Tribunal de Superintendencia: Chiappe, José Felipe

Buenos Aires, 10 de abril de 2006

Vistos: los autos indicados en el epígrafe,

resulta:

1. Llegan los autos a conocimiento de este Tribunal de Superintendencia (art. 172, ley nº 404; y acordada nº 8 del 9/8/00), para que dicte resolución en el sumario instruído al escribano José Felipe Chiappe, titular del Registro Notarial nº 1169, matrícula nº 2328, en el que el Consejo Directivo del Colegio de Escribanos solicita —en su condición de fiscal y conforme lo dispone el art. 143 de la ley nº 404— que se le aplique al notario la sanción disciplinaria de suspensión por un (1) año, por faltas graves en el desempeño de la función (cf. fs. 82/84 y vta.).

2. Recibidas las actuaciones, se dispuso correr vista al escribano reprochado para que se pronunciara acerca del mérito del sumario incoado, formulara su descargo y ofreciera las pruebas que a ese fin creyera conveniente (cf. fs. 88).

3. A fs. 121/127 se presentó el encartado, agregando prueba documental y solicitando que, en consideración a las circunstancias de hecho y de derecho que expresaba, no se hiciera lugar al pedido de sanción disciplinaria formulado por la institución notarial.

4. A fs. 140/146 y vta. el Colegio de Escribanos concretó la acusación fiscal, requiriendo que se le impusiera al sumariado la pena disciplinaria de un (1) año de suspensión, por las faltas graves y reiteradas, en el trámite de los protocolos de los años 2003 y 2004.

5. A fs. 227/235 el reprochado contestó el traslado de la acusación fiscal, acompañando prueba documental, ofreciendo prueba testimonial y reiterando el pedido de que se desestimara la sanción pretendida por el Colegio.

6. A fs. 247 se pasaron los autos al acuerdo.

Fundamentos:

Los jueces José Osvaldo Casás y Luis Francisco Lozano, y la jueza Ana María Conde dijeron:

1. Conforme fue reseñado en el pto. 2 precedente, recibidas las actuaciones en el Tribunal se dispuso correr vista al sumariado a fin de que —en el término de 10 días— se pronunciara sobre el mérito del sumario, formulara su descargo y ofreciera las pruebas que a tal efecto creyera conveniente (cf. fs. 88), lo que así hizo el notario mediante la presentación de fs. 121/127. Consecuentemente, la prueba testimonial ofrecida por éste al tiempo de contestar la acusación fiscal formulada por el Colegio no puede ser atendida, por extemporánea.

2. Ello establecido, corresponde entrar a considerar las observaciones detectadas con motivo de la inspección ordinaria al protocolo del año 2003, y de la inspección extraordinaria al protocolo del año 2004 y al libro de registro de firmas nº 36, del Registro Notarial nº 1169 a cargo del escribano Chiappe.
A) Protocolo año 2003.
A-I) Infracciones a normas de derecho de fondo (arts. 988, 989, 1001, 1003, 2505 y 3135 del Código Civil; arts. 63 y 67, inc. b, de la ley nº 404; y arts. 2 y 24 de la ley nº 17.801): a) 1 instrumento en el que falta la firma de un otorgante que, luego de autorizado, se reabre para dejar sin efecto por incomparecencia de aquél; b) una escritura que, después de autorizada, se reabre para dejar constancia de cuál es el nombre correcto de la cónyuge del vendedor; c) en 2 escrituras falta salvar en partes esenciales; d) en una escritura falta domicilio de compareciente; e) en una escritura falta documentación habilitante; f) en 3 escrituras falta nota de inscripción; y g) certificados registrales (2) vencidos en una escritura.
A-II) Infracción a normas tributarias: I) Impuesto a la transferencia de inmuebles o a las ganancias (ley nº 23.905 y sus reglamentaciones; y resolución general D.G.I. nº 3026 y sus modificaciones): a) en una escritura no acredita el ingreso de retenciones; b) 12 escrituras ingresadas fuera de término; c) respecto de las retenciones efectuadas durante los meses de julio y octubre no exhibe declaración jurada ni comprobante de pago; con relación a las retenciones de la primera quincena de noviembre y diciembre exhibe DDJJ en la que se hallan declaradas en tiempo, pero no exhibe el comprobante de pago; d) en 2 escrituras no retiene impuesto a la transferencia de inmueble sin expresar la causa de exención. II) Impuesto de sellos Provincia de Buenos Aires (arts. 214 y siguientes de la ley nº 10.397, t. o. 1999): en 3 escrituras impuesto ingresado fuera de término. III) Impuestos de sellos Ciudad de Buenos Aires (ley nº 1010): a) una escritura de venta de inmueble en la que no consta causa de exención, declarada exenta del impuesto; y b) 5 escrituras impuesto ingresado fuera de término. IV) Certificado de bienes registrales (resoluciones D.G.I. nº 3580 y 3646): escritura de venta en la que la valuación fiscal del inmueble supera $ 160.000 y no contiene mención sobre certificado de bienes registrables.
A-III) Infracción a normas administrativas (ley nº 7438; ley nº 10.397, arts. 129 y siguientes): a) en 2 escrituras no exhibe certificado municipal Provincia de Buenos Aires; y b) en una escritura certificado inmobiliario sin liberar; agregó certificado que informa plan de pagos vigente sin liberar.

B) Protocolo año 2004.
B-I) Infracción a normas del derecho de fondo (arts. 988, 998, 1001 y 1004 del Código Civil; arts. 63, 68 y 79 de la ley nº 404; y art. 23 de la ley nº 17.801): a) folios en blanco; b) texto completo de poder, con firma de compareciente, sin autorizar y con nota de expedición de primera copia firmada; c) falta autorizar requerimiento de acta; d) escritura de poder faltan firmas de comparecientes; e) en 5 escrituras falta salvar en partes esenciales; f) en 5 escrituras salvado incompleto de partes esenciales; y g) en escritura de cesión difiere dato del disponente entre lo consignado en la escritura y el certificado de inhibiciones.
B-II) Infracción a normas fiscales (ley nº 23.905 y sus reglamentaciones y resolución general de la D.G.I. nº 3026 y sus modificaciones): no exhibe declaración jurada correspondiente al mes de febrero, ni acredita el ingreso a la AFIP de la única retención del período (esc. nº 270 del 19/2/04, el escribano manifestó haber retenido por impuesto a las ganancias la suma de $ 88.080).
B-III) Infracción a normas de carácter administrativo (ley nº 1192 de la Ciudad de Bs. As., y ley nº 7348 de la Provincia de Bs. As.): a) no exhibe certificado libre deuda contribuciones inmobiliarias (1) Ciudad de Buenos Aires; y b) no exhibe certificado municipal (7) Provincia de Buenos Aires.
B-IV) Infracción a normas que regulan la profesión (art. 61 in fine de la ley nº 404, y art. 40 del decreto reglamentario nº 1624/00): a) en 4 escrituras entrelíneas en más de dos líneas consecutivas; y b) en una escritura vencimiento de obligaciones en guarismos.

3. El notario comienza su descargo objetando la imputación que se le hace por los sobrerraspados. Estima que no corresponde dicha observación dado que lo raspado y salvado es un solo número que nada altera el concepto general de la frase.
La interpretación brindada por el fedatario no logra enervar de modo solvente el cargo examinado. En efecto, como bien lo destaca la acusación fiscal, lo que se debe salvar es el número completo y no sólo el dígito enmendado, del mismo modo que se salvan las palabras enteras aun cuando se haya enmendado una (o más) de sus letras (art. 63, ley nº 404). Al menos, así lo indica la buena práctica.
Por lo demás, no puede pasarse por alto que —como lo reconoce el propio escribano— en reiteradas ocasiones los inspectores intervinientes le objetaron que en una cifra hubiera salvado uno solo de sus números y no el total de la cifra (cf. fs. 121, punto primero), por lo que mal puede agraviarse de este reproche pues ello aparece como una derivación lógica de aquella prevención. De todas maneras, cabe dejar sentado —para tranquilidad del notario— que esta falta no es la que más pesa sobre su actuación profesional (ver conclusión sumarial de fs. 82/84 vta.).
Asimismo, deben ser atendidos los cargos formulados por el Colegio por la falta de salvado en partes esenciales en las escrituras nº 435 y nº 578-2 del año 2003, ya que ello importó infringir lo normado por los arts. 989 y 1001 del Código Civil, y art. 63 de la ley nº 404.

4. Al sumariado se le imputa que haya autorizado la escritura nº 170 del año 2003 cuando faltaba la firma de un compareciente y que luego la haya reabierto para dejarla sin efecto por incomparecencia de dicho otorgante.
La materialidad de dicha infracción ha sido expresamente admitida por el reprochado. La razón expresada por él para justificar su proceder —que la autorización le fue exigida por la parte compareciente como prueba de su voluntad de cumplir y de hacer responsable a la contraria—, no hace otra cosa que poner en evidencia el desacierto en que incurrió al autorizar la escritura cuando aún faltaba la firma de un compareciente, y luego reabrir el acto, transgrediendo, de tal modo, los arts. 988 y 1001 del Código Civil, y el art. 74 de la ley nº 404.
También debe ser aceptado el reproche formulado respecto de la escritura nº 95 del año 2003, consistente en que, luego de autorizada, el escribano la reabre para dejar constancia de cuál es el nombre correcto de la cónyuge del vendedor —Dora Josefa Vega y no Dora Vega—. Al margen de las buenas intenciones del notario, lo cierto es que no ajustó su proceder a lo indicado por el art. 81 de la ley nº 404.

5. A Chiappe se le imputa que falta domicilio de compareciente en la escritura nº 283 de 2003 (art. 1001, Código Civil).
El fedatario trata de justificar la omisión en el hecho de que el requirente se encontraba internado en un sanatorio y dado que, presumiblemente, la internación se prolongaría, consideró conveniente consignar como domicilio especial el del sanatorio.
La explicación brindada resulta insuficiente para enervar este cargo, habida cuenta de que en autos no hay nada que indique que el requirente eligió un domicilio especial. Adviértase que en la susodicha escritura sólo consta que el escribano procedió a constituirse en la Clínica Basilea, calle Solis 1025, Piso 3º, habitación 335 (ver fs. 27 acumulado).

6. Al encartado se le achaca que en la escritura nº 275 de 2003 falta documentación habilitante, porque se dice agregar original de poder especial irrevocable, cuando lo que se agrega es una fotocopia certificada de la matriz. Más allá de la explicación brindada por el notario, lo cierto es que lo anexado no se compadece con lo que se indica en la escritura. Ello al margen de que la escritura de poder especial irrevocable haya sido otorgada por ante el propio Chiappe y ante su registro (art. 1003, Código Civil).

7. Al sumariado se le imputa la falta de nota de inscripción de las escrituras nº 189, 272 y 313 del año 2003.
En lo que hace al primero de los instrumentos cabe tener en cuenta que había sido inscripto provisionalmente el 13 de agosto de 2003; aunque no ha sido acreditada su inscripción definitiva.
La explicación que ahora se intenta para justificar la falta de inscripción de la escritura aclaratoria nº 272 (cf. fs. 122 vta./123, pto. séptimo), no se compadece con el compromiso asumido por el notario a fs. 22 vta., ni con la versión dada a fs. 41 vta., del expte. nº 16-01632-04. En consecuencia, esta falta debe ser atendida.
En lo que respecta a la escritura nº 313, actualmente se encuentra inscripta (ver fs. 176/181).

8. Los certificados registrales (2) de la escritura de cesión de crédito hipotecario nº 415 de 2003 se encontraban vencidos (ver fs. 5 del expediente acumulado; art. 24, ley nº 17.801). Ello al margen de que las partes desobligaran al escribano autorizante de notificar la cesión a los deudores cedidos y de inscribirlas en el Registro de la Propiedad Inmueble (ver fs. 47/48).

9. Resulta una falta grave la existencia de dos (2) folios en blanco en el protocolo de 2004, pues ello podría posibilitar intercalaciones fraudulentas o todo tipo de manejo disvalioso (cf. este Tribunal, expte. nº 1603/02, resolución del 19/6/03; expte. nº 3277/04, resolución del 27/12/04).
Si bien las fojas en blanco no son nulas de por sí —sobre todo si en ellas no se habían extendido actos jurídicos—, sí son la comprobación fehaciente de una negligencia o maniobra irregular. Se trata del incumplimiento al deber de conservar y custodiar los protocolos, pues no deben existir folios en blanco entre escrituras otorgadas en los protocolos de los escribanos (cf. este Tribunal nº 3090/04, resolución del 4/8/05).
Al respecto, el Tribunal de Superintendencia ha dicho: “El sentido del art. 1005 del Código Civil se encuentra referido a la nulidad de la escritura que no se halle en la página del protocolo donde según el orden cronológico debía ser hecha. El legislador tendió a evitar los fraudes, particularmente, el de falsear las fechas, y los folios en blanco es un modo posible de infringir la regla ya que en caso contrario se podría intercalar en ellos documentos o manifestaciones de fecha posterior pero antedatadas, eludiendo el fin de la regla del orden cronológico que deben guardar las escrituras…” (Expte. nº 568/79, resolución del 12/12/79).
En nada mejora la situación del reprochado, el hecho de que en el informe mensual de las escrituras suscriptas durante el mes correspondiente a los folios en blanco, él haya dejado constancia que se trataba de un acta, ya que ello importó la declaración de un acto que en verdad no existía.

10. Respecto a las escrituras de poder nº 232, 437 y 561 de 2004 se comprobó: a) que el notario no las había autorizado; b) que a pesar de ello, expidió testimonio, y c) que luego de la inspección procedió a autorizarlas.
A la luz de lo descripto, no cabe ahondar en consideraciones para tener por acreditado la suma de faltas cometidas por el sumariado y su negligente obrar al violar el requisito de la fe pública (arts. 1001 del Código Civil, y 79 de la ley nº 404).

11. Otro tanto cabe decir respecto del acta de constatación nº 959 de 2004, pues el notario procedió a autorizarla después de haber sido inspeccionado su registro. En efecto, de la planilla de observaciones de fs. 4 surge que: “Falta firma autorizante al finalizar el requerimiento (sólo firmó el requirente)”, mientras que en la verificación de fs. 27: “Consta autorizado el requerimiento”.

12. El escribano procedió a autorizar la escritura de poder nº 970 del año 2004 en la que falta la firma de los dos (2) testigos de conocimiento, lo cual es demostrativo de un proceder por parte del notario, al menos, descuidado y negligente en los deberes que hacen estrictamente a su función de fedatario, Más aún, el intento por subsanar la irregularidad mediante la reconstrucción del instrumento ha sido ineficaz, por cuanto ello no se ajustó a lo dispuesto por el Consejo Directivo en el Acta nº 3267 del 21/3/01, en tanto el nuevo instrumento carece de la relación circunstanciada de la anterior escritura (ver fs. 29/30, escritura nº 31 de 2005).

13. Subsanar significa reparar o remediar un defecto. Por lo tanto, deben ser aceptadas las observaciones formuladas a las escrituras nº 1019, 1029, 1067 y 1069 de 2004 por la falta de salvado en partes esenciales, ya que han sido subsanadas con posterioridad a su otorgamiento (ver verificación de fs. 27).
Del mismo modo, corresponde admitir el cargo por el salvado incompleto en las escrituras nº 543, 640, 654, 712 y 920 de 2004 (ver planillas de fs. 2/4), luego corregido conforme surge de la verificación de fs. 27.
La falta de salvado en la escritura nº 1023 ha sido luego enmendado. No obstante, importa señalar que de la verificación de fs. 27 surge que la escritura: “Consta salvada, afectando la primera firma”. La explicación dada por el notario a fs. 125 vta., punto quinto de que: “Es la compareciente quien al firmar invade el salvado del suscripto…”, no resiste el menor análisis. Ello pues, como quedó dicho, el salvado lo efectuó con posterioridad a la firma del compareciente.
Iguales consideraciones cabe hacer en relación a la falta imputada por diferir dato del disponente entre lo consignado en la escritura y el despacho del certificado de inhibiciones (escrituras nº 654, 1067 y 1116 de 2004), subsanado por el notario al agregar al folio 760 certificado de fecha 9-3-05 en forma correcta (ver verificación de fs. 27), aunque especial atención merece que de dicha verificación surge también que, respecto de la escritura nº 654, del nuevo certificado de inhibiciones se desprende que el cedente “Nicolás Adolfo…”, con idéntico número de documento, se encuentra inhibido.

14. Particular gravedad —dada su naturaleza— reviste el reiterado incumplimiento por parte del escribano Chiappe de las obligaciones fiscales, derivadas de su profesión. Sobre el particular, el Tribunal tiene dicho que: “Los agentes de retención, percepción y/o recaudación deben cumplir en término con los ingresos de las sumas retenidas y/o percibidas por el tributo y no efectuar —tal vez, a fin de financiar con tales importes otros gastos— un cronograma de pagos a su propio arbitrio. Tal incumplimiento se encuentra reprochado por el art. 29, inc. d), de la ley nº 404, constituyendo, por lo demás, una grave infracción administrativa e, incluso, un delito penal de acuerdo con lo previsto por el art. 6 de la ley nº 24.769 (penal tributaria y previsional), pasible de pena privativa de libertad” (expte. nº 2337/03, resolución del 16/12/03; expte. nº 2118/03, resolución del 13/5/04; expte. nº 3337/04, resolución del 29/6/05).
El escribano ha sido instituido como agente de retención y/o percepción y/o recaudación de diversos tributos, en tanto responsable por el cumplimiento de una deuda ajena, cuyo titular es el contribuyente retenido, en atención a que por su función se encuentra en condiciones de exigir de éste que le entregue una suma en concepto de impuestos, con la obligación de ingresarla a la orden del fisco. Luego de cumplir con el deber de retener y/o percibir, el siguiente paso consistía en el depósito en término de las sumas tributarias retenidas al contribuyente y que pertenecen al fisco (cf. este Tribunal, expte. nº 2144/03, resolución del 28/5/03; expte. nº 2335/03, resolución del 19/4/05).
Consecuentemente, el ingreso tardío del 6 de enero de 2005, con las penalidades por el atraso, de alguno de estos tributos (impuesto a la transferencia de inmuebles y/o a las ganancias por un total de $ 20.174,03 por 12 escrituras del año 2003 —nº 189, 192, 194, 200, 203, 288, 318, 319, 320, 321, 420 y 469—), impuesto de sellos de la Provincia de Buenos Aires por las escrituras nº 68, 232 y 416, e impuesto de sellos de la Ciudad de Buenos Aires por las escrituras nº 318, 319, 320, 321 y 636, como así también las solicitudes del escribano ante la AFIP de un plan de facilidades de pago por el impuesto a la transferencia de inmueble ($ 4.184) por la escritura nº 578 de 2003, y por el impuesto a las ganancias por lo que había retenido ($ 88.080) por la escritura nº 270 de 2004, ambas formuladas el 25 de octubre de 2005 (ver fs. 242 y 241, respectivamente), no lo liberan de responsabilidad disciplinaria (cf. este Tribunal, expte. nº 2642/03, resolución del 4/5/04; expte. nº 1628/02, resolución del 30/8/04; expte. nº 3337/04, resolución del 29/6/05). Precisamente, el haber ingresado tardíamente los importes tributarios retenidos, evidencia el incumplimiento de la normativa que regula la función notarial (cf. este Tribunal, expte. nº 2144/03, resolución del 28/5/03; expte. nº 2335/03, resolución del 19/4/05). Del mismo modo, la solicitud de un régimen de facilidades de pago exhibe que, pese a retener, las obligaciones fiscales no fueron cumplidas en término (cf. este Tribunal, expte. nº 2169/03, resolución del 10/6/03; expte. nº 3627/04, resolución del 24/6/059).
Es que la sanción que por estas infracciones aquí se persigue, nada tiene que ver con las “penalidades” que el escribano debe soportar de los organismos recaudadores por haber pagado fuera de término. Por lo tanto, no resulta acertado lo sostenido por el sumariado acerca de que —en caso de ser suspendido— se violaría abiertamente el principio legal ne bis in idem y la garantía del debido proceso (art. 18 CN), habida cuenta de que nada obsta a que el notario sea llamado a responder por los incumplimientos fiscales, en la medida en que dichas cuestiones involucran también el desempeño de las funciones profesionales y generan, obviamente, efectos en el plano disciplinario (arts. 29, inc. d, 133 y 148, ley nº 404; este Tribunal, expte. nº 1496/02, resolución del 20/5/03; expte. nº 2252/03, resolución del 16/7/03; expte. nº 2599/03, resolución del 29/12/03; expte. nº 3127/04, resolución el 30/8/04).
En lo que hace a la escritura de venta nº 118 de 2003 cabe aceptar la observación formulada por la institución colegial, pues lo que se le imputa al notario es que en la declaración jurada respectiva la haya declarado exenta del impuesto de sellos de la Ciudad de Buenos Aires, cuando en la escritura no consta la causa de la exención.

15. Al margen de las explicaciones brindadas por el escribano sumariado —algunas de las cuales podrían ser, no obstante su extemporaneidad, atendidas (v.gr. lo referente a las escrituras nº 275 y nº 578, ésta en lo que hace al certificado de bienes registrables y/o a las declaraciones juradas)—, lo cierto es que los protocolos inspeccionados muestran en los períodos verificados por el Colegio un acentuado maltrato, lo que puede llegar a comprometer la validez y/o regularidad de alguna de las escrituras, con menoscabo a la seguridad jurídica del tráfico; la adecuada atención a los deberes fiscales; o el indispensable celo con que deben atenderse las obligaciones propias de la profesión, lo cual genera, de por sí, un descrédito a la reputación a la que son legítimos acreedores los fedatarios en los sistemas que adscriben al modelo de notariado latino, predicamento que ha llevado a sostener en el refranero de algunos pueblos —a modo de chanza— que: “Mucho antes que existieran los notarios, las escrituras ya eran sagradas” (Vizcaíno Casas, Fernando: El revés del derecho, parte segunda: “El derecho, cosa por cosa”, capítulo VIII: “El revés del derecho”, editora Nacional, Madrid, 1973; citado por el Tribunal en expte. nº 2459/03, resolución del 26/8/04).
Ello sin perjuicio de apuntarse que, también, se detectaron otras faltas de menor entidad, no cuestionadas por el notario, como la utilización de guarismos en una escritura y entrelíneas —en 4 escrituras—, que no cumplen con la normativa legal (arts. 61 in fine de la ley nº 404 y 40 del decreto reglamentario nº 1624/00).

16. Ahora bien, las correcciones disciplinarias no importan el ejercicio de la jurisdicción criminal propiamente dicha ni del poder ordinario de imponer penas, por lo que, a su respecto, no se aplican los principios generales del Derecho penal. Por tal motivo, la ausencia de tipicidad en la ley notarial y demás normas reglamentarias, no constituye obstáculo alguno para la aplicación de la normativa vigente en materia de responsabilidad notarial, según lo tiene dicho, desde antiguo, la CSJN (Fallos: 19:231; 116:96; 203:399; 251:343).
Las normas aplicables en esta materia no configuran una manifestación legislativa que sea consecuencia de la atribución prevista en el art. 75, inc. 12 de la Constitución nacional, en cuanto régimen jurídico encuadrable dentro del Código Penal, respecto del cual cobran particular vigencia aquellos principios constitucionales. Se trata de una regulación distinta, caracterizada por la existencia de una potestad jerárquica en la autoridad concedente y destinada a tutelar bienes jurídicos diferentes de los contemplados por las normas de naturaleza penal. Tales circunstancias hacen que la exigencia de una descripción previa de la conducta prohibida —que resulta del principio de legalidad establecido en el art. 18 de la CN—, no sea aplicable en el ámbito disciplinario con el rigor que es menester en el campo del Derecho penal. En tal sentido, las previsiones contenidas en el art. 134 de la ley nº 404 —al igual que en el art. 32 de la ley nº 12.990— son suficientes a los fines de aquella exigencia (CSJN, Fallos: 251:343; 310:316 y 1092).
A diferencia de lo que acontece en el Derecho penal, en el cual los delitos son acuñados en tipos y la infracción es definida de manera concreta por ley anterior al hecho punible, en el derecho disciplinario las faltas —comúnmente— son enunciadas en forma vaga y genérica, sin describir de manera específica el hecho antijurídico, lo cual tiene su razón en la circunstancia de que los hechos determinantes de faltas disciplinarias son innumerables, motivo por el que no es factible su descripción a la manera de las leyes represivas.
La falta disciplinaria —presupuesto esencial de la sanción a aplicar— se configura por la inobservancia de las normas que imponen los deberes inherentes a la calidad de notario público, ya sea por acción o por omisión —que es lo que la ley nº 404 llama “irregularidad profesional”—, para lo cual no es necesario que se produzca perjuicio alguno o que existan terceros que reclamen por los actos notariales viciados, pues sólo son relevantes las cuestiones que hacen a las obligaciones funcionales de los escribanos y al correcto ejercicio de su actuación. Por lo tanto, para que se verifique un hecho ilícito disciplinario basta la comprobación de faltas reveladoras de culpa para que la sanción proceda (este Tribunal, expte. nº 1863/02, resolución del 21/5/03).

17. A mérito de todo lo hasta aquí expuesto, el Tribunal considera que la pena de suspensión por un (1) año en el ejercicio de la profesión resulta, en las presentes actuaciones, proporcional en orden a la gravedad y reiteración de los cargos formulados en autos, pues el número de observaciones comprobadas, a pesar de su posterior subsanación, son reveladoras de un obrar negligente y falta de cuidado en el trámite del protocolo por parte del escribano encartado; la cual adquiere razonabilidad si se la conecta con los desfavorables antecedentes disciplinarios que surgen del legajo profesional del reprochado, ya que cuenta con otras sanciones: dos apercibimientos y dos suspensiones, de 5 y de 30 días cada una.

Por ello,

el Tribunal de Superintendencia del Notariado
resuelve:

1. Aplicar al escribano José Felipe Chiappe, titular del Registro Notarial nº 1169 de esta Ciudad, matrícula nº 2328, la sanción disciplinaria de suspensión en el ejercicio de la profesión por un (1) año (arts. 149, inc. c, y 151, inc. c, de la ley nº 404).
2. Mandar que se registre, se notifique y, oportunamente, se devuelvan las actuaciones al Colegio de Escribanos, con nota de remisión.









CNCom., sala A: «RIMIERI DE GULISANO ELENA SUSANA Y OTROS C/ JORGE GONZALEZ Y COMPAÑÍA S.R.L. Y OTROS S/ ORDINARIO»

En Buenos Aires, a los 29 días del mes de diciembre de dos mil ocho, se reúnen los Señores Jueces de Cámara en la Sala de Acuerdos, con asistencia de la Sr. Prosecretario Letrado de Cámara, para entender en los autos caratulados «RIMIERI DE GULISANO ELENA SUSANA Y OTROS C/ JORGE GONZALEZ Y COMPAÑÍA S.R.L. Y OTROS S/ ORDINARIO» (Expte. n° 049.495, Registro de Cámara n° 080186/2003), originarios del Juzgado del Fuero Nro. 23, Secretaría Nro. 45, en los cuales, como consecuencia del sorteo practicado de acuerdo con lo establecido en el art. 268 C.P.C.C., resultó que debían votar en el siguiente orden: Doctora Isabel Míguez, Doctora María Elsa Uzal y Doctor Alfredo Arturo Kolliker Frers. El Señor Juez de Cámara, Doctor Alfredo Arturo Kolliker Frers no interviene en el presente Acuerdo por hallarse en uso de licencia (art. 109 del Reglamento para la Justicia Nacional).

Estudiados los autos se planteó la siguiente cuestión a resolver:

¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada?
A la cuestión propuesta, la Señora Juez de Cámara Doctora Isabel Míguez dijo:

I.-Los hechos del caso

1.- Elena Susana Rimieri de Gulisano, por sí y en representación de su hija Laura Elena Gulisano, Julia Elena Gulisano, José Luis Gulisano y Marcelo Daniel Gulisano promovieron demanda contra Jorge Gonzalez y Cía S.R.L., Jorge Gonzalez y Viriato Aparicio Marrucho por resolución parcial de la sociedad por retiro de socio, liquidación de la cuota social y consignación de su importe.
Indicaron que, en fecha 23 de octubre de 1994, falleció su cónyuge y padre respectivamente, el Sr. José Sebastián Gulisano, quien desde el año 1987 mantuvo una relación comercial con los codemandados Marrucho y Gonzalez, habiendo constituido con los referidos la sociedad «Jorge Gonzalez y Cía S.R.L. «
Señalaron que el contrato constitutivo de la referida sociedad prevé la continuación de la calidad de socio en los herederos del socio fallecido.
Manifestaron que la sociedad operaba u opera en los espacios denominados Pabellón 7, puestos 2 y 4 del Mercado Central de Buenos Aires, para la venta al por mayor a comerciantes pequeños venta al menudeo, paralelamente, adujeron que la sociedad trabajaba en la Nave 8, puestos 17, 19 y 21, en lo que hace a la venta al por mayor a cadenas de supermercados.
Destacaron que la sociedad tenía en el Mercado Central una de sus mayores actividades, dedicándose a la comercialización al por mayor de productos frutihortícolas.
Relataron que, en fecha 23 de abril de 1996, se comenzó el trámite administrativo N° 266/96 ante la Corporación del Mercado Central de Buenos Aires, a fin de proceder al cambio de titularidad en la sociedad por el fallecimiento de Gulisano, para continuar como operadores permanentes en el mencionado establecimiento.
Sostuvieron que el trámite indicado quedó en manos de los codemandados Gonzalez y Marrucho, por ser ellos quienes detentaban la gestión social, aludieron que la tramitación del expediente se extendió hasta julio de 1999, fecha en la cual la Corporación del Mercado Central intimó a la sociedad a entregar los espacios sitos en el Pabellón 7, puestos 2 y 4 por no haber: a. constituido garantía contractual, b. realizado el cambio de titularidad y c. suscripto el contrato pertinente; disponiendo la baja del trámite y excluyendo a la firma como operadora permanente del Mercado.
Arguyeron que el 15 de julio de 1999, el Sr. Gonzalez, en su carácter de socio gerente de la sociedad aceptó la baja a partir del día 16 de julio de 1999.
Puntualizaron que, a mediados de 1994, prestaron colaboración material a la sociedad sin recibir por ello remuneración o cuota social alguna, dicha colaboración cesó cuando debieron retirarse a causa de la violenta y arbitraria conducta asumida por el coaccionado Gonzalez.
Afirmaron que les cursaron cartas documentos a los codemandados, a efectos de que practiquen una rendición de cuentas y les abonen las utilidades correspondientes a su parte social, las que no tuvieron respuesta.
Enfatizaron que su incorporación a la sociedad nunca quedó configurada formalmente, a raíz de la incomunicación que se suscitó a causa de la conducta asumida por los coaccionados.
Destacaron que no pudieron jamás estudiar, analizar, pedir explicaciones adicionales, ni exhibición de libros o documentos, no se asistió a reunión de socio alguna, en definitiva, no se tuvo injerencia alguna en la vida societaria.
Indicaron que se encuentran imposibilitados de poder concretar el ejercicio de sus derechos sociales, por lo cual resulta imposible, perjuicioso y hasta injusto mantener una relación comercial con los demandados.

2. Efectuado el pertinente traslado del escrito de inicio, Jorge Gonzalez por sí y en representación de la sociedad Jorge Gonzalez y Cía S.R.L., contestó demanda a fs. 104/11 y requirió el rechazo del reclamo incoado, con expresa imposición de costas.
Por imperativo procesal realizó una pormenorizada negativa de los hechos relatados por los demandantes; sin perjuicio de ello, reconoció

que en fecha 12 de marzo de 1987 se constituyó la sociedad «Jorge Gonzalez y Cía SR.L «, la cual se encontraba integrada por José Sebastián Gulisano, Viriato Aparicio Marrucho y él.
Afirmó que, antes de la constitución de la sociedad mencionada, la Corporación del Mercado Central de Buenos Aires le había adjudicado en forma personal, la explotación de los puestos N° 2 y 4 del Pabellón 7, los cuales cedió en forma gratuita a la sociedad, siendo requisito de la Corporación para que operase la transferencia de titularidad de los puestos, su participación mayoritaria en la sociedad.
Señaló que desde el año 1987 hasta 1994 el giro comercial de la sociedad se desarrolló normalmente, habiéndose adquirido una propiedad sita en el Departamento de Bella Vista, Pcia. de Corrientes, donde se planificaba la instalación de una planta de procesamiento, depósito y distribución de los productos comercializados.
Alegó que la firma comenzó a sufrir pérdidas económicas, situación que no podía ser desconocida por los aquí actores, ya que los hijos de José Sebastián Gulisano, José Luis y Marcelo Daniel, ya se habían incorporado a la actividad de la sociedad, desempeñando tareas de ventas en los puestos del Mercado Central.
Relató que tras el fallecimiento de su socio, los actores manifestaron su intención de incorporarse a la sociedad, lo cual de hecho hicieron, lo anterior resultó corroborado con el hecho de que se inició el expediente N° 266/96 caratulado «Jorge Gonzalez y Cía S R.L cambio de titularidad por fallecimiento de socio» ante la Corporación del Mercado Central.
Destacó que el manejo común con los herederos de Gulisano, únicamente pudo hacerse efectivo hasta el 31 de diciembre de 1994, cuando los socios deciden separarse de hecho, siendo propuesto por los actores continuar ellos solos con la actividad, ofreciendo tomar en alquiler el campo sito en Corrientes y operando en los puestos 2 y 4 del Pabellón 7.


Enfatizó que, a fin de concluir la actividad societaria, cuya disolución de hecho ya se encontraba operada, en diciembre de 1994 se procedió a abonar las deudas existentes y a indemnizar al personal dependiente.
Narró que, a fines de febrero o marzo de 1996, los herederos de Gulisano, ante el fracaso de su gestión abandonaron la actividad, dejando ociosa la explotación en la Pcia. de Corrientes y retirándose de los puestos del Mercado Central, dejando numerosas deudas y juicios laborales y fiscales.
Sostuvo que la incorporación de los nuevos socios no se instrumentó legalmente por circunstancias ajenas a él y exclusivamente atribuibles a la conducta de los herederos.
Arguyó que los actores, en particular José Luis Gulisano y Marcelo Gulisano, tuvieron a su cargo la dirección, administración y representación de los puestos 2 y 4 del Pabellón 7 y de la chacra ubicada en la provincia de Corrientes.
Dijo que ante la falta de instrumentación de la voluntad de incorporarse por parte de los nuevos socios a la sociedad, sumado a la depresión del giro comercial, la sociedad se disolvió de hecho.
Por otra parte, adujo que en ningún momento los actores agotaron la vía societaria, por lo cual corresponde el rechazo de la demanda.
Asimismo, indicó que en el caso de muerte de un socio en una sociedad de responsabilidad limitada, dicho deceso no es causal de resolución parcial si ello no esta previsto en el estatuto, circunstancia que aquí no ocurrió.
Por último, señaló que la resolución parcial no puede prosperar por cuanto la sociedad se encuentra sin actividad, correspondiendo en todo caso su disolución, lo cual aquí no fue solicitado.



3. De su lado, Viriato Aparicio Marrucho, contestó demanda a fs. 123/6 y requirió el rechazo del reclamo incoado, con expresa imposición de costas.
Negó los hechos relatados por los actores, sin perjuicio de lo cual reconoció que en el año 1987 conformó, juntamente con los Sres. Jorge Gonzalez y José Sebastián Gulisano la sociedad «Jorge Gonzalez y Cía S.R.L. «.
No controvirtió además, que la sociedad tenía por objeto la producción y comercialización de productos frutihorticolas y que su actividad se desarrollaba en los puestos 2 y 4 del Pabellón 7 del Mercado Central.
Relató que la sociedad adquirió una fracción de campo ubicada en Bella Vista, Provincia de Corrientes, dotándolo de las instalaciones necesarias, en particular dos tractores.
Mencionó que a partir del fallecimiento del Sr. Gulisano, sus hijos José Luis y Marcelo Daniel se incorporaron en forma inmediata a la actividad societaria, tanto en la parte comercial como administrativa.
Prosiguió su relato manifestando que, en fecha 31 de diciembre de 1994, ante la propuesta de los hijos de Gulisano, los socios convinieron que los aquí actores continuarían solos con la actividad, arrendando a dicho fin el campo de la sociedad.
Destacó que, a fines de 1995 principios de 1996, ante el resultado adverso de su gestión, los actores abandonaron la actividad, tanto en el campo, como en el Mercado Central, dejando incontables deudas.
Afirmó que desde su separación de hecho del manejo societario, ocurrido el 31 de diciembre de 1994, ninguna actuación tuvo en la administración de la sociedad. Arguyó que en el caso que nos ocupa debe aplicarse el articulo 155 de la Ley de Sociedades Comerciales, por lo cual resulta improcedente el pedido de resolución parcial.


II. La sentencia recurrida
El fallo de primera instancia obrante a fs. 897/918 resolvió admitir la demanda incoada por Elena Susana Rimieri de Gulisano, Laura Elena Gulisano, Julia Elena Gulisano, José Luis Gulisano y Marcelo Daniel Gulisano, disponiendo la resolución parcial de la sociedad al día 23 de octubre de 1994 fecha de fallecimiento de José Sebastián Gulisano y condenó, en forma solidaria, a los demandados Jorge Gonzalez y Cía S.R.L., Jorge Gonzalez y Viriato Aparicio Marrucho, al pago de la suma que represente el valor real de la participación que poseía el socio fallecido a la fecha de su deceso.
Para decidir así la magistrada de grado juzgó, en primer lugar, que la sociedad no se encuentra disuelta de hecho como adujo Gonzalez, ya que no se efectuó el procedimiento previsto en los artículos 101 y ss de la Ley 19.550.
Asimismo, entendió que no operó tampoco la disolución de pleno derecho, ya que la carencia de actividad que señalaron los coaccionados, si bien podría configurar un supuesto de disolución social, para que ello ocurra resulta menester que los socios en asamblea verifiquen y ratifiquen la existencia de esta causal.
Sentado ello, afirmó que de conformidad con lo normado en el articulo 155 de la Ley de Sociedades, la muerte de un socio en una S.R.L. resuelve parcialmente la sociedad cuando en su estatuto social nada se ha previsto en punto a la incorporación como socios de los herederos del causante.
Indicó que la omisión del articulo 90 de la Ley 19.950 al excluir a la SRL entre los tipos sociales en los que procede la resolución parcial sólo significa que el legislador trató el asunto en otro artículo del referido cuerpo normativo LS 155.
Por otra parte, juzgó que la circunstancia de que la intención inicial de los herederos haya sido incorporarse a la sociedad, no paso de ser


una mera intención que no alcanzó a concretarse, por lo que resolvió que la muerte de Gulisano produjo de pleno derecho la resolución parcial de la sociedad.
Entendió que corresponde condenar en forma solidaria a los demandados Gonzalez y Marrucho, ya que si bien el sujeto pasivo legitimado para recibir esta pretensión es la sociedad, los mencionados no interpusieron ninguna excepción en dicho sentido.
A efectos de determinar el valor que les corresponde percibir a los actores por la mencionada resolución parcial, la magistrada ordenó la tramitación de un proceso sumarísimo, indicando que activos y valores se deben tener en cuenta a fin de establecer dicha participación.


III. Los agravios
Contra el pronunciamiento de primera instancia se alzaron los codemandados Jorge Gonzalez y Jorge Gonzalez y Cía S.R.L. a fs. 927, quienes fundaron el recurso mediante el memorial que luce agregado a fs. 980/8. El cual fue contestado por los actores mediante la presentación corriente a fs. 1007/10.
De su lado, se alzó el codemandado Viriato Aparicio Marrucho a fs. 929, el cual fundo el recurso deducido mediante el memorial obrante a fs. 998/1001. El mismo fue contestado polos accionantes en el libelo que luce agregado a fs. 1004/6.
l. Los azravios de los coaccionados Jorre Gonzale . y Jorge Gonzalez y Cía S.R.L.
a. Se agraviaron, en primer lugar respecto de la omisión de la a quo de considerar lo dispuesto en el artículo 8 del estatuto de la sociedad.
Sostuvieron que de haber apreciado la magistrada lo dispuesto en el estatuto de la sociedad, en punto a la continuación de los herederos en la sociedad luego de la muerte del socio, habría resuelto no hacer lugar a la

demanda, ya que toda su argumentación en contrario giró en torno a la supuesta ausencia de disposición estatutaria a dichos fines.
Señalaron que la sentencia es clara y elocuente al afirmar que si el contrato prevé la incorporación de los herederos al fallecer un socio, se aplica directamente el artículo 155, primer párrafo de la Ley 19.550, lo cual desecha de plano la resolución parcial del contrato de sociedad.
b. En segundo lugar, criticaron que la juez de grado no halla tomado en cuenta en la resolución atacada, ni siquiera mencionado, la ausencia de agotamiento de la via societaria.
Adujeron que las cuestiones traídas a juicio debieron ser antes tratadas internamente por la vía societaria, las cuales jamás fueron planteadas por los actores ante la sociedad.
e. Asimismo, alegaron que la a quo omitió considerar en su sentencia, la evidente contradicción entre los hechos probados y los dichos de los actores, ya que se acreditó la iniciación del trámite ante el Mercado Central en el año 1996, cuando los accionantes adujeron que se retiraron de la sociedad en el año 1994.
d. Por otro lado, controvirtieron la solidaridad impuesta en la sentencia.
Afirmaron que la solidaridad fijada en la condena es ilegal y violatoria de las normas societarias, y si la magistrada pretendió resolver contra legem debió fundar adecuada y suficientemente esa clase de decisión, circunstancia que no ocurrió en autos.
Destacaron que la decisión de solidarizar a los socios una sentencia contra una persona jurídica, pulveriza la autonomía e independencia de una sociedad de responsabilidad limitada respecto de sus socios y la entidad misma de los entes societarios como sujetos de derecho.
e. Continuaron, controvirtiendo la falta de congruencia entre lo reclamado y lo decidido.



Manifestaron que la juez ha resuelto más allá de lo reclamado al disponer la iniciación de un expediente sumarísimo, donde se rendirá nuevamente la prueba correspondiente a la liquidación de la cuota social.
f. En siguiente término, se agraviaron por la falta de cómputo del pasivo a efectos de la liquidación de la cuota social.
Indicaron que si lo que la juez pretendió es que se realice un diagnóstico cierto, real y fidedigno del valor real de la sociedad debe computarse el activo y el pasivo.
g. Para finalizar, se agraviaron en punto a la imposición de costas.
Sostuvieron que en el hipotético e improbable caso de confirmarse la sentencia, corresponde se impongan las costas en el orden causado, ya que de conformidad con lo expuesto por la a quo, la naturaleza de las cuestiones debatidas «bien pudo llevar a los demandados a creerse con derecho a resistir el reclamo «.

2. Los acravios del codemandado Viriato Aparicio Marrucho
a. Se agravió en primer lugar, en punto al porcentaje que tendrían derecho a recibir los actores en el juicio sumarísimo posterior.
Señaló que José Sebastián Gulisano era titular de un 20% del capital social de la sociedad, por lo cual debe ser dicho porcentual el que debieran recibir y no la tercera parte como sentenció la a quo.
b. De otro lado, criticó la solidaridad impuesta por la juez de grado en la sentencia, sin citar fundamento normativo alguno que sustente dicha decisión.
Afirmó que el sujeto pasivo legitimado para recibir la pretensión es la sociedad y no sus socios de manera personal, asimismo adujo que no existió de su parte conducta alguna que pueda acarrearle algún tipo de responsabilidad personal.


IV. La solución propuesta


a: Trazado del modo expuesto el cuadro de situación de la controversia, estimo que en primer término, corresponde expedirme en relación al agravio de los codemandados Jorge Gonzalez y Jorge Gonzalez y Cía SAL, respecto de la omisión de la sentenciante en la valoración de las previsiones establecidas en el estatuto de constitución de la sociedad mencionada y la consecuente solicitud de revocación del fallo apelado.
Ello así, toda vez que, en caso de tener favorable acogida el agravio de marras, resultará abstracto me pronuncie en punto al resto de las cuestiones apeladas.
Sentado lo anterior, estimo que el thema decidendum de este agravio, se centra en determinar si la conclusión arribada por la magistrada de grado resultó acertada a la luz de las constancias obrantes en la causa.
b. No se encuentra controvertido en autos que la sociedad demandada fue conformada por los aquí demandados, Gonzalez y Marrucho y por José Sebastián Gulisamo en el año 1987, asimismo, tampoco se encuentra discutida la calidad de herederos de los actores respecto de este último.
Por otro lado, conviene recordar que en las presentes actuaciones se accionó por resolución parcial por retiro de socio, liquidación de la cuota social y consignación de su importe.
Sentado ello, es dable destacar que sin perjuicio de que los accionantes solicitaron la resolución parcial de la sociedad por la causal retiro de socio (véase fs. 69 punto II), la juez de grado entendió que resultaba aplicable al caso el supuesto de resolución parcial por muerte de uno de los socios.
Sostuvo la a quo que no existiendo previsión estatutaria relativa al fallecimiento de uno de los socios resulta de aplicación el artículo 155 de la Ley 19.550, el cual juzgó que, interpretado en forma armónica con el resto del ordenamiento societario, prevé la resolución parcial del contrato social.



Ahora bien. De conformidad con la prueba agregada en autos se advierte claramente el error en que incurre la magistrada, en tanto omitió toda consideración en su sentencia, respecto de la previsión fijada en la cláusula octava del contrato constitutivo de la sociedad Jorge Gonzalez y Cía S.R.L., la cual, en lo que aquí interesa, dispone: «… En caso de muerte o incapacidad de alguno de los socios, la sociedad continuará con los herederos y representantes del socio fallecido o incapacitado, quienes deberán unificar personería. En caso de no querer incorporarse a la sociedad, se le abonará el haber que pudiera corresponderle, que surgirá del balance que a tal efecto se confeccionará. « (véase informe de la Inspección General de Justicia obrante a fs. 390).
De la transcripción efectuada surge en forma evidente, que las argumentaciones dadas por la sentenciante para sostener la decisión apelada han perdido el sustento fáctico en el que se basaban, al haberse demostrado claramente, que el hecho del cual parte su fundamentación ausencia de previsión contractual o estatutaria resultó erróneo.
c. En consecuencia, ha de analizarse si se dan los presupuestos necesarios para la resolución parcial pretendida en virtud del fallecimiento del socio José Sebastián Gulisano.
El mencionado supuesto se encuentra regulado en el artículo 90 de la Ley de Sociedades, el cual en lo que aquí interesa prevé: «En las
sociedades colectivas, en comandita simple, de capital e industria y en
participación, la muerte de un socio resuelve parcialmente el contrato… «.
Como puede observarse de la norma transcripta, dicho instituto se encuentra establecido, en principio, para las sociedades de personas.
Ahora bien, la sección de nuestra Ley de Sociedades dedicada a regular a las sociedades de responsabilidad limitada no tiene una disposición especifica en relación a la resolución parcial, sin perjuicio de ello, el articulo 155, en su parte pertinente, dispone: «Si el contrato previera la incorporación de los herederos del socio, el pacto será obligatorio para

éstos y para los socios. Su incorporación se hará efectiva cuando acrediten su calidad; en el ínterin actuará en su representación el administrador de la sucesión… «.
Como puede observarse, en la norma referida se prevén los efectos que derivan del fallecimiento de un socio, cuando existe una previsión contractual en ese sentido, disponiendo la obligatoriedad de dicha incorporación para los herederos y para los socios y descartando, por ende, al procedencia de la resolución parcial.
Es del caso señalar que si bien no ignoro que, conforme expuso la magistrada de grado, existen encontradas interpretaciones doctrinarias relativas a si corresponde la resolución parcial por fallecimiento de uno de los socios en una sociedad de responsabilidad limitada, cuando nada se ha previsto contractualmente, reitero que ese no es el supuesto que aqui nos ocupa.
En el sentido antes señalado ha sido resuelto que, en los casos que existiese previsión contractual, el pacto de incorporación será obligatorio para los socios supérstites y los herederos del socio fallecido, ingresando estos últimos en la sociedad. Resulta indudable que el ingreso del heredero de un socio a la sociedad no depende de la voluntad del mismo, sino de lo previsto en los estatutos y en la ley (cfr. Cam. Civ. y Com. Cda., in re: «Fundición Industrial Luque S.R.L. del 14.04.1972, Roitman Horacio, «Ley de Sociedades Comerciales. Comentada y Anotada» T. III, pág. 173, Ed. La Ley, Buenos Aires 2006).
En ese orden de ideas ha sido dicho que, en una sociedad de responsabilidad limitada el heredero no puede repudiar su calidad de socio, ya que la aceptación de la herencia implica la forzosa aceptación de la calidad de socio (cfr. Halperin Isaac, «Validez de la cláusula de continuación de la sociedad con los herederos del socio» LL 50146).
Sentado lo anterior, cuadra señalar que si bien la cláusula octava del estatuto prevé una excepción a la incorporación inmediata de los


herederos del socio fallecido, posibilitando su desvinculación (véase fs. 390), esta facultad debió ser ejercida al momento del fallecimiento de Gulisano, lo cual no aconteció en la especie.
En consecuencia, no puede ahora ser invocada dicha causal, ya que los accionantes habían manifestado previamente su decisión de acogerse a la previsión del estatuto señalada supra incorporación a la sociedad por fallecimiento de socio y de hecho se habían incorporado.
Tal circunstancia, puede ser corroborada con las probanzas habidas en autos, nótese, en primer término, que se inició el trámite para efectuar la transferencia de la titularidad de los puestos del Mercado Central a favor de los herederos (véase copia de las actuaciones «CMC N° 266/96 Jorge Gonzalez y Cia S.R.L. cambio de titularidad por fallecimiento de socio « obrante a fs. 298/329).
Asimismo, el ingreso de hecho de los herederos a la sociedad resultó acreditado con las declaraciones testimoniales agregadas a estas actuaciones, en las cuales el testigo Roberto José Canosa manifestó que los actores trabajaban en el puesto del padre y que él creyó que continuaban la actividad como herederos de la S.R.L. (véase fs. 266, respuesta 28°), de su lado, Rogelio David González sostuvo que trabajó en la sociedad bajo las ordenes de Marcelo Gulisano y Jose Luis Gulisano dos de los aquí actores, quienes se desempeñaban en la parte administrativa y de ventas (véase fs. 460, respuestas 8° y 9°), en esa misma línea, la testigo Miryam Cristina Culzoni, indicó que los herederos de Gulisano continuaron con la explotación de la sociedad (véase Es. 410, respuesta a la décima repregunta), por su parte, en su declaración Gustavo Ramón Lovera Lopez señaló que los accionantes se comportaban como un socio más en la sociedad (véase fs. 470, respuestas 9° y 10°) y por último, José Almeida Albuqueque, mencionó que luego del fallecimiento de Gulisano, continuaron con la explotación de los puestos, los hijos de éste, Marcelo y José Luis (véase fs. 845, respuesta 4°).


A mayor abundamiento, recuérdase que en el presente litigio se persigue la resolución parcial de la sociedad por retiro de socio, lo cual presupone que quienes demandan, detentan dicha calidad.
En este marco descripto, resulta claro que el caso planteado no encuadra en las previsiones de la cláusula octava del estatuto de la sociedad, toda vez que, se reitera, los herederos no han ejercido su opción de no inclusión al tiempo del fallecimiento.
d) Finalmente, a los fines de determinar la suerte de las pretensiones deducidas en el litigio, corresponde establecer si es que se encuentran cumplidos en el caso, algunos de los presupuestos que tornan procedente la resolución parcial en una sociedad de responsabilidad limitada.
El instituto de marras se encuentra regulado en nuestra Ley de Sociedades Comerciales en el Capitulo I Sección XII titulada de la resolución parcial y de la disolución, en los artículos 89 a 93.
Si bien la normativa citada no contiene una definición expresa del instituto, puede decirse que la resolución parcial implica la desvinculación de un socio y tiene como presupuesto la continuación de la actividad de la sociedad con los restantes, entre los que se mantiene la convergencia de fines e intereses. (cfr. Brunetti Antonio, «Tratado del derecho de las sociedades» T. I, N° 203, pág. 472, Ed. Uthea, Buenos Aires, 1960).
Las causales legales que puedan dar lugar a la aplicación del instituto son: i) muerte del socio, ii) exclusión, iii) retiro voluntario, y iv) la previsión contractual (cfr. Verón, Alberto Víctor, «Sociedades Comerciales» T. II pág. 120, Ed. Astrea, Buenos Aires, 1983).
Ahora bien, corresponde en primer lugar verificar si resulta posible la resolución parcial por retiro voluntario, ya que dicho supuesto es el invocado por los accionantes en su escrito de demanda.
El retiro voluntario es la facultad de los socios de retirarse de la sociedad por su propia voluntad, pura y simple o condicionada (cfr. Zunino


Jorge, «Sociedades Comerciales. Disolución y Liquidación» TI pág. 195, Ed. Astrea, Buenos Aires 1984) con reembolso de su participación social.
Si bien el retiro voluntario comprende tanto a la renuncia como al derecho de receso, en el caso de autos, de las propias manifestaciones de los accionantes se advierte que lo pretendido es la renuncia a la sociedad.
Sentado ello, señálase que durante la vigencia del régimen anterior (CCom. 419, inc. 10) se posibilitaba la rescisión parcial del contrato social, por la simple voluntad de uno de los socios cuando la sociedad no tuviera plazos determinados.
Del contenido actual de la Ley de Sociedades Comerciales no surge ninguna causal legal que autorice a un socio a renunciar o a apartarse de la sociedad por su simple voluntad, por lo cual se ha alterado en forma radical el sistema anterior.
Es por ello que, únicamente puede ser incorporado este instituto mediante previsión contractual de los socios, en virtud de lo normado por el articulo 89 de la Ley de Sociedades (cfr. Roitman Horacio, «Ley de Sociedades Comerciales. Comentada y Anotada» T. II pág. 345, Ed. La Ley, Buenos Aires 2006).
En el mismo sentido ha sido dicho que, la Ley de Sociedades Comerciales, art. 89, sólo autoriza el retiro voluntario del socio y la consiguiente resolución parcial de la sociedad si tal causa se encuentra prevista especialmente en el contrato. Fuera de ese supuesto es inadmisible acceder a una solicitud de tal naturaleza (cfr. CNCom. esta Sala A, in re: «Asuma Demetrio José cl Crivier S.R.L. y otros sl ordinario» del 31 /07/ 1991).
Ahora bien, de un pormenorizado análisis de la cláusulas obrantes en el acta de constitución de la sociedad «Jorge Gonzalez y Cía S.R.L. «, cuya copia luce agregada a fs. 388/92, se advierte la ausencia de previsión legal en el sentido indicado, por lo cual resulta improcedente el retiro pretendido.


Sin perjuicio de lo anteriormente expuesto, corresponde analizar si se encuentra cumplido alguno de los restantes supuestos de resolución parcial, previstos en la normativa vigente.
Resulta evidente que los accionantes no pretenden excluir a los socios codemandados de la sociedad de marras, sino que lo que solicitaron es su propia desvinculación, por lo cual el supuesto de exclusión de socio no es tampoco aplicable a autos.
En el marco descripto, no se configura en el caso un supuesto de resolución parcial de la sociedad por retiro de socio, ya que, también se ha dicho, la misma carece de previsión legal y no se halla contractualmente pactada.
Esto deviene en la suerte negativa del reclamo por resolución parcial de la sociedad, por lo cual también corresponde rechazar las pretensiones de liquidación de la cuota social y la consignación de su importe.
En consecuencia, no encontrándose acreditado ninguno de los supuestos que autorizan la resolución parcial de la sociedad, corresponde receptar el presente agravio, revocar la sentencia apelada en todas sus partes y, por ende, rechazar la demanda incoada por los Elena Susana Rimieri de Gulisano, Laura Elena Gulisano, Julia Elena Gulisano, José Luis Gulisano y Marcelo Daniel Gulisano.
e) En atención a la revocación dispuesta precedentemente, resulta abstracto me pronuncie en relación al resto de los agravios interpuestos por los codemandados.
V. Por todo lo expuesto, propicio al Acuerdo:
i. Hacer lugar al recurso interpuesto por los coaccionados Jorge Gonzalez y Jorge Gonzalez y Cía S.R.L. y revocar en todos sus términos la sentencia de primera instancia.



ü. Las costas de ambas instancias se imponen a los demandantes, por haber resultado vencidos en el pleito (arts. 68 y 279 CPCCN).

Asi expido mi voto.
Por análogas razones, la Señora Juez de Cámara Dra. María Elsa Uzal adhiere al voto precedente.
Con lo que terminó este Acuerdo que firmaron las Señoras Jueces de Cámara Doctoras:

Buenos Aires, de diciembre de 2008

Y VISTOS:

Por los fundamentos del Acuerdo precedente, se resuelve:
i. Hacer lugar al recurso interpuesto por los coaccionados Jorge Gonzalez y Jorge Gonzalez y Cía S.R.L. y revocar en todos sus términos la sentencia de primera instancia.
ü. Las costas de ambas instancias se imponen a los demandantes, por haber resultado vencidos en el pleito (arts. 68 y 279 CPCCN). El Señor Juez de Cámara, Doctor Alfredo Arturo Kólliker Frers no interviene en la presente Resolución por hallarse en uso de licencia (art. 109 del Reglamento para la Justicia Nacional). María Elsa Uzal e Isabel Míguez

Superior Tribunal de Justicia de Jujuy: Armatta, Miguel A. y otros c/ Empresa de Transporte Público Santa Ana"

Libro de Acuerdos N° 52, F° 823/826, N° 301.

San Salvador de Jujuy, República Argentina, a los nueve días del mes de junio del año dos mil nueve, los señores Vocales del Superior Tribunal de Justicia, Dres. Sergio Marcelo Jenefes, Sergio Ricardo González, José Manuel del Campo, y los señores Vocales de las Salas Segunda y Tercera de la Cámara Civil y Comercial, Dres. Noemí Demattei de Alcoba y Carlos Marcelo Cosentini, llamados a integrar este Cuerpo en razón de las constancias obrantes en la causa, bajo la presidencia del nombrado en primer término, vieron el Expte. N° 6029/08, caratulado: “Recurso de Inconsti-tucionalidad interpuesto en el Expte. N° B-187187/08 (Sala I – Cámara Civil y Comercial) Amparo: Armatta, Miguel A. y otros c/ Empresa de Transporte Público Santa Ana.”

El Dr. Jenefes dijo:

La Sala Primera de la Cámara Civil y Comercial, el 09 de mayo de 2.008 (fs. 55/56 del principal) declaró que las cuestiones planteadas en la causa han devenido en abstractas.

Para así resolver, el tribunal a quo entendió que el pedido de los amparistas se centra en que se prohíba a la empresa Santa Ana la construcción de una pared que permita correr el agua proveniente de los desbordes del río Xibi Xibi por las crecidas durante el período de las lluvias estivales, y que de esa forma produzca un efecto de dique, como ocurrió durante las inundaciones registradas el 08/03/00 y la última acaecida el 19/02/08, lo que ocasionó innumerables perjuicios a 13 viviendas del Barrio Almirante Brown y también a sus vehículos.

Sostiene que en la audiencia (fs. 52) las partes incursionaron en una serie de consideraciones, entre ellas, que la amenaza de las lluvias y consiguientes desbordes del río, es mínima en esta época del año, y que recién con los estudios técnicos, pendientes de realización (no en esta causa), se podrá apreciar la cuantificación y calificación del daño y sus responsables, desistiendo de la prueba ofrecida.

Concluyendo que, en atención a las manifestaciones vertidas por las partes y demás constancias de autos, corresponde declarar que la cuestión ha devenido en abstracta.

La Dra. Caballero de Aguiar adhiriéndose al voto de Presidencia de Trámite expresa que no surge gravamen actual e irreparable que autorice esta vía excepcional, entendiendo que bajo esta acción se procura un amparo precautorio a los fines de que judicialmente se suspenda el libre ejercicio constitucional del derecho de propiedad de la demandada, pretensión que carece de los requisitos básicos que hacen a su viabilidad, tal como actualidad de la conducta lesiva, y el carácter manifiesto de la ilegalidad o arbitrariedad de esa conducta, ni tampoco advierte el peligro en la demora, al haber finalizado el período estival, pudiendo los actores acudir a una vía más amplia de conocimiento, en la que podrán producirse los estudios técnicos necesarios –a los que se refiere el acta de fs. 52- imprescindibles para poder dilucidar cuestiones como las planteadas en autos.

En contra de este pronunciamiento, la Dra. Rebeca Sandra Cabana Lema, por derecho propio, y en representación de Juana Guillermina Carrizo, Rebeca Gladis Romero, Mirna Camila Serrano; y en el carácter de patrocinante de Miguel Ángel Armatta, Pablo Pedro Parraga, Ana Margarita García, Héctor Horacio Cachullani, Ramona Adela Alvina Cabrera, María de los Ángeles Rizo, Marcelo Adolfo Beltrán, Juan Carlos Echenique, Ricardo Torino, Alicia Rosa Deza y Miriam Haydee Cercos, interpuso recurso de inconstitucionalidad por sentencia arbitraria a fs. 6/11 de autos.

Expresa que, la sentencia impugnada es arbitraria, ya que una mínima restricción temporal a la libre disposición del derecho de propiedad de una medianera no puede prevalecer, ante el derecho a la vida, a la integridad física mental y espiritual de numerosas personas, por ello, la restricción no deviene irrazonable si la libre disposición de ese derecho afecta el bien común.

Refiere que, el problema es de compleja solución, los estudios y obras que deben efectuarse se demorarán más allá del próximo verano, por lo que el amparo es la vía idónea para impedir que la demandada levante la muralla, dejando encerradas sus propiedades.

De este modo, considera que las aguas provenientes de la creciente del río, no se acumularán en el fondo de las viviendas y podrán correr naturalmente a través de las propiedades hasta retomar el curso del río sin producir daño alguno, de otra forma el agua se empoza y genera los problemas que dan cuenta las fotografías que obran en la causa.

Afirma que, surge manifiesta la actualidad del perjuicio, por el bien jurídico afectado y el grave peligro que importan las demoras en la tramitación de otros procesos ordinarios.

Señala que, la restricción es mínima, ya que no pretenden que la limitación peticionada sea permanente, sino temporal hasta tanto se concluyan los estudios y las obras peticionadas al Ministerio de Infraestructura, Dirección de Recursos Hídricos, y Secretaría de Obras Públicas de la Municipalidad.

Corrido el traslado, contesta el recurso la Dra. Graciela Comas en representación de la Empresa Santa Ana S.
R.L. a fs. 30/36 de autos.

A fs. 47/49 de autos, emitió su dictamen el Sr. Fiscal General; y cumplidas las demás diligencias procesales de estilo, la causa se encuentra en estado de resolver.

Adelanto opinión favorable al progreso del recurso.

Analizadas exhaustivamente las constancias de la causa, estimo que la sentencia impugnada no constituye una derivación razonada del derecho vigente con arreglo a los hechos probados en la causa, de conformidad al artículo 29 apartado 3 y artículo 15 de la Constitución de la Provincia.

En efecto, surge evidente de la prueba agregada en el principal, en especial de las fotografías obrantes a fs. 23/25, los daños que provoca en las viviendas de los amparistas, y que pone incluso en riesgo la integridad física de sus habitantes, como lo relatan en la demanda (fs. 27/30 del principal), como consecuencia del desborde del río Xibi Xibi por las crecientes provocadas en la época de las lluvias estivales.

Esto así, el muro medianero que pretende levantar la demandada, y que durante la última inundación fue destruido por el mismo desborde del río, linda con las viviendas de los amparistas y actúa como un muro de contención, que no permite que el agua proveniente de las crecientes corra a través de las propiedades afectadas.

Los amparistas afirman que los estudios de ingeniería que se están realizando, así como los trabajos que deben efectuarse para dar solución definitiva a este problema que aqueja a este sector de viviendas (fs. 5/7, fs. 14/15), son complejos. Además, resulta claro que el problema es cíclico, durante cada verano el problema se renueva hasta que se brinde una solución definitiva.

De acuerdo a las notas obrantes a fs. 5/8 y fs. 15/16 dan cuenta que los actores han solicitado su realización a los organismos correspondientes.

De tal modo, opino que el recurso debe ser acogido, dejando sin efecto la sentencia impugnada, para hacer lugar al amparo incoado, ordenando a la Empresa de Transporte Santa Ana que al levantar el muro medianero colindante con las viviendas de los amparistas “deje una abertura de dimensiones necesarias para la salida del agua”, conforme a lo solicitado a fs. 33 del principal, hasta que se efectúen los estudios y se concluyan las obras pertinentes que den solución definitiva al problema planteado.

De acuerdo a la naturaleza de las cuestiones planteadas, las costas de ambas instancias deben ser impuestas por su orden (art. 102 segundo párrafo del Código Procesal Civil), difiriendo la regulación de los honorarios de los profesionales intervinientes hasta que sean fijados en la instancia anterior y pueda aplicarse el art. 11 de la ley 1687.

Los Dres. Gonzáles, del Campo, Demattei de Alcoba y Cosentini, adhieren al voto que antecede. Por ello, el Superior Tribunal de Justicia de la Provincia de Jujuy,

RESUELVE: 1°) Hacer lugar al recurso de inconstitucionalidad interpuesto por la Dra. Rebeca Sandra Cabana Lema a fs. 6/11 de autos. En su mérito, revocar la sentencia emitida por la Sala Primera de la Cámara en lo Civil y Comercial, el 09 de mayo de 2.008 (fs. 55/56), para acoger a la acción de amparo incoada, ordenando a la Empresa de Transporte Santa Ana, que la pared medianera que colinda con las viviendas de los amparistas tenga una abertura de las dimensiones necesarias para la salida del agua proveniente del desborde del río Xibi Xibi. 2°) Imponer las costas de ambas instancias por su orden. 3°) Diferir la regulación de los honorarios de los profesionales intervinientes hasta que sean fijados en la instancia anterior y pueda aplicarse el art. 11 de la ley 1687. 4º) Registrar, dejar copia en autos y notificar por cédula. Firmado: Dr. Sergio Marcelo Jenefes; Dr. Sergio Ricardo González; Dr. José Manuel del Campo; Dra. Noemí A. Demattei de Alcoba (Habilitada); Dr. Carlos Marcelo Cosentini (Habilitado). Ante mí: Dra. Sara E. Rosenblath – Secretaria Relatora.

Superior Tribunal de Justicia de Jujuy: Armatta, Miguel A. y otros c/ Empresa de Transporte Público Santa Ana»

Libro de Acuerdos N° 52, F° 823/826, N° 301.

San Salvador de Jujuy, República Argentina, a los nueve días del mes de junio del año dos mil nueve, los señores Vocales del Superior Tribunal de Justicia, Dres. Sergio Marcelo Jenefes, Sergio Ricardo González, José Manuel del Campo, y los señores Vocales de las Salas Segunda y Tercera de la Cámara Civil y Comercial, Dres. Noemí Demattei de Alcoba y Carlos Marcelo Cosentini, llamados a integrar este Cuerpo en razón de las constancias obrantes en la causa, bajo la presidencia del nombrado en primer término, vieron el Expte. N° 6029/08, caratulado: “Recurso de Inconsti-tucionalidad interpuesto en el Expte. N° B-187187/08 (Sala I – Cámara Civil y Comercial) Amparo: Armatta, Miguel A. y otros c/ Empresa de Transporte Público Santa Ana.”

El Dr. Jenefes dijo:

La Sala Primera de la Cámara Civil y Comercial, el 09 de mayo de 2.008 (fs. 55/56 del principal) declaró que las cuestiones planteadas en la causa han devenido en abstractas.

Para así resolver, el tribunal a quo entendió que el pedido de los amparistas se centra en que se prohíba a la empresa Santa Ana la construcción de una pared que permita correr el agua proveniente de los desbordes del río Xibi Xibi por las crecidas durante el período de las lluvias estivales, y que de esa forma produzca un efecto de dique, como ocurrió durante las inundaciones registradas el 08/03/00 y la última acaecida el 19/02/08, lo que ocasionó innumerables perjuicios a 13 viviendas del Barrio Almirante Brown y también a sus vehículos.

Sostiene que en la audiencia (fs. 52) las partes incursionaron en una serie de consideraciones, entre ellas, que la amenaza de las lluvias y consiguientes desbordes del río, es mínima en esta época del año, y que recién con los estudios técnicos, pendientes de realización (no en esta causa), se podrá apreciar la cuantificación y calificación del daño y sus responsables, desistiendo de la prueba ofrecida.

Concluyendo que, en atención a las manifestaciones vertidas por las partes y demás constancias de autos, corresponde declarar que la cuestión ha devenido en abstracta.

La Dra. Caballero de Aguiar adhiriéndose al voto de Presidencia de Trámite expresa que no surge gravamen actual e irreparable que autorice esta vía excepcional, entendiendo que bajo esta acción se procura un amparo precautorio a los fines de que judicialmente se suspenda el libre ejercicio constitucional del derecho de propiedad de la demandada, pretensión que carece de los requisitos básicos que hacen a su viabilidad, tal como actualidad de la conducta lesiva, y el carácter manifiesto de la ilegalidad o arbitrariedad de esa conducta, ni tampoco advierte el peligro en la demora, al haber finalizado el período estival, pudiendo los actores acudir a una vía más amplia de conocimiento, en la que podrán producirse los estudios técnicos necesarios –a los que se refiere el acta de fs. 52- imprescindibles para poder dilucidar cuestiones como las planteadas en autos.

En contra de este pronunciamiento, la Dra. Rebeca Sandra Cabana Lema, por derecho propio, y en representación de Juana Guillermina Carrizo, Rebeca Gladis Romero, Mirna Camila Serrano; y en el carácter de patrocinante de Miguel Ángel Armatta, Pablo Pedro Parraga, Ana Margarita García, Héctor Horacio Cachullani, Ramona Adela Alvina Cabrera, María de los Ángeles Rizo, Marcelo Adolfo Beltrán, Juan Carlos Echenique, Ricardo Torino, Alicia Rosa Deza y Miriam Haydee Cercos, interpuso recurso de inconstitucionalidad por sentencia arbitraria a fs. 6/11 de autos.

Expresa que, la sentencia impugnada es arbitraria, ya que una mínima restricción temporal a la libre disposición del derecho de propiedad de una medianera no puede prevalecer, ante el derecho a la vida, a la integridad física mental y espiritual de numerosas personas, por ello, la restricción no deviene irrazonable si la libre disposición de ese derecho afecta el bien común.

Refiere que, el problema es de compleja solución, los estudios y obras que deben efectuarse se demorarán más allá del próximo verano, por lo que el amparo es la vía idónea para impedir que la demandada levante la muralla, dejando encerradas sus propiedades.

De este modo, considera que las aguas provenientes de la creciente del río, no se acumularán en el fondo de las viviendas y podrán correr naturalmente a través de las propiedades hasta retomar el curso del río sin producir daño alguno, de otra forma el agua se empoza y genera los problemas que dan cuenta las fotografías que obran en la causa.

Afirma que, surge manifiesta la actualidad del perjuicio, por el bien jurídico afectado y el grave peligro que importan las demoras en la tramitación de otros procesos ordinarios.

Señala que, la restricción es mínima, ya que no pretenden que la limitación peticionada sea permanente, sino temporal hasta tanto se concluyan los estudios y las obras peticionadas al Ministerio de Infraestructura, Dirección de Recursos Hídricos, y Secretaría de Obras Públicas de la Municipalidad.

Corrido el traslado, contesta el recurso la Dra. Graciela Comas en representación de la Empresa Santa Ana S.R.L. a fs. 30/36 de autos.

A fs. 47/49 de autos, emitió su dictamen el Sr. Fiscal General; y cumplidas las demás diligencias procesales de estilo, la causa se encuentra en estado de resolver.

Adelanto opinión favorable al progreso del recurso.

Analizadas exhaustivamente las constancias de la causa, estimo que la sentencia impugnada no constituye una derivación razonada del derecho vigente con arreglo a los hechos probados en la causa, de conformidad al artículo 29 apartado 3 y artículo 15 de la Constitución de la Provincia.

En efecto, surge evidente de la prueba agregada en el principal, en especial de las fotografías obrantes a fs. 23/25, los daños que provoca en las viviendas de los amparistas, y que pone incluso en riesgo la integridad física de sus habitantes, como lo relatan en la demanda (fs. 27/30 del principal), como consecuencia del desborde del río Xibi Xibi por las crecientes provocadas en la época de las lluvias estivales.

Esto así, el muro medianero que pretende levantar la demandada, y que durante la última inundación fue destruido por el mismo desborde del río, linda con las viviendas de los amparistas y actúa como un muro de contención, que no permite que el agua proveniente de las crecientes corra a través de las propiedades afectadas.

Los amparistas afirman que los estudios de ingeniería que se están realizando, así como los trabajos que deben efectuarse para dar solución definitiva a este problema que aqueja a este sector de viviendas (fs. 5/7, fs. 14/15), son complejos. Además, resulta claro que el problema es cíclico, durante cada verano el problema se renueva hasta que se brinde una solución definitiva.

De acuerdo a las notas obrantes a fs. 5/8 y fs. 15/16 dan cuenta que los actores han solicitado su realización a los organismos correspondientes.

De tal modo, opino que el recurso debe ser acogido, dejando sin efecto la sentencia impugnada, para hacer lugar al amparo incoado, ordenando a la Empresa de Transporte Santa Ana que al levantar el muro medianero colindante con las viviendas de los amparistas “deje una abertura de dimensiones necesarias para la salida del agua”, conforme a lo solicitado a fs. 33 del principal, hasta que se efectúen los estudios y se concluyan las obras pertinentes que den solución definitiva al problema planteado.

De acuerdo a la naturaleza de las cuestiones planteadas, las costas de ambas instancias deben ser impuestas por su orden (art. 102 segundo párrafo del Código Procesal Civil), difiriendo la regulación de los honorarios de los profesionales intervinientes hasta que sean fijados en la instancia anterior y pueda aplicarse el art. 11 de la ley 1687.

Los Dres. Gonzáles, del Campo, Demattei de Alcoba y Cosentini, adhieren al voto que antecede. Por ello, el Superior Tribunal de Justicia de la Provincia de Jujuy,

RESUELVE: 1°) Hacer lugar al recurso de inconstitucionalidad interpuesto por la Dra. Rebeca Sandra Cabana Lema a fs. 6/11 de autos. En su mérito, revocar la sentencia emitida por la Sala Primera de la Cámara en lo Civil y Comercial, el 09 de mayo de 2.008 (fs. 55/56), para acoger a la acción de amparo incoada, ordenando a la Empresa de Transporte Santa Ana, que la pared medianera que colinda con las viviendas de los amparistas tenga una abertura de las dimensiones necesarias para la salida del agua proveniente del desborde del río Xibi Xibi. 2°) Imponer las costas de ambas instancias por su orden. 3°) Diferir la regulación de los honorarios de los profesionales intervinientes hasta que sean fijados en la instancia anterior y pueda aplicarse el art. 11 de la ley 1687. 4º) Registrar, dejar copia en autos y notificar por cédula. Firmado: Dr. Sergio Marcelo Jenefes; Dr. Sergio Ricardo González; Dr. José Manuel del Campo; Dra. Noemí A. Demattei de Alcoba (Habilitada); Dr. Carlos Marcelo Cosentini (Habilitado). Ante mí: Dra. Sara E. Rosenblath – Secretaria Relatora.

Juzgado Nac. Civil nø 75: 'DA CUNHA VIRGINIA c/ YAHOO DE ARGENTINA SRL s/DAÑOS Y PERJUICIOS

DBuenos Aires, julio de 2009Y VISTOS; estos autos caratulados «DA CUNHA, VIRGINIA C/ YAHOODE ARGENTINA S.R.L. Y OTRO» (Expte. Nø: 99.620/06), en condiciones de dictarsentencia, de los queRESULTA;I. A fs. 72/99 se presenta VIRGINIA DA CUNHA por derecho propio e iniciademanda contra YAHOO DE ARGENTINA S.R.L. y contra GOOGLE INC reclamandola suma de $200.000 por reparación del daño material y moral. Pide además que secondene a los demandados al cese definitivo del uso antijurídico y no autorizado de suimagen y de su nombre y a la eliminación de su imagen y nombre de los sitios decontenido sexual, erótico y pornográfico denunciados y/o a eliminar las vinculaciones desu nombre, imagen y fotografías con esos sitios y actividades.Relata que se desempeña como modelo, cantante y actriz, que realizó campañaspublicitarias y desfiles de modelos, con participaciones en programas vinculados con elmundo de la moda, la publicidad, la conducción televisiva y el espectáculo.Manifiesta que a raíz de comentarios de familiares y amigos sobre la aparición de sunombre y fotografías en distintas páginas web de dudosa reputación, así como en labúsqueda por imágenes de los portales accesibles desde los buscadores de losdemandados, accedió a través de los web sites http://www.yahoo.com.ar y http://www.google.com.ary comprobó que al incluir su nombre en el campo de búsqueda, encontró su nombre,fotografías e imágenes que eran vinculadas y utilizadas en forma indebida y sinconsentimiento con sitios de contenido sexual, pornográfico, de acompañantes y otrasactividades ligadas con el tráfico de sexo.Refiere además que a través de la búsqueda por imágenes observó que se difundíanfotografias suyas en los portales por todo el mundo pese a que no prestó su consentimiento.Explica que de las búsquedas publicadas por los accionados se desprende quecualquier persona que ingrese su nombre en esos buscadores obtiene como resultado unaserie de enlaces a diferentes páginas web que la ligan con actividades sexuales agraviantesa su persona e incompatibles con su forma de vida y conducta, además de la búsquedapor imágenes que permite imprimir, ampliar, modificar y formar un «book» con esasfotografías.Funda su reclamo en el uso comercial no autorizado de su imagen y en elavasallamiento de sus derechos personalísimos al honor, al nombre, a la imagen y a laintimidad, al haberla vinculado e incluído arbitrariamente en páginas de internet que ennada se compadecen con su pensamiento y actividad profesional de las características queseñala.Ofrece prueba y solicita se haga lugar a la demanda.II. A fs. 114/115 y fs. 131/133 amplia demanda en los términos del art. 331 del CódigoProcesal Civil y Comercial.III. A 297/342 contesta GOOGLE INC por apoderado y opone excepción deincompetencia.Desconoce todos los hechos invocados en la demanda que no sean objeto de un especialreconocimiento y la documental acompañada.Niega toda responsabilidad a raíz de los supuestos hechos narrados por la actora porno mediar un obrar ilícito de su parte, ni relación de causalidad entre ese obrar y lossupuestos daños que DA CUNHA invoca. Explica las características de la actividad quedesarrollan los buscadores.Impugna el monto de los rubros reclamados, ofrece prueba y solicita el rechazo de lademanda con costas.IV. A fs. 601/605 se presenta por apoderado YAHOO DE ARGENTINA S.R.L. ycontesta demanda.Formula negativa de todos y cada uno de los hechos invocados en la demanda que nosean de expreso reconocimiento. Brinda información y precisiones acerca de su quehacer.Formula lo que constituiría una citación como tercero respecto de los sitiosmencionados en el Capítulo XII, cuestión que fue decidida fs. 982.Impugna la existencia del daño material y moral, ofrece prueba y solicita el rechazo dela acción con costas.V. A fs. 702 se desestima la excepción de incompetencia y a fs. 961 la Cámaraconfirma la decisión.A fs. 971 la parte actora denuncia hecho nuevo en los términos del art. 365 del CódigoProcesal Civil y Comercial.A fs. 984/989 GOOGLE INC interpone un recurso extraordinario que a fs. 1001 serechaza.A fs. 1002 la accionante desiste del codemandado genérico, a fs. 1004 se fija laaudiencia prevista por el art. 360 y ccs. del Código Procesal.A fs. 1057/1058 DA CUNHA denuncia hecho nuevo.A fs. 1150 obra constancia de la celebración de la audiencia y a fs. 1155/1158 seproveen las pruebas ofrecidas.VI. A fs. 1161/1162 se desestiman los hechos nuevos invocados a fs. 971 y 1057/1058.VII. A fs. 1790 se clausura el período probatorio y se ponen los autos para alegar.A fs. 1812/1887 se agrega el alegato de la parte actora, a fs. 1888/1906 el de GOOGLEINC y a fs.1907/1930 el de YAHOO DE ARGENTINA S.R.L.A fs. 1931 se llaman Autos para SentenciaY CONSIDERANDO;I. La responsabilidadVIRGINIA DA CUNHA reclama por lo que constituiría un avasallamiento asus derechos personalísimos al honor, al nombre, a la imagen y a la intimidad alhaber sido vinculada a páginas de internet de contenido sexual, erótico y pornográficoy asimismo por la utilización comercial y no autorizada de su imagen.He de examinar el mérito de la acción a partir de las posiciones asumidas por loscontendientes, bajo la óptica de las pruebas rendidas que analizaré de acuerdo al criteriode la sana crítica(art. 386 del Código Procesal), circunscribiendo su valoración a aquellasque resulten conducentes para decidir la cuestión.El sustento fáctico de la pretensión consistiría en la facilitación de acceso por parte delos buscadores de las demandadas a sitios de contenido pornográfico en los que se hallabala imagen de VIRGINIA DA CUNHA y en el uso comercial y no autorizado de suimagen a través de la reproducción de fotografías en el sistema de búsqueda por imágenes.No obstante el desconocimiento formulado por sendas accionadas, los términos desus respectivas presentaciones en el incidente sobre medidas cautelares, a la luz de losalcances con que fue allí dictada y luego cumplida la orden, tornan carente de virtualidadextenderse en consideraciones acerca de lo que surge palmario, esto es: que efectivamentea través de los buscadores en cuestión podía accederse a imágenes de VIRGINIA DACUNHA, en páginas de las características que provocan su reclamo.De igual modo, el acta notarial labrada por el Escribanio Rubén Emilio Arias da cuentade la verificación de la posibilidad de acceder a imágenes de la actora en páginas decontenido pornográfico, sexual, venta de sexo, escorts y acompañantes sexuales, a las quese accedía a través de los buscadores de las aquí accionadas.Por otra parte, el dictamen elaborado por el Centro Argentino de la Imagen resultaconcluyente en el sentido que las imágenes «que aparecen en el portal de propiedad de lasaccionadas, en la ventana imágenes, corresponde a la persona de Virginia Da Cunha».El informe indica que no quedan dudas de que se trata de la misma imagen y que la dela actora se reconoce en ambos tamaños.Señala asimismo que en el caso de las imágenes mencionadas en autos, mientras queen el buscador de GOOGLE la imagen superior tiene un tamaño de 125 x 86 pixeles, laimagen original tiene un tamaño de 500 x 344 pixeles, sin embargo manifiesta que eltamaño de las imágenes que a modo de «thumbnails» las codemandadas incluyen en susbuscadores de imágenes son los suficientemente claras, permiten identificar a la actora ycuentan con una definición suficiente para ser exhibidas en un web site y ser apreciadasrazonablemente.Cabe indicar aquí que los píxels a los que se refiere el técnico, constituyen la menorunidad homogénea en color que forma parte de una imagen digital, que está compuestapor una determinada cantidad de bits variable. La transformación de la informaciónnumérica que almacena un píxel en un color requiere á conocer, además de laprofundidad y brillo del color (el tamaño en bits del píxel), el modelo de color que estáusand
o.Conforme lo expuesto, he de admitir que a través de los buscadores YAHOO deArgentina y de GOOGLE INC resultaba posible acceder a las mentadas imágenes quecorrespondían a DA CUNHA ubicadas en sitios de contenido erótico, pornográfico, etc.como se indicó; con lo que la controversia a ese respecto, se centra en lo concerniente ala responsabilidad que la actora atribuye a los dos accionados por esa situación.De tal modo, analizaré el reclamo a partir de esos elementos, para desde allí establecersi cabe atribuir responsabilidad a los demandados por las consecuencias derivadas de lafacilitación que como buscadores habrían brindado; a cuyo fin se ha de determinar simedió algún obrar antijurídico y , en su caso, si provocó daño a la actora.Corresponde tener en cuenta que en nuestro sistema, la responsabilidad civil requierela concurrencia de los elementos de daño, antijuridicidad, nexo causal y factor deatribución.La antijuridicidad se la tiene por configurada con un criterio amplio cuando apareceviolado el deber genérico de no dañar alterum non laedere que se halla consagrado en elart. 19 de la Constitución Nacional.A fin de establecer la configuración de un factor de atribución, he de volver sobre elmarco fáctico a partir del cual podría derivarse responsabilidad de las demandadas; setrata de determinar si pudo producirse a través de los servicios que prestan por internet.La responsabilidad civil se relacionaría en este caso con actividades desplegadas pormedio de sistemas informáticos y con sus consecuencias respecto de la tutela de laprivacidad de los individuos.No por obvio he de dejar de señalar que nos hallamos frente a una cuestión novedosa,provocada a partir de una materia que también lo es y que no ha sido aún objeto deregulación específica.Se regir por los mismos principios que gobiernan la responsabilidad civil en general,los arts. 902 y sgtes,1066 a 1069, 1072 a 1083, 1109 y 1113 del Código Civil (Tratado deResponsabilidad Civil, Trigo Represas/López Mesa; Tomo IV Ed La Ley); pero antes queello por la ya citada manda constitucional del art.19 del que derivan el derecho a no serdañado y en su caso, a ser resarcido.Recordemos aquí lo dispuesto por el art. 16 del Código Civil acerca de que si unacuestión no puede resolverse ni por las palabras, ni por el espíritu de la ley se atendera principios de leyes análogas; y si aún la cuestión fuese dudosa, se resolver por losprincipios generales del derecho, teniendo en consideración las circunstancias delcaso; en tanto que -en línea con ello- el art. 15 establece que los jueces no puedendejar de juzgar bajo el pretexto de silencio, oscuridad o insuficiencia de las leyes.Claro resulta advertir que el presente es precisamente un supuesto paradigmáticode estas normas, cuyo fundamento es que el sistema de derecho no tolera que hayaconflictos sin solución. Es pues en ese sentido que incumbe a los jueces obtenerla detodos modos, a pesar de que las reglas vigentes no presenten conclusiones puntualespara el caso dado(conf. Cifuentes, Santos, Elementos del derecho Civil, ParteGeneral).Ahora bien, es sabido que la complejididad de internet facilita el anonimato delemisor del mensaje por lo que la cuestión es establecer cómo y cuándo responden losintermediarios de la red. Por tal razón se ha dicho que las reglas individualistas de laresponsabilidad no darían respuesta a la realidad de los problemas que se presentan apartir de la red mundial (López Herrera, Teoria Gral. de la Responsabilidad).Detengámonos en la plataforma en la que tuvieron lugar los sucesos que se pretendengeneradores de responsabilidad, de acuerdo a la descripción formulada por el perito, paradesde allí identificar la eventual intervención de los demandados.El rol de los buscadores (tal los demandados) es facilitar a sus usuarios el acceso apáginas de internet que, en principio, presentan contenidos relacionados con esa búsqueda.Los buscadores realizan las búsquedas utilizando programas informáticos diseñados a talfin por seres humanos y los resultados que se muestran son seleccionados y ordenados enforma automática de acuerdo a criterios definidos por los seres humanos que losdiseñaron.El informe fotográfico explica que un motor de búsqueda de imágenes ofrece unservicio que consiste en facilitar el acceso a la página donde está instalada la imagen quese busca, a partir de un enlace hacia esa página (siempre y cuando no exista un protocolode restricción).Los buscadores utilizan diversas técnicas y procedimientos y si bien resulta imposibledescribir su funcionamiento sin tener acceso a sus sistemas, podría resumirse diciendoque comparan la palabra buscada por el usuario con un archivo índice de datosprocesados previamente y almacenado en una ubicación determinada y en base a lascoincidencias encontradas, publican los resultados de acuerdo a los criteriospreestablecidos por cada buscador. Para deducir los registros m s pertinentes, el algoritmode búsqueda aplica estrategias clasificatorias diseñadas por cada buscador.Un programa de computadora es un algoritmo que le dice a la computadora los pasosespecíficos para llevar a cabo una tarea. Los algoritmos son rigurosamente definidos paraque la computadora pueda interpretarlos. El orden en que se ejecuta cada uno de lospasos que constituyen un algoritmo es fundamental. El orden más básico es de arriba haciaabajo, ejecutándose una instrucción tras otra de un código; un algoritmo puede variar ensu flujo u orden de ejecución de pasos dependiendo de los valores de inicio o de los queentran durante su ejecución. El flujo es manejado por las estructuras de control.Los buscadores determinan el procedimiento de carga de contenidos a cuyo finrecorren periódicamente con programas informáticos las direcciones de todas las páginasweb existentes en internet accediendo a su contenido, que es clasificado y almacenadopara ser utilizado en las búsquedas.En los dos buscadores (Google y Yahoo) es posible realizar una búsqueda que eviteque en los resultados aparezca determinada palabra. De hecho, ese procedimiento podríaser configurado a fin de evitar que cierta palabra aparezca vinculada con otras endeterminados tipos de búsquedas o cualquier búsqueda; es pues técnicamente factibleadecuar la búsqueda de la información que se está en condiciones de brindar, evitandodeterminadas palabras.Es posible, establecer filtros estáticos que no permitan indexar sitios que vinculen adeterminadas palabras con contenidos pornográficos, eróticos o sexuales y establecerotros que no permitan indexar imágenes de determinadas personas; ello tendría unaprecisión que estaría dada por la de aquella con la que se definan los filtros.El control y selección de contenidos no puede afectar el funcionamiento de unbuscador y/o el acceso a contenidos en internet por parte de los usuarios.Según el perito, la creación masiva de elementos limitativos de la exploración eindexación podria alterar la eficiencia del buscador pero evitaria que ocurran situacionescomo la de autos.Si se indicara al robot explorar que no se descarguen determinadas palabras quepudieran encontrar en los metatags o en los sitios web, el efecto sería no indexar lossitios web que contengan esas palabras determinadas en los meta tags y/o en los sitiosweb; la precisión del bloqueo dependería del mecanismo utilizado para establecer elfiltro; es decir, que cuanto más específico sea el filtro, más preciso será el bloqueo.Cabe dejar expresado aquí que los meta tags son etiquetas html cuyo propósito es elde incluir información de referencia sobre la página: autor, título, fecha, palabras clave,descripción, etc., que pueden o no ser incorporadas en el encabezado de una página web yque resultan invisibles para un visitante normal, pero de gran utilidad para losnavegadores u otros programas. Son rótulos, que por lo general, contienen informaciónque hace referencia al contenido de una página web, pero no siempre es así, ya que al serun título, a veces no refleja ni total ni parcialmente, el contenido de la página web.Esa información puede ser utilizad
a por los robots de búsqueda para incluirla en lasbases de datos de sus buscadores y mostrarla en el resumen de búsquedas o tenerla encuenta durante las mismas.Los meta tags suelen ser utilizados por los propietarios de web sites para lograr queusuarios que realizan búsquedas con alguna palabra muy utilizada en internet, losencuentren más rápidamente.No todos los buscadores de internet utilizan la herramienta de lectura de «meta tags»para incorporar web sites en sus motores de búsqueda, ya que algunos publican sólo lossitios web, que expresamente solicitaron ser publicados y no realizan exploración deinternet mediante programas informáticos.Es técnicamente posible para un buscador evitar incorporar en los resultados de unabúsqueda determinada el contenido de los «meta tags» incluidos en los sitios web quelocaliza el motor de búsqueda.No es indispensable que se incorporen fragmentos de una página web al incluir elhipervínculo, sin embargo esta es una característica de algunos buscadores muy reconocidapor los usuarios.Ese procedimiento podría ser configurado por los buscadores a los efectos de evitarque determinada palabra aparezca vinculada con otras en determinados tipos debúsquedas o cualquier búsqueda. Los buscadores -como cualquier sitio web que poseeinformación- ofrecen a sus visitantes medios para la obtención de esa información.En el caso de http://www.yahoo.com.ar y http://www.google.com.ar no tienen procedimientosdiseñados para recibir notificaciones de abusos de sus sistemas. El perito indicó queingresando a ambos buscadores y recorriendo todos los vínculos de las distintas páginasno encontró referencia alguna donde comunicar abusos.Si bien, la publicación de links no implica necesariamente la existencia de unarelación previa entre el buscador y el sitio linkeado, los buscadores cuentan con unsistema de inclusión preferencial de web sites en los resultados de las búsquedas, quebajo el título de enlaces patrocinados, permite que el web site que contrata el servicioaparezca informado en los primeros lugares de los resultados de las búsquedas.El buscador gobierna la información y, de hecho, de cualquier otra manera seríaimposible administrar las relaciones de búsqueda a partir de conectores lógicos y/o otrosoperadores brindados en el afán de permitir satisfacer las necesidades del usuario. De talmodo, el usuario tiene posibilidades de evitar ciertas palabras a partir de lainstrumentación de filtros, tal es lo que ofrece la búsqueda avanzada.Véase en el caso de GOOGLE que la facilidad de búsqueda avanzada que poseedemuestra claramente que está en posición de realizar este tipo de filtrados. Ello esporque posee suficiente información del contenido de la página web.Google tiene conocimiento del contenido de los web sites que indexa en su buscador yde alli que puede indexar y clasificar los contenidos que proporciona como resultado deuna búsqueda,En conclusión, técnicamente la capacidad de filtros automáticos es posible en base alfuncionamiento actual del buscador http://www.google.com.ar y la propia demandada lo ofrecea sus usuarios.Los contenidos que se incluyen en los diversos sitios existentes en internet lo decidensus propios autores y/o responsables.Los buscadores operados por las demandadas también son sitios de internet, y susautores y/o responsables deciden qué contenidos incluyen o no en los mismos.Google no modifica el contenido de los sitios que ordena en su indice, sólo facilita alos usuarios el acceso a los web sites incluidos en el buscador describiendo parte de susupuesto contenidoEs una herramienta propia de Google que rastrea e indexa (clasifica) las imágenes queestán asociadas a las páginas web, para luego ofrecer a los usuarios un buscador.Cuando una persona introduce una determinada palabra, esta herramienta le devuelveaquellas imágenes que tienen dicho término asociado en la página web, bien porque es elnombre del archivo o porque est relacionada con dicha palabra en los contenidos de lapágina web.Por otra parte, el experto afirma que si bien no ha encontrado en ninguna parte delbuscador de la demandada que esta avale o promocione el contenido de los sitiospornográficos, Yahoo permite realizar búsquedas exclusivas de contenidos para adultosindicando que el Filtro de Contenido Adulto de Yahoo está diseñado para filtrar elcontenido de Yahoo Search explícitamente orientado a un público adulto.Yahoo conoce y selecciona el contenido de los sitios para adultos.Periódicamente los buscadores recorren con programas informáticos las direccionesde todas las páginas web que existen en internet accediendo a su contenido que clasificany almacenan, para ser utilizado por las búsquedas que se realizan en los buscadores.Los dos buscadores demandados tienen mecanismos para que los usuariosrecomienden p ginas web para ser incorporadas en su directorio.El experto explicó adem s que ninguna de ambas contiene todas las páginas web queexisten en la Red Mundial Internet, debido a que por regulaciones legales, bloqueosestatales, acuerdos o convenios, específicos o por solicitud del propietario, determinadaspáginas web no se incluyen.Aclaró asimismo que búsquedas similares efectuadas solo pueden prosperar en otrosbuscadores en el caso que esos otros buscadores hubieran indexado los sitiospornográficos.No existe ningún procedimiento de recomendación de sitios e incorporación albuscador que tengan participación humana. Cuando alguien, siguiendo losprocedimientos indicados sugiere un sitio web a incorporar, la dirección se almacena enuna Lista de Sitios a analizar y cuando el buscador lo decide, se analizan los contenidospara la publicación en los directorios de los buscadores.El creador de cada sitio web es quien determina el nombre de los links HTML quevinculan los distintos elementos contenidos en los web sites.El contenido caché se usa para juzgar si la p gina es una buena coincidencia para subúsqueda. La página almacenada en caché se muestra con un encabezado que recuerdaque se trata de una versión caché de la página y no la propia página.Cuando se hace una búsqueda en caché, aparece un cartel que dice «Esta es la versiónen caché». Se trata de una captura de pantalla de la página, y es posible que la páginahaya sufrido modificaciones.En caso de que un sitio sea eliminado por completo de internet no se podrían ver lasimágenes en él contenidas a través de la función caché.La posibilidad de que las imágenes objetadas por la actora sean halladas utilizandootros buscadores depende de los filtros que utilice cada buscador. El experto explica queen caso de que se ordene a los sitios web dar de baja el material que la actora objeta, esematerial seguiría apareciendo en Google y en Yahoo hasta tanto los buscadores actualicensus sistemas y eliminen todo rastro de dichos sitios, incluso de la búsqueda caché.Una pagina de internet (los buscadores también son páginas de internet) puedenprogramarse para evitar que se puedan copiar sus contenidos.De hecho, se puede acceder a un web site en forma directa si se conoce la URLespecífica o a través de un link situado en otra página web (sea un buscador o no). Loque diferencia a los links que establecen los buscadores de los links que pueden figuraren otros web sites, es que los buscadores incluyen una descripción valorativa de lossupuestos contenidos de los web sites recomendados, descripción que no suelen incluirlos web sites que tienen links pero no se dedican a rastrear la web.El perito informa que Nic.com permite registrar nombres de dominio y -utilizando lafunción whois- tomar conocimiento de los datos de registro de determinado nombre dedominio aunque en algunos casos no puede identificarse a los responsables de los sitiosweb porque existe la posibilidad de solicitar y mantener en confidencialidad la identidaddel registrante.La publicación de links a otros sitios o imágenes reducidas de otros sitios en unbuscador, no supone que el buscador haya creado o participado en la creación de dichoscontenidos; aunque puede darse el caso de que el sitio o las imágenes linkeadas hayan sidocreadas por el buscador o qu
e el buscador haya participado en la creación del contenido oen el hosting de los contenidos o haya facilitado la tecnología para la creación yalmacenamiento de dichos contenidos.El estándar de exclusión de robots, también conocido como el protocolo de laexclusión de robots o protocolo de robots.txt es un método para evitar ciertos bots queanalizan los sitios Web u otros robots que investigan todo o una parte del acceso de unsitio Web, público o privado. Los robots son de uso frecuente por los motores de búsquedapara categorizar los sitios web del archivo, o por los webmasters para corregir su códigofuente.Si bien para visualizar los contenidos de un sitio publicado dentro de los resultados debúsqueda el usuario indefectiblemente debe ingresar en el sitio respectivo del tercero,aclara el perito que parte del contenido de los sitios es reproducido por el buscador, quienal publicar el resultado brinda información que sugiere al usuario el tipo de contenidocon el que se puede encontrar.Los buscadores con robots (spiders) poseen las siguientes características: (1) Loscontenidos son indexados por medio de un robot, araña o gusano; (2) No esimprescindible dar el alta a un sitio web para figurar en él; (3) Para lograr una buenaposición es necesario el correcto uso de palabras clave y etiquetas dentro del código delweb site incluido; (4) Presentan al usuario m s resultados totales de búsquedas que losdirectorios de búsqueda tradicionales pero son menos fiables y presentan m s enlaceserróneos o poco efectivos; (5) Los resultados de las búsquedas aparecen por orden depopularidad, dependiendo de las características del robot (del algoritmo de búsqueda);(6) Pueden tomar las palabras clave del título, descripción o contenido; (7) Son idealespara localizar contenidos que los directorios de búsqueda no incorporan o prohíben; (8)Permiten incluir en los primeros resultados de búsqueda a los web sites que han abonadopublicidad. De esta manera pueden operar ofreciendo el servicio en forma gratuita. LosDirectorios funcionan con una tecnología m s económica, no requieren muchos recursosinformáticos, pero necesitan m s soporte humano y mantenimiento. Algunas de suscaracterísticas son: (1) Sus algoritmos son mucho m s sencillos y presentan la informaciónsobre las webs registradas como una colección de directorios; (2) No recorren las webs nialmacenan sus contenidos; (3) Sólo registran algunos de los datos de las páginasincorporadas en sus Directorios; (4) Son revisadas por operadores humanos, yclasificadas según categorías; (5) Presentan los resultados haciendo referencia a latemática del web site y no a sus contenidos.El experto da cuenta de que no surge que exista ninguna prohibición a la aparición decontenidos relacionados con la oferta de sexo.La búsqueda de los resultados la realiza el buscador, en forma automática y merced alos mecanismos de búsqueda diseñados a tal efecto.Los resultados que se brindan son seleccionados y ordenados en forma automática deacuerdo a criterios definidos por los seres humanos que lo diseñaron, aunque lasmenciones a que los buscadores analizan contenidos están referidas al tratamientocomputacional de unidades de información(bit) sin que medie intervención humana.La publicación de enlaces referidos a los resultados de las búsquedas realizadas por losusuarios y brindada por el buscador no implica la existencia de una relación previa entreel buscador y el sitio direccionado.Un Crawler es un programa que inspecciona las páginas accesibles en internet,obteniendo determinada información para los procesos de indexación.Con referencia a quien determina qué palabra desea excluir de la búsqueda el usuario oel buscador en forma automática, el perito se remite al caso Google China. Destaca queambas demandadas cuentan con la posibilidad de establecer filtros en sus búsquedas.Aún m s, las expresiones asentadas por los accionados en sus respectivas páginasacerca de la reserva del derecho a eliminar sitios inconvenientes y sobre el conocimientode los contenidos, conducen en definitiva a advertir la factibilidad de involucrarse en laselección de contenidos.Hasta aquí los elementos más salientes del dictamen del Licenciado Viura de los queresulta que los buscadores comparan la palabra buscada por el usuario con un archivoíndice de datos procesados previamente y almacenado en una ubicación determinada y enbase a las coincidencias encontradas; que publican los resultados de acuerdo a los criteriospreestablecidos por cada buscador; que determinan el procedimiento de carga decontenidos a cuyo fin recorren periódicamente con programas informáticos lasdirecciones de todas las páginas web existentes en internet accediendo a su contenido, quees clasificado y almacenado para ser utilizado en las búsquedas; que en los dosbuscadores (Google y Yahoo)es posible realizar una búsqueda que evite que en losresultados aparezca determinada palabra; que el buscador gobierna la información y queperiódicamente los buscadores recorren con programas informáticos las direcciones detodas las páginas web que existen en internet accediendo a su contenido que clasifican yalmacenan, para ser utilizado por las búsquedas que se realizan en los buscadores.Si bien los informes periciales no son vinculantes para el juez, constituyen un aportede considerable entidad cuando se trata de una materia técnica de su especialidad queescapa a la órbita de conocimiento jurídico.La presentación del experto aparece consistente, exhaustiva y clara acerca de unadisciplina técnica nueva y compleja, cuyo conocimiento está recién comenzando a serexplorado por quienes somos ajenos a la misma.En el caso, todas las partes solicitaron explicaciones al perito y las accionadas ademásimpugnaron su informe, y debo señalar que las respuestas que brindó, satisfacen losrequirimientos.Por otra parte, pongo de relieve que aunque los demandados ofrecieron el aporte desus respectivos consultores técnicos, y aún cuando en todo caso entre la estimación deldictaminante y la del consultor técnico, sin otro elemento de juicio que autorice ainclinarse por una u otra postura, cabe estarse a la del experto designado de oficio ydesechar la del asesor de parte interesada, dado que por sus funciones aquél no essospechado, como puede serlo éste, de parcialidad (C m. Nac. Civ., SALA «E», 16-12-98,»Montiel Héctor Abelardo c/ Geijo Juan Manuel y otro s/ daños y perjuicios»); en estecaso, los consultores de los accionados no han siquiera presentado sus informes para -eventualmente- respaldar técnicamente las mentadas objeciones.A la luz de lo hasta aquí expuesto, está claro que aún cuando en la actividaddesplegada por los buscadores no media intervención humana por tratarse deprocesos automatizados, no puede desligarse al titular de las consecuencias quegeneren sus diseños.Su quehacer constituye un servicio que facilita la llegada a sitios que de otro modoserían de muy dificultoso acceso, y además, esa facilitación hace precisamente alnúcleo de una de las actividades centrales que desarrollan.Así pues, nos hallamos en condiciones de afirmar que el buscador al contribuir alacceso a los sitios de internet se encuentra en las mejores condiciones técnicas paraprevenir la eventual generación de daño y de allí surge el perfil de los buscadorescomo responsables de su actividad facilitadora del acceso a sitios.La dimensión de los buscadores como herramienta amerita su aliento para quepuedan sostener un adecuado desarrollo, m s ello en modo alguno implica que debaapoyarse ese crecimiento a expensas de los derechos individuales o con afectación delos mismos.Queda entonces claro que lo afirmado no importa desconocer el impactocualitativo que sobre el mundo de la comunicación y la propagación delconocimiento tuvo la irrupción de la internet.Establecer el núcleo de la cuestión sometida aquí a decisión en términos de»aliento» versus «afectación» al desarrollo de internet, importa una simplificacióndel tema.De ahí que lo expuesto no implica obviar el carácter de los buscadores comoinstrumento «inestimable» para pote
nciar la difusión de información; aunque debereconocérsele la misma capacidad- en su caso- para potenciar daño.Insisto en tal concepto al expresar que no pueden dejar de compartirse las expresionesvertidas por la codemandada GOOGLE en el sentido que la posiblidad de acceder a lainformación de una manera m s simple y cómoda que las disponibles en un pasadoreciente, favorece el entendimiento entre culturas, el intercambio de experienciascientíficas y por tanto el avance de las distintas disciplinas científicas que puedencontribuir al interés general y al bien común.Por otra parte, las consideraciones vertidas al responder la demanda, tornan oportunoseñalar que quien suscribe no es ajena a la convicción acerca del impacto que lasdecisiones judiciales tienen más allá de las partes a las que concretamente alcanzan; peroen ningún caso ello podría conducir a que el fantasma de la propagación de lasconsecuencias de una eventual condena, eclipsen el reconocimiento de un supuesto deresponsabilidad.Nótese así, que el par metro a considerar para evaluar los alcances y proyecciónde los buscadores como herramienta del conocimiento y de la comunicación, debeser empleado además para evaluar los efectos de la multiplicación del perjuicio quesean capaces de producir.En todo caso la «sanción» no es a internet sino a los daños que provoquenalgunos modos de su uso.Destaco a propósito de lo afirmado por la codemandada YAHOO en el sentido que suaccionar le permitió a la actora localizar aquellos sitios que consideró lesivos a supersona, que también se lo facilitó a todo eventual cibernauta potenciando el daño, y esesa la protección que se trata de brindar.Es YAHOO quien admite la entidad de la función de los buscadores y que lainexistencia de los motores de búsqueda tornaría absolutamente disfuncional el uso deinternet; concepto que tras compartir, he de complementar reiterando que ello maximizasu responsabilidad.Por lo dem s y a propósito de otra argumentación defensiva ensayada, señalo que lacircunstancia de que se pueda provocar el mismo daño por otra via y/o que pudiera haberotros legitimados pasivos, no altera la responsabilidad que cabe aquí atribuir por losfundamentos que preceden a estas líneas. Es resorte del titular de la acción, en todo caso,ejercerla y/u optar contra quien la dirige.Lo hasta aquí expuesto me conduce a asignar responsabilidad a los demandados en elsupuesto de que el acceso que posibilitaron a los sitios que incluían imágenes de la actora,le hubiera producido afección a sus derechos personalísimos y/o hubiera constituído unuso no autorizado de su imagen.II. Los derechos afectadosII a. La lesión a derechos personalísimosTal como esta planteado el caso, nos hallamos frente a un supuesto de tensión entre elderecho de publicar o m s específicamente en su versión agiornada, de ofrecer búsquedas através de un medio masivo, como lo es internet, y los derechos personalísimos a laimagen, la intimidad, etc.Por un lado se encuentra la libertad de expresión amparada por la ConstituciónNacional cuyo art. 14 establece que todos los habitantes gozan del derecho a publicar susideas por la prensa sin censura previa y por el art. 32 que dispone que el CongresoFederal no podrá dictar leyes que restrinjan la libertad de imprenta. La Carta Magnaprotege así la expresión del pensamiento por los medios de prensa y de imprenta quecomprenden la libertad de expresión a través de cualquier medio.Señalo en este punto que a la luz del desarrollo de la tecnología, y desde la perspectivade que el derecho debe dar respuesta a las situaciones que se suscitan y que se leanticipan; la referencia de las normas constitucionales a los medios de prensa y deimprenta deben ser interpretadas en su acepción m s amplia comprensiva de los soportesdigitales.De igual modo, los derechos de la personalidad, y entre ellos el derecho a la imagenestán protegidos en la Constitución Nacional desde el Preámbulo y a partir de la reformadel año 1994 en los términos de la Declaración Americana de los Derechos y Deberesdel Hombre (art. V), de la Declaración Universal de los Derechos Humanos (art.12), delPacto de San José de Costa Rica (art. 11 inc. 2), del Pacto Internacional de DerechosCiviles y Políticos (art. 17) que establecen la protección al individuo contra injerenciasarbitrarias o abusivas en la vida privada.Es preciso señalar que la falta de referencia en la Constitución al derecho a la imagen,en modo alguno puede ser interpretado como una negación del mismo.El derecho a la propia imagen constituye una especie de los denominados derechospersonalisimos que protege las manifestaciones espirituales de la persona. Es el derechopersonalísimo que permite a su titular oponerse a que otros individuos y por cualquiermedio capten, reproduzcan, difundan o publiquen- sin su consentimiento o el de la ley- supropia imagen (Rivera JCInstituciones del derecho Civil T II 114, Abeledo Perrot).La Corte Suprema ha resuelto que «el derecho a la imagen es autónomo del derecho alhonor o al decoro. Tal autonomia lo es también respecto del right of privacy o intimidad,para hacer ocupar al derecho a la imagen un puesto m s alto en la escala de los valoreshumanos intimamente conectados con la personalidad. El derecho a la imagen tiene unámbito tutelar propio y autónomo, independiente de la protección de la intimidad o delhonor.La imagen constituye un bien personalísimo sin perjuicio de la proximidad con otrostales como la intimidad (Cifuentes, Santos Los derechos personalísimos Astrea 1995).Es un derecho tutelado jurídicamente y ligado a la dignidad humana, es un derecho dela personalidad con autonomía («W de F,C F c/ Editarte SA Sala D 10/10/96 yBustamante Alsina, Responsabilidad civil por violación del derecho a preservar lapropia imagen). En rigor, la autonomía del derecho a la imagen aparece clara cuando seadvierte que se puede hacer cesar aunque no ofenda otros bienes.La imagen que el derecho ha de proteger en cada caso concreto, es aquella que secompadezca con la construida por su titular. Esto es, a la hora de delinear el contenidotuitivo o -m s aún- el estándar a considerar para meritar la configuración de una lesión,debe considerarse el perfil de la persona de que se trate y, en su caso, la imagen que hahecho pública. Esto es, no se trata de aplicar par metros rígidos en todos los supuestos yaque en cada caso, ciertos hechos tendrán eficacia para afectar determinada imagenpersonal y no otra.En esa línea, señalo que la circunstancia de que la accionante transite una actividadprofesional que por esencia requiere la exposición pública de su físico y m s precisamentede su imagen, no legitima cualquier clase de exposición de su figura por terceros.La imagen es vulgarmente concebida como la manifestación externa de la personalidadhumana, sin embargo, en la conformación de la de cada persona convergen aspectos quevan más allá del mero aspecto visible.El derecho a la imagen abarca cualquier medio de reproducción de la figura humana,inclusive digital.Tal es pues el rango de ambos derechos en tensión.»Los derechos son relativos, en un sentido estricto, cuando el límite que tienen estádado por otros derechos invocados por otros sujetos. De tal modo, es un supuesto decolisión de derechos, y el límite es externo; la mayor o menor extensión de un derechoestá en relación directa con lo que se le concede al otro o con lo que el titular del otroderecho está dispuesto a conceder. Por ello, el carácter relativo de los derechos es unlímite externo al derecho mismo, ya que su límite surge por comparación con otrosderechos» (conf. Lorenzetti, Ricardo, «Abuso del derecho, contratos de duración ydistribución de bienes», citado por Trigo Represas y López Mesa en «Tratado de laResponsabilidad Civil», Tõ I, p. 274).Se ha dicho que la relatividad de los derechos (arts. 14, 28 y concs. de la ConstituciónNacional) «presta base constitucional a la doctrina del derecho abuso, desde que dichateoría presupone admitir que los derechos tienen o deben cumplir una función social, locual no es m s que reconocer
que todo derecho subjetivo arraiga y se ejerce en el marcode una convivencia social, donde la solidaridad impide frustar la naturaleza social delderecho» (Bidart Campos Germán J., «Tratado Elemental de Derecho Constitucional»,Tõ1, p. 216).Así, la Corte Suprema ha resuelto que la libertad de expresión es un derecho que esabsoluto tan solo desde la perspectiva de que no puede someterse a censura previa, pero suejercicio puede generar responsabilidad en caso de abuso («Ponzetti de Balbín c. LaRazón», La Ley, 2000 C 1244); es decir, aquel reconocimiento no implica impunidadfrente a la responsabilidad por los daños provocados en su ejercicio.Una interpretación teleológica y sistemática de la Constitución, nos conduce asostener que el derecho inherente a cada individuo para expresar libremente supensamiento por medio de la prensa, puede ser regulado. No se puede imponer lacensura, ya sea en forma directa o encubierta, pero sí prever la aplicación de sancionescuando a través de la libertad de prensa se incurre en arbitrarias lesiones para algunas delas especies del género que ella integra (Badeni Gregorio, «Las doctrinas Campillay yde la real malicia en la jurisprudencia de la C.S.», La Ley 2000 C 1244 y CifuentesSantos, «El honor y la libertad de expresión. La responsabilidad civil», La Ley 1993 D1161).En el mismo sentido la Corte Suprema estableció que «El especial reconocimientoconstitucional en favor de la libertad de prensa no elimina la responsabilidad ante lajusticia por los delitos y daños cometidos por medio de ésta, máxime cuando no existe elpropósito de asegurar la impunidad de la prensa» (C.S.,»Locche Nicolino c. MiguezDaniel», 20.8.98, La Ley 1998 E 542).Sentado lo precedente, cabe efectuar una analogía entre la figura de la prensa y elmedio de divulgación masivo que posibilitan las accionadas. En tal función, podrán actuarcon la m s amplia libertad, sin que ello suponga, como es obvio, que puedan hacer uso deese derecho constitucional en detrimento de la armonía de todos los otros derechosconstitucionales, entre los que se encuentra la integridad moral de las personas(CSJNFallos 257:308).Desde los primeros tiempos del desarrollo de la informática se señaló que «no debeperderse de vista que los sistemas de información basados en el procesamiento de datospueden llegar a constituir- atento las características de los nuevos soportes magnéticos:almacenamiento de mayor cantidad de información y posibilidad de interconexión entreellos- una invasión al derecho a la intimidad, por lo que resulta necesaria una adecuadaprotección de este derecho personalísimo frente al avance tecnológico»(Elena MargaritaCampanella de Rizzi y Ana Maria Stodart de Sasim, Derecho a la intimidad informática»,Rev. la Ley T 1984 B p. 667).He de valerme del método de la ponderación, esto es, la realización óptima de losprincipios y de las normas en conflicto.Los factores relevantes para la ponderación son por un lado el grado deafectación/realización de los valores tutelados por normas y por el otro, el peso relativo deesos principios en abstracto. El criterio de la prioridad se refiere a cual de los principiosen tensión tiene el peso relativo m s alto en el caso concreto.Hasta aquí el encuadre y la óptica desde la que he de analizar las imágenes que laactora pretende lesivas y con ello, constitutivas de daño reparable.Concierne al juzgador establecer en cada caso el límite entre el derecho a expresarselibremente y el derecho de cada persona a no ver afectada su integridad espiritual porafectación a su imagen personal.Una adecuada valoración requiere considerar el marco en que se exhibían imágenes alas que se accedía a través de los buscadores, y ese marco está dado por las característicasde los sitios que alojaban las mentadas imáqenes. Las im genes deben ser analizados yvalorados en el contexto de la publicación en que tienen lugar y a la luz del perfil delmedio(sitio), a fin de dimensionar adecuadamente su alcance y repercusión.El estándar para valorar un supuesto de afectación a la imagen, está conformadopor el contexto en que las imágenes supuestamente atentatorias, hayan sidodifundidas. En el caso, la presencia de la de la actora en páginas de contenido sexual,erótico, pornográfico no deja margen para la duda acerca de su entidad paraafectarla.La contundencia que resulta del encuadre temático al que lucían incorporadas lasimágenes exime de la necesidad de formular otras apreciaciones.Con arreglo a lo hasta aquí desarrollado, cabe concluir que la presencia de imágenesde VIRGINIA DA CUNHA en sitios de las características expresadas constituyó unaafectación de su derecho, y que los demandados deber n responder con fundamento en lasconsideraciones desarrollados en I) por el daño derivado del acceso que posibilitaron a lossitios de contenido pornográfico, sexual y erótico que las alojaban.Por los fundamentos expuestos, habrá asimismo de procederse a la eliminación de lasvinculaciones entre los buscadores de las demandadas y los sitios de contenido sexual,erótico y/o pornográfico que contengan el nombre, imagen y fotografias de VIRGINIADA CUNHA sin perjuicio de los alcances con que ya fue dictada y cumplida la medidaordenada en el incidente de medidas cautelares y las respectivas ampliaciones.II b. El daño moralAdmitida pues la perpetración del hecho lesivo, resta analizar el reclamo por dañomoral que según la actora le habría provocado el avasallamiento de los derechospersonalísimos que refiere.De conformidad a cuanto hasta aquí se señaló, puede afirmarse con Orgaz que: «Laresponsabilidad de quien ha ocasionado un daño a otra persona, se asienta sobre trespilares fundamentales: ilicitud, culpa y daño» (Alfredo Orgaz, «El daño resarcible», pág.10). La ilicitud y el daño son siempre inexcusables para la responsabilidad, es decir, paraque nazca la obligación de restablecer la situación conforme a derecho y la reparación deldaño causado.En cuanto al perjuicio constitutivo del DAÑO MORAL, se manifiesta en unaalteración disvaliosa de los estados de ánimo nacida de un avance en la intimidad.Desde la perspectiva de las consideraciones formuladas m s arriba, entiendo que lasimágenes a las que nos venimos refiriendo, al constituir una afectación a la imagen,debieron alterar el estado de ánimo de la accionante, generándole malestar espiritual.En los casos de afectación de la imagen, no es exigible ni el dolo ni la culpa del agente,ya que la indemnización se vincula a razones de equidad (Orgaz, Alfredo La ley sobreintimidad, ED 60 931).Se ha decidido que «…Si hay un derecho a oponerse a la publicación de la imagen conindependencia de perjuicios materiales, su violación importa, por sí sola, un daño moral,que está constituido por el disgusto de ver la personalidad avasallada(C mara Nacionalde Apelaciones en lo Civil Sala C 6/5/82 JA 1982 IV 516).Así, en esos casos el daño moral se produce in re ipsa por el mero hecho antijurídico,lesivo.Las imágenes tienen expresión propia y suficiente para transmitir un mensaje capazde afectar a su titular. Es decir, el ámbito de la publicación/sitio no es inocuo. Esaapreciación es provocada por el marco constitutivo de la «meta-expresión» que no debeser obviada (Bateson Gregory, «Teoría de la comunicación»).Las imágenes en cuestión pudieron resultar lesivas aún del derecho a la identidad de laactora, en términos de la distorsión entre su imagen y aquella que llevaba a construir laubicación en los sitios citados.El dolor, la pena, la angustia son elementos que permiten evaluar la entidad del dañomoral. La consideración de estas variables contribuye a la determinación de la extensióndel resarcimiento.El medio a través del cual la imagen resultó afectada, y el alcance del mismo,configura otro elemento a considerar al momento de justipreciar el daño en tanto debióincidir en la entidad misma del perjuicio. En tal orden, aparece redundante destacar elalcance e impacto de la actividad desplegada a través de internet.La tarea de cuantificar económicamente el daño moral resulta difícil toda vez que set
rata de dimensionar un perjuicio que por su naturaleza se desarrolla en la intimidad dela persona a la que el juez no tiene acceso. Un modo de aproximación, es acudir a laayuda de pautas de supuestos análogos, ya que si bien cada caso tiene su especificidadderivada de las características del hecho generador del daño y de la personalidad deldamnificado que puede hacer que el impacto sobre su espíritu difiera; contribuye almenos a evitar la inseguridad que genera el establecimiento de indemnizaciones muydisímiles para situaciones semejantes.El perfil asumido por la damnificada con relación a su figura constituye otro elementoa tener en cuenta para ponderar la envergadura del padecimiento. Se trata aquí de unajoven que en los comienzos de su carrera artística resultó vinculada a páginas cuyocontenido no se compadecía con el target que la refleja.En virtud de las consideraciones precedentes y en ejercicio de la facultad establecidapor el art. 165 del Código Procesal, estimo adecuado fijar la indemnización a favor de laactora por DAÑO MORAL en la suma de pesos cien mil ($ 100.000).II c. La uso indebido de imagen. El daño materialLa actora solicita asimismo indemnización por el daño material que le habríaocasionado la utilización indebida y no autorizada de su imagen.El art. 31 de la ley 11.713 dispone que el retrato fotográfico de una persona nopuede ser puesto en el comercio sin el consentimiento expreso de la persona misma.En este tópico, el sustento fáctico del reclamo se hallaría constituído por la utilizaciónno autorizada de la imagen, de modo tal que la procedencia de la pretensión requiere lademostración de que las accionadas efectuaron un uso de la imagen de la actora.Bajo la perspectiva de esa pretensión, y aún cuando he tenido por acreditado m s arribaque las imágenes que motivaron la promoción de la acción pertenecían a VIRGINIA DACUNHA, la admisión del reclamo que aquí trato, requiere la demostración de que las aquíaccionadas hayan efectuado un uso comercial de las mismas.Es principio general que la prueba de los hechos que se afirman como constitutivos delfundamento del derecho que se pretende, es carga del accionante.La norma del art. 377 del Código Procesal dispone que «Incumbe a la carga de laprueba a la parte que afirme la existencia de un hecho controvertido… Cada una de laspartes deberá probar el presupuesto de hecho de la norma o normas que invocare comofundamento de su pretensión, defensa o excepción».Se ha dicho que esa norma constituye una noción procesal que «contiene la regla deljuicio por medio del cual se le indica al juez cómo debe fallar cuando no encuentre en elproceso pruebas que le den certeza sobre los hechos que deben fundamentar su decisión eindirectamente establecer a cu l de las partes le interesa la prueba de tales hechos paraevitarse las consecuencias desfavorables» (Devis Echandía, «Teoría General de laprueba», I, pág. 426 citado por Santiago C. Fassi en «Código Procesal Civil y Comercialcomentado, anotado y concordado», TõII, pág. 163).Sin embargo, los elementos largamente analizados en el Considerando I) referidos a laprueba aportada, no revelan que el obrar de los demandados haya configurado un usocomercial de la imagen de la actora.Por otra parte y como ya quedó dicho a lo largo de esta sentencia, la configuración deresponsabilidad civil requiere la existencia de daño.El acogimiento del reclamo por daño material exige la acreditación del perjuicio.La accionante no ha alegado de modo concreto, y menos aún demostrado que en todocaso, la pretendida utilización de su imagen le haya provocado daños materiales; es decir,no demostró la existencia de un perjuicio susceptible de apreciación económica. en lostérminos del art. 1068 del Código Civil.Insisto, el daño debe probarse; un daño improbado no existe para el derecho; y laprueba del daño incumbe al damnificado (Llambías, «Código Civil anotado», T. II, p.159; Mayo, «Código Civil y leyes complementarias. Comentado, anotado y concordado»,A.C. Belluscio (dir.)- E.A. Zanonni (coord), T. 2, pág. 720).Es obligación de quien aduce daños cuya indemnización reclama, probarlosfehacientemente y debe aportar al litigio la información necesaria para su determinaciónpor el juzgador; ello así ya que no debe acordarse resarcimiento sobre la base de merasconjeturas, si no media la indispensable prueba del daño efectivamente sufrido. Es quepara que sea resarcible, es menester que resulte cierto y no meramente eventual ohipotético, ni fundado en suposiciones no probadas o en posibilidades abstractas; sinoque es necesario demostrar su realidad concreta (Cÿm. 2õ Apel. Civ., Com., Minas, de Pazy Trib. de Mendoza, 30-10-97, causa 95.546/23.783, «Gómez, Gustavo Fabián c/ HéctorA. Sandra y otros s/ Daños y perjuicios»).Ningún elemento permite apreciar que haya mediado el mentado uso comercial quealega la actora ni la existencia de daño material.De tal modo, no aparece demostrado en este caso un supuesto de utilización comercialde la imagen ni demostrada la existencia de daño material.Con arreglo a lo expuesto, corresponde rechazar este aspecto del reclamo.III. Los interesesLos intereses se devengaran a partir de la fecha de la notificación de la demanda yhasta el efectivo pago. En cuanto a la tasa y en virtud de la doctrina establecida en el falloplenario de la Excma. C mara de Apelaciones en lo Civil en los autos «Samudio deMartínez, Ladislaa c/ Transportes Doscientos Setenta S.A. s/ daños y perjuicios» del 14 deoctubre y del 11 de noviembre de 2008, que deja sin efecto la doctrina fijada en los fallosplenarios «Vázquez C.A. c.Bilbao W. y otros s. daños y perjuicios» del 2/8/93 y «AlanizRamona Evelia c.Transporte 123 S.A.C.I. int. 200 s. daños y perjuicios» del 23/3/04, seaplicar la tasa activa cartera general -préstamos- nominal anual vencida a treinta días delBanco Central de la República Argentina.IV. Las costasEn los juicios de la naturaleza del presente, las costas integran la indemnización yresultan a cargo de la parte demandada vencida; ello en virtud de los principios dereparación integral y objetivo de la derrota (art. 68 del Código Procesal Civil yComercial de la Nación).Por las consideraciones efectuadas y disposiciones legales citadas, F A L L O: I)Haciendo lugar a la demanda promovida por VIRGINIA DA CUNHA hasta la suma depesos cien mil ($100.000) y condenando a GOOGLE INC y a YAHOO DE ARGENTINAS.R.L. a pagarle la suma de pesos cincuenta mil ($50.000) cada uno de ellos en conceptode DAÑO MORAL con m s sus intereses calculados en la forma establecida m s arribadentro del plazo de diez días de notificada esta sentencia y las costas; II)Disponiendo laeliminación de las vinculaciones entre los buscadores de YAHOO DE ARGENTINAS.R.L. de GOOGLE INC. y los sitios de contenido sexual, erótico y/o pornográfico quecontengan el nombre, imagen y fotografías de VIRGINIA DA CUNHA sin perjuicio de losalcances con que ya fue dictada y cumplida la medida ordenada en el incidente de medidascautelares y las respectivas ampliaciones. III) En atención a la calidad, extensión yeficacia de la labor desarrollada, regulo los honorarios de los profesionales intervinientesen las siguientes sumas: a) los del Dr. Adolfo Martín Leguizamón Peña, letradoapoderado de la parte actora, en la suma de pesos treinta y nueve mil ciento cincuenta($39.150) y la suma de pesos ciento cincuenta ($150) a favor del Dr. Gustavo DanielTanus por su actuación a fs. 1150 como letrado patrocinante de la misma parte; b) los delDr. Juan Pablo Bonfico, en la suma de pesos dieciseis mil trescientos veinte ($16.320), porsu actuación como letrado apoderado de la parte codemandada y los del Dr. Mariano F.Grondona en la suma de pesos dos mil quinientos ($2.500) por su actuación como letradopatrocinante de la misma parte; c) pesos quince mil ciento setenta y uno ($15.171) a favordel Dr. Rodrigo Cruces, por su actuación como letrado apoderado de la partecodemandada, pesos mil seiscientos setenta ($1.670) para cada una de las Dras. JacquelineBerzón y Mariela Benavides, como letradas patrocinantes y pesos dosc
ientos ($200) afavor de la Dra. Flavia Vanesa Bevilacqua por su actuación a partir de fs. 1784, comoletrada apoderada de la misma parte; d) pesos tres mil ($3.000) para cada una de las peritosRaquel Benmalka García -doctora en ciencias económicas- y Mirta Pieragostini -fotógrafa-, pesos cinco mil novecientos noventa y ocho ($5.998) para Fernando Daniel Viura -licenciado en informática- y pesos mil quinientos ($1.500) a favor del consultor técnicoDaniel Edgardo Cortés; conforme lo dispuesto por el art. 505 último párrafo del CódigoCivil (agregado por la Ley 24.432), los arts. 6, 7, 9, 10, 19, 33, 37, 38 y concs. de la Ley21.839 y modificaciones de la Ley 24.432 y el art. 478 del Código Procesal. Asimismose fijan los honorarios del mediador interviniente Pablo Tom s Mayorga en la suma depesos mil doscientos ($1.200)-conforme art. 21 del Anexo aprobado por el artículo 1ø delDecreto Nø 91/98 modificado por el art. 4ø del Decreto 1465/2007; importes que deberánhacerse efectivos en el término de diez días corridos con m s el porcentajecorrespondiente al I.V.A. de encontrarse los beneficiarios inscriptos frente al tributocomo responsables, bajo apercibimiento de ejecución. Cópiese, regístrese, notifíquese yoportunamente archívese. Comuníquese al Centro de Informática.VIRGINIA SIMARIJUEZ

Juzgado Nac. Civil nø 75: ‘DA CUNHA VIRGINIA c/ YAHOO DE ARGENTINA SRL s/DAÑOS Y PERJUICIOS

DBuenos Aires, julio de 2009Y VISTOS; estos autos caratulados «DA CUNHA, VIRGINIA C/ YAHOODE ARGENTINA S.R.L. Y OTRO» (Expte. Nø: 99.620/06), en condiciones de dictarsentencia, de los queRESULTA;I. A fs. 72/99 se presenta VIRGINIA DA CUNHA por derecho propio e iniciademanda contra YAHOO DE ARGENTINA S.R.L. y contra GOOGLE INC reclamandola suma de $200.000 por reparación del daño material y moral. Pide además que secondene a los demandados al cese definitivo del uso antijurídico y no autorizado de suimagen y de su nombre y a la eliminación de su imagen y nombre de los sitios decontenido sexual, erótico y pornográfico denunciados y/o a eliminar las vinculaciones desu nombre, imagen y fotografías con esos sitios y actividades.Relata que se desempeña como modelo, cantante y actriz, que realizó campañaspublicitarias y desfiles de modelos, con participaciones en programas vinculados con elmundo de la moda, la publicidad, la conducción televisiva y el espectáculo.Manifiesta que a raíz de comentarios de familiares y amigos sobre la aparición de sunombre y fotografías en distintas páginas web de dudosa reputación, así como en labúsqueda por imágenes de los portales accesibles desde los buscadores de losdemandados, accedió a través de los web sites http://www.yahoo.com.ar y http://www.google.com.ary comprobó que al incluir su nombre en el campo de búsqueda, encontró su nombre,fotografías e imágenes que eran vinculadas y utilizadas en forma indebida y sinconsentimiento con sitios de contenido sexual, pornográfico, de acompañantes y otrasactividades ligadas con el tráfico de sexo.Refiere además que a través de la búsqueda por imágenes observó que se difundíanfotografias suyas en los portales por todo el mundo pese a que no prestó su consentimiento.Explica que de las búsquedas publicadas por los accionados se desprende quecualquier persona que ingrese su nombre en esos buscadores obtiene como resultado unaserie de enlaces a diferentes páginas web que la ligan con actividades sexuales agraviantesa su persona e incompatibles con su forma de vida y conducta, además de la búsquedapor imágenes que permite imprimir, ampliar, modificar y formar un «book» con esasfotografías.Funda su reclamo en el uso comercial no autorizado de su imagen y en elavasallamiento de sus derechos personalísimos al honor, al nombre, a la imagen y a laintimidad, al haberla vinculado e incluído arbitrariamente en páginas de internet que ennada se compadecen con su pensamiento y actividad profesional de las características queseñala.Ofrece prueba y solicita se haga lugar a la demanda.II. A fs. 114/115 y fs. 131/133 amplia demanda en los términos del art. 331 del CódigoProcesal Civil y Comercial.III. A 297/342 contesta GOOGLE INC por apoderado y opone excepción deincompetencia.Desconoce todos los hechos invocados en la demanda que no sean objeto de un especialreconocimiento y la documental acompañada.Niega toda responsabilidad a raíz de los supuestos hechos narrados por la actora porno mediar un obrar ilícito de su parte, ni relación de causalidad entre ese obrar y lossupuestos daños que DA CUNHA invoca. Explica las características de la actividad quedesarrollan los buscadores.Impugna el monto de los rubros reclamados, ofrece prueba y solicita el rechazo de lademanda con costas.IV. A fs. 601/605 se presenta por apoderado YAHOO DE ARGENTINA S.R.L. ycontesta demanda.Formula negativa de todos y cada uno de los hechos invocados en la demanda que nosean de expreso reconocimiento. Brinda información y precisiones acerca de su quehacer.Formula lo que constituiría una citación como tercero respecto de los sitiosmencionados en el Capítulo XII, cuestión que fue decidida fs. 982.Impugna la existencia del daño material y moral, ofrece prueba y solicita el rechazo dela acción con costas.V. A fs. 702 se desestima la excepción de incompetencia y a fs. 961 la Cámaraconfirma la decisión.A fs. 971 la parte actora denuncia hecho nuevo en los términos del art. 365 del CódigoProcesal Civil y Comercial.A fs. 984/989 GOOGLE INC interpone un recurso extraordinario que a fs. 1001 serechaza.A fs. 1002 la accionante desiste del codemandado genérico, a fs. 1004 se fija laaudiencia prevista por el art. 360 y ccs. del Código Procesal.A fs. 1057/1058 DA CUNHA denuncia hecho nuevo.A fs. 1150 obra constancia de la celebración de la audiencia y a fs. 1155/1158 seproveen las pruebas ofrecidas.VI. A fs. 1161/1162 se desestiman los hechos nuevos invocados a fs. 971 y 1057/1058.VII. A fs. 1790 se clausura el período probatorio y se ponen los autos para alegar.A fs. 1812/1887 se agrega el alegato de la parte actora, a fs. 1888/1906 el de GOOGLEINC y a fs.1907/1930 el de YAHOO DE ARGENTINA S.R.L.A fs. 1931 se llaman Autos para SentenciaY CONSIDERANDO;I. La responsabilidadVIRGINIA DA CUNHA reclama por lo que constituiría un avasallamiento asus derechos personalísimos al honor, al nombre, a la imagen y a la intimidad alhaber sido vinculada a páginas de internet de contenido sexual, erótico y pornográficoy asimismo por la utilización comercial y no autorizada de su imagen.He de examinar el mérito de la acción a partir de las posiciones asumidas por loscontendientes, bajo la óptica de las pruebas rendidas que analizaré de acuerdo al criteriode la sana crítica(art. 386 del Código Procesal), circunscribiendo su valoración a aquellasque resulten conducentes para decidir la cuestión.El sustento fáctico de la pretensión consistiría en la facilitación de acceso por parte delos buscadores de las demandadas a sitios de contenido pornográfico en los que se hallabala imagen de VIRGINIA DA CUNHA y en el uso comercial y no autorizado de suimagen a través de la reproducción de fotografías en el sistema de búsqueda por imágenes.No obstante el desconocimiento formulado por sendas accionadas, los términos desus respectivas presentaciones en el incidente sobre medidas cautelares, a la luz de losalcances con que fue allí dictada y luego cumplida la orden, tornan carente de virtualidadextenderse en consideraciones acerca de lo que surge palmario, esto es: que efectivamentea través de los buscadores en cuestión podía accederse a imágenes de VIRGINIA DACUNHA, en páginas de las características que provocan su reclamo.De igual modo, el acta notarial labrada por el Escribanio Rubén Emilio Arias da cuentade la verificación de la posibilidad de acceder a imágenes de la actora en páginas decontenido pornográfico, sexual, venta de sexo, escorts y acompañantes sexuales, a las quese accedía a través de los buscadores de las aquí accionadas.Por otra parte, el dictamen elaborado por el Centro Argentino de la Imagen resultaconcluyente en el sentido que las imágenes «que aparecen en el portal de propiedad de lasaccionadas, en la ventana imágenes, corresponde a la persona de Virginia Da Cunha».El informe indica que no quedan dudas de que se trata de la misma imagen y que la dela actora se reconoce en ambos tamaños.Señala asimismo que en el caso de las imágenes mencionadas en autos, mientras queen el buscador de GOOGLE la imagen superior tiene un tamaño de 125 x 86 pixeles, laimagen original tiene un tamaño de 500 x 344 pixeles, sin embargo manifiesta que eltamaño de las imágenes que a modo de «thumbnails» las codemandadas incluyen en susbuscadores de imágenes son los suficientemente claras, permiten identificar a la actora ycuentan con una definición suficiente para ser exhibidas en un web site y ser apreciadasrazonablemente.Cabe indicar aquí que los píxels a los que se refiere el técnico, constituyen la menorunidad homogénea en color que forma parte de una imagen digital, que está compuestapor una determinada cantidad de bits variable. La transformación de la informaciónnumérica que almacena un píxel en un color requiere á conocer, además de laprofundidad y brillo del color (el tamaño en bits del píxel), el modelo de color que estáusando.Conforme lo expuesto, he de admitir que a través de los buscadores YAHOO deArgentina y de GOOGLE INC resultaba posible acceder a las mentadas imágenes quecorrespondían a DA CUNHA ubicadas en sitios de contenido erótico, pornográfico, etc.como se indicó; con lo que la controversia a ese respecto, se centra en lo concerniente ala responsabilidad que la actora atribuye a los dos accionados por esa situación.De tal modo, analizaré el reclamo a partir de esos elementos, para desde allí establecersi cabe atribuir responsabilidad a los demandados por las consecuencias derivadas de lafacilitación que como buscadores habrían brindado; a cuyo fin se ha de determinar simedió algún obrar antijurídico y , en su caso, si provocó daño a la actora.Corresponde tener en cuenta que en nuestro sistema, la responsabilidad civil requierela concurrencia de los elementos de daño, antijuridicidad, nexo causal y factor deatribución.La antijuridicidad se la tiene por configurada con un criterio amplio cuando apareceviolado el deber genérico de no dañar alterum non laedere que se halla consagrado en elart. 19 de la Constitución Nacional.A fin de establecer la configuración de un factor de atribución, he de volver sobre elmarco fáctico a partir del cual podría derivarse responsabilidad de las demandadas; setrata de determinar si pudo producirse a través de los servicios que prestan por internet.La responsabilidad civil se relacionaría en este caso con actividades desplegadas pormedio de sistemas informáticos y con sus consecuencias respecto de la tutela de laprivacidad de los individuos.No por obvio he de dejar de señalar que nos hallamos frente a una cuestión novedosa,provocada a partir de una materia que también lo es y que no ha sido aún objeto deregulación específica.Se regir por los mismos principios que gobiernan la responsabilidad civil en general,los arts. 902 y sgtes,1066 a 1069, 1072 a 1083, 1109 y 1113 del Código Civil (Tratado deResponsabilidad Civil, Trigo Represas/López Mesa; Tomo IV Ed La Ley); pero antes queello por la ya citada manda constitucional del art.19 del que derivan el derecho a no serdañado y en su caso, a ser resarcido.Recordemos aquí lo dispuesto por el art. 16 del Código Civil acerca de que si unacuestión no puede resolverse ni por las palabras, ni por el espíritu de la ley se atendera principios de leyes análogas; y si aún la cuestión fuese dudosa, se resolver por losprincipios generales del derecho, teniendo en consideración las circunstancias delcaso; en tanto que -en línea con ello- el art. 15 establece que los jueces no puedendejar de juzgar bajo el pretexto de silencio, oscuridad o insuficiencia de las leyes.Claro resulta advertir que el presente es precisamente un supuesto paradigmáticode estas normas, cuyo fundamento es que el sistema de derecho no tolera que hayaconflictos sin solución. Es pues en ese sentido que incumbe a los jueces obtenerla detodos modos, a pesar de que las reglas vigentes no presenten conclusiones puntualespara el caso dado(conf. Cifuentes, Santos, Elementos del derecho Civil, ParteGeneral).Ahora bien, es sabido que la complejididad de internet facilita el anonimato delemisor del mensaje por lo que la cuestión es establecer cómo y cuándo responden losintermediarios de la red. Por tal razón se ha dicho que las reglas individualistas de laresponsabilidad no darían respuesta a la realidad de los problemas que se presentan apartir de la red mundial (López Herrera, Teoria Gral. de la Responsabilidad).Detengámonos en la plataforma en la que tuvieron lugar los sucesos que se pretendengeneradores de responsabilidad, de acuerdo a la descripción formulada por el perito, paradesde allí identificar la eventual intervención de los demandados.El rol de los buscadores (tal los demandados) es facilitar a sus usuarios el acceso apáginas de internet que, en principio, presentan contenidos relacionados con esa búsqueda.Los buscadores realizan las búsquedas utilizando programas informáticos diseñados a talfin por seres humanos y los resultados que se muestran son seleccionados y ordenados enforma automática de acuerdo a criterios definidos por los seres humanos que losdiseñaron.El informe fotográfico explica que un motor de búsqueda de imágenes ofrece unservicio que consiste en facilitar el acceso a la página donde está instalada la imagen quese busca, a partir de un enlace hacia esa página (siempre y cuando no exista un protocolode restricción).Los buscadores utilizan diversas técnicas y procedimientos y si bien resulta imposibledescribir su funcionamiento sin tener acceso a sus sistemas, podría resumirse diciendoque comparan la palabra buscada por el usuario con un archivo índice de datosprocesados previamente y almacenado en una ubicación determinada y en base a lascoincidencias encontradas, publican los resultados de acuerdo a los criteriospreestablecidos por cada buscador. Para deducir los registros m s pertinentes, el algoritmode búsqueda aplica estrategias clasificatorias diseñadas por cada buscador.Un programa de computadora es un algoritmo que le dice a la computadora los pasosespecíficos para llevar a cabo una tarea. Los algoritmos son rigurosamente definidos paraque la computadora pueda interpretarlos. El orden en que se ejecuta cada uno de lospasos que constituyen un algoritmo es fundamental. El orden más básico es de arriba haciaabajo, ejecutándose una instrucción tras otra de un código; un algoritmo puede variar ensu flujo u orden de ejecución de pasos dependiendo de los valores de inicio o de los queentran durante su ejecución. El flujo es manejado por las estructuras de control.Los buscadores determinan el procedimiento de carga de contenidos a cuyo finrecorren periódicamente con programas informáticos las direcciones de todas las páginasweb existentes en internet accediendo a su contenido, que es clasificado y almacenadopara ser utilizado en las búsquedas.En los dos buscadores (Google y Yahoo) es posible realizar una búsqueda que eviteque en los resultados aparezca determinada palabra. De hecho, ese procedimiento podríaser configurado a fin de evitar que cierta palabra aparezca vinculada con otras endeterminados tipos de búsquedas o cualquier búsqueda; es pues técnicamente factibleadecuar la búsqueda de la información que se está en condiciones de brindar, evitandodeterminadas palabras.Es posible, establecer filtros estáticos que no permitan indexar sitios que vinculen adeterminadas palabras con contenidos pornográficos, eróticos o sexuales y establecerotros que no permitan indexar imágenes de determinadas personas; ello tendría unaprecisión que estaría dada por la de aquella con la que se definan los filtros.El control y selección de contenidos no puede afectar el funcionamiento de unbuscador y/o el acceso a contenidos en internet por parte de los usuarios.Según el perito, la creación masiva de elementos limitativos de la exploración eindexación podria alterar la eficiencia del buscador pero evitaria que ocurran situacionescomo la de autos.Si se indicara al robot explorar que no se descarguen determinadas palabras quepudieran encontrar en los metatags o en los sitios web, el efecto sería no indexar lossitios web que contengan esas palabras determinadas en los meta tags y/o en los sitiosweb; la precisión del bloqueo dependería del mecanismo utilizado para establecer elfiltro; es decir, que cuanto más específico sea el filtro, más preciso será el bloqueo.Cabe dejar expresado aquí que los meta tags son etiquetas html cuyo propósito es elde incluir información de referencia sobre la página: autor, título, fecha, palabras clave,descripción, etc., que pueden o no ser incorporadas en el encabezado de una página web yque resultan invisibles para un visitante normal, pero de gran utilidad para losnavegadores u otros programas. Son rótulos, que por lo general, contienen informaciónque hace referencia al contenido de una página web, pero no siempre es así, ya que al serun título, a veces no refleja ni total ni parcialmente, el contenido de la página web.Esa información puede ser utilizada por los robots de búsqueda para incluirla en lasbases de datos de sus buscadores y mostrarla en el resumen de búsquedas o tenerla encuenta durante las mismas.Los meta tags suelen ser utilizados por los propietarios de web sites para lograr queusuarios que realizan búsquedas con alguna palabra muy utilizada en internet, losencuentren más rápidamente.No todos los buscadores de internet utilizan la herramienta de lectura de «meta tags»para incorporar web sites en sus motores de búsqueda, ya que algunos publican sólo lossitios web, que expresamente solicitaron ser publicados y no realizan exploración deinternet mediante programas informáticos.Es técnicamente posible para un buscador evitar incorporar en los resultados de unabúsqueda determinada el contenido de los «meta tags» incluidos en los sitios web quelocaliza el motor de búsqueda.No es indispensable que se incorporen fragmentos de una página web al incluir elhipervínculo, sin embargo esta es una característica de algunos buscadores muy reconocidapor los usuarios.Ese procedimiento podría ser configurado por los buscadores a los efectos de evitarque determinada palabra aparezca vinculada con otras en determinados tipos debúsquedas o cualquier búsqueda. Los buscadores -como cualquier sitio web que poseeinformación- ofrecen a sus visitantes medios para la obtención de esa información.En el caso de http://www.yahoo.com.ar y http://www.google.com.ar no tienen procedimientosdiseñados para recibir notificaciones de abusos de sus sistemas. El perito indicó queingresando a ambos buscadores y recorriendo todos los vínculos de las distintas páginasno encontró referencia alguna donde comunicar abusos.Si bien, la publicación de links no implica necesariamente la existencia de unarelación previa entre el buscador y el sitio linkeado, los buscadores cuentan con unsistema de inclusión preferencial de web sites en los resultados de las búsquedas, quebajo el título de enlaces patrocinados, permite que el web site que contrata el servicioaparezca informado en los primeros lugares de los resultados de las búsquedas.El buscador gobierna la información y, de hecho, de cualquier otra manera seríaimposible administrar las relaciones de búsqueda a partir de conectores lógicos y/o otrosoperadores brindados en el afán de permitir satisfacer las necesidades del usuario. De talmodo, el usuario tiene posibilidades de evitar ciertas palabras a partir de lainstrumentación de filtros, tal es lo que ofrece la búsqueda avanzada.Véase en el caso de GOOGLE que la facilidad de búsqueda avanzada que poseedemuestra claramente que está en posición de realizar este tipo de filtrados. Ello esporque posee suficiente información del contenido de la página web.Google tiene conocimiento del contenido de los web sites que indexa en su buscador yde alli que puede indexar y clasificar los contenidos que proporciona como resultado deuna búsqueda,En conclusión, técnicamente la capacidad de filtros automáticos es posible en base alfuncionamiento actual del buscador http://www.google.com.ar y la propia demandada lo ofrecea sus usuarios.Los contenidos que se incluyen en los diversos sitios existentes en internet lo decidensus propios autores y/o responsables.Los buscadores operados por las demandadas también son sitios de internet, y susautores y/o responsables deciden qué contenidos incluyen o no en los mismos.Google no modifica el contenido de los sitios que ordena en su indice, sólo facilita alos usuarios el acceso a los web sites incluidos en el buscador describiendo parte de susupuesto contenidoEs una herramienta propia de Google que rastrea e indexa (clasifica) las imágenes queestán asociadas a las páginas web, para luego ofrecer a los usuarios un buscador.Cuando una persona introduce una determinada palabra, esta herramienta le devuelveaquellas imágenes que tienen dicho término asociado en la página web, bien porque es elnombre del archivo o porque est relacionada con dicha palabra en los contenidos de lapágina web.Por otra parte, el experto afirma que si bien no ha encontrado en ninguna parte delbuscador de la demandada que esta avale o promocione el contenido de los sitiospornográficos, Yahoo permite realizar búsquedas exclusivas de contenidos para adultosindicando que el Filtro de Contenido Adulto de Yahoo está diseñado para filtrar elcontenido de Yahoo Search explícitamente orientado a un público adulto.Yahoo conoce y selecciona el contenido de los sitios para adultos.Periódicamente los buscadores recorren con programas informáticos las direccionesde todas las páginas web que existen en internet accediendo a su contenido que clasificany almacenan, para ser utilizado por las búsquedas que se realizan en los buscadores.Los dos buscadores demandados tienen mecanismos para que los usuariosrecomienden p ginas web para ser incorporadas en su directorio.El experto explicó adem s que ninguna de ambas contiene todas las páginas web queexisten en la Red Mundial Internet, debido a que por regulaciones legales, bloqueosestatales, acuerdos o convenios, específicos o por solicitud del propietario, determinadaspáginas web no se incluyen.Aclaró asimismo que búsquedas similares efectuadas solo pueden prosperar en otrosbuscadores en el caso que esos otros buscadores hubieran indexado los sitiospornográficos.No existe ningún procedimiento de recomendación de sitios e incorporación albuscador que tengan participación humana. Cuando alguien, siguiendo losprocedimientos indicados sugiere un sitio web a incorporar, la dirección se almacena enuna Lista de Sitios a analizar y cuando el buscador lo decide, se analizan los contenidospara la publicación en los directorios de los buscadores.El creador de cada sitio web es quien determina el nombre de los links HTML quevinculan los distintos elementos contenidos en los web sites.El contenido caché se usa para juzgar si la p gina es una buena coincidencia para subúsqueda. La página almacenada en caché se muestra con un encabezado que recuerdaque se trata de una versión caché de la página y no la propia página.Cuando se hace una búsqueda en caché, aparece un cartel que dice «Esta es la versiónen caché». Se trata de una captura de pantalla de la página, y es posible que la páginahaya sufrido modificaciones.En caso de que un sitio sea eliminado por completo de internet no se podrían ver lasimágenes en él contenidas a través de la función caché.La posibilidad de que las imágenes objetadas por la actora sean halladas utilizandootros buscadores depende de los filtros que utilice cada buscador. El experto explica queen caso de que se ordene a los sitios web dar de baja el material que la actora objeta, esematerial seguiría apareciendo en Google y en Yahoo hasta tanto los buscadores actualicensus sistemas y eliminen todo rastro de dichos sitios, incluso de la búsqueda caché.Una pagina de internet (los buscadores también son páginas de internet) puedenprogramarse para evitar que se puedan copiar sus contenidos.De hecho, se puede acceder a un web site en forma directa si se conoce la URLespecífica o a través de un link situado en otra página web (sea un buscador o no). Loque diferencia a los links que establecen los buscadores de los links que pueden figuraren otros web sites, es que los buscadores incluyen una descripción valorativa de lossupuestos contenidos de los web sites recomendados, descripción que no suelen incluirlos web sites que tienen links pero no se dedican a rastrear la web.El perito informa que Nic.com permite registrar nombres de dominio y -utilizando lafunción whois- tomar conocimiento de los datos de registro de determinado nombre dedominio aunque en algunos casos no puede identificarse a los responsables de los sitiosweb porque existe la posibilidad de solicitar y mantener en confidencialidad la identidaddel registrante.La publicación de links a otros sitios o imágenes reducidas de otros sitios en unbuscador, no supone que el buscador haya creado o participado en la creación de dichoscontenidos; aunque puede darse el caso de que el sitio o las imágenes linkeadas hayan sidocreadas por el buscador o que el buscador haya participado en la creación del contenido oen el hosting de los contenidos o haya facilitado la tecnología para la creación yalmacenamiento de dichos contenidos.El estándar de exclusión de robots, también conocido como el protocolo de laexclusión de robots o protocolo de robots.txt es un método para evitar ciertos bots queanalizan los sitios Web u otros robots que investigan todo o una parte del acceso de unsitio Web, público o privado. Los robots son de uso frecuente por los motores de búsquedapara categorizar los sitios web del archivo, o por los webmasters para corregir su códigofuente.Si bien para visualizar los contenidos de un sitio publicado dentro de los resultados debúsqueda el usuario indefectiblemente debe ingresar en el sitio respectivo del tercero,aclara el perito que parte del contenido de los sitios es reproducido por el buscador, quienal publicar el resultado brinda información que sugiere al usuario el tipo de contenidocon el que se puede encontrar.Los buscadores con robots (spiders) poseen las siguientes características: (1) Loscontenidos son indexados por medio de un robot, araña o gusano; (2) No esimprescindible dar el alta a un sitio web para figurar en él; (3) Para lograr una buenaposición es necesario el correcto uso de palabras clave y etiquetas dentro del código delweb site incluido; (4) Presentan al usuario m s resultados totales de búsquedas que losdirectorios de búsqueda tradicionales pero son menos fiables y presentan m s enlaceserróneos o poco efectivos; (5) Los resultados de las búsquedas aparecen por orden depopularidad, dependiendo de las características del robot (del algoritmo de búsqueda);(6) Pueden tomar las palabras clave del título, descripción o contenido; (7) Son idealespara localizar contenidos que los directorios de búsqueda no incorporan o prohíben; (8)Permiten incluir en los primeros resultados de búsqueda a los web sites que han abonadopublicidad. De esta manera pueden operar ofreciendo el servicio en forma gratuita. LosDirectorios funcionan con una tecnología m s económica, no requieren muchos recursosinformáticos, pero necesitan m s soporte humano y mantenimiento. Algunas de suscaracterísticas son: (1) Sus algoritmos son mucho m s sencillos y presentan la informaciónsobre las webs registradas como una colección de directorios; (2) No recorren las webs nialmacenan sus contenidos; (3) Sólo registran algunos de los datos de las páginasincorporadas en sus Directorios; (4) Son revisadas por operadores humanos, yclasificadas según categorías; (5) Presentan los resultados haciendo referencia a latemática del web site y no a sus contenidos.El experto da cuenta de que no surge que exista ninguna prohibición a la aparición decontenidos relacionados con la oferta de sexo.La búsqueda de los resultados la realiza el buscador, en forma automática y merced alos mecanismos de búsqueda diseñados a tal efecto.Los resultados que se brindan son seleccionados y ordenados en forma automática deacuerdo a criterios definidos por los seres humanos que lo diseñaron, aunque lasmenciones a que los buscadores analizan contenidos están referidas al tratamientocomputacional de unidades de información(bit) sin que medie intervención humana.La publicación de enlaces referidos a los resultados de las búsquedas realizadas por losusuarios y brindada por el buscador no implica la existencia de una relación previa entreel buscador y el sitio direccionado.Un Crawler es un programa que inspecciona las páginas accesibles en internet,obteniendo determinada información para los procesos de indexación.Con referencia a quien determina qué palabra desea excluir de la búsqueda el usuario oel buscador en forma automática, el perito se remite al caso Google China. Destaca queambas demandadas cuentan con la posibilidad de establecer filtros en sus búsquedas.Aún m s, las expresiones asentadas por los accionados en sus respectivas páginasacerca de la reserva del derecho a eliminar sitios inconvenientes y sobre el conocimientode los contenidos, conducen en definitiva a advertir la factibilidad de involucrarse en laselección de contenidos.Hasta aquí los elementos más salientes del dictamen del Licenciado Viura de los queresulta que los buscadores comparan la palabra buscada por el usuario con un archivoíndice de datos procesados previamente y almacenado en una ubicación determinada y enbase a las coincidencias encontradas; que publican los resultados de acuerdo a los criteriospreestablecidos por cada buscador; que determinan el procedimiento de carga decontenidos a cuyo fin recorren periódicamente con programas informáticos lasdirecciones de todas las páginas web existentes en internet accediendo a su contenido, quees clasificado y almacenado para ser utilizado en las búsquedas; que en los dosbuscadores (Google y Yahoo)es posible realizar una búsqueda que evite que en losresultados aparezca determinada palabra; que el buscador gobierna la información y queperiódicamente los buscadores recorren con programas informáticos las direcciones detodas las páginas web que existen en internet accediendo a su contenido que clasifican yalmacenan, para ser utilizado por las búsquedas que se realizan en los buscadores.Si bien los informes periciales no son vinculantes para el juez, constituyen un aportede considerable entidad cuando se trata de una materia técnica de su especialidad queescapa a la órbita de conocimiento jurídico.La presentación del experto aparece consistente, exhaustiva y clara acerca de unadisciplina técnica nueva y compleja, cuyo conocimiento está recién comenzando a serexplorado por quienes somos ajenos a la misma.En el caso, todas las partes solicitaron explicaciones al perito y las accionadas ademásimpugnaron su informe, y debo señalar que las respuestas que brindó, satisfacen losrequirimientos.Por otra parte, pongo de relieve que aunque los demandados ofrecieron el aporte desus respectivos consultores técnicos, y aún cuando en todo caso entre la estimación deldictaminante y la del consultor técnico, sin otro elemento de juicio que autorice ainclinarse por una u otra postura, cabe estarse a la del experto designado de oficio ydesechar la del asesor de parte interesada, dado que por sus funciones aquél no essospechado, como puede serlo éste, de parcialidad (C m. Nac. Civ., SALA «E», 16-12-98,»Montiel Héctor Abelardo c/ Geijo Juan Manuel y otro s/ daños y perjuicios»); en estecaso, los consultores de los accionados no han siquiera presentado sus informes para -eventualmente- respaldar técnicamente las mentadas objeciones.A la luz de lo hasta aquí expuesto, está claro que aún cuando en la actividaddesplegada por los buscadores no media intervención humana por tratarse deprocesos automatizados, no puede desligarse al titular de las consecuencias quegeneren sus diseños.Su quehacer constituye un servicio que facilita la llegada a sitios que de otro modoserían de muy dificultoso acceso, y además, esa facilitación hace precisamente alnúcleo de una de las actividades centrales que desarrollan.Así pues, nos hallamos en condiciones de afirmar que el buscador al contribuir alacceso a los sitios de internet se encuentra en las mejores condiciones técnicas paraprevenir la eventual generación de daño y de allí surge el perfil de los buscadorescomo responsables de su actividad facilitadora del acceso a sitios.La dimensión de los buscadores como herramienta amerita su aliento para quepuedan sostener un adecuado desarrollo, m s ello en modo alguno implica que debaapoyarse ese crecimiento a expensas de los derechos individuales o con afectación delos mismos.Queda entonces claro que lo afirmado no importa desconocer el impactocualitativo que sobre el mundo de la comunicación y la propagación delconocimiento tuvo la irrupción de la internet.Establecer el núcleo de la cuestión sometida aquí a decisión en términos de»aliento» versus «afectación» al desarrollo de internet, importa una simplificacióndel tema.De ahí que lo expuesto no implica obviar el carácter de los buscadores comoinstrumento «inestimable» para potenciar la difusión de información; aunque debereconocérsele la misma capacidad- en su caso- para potenciar daño.Insisto en tal concepto al expresar que no pueden dejar de compartirse las expresionesvertidas por la codemandada GOOGLE en el sentido que la posiblidad de acceder a lainformación de una manera m s simple y cómoda que las disponibles en un pasadoreciente, favorece el entendimiento entre culturas, el intercambio de experienciascientíficas y por tanto el avance de las distintas disciplinas científicas que puedencontribuir al interés general y al bien común.Por otra parte, las consideraciones vertidas al responder la demanda, tornan oportunoseñalar que quien suscribe no es ajena a la convicción acerca del impacto que lasdecisiones judiciales tienen más allá de las partes a las que concretamente alcanzan; peroen ningún caso ello podría conducir a que el fantasma de la propagación de lasconsecuencias de una eventual condena, eclipsen el reconocimiento de un supuesto deresponsabilidad.Nótese así, que el par metro a considerar para evaluar los alcances y proyecciónde los buscadores como herramienta del conocimiento y de la comunicación, debeser empleado además para evaluar los efectos de la multiplicación del perjuicio quesean capaces de producir.En todo caso la «sanción» no es a internet sino a los daños que provoquenalgunos modos de su uso.Destaco a propósito de lo afirmado por la codemandada YAHOO en el sentido que suaccionar le permitió a la actora localizar aquellos sitios que consideró lesivos a supersona, que también se lo facilitó a todo eventual cibernauta potenciando el daño, y esesa la protección que se trata de brindar.Es YAHOO quien admite la entidad de la función de los buscadores y que lainexistencia de los motores de búsqueda tornaría absolutamente disfuncional el uso deinternet; concepto que tras compartir, he de complementar reiterando que ello maximizasu responsabilidad.Por lo dem s y a propósito de otra argumentación defensiva ensayada, señalo que lacircunstancia de que se pueda provocar el mismo daño por otra via y/o que pudiera haberotros legitimados pasivos, no altera la responsabilidad que cabe aquí atribuir por losfundamentos que preceden a estas líneas. Es resorte del titular de la acción, en todo caso,ejercerla y/u optar contra quien la dirige.Lo hasta aquí expuesto me conduce a asignar responsabilidad a los demandados en elsupuesto de que el acceso que posibilitaron a los sitios que incluían imágenes de la actora,le hubiera producido afección a sus derechos personalísimos y/o hubiera constituído unuso no autorizado de su imagen.II. Los derechos afectadosII a. La lesión a derechos personalísimosTal como esta planteado el caso, nos hallamos frente a un supuesto de tensión entre elderecho de publicar o m s específicamente en su versión agiornada, de ofrecer búsquedas através de un medio masivo, como lo es internet, y los derechos personalísimos a laimagen, la intimidad, etc.Por un lado se encuentra la libertad de expresión amparada por la ConstituciónNacional cuyo art. 14 establece que todos los habitantes gozan del derecho a publicar susideas por la prensa sin censura previa y por el art. 32 que dispone que el CongresoFederal no podrá dictar leyes que restrinjan la libertad de imprenta. La Carta Magnaprotege así la expresión del pensamiento por los medios de prensa y de imprenta quecomprenden la libertad de expresión a través de cualquier medio.Señalo en este punto que a la luz del desarrollo de la tecnología, y desde la perspectivade que el derecho debe dar respuesta a las situaciones que se suscitan y que se leanticipan; la referencia de las normas constitucionales a los medios de prensa y deimprenta deben ser interpretadas en su acepción m s amplia comprensiva de los soportesdigitales.De igual modo, los derechos de la personalidad, y entre ellos el derecho a la imagenestán protegidos en la Constitución Nacional desde el Preámbulo y a partir de la reformadel año 1994 en los términos de la Declaración Americana de los Derechos y Deberesdel Hombre (art. V), de la Declaración Universal de los Derechos Humanos (art.12), delPacto de San José de Costa Rica (art. 11 inc. 2), del Pacto Internacional de DerechosCiviles y Políticos (art. 17) que establecen la protección al individuo contra injerenciasarbitrarias o abusivas en la vida privada.Es preciso señalar que la falta de referencia en la Constitución al derecho a la imagen,en modo alguno puede ser interpretado como una negación del mismo.El derecho a la propia imagen constituye una especie de los denominados derechospersonalisimos que protege las manifestaciones espirituales de la persona. Es el derechopersonalísimo que permite a su titular oponerse a que otros individuos y por cualquiermedio capten, reproduzcan, difundan o publiquen- sin su consentimiento o el de la ley- supropia imagen (Rivera JCInstituciones del derecho Civil T II 114, Abeledo Perrot).La Corte Suprema ha resuelto que «el derecho a la imagen es autónomo del derecho alhonor o al decoro. Tal autonomia lo es también respecto del right of privacy o intimidad,para hacer ocupar al derecho a la imagen un puesto m s alto en la escala de los valoreshumanos intimamente conectados con la personalidad. El derecho a la imagen tiene unámbito tutelar propio y autónomo, independiente de la protección de la intimidad o delhonor.La imagen constituye un bien personalísimo sin perjuicio de la proximidad con otrostales como la intimidad (Cifuentes, Santos Los derechos personalísimos Astrea 1995).Es un derecho tutelado jurídicamente y ligado a la dignidad humana, es un derecho dela personalidad con autonomía («W de F,C F c/ Editarte SA Sala D 10/10/96 yBustamante Alsina, Responsabilidad civil por violación del derecho a preservar lapropia imagen). En rigor, la autonomía del derecho a la imagen aparece clara cuando seadvierte que se puede hacer cesar aunque no ofenda otros bienes.La imagen que el derecho ha de proteger en cada caso concreto, es aquella que secompadezca con la construida por su titular. Esto es, a la hora de delinear el contenidotuitivo o -m s aún- el estándar a considerar para meritar la configuración de una lesión,debe considerarse el perfil de la persona de que se trate y, en su caso, la imagen que hahecho pública. Esto es, no se trata de aplicar par metros rígidos en todos los supuestos yaque en cada caso, ciertos hechos tendrán eficacia para afectar determinada imagenpersonal y no otra.En esa línea, señalo que la circunstancia de que la accionante transite una actividadprofesional que por esencia requiere la exposición pública de su físico y m s precisamentede su imagen, no legitima cualquier clase de exposición de su figura por terceros.La imagen es vulgarmente concebida como la manifestación externa de la personalidadhumana, sin embargo, en la conformación de la de cada persona convergen aspectos quevan más allá del mero aspecto visible.El derecho a la imagen abarca cualquier medio de reproducción de la figura humana,inclusive digital.Tal es pues el rango de ambos derechos en tensión.»Los derechos son relativos, en un sentido estricto, cuando el límite que tienen estádado por otros derechos invocados por otros sujetos. De tal modo, es un supuesto decolisión de derechos, y el límite es externo; la mayor o menor extensión de un derechoestá en relación directa con lo que se le concede al otro o con lo que el titular del otroderecho está dispuesto a conceder. Por ello, el carácter relativo de los derechos es unlímite externo al derecho mismo, ya que su límite surge por comparación con otrosderechos» (conf. Lorenzetti, Ricardo, «Abuso del derecho, contratos de duración ydistribución de bienes», citado por Trigo Represas y López Mesa en «Tratado de laResponsabilidad Civil», Tõ I, p. 274).Se ha dicho que la relatividad de los derechos (arts. 14, 28 y concs. de la ConstituciónNacional) «presta base constitucional a la doctrina del derecho abuso, desde que dichateoría presupone admitir que los derechos tienen o deben cumplir una función social, locual no es m s que reconocer que todo derecho subjetivo arraiga y se ejerce en el marcode una convivencia social, donde la solidaridad impide frustar la naturaleza social delderecho» (Bidart Campos Germán J., «Tratado Elemental de Derecho Constitucional»,Tõ1, p. 216).Así, la Corte Suprema ha resuelto que la libertad de expresión es un derecho que esabsoluto tan solo desde la perspectiva de que no puede someterse a censura previa, pero suejercicio puede generar responsabilidad en caso de abuso («Ponzetti de Balbín c. LaRazón», La Ley, 2000 C 1244); es decir, aquel reconocimiento no implica impunidadfrente a la responsabilidad por los daños provocados en su ejercicio.Una interpretación teleológica y sistemática de la Constitución, nos conduce asostener que el derecho inherente a cada individuo para expresar libremente supensamiento por medio de la prensa, puede ser regulado. No se puede imponer lacensura, ya sea en forma directa o encubierta, pero sí prever la aplicación de sancionescuando a través de la libertad de prensa se incurre en arbitrarias lesiones para algunas delas especies del género que ella integra (Badeni Gregorio, «Las doctrinas Campillay yde la real malicia en la jurisprudencia de la C.S.», La Ley 2000 C 1244 y CifuentesSantos, «El honor y la libertad de expresión. La responsabilidad civil», La Ley 1993 D1161).En el mismo sentido la Corte Suprema estableció que «El especial reconocimientoconstitucional en favor de la libertad de prensa no elimina la responsabilidad ante lajusticia por los delitos y daños cometidos por medio de ésta, máxime cuando no existe elpropósito de asegurar la impunidad de la prensa» (C.S.,»Locche Nicolino c. MiguezDaniel», 20.8.98, La Ley 1998 E 542).Sentado lo precedente, cabe efectuar una analogía entre la figura de la prensa y elmedio de divulgación masivo que posibilitan las accionadas. En tal función, podrán actuarcon la m s amplia libertad, sin que ello suponga, como es obvio, que puedan hacer uso deese derecho constitucional en detrimento de la armonía de todos los otros derechosconstitucionales, entre los que se encuentra la integridad moral de las personas(CSJNFallos 257:308).Desde los primeros tiempos del desarrollo de la informática se señaló que «no debeperderse de vista que los sistemas de información basados en el procesamiento de datospueden llegar a constituir- atento las características de los nuevos soportes magnéticos:almacenamiento de mayor cantidad de información y posibilidad de interconexión entreellos- una invasión al derecho a la intimidad, por lo que resulta necesaria una adecuadaprotección de este derecho personalísimo frente al avance tecnológico»(Elena MargaritaCampanella de Rizzi y Ana Maria Stodart de Sasim, Derecho a la intimidad informática»,Rev. la Ley T 1984 B p. 667).He de valerme del método de la ponderación, esto es, la realización óptima de losprincipios y de las normas en conflicto.Los factores relevantes para la ponderación son por un lado el grado deafectación/realización de los valores tutelados por normas y por el otro, el peso relativo deesos principios en abstracto. El criterio de la prioridad se refiere a cual de los principiosen tensión tiene el peso relativo m s alto en el caso concreto.Hasta aquí el encuadre y la óptica desde la que he de analizar las imágenes que laactora pretende lesivas y con ello, constitutivas de daño reparable.Concierne al juzgador establecer en cada caso el límite entre el derecho a expresarselibremente y el derecho de cada persona a no ver afectada su integridad espiritual porafectación a su imagen personal.Una adecuada valoración requiere considerar el marco en que se exhibían imágenes alas que se accedía a través de los buscadores, y ese marco está dado por las característicasde los sitios que alojaban las mentadas imáqenes. Las im genes deben ser analizados yvalorados en el contexto de la publicación en que tienen lugar y a la luz del perfil delmedio(sitio), a fin de dimensionar adecuadamente su alcance y repercusión.El estándar para valorar un supuesto de afectación a la imagen, está conformadopor el contexto en que las imágenes supuestamente atentatorias, hayan sidodifundidas. En el caso, la presencia de la de la actora en páginas de contenido sexual,erótico, pornográfico no deja margen para la duda acerca de su entidad paraafectarla.La contundencia que resulta del encuadre temático al que lucían incorporadas lasimágenes exime de la necesidad de formular otras apreciaciones.Con arreglo a lo hasta aquí desarrollado, cabe concluir que la presencia de imágenesde VIRGINIA DA CUNHA en sitios de las características expresadas constituyó unaafectación de su derecho, y que los demandados deber n responder con fundamento en lasconsideraciones desarrollados en I) por el daño derivado del acceso que posibilitaron a lossitios de contenido pornográfico, sexual y erótico que las alojaban.Por los fundamentos expuestos, habrá asimismo de procederse a la eliminación de lasvinculaciones entre los buscadores de las demandadas y los sitios de contenido sexual,erótico y/o pornográfico que contengan el nombre, imagen y fotografias de VIRGINIADA CUNHA sin perjuicio de los alcances con que ya fue dictada y cumplida la medidaordenada en el incidente de medidas cautelares y las respectivas ampliaciones.II b. El daño moralAdmitida pues la perpetración del hecho lesivo, resta analizar el reclamo por dañomoral que según la actora le habría provocado el avasallamiento de los derechospersonalísimos que refiere.De conformidad a cuanto hasta aquí se señaló, puede afirmarse con Orgaz que: «Laresponsabilidad de quien ha ocasionado un daño a otra persona, se asienta sobre trespilares fundamentales: ilicitud, culpa y daño» (Alfredo Orgaz, «El daño resarcible», pág.10). La ilicitud y el daño son siempre inexcusables para la responsabilidad, es decir, paraque nazca la obligación de restablecer la situación conforme a derecho y la reparación deldaño causado.En cuanto al perjuicio constitutivo del DAÑO MORAL, se manifiesta en unaalteración disvaliosa de los estados de ánimo nacida de un avance en la intimidad.Desde la perspectiva de las consideraciones formuladas m s arriba, entiendo que lasimágenes a las que nos venimos refiriendo, al constituir una afectación a la imagen,debieron alterar el estado de ánimo de la accionante, generándole malestar espiritual.En los casos de afectación de la imagen, no es exigible ni el dolo ni la culpa del agente,ya que la indemnización se vincula a razones de equidad (Orgaz, Alfredo La ley sobreintimidad, ED 60 931).Se ha decidido que «…Si hay un derecho a oponerse a la publicación de la imagen conindependencia de perjuicios materiales, su violación importa, por sí sola, un daño moral,que está constituido por el disgusto de ver la personalidad avasallada(C mara Nacionalde Apelaciones en lo Civil Sala C 6/5/82 JA 1982 IV 516).Así, en esos casos el daño moral se produce in re ipsa por el mero hecho antijurídico,lesivo.Las imágenes tienen expresión propia y suficiente para transmitir un mensaje capazde afectar a su titular. Es decir, el ámbito de la publicación/sitio no es inocuo. Esaapreciación es provocada por el marco constitutivo de la «meta-expresión» que no debeser obviada (Bateson Gregory, «Teoría de la comunicación»).Las imágenes en cuestión pudieron resultar lesivas aún del derecho a la identidad de laactora, en términos de la distorsión entre su imagen y aquella que llevaba a construir laubicación en los sitios citados.El dolor, la pena, la angustia son elementos que permiten evaluar la entidad del dañomoral. La consideración de estas variables contribuye a la determinación de la extensióndel resarcimiento.El medio a través del cual la imagen resultó afectada, y el alcance del mismo,configura otro elemento a considerar al momento de justipreciar el daño en tanto debióincidir en la entidad misma del perjuicio. En tal orden, aparece redundante destacar elalcance e impacto de la actividad desplegada a través de internet.La tarea de cuantificar económicamente el daño moral resulta difícil toda vez que setrata de dimensionar un perjuicio que por su naturaleza se desarrolla en la intimidad dela persona a la que el juez no tiene acceso. Un modo de aproximación, es acudir a laayuda de pautas de supuestos análogos, ya que si bien cada caso tiene su especificidadderivada de las características del hecho generador del daño y de la personalidad deldamnificado que puede hacer que el impacto sobre su espíritu difiera; contribuye almenos a evitar la inseguridad que genera el establecimiento de indemnizaciones muydisímiles para situaciones semejantes.El perfil asumido por la damnificada con relación a su figura constituye otro elementoa tener en cuenta para ponderar la envergadura del padecimiento. Se trata aquí de unajoven que en los comienzos de su carrera artística resultó vinculada a páginas cuyocontenido no se compadecía con el target que la refleja.En virtud de las consideraciones precedentes y en ejercicio de la facultad establecidapor el art. 165 del Código Procesal, estimo adecuado fijar la indemnización a favor de laactora por DAÑO MORAL en la suma de pesos cien mil ($ 100.000).II c. La uso indebido de imagen. El daño materialLa actora solicita asimismo indemnización por el daño material que le habríaocasionado la utilización indebida y no autorizada de su imagen.El art. 31 de la ley 11.713 dispone que el retrato fotográfico de una persona nopuede ser puesto en el comercio sin el consentimiento expreso de la persona misma.En este tópico, el sustento fáctico del reclamo se hallaría constituído por la utilizaciónno autorizada de la imagen, de modo tal que la procedencia de la pretensión requiere lademostración de que las accionadas efectuaron un uso de la imagen de la actora.Bajo la perspectiva de esa pretensión, y aún cuando he tenido por acreditado m s arribaque las imágenes que motivaron la promoción de la acción pertenecían a VIRGINIA DACUNHA, la admisión del reclamo que aquí trato, requiere la demostración de que las aquíaccionadas hayan efectuado un uso comercial de las mismas.Es principio general que la prueba de los hechos que se afirman como constitutivos delfundamento del derecho que se pretende, es carga del accionante.La norma del art. 377 del Código Procesal dispone que «Incumbe a la carga de laprueba a la parte que afirme la existencia de un hecho controvertido… Cada una de laspartes deberá probar el presupuesto de hecho de la norma o normas que invocare comofundamento de su pretensión, defensa o excepción».Se ha dicho que esa norma constituye una noción procesal que «contiene la regla deljuicio por medio del cual se le indica al juez cómo debe fallar cuando no encuentre en elproceso pruebas que le den certeza sobre los hechos que deben fundamentar su decisión eindirectamente establecer a cu l de las partes le interesa la prueba de tales hechos paraevitarse las consecuencias desfavorables» (Devis Echandía, «Teoría General de laprueba», I, pág. 426 citado por Santiago C. Fassi en «Código Procesal Civil y Comercialcomentado, anotado y concordado», TõII, pág. 163).Sin embargo, los elementos largamente analizados en el Considerando I) referidos a laprueba aportada, no revelan que el obrar de los demandados haya configurado un usocomercial de la imagen de la actora.Por otra parte y como ya quedó dicho a lo largo de esta sentencia, la configuración deresponsabilidad civil requiere la existencia de daño.El acogimiento del reclamo por daño material exige la acreditación del perjuicio.La accionante no ha alegado de modo concreto, y menos aún demostrado que en todocaso, la pretendida utilización de su imagen le haya provocado daños materiales; es decir,no demostró la existencia de un perjuicio susceptible de apreciación económica. en lostérminos del art. 1068 del Código Civil.Insisto, el daño debe probarse; un daño improbado no existe para el derecho; y laprueba del daño incumbe al damnificado (Llambías, «Código Civil anotado», T. II, p.159; Mayo, «Código Civil y leyes complementarias. Comentado, anotado y concordado»,A.C. Belluscio (dir.)- E.A. Zanonni (coord), T. 2, pág. 720).Es obligación de quien aduce daños cuya indemnización reclama, probarlosfehacientemente y debe aportar al litigio la información necesaria para su determinaciónpor el juzgador; ello así ya que no debe acordarse resarcimiento sobre la base de merasconjeturas, si no media la indispensable prueba del daño efectivamente sufrido. Es quepara que sea resarcible, es menester que resulte cierto y no meramente eventual ohipotético, ni fundado en suposiciones no probadas o en posibilidades abstractas; sinoque es necesario demostrar su realidad concreta (Cÿm. 2õ Apel. Civ., Com., Minas, de Pazy Trib. de Mendoza, 30-10-97, causa 95.546/23.783, «Gómez, Gustavo Fabián c/ HéctorA. Sandra y otros s/ Daños y perjuicios»).Ningún elemento permite apreciar que haya mediado el mentado uso comercial quealega la actora ni la existencia de daño material.De tal modo, no aparece demostrado en este caso un supuesto de utilización comercialde la imagen ni demostrada la existencia de daño material.Con arreglo a lo expuesto, corresponde rechazar este aspecto del reclamo.III. Los interesesLos intereses se devengaran a partir de la fecha de la notificación de la demanda yhasta el efectivo pago. En cuanto a la tasa y en virtud de la doctrina establecida en el falloplenario de la Excma. C mara de Apelaciones en lo Civil en los autos «Samudio deMartínez, Ladislaa c/ Transportes Doscientos Setenta S.A. s/ daños y perjuicios» del 14 deoctubre y del 11 de noviembre de 2008, que deja sin efecto la doctrina fijada en los fallosplenarios «Vázquez C.A. c.Bilbao W. y otros s. daños y perjuicios» del 2/8/93 y «AlanizRamona Evelia c.Transporte 123 S.A.C.I. int. 200 s. daños y perjuicios» del 23/3/04, seaplicar la tasa activa cartera general -préstamos- nominal anual vencida a treinta días delBanco Central de la República Argentina.IV. Las costasEn los juicios de la naturaleza del presente, las costas integran la indemnización yresultan a cargo de la parte demandada vencida; ello en virtud de los principios dereparación integral y objetivo de la derrota (art. 68 del Código Procesal Civil yComercial de la Nación).Por las consideraciones efectuadas y disposiciones legales citadas, F A L L O: I)Haciendo lugar a la demanda promovida por VIRGINIA DA CUNHA hasta la suma depesos cien mil ($100.000) y condenando a GOOGLE INC y a YAHOO DE ARGENTINAS.R.L. a pagarle la suma de pesos cincuenta mil ($50.000) cada uno de ellos en conceptode DAÑO MORAL con m s sus intereses calculados en la forma establecida m s arribadentro del plazo de diez días de notificada esta sentencia y las costas; II)Disponiendo laeliminación de las vinculaciones entre los buscadores de YAHOO DE ARGENTINAS.R.L. de GOOGLE INC. y los sitios de contenido sexual, erótico y/o pornográfico quecontengan el nombre, imagen y fotografías de VIRGINIA DA CUNHA sin perjuicio de losalcances con que ya fue dictada y cumplida la medida ordenada en el incidente de medidascautelares y las respectivas ampliaciones. III) En atención a la calidad, extensión yeficacia de la labor desarrollada, regulo los honorarios de los profesionales intervinientesen las siguientes sumas: a) los del Dr. Adolfo Martín Leguizamón Peña, letradoapoderado de la parte actora, en la suma de pesos treinta y nueve mil ciento cincuenta($39.150) y la suma de pesos ciento cincuenta ($150) a favor del Dr. Gustavo DanielTanus por su actuación a fs. 1150 como letrado patrocinante de la misma parte; b) los delDr. Juan Pablo Bonfico, en la suma de pesos dieciseis mil trescientos veinte ($16.320), porsu actuación como letrado apoderado de la parte codemandada y los del Dr. Mariano F.Grondona en la suma de pesos dos mil quinientos ($2.500) por su actuación como letradopatrocinante de la misma parte; c) pesos quince mil ciento setenta y uno ($15.171) a favordel Dr. Rodrigo Cruces, por su actuación como letrado apoderado de la partecodemandada, pesos mil seiscientos setenta ($1.670) para cada una de las Dras. JacquelineBerzón y Mariela Benavides, como letradas patrocinantes y pesos doscientos ($200) afavor de la Dra. Flavia Vanesa Bevilacqua por su actuación a partir de fs. 1784, comoletrada apoderada de la misma parte; d) pesos tres mil ($3.000) para cada una de las peritosRaquel Benmalka García -doctora en ciencias económicas- y Mirta Pieragostini -fotógrafa-, pesos cinco mil novecientos noventa y ocho ($5.998) para Fernando Daniel Viura -licenciado en informática- y pesos mil quinientos ($1.500) a favor del consultor técnicoDaniel Edgardo Cortés; conforme lo dispuesto por el art. 505 último párrafo del CódigoCivil (agregado por la Ley 24.432), los arts. 6, 7, 9, 10, 19, 33, 37, 38 y concs. de la Ley21.839 y modificaciones de la Ley 24.432 y el art. 478 del Código Procesal. Asimismose fijan los honorarios del mediador interviniente Pablo Tom s Mayorga en la suma depesos mil doscientos ($1.200)-conforme art. 21 del Anexo aprobado por el artículo 1ø delDecreto Nø 91/98 modificado por el art. 4ø del Decreto 1465/2007; importes que deberánhacerse efectivos en el término de diez días corridos con m s el porcentajecorrespondiente al I.V.A. de encontrarse los beneficiarios inscriptos frente al tributocomo responsables, bajo apercibimiento de ejecución. Cópiese, regístrese, notifíquese yoportunamente archívese. Comuníquese al Centro de Informática.VIRGINIA SIMARIJUEZ

CNCiv., sala L: Cons. de prop. Billinghurst 1941 c/ Realmonte Miguel Edgardo s/ cumplimiento de reglamento de copropiedad

Expte n° 21.207/06 (68.958) -Juzg.96- En Buenos Aires, a los 3 días del mes de junio de dos mil nueve hallándose reunidos en Acuerdo los señores jueces de la Sala L de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil de la Capital Federal a fin de pronunciarse en los autos caratulados ACons. de prop. Billinghurst 1941 c/ Realmonte Miguel Edgardo s/ cumplimiento de reglamento de copropiedad@ y de acuerdo al orden de sorteo

El Dr. LIBERMAN dijo:

I-Contra la sentencia dictada a fs. 545/550 que desestimara la acción intentada, se alzan disconformes el consorcio accionante y la parte demandada mediante las expresiones de agravios obrantes a fs. 569/579 -el demandado- y fs. 581/585 -el consorcio- cuyos traslados, conferidos a fs. 580 y 586 fueran contestados a fs. 587/589 y fs. 592/602, respectivamente.

Por razones de funcionalidad serán tratados en primer término los agravios expresados por la parte actora.

La magistrada de la anterior instancia desestimó la acción entablada por el consorcio accionante. Para sostener esa tesitura argumentó que la medida pretendida resultaría excesivamente severa e innecesaria. Asimismo reseñó que no se había probado en autos la generación de un daño a los copropietarios.

Asimismo, tuvo en cuenta para resolver de la manera en que lo hizo el dictamen pericial producido en autos.

Ahora bien, en los agravios vertidos por el consorcio demandante se insiste con el remanido argumento referido a la violación de lo dispuesto por el reglamento de copropiedad y administración, así como la oposición asamblearia a la reforma efectuada en el patio de propiedad común y de uso privativo del demandado.

Las restricciones y límites al dominio -legales o convencionales- establecidos en el sistema creado por la ley 13.512, desempeñan un importante papel y deben ser estrictamente observados, toda vez que su acatamiento por los copropietarios es condición esencial para asegurar el buen funcionamiento del régimen comunitario.

Sin embargo las acciones judiciales que promueva un consorcio tendientes a remover construcciones en espacios comunes de uso exclusivo no pueden llevar a consagrar situaciones abusivas. El abuso en el ejercicio de los derechos es contrario al Derecho.

Por ese motivo también se ha resuelto reiteradamente que obras nuevas no autorizadas que no tengan importancia, o no alteren la concepción originaria, no provoquen lesión a la estética del edificio, alteren la vida consorcial, la intimidad de los vecinos o esté en tela de juicio la seguridad del edificio, no justifican la demolición de lo destruido (entre otros: CNCiv, Sala G, 12-2-97, «Consorcio Vuelta de Obligado c. Díaz», Bol.Jur.CNCiv 2/97, p.45; sum. 9694).

Es más, muchas veces se ha dicho que, a pesar de la antijuridicidad de la conducta del infractor, si los intereses lesionados son mínimos frente al perjuicio que ocasionaría la remoción, teniendo presente la inútil destrucción de valores económicos, no corresponde acceder al pedido del ente (entre otros, loc. cit. sum. 9695).

Dentro de ese andarivel, es criterio del tribunal consultar las particularidades de cada caso para resolver la procedencia o improcedencia del pedido de demolición. Hay que despojarse del rigor principista y atender el cúmulo de perjuicios y beneficios que el mantenimiento del estado actual o la vuelta al anterior derivaría de una u otra solución judicial para los litigantes y demás comuneros. Es lo que, en general, expresa Borda (*Tratado… – Derechos reales+, 20 ed., t. I, pág. 582, N1709/10) y ha sido receptado en fallos del tribunal de alzada (entre otros, ex-CNECC, Sala III, E.D.98.425; ídem, Sala II, E.D. 93-185; CNCiv, Sala B, E.D. 93-742).

No es más que aplicación de las normas jurídicas interpretadas como un conjunto de preceptos tendientes en general a obtener una solución justa; y en particular a permitir el normal desenvolvimiento de la vida en un edificio de departamentos. De modo que si la interpretación estricta llevase a refrendar un abuso del derecho, serían las normas generales del ordenamiento civil las que prevalecerían en el supuesto particular.

Es bien elocuente la oferta fotográfica que se encuentra anejada en autos, documental que ha sido reconocida.

Veamos el estado en que se encontraba el >patio= generador de las presentes actuaciones.

A fs. 21 se encuentra glosada una vista fotográfica del patio antes de las reformas introducidas por el demandado. No es necesario ser un experto para concluir que lo que la parte actora designa como >jardín= no era -al momento de esa fotografía- más que un conjunto de arbustos sin ningún tipo de cuidado ni mantenimiento.

Si se contrasta tal momento eternizado por la toma fotográfica con la que se encuentra agregada a fs. 107 (designada como número 4), no es muy difícil concluir que, lejos de producirse un daño, se efectuó una mejora, desde el punto de vista de la estética.

La misma conclusión se extrae de las fotografías acompañadas por la perito arquitecta, obrantes a fs. 467/468.

Del dictamen efectuado por la experta, arquitecta Scoponi, se desprende que la construcción objeto de esta litis A…ha sido realizada de acuerdo a las reglas del arte; para el tipo de materiales con que fue realizado, de que se trata y de acuerdo a las características del espacio@ (fs. 472 b), ANo se opone a la estética arquitectónica teniendo en cuenta su emplazamiento y el carácter del lugar, ni tampoco a las visuales desde los edificios linderos@ (foja citada, apartado c), que la citada obra ANo ha modificado la parte estructural del edificio@ (fs. 473 i), A…dicha construcción se consideraría como precaria no computable@ (foja citada precedentemente, apartado k >in fine=).

De lo expuesto se colige que, desde el punto de vista arquitectónico, de la estética y de lo estructural, ningún perjuicio se produjo al ente consorcial accionante.

Y no se trata de una virtual derogación del reglamento de copropiedad y administración, como expresa el consorcio en agravios, sino que de lo que se trata es lisa y llanamente de un embellecimiento del jardín, que a su vez mejora la vista de los consorcistas cuyas aberturas acceden al patio y de la visual de los edificios linderos.

Pese al prurito principista del ente accionante, en definitiva, la remodelación significa de una mejora dentro de una parte común de uso exclusivo, en un contexto que ha modernizado y embellecido el lugar.

A lo largo del íter por el cual transitaron estas actuaciones se llegó al absurdo de pretender probar con las testimoniales rendidas en autos si la >palmera= que existía en el jardín antes de la remodelación fue corrida de lugar, trasplantada o removida.

En un fallo dictado cuando me desempeñaba como juez de primera instancia, con fronteriza analogía a los presentes, el cual fue confirmado por la Sala AC@ de esta Cámara, el Dr. José Luis Galmarini expuso en su voto que si bien se consideraba un espacio común el que se pretendía modificar Asi en cambio se considerara que por esta razón el consorcio tiene derecho a participar en la decisión, en el caso la oposición igualmente carecería de respaldo porque se trataría de un ejercicio abusivo de ese derecho. Se ha decidido que hay un ejercicio abusivo de su derecho por parte del ente consorcial en los términos del art. 1071 del cód. civil, al contrariar los fines tenidos en cuenta por la ley para su reconocimiento, cuando la admisión del reclamo de demolición de la obra nueva trae anexo un notorio perjuicio del demandado, sin un interés atendible o una necesidad protegible a favor del consorcio (conf. CNCiv., Sala AC@, ED 2001, TI, página 531, fallo 50.672, del 11 de octubre de 2000).

Es más, tan poco sustancial es la calidad de parte común de un jardín en los fondos, que se ha resuelto la posibilidad de excluirlo por no atender a razones de seguridad (CNCiv, Sala F, 28-8-64, E.D. 11-383, E.D. 39-865, N1533).

Y no se trata el caso de autos de alentar a los demás copropietarios a infringir el reglamento de copropiedad; de lo que se trata es de evitar aprobar judicialmente un abuso del derecho, es decir, se busca soslayar el perjuicio que ocasionaría al demandado la remoción de la obra remodeladora y, sobre todo, por la inútil destrucción de recursos económicos que esa medida traería aparejada. A ello cuadra agregar que la remodelación no importa un riesgo para la seguridad del edifcio, mejora su estética e importa -en definitiva- un beneficio para el ente consorcial. Lo contrario conduciría a homologar un ejercicio abusivo del derecho que no merece judicial aprobación. Se llegaría al absurdo de pretende volver a la situación de abandono en la que se encontraba >el jardín=, pero eso sí, conservando el prurito principista.

En consecuencia, si mi voto es compartido, propongo al acuerdo la confirmación de la sentencia de la primera instancia, con costas de alzada a cargo del apelante.

II- A su turno, la parte demandada se alza contra la imposición de costas impuesta por la magistrada de grado.

En el decisorio que motivara la apelación del demandado, la jueza de la primera instancia resolvió imponer las costas al demandado, pese a revestir el mismo el carácter de vencedor. El argumento utilizado para la tesitura anotada fue el carácter de ilícita de la obra realizada.

Ahora bien, como es sabido ALa ley establece que la imposición de las costas se regirá por el principio de la derrota, con prescindencia de la buena o mala fe del vencido, pues se trata, antes que de una sanción, de un resarcimiento que se impone a favor de quien se ha visto obligado a litigar; si bien se autoriza a que el juez, por resolución fundada y bajo pena de nulidad, exima total o parcialmente de las costas al litigante vencido respecto de los gastos en que incurrió el vencedor, por lo que debe no obstante, hacerse cargo de las propias y de las comunes por mitades@ (conf. Jorge L. Kielmanovich, ACódigo Procesal Civil y Comercia de la Nación@ comentado y anotado, Tomo I (arts. 1 a 605), tercera edición ampliada y actualizada, editorial LexisNexis Abeledo-Perrot, página 154).

Y, teniendo presente lo dispuesto por el artículo 68 del Código Procesal, en su segundo párrafo, considero que la solución más justa y equitativa es imponer las costas de primera instancia en el orden causado y las comunes por mitades.

Ello así, habida cuenta que si bien, como se dijera a lo largo del presente el demandado ha obrado contrariando el reglamento consorcial, lo cierto es que resultó vencedor en el pleito. Y es esa circunstancia de su obrar -aunque con resultado vencedor- lo que me convence para modificar la imposición de costas, habida cuenta de las particularidades que reviste la cuestión.

En definitiva, si mi voto es compartido, propongo al acuerdo la confirmación de la sentencia cuestionada, salvo en lo que hace a las costas de primera instancia, las cuales establezco en el orden causado y las comunes por mitades. Con costas de alzada a cargo de la parte actora, sustancialmente vencida.

Por análogas razones los Dres.Pérez Pardo y Galmarini votan con igual sentido.

Con lo que terminó el acto firmando los señores jueces por ante mí que doy fe.Dres. Víctor Fernando Liberman, Marcela Pérez Pardo, José Luis Galmarini y Julio Speroni. Es copia fiel del original que obra en el Libro de Acuerdos de la Sala.

Julio Speroni

Secretario de Cámara

Buenos Aires, junio 3 de 2009.

Y VISTOS: lo deliberado y conclusiones establecidas en el Acuerdo transcripto precedentemente el tribunal decide: confirmar la sentencia cuestionada, salvo en lo que hace a las costas de primera instancia, las cuales se establecen en el orden causado y las comunes por mitades. Con costas de alzada a cargo de la parte actora, sustancialmente vencida.

Regístrese, notifíquese y devuélvase.

Julio Speroni

Secretario de Cámara

Juzgado Cont Adm Ciudad de Buenos Aires FISCALIA GRAL CNCom C/ GOBIERNO DE LA CIUDAD DE BUENOS AIRES S/ SUMARISIMO

PODER JUDICIAL DE LA NACION

E

Buenos Aires, 6 de febrero de 2009.

1.

Por presentada y por constituido el domicillo legal indicado.

De la competencia, vista al Agente Piscal de Primera Instancia (conf . ley 24.946, art. 41 : C ).

Oportunamente, pasen los autos a su despacho ( cpr:135)

2.

Liminarmente, y previo a tratar la medida cautelar solicitada, creo oportuno señalar que el Suscripto aún no ha aceptado la competencia para entender en la presente causa.
Estimo necesario efectuar tal precisión a efectos de dejar a salvo, con total claridad, que la resolución que se dicta no implica adelantar opinión sobre dicha cuestión como así también que, dada la índole de la pretensión en análisis, se procederá a dictar pronunciamiento en los términos que me autoriza el Cpr: 196, párr. 2.

Ello Sentado, cabe ahora decidir la medida requerida.

3.

Solicita la Fiscalía General ante la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial medida Cautelar de no innovar para que el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires se abstenga de poner en marcha el Registro Público de Comercio y Contralor de Personas Jurídicas que crea la ley 2875 hasta: tanto se dilucide la presente demanda por inconstitucionalidad.


Aduce, en síntesis, como fundamento de su pretensión, que la creación de un Registro Público de Comercio paralelo usurpa competencias propias de la Inspección General de Justicia (v. fs. 17).
En tal sentido sostiene, entre otras cosas, que un registro «en la Ciudad de Buenos Aires se contrapone con la ley reglamentaria del articulo 129 de la Constitución Nacional –art. 10, ley nro. 24.588- Y somete a los ciudadanos a un estado de incertidumbre y de inseguridad jurídico sobre la validez de los actos que se registren en uno u otro organismo, dado que existe superposición de sus competencia en una misma jurisdicción” (v. fs. 93/94).


Agrega que «en el caso, la lesión actual y concreta proviene de la usurpación de las funciones del Estado Nacional para crear un Registro Público de Comercio paralelo, que habilita, en forma actual, la inscripción de asociaciones civiles (v . fs. 29), manifestando además que la «la celebración de convenios para traspasar a la Ciudad de Buenos Aires asuntos de interés nacional como lo es el registro de sociedades nacionales y extranjeras ( … ) afecta el principio de soberanía, la seguridad de las transacciones comerciales y el orden publico económico con perjuicio a la comunidad (v. fs. 29).


De allí que requiere se «suspenda la ejecución de la ley 2875 hasta tanto se dilucide su constitucionalidad» (v. fs. 95).

4.

A. Para establecer la procedencia de cualquier medida cautelar, preciso resulta tener en cuenta que Ia verosimilitud del derecho invocado y el peligro en la demora constituyen los requisitos específicos de fundabilidad de la pretensión, y junto con la contracautela, configuran la tutela precautoria en nuestro régimen procesal (cpr:195i)

Respecto del primero de esos recaudos, reiteradamente se ha sostenido que para conseguir el dictado de una resolución que acoja favorablemente una pretensión cautelar es preciso -al menos- la comprobación de la apariencia o verosimilitud del derecho invocado por el peticionante (fumus bonis iuris) en forma tal que, de conformidad con un cálculo de probabilidades, sea factible prever que en el proceso principal puede declararse la certeza de ese derecho. No se trata de exigir, a los fines de esa comprobación, una prueba concluyente; empero, es necesario como mínimo un mero acreditamiento (Palacio, Lino E., «Derecho Procesal Civil» t.VIII p.33 núm. 1223; Civ. A 23/2/90) .

El peligro en la demora, a su vez, ha sido identificado con el interés jurídico que la justifica para disipar un temor de daño inminente.

B. Sentado lo anterior, cabe señalar que el ordenamiento procesal ha previsto en el art 230 la prohibición de innovar. Esta medida puede ser decretada tanto para que la situación de hecho existente no se modifique durante el curso del juicio como también para que no continúe como está a su comienzo. En este último supuesto constituye lo que doctrinariamente se ha denominado “medida cautelar innovativa” (CCiv:G, 7.12.84, ED 113-660; id. E 5.9.85, LL.1986, A, 83).

A diferencia de otras cautelares, la medida cautelar innovativa no dispone que se mantenga el status quo existente sino que va más allá ordenando que alguien haga o deje de hacer algo, en sentido contrario al representado por la situación existente ( Claudio Kiper «Código Procesal Civil y Comercial de la Nación comentado y anotado». Tomo II, pag. 778).

Como toda medida cautelar, la innovativa requiere la configuración de los requisitos propios de las medidas cautelares antes referidos, más uno adicional: la irreparabilidad del perjuicio (Peyrano, J. «La verosimilitud del derecho invocado como presupuesto del despacho favorable de una medida cautelar innovativa» LL, 1985-D, 112). En tal sentido ha sido dicho que «cuando la cautela pretendida se encuadra dentro de las llamadas innovativas, debe demostrarse (además de los recaudos propios de toda medida cautelar) la irreparabilidad del perjuicio que se alega, que constituye ­requisito propio de este tipo de medidas (Ccom:E «Dirección General de Defensa y Protección del Consumidor GCBA c/ Banco Bank Boston NA s/ sum» del 10.9.03).

C.

Analizadas las constancias de autos con la precariedad que caracteriza a todo proceso cautelar y sin que ello importe en modo alguno un adelantamiento de opinión acerca de lo que debiere juzgarse en definitiva, encuentro que los requisitos expuestos se encuentran suficientemente acreditados.

En efecto. La creación del Registro Público de Comercio al que se alude en la ley 2875 podría generar un evidente perjuicio para los terceros que en él se inscriban, ante la situación que acarrearía la eventual declaración de inconstitucionalidad que se persigue con la promoción de esta causa.

En tales condiciones y teniendo en cuenta que en la especie se discuten derechos y garantías de raigambre constitucional, resulta razonable pretender el resguardo de dichos derechos, manteniendo inalterable la situación existente con anterioridad al dictado de la mencionada normativa.

Es que, la medida cautelar pretendida tiende a proteger a los ciudadanos de un aparente estado de incertidumbre y de inseguridad jurídica sobre la validez de los actos que pudieran registrarse ante el organismo creado por la normativa aquí cuestionada.

Por último, cabe aclarar que, atento lo dispuesto por el cpr. 200 no resulta exigible contracautela alguna a la peticionante.

5.

Por tales circunstancias, Resuelvo: Hacer lugar a la medida cautelar solicitada (cpr: 230) y, en consecuencia suspendo la ejecución de la ley 2875 dictada por el Poder Legislativo de la Ciudad de Buenos Aires.

A fin de su ejecución, líbrese oficio al Sr. Jefe de Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires.

Notifiquese personalmente en su despacho a la Sra. Fiscal General Ante la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial (cpr:135) y vuelva.

MAXIMO ASTORGA

JUEZ

Audiencia Provincial de Valencia: Audiencia Provincial de Valencia

ROLLO NÚM. 000443/2007 – SENTENCIA NÚM.: 333/07

Ilustrísimos Sres.:

MAGISTRADOS

DOÑA ROSA MARÍA ANDRÉS CUENCA

DOÑA MARÍA ANTONIA GAITÓN REDONDO

DOÑA PURIFICACIÓN MARTORELL ZULUETA

En Valencia a trece de diciembre de dos mil siete.

Vistos por la Sección Novena de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia, siendo Ponente, la Ilma. Sra. Magistrado Ponente DOÑA PURIFICACIÓN MARTORELL ZULUETA, el presente rollo de apelación número 000443/2007, dimanante de los autos de Juicio Ordinario – 000685/2006, promovidos ante el JUZGADO DE LO MERCANTIL NUMERO 2 DE VALENCIA, entre partes, de una, como apelantes a Juan Antonio , INSTITUTO VALENCIANO DE LA MUSICA y INSTITUTO CERVANTES DE NAPOLES, representados por el Procurador de los Tribunales VICTOR BELLMONT REGODON, y por el ABOGADO DEL ESTADO, respectivamente, sobre propiedad intelectual, en virtud del recurso de apelación interpuesto por Juan Antonio , INSTITUTO VALENCIANO DE LA MUSICA y INSTITUTO CERVANTES DE NAPOLES.


Antecedentes de Hecho

PRIMERO.- La Sentencia apelada pronunciada por el Ilmo. Sr. Magistrado de Primera Instancia de JUZGADO DE LO MERCANTIL NUMERO 2 DE VALENCIA en fecha 20 de junio de 2007, contiene el siguiente FALLO:

«Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por xx, representado/a por el/la Procurador/a Sr. yy, contra Instituto Valenciano de la Música e Instituto Cervantes de Nápoles, debo declarar y declaro que las demandadas han infringido los derechos morales de auto, de contenido irrenunciable, que corresponden al demandante, por cuya razón debo condenar y condeno: (i) al Instituto Cervantes de Nápoles a que cese en los actos de infracción de derechos de autor a que se refiere el Fundamento de Derecho Segundo. (ii) al Instituto Valenciano de la Música a que cese en los actos de infracción de derechos de autor a que se refiere el Fundamento de Derecho Tercero (iii) a ambas demandadas a que abonen al demandante, cada una de ellas y de forma mancomunada, la cantidad de 3.000.-€, lo que hace un total de 6000.-€.».

SEGUNDO.- Que contra la misma se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por xx, INSTITUTO VALENCIANO DE LA MUSICA y INSTITUTO CERVANTES DE NAPOLES, dándose el trámite previsto en la Ley y remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial, tramitándose la alzada con el resultado que consta en las actuaciones.

TERCERO.- Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.


Fundamentos Jurídicos

PRIMERO.- La sentencia del Juzgado de lo Mercantil 2 de los de Valencia de 20 de junio de dos mil siete, desestima la excepción de falta de reclamación previa y estima parcialmente la demanda formulada por la representación de D. Juan Antonio contra el INSTITUTO CERVANTES DE NÁPOLES y el INSTITUTO VALENCIANO DE LA MÚSICA a quienes estima infractores del derecho de propiedad intelectual del autor demandante, condenando a cada una de las respectivas entidades a abonar al mismo la cantidad de tres mil euros en concepto de daño moral por razón de las respectivas infracciones cometidas.

Se alza contra la indicada Sentencia tanto la representación de la entidad INSTITUTO CERVANTES DE NÁPOLES -folio 328 de las actuaciones- como el INSTITUTO VALENCIANO DE LA MÚSICA -folio 348 y los siguientes- pues cada una de las respectivas entidades sostiene en sus respectivos recursos que la sentencia no es ajustada a derecho, por razón de los argumentos que seguidamente se relacionan, a modo de mera síntesis y con el ánimo de delimitar los términos del debate en la presente alzada.

Argumenta la representación del Instituto Cervantes de Nápoles que la sentencia apelada hace una errónea interpretación de la irrenunciabilidad de los derechos de autor e insiste que el texto que se pretende plagiado aparece en la web de la ENCICLOPEDIA LIBRE UNIVERSAL, lo que determina de por sí la imposibilidad de plagio por tratarse de una página creada para la divulgación del conocimiento sin restricción alguna y que se aloja en un servidor de cortesía de la Universidad de Sevilla, estando estrictamente prohibido el uso de artículos con derechos reservados. Señala la recurrente que el copyleft permite la libre circulación de una obra intelectual para favorecer la expansión del conocimiento y la propagación de la cultura, por lo que no teniendo copyright el artículo controvertido, cualquiera que entre en la página web puede usarlo libremente sin vulnerar ningún derecho, habiendo procedido precisamente la demandada a hacer uso de ese derecho, por lo que carece de legitimación pasiva para soportar la demanda, debiendo haberse dirigido el actor, en su caso, al titular de la página web. Por lo demás, señaló ser cierto que los derechos morales son irrenunciables, pero si un autor cuelga en una página como la indicada un artículo sin firma, luego no puede cambiar de opinión y reclamar su autoría, destacando que su representada no era conocedora de la misma. Insiste la recurrente que el artículo controvertido no estaba firmado por el actor y por tanto no era posible saber quien lo había colgado en la web, sin que se le pueda exigir a su representada la revisión de todo el historial de versiones para conocer este hecho, especialmente si se tienen en consideración las particulares características de este tipo de páginas. Por todo ello considera que no cabe imputar responsabilidad alguna a su representada ni por el hecho de no citar la autoría ni la página de procedencia, al no ser obligatoria esta mención, por lo que solicita la desestimación íntegra de la demanda con todas las consecuencias inherentes a tal pronunciamiento.

También la representación de la entidad INSTITUTO VALENCIANO DE LA MUSICA interesa la revocación de la resolución apelada y cuestiona esencialmente el contenido del Fundamento Tercero de la sentencia apelada y destaca respecto del primero de los «programas» musicales controvertidos, que el mismo no es más que díptico elaborado por la mercantil ORFEO Y EURIDICE SL de uso privado par los programadores siendo éste díptico el que utilizó la demandada y no las páginas del libro del actor, no siendo por tanto responsable de la redacción de los textos del Festival de Granada, reduciéndose la coincidencia entre textos -por otra parte- a unas pocas frases que ni siquiera presentan identidad absoluta o sustancial, lo que revela -en atención a los datos que se contienen en el texto- que los autores del díptico partieron de su propia documentación. Señaló que la sentencia apelada incurre en error de valoración de la prueba y en error de aplicación del derecho, pues no cabe la protección de lo que constituye el acervo patrimonial común, y lo cierto es que el testo del actor no presenta ni creatividad, ni originalidad pues se refiere a datos objetivos, comunes y previamente conocidos de la vida del músico Juan Francisco , que se pueden extraer de múltiples fuentes biográficas del ilustre músico valenciano. Respecto del programa del «Festival Serenates al Claustre» se limitó a indicar que no se reprodujeron textos sino las frases controvertidas, reiteró lo expuesto en relación a la falta de creatividad y originalidad de la obra del actor y destacó que el único material que se entregó en su momento a la prensa fue un dossier del que se sintetizó -aún más- la información, lo que ha de tener la correspondiente repercusión a los efectos de la cuantificación del daño moral. Como en el caso de la codemandada suplicó la revocación de la sentencia apelada.

A ambos recursos de apelación se opone la representación procesal de D. xx, que interesa la confirmación de la sentencia por las razones que expone en extenso en los escritos que constan unidos a los folios 364 y 375 de las actuaciones.

SEGUNDO.- Delimitados los términos del debate en la alzada, este Tribunal, en uso de la función revisora que le atribuye la apelación, ha procedido de nuevo al examen de las alegaciones oportunamente deducidas por las partes en relación con los documentos que constan aportados a las actuaciones -única actividad probatoria desplegada en la instancia conforme resulta del acta de la Audiencia Previa al folio 308 de las actuaciones y su correspondiente soporte informático de grabación audiovisual-, y de tal examen revisor llegamos a la conclusión de que procede la confirmación de la sentencia dictada por el magistrado titular del Juzgado de lo Mercantil 2 de esta capital el pasado 20 de junio de dos mil siete, por las razones que en ella se exponen -que compartimos- y por las que seguidamente exponemos en respuesta a las tesis sostenidas por las respectivas demandadas apelantes.

1.- En lo que se refiere al recurso planteado por la representación del INSTITUTO CERVANTES DE NÁPOLES, lo cierto es que no se niega la procedencia del artículo controvertido ni la eventual autoría del actor -que resulta, por otra parte, del acta notarial que se acompaña como documento 1 de la demanda al folio 21 y los siguientes de la actuaciones-, sino la posibilidad de éste de formular reclamación contra la entidad indicada por razón de haber incorporado voluntariamente su obra a una página de libre acceso y bajo la fórmula copyleft . Y lo cierto es que el actor no niega la incorporación del artículo en cuestión a una página web regida por las condiciones propias del copyleft , sino que lo que se razona por el demandante es que la demandada «rompió» las reglas al proceder a su anexión a su propia página web, de manera que quienes acceden a la misma vienen a interpretar que la autoría corresponde a la demandada, pues su página no está sometida a las mismas condiciones que aquella en la que el demandante libremente depósito su artículo con la finalidad de contribuir a la difusión de la cultura, de manera que quedó rota su libre circulación. Así de la documentación aportada a las actuaciones lo que se desprende es que quienes accedieron a la página del Instituto Cervantes de Nápoles atribuyeron la autoría del artículo a dicho instituto, procediendo a su cita como fuente del texto en cuestión, como se desprende del contenido del acta notarial aportada a las actuaciones por el demandante, o del documento 2 al folio 37 y siguientes, o el 3 al folio 47. En definitiva, mediante su ingreso a la página web de la demandada se rompió la regla de la libre circulación y ello es lo que motiva la reclamación del demandante y la estimación de la demanda por parte del magistrado «a quo» que hace una correcta diferenciación/contraposición entre los conceptos copyright y copyleft en relación con la irrenunciabilidad del derecho moral de autor, lo que justifica la cantidad que se fija en la sentencia en concepto de indemnización derivado de aquella infracción, y que este Tribunal comparte plenamente.

Únicamente a destacar que entre la documentación acompañada por la codemandada su escrito de contestación a la demanda -documento 14 al folio 178- se define el término «copyleft» del siguiente modo: «copyleft es un nuevo término acuñado por GNU. Nace de un juego de palabras en Inglés, en vez de copyright (derecho de copia) usan copyleft, indicando que no se restringe la copia, sino por el contrario se permite mientras que el derecho a seguir copiando no se restrinja». Y es precisamente esa restricción la que determina la interposición de la demanda

2.- En lo relativo al recurso deducido por la representación del INSTITUTO VALENCIANO DE LA MÚSICA en relación con el texto de los programas que se dice plagiado de las páginas 64 y 67 de la Biografía del músico xx, no podemos tampoco compartir la argumentación articulada por la recurrente en su escrito de formalización del recurso, pues ni el texto del demandante carece de originalidad por el hecho de que se hayan publicado diversas notas biográficas del músico en cuestión -de entidad bien diferente a la que resulta del texto aportado por el actor, a tenor de la documental aportada al procedimiento-, ni puede desvincularse la demandada de su responsabilidad mediante la imputación a terceros de la confección de los programas en los que se contienen las frases controvertidas. De la documentación acompañada a las actuaciones resulta que la demandada ha participado en la organización de los eventos a los que se corresponden los programas que se discuten, la similitud entre los textos objeto de comparación y la ausencia de referencia alguna al demandante como fuente de origen de la información que se incorpora a los mismos, por lo que, compartimos plenamente las conclusiones que se expresan en la sentencia apelada, en la que ya se procedió por el magistrado «a quo» a moderar las cantidades inicialmente reclamadas por el demandante, sin que sea por ello procedente una nueva moderación.

Sólo indicar, por tanto, y conforme al contenido de la Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de Octubre de 1998 que «si la resolución de primera instancia es acertada, la de apelación, que la confirma, no tiene porque repetir o reproducir los argumentos de aquélla, pues basta, en aras de la economía procesal, la sola corrección de lo que, en su caso, fuera necesario, según tiene declarado reiteradamente esta Sala respecto a la fundamentación de la sentencia por remisión (aparte de otras, SSTS 16 octubre 1992 [RJ 19927826], 5 noviembre 1992 [RJ 19929221 ] y 19 abril 1993)».

TERCERO.- La desestimación de los recursos de apelación de referencia implica, respecto de las costas de la alzada y por aplicación del artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil su imposición a cada una de las entidades demandantes.

Vistos los preceptos legales, concordantes y demás de general y pertinente aplicación.


Fallo

DESESTIMAMOS los recursos de apelación formulados respectivamente por el INSTITUTO CERVANTES DE NÁPOLES y por el INSTITUTO VALENCIANO DE LA MÚSICA contra la sentencia del Juzgado de lo Mercantil 2 de Valencia de 20 de junio de dos mil siete, que confirmamos, con imposición a cada una de las apelantes de las costas procesales derivadas de su recurso de apelación.

Notifíquese esta resolución a las partes y, de conformidad con lo establecido en el art. 207.4 L.E.C ., una vez transcurridos los plazos previstos, en su caso, para recurrir sin haberse impugnado, quedará firme, sin necesidad de ulterior declaración; procediéndose a devolver los autos originales, junto con certificación literal de la presente resolución y el oportuno oficio, al Juzgado de su procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

CNCom., sala C: "SOKILOWICZ, EDGARDO ARIEL Y OTRO C/ BAYBROS S.A. s/Ordinario"

En Buenos Aires, a los 22 días del mes de mayo de 2009, reunidos los Señores Jueces de Cámara en la Sala de Acuerdos fueron traídos para conocer los autos seguidos por: «SOKILOWICZ, EDGARDO ARIEL Y OTRO C/ BAYBROS S.A.»sobre Ordinario (Expediente Nº 49958/03), en los que al practicarse la desinsaculación que ordena el artículo 268 del Código Procesal, Civil y Comercial de la Nación resultó que la votación debía tener lugar en el siguiente orden: Doctores Caviglione Fraga, Ojea Quintana y Monti.

Estudiados los autos la Cámara plantea la siguiente cuestión a resolver.

¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada de fs. 738/747?

A la cuestión propuesta, el Señor Juez de Cámara Doctor Bindo B. Caviglione Fraga, dijo:

I- La sentencia de fs. 738/747 hizo lugar parcialmente a la demanda deducida por Edgardo Ariel Sokolowicz y Laura Mercedes Jaime de Sokolowicz contra Baybros S.A. y, en su mérito condenó a ésta abonar a los actores la suma de $6.000 con más intereses por los daños y perjuicios derivados de la demora en la ejecución de las obras previstas en el Barrio de Chacras Laguna Vitel, Provincia de Buenos Aires. Impuso, además las costas en un 60% a cargo de la demandada y en un 40% a cargo de la actora.

Para resolver en el sentido indicado, la magistrada a quo consideró que el convenio celebrado entre las partes el 14 de diciembre de 2001 mediante el cual se difirieron los plazos para la ejecución de las obras de infraestructura importó una prórroga y una renuncia de los actores a exigir las indemnizaciones por la mora anterior que quedó extinguida. Asimismo, sostuvo que si bien los nuevos plazos convenidos no se cumplieron, durante el primer semestre del año 2002 y de acuerdo con la prueba informativa y testimonial producida en la causa, sobrevinieron intensas lluvias que excedieron la laguna Vitel de su cota normal en el predio destinado al barrio a cons-truir. En ese orden, concluyó que hubo caso fortuito que expresamente no fue asumido por la demandada que eximió a ésta de indemnizar los daños e intereses que se originen al acreedor por la falta de cumplimiento de la obligación. Sin perjuicio de lo expuesto, señaló que ante la disminución de las precipitaciones en junio de 2002, las obras debieron iniciarse y concluir en este segundo semestre. En consecuencia, consideró que la demandada era responsable por el incumplimiento de las obligaciones a su cargo durante el segundo semestre de 2002 y, asimismo, a partir del 11 de junio de 2003. Este último plazo fue señalado por la juez a quo pues consideró que la carta documento enviada por el actor en diciembre de 2002, mediante la cual intimó a Baybros S.A. a finalizar los trabajos en el plazo de seis meses importó una renuncia de la mora durante ese plazo, esto es, desde diciembre de 2002 hasta el 11 de junio de 2003.

Por último analizó los rubros indemnizatorios solicitados por los actores. Al respecto, hizo lugar parcialmente al daño emergente y, en consecuencia, estimó su cuantía en la suma de $1.000 con más intereses a la tasa activa desde el vencimiento de cada uno de lo respectivos meses en que se produjo el daño resarcible. Asimismo, hizo lugar al daño moral por la suma de $5.000 con más intereses cuyo dies a quo los fijó a partir de la traba de la litis, es decir, el 28 de noviembre de 2003. Por otra parte, rechazó los rubros solicitados en concepto de privación de uso del inmueble, de uso y goce de las obras prometidas, y por incumplimiento malicioso del contrato por la demandada. Por último, rechazó las defensas opuestas por la demandada Baybros S.A. en el sentido que se compensen las sumas reclamadas con las erogaciones que tuvo que realizar.

II- Apelaron ambas partes. Los actores expresaron agravios en fs. 752/784, que merecieron la réplica de la demandada en fs. 788/805. Por otra parte, esta última expresó agravios en fs. 810/824, respondidos por los actores en fs. 826/828.

Los actores se agravian porque al sentenciar el a quo fundó su pronunciamiento en la existencia de un caso fortuito que eximió a la demandada durante ese lapso de la obligación de responder por los perjuicios causados y porque hizo mención a los términos del convenio celebrado entre las partes el 14 de diciembre de 2001, a pesar de que durante el intercambio epistolar la demandada negó la existencia de este último. Asimismo, señalan que las condiciones climáticas producidas en Chascomús no constituyeron el caso fortuito previsto en la cláusula segunda in fine del contrato, pues este se refirió a la suba en la cota de la Laguna Vitel y para ello era necesario ofrecer como elemento de prueba un perito especialista en el tema que describa la influencia que puede ocasionar la suba de las aguas en la Laguna de Chascomús. En ese sentido, manifiestan que los elementos de prueba acompañados –recortes periodísticos, prueba testimonial, informes del servicio meteorológico y del perito arquitecto- no han tenido un correlato lógico y congruente pues no debe medirse la cantidad de agua caída sino la velocidad de escurrimiento de la Laguna Vitel hacia la Laguna Chascomús. Por otra parte, cuestionan la interpretación que efectuó la a quo de la carta documento remitida por ellas, pues -en modo alguno- implicó la purga de la mora y la renuncia a los daños y perjuicios ocasionados durante el plazo en que intimó a la demandada a cumplir con la ejecución de su obra. Asimismo, se agravian por el rechazo de los rubros solicitados, por considerar exigua la suma fijada en concepto de daño emergente y porque respecto de este último los intereses se fijaron desde el vencimiento de cada uno de los meses en que se produjo el daño resarcible. Asimismo, solicitan que se fije una fecha promedio para todos los intereses. Se agravian, además, por la suma fijada por la sentenciante originaria en concepto de daño moral y porque el dies a quo se fijó desde la traba de la litis y no desde el 27 de diciembre de 2002, fecha en la cual mediante carta documento la demandada negó la celebración del convenio del 14 de diciembre de 2001. Por otra parte, señalan que existió un incumplimiento malicioso y se agravian porque se afectaron sus derechos de defensa al desequilibrarse el principio de igualdad de las partes en el proceso. Por último, cuestionan la distribución de las costas, pues entienden que en materia de daños y perjuicios ellas deben ser soportadas por el responsable del incumplimiento sin atender a cálculos aritméticos y a los respectivos resultados.

Por otra parte, la demandada se agravia porque se hizo lugar parcialmente a la demanda. Manifiesta que existió un caso fortuito o fuerza mayor que lo eximió de responsabilidad. Asimismo, señala que el a quo hizo lugar al daño emergente y al daño moral sin encontrarse debidamente probados. Agrega, en relación con la distribución de las costas, que toda vez que se hizo lugar a la demanda en un 10% del monto total reclamado por los actores, éstos debieron soportar la totalidad de la condena en costas. Por último, se agravia porque considera que la ley 24.240 no resulta aplicable al sub lite, pues no se encuentra dentro de las previsiones del artículo 1 inc. V de la norma en análisis.

III- Corresponde analizar el agravio de la actora en lo que se refiere a la conducta asumida por la demandada durante la tramitación del proceso. Al respecto, cabe señalar que si bien esta última en la carta documento de fs. 111 negó haber celebrado el convenio de finalización de obras, hizo referencia al caso fortuito como causal eximente de responsabilidad al expresar: “… usted (el actor) ha consentido los plazos de realización de obras conforme las condiciones climáticas dadas en Chascomús por lo tanto el planteo resulta improcedente…” (ver fs. 111) y ello fue así entendido por el actor quien en su respuesta a esa misiva expresó: “… niego por falso que las condiciones climáticas dadas en Chascomús constituyan causalexculpatoria de vuestra mora, como surge del tenor de vuestra carta documento…” (ver fs. 109).

Toda vez que no existió durante la tramitación del proceso una conducta de la demandada incompatible con la asumida durante el intercambio epistolar en lo que se refiere a la causal que alegó como defensa, corresponde, analizar si existió un supuesto de caso fortuito que impidió la ejecución de las obras en tiempo oportuno.

En ese orden, cabe analizar si los elementos de prueba incorporados a la causa permitieron determinar si existió una suba en la cota de la Laguna Vitel superior a los 8,50 metros o un régimen de precipitaciones que se aparte de los registros normales (ver fs. 115 cláusula segunda del convenio celebrado entre las partes) que incidieron en la demora en la ejecución de las obras.

Es dable advertir que el agravio de los actores vinculado con la valoración de la prueba realizada que señala que debió designarse a un perito a fin de que determine la velocidad de escurrimiento de la Laguna Vitel hacia la Laguna Chascomús resulta improcedente habida cuenta que dicho medio probatorio no fue ofrecida por su parte (ver fs. 142/143) por lo que no puede valerse de ello con la finalidad de alegar en esta instancia una orfandad probatoria. Por otra parte, tal como reiteradamente ha expresado este Tribunal, el sentenciante puede inclinarse por aquellas pruebas idóneas que le merezcan mayor fe en concordancia con los otros elementos obrantes en la causa (cfr. esta Sala, in re “Belloni, Omar Marcelo c/ Mazza Turismo S.A.C.”, del 27.5.05; ídem., in re “Azaceta, Héctor Luis c/ Tonel Antonio A. “, del 18.6.96, ídem. “Milicix, Próspero c/ CIMAD”, del 28.12.90).

En ese orden, son coincidentes los informes del Servicio Meteorológico Nacional (fs. 248/249), de la Dirección Provincial de Saneamiento y obras Hidráulicas (fs. 471) y de la Municipalidad de Chascomús (fs. 318) y los recortes periodísticos (especialmente ver fs. 289/290 y 344) que dan cuenta de que las precipitaciones durante el 2001 y especialmente en el año 2002 fueron superiores a su nivel histórico. Asimismo, cabe señalar que en los diversos elementos de prueba acompañados a la causa se hizo referencia a la suba en la cota de la Laguna de Chascomús, lo que coincide en el examen efectuado en el lugar de los hechos. Ello es así, toda vez que la Laguna Vitel que se encuentra aguas arriba de la Laguna de Chascomús forma con ésta y con el Arroyo Girado un sistema de aguas encadenadas y su diferencia de nivel es 21 cm. mayor respecto del espejo principal (laguna de Chascomús), por lo cual la suba en la cota del nivel de esta última implica también una suba en la cota de la primera (ver fs. 368, dictamen del perito arquitecto en fs. 685 vta). Esta situación de exceso de precipitaciones influyó sobre la laguna Vitel, por lo que implicó un supuesto de caso fortuito que eximió a la demandada de cumplir sus obligaciones en el plazo que para las distintas obras se fijó en el convenio. En consecuencia, corresponde desestimar el agravio del actor en cuanto a este punto.

Ahora bien, habida cuenta que el deudor está obligado a cumplir con las obligaciones a su cargo inmediatamente después de cesado el obstáculo (ver Borda, Guillermo, “Tratado de Derecho Civil- Obligaciones”, Tomo I, Ed. Perrot, Bs.As., 1994, pág. 127), y en el sub lite hubo una abrupta disminución de las precipitaciones a partir del segundo semestre del año 2002 (ver fs. 248), ello hizo posible que el demandado continuara con la ejecución de las obras. En consecuencia, su conclusión luego del tiempo acordado (ver acta del consejo de administración del consorcio del barrio del 20.12.03 en la que se asentó que la construcción de calles terminó en el año 2003 y testimonio de Federico Giuliani en fs. 244 quien manifestó que la red eléctrica concluyó a fines de mayo de 2004) importó que la demandada deba reparar los daños y perjuicios ocasionados por la demora en la ejecución de las obras a partir de la fecha en que cesó el impedimento, esto es, junio de 2002.

IV- En cuanto al agravio de los actores en lo que se refiere a la interpretación que efectuó la a quo de la carta documento acompañadaen fs. 113, cabe señalar que de su lectura no se advierte que los actores hayan renunciado durante el plazo de intimación a reclamar los daños y perjuicios derivados de la mora.

En efecto, en dicha carta documento se hizo mención a la cláusula tercera del convenio celebrado entre las partes en la cual se previó que “transcurridos seis meses de vencido alguno de los plazos de finalización que se mencionan en la cláusula tercera, cada uno de los contratantes tendrá derecho a ejercer la acción por daños y perjuicios” (ver fs. 115/116).

De la lectura de la carta documento de fs. 113 se concluye que la intención de los actores con el envío de tal misiva fue dejar constancia del incumplimiento, pues a esa fecha los plazos se encontraban vencidos (ver fs. 113, 115 y 116) y, en consecuencia, hacer reserva por los daños y perjuicios ocasionados.

Asimismo, cabe señalar que la renuncia de derechos no se presume y su interpretación es de carácter restrictivo (cfr. art. 874 del Código Civil). Por lo expuesto, se estima el agravio de los actores con respecto a este punto y, en consecuencia, se modifica la sentencia apelada y se fija como fecha de mora el plazo en que cada uno de los trabajos debió ser concluido de acuerdo con el convenio que luce en fs. 115, con excepción de aquellos que debieron efectuarse durante el primer semestre del año 2002. En consecuencia, la mora se fijará en junio de 2002, fecha en que cesó el caso fortuito antes analizado.

V- Corresponde, analizar los agravios de las partes en lo que se refiere a los rubros indemnizatorios.

En primer término, y en lo que se refiere al daño emergente, cabe señalar que la falta de ejecución de las obras en tiempo oportuno le generó a los actores un daño indemnizable. En efecto, ante la ausencia de redes eléctricas aquéllos tuvieron que comprar un equipo electrógeno.Ver en este sentido la declaración del testigo Rubén Horacio Romero, quien contestó: “… el suministro de energía eléctrica se efectuaba mediante grupos electrógenos propios de los dueños de cada unidad funcional, porque no había luz eléctrica…” (ver fs. 232). Por otra parte, cabe señalar que deviene indemnizable como consecuencia inmediata y necesaria del incumplimiento (cfr.arts. 520, 901 y 903 del Código Civil) una suma para cubrir el costo de compra de bolsas de hielo como elemento sustitutivo del uso de la heladera, que no se había podido utilizar por falta de electricidad en la zona y los gastos derivados en su traslado.

En lo que respecta a su cuantía, y de acuerdo con un criterio de estimación prudencial del daño (cfr. art. 165 del Código Procesal) corresponde por todos estos conceptos la suma de $10.000 con más sus respectivos intereses desde la mora (junio 2002) hasta mayo de 2004, fecha en la cual se construyó la red eléctrica (ver fs. 244) a la tasa activa del Banco Nación para sus operaciones de descuento a treinta días (CNCom. en pleno “S.A. La Razón s/ quiebra s/ inc. de pronto pago a los profesionales”).

Con este alcance, pues, corresponde modificar la sentencia apelada.

VI- En cuanto a la privación de uso del inmueble y de las restantes obras, cabe señalar que la mera indisponibilidad jurídica de un bien configura per se un daño indemnizable. Ese menoscabo le fue impuesto a los actores en virtud de la mora imputable a la deudora, quien frustró así el libre ejercicio de las facultades propias e inherentes a la titularidad del inmueble. Su bien este Tribunal ha aplicado este criterio para el caso de privación de uso de automotores (ver en este sentido “González, Silvio c/ Círculo de Inversores S.A. de ahorro para fines determinados s/ ordinario”, del 18.07.03, entre muchos otros), dichos precedentes también son aplicables al caso de autos en razón de que el daño se configura por la sola indisponibilidad, pues se presume que quien tiene en uso un bien lo hace para satisfacer una exigencia, pues no hay duda de que una de las facultades naturales del derecho de propiedad sobre las cosas es la de usarlas y gozarlas (CNCom., Sala B, “A.M.A. y otro c/ Transportes 27 de junio S.A.”, del 9.2.00).

De acuerdo con lo expuesto, y con base en un criterio de estimación prudencial del daño (cfr. art. 165 del Código Civil), y habida cuenta la dificultad para determinar su cuantía, cabe fijar por tal concepto la suma de $8.000 a la fecha de este pronunciamiento.

Con tal alcance, pues, corresponde revocar la sentencia apelada y, en consecuencia, se hará lugar a la demanda en cuanto a este punto.

VII- En lo que se refiere a la procedencia del daño moral, cuya existencia cuestiona la demandada, cabe señalar que en materia contractual deviene necesario acreditar su concreta existencia (cfr. esta Sala en “Severino c/ Banco Intercambio Regional”, del 8.5.01), pues la noción de daño moral se encuentra vinculada al concepto de desmedro patrimonial o lesión en los sentimientos personales, cuyo contenido no puede ser asimilado a las meras molestias, dificultades o inquietudes que puede llegar a provocar un simple incumplimiento contractual (esta Sala en “Grizzia, Petrona Augusta c/ Caja de Seguros de Vida S.A. s/ sumario”, del 19.10.04; ídem “Ríos, María c/ Garantía Compañía de Seguros s/ sumario”, del 6.12.02; ídem “Terjadnian Agop c/ Del Norte S.A. s/ sumario”, del 2.12.82).

Con arreglo a este criterio, cuadra considerar que, en el caso, no se configuraron los requisitos para la procedencia de la indemnización reclamada, toda vez que los demandantes no demostraronque el incumplimiento de la demandada, le provocara un agravio espiritual susceptible de ser reparado. Por ello, este agravio de la demandada debe ser estimado y, en consecuencia, corresponde modificar la sentencia apelada en lo que se refiere a este punto.

Habida cuenta lo señalado precedentemente, deviene inoficioso expedirse en relación con el agravio de la actora en lo que se refiere a su cuantía y el dies a quo para el cómputo de los intereses.

VIII- En cuanto al agravio de los actores quienes manifiestan que existió una conducta maliciosa de la demandada, cabe señalar que tal como así lo dispuso la sentenciante originaria el dolo importa extender el resarcimiento a las consecuencias mediatas y necesarias (cfr. arts. 521, 901 y 905 del Código Civil) que no invocaron ni probaron los actores.

Por otra parte, cabe señalar que esta conducta de la demandada fue invocada por los actores con base en la doctrina de los actos propios; que de acuerdo con lo señalado precedentemente no existió pues el comportamiento de Baybros S.A. durante la tramitación del proceso fue coherente con el que efectuó durante el intercambio epistolar.

Por todo lo expuesto, corresponde confirmar la sentencia apelada en relación con este punto.

IX- En cuanto al agravio de los actores quienes señalan que se violó el principio de igualdad de las partes en el proceso, corresponde señalar que en el sub lite existió un amplio y equitativo despliegue probatorio de ambas partes, razón por lo cual no se afectó su derecho de defensa en juicio.

En tanto el derecho de defensa de los actores fue resguardado, corresponde desestimar sus agravios en lo que se refiere a este punto.

X- Por otra parte, corresponde desestimar el agravio de la demandada quien refiere que la omisión del pronunciamiento originario en cuanto a la ley 24.240 importó su no aplicación y para el supuesto que realmente se aplique, ello le causaría agravio. No le asiste razón, toda vez que este cuestionamiento es meramente hipotético o conjetural y la omisión de su aplicación no fue materia de apelación por los actores. Asimismo, cabe señalar que la mención de si el sub lite, encuadra o no dentro de las previsiones de la ley citada, en nada modifica la extensión de la responsabilidad fijada en el pronunciamiento originario.

XI- Por último, en lo que se refiere a las costas que fueron materia de agravio por los actores, cabe señalar que en reiteradas oportunidades se ha dicho que en los reclamos por daños y perjuicios, las costas deben imponerse a la parte que con su proceder dio motivo al pedido resarcitorio, de acuerdo con una apreciación global de la controversia y con independencia de que las reclamaciones del perjudicado progresaron sólo parcialmente, en relación con la totalidad de los rubros o montos pretendidos, sin que quepa sujetarse en esta materia a rigurosos cálculos aritméticos (ver esta Sala en in re “ Enrique Zenni y Cía. S.A. c/ Madefor S.R.L. y otro s/ ordinario”, del 14.02.91; íd. “Pérez, Esther Encarnación c/ Empresa Ciudad de San Fernando S.A. y otro s/ sumario”, del 02.02.99, entre muchos otros). Por ello, corresponde readecuar el régimen de las costas, e imponerlas a la demandada.

Habida cuenta la forma en que se decide, deviene inoficioso expedirse acerca del agravio de los demandados.

XII- Por ello, corresponde confirmar la sentencia apelada en lo sustancial que decide con las modificaciones que resultan de los considerandos IV; V, VI, VII y XI. Con costas de alzada en el orden causado, habida cuenta la existencia de vencimientos parciales y mutuos.-

Los doctor Ojea Quintana dice:

Si bien coincido sustancialmente con las consideraciones que informan el voto de mi distinguido colega preopinante, disiento con la solución propuesta a la queja del demandado concerniente al daño moral.

Mediante la sentencia de grado se receptó la pretensión indemnizatoria inherente a la órbita del daño moral. El demandado procuró mediante su recurso el rechazo de la reparación de este concepto indemnizatorio. La actora, de su lado, requirió la elevación del quantum establecido y la modificación del dies a quo para el devengamiento de los réditos.

Desde mi punto de vista, corresponde confirmar la decisión de la anterior sentenciante en cuanto admitió el resarcimiento del daño moral alegado por los actores.

El agravio moral importa una lesión a las afecciones legítimas; entre otras, la paz, la tranquilidad de espíritu, la libertad individual, el honor, la integridad psíquica, los afectos familiares, etc. (conf. CNCom., Sala B, in re: “Katsikaris A. c. La Inmobiliaria Cía. de Seguros s. ordinario”, del 12.08.86). No se reduce al pretium doloris, pues involucra todo daño a intereses jurídicos extrapatrimoniales (conf. CNCom., Sala B, in re: “Galán, Teresa c. Transportes Automotores Riachuelo S.A. s. sumario”, del 16.03.99). Se trata de una lesión susceptible de causar lo que una aguda fórmula ha llamado “modificaciones disvaliosas del espíritu” (v. Pizzarro Daniel, “Reflexiones en torno al daño moral y su reparación”, JA del 17.09.86, especialmente pág. 6 y doctrina allí citada).

Es cierto que la jurisprudencia asigna una carácter restrictivo a la reparación de esta clase de daño en materia contractual, criterio que tiende esencialmente a excluir de este ámbito las pretensiones insustanciales, basadas en las simples molestias que pueda ocasionar el incumplimiento del contrato (conf. Guillermo A. Borda, “La reforma de 1968 al Código Civil”, p. 203; Ed. Perrot, Bs. As., 1971). Sin embargo, esa razonable restricción no puede erigirse en un obstáculo insalvable para el reconocimiento del agravio moral cuando el reclamo tiene visos de seriedad suficientes y encuentra base sólida en los antecedentes de la causa (esta Sala, in re: “Giorgetti Héctor R. y otro c. Georgalos Hnos. S.A.I.C.A. s. ordinario”, del 30.6.93; in re: “Miño Olga Beatriz c. Caja de Seguros S.A. s. ordinario”, del 29.5.2007).

Tampoco puede dejar de tenerse en cuenta que el agravio moral debe ser entendido aquí en su doble función, como sanción ejemplar al proceder reprochable y como reparación a quienes padecieran las aflictivas consecuencias de dicho proceder (ver esta Sala, in re: “López, Carlos c/ Banco Roca Coop. Ltda. s/ordinario”, del 12.10.94.; in re: “Rodrigo, Juan Carlos y otros c/ Esso S.A.P.S.A. s/ ordinario”, del 23.3.99; in re: “Porcel, Roberto José c/ Viajes Futuro S.R.L. s/ sumario, del 28.3.03; in re: “Albín Gabriel F. y otro c. Club Vacacional S.A. -Rincón Club- y otros s. ordinario”, del 20.04.2007).

Mas, encontrándose decidida su procedencia, en el caso concreto la determinación del quantum puede quedar librada al prudente arbitrio judicial (conf., entre otros, CNCom., Sala B, in re: “Albrecht c. Estímulo”, del 06.07.90; “Muzaber c. Automotores y Servicios”, del 23.11.90; ídem. “Kofler c. David Escandarami”, del 26.02.91; ídem, “Villacorta de Varela c. Plan Rombo S.A. de Ahorro”, del 15.11.91; ídem, “Greco c. Círculo de Inversores S.A.”, del 10.02.92).

Es perceptible, a poco que nos emplazamos en la situación de los accionantes, que padecieron alguna tribulación anímica con significación jurídica, a raíz del incumplimiento de la demandada y de los sucesivos reclamos y gestiones que debieron efectuar en consecuencia. El episodio de autos excedió una mera inquietud o incomodidad, para tornarse en una situación en la cual se causó a los actores un serio disgusto que trasciende las molestias que han de tolerarse en el cotidiano plano contractual, puesto que afectan la tranquilidad anímica del co-contratante. Es que la demora en la que incurrió la parte demandada derivó en un quiebre de las legítimas expectativas que tenían los demandantes de contar en tiempo y forma con la estructuras y servicios básicos y necesarios para vivir en su propia casa –aún cuando no se acreditara que era empleada como vivienda de carácter permanente-.

En lo atinente a la cuantificación de este concepto indemnizatorio, también será oída la queja de la parte actora. Así, dentro de los parámetros de prudente discrecionalidad que deben orientar la labor judicial en estos casos, conforme la previsión del Cpr. 165, juzgo adecuado elevar la indemnización por este concepto en la suma de pesos tres mil quinientos ($3.500) para cada demandante.

Con relación al dies a quo, ya tiene dicho esta Sala que en materia contractual los réditos deben computarse, según corresponda, desde que se produjo la mora del deudor (art. 509, Cód. Civil) o desde que se notificó la demanda (conf. Fenochietto-Arazi, “Código Procesal…”, Ed. Astrea, Bs. As., 1985, T. 1, pág. 586).

La jueza de primera instancia estableció la fecha de inicio de la litis como punto de partida para el devengamiento de los accesorios, por carecerse de elementos que permitieran proveer una solución diversa.

Y esa decisión ha permanecido inmune a la crítica de la parte actora, ya que ésta no se hizo cargo mínimamente de tal argumento en su expresión de agravios. Nótese que su principal fundamento para requerir la modificación del criterio asumido en la magistrado de grado lo constituyó la existencia de un incumplimiento doloso, mas tales alegaciones efectuadas por parte de la demandada ya han sido desechadas en el acápite VIII del voto preopinante, al que me remito brevitatis causae.

En conclusión, corresponde confirmar la procedencia de la reparación del daño moral decidida en la anterior instancia y elevar su quantum a la suma de $3.500 (pesos tres mil quinientos) para cada uno de los demandantes, con más los intereses establecidos por la a quo.

El doctor Monti adhiere al voto que antecede.

Con lo que terminóste acuerdo que firmaron los señores Jueces de Cámara doctores: José Luis Monti (en disidencia parcial). Bindo B. Caviglione Fraga. Juan Manuel Ojea Quintana(en disidencia parcial. Ante mí: Fernando I. Saravia. Es copia de su original que corre a fs.del libro de acuerdos N°Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial de la Capital Federal Sala «C».

Fernando I.Saravia

Secretario

Buenos Aires, 17 de abril de 2009.

Y VISTOS:

Por los fundamentos del acuerdo que antecede: se confirma la sentencia apelada en lo sustancial que decide, con las modificaciones que resultan de lso considerandos.IV; V, VI, XI y voto de los doctores Ojea Quintana y Monti. Con costas de alzada en el orden causado, habida cuenta la existencia de vencimientos parciales y mutuos.-

El Dr. Juan Manuel Ojea Quintana actúa conforme lo dispuesto en la Resolución N° 542/06 del Consejo de la Magistratura y Acuerdo del 15/11/06 de esta Cámara de Apelaciones.

José Luis Monti

Bindo B. Caviglione Fraga

Juan Manuel Ojea Quintana

Fernando I. Saravia

Secretario