ya citado). Todas circunstancias que no se presentan de modo alguno en el presente caso. Como lo señala la Sra. Procuradora General, estamos en presencia de un supuesto referido a derechos dominiales y en un marco convencional y reglamentario, que debe ser analizado en el marco de otra acción distinta a la presente —de excepción— en el que las partes puedan ejercer su recíproco derecho de defensa.

Efectivamente, este Tribunal ha expresado oportunamente que existen hipótesis conflictivas en las que no se trata puntual y concretamente de una violación a un derecho constitucional claramente identificado (obvio, claro, manifiesto) sino de la correcta interpretación de convenciones y del detenido análisis del marco en el que se procedió a celebrarlas, cuestión que amerita mayor amplitud de debate, discusión y ejercicio de las pruebas que pudieran hacer valer las partes, cuestiones ajenas al ámbito procesal de esta naturaleza» (Voto del Dr. Lutz)» (SE. 81/07 «H., E. M. s/Amparo s/Apelación» de fecha 27-06-07; ver además, «Tscherig» (STJRNCO Se. 6/04 del 23-02-04), «García Zapone» (STJRNCO Se. 30/00 del 05-05-00).

En tal sentido, son acertadas las reflexiones expuestas por la Procuración General en base a precedentes de este Superior Tribunal de Justicia, a los que remitimos. En razón a cómo se resuelve la presente, con la revocación de la sentencia venida en recurso, corresponderá imponer las costas de ambas instancias al perdidoso. Por ello, corresponderá:

1°) Hacer lugar al recurso de apelación interpuesto a fs. 59, concedido a fs. 60 y fundado a fs. 62/66 por el Consorcio de Copropietarios del Barrio Valle Escondido, y en consecuencia revocar la sentencia del juez del amparo de fs. 56/58. Con costas (art. 68 Cód. Proc. Civ. y Com.). 2°) Atento lo peticionado por la Sra. Procuradora General, una vez devueltas las actuaciones el Sr. Juez del amparo deberá éste poner en conocimiento del Magistrado a cuya disposición se encuentra el procesado privado de libertad la situación irregular descripta en los considerandos a los fines de que adopte las medidas que estime corresponder a fin de evitar las anomalías apuntadas.

3) De forma. Mi voto.

El doctor Sodero Nievas dijo:

Adhiero al voto del señor Juez preopinante. Así voto.

El doctor Lutz dijo:

Atento la coincidencia de los señores jueces preopinantes, me abstengo de emitir opinión (art. 39 L.O.). Mi Voto.

Por ello, el Superior Tribunal de Justicia de la Provincia resuelve: Primero: Hacer lugar al recurso de apelación interpuesto a fs. 59, concedido a fs. 60 y fundado a fs. 62/66 por el Consorcio de Copropietarios del Barrio Valle Escondido, y en consecuencia revocar la sentencia del juez del amparo de fs. 56/58. Con costas (art. 68 del Cód. Proc. Civ. y Com.). Segundo: Atento lo peticionado por la Sra. Procuradora General, una vez devueltas las actuaciones el Sr. Juez del amparo deberá éste poner en conocimiento del Magistrado a cuya disposición se encuentra el procesado privado de libertad la situación irregular descripta en los considerandos a los fines de que adopte las medidas que estime corresponder a fin de evitar las anomalías apuntadas.— Alberto I. Balladini.— Víctor H. Sodero Nievas.— Luis Lutz.

Dictamen de la Procuradora Fiscal de la Nación:

Suprema Corte:

I. Contra la resolución de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil que -por su Sala A-, revocó el auto homologatorio dictado por el juez de grado (fs. 139/141), el coactor Dr. E. U. S., interpuso el recurso extraordinario de fs. 169/189, que fue concedido parcialmente a fs. 245/246.

II. En el escrito inicial se requirió la homologación del instrumento obrante en copia a fs. 9 (v. original reservado); sobre cuya base los letrados actores, pretenden percibir los estipendios que habrían acordado con su entonces cliente -ahora demandada-, por las labores a efectuar en el expediente «Frassia, Norma Susana c. PEN Ley 25.561 Dtos. 1570/01 y 214/02 s/amparo Ley 16.986» (n° 41.449/2002), radicado ante el Juzgado Nacional en lo Contencioso Administrativo Federal N° 5, Secretaría N° 1.

En la oportunidad prevista para el reconocimiento de la firma que se atribuía a la demandada, ésta negó la existencia de convenio de honorarios o pacto de cuota litis alguno y expuso su versión acerca de cómo se desenvolvió la relación entre las partes, justificativa según ella, de la ruptura que se produjo por su iniciativa. Solicitó, en fin, que se rechace lo peticionado y se instruya a los profesionales para que insten la regulación de sus honorarios, ante el juez del amparo.

En primera instancia, las defensas esgrimidas fueron desechadas, decretándose la homologación impetrada (v. fs. 79/82).

Llegado el expediente a la Cámara, sus jueces apreciaron que la discusión generada «… excede el marco de este proceso. Primero, no resulta éste el ámbito propicio para clarificar la existencia o inexistencia del pacto de cuota litis y, aún soslayando tal obstáculo, tampoco puede aquí clarificarse lo relativo a los recíprocos señalamientos de responsabilidad por la extinción del vínculo profesional» (v. fs. 139 vta. tercer párrafo). Indicaron además que «lo que corresponde es que las diligencias relacionadas con la cuantificación y percepción de los honorarios profesionales en cuestión sean desarrolladas en el juicio de amparo (art. 6°, inc. 1° del Código Procesal), a través del procedimiento establecido para los incidentes (conf. analóg. art. 58, último párrafo del Arancel). A todo evento, es en ese mismo cauce donde deberá ser invocado, si así lo creen pertinente los interesados, el pacto de cuota litis que señalan haber celebrado» (v. fs. 140 vta. segundo párrafo).

III. En lo que aquí interesa (v. punto IV), al plantear el recurso extraordinario, el Dr. U. S. manifiesta que el decisorio impugnado comporta una declaración encubierta de incompetencia. Agrega que de esa manera se le endilga a otro magistrado el tratamiento de una cuestión de la que se había desprendido con anterioridad, por considerar que la relación patrocinantes-cliente es ajena al juicio de amparo.

Reprocha que la solución brindada por el a quo resulta impracticable, con lo cual, se ha expropiado irremisiblemente su derecho.

Expresa que -de no haber desestimado el juez federal la formación de un incidente para ventilar el tema de sus honorarios-, nada le hubiese impedido ocurrir ante la justicia civil en procura de un pronunciamiento, puesto que éste es el fuero designado por el art. 43 inc. c) del Decreto Ley 1285/58 (Ley 24.290) para conocer en la materia.

Sostiene que a partir de lo decidido por la Cámara, se le impone un ilegal e inconstitucional apartamiento del juez natural, con la consiguiente denegación de justicia; lo que a su juicio afecta a las garantías de defensa, de propiedad, de legalidad y seguridad.

IV. El tribunal de la causa ha admitido la apelación federal con relación al punto del fallo que dispuso ventilar la cuestión relativa a los honorarios ante el juez del amparo, sólo en tanto -frente a lo dispuesto por éste en el expediente n° 41.449/02-, se habría creado «una situación análoga a una contienda negativa de competencia, con los peligros que el recurrente menciona» (v. fs. 245 vta. último párrafo y 246).

Por ende, al no haberse interpuesto queja contra el rechazo parcial del que da cuenta dicha providencia respecto de la arbitrariedad y la gravedad institucional alegadas, la jurisdicción ha quedado expedita en la medida restringida en la que se concedió el recurso extraordinario (Fallos: 322:752; 329:2552).

V. De la relación precedente, surge que el problema traído al conocimiento de V. E. se circunscribe a una anómala atribución de competencia.

Por lo tanto, juzgo aplicable la inveterada enseñanza del Superior Tribunal, en el sentido de que los asuntos de competencia no pueden plantearse a través de este remedio, salvo que exista denegatoria del fuero federal (arg. Fallos: 325:581 y 2960; 326:1198; 327:1211 y 5585; 328:4489; 329:2212) o que la decisión soslaye un específico privilegio nacional, o configure denegación de justicia, de imposible o tardía reparación ulterior (arg. Fallos: 311:2701 y 322:1481). En consecuencia -configurada, a mi entender, en el sub lite esta última circunstancia-, es en orden a ella que se impone el tratamiento de la apelación interpuesta.

VI. Como se vio, la resolución recurrida decreta la intervención del Juzgado Nacional en lo Contencioso Administrativo Federal N° 5, que -a su vez- ya había desestimado la formación de incidente, por auto que se encuentra firme (v. agregado en fotocopia -fs. 244 vta./245, 280 y 302-).

De tal suerte, aunque los reiterados desaciertos que se observan en el decurso de ambas causas resultan ajenos a esta instancia, lo cierto es que merced a ellos se ha generado una situación singular, que estimo justifica la intervención excepcional de V. E. Es que, tal como sostiene el letrado, la decisión apelada le causa un agravio de insusceptible reparación ulterior, toda vez que la acción ya no podrá replantearse ni en sede civil ni en sede federal, provocándole la imposibilidad de obtener un pronunciamiento sobre el derecho invocado, con la privación de justicia que ello importa (arg. arts. 18 y 33 de la Constitución Nacional; arts. 8.1. y 25 del Pacto de San José de Costa Rica y 14.1 del Pacto de Derechos Civiles y Políticos).

La apelación resulta, pues, formalmente procedente.

Respecto del tema de fondo planteado por esta vía, cabe señalar que mas allá de los defectos técnicos que exhibe el recurso extraordinario, lo cierto y decisivo es que el interesado ha cuestionado la sustracción del litigio de su juez natural.A ese respecto, pienso que tal como ha quedado constituida la secuela del trámite, el temperamento del a quo al desprenderse de la competencia asumida -sin reparos de las partes- por el juez anterior, conlleva una declinación extemporánea de competencia que no debería aceptarse.

Esta solución se compadece no sólo con una aplicación armónica de los arts. 4°, 10 y 352 del CPCCN, sino con el criterio sentado en los precedentes que desautorizan los desplazamientos de competencia dispuestos oficiosamente por las Cámaras, en detrimento de los principios cardinales de seguridad y economía procesal (arg. Fallos: 302:101; 324:2493; 329:3162, 4026, 4184, 4409 y 5607; 330:625 y 801).

En tal sentido, no encuentro óbices de gravedad suficiente que incidan en mi convicción pues, por un lado, en materia de convenios de honorarios o pactos de cuota litis, el fuero civil está -en principio- llamado a intervenir, en los términos del art. 43 inc. «c» del Decreto ley 1285/58. Por otra parte, a pesar de que la relación abogado-cliente no es extraña al amparo radicado en sede federal, me parece que ese contacto no asume aquí las notas propias de la conexidad o la accesoriedad relevantes, desde que el objeto del nuevo incidente no será la práctica de una regulación de honorarios stricto sensu (acto que, ciertamente, corresponde al juez del proceso donde se desarrolló la labor), sino la revisión de la supuesta convención celebrada entre ellos (doct. de Fallos 327:21; S. C. Comp. N° 898, L. XLII del 28/11/06; S. C. Comp. N° 981, L. XLII del 27/2/07; S. C. Comp. N° 215, L. XLIII del 28/8/07; S. C. Comp. N° 771, L. XLIII del 30/11/07; S. C. Comp. N° 324, L. XLIV del 20/8/08).

VIII. En consecuencia, opino que corresponde hacer lugar al recurso deducido y revocar el fallo, en cuanto defiere la nueva causa a iniciarse al conocimiento del Juzgado Nacional en lo Contencioso Administrativo Federal N° 5. Buenos Aires, octubre 8 de 2008. — Marta A. Beiró de Gonçalvez.

Buenos Aires, 9 de junio de 2009.

Considerando: Que esta Corte comparte los fundamentos y conclusiones del dictamen de la señora Procuradora Fiscal, cuyos términos se dan por reproducidos en razón de brevedad.

Por ello, se declara procedente el recurso extraordinario y se deja sin efecto la sentencia apelada. Con costas. Vuelvan los autos al tribunal de origen a fin de que, por quien corresponda, se dicte un nuevo fallo con arreglo al presente. Notifíquese y, oportunamente, remítase. — Ricardo Luis Lorenzetti. — Elena I. Highton de Nolasco. — Carlos S. Fayt. — E. Santiago Petracchi. — Juan Carlos Maqueda. — E. Raúl Zaffaroni. — Carmen M. Argibay.

18.661/2003 – JUZG. Nº 21, SEC. Nº 42 – 13-14-15

En Buenos Aires, a los 23 días del mes de junio del año dos mil nueve reunidos los Señores Jueces de Cámara en la Sala de Acuerdos, fueron traídos para conocer los autos seguidos por: “FINI, ESTEBAN ENRIQUE Y OTRO C/ BANKBOSTON N.A. S/ ORDINARIO”, en los que según el sorteo practicado votan sucesivamente los doctores Ángel O. Sala, Bindo B. Caviglione Fraga y Miguel F. Bargalló.

El doctor Ángel O. Sala no interviene por hallarse en uso de licencia (art. 109 R.J.N.).

Se deja constancia que los doctores Bargalló y Caviglione Fraga, actúan de conformidad con lo dispuesto en los Acuerdos de esta Cámara del 22.07.2008 pto. III y del 27.08.2008 pto. VI, respectivamente.

Estudiados los autos, la Cámara plantea la siguiente cuestión a resolver:

¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada de fs. 522/536? El Señor Juez de Cámara, doctor Caviglione Fraga dice:

Si bien de acuerdo al sorteo practicado debería expedirme en segundo término, al encontrarse el doctor Sala en uso de licencia y haber dejado redactado el contenido de su voto en esta causa –el cual comparto en todas sus partes-, lo asumo, lo hago propio y, a sus efectos, lo transcribo íntegramente:

1. En la sentencia de primera instancia –a cuyos resultandos me remito en orden a la reseña de la cuestión litigiosa-, el magistrado de grado hizo lugar parcialmente a la demanda y, en su mérito, condenó a Bankboston N.A. a pagar a Esteban Enrique Fini y Ximena María Repetto la suma de $ 13.500,90 y u$s 17.000 a la moneda de cambio vigente conforme la normativa legal imperante, con más sus intereses y costas.

Para resolver en el sentido aludido, comenzó por señalar que las partes coincidían en la existencia de la solicitud de préstamo con garantía hipotecaria oportunamente presentada por los accionantes a la entidad demandada difiriendo, en cambio, respecto de su virtualidad, a la vez que la demandada desconoció tanto su aprobación como el otorgamiento y en especial los perjuicios alegados.

Advirtió la existencia de diversos elementos en la causa que confluían en conformar su convicción acerca de que el crédito denunciado había sido aprobado por la demandada y que, a pesar de ello, no lo otorgó. En este sentido, reputó relevante la designación del escribano que denotaba la inequívoca intención de otorgar el crédito -presuponiendo su aprobación-, reparando especialmente en que el notario en cuestión recibió incluso una suma de dinero a cuenta de sellados y certificados con fecha 18.12.2001 a efectos de llevar adelante el acto, para lo cual contó con la documentación suficiente.

Sostuvo que ello develaba sin lugar a dudas que los requirentes cumplieron con los presupuestos preestablecidos que contemplaba la solicitud de mutuo, quedando reservado para la actuación del notario el correspondiente estudio de títulos y verificación de los certificados de dominio e inhibiciones; extremos éstos respecto de los cuales no se habían invocado y menos aún probado impedimentos a la operatoria intentada.

Ponderó la trascendencia del compromiso asumido por el banco en su condición original, en tanto importó la conformación de una “oferta” consistente en una declaración de voluntad unilateral, autosuficiente y recepticia que una de las partes dirigió a la otra para celebrar un acuerdo, que sólo podía ser retractada mientras no hubiera sido aceptada. Añadió que su revocación o retractación generaba responsabilidad si se hacía en forma intempestiva, injustificada, arbitraria o sorpresiva.

Destacó que habiéndose frustrado las tratativas tendientes a la concreción del acuerdo, eran resarcibles los perjuicios derivados de gastos e inversiones encarados a tal fin (daño al interés negativo), siempre y cuando éstos estuvieran fehacientemente comprobados y sean reprochables a la actitud de la contraria.

Desde tal perspectiva, partió del presupuesto de que el préstamo conferido sería otorgado en “dólares estadounidenses”, agregando que no resultaba lícito volverse contra sus propios actos y pretender desconocer su propio obrar. Aludió, como prueba cabal del reconocimiento de las condiciones prefijadas por la entidad crediticia, al ofrecimiento posterior a abonar en pesos, apartándose de la propuesta original a pesar del conocimiento específico y responsabilidad que le era exigible.

Consideró contradictorio y signado de mala fe pretender desconocer el otorgamiento del crédito en cuestión por ser una consecuencia natural de su obrar y un interés explícito en hacer pesar sobre su contraria la imprevisión que lo caracterizó; provocando, a su turno, cuantiosos perjuicios a los demandantes en virtud de los compromisos por ellos asumidos, luego de la firma del boleto del 14.12.2001 y sus sucesivas prórrogas, que culminaron en la venta del inmueble de los actores el 4.02.2002 y la frustración de la compra del inmueble pretendido como vivienda única el 15.03.2002.

Afirmó que el interés negativo resultaba del daño sufrido por haber confiado en la validez del negocio, y en la responsabilidad del Bankboston N.A. por la palabra empeñada, conllevando en la emergencia a la necesidad de reestablecer el patrimonio a los mismos términos en que debió hallarse de no haberse realizado las tratativas que condujeron al negocio inoficioso.

Expuso que la ruptura intempestiva de las negociaciones preliminares imponía el resarcimiento de los daños y perjuicios causados, por configurarse su responsabilidad no sólo en el ámbito de la culpa “in contrahendo”, sino que su conducta también debía ser entendida como equivalente a la ruptura arbitraria o irrazonable, es decir, “culposa”. Tuvo por probado el factor de atribución, por cuanto el proceder seguido le era imputable a título de culpa, existiendo una adecuada relación de causalidad entre la misma y el perjuicio que dijeron haber sufrido los actores.

En cuanto a los daños reclamados, hizo lugar a la suma de $ 1.250,90 en concepto de gastos de escrituración por la venta del inmueble de propiedad de los pretensores el 4.02.2002; rechazó, en cambio, los montos pretendidos por los nueve meses de alquiler y por la comisión inmobiliaria, por carecer de prueba que compruebe tales erogaciones. Estimó procedente la restitución de u$s 17.000 que sufragaran los reclamantes el 18.12.2001 como parte de pago y principio de ejecución de la traslación dominial del inmueble sobre el cual recaería el gravamen. Admitió también la suma de $ 2.000 –por asesoramiento profesional- y de $ 250 sufragado al escribano a cuenta de sellados y certificados. Finalmente, acordó la suma de $ 10.000 y a la fecha de la sentencia para la reparación del daño moral.

2. El veredicto mereció la apelación de los pretensores –fs. 538- y del banco demandado –fs. 542-.

I. Los actores (ver expresión de agravios que luce a fs. 551/552, respondida por su contraria mediante el escrito de fs. 564/567) cuestionan concretamente el quantum otorgado por la sentencia en concepto de daño moral, solicitando su elevación hasta el monto solicitado en la demanda.

II. Por su lado, la entidad bancaria (ver presentación agregada a fs. 554/557, cuyo traslado fue contestado por los pretensores a fs. 560/562), alega haber demostrado que no aprobó el préstamo solicitado por los actores ni lo concedió.

Aduce que de la documental agregada a la demanda, y reconocida por su parte, se desprende que su mandante hizo saber a los actores además de las condiciones generales del crédito, que el mismo estaba sujeto al cumplimiento de las normas del Banco Central de la República Argentina.

Enfatiza que de la planilla de préstamo presupuestado, en su apartado de pre-aprobación, se desprende que los actores no calificaban para el pago de las cuotas proyectadas; resultando de la misma solicitud que no se encontraba aprobada.

Arguye que el escribano designado para la operación, interviene antes de aprobarse el préstamo para la investigación notarial que se realiza en forma paralela al análisis crediticio.

En segundo término, se refiere a que legalmente no podía otorgar el crédito en dólares. Hace referencia a una contradicción en la sentencia, en donde primero se sostiene que existe contrato entre las partes por encontrarse el préstamo aprobado, y luego habla de oferta y de responsabilidad precontractual. De seguido, alude que debido a la crisis y a la normativa de emergencia dictada al efecto, le impedían cumplir con el objetivo fijado en las condiciones del mutuo a desarrollarse entre las partes –sujeto a las normas emanadas del BCRA-, configurándose un supuesto de caso fortuito o fuerza mayor sobreviniente a la constitución de la obligación, resultando aplicable la exención de responsabilidad prevista en el art. 513 del Código Civil.

En tercer lugar, menciona la inexistencia de nexo causal entre los daños padecidos por los actores y el obrar de Bankboston. Indica que su parte al no poder otorgar el crédito por la normativa de emergencia dictada por el BCRA, ofreció a los actores un préstamo de $ 45.000, el cual rechazaron. Esgrime que el boleto de compraventa en el que se basa el magistrado para determinar la indemnización, no está probada su autenticidad. Manifiesta que, como consta en el acta notarial del 15.03.2002, la operación de compraventa se frustró no porque el Bankboston no otorgó el préstamo sino por la falta de acuerdo entre los actores y los vendedores respecto del saldo de precio, o bien pudo haberse caído la operación por la existencia de una hipoteca que gravaba el inmueble a adquirir.

Asevera que de las constancias del expediente, se desprende que los actores concurrieron ante el escribano Vignoli a fin de celebrar únicamente la escritura de compraventa del inmueble y en consecuencia cancelar el saldo de precio en los términos de la normativa vigente –decreto 214/02- que había sido cuestionada por los vendedores, pretendiendo éstos que sea abonado a razón de $ 1,40 por cada dólar.

Finalmente, objeta la tasa de interés fijada en el pronunciamiento por cuanto no se aplica para deudas en dólares.

3. En primer término se analizará el recurso de la entidad bancaria, quien pretende la revocación del fallo en examen.

Tal como expuso el magistrado de grado, no hay controversia entre las partes en torno a la existencia de la solicitud de préstamo con garantía hipotecaria oportunamente presentado por los actores a la entidad demandada.

Efectuada esta pequeña introducción, corresponde ahora sí adentrarse en los agravios en particular.

a) Solicitud de crédito. Como surge de la reseña antes efectuada, la demandada niega que la misma haya sido aprobada.

Este agravio en particular no cumple con las precisiones del art. 265 del Código Procesal al no contener una crítica concreta y razonada del veredicto impugnado. Es necesario referir los errores del fallo objetado y en qué omisiones ha incurrido el juzgador, dando los fundamentos de tales postulaciones que autoricen a obtener una conclusión diversa. A su vez “…deben refutarse las conclusiones de hecho y de derecho en que se basó el pronunciamiento, expresando las circunstancias fácticas y las razones jurídicas en virtud de las cuales se tachan de erróneas las soluciones de la sentencia…” (esta Sala, 19.08.1987, “La Catalina S.C.A. c/ La Austral Cía. Seg. S.A. s/ ordinario”; ídem, 25.11.2004, “Inversora Norte S.A. s/ quiebra c/ Matassa Carlos Jorge y otro s/ ordinario”; ídem, 17.12.2004, “Kusa Impex S.R.L. c/ Banco de la Provincia de Buenos Aires s/ sumario”; entre otros).

Nótese que ninguna crítica efectúa respecto del temperamento adoptado en la especie por el magistrado de grado y que se encuentran en el considerando II de su sentencia (ver fs. 528/529). El recurrente solo esboza su disconformidad con la solución propuesta, razón por la cual, los argumentos allí expuestos aparecen incólumes en el particular. Por ello, el recurso cabe estimarlo desierto (arts. 265 y 266 del Código Procesal).

Además, añado algunas precisiones respecto de dos cuestiones que, en concreto, resalta el apelante para fundar su posición de que la solicitud no estaba aprobada.

La primera de ellas, está referida a que de acuerdo a la propia solicitud los actores no calificaban para el pago de las cuotas proyectadas y que por tal motivo nunca tuvieron la aprobación necesaria. Esta argumentación aparece notoriamente infundada a punto tal que se contrasta con su propio obrar. Si en un primer momento consideraba que los pretensores no cumplían con los requisitos para su otorgamiento (ver fs. 8, relación cuota-ingreso, reservada en sobre 42.954 que a la vista se tiene), mal pudo luego adoptar una conducta reñida con la anterior y pretender que por el mero transcurso del tiempo –poco más de tres meses- sí calificaban para recibir el mismo préstamo solicitado pero en pesos o, al decir de la propia entidad para justificarse “quiso en virtud de la buena fe brindarle a los actores la posibilidad de favorecerlos con crédito en pesos” (ver fs. 556 vta., primer párrafo). Tal incoherencia hace descalificable el comportamiento de la demandada y permiten encuadrarlo en la llamada “doctrina de los actos propios” en virtud de la cual nadie puede ponerse en contradicción con sus propios actos, ejerciendo una conducta incompatible con otra anterior, deliberada, jurídicamente relevante y plenamente eficaz (v. esta Sala, 04.09.1997, “Smaldone, Fernando A.”; ídem, 9.12.2004, “Ramírez, Carlos Alberto c/ Robert Carlos María y otro s/ sumario”; entre otros). Esta circunstancia no hace más que corroborar que la solicitud del préstamo estaba aprobada “en dólares” y que mediante el nuevo “ofrecimiento” pretendía modificarla (vislumbrándose de este modo la aplicación de la doctrina señalada).

Y la restante, tendiente a aseverar que el escribano designado para la operación interviene antes de aprobarse el préstamo. Esta afirmación aparece improcedente. Nadie podría justificar que el requirente de un préstamo realice erogaciones previas -como las aquí efectuadas-, sin tener la seguridad de que la solicitud de préstamo estuviese aprobada. Esto último no significa que el préstamo se otorgue necesariamente (dado que puede frustrarse si como consecuencia del estudio de títulos se comprueba la existencia de alguna imperfección u otra falencia), pues esa es otra etapa posterior de la secuencia cuyo fin era la concreción misma del mutuo hipotecario. A todo evento, el banco no acreditó que así fuera (conf. art. 377 del Código Procesal); es decir, que el escribano sea designado y efectúe su cometido aún antes de saber si el solicitante del préstamo cumplía con los requisitos exigidos, si el valor de la propiedad a gravar era proporcional al monto del préstamo a otorgar, etc. Aparece evidente entonces que este argumento carece de respaldo probatorio.

A mayor abundamiento, podría agregarse que el principio de confianza impone a quienes participan en el tráfico un particular deber de honrar las expectativas despertadas en los demás, en cuanto sean legítimas y fundadas, tanto en la etapa previa a la conclusión del contrato como en su desarrollo y en el tramo poscontractual. Se basa en un deber ético de no defraudar aquellas expectativas, pues son las palabras o actos de un sujeto determinado, los que determinan ese elemento espiritual con valoración jurídica que es la confianza (Rezzónico, J.C., “Principios fundamentales de los contratos”, p. 376 y 377, Astrea, 1999).

El principio indicado comporta también una regla de interpretación, en tanto lleva a determinar el sentido de una manifestación de voluntad según el significado que el destinatario podía y debía conferirle en miras a las circunstancias presentes. Pero también es un criterio decisorio que hace primar el sentido objetivo de lo declarado. La exteriorización de la voluntad debe ser entonces comprendida en el sentido que su destinatario, actuando en buena fe, podía razonablemente darle (Rezzónico, ob. cit., p. 378 y sig; CNCom., esta Sala, 07.11.2008, “Cakimun S.A. c/ Procter & Gamble Interamerica Inc. y otro s/ ordinario”).

Con ese enfoque es que debe analizarse la conducta de la demandada si se repara, además, en que es una sociedad con alto grado de especialización en la materia y que esta conducta resulta incompatible con el profesionalismo que corresponde exigirle en atención a las consecuencias que pueden derivarse de su actuar (v.gr. como lo que sucede en el sub examine). Es que los bancos desarrollan una actividad de suma trascendencia institucional, que tiene alcances y genera efectos en toda la comunidad. Y es, en razón de ello, que resulta especialmente exigible una conducta diligente y prudente destinada a prevenir situaciones como la descripta. Cuanto mayor es el deber de obrar con cuidado y previsión, mayor será la obligación que resulta de las consecuencias posibles de los hechos (arg. art. 902 del Código Civil; esta Sala, 10.04.2007, “Rius, Gustavo Gabriel c/ Banco Francés S.A. s/ sumario”).

Por lo hasta aquí dicho, este agravio en particular no contiene los recaudos aludidos, motivo por el cual conceptúo que debe considerárselo desierto (art. 265 y 266 del Código Procesal).

b) Crédito en dólares, emergencia económica, caso fortuito y fuerza mayor.

Si bien es cierto que como consecuencia del dictado de la normativa de emergencia, se evidenciaron limitaciones en torno a la moneda en la cual se cumplirían las obligaciones; ponderando especialmente lo antes señalado en torno a que la solicitud se encontraba aprobada, nada impedía que la entidad bancaria –en virtud del principio de buena fe antes señalado- otorgase el crédito en pesos pero por el monto necesario para adquirir en el mercado libre de cambio la cantidad de dólares indicada en la mentada solicitud o, en todo caso, otorgarlo a la paridad de $ 1,40 por cada dólar (como se estableció en el Dec. 214/02 para obligaciones vinculadas con el sistema financiero) y así destrabar el conflicto entre las partes, pues esa fue la pretensión de la vendedora y que surge de la lectura de la escritura en cuestión (ver anexo “j”, fs. 1/6 reservada en sobre 42954 que se tiene a la vista).

Finalmente, en cuanto a la aplicación del caso fortuito o fuerza mayor, nada cabe decir por cuanto no fue un capítulo propuesto al magistrado de grado (art. 277 del Código Procesal).

c) Nexo de causalidad entre los daños padecidos por los actores y el obrar de Bankboston.

El pretenso cuestionamiento corresponde declararlo desierto por los mismos fundamentos efectuados supra 3.a., al no contener una crítica concreta y razonada de los argumentos desarrollados por el magistrado de grado en el considerando VI, a fs. 533/535.

Sin perjuicio de ello, cabe aclarar que la culpa in contrahendo, es un concepto que alude a la omisión de diligencias apropiadas para acceder al perfeccionamiento de un contrato en vías de formación. Por lo tanto quien en el curso de una negociación y cuando ésta ha avanzado suficientemente como para despertar en la otra parte una legítima expectativa acerca de su culminación, la rompe intempestivamente sin motivo justificado, incurre en este tipo de culpa debe responder por los daños consiguientes (conf. Llambías, “Tratado de Derecho Civil. Obligaciones”, t. I, p. 222 y ss., núm. 179, 3ª ed., Ed. Perrot, Buenos Aires, 1978; CNCom., Sala A, 12.12.2006, “Frigorífico Saga S.A.I.C. y A. c/ Galicia Warrants S.A.”, publicado en La Ley Online).

El fundamento de la responsabilidad en el período de las tratativas o “pourparlers” radica en un comportamiento abusivo de la libertad de no contratar, especie del género abuso del derecho (conf. Llambías, ob. cit., p. 223; CNCiv., Sala E, 16.09.1982, “Sánchez Sorondo, Matías G. c/ Pereyra Iraola, Diego M. F.”, publicado en La Ley Online).

En cuanto a los efectos de la culpa in contrahendo o precontractual, consisten en el resarcimiento del interés negativo que ha resultado dañado. El interés negativo del acreedor consiste en “el resarcimiento de los daños y perjuicios que no habría sufrido, si no se hubiera constituido la obligación. Si el acreedor no es culpable de la invalidez o ineficacia del acto originario de la obligación no es justo que sufra las derivaciones de esa contingencia. En la consideración del interés negativo del acreedor se mira hacia el pasado, tratando de restablecer el statu quo patrimonial anterior a la constitución de la obligación que ha resultado desvanecida” (conf. Llambías, ob. cit., pág. 294/296, núm. 242; en similar sentido, Belluscio –dir.- Zannoni –coord.-, “Código Civil…”, T° 2, pág. 695/696, núm. 15, Ed. Astrea 1987).

Desde esta óptica, y al margen de proponer que este agravio se considere desierto, los daños admitidos por el magistrado de grado, resultan ser una consecuencia directa de la frustración del contrato de mutuo hipotecario.

d) Tasa de interés aplicada. Menciona sobre este tópico que en la actualidad no existe una tasa de interés para deudas en dólares, motivo por el cual solicita que se aplique una tasa de interés no mayor al 3% anual en dólares.

El presente cuestionamiento deviene abstracto toda vez que en la sentencia atacada, el magistrado de grado no condenó a devolver “dólares”, sino la cantidad necesaria de “pesos” para arribar al importe en dólares entregado en la firma del boleto de compraventa.

No corresponde, por lo tanto, hacer lugar a la queja de la recurrente relativa a que los intereses debieron devengarse conforme una tasa de interés del 3% anual pues en el fuero rige el plenario “S.A. La Razón s/ quiebra –inc. de pago de los profesionales” del 27.10.1994 en el que se ha decidido que el deudor debe solventar el interés que cobran los bancos públicos –tasa activa- conf. art. 565 Código Comercial y esa doctrina legal resulta obligatoria (art. 303 del Código Procesal, esta Sala, 04.06.2007, “Ferrovías S.A. s/ concurso preventivo –inc. de revisión por Gastaldi, Oscar”, Lexis N° 70040514).

4. Resta, finalmente, expedirse en torno al único agravio de los actores el cual está referido al quantum otorgado por daño moral.

Se configura en la especie lo que se ha dado en llamar prueba in re ipsa, es decir, que surge inmediatamente de los hechos, su vinculación no está sujeta a cánones estrictos, correspondiendo a los jueces de la causa establecer prudencialmente el quantum indemnizatorio tomando en cuenta la gravedad de la lesión sufrida, su función y el principio de reparación integral, sin que sea necesario aportar prueba directa, sino que el juez deberá apreciar las circunstancias de hecho y las calidades morales de la víctima para establecer objetiva y presuntivamente el agravio moral en la órbita reservada del sujeto pasivo (conf. Bustamante Alsina, Jorge, “Equitativa reparación del daño no mensurable”, La ley, 1990-A, p. 654; en igual sentido, esta Sala, 21.08.2007, “Ríos, Paula Jessica c/ Banco Francés S.A. s/ ordinario”).

La frustración de la adquisición de su vivienda ocasionó sin lugar a dudas en los actores padecimientos y angustias que afectaron o alteraron su equilibrio emocional; juzgo prudente por tal motivo y además porque este rubro fue cuantificado a la fecha de la sentencia, elevar el monto de la condena a $ 15.000 (art. 165 del Código Procesal).

5. Como corolario de todo lo expuesto, propongo al Acuerdo: 1) Rechazar los agravios de la demandada; 2) Admitir el de los actores, con el efecto de elevar la indemnización otorgada por daño moral a la suma de $ 15.000; y 3) Imponer las costas de ambos recursos a la demandada vencida (art. 68 del Código Procesal).

El Señor Juez de Cámara, doctor Bargalló dice: Comparto los fundamentos vertidos por el Señor Juez preopinante por lo que adhiero a la solución por él propiciada. Voto, en consecuencia, en igual sentido. Con lo que termina este Acuerdo, que firman los Señores Jueces de Cámara doctores Miguel F. Bargalló y Bindo B. Caviglione Fraga. Ante mí: Valeria Pérez Casado. Es copia del original que corre a fs….del libro nº 29 de Acuerdos Comerciales, Sala «E». VALERIA PÉREZ CASADO – Prosecretaria de Cámara

Buenos Aires, 23 de junio de 2009. Y VISTOS: Por los fundamentos del acuerdo precedente, se resuelve: 1) Rechazar los agravios de la demandada; 2) Admitir el de los actores, con el efecto de elevar la indemnización otorgada por daño moral a la suma de $ 15.000; y 3) Imponer las costas de ambos recursos a la demandada vencida (art. 68 del Código Procesal). Notifíquese a las partes por cédula a confeccionarse por Secretaría. MIGUEL F. BARGALLÓ – BINDO B. CAVIGLIONE FRAGA – VALERIA PÉREZ CASADO Prosecretaria de Cámara

2ª Instancia. — San Miguel de Tucumán, abril 10 de 2008.

¿Está ajustada a derecho la sentencia apelada?

El sr. vocal Dr. Carlos Miguel Ibáñez, DIJO:

1.- Vienen los autos para resolver las apelaciones interpuestas por los demandados en contra de la sentencia del 16/12/03 que hace lugar a la demanda deducida en su contra.

Los agravios de los recurrentes corren en los memoriales de fs.175/176 y 178/179, los que son contestados por la actora a fs. 182.

2.- Se agravian los recurrentes expresando que la sentencia recurrida declara la nulidad de venta sin declaración de nulidad de la escritura pública. Señalan que no declarándose la nulidad de la escritura pública, de hecho no puede declararse la nulidad de la venta, por lo que la parte resolutiva de la sentencia no se compadece con los considerandos.

Afirman que si se observan las firmas existentes en autos en los escritos presentados, son diferentes a los trazos de la escritura, pero la firma existente en el Acta de Matrimonio que corre a fs. 119/120 es igual a las que se encuentran en la escritura pública.

Sostienen que el texto de la escritura impugnada expresa en forma categórica que son personas de mi conocimiento, doy fe, vale decir que el escribano conocía a las personas intervinientes y de acuerdo al art. 1001 del Código Civil consigna que el escribano debe dar fe que conoce a los otorgantes, lo que hace plena fe de su identidad.

Expresan que el art. 993 del C.C. dice que «el instrumento público hace plena fe hasta que sea argüido de falso por acción civil o criminal, de la existencia material de los hechos que el oficial público hubiese anunciado como cumplido por él mismo o que han pasado en su presencia».

Señalan que la jurisprudencia tiene resuelto que toda argución de falsedad debe ser con intervención del oficial público o sus sucesores.

Afirman que a fs. 77 se desiste de la demanda contra los sucesores del escribano García Aráoz, razón por la cual invalida la redargución de falsedad.

Expresan que el consentimiento no forma parte del negocio jurídico principal sino un condicionamiento para la validez de él, que el juicio de divorcio iniciado por la actora ha decaído por la caducidad del proceso, pero que el hecho fundamental, no obstante lo expresado por la perito calígrafo, la concurrencia al acto es real.

3.- Entrando al análisis de los agravios se advierte que deben ser desestimados, por cuanto se ha determinado en autos que la firma de la actora en la escritura pública n° 210 del 15/07/76 es falsa, conforme ha sido acreditado a través de la pericia caligráfica practicada por la perito María Angélica Paz y la perito de parte Josefina A. Maldonado, al dictaminar que «la firma que dice Irma Yolanda Jerez de Lazarte y que se encuentra en la escritura pública N° 210 del 15 de julio de 1976, pasada ante el Registro N°16 del escribano Julio Alberto García Aráoz, la cual se encuentra a fs. 383/384, no pertenece al puño y letra de la Sra. Irma Yolanda Jerez de Lazarte, es decir que ella no firmó la escritura mencionada» (fs. 114 vta.).

En tal estado, habiéndose desestimado el pedido de apertura a prueba en esta instancia (fs. 184), laredargución de falsedad de la mencionada escritura pública resulta procedente y, en consecuencia, es nula.

En cuanto a la nulidad de la venta instrumentada en la escritura, no ha merecido un agravio específico por parte de los recurrentes, «con una crítica concreta y razonada de los puntos de la sentencia que el recurrente considere que afectan su derecho» (art. 779 C.P.C.C.), por lo que dicha declaración de nulidad debe ser mantenida.

Al haber prosperado la redargución de falsedad, debe entenderse que la escritura es nula, porque no hay otro fundamento en la sentencia que conlleve a otra solución distinta que no fuera la declaración de nulidad de la escritura pública impugnada. De allí que cuando declara la nulidad de la venta «instrumentada en la escritura N° 210 de fecha 15/07/76, pasada por ante el escribano público Julio Alberto García Aráoz y referida al inmueble ubicado en calle Manuel García Fernández N° 18, de la ciudad de Bella Vista, Departamento Leales, Padrón N° 276386», debe entenderse que anula el instrumento en el que consta el referido contrato.

Dice Borda que «si la prueba es irrecusable, indubitable, el Juez no podrá cerrar los ojos a esa realidad y tener por cierto lo que está demostrado que es falso» (Borda, Tratado de Derecho civil, Parte General, T. II, pág. 210, n° 989).

En cuanto a la falta de intervención en el juicio del escribano otorgante de la escritura, consta que el mismo ha fallecido y que la actora ha desistido de la acción en su contra, sin que hubiera oposición y sin que los demandados hubieran recurrido lo decidido al respecto, constituyendo una cuestión precluida, sin que pueda replantearse en este estado la necesidad de su intervención en el juicio.

Por otra parte, los herederos del escribano han sido debidamente notificados, sin que tampoco formularan planteo alguno con relación a la regularidad del trámite de la causa.

Conforme se ha resuelto en un caso similar, por la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires, el 01/11/1977, in re: «Nardi, Raimundo c. Ficcaenti, Gino», que «Es válida la sentencia de 1ra. instancia que declara nula la escritura porque la firma de los acreedores que menciona y aparecen otorgando la cancelación de la hipoteca, no corresponde al puño y letra de los mismos según el peritaje producido y esaredargución de falsedad ha podido sustanciarse en el juicio ordinario de autos donde se admiten con amplitud las pruebas y desde que en la misma se expresa que no se integró de oficio la litis con el escribano que otorgó la escritura porque el mismo está prófugo y su incomparecencia fue consentida por ambas partes en el juicio» (jurisprudencia «laleyonline.com.ar»).

En consecuencia, la sentencia recurrida debe ser confirmada, imponiéndose las costas del recurso a los demandados apelantes (art. 108 procesal).

Es mi voto.

El Sr. vocal Dr. Santiago Gallo Cainzo, dijo:

Que estando de acuerdo con los fundamentos dados por el Sr. Vocal preopinante, se adhiere a los mismos, votando en igual sentido.

Por el resultado de la votación consignada precedentemente, se: RESUELVE:

I.- CONFIRMAR la sentencia recurrida de fecha 16 de diciembre de 2.003, corriente a fs. 162/163.

II.- COSTAS de la alzada en la forma considerada.

III.- OPORTUNAMENTE la regulación de honorarios. — Santiago Gallo Cainzo. — Carlos Miguel Ibáñez.

2ª Instancia. — San Miguel de Tucumán, agosto 15 de 2008.

Considerando: 1. A fojas 59, la parte demandada apela la sentencia de fecha 25 de septiembre de 2007 (fojas 55/56).

2. A fojas 62/64, el apelante presenta memorial en donde expresa sus agravios manifestando que, el poder presentado inicialmente por el actor, es insuficiente y muestra de ello es que la actora trató de «arreglarlo» adjuntado con la contestación de la excepción, el acta n° 5 de los cointerventores judiciales y el oficio a Juez de Paz de Yerba Buena. Agrega que el A-quo no tuvo en cuenta, al resolver, las circunstancias de tiempo, oportunidad y composición del expediente el cual, al oponerse la excepción, no contaba con las actuaciones antes mencionadas. Manifiesta que del contenido de la pieza notarial surge que una co administradora no participó del acto y solamente aparece al momento de su firma, por lo que yerra el A-quo al afirmar que la misma dejó expresada su voluntad de conferir mandato. Afirma que «otorgar, dar y conferir, implican la necesidad de una expresión concreta de parte de quien otorga, no siendo suficiente que luego del desarrollo del instrumento con la lectura del acta y la firma quede suplida la manifestación expresa de otorgamiento del poder». Dice que la sentencia tergiversa su planteo interpretando de que se debe enmarcar en una acción deredargución de falsedad; ya que en ningún momento cuestionó los dichos del escribano, las cosas pasadas ante él y su idoneidad fedataria y lo que sí cuestionó fue la absoluta insuficiencia de los instrumentos llevados ante el notario público para el otorgamiento del poder. Sostiene, en tal sentido, que el acta n° 5, no menciona al letrado Héctor Rodolfo M., el cual sólo surge de una copia simple, no estando acreditado que el escribano la tuvo a la vista y que existe ligereza y precariedad interpretativa al suponer que del oficio librado al Juez de Paz de Yerba Buena, del cual no se sabe si está diligenciado, acredita el carácter de interventores de los que otorgaron el poder, debiendo para ello, haber requerido el escribano la respectiva resolución judicial íntegra y certificada. Califica que el escribano no fue cuidadoso en la confección del instrumento del poder y cita los arts. 2°, 3°, 49 y 74 inciso b de la ley 5732 y 1003 C. C. Manifiesta que respecto del oficio al Sr. Juez de Paz de Yerba buena, el mismo no transcribe íntegramente la resolución que ordena cumplir y nada dice al respecto de la coadministradora C. P. N. Fares y que además que designación de los otros coadministradores sólo fue por tres meses que con seguridad se encontraban vencidos al momento de interponer la demanda y que siendo la intervención una circunstancia puntual, el cese de la misma implica la caída de la designación de los co interventores y de los apoderaos letrados. A fojas 67/68, la parte actora contesta el memorial de agravios y solicita la confirmación de la sentencia recurrida.

3. Cabe dejar sentado que la temática de la excepción opuesta se enmarca en lo que la doctrina denomina como: «Defecto de representación como causal de la excepción de falta de personería», es decir, cuando «la representación es defectuosa por cuanto quien la otorga… lo hace en una calidad inadecuada a la finalidad de aquella» (Lino Enrique Palacio – Adolfo Alvarado Velloso, «Código procesal civil y comercial de la Nación», Rubinzal – Culzoni Editores, Santa Fe, Argentina, 1993, tomo VII, página 346). Vemos en tal sentido que el apelante se agravia esencialmente conforme hicimos referencia en el párrafo precedente que del respectivo poder, no surge que los comparecientes estuvieran investidos de la autoridad suficiente para otorgarlo.

4. Ahora bien, tratando puntualmente los agravios vertidos, podemos concluir que no le asiste al razón al recurrente en cuanto a que el acta n° 5, no menciona al letrado Héctor Rodolfo Mateo, ya que lo contrario surge de la copia de la misma agregada a fojas 46/48.

El hecho de que se haya aportado en autos una copia simple de la mentada acta n° 5, nada pone ni resta a las cuestión, ya que sabido es que el art. 344 C. P. C. C., prescribe en lo pertinente: «Los documentos podrán presentarse en su original, en copia a máquina o fotográfica o en testimonio otorgado por escribano público o funcionario público autorizado. Las copias fotográficas, claramente legibles, se tendrán por auténticas, mientras no sean observadas».

Tampoco el hecho de que en la escritura del poder se haya transcripto solamente a su 3° párrafo (referida a las Dras. G. y P.) y no así el 7mo. párrafo (referido al Dr. M.), nada pone ni quita a la cuestión, ni tiene el efecto que pretende otorgarle el apelante ya que en virtud de lo dispuesto en el art. 1003 C. C., el escribano no estaba obligado a transcribir el cuerpo del documento habilitante, ni en un todo ni en parte (en al especie: acta n° 5) y, por ende, si sólo lo hizo en parte (y defectuosamente a criterio del apelante), en nada esto afecta la validez del poder y a la representación que por este otorga.

«Como consecuencia de la ley 15.875 modificatoria del art. 1003 del Cód. Civil, no resulta exigible transcribir en el cuerpo de escritura, los documentos habilitantes que justifiquen la personería del representante, encontrándose cumplidas las formalidades legales con su anexión al protocolo y las declaraciones que el escribano enuncia en dicha escritura (Cám. Nac. Com. Sala C, 6/7/92 «Saravia y Cía. vs. Indiaz S.A. s/Ejecución»; en igual sentido: Sala A, 28/12/93, «Citibank vs. Carluccio»; Sala A, 14/3/95, «Citibank vs. Scopel»; Sala A, 2/7/95, «Sabinur vs. Indreco»).

5. Del acta n° 5, surge que se decidió la contratación de los servicios profesionales del letrado H. M. y dicha acta está firmada por el Sr. Armisen, el C. P. N. Fiorito y la C. P. N. Fares, a ello se agrega que en el acta de poder (fojas 18/19), el escribano público da fe de que comparecen al acto Fares, Fiorito y Armisen y que estas tres personas son las que firman la escritura pública respectiva.

Atento a lo anteriormente expuesto, aparece como infundada por desmedida, la pretensión del apelante de que la C. P. N. Fares, no participó del acto desarrollado frente a escribano público, cuyo único sentido era el de otorgarle poder al letrado H. M., por la sola circunstancia de que se omitiera en el texto de la escritura el nombrarla entre los que «Dicen: que confieren poder…», ya que, repetimos esta persona compareció al acto y firmó la escritura y dicho acto era al solo y único efecto del otorgamiento de tal poder. Por lo tanto, se rechaza el agravio vertido en tal sentido.

6. Con referencia al mentado oficio al Juez de Paz de Yerba Buena (fojas 49/50), la circunstancia de que no se mencionara en el mismo a la C. P. N. Fares, no tiene el efecto que pretende darle al apelante, ya que ese oficio no fue la única documental indicada y protocolizada en la escritura pública (fojas 18/19), pues también se agregó el acta número 5° (fojas 46/48), en la cual sí aparece como suscriptora de la misma en su carácter de interventora de la actora la mencionada profesional. Por tanto se rechaza el agravio vertido por el apelante en tal sentido.

7. Cabe asimismo que no progrese el agravio consistente en que, siendo la intervención algo temporal en la vida de la empresa actora, el poder no subsiste después de que la misma termine (tres meses).

Ello no es así, ya que como bien se tiene dicho: «Del Poder General para Juicio surge claro que el mismo fue otorgado por la Mutualidad a través del órgano que a dicha fecha la representaba, o sea, por intermedio del Interventor Normalizador. El Sr. Interventor actuó en dicho acto como representante de la mencionada asociación teniendo plena validez el poder general para juicio allí otorgado, dado que no se ha demostrado que dicho acto otorgado por la mentada asociación y que, en definitiva, importa un mandato, hubiere sido objeto de revocación alguna, como tampoco que el mismo se hubiera extinguido por algunos de los modos previstos en el artículo 1963 del Código Civil. En sentido similar se ha sostenido que no puede fundarse la excepción de falta de personería alegando la caducidad del mandato otorgado por un ente estatal, en razón de un cambio institucional de autoridades, puesto que en la materia de que se trata tiene que primar la doctrina de la continuidad de los mandatos en el área de la función pública, salvo el supuesto de revocación expresa» (CSBA 17712/74, Rep. LA LEY, XXXVI-628, sum. 9 jurisprudencia citada por Fenochietto-Arazi en «Código Procesal Civil y Comercial de la Nación comentado» T. II, pág. 227) (CCCC, Sala IIa., in re: «Bohórquez, Gerónimo Florencio y otro vs. Mutual de Canillitas Florencio Sánchez s/Acción de Amparo», sentencia n° 126 del 31/03/2000).

8. De todo lo expuesto, se concluye que procede no hacer lugar al recurso de apelación interpuesto por la parte demandada en contra de la sentencia de fecha 25 de septiembre de 2007 (fojas 55/56) y, en consecuencia, confirmar la misma en cuanto fuera materia de recurso.

9. Las costas, dado el resultado obtenido y lo dispuesto por el art. 108 C. P. C. C., se impone al apelante vencido.

Por ello, el Tribunal RESUELVE: I.- NO HACER LUGAR al recurso de apelación interpuesto por la parte demandada en contra de la sentencia de fecha 25 de septiembre de 2007 (fojas 55/56) y, en consecuencia, CONFIRMAR la misma en cuanto fuera materia de recurso. II.- COSTAS como se consideran. III.- DIFERIR pronunciamiento sobre honorarios para su oportunidad. — María E. Frías de Sassi Colombres. — Augusto Fernando Avila.

PROCURACIÓN GENERAL – Suprema Corte:

– I –

La Sala A, de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, revocó la sentencia de fs. 362/372 que había ordenado llevar adelante la ejecución contra la demandada, como avalista de un pagaré por U$S 500.000, e hizo lugar a la excepción de inhabilidad de título deducida por ésta, declarando inaplicable al caso la doctrina del artículo 58 de la Ley de Sociedades Comerciales Nº 19.550, puesto que no estimaba que la apariencia creada por el apoderamiento al director firmante del aval en infracción a la organización plural de la demandada, hubiera sorprendido en su buena fe a la ejecutante, Grupo República S.A. (ex Banco República S.A.) -entidad de vasta trayectoria-, que debió asegurarse de la existencia de tal regla de representatividad, máxime en atención al monto del título. Ponderó además que el contenido del poder en cuestión era irrelevante, ya que de él no surgía la voluntad de la sociedad de otorgarlo con los recaudos estatutarios (fs. 448/448 vta.).

Surge de las actuaciones que la demandada planteó la excepción negando ser deudora y que el firmante tuviera facultades para obligarla puesto que dicho acto violaba el Estatuto Social. Adujo que el ejecutante sabía que el firmante del aval carecía de facultades para obligarla, ya que la atribución para otorgar el poder utilizado en esa operación correspondía al directorio de la sociedad, no a su presidente, quien tampoco contaba con la autorización de la Asamblea Extraordinaria; conocimiento del Estatuto que atribuyó a la ejecutante por tener abierta en esa entidad una cuenta corriente bancaria y a la larga relación comercial que las unía y, quien -afirma-, debió verificar la existencia de facultades suficientes mediante el estudio del poder presentado (fs. 269/289).

El ejecutante, de su parte, solicitó el rechazo de tal defensa arguyendo que el aval, pese a la limitación estatutaria, le era oponible a la demandada por aplicación de la teoría de la apariencia (art. 58 de la L.S.). Destacó que ni la apariencia, ni la validez del Poder -acordando facultades para otorgar avales y fianzas y no redargüido de falso- resultaban afectados, ni por el conocimiento del Estatuto por el sector cuentas corrientes del Banco, ni por la falta de transcripción del acta de directorio en la escritura pública; circunstancia que se ve reforzada por el envío que, la avalista efectuara, de una nota fechada el 5/01/95 informando sobre la vigencia de ese Poder, lo cual fue reconocido por ella (fs. 320/329).

Contra ese pronunciamiento, el ejecutante dedujo el recurso extraordinario de fs. 458/472, que contestado por la demandada a fs. 481/495 y desestimado a fs. 486, dio origen a la presentación directa de fs. 79/97 del cuaderno de queja.

– II –

El apelante sostiene que el pronunciamiento es arbitrario porque se sustenta en fórmulas genéricas que constituyen un fundamento solo aparente y omite tratar cuestiones oportunamente formuladas, con lo cual -sostiene- afecta derechos y garantías constitucionales (art. 18 de la Constitución Nacional). En particular señala que no han sido examinados el planteo referido a la falta de redargución de falsedad y plena fe de la escritura pública (fs. 300/303) mediante la cual se otorgó el poder para firmar el aval (fs. 9), el envío por la demandada de una carta informando el cumplimiento de aquel acto (fs. 304) y la aplicación de la doctrina de la apariencia (art. 58 de la LSC). Puntualiza igualmente, que omite analizar también que el otorgamiento de avales integra el objeto de las sociedades comerciales y que los estatutos de la demandada contemplaban dicha facultad.

– III –

En primer lugar, estimo necesario indicar que, si bien las decisiones recaídas en juicios ejecutivos no constituyen, en principio la sentencia definitiva que exige el art. 14 de la ley 48, cabe asignar tal carácter a la resolución apelada que, por declarar inaplicable la doctrina de la apariencia concluye haciendo lugar a la excepción de inhabilidad de título y desconociendo, de tal modo, la calidad de avalista de la demandada, en tanto dicha cuestión no podría ser planteada en una instancia ulterior, en razón de quedar comprendida en las previsiones del artículo 553 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación (v. Fallos: 325:2839).

En segundo lugar, que no obstante el Tribunal tiene reiteradamente dicho que las cuestiones de hecho, prueba e interpretación de normas de derecho común y procesal constituyen temas propios de los jueces de la causa, y ajenos en principio a la instancia excepcional del artículo 14 de la ley 48, ha hecho excepción a tal regla, cuando el fallo prescinde de la consideración de argumentos conducentes para la correcta solución del caso y, por apoyarse en afirmaciones dogmáticas y pautas de excesiva latitud, no da respuesta adecuada a los serios planteos que el apelante formula en defensa de sus derechos (v. Fallos: 324:1595, 325:350, etc.).

En ese contexto, adelanto mi opinión sobre la procedencia de los agravios relativos a la aplicación de la doctrina de la apariencia, puesto que el decisorio, ha omitido dar tratamiento adecuado a una cuestión conducente para resolver el litigio.

Al efecto, debo recordar que la doctrina del ultra vires receptada en el artículo 58 de la Ley de Sociedades postula que los actos de los representantes obligan a la sociedad cuando no sean notoriamente extraños a su objeto social y se aplica aún en infracción de la organización plural en el supuesto de obligaciones contraídas mediante títulos valores, salvo que el tercero tuviere conocimiento efectivo que el acto se celebra en infracción a la representación plural.

Ahora bien, dado que la actuación del representante societario conlleva la imputación de sus actos a la persona jurídica, tanto el otorgamiento -sin facultades suficientes- de un poder para dar avales, tal lo establecido por los jueces de la causa, como la actuación del mandatario por la representación que le fue conferida (art. 221 del Código de Comercio), se inscribe en el ámbito de la apariencia jurídica que consagra esa norma y en cuya virtud, se acuerda plena eficacia a tales actos jurídicos respecto de terceros, mediante el juego de una presunción que sólo puede desvirtuarse cuando ellos conocen efectivamente que el acto concreto es celebrado sin dichas facultades.

Al respecto, en oportunidad de rechazar una excepción de falta de legitimación pasiva deducida por abuso de firma en blanco en un pagaré suscripto por un funcionario competente de la demandada, V.E. consideró que no podía excusar la responsabilidad por la defectuosa ejecución de un mandato, pues ello no era sino una expresión del principio que impone el respeto de la apariencia del derecho, que ha justificado aún soslayar la normas referentes a la infracción de la representación plural (art. 58, ley 19.550) (v. Fallos: 317:1826).

Desde esta perspectiva, advierto pues, que el decisorio apelado se circunscribe a declarar inaplicable la doctrina de la apariencia sin examinar los agravios referidos a la plena fe de la escritura pública y su falta deredargución de falsedad por la demandada, cuando de ella resulta que el presidente de la sociedad avalista el 7 de setiembre de 1994 otorgó al director firmante del pagaré un poder especial para operaciones bancarias con facultades para firmar avales y otorgar fianzas (fs. 300/303), otorgamiento que fue comunicado por la demandada al ejecutante mediante nota del 5 de enero de 1995 (fs. 304). Asimismo, que conforme surge del acta del 1 de julio de 1994, el directorio de la demandada autorizó el otorgamiento de un poder general amplio de administración y disposición -salvo para la venta de inmuebles y constitución de hipotecas- a ese director (fs. 78/79).

Por otra parte, para arribar a la conclusión que el ejecutante no fue sorprendido en su buena fe, la Sala ponderó que había vulnerado un deber de constatación del cumplimiento de las reglas de organización plural por el avalista, sin una debida consideración de la norma en cuanto releva de esta carga a los terceros contratantes y sin examinar la plataforma fáctica precedentemente descripta, de la cual dependía el encuadramiento o no del caso dentro del supuesto de apariencia reglado.

Cuestión ésta que revela, además, contradicción en el razonamiento efectuado, pues no obstante alude a la apariencia creada, el tribunal de alzada termina infiriendo que no hubo buena fe del ejecutante cuando, el artículo 58 -precisamente- instituye una presunción de buena fe en favor de los terceros por la apariencia creada para obligaciones como las del sub lite contraídas mediante títulos valores en infracción a la regla de organización plural.

La subsunción de la plataforma fáctica en el derecho vigente, trasunta de tal modo una exégesis de la norma que la torna inoperante, desde que los jueces no se hacen cargo, como es menester, de establecer si el poder otorgado generó la apariencia jurídica aludida y, de haber sido ése el caso, si el ejecutante sabía que, al otorgar el aval, la demandada obraba en infracción a la regla plural. Vale decir que, para desvirtuar la presunción, la invocación de conocimiento de la regla de organización plural por el ejecutante no resultaba suficiente, sino que se requería de la invocación y acreditación de conocimiento de la violación en el caso específico, tal como lo prescribe la norma aplicable.

Lo aseverado no implica anticipar un criterio sobre la solución que, en definitiva proceda adoptar sobre el fondo del asunto, extremo que, por otra parte, es potestad exclusiva de las instancias competentes y ajenas a la vía del artículo 14 de la ley 48.

Por los fundamentos expuestos opino que V.E. debe hacer lugar a la queja, declarar procedente el recurso extraordinario y dejar sin efecto la resolución apelada a fin de que se dicte otra con arreglo a lo indicado. Buenos Aires, 10 de noviembre de 2006. Marta A. Beiró de Gonçalvez.

FALLO DE LA CORTE SUPREMA

Buenos Aires, 18 de noviembre de 2008.

Vistos los autos: «Recurso de hecho deducido por la actora en la causa Grupo República S.A. c/ Terminales Portuarias Argentinas S.A. s/ ejecutivo», para decidir sobre su procedencia.

Considerando:

1º) Que la Sala A, de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, revocó la sentencia de fs. 362/372 que había ordenado llevar adelante la ejecución contra la demandada, como avalista de un pagaré por U$S 500.000, e hizo lugar a la excepción de inhabilidad de título deducida por ésta.

2º) Que contra ese pronunciamiento, el ejecutante dedujo el recurso extraordinario de fs. 458/472 que, contestado por la demandada a fs. 481/495 y desestimado a fs. 486, dio origen a la presentación directa de fs. 79/97 del cuaderno de queja. Sostiene allí que el pronunciamiento es arbitrario porque se sustenta en fórmulas genéricas que constituyen un fundamento sólo aparente y omite tratar cuestiones oportunamente formuladas, con lo cual -afirma- afecta derechos y garantías constitucionales (art. 18 de la Constitución Nacional). En particular señala que no han sido examinados el planteo referido a la falta de redargución de falsedad y plena fe de la escritura pública (fs. 300/303) mediante la cual se otorgó el poder para firmar el aval (fs. 9), el envío por la demandada de una carta informando el cumplimiento de aquel acto (fs. 304) y la aplicación de la doctrina de la apariencia (art. 58 de la Ley de Sociedades Comerciales). Puntualiza, igualmente, que también omite analizar que el otorgamiento de avales integra el objeto de las sociedades comerciales y que los estatutos de la demandada contemplaban dicha facultad.

3º) Que el recurso es formalmente admisible en cuanto a la existencia de una sentencia definitiva. Esta Corte tiene dicho que cabe asignar tal carácter a la sentencia que, recaída en juicio ejecutivo, descarta la existencia de una obligación cambiaria a cargo de la ejecutada, lo cual no es susceptible de ser discutido nuevamente en un juicio ordinario posterior, en razón de quedar comprendido dicho supuesto en las previsiones del art. 553 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación (Fallos: 325:2839).

Asimismo, si bien este Tribunal tiene reiteradamente dicho que las cuestiones de hecho, prueba e interpretación de normas de derecho común y procesal constituyen temas propios de los jueces de la causa, y ajenos, en principio, a la instancia excepcional del art. 14 de la ley 48, ha hecho excepción a tal regla cuando el fallo prescinde de la consideración de argumentos conducentes para la correcta solución del caso y, por apoyarse en afirmaciones dogmáticas y pautas de excesiva latitud, no da respuestas adecuadas a los serios planteos que el apelante formula en defensa de sus derechos (Fallos: 324:1595; 325:350, entre otros).

4º) Que el recurso también es admisible en relación a la configuración de una causa de arbitrariedad de la sentencia recurrida.

El análisis de la arbitrariedad requiere la identificación de un defecto grave de fundamentación o de razonamiento en la sentencia que torne ilusorio el derecho de defensa o conduzca a la frustración del derecho federal invocado (Fallos: 310:234). Pero no incumbe a la Corte Suprema juzgar el error o acierto de la sentencia que decide cuestiones de derecho común (Fallos: 286:85), y su objeto no es corregir en tercera instancia pronunciamientos equivocados (Fallos: 310:676).

En el presente caso, la decisión adoptada por la Cámara niega la existencia de un aval cambiario adjudicando al ejecutante la carga de averiguación, lo cual es exactamente lo contrario a lo que dice la ley vigente. No es una interpretación legítima, ya que no responde a ninguno de los significados que ha motivado el art. 58 de la ley 19.550, en la dogmática vigente. Por otra parte, la decisión tiene una relevancia institucional considerable, porque si se la aplicara generalizadamente, afectaría gravemente el funcionamiento de las actividades comerciales y la seguridad jurídica.

5º) Que la arbitrariedad de la sentencia surge del análisis del razonamiento jurídico de la decisión.

El Banco ejecutante promovió una demanda ejecutiva contra Terminales Portuarias Argentinas S.A. procurando el cobro de un pagaré que había firmado como avalista.

La demandada planteó excepción negando ser deudora y que el firmante tuviera facultades para obligarla, puesto que dicho acto violaba el Estatuto Social. Adujo que el ejecutante sabía que el firmante del aval carecía de facultades para obligarla, ya que la atribución para otorgar el poder utilizado en esa operación correspondía al directorio de la sociedad, no a su presidente, quien tampoco contaba con la autorización de la Asamblea Extraordinaria, conocimiento del Estatuto que atribuyó a la ejecutante por tener abierta en esa entidad una cuenta corriente bancaria y a la larga relación comercial que las unía, y que esta última -afirma- debió verificar la existencia de facultades suficientes mediante el estudio del poder presentado (fs. 269/289).

El ejecutante, por su parte, solicitó el rechazo de tal defensa arguyendo que el aval, pese a la limitación estatutaria, le era oponible a la demandada por aplicación de la teoría de la apariencia (art. 58 de la Ley de Sociedades Comerciales). Destacó que ni la apariencia, ni la validez del poder -acordando facultades para otorgar avales y fianzas y no redargüido de falso- resultaban afectados, ni por el conocimiento del Estatuto por el sector cuentas corrientes del Banco, ni por la falta de transcripción del acta de directorio en la escritura pública, circunstancia que se ve reforzada -según sus dichos- por el envío que la avalista efectuara de una nota fechada el 05/01/95 informando sobre la vigencia de ese Poder, lo cual fue reconocido por ella (fs. 320/329).

El juez de primera instancia hizo lugar a la demanda, y apelada, esta sentencia fue revocada por la decisión que ahora se recurre.

Para hacer lugar a la excepción, consideró que no puede estimarse que la apariencia creada hubiere sorprendido en su buena fe a la ejecutante y, sostuvo, que el Banco debió asegurarse de la representatividad, máxime en atención al monto del título.

Los hechos descriptos no son controvertidos en una entidad suficiente como para que la presente sea una cuestión fáctica y, por el contrario, es evidente que la cuestión gira alrededor de una interpretación de la ley vigente que excede los límites que ella permite.

6º) Que cabe recordar que el art. 58 de la ley 19.550 -que recepta la doctrina del ultra vires- dispone que «El administrador o representante que de acuerdo con el contrato o por disposición de la ley tenga la representación de la sociedad, obliga a ésta por todos los actos que no sean notoriamente extraños al objeto social. Este régimen se aplica aun en infracción de la organización plural, si se tratare de obligaciones contraídas mediante títulos valores…, salvo cuando el tercero tuviere conocimiento efectivo de que el acto se celebra en infracción de la representación plural».

Esta norma regula lo relativo al órgano de representación de la sociedad en sus relaciones con terceros, imputando a la sociedad los actos celebrados por quienes, por disposición de la ley, tienen dicha facultad. La ley adopta claramente el principio de la apariencia jurídica y la protección de las expectativas de quienes contratan con la sociedad.

Dado que la actuación del representante societario conlleva la imputación de sus actos a la persona jurídica, tanto el otorgamiento sin facultades suficientes de un poder para dar avales -tal lo establecido por los jueces de la causa-, como la actuación del mandatario por la representación que le fue conferida (art. 221 del Código de Comercio), se inscriben en el ámbito de la apariencia jurídica que consagra esa norma, y en cuya virtud se acuerda plena eficacia a tales actos jurídicos respecto de terceros. Este efecto imputativo no es aplicable cuando se trate de actos notoriamente extraños al objeto social, lo que no fue materia de juzgamiento en la sentencia en recurso.

7º) Que la regla consagra una excepción que consiste en la demostración de que el conocimiento del tercero de la infracción a la representación plural sea «efectivo». Es decir que el conocimiento del tercero no puede ser presumido y exige una prueba cabal, alejada de toda duda.

Esta regla de distribución legal de la carga probatoria es consistente con los valores que protege el legislador. Si quien contrata con terceros tuviera que cerciorarse de todos los hechos atinentes a la gestión representativa existirían altos costos de transacción que dificultarían enormemente la actividad económica. La protección de la confianza y la expectativa de los terceros es esencial en las relaciones comerciales, y es gravemente afectada por interpretaciones como las que se cuestiona.

Esta regla también se ajusta a las que distribuyen la carga probatoria, puesto que quien invoca un hecho impeditivo de la pretensión debe demostrarlo, lo que no ha ocurrido en el caso.

Por otra parte, es coherente con la lógica jurídica, ya que toda excepción es de interpretación restrictiva.

La decisión de la Cámara excede las posibilidades legítimas de interpretación de la norma y es, por ello, arbitraria conforme a la doctrina de esta Corte.

8º) Que el conocimiento efectivo no es equivalente al presumido. Al realizar lo apuntado, la sentencia del a quo ha prescindido de exigir ese conocimiento efectivo -real- por parte de la ejecutante acerca de la infracción a la representación plural, así como su prueba cabal, y ha mudado todo ello por otra exigencia de distinta índole, a saber, la de que el tercero no haya sido negligente en la adquisición del conocimiento acerca de la existencia de una infracción a la representación plural, haciendo en el caso responsable a la ejecutante -en razón de su profesionalidad- por incurrir en aquello que «debió» conocer y no conoció.

Con ello el a quo incorporó el ingrediente de la «buena fe» del tercero, que es ajeno a la operatividad del art. 58 de la ley 19.550 lo que resulta claro del breve y único párrafo que la cámara de apelaciones dedicó a la cuestión al referir que «…considerando que la parte actora es una entidad bancaria de vasta trayectoria, no puede estimarse que hubiere sorprendido en su buena fe la apariencia creada. Entonces la entidad receptora del aval en cuestión debió asegurarse de la existencia de tal regla de representatividad, máxime en atención al monto por el que fue otorgado el mismo…» (fs. 56 vta. del cuaderno de queja).

Al así decidir, el tribunal a quo alteró el sentido de la norma e invirtió la carga de la prueba de la excepción que ella consagra. Y no sólo eso, pues, además, como se dejara dicho, involucró en su razonamiento la cuestión de la «buena fe» de la ejecutante, que nada tiene que ver con la economía del citado art. 58.

En efecto, el art. 58 de la Ley de Sociedades Comerciales fija, en el aspecto aquí considerado, una excepción y no una condición iuris para la producción del efecto que establece, lo que significa reafirmar que la buena fe del tercero no es requisito ni es constitutiva de la fuerza vinculante del acto para la sociedad. De ahí que, en el supuesto contemplado por la norma, concurriendo las condiciones fijadas, nace la obligación para la sociedad con prescindencia de la buena fe del tercero, por lo que a éste, legitimado activo de la acción cambiaria, no le incumbe la carga de la prueba de su buena fe; es a la sociedad a la que en juicio le corresponde desvirtuar la presunción, ínsita en la norma, de que el tercero infringe el régimen plural de representación. En consecuencia, a falta de tal acreditación, la cuestión debe resolverse en contra de la sociedad.

9º) Que la organización plural para la representación del interés social no es oponible a los terceros cuando se trata de obligaciones contraídas mediante títulos valores.

Este reforzamiento de la apariencia jurídica en el caso de los títulos valores persigue asegurar la protección de la confianza y la lealtad en las relaciones comerciales. La sentencia en recurso no considera en absoluto esta cuestión.

10) Que la sentencia incurre en otra causal de arbitrariedad, cual es la ausencia de valoración de pruebas. En el caso, el decisorio apelado se circunscribe a declarar inaplicable la doctrina de la apariencia sin examinar los agravios referidos a la plena fe de la escritura pública y su falta de redargución de falsedad por la demandada, cuando de ella resulta que el presidente de la sociedad avalista, el 7 de septiembre de 1994, otorgó al director firmante del pagaré un poder especial para operaciones bancarias con facultades para firmar avales y otorgar fianzas (fs. 300/303), otorgamiento que fue comunicado por la demandada al ejecutante mediante nota del 5 de enero de 1995 (fs. 304). Asimismo, omite considerar que conforme surge del acta del 1º de julio de 1994, el directorio de la demandada autorizó el otorgamiento de un poder general amplio de administración y disposición -salvo para la venta de inmuebles y constitución de hipotecas- a ese director (fs. 78/79).

11) Que la decisión judicial debe delimitar los hechos conforme a la aplicación de las reglas procesales, identificar las normas aplicables y derivar de ellas consecuencias razonables.

En el caso, el elemento fáctico ha sido extraído con violación a las reglas de la carga probatoria, y el elemento normativo ha sido desvirtuado mediante la incorporación de elementos que no contiene, conforme se ha señalado en considerandos anteriores. Pero además, no hay una derivación razonada, en el sentido de coherencia con los valores que protege el ordenamiento.

La regla consagrada en la sentencia invierte la carga de autoinformación, con lo cual, si se aplicara generalizadamente, haría que quienes contratan con las sociedades se vean obligados a adoptar medidas de diligencia extremas, para evitar presunciones en su contra. Ello haría que las relaciones comerciales sean más lentas, costosas y perjudiciales para las partes así como para la sociedad. Este efecto contraría claramente la seguridad jurídica, la confianza creada en el tráfico comercial, la protección de los terceros, la buena fe y la estabilidad de los derechos.

Por ello, habiendo dictaminado la señora Procuradora Fiscal, se hace lugar a la queja, se declara procedente el recurso extraordinario y se deja sin efecto la sentencia apelada. Con costas. Reintégrese el depósito de fs. 1. Notifíquese, agréguese la queja al expediente principal y vuelvan los autos al tribunal de origen para que, por quien corresponda, se dicte un nuevo pronunciamiento con arreglo a lo expuesto.

RICARDO LUIS LORENZETTI – ELENA I. HIGHTON DE NOLASCO (en disidencia) – CARLOS S. FAYT – ENRIQUE SANTIAGO PETRACCHI (en disidencia) – JUAN CARLOS MAQUEDA – E. RAÚL ZAFFARONI – CARMEN M. ARGIBAY (en disidencia).

DISIDENCIA DE LA SEÑORA VICEPRESIDENTA

DOCTORA DOÑA ELENA I. HIGHTON DE NOLASCO Y DE LOS

SEÑORES MINISTROS DOCTORES DON ENRIQUE SANTIAGO PETRACCHI

Y DOÑA CARMEN M. ARGIBAY

Considerando:

Que el recurso extraordinario, cuya denegación dio origen a la presente queja, es inadmisible (art. 280 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación).

Por ello, oída la señora Procuradora Fiscal, se desestima la queja. Dése por perdido el depósito de fs. 1. Hágase saber y, previa devolución de los autos principales, archívese.

ELENA I. HIGHTON DE NOLASCO – ENRIQUE SANTIAGO PETRACCHI – CARMEN M. ARGIBAY.

Recurso de hecho interpuesto por el Grupo República S.A., actora en autos, representada por el Dr. Matías E. Bravo y patrocinada por el Dr. Guillermo R. Moncayo.

Tribunal de origen: Sala A de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial.

Tribunales que intervinieron con anterioridad: Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Comercial Nº 23.

2ª Instancia.- Buenos Aires, abril 6 de 2009.

La doctora De los Santos dijo:

I.- Antecedentes

La sentencia de fs. 442/451 hizo lugar en todas sus partes a la demanda por indemnización de daños promovida por el actor contra la escribana D. y condenó a la nombrada a abonar la suma que se liquide, conforme las pautas indicadas y las costas del proceso, difiriendo la regulación de honorarios hasta tanto se apruebe la liquidación pertinente.

El juicio por indemnización de daños promovido contra la escribana titular del registro notarial n° …, tiene como fundamento fáctico la actuación fraudulenta del Esc. R. S., adscripto al mismo, que impidió al actor recuperar la suma entregada al suscribirse el contrato de mutuo con garantía hipotecaria que pasó ante elescribano adscripto al registro de titularidad de la demandada y que se instrumentó en la escritura hipotecaria, de fecha 21 de octubre de 1994, al Folio … del Registro … de la Ciudad de Buenos Aires.

La demandada apeló y expresó sus agravios a fs. 476/478, fundamentos que merecieron la respuesta de la parte actora de fs. 482/484.

Básicamente la apelante cuestionó que se le imputara responsabilidad civil por los hechos realizados por elescribano adscripto, cuando el actor -víctima del ilícito- sólo tuvo relación contractual con el nombrado, quien falleciera durante el trámite de la causa penal en la que fue procesado. Expuso que tratándose de delitos dolosos, éstos se encuentran fuera de cualquier apreciación y cuidado por parte del regente pues medió ocultamiento también a la titular del registro. En ese orden de ideas sostuvo que el ilícito fue ejecutado fuera del protocolo y, por ello, no estuvo al alcance de la demandada.

II.- Sobre la responsabilidad del escribano por actos del adscripto:

En el sistema de notariado vigente en nuestro país, el escribano es un profesional del Derecho, pero investido de una función pública por delegación estatal, con la particularidad de que, a diferencia de otros sistemas, existe un número limitado de registros. Ahora bien, no obstante las diversas opiniones doctrinarias respecto de la naturaleza jurídica de su actividad, comparto la posición mayoritaria -denominada ecléctica o intermedia- que lo considera un profesional del Derecho que ejerce una función pública fedataria por delegación del Estado (conf. Trigo Represas, F., Responsabilidad civil de los escribanos, Astrea, Bs. As., 1978, N° 1, p. 126 y ss.; «Responsabilidad civil de los escribanos de registro», en Revista Notarial, N° 845, Año 85, 1979, pp. 259 y sgtes.; Bustamante Alsina, J., Teoría general de la responsabilidad civil, 3era. ed., Abeledo Perrot, Bs. As., 1980, N° 1239 y ss.; Alterini, Jorge H. en su voto en CNCiv., Sala C, 5/11/76, ED 71-399 y ss., Ghersi, C., Responsabilidad profesional, Astrea, Bs. As., 1995, T. 2, p. 34, entre otros).

En ese contexto la responsabilidad del escribano no se rige por lo normado por el art. 1112 del C. Civil -que regula la responsabilidad de los funcionarios públicos- sino que será contractual frente al requirente (arts. 512 y 1493 C. Civil) y extracontractual si no media vínculo contractual entre el escribano y quien resultó perjudicado (arts. 1109 y 1113 C. Civil).

En el caso el vínculo contractual se estableció entre la víctima y el escribano adscripto -aspecto respecto del cual no media controversia entre las partes-, de modo que corresponde establecer si la escribana titular del registro debe responder por los actos del adscripto cuando este último no actuó por sustitución, sino que el requirente contrató directamente con el escribano S., adscripto al registro notarial. Cabe preguntarse si en tal caso resulta aplicable la responsabilidad del principal por el hecho del dependiente (art. 1113 C.C.) que permite extender la responsabilidad a la escribana titular.

El concepto de «dependiente» debe ser entendido en sentido amplio y se manifiesta por el poder de injerencia del titular para supervisar los medios o métodos empleados, aunque no concurra una estricta subordinación jerárquica (conf. Zavala de González, M., Responsabilidad por riesgo, 2da. edición, Hammurabi, Bs. As., 1987, n° 30, p. 129 y ver esta Sala, mi voto en el expte. 99148/01 -rec. N° 44214-, de fecha 25/9/2006).

La recurrente sostiene que no habiendo contratado la víctima con el escribano titular no debe ser de aplicación el art. 1113 del C.Civil en cuanto regula la responsabilidad del principal por el hecho del dependiente.

En mi opinión, la existencia de relación contractual directa entre el escribano titular y la víctima resulta requisito fundamental cuando se invoca la responsabilidad contractual del escribano por hechos del dependiente (v. Rinessi, Antonio J., «Responsabilidad del escribano por el hecho de los dependientes», Revista de Derecho de Daños, 2007-3, pp.189-207, v. p. 199), pero no cuando lo que se discute es su responsabilidad extracontractual, como sucede en el caso.

Como es sabido, existen tres teorías que procuran explicar la responsabilidad extracontractual por el hecho ajeno: a) la primera, apoyada en la ideas de culpa en la vigilancia o en la elección, b) la segunda, consistente en la responsabilidad indirecta basada en la culpa o en factores objetivos de responsabilidad, donde es indispensable probar la responsabilidad del dependiente para que ella pueda ser proyectada al principal y c) la tercera, basada en el riesgo creado, donde la víctima no necesita probar ni la culpa del titular ni la del dependiente por cuanto el primero responde como titular de bienes o actividades que generan daños estadísticamente inevitables. Se ha señalado que en tal supuesto debe aplicarse el art. 1113 del C. Civil bajo el criterio de la actividad riesgosa (conf. Rinessi, ob. cit., p. 201).

En el caso no debe soslayarse que se trata de faltas cometidas por el adscripto en el ejercicio de sus funciones, las que realizaba en la misma oficina que la escribana titular y que la ley 12.990, regulatoria de la actividad notarial, establece en su art. 23 que «Los escribanos adscriptos, mientras conserven ese carácter, actuarán dentro del respectivo registro, con la misma extensión de facultades que el titular y simultánea e indistintamente con el mismo, pero bajo su total dependencia y responsabilidad…El escribano titular es el responsable directo del trámite y conservación del protocolo y responderá de los actos de sus adscriptos en cuanto sean susceptibles de su apreciación y cuidado».

Evidentemente la norma regula las pautas conforme las cuales debe ser juzgada la responsabilidad que nos ocupa y es coherente con lo normado por el art. 1113 antes citado, interpretado en concordancia con el art. 43 del mismo Código, en cuando establece que los actos que realizan los directores o administradores comprometen a la persona jurídica por los daños que causen con sus actos, siempre que lo hayan sido en ejercicio o con ocasión de sus funciones y de los daños causados por sus dependientes, también en el ejercicio o con ocasión de sus funciones. Como señala Rinessi (ob. cit., p. 202) una razonable lógica indica que aquéllos que actúan en situaciones similares deben tener soluciones iguales o parecidas, porque de lo contrario se crearían privilegios insostenibles.

Por consiguiente, a la luz de las normas citadas, cabe concluir que la responsabilidad a juzgar se rige por factores objetivos de atribución (el riesgo de la actividad o la obligación de garantía), de modo que la circunstancia de que no mediara relación contractual directa entre la escribana titular y la víctima no constituye razón para eludir la responsabilidad que se le endilga, máxime cuando la demandada no probó haber actuado con la diligencia y cuidado que su condición de depositaria de la fe pública le imponía.

Por el contrario, confirma la omisión a su deber de cuidado que, como destaca la juzgadora de grado, la conducta irregular de S. sorprendía aún a los clientes de la escribanía que concurrían allí esporádicamente (v. declaración de María Martha Müller de fs. 181/182), de modo que debió haber sido advertida por la titular del registro. También adquiere especial relevancia que la demandada hubiera reconocido que aún después de haber sido suspendido S. por el Consejo Directivo del Colegio de Escribanos, la Esc. D. le permitiera al nombrado seguir realizando escrituras en su escribanía (v. fs. 139 y 297 de la causa n° 926 -«D., M.E. s/ falsedad ideológica»), las que obviamente suscribía la accionada, evidenciando una conducta que faltaba a la ética profesional y a sus deberes como oficial público. Aún cuando la que es objeto de autos no pasara ante la escribana titular, sino ante el adscripto, es evidente que la disponibilidad de un registro notarial y la ausencia del más mínimo control por parte de su titular fue lo que le permitió a S. realizar el acto fraudulento que perjudicó al actor.

No debe olvidarse que el escribano público atiende un servicio público de extraordinaria importancia, destinado a dar autenticidad a los hechos pasados ante el mismo (conf. Trigo Represas, F., «La responsabilidad del escribano público» en Las responsabilidades profesionales – Libro en homenaje al Dr. Luis O. Andorno-, Librería Editora Platense, 1992, p. 335) y precisamente porque presta un servicio público, es que su desempeño no resulta totalmente libre, sino que se encuentra circunscripto por ciertas restricciones impuestas por la ley y por los especiales deberes de resguardo y cuidado que éstas imponen.

Por las razones expuestas, considero insustancial que no mediara relación contractual directa entre la víctima y la titular del registro notarial pues la responsabilidad de esta última es extracontractual y se basa en el riesgo de la actividad que desarrolla y con la que se beneficia y en lo normado por el art. 1113 del C. Civil.

En efecto, se sostiene que el principal crea un riesgo; toda expansión jurídica o económica lleva aparejado un correlativo aumento de las posibilidades de daños, entre los cuales se comprenden los que el dependiente puede causar al otro. Al introducir al dependiente en la esfera de sus asuntos, el principal asume un riesgo y lo crea para otros. Este riesgo justifica la responsabilidad por el daño a terceros (conf. Lorenzetti, R., «Repensando la responsabilidad por el hecho ajeno», Revista de Derecho de Daños, Rubinzal Culzoni, 2003-1, p. 103).

Consecuentemente, para eximir su responsabilidad la nombrada debió haber probado la culpa de la víctima o de un tercero por quien no debiera responder o la ruptura del nexo causal y ninguna de tales hipótesis ha sido acreditada. Por el contrario, las circunstancias del caso evidencian que no obraba con el cuidado inherente a la delicada función que le fue encomendada y que es condición esencial de la seguridad de las transacciones.

III.- La utilización de folios de actuación notarial:

Por último resta considerar que la demandada impugnó la sentencia por cuanto afirmó que se habría confundido el protocolo del titular del registro con los folios de actuación notarial empleados para la escritura de autos, los que pueden ser adquiridos tanto por el titular como por el adscripto al registro, en forma indistinta.

La crítica demuestra que no se ha realizado una adecuada lectura de los sólidos fundamentos de la sentencia. En efecto, a fs. 449/450 se aludió a que la maniobra delictiva del escribano S. se realizó otorgando testimonios en hojas compradas por la escribanía (v. fs. 152) y dando fe de autenticidad de testimonios que correspondían a escrituras del registro de la demandada, cuando ello no era verdad.

La señora Juez de la instancia de grado expresamente consignó que aún cuando el hecho ilícito fue extraprotocolar y consistió en la extensión de un testimonio falso en su contenido por referirse a una matriz inexistente y falso en cuanto a la inscripción registral -vale decir, realizado fuera del protocolo- la responsabilidad de la escribana titular se fundaba en que dichos actos fueron realizados en ejercicio de la función de escribano adscripto de la demandada, en que la accionada no cumplió con el control y cuidado exigibles y que en algunos de los actos defraudatorios participó directamente la escribana titular (v. fs. 154/158 de la causa n° 926 antes citada).

Todas las consideraciones antes referidas, en su conjunto, conducen a responsabilizar a la escribana titular, en los términos del art. 23 de la ley 12.990 en tanto se trata de actos de su adscripto susceptibles de su apreciación y cuidado.

Por las razones expuestas y no mediando impugnación relativa al monto del resarcimiento, soy de la opinión de confirmar la sentencia de grado en lo principal que decide y que fuera objeto de agravios. Si estas consideraciones son compartidas corresponderá también imponer las costas de alzada a la accionada vencida (art. 68 CPCCN) y diferir las regulaciones de honorarios hasta tanto se practiquen las que corresponden a las tareas realizadas en primera instancia.

Los doctores Díaz de Vivar y Ponce adhieren por análogas consideraciones al voto precedente. Lo deliberado y conclusiones establecidas en el Acuerdo precedente, el Tribunal Resuelve: 1) Confirmar la sentencia de primera instancia en todo cuanto fue materia de agravios. 2) Imponer las costas de Alzada a la apelante vencida. 3) Diferir la regulación de honorarios por los trabajos en esta instancia para una vez que se encuentren practicadas las regulaciones correspondientes a la anterior..- Mabel De los Santos.- Elisa M. Díaz de Vivar.- Carlos R Ponce.

San Fernando del Valle de Catamarca, abril 23 de 2009.

1°) ¿Es procedente el recurso de casación interpuesto? En su caso, ¿qué pronunciamiento corresponde? 2°) Costas.

A LA PRIMERA CUESTIÓN PLANTEADA, la Dra. Sesto de Leiva dijo:

Que a fs. 3/16 la actora en autos principales interpone Recurso de Casación en contra de la Sentencia de Cámara que, revocando el decisorio de Primera Instancia, no hiciera lugar a la acción de reivindicación incoada por la ahora recurrente. Alegando esta última, que el fallo en recurso se encuentra viciado por violación de la ley y de la doctrina legal.

Que ingresando a la relación de hechos de la causa, la recurrente expone que inició acción de reivindicación de dos inmuebles ubicados en la ciudad de Belén, contra la ocupante Lila Rosa del V. Castro viuda de Aibar. Que tales inmuebles fueron adquiridos por la actora por compra a los sucesores de sus primigenios propietarios, mediante escritura pública válida y regular, aunque al momento del negocio jurídico de que se trata, los inmuebles se encontraban ocupados por la demandada y su grupo familiar. Esta a su vez alega que hace más de 40 años vive en los inmuebles objeto de la acción. La Juez de Primera Instancia resuelve hacer lugar a la demanda de reivindicación considerando que la actora justificó su derecho con la escritura pública aún cuando no se le hubiera hecho la tradición de la posesión. Apelada que fuera la sentencia de Primera Instancia, la Cámara a su turno por mayoría de votos, resuelve hacer lugar a la apelación de la demandada y revocar el decisorio del inferior considerando que, siendo la posesión de la demandada anterior a la compraventa no es suficiente la sola presentación del título para fundar la acción, sugiriendo que debería adjuntar las sucesivas escrituras traslativas que conforman el título del causante.Que contra esta última sentencia la ahora recurrente alega que se ha realizado en ella una incorrecta interpretación de la ley al considerar insuficiente la relación de títulos realizada por el escribano en la última escritura y que deben agregarse las escrituras anteriores como antecedente del título del reivindicante. Además de pronunciarse en contra del criterio de esta Corte explicitado en autos N° 86 «Acuña Jacobo c/ Barrionuevo Pedro-Reivindicación- Recurso de Casación», peticionando en definitiva que este Alto Tribunal haga lugar al recurso, con costas.

Que a fs. 18/19 y vta. la contraria contesta agravios solicitando el rechazo del recurso intentado. –

Que a fs. 24 esta Corte de Justicia declara formalmente admisible el Recurso de Casación interpuesto.

Que a fs. 26/31 y vta. corre agregado dictamen del Sr. Procurador General, ordenándose a fs. 32 el llamado de autos.

Que ello así, analizadas las constancias de autos, los planteos de parte y la sentencia recurrida, considero que antes de entrar a analizar la controversia en esta instancia, que no es otra que si el voto de la mayoría realizó una interpretación exorbitante de los Arts. 2789 y 2790 del C.C. en orden a exigir la presentación de títulos anteriores como antecedentes del título de dominio del reivindicante para hacer viable su acción, corresponde analizar la controversia suscitada en doctrina sobre la habilitación procesal del comprador de bien inmueble al que no se le ha hecho la tradición de la cosa para ejercitar por sí la reivindicación ante el tercero poseedor. En relación al tema la doctrina apunta que: «la compraventa es un contrato consensual, por lo que su mera celebración no será suficiente para que el comprador adquiera el dominio de la cosa vendida…Adoptada por el código la teoría del título y el modo, sólo la conjunción de ambos permite arribar al derecho real…Cabe preguntarse entonces -dice la doctrina- qué sucede en el caso en que celebrada la compraventa, o sea otorgado el título suficiente, sin embargo el comprador no adquiera la propiedad porque la cosa vendida no le es entregada -en nuestro caso porque es tenida por un tercero-. Para una posición doctrinaria negativa, ante la ausencia del derecho real del comprador, acordarle la reivindicación iría en contra de la esencia misma de la acción»; para la otra posición, a la que adherimos, «El comprador está legitimado para reivindicar porque al celebrar la compraventa se produce una cesión de todos los derechos y acciones del vendedor y entre ellas se encuentra la reivindicación», fundada ésta interpretación en que «si bien el derecho real no se transmite antes de la tradición, no sucede lo mismo con la acción que pasa con el contrato,…pues acción real y derecho real no son conceptos equivalentes, por lo que su transmisión es independiente».

En síntesis, concluye Elena Highton: «la orientación doctrinaria y jurisprudencial actual se inclina a favor de la reivindicación por el comprador al que no se le hizo la tradición, sobre todo por razones de equidad y celeridad» (Bueres – Highton, «Código Civil y normas complementarias, análisis doctrinario y jurisprudencial», Tomo 5- páginas 840, 843, 880, 881, Edit. Hammurabi, año 1997). Cabe agregar que la solución que propiciamos es además la que más se ajustaría para la interpretación y aplicación de los Arts. 2789 y 2790 del C.C. En igual sentido se pronuncia el filósofo del derecho Armando S. Andruet cuando, analizando los diferentes argumentos que utiliza la judicatura para adecuar las normas al caso concreto y a los principios de equidad y justicia, designa como argumento apagógico el «utilizado por el juez cuando debe efectuar una interpretación normativa en donde la aplicación derecha de dicha regla de derecho importa la generación de una notoria injusticia o inequidad, motivo por el cual, a los efectos de resolver dicha situación,…otorga una voluntad al legislador por la cual lo hace presuponer que no ha querido prever el nombrado, situaciones inicuas o irrazonables, por lo cual su gestión como juez le impone orientarse a ello y en tal criterio adecuar la ley al caso concreto y dictar una sentencia razonable y justa». «En términos generales, el uso de dicho argumento apagógico se encuentra en la base de todo razonamiento rigurosamente equitativo que los tribunales efectúan; se trata de evitar con el mismo toda aquella interpretación que aparezca ostensiblemente disvaliosa» (Armando S. Andruet -«Teoría general de la argumentación forense»-Página 270- Alveroni Ediciones, año 2003).

En tal orden de ideas, y ya entrando específicamente a la cuestión de autos, la primera norma de cita establece el principio que si el título del actor fuese posterior a la posesión que tiene el demandado, aquel no es suficiente para fundar la demanda, sin embargo e inmediatamente por prescripción del Art. 2790 se le permite al reivindicante probar la existencia de otros títulos mas antiguos capaces de justificar que el transmitente era efectivamente dueño de la heredad y con anterioridad a la posesión del demandado, en otras palabras: «no se alude al título inmediato y recién otorgado al reivindicante, sino al que tuvieron sus causantes».- – –

Bajo este patrón legal e interpretativo, surge claro que el antecedente originario de la titularidad es la propiedad plena ejercida en la heredad que se reivindica por los suegros de la tenedora actual, ellos son Doña Clara Nimia López de Aibar y su esposo Casildo Aibar Abarza; resultando que a la muerte de la primera se le transmiten por derechos hereditarios a los luego vendedores en el contrato de compraventa, tal como surge de la escritura agregada a fs. 3/5 de estos autos. Derecho de dominio pleno en título y modo ejercido por aquellos y como solar paterno con anterioridad a la convivencia en esa propiedad de la supuesta poseedora y de su esposo, hijo de los propietarios. Esta relación dominial se refuerza si tenemos en cuenta, no la fecha de los trámites sucesorios, sino la disposición del Art. 3410 del C.C. que establece que cuando la sucesión tiene lugar entre ascendientes, descendientes y cónyuge, el heredero entra en posesión de la herencia desde el día de la muerte del autor de la sucesión, sin ninguna formalidad o intervención del juez; de lo que puede concluirse que la causante transmitió una posesión mas antigua que la de la demandada, a los ahora transmitentes por vía de la compraventa.

Todo este análisis jurídico-doctrinario se consolida por la testimonial agregada en autos que pone en evidencia la precedencia en el ejercicio del derecho de dominio y la línea de transmisión. Por lo que asiste razón al Sr. Procurador General cuando, con buen criterio, apunta que nos encontramos frente a una actora con título y posesión transmitida frente a una mera tenedora sin ánimus dominis tal como surge de las constancias de autos, lo que necesariamente nos lleva a priorizar el derecho del reivindicante y a hacer lugar al recurso intentado, en tanto la sentencia de Cámara cuestionada ha incurrido en incorrecta interpretación de la ley y por consiguiente debe ser revocada. Es mi voto.

A LA PRIMERA CUESTIÓN PLANTEADA el Dr. Cáceres dijo:

Comparto la relación de causa y la conclusión enunciada por quien lleva la voz en el acuerdo, por encontrar reunidos los presupuestos que deben darse cuando se ventila una cuestión como la suscitada en los presentes autos donde el debate gira en torno a si resulta procedente la acción de reivindicación interpuesta por el comparador de un inmueble a quien no se le ha hecho tradición de la cosa vendida, sencillamente porque el inmueble es tenido por un tercero.- –

Ante esta situación, y partiendo del punto no discutido en el proceso de que el título que presenta la parte actora es de fecha posterior a la posesión que invoca la parte demandada, habrá que analizarse cómo operan en el caso las presunciones establecidas legalmente conforme a los elementos de prueba aportados por las partes. –

Preliminarmente me permitiré recordar que sobre la cuestión aquí discutida esta Corte con distinta integración tuvo oportunidad de pronunciarse, razón por la que estimo de interés recordar, «…que la legitimación activa del actor, emerge de las acciones que tenía la vendedora que no ha hecho tradición de la cosa, pues en el caso de autos estamos en presencia de uno de los supuestos que pueden darse ante la acción reivindicatoria: demandante que acciona con título y demandado que no tiene título y se ampara en su posesión. En virtud de ello se aplica lo preceptuado en el art. 2790 del Código Civil que crea una presunción a favor del reivindicante en cuanto tuvo la posesión desde la fecha de su título, previendo que si la misma es posterior a la posesión del demandado pueda el actor invocar el título de su autor y el del autor de éste, hasta dar con uno que sea de fecha anterior a la posesión de su oponente, es decir, en caso de ampararse en el derecho que le hubiera correspondido a su antecesor actuaría como procurator in ren suan o como subrogante de los derechos del enajenante (nota del 2109 del Código Civil). Esta presunción es iuris tantum, puesto que el demandado puede enervarla mediante prueba en contrario, acreditando que ninguno de los antecesores del dominio y no solamente quien presenta el título tuvieron la posesión del inmueble. (De mi voto en autos Corte N° 172/94-«Ocampo, Enrique Humberto c/Calvimonte, Carlos -s/Restitución de la cosa dada en comodato- Recurso de Casación»).

Es de allí que conforme al precepto contenido en el art. 2790 del Cód. Civil, aún cuando el reivindicante no hubiera él mismo obtenido la tradición del inmueble por actos materiales accediendo así a la efectiva posesión, puede no obstante valerse de la posesión de sus antecesores hasta llegar a alguno que sea de fecha anterior a la posesión de los demandados -art 2383 «posesión vacua»-, puesto que ello cae dentro de la previsión del art. 2790 Cód. Civ, que refiere a títulos de propiedad anterior, (Lafaille, «Derecho Civil- Tratado- Derechos Reales», T III, pág. 476).

Por lo que en virtud de la cesibilidad de la acción (art. 1444 y notas a los arts. 1445 y 2109, Cód Civil) se considera tácitamente cedida la misma en cada acto de enajenación que compone la cadena, sin requerirse para ello tradición. Le basta al accionante probar -a través de presunciones- que uno de los adquirentes intervinientes, en las sucesivas enajenaciones era poseedor y propietario y por consiguiente que podía reivindicar…» (Kiper, Claudio Marcelo, «Acción Reivindicatoria: Legitimación activa y prueba», en J.A 1983-IV-328 y ss).

Relacionado ello, con las constancias que obran en la causa, encuentro que el actor acompaña a fs. 3/5 -testimonio de la escritura N° 153 de fecha 11/12/02, pasada ante la escribana Dra. N.M.C., por la que los Sres. Camila Arminda Gómez de Aibar, Casildo Edgardo Aibar, Luisa Josefina Aibar y Marilina del Valle Aibar de Quiroga venden al aquí actor dos bienes inmuebles ubicados en la ciudad de Belén, de esta provincia.

Que los referidos inmuebles según da cuenta el testimonio de la escritura, corresponden a los vendedores, por herencia, cesión y donación, en la sucesión de Clara Nimia López de Aibar -Expte. N° 345/75 tramitada por ante el juzgado de Primera Instancia en los Civil y Comercial de Cuarta Nominación de Catamarca, según hijuela expedida por orden judicial e Inscripta en el Registro de Dominio del Departamento de Belén.

Sobre el particular y considerando el principal punto de agravio que esgrime la parte actora respecto a la sentencia de Cámara en cuanto expresa, «… que nada hay en la causa que pueda corroborar el abstracto y teórico estudio de títulos hecho constar en la escritura sin ninguna referencia de carácter instrumental que coadyuve a tal fin…» -voto que conforma la mayoría-, debo decir, que «no es indispensable acompañar las diversas y sucesivas escrituras traslativas que constituyen los antecedentes del título del reivindicante, -como se sugiere en la sentencia impugnada- sino que resultan suficientes las constancias asentadas por elescribano en la escritura última de las anteriores transmisiones, si se las individualiza debidamente». (Kiper, Claudio, «Código Civil Comentado» Derechos Reales, T II, pág. 594).

Aclarado ello y acreditado que los antecesores que se mencionan en el título que se acompaña a fs. 3/4, tuvieron la posesión en una época anterior a aquella en que comenzó la posesión de la demandada, pues así lo informan los numerosos testimonios que obran en la causa, sumado al claro reconocimiento que hace la demandada de haber tenido solo la tenencia del inmueble objeto de la litis, he de encontrar plenamente justificada la secuencia dominial hasta llegar a la titularidad del reivindicante, pues se presume que la autora del título antecedente de la actora, anterior a la posesión de la demandada, era poseedora y propietaria de los inmuebles que se reivindican.

Así, cuando el título que el reivindicante produce es anterior a la posesión de aquellos contra quienes la demanda es dirigida, quienes de su parte no han probado ninguno, ese título es suficiente para probar su demanda. Aquel de quien recibiera el actor el dominio, y su anterior en su caso, se presume que ha tenido la posesión y la propiedad de la heredad reivindicada (Pothier, «Tratado de dominio», parag. 324, ps. 244 y 245).

Establecido ello, solo me permitiré disentir con el último considerando expuesto en el voto que antecede, pues entiendo la posesión hereditaria a la que hace referencia no puede tener ninguna relación con el instituto de la posesión ni con la acción reivindicatoria.

La posesión hereditaria como se sabe, no está referida a la posesión material de los bienes de la herencia, no requiere «corpus» ni «animus» ya que hay herederos que la reciben aunque ignoren la apertura de la sucesión y su llamamiento a la herencia -art. 3409-; la posesión hereditaria refiere sin duda a la posesión jurídica, denominada «investidura» o «apoderamiento». Ello implica asumir la condición de heredero en relación con el patrimonio del «de cujus» en su conjunto, con independencia de la posesión material y efectiva de los bienes que lo integran. De allí, que bien pueda ocurrir que sea otorgada la posesión hereditaria, y no obstante, el heredero tuviera que recurrir a las correspondientes acciones con el fin de obtener el reintegro de los bienes que no estuvieron, por distintos motivos, a su alcance y disposición, «… porque otras personas pueden estar en posesión material de las cosas que integran el acervo» (Lezana, Julio I, «Alcance de la posesión hereditaria», LL, 144-262).

En dicho entendimiento, ha de verse, que la investidura o reconocimiento del título de heredero con eficacia erga omnes se involucra más con una cuestión procesal ya que hace a la legitimación activa del heredero, en cuya virtud pueden ejercerse todos los derechos y acciones judiciales inherentes a tal calidad, resultando así ajeno dicho instituto a la cuestión de fondo aquí ventilada, pues ningún elemento le aporta, de allí que los derechos que esgrime el actor reivindicante como fundamento de su pretensión no puedan ser ni menguados ni aumentados por su influencia.

En relación a ello, cabe señalar en cuanto a la legitimación activa del heredero, que si bien no es necesaria la posesión por parte del heredero para ejercer la acción reivindicatoria, si es menester que, para poner en movimiento las facultades emergentes del carácter de heredero, haya sido investido con tal calidad, investidura que se logra a través de la posesión hereditaria, que a algunos herederos se la confiere directamente la ley: ascendientes, descendientes y cónyuge. (Lopez Mesa, Marcelo – «Código Civil y Leyes complementarias anotado con jurisprudencia», T. IV, pág. 479).

Si bien la posesión hereditaria de pleno derecho puede permitir un reconocimiento de la calidad de heredero respecto de la universalidad, no es suficiente para atribuir título oponible respecto de cada uno de los bienes que integran la herencia, singularmente considerados. (Borda, G. A., «Tratado de Derecho Civil Argentino. Sucesiones», T. I, N° 446; Cordoba, M. M., en Bueres- Highton, «Código Civil y normas complementarias. Análisis doctrinario y jurisprudencial, T 6-A, p. 342; Zannoni, E., «Manual de Derecho de las Sucesiones», p. 212; Ferrer-Medina, «Código Civil Comentado. Sucesiones», T1, ps. 381-386; Santos Cifuentes, «Código Civil Comentado y Anotado», T.V, pág.486).

Por último, he de agregar lo desarrollado por la Corte Suprema de Justicia de la Provincia de Tucumán, sala civil y penal, 01/11/2004 en autos «Herrera, Ramón A.» en LLONA, 2005 (marzo), 489, la que citando a Mariani de Vidal, señala que si bien no es necesaria la posesión por parte del heredero para ejercer la acción reivindicatoria, sí es menester que, para poner en movimiento las facultades emergentes del carácter de heredero, haya sido investido con tal calidad; investidura que se logra a través de la posesión hereditaria, que a algunos herederos se la confiere directamente la ley…» «Solo luego de contar con tal investidura pueden los herederos ejercer las acciones que dependen de la sucesión y demandar a los detentadores de los bienes hereditarios, aunque luego de obtenida se juzga que los herederos han sucedido inmediatamente al difunto, sin ningún intervalo y con efecto retroactivo al día de la muerte. No requieren acreditar que tuvieron posesión de las cosas reivindicadas; las condiciones necesarias para la procedencia de la acción deben estar reunidas en cabeza del «de cujus». (cfr. Mariani de Vidal, Mariana, «Curso de Derechos Reales», T. 3, Zavalía, 1993, pág. 319).

En síntesis, y de conformidad con todo lo expuesto, encontrándose reunidos los presupuestos que deben darse para que resulte procedente la acción de reivindicación, estimo, deberá hacerse lugar a la misma, revocándose en consecuencia la sentencia impugnada. Así voto.

A LA PRIMERA CUESTIÓN PLANTEADA el Dr. Cippitelli dijo:

Que comparto y adhiero la relación de causa, los fundamentos y solución propiciada por los Ministros preopinantes, en cuanto a que en la presente, corresponde hacer lugar a la acción de reivindicación y en consecuencia casar la sentencia en crisis, en función de lo preceptuado en el art. 2790 del C.C., que le permite al reivindicante, probar la existencia de otros títulos más antiguos capaces de justificar que el transmitente era efectivamente dueño de la heredad y con anterioridad a la posesión del demandado, es decir que crea una presunción a favor del reivindicante, en cuanto tuvo la posesión desde la fecha de su título, previendo que si la misma es posterior a la posesión del demandado pueda el actor invocar el título de su autor y del actor de éste, hasta dar con uno que sea de fecha anterior a la posesión de su oponente, presunción ésta que la demandada en autos, no ha logrado enervarla mediante ninguna de las pruebas producidas en la causa.

Por el contrario como lo expresa el voto que inicia el acuerdo, siguiendo el análisis que efectuara el Sr. Procurador General, nos encontramos en la causa, frente a una actora con título y posesión transmitida, frente a una mera tenedora sin ánimus dominis, tal como surgen de las constancias de autos detalladas en su dictamen las que también hago propia para evitar reiteraciones.

Que como bien lo expresa el voto del Dr. Cáceres, «…no es indispensable acompañar las diversas y sucesivas escrituras traslativas que constituyen los antecedentes del título del reivindicante -como se sugiere en la sentencia impugnada- sino que resultan suficientes las constancias asentadas por el escribano en la escritura última de las anteriores transmisiones si se las individualiza debidamente» como lo es en el presente caso.

Y esta doctrina, también tiene su fundamento normativo en que las constancias de la escritura pública según las cuales el escribano público relata los antecedentes del dominio del transmitente y dice que los ha tenido a la vista, están regidas por los arts. 993, 994 y 995 del Código Civil; consecuentemente, hace plena fe, no sólo entre partes, sino también en contra de terceros, hasta que sean argüidas de falsas.

Por ello y reiterando lo expresado inicialmente, voto en idéntico sentido a mis colegas por hacer lugar al recurso planteado priorizando el derecho del reivindicante, en tanto la Sentencia de Cámara cuestionada ha incurrido en incorrecta interpretación de la ley y por consiguiente debe ser revocada.

LA SEGUNDA CUESTIÓN PLANTEADA, la Dra. Sesto de Leiva dijo:

Que conforme al principio objetivo de la derrota, las costas deberán ser soportadas por la demandada que resulta vencida (Art. 68 del C.P.C.C.). Así voto.

A LA SEGUNDA CUESTIÓN PLANTEADA, el Dr. Cáceres dijo:

Que consecuentemente con lo expresado en la primera de las cuestiones, estimo que las costas deben estar a cargo de la parte que resulta vencida. Así voto.

A LA SEGUNDA CUESTIÓN PLANTEADA, el Dr. Cippitelli dijo:

Que una vez más, adhiero a las conclusiones expuestas por la Sra. Ministro preopinante, Dra. Sesto de Leiva, para la solución de la presente cuestión, votando en el mismo sentido. – – –

En mérito al Acuerdo de Ministros que antecede, oído el Sr. Procurador General en su Dictamen N° 79/08 y por unanimidad de votos,

LA CORTE DE JUSTICIA DE CATAMARCA, RESUELVE: 1) Casar la Sentencia Definitiva N° 19/07 (Expte. Cám. N° 177/06); dictada por la Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial, de Minas y del Trabajo de Primera Nominación; consecuentemente revocar la misma en todas sus partes.

2) Costas a la parte demandada que resulta vencida.

3) Hágase saber a la Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial, de Minas y del Trabajo de Primera Nominación, que deberá proceder a la devolución al recurrente del depósito judicial obrante a fs. 2 de autos.

4) Diferir la regulación de honorarios, hasta tanto se practique en las instancias pertinentes.-

5) Protocolícese, hágase saber y oportunamente bajen los autos a la Cámara de origen. — Luis Raúl Cippitelli. — Amelia del Valle Sesto de Leiva. — José Ricardo Caceres (en disidencia parcial).

Santa Rosa, mayo 28 de 2009.

1ª ¿Resulta fundado el recurso interpuesto con arreglo al artículo 261 inc. 2° del C.P.C.C? 2ª ¿Tiene sustento el recurso fundamentado en el inciso 1° del art. 261 del mismo cuerpo legal? 3ª En su caso ¿qué solución corresponde adoptar?

1ª cuestión.— Con sustento en este motivo recursivo, sostienen los reclamantes que el pronunciamiento de la Alzada ha omitido la consideración de cuestiones esenciales (que detallan a fs. 832 vta./833 de su escrito recursivo), de forma tal que viola el principio de congruencia. De la detenida lectura de estas cuestiones y de los argumentos sostenidos por la Cámara de Apelaciones no surge la omisión alegada, sino en todo caso, distinta conclusión respecto de los hechos o circunstancias consideradas esenciales por la parte actora. Obsérvese, en tal sentido, lo expresado por el Tribunal de Mérito a fs. 811/811vta. al decir que «…es menester señalar que la actora —pese a declamarlo— no ha logrado desvirtuar la validez del convenio respecto del cual, si bien alegó por parte de la patronal, aprovechamiento de su estado de necesidad, lo cierto es que no lo probó. Por consiguiente, la sola instrumentación por ante escribano público destruye tales alegaciones, por lo que debe concluirse —reiteramos— que el acuerdo rescisorio es válido. Y si es válido no encubre otros modos extintivos del vínculo ni con él se incurre en ‘fraude laboral'». «Y ello es así, porque las cláusulas fueron pactadas dentro del marco librado a la autonomía de la voluntad de las partes, y porque las condiciones personales del actor, antigüedad, cargo jerárquico, el tiempo transcurrido entre la firma del acuerdo y su denuncia (22 meses) no son factores indiferentes a la hora de analizar el caso, como así tampoco la importancia del monto gratificatorio. Máxime cuando de la extinción por mutuo acuerdo no se siguen consecuencias indemnizatorias y las sumas otorgadas no están sujetas a topes». «Desde esta perspectiva, la gratificación convenida, su monto y la manera de liquidarla, no tiene otra fuente jurídica que la voluntad de las partes, no jugando en el caso el principio de irrenunciabilidad consagrado en el art. 12 LCT, referido a aquellos derechos laborales que la ley o los convenios colectivos garantizan al trabajador, y por ende, no es factible la denuncia unilateral del convenio».

Como se observa, la Alzada ha dado respuesta a los requerimientos de la parte actora y a sus principales argumentos —aunque en sentido contrario a lo pretendido—, motivo por el cual debe desestimarse este aspecto del planteo.

Igualmente insuficientes resultan las alegaciones vinculadas con el planteo de absurdo valorativo en que habría incurrido el pronunciamiento impugnado.

En efecto, los reclamantes se limitan a expresar cuál habría sido el razonamiento correcto, aplicando las reglas de la sana crítica, pero no plantean ningún supuesto de absurdo en los términos de la doctrina elaborada por este Superior Tribunal en torno al tema.

En fin, por todo lo expresado, corresponde dar respuesta negativa a la primera cuestión.

2ª cuestión.— 1. Resulta oportuno destacar que Ricardo Orlando Romero ingresó en la Caja de Ahorro y Seguros S.A. el 4 de septiembre de 1979, y luego de sucesivos ascensos, en noviembre de 1997, obtuvo el cargo de gerente de la filial Santa Rosa, puesto que detentaba al momento de su despido, ocurrido el 26 de agosto de 2002. Según surge del intercambio epistolar producido entre las partes, la demandada alegó justa causa de despido «Ante gravísimas e inadmisibles inconductas laborales de su parte constatadas en el informe de auditoría…» (fs. 11), sin embargo, en fecha posterior celebran un acuerdo en el que la empresa se retracta de la citada causal y convienen en disolver el vínculo laboral por mutuo consenso. En efecto, a fs. 155/158 obran fotocopias certificadas del distracto laboral celebrado el 31 de octubre de 2002, entre Ricardo Orlando Romero y la apoderada de la Caja de Ahorro y Seguro S.A., Olga Vicenta Rocha, de cuyos términos surge que ambas partes decidieron rescindir la relación laboral, a partir del día 26 de agosto de 2002, dejando la empresa sin efecto el despido notificado, lo cual es aceptado por el actor, «…encuadrando dicha retractación en los términos contemplados por el artículo 241 Ley de Contrato de Trabajo, motivo por el cual le asigna a la extinción operada el carácter de mutuo acuerdo…» (fs. 155 vta). También surge del referido instrumento que la empresa abonó al dependiente la suma de $ 120.000 en concepto de gratificación por egreso «…eventualmente compensable con todo rubro o concepto de naturaleza salarial y/o indemnizatoria, incluyendo preaviso, indemnización por antigüedad, sueldo anual complementario, vacaciones, haberes pendientes, diferencias salariales, como así también cualquier tipo de bonificación y/o reintegro, bonus, participación…» (fs. 156).

Por su parte, el señor Romero aceptó la suma ofrecida, la forma de pago e imputación y manifestó que «…habiendo percibido dicho importe nada más tiene que reclamar a la Empresa por ningún motivo o concepto emergente de la relación laboral que lo uniera a la misma» (fs. 156 vta).

2. En torno a la firma de este acuerdo centran los recurrentes sus agravios, por cuanto sostienen que haberle otorgado validez, como lo hace la Alzada, implica la errónea aplicación del art. 241 de la LCT.

Argumentan que, resolver de esa manera, significa ignorar que la Caja de Ahorro y Seguro S.A. había extinguido la relación laboral el 26 de agosto de 2002, pretendiendo justa causa de despido, por lo que, «…aparecer luego pagando $ 120.000 retractando aquel despido… e invocando esta otra manera extintiva es permitir que un empleador pueda, no solamente imponer su voluntad sobre el principio protectorio del derecho del trabajo…, sino tornar disponibles, conforme su voluntad y poderío económico, los derechos del trabajador…» (fs. 836 vta.).

En otras palabras, entienden que en el acuerdo celebrado el 31 de octubre de 2002 no existió voluntad concurrente de las partes, sino que, por el contrario, la demandada impuso sus condiciones aprovechándose del estado de necesidad en que se encontraba el actor, por lo que se ha incurrido en fraude laboral en perjuicio del trabajador.

3. Se adelanta, en concordancia con lo resuelto por la Cámara de Apelaciones, que el acuerdo extintivo celebrado en los términos del art. 241 de la Ley de Contrato de Trabajo es válido, puesto que los reclamantes no han logrado demostrar ningún vicio del consentimiento que hubiere menoscabado la voluntad del actor al suscribir el convenio.

En consecuencia, la decisión de la Alzada no entraña el supuesto de errónea aplicación de la ley alegado por los recurrentes.

En forma previa a fundamentar la conclusión que se adelanta, resultará ilustrativo recordar algunos conceptos vinculados a la extinción del contrato de trabajo por voluntad concurrente de las partes, que puede manifestarse también en las modalidades de los llamados «retiros voluntarios» o «renuncias negociadas».

El art. 241 de la LCT dispone que: «Las partes, por mutuo acuerdo, podrán extinguir el contrato de trabajo. El acto deberá formalizarse mediante escritura pública o ante la autoridad judicial o administrativa del trabajo. Será nulo y sin valor el acto que se celebre sin la presencia personal del trabajador y los requisitos consignados precedentemente…».

De esta norma surge, entonces, que la extinción por mutuo acuerdo es un acto jurídico, voluntario, lícito, inmotivado, y en principio, gratuito y formal, que tiene por finalidad extinguir el contrato de trabajo por decisión de ambas partes.

Se dice que es voluntario porque la disolución del vínculo laboral debe ser la consecuencia de una elección de las partes, efectuada con discernimiento, intención y libertad (art. 897 del Código Civil). Así, no habrá autonomía de la voluntad real cuando el consentimiento se encuentre viciado ya sea por error, dolo, violencia, intimidación o simulación, o cuando una de las partes explote la necesidad, ligereza o inexperiencia de la otra (art. 954 del C.C).

Por otra parte, y a fin de asegurar que el distracto cuenta con la conformidad del trabajador, se exige que se formalice mediante escritura pública, o ante la autoridad judicial o administrativa del trabajo, y que en dicho acto esté presente el trabajador.

Se entiende que estos requisitos fueron impuestos al sólo efecto de certificar la firma del trabajador, lo que implica que para el texto legal no es necesaria la homologación para darle efectos extintivos y liberatorios (Cfme. Antonio Vázquez Vialard y Raúl Horacio Ojeda, «Ley de Contrato de Trabajo, Comentada y Concordada», T. III, Rubinzal Culzoni Editores, 2005, pág. 331).

Si bien se afirmó que la extinción de la vinculación por mutuo acuerdo es, en principio, gratuita, en los llamados «retiros voluntarios» o «renuncias negociadas» se suelen pactar bonificaciones, gratificaciones por egreso o compensaciones económicas que se abonan al subordinado como parte integrante del convenio. En estos supuestos, existe en realidad un «mutuo acuerdo oneroso», es decir, una derivación del instituto normado en el artículo 241 de la Ley de Contrato de Trabajo.

El acuerdo celebrado entre las partes, el 31 de octubre de 2002, resulta de esta naturaleza, es decir, la formalización del distracto se produjo por mutuo acuerdo (art. 241 de LCT), habiendo abonado la empresa una gratificación por egreso de $ 120.000, sin derecho a reclamos posteriores.

Asimismo, el referido convenio fue instrumentado mediante escritura pública n° 414, ante la Escribana C. C. D., titular del Registro Notarial N° 1853 de Capital Federal, tal como surge de las constancias agregadas a fs. 155/158 y de conformidad con las exigencias que impone el art. 241 de la LCT. Ahora bien, la validez de la desvinculación del trabajador mediante esta clase de acuerdos, presupone su libre determinación rescisoria, es decir, la correspondencia entre la voluntad real y la declarada. De no ser así, la extinción del contrato de trabajo encubriría, bajo la figura del acuerdo, un despido, y en tal caso, la renuncia sería inválida.

Acerca de la cuestión —aunque referido estrictamente a los «retiros voluntarios»—, este Superior Tribunal de Justicia ha expresado que «Si bien la posibilidad de que mediante un acto jurídico con apariencia de acuerdo se violente en la realidad el principio de irrenunciabilidad consagrado en el artículo 12 de la L.C.T. no debe descartarse, ello será así si se demuestra la existencia de vicios invalidantes de la voluntad. De no existir dichos vicios que obsten a la validez como libre expresión de la voluntad, no hay razón para la procedencia de la nulidad del acto jurídico si se ha probado el previo acuerdo de voluntades entre las partes, relativo a la extinción del vínculo» (expte. n° 833/06, 10/04/07).

Conforme lo expuesto, entonces, para juzgar la validez de este tipo de acuerdos, resulta fundamental determinar si el trabajador obró con intención, discernimiento y libertad o dicho de otro modo, si su consentimiento resultó afectado por algún vicio de la voluntad.

4. En tal sentido, los reclamantes argumentaron que «…la demandada, aprovechando la situación de su desempleado y enfermo ex dependiente lo contactó y pergeñó un acuerdo para liberarse de su innegable responsabilidad…» (fs. 81 vta.).

Más adelante, en el mismo escrito de demanda, agregaron que «…un dependiente despedido, sin ingreso ni vivienda, y para colmo cursando una enfermedad que le generaba una incapacidad laboral, no estaba en condiciones para arribar a una justa composición de intereses…» (fs. 87 vta.), mientras que a fs. 836 vta. alude a la figura del «…empleador poderoso e influyente» que impuso su voluntad al trabajador por sobre los principios protectorios del derecho.

Cabe aclarar, en lo que respecta específicamente a la admisión de vicios de consentimiento en la celebración de acuerdos mutuos de negociación, en cualquiera de sus modalidades, que la jurisprudencia ha sido predominantemente restrictiva.

Así, se han reputado insuficientes para demostrar la existencia de un vicio de la voluntad en la suscripción del acta que instrumenta la extinción, las apreciaciones genéricas basadas en temores, estados de ánimo o suposiciones personales, o la invocación de una situación de hiposuficiencia negocial o de un estado de necesidad, no apuntaladas sobre elementos objetivos y ciertos que permitan demostrarla (Julio Caballero y Guillermo Comadira, «Extinción del contrato de trabajo por voluntad concurrente de las partes», en Revista de Derecho Laboral, T. I. Rubinzal Culzoni Editores, Bs. As., 2000, pág. 109 y sus citas).

Desde otro ángulo, se ha considerado fundamental tener en cuenta —entre otros elementos— las circunstancias personales del trabajador (nivel de información, posibilidad de efectuar consultas a nivel gremial o profesional, posición dentro de la empresa, etc. (CNAT, Sala VII, 28/10/96, «Costa, Carlos c/Banco Francés del Río de La Plata SA», D.T. 1997-A-1123).

En este orden de ideas, cabe mencionar que los reclamantes no han logrado demostrar que la parte demandada se hubiera aprovechado del estado de necesidad en que supuestamente se habría encontrado el actor, o que se hubiera valido de su «poderío económico» para obligarlo a firmar el acuerdo extintivo cuya nulidad pretende ahora, siendo las alegaciones genéricas claramente insuficientes, tal como se indicó anteriormente.

Asimismo, no puede menos que destacarse que el actor era el gerente de la filial Santa Rosa de la Caja de Ahorro y Seguro S.A., en la que trabajaba desde hacía 23 años, todo lo cual permite suponer válidamente que, al recibir la propuesta extintiva de su empleadora, buscó asesoramiento profesional y sopesó —con discernimiento y libertad— las ventajas y desventajas de un acuerdo de este tipo. Por otra parte, se ha evaluado fundamentalmente como un hecho demostrativo de la inexistencia de vicio en la voluntad —y como una derivación vinculada con el deber de buena fe— la circunstancia de que el trabajador no haya reaccionado en forma inmediata retractando la renuncia o denunciando la existencia del presunto vicio, y en cambio, haya dejado transcurrir un lapso considerable hasta la iniciación de la demanda (Cfme. Julio Caballero y Guillermo Comadira, op. cit. pág. 111 y sus citas).

Este extremo se verifica en autos ya que el actor cuestionó el acuerdo suscripto el 31 de octubre de 2002, alegando vicios en su consentimiento, casi dos años después o más exactamente, el 26 de agosto de 2004, fecha en que interpuso la demanda (fs. 93), cuando —se reitera— era obligación inexcusable del interesado, por aplicación del principio de buena fe, hacer conocer de inmediato las deficiencias que le adjudicaba al convenio.

A modo de conclusión, entonces, se advierte que el contrato de trabajo se extinguió por mutuo acuerdo expreso bajo las formalidades que exige la ley para su validez, y no habiendo existido vicios que afectaren la voluntad del actor, no se generó en la empresa obligación indemnizatoria alguna.

Asimismo resulta irrelevante la ausencia de homologación, ya que este modo extintivo no requiere legalmente de ella —ni de autoridad administrativa ni judicial— por ende, su ausencia, no constituye un requisito para la validez del acuerdo.

En definitiva, de acuerdo a lo expresado, el Tribunal concluye que el distracto reúne los requisitos exigidos por el artículo 241 de la LCT, por lo que no ha existido errónea aplicación de esta norma legal por parte de la Alzada.

Obviamente, resolver de esta manera implica concluir que no ha existido violación del artículo 15 de la Ley de Contrato de Trabajo, resultando inoficioso por similares motivos el tratamiento del agravio vinculado con la violación (por inaplicabilidad) del art. 378 del C.P.C.C.En fin, conforme lo expuesto en los considerandos y en consonancia con lo dictaminado por el Sr. Procurador General, se da respuesta negativa a la segunda cuestión.

3ª cuestión.— La respuesta a las cuestiones anteriores conduce, necesariamente, al rechazo del recurso intentado por el actor, quien deberá soportar las costas de esta instancia por aplicación del principio general de la derrota (art. 62 del C.P.C.C).

Por todo lo expuesto, la Sala A del Superior Tribunal de Justicia; resuelve: 1) Rechazar el recurso interpuesto a fs. 818/839 vta. por la parte actora. 2) Imponer las costas de esta instancia extraordinaria a la parte vencida (artículo 62 del C.P.C. y C.). A tal fin, regúlanse los honorarios del Dr. C. P. F., en un 30% de lo que le correspondiere en la regulación de primera instancia, y los de los Dres. A. A. S. y B. L. S., en forma conjunta, en un 25% de la misma pauta (artículos 6, 7, 9, 14 y ccdtes. de la Ley de Aranceles). A tales sumas se les adicionará el porcentaje de I.V.A., de así corresponder.— Julio A. Pelizzari.— Eduardo D. Fernández Mendía.