“HISPANAGRO S.A. c/SOSA Carlos Rubén y otros s/nulidad de acto jurídico” (Expte. Nº 24556/2001) SENTENCIA DEFINITIVA Buenos Aires, de octubre de 2017. Y VISTOS: Los autos caratulados: “HISPANAGRO S.A. c/SOSA Carlos Rubén y otros s/nulidad de acto jurídico” (Expte. Nº 24556/2001), en trámite ante este Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Civil Nº 97, de cuyas constancias resulta:
1) A fs. 26/30 se presentó el apoderado de HISPANAGRO S.A. y promovió demanda contra Carlos Rubén Sosa, Raúl Luna, Rodolfo José Bocos y Marcelo Ovidio Badaro por la nulidad del acto jurídico de 1) la escritura de venta Nº 70 pasada el 15 de agosto de 2000 ante el Registro Nº 25 de Las Termas de Rio Hondo, Provincia de Santiago del Estero ante el Escribano Carlos Rubén Sosa, 2) escritura Nº 32 el 9 de octubre de 1992 ante el Registro Nº 484 de La Plata, Prov. de Buenos Aires ante el Escribano José Bocos y la redargución de falsedad de las fotocopias referenciadas en la escritura mencionada en el pto. a). Asimismo se demanda por la cancelación de la inscripción registral del dominio efectuado a favor del codemandado Marcelo Ovidio Badaro. Expuso que el día 21 de junio de 1978 mediante la escritura Nº 35 pasada en el registro Nº 2, Santiago del Estero a cargo del Escribano Carlos Julio Lugones, su mandante adquirió la fracción de campo cuyos datos se desprenden del título que acompaña y recibió en ese acto la posesión del inmueble libre de ocupantes y que desde entonces continuó detentando la posesión pacífica del inmueble, sin turbaciones de ninguna especie por parte de terceros.
Explicó que, hacia mediados del mes de diciembre próximo pasado, su mandante tomó conocimiento por comentarios de vecinos de la zona que una persona desconocida se había presentado por la municipalidad local con el objeto de realizar determinados trámites vinculados con el campo en cuestión aduciendo la supuesta titularidad, por lo que requirió un informe de dominio del que surgía la existencia de una operación de venta evidentemente fraguada. Agregó que al requerir más información su mandante obtuvo una copia de la escritura de compraventa que dio motivo al asiento registral del que surge que compareció una persona que dijo llamarse Raúl Luna, invocando un pretendido poder otorgado por el presidente de su representada y al otorgarse el poder, supuestamente firmado por HISPANAGRO S.A. se habrían agregado al protocolo copias certificadas de las actas que autorizan su otorgamiento. Manifestó que todo lo descripto es falso y que si bien es cierto que el poder se otorgó en el año 1992, el único bien de la sociedad era la fracción de campo y como no desplegaba actividad alguna jamás se rubricaron libros societarios de Hispanagro S.A., hasta el 4 de febrero del 2000, por lo que desconoce qué fue lo que certificó el escribano otorgante y consideró que lo realizado es falso dado que no existía ningún libro de la sociedad rubricado a esa fecha y el presidente de su representada jamás suscribió la escritura del poder relacionada.
Continuó diciendo que también es falso lo manifestado en la escritura cuando el escribano dice que tuvo a la vista y agregó el acta de directorio que autorizaba el acto, dado que nada de ello se resolvió.
Expresó que como elemento adicional debe agregarse el precio vil de la venta y además que no se pagó ninguna suma de dinero en el momento de la escritura y que se dejó constancia que el escribano había recibido el precio con anterioridad sin adjuntar boleto alguno con la correspondiente reposición fiscal. Ofreció prueba y fundó su derecho
2) A fs. 88 se declaró la rebeldía de Carlos Rubén Sosa y Raúl Luna en los términos del art. 59 del CPCC.
3) A fs. 95/98 se presentó Marcelo Ovidio Badaro contestó la demanda y reconvino. Negó los hechos. Manifestó adquirió una fracción de campo, que pagó el precio, suscribió la escritura correspondiente y anotó la compra en el registro.
Manifestó que compró de buena fe y que las cuestiones que hayan existido entre la sociedad actora y sus apoderados no puede afectarlos. Reconvino contra HISPANAGRO S.A. por daño real y daño moral provocado por haber urdido una maniobra en su contra, tratando de privarlo de una propiedad que adquirió legalmente con los consiguientes perjuicios, lo que estimó en la suma: a) $ 5.000 en concepto de honorarios, b) daño moral, $ 15.000, c) reconocimiento de mejoras, $ 163.500. Solicitó el rechazo de la demanda y pidió que se haga lugar a la reconvención. 4) A fs. 142 se declaró la rebeldía de Rodolfo Jose Bocos. 5) A fs. 156 la parte actora contestó la reconvención. Negó los hechos y solicitó que se la rechace dado que carece de sustento. Ofreció prueba. 6) A fs. 283 se abrió la causa a prueba bajo el régimen anterior a la ley 25.488, por lo que las partes ofrecieron prueba: la actora a fs. 334 y el codemandado Badaro a fs. 318. A fs. 373 obra el acta que da cuenta de la celebración de la audiencia prevista por el art. 360 del CPCC, tras la que se se proveyó la considerada conducente a fs. 412. 7) A fs. 882, en atención al fallecimiento denunciado a fs. 518, ocurrido el 30 de julio de 2004, la actora desistió de la acción y del derecho contra el escribano Rodolfo José Bocos y a fs. 915/918 se la tuvo por desistida de la pretensión de nulidad de la escritura número 32.
A fs. 1101 la actora manifestó que mantenía la acción contra Raúl Luna, mencionado en la escritura número 70.
8) A fs. 928 se presentó Carlos Rubén Sosa, cesando su rebeldía. Planteó incidente de nulidad de la notificación del traslado de la demanda, el que fue rechazado a fs. 952 y confirmado por la Cámara a fs. 1005.
9) A fs. 1119 se dio intervención al Colegio de Escribanos de la Provincia de Santiago del Estero y a fs. 1121 se clausuró el período probatorio, haciendo uso del derecho a alegar la parte actora a fs. 1136/1138, el demandado Badaro a fs. 1139/1141 y el codemandado Sosa a fs. 1142/1143. A fs. 1157 llamé autos para sentencia definitiva, providencia que se encuentra consentida y firme.
Y CONSIDERANDO: I En razón de la fecha de los hechos en los que se funda la pretensión —nulidad de acto jurídico—, y lo establecido en el artículo 7mo del Código Civil y Comercial de la Nación, el caso será decidido con aplicación de las normas del Código Civil vigente hasta el 1º de agosto de 2015. II.- La sociedad accionante pretende la declaración de nulidad de la escritura número setenta celebrada el día 15 de agosto de 2000 por el codemandado Carlos Rubén Sosa, por la cual Hispanagro S.A., representada por el Sr. Raúl Luna vendió a Marcelo Ovidio Badaro, un inmueble rural, ubicado en el lugar denominado “Huyamampa” del Distrito Palos Quemados del Departamento Banda, de la Provincia de Santiago del Estero, designado según título antecedente como Fracción “B” parte integrante del lote Dos de Huyamampa, compuesto de una superficie de dos mil ciento treinta hectáreas, 129 metros cuadrados, inscripto en la Matrícula FR 05- 2373. Con relación a la nulidad de la escritura número 32, se la tuvo por desistida de dicha pretensión a fs. 915/918 en virtud del desistimiento de la acción formulado con relación al codemandado Bocos a fs. 864.
III. Sentado lo expuesto corresponde valorar la prueba producida en autos de acuerdo con las reglas de la sana crítica (art. 386 del CPCC). De la simple compulsa de la copia certificada del Protocolo Notarial agregada a fs. 179/180 en el expediente sobre medidas cautelares Nº 219/2001, se advierte que la escritura Nº 70 referida en el considerando II) fue anulada por el notario y tachadas las firmas de los comparecientes. En cambio, en el primer testimonio expedido por el dicho escribano –que fue inscripto en el Registro de la Propiedad, obrante en copia certificada a fs. 291/292 y 742/4– se consignó que los comparecientes firmaron el acto ante el escribano aquí codemandado, Dr. Carlos Rubén Sosa. Por otra parte, en la escritura obrante en el Protocolo, el escribano consignó que el Sr. Raúl Luna compareció en representación de Hispanagro S.A. en virtud del poder especial de administración y disposición otorgado por intermedio del presidente de la sociedad Don Jesús Bellsola Ferrer, por escritura Nº 4 de fecha 29 de octubre de 1993, pasada ante el Juez de Paz Titular de Orán del Departamento de Leales, Provincia de Tucumán, Segundo Distrito, Don José Benito Araoz, que contenía facultades suficientes para el acto y cuya fotocopia el notario dijo que anexaba al documento. En cambio, en el primer testimonio expedido para el comprador, el codemandado Sosa manifestó que Raúl Luna compareció en nombre y representación de Hispanagro S.A. en virtud del poder especial para venta por diez años que se le confirió mediante escritura Nº 32 de fecha 9 de octubre del año 1992, pasada ante el notario titular del registro Nº 484 de la ciudad de La Plata, Capital de la Provincia de Buenos Aires, Don Rodolfo José Bocos, otorgada por el presidente de la sociedad anónima Don Jesús Bellsola Ferrer, personería acreditada con los estatutos sociales, actas de asamblea y directorio de elección de directores y distribución de sus cargos y con el acta de directorio para ese otorgamiento, cuya copia también dijo que agregaba al documento notarial. El estudio de títulos de fs. 754/755 y el complementario de fs. 851/852 –efectuado una vez que el escribano pudo compulsar la escritura matriz en el Juzgado Federal donde se encontraba secuestrado el protocolo (v. fs. 819)–, indica que el inmueble consta en el registro de la propiedad inscripto a nombre de Marcelo Ovidio Badaro, por compra que hiciera a Hispanagro en virtud de la escritura Nº 70 del 15 de agosto de 2000 ante el escribano Carlos Rubén Sosa. El perito señaló que la escritura matriz dice al final en forma manuscrita por el escribano “anulada conste” y se observa una sola firma y aparentemente tachada (debería haber dos firmas). Esa firma tachada incluso está debajo del “ante mí” (también tachado) del escribano. Destacó que hay otras diferencias sustanciales entre la escritura matriz (copia certificada expedida por el Colegio de Escribanos de Santiago del Estero con fecha 20 de julio de 2005, conf. fs. 180 vta. del expediente sobre medidas cautelares) y el testimonio acompañado por el codemandado Badaro a fs.291/292 y 742/744:
1) toda la representación de la parte vendedora es diferente;
2) el documento del adquirente difiere el número;
3) en el testimonio consta número de certificado que no está en la matriz;
4) otras palabras diferentes o faltantes a lo largo de la escritura. Además, refirió con relación a la personería de la matriz, que no se pudo ubicar el poder ante el Juez de Paz de Orán, siendo en principio no razonable la intervención de un Juzgado de Paz en un poder absolutamente comercial. Asimismo, la personería invocada e el testimonio tampoco existe, dado que la escritura mencionada (Nº 32 de fecha 9 de octubre de 1992, celebrada ante el Escribano Rodolfo J. Bocos) no es un poder sino una venta (v. además fs. 526/527). Al compulsar la escritura matriz secuestrada en el Juzgado Federal de Santiago del Estero, cuya copia acompañó a fs. 843/850, el perito corroboró las conclusiones indicadas en el informe de fs. 754/755 y agregó que no se encontró anexada a la escritura matriz la documentación habilitante de la parte vendedora (en la escritura dice que la agrega en el folio 109 renglón 16/17) ni los certificados solicitados (dice que los agrega en el folio 109 renglón 43/44). La contundencia del informe elaborado, hecha por tierra las impugnaciones formuladas por el demandado a fs. 886/880, máxime ante las claras explicaciones brindadas por el experto a fs. 893/895 y lo expresamente dispuesto por el art. 1009 del C. Civil. Asimismo, de la pericia contable de fs. 630/632 y de las copias certificadas de fs. 167/175 obrantes en el expediente sobre medidas cautelares resulta que el libro de asambleas y directorio número 1 comenzó con el acta de directorio celebrada el día 17 de noviembre de 2003, vale decir, en fecha muy posterior a los documentos emanados del presidente de la sociedad anónima que indicó el escribano Sosa al justificar la personería en la escritura cuestionada, los cuales tampoco agregó al protocolo. IV. Las escrituras públicas son la especie más importante del género instrumento público. Entre las funciones del Estado se encuentra la de dar certeza y seguridad a la actividad jurídica de los habitantes; para lo que, entre otras medidas, organiza la función notarial, desempeñada por escribanos públicos de registro (conf. Orelle, José María, en VVAA, “Código Civil y leyes complementarias. Comentado, anotado y concordado”, Augusto Belluscio, Director; Eduardo Zannoni, Coordinador. Ed. Astrea. Buenos Aires, 1988, tomo 4, p. 562). Diversos son los recaudos que deben reunirse para que una escritura pueda considerarse formalmente válida (arts. 997 y siguientes del Código Civil).
Uno de los requisitos, inexcusable, es la firma de las partes, de la que carece el instrumento agregado al protocolo, del cual el Colegio de Escribanos de la Provincia de Santiago del Estero envió la copia de fs. 179/180 del expediente sobre medidas cautelares y el perito escribano obtuvo copia a fs. 843/850. Esa circunstancia determina de por sí su ineficacia (art. 1004 del Código Civil). En efecto, el art. 1001 del C. Civil establece que la escritura pública debe contener, entre otros requisitos, la firma de los interesados, autorizada al final por el escribano. Sin firma no hay instrumento público, por lo tanto, se trata de un requisito esencial del acto. El art. 1004 pena con nulidad la escritura que no tuviera la firma de las partes. Asimismo, el art. 1003 del C. Civil indica que si los otorgantes fuesen representados por mandatarios o representantes legales –tal como aconteció en el caso de la aquí accionante–, el notario expresará que se le han presentado los poderes y documentos habilitantes, que anexará a su protocolo, extremo que tampoco se verificó en la especie, ya que el perito señaló a fs. 851 que en la matriz no se agregó la documentación habilitante de la vendedora; amén de la discordancia entre lo asentado en la escritura matriz y el primer testimonio sobre el particular, antes señalado. Ese requisito es esencial, ya que: a) justifica la legitimidad de la personería del apoderado; b) constituye instrumento acreditativo de que el acto se ha realizado sin vicios; c) permite comprobar los documentos que habilitan para actuar en nombre de otro; d) previene contra la falsa invocación del mandato y permite el examen de las facultades de los otorgantes; e) da oportunidad de hallar en el protocolo todos los elementos adecuados para juzgar la validez y eficacia del acto; y f) es un modo de lograr la publicidad de la capacidad del representado en la propia escritura. En el caso es evidente que al no haber dado cumplimiento el notario interviniente (Dr. Carlos Rubén Sosa) con lo dispuesto por el art. 1003 del C. Civil, ello impide tener por válido el acto, ya que no se ha podido verificar la existencia y alcance de la representación invocada por Luna que el escribano dice haber tenido en cuenta para la celebración de la venta. Por el contrario, se encuentra acreditado a fs. 526/527 que la escritura Nº 32 celebrada por el Escribano Bocos se refiere a una venta y no a un poder especial para venta por diez años, tal como indicó el notario Sosa en el primer testimonio. El escribano, tal como indica el art. 1006 del C. Civil, debe dar a las partes que lo pidiesen, copia autorizada de la escritura que hubiere otorgado. La copia es la reproducción literal del documento original, autorizada con las formalidades de ley, que finaliza con el “concuerda” que es la certificación del notario que tiene por finalidad aseverar la fidelidad de la transcripción, identificar el documento, indicar si es primera o ulterior copia y a quién se la da. Como elementos reales se destaca que las copias deben obtenerse sobre la matriz y expresar lo mismo que está escrito en el documento original. De ahí que para impugnar su contenido, basta el mero cotejo, sin necesidad de querella alguna. Los elementos reales son: la exactitud y la integridad: la primera requiere que la transcripción sea el trasunto fiel y exacto del original; la segunda significa que la reproducción del documento matriz debe ser total, sin quitar ni poner nada. Tal como se advierte de la simple lectura de ambos documentos, el primer testimonio expedido de la escritura Nº 70 no coincide con su escritura matriz en elementos esenciales tales como la firma y la representación de la parte vendedora, entre otras diferencias, por lo que el primer testimonio inscripto en el registro de la propiedad deviene de nulidad insanable (cfr. además art. 4 de la ley 17.801). En efecto, el art. 1009 del C. Civil es categórico en disponer que si hubiera alguna variación entre la copia y la escritura matriz, se estará a lo que ésta contenga. Para el caso de disconformidad entre matriz y copia, no hace falta querella de falsedad, sino una simple diligencia de cotejo, tal como se efectuó en autos a fs. 754/755 y 851/852. En síntesis, la escritura matriz es la asentada en el protocolo, las copias auténticas de ella, sus testimonios y las certificaciones derivadas de él no son escrituras matrices, aunque sí tienen valor de instrumento público; en caso de diferencias entre la escritura matriz y los testimonios, prevalece aquélla (arts. 1009 y 1010 del Código Civil; Cifuentes, Santos, “Negocio jurídico”, 2ª ed. Ed. Astrea. Buenos Aires, 2004, p. 269). Así se ha entendido que la omisión de las confrontaciones de los términos en que se hallan redactadas las escrituras en el protocolo a los efectos de la expedición de testimonios, es de una gravedad tal que afecta la naturaleza misma de la fe notarial, máxime cuando –como en el caso– dicha expedición se efectúa con la finalidad de registrar los actos ante la autoridad pública competente (cfr. CNCiv, Sala C, 23/9/74, LL 1975-C-491). No hay en el caso escritura válida ni testimonio o copia válido. Aquélla porque no se firmó y éste porque no hay escritura matriz válida de la que constituya expresión. No constituye óbice a lo expuesto, las manifestaciones efectuadas por el escribano Sosa al alegar (v. fs. 1142), vinculadas al desconocimiento de la grafía de puño y letra en la matriz, ya que negó haber colocado la leyenda ”anulado conste” y haber tachado las firmas y a la desestimación por inconducente de la pericial caligráfica que dispuse a fs. 1096. Al respecto señalo que la copia de fs. 843/850 obtenida por el perito del protocolo secuestrado por el Juzgado Federal es idéntica a la enviada por el Colegio de Escribanos de la Provincia de Santiago del Estero a fs. 179/180 del expediente sobre medidas cautelares, que se expidió con fecha 20 de julio de 2005, cuando todavía aquél se encontraba bajo la órbita del Colegio. Sostener como hipótesis que habría habido alguna adulteración equivale a sospechar de la actuación del Colegio de Escribanos de la Provincia en la custodia del protocolo, hecho que por su gravedad, debió ser objeto de denuncia penal por el notario, dada las consecuencias civiles -entre otras- de la que puede ser objeto aquél.
En razón de todo lo expuesto, dándose el supuesto previsto en el art. 1009 del C. Civil, correspon-de hacer lugar a la demanda por nulidad del instrumento por el que se efectuó el asiento registral N° 11 y, en consecuencia, declarar la invalidez de éste, con costas a los demandados perdidosos (art. 68 del CPCC) por no existir mérito para apartarse del principio objetivo de la derrota. V. En cuanto a la reconvención deducida por el codemandado Badaro por daño moral, honorarios y mejoras, dada la ausencia de prueba conducente a los fines de acreditar los extremos invocados en el escrito de fs. 96 (v. fs. 434, 581, 509, 669/670, 729, 785 y 1096 y cfr. art. 377 del CPCC) corresponde desestimarla. VI. La regulación de los honorarios de los profesionales intervinientes, de los peritos y del mediador se efectuará una vez cumplidos los trámites previstos en el art. 23 de la Ley 21.839 y sus modificatorias. En cuanto a la reconvención, oportunamente se regulará de acuerdo al capital reclamado con más sus intereses, calculados a la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina. En mérito a lo expuesto, normas legales y doctrina y jurisprudencia citadas, FALLO:
I. Admitiendo la pretensión de declaración de nulidad de acto jurídico planteada por Hispanagro S.A. contra Carlos Rubén Sosa, Raúl Luna y Marcelo Ovidio Badaro y, en consecuencia, declarando la nulidad del primer testimonio de la escritura número setenta, agregada en copia certificada a fs. 291/292 y 742/744 de este proceso, con base en la que se efectuó el asiento registral N° 11, en el folio real 05-2372 del bien inmueble rural, ubicado en el lugar denominado “Huyamampa” del Distrito Palos Quemados del Departamento Banda, de la Provincia de Santiago del Estero, designado según título antecedente como Fracción “B” parte integrante del lote Dos de Huyamampa, compuesto de una superficie de dos mil ciento treinta hectáreas, 129 metros cuadrados, por la que la cosa fue inscripta a nombre de Marcelo Ovidio Badaro por compraventa instrumentada mediante escritura N° 70, del 15 de agosto de 2000, otorgada ante el escribano Carlos Rubén Sosa, del Registro 25 de Santiago del Estero;
II. Rechazando la reconvención deducida por Marcelo Ovidio Badaro contra Hispanagro S.A., con costas al reconviniente perdidoso (art. 68 del CPCC);
III. Ordenando que, una vez firme esta sentencia: a) se expida testimonio ley 22172 para la inscripción de la nulidad del primer testimonio inscripto en el asiento Nº 11 de la matrícula Nº 05-2372 en el Registro de la Propiedad Inmueble de la Provincia de Santiago del Estero y b) se libre oficio con copia certificada de esta sentencia, dirigido al Colegio de Escribanos de la Provincia de Santiago del Estero;
IV. Difiriendo la regulación de honorarios de los profesionales intervinientes para una vez que se cumpla con el art. 23 de la ley 21.839.
V. Protocolícese, tómese nota en la estadística del Tribunal, notifíquese electrónicamente a las partes, peritos y mediador, y mediante cédula papel ley 22172 al codemandado rebelde Raúl Luna en el domicilio que resulte del RENAPER cuya consulta se realizará por Secretaría, y oportunamente se archiven las actuaciones. CECILIA B. KANDUS JUEZ SUBROGANTE
JUZGADO NACIONAL DE 1RA INSTANCIA DEL TRABAJO NRO. 38 Expte. Nº CNT 36.432/2015 Sent. Nº6832 Autos: “FORNACIARI EDUARDO LUCAS C/ CITROMAX S.A. S/ DESPIDO”. Buenos Aires, 22 de octubre de 2021 Y VISTOS:
El actor, EDUARDO LUCAS FORNACIARI, inicia acción contra CITROMAX S.A.C.I. y contra VIVIAN ROSE GLUECK en procura del cobro de las sumas salariales e indemnizatorias que estima corresponderle con motivo de la disolución del vínculo. En apoyo de sus reclamos, afirma que comenzó prestando tareas para la demandada CITROMAX S.A.C.I. (empresa que se dedica a la agroindustria con plantaciones, empaque e industrialización de limones y arándanos), el 01/09/1982 cumpliendo tareas como auxiliar administrativo, para luego, a finales del año 1983 ser designado como jefe administrativo, siendo sus principales funciones las del manejo del área de administración de la demandada. Dice que, a finales del año 1987, se lo designa como contador general de la empresa. Relata que en julio de 1994 el Sr. Jacobo Glueck, presidente y dueño de la empresa, decide que a partir de ese momento la empresa quede bajo el manejo del gerente técnico (Dr. Celso Martínez), el gerente de fábrica (Ing. Lucia Migliavaca) y del gerente administrativo (el actor). A partir de ese momento sus funciones abarcaron – además del manejo de la administración propiamente dicha-, el manejo financiero de la empresa, como así también responsabilidades y decisiones sobre el área comercial. Y agrega que debió comenzar a realizar viajes frecuentemente, por todo el mundo, representando a la demandada en diferentes Congresos, Ferias y Misiones Comerciales; desarrollando nuevos clientes y visitando a los ya existentes. Asimismo, a partir de ese año, relata que gran parte de sus tareas cumplidas fueron desarrolladas en el ámbito de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, donde debía mantener reuniones con clientes (por ejemplo, Danone, Quilmes y Molinos Río de la Plata), distribuidores (por ejemplo, Tradecos S.R.L.), auditores, despachantes de aduana y abogados. Dice que también debía concurrir como apoderado de la empresa, en muchas oportunidades, a las oficinas de la AFIP y a la Aduana en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires. Afirma que esta mayor responsabilidad implicó que a partir de ese momento comenzara a percibir un sueldo extra que no era declarado por la demandada como tal.
En tal sentido, a partir del año 1994, según sus dichos, la demandada le abonó un complemento de sueldo en dólares, siendo dicha suma inicialmente de U$S 2.500.- además del sueldo consignado en su recibo; sumas que jamás fueron reflejadas en los recibos de sueldo y eran abonadas por el Sr. Jacobo Glueck (accionista mayoritario de la demandada) o bien por la Sra. Vivian Glueck (hija del Sr. Jacobo Glueck, vicepresidente de la demandada), en aquel entonces. Señala que los cheques entregados por estas personas eran librados contra cuentas de distintas empresas de la familia Glueck tales como SOUTH ATLANTIC CHEMICAL, CITROSE CHEMICAL, EASTERN LABORATORIES INC. e EASTCOAST FLAVORS INC. Según sus dichos, descontaba esos cheques en distintas casas de cambio, las que previo pago de una comisión, le entregaban el dinero en efectivo. Relata que en el año 1996 el monto percibido mensualmente bajo esta modalidad pasó a ser de U$S 4.000.-, en el año 1997 U$S 6.000.- y en el año 1999 U$S 8.000., siempre con la misma modalidad de pago. Afirma que al asumir estas mayores responsabilidades, fue designado además director de las empresas Citromax S.A.C.I., Frizsche S.A.I.C.A. (dedicada a la producción de esencias y sabores) y Los Altos S.A. (dedicada al negocio agrícola). Incluso en algunas oportunidades ejerció interinamente la presidencia del directorio de la demandada, en circunstancias en que se encontraba ausente del país el presidente (la Sra. Vivian Glueck) o vicepresidente (su marido, el Sr. Henry Rosenberg) de la sociedad en cuestión. En el año 1999 es designado como gerente general de la demandada, cargo que desempeñó hasta su despido indirecto. Como gerente general, sus las tareas principales fueron las de la dirección general de la empresa, principalmente, en la parte comercial. Resalta el crecimiento de la compañía a partir del momento en que tuvo una mayor injerencia, es decir desde el año 1994, dado que desde dicha fecha y hasta fines del año 2011, la empresa incorporó 31 propiedades con una superficie de alrededor de 7.100 hectáreas, adicionándose a las casi 2000 existentes. Además, con motivo de la entrada en vigor de la Ley de Tierras nro. 26.737 que limita las compras de tierras a extranjeros, se desarrolló una serie de convenios de arrendamientos con terceros por casi 1000 hectáreas, las que hoy en día están siendo operadas por la accionada. Asimismo se concretó un importante acuerdo de largo plazo con un grupo de proveedores para el abastecimiento de la fábrica de 20.000 toneladas de fruta. Por otro lado, la planta de Tafí Viejo, a pesar de sus ampliaciones, tanto ediliciamente, como en equipamiento y maquinaria, quedo ubicada en un lugar inapropiado para su crecimiento y desarrollo futuro, por lo que hubo que relocalizarla. Como consecuencia, se desafectaron dichos inmuebles con el objetivo de comercializarlos y destinar esos recursos al financiamiento del nuevo emprendimiento industrial. Por este motivo, explica que se construyó una moderna y amplia planta fabril en la ciudad de Acheral, departamento Monteros, 50 kilómetros al sur de la ciudad de Tafí Viejo. La inversión necesaria fue de alrededor de u$s 45 millones, y la nueva planta opera desde la campaña 2012. Advierte que cumplió sus funciones de gerente genera, desde el año 1999, en la planta de la demandada, trabajando de lunes a viernes y como mínimo en el horario de 9 a 20 horas, laborando fines de semana y, reitera, viajando constantemente por trabajo. Por las tareas cumplidas, afirma que tuvo en los últimos años un sueldo fijo, que fue aumentando todos los años (siendo abonado una parte en pesos argentinos mediante recibo y otra parte en dólares, sin registración), un “bono” anual, teléfono celular, plan de medicina prepaga y la asignación de un vehículo con gastos pagos. Con relación al sueldo fijo, el mismo fue abonado mediante acreditación bancaria en el Banco HSBC Bank Argentina S.A. En el último año, este sueldo fijo ascendió a la suma bruta de $ 110.685.- Además de este sueldo fijo, abonado por la demanda mediante acreditación bancaria, la empresa pagó también, a partir del año 2003, la suma de U$S 10.000.- mensuales. Esta suma era abonada cada cuatro meses, aunque a veces se excedían los plazos, mediante la transferencia desde el exterior a una financiera en Argentina (que le entregaban el dinero en efectivo) o bien mediante depósito en la cuenta que el actor tenía en el Citibank NA de Nueva York (cuenta nro. 9401958). Señala que las cuentas en el exterior desde las cuales se hacían estos pagos (transferencias), eran de distintas empresas del holding VRG Inc. o bien cuentas personales de la Sra. Vivian R. Glueck (presidente de CITROMAX SACI) e incluso del Sr. Henry Rosenberg (vicepresidente de CITROMAX SACI). Además de esto, dice que la demandada le entregó desde el año 1996, un teléfono celular que fue renovando de manera periódica. Este teléfono celular fue utilizado tanto para su trabajo como para su vida personal. El total de la factura correspondiente al celular fue siempre abonado por la demandada, no efectuando jamás descuento alguno. Fornaciari jamás tuvo otro teléfono celular a su nombre. Agrega que la demandada pagó un plan de medicina prepaga, siendo el último abonado el de OSDE 450, tanto para él, su mujer y tres de sus cuatro hijos. Anteriormente se le había abonado como prepaga OPDEA y luego Galeno. El total de dicha factura era abonado por la accionada. De la misma manera, le fue entregado desde el año 1994 un automóvil para uso laboral y personal, hasta para irse de vacaciones. Además, según sus dichos, la demandada pagó el seguro, combustible, peajes, patentes y mantenimiento en general del auto. Sumado a todo ello, desde el año 2003, la demandada pagó un “bono” que no se encontró atado al cumplimiento de objetivo alguno. De tal forma que ese “bono”, según su perspectiva, fue parte de su salario habitual, dado que fue pagado todos los años (por distintas sumas, aumentando el monto a medida que fue pasando el tiempo). Inicialmente fue de U$S 75.000.- pasando a partir del bono del año 2006 a ser de U$S 250.000.- y luego en los años subsiguientes de montos similares, hasta el año 2011 y 2012 (que fue de U$S 500.000.- en el año 2011 y de U$S 500.000.- en el año2012). En cuanto a la forma de pago del bono, una parte le era abonada desde una cuenta bancaria de alguna de las compañías del holding VRG y otra parte era completada mediante transferencia de cuentas bancarias personales de la Sra. Vivian Glueck y/o su marido Henry Rosenberg. Sostiene que las transferencias eran realizadas a cuentas manejadas por distintas financieras en la Argentina, las que entregaban el dinero en efectivo (contra el cobro de una comisión), destacando que en el último año se le abonó la suma de U$S 1.000.000.- a una cuenta personal en el exterior. Afirma que siempre laboró con esmero y suma dedicación, no siendo pasible de sanción alguna a lo largo de la relación laboral. Sin perjuicio de ello, denuncia las irregularidades registrales e incumplimientos patronales que enumera. En tal sentido, sostiene que la demandada omitió registrar correctamente su salario abonando gran parte sin registro alguno y además omitiendo considerar, como tal, el uso de celular, la entrega de automóvil, gastos y plan de medicina prepaga. Dice que finalizado el año 2011, a mediados del año 2012, la demandada acuerda con el accionante el “bono” correspondiente al año 2011, estableciéndose el mismo en la suma de U$S 500.000.- Debido a que la empresa se encontraba haciendo una importantísima inversión en la construcción de la nueva planta, se le plantea la necesidad de diferir dicho pago y entendiendo el momento financiero de la empresa, accedió a dicho pedido. Finalizado el año 2012, y llegado mediados del año 2013, acuerda con la Sra. Vivian Glueck y el Sr. Henry Rosenberg que el “bono” correspondiente al año 2012 sería de U$S 500.000 y entonces solicitó que se le abonara el “bono” del año 2011 y el “bono” acordado por el año 2012, sin que la demandada accediera al pago de dicho “bono”. Ello pese a que, como se dijera, dicho “bono” había sido pagado todos los años desde el 2003 y nunca se encontró atado a un cumplimiento de objetivos sino que fue un complemento del sueldo del actor, atento la posición que ostentaba. Finalmente, a mediados del año 2014, la demandada acepta pagarle el “bono” correspondiente al año 2011 y 2012, pagando el mismo entre el mes de junio y el mes de octubre de 2014 por la suma de U$S 500.000.- (es decir U$S 500.000.- por el año 2011 y U$S 500.000.- por el año 2012).
Dicho pago fue realizado desde empresas del holding de la Sra. Glueck a una cuenta personal en el Bank of New York en la ciudad de Nueva York, Estados Unidos. Señala que, a esa fecha, la demandada le debía el “bono” correspondiente al año 2013, por lo que comenzó a reclamar el pago del mismo, recibiendo nuevamente respuestas evasivas y dilatorias de parte de la Sra. Vivian Glueck. Ante esta situación decidió formalizar su reclamo mediante envío de telegrama laboral con petición de regularización del registro de la relación laboral y de la deuda salarial que refiere y ante el desconocimiento de cada una de sus intimaciones y resultado infructuoso, no tuvo otro camino que considerarse injuriado y despedido por culpa de la contraria en febrero 2015. Asimismo, invoca que a la demandada la ha emplazado por el pago de los rubros y el cumplimiento de las obligaciones laborales a su cargo. Practica liquidación, ofrece prueba y por las razones que invoca, solicita se haga lugar a la acción en todas sus partes. La demandada CITROMAX S.A.C.I. contesta y, junto a las negativas puntuales que formula, reconoce el vínculo, pero especialmente desconoce los extremos vertidos por el trabajador; opone excepción de prescripción. En su defensa, sostiene que es una empresa citrícola mundialmente reconocida por su actividad vinculada a la producción y comercialización de limones, aceites y productos y subproductos afines. Dice que efectivamente el actor ingresó a laborar a las órdenes y bajo su dependencia desde el 01/09/1982, habiendo sido designado “Gerente General” a partir del año 2003. Como tal y habida cuenta que tanto el presidente del Directorio y los accionistas de la sociedad son extranjeros, el señor FORNACIARI se encontraba a cargo del gerenciamiento de la firma. Reconoce que el egreso, como se apuntara, se produjo por despido indirecto, luego de más de 30 años ininterrumpidos de relación laboral, en el mes de febrero de 2015, luego de haberle enrostrado a CITROMAX incumplimientos contractuales y deficiencias registrales que imputa – según su tesitura – a otras compañías (tales como SOUTH ATLANTIC CHEMICAL, CITROSE CHEMICAL, EASTERN LABORATOIRES INC., y EAST COAST FLAVORS INC). En tal sentido, vuelve a negar y rechazar la versión del escrito inaugural, caracterizando el accionar del actor como una maniobra para desvirtuar la realidad de los hechos y de sus propios incumplimientos a funciones y responsabilidades como “Gerente General” y miembro del Directorio. Realiza un pormenorizado relato de los incumplimientos que atribuye al actor a lo largo de su ejercicio como gerente. Replica puntualmente los rubros de la liquidación a los que se refiere e impugna y ofrece la prueba de la que intenta valerse en apoyo de su postura. Por ello y demás razones que expone, pide el rechazo de la demanda. Finalmente, se presenta y responde la acción la codemandada VIVIAN ROSE GLUECK en los términos del memorial que presenta; opone excepción de falta de legitimación pasiva y prescripción. En su defensa dice que efectivamente el actor se desempeñó como dependiente de CITROMAX S.A.C.I., habiendo revestido el cargo de “Gerente General” e incluso formando parte de su directorio. Rechaza todo vínculo dependiente con Fornaciari y adhiere a los términos de la contestación de demanda de la empresa que – según sus dichos – en definitiva, fue la empleadora del actor, CITROMAX S.A.C.I., tanto en lo relativo a la defensa de fondo y de forma propuestas como al relato de los hechos, negativas y prueba. Impugna liquidación, ofrece prueba y con los argumentos que explica en su escrito de defensa, funda y peticiona el rechazo de la acción en su contra. Vencido el plazo dispuesto por el art. 94 LO las actuaciones pasan a despacho para el dictado de la sentencia. Y CONSIDERANDO: Razones metodológicas me motivan a comenzar por las defensas opuestas en materia de la prescripción de los créditos reclamados porque -en el caso- contribuye a fijar el límite temporal del reclamo. De comienzo cabe considerar que al caso se aplica el plazo bienal del art. 256 de la LCT, pero se agrega los efectos suspensivos del art. 3986 del CC – vigente al momento de la interpelación – ante la acreditada intimación que oportunamente hiciera el actor en procura del cobro de las sumas mentadas. Lo expuesto me lleva a recordar lo sostenido acerca de que “…no existe norma alguna que permita la coexistencia de dos causales de suspensión. En caso de producirse tal situación, debe ser interpretada en el sentido más favorable a la subsistencia de la acción y tomarse en cuenta la causal que establezca el plazo mayor (en igual sentido, Dictámenes Nro. 39.951 del 31/03/05 en autos: “Fedullo Carlos Luis c/ Consolidar ART S.A. s/ Diferencias de Salarios” registro de la Sala IX y Nro. 40.378 del 6/06/05 en autos: “Leguizamón Juan Carlos y Otros c/ Los Cipreces S.A. s/ Despido” registro de la Sala II” (del Dictamen del doctor Eduardo O. Álvarez, N° 47.956, del 20/3/2009, en autos “Chamorro, José Claudio c/ Consolidar Comercializadora S.A. s/ Cobro de Salarios”). En el mismo dictamen de la Fiscalía General del Trabajo, el doctor Eduardo Álvarez sostuvo que “…el segundo párrafo del art. 3986 del Código Civil establece que la prescripción liberatoria se suspende por una sola vez por la constitución en mora del deudor, efectuada en forma auténtica, admitiendo que el acreedor en forma indubitada pueda paralizar el curso de la prescripción a través de una manifestación de voluntad que no requiere la fórmula costosa de la promoción de la demanda judicial”. Lo dicho importa que sólo cabe considerar a la mencionada causal suspensiva (la interpelación) por ser la más beneficiosa para quien reclama y, a la vez, que no corresponde hacer mérito -en la especie- de lo actuado en el SECLO, en tanto no es pertinente admitir la coexistencia de dos causales de suspensión (ver dictamen ya mencionado de la Fiscalía General). Por ello, al estar en parte fuera de discusión y además probadas las comunicaciones entre los litigantes, cabe sólo asignarle el mentado efecto suspensivo de un año a la interpelación citada; con lo cual -y dado el cargo de la demanda – se impone rechazar la defensa intentada. Resuelto lo anterior, en virtud del principio que impone la carga probatoria a la parte que afirma un hecho y exime de aquella a la que lo niega (art. 377 CPCCN), he de analizar las pruebas arrimadas a la causa, de conformidad con las reglas de la sana crítica, con el objeto de conocer el mérito o valor de convicción que pueda deducirse de su contenido en relación a las particulares circunstancias del caso (cfr. art. 386 CPCCN). Analizadas las constancias de autos, de la prueba documental aportada por las partes, en especial la inherente al intercambio epistolar habido previo a esta contienda, surge que la primera manifestación disolutoria fue aquella emanada por el trabajador mediante el TCL No 086985239 del 15/02/2015 ante el rechazo a requerimientos respecto a la regularización del vínculo contenido en su misiva primigenia. Desde la perspectiva de enfoque que impone el citado art. 243 de la LCT, corresponde juzgar si fue o no legítimo el distracto bajo análisis. Entre las causales invocadas por el trabajador se encuentra la deuda salarial que refiere y los pagos de remuneraciones fuera de registro. Analizadas las probanzas colectadas bajo la óptica de la sana crítica, adelanto que considero acreditada la postura del inicio, por lo que obtendrá tutela jurisdiccional (conf. art.386 CPCCN, art. 14 bis CN). Me explico. Corresponde señalar que sin perjuicio del cargo que ocupara el Sr. FORNACIARI en la estructura empresarial, lo cierto es que de las presentaciones iniciales de las partes y lo producido en autos, se acredita que quien acciona revistió el carácter de trabajador, en los términos del art. 25 de la LCT. Respecto de la deuda salarial aludida en la demanda y la modalidad de pago que también allí se denuncia, memoro que FORNACIARI señaló que desde 1994 se le comenzaron a pagar sus remuneraciones con los incumplimientos registrales que refiere. Ello por cuanto su sueldo fijo estaba registrado y era abonado a través de la demandada CITROMAX S.A., pero el complemento de éste era abonado en dólares y fuera de todo registro. Denunció que estas sumas mensuales y sin registro eran abonadas por el Sr. Jacobo Glueck (en aquel entonces presidente y dueño de la empresa) o bien por su hija, la Sra. Vivian Rose Glueck, quien al fallecer su padre (en el año 2013), quedó al mando de la empresa accionada y todo el holding, siendo la accionista mayoritaria y casi absoluta en todas ellas ( «VRG Holding», formado por empresas Citrol Manufracturing Co.; JVG Properties LLC; Citrol Enterprises Inc; Citromax Flavors Inc; Eastcoast Flavors Inc; Los Altos S.A.C.I., Fritszche S.A.C.I. y la empresa accionada Citromax S.A.C.I.). Tal como adelantara, las probanzas producidas en el litigio abonan la tesitura del inicio. En efecto, los testimonios recibidos a instancia de la parte actora (ver Prado a fs. 683/85 y Godoy a fs. 561/63) resultan coincidentes y concordantes al referirse a las empresas que conforman VRG Holding, la titularidad de la codemandada Vivian Rose Glueck, la existencia de pagos de bonos mensuales, en dólares y fuera de todo registro. Sin perjuicio de las observaciones efectuadas a los testigos, considero sus dichos aptos a los fines perseguidos en tanto provienen de quienes tomaron conocimiento directo sobre los hechos sobre los cuales declaran y a la vez, reitero, lucen coincidentes y concordantes, por lo que forman convicción en este magistrado, en tal sentido (conf. arts. 386 CPCCN y 90 LO). Y a ello se agrega lo declarado a fs. 564/565 por la testigo Mauricio, propuesta a instancia de la accionada. Por lo demás, se corroboran los extremos denunciados en el inicio en la documental aportada (ver Anexo XII), a la que se agrega la prueba informativa producida por la actora al Estudio contable y de auditoría en impuestos «Wagner, Ferber, Fine & Ackerman» del que surge la autenticidad del informe de auditoría de las empresas de VRG Holding del 31/12/2013. Asimismo se verifica la relación societaria denunciada en las declaraciones prestadas por los testigos Eileen Suss, Lasso y Rhodes, obrantes en anexo a la causa. También conforme los reconocimientos efectuados por los testigos Carrera y Migliavaca, a través de las rogatorias gestionadas en la provincia de Tucumán, se acreditan los pagos de los bonos mensuales apuntados en el inicio. De las pruebas citadas, se acredita que el pago de los referidos bonos no estaba sujeto a objetivos establecidos por la empresa. Asimismo, se visualizan las transferencias recibidas a las cuentas de titularidad del actor (Sun National Bank y New York Mellon) que se verifican con los mails acompañados, tanto en cuanto a las fechas y montos operados. Se agrega lo informado por Banco CITIBANK (fs. 778) en la cual se informan tres transferencias efectuadas a la cuenta N° 94701958 en fechas 30/07/2013 (por U$S 60.000), 14/02/2013 (por U$S 80.000), en fecha 20/5/2014 (por U$S 40.000) realizadas -en todos los casos- por una empresa de nombre CITROIL MANUFACTURING CO integrante del holding. A mi modo de ver, conforme lo expuesto, se evidencia con claridad meridiana la existencia de pagos en concepto de salarios y bonos, instrumentados a través de las diferentes empresas de VRG Holding (ver informes del TD Bank y Sun National Bank) y sin registro a través de su empleador CITROMAX S.A. Y ello sin perjuicio del vínculo que pudiera o no tener quien acciona con el resto de las empresas del holding pues en definitiva lo relevante se erige en cuanto a la dirección de éste y su accionar frente a las obligaciones asumidas para con FORNACIARI, las que eran asumidas en forma indistinta por aquellas, todas bajo la dirección de la codemandada GLUECK. A estas alturas considero adecuado al caso señalar que comparto el criterio según el cual si se invocan varias conductas injuriosas es suficiente que sólo una cuadre en lo previsto en el citado art. 242 LCT para que se justifique el despido, lo cual – eventualmente- releva, en la especie, dar tratamiento a los demás incumplimientos alegados. Sin perjuicio de ello corresponder señalar que además se verifica en autos la falta de pago de los bonos correspondientes a los años 2013, 2014 y proporcional 2015. Y en igual sentido, se acredita la deuda salarial por la falta de pago del complemento salarial desde Septiembre2014 a Enero 2015 (ver Anexo VI, en especial en cuanto a las comunicaciones electrónicas previas al litigio). En tales condiciones debo tener por cierta la relación laboral con los incumplimientos denunciados y que el vínculo se extingue ante la invocada injuria que cabe reputar como de gravedad suficiente como para impedir la prosecución del contrato (art. 242 LCT). Ello así el despido debe ser indemnizado con los accesorios propios de la extinción (arts. 231, 232, 233, 245 y cts. L.C.T.). La invocada falta de pago de la liquidación final (vacaciones proporcionales y SAC proporcional; arts. 123 y 156 LCT) y los rubros salariales sin que obren los recibos pertinentes (art. 138 LCT); conduce a que deban proceder dichos créditos. Asimismo serán procedentes los reclamos por las deudas salariales acreditadas conforme lo señalado precedentemente (bonos y complementos salariales). Habrá condena por el peticionado resarcimiento previsto en el art. 2º de la ley 25.323 pues se verifica el cumplimiento del requisito inicial de la norma, a la vez que el actor se vio obligado a iniciar las presentes actuaciones a los fines de lograr el cobro de las sumas adeudadas. También tendrán favorable acogida los reclamos resarcitorios contemplados en los arts. 10 y 15 de la ley 24.013 y ello así pues el accionante intimó fehacientemente procurando la correcta registración del empleo – en cuanto a la remuneración efectivamente percibida – durante la vigencia del vínculo laboral y envió copia de ella a la A.F.I.P. (ver informe del correo; conf. art 11 ley 24.013 y art. 3 decreto reglamentario 2725/91). Por otra parte, observo que se cumplió en tiempo oportuno con la exigencia contenida en el art. 3º del decreto 146/01 reglamentario de la ley 25.345 –esta última modificatoria del art. 80 de la ley de contrato de trabajo- ya que se efectuó la intimación de entrega del certificado respectivo con posterioridad al transcurso del plazo de 30 días corridos que debe contarse desde la extinción del contrato. En consecuencia, corresponde hacer lugar a la petición indemnizatoria con fundamento en el art. 45 de la ley 25.345. Corresponde condenar a la entrega, mediante depósito en autos, del certificado de trabajo y el de remuneraciones (conforme constancias de autos y formulario ANSES respectivo) dentro de los diez días de intimada expresamente en la etapa de ejecución y bajo apercibimiento de astreintes (art. 666 bis del Código Civil conforme art. 804 CCyCN). Resta decidir acerca de la responsabilidad de la codemandada VIVIAN ROSE GLUECK, conforme las probanzas producidas y los hechos que en virtud de ellas se acreditan en el subexamine bajo el marco de ponderación del art. 386 CPCCN. En esta instancia y haciendo especial hincapié en las singulares circunstancias de la causa, el caso concreto me impone recordar y, a la vez, tener muy presente el principio de “primacía de la realidad”, pilar de nuestra materia específica en conjunción con el principio «iura novit curia», propio del ordenamiento procesal general, según el cual corresponde al juez la aplicación del derecho, si fuere menester aun con prescindencia del invocado por las partes, prerrogativa y deber del juzgador (Fallos CSJN: 26:32; 262:32; 265:7), a quien incumbe la determinación correcta del derecho, debiendo discernir los conflictos litigiosos y dirimirlos según el derecho vigente, calificando autónomamente la realidad del hecho y subsumiéndolo en las normas jurídicas que lo rigen (CSJN en «Paz de Goñi Moreno c/Goñi», del 16/12/76; entre otros). En tal sentido, cabe resaltar que los jueces tienen no solo la facultad sino también el deber de discurrir los conflictos y dirimirlos con ajuste al derecho aplicable, valorando autónomamente la realidad fáctica y encuadrándola en las normas jurídicas con prescindencia de los fundamentos que enuncian las partes, pues la facultad que deriva del ejercicio de la regla “iura novit curia” no comporta agravio constitucional. Ello es así, en tanto no alteren las bases fácticas del litigio o la pretensión (conf. CSJN in re Milano, Horacio Rafael c/Liberty ART SA s/accidente acción civil. Recurso de hecho, del 20/08/2015). Dicho esto, de la producida y ya citada prueba colectada (en especial la testimonial e informativa mentada) se evidencia la intervención personal de la codemandada VIVIAN ROSE GLUECK, no sólo en la modalidad de trabajo desplegada por el actor, sino también en el mecanismo de pago de sus remuneraciones en el marco de lo que ha sido acreditado en la especie. Probada de manera concreta la existencia de un grupo económico (holding) bajo la conducción de la codemandada física y de permanente interacción con el actor, así como también la existencia de las maniobras fraudulentas (efectivización de pagos de remuneraciones fuera de los registros obligados por ley) corresponde la condena solidaria de todos los codemandados. La responsabilidad de la persona física, en este caso VIVIAN ROSE GLUECK, resulta ineludible toda vez que se acredita en su persona la administración y dirección del holding, como así también su titularidad. En el caso, al existir, de acuerdo a la prueba rendida, una confusión de patrimonios entre las sociedades mencionadas y la persona física codemandada y la participación específica en el concilio de fraude mentado, no puede soslayarse válidamente la responsabilidad de ésta última. Considero oportuno remarcar -con énfasis- que tampoco puede perderse de vista que la finalidad protectoria que caracteriza al derecho del trabajo resulta no sólo claramente compatible con esta interpretación sino que se impone en los términos del art. 14 bis CN , pues la extensión de responsabilidad y solidaridad así entendida proporciona al acreedor laboral, al trabajador, una intensa garantía que hace posible la percepción de sus créditos en atención a la naturaleza alimentaria de éstos. En el caso, la acciòn contra la persona física demandada, dado que no se invocó ninguna circunstancia que lo eximiera de la responsabilidad que le cabe por el incumplimiento de la ley (conf.. ley 19550) y el daño sufrido por el reclamante es bien concreto pues está representado por sus créditos laborales insatisfechos (en igual sentido, CNAT, Sala III, in re “Precioso, Jorge c/ Jasnis y Basano S.A. y otro s/ Despido”, Expte. 6880/01, sent.87007 del 18/08/05). En el caso, la sociedad demandada incurrió en la práctica de no registrar ni documentar una parte del salario efectivamente convenido y pagado (práctica prohibida por el art. 140 L.C.T. y art. 10 de la Ley de Empleo), tal conducta genera la responsabilidad de los socios y los controlantes en los términos del agregado de la ley 22903 al art. 54 de la ley 19550. Tal accionar constituye un recurso para violar la ley, el orden público (arts. 7, 12, 13 y 14 L.C.T.), la buena fe (art. 63 misma ley) y para frustrar derechos de terceros (el propio trabajador, el sistema de seguridad social, los integrantes del sector pasivo y la comunidad empresaria). Estas irregularidades configuran violaciones a la ley que generan la responsabilidad solidaria de los administradores por los daños ocasionados con su conducta al trabajador, con sustento en los arts. 59, 157 y 274 L.S. En estos casos la responsabilidad de socios y administradores de sociedades comerciales se extiende a la totalidad de la condena. En cuanto a la condena a entregar el certificado del art. 80 L.C.T., sólo puede ser impuesta respecto de aquellos que fueron empleadores directos del trabajador accionante (en igual sentido, CNAT, Sala IV, in re “Ríos Ávalos Eladio c/M3 Construcciones SA y otros s/despido”, Expte 50456/2013, sentencia 100.951 del 11/08/16). Por motivo de lo expuesto, se hace extensiva la condena a la persona física demandada en forma solidaria e ilimitada. En cuanto a la remuneración a considerar para proceder a la liquidación de las partidas por las que progresa la acción, en el inicio se procura la declaración del carácter salarial de la provisión y pago por parte de la empresa de una línea de teléfono celular; automóvil, seguro y combustible; medicina prepaga y grupo familiar. Sentado ello cabe resolver la controversia en torno al salario base de la liquidación final a efectos de determinar la procedencia o no del reclamo en este tramo de la contienda. Adelanto que asiste razón, en este punto, al reclamo del trabajador. Me explico. El nudo central de la controversia que se trae a juzgamiento consiste en determinar si a los pagos efectuados por los rubros que se indican, corresponde asignarles naturaleza remunerativa. Razones de método me conducen a recordar la doctrina emergente del fallo de la Corte Suprema de Justicia de la Nación al pronunciarse en el fallo emitido en autos “Pérez, Aníbal Raúl F c/ Disco SA” (sentencia del 1/9/09; a cuyos fundamentos remito) en el que ha dejado sentado -si bien refiriéndose a los vales alimentarios- que a éstos cabe asignarles carácter salarial. A la vez se impone memorar la contundencia y claridad de dicho fallo, en especial y desde mi punto de vista, de los considerandos 5º), 6º) y 7º) -a los que nuevamente remito- y sin olvidar la no menos enfática frase del considerando 9º) al señalar que “…llamar a las cosas por su nombre…” constituye: “…un tributo a la justicia de la organización del trabajo subordinado” (sic). Ya más concretamente y acerca de sumas no remunerativas los considerandos a los que he aludido (de los autos “Pérez, Aníbal Raúl c/ Disco SA”; sentencia de la C.S.J.N. del 1/9/09) abordan el tópico con una fundamentación que desde el punto de vista conceptual acerca de la contraprestación dineraria a cargo del empleador conduce -a mi ver- a su extensión a estos obrados y , por ende, a la asignación de naturaleza salarial a los rubros en examen. A lo dicho agrego que el Alto Tribunal también se ha expedido considerando salarial a pagos no remuneratorios (González, Martín Nicolás c. Polimat S.A. y otro, del 19/05/2010; publicado en LA LEY del 08/06/2010) que, aun teniendo distinta fuente normativa, sus considerandos no le son ajenos al caso particular de estos obrados.
Sentado ello y si bien es cierto que el Alto Tribunal sólo decide en los casos concretos que le son sometidos y su fallo no resulta -en principio- obligatorio para otros análogos, a la vez los jueces inferiores tienen el deber de conformar sus decisiones a aquélla máxime en el caso concreto que, además, el suscripto comparte la doctrina mentada desde que constituye la recta interpretación de la normativa en cuestión (conf. doctrina de Fallos: 25:364 y muchos otros). Por consiguiente, carecen de fundamento las sentencias de los tribunales inferiores que se apartan de tales precedentes sin aportar nuevos argumentos que justifiquen modificar la posición sentada por la Corte, en su carácter de intérprete supremo de la Constitución Nacional y de las leyes dictadas en su consecuencia (en similar sentido ver también C.S.J.N. en C366.XLIII – Recurso de Hecho “Cisneros de Bau, Norma Beatriz c/ Telecom Stet France Telecom SA”, del 20/10/09; entre muchos otros). En suma: cabe admitir la pretensión de la demanda en el sentido de considerar salariales a los rubros en tratamiento. Por lo demás, los valores correspondientes a la medicina prepaga como a la cochera revisten carácter remuneratorio en tanto dichos conceptos configuran una prestación en especie otorgada por el empleador, constituyendo una ventaja patrimonial a favor del empleado. En la actualidad, el beneficio de un servicio de medicina prepaga se utiliza como modo de tentar a los potenciales candidatos a un puesto de trabajo, dado que la mayoría de las empresas utiliza este método que, en consecuencia, lejos de constituir un beneficio social, forma parte de las cláusulas contractuales en que se sustenta la relación de empleo (CNAT Sala VIII Expte. Nº 34.615/2011 Sent. Def. Nº 39.341 del 14/02/2013 “PPD Argentina SA c/Michelini, María Beatriz s/consignación”). Así, corresponde asignarle a la provisión de telefonía celular, automóvil, seguro y combustible del automóvil; medicina prepaga para actor y grupo familiar, naturaleza remuneratoria, toda vez que ello importó una ventaja patrimonial al amparo de los artículos 103 y 105 de la LCT (ver informe contable y declaraciones testimoniales ya citadas). Conforme ello, considero que la mejor remuneración mensual, normal y habitual bruta devengada por el actor (conf. art. 245 LCT) asciende a $608.834, tendiendo en consideración el salario fijo denunciado ($110.685), salario complementario mensual ($89.000 – equivalentes a u$s 10.000.- mensuales, conforme el valor dólar histórico al momento del egreso del actor), uso personal de celular ($3.000), uso personal y gastos de automóvil, seguro y combustible ($22.316), plan de medicina prepaga OSDE 450 ($13.000) y proporcional mensual del bono anual percibido $ 370.833.- (a razón de U$S 500.000.-, tomando el valor dólar histórico al momento del egreso del actor, ver pericia contable producida en rogatoria de trámite ante los estrados de Tucumán, Juzgado Laboral 1, acompañada en presentaciones digitales del 08/06/2021 e incorporadas el 14/06/2021). Respecto de lo debatido con base en la doctrina asentada en el plenario Tulosai, cabe concluir que la misma no resulta de aplicación al caso pues conforme las declaraciones testimoniales aportadas al proceso se desprende que los pagos recibidos por el trabajador eran devengados mes a mes con una efectivización bajo una modalidad aleatoria, situación y modalidad que aleja del supuesto de hecho que trata el plenario citado y por ende, determina su inaplicabilidad. En cuanto a la controversia en torno a la aplicación de tope a la base salarial del art. 245 LCT y su inconstitucionalidad, la C.S.J.N. ha sentado, en el conocido caso “Vizzoti” una doctrina judicial específica en lo que hace al tope establecido en el art. 245 L.C.T. La postura asumida por el más Alto Tribunal coincide, en lo fundamental, con la posición doctrinaria según la cual si la aplicación del tope reduce la indemnización más allá de determinado porcentaje resulta confiscatoria del derecho conferido en la primera parte de la norma y constituye una negación autocontradictoria de lo que la norma establece y tutela. En la especie, se verifica la hipótesis expuesta por la Corte en el precedente citado, ya que fácilmente se observa que la aplicación del tope indemnizatorio al presente caso reduce la misma más allá de las pautas aceptadas en el reseñado fallo (a cuyos fundamentos, y en lo que al caso concierne, remito a mayor brevedad). Entonces, corresponde calcular el resarcimiento (dada la índole de esta controversia -más allá de los dichos de las partes- y como un modo de dar la más justa solución al caso), conforme las reglas establecidas por la Corte en el citado fallo “Vizzoti c/ Amsa”; es decir, computando a los fines del cálculo indemnizatorio el 67% de la mejor remuneración mensual, normal y habitual del trabajador que asciende a la suma de $ 407.919.- En las apuntadas condiciones la liquidación de los rubros que proceden, es la siguiente: Indemnización por antigüedad $ 13.461.327 Indemnización sust. Preaviso $ 1.217.668 S.A.C. Preaviso $ 101.472
Integración Mes de Despido $ 608.834 S.A.C. Integración $ 50.736 S.A.C. Proporcional $ 50.737 Vacaciones Proporcionales $ 852.368 S.A.C. Vacaciones Proporcionales $ 71.031 Ley 24.013, art.10 $ 12.618.636 Ley 24.013, art.15 $ 15.440.038 Ley 25.323, art. 2 $ 7.720.019 L.C.T., art.80 (conf. Ley 25.345) $ 1.826.502 Diferencias Salariales $ 2.391.108 TOTAL $ 56.410.475 Por ende, este tramo de la demanda prospera por la suma de PESOS CINCUENTA Y SEIS MILLONES CUATROCIENTOS DIEZ MIL CUATROCIENTOS SETENTA Y CINCO ($56.410.475) que diferiré a condena con intereses, que correrán desde que cada suma se hizo exigible y hasta su efectivo pago, a la tasa de las Actas N° 2601, 2630 y 2658 de la Cámara. Lo resuelto importa que no considero procedente, aún con las particularidades del debate del caso, disponer un ajuste distinto al que se prevé en las citadas Actas de la CNAT, sobre todo porque dicha tasa -dados los elementos y variables que se ponderan para su conformación en función, entre otras, de las operaciones financieras a las que está destinada- también refleja, entre otros aspectos, la variación que pueda experimentar el valor de la moneda sobre la que ha de operar la aplicación del respectivo interés (ver C.S.J.N. en “Massolo, Alberto José c/ Transporte del Tejar S.A., sentencia del 20/4/10 y, con remisión a éste, en “Belatti, Luis Enrique c/ F.A. s/ cobro de australes”, sentencia del 20/12/11). Lo dispuesto es independiente de los intereses punitorios que también a sus eventos a continuación señalo con la finalidad de favorecer el cumplimiento y, a la par, disuadir el incumplimiento de la sentencia; como modo de propender también al principio de eficacia de la jurisdicción y con ello aventar la posible renuencia del deudor a satisfacer una deuda alimentaria que goza de especial protección del ordenamiento jurídico sustancial (art. 14 de la Constitución Nacional que, a mi ver, releva de abundar en más citas). Es así que, sin perjuicio de lo dispuesto precedentemente en materia de frutos civiles desde origen, también se impondrán intereses punitorios para el hipotético supuesto de que no se depositen oportunamente las sumas adeudadas ni el deudor abone las que considere corresponder, una vez practicada la liquidación y emplazamiento respectivo que se prevé para la etapa del art. 132 de la L.O. Al respecto y en lo que al caso importa, comparto el criterio según el cual los intereses punitorios son aquellos que el deudor debe pagar como sanción o pena por el retardo. “Son un necesario estímulo para el pago puntual y exacto de la condena, cumpliendo una vital función en el engranaje del aparato judicial, toda vez que tienden a que la actitud díscola del deudor no perjudique injustificadamente al acreedor laboral, y redunda en beneficio de la economía social en general” (ver autos «Fernández Georgina Lujan c/ Mapfre Argentina ART S.A. a/ accidente», Sent. Def. nº 4763, del 7/3/ 2013, del Juzgado del Fuero Nº 66). En el mismo pronunciamiento se ha sostenido “…que establecer una tasa diferencial para el supuesto de falta de cumplimiento en término del pago del monto final de condena con sus aditamentos, implica un justo proceder, toda vez que el deudor que no satisface su débito queda en una situación de inexcusable renuencia, la que legitima y autoriza, a partir de allí y hasta que se produzca la cancelación integra y efectiva, la fijación de una tasa diferenciada de interés estimulante de la finalidad del proceso y disuasiva de conductas antijurídicas que pugnan contra el principio de eficacia de la jurisdicción…” (Fallo “Fernández…” citado). Por otra parte estimo que diferir la consideración de eventuales intereses punitorios para luego de verificado el no esperable (como principio general de la buena fe procesal y de la conducta previsora del buen deudor de obligaciones alimentarias) incumplimiento del pago, tal diferimiento podría generar potenciales conflictos, incidentes y planteos de opinable resultado que podrían dilatar el cumplimiento de la sentencia laboral; lo cual podría quedar despejado haciendo uso de las facultades judiciales del sentenciante y de tal modo no privar al decisorio de un importante elemento preventivo y disuasivo de eventuales conductas disvaliosas o incumplidoras de la sentencia. Se procura así más que la intangibilidad del crédito, orientar este segmento del decisorio a prever la penalización del eventual atraso en satisfacer la obligación alimentaria la cual, por otra parte, se conoce con antelación a la intimación de pago que, como es obvio, es una secuela posterior del proceso en el que se ha dictado la sentencia para cuya satisfacción el deudor cuenta también con el lapso entre el pronunciamiento y el emplazamiento que puede favorecer el obrar previsor propio de quien se espera una conducta cumplidora. En cuanto a la tasa a considerar para el interés punitorio posterior al emplazamiento ya mencionado, comparto el criterio según el cual la misma no debe ser excesiva o abusiva, se debe mantener dentro de límites razonables y guardar relación con la moral y las buenas costumbres. Al hallarse en juego tales principios y que, a la vez, debe orientarse al cumplimiento oportuno de la sentencia que manda pagar deuda alimentaria; estimo que la tasa punitoria no debería exceder dos veces la impuesta hasta dicha etapa procesal (en similar sentido y acerca de los fundamentos dedicados a punitorios, ver los considerandos el dcitado fallo “Fernández…” y en «Flores Bendezu Pedro Gilberto c/ Montagne Outdoors S.A. y otro s/ accidente – acción civil», S.D. Nº 5044, del 28/2/ 2014, del Juzgado del Fuero Nº 66). Es así que estimo adecuado fijar intereses punitorios en el doble de los ya dispuestos para calcular hasta la etapa del art. 132 de la L.O.; con la expresa salvedad de que dichos punitorios sólo correrán –reitero- ante el eventual incumplimiento de la respectiva intimación de pago vencida o de vencido el plazo de traslado sin que la demandada impugne la liquidación o que de haber impugnado no hubiere depositado las sumas que estime corresponder con la liquidación correcta que, en tal caso, debería practicar. Llegado a este punto destaco una vez más que queda claro que no se trata de actualizar ni de indexar el crédito, sino que el recargo obedecería sólo a una consecuencia del incumplimiento del deudor. La prestación a su cargo no se ve afectada por la aplicación de mecanismos indexatorios adicionales (no admitidos, como expuse, según doctrina de la C.S.J.N. en “Massolo, Alberto José c/ Transporte del Tejar S.A., sentencia del 20/4/10 y, con remisión a éste, en “Belatti, Luis Enrique c/ F.A. s/ cobro de australes”, sentencia del 20/12/11), sino que su eventual monto sólo tendría causa en los intereses que se generarían si el cumplimiento de la sentencia no se verifica, como corresponde al deudor previsor, en tiempo oportuno. Por otro lado, corresponde hacer lugar al reclamo por los salarios adeudados conforme la liquidación que a continuación se practica, en la moneda en que las mismas se adeudaban al momento del distracto. Una solución distinta importaría una grave afectación al derecho de propiedad y a garantías constitucionales implicadas en la especie (conf. art. 17 CN, art. 14 bis CN y art. 18 CN). Obiter dictum, acerca del derecho a que los créditos se establezcan en moneda extranjera y por su similitud relevante, ver: CNAT, Sala VII, 8/7/2002 “Aznarez Chiana, Carlos c/Editorial Perfil SA y otro s/despido”) En las apuntadas condiciones la liquidación de los rubros que proceden, es la siguiente: Bono Anual adeudado 2013 u$s 500.000 Bono Anual adeudado 2014 u$s 500.000 Bono Anual adeudado 2015 (prop) u$s 41.713 Compensacion salarial adeudada u$s 49.665 TOTAL U$S 1.091.378 Por ende, este tramo de la demanda prospera por la suma de DOLARES ESTADOUNIDENSES UN MILLON NOVENTA Y UN MIL TRESCIENTOS SETENTA Y OCHO ($1.091.378) que diferiré a condena con intereses, que correrán desde que cada suma se hizo exigible. Atendiendo a la moneda extranjera por la que se admite la condena en la parcela en tratamiento (dólares estadounidenses) y con consideración de que es necesario construir la mejor respuesta posible para el tópico siempre bajo el marco del sistema jurídico imperante, considero ajustado a derecho remitirme a lo prescripto por el artículo 768, inc. c del Código Civil y Comercial de la Nación y compartir, en el caso, el criterio de nuestro Superior con base en decisiones adoptadas en la Cámara del fuero Comercial aunque aplicadas bajo el paradigma del principio protectorio que da razón de ser a nuestra materia y por lo tanto, fijar el interés desde que cada suma fuera debida, en tres puntos más que la tasa pasiva que paga el Banco de la Nación Argentina, por las inversiones que toma en dólares a plazo fijo a 1 año. Ello, en la consideración de aplicar la mejor tasa al momento del cálculo, como reflejo de la realidad para cada período, en consonancia con la situación económica, protegiendo al sujeto de preferente tutela, y conforme el mandato del art. 9 LCT, el principio de progresividad, y el art. 1748 CCCN (conforme CNAT Sala III, 27/10/2020 expte. Nº 50867/2012 “Vichera, Germán Omar c/Altos Las Hormigas Sociedad Anónima Vitivinícola Industrial y Comercial y otros s/despido”). Entiendo que la fundamentación vertida brinda, a mi ver, adecuado sustento en tanto se aborda lo central de la controversia que conduce a este pronunciamiento, razón por la que no corresponde más análisis incluso de otros elementos de la causa por inconducentes para la solución del litigo. En tal sentido y en materia probatoria se ha sostenido que “…los jueces tienen únicamente el deber de expresar en sus sentencias la valoración de las pruebas esenciales y decisivas” (ver FENOCHIETTO, Carlos E., Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, Comentado, Anotado y Concordado con los Código Provinciales, t. II, 1ª edit. Astrea de Alfredo y Ricardo De Palma, Buenos Aires, 1999, al concluir el comentario del art. 386 del CPCCN). A lo que no es ocioso agregar el concepto aún más amplio de la C.S.J.N. al considerar que “los jueces no están obligados a seguir y decidir todas las alegaciones de las partes, sino solo a tomar en cuenta lo que estiman pertinente para la correcta solución del litigio” (C.S.J.N. en autos “Tolosa, Juan C. c/ Cía. Argentina de Televisión S.A.”, del 30/04/74, La Ley, T.155, pag. 750, número 385).
Dado el resultado en lo sustancial del pleito, no encuentro motivo para apartarme del principio general que en materia de costas establece el art. 68 C.P.C.C.N., por lo que se imponen solidarias a las demandadas vencidas. La regulación de honorarios será efectuada teniendo en cuenta la labor profesional en las tareas cumplidas, la índole de los trabajos realizados en torno de la controversia, el monto de ésta y su vinculación e incidencia en el resultado pero, a la vez, sin perder de vista las características del proceso laboral entre las que se cuenta que la suma demandada no es el elemento único ni determinante de ponderación (pautas según arts. 6, 7, 8, 9, 19, 37, 39 y cts. ley 21.839, 24.432, 27.423, dec 16.638/57 y art. 38 de la ley 18.345). Al monto resultante de honorarios quien sea obligado al pago le adicionará al depósito de aquéllos la suma del Impuesto al Valor Agregado (IVA); que debe afrontar por tratarse de un tributo indirecto trasladable por un servicio que, de otro modo, gravaría a quien no tiene a cargo su pago (conf. C.S.J.N. en autos “Compañía General de Combustibles S.A. s/ recurso de apelación”, C. 181 XXIV del 16/6/93; a cuyos fundamentos remito a mayor brevedad). Por todo lo expuesto, FALLO: 1) Hacer lugar a la demanda iniciada por EDUARDO LUCAS FORNACIARI contra CITROMAX S.A.C.I. y contra VIVIAN ROSE GLUECK y condenarlas solidariamente a pagarle dentro de los CINCO (5) días, por depósito en autos, la suma de: a) PESOS CINCUENTA Y SEIS MILLONES CUATROCIENTOS DIEZ MIL CUATROCIENTOS SETENTA Y CINCO ($56.410.475) y b) DOLARES ESTADOUNIDENSES UN MILLON NOVENTA Y UN MIL TRESCIENTOS SETENTA Y OCHO ($1.091.378); en ambos casos con los intereses indicados en los considerandos respectivo; 2) Condenar a la demandada CITROMAX SACI a entregar al accionante, dentro del plazo de diez días, conforme considerandos, las certificaciones del art. 80 LCT, por depósito en autos, bajo apercibimiento de imponer astreintes; 3) Costas solidarias a las demandadas que incluirán la obligación de reintegrar al Fondo de Financiamiento de la ley 24.635 los honorarios básicos correspondientes al conciliador laboral actuante en la etapa preliminar (art. 13 ley 24635); 4) Regular los honorarios de la actuación letrada, respectivamente y en conjunto, del accionante y de las demandadas, en el DIECIOCHO (18%) y QUINCE (15%) POR CIENTO –para cada una de las demandadas- , a calcular sobre el monto de condena (capital más intereses); 6) Firme este pronunciamiento, por Secretaría líbrese la respectiva comunicación a A.F.I.P. y a la autoridad laboral a fin de que se tome conocimiento de la situación determinada en autos.. Regístrese, notifíquese y cúmplas
XXXI Encuentro Nacional del Notariado Novel – 1a edición vir- tual. Tema I: Derechos de Familias y Derechos Humanos, su relación
con la actividad notarial en el CCyC. Título: “Actos de autoprotección. ¿Cómo se entera el juez?”. Not. Pedro Eguiazu y Not. Vanina L. Perrón. Colegio de Escribanos de Santa Fe – Primera Circunscripción.
VILLARRUEL CARLOS ALFREDO C/ GOBIERNO PROVINCIA DE MENDOZA – CASAS JUAN M. A. – PERALTA MARISA DANIELA Y KROCHICK MARCOS S/ RESPONSABILIDAD DE MAGISTRADO
*105539023*
En Mendoza, a veintiocho días del mes de marzo del año dos mil veintitrés, reunida la Sala Primera de la Excma. Suprema Corte de Justicia, tomó en consideración para dictar sentencia definitiva la causa n° 13-05364542-3/1, caratulada: “VILLARRUEL CARLOS ALFREDO C/GOBIERNO PROVINCIA DE MENDOZA-CASAS JUAN M.A.-PERALTA, MARISA DANIELA Y KROCHICK MARCOS S/RESPONSABILIDAD DE MAGISTRADO”
De conformidad con lo dispuesto por los artículos 140 y 141 del C.P.C.C.T.M. y teniendo en cuenta las facultades conferidas por Acordada n° 5845, en el acto del acuerdo, quedó establecido el siguiente orden de estudio en la causa para el tratamiento de las cuestiones por el Tribunal: primera: DRA. MARÍA TERESA DAY; segundo: DR. PEDRO JORGE LLORENTE; tercero: DR. JULIO RAMÓN GÓMEZ.
ANTECEDENTES:
A fs. 3 vta./13 se presenta el Sr. Carlos Alfredo Villarruel, por intermedio de apoderado, e interpone formal demanda por violencia de género, en el marco de los arts. 20 y 35 de la ley 26.485, en contra de la Provincia de Mendoza (Ministerio de Salud y Desarrollo Social-DINAF-OAL-Poder Judicial), Sr. Juan Manuel A. Casas, Dra. Marisa D. Peralta (a cargo del Octavo Juzgado de Familia) y Dr. Marcos Krochik (Juez a cargo del Sexto Juzgado de Familia), solicitando el pago de la suma de pesos setenta y ocho millones ($ 78.000.000), en concepto de daño extrapatrimonial.
A fs. 28/34 contesta demanda la Provincia de Mendoza, solicita su rechazo con costas, ofrece prueba y funda en derecho.
A fs. 38/45 contesta demanda el Sr. Juan Manuel Adolfo Casas y solicita su rechazo con costas.
A fs. 59/62 contesta demanda el Dr. Marcos Krochik y solicita su rechazo con costas.
A fs. 65/88 contesta demanda la Dra. Marisa D. Peralta y solicita su rechazo con costas.
A fs. 97/108 contesta demanda Fiscalía de Estado, adhiere a las contestaciones de los demandados y a la prueba ofrecida.
A fs. 115/130 la parte actora contesta los traslados conferidos.
A fs. 140/141 se realiza audiencia inicial y se admiten las pruebas ofrecidas por las partes, ordenando su sustanciación.
A fs. 284/285 se realiza audiencia final, presta declaración la Lic. Paola Legay y las partes formulan sus alegatos.
A fs. 289/291 se incorpora el dictamen de Procuración General; a fs. 304 toma intervención la Asesora de Menores y a fs. 313 se llama al acuerdo para sentencia.
De conformidad con lo establecido en el art. 160 de la Constitución de la Provincia, esta Sala se plantea las siguientes cuestiones a resolver:
PRIMERA CUESTIÓN: ¿Es procedente la demanda interpuesta?
SEGUNDA CUESTIÓN: En su caso, ¿qué solución corresponde? TERCERA CUESTIÓN: Costas.
A LA PRIMERA CUESTIÓN LA DRA. MARÍA TERESA DAY, DIJO:
I.- RELACIÓN SUCINTA DE LAS CUESTIONES PLANTEADAS. A) Posición de la parte actora
El Sr. Carlos Villarruel inicia demanda por violencia de género (art. 20 ley 26485) en contra del Gobierno de Mendoza (Ministerio de Salud y Desarrollo Social-DINAF-OAL-Poder Judicial), Lic. Juan M. A. Casas, Dra. Marisa D. Peralta y Dr. Marcos Krocich, por el daño extrapatrimonial, el que cuantifica en la suma de pesos setenta y ocho millones ($ 78.000.000).
Señala que los accionados no han aplicado las normas de orden público en beneficio de su hija y nieta J. Refiere que ante el fallecimiento de su hija Cintia, cuya muerte se investiga en el expediente P-725813/19, en el que todo indica “suicidio”, y que su parte se constituyó en querellante a fin de determinar si no existió una inducción al suicido, no hay dudas de que las circunstancias que la llevaron a tomar esa decisión tienen íntima relación con el hecho de que OAL Godoy Cruz dispusiera apartarla de su hija J., y no permitir más tener contacto con ella ni con su familia materna, dándole la guarda a su padre Armando Alonso.
Aduce que intervino el Octavo Juzgado de Familia de Godoy Cruz, a cargo de la demandada Dra. Peralta y el Sexto Juzgado de Familia a cargo del Dr. Krochik, el que se declaró incompetente, remitiendo el expediente al Juzgado de Godoy Cruz. Que en ninguno de los casos los magistrados velaron por el interés superior de J., ni advirtieron la violencia institucional en contra de Cintia, violencia que la afectó y la llevó a un estado de desesperación. Que el 27/06/2019 Cintia fallece por asfixia por ahorcamiento, como dice el certificado de defunción.
Manifiesta que desde hacía varios años Cintia vivía un contexto de violencia de género, lo que surge de los expedientes de familia, penales y administrativos. Denuncia que tanto la pareja de Armando Alonso (ex pareja de Cintia Villarruel), como sus padres, sabían de la conducta violenta de éste, pero nada hicieron, todo lo cual deberá ser ventilado en otra causa contra ellos. Indica que todo el hostigamiento psicológico contra Cintia fue a instancias del Sr. Armando Alonso, pero fundamentalmente por las decisiones que tomó la OAL y la falta de control y seguimiento de los Tribunales de Familia.
La falta de control y supervisión, más la desidia de la Administración en no dar una respuesta eficaz y oportuna a una víctima de violencia de género, obviando aplicar la Ley 26.485 y las Convenciones Internacionales indicadas en su art. 3.
Justifica su legitimación activa en “ser afectada directa de la violencia institucional por parte de quienes deberían haberla protegido y contenido, especialmente a sus hijas menores”.
Dice que la “legitimación pasiva de la demandada surge por ser el Gobierno de Mendoza, a través de sus agentes, los causantes del daño, de la desprotección, de la revictimización por la falta de capacitación en derechos humanos y especialmente los que se refieren a los derechos de la mujer y de los niños…”
Menciona que en todo momento la investigada y juzgada fue Cintia, mientras que sobre el progenitor de la niña -Sr. Alonso- no se realizaba ninguna pericia ni se investigaba sobre sus antecedentes, como así tampoco sobre su pareja María Alejandra Rojo, a la que no se peritó, pero sí se le entregó a la menor.
Expresa que la vulneración de los derechos humanos de las mujeres y los niños, niñas y adolescentes es una constante por parte del Poder Ejecutivo y del Poder Judicial y solicita que se convoque a todas las personas que sientan haber sido vulneradas en sus derechos por las oficinas administrativas y Tribunales de Familia a sumarse a esta denuncia.
B) Posición de la demandada Gobierno de la Provincia de Mendoza.
Luego de realizar una negativa genérica y específica, niega la legitimación sustancial del Sr. Villarruel para invocar la Ley 26.485, ya que no es ni ha sido víctima de violencia de género, por lo que no puede aplicarse la visión que solicita y tampoco la indemnización que reclama puede integrar el concepto de reparación por violación de derechos humanos como pretende.
Señala que no se ha alegado ni demostrado cuál habría sido el error en la tramitación del proceso y cuál es la relación causal entre ese supuesto actuar antijurídico y el daño invocado. No existe ninguna referencia a cuál habría sido la conducta contraria a derecho o el error inexcusable del juzgador o de las autoridades administrativas, y mucho menos se demuestra de qué manera Cintia habría intentado corregir ese supuesto actuar antijurídico.
Recuerda que la parte actora debe expresar cuál fue la conducta omitida por la Administración o el error de los magistrados, lo que no acontece. Remarca que se ha actuado conforme a la ley que rige la situación concreta que se presentó y por lo tanto no se da ningún presupuesto para que nazca la obligación de resarcir a cargo del Estado, a tenor de la Ley 8968. Destaca que aún haciendo aplicación de la Ley 26.485, para la procedencia de una indemnización deben estar presentes los principios comunes de la reparación civil.
Realiza una reseña de las constancias del expediente administrativo de la OAL y concluye que se actuó conforme a derecho, en cumplimiento de la Ley 26.061, teniendo en cuenta el interés superior de la niña, habiéndose cumplido con las intervenciones de los profesionales competentes para evaluar la salud física y psicológica de la menor y de sus progenitores.
Pide condena en costas solidarias, ante la temeridad de la demanda que no reconoce antecedente jurisprudencial alguno en cuanto al monto.
C) Posición del demandado Juan Manuel A. Casas.
Luego de realizar las negativas generales y específicas de rigor, recuerda que al margen de la constitucionalización del derecho civil contenida en el Código Civil y Comercial de la Nación y de cualquier standard probatorio especial de aplicación en casos de reparaciones de daños y perjuicios de daños causados por violaciones de derechos humanos, el actor debe demostrar, conforme el derecho común, la existencia de una acción u omisión antijurídica (funcionamiento irregular o defectuoso del servicio), un daño cierto que reparar y la adecuada relación de causalidad entre el hecho y el referido daño. Asimismo debe invocar y probar un factor de atribución de la responsabilidad sea esta objetiva o subjetiva.
Niega que exista hecho o acto antijurídico que constituya algún tipo de violencia contra la mujer, en especial institucional o de cualquier otra modalidad que se pretenda, ejercida por su parte respecto de la hija del actor ni de su nieta J.
Refiere que durante los cuatro meses en que interviene como titular del OAL de Godoy Cruz, en la tramitación del expediente administrativo Nº: A-36.201, caratulado: “Alonso, Villarruel, J.”, lo único que hizo fue dar cabal cumplimiento a sus funciones, las que primordialmente importan la protección de los derechos de niños, niñas y adolescentes, cumpliendo estrictamente la normativa de la convención internacional de los Derechos del Niño, la Constitución Nacional, la Ley 26.061 y Ley Nº 26.485.
Expresa que fue siempre el interés superior de la niña J., el punto central de la actuación en el trámite administrativo de referencia; que la actora pretende una suerte de preeminencia de los derechos consagrados en tratados internacionales que protegen a la mujer por sobre los protegidos en la resolución del OAL, recordando el principio pro homine, consagrado en el art. 14 de la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia Contra La Mujer «Convención De Belem Do Para»..
Aduce que fueron los propios actos violentos de Cintia, manifestados por su hija J., los que motivaron que la niña fuera asignada en custodia a su progenitor. Ello contó con el respaldo de los dictámenes e informes de los profesionales con la ciencia y experiencia adecuadas, sobre los cuales tomó las decisiones que la ley le impuso. Dicha decisión, agrega, igualmente basada en dichos informes y dictámenes, incluyeron la forma de establecer la revinculación de madre e hija, la que implicó acciones concretas a realizar por la progenitora que no completó, al menos durante el tiempo que el caso estuvo bajo jurisdicción de la OAL Godoy Cruz.
Destaca que las imprecisiones de la demanda dificultan el derecho de defensa de su parte, por cuanto no se aprecia cuál es el daño cuya reparación pretende ni la legitimación del accionante para reclamar un daño eventualmente sufrido por su hija y nieta.
Impugna el monto reclamado, por exagerado, carente de realidad y adecuación, solicitando se condene en costas por plus petición a la actora por su temerario reclamo indemnizatorio, el cual no tiene otra característica que ser una aventura jurídica.
Ofrece pruebas.
D) Posición del demandado Dr. Marcos Krochik.
Expresa que la responsabilidad del Estado en el desenvolvimiento de su actividad jurisdiccional, solamente se configura cuando se dan determinadas y específicas condiciones, siendo de carácter excepcional, en atención a las modalidades propias con que el mismo Estado actúa en su rol específico, y donde el ejercicio regular de sus poderes propios no constituye fuente de indemnización para los particulares. Por consiguiente, la admisión de la doctrina de la responsabilidad estatal por los daños derivados de su actividad lícita, en la que parece asentarse la postura de la accionante, no ha de ser entendida como dirigida a instituir en ese ámbito un régimen de naturaleza objetiva, de conformidad con el cual bastaría la mera acreditación de la existencia de nexo causal suficiente entre la actividad legítima de los órganos estatales y los perjuicios de cualquier orden que experimenten los particulares, para suscitar la obligación de indemnizarlos.
Apunta que en el accionar de los Jueces en el desempeño de la actividad jurisdiccional que les compete, la responsabilidad debe ser impuesta en virtud de un factor subjetivo específico de imputación identificado con el dolo o del error inexcusable.
Advierte que de los términos de la demanda instaurada en autos, en que la actora pide daño moral por la muerte de su hija, en razón de un probable suicidio atribuible a una eventual violencia institucional, surge la irresponsabilidad del suscripto, sin necesidad de mayores inducciones, lo que conduce al rechazo de la acción.
Pone de manifiesto que la causa originaria es la medida ordenada por el OAL en resguardo de la menor de edad y precisamente contra los actos provenientes de su progenitora, sin que de la demanda surja cuáles han sido concretamente los errores de su parte, ocurriendo lo mismo en lo que respecta al dolo o culpa del magistrado indispensables para comprometer la responsabilidad personal de éste.
Niega que haya actuado ilegítimamente, ni que la actividad del OAL haya sido ilegítima o ilícita: sino que fue la necesaria para resguardar a la menor.
Circunscribe su intervención a los autos n° 1429/19/6, “Villarruel, Gastón Darío contra Alonso Armando Cristian por Régimen de Comunicación” y n° 1915/18/6, “Villarruel, Cintia Gisela contra Alonso Armando Cristian por Medidas Precautorias”, en los que se declaró incompetente en virtud de los antecedentes radicados en el Octavo Juzgado de Familia de Godoy Cruz, y previo dictamen favorable del Ministerio Fiscal.
Solicita la condena en costas solidaria con los profesionales del actor, en tanto se trata de una pretensión irrazonable, con monto desmedido, lo que muestra que la dirección técnica adoleció de errores científicos inexcusables.
E) Posición de la demandada Dra. Marisa Peralta.
Oponedefensa de falta de legitimación activa del actor respecto de su nieta, la niña J. Alonso Villarruel, al no encontrarse sustancial ni procesalmente legitimado para reclamar el daño supuestamente sufrido por ella debido a razones de orden sustancial y procesal.
Denuncia violación a su derecho de defensa en tanto en la demanda se justifica la legitimación activa indicando que esta surge de “ser afectada directa de la violencia institucional por parte de quienes deberían haberla protegido y contenido, especialmente a sus hijas menores”, lo quecontribuye a generar confusión, ya que, de ninguna manera, puede inferirse del objeto y los hechos de la demanda que el actor estaría actuando como legitimado directo por haber padecido violencia de género bajo la modalidad “institucional” y, a su vez, que él tenga hijas menores que fueron afectadas por violencia institucional.
Deriva de ello que si la parte actora pretende obtener una indemnización por el daño moral sufrido por la niña a raíz de la muerte de su madre, no resulta el abuelo quien se encuentra autorizado a accionar en nombre de la niña, sino quien debería reclamar es ella (art. 1741 del CcyC). En caso de que lo pretendido sea el daño extrapatrimonial producto de la supuesta violencia institucional padecida por J., en calidad de damnificada directa, es únicamente ella quien podría accionar.
En lo formal, tampoco el abuelo ha acreditado representación de la niña ni ha acreditado el vínculo que lo uniría con la Sra. Villarruel y con la hija, habiendo precluido la etapa procesal oportuna.
Considera erróneo el encuadre legal en la Ley 26.485, Cedaw y Belém do Pará, ya que el confuso reclamo sería obtener el resarcimiento del daño extrapatrimonial propio y quizás de su nieta (de la cual no tiene representación legal alguna), por el fallecimiento de la Sra. Cintia Villarruel. Al ser dicha pretensión iure propio, el accionante no goza de la protección de tales normas que tienen como finalidad tutelar a la mujer, porque él no ha sido la víctima de la supuesta violencia institucional que refiere que existió en contra de su hija y porque aún si lo hubiera sido, él no es mujer (ni dice percibirse como tal) y dicho microsistema normativo tiene por finalidad la protección integral de las mujeres. Remata que aún cuando pudiera entenderse aplicable dicho régimen normativo, el art. 35 de la Ley 26485 establece que la acción de daños será juzgada conforme las normas comunes de la materia.
Luego de negar los hechos, describe su actuación en los expedientes y concluye que su parte siempre actuó en forma oportuna, conforme a derecho y en ningún momento su proceder se apartó de lo que manda la normativa de fondo, contando con la venia del Ministerio Público, con los informes psicológicos obrantes en cada causa e incluso los traídos de causas anteriores y teniendo en miras el interés superior de la niña haciendo aplicación de la Ley 26.061.
Puntualiza que siempre al resolver se le sugirió la vía por la cual concurrir a los efectos de recuperar la conexión con la menor de edad y del expediente penal donde se investiga el fallecimiento de Cintia no surge que su decisión haya tenido conexión causal con el actuar de la justicia de familia, lo que pudo deberse a múltiples causas.
Niega que exista antijuridicidad y recuerda el caso “Guerrero” de esta Suprema Corte, concluyendo que estaríamos aquí ante un daño que no resulta resarcible, dado que la falta de revocación de sus decisiones conduce a concluir que habría actuado en forma legítima y, en consecuencia, su conducta no generaría derecho a indemnización.
Niega que exista relación causal entre su conducta y el daño. Enfatiza que la demanda no especifica cuál fue el obrar errado de su parte, y que tampoco se prueba, como tampoco se indica concretamente qué norma de orden público fue violada. Destaca que en la demanda se mencionan otras circunstancias como posibles causas (o concausas) del suicidio de la Sra. Villarruel, señalando que el suicidio tenía “íntima relación” con la decisión de la OAL de Godoy Cruz; explicando que Cintia desde hacía unos años atrás vivía en un contexto de violencia de género y señalando también como autores de esa violencia al Sr. Armando Cristian Alonso y a los abuelos paternos, de lo que deriva que el accionar judicial no fue causa del daño.
Niega que exista factor de atribución, en tanto sólo responden en base a criterios subjetivos de imputabilidad, que no son otros que el dolo y la culpa, configurándose lo que comúnmente se denomina “error judicial”.
Diferencia las medidas de protección contempladas en la Ley 26061 (arts. 33/35) de las medidas de excepción (arts. 39/41), indicando que en el caso sólo se adoptaron las primeras, no siendo necesario, por lo tanto, la revisión de las causas por parte de la Dra. Peralta.
Rechaza la procedencia del rubro reclamado, transcribiendo el párrafo de la demanda que habla de“la angustia y de los dolores generados por la violencia y discriminación de género sufridos” y aclara que si estuviésemos ante un suicidio acaecido por la falta de servicio del Estado, el actor únicamente podría reclamar el daño moral producto de la muerte de su hija en calidad de damnificado indirecto, pero de ninguna manera podría accionar por la supuesta violencia de género sufrida por su hija. A lo que añade la perplejidad que causa cuando al final del reclamo se desliza que el actor no habría podido ver a su nieta durante un largo período, por lo que no se alcanza a vislumbrar cuál es el real objeto de la pretensión ni el daño que se pretende resarcir, violándose su derecho de defensa.
Impugna también el monto reclamado, en tanto no se explica cómo se llega a semejante suma, distante de todo antecedente jurisprudencial. Solicita en consecuencia la condena en costas solidaria a los profesionales que asisten al actor, ante la temeridad de la demanda, el notorio desconocimiento del derecho y una clara falta de probidad.
F)Posición de Fiscalía de Estado.
Formula una síntesis de las contestaciones formuladas por los demandados, y adhiere a todas ellas, dando por reproducidos los argumentos de hecho y de derecho expuestos. Considera que al invocar la protección de las normas que protegen a las mujeres, existe un abuso del derecho, o en su especie un abuso del proceso, principio general de derecho aplicable en todas sus ramas y consagrado en el art. 10 del CCCN, puesto que se ejercita un derecho de manera antifuncional o contra los fines que la ley tuvo en cuenta al reconocerlo, desviando los fines para el cual el derecho ha sido reconocido.
En cuanto a la responsabilidad, destaca que si el objeto de la demanda es la reparación del daño derivado de un funcionamiento anormal de la justicia por error en los actos de naturaleza jurisdiccional, la responsabilidad sólo es viable si el acto jurisdiccional que origina el daño es declarado ilegítimo y dejado sin efecto (esta Sala, “Comeglio”), lo que en el caso no ha ocurrido.
Niega la relación de causalidad entre el daño y el accionar del Estado.
Impugna el monto peticionado, por abusivo, y solicita se impongan las costas al actor, y solidariamente a los profesionales que lo representan y patrocinan.
G) Dictamen de Procuración General.
Opina que el caso debe ser resuelto de conformidad con las pautas que señala, entre las cuales se cuenta: que los magistrados responden solamente por errores graves e inexcusables, no por simple equivocaciones cometidas en el proceso; que «la responsabilidad en cuestión sólo es viable si el acto jurisdiccional que origina el daño es declarado ilegítimo y dejado sin efecto, pues antes de ese momento, el carácter de verdad legal que ostenta la decisión impide juzgar, en tanto se mantenga, que hay error; en materia de error judicial se requiere como premisa que el magistrado haya actuado con dolo, o incurrido en manifiesta negligencia, o se haya fundado en hechos inexistentes; es decir, su actuación debe configurar una conducta ilícita generadora de responsabilidad. Ello así por cuanto las sentencias y los actos judiciales no pueden generar responsabilidad del Estado por sus actos lícitos cuando se trata de actos que resuelven un conflicto de particulares. Los daños que puedan resultar del procedimiento empleado para dirimir la contienda, si no son producto del ejercicio irregular del servicio, deben ser soportados por los particulares, pues son el costo inevitable de una adecuada administración de justicia.
II.- PRUEBA RENDIDA.
Se rindió la siguiente prueba:
A) Instrumental:
1.- En asiento informático conforme constancias de autos:
m.- Artículo periodístico acompañado por la demandada Dra. Peralta (fs. 90 expediente papel, fs. 660/665 digitalizado).
2.- En soporte papel:
a.- Informe procedente de la Universidad Nacional de Cuyo, a fs. 164/181.
B) Testimonial: en asiento digital, conforme constancia de fs. 284, de la Lic. Paola Legay.
III. SOLUCIÓN DEL CASO.
1. Cuestión a resolver.
Corresponde decidir si resulta procedente la demanda por daños y perjuicios incoada por el Sr. Carlos Villarruel en contra de la Provincia de Mendoza (Ministerio de Salud y Desarrollo Social-DINAF-OAL-Poder Judicial), Sr. Juan Manuel A. Casas, Dra. Marisa D. Peralta (Jueza a cargo del Octavo Juzgado de Familia) y Dr. Marcos Krochik (Juez a cargo del Sexto Juzgado de Familia), por el daño extrapatrimonial sufrido, cuantificado en pesos setenta y ocho millones ($ 78.000.000).
2. Aclaración preliminar. Objeto de la demanda y legitimación sustancial activa.
Tal como denunciaron los demandados al contestar la demanda, la cuestión traída a resolver exige realizar algunas aclaraciones en cuanto al objeto de la pretensión y la legitimación del accionante.
En primer lugar, se advierte que no se ha ofrecido ni acompañado, al iniciar esta demanda por daños y perjuicios, la partida de nacimiento necesaria para acreditar el vínculo que se invoca, como padre de la Sra. Cintia Villarruel (cfr. cargo de fs. 14). Sin embargo, y más allá de las facultades que este Tribunal posee a fin de solicitar esa documentación, en una de las actuaciones acompañadas se ha adjuntado ese documento, del que surge que el Sr. Carlos Villarruel es el padre de la fallecida Sra. Cintia Villarruel (fs. 6 Expediente 1429/19, “Villarruel, Gastón D. c/Alonso, Armando C. p/Régimen de comunicación”).
En segundo lugar, y en cuanto al objeto de la demanda interpuesta (tendiente a obtener una reparación por el daño extrapatrimonial sufrido), tal como ya se ha relatado, el accionante refiere que ante el fallecimiento de su hija Cintia, en el que todo indica “suicidio”, no hay dudas de que las circunstancias que la llevaron a tomar esa decisión tienen íntima relación con el hecho de que OAL Godoy Cruz dispusiera apartarla de su hija J., y no permitir más tener contacto con ella ni con su familia materna, dándole la guarda a su padre Armando Alonso. De aquí surgiría que se reclama el resarcimiento por la muerte de Cintia, quien habría tomado la decisión de quitarse la vida a causa de la violencia institucional sufrida.
Sin embargo, otros párrafos de la demanda oscurecen el objeto de la pretensión, en tanto de ellos parece desprenderse que el accionante pretende un resarcimiento por el daño que habrían sufrido su hija y nieta a raíz de la violencia institucional de la que éstas habrían sido objeto en el decurso de las actuaciones judiciales y administrativas que tramitaban con intervención de los demandados, o por no haberse velado por los derechos de la mujer y de los niños y niñas.
Nótese que al formular el objeto, el accionante indica que interpone “formal demanda por violencia de género”, en el marco de los arts. 20 y 35 de la Ley 26.485, el que dispone: “Reparación. La parte damnificada podrá reclamar la reparación civil por los daños y perjuicios, según las normas comunes que rigen la materia.”
Refiere además que tanto de la causa administrativa, como de las judiciales, se advierte la violencia ejercida contra su hija Cintia Villarruel, profundizando el maltrato hacia ella, a quien se le deberían haber dado las garantías y derechos que surgen de la Ley 26.485.
En otro de los pasajes de la demanda señala que en la causa administrativa se desatendieron los derechos de su nieta J. (fs. 5 vta.) y sostiene que la acción es procedente en cuanto se dirige contra el Gobierno de la Provincia de Mendoza, Magistrados, personal judicial o terceros que hayan participado, colaborado o que con su hacer o no hacer hayan vulnerado derechos humanos de la actora y/o de sus hijas menores, revictimizándola y ocasionándoles un daño moral (fs. 8).
Pues bien, cabe aclarar que el Código Civil y Comercial, al que remite la Ley 26.485, en forma similar a lo previsto en el régimen anterior, sólo reconoce legitimación para demandar el daño extrapatrimonial sufrido al damnificado directo. En efecto, el art. 1741 del CCCN, norma que corresponde aplicar frente al silencio de la norma local, dispone “Está legitimado para reclamar la indemnización de las consecuencias no patrimoniales el damnificado directo. Si del hecho resulta su muerte o sufre gran discapacidad también tienen legitimación a título personal, según las circunstancias, los ascendientes, los descendientes, el cónyuge y quienes convivían con aquél recibiendo trato familiar ostensible. (…) La acción solo se transmite a los sucesores universales del legitimado si es interpuesta por éste”.
A tenor de ello, sólo en caso de muerte o gran discapacidad tienen legitimación para reclamar quienes resulten damnificados indirectos (LORENZETTI, Ricardo Luis (Dir.), Código Civil y Comercial de la Nación comentado, T. VIII, Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2015, p. 502).
En este caso, la Sra. Cintia Villarruel y J. se colocarían en la posición de damnificadas directas frente al accionar de los demandados, por la invocada violación de las normas que protegen a la mujer y a los niños y niñas.
En consecuencia, y de acuerdo a la norma transcripta, el padre de la Sra. Villarruel no estaría legitimado para reclamar por el daño no patrimonial que habría sufrido la Sra. Villarruel, por no ser el damnificado directo. Tampoco tendría legitimación para reclamar por el daño eventualmente sufrido por la niña a raíz de las transgresiones que denuncia, por no ser damnificado directo ni haberse invocado ni demostrado ser su representante legal.
Los casos que se mencionan en el artículo citado por el accionante, en que la Corte Interamericana ha ampliado razonablemente la legitimación a los familiares para reclamar por los daños sufridos por las víctimas hasta el momento de su muerte, presentan una plataforma fáctica sustancialmente diversa a la que aquí se ventila, tales como secuestro, desaparición forzada de personas seguida de muerte, detención ilegal, arbitraria y torturas seguida de muerte.
En virtud de ello, no corresponde reconocer legitimación en este caso al accionante para reclamar por el daño que, según su postura, habría sufrido su hija y nieta por la violación de las normas que señala.
Establecido ello, al accionante sólo le asiste legitimación para reclamar la reparación del daño sufrido por la muerte de su hija, hecho que habría tenido lugar, según otros párrafos de la demanda, como consecuencia de la violencia institucional de la que ésta habría sido objeto, tanto en el ámbito administrativo como en el judicial, por falta de control y seguimiento de las decisiones adoptadas.
Ello quedó establecido, además, en la audiencia inicial que obra a fs. 140, en la que se dejó constancia que se trata de una acción de responsabilidad patrimonial en la que están demandados jueces de la Provincia, que tiene relación con la actuación por ellos cumplida en expedientes judiciales en los que habría actuado como parte la hija del actor. También la causa se dirige contra un funcionario de la Administración.
Es entonces respecto de esta pretensión que este Tribunal deberá verificar los presupuestos de la responsabilidad que se le endilga a los accionados, tarea de la que paso a ocuparme.
3. La normativa aplicable
En cuanto a la normativa aplicable, el caso debe resolverse conforme las reglas de atribución de responsabilidad vigentes al momento en que la relación jurídica quedó consolidada. Por lo cual, en el análisis del nacimiento de la obligación resarcitoria que se invoca como sustento de la demanda, debería tenerse en cuenta el o los actos jurisdiccionales o administrativos a partir del cual el actor considera que se produjo el daño invocado (muerte de la Sra. Villarruel).
En este punto, se observa un primer escollo para el examen de la pretensión. Más allá del necesario análisis que debe realizarse en orden a verificar la existencia de los demás presupuestos de la responsabilidad, se advierte que el accionante no ha identificado concretamente el o los actos judiciales o administrativos que habrían conducido a su hija Cintia a adoptar esa decisión. Sólo realiza afirmaciones genéricas relativas al incumplimiento de los deberes a cargo de los demandados, violación a los derechos de Cintia, desatención a la situación de la niña J. y a su interés superior, impedimento de contacto de ésta con su familia materna, no aplicación de normas de orden público, concluyendo que la muerte de Cintia habría tenido “íntima relación” con la decisión del órgano administrativo de apartarla de su hija y con la violencia institucional ejercida. Sin embargo, no se indica de manera precisa y concreta cuál ha sido el acto, decisión, accionar u omisión que habría conducido al lamentable resultado, y en su caso, por qué razones considera que tal conducta u omisión se apartó de los deberes impuestos a los magistrados y funcionarios.
Ahora bien, colocándonos en la mejor posición para el accionante, y de acuerdo al objeto de la pretensión que se ha determinado en función de la legitimación del accionante, la primera medida de protección decidida por la Administración, por la cual se decide que la niña J. permanecería al cuidado de su padre, fue adoptada el día 26/02/2018, por lo que podría entenderse que de allí en más la hija del accionante habría comenzado a vivir la situación de violencia institucional que se denuncia, y que habría conducido a su muerte, ocurrida el 27/06/2019.
Ambos momentos conducen a la aplicación de la Ley N° 8968 (B. O. 11/05/17)de la Provincia de Mendoza y las reglas específicas contenidas en la Constitución de la Provincia en lo que respecta a la responsabilidad de Magistrado, conforme la exclusión normativa que revé el art. 1766 del CCCN.
Cabe precisar que en este aspecto, el art. 1764 de dicho Código establece que las disposiciones del Capítulo 1 (Responsabilidad Civil) de este Título (Otras fuentes de las obligaciones) no son aplicables a la responsabilidad del Estado de manera directa ni subsidiaria. Por su parte, el art. 1765 prescribe que la responsabilidad del Estado se rige por las normas y principios del derecho administrativo nacional o local según corresponda. Asimismo, el art. 1766 titulado “Responsabilidad del funcionario y del empleado público” dispone que los hechos y las omisiones de los funcionarios públicos en el ejercicio de sus funciones por no cumplir sino de una manera irregular las obligaciones legales que les están impuestas se rigen por las normas y principios del derecho administrativo nacional o local, según corresponda.
En el orden local, la Ley N° 8968 (B. O. 11/05/17) rige la responsabilidad patrimonial del Estado por los daños causados por sus actividades específicas de Poder Público.
En lo procesal, el nuevo código de rito, en el art. 228 reitera las premisas que contenían los derogados arts. 2 y 224 del C.P.C., con excepción de la competencia, dado que la nueva disposición asigna competencia originaria en esta temática a la Suprema Corte de Justicia local, e innova respecto de la representación necesaria del Ministerio Fiscal, que en la nueva norma fue quitada. El resto de la disposición se mantiene en idéntico temperamento, al precisar que los jueces, magistrados, funcionarios y empleados judiciales son personalmente responsables por los daños que causaren por el mal desempeño de sus funciones, cuando se demuestre falta de probidad en el uso de sus facultades.
Por lo demás, como ya se mencionó, si bien el accionante interpuso “formal demanda por violencia de género”, en los términos de los arts. 20 y 35 de la Ley 26.485, cabe recordar que esta ley se dirige a la protección integral de las mujeres, por lo que el accionante no tendría legitimación para demandar en los términos de su art. 35.
Sin embargo, tal como señalé en el punto anterior, tratándose de derechos que gozan de especial tutela constitucional, el corpus iuris que protege a este grupo y el que protege a los niños, niñas y adolescentes, debe ser analizado para verificar si existió el denunciado incumplimiento por parte de los agentes de la Administración, lo que podría configurar uno de los presupuestos necesarios para generar la obligación de indemnizar.
4. La responsabilidad del Estado por la actividad judicial.
Ha explicado la doctrina que existe el deber genérico de soportar los daños por una actividad razonable y no arbitraria, como consecuencia de la necesidad de someterse al proceso jurisdiccional por parte de los particulares. Sin embargo, esa carga de contribuir al bien común, genera en determinados casos (error judicial y anormal funcionamiento de la actividad judicial) el deber de la comunidad de reparar los daños ocasionados por esa actividad cuando ella es irrazonable (CASSAGNE, Juan Carlos, “Curso de Derecho Administrativo”, 11 edición actualizada, Ciudad Autónoma de Buenos Aires, La Ley, 20016 p. 466).
Existen dos tratados internacionales con jerarquía constitucional (art. 75 inc. 22 CN) que refieren al tema. Así, el art. 10 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos señala que toda persona tiene derecho a ser indemnizada conforme a la ley en caso de haber sido condenada en sentencia firme por error judicial. También lo ha contemplado el art. 14 inc. 6 del Pacto de Derechos Civiles y Políticos.
La legislación provincial (Ley 8968) ha previsto en el art. 10 quinto párrafo: “Responsabilidad judicial. Los daños causados por la actividad judicial legítima del Estado no generan derecho a indemnización”. Idéntica regulación ha merecido la legislación nacional (art. 5 Ley 26.944).
Tal como lo ha destacado la doctrina que ha comentado la problemática, la Ley 26.944 no contiene una regulación específica de los distintos supuestos que dan lugar a la responsabilidad de los órganos del Poder Judicial en ejercicio de la función jurisdiccional, a excepción de los casos en que el daño deriva de una actuación legítima, los que no generan derecho a indemnización. Para Perrino, ante la falta de una regulación específica, cabe aplicar el régimen de la responsabilidad del Estado por falta de servicio, reglado por el art. 3 de la Ley 26.944, a los supuestos en los cuales se produzcan perjuicios como consecuencia de la actuación contraria a derecho de magistrados o funcionarios del Poder Judicial en el seno de un proceso (PERRINO, Pablo Esteban, “La responsabilidad del Estado por error judicial y la Ley 26.944 por Responsabilidad del Estado y de los Funcionarios Públicos” en REVISTA DE DERECHO DE DAÑOS: RESPONSABILIDAD DEL ESTADO – II. Año: 2018. Editorial: Rubinzal Revista: 2. Tomo II). Esta interpretación es efectuada a partir de la amplitud con la que es receptado el concepto de falta de servicio en el ámbito nacional “actuación u omisión irregular de parte del Estado” (art. 3 inc. d, Ley 26.944).
De la misma opinión es partícipe Cassagne para quien al tratarse de una responsabilidad extracontractual derivada de la actividad ilegítima, el factor de atribución es la falta de servicio causada por el funcionamiento irregular o defectuoso del servicio de justicia, exigiéndose todos los requisitos que prescribe la Ley 26.944 (daño cierto, imputabilidad material de la actividad o inactividad judicial, relación de causalidad adecuada), tanto por acción como por omisión….” (CASSAGNE, ob. cit., p. 466).
En el orden local, el art. 6 y ss. de la Ley 8968 rigen la responsabilidad extracontractual del Estado por su acción u omisión ilegítimas.
Ahora bien, efectuada esta breve reseña en orden a las respuestas doctrinarias motivadas en la sanción de la nueva Ley de Responsabilidad del Estado N° 26.944, es dable ingresar en el análisis de la doctrina judicial que emana de nuestro Superior Tribunal en orden a la problemática planteada.
La Corte Federal ha sostenido desde antaño la diferencia en torno al análisis del caso cuando la responsabilidad por las consecuencias dañosas deriva del funcionamiento anormal de la administración de justicia, -en general en referencia a los casos de duración excesiva de prisión preventiva-, de aquellos casos en los que se achaca ilegitimidad por error a los actos procesales emitidos por los jueces intervinientes, es decir los de naturaleza jurisdiccional (C.S.J.N., Fallos: 333:273, entre otros) (“Comeglio…” del 28/12/2020).
Así se distingue, por un lado, la responsabilidad del Estado por los actos judiciales in procedendo, los que se configuran cuando existe un funcionamiento defectuoso del servicio de justicia durante la sustanciación del proceso o anormal funcionamiento del servicio de justicia que comprende un conjunto de supuestos de contornos difusos que atañen a defectos o irregularidades (no incluidos en el de concepto de error judicial) cometidos durante la tramitación de un proceso, los que pueden producirse por acción u omisión por magistrados, funcionarios o auxiliares de la justicia (PERRINO, ob. cit.).
Y por el otro, se diferencia de la responsabilidad que nace por los actos judiciales in iudicando, es decir, porel denominado error judicial, el que “sólo puede ser concebido a propósito del ejercicio de la potestad juzgadora de los jueces” (Fallos: 329:1881) (BALBIN, Carlos F., “Tratado de Derecho Administrativo”, 2da Edición Actualizada y ampliada, Tomo IV, Ciudad Autónoma de Buenos Aires, La Ley, 2015, p. 551 y ss.).
Se ha precisado que la ilegitimidad que da lugar, en su sentido propio, al llamado «error judicial», aparece cuando el acto judicial dictado por el magistrado en ejercicio de su potestad juzgadora, resulta objetivamente contrario a los hechos comprobados en la causa, al derecho y a la equidad; o si se quiere, cuando entre la confrontación de la solución dada y la que corresponde de acuerdo a la apreciación de la prueba y la ponderación de las normas especialmente aplicables, resulta evidente, manifiesto e inopinable, la existencia de la equivocación productora de un daño cierto (Voto del Dr. Adolfo Roberto Vázquez) (“López, Juan de la Cruz y otros c/ Corrientes, Provincia de s/ daños y perjuicios”. L 241 XXIII11/06/1998 Fallos: 321:1712).
De esta manera, como se recordó en el precedente de esta Sede, en anterior conformación, “Guerrero” (L.S. 282-020), en reiterados fallos la Corte Suprema ha sostenido que «la responsabilidad en cuestión sólo es viable si el acto jurisdiccional que origina el daño es declarado ilegítimo y dejado sin efecto, pues antes de ese momento, el carácter de verdad legal que ostenta la decisión impide juzgar, en tanto se mantenga, que hay error. Lo contrario, importaría un atentado contra el orden social y la seguridad jurídica, al constituir la acción de daños y perjuicios un recurso contra el pronunciamiento firme, no previsto ni admitido por la ley, doctrina que fue compartida por la Sala (C.S.J.N., Fallos: 311:1007, 318:1990).
Por su parte, y siguiendo esta línea, en “Egües” (C.S.J.N., Fallos: 319:2527), fijó la doctrina que establece que pretender que el Tribunal, por vía de su instancia originaria, revise si los jueces intervinientes incurrieron en errores de hecho y de derecho y que, como consecuencia de ello, condene al Estado provincial a pagarle al actor una suma igual a la que él debe pagar en otras actuaciones, importaría virtualmente desconocer los efectos directos que producen las decisiones jurisdiccionales firmes.
En la causa “Román” (317:1233) se dijo que la mera revocación o anulación de resoluciones judiciales no otorga derecho de solicitar indemnización toda vez, que solo puede hablarse de error judicial cuando ha sido provocado de modo irreparable por una decisión de los órganos de administración de justicia y cuyas consecuencias perjudiciales no han logrado hacerse cesar por efecto de los medios procesales ordinariamente previstos a ese fin.
En materia de error judicial, además, se requiere como premisa que el magistrado haya actuado con dolo, o incurrido en manifiesta negligencia, o se haya fundado en hechos inexistentes; es decir, su actuación debe configurar una conducta ilícita generadora de responsabilidad. Ello así por cuanto las sentencias y los actos judiciales no pueden generar responsabilidad del Estado por sus actos lícitos cuando se trata de actos que resuelven un conflicto de particulares. Los daños que puedan resultar del procedimiento empleado para dirimir la contienda, si no son producto del ejercicio irregular del servicio, deben ser soportados por los particulares, pues son el costo inevitable de una adecuada administración de justicia (C.S.J.N., Fallos: 317:1233; 318:1990; 321:1712).
En “Gonzalez Bellini” se dijo que la sola anulación o revocación de la sentencia condenatoria dictada en una causa penal, es condición necesaria pero no suficiente para responsabilizar civilmente al Estado por un acto dictado en ejercicio de su función jurisdiccional, pues la reparación sólo procede cuando resulta manifiesta la materialidad de la equivocación, lo que presupone un resultado erróneo, no ajustado a la ley (Fallos: 332:552). El yerro judicial para ser indemnizable debe ser patente y grave o al decir de la Corte Federal, la decisión judicial debe ser “manifiestamente irregular” (322:2525).
En el caso traído a resolver, se advierte que la demanda contra el Estado se funda en la actividad dañosa desarrollada por los “magistrados, personal judicial o terceros que hayan participado, colaborado o que con su hacer o no hacer hayan vulnerado derechos humanos de la actora y/o de sus hijas menores…” (fs. 8) y que la legitimación sustancial pasiva surge “por ser el Gobierno de Mendoza, a través de sus agentes, los causantes del daño, de la desprotección, de la revictimización por la falta de capacitación en derechos humanos y especialmente los que se refieren a los derechos de la mujer y de los niños…” (fs. 8 vta.).
4.1. Reseña de las actuaciones judiciales.
La Dra. Peralta intervino en las siguientes actuaciones:
a) Autos1285/13, caratulados: “Villarruel, Cintia Gisella p/ si y su hija menor c/Alonso Armando Cristian p/ Violencia Familiar V.I.F (Ley 6672)”.
En este expediente la Sra. Villarruel solicita, el 12/06/2013, la prohibición de acercamiento a su favor y de su hija, respecto de su ex pareja, el Sr. Alonso. El mismo día la jueza ordena practicar pericia psíquica a la actora y a su hija a fin de determinar si presentan signos o sintomatología compatible con violencia intrafamiliar, de las que surgen que que la Sra. Villarruel presentaba “indicadores compatibles con víctima de violencia de género de tipo crónico…” y en relación a la niña “situación de maltrato indirecto, de tipo emocional”, por encontrarse “implicada en el conflicto adulto” .
En virtud de ello, la jueza el 25/06/2013 resuelve la prohibición de acceso y acercamiento del Sr. Alonso hacia la Sra. Villarruel, y posteriormente, en fecha 08/07/2013, aclara que la prohibición es extensiva respecto a su hija.
Dos años después, el 05/10/2015, el Sr. Alonso requiere la remisión de las actuaciones al C.A.I. para su evaluación psicológica a fin de retomar el contacto con su hija. Luego de practicada y de que se acreditara haber asistido al tratamiento psicológico indicado, el Ministerio Pupilar dictamina procedente levantar la medida de protección, en pos del interés superior de la niña, ya que se ha agotado su objetivo, debiendo incluirse en terapia de revinculación paterno filial.
El 20 de mayo de 2016 la Dra. Peralta resuelve levantar la medida de prohibición de acercamiento del Sr. Alonso hacia su hija J., manteniendo la prohibición respecto de la Sra. Villarruel.
En este expediente entonces, la jueza a cargo de la causa hizo lugar a la medida solicitada por la Sra. Villarruel, en resguardo de su interés y el de la niña. Peticionado su levantamiento por parte del Sr. Alonso, y luego de demostrar haber asistido al tratamiento indicado, se dispone su levantamiento sólo en relación a la niña, manteniendo la prohibición de acercamiento respecto de la Sra. Villarruel, en protección de sus derechos.
b) Autos Nº 1354/13, caratulados: “Villarruel Cintia Gisela c/ Alonso Armando Cristian p/ Tenencia”.
En esta causa, iniciada el 24/06/2013, la Sra. Villarruel solicita la tenencia de su hija. Se mantuvieron entrevistas de ambos progenitores por parte de los profesionales del C.A.I.; luego de fracasar algunas entrevistas por falta de concurrencia de la interesada, se realizaron las pericias psicológicas y encuenta ambiental en el domicilio de la actora. El Ministerio Pupilar solicita en sus alegatos se haga lugar a la demanda y se confiera la tenencia de J. a su madre, dictando resolución en ese sentido la jueza Dra. Peralta el 28 de septiembre de 2015.
La petición de la Sra. Villarruel fue admitida, otorgando la juez Peralta la tenencia de la niña J. a su progenitora, Sra. Villarruel.
c) Autos Nº 3024/13, caratulados: “Alonso, Armando Cristian c/ Villarruel Cintia Gisela p/ Régimen de visitas provisorio”.
En este expediente, iniciado el 23/12/2013, el Sr. Alonso peticiona régimen de visitas provisorio respecto de su hija J. teniendo en cuenta la medida de prohibición de acercamiento dispuesta el 08/07/2013 en los autos n° 1285/13.-
El Ministerio Pupilar cita a la niña J., solicita que el C.A.I. remita todos los antecedentes de pericias de los progenitores y la niña, se cite una perito del C.A.I. para que declare acerca de los informes y se requiera al Sr. Alonso que denuncie los datos del terapeuta que lo atiende. Declaró el Lic. Amoros en abril de 2018, terapeuta del Sr. Alonso, quien manifestó que no había alcanzado ningún diagnóstico respecto de su paciente por haber asistido únicamente a seis sesiones. A partir de allí, el expediente quedó paralizado y en julio de 2019 se presentó nuevamente el Sr. Alonso solicitando el archivo de la causa ya que para ese momento la niña vivía con él.
En este proceso fue iniciado por la Sra. Villarruel el 03/04/2018 luego de que el órgano administrativo dictara, el 26/02/2018, la primera medida de protección por la cual se decidió que la niña permanecería al cuidado de su padre.
En este expediente, la Sra. Villarruel solicitaba que se determinara si el Sr. Alonso y su pareja, la Sra. Alejandra Moyano, presentaban aptitudes necesarias para la preservación de la salud física y mental de la niña J.. Peticionaba que se restableciera el contacto con la niña y que se la restituyera a su hogar.
El 5/4/2018 la jueza Peralta requirió a la Sra. Villarruel que acreditara e indicara con precisión la medida cautelar solicitada y la acción principal a la que accedía y solicitó que el órgano administrativo informara abordaje y acciones desplegadas en relación a la niña causante, con indicación de datos a cargo de parte interesada.
De allí en más el expediente no fue instado por la parte interesada. El 4/9/2018 el Séptimo Juzgado de Familia solicita la remisión del expediente, devuelto posteriormente por guardar conexidad con los autos 354/13 (sic) y 432/18. Luego se estuvo a instancia de la parte interesada. En febrero de 2020 se remitió como AEV a la Asesora en la causa 1481/19/8F.
e) Autos N° 1481/19, caratulados: “Villarruel Cintia Gisela contra Alonso Armando Cristian por Medidas Precautorias”.
En esta causa la juez Peralta tomó intervención luego del fallecimiento de la Sra. Villarruel, por lo que no tiene incidencia en la resolución de esta causa.
El Dr. Krochik intervino en las siguientes actuaciones:
a) Autos N° 1915/18/6, caratulados: “Villarruel, Cintia G. c/ Alonso Armando C. por Medidas Precautorias”.
Mediante esta causa, iniciada el 24/10/2018, la Sra. Villarruel solicita el establecimiento de un régimen de comunicación respecto de su hija y pide se fije una audiencia de conciliación. El Juez dispuso correr traslado de la demanda y fijó fecha para el 07/12/2018 para intentar un avenimiento, audiencia a la que el demandado no concurre. La actora solicita nueva fecha y es fijada para el día 17/12/2018. El 14/12/2018 se presentó el Sr. Alonso y contesta demanda y ofrece como prueba el expediente n° 1512/18/7F sobre cuidado personal de la niña J. Que tramitaba ante el Séptimo Juzgado de Familia.
Corrida vista al Ministerio Fiscal de la competencia, dictamina el 07/08/2019 que corresponde intervenir al Octavo Juzgado de Familia, por lo que el juez declina su competencia el 06/09/2019, fecha posterior al fallecimiento de la Sra. Villarruel.
b) Autos N° 1429/19/6F, caratulados: “Villarruel, Gastón Darío contra Alonso, Armando Cristian por Régimen de Comunicación”.
Este proceso fue iniciado el 24/09/2019, con posterioridad al fallecimiento de la Sra. Villarruel, por lo que no tiene incidencia en la resolución de la presente causa.
4.2. Análisis de las actuaciones a la luz de los criterios de responsabilidad del Estado por error judicial.
Tal como se apuntó al inicio de este voto, el accionante no ha individualizado concretamente cuál es la actuación u omisión que ha generado el daño cuya reparación reclama.
Sin perjuicio de ello, del pormenorizado análisis de los expedientes judiciales en los intervinieron los magistrados Peralta y Krochik, la responsabilidad del Estado por error judicial no podría ser declarada, en tanto no se configura el presupuesto ineludible requerido para condenar al Estado a indemnizar, cual es que la decisión judicial haya sido declarada ilegítima y dejada sin efecto.
En efecto, de los expedientes analizados no surge que ninguna decisión judicial haya sido declarada ilegítima; tampoco se advierte que de la actividad judicial desplegada se justifique una declaración de nulidad de lo actuado por los magistrados, por lo que no cabe ingresar en los demás presupuestos de la responsabilidad en este particular ámbito.
5. Criterios para analizar las actuaciones a la luz de la responsabilidad del Estado por falta de servicio.
Tal como se ha señalado, el análisis de la responsabilidad del Estado por falta de servicio presenta un importante valladar: el demandante no ha cumplido “con la carga procesal de individualizar del modo más claro y concreto posible cuál ha sido la actividad que específicamente se reputa como irregular, vale decir, describir de manera objetiva en qué ha consistido la irregularidad que da sustento al reclamo, sin que baste al efecto con hacer referencia a una secuencia genérica de hechos y actos, sin calificarlos singularmente tanto desde la perspectiva de su idoneidad como factor causal en la producción de los perjuicios, como en lo atinente a su falta de legitimidad”, tal como exige la doctrina consolidada de la Corte Federal (Fallos: 317:1233; 318:77; 319:2824; 321:1776; 323:3973; 329:3966; 331:1730; entre muchos otros).
El tema resulta de suma importancia, ya que si no se ha identificado, y menos aún demostrado, cuál es la conducta que debía esperarse -en base a estándares que permitan juzgar si el recurso humano y material predispuesto por la Administración era suficiente para alcanzarlo-, no puede entonces acreditarse la prestación irregular del servicio.
En la especie, tal como ya señalé, el actor realiza imputaciones genéricas, sin identificar cuál es el estándar sobre el que habrán de tamizarse las conductas u omisiones del Estado o sus órganos, ni la conducta u omisión que considera ilegítima -por no alcanzar aquél- y que a la vez posee idoneidad como factor causal en la producción de los perjuicios invocados.
No obstante ello, se ingresará al análisis de las actuaciones desarrolladas en los expedientes traídos como prueba, a fin de verificar la eventual existencia de irregularidades o anormalidades que, ya sea consideradas individualmente o en conjunto, permitan distinguir una defectuosa prestación en el servicio.
Al respecto, la Corte Nacional ha explicado que “La responsabilidad directa basada en la falta de servicio y definida como una violación o anormalidad frente a las obligaciones del servicio regular, entraña una apreciación en concreto que toma en cuenta la naturaleza de la actividad, los medios de que dispone el servicio, el lazo que une a la víctima con el servicio y el grado de previsibilidad del daño (CSJN, Mosca, Hugo Arnaldo c/Buenos Aires Provincia de (policía bonaerense) y ots. s/D. y P., 06/03/2007, Fallos: 330:563).
Estos parámetros han sido recogidos por la norma local (art. 7 inc. d) de la Ley 8968).
El primer grupo de normas regula una actividad estatal de suma importancia y altamente sensible, por cuanto tiende a resguardar derechos protegidos constitucionalmente. Al efecto, la Ley Nacional 26.061 dispone en su artículo 32 que el Sistema de Protección Integral de Derechos de las Niñas, Niños y Adolescentes está conformado por todos aquellos organismos, entidades y servicios que diseñan, planifican, coordinan, orientan, ejecutan y supervisan las políticas públicas, de gestión estatal o privadas, en el ámbito nacional, provincial y municipal, destinados a la promoción, prevención, asistencia, protección, resguardo y restablecimiento de los derechos de las niñas, niños y adolescentes, y establece los medios a través de los cuales se asegura el efectivo goce de los derechos y garantías reconocidos en la Constitución Nacional, la Convención sobre los Derechos del Niño, demás tratados de derechos humanos ratificados por el Estado Argentino y el ordenamiento jurídico nacional. Asimismo, establece que la Política de Protección Integral de Derechos de las niñas, niños y adolescentes debe ser implementada mediante una concertación articulada de acciones de la Nación, las provincias, la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y los Municipios. Para el logro de sus objetivos, el Sistema de Protección Integral de Derechos de las Niñas, Niños y Adolescentes debe contar con los siguientes medios:
a) Políticas, planes y programas de protección de derechos;
b) Organismos administrativos y judiciales de protección de derechos;
c) Recursos económicos;
d) Procedimientos;
e) Medidas de protección de derechos;
f) Medidas de protección excepcional de derechos.
En su artículo 33 regula las medidas de protección integral de derechos, emanadas del órgano administrativo competente local ante la amenaza o violación de los derechos o garantías de uno o varias niñas, niños o adolescentes individualmente considerados, con el objeto de preservarlos, restituirlos o reparar sus consecuencias. El artículo siguiente dispone que tienden a la preservación o restitución a las niñas, niños o adolescentes, del disfrute, goce y ejercicio de sus derechos vulnerados y la reparación de sus consecuencias.
El art. 36 establece que “En ningún caso las medidas a que se refiere el artículo 33 de esta ley podrán consistir en privación de la libertad conforme lo establecido en el artículo 19.”
En su art. 37 prevé que comprobada la amenaza o violación de derechos, deberán adoptarse medidas de protección, como las tendientes a que las niñas, niños o adolescentes permanezcan conviviendo con su grupo familiar; inclusión de la niña, niño, adolescente y la familia en programas destinados al fortalecimiento y apoyo familiar; cuidado de la niña, niño y adolescente en su propio hogar, orientando y apoyando a los padres, representantes legales o responsables en el cumplimiento de sus obligaciones, juntamente con el seguimiento temporal de la familia y de la niña, niño o adolescente a través de un programa; tratamiento médico, psicológico o psiquiátrico de la niña, niño o adolescente o de alguno de sus padres, responsables legales o representantes, entre otras. Se aclara expresamente que la enunciación no es taxativa.
El art. 39 contempla las Medidas Excepcionales: “Son aquellas que se adoptan cuando las niñas, niños y adolescentes estuvieran temporal o permanentemente privados de su medio familiar o cuyo superior interés exija que no permanezcan en ese medio.” Tienen como objetivo la conservación o recuperación por parte del sujeto del ejercicio y goce de sus derechos vulnerados y la reparación de sus consecuencias. Estas medidas son limitadas en el tiempo y sólo se pueden prolongar mientras persistan las causas que les dieron origen.”
El art. 40 dispone que “sólo serán procedentes cuando, previamente, se hayan cumplimentado debidamente las medidas dispuestas en el artículo 33” y que la autoridad local debe notificar fehacientemente dentro del plazo de 24 horas la medida adoptada a la autoridad judicial competente.
Por su parte, en el orden local, se elaboraron una serie de documentos para definir y regular las acciones concretas de los diversos actores, a través de Protocolos de Actuación e Incumbencias (Acordadas 21.617/08 y cc.), hasta la sanción de la Ley 9139 que prevé mecanismos, procedimientos y medidas similares, a la vez que instituyen los órganos competentes para cumplir con las disposiciones de la ley nacional, atendiendo las demandas de la sociedad, en los casos en que niños, niñas y adolescentes puedan encontrarse en riesgo o con derechos vulnerados (cfr. MOLINA DE JUAN, Mariel, Procesos de familia y estado de las personas, en Derecho Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Mendoza, RAUEK DE YANZÓN, Inés B. (Dir.), La Ley, Bs. As., 2016, T. II, p. 349; de la misma autora, Sistema de protección integral de niñas, niños y adolescentes en la Provincia de Mendoza, en Tratado de Derechos de niñas, niños y adolescentes, Fernández, Silvia E. (Dir.), Abeledo Perrot, Bs. As., 2015, p.1823).
Con esa directiva, se crean órganos bajo la órbita administrativa, quienes podrán atender a estas demandas y ordenar las medidas contempladas, debiendo realizar el seguimiento correspondiente a los efectos de decidir su continuación, sustitución o revocación, según que las circunstancias que las causaron varíen o cesen (art. 38 Ley 26.061; 14 y ss., 42 y ss. Ley 9139).
En la órbita judicial, las Leyes 6354 y 6672, y luego la Ley 9120 (B.O.: 21/11/2018) regulan los procesos de familia y violencia familiar, y junto con las normas del Código Civil y Comercial (arts. 705 y ss.), conforman el sustento normativo a esta red intercomunicada de la cual son integrantes los órganos administrativos y judiciales.
5.1. Valoración de las actuaciones judiciales bajo los criterios de falta de servicio.
Examinando las actuaciones judiciales en que la jueza Peralta intervino, se advierte que no hubo dilaciones en la concesión de la medida de prohibición de acercamiento que solicitó en el expediente 1285/13, cumpliéndose acabadamente con lo dispuesto en los arts. 2 inc. f), 16 b), 20 y ss. de la Ley 26.485, lo dispuesto en la Ley 6672 y los artículos 68 y ss. de la Ley 9120.
En efecto, la Sra. Villarruel la solicitó el 12/06/2013 y la jueza demandada la despachó favorablemente el 25/06/2013, esto es, trece días corridos después de peticionada, aclarando luego que también lo era respecto a su hija (el 08/07/2013).
Pasados más dos años desde que se impuso la restricción, el Sr. Alonso comenzó con los trámites tendientes a levantarla, y luego de recabar informes psicológicos de las partes, y previa vista al Ministerio Pupilar que aconseja su levantamiento, se resolvió en este sentido, teniendo en miras el derecho del niño de mantener contacto con sus padres.
Por su parte, la jueza mantuvo la prohibición de acercamiento respecto de la Sra. Villarruel, en resguardo de sus derechos.
Esta resolución fue debidamente notificada a las partes y quedó firme. (cfr. fs. 77 vta. del expediente 1285/13, caratulado: “Villarruel, Cintia Gisella p/ si y su hija menor c/Alonso Armando Cristian p/ Violencia Familiar V.I.F (Ley 6672)”).
La demanda por tenencia también fue resuelta favorablemente en favor de la Sra. Villarruel (Autos Nº 1354/13).
El expediente N°3024/13 -en el que el Sr. Alonso solicita régimen de visitas provisorio respecto de su hija J. teniendo en cuenta la medida de prohibición de acercamiento vigente en ese momento- terminó por abstracción de la causa y en su trámite no se advierten errores, dilaciones o irregularidades.
En los autos Nº 432/18, primer expediente que inició la Sra. Villarruel en el período en que se encontraba sin contacto con su hija en virtud de la medida dispuesta por la Administración, la jueza a cargo solicitó aclaraciones en cuanto al objeto de la pretensión (medida cautelar peticionada y la acción principal a la que accedía), la parte interesada no dio cumplimiento a los requerimientos, lo que impidió la prosecución de la causa (art. 156 del CPCCTM, art. 49, 88 y cc. Ley 9120).
En definitiva, no se observa que la jueza Peralta haya incumplido con su deber de actuar con diligencia y en resguardo de los derechos constitucionalmente protegidos, lo que lógicamente no puede implicar poner en cabeza de las autoridades la obligación de suplir omisiones en que pudieran incurrir las partes en los deberes que a ellos le son impuestos por la normativa, ni su necesaria colaboración en el impulso procesal de la causa, cuando así lo requieren las características del caso, el estado procesal de las actuaciones, etc. (art. 4 inc. b), 88 y cc. Ley 9120); arts. 48 y cc. del CPCCTM).
Por su parte, en las causas en las que intervino el juez Krochik no se advierte que hayan mediado irregularidades, dilaciones, errores o transgresiones a las normas de fondo o adjetivas que pudieren comprometer la responsabilidad del Estado.
La declaración de incompetencia en los autos N° 1915/18/6 tuvo lugar una vez que se llevaron a cabo los trámites que las normas procesales imponen, en sentido concordante a lo dictaminado por el Ministerio Fiscal y conforme las reglas de competencia establecidas en las disposiciones procesales, por lo que no se observan desviaciones aptas para generar responsabilidad.
En efecto, el dictamen fiscal expresó que “advirtiendo mediante sistema informático la existencia de otras causas (autos n° 3024/13, 1806/17, 432/18), en trámite ante el Octavo Juzgado de Familia, en relación al mismo grupo familiar, razones de conexidad y prevención justifican un desplazamiento de la competencia a fin de que sea el mismo juez que ha entendido en los procesos de este grupo familiar, quien también entienda en la presente causa. (art. 17 inc. a) punto I., y b) del Código Procesal de Familia de Mendoza). ”
En este punto, es dable aclarar que en el momento en que se inició este último proceso (24/10/18), la niña se encontraba con su progenitor y que el día 08/11/2018 -antes de las audiencias de conciliación que fracasaron en este proceso judicial-, se había dictado una prohibición de acercamiento de la Sra. Villarruel con respecto a su ex pareja Sr. Alonso, a la Sra. Moyano, y en forma provisoria también respecto de la niña J., por el Segundo Juzgado de Familia, a cargo del Dr. Gabriel Díaz, quien no fue demandado en esta causa (Expte. Nº 2082/18, caratulado: “Alonso Armando Cristian, Moyano Rojo María Alejandra p/ sí y p/ la menor J. Alonso Villarruel c/ Villarruel Cintia Gisella p/ Violencia familiar – Ley 6672”).
Los autos N° 1429/19/6F, caratulados: “Villarruel, Gastón Darío contra Alonso, Armando Cristian por Régimen de Comunicación”, fueron iniciados el 24/09/2019 por el hermano de la fallecida, por lo que no tiene incidencia en la resolución de este pleito.
En definitiva, los procesos en los que fue parte la Sra. Villarruel fueron variados y numerosos, conforme ya se ha reseñado (violencia familiar -primeramente de ella con respecto a su ex pareja Sr. Alonso, y luego de éste contra aquélla-, tenencia y régimen de visitas), sus peticiones fueron encauzadas conforme los procedimientos establecidos y las normas de fondo provinciales, nacionales e internacionales, adoptándose medidas oportunas y eficaces a los efectos de resguardar su integridad psicofísica, confiriéndole la tenencia de la niña cuando lo solicitó y encauzándose sus pretensiones de acuerdo a las circunstancias fácticas que se iban presentando en cada caso.
En virtud de ello, se juzga que los medios dispuestos por el Estado para garantizar los derechos constitucionalmente protegidos resultaron suficientes y adecuados para el logro de esa finalidad.
Tampoco se advierten transgresiones a la Ley 26.485; en especial, la invocada por el accionante al demandar (violencia institucional), definida en el art. 6 inc. b) como aquélla realizada por los funcionarios, profesionales, personal y agentes pertenecientes a cualquier órgano, ente o institución pública, que tenga como fin retardar, obstaculizar o impedir que las mujeres tengan acceso a las políticas públicas y ejerzan los derechos previstos en esta ley.
Tal como surge del relato efectuado, no se detectan acciones u omisiones que hayan retardado, obstaculizado o impedido que la Sra. Villarruel ejerciera sus derechos. Tampoco se observa que se haya restado credibilidad a sus dichos o que haya mediado indiferencia por parte de los operadores. Ya se han reseñado las actuaciones desarrolladas en los expedientes y no se observa en ellos dilaciones, entorpecimientos u otros inconvenientes que evidencien la violencia denunciada.
Tampoco se visualizan transgresiones a las garantías mínimas de procedimientos judiciales y administrativos establecidas en el art. 16 y ss. de la Ley 26.485 ni la revictimización invocada, según el concepto que vierte el art. 3 inc. k) Dec. Reglamentario 1011/2010. En efecto, no se han señalado por parte del accionante, ni surge de los expedientes analizados, que haya sido sometida a demoras excesivas, derivaciones, consultas inconducentes o innecesarias, declaraciones reiteradas, ni que haya debido responder sobre cuestiones referidas a sus antecedentes o conductas no vinculadas al hecho denunciado, ni ser objeto de exámenes médicos repetidos, superfluos o excesivos, ni a alguna práctica, proceso, medida, acto u omisión que implique un trato inadecuado.
En definitiva, a partir de los criterios establecidos para determinar la responsabilidad estatal por falta de servicio, no se advierten irregularidades en los procesos judiciales que configuren el factor de atribución necesario para condenar al Estado a indemnizar.
6. Reseña de las actuaciones desarrolladas en sede administrativa.
Surge del expediente N° 36.201 del entonces Órgano Administrativo Local, que el día 26/02/2018 se presentó el progenitor de la niña J., su pareja, y la niña J., en las oficinas administrativas de protección de derechos. La niña J. fue entrevistada y evaluada por profesionales competentes y, a raíz de las manifestaciones de la niña relativas a que recibía maltrato por parte de su madre, ese mismo día se dictó una medida de protección integral consistente en que permanecería al cuidado del padre. Se dispuso también que, previo al contacto, la Sra. Villarruel debía asistir para su abordaje psicológico al Centro de Salud que por georreferencia corresponda. Esta medida se adoptó por un plazo de noventa días y fue suscripta por ambos progenitores y la pareja del padre.
El día 27/02/2018 la Sra. Villarruel solicita tener contacto con su hija, por lo que se fijó fecha de audiencia para el día siguiente. En dicha audiencia se le explican los motivos de la medida adoptada y se le informa que la única manera de tener contacto es con el acompañamiento de un adulto. La Sra. Villarruel propone a su padre, por lo que se lo cita para que concurra.
El 01/03/2018 se presenta el Sr. Carlos Villarruel y luego de mantenerse una entrevista, se lo cita junto a su pareja para el día siguiente.
El 02/03/2018 se realiza la entrevista programada y se les aclara que ellos deben comunicarse con el progenitor de la niña J. para acordar el encuentro.
El mismo 02/03/2018 se presentó el papá de la niña J., Sr. Alonso, y su pareja, la Sra. Moyano, y expresaron que la niña temblaba cuando veía a la madre y que había escrito una carta contando todo el maltrato que sufría, pidiéndoles que su mamá no se la lleve.
Se deja constancia firmada por el Sr. Casas, fechada el 02/03/2018, según la cual, a mérito de la entrevista realizada y la exposición de la niña J., se considera que no es conveniente por el momento el contacto entre madre e hija, mientras no accedan al tratamiento psicológico.
Se agrega informe suscripto por la terapeuta particular de la niña J., Lic. Chaler, del que surge que la niña presenta un estado de ansiedad y tensión emocional producida por el temor de volver a vivir con su madre, con indicadores de depresión infantil. Sugiere continuidad del tratamiento psicológico y que se trabaje con precaución y cautela la intención de revinculación de la niña con su madre, ya que dicha relación es causante de alto nivel de estrés, angustia y ansiedad, generando procesos de fragmentación yoica. Asimismo, sugiere que continúe viviendo con su padre y que la revinculación se realice una vez que Cintia haya sido evaluada psíquica y psicológicamente, a fin de no generar situaciones de mayor daño a la niña.
En función de ello, se solicita al Equipo Técnico del Programa Provincial de Prevención y Atención Integral del Maltrato a la Niñez y Adolescencia (PPPMI) N° 4 el abordaje de la Sra. Villarruel, mediante un tratamiento psicológico y que una vez evaluada se envíe informe y sugerencias respecto de la necesidad de evaluar alguna medida de protección que consideren pertinente.
El 12/04/2018 la Sra. Villarruel acompaña constancias de inicio de tratamiento psicológico, por lo que se solicita informe a su psicóloga, Lic. Adaro, quien el 16/4/2018 manifiesta que no se emite informe psicológico por cuanto la Sra. Villarruel sólo se han realizado cuatro sesiones, lo que resulta insuficiente para evaluar su capacidad para ejercer el rol materno. También informa que la Sra. Villarruel se encuentra en tratamiento con otro profesional, y que le ha comunicado a la Sra. Villarruel que queda a su disposición la elección del profesional para seguir su abordaje terapéutico.
El 26/04/2018 la Sra. Villarruel solicita que se revea la medida adoptada, por lo que se fija fecha de entrevista para el 9/5/2018 con el progenitor y la niña J. Ese día la Lic. en psicología Daniela Galván, de la Dirección de Promoción y Protección de Derechos, mantiene una entrevista con la niña J. Informa que la niña refiere de manera rotunda su negatividad a retomar contacto con su progenitora, angustiándose y pidiendo continuar viviendo con su progenitor.
Se adjunta informe psicológico de la niña J. fechado el 8/5/2018 suscripto por su profesional tratante, Lic. Carrizo, quien informa que la niña posee altos montos de ansiedad, angustia y fragilidad emocional, miedo e inseguridad, ante la posibilidad de encontrarse a su madre en algún sitio. Recomienda que la niña J. continúe tratamiento y viviendo con su padre, ya que regresar con la madre podría acarrearle consecuencias irreparables para su salud emocional. Informa que sería conveniente tomarse bastante tiempo para la revinculación, ya que por ahora no sería conveniente por la necesidad de la niña de hacer el duelo de todo lo vivido.
Seguidamente se agregan notas, al parecer, escritas de puño y letra por la niña J., donde relata los acontecimientos vividos con su madre.
El 17/05/2018 se presenta la Sra. Villarruel, a quien se le informa que el día 21/05/2018 se mantendrá reunión con su abogada, el asesor del órgano administrativo (Dr. Dúo), el equipo y la Coordinadora a los efectos de establecer la estrategia a seguir ya que finaliza la medida de protección.
En dicha reunión se acuerda la renovación de la medida de protección, derivación de J. al PPMI CIC N° 2, y se solicita a las psicólogas intervinientes que desarrollen estrategias de revinculación entre la madre e hija, de acuerdo a las posibilidades.
El 31/05/2018 se dicta la renovación de la medida de protección, por la cual la niña permanecerá bajo el cuidado de su padre, debiendo concurrir la niña al PPMI del CIC N° 1. Se establece que previo al contacto de la Sra. Villarruel con su hija, la madre deberá asistir para su abordaje psicológico con el profesional que ella elija, debiendo presentar la concurrencia mensual y la evaluación del desarrollo de terapia que permita iniciar acciones de revinculación. Se dispone que el equipo de abordaje favorecerá un encuentro entre las profesionales tratantes a los efectos de activar procesos y sugerencias de intervención que permitan la revinculación entre madre e hija, de ser posible. Esta medida es firmada por la Sra. Villarruel, el Sr. Alonso, el Lic. Casas, la Lic. Riccio y la operadora Mancilla.
El 05/06/2018 se presenta espontáneamente la Lic. Adaro, psicóloga tratante de la Sra. Villarruel, y expresa querer conocer la situación actual de la niña J., a fin de poder trabajar la revinculación con su madre. Se plantea la posibilidad de formular una propuesta de revinculación con la Lic. Carrizo (tratante de la niña J.).
El 13/06/2018 se realiza Informe de Cierre, luego de constatado el domicilio de la niña, en el que se describen las acciones realizadas y se deriva el legajo al órgano administrativo de Capital para la continuidad del abordaje. El equipo de Godoy Cruz sugiere evaluación continua de la niña y mantener comunicación con las profesionales tratantes.
El 14/06/2018 el órgano administrativo de Godoy Cruz solicita a la Lic. Carrizo informe respecto de la niña J., como así también solicita se redacte una propuesta con estrategias de revinculación de la niña y su madre, para lo cual se indica que la Lic. Adaro (psicóloga tratante de la Sra. Villarruel) se encuentra a disposición para coordinar.
El órgano administrativo de Capital cita al Sr. Alonso para el día 05/07/2018. En la entrevista el progenitor expresa que la niña J. está bien y que concurre al PPMI y a terapeuta particular. Manifiesta que ha iniciado los trámites de cuidado personal de la niña.
Se agrega un nuevo informe psicológico de la Lic. Carrizo fechado del 27/06/2018, en el que considera que por el momento no es conveniente y no se avala la revinculación de la niña con su madre.
El 06/07/2018 se realiza entrevista con la Sra. Villarruel, en la que se le informa que la niña está realizando tratamiento y que continúa cursando en el instituto Nadino. La Sra. Villarruel informa que hasta el 25/06 estuvo en tratamiento con la Lic. Adaro.
El Equipo PPMI CIC Capital informa el 02/08/2018 que en las entrevistas mantenidas, la niña expuso que su madre le pegaba y la maltrataba. Que dichos episodios ocurrieron en varias ocasiones y por diversos motivos. Dado lo expuesto, pidió irse a vivir con su padre en reiteradas oportunidades. Que en la actualidad se encuentra con buen estado de ánimo, se la observa saludable y a gusto en la casa de su padre, no teniendo deseos de vincularse con su madre. Desde el efector observan a la niña contenida y acompañada desde el aspecto psicológico, por lo que no se cree preciso habilitar un nuevo espacio terapéutico. Consideran además que la medida de protección debería sostenerse atendiendo a lo que la niña ha manifestado, dando cierre al proceso de intervención.
Se cita al Sr. Alonso para el día 06/09/2018 y en dicha entrevista el progenitor refiere que hace unos días se habría presentado la progenitora en la escuela de la niña J., provocando en ella palpitaciones con dolor torácico, quedando internada por 24 hs. Se acompaña documentación respaldatoria de la internación que tuvo la niña J. en el Hospital Español el día 22/08/2018. Surge de la documentación el relato de la paciente, según el cual “dicha sintomatología aparece 24 hs. previas a su internación, al tener un encuentro en la escuela con su madre, con la cual tiene restricción de acercamiento por violencia familiar.”
El Sr. Alonso manifiesta que el expediente por cuidado personal se habría iniciado en Godoy Cruz.
Se cita a la Sra. Cintia Villarruel para el 12/09/2018 quien se niega a firmar, por lo que se deja la notificación por abajo de la puerta.
La Oficina Fiscal N° 2 remite al órgano administrativo compulsas de las actuaciones N° 80498/18 y 80497/18 iniciadas con motivo de las distintas denuncias formuladas por la Sra. Virrarruel y Moyano (pareja del Sr. Alonso), cuando el día 02/10/2018 la Sra. Villarruel fue a buscar a su hija a la salida de la escuela y se produjo un altercado con la Sra. Moyano.
El 08/10/2018 se entrevistó a la Sra. Cintia Villarruel en el órgano administrativo y se le informa que no se realizaría una nueva medida de protección debido a que el PPMI informó que la niña se encuentra contenida y acompañada desde el aspecto psicológico, sugiriendo sostener el actual centro de vida donde se encuentra actualmente su progenitor. En dicha entrevista la Sra. Villarruel aporta certificados de tratamiento psicológico fechados el 6 y 13/9/2018 y 4/10/2018 suscriptos por el Lic. Gabriel Ciccone. Se le informa que se solicitará informe al Lic. Ciccone, haciéndole saber que debe concurrir al Juzgado a solicitar el régimen de comunicación con su hija. Se consigna que desde ese efector se realizará el cese de intervención quedando la pieza administrativa en archivo provisorio.
El 27/11/2018 el Octavo Juzgado de Familia, según lo ordenado en el expediente N° 1667/18/8F, “Alonso, Armando c/Villarruel, Cintia p/cuidado personal”, solicita al órgano administrativo que informe si la niña J. continúa bajo la órbita de custodia y cuidado del padre bajo la modalidad de medida de protección.
El 15/11/2018 se recibe cédula de notificación dirigida a OAL Capital de la prohibición de acercamiento dictada por el Juez Díaz (no demandado) el día 8/11/2018 en el expediente 2082/18 “Alonso, Armando y Moyano, Alejandra c/Villarruel, Cintia p/Violencia familiar”, ya mencionado, mediante la cual se le prohibía a la Sra. Villarruel el contacto y acercamiento con el Sr. Alonso y su pareja, y como medida urgente de protección, se ordenaba la prohibición de acercamiento, de carácter provisorio, de la Sra. Villarruel hacia la niña J., hasta tanto y por la vía civil correspondiente, el juez que intervenga considere no perjudicial el contacto.
El 27/11/2018 el órgano administrativo de Capital contesta el informe solicitado por el Octavo Juzgado de Familia, informando las medidas adoptadas, las cuales no se renovaron a su finalización por cuanto la niña se encontraba bajo la responsabilidad de su progenitor, quien habría garantizado su bienestar integral, no existiendo motivos de intervención desde OAL. Se informa además que se le sugirió al Sr. Alonso que comenzara los trámites de cuidado personal de la niña.
Luego se presenta la Dra. Yelos, en representación de los Sres. Carlos y Roberto Villarruel, y solicitan copias del expediente, petición que es admitida y el día 5/7/2019 se le hace entrega de las copias.
El 13/09/2019 el órgano administrativo realiza Informe de Valoración y la causa pasa a Archivo.
6.1. Valoración de las actuaciones administrativas bajo los criterios de falta de servicio.
En cuanto a la naturaleza de la actividad -primer elemento que debe ser tenido en cuenta para verificar la falta de servicio, según la jurisprudencia nacional- tal como lo preveían los Protocolos de Actuación e Incumbencias vigentes antes de la entrada en vigencia de la Ley 9139, los servicios locales de protección de derechos intervenían ante situaciones de amenaza o vulneración de derechos, concretando su actuación mediante medidas de protección y medidas excepcionales; éstas últimas procedían ante “situaciones excepcionales” en las cuales se separaba al niño o adolescente de su familia (MOLINA DE JUAN, Mariel, Derecho Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Mendoza, ob. cit.).
De manera muy similar, el art. 42 de la Ley 9139 prevé que las medidas de protección integral de derechos “son aquellas que se toman ante la amenaza o vulneración de los derechos o garantías de uno o varios niños, niñas y adolescentes, individualmente consideradas, y tienen como finalidad la preservación o restitución del disfrute, goce y ejercicio de sus derechos vulnerados y la reparación de sus consecuencias”.
El art. 43 establece que las medidas de protección excepcional de derechos “son aquellas emanadas del Equipo Técnico Interdisciplinario y que se adoptan cuando niños, niñas y adolescentes están temporal o permanentemente privados de su medio familiar primario o cuando su superior interés exija que no permanezcan en ese medio. Estas medidas son limitadas en el tiempo, exigen el control de legalidad por parte de la autoridad judicial…”
Con respecto a las medidas de protección integral (primer grupo), la doctrina nacional que comenta el art. 33 de la Ley 26.061 -equivalente al art. 42 de la Ley 9139-, expresa que “la ley recepta una definición amplia -y por ende vaga- permitiendo que toda acción que no constituya la privación de libertad (conf. Art. 36) pueda ser acogida por el organismo administrativo en el marco del sistema en análisis (Ley de Protección Integral de Niñas, Niños y Adolescentes, Gil Dominguez, Andrés, Famá, María Victoria, Herrera, Marisa, Ediar, Bs. As., 2007, p. 551).
También se ha señalado que el objeto de las medidas excepcionales “debe ser la separación del niño de su familia y la decisión acerca de su guarda” (BASSO, Silvina M., Ley 26.061, las medidas excepcionales de protección de derechos y los procesos de protección de persona, DJ, 2008, Rev. 11, p. 667)y que“toda medida que implique alejar al niño de su entorno familiar resulta excepcional”(SOSA, María Mercedes, Las medidas excepcionales de la ley 26.061 y el control de legalidad del órgano judicial: ¿Se complementan o se excluyen?, en Revista Derecho de Familia, 2018-I, p. 4).También se las concibe como aquellas “que se adoptan cuando las niñas, niños y adolescentes deben ser separados temporal o permanentemente de su medio familiar….” (FONTEMACCHI, María Amanda, Adopción. De la teoría a la práctica, Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2022, p. 94).
En el caso en análisis, se adoptó una medida de protección integral y, por tanto, no requería del control de legalidad por parte de la autoridad judicial (art. 102 y ss. Ley 9120).
Por su parte, en cuanto a la niña J., y más allá de lo ya explicado en cuanto a la legitimación del accionante para reclamar, no se advierte que haya habido conculcación de derechos o violación a las normas. En efecto, la Administración adoptó medidas oportunas y eficaces a los efectos de resguardar su integridad psicofísica cuando tomó conocimiento de una posible conculcación de derechos. Se dispuso una medida de protección integral, la cual fue mantenida con apoyo en las declaraciones de la niña y de los profesionales, tanto particulares como del propio órgano administrativo. Una vez que se aseguró la protección de tales derechos, el órgano administrativo dejó de intervenir, informando a la Sra. Villarruel el procedimiento que debía seguir en orden a retomar el contacto con su hija.
En este punto, se observa que los medios dispuestos por el Estado para garantizar los derechos constitucionalmente protegidos resultaron suficientes y adecuados para el logro de esa finalidad, dictándose las medidas necesarias para garantizar el interés superior de la niña, aun cuando esto último, lógicamente, pudiera repercutir negativamente en la personalidad de la madre.
Estas medidas tendieron a cumplir acabadamente la obligación del Estado de velar por los intereses de los niños, niñas y adolescentes. Esta tarea exige, tal como prescribe el art. 3 de la Ley 26061 y la Convención sobre los Derechos del Niño, propender a la máxima satisfacción, integral y simultánea de los derechos y garantías reconocidos a estos sujetos de especial tutela constitucional (entre ellos: buena calidad de vida, dignidad e integridad personal, salud), objetivo que las autoridades alcanzaron a través de las medidas adoptadas y de acuerdo a las pruebas reunidas (declaraciones de la niña, pericias sobre los progenitores, informes psicológicos de parte, etc.), tal como exige el art. 29 de la ley citada (principio de efectividad).
Por lo demás, el art. 3 in fine dispone que “cuando exista conflicto entre los derechos e intereses de las niñas, niños y adolescentes frente a otros derechos e intereses igualmente legítimos, prevalecerán los primeros”, mientras que el 5 establece que “las políticas públicas de los Organismos del Estado deben garantizar con absoluta prioridad el ejercicio de los derechos de las niñas, niños y adolescentes. La prioridad absoluta implica: 1.- Protección y auxilio en cualquier circunstancia; 2.- Prioridad en la exigibilidad de la protección jurídica cuando sus derechos colisionen con los intereses de los adultos, de las personas jurídicas privadas o públicas…”
En este punto, la Corte Nacional ha expresado que “el interés superior del niño proporciona un parámetro objetivo que permite resolver los problemas de los niños en el sentido de que la decisión se define por lo que resulta de mayor beneficio para ellos. De esta manera, frente a un presunto interés del adulto, se prioriza el del niño (conf. Fallos: 328:2870; 331:2047 y causa N.157.XLVI “N.N.c.U.,V. S/proteccion de persona«, sentencia del 12 de junio de 2012). (Fallos: 335:1838, M. D. S. R. y otra s/Nulidad de sentencia e impugnación declaratoria de herederos, 26/09/2012).
En función de ello, no puede sostenerse que la eventual afectación producida a la madre, a partir de acciones gubernamentales adoptadas en pos del principio regulador en la materia -interés superior del niño, art. 3 Convención sobre los derechos del niño y Ley 26.061-, pueda generar la obligación del Estado de resarcir el daño, en tanto no se ha demostrado a esta altura del análisis el presupuesto ineludible de la falta en el servicio para dar paso a la responsabilidad.
En otras palabras, se advierte que la separación con su hija que tuvo que enfrentar la Sra. Villarruel provino de una de las circunstancias excepcionales que la Convención sobre los Derechos del Niño contempla, cuando ello sea necesario en el interés superior del niño, como por ejemplo cuando “sea objeto de maltrato o descuido por parte de sus padres” (art. 9.1. de la Convención).
Del mismo modo, el inciso 3 dispone que “Los Estados Partes respetarán el derecho del niño que esté separado de uno o de ambos padres a mantener relaciones personales y contacto directo con ambos padres de modo regular, salvo si ello es contrario al interés superior del niño” (el destacado no es del texto).
Lo expuesto puede complementarse con el “principio de precaución” que surge de la Observación Gral. 14 del Comité de los Derechos del Niño (2013) cuando dice “Aplicar el enfoque del Interés Superior del Niño en el proceso de toma de decisiones entraña evaluar la seguridad y la integridad del niño en ese preciso momento; sin embargo, el principio de precaución exige valorar también la posibilidad de riesgos y daños futuros y otras consecuencias de la decisión en la seguridad del niño” (ap. 74).
En definitiva, se observa que las acciones llevadas a cabo por las autoridades administrativas se ciñeron a los principios y normas locales, nacionales e internacionales que conforman el estatuto protector de los niños, niñas y adolescentes, cuyo interés debe primar si entra en colisión con algún otro derecho e interés, igualmente legítimo (art. 3 Ley 26061).
Tampoco hubo transgresiones a la Ley 26.485; en especial, la invocada por el accionante al demandar (violencia institucional), definida en el art. 6 inc. b) como aquélla realizada por los funcionarios, profesionales, personal y agentes pertenecientes a cualquier órgano, ente o institución pública, que tenga como fin retardar, obstaculizar o impedir que las mujeres tengan acceso a las políticas públicas y ejerzan los derechos previstos en esta ley.
En el caso, se observa que las actuaciones administrativas en las que intervino la Sra. Villarruel fueron canalizadas a través de los procedimientos dispuestos por las normas. No se visualizan acciones u omisiones que hayan tenido por fin, o por resultado, retardar, obstaculizar o impedir que la Sra. Villarruel ejerciera sus derechos. Tampoco se observa que se haya restado credibilidad a sus dichos o que haya mediado indiferencia por parte de los operadores. Ya se han reseñado las actuaciones desarrolladas en los expedientes y no se observa en ellos dilaciones, entorpecimientos u otros inconvenientes que evidencien la violencia denunciada.
Así, en las actuaciones desarrolladas ante el órgano administrativo se le informaron las razones de las medidas adoptadas y la necesidad de que realizara tratamiento psicológico, debiendo presentar la concurrencia mensual y la evaluación del desarrollo de terapia que permitiera iniciar acciones de revinculación entre madre e hija. Ello no fue cumplido por la Sra. Villarruel -a diferencia de lo que expresa la testigo Lic. Legay en su declaración-, ya que si bien en algunas oportunidades acompañó constancias de asistencia, las mismas eran irregulares, con distintos profesionales, y ninguno de ellos expidió un informe circunstanciado acerca de su evolución, lo que habría permitido a la autoridad adoptante de las medidas evaluar la posibilidad de modificarlas o revocarlas, en función de la variación o finalización de las circunstancias de hecho por las cuales se habían dispuesto.
En efecto, luego de la primera medida adoptada acompañó constancias que indicaban tratamiento desde el 21/03/2018 en frecuencia semanal hasta el 11/4/18 (menos de un mes) con el Lic. Ciccone y constancia de inicio de proceso de psicodiagnóstico el 16/3/18, el que tenía una duración de tres sesiones más, firmado por la Lic. Adaro, quien el 16/04/18 informó por mail, a solicitud del Sr. Casas, que no emitía informe psicológico de Cintia porque se había trabajado únicamente en cuatro sesiones, lo que resultaba insuficiente. El 28/5/18 la Lic. Adaro expide constancia de tratamiento hasta esa fecha.
En la entrevista que se le realizó a la Sra. Villarruel el 6/7/2018, ésta informó que hasta el 25/6 había estado en tratamiento con la Lic. Adaro. Por su parte, en la entrevista mantenida el 8/10/2018 acompañó constancias de asistencia con el Lic. Ciccone los días 6 y 13/9/2018 y 4/10/2018.
En definitiva, el tratamiento sugerido por el órgano administrativo fue realizado en forma discontinua y con diferentes profesionales, lo que no impresiona el adecuado cumplimiento a las recomendaciones que le habían sido impartidas a fin de lograr la revisión de la medida y la revinculación con su hija.
Al mismo tiempo, se presentaban informes psicológicos -tanto de los psicólogos particulares de la niña J. (Lic. Chaler y Lic. Carrizo), como de la psicóloga Daniela Galván perteneciente al órgano administrativo- que desaconsejaban la revinculación en el momento en el que eran emitidos.
Atendiendo a ello, no se observa que hayan existido fallas o irregularidades en el servicio que permitan tener por configurado este factor de atribución, ya que las decisiones adoptadas se encontraban respaldadas por las manifestaciones de la niña en las entrevistas que realizaba con los profesionales y los informes de su terapeuta particular, priorizando en todos los casos la necesidad y obligación de resguardar su interés superior, en tanto desde el inicio de las actuaciones sostuvo su voluntad de no tener contacto con su madre.
Tampoco se visualizan transgresiones a las garantías mínimas de procedimientos judiciales y administrativos establecidas en el art. 16 y ss. de la Ley 26.485.
La revictimización invocada no se detecta. Ésta ha sido definida como “el sometimiento de la mujer agredida a demoras, derivaciones, consultas inconducentes o innecesarias, como así también a realizar declaraciones reiteradas, responder sobre cuestiones referidas a sus antecedentes o conductas no vinculadas al hecho denunciado y que excedan el ejercicio del derecho de defensa de parte; a tener que acreditar extremos no previstos normativamente, ser objeto de exámenes médicos repetidos, superfluos o excesivos y a toda práctica, proceso, medida, acto u omisión que implique un trato inadecuado, sea en el ámbito policial, judicial, de la salud o cualquier otro” (art. 3 inc. k) Dec. Reglamentario 1011/2010).
Las solicitudes formuladas por la Sra. Villarruel fueron canalizadas de acuerdo a los procedimientos judiciales y administrativos previstos, sin que surja de la prueba aportada que haya recibido un trato indigno o irrespetuoso por parte de los agentes, y aun cuando sus pretensiones de retomar contacto no hayan sido resueltas favorablemente, ello se debió, como ya se ha explicado, a la necesidad de proteger un interés superior y a las pruebas que respaldaban la decisión adoptada, por lo que no se advierte que se haya incurrido en alguna de las conductas descriptas en la norma.
Este análisis, realizado con la perspectiva de género que debe atravesar todo el ordenamiento jurídico, impide admitir la demanda interpuesta, en tanto las decisiones del órgano administrativo estuvieron fundadas, repito, en las contundentes declaraciones de la niña y los informes psicológicos aportados, lo que obligó a adoptar medidas drásticas en orden a prevenir mayores daños, conforme también se ha explicado.
Este Tribunal ha sostenido que “la mirada del juez debe agudizarse para advertir si la desigualdad se ha configurado, si ha existido una relación asimétrica de poder, si ha existido abuso o aprovechamiento, no pudiendo en modo alguno excluir esta perspectiva en ninguna rama del derecho” (“Rodríguez”, 14/06/2021, LS 631-091).
Valorando la prueba aportada a partir de los parámetros que aporta esta perspectiva, no puede afirmarse de ningún modo que las decisiones adoptadas estuvieran basadas en estereotipos o patrones socioculturales que promovieran o sostuvieran las desigualdades estructurales. Al contrario, aparecen sustentadas en elementos de convicción que requerían de la urgente intervención del organismo en la dirección indicada, a fin de resguardar intereses superiores, constitucional y convencionamente protegidos, como se ha apuntado (cfr. MEDINA, Graciela, Protección Intregral a las Mujeres Ley 26.485 comentada, Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2021).
Las decisiones adoptadas lucen adecuadas en miras del interés superior de la niña, a lo que puede añadirse que no se desatendieron los derechos de la progenitora, en tanto también se observa que se cumplió con el deber de ser oída personalmente (art. 16 inc. c) Ley 26.485); se le ofreció información (inc. g), se le indicaron las acciones a seguir -las que no fueron cumplidas- y se tramitaron sus solicitudes, aun cuando, por la contundencia de las pruebas que seguían indicando la inconveniencia de que mantuviera contacto con la menor, hayan sido desestimadas.
Por las razones expuestas, la responsabilidad del Estado por falta en el servicio debe ser descartada, al no advertirse irregularidades o desviaciones en el desarrollo de las actuaciones.
7. Responsabilidad de los magistrados.
A partir de lo dispuesto por el art. 1766 del CCyCN –ya citado-, la Ley Provincial 8968 de Responsabilidad del Estado dispone en su art. 16 -titulado “Responsabilidad personal del funcionario o agente público”- que éstos son responsables por los daños causados a los particulares por la culpa grave o dolo en el ejercicio de su cargo.
La norma procesal mendocina, por su parte, prevé la responsabilidad del juez por los daños que causare por mal desempeño de sus funciones cuando se demuestre «falta de probidad» en el uso de sus facultades (art. 228). Se ha puesto de resalto que la normativa tiene su fuente en los artículos 48, 150, 151, 161/168 de la Constitución Provincial (“Código Procesal Civil, Comercial y Tributario de la Provincia de Mendoza. Analizado, Anotado, Concordado y Jurisprudencia. Ley N° 9001”, Juan Pablo S. Civit -Gustavo A. Colotto, Directores, 1era Edición Compendiada, Mendoza, ASC, 2018, p. 666).
Ahora bien, la doctrina es conteste en señalar que se trata de un factor de atribución subjetivo, por lo que deberá acreditarse que el agente que se reputa como dañador ha incurrido en una conducta culposa o dolosa.
En el precedente “Guerrero”, la cuestión fue abordada y se señaló que: “no todo error judicial es indemnizable sino que es menester de un factor de atribución que, al parecer, contiene un plus respecto del típico factor subjetivo (la culpa)” y que, en nuestro país, aún los autores que aceptan los criterios más amplios respecto a la responsabilidad de los jueces y del Estado por los errores judiciales, estiman que debe tratarse de errores «supinos» o «inexcusables» (LS 282-020).
Por su parte, se ha dicho que la “falta de probidad” es actuar sin integridad, cometiendo fraudes o inmoralidades en el desempeño del cargo (GUARINO ARIAS, Aldo, “Código Procesal Civil de Mendoza. COMENTADO, anotado y concordado”, TOMO 1, ediciones Jurídicas Cuyo SRL, Mendoza, 1982, p. 21 y ss.).
En definitiva, existe una suerte de adaptación del factor de atribución, ya que debe tratarse de una violación legal grave, determinada por dolo o por negligencia inexcusable (MOSSET ITURRASPE, Jorge, “Responsabilidad por Daños: Código Civil y Comercial de la Nación. Ley 26.944. El error judicial”. Jorge Mosset Iturraspe, Miguel Alberto Piedecasas, 1ra edición revisada, Santa Fé, Rubinzal Culzoni, 2016, pag 62).
En este punto, y analizados ya los expedientes en los que intervinieron los jueces demandados, reitero que no se observan incumplimientos a los deberes impuestos (art. 18, 68 y ss. y cc. Ley 9120, 46 y cc. CPCCTM), o infracción a las normas procesales o de fondo (Leyes 9001, 9120, 26.061, 26.485, Convención sobre los Derechos del Niño, Convención para la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer -Cedaw-, Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer -Belém do Pará-, Recomendaciones generales adoptadas por el Comité para la Eliminación de la Discriminación contra la Mujer -en especial N° 19, 33 y 35-).
Tampoco se advierte que los jueces hayan incurrido en culpa grave, dolo o falta de probidad en alguna de las actuaciones que llevaron adelante, ni que hayan incurrido en un error inexcusable al adoptar decisiones, o que éstas resulten contrarias a los hechos comprobados en la causa ni al derecho aplicable.
Se concluye entonces que en el caso, y sin perjuicio de otras consideraciones que contribuyen a formar convicción sobre la inexistencia de los presupuestos necesarios para la procedencia de la demanda y que efectuaré más adelante, no se han detectado violaciones a las normas, ni se encuentra configurado el factor de atribución necesario para su procedencia, esto es, no hay dolo, ni culpa, ni error inexcusable, ni se ha visualizado falta de probidad en el ejercicio de la función de los magistrados Dres. Peralta y Krochik.
8. Responsabilidad del funcionario.
Tal como ya señalé, el art. 16 de la Ley 8968 dispone que “El funcionario o agentepúblico es responsable por los daños causados a los particulares por la culpa grave o dolo en el ejercicio de su cargo. Las responsabilidades del funcionario o agente público y del Estado son concurrentes cuando aquellos hubieren obrado con dolo o culpa grave en el ejercicio de sus funciones o con ocasión de las mismas; de lo contrario, sólo responderá el Estado frente a terceros.”
A tenor de ello, el factor de atribución requerido como presupuesto del deber de responder del Sr. Juan M.A. Casas también es subjetivo y agravado (culpa grave o dolo).
Al respecto, se ha dicho que la responsabilidad del agente público es en muchos casos más doctrinaria que efectivamente práctica, debido a que la regla general es demandar al Estado por cuestiones estrictamente relacionadas con la factibilidad de cobro de lo derivado de una sentencia y de la prueba de la conducta que produjo el daño. Los particulares, en cada caso, deberán acreditar la ilegitimidad del obrar del agente, la legitimación pasiva de éste, el correspondiente nexo de causalidad, la existencia del daño y la extensión del resarcimiento (HUTCHINSON, Tomás, La responsabilidad de los funcionarios públicos, en La ley 26.944 de Responsabilidad del Estado, Rubinzal Culzoni, Rosatti, Horacio (Dir.), Santa Fe, 2014, p. 277 y ss.).
Atendiendo a lo dispuesto por la ley local, la responsabilidad del Sr. Casas debe discernirse a partir de los mismos parámetros tenidos en cuenta para determinar la responsabilidad de los magistrados, en tanto se exige el mismo factor de atribución.
Reseñadas ya las actuaciones administrativas, no se detecta que el accionar del funcionario haya transgredido alguna norma que regule su accionar (arts. 3, 5, 31 y cc. Ley 26.061; Ley 26.485, Ley 9139, Convenciones internacionales de Derechos Humanos, entre otras), ni se visualiza tampoco el factor de atribución agravado que se exige para dar nacimiento a su responsabilidad.
Reitero aquí, en mérito a la brevedad, las consideraciones realizadas en relación al cumplimiento estricto de las normas locales, nacionales e internacionales que protegen a los niños, niñas y adolescentes, y la prioridad impuesta frente a la colisión con otros derechos igualmente legítimos.
Es importante destacar que el funcionario ha acreditado haber obtenido el Grado de Magister en Política y Planificación Social, según Resolución N°234/13-CD del Consejo Directivo de la Facultad de Ciencias Políticas y Sociales, agregado a fs. 164 del expediente principal en soporte papel y según certificado del Sr. Secretario de Posgrado de la Facultad de Ciencias Políticas y Sociales (fs. 181 expediente en soporte papel), encontrándose formado para el cargo que ocupa en la temática de familia y derechos humanos.
En definitiva, no mediando infracción a los deberes impuestos, no se detecta tampoco el factor de atribución exigido para dar paso a este tipo de responsabilidad.
9. Relación de causalidad.
Más allá de que lo explicado hasta aquí resultaría suficiente para rechazar la demanda incoada, entiendo que en el caso tampoco se verifica el presupuesto de la relación causal necesario para declarar procedente la pretensión.
En cuanto a la responsabilidad del Estado, se recuerda que para su configuración, es necesario que se acredite: a) existencia de un daño actual y cierto, b) el factor de atribución o falta de servicio, c) relación de causalidad directa e inmediata entre el accionar del Estado y el daño, d) posibilidad de imputar jurídicamente esos daños al Estado (ver “Tejedurías Magallanes” Fallos, 312:1656, “Ramos” Fallos: 328:2546, ver también doctrina de Fallos: 2022; 316:1335; 318:1531; 321:2144; 323:4018; 324:3699.Código Civil Comentado y Anotado, Santos Cifuentes -Director-, Fernando Alfredo Sagarna -Coordinador-, 2a. ed. Actualizada y Ampliada, T. II, Ed. La Ley 2008, p. 535).
Por su parte, el art. 7 de la Ley 8968 prescribe: Presupuestos. Son requisitos de la responsabilidad del Estado por acción u omisión ilegítima: a) Daño debidamente acreditado por quien lo invoca; b) Atribución material de la acción u omisión a un órgano estatal; c) Relación de causalidad adecuada entre la actividad o inactividad del órgano y el daño cuya reparación se persigue.
La relación de causalidad adecuada expresa la relación directa que debe probarse entre la actividad o inactividad del órgano y el daño cuya reparación se demanda. A su vez, este nexo puede romperse o interrumpirse por las causales establecidas en el art. Art. 3° de la ley local, el que prescribe: “Supuestos de exclusión o limitación de la responsabilidad extracontractual. La responsabilidad extracontractual del Estado puede ser excluida o limitada en los siguientes supuestos: a) Cuando los daños y perjuicios se deriven de casos fortuitos o fuerza mayor, salvo que hayan sido asumidos por el Estado expresamente por ley especial; b) En la medida que el daño se haya producido por hechos imputables a la víctima o a un tercero por quien el Estado no deba responder. c) Cuando el daño haya sido causado por hechos imputables conjuntamente al Estado y a la víctima, o a terceros por quien aquél no deba responder, la medida de la responsabilidad estatal quedará acotada a su concurrencia en la provocación del hecho dañoso.
Al respecto, señala Cassagne que, en este ámbito de la responsabilidad del Estado, resulta aplicable la relación causal conforme al criterio de la causalidad adecuada prevista en el Código Civil y aplicable en este campo por analogía: el criterio de causalidad adecuada se relaciona con un juicio de reprochabilidad o previsibilidad exigible conforme a la experiencia y el curso natural de las cosas (CASSAGNE, Juan Carlos, «Derecho Administrativo», T I, Ed. Abeledo Perrot, ed. 2006, citado por Navas, Sebastián, La relación causal y la solidaridad en el ámbito de la responsabilidad lícita del Estado, DJ16/04/2014,1).
La teoría de la causa adecuada sólo tiene en cuenta aquellas condiciones que, por su existencia, han vuelto objetivamente posible la realización del perjuicio. Como lo explica Goldenberg, se considera la adecuación de la causa en función de la posibilidad y la probabilidad de un resultado, atendiendo a lo que corrientemente acaece según lo indica la experiencia diaria en orden al curso ordinario de los acontecimientos. El concepto de causalidad adecuada implica, pues, el de regularidad, apreciada de conformidad con lo que acostumbra suceder en la vida misma. Para que exista relación causal, la acción tiene que ser idónea para producir el efecto operado, tiene que determinarlo normalmente. No hay causalidad del caso singular. Si los hechos sólo sucedieran una vez y tuvieran que ser captados en su individualidad no se podría afirmar que entre ellos existe relación de causa a efecto, sino una mera sucesión temporal de fenómenos. La noción de causalidad adecuada supone, necesariamente, pluralidad de casos, ya que de lo contrario no respondería a la experiencia. No es suficiente, por tanto, que un hecho aparezca como condición de un evento, si regularmente no trae aparejado ese resultado.A fin de establecer la vinculación de causa a efecto entre dos sucesos es menester realizar un juicio retrospectivo de probabilidad, cuya formulación es la siguiente; ¿la acción u omisión que se juzga era per se apta o adecuada para provocar normalmente esa consecuencia? (GOLDENBERG, Isidoro H., «La relación de causalidad en la responsabilidad civil», Astrea, Buenos Aires, 1984, pág. 30 y sgts.).
En el caso, no puede afirmarse razonablemente que, de acuerdo al curso normal y ordinario de los acontecimientos, la actuación del Estado tenga idoneidad para producir el lamentable resultado cuya reparación pretende el accionante.
Sin desconocer lo doloroso que pudieron haber sido para la Sra. Villarruel las decisiones dispuestas por parte de los órganos estatales en orden a velar por el interés superior de su hija, éstas no pueden constituirse en causa adecuada de un resultado tan desproporcionado y alejado de todo concepto de regularidad. Reitero, citando nuevamente a Goldenberg, que no hay causalidad del caso singular. Si los hechos sólo sucedieran una vez y tuvieran que ser captados en su individualidad no se podría afirmar que entre ellos existe relación de causa a efecto.
Ello así, sin desconocer que en ámbitos como el aquí estudiado “resulta necesario comprender que los deberes estatales preventivos requieren un cumplimiento estricto cuando los órganos estatales tienen conocimiento del riesgo que se cierne sobre una persona y, tanto más, cuando se trata de una persona vulnerable. En tales casos, el juicio de causalidad se flexibiliza y exige la ponderación razonable de la posibilidad de que los órganos intervinientes podrían haber evitado la producción del daño con una actuación regular” (PARELLADA, Carlos A., La responsabilidad del Estado por la muerte de una menor consecuente a una falta de servicio, LL 2018-E, 149).
En el caso, aun atenuando el juicio estricto de causalidad, contemplando la probabilidad más que la regularidad causal, no se aprecia que pueda establecerse una conexión entre el accionar de los agentes y del Estado con el resultado dañoso cuya reparación se pretende, en tanto luce absolutamente imprevisible y fuera de toda posibilidad de evitación, recordando que sólo podría responsabilizarse al Estado en caso de “no haber prevenido lo prevenible” (Cfr. Parellada, ob. cit.).
En efecto, que haya posibilidades de prevenir o evitar el riesgo real e inmediato, son los requisitos que ha exigido la Corte Interamericana para considerar incumplido un “deber de prevención razonable” (“Caso Perozo y otros c. Venezuela”, www.corteidh.or.cr/docs/casos/artículos/seriec_195_esp.pdf. párrafo 121), y en el presente caso ello no no acontece.
En definitiva, tampoco se verifica en el caso este requisito ineludible para la configuración de la responsabilidad.
En virtud de las consideraciones realizadas, y si mi voto cuenta con la adhesión de mis distinguidos colegas de Sala, entiendo que corresponde rechazar la demanda impuesta por el Sr. Villarruel.
Así voto.
Sobre la misma cuestión, el Dr. PEDRO JORGE LLORENTE y el Dr. JULIO RAMÓN GÓMEZ, adhieren al voto que antecede.
A LA SEGUNDA CUESTIÓN LA DRA. MARÍA TERESA DAY, DIJO:
Corresponde omitir pronunciamiento sobre este punto puesto que ha sido planteado para el eventual caso de resolverse afirmativamente la cuestión anterior.
Así voto.
Sobre la misma cuestión, el Dr. PEDRO JORGE LLORENTE y el Dr. JULIO RAMÓN GÓMEZ, adhieren al voto que antecede.
A LA TERCERA CUESTIÓN LA DRA. MARÍA TERESA DAY, DIJO:
Atento al resultado al que se arriba, y de conformidad con lo dispuesto en el art. 36 inc. I del CPCCTM, las costas deben ser impuestas al accionante vencido.
Ahora bien, los demandados han solicitado al contestar la demanda que las costas sean impuestas en forma solidaria con los profesionales del actor, ante la temeridad evidenciada en el monto de la demanda que no reconoce antecedente jurisprudencial alguno, por tratarse de una pretensión irrazonable que muestra que la dirección técnica adoleció de errores científicos inexcusables, notorio desconocimiento del derecho y falta de probidad.
El art. 36 inc. IV del CPCCTM, que reproduce literalmente lo dispuesto en el Código anterior, establece que los representantes y abogados podrán ser condenados en costas cuando actuaren con notorio desconocimiento del derecho, negligencia o falta de probidad o lealtad.
Los precedentes de esta Sala parten de la naturaleza subjetiva de la sanción consistente en la imposición de costas a los abogados; de esta regla derivan las siguientes consecuencias:
(a) La imposición de costas al abogado se funda en criterios subjetivos de imputabilidad; es decir, debe mediar culpa (doctrina y jurisprudencia citada en los precedentes de la Sala, en especial el del 6/8/1992 recaído in re “Banco de Mza. c/ Cofim” 229-45, publicado en JA 1993-III-672; conf. sentencias del 2/2/1993, LS 234-279, del 6/3/1995, LS 253-439; 27/7/2001, LS 302-74; 13/4/2005, LS 349-199; 6/6/2006, LS 366-168, etc.).
(b) Esa culpa puede surgir de los hechos mismos, de las propias constancias de la causa. Un supuesto en el que la culpa surge de los propios hechos es el de la irrazonabilidad de los montos reclamados (sentencia del 20/2/1995, “Alimendoza SA c/Elías Majul y Oscar Eduardo Ruiti p/Daños y Perjuicios s/Inc.”, LS 253-264).
(c) Cuando excepcionalmente los jueces hacen uso de la atribución fijada en el art. 36 del CPC, deben analizar cuidadosamente todas las circunstancias fácticas y jurídicas que surgen del expediente y motivar de modo suficiente la sentencia (Ver LS 234-284). (LS 399-234, 08/04/2009).
Con otra integración, esta Sala consideró aplicable la norma citada, teniendo en consideración, entre otras circunstancias: 1) que el accionar del letrado de los actores estaba signado por una sucesión de gravísimos errores de orden jurídico procesal y sustantivo que denotaba un notorio desconocimiento del derecho. 2) La demanda había sido entablada de un modo tan oscuro y ambiguo que había determinado un esfuerzo singular de los magistrados para lograr desentrañar el carácter del reclamo. 3) Se habían invocado calidades para fundar la legitimación activa y no se había ofrecido prueba idónea para acreditarlas. 4) Los desaciertos habían provocado la resistencia de la contraria y la solución adversa en las sentencias (LS 207-454).
En un reciente pronunciamiento, en el que se confirmó el rechazo de la demanda deducida por incumplimiento de los requisitos impuestos por el art. 156 CPCCTM, este Tribunal hizo uso de esa atribución e impuso las costas al letrado, en razón de que el único tema acerca del cual se habían pronunciado las instancias anteriores era el relativo a la construcción técnicamente defectuosa de los escritos presentados bajo su firma, y no sobre el fondo de los derechos en disputa. En esa dirección, señaló que la actora no había sido derrotada en el examen de sus derechos, por cuanto no se había tenido oportunidad de examinarlos jurisdiccionalmente en razón de la carencia técnica advertida y el incumplimiento del deber del abogado de presentar el caso con el imprescindible rigor (“Boer”, 02/05/2022).
La Sala segunda de este Tribunal también ha hecho uso de esta facultad, aplicando solidariamente las costas al profesional (“Caulla”, 03/08/20; “Fontez”, 25/06/2021, LS 630-100) y ha confirmado sentencias en ese sentido (causas “Luffi”, 17/8/18; “Pardo”, 07/02/22; “Oga”, 29/06/22).
En el caso sometido a decisión, y tal como se ha ido señalando a lo largo del voto, los letrados que representaron y patrocinaron al accionante -Dres. Carolina Jacky y Carlos Lombardi- no acompañaron con la demanda la prueba necesaria para acreditar la legitimación del Sr. Villarruel, omisión que debió ser suplida por este Tribunal, ya que la partida de nacimiento que acredita que el accionante era padre de la fallecida Sra. Villarruel se encontraba agregada en uno de los expedientes traídos como prueba.
Tampoco se encargaron de señalar con precisión cuáles eran las actuaciones u omisiones judiciales o administrativas que habrían transgredido el ordenamiento jurídico, conforme al criterio inveterado de la Corte nacional y de esta Sala que exige esa individualización cuando se denuncia falta en el servicio (Fallos: 317:1233; 318:77; 319:2824; 321:1776; 323:3973; 329:3966; 331:1730; entre muchos otros).
En este punto, es preciso señalar que la labor del profesional del derecho debe iniciarse con el concienzudo y pormenorizado análisis de los hechos llevados a su estudio, a fin de evaluar con objetividad, y de acuerdo a las herramientas que posee, la viabilidad de la acción.Por tanto, los letrados debieron identificar en dicho estadío previo las actuaciones judiciales o administrativas que habrían sido llevadas a cabo de manera irregular, o las omisiones que condujeron a la producción del daño, para luego incluirlas en el relato de los hechos, describiéndolas detalladamente, de manera tal de poner al juzgador en condiciones óptimas para juzgar la regularidad del servicio.
Destaco en este aspecto que el archivo que contiene las actuaciones desarrolladas en este proceso y los expedientes traídos como prueba consta de 3.392 hojas, lo que evidencia la necesidad de que los letrados individualizaran con precisión la actuaciones irregulares, carga que, en el caso, fue trasladada a quienes debían examinar la procedencia de la demanda, atendiendo a los valores en juego.
De igual manera, si lo que se pretendía era responsabilizar al Estado por error judicial -lo que tampoco fue explicitado-, los profesionales no señalaron ni demostraron las resoluciones que, declaradas ilegítimas, daban lugar a la reparación por el daño causado.
La indefinición en cuanto al tipo de responsabilidad que se le endilgaba al Estado obligó a este Tribunal a explicar los presupuestos de cada una de ellas -responsabilidad por error judicial y por falta de servicio- y verificar los presupuestos para su configuración.
Tampoco se ocuparon de ofrecer prueba idónea tendiente a demostrar el factor de atribución necesario para la configuración de la responsabilidad atribuida a magistrados y funcionarios, el que, conforme se ha explicado, es subjetivo y agravado, por lo que requería de un acentuado deber de diligencia en el ofrecimiento de elementos de convicción aptos para lograr su acreditación.
En la misma dirección, y atendiendo al resultado dañoso por el cual reclamaban -muerte de la Sra. Villarruel- nada alegaron ni demostraron en orden a acreditar el necesario enlace causal entre el accionar de los demandados y el daño (art. 7 de la Ley 8968 y art. 1726 CCCN), lo que también exigía por parte de los letrados un especial deber de cuidado y aprensión, atendiendo a la magnitud del perjuicio que pretendían atribuir a los accionados.
Tales deficiencias dificultaron enormemente la tarea de este Tribunal en el examen de los requisitos de procedibilidad de la demanda, por cuanto -atendiendo al rango constitucional de los derechos cuya violación se denunciaba- debió analizar todas y cada una de las actuaciones ofrecidas como prueba a fin de evaluar si existieron las hipotéticas irregularidades, y en su caso, si los accionados habían actuado en violación de deberes.
Estas circunstancias evidencian la negligencia requerida por la norma procesal para imponer las costas a los letrados en forma solidaria.
Por lo demás, tal como se apuntó más arriba, la culpa grave o negligencia puede surgir de la irrazonabilidad de los montos reclamados, y en el caso en estudio también se verifica este extremo.
En efecto, aun cuando el daño extrapatrimonial entraña un especial problema de cuantificación, en la demanda no se explica en modo alguno cómo se arriba a la suma reclamada ($ 78.000.000), la que, además, se aleja de todos los precedentes jurisprudenciales en los que se reconoce indemnización por la muerte de un hijo.
En el caso “Gobierno de la Provincia de Mendoza y Ot. en J° 254969/53523 López, Nelly” del 12/08/2019, esta Sala confirmó la suma concedida de pesos un millón ($ 1.000.000), fijada a la fecha de la sentencia de primera instancia (8/6/2018), indicando que equivalían, a la fecha de la sentencia, a U$S 22.000 aproximadamente.
En el caso “Funes Cardenas, Matias Esteban en j° 13-04858377-0 (010303-54089) Funes Cardenas, Matias Esteban y Ots. C/Facundo Ledesma Carignano y Ots.”, del 28/07/21, se reconoció al padre del niño muerto la suma de pesos un millón ($ 1.000.000) por daño moral. En tanto que a la madre de la mujer muerta y abuela del niño, la suma de pesos un millón quinientos mil ($ 1.500.000) como suma total resarcible por la muerte de la hija y nieto.
En el orden nacional, la Cámara Federal de Apelaciones de La Plata, sala II, fijó la suma de pesos trescientos cincuenta mil ($ 350.000) al momento del hecho dañoso (2/1/2004) para el padre del hijo fallecido, con más intereses que no surgen de la sentencia. (L., M. c. S., R. C. S. y otros s/ Daños y perjuicios, 04/08/2022 LALEY AR/JUR/121359/2022).
La Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso-administrativo Federal, sala III, ordenó indemnizar el daño moral del padre de la víctima fatal en la suma de pesos doscientos mil ($ 200.000), desde la fecha del hecho (26/4/2009), con más la tasa pasiva (“Maulucci, Osvaldo Antonio y otros c. EN-GN y otro s/ daños y perjuicios, 22/03/2022,Cita: TR LALEY AR/JUR/32616/2022).
El Juzgado Federal de 1a Instancia N° 2 de Mendoza fijó la suma de pesos tres millones ($ 3.000.000), cuantificada al momento de la sentencia, como indemnización por el daño moral sufrido por la muerte de su hijo, para cada uno de los padres, más tasa (pura) del 6% anual desde la producción del perjuicio (08/07/2011) (De la Fuente, Daniel Eduardo y otra c. Dirección Nacional de Vialidad s/ Proceso de Conocimiento – Daños y Perjuicios, 09/03/2022, TR LALEY AR/JUR/21819/2022).
El Superior Tribunal de Justicia de la Provincia de Jujuy, Sala Civil y Comercial y de Familia, redujo el monto indemnizatorio por daño moral de la madre de la niña fallecida, a la suma de pesos dos millones cuatrocientos mil ($ 2.400.000) (Fernandez, Vanesa Edith c. Ledesma S.A.A.I. s/ Daños y perjuicios, 16/06/2021, LALEY AR/JUR/114138/2021).
En el orden internacional, los precedentes citados al evacuar el traslado de las contestaciones de demanda en las que se peticionaba que los letrados respondieran solidariamente por las costas (fs. 127/128), tampoco se acercan al valor peticionado.
Veamos:
a) Caso Cantoral Benavides Vs. Perú:(detención ilegal y arbitraria de Luis Cantoral Benavides, los actos de tortura durante su encarcelamiento, y la falta de investigación y sanción de los responsables sobre lo sucedido): Fijó por daño inmaterial: a la madre de la víctima la cantidad de USD 40.000 (punto 2 del resolutivo, https://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/Seriec_88_esp.pdf)
b) Caso “Niños de la Calle” (Villagrán Morales y otros) Vs. Guatemala: (detención y posterior asesinato de Julio Caal Sandoval, Jovito Juárez Cifuentes, Anstraum Villagrán, Henry Giovanni Contreras, Federico Figueroa Túnchez por parte de agentes policiales, así como la falta de investigación y sanción de los responsables de los hechos).: Fijó por daño moral para las madres y abuela de las víctimas la suma USD 26.000.
c) Caso Bámaca Velásquez Vs. Guatemala; (desaparición forzada de Efraín Bámaca Velásquez, así como por la falta de investigación y sanción de los responsables de los hechos): Fijó USD 25.000 para el padre de la víctima en concepto de daño moral.
En fecha más reciente, en el caso Caso Brítez Arce y Otros Vs. Argentina (16/11/22) (por hechos relacionados con la muerte de Cristina Britez Arce y la falta de debida diligencia en la investigación y los procesos judiciales), la Corte ordenó reparar con la suma de USD 25.000 el daño inmaterial sufrido por cada uno de los dos hijos de la señora Britez Arce, declarando allí que el Estado era responsable por la violación de los derechos a las garantías judiciales y a la protección judicial reconocidos en los artículos 8.1 y 25.1 de la Convención, en relación con el artículo 1.1 del mismo instrumento y el artículo 7 de la Convención de Belém do Pará en perjuicio de los hijos de la señora Britez Arce. (https://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_474_esp.pdf)
En el caso Caso Leguizamón Zavány Vs. Paraguay (15/11/22) (por hechos relacionados con el homicidio del señor Santiago Leguizamón Zaván, reconocido periodista y defensor de derechos humanos), la Corte ordenó reparar con la suma de USD 50.000 por concepto de daño inmaterial en favor de la esposa y USD 40.000 por concepto de daño inmaterial, en favor de cada uno de los hijos. (https://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_473_esp.pdf)
En cuanto a la imposición de costas por la exorbitancia de los montos reclamados, este Tribunal ha confirmado una sentencia que así lo resolvía en la causa “Aguirre”. Se dijo allí que la imposición de las costas al letrado tiene amplia justificación desde que, como ha dicho la Corte Federal (ver sentencia del 23/5/2006, www.eldial.com.ar, 26/5/2006), la responsabilidad es del letrado cuando la conducta culposa dañosa se atribuye a actividades que son estrictamente profesionales. “Salvo que se pruebe lo contrario, los montos a reclamar, normalmente, son sugeridos por el abogado; nada saben los damnificados sobre cuáles son las cantidades que, razonablemente, fijan los jueces” (esta Sala, Expte. 85.809, “Aguirre”, 6/12/06).
Al igual que lo que ocurre en el caso en estudio, en dicho precedente el accionante no indicaba condena de esta provincia que se acercara, al menos, a los montos reclamados.
En igual sentido, se confirmó una condena en costas solidaria al profesional, valorando que “si bien quien decide llevar el caso a los estrados tribunalicios es el cliente (…) sabido es que el encauce jurídico, los criterios jurisprudenciales y la cuantificación de los montos pretendidos constituyen una típica tarea del operador del derecho” (esta Sala, “Leiva”, 09/08/2010, LS 416-070. En el mismo sentido, “Martínez”, del 6/6/2006).
La suma reclamada en este expediente, convertida a dólar oficial al día de la presente sentencia asciende a la suma de USD 364.571 ($ 213,95 28/3), lo que evidencia su exorbitancia.
En consecuencia, de conformidad con la evaluación de antecedentes que preceden y las evidentes omisiones e incumplimientos de deberes de orden técnico profesional y negligente defensa, corresponde la imposición de costas en forma solidaria a los letrados del actor, debiendo además remitirse los antecedentes al Tribunal de Ética del Colegio de Abogados y Procuradores de Mendoza, a fin de que investigue la conducta de los profesionales con relación al cumplimiento de los deberes impuestos por el Código de Ética profesional.
Así voto.
Sobre la misma cuestión, el Dr. PEDRO JORGE LLORENTE y el Dr. JULIO RAMÓN GÓMEZ, adhieren al voto que antecede.
Con lo que terminó el acto, procediéndose a dictar la sentencia que a continuación se inserta:
SENTENCIA:
Mendoza, 28 de marzo de 2.023.-
Y VISTOS:
Por el mérito que resulta del acuerdo precedente, la Sala Primera de la Excma. Suprema Corte de Justicia, fallando, en definitiva,
RESUELVE:
1°) Rechazar la demanda interpuesta por el Sr. Carlos Villarruel.
2°) Imponer las costas a la parte actora por resultar vencida, en forma solidaria con los Dres. Carlos Lombardi y Carolina Jacky (art. 36 inc. IV del C.P.C.C.T.).
3°) Regular los honorarios profesionales de la siguiente forma: Dra. ALEJANDRA LANCI, en la suma de pesos CUATRO MILLONES SEISCIENTOS OCHENTA MIL ($ 4.680.000); Dr. Oscar G. BARRERA, en la suma de pesos CATORCE MILLONES CUARENTA MIL ($ 14.040.000); Dr. Lucas SARMIENTO, en la suma de pesos NUEVE MILLONES TRESCIENTOS SESENTA MIL ($ 9.360.000); Dr. Leandro RODRÍGUEZ PONS, en la suma de pesos CUATRO MILLONES SEISCIENTOS OCHENTA MIL ($ 4.680.000); Juan Manuel LAVADO, en la suma de pesos NUEVE MILLONES TRESCIENTOS SESENTA MIL ($ 9.360.000); Dra. Alicia LÓPEZ REVOL, en la suma de pesos DOS MILLONES TRESCIENTOS CUARENTA MIL ($ 2.340.000); Adriana BARRANCOS, en la suma de pesos CUATRO MILLONES SEISCIENTOS OCHENTA MIL ($ 4.680.000); Dra. Carolina JACKY, en la suma de pesos TRES MILLONES DOSCIENTOS SETENTA Y SEIS MIL ($ 3.276.000); Dr. Carlos LOMBARDI, en la suma de pesos SEIS MILLONES QUINIENTOS CINCUENTA Y DOS MIL ($ 6.552.000) (arts. 2, 4, 13 y 31 Ley 9131 y art. 33 inc. III CPCCTM).
4°) Remitir los antecedentes al Tribunal de Ética del Colegio de Abogados y Procuradores de Mendoza, a fin de que investigue la conducta de los profesionales con relación al cumplimiento de los deberes impuestos por el Código de Ética profesional.
ENT Nº 473 C A S A C I Ó N En la ciudad de San Miguel de Tucumán, a Once (11) de Junio de dos mil siete, reunidos los señores vocales de la Excma. Corte Suprema de Justicia, de la Sala en lo Civil y Penal, integrada por los señores vocales doctores Alfredo Carlos Dato, Alberto José Brito y Héctor Eduardo Aréa Maidana, Antonio Gandur –por no existir votos suficientes para emitir sentencia válida-, y René Mario Goane –por subsistir la falta de votos suficientes para dictar pronunciamiento jurisdiccional válido-, bajo la Presidencia de su titular doctor Alfredo Carlos Dato, para considerar y decidir sobre el recurso de casación interpuesto por la parte demandada en autos: “Nofal, María Cecilia Beatriz vs. Gregorie Gutiérrez Víctor Nelson y otros s/ Desalojo”. Establecido el orden de votación de la siguiente manera: doctores Héctor Eduardo Aréa Maidana, Alberto José Brito y Alfredo Carlos Dato, Antonio Gandur y René Mario Goane, se procedió a la misma con el siguiente resultado: El señor vocal doctor Héctor Eduardo Aréa Maidana, dijo: I.- Viene a conocimiento y resolución de esta Corte Suprema de Justicia, el recurso de casación interpuesto a fs. 311/359 por la parte demandada, Herminia de Jesús Díaz, contra la sentencia de fecha 17/6/2005 dictada por la Sala Iª de la Excma. Cámara Civil en Documentos y Locaciones. El pronunciamiento atacado (fs. 305/307vta.), decidió rechazar el recurso de apelación interpuesto y confirmar la sentencia dictada en primera instancia que hizo lugar a la acción de desalojo instaurada por la parte actora, María Cecilia Beatriz Nofal. A fs. 363/366 vta., esta última parte contesta el traslado del recurso interpuesto, oponiéndose al mismo y solicitando su rechazo. La Cámara a quo declaró admisible la casación planteada por sentencia de fecha 14/10/2005 que glosa a fs. 370, por lo que corresponde a esta Corte en la instancia, el reexamen de admisibilidad del remedio articulado y -en su caso-, considerar la procedencia del mismo. II.- En orden al recaudo formal del art. 813 del CPCC, puede considerarse satisfecho en la especie. Se trata de una sentencia emanada del tribunal de alzada, que resuelve la cuestión propuesta, de modo definitivo para las partes. III.- Frente a lo extenso de las motivaciones vertidas en el memorial cabe aclarar que no se ha de seguir al recurrente en todo y cada una de las argumentaciones, sino tan sólo en aquéllas que sean conducentes para decidir el caso planteado (CSJNac., Fallos 278:271; 291:390; 300:584). III.1.- Desde la perspectiva del art. 815 procesal, alega el recurrente que no es cierto, como lo dice la sentencia de cámara, que no se haya cuestionado la legitimación sustancial activa. Señala, que de la simple lectura de la contestación de la demanda, surge que se ha afirmado que nunca nadie ha reclamado la restitución del inmueble hasta la fecha de promoción de la demanda, sosteniéndose, al contrario, que la posesión que detenta, animus domini, ha comenzado en el año 1976. Manifiesta que por el contrario, en la demanda, la actora nunca mencionó su carácter de poseedora del bien, pero sí reconoció expresamente que ni su padre, Felix Nofal, ni el anterior propietario, Emilio Casadey, sabían de la ocupación del inmueble, de lo que se deriva que ninguno de ellos tuvo la posesión del bien. Razona que al sostener su parte la posesión efectiva del bien y al no mencionar la actora jamás que a los anteriores propietarios le hayan hecho la tradición del inmueble, es válido concluir la falta de legitimación sustancial activa para iniciar la demanda; y también que su parte es la única poseedora, ya que no pueden coexistir dos posesiones iguales sobre un mismo bien. Señala que además, su carácter de poseedora surge del acta de inspección ocular del 20/9/1998, prueba producida por la propia actora durante la medida preparatoria previa al juicio. Denuncia que ni la Excma. Cámara ni el juez de primera instancia repararon en los elementos constitutivos de la relación sustancial sub iudice, violentando de ese modo los principios establecidos por los arts. 423 y 424 inc. 2 CPCC. III.2.- El siguiente agravio, se dirige a cuestionar que el tribunal haya subordinado la totalidad del material probatorio a la verificación del cumplimiento de los requisitos propios del juicio de prescripción adquisitiva, no obstante haber sostenido primeramente que no iba a considerar la crítica contra la sentencia de primera instancia referida a esa cuestión por resultar materia abstracta. Razona que esta circunstancia hace incurrir al pronunciamiento en autocontradicción. III.3.- Las restantes objeciones contra la decisión del tribunal inferior en grado se orientan a discutir la valoración –arbitraria, a su entender-, de las pruebas rendidas, interpretando que éstas son suficientemente demostrativas de la posesión, que por el tiempo que señala, ostenta su parte. Cita la normativa que considera inobservada por el fallo recurrido, propone doctrina legal y hace reserva del caso federal. IV.- Cotejado el primer agravio con las constancias de la causa, se advierte que en la temática de análisis, el recurso debe prosperar. Tal como lo afirma el recurrente, surge de la contestación de la demanda que su parte ha manifestado poseer el inmueble, cuyo desahucio este juicio persigue, con intención de tenerlo como suyo desde principios del año 1976. Independientemente de la prueba producida acerca de la real existencia de la posesión invocada por el demandado, la afirmación de su existencia en las condiciones descriptas importó, aunque implícitamente, la negación de la tradición del inmueble efectuada a la actora, quien en su demanda manifestó haberlo adquirido en el año 1992, es decir, en forma posterior a la pretendida posesión ininterrumpida de la demandada. Dado que para juzgarse hecha la tradición del inmueble es necesario que éste esté libre de toda otra posesión y sin contradictor que se oponga a que el adquirente la tome (art. 2384 C. Civil), correspondía al juez de la causa valorar si la actora había demostrado la existencia del hecho material de la tradición a su favor, en tanto que en nuestro derecho, como es sabido, el carácter de propietario no se adquiere antes de la entrega (art. 577 C. Civil). No habiendo sucedido ello así y por el contrario, haber considerado el a quo la innecesariedad del tratamiento de la cuestión (fs. 306 primer párrafo), se omitió el análisis de una circunstancia decisiva para la acreditación de la legitimación activa para ejercer la acción intentada, sin advertir el tribunal que el tópico constituía uno de los presupuestos esenciales para su promoción, un requisito intrínseco de admisibilidad de la demanda, cuyo control cabía aún de oficio. Y en el caso concreto materia de estudio ello es así porque si el titular de dominio promueve un juicio de desalojo invocando su calidad de propietario, debe acompañar su título y acreditar u ofrecer prueba para acreditar la posesión de la cosa, ya que de no tener la posesión -haya o no la contraparte acreditado la posesión que invoca-, carece de aptitud para accionar por desalojo. En este último caso, la acción pertinente para recuperar la posesión en poder de terceros es la reivindicación, en la que el adquirente de un inmueble puede invocar el derecho a poseer que le han transmitido los anteriores titulares del dominio, o bien la posesoria que corresponda. Resulta oportuno señalar que esta Corte de Justicia ha establecido como doctrina legal que si el titular de dominio promueve juicio de desalojo invocando su calidad de propietario, debe acompañar el título, pero además debe acreditar la posesión de la cosa, esto es, que alguna vez se le hizo tradición del inmueble; asimismo, la circunstancia de que el proceso de desalojo tienda a la restitución de un inmueble por quien carece de derecho a permanecer ocupándolo, no exime al accionante de la obligación de acreditar su legitimación para promover la demanda, pues el juez está obligado a examinar la concurrencia de los requisitos intrínsecos de la pretensión sustancial deducida, verificando la concurrencia de la calidad alegada para demandar frente a la negativa del demandado. (Cfr. CSJTuc., sentencia N° 819 del 23/10/1998 in re: Coop. de Vivienda Crédito y Consumo La Perla del Sud vs. Jiménez Martínez, Luis Rito y otro s/ Desalojo por tenencia precaria). V.- Por las consideraciones vertidas deberá casarse la sentencia recurrida, conforme a la siguiente doctrina legal: “Es descalificable como acto jurisdiccional válido la sentencia que en el juicio de desalojo omite analizar la legitimación activa del pretensor cuando la posesión del inmueble al tiempo de su adquisición se encuentra controvertida”. VI.- Atento a las opiniones vertidas por la cámara acerca de las restantes circunstancias que hacen a la defensa de la parte demandada, deberán remitirse las actuaciones para que, con la nueva integración que por ley corresponda, se proceda al dictado de un nuevo pronunciamiento conforme a la doctrina legal establecida. Lo resuelto en la instancia no importa sugerir el sentido ni la orientación de la nueva sentencia. El tribunal de reenvío deberá resolver la cuestión de conformidad a las constancias de la causa (la pretensión esgrimida por el actor, la posición asumida por el accionado, la prueba aportada a efectos de respaldar la posesión originaria del actor, la obligación de restituir el bien que invoca y la prueba arrimada por el demandado para descalificar aquellos extremos y por el contrario, probar su posesión animus domini). VII.- La solución a la que se arriba, torna en consecuencia inoficioso el tratamiento de los restantes agravios. VIII.- Asimismo, el modo en que se resuelve el recurso determina que, no siendo imputable a las partes los motivos de la anulación declarada, las costas de lo actuado deben ser soportas por el orden causado (art. 106 inc. 1 del CPCC). Voto del señor vocal Alberto José Brito, dijo: I.- La relación de los antecedentes de la causa se encuentran realizados en los apartados I, II y III del precedente voto del señor vocal doctor Héctor E. Aréa Maidana, y a ellos me remito. II.- En orden a la procedencia del recurso cabe expresar que se llega a igual resultado nulificante que el voto del Vocal preopinante, en virtud de las siguientes consideraciones. La sentencia recurrida ha considerado que no habiéndose cuestionado en el juicio la legitimación sustancial activa, lo relevante es si la recurrente tiene o no la obligación de restituir el inmueble cuyo desalojo se peticiona, puesto que los codemandados que cita no contestaron la demanda y habiendo argüido Herminia de Jesús Díaz la prescripción adquisitiva de dominio, tal como consideró el Juez A quo debía ésta acreditar tal situación a fin de enervar el juicio de desalojo. Que en consecuencia no podía rechazarse de plano la demanda de desalojo por la causal de intrusión, como pretende la apelante, puesto que ante su incorporación a la litis y el carácter invocado, previamente debían probarse los extremos conducentes a aquel fin. Por eso rechaza el agravio. En cuanto al agravio vinculado con la valoración de la excepción de prescripción adquisitiva señala la Cámara que el recurrente plantea una cuestión abstracta por cuanto pese a lo que manifiesta la sentencia respecto de que la misma no es una excepción sino una acción independiente, a renglón seguido la trata detalladamente resolviéndola como cuestión de fondo, por lo que el agravio tampoco se recepta. En punto al tercer agravio, relacionado con la posición asumida en la contestación de demanda por la apelante y la valoración efectuada por el Sr. Juez a quo acerca de las pruebas rendidas en la causa, conforme a lo dispuesto por el art. 2384 CC, señala el tribunal de alzada que el fallo inferior acierta cuando considera que el pago de algunas tasas por servicios e impuestos por parte de Díaz y Gregorie Gutiérrez no es suficiente para demostrar el carácter de poseedor con ánimo de dueño respecto del inmueble, máxime cuando se advierte que la parte actora propietaria del mismo también probó el pago de tributos y servicios vinculados con el inmueble objeto de la litis. Respecto de los informes emitidos por Gasnor, Edet, OST, Telecom y CCC, que la apelante estima que no se valoraron, señala la Cámara que ellos no resultan por sí mismos actos posesorios en la línea del art. del digesto civil de fondo citado, que antes bien, se advierte que Díaz invoca posesión desde 1976 y que de los informes surge que se ha brindado el servicio de gas a partir de 1993 proveído a Gutiérrez, no a Díaz; que a partir del 3er trimestre de 2001 cambió la titularidad del servicio de agua potable y cloacas a nombre de Herminia Díaz; que las anteriores al tercer bimestre de 1997 a nombre de Díaz, están a nombre de Félix Nofal quien era el anterior propietario y lo donó a la actora según las probanzas arrimadas a la causa; que la línea telefónica se instala en 1994 y el cable a partir del 19/9/98 por lo que de estas pruebas no puede inferirse, dice, que Díaz haya logrado probar con visos de seriedad que realizó actos posesorios con ánimo de dueña desde 1976 en el inmueble de autos. Que los pagos del Impuesto Inmobiliario se destaca que no corresponden todos al padrón del inmueble objeto de la litis, siendo por otra parte estos muy esporádicos. Que recién se demuestra pagos del total anual por los años 2000/2001 posteriores al inicio de la litis y por tanto denotan la clara intención de la parte recurrente de crear pruebas a su favor. Que tampoco se ha probado la efectiva realización de los actos invocados por Díaz a fs. 36 (refacciones y construcciones en la vivienda, arreglos de techo paredes pintura y puertas). En cuanto al boleto de compraventa cuya falta de mención en la sentencia agravia a la recurrente, pone de relieve que ella pretende haber entrado en la posesión en 1976 pero el boleto data de 1978 y ni siquiera fue mencionado por Díaz en la contestación de demanda. Que si como afirma Díaz, Gregorie Gutiérrez es pariente suyo y fue autorizado por ella a habitar el inmueble, debía conocer la existencia de la presunta compra por boleto alegada por aquella por lo que resulta llamativo que aceptara sin más ni más el planteo de venta y fijación de precio de venta que se desprende del acta de constatación de fs. 9 según la cual Félix Nofal (quien dijo actuar como apoderado de la actora) hizo tasar el inmueble proponiendo un precio de venta para él, a lo cual Gregorie respondió que “…ese precio lo da la parte vendedora, pero que él tiene sus personas que le darán también su tasación…” manifestándole además que “…usted pone su precio y yo pongo los míos, después vamos a arreglar y conversar…”. Que dicha acta es de 1995 y Gutiérrez nada dijo respecto al carácter en que ocupaba el inmueble ni mencionó a Díaz o a su pretendida posesión, por el contrario acepta el carácter de vendedor de Nofal lo que hace presumir que a esa fecha no existía posesión con ánimo de dueño en su cabeza ni en la de la recurrente puesto que de lo contrario Gregorie lo habría puesto de manifiesto en el acta. Pone de relieve que el boleto es res inter alios acta para la actora y que las firmas en el mismo no se encuentran autenticadas ni han sido reconocidas expresamente en autos. Que la posesión de los inmuebles solo puede adquirirse por la tradición hecha mediante actos materiales del que entrega la cosa o del que la recibe o desistiendo de la posesión el que la entrega y ejerciendo actos posesorios en el inmueble el que la recibe con presencia del primero y no por la simple mención hecha en el instrumento alegado por Díaz por lo que no habiendo producido pruebas al respecto la accionada debe concluirse que acierta la sentencia apelada en señalar que ello determina que no están dados los presupuestos necesarios para acoger la defensa intentada. Que también incurre en contradicción la recurrente cuando alega la posesión veinteañal y luego la toma de posesión en 1995. En cuanto a las cartas documentos presentadas como prueba por la actora, recuerda que la demanda por desalojo se dirigió contra los nombrados y cualquier otra persona que se encontrare ocupando el inmueble y que la Sra. Díaz al contestar la demanda y alegar su carácter de poseedora con ánimo de dueña, reconoció que los codemandados ocupan el inmueble con su autorización por ser parientes suyos. Que ello hace presumir que debió tener conocimiento tanto de la primera (1996) como de la segunda (1997) cartas documento enviadas por la actora y que resulta lógico que frente a una intimación por quien se dice propietaria el que se pretende poseedor rechace tal intimación invocando tal carácter dado que éste es un claro acto posesorio, que no obstante Díaz guardó silencio frente a las dos intimaciones. Que del examen de las testimoniales surge claro que se trata de testimonios a favor, brindados por personas amigas de Díaz, con quien ella tiene trato frecuente por lo que confirma la tacha de testigos de la sentencia del inferior. Que el juicio de usucapión fue iniciado en 2002 con posterioridad a la presente demanda y por tanto no es tomado como prueba válida de un acto de posesión con ánimo de dueño sino como otro intento de constituir pruebas a su favor. Descarta el aporte de pruebas contundentes de la absolución de posiciones del codemandado Gutiérrez respecto de la posesión de Díaz. III.- En autos, de los términos en que ha sido trabada la litis, resulta que el actor atribuyó a la accionada la condición de intrusa y ésta, a su vez, alega ser poseedora del inmueble. En relación al tema, es doctrina de esta Corte Suprema de Justicia que “si el demandado por intrusión alega un derecho a la posesión debe acreditar prima facie su condición de poseedor para enervar el juicio de desalojo, pues en tal supuesto no surge con claridad la obligación de restituir; situación ésta que tendría que dirimirse en el respectivo juicio posesorio o petitorio. No se trata pues de discutir en el juicio de desalojo el ius possidendi o el ius possesionis, sino de verificar la seriedad o verosimilitud de la defensa que hace valer el intruso, exigencia mínima para que la invocación tenga virtualidad de paralizar el desalojo”.(Cfr. CSJTuc., «Piskulic de Ibarra, R.T. y otra vs. Romano Juan Carlos y otros s/ Desalojo», sentencia N° 427, del 29/7/94; «Allende, Dora Ester vs. Artaza Adán y otros s/ Desalojo por tenencia precaria», sentencia N° 110 del 04/3/96; «Suc. de Alderete, Tiburcio vs. Aguirre, Pascuala del C. y otros s/ Desalojo por tenencia precaria», sentencia N° 504 del 03/7/97; «Rearte, Ileana María vs. Palazolo Antonio José y otro s/ Desalojo», sentencia N° 832 del 10/10/2000; «Vela, Eduardo A. vs. Uruaga Luis Ignacio y otro s/ Desalojo por tenencia precaria», sentencia N° 710 del 06/9/2000). En el caso, asiste razón a la parte demandada recurrente, verificándose que se ha configurado un supuesto de arbitrariedad fáctica, originada en una deficiente valoración del cuadro probatorio, que descalifica el pronunciamiento como acto jurisdiccional válido. En efecto, en primer lugar, del análisis de la argumentación sentencial se advierte que ésta se aparta de todos los precedentes de esta Corte en que se determinó que, como está indicado supra, al demandado le basta con probar la verosimilitud de su posesión sin que se exija, como surge de los términos sentenciales la prueba acabada y plena de la posesión argüida. Así, la sentencia desestima el primer agravio de la apelación y considera que habiendo opuesto Herminia Díaz la prescripción adquisitiva debía acreditar tal situación a fin de enervar el juicio de desalojo…debían probarse los extremos conducentes a aquel fin (fs. 306). Ello hace que la premisa de la que se parte en la estimación probatoria no es la debida (en el juicio de desalojo el demandado, a los efectos de rechazar la pretensión, debe invocar y acreditar prima facie la posesión del inmueble objeto del litigio) y la luz que de la misma emerge puede tergiversar, como de hecho ha sucedido, la ponderación de las probanzas de la causa. Es que, lo reiteramos, habiéndose demandado el desalojo del inmueble por intrusión y habiendo alegado la recurrente ser poseedora animus domini, correspondía analizar la verosimilitud del derecho alegado y su aptitud para paralizar la acción intentada; siendo improcedente discutir en el marco de este proceso, la posesión esgrimida. Ello así, porque la naturaleza personal de la acción de desalojo determina la exclusión de su ámbito de todas las otras cuestiones directa o indirectamente vinculadas al desahucio que excedan el conflicto meramente atinente a la tenencia de la cosa, siendo, por ende, ajeno a su órbita la que conlleva a dirimir la propiedad o la posesión, toda vez que para el reconocimiento de tales derechos hay vías procesales típicas destinadas a satisfacer reclamaciones reivindicatorias o posesorias. Del discurso sentencial puede inferirse que el tribunal de alzada contrarió las directivas antes señaladas, imponiendo a los accionados, una prueba acabada de la posesión alegada; lo que excedía el marco de debate y pronunciamiento de la acción entablada. La comprobación de la exigencia mínima de seriedad para que la invocación de pretensos derechos petitorios adquiera la virtualidad de paralizar el desalojo, impone la imprescindible valoración de las pruebas rendidas, tendiente a constatar la verosimilitud de la posesión esgrimida por la parte demandada. El juzgamiento de este aspecto fáctico de la controversia debe ineludiblemente fundamentarse con arreglo a las constancias de la causa y pruebas existentes, expresando las razones por las que el tribunal arriba a una conclusión positiva o negativa (cfr. CSJTuc., «Escobar, Jorge E. vs. Nelly Arévalo s/ Desalojo», sentencia N° 919 del 19/11/97, entre otras). Si bien se trata, en principio, de una cuestión de hecho que compete a los jueces de grado y por lo tanto ajena a la instancia casatoria, se convierte en materia del recurso extraordinario local, en aquellos casos en que la ausencia de razonabilidad en la estimación de las probanzas o la omisión de valorarlas, produzcan como consecuencia una sentencia arbitraria. La cuestión de derecho propuesta por la recurrente constituye la determinación de la existencia de sentencia arbitraria, por prescindir de prueba esencial para la solución del litigio. En este último sentido cabe expresar que la evaluación de la prueba aparece efectuada de un modo no integral, sino parcializado y separando cada una de ellas en la tarea de valorarlas, lo cual impide asignar a las mismas un real alcance y concreta eficacia. En efecto, el fallo analiza separadamente el pago de impuestos, los servicios, el boleto de compraventa, las testimoniales, el juicio de usucapión para concluir –de este análisis separado y parcializado- en que ninguna de ellas logra acreditar que el planteo posesorio merezca una vía más adecuada. Sin embargo, se ha dejado de pesar todas estas pruebas en su conjunto desdibujándose así la eventual eficacia que de esta totalidad globalizadora podría surgir en orden a la acreditación de la verosimilitud de la posesión que se invoca. Así, no se ha considerado que el pago de impuestos fue hecho con antelación a la promoción de la demanda que si bien por sí solo no tiene fuerza suficiente, junto a otras pruebas, concurre a acreditar el “animus”. Lo mismo cabe predicar del pago de servicios de gas, luz, t.v., canal de cable, teléfono y el juicio de usucapión que no fueron valorados contextuadamente. Igualmente cabe expresar que no puede descartarse sin más el boleto de compraventa por el solo hecho de que data del año 1978 mientras que la alegación de la posesión lo es relativa al año 1976, o porque éste no fuera mencionado por Díaz en la contestación de demanda, o porque sea para la actora “res inter alios acta” y no tenga autenticación de firma, toda vez que los debates sobre estas cuestiones no necesariamente deben ser dirimidos en el juicio de desalojo sino que en éste debe ponderarse si tal documentación, como se encuentra, reúne la seriedad suficiente como para apoyar la invocación del carácter de poseedor por parte de la demandada, al sólo efecto impeditivo de la acción de desalojo. A ello cabe agregar que lo que alega la sentencia en relación al acta de fs. 9, no es sustentable, toda vez que Víctor Gregorie Gutiérrez no tenía porqué desconocer a la actora su carácter de titular de dominio, ni porqué conocer el presunto boleto de compraventa alegado por Díaz, ni porqué decir nada respecto al carácter en que ocupaba el inmueble, ni aducir nada a favor de Díaz, porque no era ese el objeto del acta; ni tampoco Gregorie es defensor o personero de Díaz, sino que, según la misma demanda, reconoce la ocupación por haber sido puesto allí o permitido estar allí por Díaz. También cabe explicitar que luce con fundamentación aparente la desestimación de la testimonial por el hecho de expresar el fallo impugnado dogmáticamente que “son testigos de favor” al ser amigos de Díaz puesto que no relaciona lo manifestado con las constancias concretas de la causa, omitiendo dar así suficiente sostén a lo estimado. Tampoco luce conforme a las reglas de la sana crítica la interpretación que ha dado el tribunal a quo a la pregunta cuatro de la absolución de posiciones de Díaz (fs. 174), entendiéndola como contradictoria cuando no emerge ello del contexto de tal prueba según las reglas mencionadas. En cuanto a lo estimado respecto al presunto conocimiento de las cartas documento -que tendrían que ser conocidas por Díaz según el fallo- no resulta más que una mera conjetura sin fundamento real. De todo lo expuesto en este acápite surge que el análisis de la prueba aportada no se practicó de conformidad a las pautas fijadas por la doctrina de esta Corte. Los antecedentes expuestos demuestran la existencia de un déficit de motivación en el fallo, que lo descalifica como acto jurisdiccional válido, configurándose a su respecto una causal de arbitrariedad al transgredir el deber de motivación impuesto por el art. 30 de la Constitución de la Provincia de Tucumán, y lo establecido en los arts. 34, 272, 273 inc. 5 y 6 y 280 CPCCT, por lo que a tenor de las normas citadas y lo expresamente dispuesto por los arts. 166 y 167 del digesto de forma, la sentencia debe ser declarada nula. Dentro de la doctrina de la arbitrariedad, esta Corte tiene establecido que constituye un supuesto de arbitrariedad del pronunciamiento aquél en que la operación intelectual desarrollada en la sentencia carece de las bases aceptables con arreglo a los preceptos legales que gobiernan la valoración de la prueba (CSJTuc., in re «López, F. I. s/ Sucesión. Incidente s/ Ejecución de honorarios», del 19/02/95, entre otros); tal lo que acontece en autos, donde lo resuelto por el tribunal excede las pautas propias del proceso de que se trata y prescinde de una valoración integral de la prueba conducente (cfr. CSJTuc., sentencia del 06/5/96, «Moreno, Fabián vs. Suc. de Emilio Molina y otro», LL 1996-D, 871). Tal déficit descalifica la sentencia como acto jurisdiccional válido, configurándose a su respecto una causal de arbitrariedad que determina la nulidad del pronunciamiento. Por lo expuesto, corresponde hacer lugar al recurso en examen, conforme a la siguiente doctrina legal: «Corresponde anular el pronunciamiento que valora en forma parcial y no integrada, las pruebas y constancias de autos conducentes a la solución del litigio e impone a los accionados en el juicio de desalojo, la prueba de la posesión alegada, siendo suficiente verificar la verosimilitud de la defensa que hace valer el demandado». Los fundamentos expuestos en la presente resolución en modo alguno implican juzgar el sentido u orientación del nuevo fallo a dictarse. A tal efecto, y por intermedio de quien corresponda, la Cámara deberá dictar nuevo pronunciamiento, conforme a la doctrina legal enunciada precedentemente. IV.- Atento al modo en que se resuelve la cuestión y no siendo imputable a las partes la nulidad la nulidad aquí declarada, corresponde distribuir las costas en el orden causado (art. 106, inc. 1° del CPCC). El señor vocal doctor Alfredo Carlos Dato, dijo: Estando conforme con los fundamentos dados por el señor vocal preopinante, doctor Alberto José Brito, vota en igual sentido. El señor vocal doctor Antonio Gandur, dijo: Expreso mi disidencia con los votos que me preceden, pronunciándome por el rechazo del recurso de casación deducido con imposición de costas a la parte recurrente. Afirmo que el recurso debe ser rechazado fundado en que nos encontramos en presencia de un título de la actora que emana de la donación que efectuara su padre del inmueble cuyo desalojo se persigue, con la conformidad de la cónyuge y de sus hijos restantes: Silvia Elena; Ángel Horacio y Pedro Guillermo Nofal, fs. 5 de autos. Esta forma de adquirir el dominio -donación- tiene trascendental importancia en el caso de autos, toda vez que la exigencia de la tradición como la exigencia de otras probanzas por parte de la actora desaparecen frente a la normativa de aplicación en el caso de autos. En efecto, el art. 1805 del Código Civil dice: “El padre y la madre o ambos juntos, pueden hacer donaciones a sus hijos de cualquier edad que éstos sean. Cuando no se expresare a que cuenta debe imputarse la donación, entiéndase que es hecha como un adelanto de la legítima”, y el art. 3418 que expresa: “El heredero sucede no sólo en la propiedad sino también en la posesión. La posesión que este tenía se le transfiere con todas sus ventajas y sus vicios. El heredero puede ejercer las acciones posesorias del difunto aun antes de haber tomado de hecho posesión de los objetos hereditarios, sin estar obligado a dar otras pruebas que las podrían exigir al difunto”. Asimismo el art. 3265 expresa: “Todos los derechos que una persona transmite por contrato a otra persona, sólo pasan al adquirente de esos derechos por la tradición, con excepción de lo que se dispone respecto a las sucesiones”. Y con respecto a las donaciones de bienes inmuebles de padres a hijos en atención a lo previsto por el art. 3476 en el sentido que toda donación entre vivos hecha al heredero forzoso que concurre a la sucesión legítima del causante sólo importa una anticipación de su porción hereditaria, de ello se desprende que en el supuesto contemplado no se requiere la tradición del inmueble. Con respecto a la posesión no se puede exigir al actor otras pruebas que las que se podían exigir al autor. Arribada a esta conclusión resulta de aplicación la doctrina de fallo de fecha 2 de julio de 1993 en cuanto expresa: “Los herederos ascendientes o descendientes directos del causante entran inmediatamente en posesión de todos y cada uno de los bienes de la herencia, y tanto ellos como sus sucesores a título singular tienen derecho a obtener del tercero ocupante la entrega material de los mismos, cuando no hubiere contradicción sobre la posesión o cuando habiéndola la invocación de la misma no estuviese apoyada en circunstancias que hicieran verosímil tal invocación posesoria. La vía del juicio de desalojo resulta apta para el efecto señalado en el punto, dadas las circunstancias señaladas en el mismo”. (Cfr.: “Massouh vs. Rivera s/ Desalojo”). En el mismo sentido juicio Lencina L. A. vs. Neme s/ Desalojo, de fecha 4 de julio de 2002. En definitiva en este caso puntual se trata de una donación de padre a hija como un adelanto de la legítima corresponde su tratamiento de conformidad con lo dispuesto sobre las sucesiones o sea que la tradición no es exigible en la transmisión de tales derechos. Observando el folio real que corre a fs. 153 de autos se verifica que el donante del inmueble objeto del juicio adquiere el mismo por compra conforme escritura N° 198 de fecha 12 de mayo de 1969 o sea mucho antes de la supuesta posesión invocada por la demandada. Por otra parte, no se debe dejar pasar la inexactitud expresada por Herminia de Jesús Díaz, cuando sostiene una supuesta posesión desde el año 1976, cuando acompaña un instrumento de fecha 27 de diciembre de 1984 (fs. 187) sin reconocer firmas donde se documenta la cesión y transferencia de la posesión a Herminia de Jesús Díaz. O sea que jamás podría invocar una posesión desde el año 1976 la Sra. Herminia de Jesús Díaz excepto que sumara el tiempo de su ocupación (desde diciembre de 1984) con el tiempo que fuera ocupado el inmueble por Tasso. Es lo que se desprende de lo afirmado por Herminia de Jesús Díaz en su escrito expresando agravios de fs. 283 vta. y 284 primer párrafo. De igual modo atento el nexo jurídico de transmisión que liga al actor con su autor -en el caso donación de padre a hija con la conformidad de los restantes coherederos forzosos- se encuentra acreditado, por lo que la posesión de la actora debe retrotraerse al día 12 de mayo de 1969, fecha de adquisición del inmueble donado por su padre. El señor vocal doctor René Mario Goane, dijo: Estando conforme con los fundamentos dados por el doctor Alberto José Brito, vota en idéntico sentido. Y VISTO: El resultado del precedente acuerdo, la Excma. Corte Suprema de Justicia, por intermedio de su Sala en lo Civil y Penal, R E S U E L V E : I.- HACER LUGAR al recurso de casación interpuesto por la codemandada Herminia Díaz en contra de la sentencia de fecha 17/6/2005 dictada por la Sala Iª de la Cámara Civil en Documentos y Locaciones, conforme a la doctrina legal enunciada en los considerandos precedentes. Los autos deberán ser restituidos a la Cámara, a fin de que por intermedio de quien corresponda, se dicte nuevo pronunciamiento. II.- COSTAS, como se consideran. III.- RESERVAR pronunciamiento sobre regulación de honorarios para su oportunidad. HÁGASE SABER. ALFREDO CARLOS DATO ALBERTO JOSÉ BRITO HÉCTOR EDUARDO ARÉA MAIDANA (con su voto) ANTONIO GANDUR RENÉ MARIO GOANE (en disidencia) ANTE MÍ: MARÍA C. RACEDO ARAGÓN DE LUNA
JUZGADO CIVIL 71 34574/2018 PERREN, PATRICIO FEDERICO c/ RENAISSAINCE REAL ESTATE SRL s/ESCRITURACION Buenos Aires, 14 de julio de 2021. VISTOS: Estos autos para dictar sentencia caratulados: “Perren, Patricio Federico c/ Arnaude, Santiago s/ interdicto” (N°37849/2018) y los autos: “Perren, Patricio Federico c/ Renaissaince Real Estate S.R.L. s/ Escrituración”
En la ciudad de Avellaneda, en la fecha y hora de las que da cuenta la constancia de firma digital, hallándose esta causa nro. 35.192, caratulada “VERON, GONZALO ALBERTO C/CLUB ATLETICO INDEPENDIENTE S/DESPIDO” en estado de dictar Sentencia, el Tribunal del Trabajo nro. Dos de Avellaneda Lanús, integrado por los Dres. Javier Eduardo Traverso, Carolina Bocchio y Adriana Mabel Terlizzi bajo la Presidencia del primero, decidió plantear y votar la siguiente:
—A la Cuestión planteada la jueza Dra. Bocchio dijo:-
—I.- Ocurre el actor Gonzalo Alberto Verón, mediante apoderado, reclamando del demandado Club Atlético Independiente, indemnización por antigüedad, sustitutiva de preaviso más incidencia del SAC, salario de enero de 2020 con más su integración, SAC sobre integración, vacaciones no gozadas con más la incidencia del SAC, indemnizaciones de los artículos 80 de la LCT, 2 de la Ley 25.323, 10 y 15 de la ley 24.013, art. 15 del CCT 557/09, decreto 34/2019, y sanción art. 132 bis de la LCT. Ello a más de haberes adeudados (mayo, junio y julio de 2019 y SAC primera cuota del mismo año), y diferencia de cambio en pago de salarios meses enero, febrero, marzo, abril y mayo; diferencia en el tipo de cambio en el pago de diferencias entre el salario pactado con Independiente y el acordado con Aldosivi, y acuerdo de pago incumplido. Solicita asimismo la expedición de la documentación prevista en el art. 80 de la LCT.-
—Afirma que la relación laboral entre el actor y el club demandado tuvo por causa fuente el contrato de trabajo a plazo fijo suscripto entre ambos el 24 de enero de 2018, registrado el 30 de enero de 2018 en la Asociación del Fútbol Argentino, habiendo pactado como fecha de extinción el 30 de junio de 2021. Desde la consignada en primer término, el accionante sostiene haberse desempeñado como futbolista profesional en relación de dependencia al servicio exclusivo y a las órdenes del club demandado.
—Relata que simultáneamente suscribieron un “Acuerdo Complementario e integrante del contrato de trabajo que se registra en la AFA” el 25 de enero de 2018 por el cual el Club se obligaba al pago de las sumas que consigna, por distintos rubros (salarios, trayectoria deportiva, prima por suscripción de contrato, sueldo anual complementario, premios). Califica de maniobra la práctica de suscribir un instrumento complementario para documentar pagos acordados como contraprestación por el trabajo a realizar por los futbolistas, por lo cual –sostiene- dichos importes deben ser subsumidos en el concepto de remuneración.- Cita jurisprudencia para avalar su postura.
—Continúa relatando que el club demandado incumplió con el pago de lo pactado en la cláusula Cuarta del “Acuerdo Complementario integrante del Contrato de Trabajo que se registrara en AFA”, por lo cual las partes suscribieron el 15 de enero de 2019, un “Acuerdo de Pago”. Relata que el incumplimiento de dicho acuerdo generó –a su vez- la remisión de la nota a la Superliga del Fútbol Argentino que transcribe, a fin de poner en conocimiento de dicha entidad tal circunstancia.
—El 31 de julio de 2019 –afirma en el punto 3.3- el Club Atlético Independiente, el Club Atlético Aldosivi y el aquí actor suscribieron un “contrato de cesión temporal sin cargo de derechos federativos, con opción de compra del cien por cien de los derechos económicos” del futbolista. En virtud de dicho contrato, el Club Atlético Independiente le cedió en forma temporaria (desde el 31/07/2019 hasta el 30/06/2020) los derechos federativos sobre el pase del actor al Club Atlético Aldosivi. Consigna lo allí pactado con relación al salario del futbolista, que califica como un claro apartamiento de lo dispuesto en el art. 8 inc. 5 párrafo segundo del CCT 557/09.-
—Relata que en todo momento el accionante ha cumplido todas las obligaciones a su cargo, obrando con buena fe y con criterio de solidaridad y colaboración, mientras que el Club demandado –afirma- no obró como un buen empleador ya que al registro falso de la relación laboral por no haber denunciado la totalidad del salario abonado al actor, se sumaron otros incumplimientos. Así consigna que no le pagó al accionante, como obligado directo, los siguientes conceptos: una diferencia del sueldo de mayo de 2019, la totalidad del sueldo de junio 2019, el primer SAC 2019 y el total del sueldo julio 2019. Sostiene además que no se le abonó una suma correspondiente a la diferencia de cambio en el pago de los salarios de los meses de enero a mayo de 2019. Afirma que tampoco satisfizo, como obligado solidario, durante el periodo en que fue cedido al Club Atlético Aldosivi, una suma correspondiente a la diferencia en el tipo de cambio en el pago de las diferencias existentes entre la remuneración pactada con el Club Atlético Independiente y la acordada con el Club Atlético Aldosivi por los meses de agosto, setiembre, octubre, noviembre y diciembre de 2019, no habiéndole tampoco abonado el monto pactado en la cláusula segunda del acuerdo de pago suscripto el 15 de enero de 2019.-
—Transcribe el intercambio telegráfico y/o epistolar en el curso del cual se considerara despedido.
—Efectúa distintas consideraciones respecto de las indemnizaciones y rubros reclamados.
—Practica liquidación de las sumas de las que se considera acreedor, ofrece prueba y funda en derecho su demanda.-
—II.- Corrido traslado de la demanda con fecha 17 de julio de 2020, y a solicitud del letrado apoderado del accionante, en razón de la pandemia y emergencia sanitaria producida por el Covid 19, se autorizó efectuase la notificación del traslado de la acción mediante telegrama del Correo Oficial de la República Argentina al domicilio denunciado de la demandada, haciéndole saber asimismo en dicho traslado a la accionada: “que deberá: I) Solicitar a través de la Mesa de Entradas Virtual de la SCBA (http://www.scba.gov.ar/), dentro del plazo de 3 (días) días hábiles de recepcionado el mentado telegrama, mediante presentación electrónica que deberá vincular a los presentes autos, la correspondiente autorización para la compulsa electrónica de las actuaciones -atento la RESERVA DIGITAL de las mismas dispuesta por resolución de fecha 26/06/2020-. Hágasele notar al letrado de la demandada que la autorización referida deberá ser solicitada de la manera descripta pese a que no podrá visualizar estos autos por la M.E.V. hasta tanto se le dé de alta a la misma, por Secretaría.- II) Tomar conocimiento de la demanda y documentación adjunta a través de la Mesa de Entradas Virtual de la SCBA (http://www.scba.gov.ar), para lo que gozará de un plazo de 5 (cinco) días hábiles de conferida la autorización referida en el punto I) -circunstancia que se corroborará mediante debida constancia que el actuario formulará al momento de autorizar la compulsa-, y que vencido este segundo plazo otorgado, comenzará a correr el plazo para contestar la demanda fijado en el término de DIEZ (10) DIAS (art. 28 ley 11.653), bajo apercibimiento de lo prescripto en la citada disposición legal, debiendo realizarla vía electrónica (Ac. 3886/18, 3975/20 SCBA) -con abogado/a y constituyendo domicilio electrónico (art. 40 y 41 CPCC)- quedando a cargo de la parte actora la confección y diligenciamiento de la misma, con transcripción íntegra de la presente y del auto de fecha 17/07/2020.-“.-
—Mediante escrito de fecha 15 de octubre de 2020 la representación letrada de la parte actora acredita la notificación ordenada más arriba, adunando copia de los informes de Correo y de los telegramas emitidos, manifestando que –tal como surgiría de las piezas ya referenciadas- el Club demandado rechazó la recepción de los telegramas, con lo cual –sostiene- ingresó la notificación en su esfera de conocimiento y se corresponde con una conducta reñida con el artículo 63 de la LCT, solicitando se lo tenga por notificado de la acción el 1/9/2020, fecha en la que se produjo el rechazo referido.
—Con fecha 23 de octubre de 2020 se presenta el entonces apoderado del Club Atlético Independiente, acreditando su personería y manifestando haber tomado conocimiento por un medio periodístico de la tramitación del presente, solicitando tomar vista del mismo y rechazando cualquier notificación “no fehaciente” atento la vigencia de la emergencia sanitaria y el aislamiento decretado. Sostiene que la sede del Club sita en Avenida Mitre 470 de esta ciudad se encontraba cerrada. Dicha presentación del letrado apoderado de la demandada fue proveída con fecha 3 de noviembre de 2020, resolución mediante la cual se ordenó el libramiento de oficio al Correo Argentino a los fines de dar cuenta del resultado de la notificación de la demanda a través del telegrama.
—Mediante certificación obrante en estos actuados de fecha 27 de octubre de 2020 a las 13.42 horas, se procede a habilitar el usuario del entonces representante de la demandada quien -ese mismo día y de acuerdo a la constancia que así lo verifica-, había denunciado su usuario MEV a efectos de que se lo habilite para cotejar las actuaciones.
—Con fecha 10 de noviembre de 2020 se presenta el letrado apoderado de la demandada a contestar demanda y solicitar la nulidad de la notificación, difiriendo este Tribunal su tratamiento a las resultas del informe solicitado al Correo Argentino.
—El 28 de diciembre del mismo año se agrega el informe proveniente del Correo Argentino del cual surge que el N° de envío 910566925, 910566934, 910566917 y 910566903, con fecha de imposición 27/8/2020 a las 13:02 hs: “salió a distribución el día 01/09/2020, siendo devuelta por el agente distribuidor con la observación “RECHAZADO”, motivo por el cual fue reexpedida al domicilio del remitente”. Se acompañan asimismo copias de las piezas referidas, comunicación en la que se transcribe el auto de traslado de la demanda con las indicaciones pertinentes.-
—El día 10 de marzo de 2021 y a pedido de la representación letrada del actor, y lo informado por el Correo Oficial referido más arriba, se tiene por no contestada la demanda y por perdido el derecho que la accionada ha dejado de usar.
—Habiendo intentado impugnar dicha resolución la parte demandada, y previo la celebración de una audiencia de conciliación, luego del lapso por el cual las partes solicitaron la suspensión de términos, el letrado apoderado del actor desiste de distintos medios probatorios ofrecidos (conforme presentación de fecha 11/06/2021) y solicita la apertura a prueba.-
—El 30 de junio de 2021 se resuelve la impugnación de la demandada al auto por el cual se tuvo por no contestada la demanda, rechazando la misma por los argumentos allí expuestos.
—Con fecha 14 de julio de 2021 se abre la causa a prueba, proveyendo las ofrecidas por el accionante que no fueran objeto del desistimiento ya aludido y fijando audiencia de Vista de Causa para el día 25 de octubre del mismo año.
—En la fecha antedicha, la parte actora desiste de toda su prueba pendiente de producción, y ambas partes de su derecho a alegar, resolviendo el Tribunal pasar las actuaciones al Acuerdo para dictar Veredicto y Sentencia. Encontrándose en dicha ocasión este Órgano Judicial desintegrado, se efectuó el sorteo de Juez hábil pertinente.
—En virtud de la presentación de la demandada del 3 de noviembre de 2021, en relación a la existencia de la causa N° 58143/21 en trámite ante la Unidad Fiscal de Instrucción y Juicio n° 8 de Lomas de Zamora, y la comunicación recibida del Sr. Agente Fiscal Dr. Jorge Rolando Grieco, requiriendo copia digitalizada de estos obrados, se procede sin más a la remisión requerida suspendiendo el trámite del presente hasta tanto obren las copias solicitadas de dicha causa en trámite por ante la Unidad Fiscal.
—Resuelta la revocatoria interpuesta por la parte actora con fecha 17 de noviembre de 2021, a su pedido y bajo su responsabilidad, se decreta con fecha 24 de noviembre de 2021 el embargo preventivo de los bienes de la accionada.
—Recibidas las actuaciones remitidas por el Sr. Agente Fiscal, se convoca a las partes a una nueva audiencia que se celebra el 14 de diciembre de 2021, sin que hayan podido arribar a acuerdo alguno. El 23 de diciembre el titular de la Unidad Funcional de Instrucción N°8 de Lomas de Zamora da cuenta de que la IPP a su cargo se encuentra en pleno trámite, resolviendo este Tribunal a continuación rechazar el planteo formulado por la demandada (resolución del 22 de febrero de 2022), y disponiendo que –firme la misma- pasen las actuaciones al Acuerdo para dictar Veredicto y Sentencia. A ello la demandada deduce una revocatoria, que –rechazada a su vez- provoca la interposición de un recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley y nulidad. Previa intimación y depósito pertinente, dicho remedio extraordinario es concedido con fecha 4 de mayo de 2022 declarándose admisible el mismo. Las actuaciones fueron remitidas a la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires.
—El día 3 de noviembre de 2022 el Máximo Tribunal Provincial se expide declarando mal concedido el recurso extraordinario, remitiendo los autos a este Órgano.
—Habiendo tomado intervención la nueva representación letrada del Club demandado, se fija una nueva audiencia para el día 29 de diciembre, a la que comparecen los abogados de ambas partes y en el curso de la cual se resuelve convocar a la parte actora en forma personal previa manifestación de su letrado acerca de cuándo se encontraría Verón en el país.
—Fijada la audiencia para el 6 de febrero del año en curso, fecha informada por el apoderado, no comparecen ni Verón ni su asistencia letrada, de lo que da cuenta la incidencia resuelta ese mismo día.
—Decidida la revocatoria a su respecto, el Tribunal resuelve pasar las Actuaciones al Acuerdo.
—III.- Así planteada la cuestión, y luego de cerrado el ciclo probatorio, corresponde dictar Sentencia de conformidad con las conclusiones a que se arribara en el Veredicto precedente.-
—Al pronunciarnos sobre las circunstancias fácticas se ha tenido por cierto y acreditado el contrato de trabajo que uniera al futbolista Gonzalo Alberto Verón (DNI 35.340.579) con el Club Atlético Independiente, en los términos de la Ley 20.160 y Convenio Colectivo de Trabajo N° 557/09, el que tuvo su inicio el 24 de enero de 2018 y culminara el 16 de enero de 2020, fecha en cual el accionante se consideró despedido conforme los términos del TCL referenciado en la Cuestión Tercera punto 4 y Cuestión Sexta del Veredicto que antecede.-
–Recordemos que: “La ley 20.160 establece el estatuto profesional laboral que regula la actividad laboral del jugador de fútbol. El artículo 1 dispone un particular sistema de prelación de las fuentes normativas en este ámbito, pues el contrato de trabajo con el futbolista con la entidad deportiva se regirá por las disposiciones del estatuto y las cláusulas contractuales, y sólo subsidiariamente “…se aplicará la legislación laboral vigente que resulte compatible con las características de la actividad deportiva”. Con lo cual la aplicabilidad de la legislación laboral general queda condicionada a resultar compatible con un elemento indefinido y extraño al mundo jurídico, cual es, como, la característica de la actividad deportiva” (conf. El Contrato de trabajo de Jugador de Fútbol Profesional y sus causas de extinción: una visión desde los paradigmas del sistema laboral” COPPOLETTA, Sebastián, Revista de Derecho Laboral Actualidad, Tomo 2012-1, Año 2012-1, Rubinzal Culzoni Editores).-
—En cuanto al distracto, tal lo dicho, se lo tuvo por operado el día 16 de enero de 2020, fecha en que, de acuerdo a lo concluido en la Sexta Cuestión del Veredicto que antecede, la demandada recibió la misiva por la cual el actor le comunica el distracto alegando graves incumplimientos.
— El accionante acreditó, tal como era su carga y de acuerdo a las conclusiones del Veredicto que antecede, las siguientes causales en las que funda su decisión rupturista, a saber:
1) El silencio de la empleadora ante la misiva remitida por el trabajador intimando el pago de distintos rubros y la regularización de su contrato de trabajo. Ello en los términos de las conclusiones de la Sexta Cuestión del Veredicto que antecede, esto es, que la demandada no contestó la primigenia intimación del actor puntualmente en lo que respecta al reclamo salarial, donde sí había inequívoca obligación de expedirse (art. 57 LCT).-
2) «A) FALTA DE PAGO DE LA DIFERENCIA PENDIENTE DE PAGO POR EL SUELDO DEL MES DE MAYO DE 2019 (U$S 50.880,28); B) FALTA DE PAGO DEL SUELDO DEL MES DE JUNIO DE 2019 ($ 62.880,28); C) FALTA DE PAGO DEL PRIMER SAC DE 2019 (U$S 31.440,14); D) FALTA DE PAGO DEL SUELDO DEL MES DE JULIO DE 2019 ($ 67.102,50)».
3) “FALTA DE PAGO DE LA DIFERENCIA DE CAMBIO EN EL PAGO DE LOS SALARIOS DE ENERO, FEBRERO, MARZO, ABRIL Y MAYO DE 2019 (U$S 61.502,32), DE ACUERDO A LA CLÁUSULA SEXTA DEL ACUERDO COMPLEMENTARIO E INTEGRANTE DEL CONTRATO DE TRABAJO REGISTRADO EN LA ASOCIACIÓN DEL FÚTBOL ARGENTINO (AFA)”.
4) “FALTA DE PAGO DE LA DIFERENCIA EN EL TIPO DE CAMBIO EN EL PAGO DE LAS DIFERENCIAS EXISTENTES ENTRE LA REMUNERACIÓN MENSUAL PACTADA CON EL CLUB ATLÉTICO INDEPENDIENTE (U$S 67.102,50) Y LA ACORDADA CON EL CLUB ATLÉTICO ALDOSIVI ($.1.500.000), POR LOS MESES DE AGOSTO, SEPTIEMBRE, OCTUBRE, NOVIEMBRE Y DICIEMBRE DE 2019 (U$S 213.268,45), DE ACUERDO A LA CLÁUSULA TERCERA DEL CONTRATO DE CESIÓN TEMPORAL SIN CARGO DE DERECHOS FEDERATIVOS CON OPCIÓN DE COMPRA DEL 100% DE LOS DERECHOS ECONÓMICOS, DE FECHA 31 DE JULIO DE 2019, Y AL ART. 8.5 DEL CCT 557/09”.
5) “FALTA DE PAGO DE LOS IMPORTES PREVISTOS EN LA CLÁUSULA SEGUNDA DEL ACUERDO DE PAGO SUSCRIPTO EL 15 DE ENERO DE 2019 (U$S 859.271,00)”.
—Cada uno de los incumplimientos consignados y que se consideraron acreditados, revisten, aún en su individualidad, graves faltas que impiden la prosecución del vínculo en los términos de los artículos 16 incisos d) y e) de la ley 20.160 y 242 de la LCT.-
—Ello sin perjuicio de no encontrarse acreditadas las demás causales alegadas para el distracto (“FALTA DE REGULARIZACIÓN DE MI RELACIÓN LABORAL, CONFORME A LOS DATOS INVOCADOS EN EL TCL-CD 018901141, 018901186, 018901172, y 018901190” y “FALTA DE INGRESO DE LOS APORTES RETENIDOS SOBRE MI SUELDO, Y DE LAS CONTRIBUCIONES A LA SEGURIDAD SOCIAL A SU CARGO”).-
—En consecuencia, el despido indirecto deviene justificado, resultando el actor acreedor a las indemnizaciones previstas por los arts. 245, 232 y 233 de la L.C.T, en estos últimos dos casos con más la incidencia del SAC (de acuerdo a lo reclamado) así como del salario del mes de enero de 2020 (16 días) reclamado, y las Vacaciones Proporcionales con más la incidencia del SAC, y los salarios de los meses de mayo, junio y julio de 2019, y SAC primera cuota de 2019, rubros cuyo pago la demandada no acreditó (art. 39 2do. párrafo Ley 11.653, artículos 121, 122, 123, 156 y concordantes de la LCT).
—A ello deberá sumarse el agravamiento indemnizatorio establecido en el artículo 2 de la Ley 25.323, que deberá calcularse únicamente por los conceptos que menciona expresamente y en forma taxativa dicha norma “artículos 232, 233 y 245 de la Ley 20.744”, lo que sin duda incluye la incidencia del S.A.C. sobre esos rubros.-
—También prosperará el reclamo en cuento persigue la indemnización del art. 80 de la L.C.T. por falta de entrega de la constancia documentada del ingreso de los fondos de seguridad social por parte del empleador y los sindicales a su cargo, ya sea como obligado directo o como agente de retención y el certificado de trabajo, que contenga las indicaciones sobre el tiempo de prestación de servicios, naturaleza de éstos, constancia de los sueldos percibidos y de los aportes y contribuciones efectuados a los organismos de seguridad social, habiendo sido debidamente intimado el empleador y constatándose la falta de entrega de las mismas (conf. Séptima y Octava Cuestión del Veredicto que antecede).
—A ello deberá adicionarse la indemnización prescripta por el art. 15 de CCT 557/09, esto es: “el total de las remuneraciones que resten percibir hasta la expiración del término del contrato…” cuantificada por el accionante en su liquidación, a la que deberá estarse.
—Con respecto a la aplicación del Decreto 34/2019 solicitada, he de ponderar que -conforme surge de los antecedentes relacionados- nos encontramos frente a una relación nacida con anterioridad al dictado del mencionado decreto y que se hubo extinguido en plena vigencia de este último (art. 2).
—En lo atinente al ámbito material de aplicación del mentado cuerpo normativo, entiendo que aunque solo se alude a despidos “sin justa causa”, corresponde igualmente tener por cumplidos sus presupuestos aun en casos de despido indirecto, como el de estos obrados. Ello por cuanto si nos ceñimos a la literalidad de la norma bastaría al empleador proceder de manera injuriosa a los fines motivar que el dependiente se coloque en situación de despido y así burlar la sanción, con la consiguiente afrenta a la protección contra el despido arbitrario que pregona el art. 14 bis de la C.N. A mayor abundamiento y tal como lo señala Mario E. Ackerman («Duplicación de la indemnización por despido sin justa causa” Ed. Rubinzal Culzoni pág. 50) en referencia al plenario 310 CNAT: “Desde los inicios del Derecho del Trabajo se ha considerado pacíficamente que el despido indirecto tiene los mismos efectos que el despido directo, concepción que el actual articulo 246 de la LCT recoge explícitamente”.
—En lo que hace a los conceptos sobre los cuales recae la duplicación, el art 3. del Decreto establece con claridad que la misma comprende: “…todos los rubros indemnizatorios originados con motivo de la extinción incausada del contrato de trabajo”. De tal forma corresponde aplicar la duplicación pura y exclusivamente sobre las indemnizaciones previstas en los arts. 232, 233 y 245 de la LCT más incidencia del S.A.C. y sobre aquéllas indemnizaciones especiales contenidas en estatutos como el que nos ocupa: “Se aplica así entonces también la duplicación indemnizatoria a los trabajadores incluidos en los regímenes de jugadores de fútbol profesional (Ley 20.160)…” (ACKERMAN Mario, op. Cit. Página 47).-
—Por último, también prosperará el reclamo en cuanto al crédito proveniente del Acuerdo de Pago incumplido, conforme las conclusiones de la Cuestiones Primera y Sexta del Veredicto que antecede, por el monto de u$s 859.271 (dólares estadounidenses ochocientos cincuenta y nueve mil doscientos setenta y uno).
—De la sumatoria de los rubros por los que prospera la pretensión deberá detraerse la suma de $ 2.672.908,35 (pesos dos millones seiscientos setenta y dos mil novecientos ocho con treinta y cinco centavos), tal lo concluido en la Cuestión Octava del Veredicto que antecede, y –no habiéndose efectuado imputación alguna, propongo de detraiga de la obligación más onerosa (art. 902 C.C. y C.N.).-
—No podrán prosperar en cambio:
1) La indemnización por deficiente registración del contrato contenida en el art. 10 de la Ley 24.013 y el agravamiento indemnizatorio del art. 15, ya que se no ha constatado la intimación requerida ni la indebida registración, ello de acuerdo a las conclusiones de las Quinta Cuestión del Veredicto que antecede;
2) La sanción conminatoria prevista en el art. 132 bis de la LCT, en razón de los motivos expuestos en la Cuestión ya referida.-
3) El rubro “Diferencia de cambio en el pago de salarios meses enero, febrero, marzo, abril y mayo”, ello por las razones expuestas en la Cuestión Cuarta.
4) El rubro “Diferencia en el tipo de cambio en el pago de diferencias entre el salario pactado con Independiente y el Acordado con Aldosivi”, ello por las razones expuestas en la Cuestión Cuarta.-
—IV.- Ahora bien, discriminados los rubros que prosperan y aquellos objeto de rechazo, corresponde efectuar una serie de aclaraciones respecto de la naturaleza de la obligación contraída, su forma de pago y los intereses a aplicarse.-
—Tal como surge del Veredicto que antecede, las partes han acordado las obligaciones contenidas tanto en el Acuerdo Complementario como en el Acuerdo de Pago en dólares estadounidenses (conf. Cuestión Primera del Veredicto que antecede).- Dicha deuda, en los términos del Código Civil y Comercial de la Nación, es considerada como de “obligaciones de dar cantidades de cosas” y habilitando al deudor a liberarse dando el equivalente en moneda de curso legal, sin determinar el modo en que se determina esa ecuación (arts. 765 y concordantes del C.C. y C.N).-
—Recordemos a todo evento que destacada doctrina, explica al respecto que, en el Nuevo Código Civil y Comercial, la moneda extranjera no tiene carácter dinerario –como lo preveía la ley 23.928- y, por lo tanto, si la obligación se pacta en moneda extranjera debe ser considerada como de dar cantidades de cosas y, es en razón de ello que se faculta al deudor a liberarse de la obligación dando el equivalente en moneda de curso legal (conf. Ricardo Luis Lorenzetti –Director- “Código Civil y Comercial de la Nación. Comentado”, tomo V, 1era. edición, Santa Fe, Rubinzal-Culzoni, 2015, pág. 121/122).
—En primer lugar, he de ponderar el claro texto del Acuerdo Complementario que las partes suscribieron a los fines de completar la contratación de Verón, que –precisamente- en su cláusula SEXTA reza: “Las partes han acordados en dólares norteamericanos la retribución que el CLUB deba abonar al JUGADOR (ya sea por salario mensual, trayectoria deportiva, sueldo anual complementario o premio de cualquier índole). De conformidad con la legislación argentina las sumas serán pagadas en pesos al tipo de cambio del día anterior a la fecha de pago. Es por ello que el CLUB, al transferir o depositar cualquier remuneración al JUGADOR en pesos argentinos asumirá el riesgo y coste de cambio a dólares norteamericanos al tipo de cambio el día del depósito asumiendo cualquier contingencia que resulte (por el tipo de cambio) de modo y manera que no se vean afectadas las cantidades pactadas en dólares que debe de recibir el jugador”, conviniendo luego la posibilidad de renegociación si el valor del tipo de cambio tuviera una variación significativa.
—Lo transcripto hasta aquí implica sin duda, que –respecto del Acuerdo Complementario- : 1) las partes claramente convinieron que, pese a haberse pactado en moneda extranjera, la deuda sería abonada en pesos argentinos, y 2) no establecían el tipo de cambio a los fines de efectuar la equivalencia.
—Distinto es el caso de la suscripción del Acuerdo de Pago por el cual refinancian otros rubros objeto del Acuerdo Complementario consignado más arriba; donde se establecía en la Cláusula Primera: “Las partes de manera libre y voluntaria, y con el ánimo de zanjar de manera anticipada cualquier diferencia de apreciación, y precaver cualquier litigio o reclamación posterior entre las PARTES, ya sea de índole administrativa, deportiva o judicial, relacionado con cualquier reclamación de salarios y prima por suscripción de contratos, aceptan expresamente el presente acuerdo de pago por los montos y fechas aquí establecidos, acuerdo que reemplaza a las previsiones del Contrato de Trabajo en esos puntos exclusivamente.” (el subrayado me pertenece). Esto es, el Acuerdo de Pago comprendía sólo los conceptos: prima por suscripción de contrato establecida en la cláusula CUARTA c) del Contrato de Trabajo y el concepto diferencias por cotización por sueldo y trayectoria deportiva estipuladas en la cláusula CUARTA b) a fecha 31 de diciembre de 2018. Dichos montos, tal la determinación que más arriba se realiza totalizaban u$s 859.271.-
—En el mencionado Acuerdo de pago en la cláusula 2.2 se establecía: “Las PARTES han acordado en Dólares estadounidenses las cantidades que el CLUB deba abonar al JUGADOR (ya sea en concepto de prima por suscripción de contrato o de diferencias de cotización por sueldo y trayectoria deportiva). No obstante, en caso de que de conformidad con la legislación argentina las sumas acordadas deban ser pagadas en pesos argentinos, el CLUB al transferir o depositar cualquier cantidad al JUGADOR en pesos argentinos asumirá el riesgo y cualquier costo de cambio a Dólares estadounidenses al tipo de cambio oficial fijado al momento del pago efectivo y/o depósito. A estos efectos, el CLUB asumirá cualquier contingencia que resulte (por el tipo de cambio, de forma y manera que de ningún modo se verán afectadas las cantidades pactadas en Dólares estadounidenses que debe recibir el jugador” (el subrayado me pertenece).-
—Así, en relación a esa porción del crédito -Acuerdo de Pago que refinancia los créditos allí consignados respecto de lo pactado en el Acuerdo Complementario- (art. 959 C.C. y C.N.), las partes no vedaron el pago en moneda de curso legal, y sí establecieron el tipo de cambio oficial para realizar la conversión.-
—Por lo hasta aquí expuesto, propongo que el pago del monto de la condena deba efectuarse en moneda de curso legal (pesos).
—Ello nos introduce en el interrogante de qué tipo de cambio aplicar para efectuar la equivalencia. No cabe duda que –habiendo sido expresamente pactado- deberá aplicarse el tipo de cambio oficial, y propongo sea el tipo vendedor (que informe el Banco de la Nación Argentina, https://www.bna.com.ar/Personas, art. 9 LCT). Lo mencionado deberá aplicarse para la porción del reclamo instrumentada mediante el “Acuerdo de Pago”, y así lo postulo, considerando la especial prelación de las fuentes en el caso de las relaciones laborales como la que nos ocupa (ver cita en III).-
—Para el resto de los montos a liquidar, y a los efectos de su cancelación en pesos, no habiendo sido fijado tipo de cambio alguno, estimo prudente aplicar la cotización del denominado “dólar MEP” (mercado electrónico de pagos) que entiendo es el que mejor se adecúa a los fines de lograr la equivalencia en moneda de curso legal. Postulo aplicar la cotización que informe el Banco Central de la República Argentina (https://www.bcra.gob.ar/).-
—Parecería innecesario advertir que –en función de las restricciones cambiarias vigentes- y las variantes reguladas por el Banco Central de la República Argentina, el tipo de cambio “oficial” (no pactado expresamente para esta porción del crédito), no brinda una solución que propugne una real equivalencia en moneda de curso legal, siendo la cotización del denominado “Mercado Electrónico de Pagos” (MEP) cuyo precio deriva de la compra y venta de títulos públicos (con las regulaciones específicas), el que brindaría una solución de equivalencia más favorable para el trabajador (compartiendo los fundamentos brindados en Incidente de Recurso de Queja “Espinoza, Cristian Omar c/ Club Atlético Huracán s/ Despido”, Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, Sala VIII, 26-4-2022, y su comentario por PERCIAVALLE, Marcelo L. “Pago de Obligaciones en moneda extranjera adeudadas al trabajador”, Errepar, https://eol.errepar.com/sitios/ver/html/20220804173054744.html?k=pago%20de%20obligaciones%20en%20moneda%20extranjera%20perciavalle).-
—Atento haberse oblado una suma en pesos, y a los fines de su detracción del monto global (con excepción de la suma del “Acuerdo de Pago”), deberá la misma convertirse a dólares estadounidenses aplicando la cotización más arriba propugnada (dólar MEP) a la fecha que surge de la Octava Cuestión del Veredicto que antecede, esto es, 22 de enero de 2020.-
—Resta discernir qué intereses aplicar a los montos de condena.
—Del ya mencionado Acuerdo de Pago, surge claramente en su cláusula QUINTA que: “PENALIZACIÓN POR MORA: Para el supuesto de falta de pago de cualquiera de las cuotas en la fecha señalada, previa intimación a cumplir por diez (10) días corridos, las PARTES acuerdan la caducidad de todos los plazos y la exigibilidad inmediata de toda la deuda con más un 10% anual sobre saldo a partir de la fecha de incumplimiento”.-
—Habiéndose acreditado la debida intimación con el TCL CD 014734620 (del 8 de agosto de 2019) transcripto en el Veredicto que antecede, para dicha porción del reclamo que prospera, esto es u$s 859.271 se aplicará un interés moratorio pactado expresamente del 10% desde la fecha del despido (16 de enero de 2020).-
—Para los demás rubros, estimo aplicar una tasa de interés puro del 6% anual a partir de la fecha del despido, ello en tanto la naturaleza de la obligación y la ponderación en moneda extranjera del quantum indemnizatorio (arg. art. 767, 768, 772 y conc. C. C. y C. N, conf. arg. SCBA causa Nidera, voto del Dr. Soria, entre otras).
—Estas tasas se aplicarán, tal lo dicho, desde el hito objetivo común de la fecha del despido, sobre la deuda en dólares en cada caso, convirtiendo el monto resultante a la fecha de la liquidación que se realice por Secretaría de acuerdo a los tipos de cambio consignados más arriba para las distintas porciones del reclamo, detrayendo, también convertido a dólares estadounidenses el monto abonado en fecha coetánea con el distracto.- Pactados los montos aquí reclamados en una “moneda dura”, ello permite fijar un punto de partida común a todos los rubros a los fines del cálculo de los intereses, sin distinción alguna (distinción que por otra parte la actora no realiza en su escrito postulatorio).
—Firme el presente y dilucidado el derecho litigioso y la existencia de la deuda, postulo aplicar la tasa «activa» en pesos. Vale decir, que una vez firme y a partir del vencimiento de los 10 días otorgados para el cumplimiento de la Sentencia, se devengarán las tasas que aplique el Banco de la Provincia de Buenos Aires en sus operaciones ordinarias de descuento de documentos comerciales en el lapso de que se trate.-
—V.- Por lo expuesto, el actor resulta acreedor a las sumas que a continuación se detallan, ponderando las fechas de ingreso y egreso y en lo pertinente, el salario que surge de la Cuestión Segunda del Veredicto que antecede (U$S 67.102,50):
1.-Indemnización por despido (2 x u$s 67.102,50) u$s 134.205,00.-
2.-Preaviso u$s 67.102,50.-
3.-Incidencia del SAC s/rubro anterior u$s 5.591,87.-
Dólares estadounidenses tres millones doscientos cincuenta y cuatro mil seiscientos sesenta y cuatro con cuarenta centavos.-
—Dicha suma (B), devengará desde la fecha del distracto 16 de enero de 2020 un interés del 6% anual hasta la liquidación que se efectúe por Secretaría, fecha en la cual se procederá a su conversión a moneda de curso legal según el tipo de cambio Dólar MEP.-
17.- Acuerdo de pago incumplido u$s 859.271.-
Dólares estadounidenses ochocientos cincuenta y nueve mil doscientos setenta y uno).-
—Dicha suma (Punto 17.-), devengará desde la fecha del distracto 16 de enero de 2020 un interés del 10% anual hasta la liquidación que se efectúe por Secretaría, fecha en la cual se procederá a su conversión a moneda de curso legal según el tipo de cambio oficial vendedor.-
—Por todo ello, la condena por los rubros por los que prospera ascienda la suma total de u$s 4.113.935,40 (dólares estadounidenses cuatro millones ciento trece mil novecientos treinta y cinco con cuarenta centavos), de los cuales u$s3.254.664,40.- (Dólares estadounidenses tres millones doscientos cincuenta y cuatro mil seiscientos sesenta y cuatro con cuarenta centavos), devengarán desde la fecha del distracto 16 de enero de 2020 un interés del 6% anual hasta la fecha de la liquidación que se efectúe por Secretaría, fecha en la cual se procederá a su conversión a moneda de curso legal según el tipo de cambio Dólar MEP; y u$s 859.271.- (Dólares estadounidenses ochocientos cincuenta y nueve mil doscientos setenta y uno), que devengarán desde la fecha del distracto 16 de enero de 2020 un interés del 10% anual hasta la fecha de la liquidación que se efectúe por Secretaría, oportunidad en la cual se procederá a su conversión a moneda de curso legal según el tipo de cambio oficial vendedor.
—Firme el presente y dilucidado el derecho litigioso y la existencia de la deuda, postulo aplicar la tasa «activa». Vale decir, que una vez firme y a partir del vencimiento de los 10 días otorgados para el cumplimiento de la Sentencia, se devengarán las tasas que aplique el Banco de la Provincia de Buenos Aires en sus operaciones ordinarias de descuento de documentos comerciales en el lapso de que se trate.-
–VI.- El accionante persigue también la entrega de la constancia documentada del ingreso de los fondos de seguridad social por parte del empleador y los sindicales a su cargo, ya sea como obligado directo o como agente de retención y el certificado de trabajo, que contenga las indicaciones sobre el tiempo de prestación de servicios, naturaleza de éstos, constancia de los sueldos percibidos y de los aportes y contribuciones efectuados a los organismos de seguridad social (art. 80 LCT). No habiéndose acreditado su entrega, deberá condenarse al CLUB ATLÉTICO INDEPENDIENTE a acompañarlas dentro del plazo de treinta (30) días corridos, bajo apercibimiento de poder aplicar astreintes; ello vencido el plazo consignado y a partir del expreso pedido del interesado (art. 804 C. Civil y Comercial de la Nación).-
—VII.- No encuentro acreditados los extremos que habiliten la aplicación del art. 275 de la LCT, esto es, que haya la demandada actuado con conciencia de su propia sinrazón, con fines obstruccionistas que vayan más allá de las potestades otorgadas por el ordenamiento procesal y de fondo, o haya pretendido beneficios injustos.- Recordemos que: “Lo que se sanciona, con la temeridad y malicia, es la utilización arbitraria, manifiesta y sistemática de defensas palmariamente improcedentes, destinadas a entorpecer el avance del proceso o perjudicar al adversario en contraposición a los fines de aquél…” (CC0203 LP 125288 RSD-102-19 S 21/05/2019, entre otras).- Por ello postulo rechazar el planteo a ese respecto.-
—VIII.- Las costas se imponen a la demandada vencida, por los rubros que prospera la pretensión, siendo a cargo de la actora por aquéllos que son objeto de rechazo, ello sin perjuicio del beneficio de gratuidad (arts. 19 y 20 ley 11.653). A los fines de la regulación de honorarios, cálculo de tasa y sobretasa de justicia, se procederá a efectuar la conversión a moneda de curso legal de los montos pertinentes de cada porción del capital de acuerdo a las pautas brindadas más arriba a dicha fecha.-
—-IX.- Por Secretaría se practicará la liquidación definitiva conforme las pautas suministradas, y sobre ella deberá procederse a regular los honorarios de los profesionales intervinientes.-
—ASÍ LO VOTO.-
—La jueza Dra. Adriana Mabel Terlizzi adhiere al voto de la jueza Bocchio, por compartir sus fundamentos de hecho y de derecho.-
—El juez Dr. Javier Eduardo Traverso adhiere al voto de la jueza Bocchio, por compartir sus fundamentos de hecho y de Derecho.-
—Avellaneda, en la fecha y hora que surge de la constancia de suscripción electrónica.-
—Por los fundamentos y citas legales del Acuerdo que antecede, el Tribunal del Trabajo número Dos de Avellaneda-Lanús, FALLA: –
—1°) Rechazando la demanda impetrada por Gonzalo Alberto Verón (DNI 35.340.579) contra el CLUB ATLETICO INDEPENDIENTE, en cuanto persigue el cobro de los siguientes rubros: indemnización por deficiente registración del contrato contenida en el art. 10 de la Ley 24.013 y el agravamiento indemnizatorio del art. 15; la sanción conminatoria prevista en el art. 132 bis de la LCT; el rubro “Diferencia de cambio en el pago de salarios meses enero, febrero, marzo, abril y mayo”; el rubro “Diferencia en el tipo de cambio en el pago de diferencias entre el salario pactado con Independiente y el Acordado con Aldosivi”.-
—2°) Condenando a la demandada CLUB ATLÉTICO INDEPENDIENTE a pagar al actor Gonzalo Alberto Verón (DNI 35.340.579), en el término de diez días y mediante depósito en autos, en concepto de indemnizaciones por antigüedad y substitutiva de preaviso, salario de enero de 2020 con más su integración y la incidencia del S.A.C. en los rubros pertinentes, Vacaciones proporcionales con más la incidencia del S.A.C., indemnización del art. 80 de la LCT; agravamiento indemnizatorio del art. 2 de la Ley 25.323, artículo 15 del CCT 557/09, agravamiento indemnizatorio del Decreto 34/2019, haberes de mayo, junio, julio y primer SAC del 2019, y Acuerdo de pago incumplido, la suma de u$s 4.113.935,40 (dólares estadounidenses cuatro millones ciento trece mil novecientos treinta y cinco con cuarenta centavos).-
—3°) Del monto consignado en el punto 2°): la suma de u$s 3.254.664,40.- (Dólares estadounidenses tres millones doscientos cincuenta y cuatro mil seiscientos sesenta y cuatro con cuarenta centavos), devengarán desde la fecha del distracto 16 de enero de 2020 un interés del 6% anual hasta la liquidación a efectuarse por Secretaría, fecha en la cual se procederá a su conversión a moneda de curso legal según el tipo de cambio Dólar MEP; y la suma de u$s 859.271.- (Dólares estadounidenses ochocientos cincuenta y nueve mil doscientos setenta y uno) devengarán desde la fecha del distracto 16 de enero de 2020 un interés del 10% anual hasta la liquidación a efectuarse por Secretaría, fecha en la cual se procederá a su conversión a moneda de curso legal según el tipo de cambio oficial vendedor.-
—Firme el presente y a partir del vencimiento de los 10 días otorgados para el cumplimiento de la Sentencia, se devengarán las tasas en pesos que aplique el Banco de la Provincia de Buenos Aires en sus operaciones ordinarias de descuento de documentos comerciales en el lapso de que se trate.-
—4º) Condenando al CLUB ATLÉTICO INDEPENDIENTE a hacer entrega al accionante Gonzalo Alberto Verón (DNI 35.340.579), en el plazo de treinta (30) días corridos, de la constancia documentada del ingreso de los fondos de seguridad social por parte del empleador y los sindicales a su cargo, ya sea como obligado directo o como agente de retención y el certificado de trabajo, que contenga las indicaciones sobre el tiempo de prestación de servicios, naturaleza de éstos, constancia de los sueldos percibidos y de los aportes y contribuciones efectuados a los organismos de seguridad social (art. 80 de la LCT), bajo apercibimiento, en caso de incumplimiento, de poder aplicar astreintes; ello vencido el plazo consignado y a partir del expreso pedido del interesado.-
—5°) Rechazando el planteo en cuanto persigue la aplicación del art. 275 de la LCT.-
—-6º) Disponiendo que las costas serán soportadas por la parte demandada CLUB ATLÉTICO INDEPENDIENTE, con excepción de las derivadas de los rubros que son objeto de rechazo que serán afrontadas por la parte actora, sin perjuicio del beneficio de gratuidad (art. 19, 22 y conc. Ley 11.653).
—7°) Comunicar la presente, en copia íntegra y mediante oficio, por Secretaría, a las Autoridades Recaudadoras Nacionales y Provinciales a los efectos que estimen corresponder.-
—Regístrese, notifíquese, practíquese por Secretaría liquidación y sobre ella se procederá a la regulación de los honorarios de los profesionales intervinientes conforme las pautas establecidas; cumplida que sea archívese.-
Laberintos y Encrucijadas en la Educación Emocional:
Resúmen “La razón promueve certezas, la emoción se acomoda en la incertidumbre”. “La emoción arrastra el aprendizaje”. Tras muchos años de intentar conciliar estas dos esferas —la racional y la emocional— no parecemos haber avanzado mucho y, dependiendo de la situación o el contexto, predomina una u otra indistintamente. Aún no hemos logrado articular una alianza equilibrada entre razón y emoción. Parece una encrucijada difícil de sortear, muy presente y palpable en el ámbito de la educación. Cuando nos movemos hacia el polo de la emoción, aparece a veces un mandato de optimismo extremo exigido y exigente para todos. Desde el otro extremo la ilusión de dominar y anclar en el cerebro toda actividad psíquica nos plantea otros laberintos, lo que a su vez nos enfrenta con algunas de las posverdades (medias verdades) emocionales actuales. – Ir a Indice –
Laberintos y Encrucijadas en la Educación Emocional: Optimismo extremo / Sonríe o Muere
Por Baeza, Silvia[1] I. Introducción [arriba] La pandemia de los virus mostró, una vez más, la inevitable interconexión de todo lo que existe en el planeta. Como la vida constituye un intercambio constante de vivencias y emociones individuales y colectivas, esta nueva experiencia nos enfrentó, entre otros aspectos, con nuevos modos de presencia: la virtualización, sus límites y los nuestros, que nos generan muchas veces sentimientos de frustración.Parafraseando a Denise Najmanovich, estaríamos inmersos en la cuarta herida narcisista de la humanidad. La primera de estas heridas narcisistas fue Copérnico, la segunda, Darwin y la tercera, Freud. Hoy, parece, estaríamos atravesando la cuarta: la de la pandemia con sus virus, que expone un planeta herido, y una ciencia y tecnología que no logra terminar con la crisis.Tal vez se trate de la ruptura definitiva del antropocentrismo que implicó el dominio total sobre la naturaleza y de una alerta frente a una productividad y tecnología ilimitadas, lo que nos muestra la necesidad de un cuidado humano mutuo y un respeto por la naturaleza.»El futuro es hoy» proclaman muchos pensadores. Vivimos en un mundo que ya cambió y al que tuvimos (y tenemos) que responder con las herramientas que contamos y seguramente con otras nuevas, para no quedar empantanados en la melancolía. II. Coreografías de la felicidad [arriba] Ya más cercanos a nuestro tema central, la felicidad, siguiendo a Yuval Harari (2018) y en referencia a los avatares y desarrollo históricos acerca de la felicidad, nos remontamos como antecedente documentado a Epicuro (350 a. c.) quien ya en su época hablaba del derecho a la felicidad como un objetivo personal, que solo gradualmente se extendió a lo comunitario o colectivo (probablemente para aumentar la lealtad de los ciudadanos).En otro gran salto en el tiempo, encontramos en la Carta de Derechos de los Estados Unidos (1791) la mención de tres derechos inalienables de las personas: el derecho a la vida, a la libertad y a la felicidad.No obstante, la búsqueda de la felicidad está allí planteada como una esfera de elección libre, acá, en esta vida, en la terrenal, no en el más allá. III. Cerrando más el foco [arriba] La felicidad – como emoción, sentimiento, desde una perspectiva biológica, viene determinada por nuestro sistema bioquímico que busca generar y sostener sensaciones placenteras por sobre las displacenteras. Esta búsqueda del placer se sostiene, a su vez, sobre nuestras expectativas, que a medida que se logran, son cada vez más altas.Podríamos decir que las expectativas crecen, hay «inflación de expectativas», lo cual da lugar a la producción de productos que las satisfagan. Ejemplo de esto sería las drogas cada vez, más y más potentes, las nuevas e intensas bebidas alcohólicas, los mejores y potentes analgésicos, los más placenteros colchones, los juegos cada vez más y más adictivos: todo para no caer en sensaciones displacenteras o en el tedio. IV. Una asignatura pendiente: La difícil alianza y articulación entre razón y emoción [arriba] Ya en el siglo XVIII el rol del Iluminismo consistió en desafiar y develar el oscurantismo medieval, aunque, como consecuencia, también palideció y se empobreció la expresión de la emoción. Para la época, la razón triunfó sobre las supersticiones y los dogmas diversos. Los racionalistas -con Descartes como exponente- instalaron hasta nuestros días la separación entre cuerpo y mente. El «pienso luego existo» pasó a ser el lema contra lo sensible, la pasión, los sentimientos y las emociones. Su lema fue «La emoción obnubila el pensamiento… La razón promueve certezas…».Los románticos, como reacción y en respuesta a este paradigma, embanderaron la idea opuesta. En sus palabras: «la razón congela los sentimientos, deshumaniza los vínculos humanos».Varios siglos después seguimos atrapados en esta encrucijada a pesar de los muchos y valiosos esfuerzos por articular y conciliar la razón y la emoción.La polarización entre razón y emoción se observa en todos los campos del conocimiento y, en particular, en el educativo, donde recurrentemente se centran casi todos los procesos de aprendizaje prioritariamente en el cerebro, con sus consecuentes entrenamientos cognitivos y tecnológicos para las diversas funciones.En este campo, lo emocional, aunque presente con cierta continuidad, no goza de espacios curriculares claros, no logra aún articularse con lo neurológico, ni está presente en todos los niveles educativos. Me animo a afirmar que hay quien todavía lo considera «una pérdida de tiempo», al igual que la creatividad y la innovación a pesar de autores potentes como Gardner, Coleman y Robinson.La hoy psicología positiva y dentro de ella, la inteligencia emocional (IE) y la educación emocional (EE), en sus orígenes con Peter Salovey y John D. Mayer en 1990 definieron la inteligencia emocional como «un subconjunto de la inteligencia social que incluye: la capacidad de comprender, discriminar y controlar sentimientos y emociones propios y ajenos, usando esta información como guía de pensamientos y acciones».El concepto de Howard Gardner (1995) de inteligencia emocional que sacudió el mundo académico de la época -además del entusiasmo que despertó- permitió otro enfoque sobre la naturaleza multidimensional de la inteligencia humana, que hasta ese momento solo consideraba la inteligencia académica. Fue entonces cuando el concepto de cociente intelectual, único para la época, perdió su centralidad exclusiva. Comenzaron a considerarse entonces las inteligencias intrapersonal, interpersonal, corporal, espacial, musical, espiritual… y el estudio continúa.En 1995, fue Daniel Goleman quien instaló el concepto de inteligencia emocional, posteriormente extendido e investigado en profundidad, luego transferido y aplicado en diferentes campos científicos, profesionales, educativos entre otros.La IE se define como la capacidad de leer nuestros sentimientos, de controlar nuestros impulsos y de reflexionar sobre ellos, manteniendo la calma y el optimismo en diversas situaciones, sobre todo en las adversas.Martin Seligman (2003), hoy considerado padre de la psicología positiva, fue quien comenzó a destacar las emociones positivas, estudió sus fortalezas y cualidades positivas «sanadoras» (la confianza, la seguridad) por sobre el análisis e intervención casi exclusivos de las patologías características de épocas anteriores.Seligman continuó sus investigaciones centrándose en lo que llamó «la desesperanza aprendida» (traducido como indefensión o desamparo aprendido). Esta se refiere a la serie de condiciones que nos llevan a pensar o sentir que no tenemos opciones ni control sobre nuestro entorno, lo cual genera apatía y síntomas muy semejantes a los de la depresión.Comienzan a perfilarse y aplicarse con diversos fines perfiles «optimistas y pesimistas» de interpretar la experiencia y actuar en consecuencia. La conocida frase de W Churchill «un optimista ve una oportunidad en toda calamidad; un pesimista ve una calamidad en toda oportunidad» resume esta idea con simpleza.También es necesario incluir en este devenir los aportes de la psicología humanista con Abraham Maslow y Karl Rogers y, desde el psicodrama con J.L. Moreno como exponentes centrales, en temáticas que revalorizan lo emocional, y quienes tienen el mérito de haber rescatado y resaltado conceptos como creatividad, espontaneidad y sentido del humor.En los setenta, dos nuevas ciencias comenzaron serios estudios sobre el humor: los «humor studies» y la llamada «gelotology» (gelotología), que se dedica a investigar acerca del humor, sus diversos efectos y posibles usos y aplicaciones en distintos ámbitos, junto con la «ciencia de la risa» (Fry, 1997). Este autor ya desde los cincuenta ha estado investigando los beneficios del humor, con testimonios y experiencias de profesionales acerca del papel fundamental del humor en el bienestar general y en la salud mental.Desde hace años (ya en mis primeras publicaciones) mencionaba la necesidad de una «alfabetización emocional». Tal es mi adhesión personal al tema del desarrollo de la educación emocional, a la que complementaría con la palabra «pragmática» o «realista».Sin embargo, soy crítica de la ideología que promueve la felicidad a ultranza: la felicidad per se. Esta felicidad no debería ser un estadio ideal al que debemos llegar como exigencia, ya que, así planteado, crea estados de frustración y ansiedad profunda.A lo largo de estos últimos años «lo emocional» y, en particular el concepto de empatía, tiñe casi todos los campos disciplinares desde lo político, lo social, lo educativo, lo clínico, entre otros.Bienvenido pues el desembarco y firme arraigo de las propuestas y conceptos emocionales y sus diversas aplicaciones e impactos y su opuesto -siempre hay al menos dos caras-, la creciente banalización de lo emocional. Esta banalización supone que cualquiera y de cualquier manera puede desarrollar la EE sin las transposiciones didácticas y evolutivas correspondientes y sin formación previa al respecto.Tal vez valga la pena, antes de adentrarnos en «la exigente felicidad» y de la mano de Matthieu Ricard (considerado el hombre más feliz del mundo), reflexionar acerca de algunas de sus ideas. En su texto La defensa de la felicidad dice Ricard:»La felicidad no llega de forma automática… No se consigue ser feliz de la noche a la mañana, sino a costa de un trabajo paciente realizado día a día. La felicidad se construye lentamente, lo que exige esfuerzo y tiempo… Es difícil cambiar el mundo, sin embargo, es posible transformar la manera de percibirlo». V. La exigente felicidad [arriba] Más cerca de mi propósito de problematizar el tema entre manos, revisemos la exigencia/tendencia actual (más bien mandato), especialmente occidental de ¡¡¡ser feliz!!! que ha cobrado una preponderancia inusitada en todos los ámbitos de nuestras vidas. Sea en la política, bajo forma de promesas de campaña, en diferentes ámbitos «psico-» y comunicacionales se divulgan, miden y comparan, índices y ratings de felicidad. La invasión de libros de autoayuda, gurús del bienestar y aplicaciones que nos dan consejos completa este paisaje en el que se difunde el discurso de la felicidad, sus técnicas y los entrenamientos para conseguirla.Nuestra época de sociedades hipercapitalistas nos muestra personas ansiosas, cansadas, consumistas, excesivamente individualistas que expresan angustia y soledad (Salecl, 2018; Byung-Chul Han, 2018). VI. Las «medias verdades» o posverdades sobre la felicidad [arriba] El éxito y la felicidad son hoy los valores supremos en las redes y en la vida real, pero alcanzarlos, supone este enfoque, dependería de cada uno. La felicidad queda así anclada en la exclusiva responsabilidad individual, a costa muchas veces de una autoexplotación. ¿Es esta una posverdad o verdad a medias? Tal como plantea la Real Academia Española (2017) «la posverdad es la distorsión deliberada de una realidad que manipula creencias y emociones con el fin de influir en la opinión pública y en actitudes sociales»»Si no soy tan bueno es porque no hice lo suficiente» reza otro mandato sobre el que vale la pena reflexionar. Es el mandato occidental de optimismo y felicidad a ultranza que organiza nuestro mundo, dirige nuestras conductas, el cual legitima, como una técnica disciplinaria, ciertos modos correctos de vivir y condena otros que se desvían de la norma, oculta en sus bordes y pliegues algunas tristezas. VII. Algunos mitos [arriba] Repasar algunos mitos cotidianos sobre la felicidad que podrían llamarse «la invisible jaula de la felicidad» es también un ejercicio útil:Mito 1: la felicidad es un estado natural de las personas (que abonan los happy endings de películas y redes). Mito 2: si no eres feliz, eres defectuoso (analicemos, por ejemplo, la felicidad -a veces ficticia- que se expone en redes sociales). Mito 3: hay que eliminar a cualquier precio lo negativo (cualquier método de entrenamiento vale) y acumular lo positivo. Mito 4: podemos y debemos controlar nuestros pensamientos, sentimientos y emociones. Esta ilusión de control probablemente ha nacido de viejos mandatos familiares y sociales («no llores» / «no seas tan enojoso» / «no tengas miedo» / «no seas tan mala onda», etc.) que suele generar un círculo casi continuo de frustración al no logarlo. Así, quien no logra su objetivo es porque no cree firmemente en el éxito inevitable y es en definitiva culpable y víctima.Estos mitos delinean claramente un horizonte normativo de felicidad y optimismo que se muestra bajo la forma de los más variados estereotipos.Sin dudar de lo cómodo que este andamiaje puede resultar, lo que resulta interesante problematizar es la tendencia a bloquear/anular/evitar los mal llamados «pensamientos negativos» tales como tristeza, desesperanza, enojo, apatía, hostilidad, ansiedad, rabia, ira, menosprecio, indignación, envidia, humillación, impotencia, vergüenza, culpabilidad, irritación. Nos referimos a aquellas emociones que nos desligan, que nos fracturan internamente -las que generalmente se conectan con dolor-.Ehrenreich (2011) lo resume en «sonríe o muere», donde plantea cómo tendemos a confundir optimismo con esperanza y expone claramente como la esperanza es un sentimiento muy distinto al optimismo. El optimismo es un estado cognitivo, una expectativa consciente y que, por lo menos en nuestros contextos, parece necesitar una práctica, y, supuestamente, un entrenamiento para pensar y sentirse positivo a riesgo de ser considerado «mala onda».Curiosamente se asocia y favorece la idea (mágica, a mi gusto) que las cosas saldrán bien por el solo hecho de pensarlas o visualizarlas, postura que implicaría que los pensamientos tienen una influencia directa, lineal, en el mundo real.Estas creencias que conducirían inexorablemente a la salud, la prosperidad y el dinero o la paz mundial refuerzan el pensamiento forzadamente positivo, sin dejar espacio o excusa alguna para el fracaso y localizan los no logros en la persona individual. VII. El «do what you love» (DWYL) o «haz lo que amas» [arriba] El «do what you love» o «haz lo que amas» (a partir de aquí DWYL, por sus siglas en inglés) suena como un mantra laboral no oficial de nuestro tiempo. Esta línea de pensamiento plasmada por Steve Jobs en su exposición en la Universidad de Stanford ante un grupo de graduados abona la idea del trabajo no como algo a cambio de una compensación, sino como un acto de amor propio y, sobre todo, de pasión que proporciona felicidad y autorrealización personal. Si la satisfacción personal o el lucro esperado no sigue a este acto es porque la pasión y la determinación del trabajador fueron insuficientes.Desde esta perspectiva, el trabajo que es realizado por motivos o necesidades diferentes al amor (es decir, la mayor parte del trabajo) no solamente es menospreciado sino también invisibilizado, y quedan así descalificados todos aquellos que no gozan de este privilegio (o sea, una gran mayoría). Claramente oculta la deshumanización de la gran mayoría de trabajadores no privilegiados ni llamados o incluidos a trabajar con pasión. El DWYL denigra o invisibiliza peligrosamente amplias franjas del trabajo al centrarse exclusivamente en la felicidad, los logros y la satisfacción personal de algunos. VIII. Los objetos felicesEs interesante también observar que existirían «objetos felices» (Ahmed, 2019) a los que se atribuye ser causa de felicidad. Circulan entre nosotros como bienes sociales, en la suposición de que la felicidad habrá de derivarse del encuentro o proximidad con ellos. La idea de felicidad crea sus propios objetos y recrea nuevos mitos acerca de dónde y cómo tiene lugar la felicidad.Obviamente los medios potencian estos objetos bajo la forma de estereotipos, que en general nos vuelven ciegos debido a que solo parcialidades.Recordemos, por ejemplo, cómo, después de pasar varias horas construyendo y embelleciendo un «yo perfecto y feliz» en línea/redes (bellos lugares, familia feliz, cenas perfectas y caras sonrientes), quedan ocultas, omitidas (voluntariamente o no) cuestiones tales como la horrible invasión de mosquitos, el calor sofocante, las tensas cenas familiares o los desacuerdos sobre elecciones cotidianas, entre otros. IX. Su opuesto: La libertad de ser infeliz [arriba] Lo que podríamos llamar las distopías de la libertad o las visiones de la felicidad como pesadillas quedan todavía encerradas en libros de ciencia ficción que, como ha sucedido casi siempre con este género, es tal vez mucho menos ficción de lo que imaginamos.Valga como ejemplo «Un mundo feliz» de Aldous Huxley, que nos muestra un mundo feliz, un mundo narcotizado, en el que las tabletas de «soma» hacen que la gente se sienta bien, feliz y en el que, por consenso, se opta por objetos felices compartidos. Cualquier parecido con la realidad… vale.No somos siempre conscientes de que vemos lo que queremos ver, ya sea de nosotros mismos o del mundo. Nuestra perspectiva es siempre autorreferencial. Lo que vemos o las opiniones que nos llegan no son verdades, sino solo una perspectiva más entre otras.Comparto la idea que considera que las emociones no son un fenómeno místico, sino resultado de un proceso bioquímico anclado en el cerebro. Pero también adhiero a una concepción de mente distinta de cerebro. Esta concepción batesoniana no es intrapsíquica, sino que está en relación e interacción profunda con el ambiente, el contexto y el significado que le damos.La ilusión de anclar en el cerebro toda actividad psíquica nos enfrenta con algunas posverdades o medias verdades emocionales actuales, lo que da lugar al «entrenamiento emocional».A modo de cierre y, más cerca de las incertidumbres que de las de conclusiones, me gustaría dejar abierta esta problematización acerca del mandato sobre la felicidad y el optimismo actuales: construcciones, creencias, emociones y pensamientos que influyen en nuestra vida cotidiana. Reflexionar y participar de estos debates y sus impactos en nuestras áreas parece ser una manera de colaborar. X. Interrogantes [arriba] Dejo algunos interrogantes que me acompañaron a lo largo de la producción de este texto:¿La felicidad es un estado o son momentos?¿Hay una felicidad buena y otra felicidad mala?¿Pueden convivir la tristeza feliz y la felicidad triste?¿Para qué y por qué deberíamos defenderla?¿La felicidad trae suerte?¿Mi felicidad irrita a veces a los demás? ¿O su inversa?¿Hay expresiones inadecuadas de felicidad?¿Hay contextos más adecuados para ser feliz? (el social, el político, el amoroso, el artístico, etc.)¿Soy responsable de mi propia felicidad? Notas [arriba] 1. Dra. en Psicología (USAL). Profesora titular de grado y posgrado en las Universidades del Salvador, UBA, y Universidad de la Cuenca del Plata (Posadas, Misiones). Licenciada en psicopedagogía (USAL). Bibliografía [arriba] Ahmed, S. (2019). La promesa de la felicidad. Editorial Caja Negra. Baeza, S. (1992-208). Revista Aprendizaje hoy (artículos varios) http://www.aprendizajehoy.com Byung Chul Han (2017). La sociedad del cansancio. Editorial Herder. Byung Chul Han (2018). Hiperculturalidad. Editorial Herder. Ehrenreich, B. (2011). Sonríe o muere. La trampa del pensamiento positivo. Turner Libros. Garcia Larrauri, B. (2008). Programa para mejorar el sentido del humor. Editorial Pirámide. Gardner, H. (1995). Inteligencias múltiples. Paidós. Harari, Y (2018). 21 lecciones para el siglo XXI. Editorial Debate. Huxley, A. (1983). Un mundo feliz. Ed. Plaza & Janes. Ricard, M (2005). En defensa de la felicidad. Editorial Urano. Salecl, R. (2018). Angustia. Godot. Seligman M (1999). Niños optimistas. Grijalbo. Turkle, Sh. (2013). Alone together. Basic Books. Turkle, Sh. (2019). En defensa de la conversación. Editorial Cegal. Ático de los libros.
Excma. Cámara en lo Civil y Comercial Común Sala I
ACTUACIONES N°: 2341/19
*H102214072946*
H102214072946
San Miguel de Tucumán, septiembre de 2022.
AUTOS Y VISTOS: La causa caratulada «FRIAS SILVA JOSEFINA Y OTROS c/ ESTANCIAS EL AZUL S.A. Y OTRO s/ DAÑOS Y PERJUICIOS» – Expte. N° 2341/19, y
CONSIDERANDO:
I. El recurso.
Llegan los autos a conocimiento y decisión del tribunal, con motivo del recurso de apelación deducido por la parte demandada Aeroclub de Tucumán, por intermedio de sus representantes Ignacio Chasco Olazábal y Agustín Gollan, contra la sentencia n° 1096 del 21/12/2021 dictada por el titular del Juzgado Civil y Comercial de 8ª Nominación del Centro Judicial de Tucumán (capital), que rechazó las excepciones de incompetencia y de defecto legal, en el modo de interponer la demanda, por ella interpuestas, y le impuso las costas.
II. Los agravios.
La demandada se agravia del rechazo de la defensa de defecto legal en el modo de proponer la demanda porque considera que la moneda de curso legal es la única forma de pago para extinguir deudas de valor, como es el caso de la demanda entablada; pero se ha exigido su pago en dólares, lo que se encuentra vedado por el CCCN. Añade que hay oscuridad respecto a la cosa demandada, en tanto no puede establecerse cuánto es el monto de demanda en pesos, por las fluctuaciones constantes del tipo de cambio y porque no se precisa si se refiere al dólar MEP, blue, contado con liqui, etc. Se agravia en cuanto todo ello redunda en una afectación de su derecho de defensa y el fallo de grado no lo ha considerado, al rechazar la excepción de defecto legal planteada.
Respecto a la defensa de incompetencia que el fallo rechazó, la demandada sostiene que los argumentos mencionados por el decisorio son escuetos y aluden a una discusión en la que no tuvo participación, por haber ocurrido antes de que se integrara al trámite de este proceso.
Agrega que la pretensión actora se funda en una hipotética omisión de control de tránsito aéreo o de seguridad operacional de su parte hacia la aeronave siniestrada, lo que constituye un hecho que afecta la navegación aérea civil, la competencia de los aeródromos y la prestación del servicio de poder de policía en materia aeronáutica, excediendo a la aplicación del derecho común o de fondo. Cuestiona las decisiones anteriores adoptadas en el marco de este proceso tanto por la justicia federal como por el juez de primera instancia al asumir la competencia. Reseña los hechos del caso y sostiene que el juez natural del caso es el juez federal por las razones que explicita.
Se agravia, así mismo por el modo de imposición de costas, al considerar que aún en el caso de sostenerse la decisión, debió tenerse en cuenta que tuvo razón valedera para litigar.
Consta que el 25/03/2022 la parte actora contestó los agravios, en los términos que allí se expresan y que el 19/05/2022 se pronunció Fiscalía de Cámara por la competencia del fuero Federal. Por providencia del 19/05/2022 se llamaron los autos a conocimiento y resolución del Tribunal, quedando los mismos en estado de dictar pronunciamiento.
III. Solución.
Por razones de lógica jurídica, se abordarán seguidamente en primer lugar los agravios referidos a la defensa de incompetencia.
En relación a ello, confrontados los agravios con los antecedentes de la causa, se advierte que el recurso planteado debe prosperar.
Para arribar a dicha conclusión resulta relevante tener presentes algunos antecedentes del expediente. En primer lugar, vale recordar que la presente acción fue entablada ante el Juzgado Federal de Tucumán n° 2 por la Sra. Josefina Frías Silva por sus propios derechos y también en representación de sus hijos menores de edad Martiniano y Federica Zagaglia, con el objeto de obtener el cobro de pesos en concepto de indemnización de daños y perjuicios y daño moral, en contra de Estancia El Azul S.A. y Aeroclub de Tucumán, como consecuencia del accidente aéreo que le costara la vida al Sr. Javier Zagaglia, cónyuge de la actora. En la demanda se alegó que el Aeroclub demandado resultaba pasivamente legitimado “por haber permitido que desde su pista despegue la aeronave, sin que esta cumplimentara las más mínimas exigencias legales para volar por el espacio aéreo nacional”.
Así mismo, de las constancias del expediente surge que la Justicia Federal se declaró incompetente (cfr. sentencia del 06/06/2019, fs. 130/1) y -en sentido coincidente- la Sra. Jueza del Juzgado Civil y Comercial Común de la III° Nominación declaró la competencia del fuero para intervenir en este proceso (sentencia del 20/08/2019, fs. 145/6), considerando para ello que no resulta afectada la navegación o el comercio aéreo, ni se encuentra relacionada la causa con el transporte aéreo interprovincial, ni vinculada con la seguridad, el comercio, los intereses de la aeronavegación, y que tampoco resultan comprometidas normas federales del derecho aeronáutico.
Por último, al examinar la defensa de incompetencia opuesta por Aeroclub de Tucumán, el Aquo se limitó a remitirse a las mencionadas actuaciones y el dictamen fiscal del 31/07/2019, de fs. 143, en igual sentido.
Ahora bien, la cuestión que aquí se dirime ha sido objeto de pronunciamiento reciente por nuestro Superior Tribunal local en los autos “Fernández Analía Verónica vs. Aerolíneas Argentinas S.A. s/ sumarísimo (residual)”, sentencia n° 921 del 16/09/2021, Corte Suprema de Justicia de Tucumán, Sala Civil y Penal.
En ese caso, luego de reconocer la falta de respuesta unánime en los tribunales de nuestro país respecto a la pregunta acerca de qué jurisdicción es competente -si federal u ordinaria- para entender en los casos de aeronavegación, se pronunció por la intervención de la justicia federal, en un caso en el que la parte actora había promovido demanda en contra de Aerolíneas Argentinas S.A. solicitando se condenara a la firma demandada a abonar a la actora una suma de dinero en concepto de daño moral y daño punitivo, por incumplimiento de contrato de transporte aéreo de personas, por las siguientes razones:
1. La normativa vigente es expresa en el sentido de atribuir la competencia federal en los casos de aeronavegación. El art. 198 del Cód. Aeronáutico dispone que «[c]orresponde a la Corte Suprema de Justicia de la Nación y a los Tribunales Inferiores de la Nación el conocimiento y decisión de las causas que versen sobre navegación aérea o comercio aéreo en general y de los delitos que puedan afectarlos». Concordante con ella, pueden verse los arts. 116, 126 y 75 inc. 13 CN).
La Corte expresó que en ese caso estaba claro que el supuesto al que ingresa es el de «comercio aéreo en general». Así, nadie discute en la causa que entre las partes existe un contrato de transporte de pasajeros aerocomercial (transporte aéreo de pasajeros realizado en forma reiterada y habitual por la demandada-factor objetivo del acto de comercio- que vincula al pasajero con la línea aérea comercial -factor subjetivo del acto de comercio según el criterio tradicional-).
En este caso podría discurrirse si estamos frente a un caso de navegación aérea, en su lugar, pero -aún así- estaríamos todavía dentro del supuesto normativo referenciado.
Y el daño que se reclama -según las alegaciones de la demanda- se encontraría estrechamente vinculado al incumplimiento, por parte del Aeroclub demandado, de las condiciones de seguridad que debió implementar respecto de la aeronave que protagonizó el accidente de marras, lo que nos sitúa estrictamente en un aspecto fundamental de la navegación aérea mencionada.
Parafraseando al Superior Tribunal en el precedente que se sigue, puede afirmarse que la causa fuente de la pretensa obligación de reparación y de condena está dada por la navegación aérea y el alegado incumplimiento de la obligación de control de seguridad a su respecto que se enrostra al Aeroclub demandado.
Explica luego el fallo -en razonamiento que se comparte, que: «Visto el recurso, se advierte que el mismo debe ser desestimado. El Tribunal de Alzada señaló que el Código Aeronáutico determina en forma expresa, que -independientemente de la normativa jurídica invocada por la parte actora como sustento de la pretensión-todas las cuestiones referidas al Derecho Aeronáutico son de competencia federal.Entendió que en el caso, la acción deducida quedaba aprehendida por el ámbito de aplicación definido en el art. 1 de dicho cuerpo legal; y por tanto, era de aplicación el art. 198 que dispone la competencia federal en todas aquellas causas que versen sobre la navegación aérea. Siendo así, y pese al esfuerzo argumental del recurrente, no se logra revertir el criterio adoptado por la Sala a quo. El pronunciamiento impugnado hizo suyos los fundamentos del juez a quo y los precedentes citados en apoyo de aquella posición. Y según ellos, aun cuando para la dilucidación del caso debieran aplicarse las reglas del derecho común,siempre que directa o indirectamente se vieran involucradas actividades vinculadas con el empleo de aeronaves, resulta competente la justicia federal. El recurrente se desentiende de esta idea central, limitándose a afirmar que la pretensión esgrimida por su parte, no está relacionada con el transporte y el comercio aéreo, ni con la seguridad ni los intereses de la aeronavegación ni con las normas federales del Derecho Aeronáutico; pero sin demostrar la arbitrariedad del criterio adoptado por el pronunciamiento impugnado» (…) Del juego de las disposiciones vigentes, resulta claro que la Constitución Nacional y las leyes nacionales especiales han puesto en manos de la justicia federal todo lo concerniente a la aeronavegación y sus actividades derivadas (cfr. Palmieri, Ivana A., «Competencia y Derecho Aeronáutico», LL 1993-B, 225); sin que se adviertan las razones que justificarían en el caso, el apartamiento del principio mencionado. La doctrina tiene dicho que no deben confundirse las cuestiones que se derivan de la ley aplicable, con las que hacen al tema de la competencia, por tratarse de problemáticas diferentes (Ray, José D., «La competencia federal y la responsabilidad aeronáutica en el caso de daños a terceros en la superficie», JA 1964-III-393; Mohorade, Alfredo, «Decisión judicial sobre competencia en materia aeronáutica» en LL 1985-B,318). Desde la perspectiva del recurrente, por la circunstancia de aplicarse una norma de derecho común -aun cuando se encontrare de por medio un instituto de Derecho Aeronáutico- se excederían las normas propias del sector (que fijan la competencia federal) y correspondería reconocer la competencia de los tribunales ordinarios. Sin embargo, y tal como lo señala prestigiosa doctrina, «no puede entenderse que el conjunto de normas de un sector específico se agote con las típicas de ese sector, sin integrarse con todas las otras del ordenamiento jurídico que fueren aplicables al caso» (Ray. José D., ob. cit., citado por Mohorade, Alfredo, ob. cit.). Ello implicaría que muchos casos típicos del Derecho de la navegación aeronáutica se encontrarían al margen de la normativa especial; argumento que no luce justificado en la fundamentación recursiva. (CSJT, sentencia N° 421/2002. ).
Razonablemente dijo la Corte que “La normativa vigente ha puesto en manos de la justicia federal todo lo concerniente a la aeronavegación y sus actividades derivadas y ello «es así por la particular naturaleza de la materia aeronáutica y el particular tratamiento que por analogía con el derecho marítimo tiene en el orden constitucional» (cfr. Palmieri, Ivana A., cit). En efecto, se dice, estando en juego el transporte interprovincial, la regulación en materia aeronáutica y la decisión de las disputas que se originen en el transporte aerocomercial no pueden quedar en mano de las numerosas y diversas autoridades locales.”
Así mismo, se dijo que: “…la competencia en materia de aeronáutica civil se encuentra en los jueces federales, fijada por el Código Aeronáutico en razón de su especialidad, porque se funda en una norma constitucional y porque debe primar ese criterio de unidad en todo el territorio nacional. Todo ello permite, consecuentemente, una mejor administración de justicia por la especialización que el conocimiento de la materia exige, así como en la configuración de las tendencias jurisprudenciales de cada tema (Folchi, Mario O., «Tratado de derecho aeronáutico y política de la aeronáutica civil – Ámbitos de aplicación legal y jurisdicción», 20/7/2011, RLADA VIII-4).”
En suma, concluyó el Tribunal, lo importante es que el juez que aplique la norma que corresponda (sea esta de naturaleza federal o común) tenga competencia para entender en la causa, y, en nuestro sistema legal, la competencia aeronáutica está específicamente atribuida a los jueces federales en virtud del art. 198 del Cód. Aeronáutico, concordante con los arts. 75, incs. 13, y 18, 116 y 126 de la CN» (Bestani, Elías F. – Rodríguez Mamberti, M. Victoria, «Cuando lo claro se torna oscuro: Sobre la competencia en materia aeronáutica», LLC2019 (diciembre), 6).
En otro pronunciamiento de Corte (sentencia de casación n° 421 del 29/05/2002), en un caso que guarda similitud con el presente, se dijo que “tal como lo señala prestigiosa doctrina, «no puede entenderse que el conjunto de normas de un sector específico se agote con las típicas de ese sector, sin integrarse con todas las otras del ordenamiento jurídico que fueren aplicables al caso» (Ray. José D., ob. cit., citado por Mohorade, Alfredo, ob. cit.). Ello implicaría que muchos casos típicos del Derecho de la navegación aeronáutica se encontrarían al margen de la normativa especial”. Con ello, “no deben confundirse las cuestiones que se derivan de la ley aplicable, con las que hacen al tema de la competencia, por tratarse de problemáticas diferentes (Ray, José D., «La competencia federal y la responsabilidad aeronáutica en el caso de daños a terceros en la superficie», JA 1964-III-393; Mohorade, Alfredo, «Decisión judicial sobre competencia en materia aeronáutica» en LL 1985-B,318)” y la mera fundamentación del caso en las normas del derecho común no resultan ser argumento suficiente para fundar la competencia civil ordinaria del caso.
En mérito a las consideraciones que preceden, corresponde hacer lugar a los agravios expresados por la recurrente, y en consecuencia, declarar la incompetencia del fuero civil y comercial local para entender en la presente causa. Atento al modo en que se resuelve, no corresponde abordar el tratamiento de los agravios referidos a la defensa de defecto legal.
IV. Costas.
Atento a las particulares circunstancias procesales de la causa, y la divergencia interpretativa a que dan lugar las normas aplicables a la cuestión de competencia, se juzga razonable que las costas de primera instancia y de esta alzada sean soportadas por el orden causado, conforme lo dispuesto por los arts. 105 y 107 CPCC.
La presente sentencia es dictada por dos miembros del Tribunal, por existir coincidencia de votos entre el primer y segundo votante (art. 23 bis, LOPJ, texto incorporado por ley n° 8481).
Por ello, el Tribunal
RESUELVE:
I. HACER LUGAR al recurso de apelación interpuesto por Aeroclub de Tucumán contra la sentencia n° 1.096 del 21/12/2021 en cuanto rechazó la defensa de incompetencia por ella planteada, y en consecuencia, declarar la incompetencia del fuero civil y comercial común de la Justicia de los Tribunales Ordinarios de la Provincia de Tucumán entender en la presente causa.
II. COSTAS de primera instancia y de la Alzada, como se consideran.
9°) Que esta Corte ha dicho que la garantía de igualdad ante la ley radica en consagrar un trato legal igualitario a quienes se hallan en una razonable igualdad de circunstancias (Fallos: 16:118; 95:327; 117:22; 124:122)
Tal vez valga la pena, antes de adentrarnos en «la exigente felicidad» y de la mano de Matthieu Ricard (considerado el hombre más feliz del mundo), reflexionar acerca de algunas de sus ideas. En su texto La defensa de la felicidad dice Ricard:»La felicidad no llega de forma automática… No se consigue ser feliz de la noche a la mañana, sino a costa de un trabajo paciente realizado día a día. La felicidad se construye lentamente, lo que exige esfuerzo y tiempo… Es difícil cambiar el mundo, sin embargo, es posible transformar la manera de percibirlo». V. La exigente felicidad 
No somos siempre conscientes de que vemos lo que queremos ver, ya sea de nosotros mismos o del mundo. Nuestra perspectiva es siempre autorreferencial. Lo que vemos o las opiniones que nos llegan no son verdades, sino solo una perspectiva más entre otras.Comparto la idea que considera que las emociones no son un fenómeno místico, sino resultado de un proceso bioquímico anclado en el cerebro. Pero también adhiero a una concepción de mente distinta de cerebro. Esta concepción batesoniana no es intrapsíquica, sino que está en relación e interacción profunda con el ambiente, el contexto y el significado que le damos.La ilusión de anclar en el cerebro toda actividad psíquica nos enfrenta con algunas posverdades o medias verdades emocionales actuales, lo que da lugar al «entrenamiento emocional».A modo de cierre y, más cerca de las incertidumbres que de las de conclusiones, me gustaría dejar abierta esta problematización acerca del mandato sobre la felicidad y el optimismo actuales: construcciones, creencias, emociones y pensamientos que influyen en nuestra vida cotidiana. Reflexionar y participar de estos debates y sus impactos en nuestras áreas parece ser una manera de colaborar. X. Interrogantes 
ARI Derecho Mercantil 