DONACIÓN Y ENTREGA DE POSESIÓN SIN TRANSFERENCIA

CONTRATO DE DONACIÓN:

El DONANTE dona a DONATARIO inmueble (descripción). LE CORRESPONDE…
El DONANTE se obliga a transmitir la nuda propiedad de lo donado… dentro de los 60 días a partir de que el donatario lo requiera…, luego de que se dicte sentencia en los autos…. y pueda transmitirse el dominio. Si al tiempo de la transmisión de dominio el donante hubiere fallecido, la obligación ha de consistir en la transmisión del dominio pleno.
El DONATARIO acepta la donación y recibe la posesión del inmueble descripto a título de nudo propietario. Ambas partes manifiestan:
1. Que este contrato de donación se otorga por escritura pública a fin de cumplir con lo normado por el artículo 1552 del Código Civil y Comercial que sobre «Forma” establece: Deben ser hechas en escritura pública, bajo pena de nulidad, las donaciones de cosas inmuebles, las de cosas muebles registrables y las de prestaciones periódicas o vitalicias
1. Qué no es intención de las partes que por este acto se transfiera el derecho real de dominio sobre el bien descripto, por lo que este instrumento no reviste el carácter de “título suficiente” en los términos del artículo 1892 del Código Civil y Comercial; que entiende por tal, al acto jurídico revestido de las formas establecidas por la ley, que tiene por finalidad transmitir o constituir el derecho real.
1. Los gastos y honorarios que demande el plano de mensura del inmueble y la escritura traslativa de dominio serán abonados por el donante, así como los impuestos y tasas hasta tres años después de la inscripción de la transferencia del dominio a favor del donatario
1. Que dicha transferencia de dominio se otorgará ante el escribano que designe el donatario
ASENTIMIENTO: La cónyuge del donante presta el asentimiento previsto en el art 456 CCC, ya que el inmueble donado en de carácter ganancial
PODER ESPECIAL a favor de DONATARIO: Para que en nombre y representación del donante, el donatario y la señora …. y ya sea en forma conjunta o indistintas otorguen la escritura de transmisión de la nuda propiedad al DONATARIO o a favor de quienes sean sus sucesores universales o particulares, del inmueble precedentemente descripto. Los faculta para otorgar todos los documentos pertinentes, transferir el dominio, confirmar a la parte donataria en la posesión que recibe hoy. Antes del vencimiento del plazo consignado podrán también otorgar escrituras rectificatorias, aclaratorias y modificatorias vinculadas del título de propiedad y de sus datos personales, efectuar todo tipo de trámites ante la administración pública nacional, provinciales y municipales e instituciones prestadoras de servicios públicos; estar en juicio, por intermedio de los profesionales que designen, en cualquier juicio pendiente, futuro o que inicien, con las facultades previstas en los incisos g), h) e i) del artículo 375 del Código Civil y Comercial, intervenir en mediaciones y realizar cuantos más actos, gestiones y diligencias fueren conducentes siempre vinculados con el inmueble ya descripto. AGREGA el DONANTE que reconoce a este poder la vigencia extraordinaria postmortem que emana del artículo 380, inciso b), del Código Civil y Comercial de la Nación, toda vez que lo otorga para el cumplimiento de la obligación contraída y en interés común de ambas partes.
CONSTANCIAS NOTARIALES: a) Identificación de los otorgantes, etc. LEO

En… el… de dos mil veintitrés comparecen

Donner et retenir ne vaut »

« Donner et retenir ne vaut »

Du principe d’irrévocabilité spéciale des donations à la timide affirmation du droit au divorce.

Depuis le 1er janvier 2005 est entrée en vigueur la loi du 26 mai 2004, qui vient prolonger la réforme initiée par le doyen Carbonnier (et la loi du 11 juillet 1975) relative au divorce.Outre la modification des quatre cas de divorce reconnus jusqu’alors, la loi de mai 2004 a également bousculé le régime applicable aux donations entre époux. Restait alors au juge à appliquer cette réforme, et à répondre aux interrogations laissées par le silence du texte. À l’occasion de l’arrêt rendu par sa 1ère chambre civile, la Cour de cassation s’est prononcée sur la validité des clauses de non-divorce, dont le sort était incertain après le 26 mai 2004.

Le 14 mars dernier, la Cour de cassation a été saisie d’une question jusqu’alors discutée par la doctrine: est-il possible, depuis la réforme du 26 mai 2004, pour des épouxd’organiser à l’avance le sort des donations faites entre eux durant leur union, si toutefois ils venaient à divorcer? Si différents auteurs penchaient pour la validité des clauses de non-divorce, alors que d’autres défendaient la nullité de ces clauses [2], la Cour de cassation semble avoir nettement choisi son camp.I. Irrévocabilité spéciale des donations et clauses de non-divorce : une inconciliable équation.

Dans sa décision rendue le 14 mars 2012, la Haute juridiction avait à connaître de l’affaire suivante: un époux avait fait donation [3] à son épouse d’un droit viager d’usage et d’habitation portant sur un bien immeuble lui appartenant en propre – ce bien n’entrait donc pas dans la communauté – par un acte dans lequel il avait été inséré une clause de non divorce, c’est-à-dire une stipulation par laquelle le ou les auteurs de l’acte envisageaient la résolution de ce dernier en cas de rupture de l’union matrimoniale par l’effet du divorce ou en cas de séparation de corps. Au moment de l’assignation en divorce pour altération définitive du lien conjugal introduite par l’époux donateur, celui-ci demanda également la constatation de la résolution de plein droit de la donation qu’il avait auparavant consenti à celle qui allait devenir son ex-épouse. La cour d’appel fit droit à cette demande, considérant la clause de non-divorce comme licite, et constata que la clause résolutoire de la donation était acquise. Cette décision fut contestée par l’épouse, qui forma un pourvoi en cassation, soutenant qu’une telle clause de non-divorce devait être entendue comme illicite, et donc nulle.

C’est au double visa de l’article 265, alinéa 1er, et 1096, alinéa 2 du code civil, que les magistrats de la Haute Cour ont cassé et annulé l’arrêt rendu par la cour d’appel ; en application des nouvelles dispositions introduites par la loi du 26 mai 2004, les clauses de non-divorce ne peuvent être insérées dans un acte de donation de biens présents prenant effet au cours du mariage.

Par cette décision, la Cour de cassation fait application du principe d’irrévocabilité spéciale des donations, qui prévaut depuis la réforme du divorce, en contrepied du régime antérieurement appliqué. En effet, avant 2004, toutes les donations entre époux étaient librement révocables – on pouvait alors entendre que les époux étaient libres, au moment de leur divorce, de révoquer ce qu’ils avaient donné à leur conjoint sous l’influence sans doute de l’affectio matriomonii. Depuis la réforme, précisée par la loi du 23 juin 2006, le régime général des donations entre époux a été modifié, et désormais seules sont révocables les donations de biens à venir, qui d’ailleurs tombent automatiquement par le seul effet du divorce, et les donations de biens présents qui n’ont produit encore aucun effet ; à l’inverse, ne sont plus révocables les donations de biens présents qui prennent effet au cours du mariage [4]. Et plus encore, l’article 265 du Code civil, dans sa rédaction issue du 26 mai 2004, précise que « le divorce est sans incidence sur les avantages matrimoniaux qui prennent effet au cours du mariage et sur les donations de biens présents quelle que soit leur forme ».

Désormais, le sort de la donation dépend de l’objet sur laquelle elle porte (bien présent, bien présent à terme – dont les effets sont reportés – ou bien à venir) et non plus sur la cause du divorce, critère retenu par le droit antérieur, qui considérait que les donations devaient rester acquises à l’époux victime en cas de divorce pour faute aux torts exclusifs du donateur, ou en cas de divorce pour rupture de la vie conjugale, à l’initiative du donateur. Ce faisant, on se trouve dans un mouvement d’objectivisation des causes de révocation des donations entre époux, puisque ne sont plus pris en compte les torts respectifs de chacun. Restait à savoir si à ce régime légal pouvait s’ajouter des dispositions conventionnelles; ou si l’article 265 du Code civil se retrouvait être d’ordre public, et ne supportait ainsi aucune dérogation décidée par les parties à la donation.

Influencé par le caractère déjà reconnu d’ordre public de l’irrévocabilité des donations entre vifs [5] (article 894 du Code civil), mais encore entre concubins [6] et partenaires pacsés – et donc dans un souci de cohérence du droit positif – la Cour de cassation a refusé de valider les aménagements conventionnels qui porteraient atteinte au principe d’irrévocabilité. Elle a ainsi a considéré, dans son arrêt du 14 mars 2012, que les dispositions impératives de l’article 265 du Code civil faisaient obstacle « à l’insertion, dans une donation de biens présents prenant effet au cours du mariage, d’une clause résolutoire liée au prononcé du divorce ou à une demande de divorce ». Ces donations ne peuvent être révoquées que dans les cas prévus par la loi ; et le divorce ne fait, bien au contraire, pas partie de ces différents cas. Cette solution dégagée par la Cour de cassation, et soutenue par une partie de la doctrine, s’impose comme logique. En effet, la possibilité laissée aux époux donateurs de révoquer leur donation en cas de divorce est en totale contradiction avec le principe d’irrévocabilité des donations, qui serait sinon resté lettre morte en pratique : pour la sécurité personnelle, ne vaut-il mieux pas donner en pouvant reprendre, si les relations (bientôt ex-conjugales) se dégradent… ?

II. Au-delà d’une solution tranchée : l’affirmation du droit au divorce ?

À y regarder superficiellement, l’arrêt du 14 mars 2012 ne fait que répondre à la question posée au juge, à savoir si les clauses de non-divorce, dans le cas des donations de biens présents prenant effet au cours du mariage, sont ou non prohibées ; et, une fois n’est pas coutume, la Haute juridiction répond limpidement à l’interrogation. Mais, en filagramme, d’autres enjeux prennent place dans cette décision.

Alors même que, sous l’empire du droit ancien du divorce, la Cour de cassation avait pu valider les clauses de non-divorce dans les donations de biens à venir (à condition que la cause soit licite, conclue sans intention de nuire au donataire) [7] – solution qui devrait perdurer dans l’état du droit positif, puisque ces donations de biens à venir sont librement révocables – en ce qui concerne les donations de biens présents prenant effet au cours du mariage, ces mêmes clauses sont nulles. De cette affirmation posée par la Cour de cassation le 14 mars dernier, il en ressort pour une partie de la doctrine [8] une affirmation du droit au divorce, pendant de la liberté de se marier [9]. En effet, bien que les Hauts magistrats soient restés sur le terrain de l’irrévocabilité des donations pour censurer la décision des juges du fond, et ne se soient pas directement aventurés sur le terrain du « droit au divorce », c’est bien un droit à la séparation qui est ici affirmé, puisqu’une convention entre des époux ne sauraient être acceptée juridiquement si elle restreignait le droit pour chacun de divorcer ensuite : entre le bénéfice de la donation faite par son époux donateur, et le choix de chacun de faire perdurer ou non le lien matrimonial dans le temps, il n’y a plus à choisir. La Cour de cassation a ainsi bien entendu que les contraintes contractuelles et pécuniaires que représenterait une clause de non-divorce dans un acte de donation risqueraient de porter une atteinte difficilement admissible au droit au divorce [10], droit qui s’il n’est pas reconnu à part entière, a bien été dégagé par la loi du 26 mai 2004, avec l’instauration du divorce pour altération définitive du lien conjugal, sorte de droit de répudiation unilatéral des temps modernes.

Cette décision cependant ne sera pas sans soulever plusieurs questions. D’une part, elle s’inscrit à l’inverse du mouvement actuel de contractualisation du droit de la famille [11], et notamment du droit du divorce. Par cet arrêt, la Cour de cassation interdit aux époux d’organiser ensemble, à l’avance, le sort des donations de biens présents prenant effet au cours du mariage si jamais ils venaient à se séparer, alors même que le droit, issu de la loi de 2004, tend aujourd’hui à favoriser la liberté contractuelle des époux, qui dans le divorce par consentement mutuel sont incités à organiser eux-mêmes, en grande partie, les conséquences de la rupture du lien matrimonial [12].

D’autre part, si elle se comprend dans une logique de sécurité juridique en ce qu’elle permet au donataire de jouir du bien présent donné de manière immédiate et irrévocable par principe – sans que les transferts opérés ultérieurement à un tiers ne supportent le risque d’être résolus si la donation venait à être révoquée au moment du divorce (ce qui aurait pour effet de la faire tomber rétroactivement) – cette solution n’en est pas pour autant équitable ou morale, car elle permet au donataire de profiter de la donation faite à son profit, peu importe ses torts envers le donateur [13]. Cependant, entre droit et moral, il n’y a souvent qu’un pas, que la sécurité juridique empêche de franchir !

Nathalie JARRY

Facultades disciplinarias colegios profesionales

«SOBRERO, MARÍA ELENA c/RESOLUCIÓN DEL COLEGIO DE CORREDORES PÚBLICOS INMOBILIARIOS DE E.R. de fecha 14/05/14 – RECURSO DE NULIDAD Y APELACIÓN» Expte. Nº 4550

– Capital

////CUERDO:

En la ciudad de Paraná, Capital de la Provincia de Entre Ríos, a los veintisiete días del mes de diciembre de dos mil dieciséis, reunidos en Acuerdo los señores miembros de esta Sala Nº 3 del Trabajo del Superior Tribunal de Justicia, actuando como Presidente el Doctor BERNARDO I. R. SALDUNA, y Vocales los Doctores SUSANA MEDINA y GERMAN R. F. CARLOMAGNO, para conocer del recurso de nulidad y apelación interpuesto en autos caratulados: «SOBRERO, MARÍA ELENA c/RESOLUCIÓN DEL COLEGIO DE CORREDORES PÚBLICOS INMOBILIARIOS DE E.R. de fecha 14/05/14 – RECURSO DE NULIDAD Y APELACIÓN», contra la resolución de fs. 116/117 vta., dictada por el Tribunal de Disciplina del Colegio de Corredores Públicos Inmobiliarios de Entre Ríos.

Efectuado el sorteo de ley, resultó que la votación tendría lugar en el siguiente orden, Doctores: CARLOMAGNO, SALDUNA, MEDINA.

Estudiados los autos la Excma. Sala planteó la siguiente cuestión a resolver:

¿Qué corresponde decidir con respecto al recurso de nulidad y apelación interpuesto por la Sra. María Elena Sobrero a fs. 122/128?

A LA CUESTIÓN PROPUESTA EL SR. VOCAL DR. CARLOMAGNO DIJO:

I.- Que, las presentes actuaciones vienen a consideración y decisión de esta Sala con motivo del recurso de nulidad y apelación interpuesto por la Corredora Pública María Elena Sobrero, con el patrocinio de los Dres. Daniel Carubia y Ángel Fermín Garrote (h) contra la resolución de fecha 14/05/2014 dictada por el Tribunal de Disciplina del Colegio de Corredores Públicos Inmobiliarios de Entre Ríos, que le impuso a la mencionada profesional las sanciones de multa por el equivalente a sesenta y cinco (65) corredores y suspensión de la matrícula por el plazo de cuatro (4) meses corridos, previstas en el art. 47 incs. c) y d) de la ley 9739, respectivamente.

II.- Que, estos actuados se inician de oficio por el Colegio de Corredores Públicos Inmobiliarios de Entre Ríos, con motivo de las transgresiones constatadas en actas notariales, instruyéndosele sumario a la Corredora Pública Inmobiliaria Sobrero mediante Resolución 1/14 del Consejo Directivo, por infringir lo normado en el art. 10 incs. b), c), d) y g) de la ley 9739 y el art. 5º del Reglamento de Disciplina.

La resolución mencionada, refiere que de las actas notariales surge la existencia de un emprendimiento que invita a la población a desempeñarse como agentes inmobiliarios de la razón social «REMAX ADELANTE SRL». Asimismo, arguye que se constataron diversas publicaciones de la nómina de personas que se desarrollan como agentes inmobiliarios de esa empresa, de la cual la Sra. Sobrero figura como Corredora Inmobiliaria responsable.

Posteriormente, se corre traslado a la matriculada a efectos de que realice su descargo y ofrezca pruebas, lo que cumple a fs. 51/64, negando categóricamente todos los hechos denunciados, refiriendo que el Colegio se limitó a imputarle infracciones sin dar fundamentos que avalen su posición. Disponiendo luego, la elevación de las actuaciones al Tribunal de Disciplina del organismo.

III.- Que, al emitir su dictamen el Asesor Legal del CCPIER, esgrime que los hechos descriptos a los que alude la Resolución 1/14 son hechos constatados, y hace referencia a que el Consejo Directivo se encuentra plenamente facultado para iniciar sumario a sus matriculados de oficio, encontrándose legitimado para ello por el art. 42 de la ley 9739.

Argumenta que el derecho de defensa de la corredora no se ve afectado o violentado, por lo que la nulidad pretendida debería rechazarse.

Reseña que la misma apelante ha reconocido que los agentes prestan servicios de naturaleza inmobiliaria, lo que consta en la página web de REMAX, y que venden propiedades a su nombre, lo que alega al momento de defenderse de la imputación de la infracción al art. 10.d). Expresa que existe un concurso real de faltas, entre las prohibiciones de participar honorarios a una persona no habilitada y estar asociada en forma prohibida.

Por último, propone que se apliquen a la matriculada las sanciones de multa y suspensión por encontrarse acreditadas las infracciones a los incs. a), b) y g) del art. 10 de la ley 9739.

IV.- Que, mediante resolución 13/14, el Tribunal de Disciplina del CCPIER resuelve aplicar a Ma. Elena Sobrero la sanción de multa de sesenta y cinco (65) corredores y suspensión de la matrícula por el plazo de cuatro (4) meses corridos, previstas en el art. 47 incs. c y d de la ley 9739, en virtud de las conductas corroboradas por el asesor jurídico en su informe.

Para así decidir, explica que la profesional se encuentra incursa en tres infracciones: haberse asociado con la empresa REMAX Paraná permitiendo que personas no habilitadas ejerzan el corretaje; realizar publicidad, promoción y propaganda con términos engañosos para los clientes y participar de sus honorarios a personas con las que se encuentra asociada y carecen de habilitación por el CCPIER para actuar como Corredores Públicos Inmobiliarios.

V.- Que, contra dicho pronunciamiento se alza la Sra. Sobrero y a través del memorial que luce a fs. 122/128, interpone Recurso de Nulidad y Apelación y peticiona que se dejen sin efecto las sanciones impuestas contra su persona.

Se agravia con el pronunciamiento del Tribunal de Disciplina por instruir de oficio diligencias probatorias, prejuzgar y arrogarse la facultad de investigar. Arguye que los hechos aludidos no han sido demostrados, que las imputaciones endilgadas son falsas y carentes de sustento. Agrega que, es ella la corredora matriculada responsable de las operaciones inmobiliarias concertadas en el establecimiento, y no así los agentes inmobiliarios, a los que se encuentra vinculada en virtud de una relación civil.

Así, refiere que se le imputa haber formado sociedades de hecho o de derecho con personas inhabilitadas o afectadas por las incompatibilidades fijadas en la ley 9739 en su art. 10.b), lo que -a su entender- resulta falso, y aclara que la empresa REMAX tiene como exclusiva actividad la comercialización del sistema de prestación de servicios para que las inmobiliarias optimicen sus actividades.

Posteriormente, continúa sus agravios respecto de tres normas no incluidas en la resolución impugnada, así, argumenta respecto del art. 10.c), que tal imputación resulta insostenible, toda vez que la corredora no ha cedido su nombre, papeles ni formularios que la identifiquen, y expresa que, por el contrario, ha sido ella quien ha utilizado la marca y distintivos REMAX.

Del mismo modo, arremete contra la supuesta imputación por infracción del art. 10.d), negando haber delegado su accionar a un tercero no matriculado, y contra el art. 5 del Reglamento de Disciplina -por el cual tampoco fue sancionada- argumentando que reúne todos los requisitos legales para el ejercicio del corretaje inmobiliario.

Además, confunde el art. 10.g) de la ley 9739, el que versa sobre publicidad, promoción o propaganda con términos engañosos, mas no trata acerca del decoro y la ética profesional, como así refiere.

VI.- Que, a fs. 130 y vta. el Tribunal de Disciplina concede el recurso y dispone la elevación a esta Sala del STJER.

VII.- Que, a fs. 135/136 vta. la Sra. Sobrero plantea la inconstitucionalidad del art. 45 de la ley 9739 y la nulidad del procedimiento, argumentando afectación al derecho de defensa al entender que la vía recursiva se encuentra limitada, y vulnera los principios de acceso irrestricto a la justicia, tutela judicial efectiva, inviolabilidad de la defensa en juicio, juzgamiento integral de los casos en materia administrativa y control judicial suficiente. Asimismo, propone la tramitación de un proceso de conocimiento para un debate que satisfaga las garantías procesales.

VIII.- Que, a fs. 143, obra agregado el dictamen por el cual la Sra. Fiscal General Dra. Laura G. Zaccagnini de Gambino considera que no hay previsión legal que funde el traslado a la colegiación, pero aún así la propicia.

IX.- Que a fs. 150/165 contesta el traslado conferido la Apoderada Legal del CCPIER, alegando que lo que se le imputa a la profesional son notorias violaciones a las normas de conducta profesional en resguardo del interés público comprometido. Arguye que la recurrente busca anular el procedimiento disciplinario recurriendo a jurisprudencia de la CSJN en materia penal, la que no resulta aplicable al no tratarse de un delito; y de esta manera, incurre en un desconocimiento del derecho disciplinario que tipifica las conductas mediante un sistema de numerus apertus, diferente al derecho penal en donde las conductas sólo pueden describirse por el sistema de numerus clausus. En este orden de ideas, sostiene que los principios del derecho penal se aplican al ámbito disciplinario manteniendo la distancia necesaria para no desnaturalizar la esencia del derecho disciplinario.

Afirma que el Tribunal de Disciplina incorporó por medio de una medida para mejor proveer las pruebas idóneas vinculadas a los hechos investigados. Refiere que la corredora no ofreció ningún medio de prueba para desvirtuar su inconducta, y por el contrario, en su recurso de apelación se contradice al expresar que los agentes inmobiliarios se desempeñan por cuenta y orden suya, en el marco de una relación civil, siendo que los mismos declararon ante el Ministerio de Trabajo ser empleados en relación de dependencia. Por ello, esgrime que la figura del agente inmobiliario vinculado a un corredor o es un empleado en relación de dependencia o está ejerciendo en forma ilegal la profesión.

Señala errado pretender la aplicación del CPL a las presentes actuaciones, porque la revisión de las sanciones de los colegios o consejos profesionales por medio de esta Sala no significa que se apliquen dichas normas.

Finalmente, sostiene que el planteo de inconstitucionalidad del art. 45 de la ley 9739 no resulta viable, debido a que la recurrente no alegó ni ofreció prueba alguna de haber sido privada de ningún derecho en el ejercicio de su defensa.

X.- Que, referenciadas de la manera expuesta las posiciones asumidas por las partes y el Ministerio Público Fiscal, corresponde analizar en forma preliminar el planteo de inconstitucionalidad interpuesto por la apelante a fs. 135/136 vta. A tal fin, es dable destacar que, en virtud de que la declaración de inconstitucionalidad de una norma es un acto de suma gravedad institucional que debe ser considerado como última ratio del orden jurídico, la misma resulta procedente en tanto el interesado demuestre claramente de qué forma aquélla contraría la Constitucional Nacional, causándole un gravamen, siendo menester que precise y acredite fehacientemente en el supuesto concreto el perjuicio que le genera la aplicación del dispositivo, resultando insuficiente la invocación de agravios meramente conjeturales. (cfr. «PERALTA, ROSA LUCIA c/MINA, ALFREDO -Cobro de Pesos y Entrega de Certificado -Apelación de Sentencia -RECURSO DE INAPLICABILIDAD DE LEY», LAS 26/8/08)

De esta manera, cabe señalar que la apelante al formular su planteo de inconstitucionalidad a fs. 135 vta., cita y transcribe los arts. 5, 33 y 35 de la Constitución Provincial de 1933, sin observar la trascendental reforma de la suprema ley provincial.

Ante tal situación, y considerando aplicable mutatis mutandis lo expuesto por esta Sala en autos «ARANDA, JOSÉ s/RECURSO DE NULIDAD Y APELACIÓN c/RESOLUCIÓN DEL HONORABLE TRIBUNAL DE DISCIPLINA DEL C.A.E.R. DEL 17/10/03», LAS 3/6/04, en los que se sostuvo que: «la atribución de competencia que impetra el art. 8º de la Ley Nº 9.550 (B.O. 23.02.04) a esta Sala, mandando conocer en las apelaciones contra las resoluciones que en materia disciplinaria dicten los Colegios profesionales, incluyendo las decisiones del Tribunal de Superintendencia del Notariado, afianza la vigencia del Estado de Derecho y de la garantía constitucional del debido proceso que comprende las condiciones que deben reunirse para asegurar la adecuada defensa de aquellos cuyos derechos u obligaciones están bajo consideración y la tutela judicial efectiva, ambas consagradas en diversos tratados de jerarquía constitucional (art. XVIII de la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre, art. 8º de la Declaración Universal de los Derechos Humanos y arts. 8º y 25º de la Convención Americana sobre Derechos Humanos).» Por tanto, corresponde rechazar el planteo de inconstitucionalidad del art. 45 de la ley 9739 impetrado por la recurrente.

Una vez definido lo anterior, corresponde analizar la procedencia del recurso de nulidad y apelación deducido por la Sra. Sobrero y para ello es necesario recordar que ha sido criterio imperante de esta Sala que el marco cognoscitivo del recurso de nulidad y apelación citado, está acotado a determinar si se aplica correctamente el estatuto, comprobando la existencia de los hechos invocados como sustento de la decisión, si ellos son como se los califica y resultan determinantes de la sanción impuesta, verificando el cumplimiento de los recaudos rituales exigidos. En torno a ello, corresponde analizar si el decisorio debe ser dejado sin efecto o, por el contrario, confirmado.

Entiendo que, las sanciones impuestas por el Tribunal de Disciplina del Colegio de Corredores Públicos Inmobiliarios de Entre Ríos a la colegiada Sobrero, deben ser mantenidas, en tanto, encuentran sustento en el art. 47 incisos c) y d) de la ley 9739, por haber incurrido la profesional en las conductas previstas en los incisos a), b) y g) del art. 10 de ley mencionada.

Que, la Resolución 13/14 del Tribunal de Disciplina se encuentra suficientemente motivada, toda vez que, de las constancias de autos puede leerse que el Consejo Directivo instruyó el sumario en debida forma, acumulando pruebas de las infracciones que se le endilgan a la corredora, de las que surge que la profesional prestaba su habilitación como Corredora Pública Inmobiliaria para operaciones de la franquicia REMAX de esta ciudad.

De esta forma, el agravio incoado por la apelante, acerca de la falsedad de las imputaciones respecto a: la participación de sus honorarios a terceros no autorizados (inc. a), la asociación con otras personas no habilitadas para el ejercicio del corretaje (inc. b) y la realización de publicidad con términos engañosos (inc. g), recae en argumentos que carecen de asidero jurídico y por lo tanto, devienen infundados.

En el presente caso no se ha vulnerado el debido proceso, siendo que el Tribunal de Disciplina desarrolló el procedimiento conforme a la ley 9739, asegurándole a Sobrero el derecho de defensa, cursando traslado para que efectuara su descargo, otorgándole la posiblidad de ofrecer prueba, ésto, sin perjuicio de que la misma no hizo uso de aquella facultad a fin de acreditar las aseveraciones que efectuara en el descargo, y en este aspecto debe recordarse que «El derecho procesal disciplinario tiende sobre todo a investigar la existencia de una falta; en ninguna forma la búsqueda del cuerpo del delito. Su objeto substancial es comprobar la relación de incumplimiento que ha provocado la falta y la conducta del agente. Los principios jurídicos probatorios pertenecen a la teoría general de las pruebas, que no es privativa de la disciplina penal, fijando cierta técnica jurídica para asegurar su verificación y para juzgar por medio de la libre convicción las pruebas comprobadas» (FIORINI, Bartolomé, «Manual de Derecho Administrativo», T. I, Edit. La Ley, Buenos Aires, 1968, pág. 600).

Por ello estimo que la sanción aplicada se encuentra acorde a las normas establecidas en la ley 9739, a las cuales, la apelante, debe ajustarse por haber aceptado las condiciones en las cuales se desarrollaría su labor profesional y, en consecuencia, haber admitido todas y cada una de las disposiciones de las referenciadas normas.

Por todo lo expuesto, considero que debe rechazarse el recurso de nulidad y apelación deducido y confirmarse la resolución del Tribunal de Disciplina del CCPIER, atento a que el procedimiento desarrollado no posee vicios invalidantes, habiéndose respetado en éste las garantías constitucionales de defensa en juicio y debido proceso.

En cuanto a las costas, conforme lo preceptuado por el art. 65 del CPCC, deben imponerse a la apelante. Así voto.

A LA MISMA CUESTIÓN PROPUESTA, EL SR. VOCAL DR. SALDUNA manifiesta que adhiere al precedente voto, por iguales fundamentos.

A SU TURNO, LA SRA. VOCAL DRA. MEDINA expresa que, en razón de existir coincidencia en los votos precedentes, hace uso de la potestad de abstención que le otorga el art. 33 in fine de la LOPJ 6902.

Con lo que se dio por terminado el acto quedando acordada la siguiente sentencia

GERMAN R. F. CARLOMAGNO

BERNARDO I. R. SALDUNA SUSANA MEDINA

SENTENCIA:

PARANÁ, 27 de diciembre de 2016.

Y VISTOS:

Por los fundamentos del acuerdo que antecede; se

RESUELVE:

Rechazar el recurso de nulidad y apelación interpuesto por la Sra. María Elena Sobrero contra la resolución dictada por el Tribunal de Disciplina del Colegio de Corredores Públicos Inmobiliarios de Entre Ríos en fecha 14 de Mayo de 2014, obrante a fs. 116/117 vta., con costas.

Regístrese, notifíquese y oportunamente bajen.

si-///

//-guen las firmas que corresponden a la resolución dictada el día veintisiete del mes de diciembre del año dos mil dieciséis en los autos caratulados: «SOBRERO, MARÍA ELENA c/RESOLUCIÓN DEL COLEGIO DE CORREDORES PÚBLICOS INMOBILIARIOS DE E.R. de fecha 14/05/14 – RECURSO DE NULIDAD Y APELACIÓN»

BERNARDO I. R. SALDUNA

SUSANA MEDINA GERMAN R. F. CARLOMAGNO

Abstención

ANTE MÍ:

ANDREA F. GIUSTI

Secretaria

SE REGISTRÓ. CONSTE.

ANDREA F. GIUSTI

Secretaria

Conferencia sobre extensión de responsabilidad a integrantes de sociedad empleadora

http://www.colabogados.org.ar/la-hoja/articulo.php?id=117

-Dr. Carcavallo: Sí, pero con lo que vos decías del director hay que ver la situación concreta de cada sociedad. Hay sociedades donde el directorio delega en el gerente general toda la organización de la gestión de los recursos humanos y la política laboral y todo lo que es registración y demás, y todo el cumplimiento de las normas laborales y de seguridad social. Todo queda en manos del gerente, a los que también se les extiende la responsabilidad -según tengo entendido- por síndicos, gerentes y demás les es extensiva la responsabilidad. Salvo que el director haya ejercido funciones técnico administrativas en la compañía, a lo que te referías sobre la firma del cheque seguramente era un director que era un gerente oculto, tenía la doble condición y esos son cargos que ha hecho siempre la AFIP o la ANSES, de ocultar el ejercicio de funciones técnico administrativas en la posición del director. Si el director no solamente es un director de asiento, sino que además en la empresa tiene un área a cargo, la AFIP ha interpretado que forma parte del organigrama funcional de la compañía, y que por lo tanto debe revistar en la nómina del personal y por ende recibir un salario.

Después tendrá que hacer la opción de sus aportes como autónomo o en relación de dependencia, de acuerdo a lo que dice la Ley 24241.

Inconstitucionalidad normas previsionales

reglamento de la Caja de Abogados, subsidio de adopción solamente a las afiliadas mujeres

Ed. Microjuris.com Argentinaon 10 marzo 2021

Partes: C. G. M. c/ Caja de Previsión Social para Abogados de la Prov. de Bs. As. s/ Proceso Sumario de Ilegitimidad. Recurso Extraordinario de Inconstitucionalidad

Tribunal: Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires

Fecha: 23-dic-2020

Cita: MJ-JU-M-130711-AR | MJJ130711 | MJJ130711

Inconstitucionalidad del art. 3 del reglamento de la Caja de Abogados, en cuanto concede el subsidio de la cuota anual obligatoria por adopción solamente a las afiliadas mujeres.

Sumario:

1.-Corresponde declarar la inconstitucionalidad del art. 3 del reglamento de la Caja de Abogados, en cuanto concede el subsidio de la cuota anual obligatoria por adopción solamente a las afiliadas mujeres, lo que implica disponer su inaplicabilidad a la situación de hecho del accionante y, en consecuencia, reconocerle el derecho a percibir el subsidio por adopción allí previsto, debiendo además la demandada modificar la reglamentación tachada de inconstitucional.

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2.-El art. 3 del reglamento de la Caja de Abogados evidencia desajustes con la manda fijada en el art. 11 de la Constitución provincial, por cuanto tal regulación importa una discriminación entre afiliados a la Caja con motivo del género sin que se advierta una causa objetiva y razonable que sustente el desigual tratamiento.

3.-Aun cuando el legislador tiene plenas facultades para crear categorías y efectuar distinciones en la medida que ellas resulten razonables y no obedezcan a propósitos hostiles o persecutorios, tal discriminación no debe ser arbitraria ni importar una ilegítima persecución de personas o grupos de personas.

4.-El CCivCom., por un lado, prioriza la adopción de acuerdos entre los progenitores en orden a fijar el régimen de cuidado de los hijos y, por el otro, determina que a falta de consenso ha de procurarse que tales deberes se realicen en forma compartida y prohibiendo, en ese trance, adoptar discriminaciones fundadas, entre otras circunstancias, en el sexo (arts. 638 , 641 , 646 , 648 , 651 , 656 , 658 y concs., CCivCom.), lo cual no es más que una derivación de las directivas que emanan del art. 18 de la Convención Sobre los Derechos del Niño.

5.-Una interpretación como la que propone la demandada significaría colocar al afiliado varón adoptante en una imposibilidad de hecho de afianzar el vínculo y la integración de un nuevo integrante del grupo familiar, de conformidad al modelo de organización adoptado en el seno de la familia.

Fallo:

A C U E R D O

La Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires, de conformidad con lo establecido en el art. 4 del Acuerdo n° 3971, procede al dictado de la sentencia definitiva en la causa A. 75.163, «C. G. M. c/ Caja de Previsión Social para Abogados de la Prov. de Bs. As. s/ Proceso Sumario de Ilegitimidad. Recurso Extraordinario de Inconstitucionalidad», con arreglo al siguiente orden de votación (Ac. 2078): doctores Pettigiani, Kogan, Torres, Genoud.

A N T E C E D E N T E S

La Cámara de Apelación en lo Contencioso Administrativo con asiento en San Martín, por mayoría, hizo lugar al recurso de apelación interpuesto por la Caja de Previsión Social para Abogados de la Provincia de Buenos Aires y, en consecuencia, revocó lo decidido por el juez de primera instancia que, a su turno, había admitido la demanda promovida por el señor G. C. G. M. (v. fs. 239/256).

La parte actora interpuso recurso extraordinario de inconstitucionalidad (v. fs. 268/275 vta.) que fue concedido por la Cámara interviniente a fs. 278 y 282.

Oído el señor Procurador General, (v. fs. 285/296), dictada la providencia de autos, (v. fs. 297) y encontrándose la causa en estado de pronunciar sentencia, la Suprema Corte resolvió plantear y votar la siguiente

C U E S T I Ó N

¿Es fundado el recurso extraordinario de inconstitucionalidad interpuesto?

V O T A C I Ó N

A la cuestión planteada, el señor Juez doctor Pettigiani dijo:

I.1. El señor G. M. G. C. promovió demanda contencioso administrativa contra la Caja de Previsión Social para Abogados de la Provincia de Buenos Aires pretendiendo se le otorgue el subsidio de la cuota anual obligatoria, (en adelante, CAO) por adopción, que le fue negado por su condición de «afiliado varón», con fundamento en lo dispuesto en el reglamento de fecha 24 y 25 de abril de 2014, dictado por el Directorio de la Caja en uso de las facultades que le confiere el art.7 de la ley 6.716.

Expresa que a principios del año 2014 obtuvo junto a su esposa la guarda con fines de adopción de su segunda hija, de dos años y ocho meses de edad.

Agrega que con fecha 24 de abril de 2014 la demandada estableció un subsidio de CAO por maternidad o adopción equivalente a 220 días de la CAO que le corresponda abonar al afiliado según su banda etaria y demás especificidades durante el año en que se produzca dicho acontecimiento pudiendo el plazo ser modificado de acuerdo a la reglamentación.

Manifiesta que con fecha 19 de agosto de 2014 solicitó dicho beneficio, el que le fue denegado con fundamento en que solo se encuentra instituido para las afiliadas mujeres.

I.2. El titular del Juzgado de Primera Instancia en lo Contencioso Administrativo n° 1 del Departamento Judicial La Matanza hizo lugar parcialmente a la demanda promovida, declaró la inconstitucionalidad e inaplicabilidad al caso de la limitación impuesta en la reglamentación del subsidio de CAO por maternidad o adopción, en cuanto refiere únicamente a «la afiliada», y ordenó a la demandada a que en el plazo de 60 días dicte un acto administrativo que modifique la normativa cuestionada contemplando los principios que emanan de las normas citadas y del dictamen del Instituto Nacional contra la Discriminación, la Xenofobia y el Racismo -INADI- (v. fs. 198/205).

En consecuencia, reconoció el derecho del actor al subsidio consistente en la reducción de la CAO de 220 días para el año en que lo solicitara, de conformidad con lo establecido en los arts. 2 y 3 del reglamento y desestimó la pretensión de daño moral incluida en la demanda por resultar ajena al proceso sumario de ilegitimidad (conf. art. 67, CCA).

Impuso las costas a la demandada vencida (art. 51, CCA -texto según ley 14.437-).

I.3. Apelado el fallo por la Caja de Previsión Social para Abogados de la Provincia de Buenos Aires, (v. fs.215/223) la Cámara interviniente -por mayoría- hizo lugar al recurso deducido y, en consecuencia, revocó la sentencia dictada por el juez de primera instancia y rechazó la demanda (v. fs. 239/256).

Para así decidir, la mayoría del tribunal entendió que la normativa atacada no resulta per se violatoria de los estándares constitucionales, en tanto fue dictada para proteger la situación particular de la mujer abogada que ejerce libremente la profesión y elige transitar el camino de la maternidad sea de manera natural o mediante la adopción.

Agregó que en el caso este subsidio viene a suplir la ausencia de licencia por maternidad propia de otras legislaciones laborales, como ser la ley 20.744 de Contrato de Trabajo, o el Acuerdo de esta SCBA n° 2.300, a fin de poner en pie de igualdad a la profesional madre con las amparadas por las normas tuitivas que rigen la relación de dependencia durante el período en que deben dedicarse exclusivamente al recién llegado con la consecuente reducción de horas y dedicación al trabajo.

Añadió que el derecho a la igualdad consagrado constitucionalmente ha dado paso al de «no discriminación», en el sentido que ha sido definido jurisprudencialmente, con cita de precedentes dictados por esta Corte, como el derecho a que no se establezcan excepciones o privilegios que excluyan a unos de lo que se concede a otros en igualdad de circunstancias.

Consideró que en la especie no encontraba acreditada la dedicación excepcional del actor en el proceso de adopción de la menor que posibilite apartarse de la aplicación de la norma cuestionada en el caso.Indicó que, sin perjuicio del alegado rol activo del padre en el proceso adoptivo -propio del paradigma familiar de esta época- la carga horaria de la esposa del accionante no resulta tal que le impida participar o dedicarse especialmente al proceso de adopción y al cuidado de la niña.

Puso de relieve que el subsidio en análisis ha sido establecido para afrontar el complejo momento personal y laboral que transitan las mujeres durante el embarazo y concepción, posteriormente ampliado a los supuestos de adopción (v. fs. 254).

Ponderó así, que la posición del actor no puede equipararse a la de la afiliada mujer, pues la normativa establece una distinción que se sustenta en la búsqueda de reafirmar el rol biológico de la mujer como madre y su situación como profesional. En este punto hizo suyo el argumento de la accionada de que se trata de un subsidio no previsto para el caso del actor.

Destacó con relación al dictamen del INADI que el mismo no resulta vinculante para la resolución de la causa.

Seguidamente citó doctrina de esta Corte, que en los cuestionamientos por inconstitucionalidad de preceptos normativos exige un sólido desarrollo argumental, no bastando la mera manifestación de disconformidad del interesado, la cita de preceptos constitucionales o la alegación de supuestos perjuicios, sino que el interesado debe efectuar una crítica razonada del precepto, argumentando de qué manera la norma que objeta contraría la Constitución y causa agravio a los derechos de que se es titular.

Asimismo, indicó que el control de constitucionalidad comprende la evaluación de la conveniencia u oportunidad de las normas o cualquier otro tópico que, por sus características, es propio de la tarea legislativa y por ello se encuentra vedado a la judicatura.

Finalmente, señaló que al constituir la declaración de inconstitucionalidad una de las funciones más delicadas que debe ejercer un tribunal de justicia, quien lo invoque debe fundarlo de modo tal que su confronte con las normas constitucionales afectadas surja de manera clara y concreta, lo que no encontró configuradoen la especie.

Impuso las costas de ambas instancias en el orden causado (arts. 51 inc. 1, CCA -texto según ley 14.437-).

II. Contra dicho decisorio la parte actora interpuso recurso extraordinario de inconstitucionalidad en los términos de los arts. 161 inc. 1 de la Constitución provincial; 60 inc. 1 del Código Contencioso Administrativo y 299 del Código Procesal Civil y Comercial, en el que denuncia la vulneración de los derechos a la igualdad de trato y a la protección de la familia consagrados en los arts. 11 y 36 de la Constitución provincial (v. fs. 263/275).

Sostiene que la Cámara, al revocar la sentencia de la instancia de grado y otorgar validez al reglamento cuestionado, violentó los derechos que le asisten en virtud de la discriminación ilegal que este trasunta al no concederle el beneficio previsional en razón del género.

Considera que el a quo formuló una interpretación errada del reglamento que lo condujo a otorgarle validez.

Así, distingue por un lado el beneficio de asignación por nacimiento o adopción consistente en una suma de pago único que se concede indistintamente al afiliado o afiliada que lo solicite y cuyo objeto es colaborar con los mayores gastos que representa un nacimiento o adopción para los padres. En este aspecto añadió que también este beneficio le fue negado, con el argumento de hallarse en mora respecto de la CAO del año 2014, período por el que justamente solicitó el beneficio que motivó esta causa.

Y de otro lado, el subsidio de CAO por nacimiento o adopción que se traduce en la reducción de 220 días de la cuota anual obligatoria que los abogados deben abonar cada año y cuya finalidad es compensar de alguna forma los menores ingresos obtenidos por el profesional, en virtud del tiempo y dedicación que le resta a su trabajo para volcárselo a la nueva o nuevo integrante de la familia.Puntualiza que el razonamiento de la Cámara al distinguir entre géneros tendría sentido en el supuesto de nacimiento natural, en atención a la situación física y emocional que lógicamente repercute en el ejercicio de la profesión de la mujer, pero no en los casos de adopción donde no existen diferencias de circunstancias ni de condiciones entre hombres y mujeres.

Agrega que en la actualidad mujeres y varones cumplen roles de manera indistinta.

Sostiene que la diferencia de género no justifica un trato diverso en relación al rol de padre o madre que ejercen en una adopción. Y que la diferencia que avala el Tribunal de Alzada so lo puede fundarse en una mirada prejuiciosa y desactualizada.

Entiende que el tratamiento diferenciado respecto de los varones no hace más que continuar y profundizar el trato discriminatorio hacia las mujeres, al reafirmar un estereotipo donde éstas deben dedicarse al hogar y los hijos, mientras que los varones deben procurar el sustento de la familia. Y que, por esta razón, el reglamento cuestionado viola las disposiciones de rango constitucional contenidas en los tratados internacionales sobre la eliminación de todas las formas de discriminación y violencia contra la mujer.

Menciona en este punto las consideraciones desarrolladas por el INADI en su dictamen, en el que cuestiona las prácticas que crean o colaboran en la difusión de estereotipos de cualquier grupo humano por sus características innatas o adquiridas.

Añade que la ley 26.485 de Protección integral para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra las mujeres, establece como violencia simbólica aquella que, a través de patrones estereotipados, mensajes, íconos o signos, transmita y reproduzca dominación, desigualdad o discriminación de las relaciones sociales, naturalizando la subordinación de la mujer en la sociedad.

Luego de esta reseña conceptual y legal, afirma que el reglamento dictado por la Caja accionada también vulnera de manera ostensible y flagrante, entre otras, la ley 23.592 que en su art.1 dispone que quien menoscabe de algún modo el pleno ejercicio sobre bases igualitarias de los derechos y garantías fundamentales reconocidos en la Constitución nacional será obligado a pedido del damnificado a dejar sin efecto el acto discriminatorio.

De este modo afirma que toda la normativa citada establece la no discriminación en razón del género, a la vez que exhortan a modificar los patrones socio-culturales o estereotipos según los cuales las mujeres se encuentran bajo el dominio o la subordinación de los hombres y sanciona el ejercicio de la violencia de género.

Concluye así que el subsidio por adopción establecido en el reglamento cuestionado no cumple con los parámetros exigidos por el principio de no discriminación, sino todo lo contrario, además que obstaculiza la normal vinculación entre el hijo adoptivo y sus padres.

Alega que el otorgamiento del subsidio de CAO por adopción exclusivamente a las mujeres perjudica a los afiliados varones, -contrariamente a lo sostenido en el fallo recurrido por el voto mayoritario-, al verse privados de un beneficio sin justificación ni razón alguna.

Transcribe lo expuesto en el voto minoritario del a quo, sobre la importancia que adquiere en autos que la niña adoptada cuente con dos años y medio de edad, en atención a la conciencia de la nombrada sobre el cambio de vida, circunstancia que fundamenta el contacto permanente con ambos progenitores.

Por otra parte, y para patentizar la arbitraria discriminación que reprocha a la exclusión padecida por no ser una «abogada-mujer», expresa que el propio reglamento en su art 7 dispone para los supuestos de matrimonios del mismo sexo y donde ambos fueren afiliados, que el subsidio se otorgará al primero que formalmente lo solicite.Extremo que -en su criterio- evidencia que no es el género el objeto de la protección del subsidio, sino la familia que se forma y los roles que ocupan los progenitores sean estos padre o madre indistintamente.

Por último, sostiene que la sentencia impugnada soslayó los principios protectorios y de progresividad inescindibles del derecho previsional y asistencial al efectuar una interpretación restrictiva y limitante del reglamento del subsidio de CAO por adopción; tornándolo irrazonable y arbitrario al vulnerar el derecho a la igualdad por no existir razones objetivas que permitan otorgar un trato diferenciado a las afiliadas mujeres por sobre el mismo derecho de los afiliados varones.

III. El recurso prospera.

III.1. El señor G. G. M. C. inició demanda contra la decisión de la Caja de Previsión Social de Abogados de la Provincia de Buenos Aires, por la cual rechazó otorgarle el subsidio de cuota anual obligatoria -CAO- por adopción en virtud de su condición de «abogado-varón».

La Caja fundó el rechazo en el art. 3 del reglamento dictado con fecha 24 y 25 de abril de 2014, que prevé un subsidio por adopción consistente en la reducción de 220 días de la CAO que corresponda integrar al afiliado según su banda etaria y demás especificidades allí mencionadas, teniendo como destinataria a la abogada mujer que ejerce la profesión libremente.

En el caso, tal como surge del relato de antecedentes, el accionante ha puesto en crisis el reglamento que instituye el mentado subsidio, emitido por la Caja demandada, sosteniendo su incompatibilidad con el principio de igualdad, la prohibición de trato discriminatorio y la protección de la familia consagrados en las constituciones de la Nación y de la Provincia.

III.2. Cabe entonces, en primer lugar, ponderar la violación del principio constitucional de igualdad ante la ley denunciada en autos.

Adelanto que la norma impugnada en este aspecto evidencia desajustes con la manda fijada en el art.11 de la Constitución provincial.

Ello por cuanto tal regulación importa una discriminación entre afiliados a la Caja con motivo del género sin que se advierta una causa objetiva y razonable que sustente el desigual tratamiento.

Al respecto, recuerdo que esta Corte abordó hace ya largo tiempo la temática vinculada con la discriminación por género en el marco de prestaciones sociales, sentando una doctrina que entiendo puede trasladarse a este caso sin mayor esfuerzo.

Así, en la causa I. 2.022, «Barcena» (sent. de 20-IX-2000) este Tribunal tachó de inconstitucional un régimen normativo dispuesto por el Instituto Obra Médico Asistencial (IOMA) que, tal como aquí sucede, contenía una regulación que distinguía según el sexo de sus afiliados directos a efectos de permitir -o no- la inscripción gratuita de sus cónyuges en los beneficios que prestaba tal obra social.

Sin perjuicio de remitirme a las agudas reflexiones efectuadas en dicho pronunciamiento (ver voto del doctor Negri, cuyos términos acompañé) recuerdo que allí se señaló que aun cuando el legislador tiene plenas facultades para crear categorías y efectuar distinciones en la medida que ellas resulten razonables y no obedezcan a propósitos hostiles o persecutorios, tal discriminación no debía ser arbitraria ni importar una ilegítima persecución de personas o grupos de personas.

En esa causa se puntualizó, también, que frente a distinciones de este estilo el Tribunal debía «buscar objetivamente la racionalidad de la distinción y tratar de establecer cuáles pueden haber sido los motivos y fines perseguidos por la norma en tratamiento» y que si tales motivos no podían establecerse el régimen debía ser invalidado, pues no resultaría admisible que el único fundamento de la distinción repose en el sexo del afiliado.

Este criterio fue reiterado por la Corte en varias ocasiones, no solamente en pleitos de idéntico objeto (ver, por todos, la causa I. 2.162, «Fernández», sent.de 23-XII-2003), sino también frente a otra situación en la cual una caja profesional había establecido recaudos más estrictos para conceder un beneficio pensionario cuando el cónyuge supérstite fuera de género masculino (causa I. 2.207, «Ferrari», sent. de 2-XI-2005).

En este último pronunciamiento -que también contó con mi aquiescencia- la Corte indicó que correspondía determinar cuál había «sido el criterio y el propósito seguido por el legislador para efectuar la distinción, esto es, establecer si la selección ha sido razonable», para concluir, nuevamente, que cuando el sexo del afiliado resulta el único elemento que explica la diferenciación ese régimen no es tolerable al menoscabar el principio de igualdad ante la ley.

Bien entendido, claro está, que las distinciones que se apoyan en razón del sexo han de merecer un análisis particularmente estricto, de conformidad al criterio que fluye de la propia letra de la Constitución provincial cuando, en el segundo párrafo del art. 11, señala que «la Provincia no admite distinciones, discriminaciones ni privilegios por razones de sexo, raza, religión, nacionalidad, lengua, ideología, opinión, enfermedades de riesgo, características físicas o cualquier otra condición amparada por las normas constitucionales», por lo que, como ha dicho esta Corte, dichos «criterios de distinción, entre los que explícitamente incluye al sexo, resultan a priori contrarios al principio de igualdad ante la ley» (causa I. 2.207, «Ferrari», cit.; acerca de las categorías enumeradas en el art. 11 de la Const. prov., que usualmente se califican como «sospechosas de inconstitucionalidad», ampliar con mi voto en la causa I. 2.200, «Saldías», sent. de 16-XII-2009; ver también lo expuesto por esta Corte en la causa I. 2.105, «Valentini», sent.de 23-V-2012 en la que se rememoraron pronunciamientos de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos señalando que las distinciones basadas en el género conllevan una fuerte presunción de incompatibilidad con la Convención Americana sobre Derechos Humanos).

Para más, la Corte Suprema nacional se ha pronunciado en igual sentido al recién consignado al intervenir en controversias en las cuales organismos previsionales locales hacían distinciones semejantes a las planteadas en la causa «Ferrari» y que implicaban denegar (o, al menos, ser más exigentes) al momento de conceder beneficios jubilatorios a los causahabientes varones.

En efecto, en tales casos ha indicado que procede aplicar «un escrutinio riguroso sobre las normas que establecen clasificaciones basadas en criterios específicamente prohibidos (también llamados sospechosos de inconstitucionalidad), tales como la raza, color, sexo, idioma, religión [.]» al punto de enfatizar que en ese trance era menester partir de una presunción de inconstitucionalidad «que sólo cae si la demandada justifica los fines sustanciales que la norma quiso resguardar y demuestra que el medio utilizado era absolutamente necesario para alcanzar el propósito enunciado» (Fallos: 338:399 , así como el precedente «Z., J.J. c/ Caja de Jubilaciones, Pensiones y Retiros de Córdoba», sent. de 20-VIII-2014, al cual aquel remite).

III.3. Sentado lo que antecede, destaco que la propia entidad demandada explicó en sede administrativa el sentido de la regulación cuestionada, al señalar que su finalidad «fue que las abogadas mamás, puedan cumplir con su rol, sobre todos los primeros meses de nacimiento, alcanzar su recuperación y en el caso de las mamás adoptivas, crear y fomentar el vínculo, afianzar el lazo, favorecido durante el plazo que otorga el subsidio, al quedarse en el hogar» (el destacado me pertenece; ver resolución de la Caja de Abogados del 30 de septiembre de 2015, obrante a fs.17).

Resulta evidente entonces que la regulación es tributaria de un esquema muy concreto de organización familiar sobre la base de la distribución de roles específicos en función del género -en el caso, asumiendo que recaen preponderantemente sobre la mujer las obligaciones de cuidado-, procurando imponerlo a la totalidad de los afiliados a la Caja de Abogados.

Empero, a mi modo de ver, ello no supera actualmente el test de razonabilidad.

Y es que a efectos de proteger el interés familiar procede rechazar, por regla, aquellas propuestas heterónomas que pretendan imponer modelos de vida familiar (conf. Mizrahi, Mauricio Luis, Voz «Interés familiar» en Enciclopedia de Derecho de Familia, dirigida por Carlos A. R. Lagomarsino y Marcelo U. Salerno, Coordinador General: Jorge A. Uriarte, Ed. Universidad, Bs. As., 1994, T. II, pág. 551 y sigs.).

Esta idea, por otra parte, se refleja de manera expresa en el esquema del Código Civil y Comercial, que, por un lado, prioriza la adopción de acuerdos entre los progenitores en orden a fijar el régimen de cuidado de los hijos y, por el otro, determina que a falta de consenso ha de procurarse que tales deberes se realicen en forma compartida y prohibiendo, en ese trance, adoptar discriminaciones fundadas, entre otras circunstancias, en el sexo (arts. 638, 641, 646, 648, 651, 656, 658 y concs., Cód. Civ. y Com.), lo cual no es más que una derivación de las directivas que emanan del art. 18 de la Convención Sobre los Derechos del Niño tendiente a que los Estados partes «pondrán el máximo empeño en garantizar el reconocimiento del principio de que ambos padres tienen obligaciones comunes en lo que respecta a la crianza y el desarrollo del niño».

III.4.Es más, en fecha reciente esta Corte efectuó diversas modificaciones al régimen de licencias de los agentes del Poder Judicial siguiendo los criterios expuestos en este voto.

En efecto, el Acuerdo 3874 del año 2017 -en lo que aquí interesa- eliminó cualquier referencia al género de los agentes judiciales a los efectos de reconocer las licencias en el supuesto de otorgamiento de guarda con fines de adopción (ver art. 6 del mencionado Acuerdo).

Allí se puso de relieve que «la Convención sobre los Derechos del Niño recepta el principio de reconocimiento de obligaciones comunes para los progenitores (art. 18, inc. 1), como así también el Convenio N° 156 de la Organización Internacional del Trabajo (ratificado por ley 23.451), por lo que bajo tales directrices debe orientarse el régimen de licencias del Poder Judicial, con el objeto de lograr una conciliación entre el trabajo y las nuevas relaciones familiares reconocidas por medio de legislación internacional, nacional y provincial» (considerando II del Ac. 3874) y superando así estereotipos de organización familiar con el objetivo de reconocer derechos «por el solo hecho de ser una persona humana, circunstancia que determina la supresión de cualquier referencia al género del personal involucrado» (conf. considerando VI del Ac. 3874), al menos cuando ello no resulta absolutamente imperioso a los efectos de justificar una regulación diferencial.

Téngase en cuenta, a fin de comprender el impacto de la citada reforma, que en el esquema original de licencias diseñado históricamente por este Tribunal el destinatario principal de tal franquicia era -tal como sucedía en este caso- el «personal femenino», no siendo posible que los agentes masculinos usufructuaran de esta licencia, salvo en hipótesis de franca excepción (conf. art. 46, Acuerdo 2300, en su texto original del año 1988).

III.5. De lo que vengo exponiendo se desprende que la negativa de la entidad demandada de reconocerle al actor el derecho a acceder al subsidio pretendido se aprecia como una decisión irrazonable, contrariando el art.11 de la Constitución provincial, interpretado según los estándares antes señalados.

En suma, nos encontramos aquí frente a un supuesto de inconstitucionalidad sobreviniente, lo cual resulta relativamente frecuente cuando se trata de confrontar normas con el principio de igualdad fijado en las constituciones, ya que -como ha dicho un prestigioso jurista- «el contenido extensivo de la igualdad constitucional puede y debe acrecer a tenor de nuevas valoraciones sociales, con efecto de engendrar inconstitucionalidad sobreviniente para discriminaciones que, a su hora, pudieron no ser o no fueron inconstitucionales» (Bidart Campos, Germán J.; Manual de la Constitución Reformada, Ediar, 1998, T. I, pág. 530).

Y ello resulta de mayor aplicación a supuestos como el presente, en el cual se encuentra comprometido el interés familiar, en tanto a esos efectos -como he sostenido en un trabajo doctrinario de larga data- a efectos de su concreción «cabrá analizar -al igual que lo que sucede con el bien común- en función de las particulares circunstancias de tiempo y lugar que configuren la cultura de un pueblo dado en un momento determinado» («El interés superior del menor ¿Es superior a todo otro interés», presentado ante el X Congreso Internacional de Derecho de Familia «El derecho de Familia y los nuevos paradigmas», Mendoza, Argentina, 20 al 24 de septiembre de 1998, Comisión Nro. 2: «El niño como sujeto de derecho. El interés superior del niño en las distintas instituciones jurídicas», Libro de Ponencias, T. II, págs. 1/24).

III.6. Por último, entiendo que también asiste razón al quejoso cuando plantea que esta reglamentación resulta violatoria de la protección que el art. 36 apartado 1 de la Constitución provincial dispensa a la familia, al definirla como el núcleo primario y fundamental de la sociedad, tal como se desprende de lo que expuse precedentemente y, en particular, en el apartado III.4.de este voto.

Es que una interpretación contraria, como la que propone la demandada -con notorio quebranto a los principios fundamentales antes reseñados-, significaría colocar al afiliado varón adoptante en una imposibilidad de hecho de afianzar el vínculo y la integración de un nuevo integrante del grupo familiar, de conformidad al modelo de organización adoptado en el seno de la familia.

IV. Por todo lo expuesto cabe hacer lugar al recurso extraordinario de inconstitucionalidad interpuesto (art. 299, CPCC) y revocar la sentencia impugnada.

Corresponde entonces declarar la inconstitucionalidad del art. 3 del reglamento de la Caja de Abogados de fecha 24 y 25 de abril de 2014 con el alcance fijado en el art. primero de la sentencia de primera instancia, lo que implica disponer su inaplicabilidad a la situación de hecho del accionante (y, en consecuencia, reconocerle el derecho a percibir el subsidio por adopción allí previsto) así como ordenar a la demandada a que modifique la reglamentación de conformidad a lo señalado en dicho decisorio.

V. Finalmente, y atento como se ha resuelto el recurso extraordinario, procede examinar el segundo agravio oportunamente planteado por la entidad demandada en la apelación ordinaria -vinculado con la forma en que se habían impuesto las costas en la primera instancia (v. fs. 222 y vta.)- y que no fue objeto de tratamiento por el a quo por considerarlo abstracto atento el progreso del primer embate llevado por la accionada (v. fs. 255 vta.).

Y ello por derivación del postulado de la apelación adhesiva que impone, cuando prospera una impugnación, tener en cuenta lo alegado por la ahora perdidosa en las instancias anteriores y que no fue objeto de tratamiento en virtud de que los decisorios le habían sido favorables (ver, por todos, causa C. 102.197, «Dukart», sent. de 8-VIII-2012).

Pues bien, le asiste razón al accionado cuando -reitero, en el marco de la apelación ordinaria- indicó que una de las pretensiones que porta la demanda fue desestimada por el juez de primera instancia (en concreto, la resarcitoria, ver art.segundo de la sentencia de fs. 198/205) en una decisión que quedó firme, lo cual repercute en la imposición de los gastos causídicos.

Y es que, en efecto, frente a la circunstancia antes descripta corresponde aplicar el art. 71 del Código Procesal Civil y Comercial (por conducto de lo establecido en el art. 77, Ley 12.008, CCA) en tanto han existido vencimientos parciales y mutuos. Por ende, estimo prudente imponer las costas de la primera instancia en un 80% para la demandada y un 20% para la actora.

Idéntica proporción ha de seguirse para las costas de la segunda instancia, atento el progreso parcial del recurso de apelación ordinario de la Caja de Abogados de la Provincia de Buenos Aires.

Finalmente, las costas de esta instancia extraordinaria se imponen a la parte recurrida atento su condición de vencida (arts. 60 inc. 1, ley 12.008 -texto según ley 13.101-; 68 y 303, CPCC).

Con el alcance indicado, voto por la afirmativa.

A la cuestión planteada, la señora Juez doctora Kogan dijo:

El recurso prospera.

En el caso, se advierte que la distinción efectuada en el reglamento cuestionado no resulta razonable y colisiona con el criterio de no discriminación seguido por esta Corte.

El reconocimiento de derechos y establecimiento de obligaciones por el solo hecho de ser persona humana, determina la supr esión de cualquier referencia al género. En esas condiciones, la reglamentación conculca de manera manifiesta con la Declaración Universal de Derechos Humanos en cuanto establece que «toda persona tiene los derechos y libertades proclamados en esta Declaración, sin distinción alguna de raza, color, sexo, idioma, religión, opinión política o de cualquier otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición» (art. 2), y a su vez, con el art. 7 que proclama igual protección ante la ley e igual protección contra la discriminación (conf. Ac. 3874), como así también con lo dispuesto, en consonancia, por la Constitución nacional (art.16) como por su par provincial (art. 11).

Por lo expuesto, adhiero al voto del doctor Pettigiani, y doy el mío por la afirmativa.

A la cuestión planteada, el señor Juez doctor Torres dijo:

I. Adhiero al voto de mi distinguido colega doctor Pettigiani.

II. Asimismo, a mayor abundamiento, considero necesario hacer referencia al dictamen del INADI emitido en el marco de las presentes actuaciones con motivo de la denuncia realizada por la parte actora ante el mencionado organismo (fs. 18 y vta).

A fs. 19 luce el acta de audiencia conciliatoria, que luego tramitara bajo el número de actuación (.). Y como resultado del procedimiento, el órgano emitió el dictamen 233-16 (12/7/2016) en cual, previo análisis del ámbito de su competencia concluyó que la conducta denunciada por el Dr. C. G. M. se encuadraba en los términos de la ley 23.592 en cuanto si bien la normativa del art. 3 de la ley 6.716 de la Caja de abogados de la Provincia de Buenos Aires, se implementa en el marco de una política inclusiva, igualmente no cumple con los parámetros exigidos por el principio de no discriminación.

III. Ahora bien, cabe destacar que el mencionado organismo tiene por objeto elaborar políticas nacionales para combatir toda forma de discriminación, xenofobia y racismo, impulsando y llevando a cabo políticas públicas federales y transversales articuladas con la sociedad civil, y orientadas a lograr una sociedad diversa e igualitaria.

Asimismo, entre sus principales objetivos de trabajo:actúa como organismo de aplicación de la ley 23.592 de Actos Discriminatorios, velando por su cumplimiento y la consecución de sus objetivos, a través del análisis de la realidad nacional en materia de discriminación, xenofobia y racismo y la elaboración de informes y propuestas con respecto a dichos temas; recibe y centraliza denuncias sobre conductas discriminatorias, xenofóbicas o racistas y lleva un registro de ellas a nivel nacional; brinda un servicio de asesoramiento integral y gratuito para personas o grupos discriminados o víctimas de xenofobia o racismo; diseña e impulsa campañas de concientización y sensibilización tendientes a la valorización del pluralismo social y cultural y a la eliminación de prácticas discriminatorias, xenofóbicas o racistas, participando en la ejecución de esas campañas; proporciona al Ministerio Público y a los tribunales judiciales asesoramiento técnico especializado en los asuntos relativos a la temática de su competencia y celebra convenios con organismos y/o entidades públicas o privadas, nacionales o internacionales, a efectos de propender a dar cabal cumplimiento a los objetivos asignados a ese Instituto.

Ahora bien, en el caso el INADI mediante una recomendación le sugiere a la Caja demandada, modificar los alcances de la reglamentación del subsidio de la cuota anual obligatoria establecida por el art. 12 inc. b de ley en crisis. Asimismo, a tenor de los argumentos esbozados por la Caja de Abogados por los que se excluyen a los varones adoptantes es que le recomendó como una acción positiva de suma importancia que se realice una capacitación en materia de perspectiva de género particularmente en aquellas normativas en las cuales se profundice sobre la paridad y el rol de la mujer.

Sentado ello, considero muy valioso el aporte hecho por el INADI (Instituto Nacional contra la Discriminación, Xenofobia y Racismo) en estas actuaciones, a través de la audiencia primero y la recomendación después, pues resulta de relevancia al tiempo de resolver cuestiones vinculadas a situaciones que pudieran resultar discriminatorias.Asimismo, considero que ello enriquece el debate judicial desde un enfoque distinto al que puede darle -en muchos casos- el Poder Judicial. Por lo tanto, lejos de apartarse del contenido de sus dictámenes, deberíamos utilizarlos como guías para apoyar e impulsar políticas de igualdad y de paridad de género en la jurisdicción.

Por lo expuesto, reiterando mi adhesión en todos sus términos al voto inaugural, doy el mio por la afirmativa.

A la cuestión planteada, el señor Juez doctor Genoud dijo:

Adhiero a la solución que propone el señor Juez doctor Pettigiani, a excepción de lo expuesto en los puntos III.3. y III.5.

Voto por la afirmativa.

Con lo que terminó el acuerdo, dictándose la siguiente

S E N T E N C I A

Por lo expuesto en el acuerdo que antecede, oído el señor Procurador General, se hace lugar al recurso extraordinario de inconstitucionalidad interpuesto (art. 299, CPCC) y se revoca la sentencia impugnada.

Se declara la inconstitucionalidad del art. 3 del reglamento de la Caja de Abogados de fecha 24 y 25 de abril de 2014 con el alcance fijado en el punto primero de la sentencia de primera instancia, lo que implica disponer la inaplicabilidad de esa norma a la situación de hecho del accionante, reconociéndole el derecho a percibir el subsidio por adopción allí previsto, así como ordenar a la demandada a que modifique la reglamentación de conformidad a lo señalado en dicho decisorio.

De acuerdo a lo expuesto en el punto V las costas de la primera instancia se imponen en un 80% para la demandada y un 20% para la actora.

Idéntica proporción se aplica para las costas de la segunda instancia, atento el progreso parcial del recurso de apelación ordinario de la Caja de Abogados de la Provincia de Buenos Aires.

Las correspondientes a esta instancia extraordinaria se imponen a la parte recurrida atento su condición de vencida (arts. 60 inc. 1, ley 12.008 -texto según ley 13.101-; 68 y 303, CPCC).

Regístrese, notifíquese de oficio y por medios electrónicos (conf. art. 1 acápite 3 «c», resol. Presidencia SCBA 10/20) y devuélvase por la vía que corresponda.

Suscripto y registrado por el Actuario firmante, en la ciudad de La Plata, en la fecha indicada en la constancia de la firma digital (Ac. SCBA 3971/20).

Registrada bajo el N°: 224600290003151801

TORRES Sergio Gabriel – JUEZ

KOGAN Hilda – JUEZA

PETTIGIANI Eduardo Julio – JUEZ

GENOUD Luis Esteban – JUEZ

MARTIARENA Juan Jose – SECRETARIO DE LA SUPREMA CORTE DE JUSTICIA

diligencia preliminar

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22596/2020
ASOCIART SA ART c/ ZISZESKI; BRAIN ALEXIS Y OTRO s/
INTERRUPCION DE PRESCRIPCION
Buenos Aires, 01 de febrero de 2021.-MLM
AUTOS Y VISTOS: CONSIDERANDO:
I. Contra el pronunciamiento dictado con fecha 14/12/2020, la actora
interpone recurso de reposición con apelación en subsidio. Desestimado el
primero, corresponde tratar los agravios que sustentan el segundo, obrante en la
fundamentación articulada con fecha 23/12/2020.
II. Cuestiona el apelante que la Sra. Juez de grado haya desestimado
la diligencia preliminar solicitada, consistente en librar un oficio al Ministerio
Público de la Acusación de Rosario, Provincia de Santa Fe, a fin de que remita “ad
effectum videndi et probandi” las actuaciones penales labradas con motivo de la
presente litis como consecuencia del accidente ocurrido el día 31 de julio de 2017,
en la intersección de las calles Amenábar y Sarmiento, de la localidad de Rosario,
Provincia de Santa Fe, del cual resultare víctima el señor Nicolás Gustavo
Mendieta, todo ello sustentado en los términos del art. 323 del ritual.
Sostiene que la información que resulte del expediente referido es
necesaria a los efectos de poder identificar inequívocamente a los legitimados
pasivos para ampliar la presente acción. Refiere al respecto que el Ministerio
Público de la Acusación de la Ciudad de Rosario no recibe en la actualidad
presentaciones y/o oficios de manera presencial ni tampoco cuenta con una
plataforma virtual a tal efecto. En ello explica la necesidad de acudir a la vía de la
diligencia preliminar mediante oficio judicial, teniendo en consideración las
especiales circunstancias actuales por las que atraviesa el país.
III. La diligencia preliminar es procedente cuando, en ciertos
supuestos, el proceso no puede iniciarse pues quien ha de promoverlo desconoce
alguna información relevante sin la cual podría ser erróneamente planteado.
Por
esa razón, el Código Procesal Civil y Comercial de la Nación autoriza a practicarla
antes de la presentación de la demanda (conf. arg. arts. 323 y siguientes y
concordantes del Código Procesal).
La admisión de las diligencias preliminares debe juzgarse mediante
un criterio amplio, sin dejar de lado el respeto de sus fines y contención de abusos
(conf. CNCiv., esta Sala, “Prevención Aseguradora de Riesgos del Trabajo SA c/
Minacio, F.E. s/ interrupción de prescripción del 14/2/14; íd., íd., “Asociart S.A.
Aseg. Riesgos de Trabajo c/ Ferretti, Jorge S. y otro s/ interrup. Prescrip.”, del
1/12/09, íd., íd.,“CNA Aseg. Riesgos de Trab. c/ Rao, J. s/ interrup.prescrip” del
27/9/10; Sala “A”, 21/4/97, LL, 1997-C-748;).
En función de ello y teniendo en cuenta que el apelante ha
manifestado que solicita la medida a fin de poder individualizar los posibles
partícipes del hecho, lo que resulta indispensable para complementar el escrito de
postulación, se impone admitir la diligencia preliminar, por lo que los agravios
habrán de ser receptados. Ello pues, si bien es correcto lo afirmado en la
resolución atacada, en cuanto a que la recurrente no ha individualizado con
precisión, en su presentación, los obstáculos que se le presentaron en la diligencia
que ahora solicita y que los letrados cuentan con las facultades conferidas por el
art. 8 de la ley 23.187, a los fines de facilitar el acceso a la justicia (art. 18, Const.
Nac.) se recepta lo requerido.
Por consiguiente, se admite el libramiento de oficio digital al
Ministerio Público de la Acusación de Rosario, Provincia de Santa Fe, con el
objeto de remitir a la dirección electrónica del Juzgado, copia digitalizada o papel
certificada de las actuaciones iniciadas por el accidente sufrido por el señor
Nicolás Gustavo Mendieta, DNI: 37.265.958, el día 31 de julio de 2017,
aproximadamente a las 02:00 hs., siendo los costos que ello origine a cargo del
solicitante. Asimismo, se mantiene la alternativa inserta en la decisión atacada
(doct. art. 36 inc. 4, CPCC).
Por estas consideraciones, el Tribunal RESUELVE: Modificar el
decisorio de fecha 14/12/2020, autorizándose el libramiento del oficio solicitado
en los términos de esta resolución y manteniéndose el dispuesto en la disposición
atacada sobre el oficio ley 22.172 destinado a acreditar el inicio de estas actuaciones y de los autorizados a compulsar la documentación relativa al hecho
por el cual se reclama. Las costas de la Alzada se imponen por su orden atento no
haber mediado sustanciación (art. 68, segundo párrafo y 69, primer párrafo del
Código Procesal Civil y Comercial de la Nación).
Regístrese de conformidad con lo establecido con el art. 1 de la ley
26.856, art. 1 de su Decreto Reglamentario 894/2013, y arts. 1, 2 y Anexo de la
Acordada 24/13 de la CSJN; a tal fin, notifíquese por Secretaría a la actora.
Cumplido, devuélvase a la instancia de grado.
Se deja constancia que la difusión de la presente resolución se
encuentra sometida a lo dispuesto por el artículo 164, segundo párrafo del Código
Procesal Civil y Comercial de la Nación y artículo 64 del Reglamento para la
Justicia Nacional. En caso de su publicación, quien la efectúe, asumirá la
responsabilidad por la difusión de su contenido. OSCAR J. AMEAL- OSVALDO
ONOFRE ALVAREZ – SILVIA PATRICIA BERMEJO –JULIO M. A. RAMOS
VARDÉ (Secretario).

acuerdo extintivo relación laboral en sede notarial

Corte Suprema de Justicia de la Nación

«Ocampo, Alessio Matías Yair c/BGH S.A. s/Despido»

CNT 46778/2014/1/RH1
Ocampo, Alessio Matías Yair c/BGH S.A. s/Despido.
Buenos Aires, 10 de Setiembre de 2020
Vistos los autos: «Recurso de hecho deducido por la parte demandada en la causa Ocampo, Alessio Matías Yair c/BGH S.A. s/Despido», para decidir sobre su procedencia.
Considerando:
1º) Que la Sala VII de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, al confirmar la sentencia de primera instancia, hizo lugar al reclamo de indemnizaciones por despido promovido por el trabajador con posterioridad a la extinción de su contrato por «mutuo acuerdo» en los términos del artículo 241 de la Ley de Contrato de Trabajo (LCT). Para así decidir, el a quo consideró que, más allá de que no se había probado la existencia de los vicios de la voluntad denunciados por el actor, debía de todos modos restarse valor al aludido acuerdo porque no había contado con intervención de autoridad judicial o administrativa, ni mediado una resolución fundada que demostrase la «justa composición de los derechos e intereses de las partes» que exige el artículo 15 de la LCT.
2º) Que contra tal pronunciamiento la demandada dedujo recurso extraordinario (fs. 759/768 de los autos principales) en el que cuestiona la condena al pago de indemnizaciones por despido y afirma la arbitrariedad del fallo con sustento en que se supeditó la validez de lo pactado a la homologación por parte de la autoridad administrativa o judicial, cuando tal requisito no está establecido en el artículo 241 de la LCT, norma que expresamente prevé la posibilidad de que la extinción contractual se produzca «mediante escritura pública». Añade que la necesidad de homologación solo es requerida por el artículo 15 de la LCT para los «acuerdos transaccionales, conciliatorios o liberatorios».
3º) Que aunque los argumentos del remedio federal remiten al examen de cuestiones de derecho común que, en principio, no son susceptibles de revisión por la vía prevista en el artículo 14 de la Ley Nº 48, cabe hacer excepción a tal premisa cuando,. como aquí acontece, la sentencia apelada se apoya en meras consideraciones dogmáticas y prescinde de dar un tratamiento adecuado a la controversia de conformidad con las normas aplicables (Fallos: 324:3618; 325:329; 327:5082; 333:203, entre otros).
4º) Que, en efecto, el artículo 241 de la LCT, en lo que interesa, prevé que «Las partes, por mutuo acuerdo, podrán extinguir el contrato de trabajo. El acto deberá formalizarse mediante escritura pública o ante la autoridad judicial o administrativa del trabajo. Será nulo y sin valor el acto que se celebre sin la presencia personal del trabajador y los requisitos consignados precedentemente».
n el caso bajo examen, no se discute que el trabajador en forma personal, y la empleadora, mediante su representante legal, celebraron un acuerdo de extinción de la relación laboral ante un escribano público, en los términos del aludido artículo.
De ahí que no constituya derivación razonada del derecho vigente la exigencia de la homologación administrativa o judicial de lo convenido toda vez que ese requisito no se encuentra contemplado en la norma. La LCT solo establece dicha exigencia para los supuestos de «acuerdos transaccionales, conciliatorios o liberatorios…cuando se realicen con intervención de la autoridad judicial o administrativa» (artículo 15).
En tales condiciones, la decisión apelada debe ser descalificada con sustento en la conocida doctrina sobre arbitrariedad de sentencias.
Que el juez Lorenzetti suscribe la presente en la localidad de Rafaela, Provincia de Santa Fe, en virtud de las medidas de aislamiento social preventivas dispuestas por las autoridades nacionales.
Por ello, se declara procedente la queja y el recurso extraordinario y se deja sin efecto la sentencia apelada. Con costas (artículo 68 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación). Agréguese la queja al principal. Reintégrese el depósito obrante a fs. 44 de la queja. Vuelvan los autos al tribunal de origen a fin de que, por quien corresponda, se dicte un nuevo pronunciamiento con arreglo al presente. Notifíquese y, oportunamente, remítase.Elena L. Highton de NolascoCarlos Fernando Rosenkrantz Ricardo Luís LorenzattiHoracio Rosatti Juan Carlos Maqueda
DISIDENCIA DEL SEÑOR PRESIDENTE DOCTOR DON CARLOS FERNANDO ROSENKRANTZ Y DEL SEÑOR MINISTRO DOCTOR DON HORACIO ROSATTI
Considerando:
Que la queja por denegación del recurso extraordinario no ha cumplido con el requisito exigido por el artículo 4º del reglamento aprobado por la acordada Nº 4/07.El juez Rosatti suscribe la presente en la localidad de Santa Fe, Provincia de Santa Fe, en virtud de las medidas de aislamiento social preventivas dispuestas por las autoridades nacionales.
Por ello, se desestima la queja. Declárase perdido el depósito de fs. 44. Notifíquese y, previa devolución de los autos principales, archívese.Carlos Fernando Rosenkrantz

intervención de terceros

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corresponde señalar que la intervención obligada
regulada por el art. 94 del CPCCN, llamada también coactiva, provocada o
forzada, tiene lugar cuando en un proceso pendiente entre las partes, el
juez a pedido de una de ellas, ordena la citación de un tercero
considerando que ‘la controversia es común’ y con la finalidad de que
eventualmente la sentencia definitiva le sea opuesta

Mediación: causas excluidas

PODER JUDICIAL DE TUCUMÁN

CENTRO JUDICIAL CAPITAL

Juzgado en lo Civil y Comercial Común III

ACTUACIONES N°: 1666/19

H102033179585

H102033179585

JUICIO: ROUGES MARCOS ANIBAL c/ ZELADA AGOSTINA Y OTROS s/ SIMULACION. Expte N°: 1666/19

San Miguel de Tucumán, 18 de diciembre de 2020

Sentencia Nro.Año

7512020

Y VISTOS: Que se encuentra para resolver lo solicitado en estos autos caratulados: «ROUGES MARCOS ANIBAL c/ ZELADA AGOSTINA Y OTROS s/ SIMULACION Expte N°: 1666/19», y

CONSIDERANDO:

Que vienen los presentes autos a despacho para resolver el recurso de revocatoria con apelación en subsidio incoado por la parte actora en fecha 18/11/2020 en contra de la providencia de fecha 30/10/2020 que dice: «San Miguel de Tucumán, 30 de octubre de 2020.- Al oficio que solicita para que el Centro de Mediacion inicie el tramite de ley 7844, por ahora no ha lugar.La medida de anotación de litis dictada en autos, necesariamente debe notificarse a la parte demandada y estar agotada la vía recursiva. Para ello notifíquese los domicilios reales. PERSONAL.- 1666/19 AMP.- FIRMADO DIGITALMENTE»

Indica que lo agravia la providencia puesta en crisis en cuanto le deniega el pedido de inicio de mediación obligatoria, siguiente impulso procesal correcto, adecuado, y tendiente a obtener una resolución o ponerle una conclusión a la pretensión de autos, y que entonces, automáticamente se lo ubica en una pocisión de indefensión, violándose su derecho de defensa, ya que la demandada podría utilizar el instituto de la caducidad a su beneficio, toda vez que las medidas cautelares no suspenden el curso de la misma. Solicita se revoque la providencia recurrida, y en sustitutiva se ordene oficiar al Centro de Mediación a fin de que, incluida la ampliación de demanda, se cite a todos los requeridos en autos. Cita jurisprudencia.-

De constancias de autos surge que el actor en autos al momento de interponer demanda, solicita el dictado de medidas cautelares, para lo cual en fecha 21/05/2019 se excluye la presente causa de la mediación prejudicial obligatoria, en virtud de encuadrarse en el supuesto del art. 3 inc. 7 de la ley 7.844, en cuyo decreto se aclara, que dicha exclusión es hasta tanto se agoten las vías recursivas de las medidas precautorias.-

Que en fecha 19/11/2019 se resuelve lo solicitado, no haciéndose lugar a las medidas precautorias solicitadas. Que en fecha 13/12/2019 como consecuencia de ello, y en virtud de encontrarse firme dicho pronunciamiento, se ordena que vuelvan los autos a Mediación.-

Que en fecha 16/03/2020 se amplia demanda y se solicitan medidas cautelares, proveyéndose en resolución de fecha 02/07/2020 la exclusión nuevamente de Mediación atento lo solicitado, y reservándose el proveímiento de ampliación de la demanda para su oportunidad.-

Que en fecha 15/07/2020 se hace lugar a la anotación preventiva de la litis.-

Que en fecha 20/10/2020 solicita el accionante que pase el expediente a Mediación a fin de reabrir allí el trámite de la ley 7.844. Que en fecha 30/10/2020 se provee lo que es recurrido por medio de la presente y que ahora nos convoca.-

A los fines de resolver es preciso analizar lo que dispone la ley 7.844 de Mediación Obligatoria Previa a la Iniciación de Juicios en su art. 3 inc. 7: «Quedan excluidas de la mediación prejudicial obligatoria las siguientes causas: 1… 2… 3… 4… 5… 6… 7. Medidas cautelares hasta que se decidan las mismas, agotándose respecto de ellas las instancias recursivas ordinarias, continuando luego el trámite de la Mediación.».

Ahora bien, compulsados que fueran los autos, advierte la Proveyente que no hay notificación a los demandados respecto a la medida precautoria solicitada y resuelta en autos, no obstante haberse ordenado en fecha 30/10/2020 su notificación en los domicilios reales de los accionados. Es decir, no se ha cumplido aún con el mandato legal. Primero con su notificación, para que luego, en su caso, adquiera firmeza, o bien sea recurrida, agotándose las instancias recursivas ordinarias. Expuesto que fuera ello, no es arbitrario lo dispuesto por esta Magistrada en estos autos, sino que se trata de expresa aplicación de la ley.-

Respecto a la caducidad de instancia a la que alega el recurrente estar expuesto, considero la situación dada en autos, donde hay interposición de demanda junto con el pedido del despacho de medidas cautelares. En el caso en análisis, entiendo que si bien se abre una instancia en sede judicial, atento la demanda interpuesta, esta instancia no es susceptible de perimir, toda vez que los plazos procesales se encuentran suspendidos hasta tanto se reabra el procedimiento de mediación y se lleve a cabo la audiencia y se labre la respectiva acta, que reanudará los plazos en la instancia judicial. Así lo entiende también nuestra Suprema Corte de Justicia de la Provincia, cuyo pronunciamiento dispone: «…Recordemos que este artículo dice: “El reclamante formalizará su pretensión mediante un formulario que se presentará por cuadruplicado ante Mesa de Entradas del Poder Judicial, que realizará el sorteo del juzgado que intervendrá en el proceso, si la Mediación fracasase”. De modo tal que el reclamante puede presentar solo el formulario de mediación o éste adjuntado a la demanda (como en el caso). En el caso de fracaso de la mediación –no acuerdo- en el primer supuesto (sólo formulario), se aplica lo dispuesto en el párrafo inmediato anterior. En el segundo caso, la instancia queda habilitada y suspendida y se reinicia una vez concluida la mediación con confección del acta y entrega de ella a las partes. El cómputo del plazo de caducidad se inicia al día inmediato siguiente a esta entrega. No otra cosa emerge del juego armónico de la Ley N° 7844 y sus modificatorias y Decreto Reglamentario con más las Acordadas que se dictaron en su cumplimiento y para la implementación del sistema que aquellos estatuyen.»(Cfr. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA – Sala Civil y Penal – S/ NULIDAD – Nro. Sent: 737 Fecha Sentencia 28/05/2018 – DRES.: POSSE – GANDUR – ESTOFAN). De ello se colige, que la instancia que fuera abierta con la promoción de la demanda no es susceptible de perimir tal como alega el accionante, atento a lo expuesto ut supra.-

Del análisis de la cuestión traída a estudio, como asi también de los argumentos esgrimidos por el recurrente, no surge que el proveído atacado cause algún perjuicio al accionante, vulnere su derecho de defensa en juicio o altere el debido proceso. En consecuencia, atento a lo considerado, y a la jurisprudencia citada, corresponde no hacer lugar al recurso de revocatoria incoado en fecha 18/11/2020 por el actor, en contra del proveído de fecha 30/10/2020, el que se mantiene por ser ley expresa.-

A la apelación deducida en subsidio, por no causarle gravamen irreparable, considero no hacer lugar a la misma.-

Atento a la naturaleza del presente recurso y a que el mismo no ha sido sustanciado, no corresponde la imposición de costas. (Arts. 105, 106 y sgts. del CPCCT).-

Por ello,

R E S U E L V O :

I.- NO HACER LUGAR al recurso de revocatoria incoado en fecha 18/11/2020 contra la providencia de fecha 30/10/2020, la que se mantiene por ser ajustada a derecho, de acuerdo se meritua.-

II.- NO HACER LUGAR a la apelación intentada en subsidio, conforme se considera.-

III.- EXIMIR DE LA IMPOSICIÓN DE COSTAS, en mérito a lo considerado.-BS 1666/19

HÁGASE SABER.-

NRO. SENT.: 751 – FECHA SENT: 18/12/2020
Certificado digital:
CN=GASPAROTTI Viviana Ines, C=AR, SERIALNUMBER=CUIL 27123753734

CUIT: constitucionalidad

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CAMARA CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FEDERAL- SALA IV
27452/2019 INVERSIONES VIRASOL SA c/ AFIP – DGI s/AMPARO
LEY 16.986
Buenos Aires, de marzo de 2020
Y VISTOS:
Para resolver el recurso de apelación de la actora
contra la resolución que denegó la medida cautelar solicitada ;
CONSIDERANDO:
1º) Que, a fs. 86 y vta. la juez de la anterior
instancia rechazó la cautelar solicitada por la actora a fin de que se dé
inmediato cumplimiento a la reactivación de la CUIT en línea, en el
marco de la acción de amparo interpuesta contra la AFIP para poder
llevar a cabo la ejecución final de la compraventa de un inmueble.
Para así resolver consideró que la
sumarísima vía elegida y la inminencia de su decisión, descartaba la
existencia de un perjuicio irreparable que tornara ilusoria la futura
sentencia.
2º) Que, contra dicha decisión apeló la
actora y al fundar su recurso a fs. 88/89 vta., sostuvo que se cumplían
los requisitos necesarios para que procediera la cautelar solicitada. El
Fisco contestó a fs. 93/6.
3º) Que, preliminarmente, es necesario
precisar el alcance de la pretensión precautoria, toda vez que tal
dilucidación condiciona la intensidad de los requisitos de procedencia,
cuya aplicación habrá de revisarse ante esta Alzada.
Si bien el amparo se encuentra excluido —
con excepciones— del ámbito de aplicación material de la ley 26.854
(art. 19), la Corte Suprema de Justicia de la Nación elaboró una
doctrina referida a los rigurosos recaudos que deben verificarse para
la admisión de medidas cautelares contra el Estado Nacional
(verosimilitud del derecho calificada y peligro irreparable en la

asamblea sociedad anónima

Sociedad Anónima:
Asamblea: asamblea rectificatoria; requisitos.
1 – El art. 254, parte segunda, de la ley 19.550 regula la posibilidad de revocar un acuerdo asambleario impugnado mediante una asamblea posterior, pero las facultades de esa asamblea no pueden considerarse ilimitadas, en tanto se hallan constreñidas a respetar los derechos adquiridos por los terceros o los accionistas; debiendo la rectificación constar expresa, concreta y claramente como tema sometido al conocimiento y decisión de los accionistas. Si bien dicha norma no establece plazo para su reunión, cabe considerar que la decisión debe tomarse antes de que sea resuelta la impugnación judicial que opera, entonces, como una frontera para dejar sin efecto los actos viciados.
2 – Si bien el art. 254, parte segunda, de la ley 19.550 establece que una asamblea posterior puede revocar un anterior acuerdo asambleario impugnado, es necesario que en el correspondiente orden del día se especifique que la convocatoria es para “revocar” las decisiones adoptadas en la asamblea
cuestionada y, eventualmente, volver a tratar los temas del orden del día implicados en la eevocación, pues de otro modo se alcanza un resultado equívoco, ya que no se define adecuadamente para qué fue convocada la asamblea.

R.C. 60.559 – CNCom., sala B, octubre 20-2020. – B., D. y otros c. Club de Campo San Diego S.A. s/ordinario y B., H. F. c. Club de Campo San Diego S.A. s/ordinario.
En Buenos Aires a los 30 días del mes de Octubre de dos mil veinte, reunidos los Señores Jueces de Cámara en Acuerdo, fueron traídos para conocer los autos seguidos por “B., D. y otros contra Club de Campo San Diego S.A. sobre Ordinario” (Expte. Nº 14834/2016) y “B., H. F. contra Club de Campo San Diego S.A. sobre Ordinario” (Expte. Nº 15655/2016) en los que al practicarse la desinsaculación que ordena el art. 268 del Código Procesal, resultó que debían votar en el siguiente orden: Vocalías Nº 5, Nº 4 y Nº 6. Dado que la Nº 5 se halla actualmente vacante, intervendrán la Dra. Ballerini y el Dr. Barreiro en sala integrada (art. 109 RJN).
Estudiados los autos la Cámara planteó la siguiente cuestión a resolver:
¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada?
La Sra. Juez de Cámara Dra. Matilde E. Ballerini dijo:
I.a) “B., D. y otros c/ Club de campo San Diego S.A. s/ ordinario” (expte. nº 14834/2016):
Los Sres. D. B., G. V., A. E. C., E. G., N. A., J. A. B., H. A. D., M. G. M., C. C. B., V. H. R., C. S.A., C. L. D. L. F.,
E. H. R. y C. A. O. incoaron una demanda contra Club de Campo San Diego S.A. (San Diego) donde reclamaron la declaración de nulidad de la Asamblea General Ordinaria del 28/04/2016 de conformidad con lo previsto en el art. 251 de la ley 19.550.
Impugnaron los puntos 2 (adecuación del estatuto social a las normas sobre conjuntos inmobiliarios) y 3 (la venta y/o transferencia de un conjunto inmobiliario anexo al Club de Campo San Diego con el objeto de una futura comercialización de las unidades funcionales resultantes) del orden del día con fundamento en la falta de mayorías necesarias.
Asimismo, por entender que no se había reunido el quórum ni la mayoría legal, cuestionaron el punto 4 (consideración de la venta de los tres lotes conformantes de la Manzana 78 y autorización al Directorio para suscribir la cancelación de hipotecas).
b) “B., H. F. c/ Club de campo San Diego S.A. s/ ordinario” (expte. nº 15655/2016):
Buenos Aires, viernes 18 de diciembre de 2020 7 El Sr. H. F. B. reclamó la nulidad de la asamblea en
cuestión con fundamento en lo dispuesto en el art. 251 de la ley 19.550, arts. 2060 y 387 del CCCN dado que, como consecuencia de la decisión allí adoptada, se adecuó el estatuto a las normas sobre conjuntos inmobiliarios previstas en el CCCN, sin observar, a su criterio, el procedimiento aplicable al caso consistente en la disolución y liquidación de la asociación civil bajo la forma de sociedad anónima que es la forma que actualmente reviste y, al mismo tiempo, aprobar el Reglamento de Copropiedad y Administración prescripto por el nuevo régimen legal. Asimismo, solicitó que se declare la nulidad de los puntos 2 a 4 inclusive de la Asamblea impugnada con sustento en que fueron considerados como aprobados sin haberse alcanzado las mayorías legales.
Los demás hechos de la causa se encuentran correctamente detallados en la Sentencia de primera instancia a cuyo relato me remito a fin de evitar prolongadas y estériles reiteraciones.
II. El pronunciamiento de fs. 1849/1866 declaró de consideración abstracta ambas demandas. Impuso las costas de los procesos a la accionada.
Para así decidir, el Sr. Juez a quo consideró que los puntos 2 (adecuación de estatuto social a las normas sobre conjuntos inmobiliarios), 3 (la venta y/o transferencia de ciertos inmuebles a efectos de la conformación de un conjunto inmobiliario anexo a “San Diego” con el objeto de una futura comercialización de las unidades funcionales resultantes) y 4 (consideración de la ratificación de
la venta de los lotes que conformaban la Manzana 78 y autorización al Directorio para suscribir la cancelación de las hipotecas) del Orden del Día de la Asamblea del28/04/2016 fueron rectificados y/o saneados a través de los Actos Asamblearios del 19/04/2018 y la Asamblea del 02/08/2018.
En orden a las costas, por entender que la rectificación de la asamblea impugnada importaba un tácito allanamiento a la pretensión demandada, las impuso en su totalidad a la accionada.

III. Los demandantes en el Expte. Nº 14.834/2016 quedaron disconformes con el acto jurisdiccional y lo recurrieron a fs. 1872. Sostuvieron la apelación que originó la intervención de este Tribunal con la expresión de agravios de fs. 1915/1923 del mismo expediente, que no recibió respuesta.
En sustancia, sus quejas pueden sintetizarse del siguiente modo: 1) el reclamo por nulidad de asamblea no devino abstracto; y 2) los lotes cedidos continúan bajo el dominio del Fideicomiso San Diego Nuevo.

IV. Preliminarmente cabe referir que, en la medida que el Sr. B. no recurrió la sentencia, ésta en lo que a su demanda refiere ha obtenido grado de cosa juzgada.
Efectuada la aclaración que antecede, procederé al análisis de las quejas vertidas. En punto al primero de los agravios antes identificados, los recurrentes critican la sentencia de la anterior instancia porque, a su entender, la cuestión relativa a la nulidad de la asamblea de accionistas del 28/04/2016 no se tornó de consideración abstracta. Sostienen que el pronunciamiento recurrido erróneamente resuelve que la impugnación de los puntos 2, 3 y 4 del orden del día de dicha asamblea fueron rectificados y/o saneados a través de los actos asamblearios del 19/04/2018 y 02/08/2018.
Afirman que los actos aprobados por una asamblea no pueden equipararse a los que adopta el Directorio. Los apelantes explican que las decisiones del Directorio a las que se refiere el pronunciamiento apelado se ejecutaron en todos sus casos de conformidad con lo aprobado en la
Asamblea del 28/04/2016. Al respecto citan el contenido de las Actas de Directorio Nº 982, 983, 984 y 985.
Para fundar su postura, explican que, eventualmente, un nuevo Directorio podría intentar volver a ejecutar las decisiones arribadas en la asamblea impugnada y, por ello, reclaman que se declare su nulidad.
En esta orientación y con fundamento en el art. 254 LGS señalan que es esencial que la Asamblea posterior revoque la Asamblea anterior, y no las decisiones dispuestas por el Directorio como –a su juicio– ocurrió en el caso de autos.
Ahora bien, el artículo 254, parte segunda de la ley 19.550 regula la posibilidad de revocar el acuerdo impugnado.
A tal efecto, una asamblea posterior podrá decidir la revocación de las decisiones cuestionadas. Esta resolución surtirá efecto desde entonces y no procederá la iniciación o la continuación del proceso de impugnación. Subsistirá la responsabilidad por los efectos producidos o que sean su consecuencia directa. Las facultades de esa asamblea no pueden considerarse ilimitadas, en tanto se hallan constreñidas a respetar los derechos adquiridos por los terceros o los accionistas (Enrique Zaldívar; Rafael M. Manóvil; Guillermo E. Ragazzi y Alfredo L. Rovira, Cuadernos de Derecho Societario, Tº II, segunda parte, Abeledo-Perrot, Bs. As., 1975, p. 388).
La rectificación debe constar expresa, concreta y claramente como tema sometido al conocimiento y decisión de los accionistas y, por supuesto, la convocación, constitución y desarrollo de la asamblea se rige por las mismas disposiciones que todas las demás. No se establece, ni pensamos que se podría prever con alguna razonabilidad, plazo para su reunión; pero se ha sostenido que la decisión debe tomarse antes de que sea decidida la impugnación judicial que opera, entonces, como una frontera para dejar sin efecto los actos viciados (Carlos A. Vanasco, Sociedades Comerciales, 2, Parte Especial, Astrea, Bs. As., 2006, p. 585).
Pero además, el procedimiento para obtener un acuerdo válido debe ser respetado puntillosamente, porque, en caso de considerarse inválidas las decisiones asamblearias a las cuales se atribuye el carácter de rectificatorias, sólo pueden ser cuestionadas por la vía pertinente, es decir, por deducción de acción de nulidad de esa asamblea y, en consecuencia, la validez o regularidad de dicho acto no es cuestión que pueda ser ventilada en el juicio de nulidad de la primera asamblea (CNCom., Sala E, 28/2/89, “García de Balan, María M. c/ T.E.A. S.A.I.C. s/ sumario”; íd., 25/10/11, “Comfin S.A. c/ Pesquera Olivos S.A. y otros s/medida precautoria”).
El principio de congruencia impone atender en la sentencia a la pretensión material contenida en la demanda que, en el caso presente y como se dijo, se refirió a la declaración de la nulidad de los untos 2, 3 y 4 del orden del día del acto asambleario llevado a cabo en 28/04/2016.
Las asambleas posteriores, celebradas en 19/04/2018 y 02/08/2018 se limitaron a dejar sin efecto las resoluciones directoriales que ejecutaron los acuerdos alcanzados en la asamblea cuestionada, sin que se haya requerido a los accionistas del Club de Campo su conformidad para revocarlos.
En efecto, obsérvese que el orden del día de la asamblea del 19/04/2018 tenía los siguientes puntos: “…2) Revocación de las resoluciones del Directorio adoptadas con fecha 17, 18 y 19 de Agosto de 2016 según resulta de las Actas Nº 982 a 985 …3) Reversión al Club de Campo San Diego S.A. del dominio de todos los bienes inmuebles y derechos y obligaciones transferidos por Contrato de Fideicomiso de fecha 31 de octubre de 2016; 4) Designación de un fiduciario sustituto, autorización al Directorio; 5) Autorización al Directorio para proceder en consecuencia de lo que se resuelva al considerarlos
puntos anteriores…”.
Si la intención fue dejar sin efecto lo decidido en la
asamblea impugnada, se exigía un orden del día más específico, esto es, precisamente aclarar que la convocatoria
era para “revocar” las decisiones adoptadas en la asamblea del 28/04/2016 y, eventualmente, volver a tratar los temas del orden del día implicados en la revocación (art. 254, segunda parte, ley 19.550) o, en su caso, que lo era para “confirmar” la referida asamblea en los puntos que fueran pertinents, forma esta última que si bien no resulta expresamente de la ley es reconocida como válida por la
doctrina y la jurisprudencia (conf. Halperín, I., Sociedades anónimas, Buenos Aires, 1974, p. 654; Nissen, R., Ley de sociedades comerciales, comentada, anotada y concordada, Buenos Aires, 1997, t. 4, p. 211; Manóvil, R., Revocación y confirmación de resoluciones asamblearias impugnables. Efectos y ejecución de la sentencia que declara su nulidad, en AA.VV. “V Congreso Nacional de Derecho Societario – Huerta Grande”, t. II, p. 368; CNCom. SalaB, 1 1/9/97, “Noel, Carlos M. y otros c/ Noel y Cía. S.A.”; CNCom. Sala A, 14/4/2000, “Brosman, Daryl y otros c/Bel Ray Argentina S.A.”).
Se insiste, debió indicarse en el orden del día cuál era el o bjeto concretamente perseguido, pues de otro modo se alcanza un resultado equívoco ya que no se define adecuadamente para qué fue convocada la asamblea.
Recuérdese que aquél debe ser claro, preciso y completo porque delimita la competencia de la asamblea (conf. CNCom. Sala B, 16/8/2007, “Scaffino, Carlos c/ Scaffino S. A. s/ ordinario”). Particularmente, en él debe estar suficientemente determinado el objeto para el cual la asamblea es llamada a deliberar (conf. Frè, G., Società per azioni, Bologna-Roma, 1956, p. 276), de ahí que resulte
menester que esté redactado de modo que se detalle la materia a tratar con el pormenor suficiente para que los socios, en relación a ella, puedan con conocimiento de causa y libertad no mermada por la ignorancia o la improvisación, utilizar en forma adecuada sus derechos de información y de determinación, procediendo, en otro caso, si se impugnase, la anulación de los acuerdos que se adopten (conf. Garrigues, J. y Uría, R., Comentario a la ley de sociedades anónimas, Madrid, 1976, t. I, p. 635).
Coincido en que la cuestión podría llegar a considerarse actualmente abstracta, pero no se ha comprobado que el conflicto haya quedado definitivamente solventado por la expresa revocación de los asuntos aprobados en la asamblea del 28/04/2016, ni que los órganos sociales, en especial el directorio, hubiera desplegado actividad que – en un plano puramente fáctico– pueda impedir lógicamente la reiteración de los mandatos de la asamblea todavía subsistentes.
En tal orden de ideas, como es una imposición funcional decidir definitivamente la cuestión propuesta, no resulta adecuado mantener la incertidumbre acerca de las decisiones asamblearias impugnadas que se generaría si se mantiene la sentencia apelada. Es un deber emitir pronunciamiento expreso y preciso sobre la materia sometida a decisión en la causa para permitir consolidar las relaciones jurídicas. De esta manera no se advierte qué utilidad puede derivarse de omitir hacer lugar al planteo de invalidez.
Entonces, las razones señaladas por el Sr. Juez a quo en el acto decisorio final que justificarían la admisión de la declaración de nulidad pretendida por los actores –que no han sido cuestionadas por la demandada mediante apelación adhesiva u otra vía procesal idónea– y a las que cabe remitirse a fin de evitar reiteraciones inconducentes además de resultar dudoso que esta Sala pueda hacerlo
en virtud de lo que dispone el art. 277 CProc, cobra suficiente relevancia para modificar el pronunciamiento apelado. Tampoco se aprecia necesario volver a examinarlas porque la contradicción intrínseca entre aquello que fue pretendido y la decisión de declarar abstracto el planteo de nulidad, basta para que esta Alzada decida en el sentido aquí propuesto.
Por esos motivos, propongo modificar la sentencia resistida en el sentido de hacer lugar a la nulidad de las decisiones asamblearias.
V. Atento al modo en que se decide, las costas originadas por esta acción deberán ser íntegramente soportadas por la demandada vencida en ambas instancias (CPr. 68).
Por todo lo expuesto, propongo al Acuerdo: i) admitir el recurso de fs. 1872; ii) revocar la sentencia dictada a fs. 1849/1866; iii) admitir la demanda promovida por los Sres. D. B., G. V., A. E. C., E. G., N. A., J. A. B., H. A. D., M. G. M., C. C. B., V. H. R., C. S.A., C. L. D. L. F., E. H. R. y C. A. O. contra Club de Campo San Diego S.A. y, en consecuencia, declarar la nulidad de los puntos 2, 3 y 4 del orden del día de la Asamblea General Ordinaria celebrada el 28/04/2016 con costas de ambas instancias a cargo de la
vencida.
Así voto.
Por análogas razones, el Dr. Rafael F. Barreiro adhiere a las conclusiones del voto que antecede.
Y Vistos:
Por los fundamentos del acuerdo que precede, se resuelve: i) admitir el recurso de fs. 1872; ii) revocar la sentencia dictada a fs. 1849/1866; iii) admitir la demanda promovida por los Sres. D. B., G. V., A. E. C., E. G., N. A., J. A. B., H. A. D., M. G. M., C. C. B., V. H. R., C. S.A., C. L. D. L. F., E. H. R. y C. A. O. contra Club de Campo San Diego S.A. y, en consecuencia, declarar la nulidad de los puntos 2, 3 y 4 del orden del día de la Asamblea General Ordinaria celebrada el 28/04/2016 con costas de ambas instancias
a cargo de la vencida. Regístrese, agréguese copia de la presente en los autos acumulados y notifíquese por Secretaría conforme Acordadas Nº 31/11 y 38/13 CSJN y devuélvase. Cúmplase con la publicación a la Dirección de Comunicación Pública de la CSJN, según lo dispuesto en el art. 4 de la Acordada Nº 15/13 CSJN. – Matilde E. Ballerini. – Rafael F. Barreiro (Prosec.: Adriana Milovich).