¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada de fs. 858/863?

El Señor Juez de Cámara, doctor Sala dice:

1.La sentencia de fs. 858/863 rechazó -con costas- la demanda deducida por Transportes Bermejo sociedad de hecho contra Petrobrás Energía S.A.

Para así decidir, el Juez de grado comenzó por destacar que la defensa había negado «rotundamente» que el vínculo con la actora hubiere derivado o se hallare regido por un «contrato marco tácito».

Señaló, al respecto, que se había demostrado la existencia aquel convenio; y resaltó que nada había dicho la iniciante sobre sus alcances, limitándose únicamente a invocarlo.

Afirmó que tanto el art. 1193 del Código Civil como el 209 del Comercial exigían la prueba escrita para todo contrato cuyo monto fuera superior a los valores expresados en dichas normas, no pudiendo suplirse esta omisión por la vía testimonial ni por presunciones.

Y enfatizó en que si bien era cierto que -como excepción- el mencionado art. 209 en su inc. 2° admitía los referidos medios de prueba en asuntos de mayor cuantía, siempre y cuando existiera principio de prueba por escrito (coincidentemente con lo previsto por el art.1192 in fine de la normativa civil); en la litis no se hallaba elemento alguno que, aún en vía indiciaria, permitiera presumir la realidad del vínculo basado en la invocada convención.

Empero, destacó el Magistrado que fue reconocido sucesivos contratos de transporte que la actora celebró con las antecesoras de la defendida y con esta última, entendidos como una locación de obra donde lo comprometido era un resultado pero con naturaleza, finalidad y características propias, que permitían afirmar que se trataba de un contrato sui generis, regido por principios especiales, que debían tenerse en cuenta para resolver las cuestiones jurídicas que podían presentarse en los distintos casos particulares; y, juzgó desde tal óptica que procedería analizar el caso.

Así, explicó que resultaba indudable que la actora brindó sus servicios de transporte para la demandada; mas no para ella sola sino que, además, prestó igual trabajo a otras empresas.

En cuanto a este punto, trajo a colación:

(i) el contenido de lo informado por otras firmas -no impugnado- como Rodolfo Alberto Donnet S.A. (fs. 536), Transpatagón (fs. 556), Ramón Rosa y Cía. S.A. (fs. 559), Transporte Maida (fs. 561), Integral Agropecuaria (FS. 592), Luis y Mario Andreoli S.A. (fs. 594), Don Mario S.A. (fs. 596), Transporte Mugas S.A. (fs. 601), suc. de Carlos H. Prósperi (fs. 633/5), Transporte Morala S.A. (fs. 655/6), Félix J. Nondedeu (fs. 668), Eduardo A. Wibaux (fs. 670), Carlos A. Sabatini (fs. 672), Aibal Servicios Agropecuarios S.A. (fs. 677), Logística Misqui Hué S.R.L. (fs. 678) y Transportes Sergio Frongia S.A. (fs. 698); y

Por ello, concluyó que no hubo exclusividad sino que la actora realizó su actividad libremente tanto para la demandada, cuanto para terceros ajenos a Petrobras Energía S.A. Esta última a su vez recurrió a diversos transportistas, y no sólo a la pretensora.

En cuanto a la operatoria que la accionada ideó para el transporte de sus productos, estimó el Magistrado que no podían efectuársele reproches en tanto no hubo contrato marco, por lo que nada pudo alterarse -y menos aún, incumplido.

Adicionó que no parecían irrazonables las exigencias y condiciones impuestas en el documento de fs. 105/16, por ser usuales en este tipo de negocio.

En cuanto a la invocada reducción de los volúmenes transportados por orden de Petrobras Energía S.A., describió que se demostró pericialmente que desde el 04.08.2003 hasta el 23.09.2003, la actora transportó algo más de 15.000 Tn; que desde el 02.01.2004 hasta el 30.12.2004 cargó alrededor de 19.300 Tn, y que desde el 21.01.2005 hasta el 29.12.2005 transportó 6.857 Tn (pericia contable, fs. 618, punto f). Mas puso énfasis en que esa evidente reducción del tonelaje transportado aparecía explicada merced a las testificaciones de Daniel O. Jousset, Walter N. Ornella, Santiago Casas Castano y Eduardo L. Hedegarard, todos dependientes de la demandada.

Así, subrayó que el primero había recordado un trabajo de auditoría realizado que arrojó por resultado que los volúmenes transportados por la pretensora fueron disminuyendo con el correr de los años, la falta de camiones (fs. 543/5, respuesta a las 12° y 15° preg. del interrogatorio de fs. 432 vta.); que el segundo había dicho que no siempre los vehículos de la actora se hallaban disponibles, y que esa situación se acrecentó con el paso del tiempo (fs. 550/4, respuestas a la 10° del interrogatorio de fs.549 y su ampliación); y, que el tercero y el cuarto coincidieron en cuanto a que no siempre tuvo disponibles sus unidades (fs. 584/8 y fs. 589/91, respuesta a la 17° preg. del interrogatorio de fs. 583).

Resaltó que si bien otro testigo -Germán A. Bértolo, también empleado de la demandada hasta el año 2007- dijo no haber sabido de incumplimiento alguno en que hubiere incurrido la accionante y desconoció las causas por las que la última dejó de cargar fluidos (fs. 766, respuestas a las 11° y 15° preg. del interrogatorio de fs. 736), lo cierto fue que preguntado respecto de si la sociedad actora siempre dispuso de camiones para ser cargados, respondió que en general era así, pero no siempre.

Concluyó que ninguno de los testigos examinados siquiera sugirió que la demandada disminuyera el volumen de carga a la actora; y expresó que nada se probó en cuanto a que la nueva operatoria ideada por «Petrobrás» fuera la causante del comprobado detrimento.

Por el contrario, señaló que todo indicaba a la luz de lo que surgía de esos testimonios, que el origen de aquél detrimento en el año 2005 obedeció a la ausencia de disponibilidad de camiones en que incurrió la reclamante.

Describió también el Juez de grado que recién a mediados del año siguiente «Transportes Bermejo» cursó a la demandada la misiva de fs. 414, en la que recordó a «petrobrás» su desempeño con sus antecesoras, aludió a la merma de los volúmenes transportados y a cierto reclamo ante la gerencia comercial, acusó a la accionada de haberle dispensado un trato discriminatorio «evidenciado en la falta incausada de carga de fluidos» y la «inexistencia de preaviso de la decisión de interrumpir la relación contractual», y le intimó a que en el plazo de 72 hs. ratificara o rectificara esa conducta bajo apercibimiento de promover acciones legales; resaltando que la actora había probado la existencia de aquellos reclamos referenciados en la epístola aludida mediante las declaraciones de Acevedo, Jousset, y Bértolo.Sin embargo, explicitó que el primero había dado cuenta de que luego de culminada la investigación, no había logrado evidenciarse ninguna conducta inapropiada por parte de Petrobrás Energía S.A.; que el segundo nada aclaró en cuanto al resultado de esa indagación; y, que el último explicó no haber conocido incumplimiento alguno que pudiere ser atribuido a la demandada.

Y que si bien ninguna respuesta recibió aquella misiva de fs. 414, la causa por la que a la accionante le fue impedida la carga fue explicada por los testigos Ramón Ramírez y Casas Castano -también dependientes de Petrobrás Energía S.A., cuya idoneidad no mereció impugnación, quienes sostuvieron que a Transportes Bermejo, en el curso del año 2006 le había sido impedido cargar fertilizantes, en virtud de su negativa a colocar en los vehículos un sistema de rastreo satelital denominado «Sitrac», cuyo gasto de instalación estaba a cargo de Petrobras Energía S.A.

Asimismo, destacó el Magistrado que el 23 de junio de MJJ3910l mismo año 2006, «Transportes» dirigió a la demandada la carta documento de fs. 418 por la que le comunicó su decisión de resolver el contrato por culpa de la destinataria de esa epístola.

Determinó en consecuencia que no medió trato discriminatorio ni fue incausada la decisión por la que la demandada dejó de abastecer los camiones de la actora sino que, por el contrario, quedó probado que la causa por la que en el año 2005 disminuyó el volumen de lo transportado fue la ausencia de disponibilidad vehicular y la negativa de la empresa actora a implementar el sistema de rastreo satelital que la demandada había impuesto con suficiente base contractual. Hizo mérito en que si bien fue la demandante quien decidió resolver el vínculo, su propia actuación aparejó tal resultado.

2. Apeló «Transportes Bermejo» (v. fs. 866) y fundó su recurso con la expresión de agravios glosada a fs. 877/898, respondido por Petrobrás a fs.903/911.

Las críticas de la accionante se encuentran encaminadas a cuestionar que la sentencia de grado: (i)haya errado en la calificación del vínculo habido entre las partes, que dice debió catalogarse de «contrato de distribución»; (ii)haya omitido considerar que la disminución de carga de fluidos fue consecuencia de un trato discriminatorio e incausado de parte de la demandada; (iii)haya justificado la variación del volumen transportado por la accionante; (iv)haya entendido que fue la propia actuación de la recurrente la que aparejó la resolución del vínculo; (v)haya efectuado una equivocada y parcializada interpretación de la prueba para arribar a tales conclusiones.

3.No sin antes recordar que los jueces no están obligados a seguir a las partes en todas sus argumentaciones, sino tan sólo a pronunciarse acerca de las que estimen conducentes para fundar sus conclusiones y que resulten decisivas para la solución de la controversia (Fallos 307:2216 y precedentes allí citados), y que -de conformidad con el art. 386 del Código Procesal- tampoco están constreñidos a ponderar todas las pruebas colectadas en la causa, sino sólo aquellas que -según su criterio- sean pertinentes y conducentes para resolver el caso (Fallos 274:113; 280:320; entre otros); examinaré los agravios de la apelante.

3.a.Corresponde dilucidar cuál fue la naturaleza jurídica de la relación, pues aunque no medió controversia en cuanto a su existencia, no hay acuerdo respecto de la calificación de la misma.

Así, la accionante se mostró errática al definirla pues sostuvo un discurso pendular: al demandar calificó el vínculo como un contrato de transporte que se habría desarrollado dentro de los límites de lo que dio en llamar «acuerdo marco» (v. fs. 423, 423 vta., 427 vta. y 427 bis del escrito inaugural), mientras que al fundar su recurso se aferró a la idea de que era un contrato de distribución (v. fs. 889 vta.y ss.), agraviándose especialmente de que el a quo no se hubiera pronunciado en tal sentido (v. fs. 892).

La accionada argumentó, en cambio, que se trataron de sucesivos contratos de transporte instrumentados -a partir del ingreso de Petrobrás en escena- en distintas «órdenes de compra» (v. fs. 450 vta., 451 vta., y 452 de la contestación de demanda, y fs. 852 vta. del alegato).

Sabido es que el pacto de distribución es un contrato atípico que no se halla regulado especialmente, que puede caracterizarse como aquél en que el empresario comercial actúa profesionalmente por su propia cuenta, intermediando en tiempo más o menos extenso y negocio determinado, en una actividad económica que indirectamente relaciona al productor de bienes y servicios con el consumidor (Saúl Argeri, «Contrato de distribución», LL 1982-B-1039); y que otorga al distribuidor el derecho de vender en un sector determinado, siendo que su ganancia consiste, generalmente, en la diferencia entre el precio de compra y el de venta, denominado impropiamente comisión y más acertadamente «margen de reventa» (CNCom., sala B, in re «López, G. v. Bodegas y Viñedos Grafignia Ltda.», del 17.02.1987 y publicada en ED 123- 461; «Barnech v. Cargill», del 27.12.2005; y, «Vázquez, Hugo A. v. Compañía de Alimentos Fargo S.A.», del 22.08.2007).

Es precisamente por ello que no puede sino estimarse que la estipulación que unió a los contendientes no consistió en un acuerdo de distribución pues no hubo suministro de un bien final al distribuidor, para que éste procediera a su colocación masiva a través de su propia organización en una zona determinada, a cambio de un porcentaje sobre el precio de venta del producto (conf. Osvaldo J. Marzorati, «Sistemas de distribución comercial», Editorial Astrea, p.53). Según los dichos de la propia accionante -corroborados por las declaraciones de los testigos- ésta se limitaba a trasladar los fertilizantes líquidos que la accionada le entregaba.

Se configuraron, entonces, sucesivos contratos de transporte entendidos como aquéllos por los cuales «una persona asume la obligación de transferir o hacer transferir una cosa de un lugar a otro, a cambio de una remuneración llamada, según el caso, porte, flete, precio, etc.» (Juan B. Siburu, «Comentario del Código de Comercio Argentino», t. III, Abeledo Editor, p. 167) y regidos por el art. 162 y ss., Código de Comercio, que habrían persistido con regularidad durante varios años.

3.b.No obstante la calificación que he efectuado en el apartado precedente, fuera que nos halláramos frente a un contrato de distribución o a uno o varios contratos de transporte, tal cuestión no es decisiva a fin de solucionar la controversia planteada en el sub lite.

En efecto, «Transportes Bermejo» persiguió la indemnización de los perjuicios que adujo le fueron causados a raíz de los incumplimientos que achacó a la demandada, y no aparece necesario para que los daños derivados fueran indemnizables, que hubiera un contrato de distribución. Aún en casos de ruptura de contratos de transporte que no cuentan con plazo determinado, es principio aceptado que cualquiera de los contratantes puede dar por concluido el acuerdo, pero no debe obrar abusivamente sin otorgar un preaviso adecuado, razonable para que la cocontratante pueda reorganizar su actividad; de lo contrario tal resolución deviene ilegítima (CNCom., sala A, 03.05.2007, «Paradiso Trans S.R.L. c/ Massalin Particulares S.A.», Lexis Nº 70039546; sala C, 06.02.2004, «Hermida, Daniel Mario c/ Pepsico Snacks S.A. s/ ordinario», Lexis Nº 11/37258; sala D, 16.10.2009, «Xibila, Miguel c/ Ciencia Al Servicio del Movimiento S.A»; y, sala E, 23.09.2004, «Defeo, Sergio A. v.Pepsico Snacks Argentina S.A.», Lexis Nº 70017731). Tampoco ha de tolerarse un abuso ilegítimo de la posición dominante que ostente una de las partes en desmedro de la otra (art. 1071 del Código Civil).

En cambio, lo determinante en la especie es dilucidar si medió ilicitud en la conducta de «Petrobrás» y, en su caso, si derivaron en perjuicios para la actora.

3.b.1.»Responder civilmente» es resarcir los daños ocasionados a otros, por una conducta lesiva antijurídica o contraria a derecho; de manera que resulta responsable quien está obligado a reparar, por medio de una indemnización, un perjuicio sufrido por otras personas (Félix A. Trigo Represas – Marcelo J. López Mesa, «Tratado de la Responsabilidad Civil», T. I, Editorial La Ley, p. 15).

La responsabilidad generadora del deber de indemnizar exige la configuración de cuatro presupuestos: (i) el incumplimiento objetivo o material; (ii) un factor de atribución de responsabilidad; (iii) el daño; y (iv) una relación de causalidad suficiente entre el hecho y el daño.

Sin la concurrencia de estos recaudos no hay responsabilidad.

3.b.2.La conducta es antijurídica, ilícita o ilegal, cuando está en contradicción con el ordenamiento jurídico, tomado éste en su conjunto (Julio César Rivera, «Instituciones de Derecho Civil -Parte General», LexisNexis, 2007, Lexis Nº 9204/009166).

Recuerdo que la accionante reprochó a «Petrobras» el haberle dispensado un trato discriminatorio que se habría configurado mediante la disminución injustificada del volumen de carga de mercadería, haciendo hincapié en que tal proceder habría tenido origen en su negativa a oblar a ciertos dependientes de la demandada una «comisión» sobre los importes que a ella se le facturaban y en la denuncia de tales hechos que habría formulado frente a los directivos de la demandada.Endilgó también a la accionada un obrar abusivo en virtud de su posición dominante, tanto en la redacción de las cláusulas contenidas en las órdenes de compra relativas a los volúmenes de carga comprometidos, como en la forma en la que dio por culminado el vínculo.

«Petrobrás» reconoció haber reducido los volúmenes de mercadería entregados mas justificándose en la propia conducta de la transportista al no tener a disposición los camiones necesarios para cumplir con los requerimientos que se le formularan y negarse a instalar un sistema de rastreo satelital.

Aprecio que la accionante no logró acreditar el obrar discriminatorio que dice le habría dispensado su co-contratante.

En cuanto a que la mengua de carga de mercadería obedeció a la negativa de la actora a oblar impropias «comisiones» requeridas por dependientes de la demandada, advierto que si bien algunos testigos dieron cuenta de que quienes determinaban a qué compañía de transportes se convocaba para efectuar el flete eran los encargados de depósito (v. declaración de los Sres. Acevedo -rta. 14 a fs. 541, Jousset -rta. 12 a fs. 544-, y Hedegarard -rta. a 7° repregunta formulada por la actora a fs. 591-), ninguno de ellos adujo tener conocimiento de que éstos requirieran pagos a cambio de ello (v. declaraciones de los Sres. Sabatini -rta. 12 a fs. 796 vta.-, Jouset -rta. a 2° repregunta formulada por la demandada a fs. 545-, Ornella – rta. 16, fs. 553-, y Ramírez -rta. 16 a fs. 567-). Aunque la pretensora formuló reclamos en la compañía con respecto a la falta de trabajo (v. rta. 17° y 19° de la testimonial Jouset -fs. 544 vta.- y rta. 17° de la de Acevedo), tampoco demostró que las averiguaciones realizadas al respecto hubieren arrojado resultados que favorecieran su postura. De la declaración del deponente Acevedo se desprende que en Petrobras se realizó una investigación en torno al asunto y no se constataron conductas inapropiadas del dependiente en cuestión (v. rta. 18 a fs. 541 vta.de su testimonial).

Como contrapartida, «Petrobras», logró evidenciar los motivos en los que justificó la merma en la carga.

En efecto, en diversos pasajes de las testimoniales se declaró que «Transportes Bermejo» no tenía siempre los camiones a disposición (v. fs. declaraciones Jousset -rta. 12 a fs. 544-, Ornella -rtas. 5, 10, 13 a fs. 551 y 552, y 4° a ampliación del interrogatorio formulado por la actora a fs. 554-, Casas -rtas. 17 y 27 a fs. 565 y 586-, y Hedegarard -rtas. 17 y 27 a fs. 590-); extremo que también quedó corroborado con el e-mail acompañado por la actora como prueba documental a su demanda -fs. 284- del Sr. Ornella al Sr. Bermejo, del 04.08.2005, en el que indica que pedían camión y la actora no contaba con disponibilidad.

No desvirtúa lo expresado la documentación glosada como Anexo XIV al escrito inaugural (fs. 206/363) continente de informes expedidos por la empresa Hawk y por cuadros elaborados en torno a ello por Transportes Bermejo, de los que surgiría la ubicación de 6 camiones de esta última firma -en el período comprendido entre el 01.04.2005 al 31.12.2005-, reconocidos en su autenticidad por «Petrobras» a fs. 452 in fine de su responde.

Ello por cuanto: (i) de sus propios gráficos fluye que dichos rodados se encontraron en varios momentos realizando otros trabajos (vgr. el patente «BNI018» desde el 01.04.2005 hasta el 28.05.2005 y desde el 14.10.2005 al 31.12.2005), o que no estaban en servicio (vgr. el patente «EZO618» desde el 01.04.2005 al 27.06.2005, o el «EMG 957» desde el 24.10.2005 hasta el 31.12.2005); (ii) del cotejo de dichos documentos con el ya referido e-mail del empleado de Petrobrás -Sr.Ornella- a Transportes Bermejo se advierten ciertas contradicciones, ya que en el correo electrónico se refiere que la accionante no tenía vehículos disponibles al 04.08.2005 sin que ello resultara controvertido en la respuesta a dicho correo por la transportista (acompañado a fs. 284 con la demanda), mientras que en el cuadro en cuestión se desprendería que los camiones «EZO618», «BNI018», «EMG957», «ARM258» y «ECC335» estaban «disponibles» en la misma fecha (v. fs. 299 y 301); (iii) si bien los informes de Hawk determinan que los camiones estaban en la zona de Campana, no resulta posible conocer el motivo por el que se hallaban allí (v. fs. 676 y 725 de las rtas. de dicha firma al pedido de informes que se le cursara); (iv) quedó acreditado que Transportes Bermejo prestaba también servicios para terceros e incluso para clientes de Petrobras (v. fs. 621 de la pericia; v. rta. 11 de la testimonial de Ornella -fs. 551-, rta. 14 de la de Ramírez -fs. 566 vta.-, y rta. 18. de la de Hedegarad; y contestaciones de oficio de «Ramón Rosa y Cía.» -fs. 559- e «Integral Agropecuaria SCC» -fs. 592-), razón por la cual sus vehículos pudieron encontrarse cerca de la planta de Campana de la demandada con el fin de cargar mercadería para ellos y no para Petrobras; y, (v) del e-mail cursado por «Petrobras» con motivo de la recepción del mentado informe surgen divergencias entre la planilla elaborada por Hawk y el cuadro realizado en base a las mismas por la accionante, como ser que el carguero patente «ECC335» figura como «disponible» los días 9, 10, 11, 12, 13, 18, 19, 20, 21, 22, 23, 28 y 29 en este último pero en el detalle de movimientos de la empresa de rastreo no existe información sobre su ubicación en dichas fechas (v. fs. 307).

Asimismo, mediante los dichos de los Sres. Ramírez -rta. 15 a fs. 567- y Casas -repregunta demandada fs.586-, y el intercambio de correos electrónicos acompañado por la accionante a su escrito liminar (v. fs. 362/363), se demostró su negativa a instalar el sistema de rastreo «Sitrac» que exigía «Petrobras» a sus transportistas.

Por último y en lo referido a este punto, dos aspectos más me persuaden de que los motivos por los que mermó la carga a favor de la demandante tuvieron que ver más con su comportamiento que con un obrar imputable a la pretendida: (i) el hecho de que el dependiente de Petrobrás, a quien «Transportes Bermejo» imputara la solicitud de «comisiones», era el encargado del depósito de la ciudad de Tres Arroyos (v. fs. 591 de la testimonial del Sr. Hedegarard), de manera que si hubiera existido un actuar ilícito y la accionante se hubiera resistido, ello sólo hubiera afectado su trabajo en dicha zona pero no en las demás que operaba -como Bahía Blanca, Chacabuco, Trenque Lauquen, Campana, etc. (v. fs. 618/620 vta. de la pericial)-; y, (ii) ya existía disminución en la contratación de los servicios de Transportes Bermejo en el primer semestre de 2003, cuando todavía «Petrobras» no había adquirido «Pecom»; nótese que allí sólo se transportaron 7879,81 toneladas entre enero y julio de 2003, cuando en el año anterior se había fletado un total de 36.465,23 de la cuales más de 12.000 correspondieron al primer semestre (v. fs. 612/613 vta. de la experticia).

En lo atinente a que «Petrobras» contratara a otras empresas que no contaban con «órdenes de compra» -como sí lo hacía «Transportes Bermejo»- para que efectuaran trabajos de transporte, no observo en tal proceder actuar antijurídico. No existía ningún pacto de exclusividad que obligara a la demandada a contratar únicamente con quienes contaban con ellas. De la pericia contable fluye -además- que la propia demandante transportó mercadería sin contar con la emisión de dichos documentos a su favor (v. cuadro de fs.622 bis vta.).

En lo concerniente al obrar arbitrario y al abuso de la posición dominante, si bien no puede desconocerse que en una vinculación entre una compañía como la demandada y una de las dimensiones de la accionante puede existir, subordinación; he sostenido en diversas oportunidades que detentar una posición dominante en una relación contractual no implica de suyo «obrar abusivo» sino que se requiere una actuación deliberada a través de cláusulas destinadas a perjudicar al contrario, establecer relaciones desiguales o inequitativas, inducir a error a la contraparte con la intención de obtener un beneficio desmedido a expensas o en perjuicio de la otra.

En definitiva, aun aceptando que la parte demandada tuviera una posición más fuerte en la vinculación y haya impuesto las condiciones contractuales, ello no es causal que invalide per se lo pactado; pues además de la alegada asimetría económica, lo que debe probarse es que ha mediado abuso en la utilización de esa posición para causar daño, de modo que pueda calificarse a su conducta de ejercicio disfuncional del derecho en los términos del art. 1071 del Código Civil (esta sala, 20.11.2008, «Conosud S.A. v. Refinerías de Maíz S.A.I.C.» y sus citas).

En ese contexto, no parece que la actora se halle en condiciones de invocar que la demandada se haya «aprovechado» de ella. Ello se explica tanto porque, al momento en el que Petrobrás tomó el control de «Pecom» (2003, conf. fs. 424 de la demanda), «Transportes Bermejo» era una sociedad mercantil con vasta experiencia en el rubro que ya transportaba combustible para YPF desde el año 1967 y fertilizantes líquidos para una antecesora de la accionada -PASA- desde 1996 (v. fs. 422 vta. y 423 de la demanda); como por el hecho de que sus camiones servían para prestar servicios de transporte de diversas mercaderías (v. rta. 12 de la testimonial de Ornella -fs. 551 in fine/552-, 15 de la de Ramírez -fs.566 vta.- y 19 de la de Hedegarard -fs. 590-) y a otras firmas diferentes de la demandada (v. fs. 621 de la pericial contable de la que surge el porcentaje de facturación de la actora a otras empresas distintas de la accionada y sus antecesoras).

Además, tampoco se evidencia que «Petrobrás» contrarió la buena fe viciando el vínculo que la unió con la «Transportes» mediante la redacción de cláusulas contractuales abusivas; ni que dicha característica pueda predicarse respecto de las contenidas en las órdenes de compra relativas a los volúmenes de carga comprometidos.

Si bien en los «avisos de compra» que emitía se fijaba una específica cantidad de toneladas a transportar y un precio en dinero por dicho servicio, en todas ellas se destacaba que los volúmenes indicados eran aproximados y que no implicaban compromiso de cumplimiento alguno por parte de la petrolera (ver: fs. 115 del aviso de compra N° 5100063-001-OR del 18.08.2005, fs. 82 del N° 4100050-001-OR del 28.06.2004, y, fs. 67 in fine del N° 3100051-001-OR del 18.09.2003).

Tal cuestión resultó avalada por prueba de testigos, reveladora que las órdenes de compra para transportes de fertilizantes nunca comprometían el volumen o cantidad a transportar sino que sólo daban una indicación de los mismos, «.a los efectos internos de la compañía «PESA» o «Pecom» para el control presupuestario o niveles de autorización.» (v. fs. 766 -rta. 12°- de la declaración de Bertolo, y, fs. 541 y 542 -rtas. 12° y 2° a las repreguntas de la demandada- en la testimonial del Sr. Acevedo). También por el propio comportamiento desplegado por Transportes Bermejo en los períodos correspondientes a los años 2003 y 2004 (art. 218 del Código Comercial), en los que los avisos de compra consignaban una cantidad a transportar que resultó ampliamente superada en los hechos, siendo que realizó fletes por volúmenes mucho mayores a los consignados en tales documentos (v. «Totales» a fs. 619 y 620, y 622 bis vta.de la experticia).

Con respecto al supuesto abuso que habría existido en cuanto al modo en el que se concluyó la relación contractual, subrayo que quien dio por finiquitada la misma fue la demandante mediante la carta documento del 22.06.2006 (v. fs. 426 vta./427 de la demanda) y que, de todo lo antedicho, se desprende que los motivos que allí expusieron para resolver el contrato no resultaron fundados.

De modo que no encuentro configurada ninguna conducta antijurídica de parte de la accionada.

Destaco, finalmente, si bien para arribar a estas conclusiones he valorado -al igual que lo hizo el a quo- determinadas declaraciones prestadas por los dependientes de «Petrobras», tal relación no invalida su testimonio, aunque imponga que los mismos sean juzgadas con mayor estrictez (conf. CNCom., sala A, 12.08.1994, «Abbonizio, Carina S.a. c/ Garage Uruguay S.A.»; y, esta Sala, 17.09.2007, «Stenfar S.A.I.C. c/ Natoli Carlos Hernán s/ ordinario») pues -en el caso- sus dichos no son divergentes entre sí ni respecto de las demás pruebas producidas, ni tampoco se ha producido evidencia suficiente e idónea que los contradiga; cuestión a la que cabe adicionar que muchas veces son precisamente tales personas quienes pueden conocer las alternativas de la vinculación (esta Sala, «IBM Argentina c/ Estado Nacional (Ministerio de Economía Obras y Servicios Públicos s/ ordinario» , del 22.03.2002), y que cuando los hechos materia de controversia pasan en su presencia, son quienes se encuentran en mejores condiciones de contribuir a su esclarecimiento (esta sala, «Sánchez Floreal y otro c/ Banco Itau Buen Ayre S.A. s/ ordinario», del 10.12.2004).

3.b.3. Soslayando las consideraciones que efectuara respecto de la inexistencia de obrar antijurídico de la demandada, juzgo que la acción entablada por Tran sportes Bermejo no podría además prosperar, en tanto el reclamo por los perjuicios efectuado no resulta admisible.

En efecto, el daño es el menoscabo que experimenta el acreedor en su patrimonio, a causa del incumplimiento del deudor (Jorge J.Llambías- Raffo Benegas /Actualizador/, «Tratado de Derecho Civil. Obligaciones», Lexis Nº 7006/003049); y, siguiendo a Henri y León Mazeaud y André Tunc, puede afirmarse que el primer elemento constitutivo de la responsabilidad civil es el detrimento padecido por el acreedor, ya que no puede haber responsabilidad sin un daño.

En esta materia, la regla general es: donde no hay interés no hay acción y ella es aplicable tanto a la responsabilidad delictual como a la contractual (v. «Tratado Teórico y Práctico de la Responsabilidad Civil Delictual y Contractual», ed. 1961, capítulo III, págs. 293 y sgtes.; y, esta Sala -en integración diferente y con voto del doctor Ramírez- 11.12.1986, «Santiago, Erasmo Julián c/ Whitelow, Alfredo Antonio» y 06.03.2006, «Fernández, Horacio Daniel c/ BBVA Banco Francés S.A. s/ ordinario», entre otros). Es al actor perjudicado a quien compete producir la prueba necesaria para contribuir a formar la convicción del juez tanto acerca del quantum del daño resarcible como de su existencia, ya que esta convicción constituye el presupuesto de la declaración contenida en la sentencia liquidatoria del mismo (conf. Adriano De Cupis, «El daño – Teoría General de la Responsabilidad Civil-«, Bosch Casa Editorial S.A., p. 540 y 232/233).

Tales principios resultan reafirmados tanto por el art.1067 de nuestro Código Civil al decir que «.no habrá ilícito punible para los efectos de este Código, si no hubiese daño causado, u otro acto exterior que lo pueda causar.»; como por el 377 del Código Procesal al disponer que «.incumbirá la carga de la prueba a la parte que afirme la existencia de un hecho controvertido.».

En el caso, la accionante reclamó: (i)Margen de utilidad que habría dejado de percibir por incumplimiento de la orden de compra 5100063-001-OR del 18.08.2005, en tanto ella resultó emitida por $ 975.000 y sólo se llegaron a transportar $ 540.365,34, de manera que calculando un margen de utilidad neta del 25% de la facturación, se habría visto privada de percibir la suma de $ 135.091,33; (ii)Falta de preaviso, por la actitud de Petrobrás al pretender rescindir el contrato sin aviso previo -de facto, cuestión que dijo se tradujo en la ausencia injustificada e incausada de carga de fluidos- conformaba un abuso de derecho en los términos del art. 1071 de Código Civil, calculando este rubro tomando en consideración las utilidades netas correspondientes a la última orden de compra emitida (25% de $ 975.000), lo que arrojaba la suma de $ 243.750; y, (iii)Pérdidas acaecidas en el curso de la relación contractual, consistente en el resarcimiento de los márgenes de utilidad dejados de percibir de acuerdo a sus proyecciones, que habrían ascendido a $ 1.286.811.

Respecto del primer rubro relativo a las ganancias no obtenidas por incumplimiento del «aviso de compra» 5100063-001-OR del 18.08.2005 he de destacar que: (i)si bien resulta cierto que la misma resultó emitida por $ 975.000 (v. copia fs. 103), no lo es menos que -conforme ya lo refiriera en el apartado anterior- el «Anexo Condiciones Generales» formaba parte de ella y que también aclaraba que «El acuerdo adjunto es parte integrante del presente», siendo que allí se disponía que:»Las cantidades y/o volúmenes indicados son aproximados y no implican compromiso de cumplimiento alguno por parte de PETROBRAS ENERGIA S.A.» (v. fs. 115); (ii) de las testimoniales se desprende que los avisos de compra para transportes de fertilizantes nunca comprometían el volumen o cantidad a transportar sino que sólo daban una indicación de mismos, «.a los efectos internos de la compañía PESA o Pecom para el control presupuestario o niveles de autorización.» (v. fs. 766 -rta. 12°- de la declaración de Bertolo, y, fs. 541 y 542 -rtas. 12° y 2° a las repreguntas de la demandada- en la testimonial del Sr. Acevedo); (iii) del tenor del aviso N° 3100051-001-OR del 18.09.2003 (glosado en copia a fs. 60 y ss. y con vigencia entre el 01.09.2003 y el 31.12.2003 -v. fs. 67-) surge que «.las cantidades indicadas son aproximadas y NO IMPLICAN compromiso de cumplimiento alguno por parte de PESA» (v. fs. 67 in fine); y, del N° 4100050-001-OR del 28.06.2004 (glosado en copia a fs. 82 y ss. y con vigencia entre el 14.06.2004 y el 31.12.2004 -v. fs. 88-) y emitido por $ 250.000, también surgía una leyenda que indicaba que «.el monto indicado en la presente orden de compra, es un estimado del monto total a facturar por el proveedor desde el inicio de la vigencia de la presente y hasta la finalización de la misma.» siendo que «.no implica compromiso de cumplimiento alguno por parte de Petrobrás Energía S.A., siendo factible un volumen de facturación por parte del proveedor en exceso o en defecto respecto de lo indicado.». Mientras en la pericial contable se dictaminó que en ambos períodos el transporte de mercaderías por parte de la accionante a favor de la accionada excedió lo allí pactado tanto en el volumen de toneladas movilizado como en el precio del servicio acordado (v. fs.619 y 620) y que Transportes Bermejo efectuó otros transportes para la demandada sin contar con la emisión de dichos instrumentos a su favor (v. fs. 622 bis vta.); con lo que se demuestra que las órdenes de compra eran sólo a efectos estimativos; y, (iv) la propia actora postuló en su demanda que esperaba facturar en esos años muchas más toneladas que las contenidas en los referidos documentos y, por ello, reclamó diferencias de proyecciones (v. fs. 429 vta./430).

Concluyo que, efectivamente, los avisos de compra emitidos por la demandada tenían efectos simplemente estimativos y no importaban compromiso de transporte -ni mínimo ni máximo- de las cantidades allí consignadas.

Adicionalmente advierto que la accionante no trajo al proceso prueba idónea destinada a demostrar que, en el período de vigencia de esta orden de compra, no hubiera realizado trabajos de transportes de mercaderías para otros sujetos con sus camiones o bajo la modalidad de contratación de fleteros externos con la que también se desempeñaba según la pericia (v. fs. 607); o de que, aún habiendo prestado servicios a terceros, hubiera obtenido por ellos un pago menor al comprometido por Petrobrás.

Así es que todo lo hasta aquí expuesto inhibiría -a mi juicio- el otorgamiento de la indemnización pretendida por este rubro.

En cuanto a la segunda reparación que solicitara con motivo en la «falta de preaviso» otorgado por Petrobrás, he de destacar que este tipo de indemnización ha sido reconocido a fin facilitar el reacomodamiento de la operatoria comercial (esta Sala -en integración anterior-, 24.03.2003, «Laiño, Néstor C. c/ Nestlé Argentina S.A.» , LL 2003-F, 569, entre muchos otros; y, en igual sentido: Rouillon, «Código de Comercio Comentado y Anotado», T. II, Editorial La Ley, p. 743) al co-contratante que sufre la rescisión del contrato.

La exigencia de tal preaviso posee justificación de índole jurídica y de naturaleza práctica y económica.La primera radica en el hecho de que constituye derivación del principio general de buena fe -art. 1198 del Código Civil- (CNCom., Sala C, «Hermida, Daniel Mario c/ Pepsico Snacks S.A. s/ ordinario», ya citado), que veda los comportamientos intempestivos y sorpresivos, contrarios a la confianza y cooperación propias de la relación de distribución; y, las segundas, se refieren a que el complejo entramado de relaciones económicas y comerciales que se produce entre las partes en este tipo de contratos, debe ser desmontado para avocarse a la implementación de nuevos esquemas de comercialización y permitir la búsqueda de alternativas comerciales, la reorganización de su empresa y la eventual liquidación de stocks remanentes (Rouillon, Ob. Cit., p. 743).

Empero, en el sub judice fue la propia accionante quien decidió poner fin a la relación que la vinculara con Petrobrás (v. fs. 426 vta. de la demanda y sus referencias a la CD fechada 22.06.2006) y no ha resultado acreditado que hubiere mediado conducta antijurídica de la demandada que justificara tal proceder, de manera que no resultaría tampoco pertinente el otorgamiento de indemnización por este concepto.

Finalmente, el ítem consistente en las llamadas «Pérdidas acaecidas en el curso de la relación contractual» consistentes en los márgenes de utilidad dejados de percibir por el actor de acuerdo a sus proyecciones, las mismas tampoco podían progresar.Si bien resulta viable la reparación de la pérdida de chance que resulta ocasionada al acreedor a raíz del comportamiento de su deudor, para ello es necesario que revista un grado de certeza acerca de que -conforme el orden natural o el curso ordinario de las cosas- las previsiones tenidas en mira ofrecen posibilidades serias de concretarse, pues de lo contrario se convierte en un daño eventual, no alcanzado por la obligación de reparar (Edgardo López Herrera, «Teoría General de la Responsabilidad Civil», LexisNexis, Lexis Nº 7004/002146).

En el caso, Transportes Bermejo no logró comprobar que el perjuicio reclamado por este concepto haya configurado efectivamente una pérdida de chance, en el sentido antes apuntado, ni trajo al proceso prueba alguna que justificara las proyecciones de incremento que efectuó al demandar.

En efecto, los contratos de transportes habidos entre las partes se perfeccionaban año a año y variaban tanto en cuanto al volumen transportado cuanto a los importes contenidos en los mismos, de manera que la accionante mal puede invocar la existencia de certeza o de elevadas posibilidades de que fuera a ser contratada para efectuar la entrega de mayores cantidades, y menos aún justificar -sin ningún tipo de acreditación- la procedencia de los i ncrementos que proyectó a fs. 429 vta./430 vta. del escrito de inicio.

Reitero que al efecto, además, tendría que haber probado la reclamante que mantuvo parada total o parcialmente sus transportes por el proceder de «Petrobras», o, en su defecto, una disminución en sus ganancias.

4.En razón de lo expuesto, propongo al Acuerdo rechazar el recurso de apelación interpuesto por la actora, con costas (art. 68 párrafo 1ero. del Código Procesal).

El Señor Juez de Cámara, doctor Caviglione Fraga dice:

Comparto los fundamentos vertidos por el Señor Juez preopinante por lo que adhiero a la solución por él propiciada. Voto, en consecuencia, en igual sentido.

El Señor Juez de Cámara, doctor Baraglló no interviene en estos autos por haberse excusado a fs. 901. (art. 17 :1 Cod. Procesal).

Con lo que termina este Acuerdo, que firman los Señores Jueces de Cámara doctores Ángel O. Sala y Bindo B. Caviglione Fraga.

Ante mí: Sebastián I. Sánchez Cannavó.

Es copia del original que corre a fs.del libro nº 30 de Acuerdos Comerciales, Sala «E».

SEBASTIÁN SÁNCHEZ CANNAVÓ

Secretario de Cámara

Buenos Aires, 24 de noviembre de 2010.

Y VISTOS:

Por los fundamentos del acuerdo precedente, se resuelve: rechazar el recurso de apelación interpuesto por la actora, con costas (art. 68 párrafo 1ero. del Código Procesal). Notifíquese a las partes por cédula a confeccionarse por Secretaría.

ÁNGEL O. SALA

BINDO B. CAVIGLIONE FRAGA

SEBASTIÁN SÁNCHEZ CANNAVÓ

Secr

Estudiados los autos, el Tribunal resolvió plantear y votar las siguientes:

-C U E S T I O N E S-

1ra.-¿Es justa la sentencia de fs. 292/296vta.?

2da.-¿Qué pronunciamiento corresponde dictar?

-V O T A C I O N-

A LA PRIMERA CUESTION: la Señora Juez Doctora COMPARATO dijo:

I.a) El presente incidente de disolución de sociedad conyugal -reconducido en la sentencia como liquidación de sociedad conyugal fue promovido por la señora P. M. C., contra el señor C. R. R., solicitando se adjudiquen los bienes según el acuerdo arribado en los autos caratulados «C., P. M. y R. C. R. s/ Divorcio Vincular» (en trámite en el Juzgado de Paz Letrado de Rauch).

Relata, en su presentación inicial, que una vez llegado a su etapa final el trámite de divorcio surgieron los inconvenientes en relación a la disolución de la sociedad conyugal, debido al incumplimiento de su ex-esposo para concluir con lo que habían suscripto de común acuerdo. Que la situación generó un intercambio de notificaciones a través de cartas documentos entre las partes. Señala además que este incumplimiento, implicó la suspensión de un acto notarial a favor de sus hijos, y la imposibilidad de continuar con el proceso de divorcio, solicitando que al momento del dictado de sentencia se impongan costas al demandado.

Detalla los bienes que componen la sociedad conyugal a saber: a) un inmueble ubicado en el Partido de Tandil, identificado catastralmente como Circunscripción I, Sección C; Quinta 80; Manzana 80-b; Parcela 13-a; Partida 103-38025-4, Unidad Funcional 1, Polígono 00-01; Dominio Inscripto en Matrícula 21599 (103) Partido de Tandil, valuada en Pesos veintiséis mil quinientos cincuenta y cinco ($ 26.555.-); b) Un automotor Marca Chevrolet, Modelo Corsa 4 puertas Wind 1.6 Lts. Tipo Sedan Año 1999, Dominio CZA 749, valuado en Pesos nueve mil trescientos ($ 9.300.-), c)Semovientes: al día 8 de abril de 2003 por un valor de Pesos trece mil seiscientos ($ 13.600.-).- Estima que el valor del patrimonio de la sociedad conyugal asciende a la suma de Pesos cincuenta y cinco mil cuatrocientos cincuenta y cinco ( $ 55.455.-).

Ofrece prueba, funda en derecho y concluye peticionando se haga lugar a la demanda planteada en todos sus términos, imponiendo las costas y costos del proceso a la demandada.

Una vez impreso el trámite de proceso sumario, a fs. 76/79vta. se presentó el demandado Sr. R. a contestar la demanda.

En la misma, niega las afirmaciones de la actora a excepción de lo vertido referente a la sentencia de divorcio y a la integración de los bienes de la sociedad conyugal por el inmueble ubicado en Larrea 512 de Tandil y el automotor Marca Chevrolet referido en la demanda.

Relata su versión de los hechos, manifestando las desavenencias originadas durante el desarrollo y finalización del juicio y disolución de la sociedad conyugal. Agrega que durante la tramitación del juicio habían tomado la decisión de donar el inmueble a sus hijos.Que ante la negativa de su hija de permitirle el ingreso a la vivienda y el reclamo del hijo respecto al dinero aportado para el pago de las cuotas del crédito, lo llevó a dejar sin efecto la promesa de donación efectuada. En razón de que no existía convenio homologado y revistiendo el carácter de gananciales considera se deberá realizar la partición en iguales proporciones, pues en caso de hacerse lugar a la petición de la actora singnificaría un enriquecimiento sin causa o una lesión de intereses patrimoniales.

Denuncia los bienes que integran la sociedad conyugal a liquidar limitándola al inmueble y al automotor, solicitando la realización de un inventario en el inmueble. Ofrece prueba.

b) Luego de producirse la prueba, certificada por el Actuario a fs. 192 y ampliatoria de fs. 212, en el lugar indicado al formular la cuestión, el señor Juez de la instancia inferior hizo lugar a la demanda promovida por P. M. C., disponiendo la liquidación de la sociedad conyugal que conformara con el Sr. C. R. R.; limitó el alcance y validez del convenio celebrado por las partes en los autos «C. P. M. c/ R. C. R. s/ Divorcio» que tramitara ante el Juzgado de Paz letrado de Rauch, a la adjudicación del usufructo a favor de P. M. C. sobre el inmueble ubicado en Larrea 512 de Tandil y de los semovientes y automotor marca Chevrolet ( detallados anteriormente) a favor de C. R. Asimismo, decide que a los fines de la liquidación del bien inmueble referido, una vez firme la sentencia se fijará audiencia. Impone costas en el orden causado.

c) Dicho decisorio es apelado por el demandado (fs.301), siendo concedida la apelación en forma libre a fs.302, y por la actora a fs. 308, también concedido libremente a fs. 309.

d) Una vez arribados los actuados a este Tribunal, la accionante expresa agravios a fs. 317/320.

Cuestiona que se hiciera lugar parcialmente a lo convenido en el acuerdo adjuntado en autos con fundamento en:1)El principio de ejecución de convenio: señala que el sentenciante sostiene que el convenio sobre disolución de sociedad conyugal es válido, pero lo limita a la adjudicación del usufructo vitalicio del inmueble a favor de la Sra. C., y de los semovientes y el automotor a favor del Sr. R. Manifiesta que ambas partes ejecutaron el convenio firmado con anterioridad a la sentencia de divorcio. Que la ejecución que siguió a la formulación del convenio constituye el argumento determinante a favor de su validez, ya que el demandado siguió obteniendo frutos de los semovientes y del vehículo que quedaron en su posesión, resultando contradictorio el cuestionamiento del Sr. R., hacia un convenio que fue suscripto voluntariamente y ejecutado en todos sus puntos por ambas partes.; 2)Voluntad de las partes: Expresa que el acuerdo firmado por ambos cónyuges se realizó teniendo en vista la equidad e igualdad en el valor de los bienes de la sociedad conyugal que se pretendía disolver, adjudicándose así al Sr. R. el 50% de los bienes gananciales y el restante 50% que le correspondía a la Sra. C. a los hijos de ambos. Además se dejó claro que se consideró la cantidad de ganado que se poseía hasta el momento y la parición de las vacas que llegarían a igualar junto con el automóvil el valor del inmueble, dejando en claro la voluntad del accionado en cuanto a la forma y porcentaje de liquidar los bienes; 3)Donación: Considera la recurrente que corresponde atribuir carácter vinculante a la donación comprometida a favor de los hijos del matrimonio, en virtud del acuerdo firmado en el proceso de divorcio, toda vez que al adjudicar la trasmisión del inmueble en forma gratuita a los hijos, se obligaban a escriturar y entregar la documentación necesaria para concretar la donación; y 4)Perjuicio económico: Entiende que si se realizase la división de los bienes tal cual ha fallado el juez de primera instancia, el Sr. R.quedaría con un porcentaje mayor de bienes que componen el acervo de la sociedad, perjudicándola de ese modo y desvirtuando el acuerdo arribado por las partes. Finaliza su exposición solicitando se tenga en cuenta las consideraciones expuestas y se tome a la donación referida como vinculante, o se le otorgue la propiedad exclusiva del inmueble del cual es poseedora.

A fs.326/327, el demandado contesta el traslado correspondiente solicitando su rechazo con costas.

A su turno, expresa agravios la parte demandada a fs. 322/324vta., sin que reciba responde.

Se agravia de la sentencia en crisis en cuanto decide hacer lugar a la demanda iniciada admitiendo la validez del convenio de partición cuestionado con el alcance que se fija en el fallo.

Fundamenta los agravios en cuanto considera: 1)La Ausencia de convenio de Disolución y Liquidación de sociedad conyugal: señala que las manifestaciones insertas por los cónyuges al instaurar la demanda de divorcio en forma conjunta en lo que respecta a la disolución de la sociedad conyugal, eran meras intenciones o deseos que no revestían la entidad para formalizar una cuerdo o convenio de adjudicación de bienes. Que en tal caso, el acuerdo o convenio requiere de una manifestación expresa, inequívoca y clara en tal sentido, no dejando margen de duda alguna, ni tampoco estar diferido a etapas posteriores o trámites ulteriores. Solo así, se estará en condiciones de afirmar la existencia de un verdadero acuerdo o convenio. Que al promover la demanda de divorcio las partes manifestaron que en lo que respecta a la liquidación de la sociedad conyugal de bienes, se establece que habrá de someterse a la respectiva etapa y procedimiento una vez dictada la sentencia que determine la disolución de la misma (art. 1306 C.C Ley 23515 ), demostrando que las partes iban a convenir la forma de dividir los bienes gananciales una vez dictada la sentencia de divorcio.Por lo expuesto considera deberá revocar la sentencia dictada declarando sin valor o efecto alguno el supuesto acuerdo celebrado y mandando a liquidar los bienes conforme las normas de liquidaciones de los bienes gananciales; 2) Imposibilidad de escindir el convenio: En subsidio, en caso que se admita que lo que se firmó al promoverse la demanda fuera un convenio o acuerdo de adjudicación de bienes, tampoco puede darse validez a unas cláusulas en desmedro de otras como lo hace el sentenciante. Éste ha resuelto admitir la validez del mismo sol o con relación al usufructo a favor de la parte actora y al automotor y semovientes, pero no con relación a la donación del inmueble a favor de los hijos, lo dejó sin efecto al no concretarse la misma. Manifiesta que el inmueble (bien de mayor valor) se había pensado donarlo a sus hijos, pero al cambiar las circunstancias familiares, no se efectivizó por lo que todo el convenio queda sin efecto. Por lo que reitera que debe revocarse la sentencia, dejándose sin efecto o vigencia el convenio oportunamente denunciado y ordenando liquidar los bienes según las normas del C.Civil para el caso de no acuerdo entre los cónyuges.

II) Como señalara se agravian ambas partes de lo resuelto por el Sr. Juez A-quo, la actora en razón de que a los fines de la liquidación de la sociedad conyugal no se tuviera en cuenta la totalidad de lo acordado en el convenio suscripto en el apartado IV de la demanda de Divorcio (cuya copia consta a fs. 239/240), lo cual desvirtúa el equilibrio tenido en cuenta por las partes en la distribución de los bienes.Por lo que solicita se tome en cuenta la totalidad de lo convenido o en su caso se le otorgue la propiedad exclusiva del inmueble del cual es poseedora.

A su turno el demandado insiste, como lo hiciera al contestar demanda, con la ausencia de convenio de disolución y liquidación de sociedad conyugal, considera subsidiariamente que no puede escindirse el convenio, al no ser posible la donación (por su oposición) y que la misma no resulta válida al no haberse realizado en escritura pública, todas las cláusulas resultan inválidas. Solicita se ordene liquidar los bienes conforme las normas del Código Civil para el supuesto de no acuerdo entre los cónyuges.

III) Comenzaré diciendo que tal como lo calificara el Sr. Juez de grado, los presentes autos tratan de una liquidación de sociedad conyugal, toda vez que la disolución fue dispuesta por sentencia dictada en los autos de divorcio (constancia de fs.241/241 vta.).

A los fines de proceder a la liquidación la parte actora solicita que la misma se realice conforme el acuerdo suscripto por las partes en la demanda de divorcio, entre las cláusulas del acuerdo se encuentra la donación del bien inmueble de los cónyuges a favor de los hijos habidos en el matrimonio.

Surge sin duda alguna que lo acordado en la demanda de divorcio, resulta un convenio de adjudicación de bienes y liquidación de la sociedad conyugal, a contrario de lo sostenido en el primer agravio del demandado.

Si bien diferían su cumplimiento para la etapa de liquidación, no es ello argumento para estimar que nada se convino en relación a los bienes.

Liminarmente es dable señalar que los consortes tienen la facultad de celebrar los acuerdos previstos en el art. 236 del Código Civil (ley 23.515; conf. SCBA Ac. 37.392, sent. del 27-X-1987; Ac. 45.304, sent. del 10-III-1992; Ac. 84.162, sent.del 24-IX-2003).

En cuanto a la validez de estos convenios resulta ilustrativo citar lo resuelto por la Excelentísima Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires: «La problemática que han generado los acuerdos de liquidación de la sociedad conyugal reconoce una larga evolución (Grosman, Cecilia P., Minyersky, Nelly, «Los convenios de liquidación de la sociedad conyugal, Abaco, Bs. As., 1976; Zannoni, Eduardo A., «Los convenios de liquidación y partición de la sociedad conyugal previos a su disolución», «La Ley», 136-1; Bossert, Gustavo A., «Convenios de liquidación entre cónyuge», «La Ley», 149-968; Mizrahi, Mauricio L., «Familia, matrimonio y divorcio», 2da. ed., Astrea, Bs. As., 2006, pág. 432 y ss; Méndez Costa, María J., «Un caso más de convenio pactado antes de la extinción del régimen patrimonial», «Jurisprudencia Argentina», 1997-II-628; Chechile, Ana M., «Validez de los convenios de liquidación de bienes previos a la demanda de divorcio por presentación conjunta», R.D.F., 16-222; Lambois, Susana E., «Una vez más sobre los convenios de liquidación de la sociedad conyugal previos a su disolución», «La Ley Buenos Aires», 2000-257 ).»

«Ya cuenta con más de dos décadas aquel plenario de la Capital que sostuvo que: «Los convenios de separación de bienes, en los juicios de divorcio por presentación conjunta (art. 67 bis , ley 2393) formulados con anterioridad a la sentencia de declaración de divorcio y disolución de la sociedad conyugal, son válidos» (Cám. Nac. Civ., en pleno, 24-XII-1982, «La Ley», 1983-A-483). Por su parte esta Corte ha aceptado la validez de tales convenios (Ac. 84.162, sent. del 24-IX-2003).»

«En líneas generales hay consenso que, tal como lo prevé el art. 236, estos pactos no sólo pueden realizarse sino que es beneficioso que los esposos al decidir su divorcio sean también capaces de resolver sus consecuencias (Zannoni, Eduardo A., «Derecho civil. Derecho de Familia», 5ta. ed., Astrea, Bs. As., 2006, T. 1, p.734).»

«Estos convenios están condicionados a que se dicte la sentencia de divorcio (o separación personal) y a la homologación judicial (Cifuentes, Santos: Dir.; Sagarna, Fernando A.: Coord., «Código Civil. Comentado y anotado». «La Ley Bs. As.», 2005, p. 202; Méndez Costa, María J., «Un caso más de convenio pactado antes de la extinción del régimen patrimonial», «Jurisprudencia Argentina», 1997-II-628; Mizrahi; ob. cit., p. 434; Chechile, Ana M., «Validez de los convenios de liquidación de bienes previos a la demanda de divorcio por presentación conjunta», R.D.F., 16-2000-222).»

«Claro está que «la validez del convenio podrá ser atacada probando vicios de la voluntad (error, dolo, violencia, lesión) o de los actos jurídicos (simulación, fraude), etc.» (Sup. Corte Just. Mendoza, sala 1ra., 21-X-1996, «Jurisprudencia Argentina», 1997-II-618).»

«La posibilidad de impugnar un convenio se limita, entonces, a alegar y probar la existencia de vicios del consentimiento o lesión (Mazzinghi, Jorge A., «Tratado de Derecho de Familia», T. 2, 4ta. ed., «La Ley Bs. As.», 2006, p. 501), e incluso el desistimiento anterior a la celebración de la segunda audiencia que se configuraría sencillamente no asistiendo a la misma, mas no es viable la retractación unilateral posterior a la sentencia que decretó el divorcio vincular.» (SCBA causa n° 96.142 «G., S. N. y V., A.D. s/ Divorcio vincular» del 10 de junio de 2009).

Ahora bien, todo ello es factible si el convenio es pasible de cumplimiento o en su caso de incoar su cumplimiento.

Y éste resulta el escollo en autos, en razón de haberse pactado que uno de los bienes sería donado a los hijos. Acto al cual se opone luego uno de los cónyuges.

Como bien lo señala el Sr. Juez A-quo tal cláusula corresponde ser analizada a la luz de la normativa que legisla la donación, y de la cual se deduce sin hesitación alguna que para su validez es obligatoria la realización mediante escritura publica. El art. 1810 inc.1° del Código Civil, impone la forma de escritura pública para la donación de inmuebles, como forma constitutiva o solemne. De modo tal que la donación de bienes inmuebles que no conste en escritura pública no vale como contrato ni como promesa de tal, encontrándose bajo este último aspecto excluido del principio general que, para otros supuestos, establecen los arts. 1185 y sgts. del Código Civil, así lo ha resuelto nuestro mas alto Tribunal conforme lo citara el sentenciante. De alli que no pueda obligarse -como lo pretende la actora- a quien se opone a otorgar la escritura de donación, toda vez que hasta ese mismo momento puede arrepentirse, no resultando por los mismos fundamentos oponible a ello, el principio de ejecución denunciado por la actora.

Es así que se ha resuelto que no resulta posible homologar un acuerdo en el que se prevé lo que podemos denominar una promesa de donación, si una de las partes donantes se opone, mas allá de las razones que alegue. Al respecto es dable citar el comentario a fallo realizado por Fama Maria Victoria-Fortuna Sebastián: «La C. Nac. Civ., sala H, con fecha 17/8/2010, en autos «H. R. F. y G. S. E. s/divorcio, art. 214, inc.2, CCiv.», resolvió revocar la sentencia de la instancia de grado, rechazándose así un pedido de homologación de convenio de liquidación de la sociedad conyugal, mediante el cual los ex cónyuges asumieron el compromiso de donar sus respectivas partes proporcionales a favor de las hijas habidas de la unión, donación que quedó entonces condicionada a la cancelación de una hipoteca que pesaba sobre aquel inmueble.

En la causa reseñada, el demandado, si bien reconoció la firma puesta en el convenio cuya homologación se pretendía, se opuso al pedido de la contraria argumentando que durante los nueve años transcurridos desde la firma del convenio hasta el pedido de homologación han nacido otros dos hijos, frutos de una segunda unión, «por lo que toda cesión o donación que él hiciera de su porción ganancial sobre el bien de autos, al ser éste el único inmueble que posee, afectaría la legítima de su nueva descendencia. Asimismo, mencionó que dicha finca constituye la actual vivienda de su nueva familia, por lo que el cumplimiento de lo acordado importaría poner en riesgo la habitación de su esposa y de sus dos hijos menores».

Los magistrados firmantes señalaron que el art. 1810 del CCiv., impone que las donaciones de bienes inmuebles deberán ser hechas ante escribano público en la forma ordinaria de los contratos, bajo pena de nulidad y que no es posible, en consecuencia, la aplicación del art. 1185 en tanto admite la reclamación de escrituración de aquellas donaciones efectuadas por instrumento privado.Es decir, «si para concretar la donación es indispensable ocurrir ante el escribano, hacer preparar la escritura y luego firmarla, transcurrirán varios días entre la promesa y la consumación del acto; días en los cuales el donante podrá reflexionar acerca de su liberalidad y arrepentirse o reafirmarse en su propósito de llevarla a cabo».

En ese orden de ideas, señalaron también los jueces intervinientes que «la promesa de hacer una donación no obliga al que la hace ni a sus herederos por distintas razones. Por un lado., la donación de inmuebles es un contrato solemne de solemnidad absoluta, por lo que la hecha en instrumento privado es nula y no da acción para obtener el otorgamiento de la escritura pública (conf. art. 1810 CCiv.); no existe la posibilidad de un `boleto de donación’ semejante al boleto de compraventa de inmuebles. Por otra parte, cuando la donación no ha sido aceptada por los donatarios -tal como ocurre en la especie-, el donante puede revocarla expresa o tácitamente., consecuencia del principio de la libre voluntad sentado por el art. 1789, que implica que no puede una persona quedar constreñida por un compromiso de realizar una donación ni permanecer vinculado por una oferta irrevocable perpetua o temporalmente» (base de datos Lexis Nexis Nº 0003/015373, autores citados, Actualidad en Derecho de Familia 1/2011. Segunda parte, en sección doctrina, SJA 13/4/2011).

Sentado ello, lo que da respuesta al agravio de la actora, he de decir que no resultan válidas las restantes cláusulas acordadas en cuanto a la forma de distribución de los bienes -dándose así respuesta a lo cuestionado por el demandado, toda vez que como lo dicen expresamente las partes (en cuestión que coinciden), no resulta equitativo y se desvirtúa el equilibrio tenido en cuenta al acordar la forma de distribución en la que se consideraron los valores de todos los bienes. Es así que no resulta divisible o escindible dicho convenio (doctr. art. 1039 del Cód.Civil). Ello no resulta óbice para otorgarle un valor extrínseco, esto es la denuncia de bienes allí determinados como pertenecientes a la sociedad conyugal al momento de su disolución,.

De lo hasta aquí expuesto resulta imperioso continuar con el tramite de liquidación conforme la normativa aplicable cuando no se logra un acuerdo entre las partes, conforme lo pretendido por el demandado.

Para proceder a la liquidación es necesario atravesar varias etapas: 1) Determinación de los bienes que integran la sociedad conyugal, 2) Determinación de las eventuales recompensas; 3) Valuación y ajustes de los eventuales créditos de los cónyuges; y 4) La adjudicación en partes iguales (conf. Ortiz de Rozas-Roveda «Régimen de bienes del matrimonio» ed. La Ley, 2° edición, pág. 183, arts. 236 , 1313 , 3465 y cctes. C.C).

En el mismo sentido Azpiri dice: «El procedimiento de liquidación de la sociedad conyugal consiste en: 1º) Determinar con exactitud la masa de bienes gananciales que quedan sometidos al proceso liquidatorio, excluyendo los bienes que no son temporal o definitivamente partibles. Dentro de esta etapa tendrán que establecerse los créditos por recompensas que tiene la sociedad conyugal contra cada uno de los esposos, 2º) Efectuar la valuación de los mismos a fin de establecer numéricamente el activo de la sociedad conyugal, 3º) Establecer el pasivo que consistirá en la determinación de las cargas que deben ser solventadas con fondos gananciales y las deudas por recompensas que debe la sociedad conyugal a algunos de los cónyuges. Con la determinación del pasivo es preciso apartar bienes suficientes como para solventarlo. El remanente constituirá el líquido partible entre los cónyuges o entre uno de ellos y los herederos del otro» ( Jorge O.Azpiri, «Régimen de bienes en el matrimonio» pág.265/266copiar ).

En consecuencia, habiendo quedado firme lo resuelto en la sentencia de grado en cuanto se hace lugar a la liquidación de la sociedad conyugal que conformaban las partes de autos, como así también los bienes que la componían, toda vez que al respecto no se ha vertido ningún agravio, he de decir que, corresponde continuar con las etapas correspondientes a la liquidación de la sociedad en virtud de no haber arribado a un acuerdo las partes respecto de la forma en que se distribuirán, valorando las pruebas ya producidas en cuanto a la valuación de los bienes, debiendo estimar oportunamente las partes sus eventuales créditos y practicar lo que se denomina luego la cuenta particionaria, nombrándose un partidor conforme lo normado por el art. 1313 y su remisión a los arts. 3468 y ssgtes. C.C., aplicados analógicamente.

Así lo voto.

Los Señores Jueces Doctores Bagu y Louge Emiliozzi adhirieron por los mismos fundamentos al voto precedente.

A LA SEGUNDA CUESTION, la Señora Jueza Doctora COMPARATO, dijo:

Atento a lo acordado al tratar la cuestión anterior, propongo al acuerdo: 1) Confirmar lo resuelto en el apartado 1) de la sentencia de fs. 292/296 haciendo lugar a la demanda promovida por P. M. C., disponiendo la liquidación de la sociedad conyugal que conformara la nombrada con C. R. R.

2) Revocar en lo demás la sentencia citada, desestimando la validez parcial otorgada al convenio celebrado por las partes en los autos «P. M. y R. C. s/ divorcio» en cuanto a la forma de distribución de los bienes, y en consecuencia ordenar que continúen las etapas de liquidación de la sociedad;

3) En lo que respecta a las costas, toda vez que el presente decisorio resultará modificatorio del de primera instancia, ello habilita al tribunal a modificar la imposición de costas (doctr. art.274 del C.P.C.C.), así entiendo que en este caso las de primera instancia deben imponerse al demandado. Ello así, toda vez que la demanda prospera en cuanto a la liquidación de los bienes, posponiéndose para una etapa ulterior la forma de distribución, en virtud de la actitud reticente del demandado en cumplir con aquello que había acordado (art. 68 CPCC).

En lo que respecta a las costas de Alzada, sabido es que rigen otros parámetros, ya que ha de estarse al resultado del recurso (S.C.B.A., C. 89.530, «Díaz.», del 25.02.09., entre muchas otras; esta Sala, causa n° 53.223, «O.», del 21.10.09., entre muchas otras). Haciendo aplicación de estos principios, entiendo que en el caso resulta equitativo imponer las costas de alzada por su orden atento los vencimientos parciales y mutuos (art. 68 del C.P.C.C.), difiriéndose la regulación de honorarios para la oportunidad del art. 31 del Decreto Ley 8904/77.

Así lo voto.

Los Señores Jueces Doctores Bagu y Louge Emiliozzi, adhirieron por los mismos fundamentos al voto precedente.

Con lo que terminó el acuerdo dictándose la siguiente

S E N T E N C I A

POR LO EXPUESTO, demás fundamentos del acuerdo y lo prescripto por los arts. 266 y 267 del C.P.C.C., se Resuelve: 1) Confirmar lo resuelto en el apartado 1) de la sentencia de fs. 292!296 haciendo lugar a la demanda promovida por P. M. C., disponiendo la liquidación de la sociedad conyugal que conformara la nombrada con C. R. R.; 2) Revocar en lo demás la sentencia citada, desestimando la validez parcial otorgada al convenio celebrado por las partes en los autos «P. M. y R. C. s/ divorcio», y en consecuencia ordenar que continúen las etapas de liquidación de la sociedad conyugal; 3)Modificar las costas de primera instancia imponiéndolas al demandado e imponer las de Alzada por su orden (art. 68 CPCC), diferir la regulación de honorarios para la oportunidad del art. 31 de la ley 8904. Notifíquese y devuélvase.

Que debe tenerse especialmente en cuenta que la Fundación Santa María es un patrimonio afectado a un fin que encarna la idea de bien común a través del desarrollo de una actividad educativa;
Que la consecución de este objetivo, importa la suerte de una importante porción de la comunidad educativa de la provincia, comprendiéndose aquí a personal docente, no docente y alumnos a quienes el Estado debe asegurar tanto las fuentes de trabajo de unos, como la atención del servicio educativo para los otros;
Que conforme lo expresado precedentemente, estas circunstancias representan peligro actual e inminente, manifiesto y real de que esta entidad sea desviada del fin propuesto por el fundador oportunamente;
Que estas falencias no pueden considerarse saneadas por la circunstancia de que en su oportunidad se emitiera el correspondiente acto administrativo aprobatorio de los estatutos en análisis, toda vez que el mismo deviene en groseramente viciado a tenor de las prescripciones del Artículo 52 inc. a) de la Ley N° 3909, y por lo tanto revocable incluso en sede administrativa, careciendo el mismo de regularidad, estabilidad, ejecutividad y ejecutoriedad, según lo dispuesto en el Artículo 76 de la Ley N° 3909 (conforme doctrina judicial sentada por la Suprema Corte de Justicia de Mendoza en los casos «Guzmán Mario c/Caja de Jubilaciones y Pensiones s/APA», 24/07/91, L.S. 222-209 y «Basso Ema E. c/Gob. de Mza. s/APA», 4/2/98, L.S. 277-066);
Que habiendo ya concluido la intervención judicial y transcurridos siete años, la situación de la entidad es la misma, dado que ante la Dirección de Personas Jurídicas de la Provincia de Mendoza no ha existido ni comunicación de Asamblea para renovar el Consejo Superior ni el Consejo de Administración y tampoco se han presentado los correspondientes estados contables, conforme surge de fojas 47/192
donde obran los balances de los ejercicios 1997/2003 (en copia certificada extraída del legajo N° 1338) siendo éstos los últimos presentados por el Sr. Lic. Arnold Rubén Simoni, Administrador Judicial, lo que demuestra que luego de concluida la intervención judicial y hasta la fecha (transcurridos ya siete ejercicios), Fundación Santa María no ha presentado estados contables aprobados por su Asamblea ante la Dirección de Personas Jurídicas;
Que asimismo y a mayor abundamiento, se refuerza lo expuesto en los considerandos precedentes y la posición asumida por la Dirección de Personas Jurídicas al solicitar la intervención, el hecho de haber verificado que la entidad en cuestión, no ha presentado los balances en legal forma a partir del año 2004, lo que motivó el correspondiente emplazamiento por el órgano de aplicación competente a la Fundación Santa María, con el objeto de que presentara ante esa Autoridad Administrativa los balances correspondientes a los ejercicios 2004, 2005, 2006, 2007, 2008, 2009, 2010 ya cerrados y sobre los cuales la entidad se encuentra en
mora con sus obligaciones legales de elaboración, tratamiento por el órgano competente y presentación ante la Dirección (cédula de emplazamiento obra a fojas
211 de estas actuaciones) habiendo vencido con amplitud el término asignado al efecto sin que se haya dado cumplimiento por parte de la Fundación Santa María; que de la presentación de fojas 448/50 ha quedado incontrovertido (por el expreso reconocimiento de quienes aducen la representación de la entidad) el hecho de que el plazo para la confección de los estados contables, su tratamiento por los órganos de la entidad y su presentación ante la Dirección de Personas Jurídicas han perimido con exceso en virtud de los plazos legales y/o estatutarios, debiendo destacar que, conforme lo señala el Sr. Director de Personas Jurídicas en su informe de fojas 452/54 el emplazamiento cursado a fojas 211 y el plazo de 48 hs. concedido del manera graciosa lo fue al solo efecto de presentar los balances en la Dirección, pero no para que en 48 hs. se confeccionen, traten, aprueben y presenten (lo que resulta fáctica y jurídicamente imposible), por lo que no corresponde conceder la extensión de plazo requerida;
Que en la Nota de fecha 23 de agosto de 2011, ante el emplazamiento efectuado por la Dirección de Personas Jurídicas de la Provincia, los presentantes que invocan la representación de la entidad, reconocen expresamente que por problemas diversos (entre ellos, la supuesta imposibilidad de obtener la firma de los Balances presentados por la intervención judicial correspondientes a junio de 2004 y que no fueron suscriptos por la mencionada autoridad judicial) no poseen en la actualidad los mismos en legal forma, y en consecuencia, no han sido presentados a la autoridad administrativa de control y que incluso ni siquiera estarían confeccionados
los correspondientes a los años 2008, 2009, 2010 y 2011;
Que en fecha 25 de noviembre de 2006 se desarrolla una Asamblea Ordinaria con la presencia de veedores de la Dirección de Personas Jurídicas (y con expresa constancia en expediente de que esa presencia no era convalidatoria y existían problemas irresolutos con respecto a la legitimidad de los órganos de conducción) y la participación de personas que alegan la calidad de miembros del Consejo Superior, entre ellos la Sra. Marta Próspero, quien específicamente invoca la calidad
de Presidente (respecto de la cual no existen constancias que justifiquen la misma, dado que el único y legítimo presidente que se reconocía era el ahora fallecido Sr. Francisco Lucena Carrillo), surgiendo de la misma la decisión de «no aprobar la gestión del Administrador Judicial, aprobar con observación los ejercicios 1998/2003 y que no se aprobarían los ejercicios 2004 y 2005 hasta tanto no se suscribiera la documentación por el Administrador Judicial;
Que incluso el argumento referido a la imposibilidad de suscribir los balances correspondientes al 2004, carece también de sustento toda vez que podría haber sido obtenida por disposición judicial y/o con una salvedad por parte del auditor conforme surge del informe contable de fojas 451 y de los propios dichos de la Sra. Marta Clementina Próspero y del Sr. Francisco Mario Lucena;
Que en virtud de lo expuesto en el párrafo precedente se advierte la impertinencia de lo solicitado por los presentantes, tal como acertadamente lo ha dictaminado Asesoría Contable a fojas 451 con fecha 23 de agosto de 2011 y de manera concordante el Sr. Director de Personas Jurídicas de la Provincia, resultando de especial trascendencia las circunstancias descriptas cuando se verifica la naturaleza
y entidad de la Fundación involucrada, los servicios esenciales que presta en el área educativa (en todos sus niveles) todo lo que otorga mayor trascendencia y hace revestir mayor gravedad a los incumplimientos detectados en este aspecto;
Que las irregularidades denunciadas han sido «prima, facie» constatadas en los Informes de Auditoría Interna del Ministerio de Gobierno, conforme su dictamen de fojas 9/11, concordante en términos generales, con los dictámenes de fojas 12/ 15 de Asesoría Contable y de fojas 16 vta. de Asesoría Legal, estos últimos de la Dirección de Personas Jurídicas, los que coinciden en la existencia de las irregularidades contables e institucionales reseñadas que ponen en serio riesgo bienes jurídicos de interés público como es la educación de una numerosa comunidad educativa comprendida por el accionar de la Fundación Santa María;
Que a fojas 458/555 lucen los balances correspondientes a los ejercicios cerrados 2004/05/06/07 y que tales balances, más allá de las falencias señaladas por Asesoría Contable a fojas 455/457 y por Asesoría Legal a fojas 556/557 (los que en honor a la brevedad deben tenerse por reproducidos en el presente), no satisfacen las obligaciones impuestas por la Ley a la Fundación Santa María por cuanto: en primer lugar persiste la falta de elaboración, tratamiento, aprobación y presentación de los balances 2008, 2009, 2010 y 2011 ya cerrados; en segundo lugar porque ha quedado demostrado que han faltado a la verdad e intentado engañar a la Autoridad
de Control los supuestos representantes de la Fundación Santa María en su presentación de fojas 448/450 donde falazmente alegaban supuestas imposibilidades para confeccionar los balances y hoy no habiendo cambiado nada tal circunstancia sin embargo los balances han sido confeccionados;
Que en este sentido es conveniente destacar que se ha pronunciado asesoría letrada a fojas 556/557 considerando que: «…la administrada con su presentación obrante en copia certificada a fojas 458/555, ha expresamente comprobado que sus incumplimientos no poseían la justificación falsamente alegada en la presentación de fojas 448/450, ni en ninguna otra imposibilidad, más que su falta de legitimación emergente del estado de vacancia o acefalía en el que se encuentra incursa la Fundación Santa María, que tampoco ha dado cumplimiento a sus obligaciones contables e institucionales frente a esta autoridad de contralor, por lo que aún hoy continúa en infracción. Y quedará pendiente para la auditoría que se efectúe mediante la compulsa de la documentación respaldatoria de las cifras expresadas en los balances correspondientes a los ejercicios 2004/05/06/07 la comprobación de eventuales anormalidades en el empleo de los recursos propios al patrimonio de afectación, ya que aparentemente estarían destinados a un fin distinto al propuesto por el fundador.»;
Que por las razones expuestas, y conforme las competencias establecidas por el Artículo 5 inciso K) de la Ley Nº 5069 la Dirección de Personas Jurídicas solicitó al Poder Ejecutivo disponga la intervención de la Fundación Santa María, por un lapso
de 60 días con el objeto de que se modifiquen sus estatutos y se haga posible la prosecución de su funcionamiento en legal forma a los efectos de alcanzar el objeto propuesto por la mencionada entidad;
Que una vez concluida la tarea de reformulación del estatuto deberá la Dirección de Personas Jurídicas designar las personas que conformarán el Consejo de Administración de la Fundación asegurando de este modo la protección de todos los niveles educativos en los que presta servicios y el normal funcionamiento de los órganos institucionales de la entidad conforme lo preceptuado por el Artículo 18 de la Ley N° 19.836 ya citado;
Que la situación de «vacancia» consignada, y que encuadra en la previsión del Artículo 18 de la Ley N° 19.836, así como las restantes irregularidades precedentemente descriptas, importarían «prima facie» violaciones de gravedad y trascendencia a las previsiones de los Artículos 23, 24, 25, 26 y 27 del mismo instrumento legal, las cuales justifican la solicitud de intervención.
Que las facultades en este sentido han sido reconocidas a la autoridad administrativa por la doctrina, la cual se ha manifestado expresamente entendiendo que «existen también determinados supuestos donde el estado mediante la autoridad pública de control de las instituciones de carácter civil, se hace cargo de la dirección de la entidad. Este es el caso de la «intervención» a los fines de «normalizar una grave situación institucional que afecta el buen funcionamiento del ente y, por ende, perjudica el cumplimiento de su finalidad de bien común…
De lo dicho se desprende que la intervención de la autoridad administrativa puede obedecer a cuestiones que pertenecen estrictamente al gobierno y administración de la institución, o bien la denominada «intervención normalizadora», cuyo objetivo,apunta a poner en marcha el mecanismo electoral para el supuesto contemplado en el Artículo 18 de la Ley de Fundaciones…». (Carrizo, Rubén O. en «Fundaciones. Responsabilidad criminal de los fundadores, administradores y custodios de bienes», Bs. As., Nova Tesis, 2003, pp. 31);
Que se han reconocido igualmente como causales de intervención por parte de la autoridad administrativa la existencia de actos graves que importen violación de la Ley, los estatutos o de los reglamentos, cuando la medida resulte necesaria para la protección el interés público e irregularidades no subsanables (conf. Cahian, Adolfo, «La intervención de la autoridad administrativa de los entes civiles con personalidad jurídica» ED 103-964 y ss.);
Que el suscripto es competente para dictar el presente acto administrativo, en el marco de las competencias asignadas por el Artículo 18 de la Ley N° 19.836 y Artículos 5 inc. k) y 8 inc. b) de la Ley N° 5069;
Por ello,
EL GOBERNADOR DE LA PROVINCIA DECRETA:
Artículo 1º – Intervéngase administrativamente a la «Fundación Santa María», de conformidad a lo dispuesto por los Artículos 5, inc. k) y 8 inc. b) de la Ley N° 5069, por el término de sesenta (60) días corridos, a partir de la notificación del presente decreto, importando la presente en consecuencia, la sustitución de los órganos de Dirección y Administración de la Fundación (Consejo Superior, Consejo de Administración y Asamblea).
Artículo 2º – Desígnese Interventor de la Fundación Santa María, al Dr. Jorge Alberto Giaquinta, D.N.I 11.665.287, quien deberá aceptar el cargo jurando su fiel y legal desempeño, debiendo cumplir sus funciones ad-honorem y realizar todas las gestiones necesarias, tendientes a regularizar institucional, contable y administrativamente a la entidad, ante las graves, irregularidades detectadas y que han sido reseñadas en los considerandos, proponiendo la modificación de los estatutos a los efectos de cesar el estado de vacancia existente, la situación de irregularidad de sus órganos de conducción y de adecuar los estatutos a la Ley N° 19.836.
Artículo 3º – El interventor designado, previa aceptación del cargo, deberá proceder a:
1.) Realizar una auditoría integral sobre el estado de los bienes que se recepcionan.-
2.) Realizar todas las gestiones tendientes a normalizar institucional, contable y administrativamente la institución, en el plazo de su intervención, contando con las facultades que los estatutos sociales le confieren a los órganos de conducción.-
3.) Proponer la reforma del estatuto, debiendo presentar ante la Dirección de Personas Jurídicas el mismo para su aprobación por parte de esta autoridad.-
4.) Realizar los actos que sean necesarios para garantizar el mantenimiento de los servicios educativos (en todos sus niveles) y de las fuentes de trabajo afectadas a la prestación del servicio educativo que brinda la Fundación Santa María en sus diversas unidades académicas.-
5.) Informar fundadamente, al finalizar la intervención, el cumplimiento de los objetivos de la intervención por la regularización de la Fundación Santa María, especialmente deberá el informe contener las medidas correctivas jurídicas y operativas, acordadas o dispuestas en la reorganización o modificación estatutaria.-
6.) Realizar todos aquellos actos y actividades que sean útiles y/o necesarios para cumplir los objetivos esenciales estipulados en el presente Decreto.
Artículo 4º – La Dirección de Personas Jurídicas designará la personas que conformarán el Consejo de Administración de la Fundación una vez concluida la intervención (Artículo 18 de la Ley N° 19.836).
Artículo 5º – Para el cumplimiento de sus funciones y de los objetivos previstos en el artículo precedente, el Interventor tendrá las siguientes obligaciones y facultades:
1.) Ejercer la totalidad de atribuciones otorgadas en el Estatuto Social y/o reglamentaciones internas vigentes a los órganos de conducción.
2.) Elaborar un relevamiento y/o auditoría de la Fundación Santa María que deberá brindar una imagen objetiva de su estado, discriminando en forma detallada cada uno de sus aspectos sobresalientes.-
3.) Informar al Poder Ejecutivo (a través de la Dirección de Personas Jurídicas) sobre:
3.1.) La situación del personal de la Fundación Santa María;
3.2.) La gestión financiera de la Fundación Santa María, compromisos asumidos y grado de cumplimiento, situación tarifaria y resultados contables;
3.3.) Situación y estado de los procesos judiciales que como actor y/o demandado posea la Fundación Santa María, de cualquier naturaleza, índole o jurisdicción;
3.4.) Sobre el estado de los bienes afectados al servicio educativo;
3.5.) La realización de Asesorías, Informes o Consultorías que requieran la participación de entidades especializadas en la materia de que se trate y que sean necesarias para el cumplimiento de los objetivos y funciones previstos en el presente Decreto Acuerdo, deberán ser requeridos a profesionales o prestadores con asiento en la provincia de Mendoza, en el marco de lo dispuesto en la Ley N° 5657 y Decreto N° 1375/92.
Artículo 6º – Comuníquese a Asesoría de Gobierno y a Fiscalía de Estado de la Provincia a los efectos jurídicos que corresponda.
Artículo 7º – Instrúyase a la Escribanía General de Gobierno de la Provincia de Mendoza para que proceda a:
1.) Notificar a la Fundación Santa María en su domicilio legal de calle Belgrano N° 721, de Godoy Cruz Mendoza, el contenido del presente Decreto, mediante Acta Notarial con constancia expresa de la entrega de copia certificada de la presente norma legal.-
2.) Disponer e instrumentar las medidas asegurativas y/o conservativas de la documentación en poder de la Fundación Santa María (que se encuentre registrada en soporte papel, informático u otros medios), relativa al giro de la misma, que considere necesarias, en todas las dependencias de la misma, estando facultado al efecto a requerir el auxilio de la fuerza pública, hasta tanto el Interventor designado tome efectiva posesión del cargo, tanto en la sede sita en el domicilio de calle Belgrano N° 721, de Godoy Cruz como en todas aquellas sucursales, anexos y demás dependencias de la Fundación Santa María.
Artículo 8º – Instrúyase a la Dirección de Personas Jurídicas para que mientras dure la intervención dispuesta, actúe en forma coordinada y colaborativa con la Intervención a fin de asegurar los objetivos del presente Decreto.
Artículo 9º – Comuníquese, publíquese, dése al Registro Oficial y archívese.
CELSO ALEJANDRO JAQUE
Felix Rodolfo Gonzalez

Y VISTOS:

1.) Vienen los autos a este Tribunal a fin de dirimir la contienda negativa de competencia suscitada entre el Sr. Juez a cargo del Juzgado Comercial N° 11 y el Sr. Juez Titular del Juzgado N° 10 de este fuero.-
En fs. 173 fue oída la Sra. Representante del Ministerio Público, quien dictaminó en el sentido que surge de la citada foja.-

2.) Conforme se desprende de las constancias obrantes en la causa, la actora, invocando la condición de titular del 50% de las cuotas sociales de Medical Laser SRL, promovió la presente acción contra Raúl Zapponi -titular del otro 50%- a fin de que se declare la disolución del ente societario mencionado, con sustento en las causales previstas en el art. 94, inc. 4° -imposibilidad de lograr el objeto social- y 5° -pérdida del capital social-, LSC.-
Luego de que la causa fuera abierta a prueba y ante la comunicación de que se decretó la quiebra del demandado, la causa fue remitida al Juzgado Comercial N° 10 en los términos del art. 132 LCQ. El titular de ese Tribunal estimó que no se configuran en el caso razones que justifiquen el desplazamiento de la competencia al juez del concurso, habida cuenta que no se trata en la especie de uno de los supuestos contemplados en la LCQ:132, pues la acción aquí intentada carece de contenido patrimonial, requisito indispensable para que opere el fuero de atracción.-

3.) Así planteada la cuestión y en mérito a la prevención que pudo caber en el proceso de falencial de Raúl Zapponi, es claro que constituye un prius lógico en orden a establecer cuál es el Tribunal de Alzada que debe conocer en estos obrados, dirimir la contienda negativa de competencia que se ha suscitado entre los Jueces de la anterior instancia, es decir, determinar si concurre, o no, en la especie conexidad suficiente entre ambos procesos, que amerite que sea el mismo Juzgado el que conozca en los dos expedientes, criterio que determinará a su vez la pertinencia de la intervención de un mismo Tribunal de Alzada.-
Con este alcance entonces, es que esta Sala habrá de abordar la cuestión traída a su conocimiento.-

4.) Pues bien, el art. 132 LCQ establece que la declaración de quiebra atrae al Juzgado en que ella tramita todas las actuaciones judiciales iniciadas contra el fallido por las que se reclamen derechos patrimoniales.-
Ahora bien, no debe perderse de vista que la jurisdicción en que se funda en el fuero de atracción, en tanto tutela intereses que se encuentran por encima del interés individual, como son el interés general, la igualdad de trato de los acreedores y la seguridad jurídica, sustenta que sea el Tribunal que declaró la quiebra el competente para entender y disponer en relación con todos los bienes del fallido que hubieran sido objeto de desapoderamiento, y toda injerencia respecto de dichos bienes por parte de otro Tribunal afectararía los principios aquí expuestos (en la línea de CSJN, 01.01.81, «Latorre Básculas SA c. Pinilla Hugo»; íd. 01.01.83, «Obra Social de Ejecutivos y del Personal de Dirección de Empresas c. Plástica magnano SACIFI»; íd., 10.08.95, «Banco Español del Río de la Plata Ltdo. c. Pérez Roberto y Otros s. Ejecutivo»; esta CNCom., Sala B 19.06.07, «Vigliotta Lorenzo c. Perez Canosa Manuel s. Ordinario»; íd. Sala C, 07.09.93, «Gramano Juan s. inc. de nulidad de subasta»; íd. Sale E, 06.11.02, «Notes Mirta c. Blanco Lilia y Otros s. Ejecutivo»).-
La materia involucrada en la litis, sin embargo, se trata de una cuestión en principio ajena a la universalidad patrimonial del quebrado y que, por lo tanto, se encuentra como regla excluída del fuero de atracción que ejerce el concurso preventivo (García Martínez-Fernadez Madrid, «Concursos y Quiebras», T° II, p. 864; CSJN, 29.03.88, «Soldinar SA s. Concurso Preventivo»). En efecto, no se persigue aquí el cumplimiento de una obligación por parte del demandado susceptible de afectar la par conditio creditorum, sino la disolución de un sujeto de derecho diferente e independiente de sus socios (art. 2 LSC).-
Si bien la jurisprudencia ha interpretado que, aún cuando no resultara aplicable la regla del fuero de atracción, la radicación por ante el Juez del concurso se muestra como la mejor solución si el caso se encontrare directamente vinculado con el interés de la masa de acreedores, pues así se resguardarían los principios que el ordenamiento concursal consagra y pretende asegurar, evitando así, además, la posibilidad de llegar a resoluciones contradictorias, situación subsanable únicamente disponiendo el conocimiento de los juicios ante un mismo Magistrado, atento la necesidad de una unidad intelectual de apreciación (arg. CNCom., esta Sala A, 28-12-93, «Monzon Héctor s/ pedido de quiebra por Henke Oscar, entre otros»; Sala C, 16.03.01, «Banco Patricios s. Quiebra s. inc. de escrituración inmueble Corrientes 802/20»), sin embargo, no advierte este Tribunal la concurrencia en el sub lite de los extremos a los que se alude en los precedentes citados que autoricen un desplazamiento de competencia por razones de estrecha conexidad.-
Véase que, en el caso, se accionó por la disolución de la sociedad Medical Laser SRL, por lo que cabe atender a que si el art. 60, última parte, RJC, establece que las actuaciones de índole societaria concernientes a aspectos de funcionamiento interno de sociedades en situación de concurso preventivo o quiebra estarán sujetas al régimen general de asignación, con mayor razón deberá estarse a ese principio cuando, como ocurre en el caso, quien se encuentra en quiebra es uno de los socios del ente.-

5.) Por lo expuesto, con la salvedad indicada en el considerando 3.) y oída la Sra. Fiscal General, esta Sala RESUELVE:
a.) Decidir la contienda negativa de competencia suscitada en autos en favor de la postura asumida por el Sr. Juez a cargo del Juzgado del Fuero N° 10.-
b.) Disponer la consecuente radicación de las presentes actuaciones por ante el Juzgado del Fuero N° 11, Secretaría N° 21, a los fines de proseguir con su trámite.-

Notifíquese a la Sra. Fiscal General en su despacho y comuníquese por oficio al Juzgado en lo Comercial N° 10 -Secretaría N° 20- lo aquí decidido.-
Oportunamentedevuélvase a primera instancia encomendándose al Sr. Juez a quo disponer las notificaciones pertinentes.-

FDO.: María Elsa Uzal, Isabel Míguez, Alfredo Arturo Kölliker Frers
Ante mí: Valeria C. Pereyra, Prose