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EL CASO “FAYT” Y SUS IMPLICANCIAS CONSTITUCIONALES.
Por el Dr. Antonio María Hernández (h.), Doctor en Derecho y Ciencias Sociales U.N. de Córdoba), Profesor de Derecho Constitucional y de Derecho Público Provincial y Municipal (U.N. de Córdoba), Ex Diputado de la Nación Argentina, Ex Convencional Constituyente Nacional, Académico de Número de la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba y Vicepresidente de la Asociación Argentina de Derecho Constitucional
I..EL CASO “FAYT”.

I.1. La explicación sintética del caso.
Este caso debe su nombre al Juez de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, Dr. Carlos Santiago Fayt, que planteó una acción declarativa de inconstitucionalidad contra dos disposiciones incorporadas en la reforma constitucional de 1994 que le afectaban: el art. 99 inc. 4, tercer párrafo y la disposición transitoria undécima.
Dicho artículo estableció que para los magistrados de la Justicia Federal era necesario un nuevo nombramiento para mantener el cargo cuando cumplieran setenta y cinco años de edad y que dicha designación se haría por cinco años, pudiendo repetirse indefinidamente. La disposición transitoria prescribió que la caducidad de los nombramientos y la duración limitada indicada por ese artículo entraría en vigencia a los cinco años de la sanción de la reforma, o sea el 24 de agosto de 1999.
El Alto Tribunal sentenció la causa el 19 de agosto del año pasado, haciendo lugar a la demanda y declarando “…la nulidad de la reforma introducida por la convención reformadora de 1994 en el art. 99, inc. 4, párrafo tercero –y en la disposición transitoria undécima- al art. 110 de la Constitución Nacional”.(1)
El fallo, de extraordinaria importancia institucional y sin precedentes en la jurisprudencia de la Corte, ha considerado revisable judicialmente la actuación del poder constituyente derivado y declarado la nulidad de la propia constitución reformada, dando origen a un debate profundo en nuestro derecho.(2)
I. 2. Los fundamentos de la sentencia de la Corte.
Seguidamente efectuamos una síntesis de los mismos, en el orden que fueron enunciados en los respectivos Considerandos de la sentencia.
a) Justiciabilidad de esta causa:
La Corte, luego de analizar en los Considerandos 1º a 4º los aspectos procesales del caso, concluye en afirmar en el considerando 5º, el carácter justiciable de la cuestión, pues en su opinión existe una “causa”, “…pues el actor ha invocado ante el Poder Judicial la protección de un derecho: el de mantener la inamovilidad en el cargo de Juez de este Tribunal para el cual fue designado según el procedimiento vigente para entonces en la Constituciön Nacional y de acuerdo al alcance que dicha garantía le reconocía”. “El Estado Nacional ha resistido tal pretensión, de modo que se configura una controversia entre partes que sostienen derechos contrapuestos, esto es una controversia “definida y concreta” (Fallos, 242:353) que remite al estudio de puntos regidos por normas constitucionales e infraconstitucionales de naturaleza federal, lo cual es propio del mencionado poder (arts. 1 y 2, ley 27; arts. 116 y 117 de la Constitución Nacional).”(Considerando 5º) 

Seguidamente la Corte afirma que su control de constitucionalidad corresponde aunque “…lo atinente al contenido de una reforma constitucional haya sido atribuído válidamente a un poder distinto del judicial , pues aún en tales hipótesis siempre este departamento, a la luz de la Constitución, está habilitado para juzgar en los casos que se le planteen, si el acto impugnado ha sido expedido por el órgano competente, dentro del marco de sus atribuciones y con arreglo a las formalidades a que está sujeto”…”Si la esencia de nuestro sistema de gobierno radica en la limitación de los poderes de los distintos órganos y en la supremacía de la Constitución, ningún departamento puede ejercer lícitamente otras facultades que las que le han sido acordadas (Fallos, 137:47) y es del resorte de esta Corte juzgar “la existencia y límites de las facultades privativas de los otros poderes” (Fallos, 210:1095) y “excedencia de sus atribuciones” en la que éstos puedan incurrir (Fallos, 254:43).” (Considerando 5º)
b) La doctrina del control judicial sobre el proceso de reforma de la Constitución:
El Alto Tribunal sostuvo textualmente lo siguiente al respecto en el Considerando 6º:
“Que, además, la doctrina del control judicial sobre el proceso de reforma de la Constitución fue elaborada por el Tribunal hace más de treinta años, pues surge de la recta interpretación de la sentencia dictada in re: “Soria de Guerrero, Juana Ana c.Bodegas y Viñedos Pulenta Hnos. S.A-“.”En ese precedente, se aplicó a la actividad de una convención reformadora el principio jurisprudencial que limitaba las facultades jurisdiccionales respecto del procedimiento de «formación y sanción” de las leyes. Sin embargo, se afirmó que esa regla general sólo cedería si se demostrase la falta de concurrencia de los “requisitos mínimos e indispensables” que condicionan la sanción de la norma constitucional reformada (conf. Consids. 3º y 4º, Fallos, 256:556)
“Al respecto, es elocuente que el Congreso de la Nación –al emitir en diciembre de 1993 la declaración de necesidad de la reforma y fijar mediante una ley, según la práctica constitucional argentina, los puntos a revisar- haya expresado mediante términos inequívocos –aún cuando no era necesario- su conocimiento y aceptación del carácter justiciable de los límites del poder reformador, puesto que al prever la sanción de nulidad de las “modificaciones, derogaciones y agregados que realice la Convención Constituyente apartándose de la competencia establecida…” (art. 6, ley 24.309, dicha prescripción presupone la existencia de un poder dotado de facultades suficientes para realizar el control sobre el alcance de las disposiciones y derogaciones adoptadas por la Convención, que permita privar de efectos a las realizadas en infracción a los límites impuestos, el cual no puede ser otro que aquel que tiene como atribución esencial la de preservar la supremacía constitucional: el Judicial.”
“Por lo demás, la invalidez del procedimiento de reforma de la Constitución dista de ser una materia novedosa en los antecedentes que dieron origen a nuestra Carta Magna, pues Alberdi prevenía en 1852 sobre la ineficacia de la proposición de reformas que no estuviesen apoyadas por dos terceras partes del Congreso, o por dos terceras partes de las Legislaturas Provinciales (art. 39, proyecto de constitución acompañado a Las Bases)”.
c) La limitación del poder constituyente derivado:
La Corte expresa en este sentido en el Considerando 7º que se trata del “fondo de este asunto” y que “…la facultad de reformar la Constitución no puede exceder el marco de la regulación –constitucional- en que descansa”.
Se recuerda esta doctrina respecto del poder constituyente derivado provincial (Fallos 316:2743), con cita de Manuel Gorostiaga (conf. “Facultades de las Convenciones Constitucionales”, Rosario, 1898, págs. 52 y 53) y después se agrega:
“Restricción que también resulta del texto del art. 30 de la Constitución Nacional, que, tras declarar la posibilidad de que aquélla sea reformada “en todo o en cualquiera de sus partes” y conferir al Congreso de la Nación la función de declarar la necesidad de la reforma, atribuye su realización a “una Convención convocada al efecto” (el énfasis es agregado); precisamente, la expresión que se subraya, situada al final del artìculo citado, pone de manifiesto que la convención se reúne con la finalidad de modificar aquéllas cláusulas constitucionales que el Congreso declaró que podían ser reformadas y sobre las que el pueblo de la Nación tuvo oportunidad de pronunciarse al elegir a los Convencionales y no otras, sobre las que no concurren dichos requisitos”.
d) El procedimiento del art. 30:
El Tribunal, en el Considerando 8º, afirma en primer lugar que esta cuestión está tratada en la Primera Parte de la Constitución y no en la Segunda -entre las atribuciones del Congreso-, “..pues es una afirmación sobre la naturaleza de la propia Constitución que se sitúa como ley suprema del país”.
Luego recuerda, citando a González Calderón, que el procedimiento de la reforma tiene dos etapas: de declaración de necesidad de la reforma, a cargo del Congreso y de la reforma propiamente dicha, a cargo de la convención, a quien “…le corresponde llevar a cabo la actividad reformadora dentro de ese marco”. Y agrega: “En la adecuación o en el exceso respecto de esos límites reside la cuestión a resolver en el sub lite y este Tribunal centrará su juicio en las relaciones entre la ley 24.309 y el ejercicio de la actividad reformadora. Cabe recordar que no se trata de confrontar un acto legislativo material típico con acto emanado de la convención reformadora, pues la declaración por el Congreso de la necesidad de la reforma bajo las condiciones que expresa el texto de la Constitución, es un acto del poder preconstituyente –aún cuando en la historia constitucional argentina se haya implementado mediante la forma de leyes-, que se funda directamente en la Constitución”.
e) El alcance de las facultades implícitas de la convención:
La Corte, en el Considerando 9º, precisa de esta manera la cuestión: “…Sin duda, quien tiene poderes para realizar un cometido, debe contar con las facultades implícitas necesarias para llevar a buen término la misión deferida. Más predicar la presencia de poderes de dicha naturaleza es únicamente reconocer ciertas atribuciones que son imprescindibles para el ejercicio de las expresamente concedidas, que pueden considerarse adecuadas y compatibles con el diseño general de la Constitución, pero que no son substantivas ni independientes de los poderes expresamente concedidos, sino auxiliares y subordinadas (Fallos, 300:1282; 301:205). La invocación de la denominada teoría de los poderes implícitos no puede justificar un desconocimiento de que el principio que sostiene el diseño institucional de la república es que ningún poder puede arrogarse mayores facultades que las que le hayan sido expresamente conferidas, pues si de un poder expreso pudiera implicarse otro de análoga consistencia se destruyen los límites de la concesión y no tardaría en echarse por tierra todo el aludido equilibrio de la Constitución (Fallos, 318:1967)”.
El Alto Tribunal en este Considerando rechaza la opinión del Procurador General que había sostenido la aplicación de dicha teoría y sostiene que en vez de examinarse la intención de los convencionales en el debate de la convención, debe profundizarse el análisis de la intención de quienes fijaron los puntos habilitados para la reforma en la ley 24.309. Al respecto, dice textualmente: “…Esos poderes implícitos, en el caso, son los que resultan de la finalidad, el sentido y el alcance de la reforma, que se definieron en los acuerdos de fuerzas políticas que precedieron la declaración del Congreso y que, en la historia constitucional argentina, han contribuído a formar el consenso necesario para el cumplimiento del procedimiento establecido en el art. 30 de la Constitución Nacional (conf. Debate de la Ley 24.309, Diario de Sesiones de la Cámara de Diputados de la Nación Argentina, sesión del 20/21 de diciembre de 1993, pág. 4092). Esta finalidad, sentido y alcance, se expresaron en las llamadas “coincidencias básicas” y se hicieron constar en el art. 2º de la ley 24.309.”
f) La sanción de nulidad del art. 6º de la ley 24.309:
La Corte, en el Considerando 10º, expresa: “Que la sanción explícita de nulidad contenida en el art. 6º de la ley 24.309, para todo aquello que comportase una modificación, derogación o agregado de la competencia establecida en los arts. 2º y 3º de ese cuerpo normativo, revela el carácter de restricción explícita que el Congreso atribuyó a aquello que alterase o excediese el marco de la habilitación, sin perjuicio de la prohibición contenida en el art. 7º de la ley bajo examen. Sin duda, la sanción representa un énfasis innecesario –que revela la indudable intención de los representantes del pueblo, según resulta del debate en el seno del Congreso-, dirigido a aventar los “fantasmas” que pudiesen obstruir la convocatoria a una reforma sobre la base de infundados argumentos relativos a los peligros de una convención con poderes ilimitados (cfr:. Debate de la ley 24.309, Diario de Sesiones Cámara de Senadores, sesión del 21 de octubre de 1993, intervención del Senador Eduardo Menem, pág. 3869).”
g) La inamovilidad de los jueces:
El Alto Tribunal sostiene en el Considerando 11º que el art. 96 -en la numeración anterior a la reforma- consagró dicho principio, que dicha norma no fué incluída entre las cláusulas que la convención estaba habilitada para revisar -según los arts. 2º y 3º de la ley 24.309- y que se mantuvo intacta en su redacción en el texto sancionado en 1994 como art. 110.
h) El análisis del Núcleo de Coincidencias Básicas:
La Corte concluye en el Considerando 12º en que “..en el Núcleo de Coincidencias Básicas” tampoco aparece explícita ni implícitamente la mención a la garantía de inamovilidad con el contenido con el cual había sido establecida para los jueces federales por el citado art. 96 de la Constitución”.
Dice el Alto Tribunal que en ningún párrafo de los puntos I y J del citado Núcleo, relativos a la designación y remoción de los magistrados federales, aparece “..algún contenido que pudiera interpretarse racionalmente como relativo a la posibilidad de fijar un término a la garantía de inamovilidad de los jueces federales con motivo del cumplimiento de una edad determinada”.
En el Considerando 13º la Corte continúa con el mismo análisis y expresa que si bien se autorizó por el art. 2º de la ley 24.309 la modificación del art. 99 de la Constitución –según la numeración anterior de la reforma- y la incorporación de un nuevo artículo, ello estuvo vinculado al apartado H del Núcleo y respondió a la voluntad de crear el Consejo de la Magistratura.
i) La irrazonabilidad de la reforma del art. 99 inc. 4º:
El Alto Tribunal en el Considerando 14º expresa al respecto: “Que no puede razonablemente admitirse que, con motivo de la reforma de una cláusula relativa a
las atribuciones del Poder Ejecutivo Nacional, a saber, la intervención del Señor Presidente de la Nación en la designación de los magistrados federales –art. 99, inc.
4º, Constitución reformada- materia que estaba explícitamente habilitada puesto que el art. 86, inc. 5º del texto anterior, había sido incluído en el art. 2º inc. a) de la ley 24.309, la convención reformadora incorpore una cláusula nítidamente extraña a las atribuciones del Poder Ejecutivo de la Nación, puesto que todo lo concerniente a la inamovilidad de los jueces es inherente a la naturaleza del Poder Judicial de la Nación y configura uno de los principios estructurales del sistema político establecido por los constituyentes de 1853, al punto que es uno de los dos contenidos sobre los que se asienta la independencia de este departamento y que ha sido calificada por el Tribunal, antes que de un privilegio en favor de quienes ejercen la magistratura, como una garantía en favor de la totalidad de los habitantes. (Fallos, 319:24).”
j) La nulidad del exceso de las facultades de la convención reformadora:
La Corte en el Considerando 15º afirma sobre este particular: “Que, por las razones expuestas, esta Corte no comparte la afirmación de que el Congreso, en cumplimiento de su función preconstituyente, habilitó una modificación de significativa trascendencia a la garantía de la inamovilidad de los magistrados judiciales federales a partir de una edad determinada, ya que una alteración tan substancial no reconoce habilitación suficiente en las facultades implícitas que se derivan de la expresa atribución de reformar –en los términos del apartado I del “Núcleo de Coincidencias Básicas” incorporado a la Ley 24.309- el régimen de designación, ni jamás puede entenderse como implicado en una mera adecuación o actualización de las facultades del Poder Ejecutivo”.
“El Tribunal a quo, además se equivoca al fundar la no aplicación al actor de las cláusulas impugnadas en la doctrina de los derechos adquiridos al amparo de un régimen constitucional diferente. (3) La discusión que versa sobre la posibilidad de invocar derechos adquiridos frente a las disposiciones sancionadas regularmente por una convención reformadora de la Constitución Nacional, resulta abstracta en la presente causa, pues el art. 99 inc. 4º, párrafo tercero de la constitución reformada, no puede aplicarse al actor por vicio de nulidad absoluta, en virtud de haberse configurado un manifiesto exceso en las facultades de que disponía la convención, conforme al procedimiento reglado por el art. 30 de la Constitución Nacional y a lo dispuesto en la declaración de necesidad instrumentada mediante la ley 24.309.”
k) La no revisión de la conveniencia o no de la norma impugnada:
La Corte en el Considerando 16º sostiene en su primer párrafo: “Que esta sentencia no comporta un pronunciamiento sobre aspectos de naturaleza substancial que conciernen a la conveniencia o inconveniencia de la norma impugnada –juicio que no está en las atribuciones propias del Poder Judicial-, sino en la comprobación de que aquélla es fruto de un ejercicio indebido de la limitada competencia otorgada a la Convención reformadora”.
Después el Alto Tribunal recuerda que en la sentencia de la causa “Gomez Diez, Ricardo y otros c. P.E.N.-Congreso de la Nación” del 31 de marzo de 1999, se puntualizó la necesidad de preservar al Poder Judicial de la “sobrejudicialización de los procesos de gobierno” (cons. 9º), “…más con parejo énfasis ha destacado en dicho precedente que esa autorrestricción en modo alguno supone que este poder abdique del control de constitucionalidad de las normas o actos emanados de los otros poderes del Estado –como es una convención reformadora-, cuando se observen –como en el caso- los recaudos constitucionales que habiliten su jurisdicción (cons. 18).”
Seguidamente, el Tribunal dice: “De ahí, pues, que la transgresión verificada en el sub lite determina que esta Corte deba restablecer la vigencia de la Constitución Nacional, en cumplimiento de la primera y mas elevada misión que constitucionalmente le corresponde. Con igual celo por esta función propia, los jueces de la Nación, incluídos los actuales magistrados de esta Corte Suprema, tras la reforma de 1994, hemos jurado “cumplir y hacer cumplir la Constitución Nacional conforme al texto sancionado en 1853, con las reformas de 1860, 1866, 1898, 1957 y las modificaciones realizadas por la reciente Convención Constituyente, en los términos de las normas que habilitaron su funcionamiento” (Acordada de la Corte Suprema 58, Fallos, 317:570; Libro de Actas de la Corte Suprema, folios 339, 343, 347, donde constan nuestros juramentos). ..”
l) El precedente del caso “Iribarren, Casiano Rafael c. Santa Fé, Provincia de s/acción declarativa”:
La Corte había sentenciado esta causa el 22 de junio de 1999, donde consideró inconstitucional una reforma de la Constitución Provincial de dicha Provincia que también había establecido límites para el ejercicio de las magistraturas judiciales.
Dicho fallo es un antecedente de este caso, pues se trató una cuestión similar y se adelantaron argumentos que luego se repetirían en esta oportunidad, como expresamente lo recuerdan los votos de los Ministros Vázquez y Bossert.
I. 3. Los efectos de esta sentencia en la seguridad jurídica.
De los múltiples efectos que este fallo ha producido en nuestro derecho (4), nos interesa detenernos en los vinculados con la seguridad jurídica.

Ésta es considerada uno de los “arbotantes” 12 que sostienen el Estado de Derecho junto a los principios de legalidad y razonabilidad por Augusto Mario Morello (5), quien así se refiere a la misma: “Cuando la Corte Suprema acuñó la esencia de la seguridad jurídica, expresando que es una de las bases principales de nuestro ordenamiento jurìdico cuya tutela incumbe a los jueces (Fallos, 242:501), reconociendo su jerarquía constitucional equiparada al derecho de propiedad (Fallos, 252:134) dió un paso decisorio en pos de esa solidificación del entramado guía de las relaciones y situaciones jurídicas”.

Dicha seguridad jurídica encuentra su pilar en la propia Constitución, que ocupa la cúspide de nuestra jerarquía normativa y a la cual debe subordinarse el resto del ordenamiento jurídico.
Por ello resulta evidente que la Corte con este fallo ha afectado la seguridad jurídica pues al declarar la nulidad de dos disposiciones de la propia Constitución, ha modificado los propios soportes de nuestro Derecho y puesto en situación de sospecha y control judicial no sólo a otros puntos de la reforma constitucional de 1994, -como lo ha destacado Bianchi (6)- sino a todos los ejercicios efectuados o futuros de poder constituyente derivado.
En efecto, a la luz de esta nueva jurisprudencia, nada empece que puedan revisarse la legalidad y legitimidad de las reformas constitucionales del pasado. O sea que los profundos debates sobre el status constitucional argentino, que pensábamos superados a la luz de la reforma de 1994 al proclamar cuáles eran las reformas vigentes, pueden reabrirse en el tiempo por venir, con consecuencias imprevisibles.
Acaso podemos olvidar el notable esfuerzo científico de interpretación de Sánchez Viamonte y Bidart Campos para superar la posible objeción de inconstitucionalidad a la reforma de 1860, efectuada cuando no habían transcurrido los 10 años que prescribió el texto fundacional de 1853? O los cuestionamientos a las reformas de 1949 y 1957?
Cuando más allá de algunas objeciones, se afirmaba un consenso en la sociedad argentina sobre el alto grado de legitimidad de la reforma de 1994, jurada por todos los miembros de la Convención Constituyente más numerosa y pluralista de la historia, aparece esta sentencia a casi cinco años de la sanción operada,que introduce dudas sobre dicho proceso e inseguridad jurídica en nuestro derecho.
De igual manera, por vía de hipótesis, también podría pensarse que en el futuro toda reforma –de mantenerse este criterio jurisprudencial- estaría sujeta a una posibilidad
semejante, con efectos jurídicos similares.
Es por ello que consideramos como de extraordinaria gravedad institucional los efectos de este fallo, aunque afortunadamente por los principios todavía vigentes del control de constitucionalidad en nuestro orden federal, ellos son de aplicación al caso concreto y en consecuencia, confiamos que en el futuro la Corte puede modificar los criterios sustentados en esta causa.

II. NUESTRA OPINIÓN SOBRE LA FUNDAMENTACIÓN DE LA CORTE DESDE LA TEORÍA CONSTITUCIONAL.

Consideramos que este fallo de la Corte es inconstitucional y se inscribe entre los precedentes más erróneos y graves de toda la historia jurisprudencial del Alto Tribunal. Así opinamos, pues para nosotros la sentencia desconoció los principios fundamentales de la teoría constitucional, como seguidamente lo explicaremos de manera sintética, en razón de brevedad, al considerar los primeros argumentos de la Corte, mencionados como a), b) y c) en el anterior punto I.2.
II. 1. El poder constituyente.
III. 1. A) Concepto:
El poder constituyente es definido por Segundo V. Linares Quintana como “la facultad soberana del pueblo a darse su ordenamiento jurídico-político fundamental originario por medio de una Constitución y a revisar ésta total o parcialmente cuando sea necesario”. (7)
Este tema del poder constituyente (8) junto a la supremacía constitucional y al control de constitucionalidad, constituyen un trípode fundamental de la teoría constitucional. Aunque desde la antigüedad se ejercitó dicho poder para establecer las normas fundamentales, la exposición de la teoría correspondió al abate Emmanuel Sieyès en su famosa obra “¿Qué es el tercer estado?”, en los prolegómenos de la Revolución Francesa.
Sostenía el autor que “…la Nación existe ante todo, es el origen de todo, su voluntad es siempre leal, es la ley misma. Antes que ella y por encima de ella sólo existe el derecho natural”. “Si queremos una idea justa de las leyes positivas que no pueden emanar sino de su voluntad tenemos, en primer término, las leyes constitucionales, que se dividen en dos partes, unas que regulan la organización y las funciones del cuerpo legislativo y las otras que determinan la organización y las funciones de los diferentes cuerpos activos. Estas leyes son llamadas fundamentales, no porque sean independientes de la voluntad nacional sino porque los cuerpos que existen y actúan por ellas no pueden tocarlas. Cada parte de la Constitución no es obra del poder constituído sino del poder constituyente. Ninguna especie del poder delegado puede cambiar nada en la condición de su delegación. Es en este sentido que las leyes constitucionales son fundamentales”.(9)
Sánchez Viamonte dice que Sieyès sigue el pensamiento de Rousseau pero corrige el empleo de los términos, humaniza la entelequia metafísica y termina aquella sinfonía inconclusa convirtiéndola en programa practico de fácil realización. Su sencilla lección magistral fue aprendida por los protagonistas de la Revolución Francesa y no será olvidada mientras la humanidad necesite asegurarse la existencia de un orden jurídico. (10)
Esta teoría es una de las bases fundamentales del Estado de Derecho y de las actuales democracias constitucionales, entre las que se encuentra la nuestra.

II.1. B. Clasificación:
Del concepto de Linares Quintana, se advierte la distinción entre poder constituyente “originario” y poder constituyente “derivado”, -que el autor origina en Sieyés junto a Sánchez Viamonte, González Calderón y Burdeau- , en general aceptada por la casi unanimidad de la doctrina argentina y comparada. (11)
“En ambos supuesto –expresa Vanossi (12)- estaríamos ante el ejercicio de una misma sustancia de poder, tanto cuando se constituye inicialmente como cuando se reforma ulteriormente: siempre es poder constituyente”.
Por esta razón Vanossi cita a Linares Quintana cuando dice que “la obra del poder constituyente sólo puede ser válidamente modificada por el mismo poder constituyente y no por otro de menor jerarquía que aquél” y a Sánchez Viamonte que expresaba que el poder constituyente originario y el derivado eran “dos etapas de un mismo poder”, a las cuales denominaba “etapa de primigeneidad” y “etapa de continuidad” respectivamente, porque luego de sancionada la Constitución, el poder constituyente entraba en “estado virtual o de latencia”, apto para ponerse de nuevo
en movimiento cada vez que sea necesaria la reforma, o sea la nota de “discontinuidad” del poder constituyente. (13)
La justeza de estos conceptos sirven para explicar con claridad el sistema de reforma constitucional consagrado en el art. 30 de la Ley Suprema, que instituye a la Convención como el órgano que ejercita el poder constituyente derivado.(14)
Recordamos otra clasificación del poder constituyente, que consideramos útil e
importante para nuestro estado federal y para analizar esta sentencia. Nos referimos
a la vinculada a los “grados” de dicho poder, donde distinguimos un “primer grado”,
correspondiente al Estado Federal con la Constitución Nacional, un “segundo grado”
cuyo ejercicio es de las Provincias que sancionan sus respectivas Constituciones
Provinciales, un “tercer grado” correspondiente a la Ciudad de Buenos Aires –luego
de la reforma de 1994 con la incorporación del art. 129- que ya sancionó su Estatuto
Organizativo como Constitución de dicha ciudad Estado y un “cuarto grado”, de
competencia de los municipios que en ejercicio del aspecto institucional de sus
autonomías consagradas en el art. 123 de la Ley Suprema de la Nación y regladas en
las Constituciones Provinciales, deben dictar sus “constituciones locales” que son las
Cartas Orgánicas Municipales. (15)
También expresamos que la distinción entre poder constituyente originario y
derivado se aplica a los distintos grados, de tal manera que cuando se sanciona por
12
primera vez la respectiva ley suprema se ejercita la forma originaria, mientras que la
derivada corresponde a las reformas de la misma.
A su vez, los grados encuentran su fundamentación en las distintas jerarquías
normativas de la organización federativa y por ello, las Constituciones Provinciales
y de la ciudad de Buenos Aires deben respetar las bases constitucionales de la
Constitución Nacional al momento de ejercitar su poder constituyente, mientras que
los Municipios autorizados para sancionar Cartas Orgánicas deben respetar las bases
constitucionales de los órdenes superiores, o sea el federal y provincial respectivo.
Esta cuestión es muy importante para comprender el tema que analizaremos más
adelante del control de constitucionalidad de una reforma constitucional.
II. 1. C. Límites:
No obstante que las dos clases de poder constituyente tienen la misma sustancia, la
doctrina distingue al originario del derivado por sus límites, habida cuenta que el
segundo debe adecuarse a los límites jurídicos impuestos por el primero al establecer
el sistema de reforma constitucional.(16)
En este sentido se considera en principio ilimitado al poder constituyente originario,
–aunque no es pacífica la doctrina al respecto- (17), mientras que se caracteriza al
poder constituyente derivado como limitado, aspecto en que nos detendremos por ser
de su propia naturaleza.
En efecto, esta clase de poder constituyente debe cumplir las prescripciones que al
respecto le ha fijado la propia Constitución sobre los órganos destinados a la
reforma, los procedimientos, los plazos e incluso determinadas prohibiciones.
Nuestra Ley Suprema ha regulado el tema en el art. 30, sobre cuyo análisis integral
no podemos detenernos porque excede el propósito de este estudio.
Para adentrarnos en la naturaleza y alcance de las competencias de las Convenciones
reformadoras, debemos recordar algunos antecedentes del derecho comparado y
argentino.
En ese sentido es preciso recurrir al análisis efectuado por Alejandro Jameson, que
fue un gran tratadista del derecho norteamericano, -precursor en materia de
Convenciones-, en su obra “Convenciones Constitucionales”. El autor, después de
responder afirmativamente que una Legislatura puede obligar a una Convención,
expresó: “Sólo tres convenciones (una en Georgia, 1789; otra en Illinois, 1862 y otra
en Pensilvania, 1892) entre todas las que he estudiado se aventuraron a desobedecer
las reglas prescriptas por las Legislaturas, a desatender o evadir las limitaciones
establecidas” y agregó: “La Legislatura es el centinela de guardia. No puede
legalmente abdicar su posición…ella tiene el derecho de prescribir cuándo, dónde y
13
cómo debe la Convención reunirse, proceder en sus tareas y poner sus trabajos en
vigor; pero no, que debe hacer”. (18)
Luego de destacar Arturo M. Bas que “Las convenciones no son entre nosotros
como en Norteamérica meramente de estudio y preparación, sino que sancionan por
sí y definitivamente la ley fundamental” (19), arriba a la siguiente conclusión:
“Encuadradas las Convenciones, dentro del término de su mandato, y conociendo los
puntos o materias señaladas para la reforma, la potestad es plena, para efectuar las
enmiendas en la forma que juzguen conveniente, como para declarar que no
conceptúan aquéllas convenientes o necesarias”. (20)
Estos conceptos sobre la naturaleza del poder constituyente reformador han sido
posteriormente aceptados por la doctrina actual en nuestro país.(21)
II. 1. D. El titular del poder constituyente.
En nuestro derecho constitucional, el titular del poder constituyente es el pueblo, por cuanto allí reside el principio de la soberanía popular que es la base de la legitimidad democrática y del estado de derecho. Sólo el pueblo puede originariamente sancionar una Constitución o reformarla, por medio de sus representantes o por otros procedimientos. En nuestro Ley Suprema, ello surge con toda claridad tanto del Preámbulo -cuando hace referencia a la sanción primigenia de la Constitución- como del art. 30, al prescribirse la reforma de ella por medio de la Convención.
Resulta evidente en consecuencia, que el único procedimiento admitido para el ejercicio del poder constituyente derivado es el indicado por el artículo precedentemente citado, que atribuye sólo a una Convención Constituyente tal competencia.
Esto se vincula con un tema de especial importancia cual es de la “legitimidad” de la Constitución. Dicho problema es de naturaleza esencialmente política y debe resolverse según Linares Quintana (22), remontándose a la naturaleza del acto instituyente, porque como observa Sánchez Viamonte (23), se requiere la presencia inequívoca de una voluntad polìtica nacida de una determinación popular mayoritaria, porque de lo contrario no sería legítima una Constitución cuya sanción estuviese afectada de soborno, violencia o cualquier clase de presión.
II.1. E. El poder constituyente y los poderes constituídos.
La diferencia entre poder constituyente y poder constituído resulta fundamental en la
teoría constitucional. Esta distinción aparece expuesta -tal como lo dijimos
14
anteriormente- por el Abate Sieyès en su obra citada y luego aceptada a lo largo del
tiempo.(24)
Sánchez Viamonte consideró que esta separación fundamental entre el poder
constituyente y los poderes constituídos es la creación jurídica más importante de
aquéllos tiempos. (25)
En consecuencia resulta indudable que el poder constituyente opera en un nivel
superior, pues es el que establece los grandes principios constitucionales del Estado
de Derecho, dando origen a los poderes constituídos, que en nuestra organización
son el Poder Legislativo, el Poder Ejecutivo y el Poder Judicial. A su vez, también
deviene indiscutible que la primera obligación de los poderes constituídos es la de
cumplir la Constitución en su letra y espíritu.
De este análisis de la teoría más autorizada sobre la fundamental cuestión del poder
constituyente, resulta para nosotros evidente que la Corte desconoció en este fallo
algunos de sus aspectos principales como el de la naturaleza del poder constituyente
derivado, su titularidad y la distinción entre poder constituyente y poder constituído.
En consecuencia el Alto Tribunal ha pasado por alto la base misma de nuestro Estado
democrático de Derecho, que otorga supremacía a la Constitución, como producto
del poder constituyente en su faz originaria o derivada y cuya titularidad corresponde
al pueblo a través de sus representantes elegidos para la Convención.
Asimismo ha obviado la más importante misión que tiene como poder constituído,
que es la de ser guardián de la Constitución.
Como lo veremos más adelante, por el principio de “corrección funcional”
mencionado por Konrad Hesse (26), el producto de una Convención Constituyente
sólo puede ser revisado por otra Convención Constituyente (27), o sea por la misma
jerarquía suprema de ejercicio de la soberanía popular. Nunca por los poderes
constituídos, pues se encuentran en una situación inferior y aunque sea por el Poder
Judicial e incluso por la más alta Corte del país.
Violar ello, como aqui se hizo, significa despreciar el elemental concepto de
soberanía popular, base del sistema republicano y la legitimidad democrática,
representado en su expresión más elevada por la Convención Constituyente. No otra
cosa se ha hecho al declararse la nulidad de unas cláusulas de la propia Constitución,
que es el pilar inconmovible de nuestro ordenamiento jurídico y el fruto del ejercicio
del poder constituyente, sea originario o derivado.
Es evidente para nosotros que la Corte avanzó sin competencia alguna –como lo
veremos más adelante- en el control del propio poder constituyente, lo cual supone
15
estar por encima del mismo. En este caso no sólo se obvió la distinción fundamental
entre poder constituyente y poder constituído, -que desde Sieyès está en la base del
Estado de Derecho y en el nuestro en particular-, sino que además se invirtieron
dichos términos, pues se antepuso un poder constituído al poder constituyente.
II.2. La supremacía constitucional.
Este principio es otro de los fundamentales de la teoría constitucional y consiste en
que la Constitución, que es la base del Estado de Derecho, tiene carácter de suprema
y fundamental. En consecuencia, todo el orden jurídico debe adecuarse a ella, porque
es la expresión del poder constituyente, que a su vez es la máxima expresión de la
soberanía popular. Esto también se vincula con la distinción entre este poder y el de
naturaleza constituída, que siempre está obligado a respetar al de superior jerarquía.
Y tal como lo anticipamos, esta trilogía de la teoría constitucional se completa con el
control de constitucionalidad, que se establece a los fines de asegurar dicha
supremacía constitucional.
Su antecedente más antiguo se remonta a 1610, pues se atribuye al célebre juez
inglés Coke su primera enunciación. Antes de su notable desarrollo -debido como
hemos visto a Sieyès-, debemos mencionar su consagración en el texto de la
Constitución de los Estados Unidos de 1787, en su art. VI cláusula segunda, que ha
sido el directo antecedente del art. 31 de nuestra Ley Suprema.(28)
Resulta evidente, en consecuencia, que la supremacía es un elemento fundamental
del propio concepto de Constitución y que así ha sido establecido en nuestro
ordenamiento jurídico.
Dicha supremacía constitucional ha sido desconocida en el fallo que analizamos del
caso “Fayt”, pues en vez de acatarse el mandato propio de la reforma de 1994, -que
sin lugar a dudas integra la Constitución-, la Corte declaró la nulidad de dos de sus
cláusulas.
En este caso, el más alto Tribunal judicial que tenía la misión de proteger y custodiar
la Ley Suprema, -como fue establecido desde el famoso precedente “Marbury v.
Madison” del Chief Justice Marshall que influyó en el nuestro- fue precisamente
quien incumplió su primera y más importante obligación.
Desafortunadamente, una vez más se comprobó el peligro que encierra la pregunta
que se formulaban los clásicos: qui custodet custodem?, al advertir sobre este grave
problema de los regímenes políticos.
Reiteramos que se afectó la supremacía constitucional, violándose otro de los
principios liminares de la teoría constitucional.
16
II.3. El control de constitucionalidad.
II.3. A. La inconstitucionalidad de una reforma constitucional.
Previo al análisis de los principios del control de constitucionalidad en nuestro
derecho y en el derecho comparado en relación a este tema, debemos preguntarnos si
puede haber una reforma de la Constitución que sea inconstitucional.
A ello respondemos afirmativamente, a la luz de los distintos debates que se han
producido en la teorìa constitucional y en nuestra propia historia institucional.
En cuando al primer aspecto, es pertinente recordar en tal sentido los debates
sostenidos entre Carl Schmitt y Hans Kelsen en el derecho europeo, entre Marbury y
Frierson en el derecho norteamericano y entre Linares Quintana y Cueto Rúa en
nuestro derecho.(29)
En cuanto al segundo aspecto, en nuestra historia constitucional resulta notable el
alto grado de cuestionamiento que tuvo el ejercicio del poder constituyente,
resultado, –bajo nuestro punto de vista- de la falta de adecuada cultura política y
jurídica, que nos impidió en largos períodos históricos alcanzar los acuerdos
requeridos por la alta política constitucional.
En efecto, el problema inicial de la reforma de 1860, efectuada en violación del art.
30 del texto de 1853 que prohibía reforma alguna en el término de 10 años, signó el
comienzo del debate sobre nuestro status constitucional, que reputamos recién
solucionado en la reforma de 1994, luego de un prolongado derrotero políticoinstitucional
marcado por profundos desencuentros.
Piénsese que debimos recurrir a las tesis enunciadas en este siglo por Sánchez
Viamonte y Bidart Campos sobre la naturaleza de poder constituyente originario en
1860, para superar la objeción de inconstitucionalidad de dicha reforma.. Y luego de
ello, casi todas las posteriores reformas tuvieron igual suerte, vgr. las de 1949, 1957,
1972 e incluso la de 1994.(30)
En consecuencia, pensamos que la inconstitucionalidad de una reforma
constitucional puede producirse cuando se violentan los límites establecidos para el
ejercicio del poder constituyente derivado.
En este sentido, nos parece precisa la clasificación efectuada de dichos límites por Vanossi (31)
Formales (trámite a seguir) 

Procesales o adjetivos
Temporales (plazos de prohibición)
Autónomos o internos Expresos (cláusulas pétreas)

Sustanciales o sustantivos
Límites jurídicos Implícitos (forma de gobierno)
o positivos
Pactos federales (limitación a la forma de estado)
Heterónomos Supremacía federal (limitación al poder o Externos constituyente de las Provincias)
Paz – Integración
Tratados internacionales
Guerra – Condiciones al Vencido
Admitida en consecuencia la posibilidad de la inconstitucionalidad de una reforma
constitucional, corresponde el análisis sobre el control de constitucionalidad de la
misma.
II. 3. B. El control de constitucionalidad de una reforma constitucional en el
derecho comparado.
II. 3. B. 1. En el derecho norteamericano.
Para precisar esta cuestión es necesario distinguir: 1) entre las reformas
constitucionales a nivel estadual y las de nivel federal; y 2) entre las materias de
procedimiento de la reforma (matters of procedure) y las materias de contenido
(matters of sustance).
Con respecto a la primer distinción, la jurisprudencia norteamericana muestra que en
el nivel estatal -desde el siglo pasado- se encuentran fallos que admiten la
declaración de inconstitucionalidad de una reforma constitucional, mientras que
nunca en el orden federal ha ocurrido algo similar, en cuanto a las enmiendas
constitucionales producidas.(32)
Con respecto a la segunda distinción, Linares Quintana sostiene que en general se
puede observar que la jurisprudencia ha admitido la posibilidad del control en
materias de procedimiento de una reforma constitucional, mientras que ello no ha
ocurrido en materias de contenido de la reforma.(33)
Sintetizando la opinión del autor norteamericano al que refiere en este tema, dice
Linares Quintana: “…Orfield estima que, después de todo, así como los tribunales no
se han atrevido a juzgar acerca de la constitucionalidad de la Constitución misma,
18
resulta lógico argumentar que desde que una enmienda llega a formar parte de la
Constitución como cualquier otra porción de la misma, la constitucionalidad de ella
no está más abierta al ataque que la de la ley fundamental misma”.(34)
En cuanto a la cuestión en la doctrina de dicho país, no debe olvidarse el debate
producido entre William Marbury y William Frierson, en 1920 en la “Harvard Law
Review. El primero sostuvo las limitaciones para enmendar la Constitución por parte
de tres cuartas partes de los Estados y expresó: “…Si la Constitución ha reglado ella
misma su enmienda, es para asegurar su propia estabilidad y no para facilitar el
cambio de todo su edificio. No es concebible que el pueblo, cuando confirió a las
Legislaturas de las tres cuartas partes de los Estados el poder de enmendar la
Constitución, haya entendido autorizar la adopciòn de medidas, bajo el prewtexto de
enmiendas, tendientes, en realidad a destruir una de las bases fundamentales de la
Constitución” (35)
En cambio Frierson contestó que “…la Constituciòn ha confiado al Congreso y no a
los tribunales el deber de determinar cuáles son las enmiendas necesarias. Esta
determinación ha sido expresamente dejada al juicio de las dos terceras partes de
cada Cámara. La única cuestión que puede ser sometida a un tribunal es la de saber si
el Congreso ha ejercitado su juicio a este respecto.” Y agregaba: “..decir que los
tribunales pueden revisar una enmienda, propuesta y ratificada por la vía regular, con
el fundamento de que la enmienda no es necesaria o conveniente, o de que no es una
de aquellas que ha sido autorizada por los autores de la Constitución, sería hacer
decir decir a las disposiciones del artículo 5· que una enmienda propuesta por el
Congreso y ratificada por las tres cuartas partes de los Estados será válida porque sea
aprobada por la Suprema Corte. Dicho de otro modo, sería substituir el juicio de los
tribunales en una cuestión de política y oportunidad al juicio del Congreso y de las
legislaturas de los Estados a los cuales la Constitución les ha confiado la
materia”.(36)
Consideramos de especial importancia estos antecedentes del derecho
norteamericano, pues en él abrevamos como fuente de nuestra Ley Suprema y
también del control de constitucionalidad.
Para nosotros resulta claro que tanto en nuestro sistema como el que analizamos, el
control de constitucionalidad de una reforma constitucional federal no se puede
ejercitar por el poder constituyente derivado, pues de lo contrario, se colocaría por
encima de los órganos que tienen atribuída dicha competencia por la Constitución, a
los Tribunales. En este sentido, nos parecen perfectamente aplicable a nuestro tema
en estudio, los conceptos de Frierson que hemos recordado precedentemente.
19
Bajo otro punto de vista y tal como antes lo sostuvimos, es posible la revisión de la
constitucionalidad de una reforma constitucional estadual o provincial, por cuanto se
trata de un poder constituyente de segundo grado y en consecuencia, el mismo debe
adecuarse a las bases establecidas por el de primer grado, en la Ley Suprema Federal.
Asimismo reiteramos que en el derecho norteamericano el control en esta materia
sólo alcanza al procedimiento, nunca al contenido, por tratarse de una cuestión
polìtica no justiciable. Esto es importante, por cuanto como ya veremos, en el caso
que analizamos el Tribunal no sólo revisó el procedimiento sino también el
contenido, lo que a todas luces nos parece otro de los graves errores cometidos.
Para comprender mejor el sistema norteamericano de control de constitucionalidad,
destacamos que luego del caso “Marbury v. Madison” de 1803, se produjo otra
declaración de inconstitucionalidad de una ley del Congreso recién en el caso “Dred
Scott” de 1857 y posteriormente, –en el período que va desde la terminación de la
Guerra Civil en 1865 y la Segunda Guerra Mundial- se produjeron setemta y siete
resoluciones en ese sentido.
En el mismo período, pero analizando las leyes de las Legislaturas Estaduales, se
encuentran en cambio seiscientos cincuenta y ocho declaraciones de
inconstitucionalidad.(37) Estas cifras demuestran –bajo nuestro punto de vista- la
notoria prudencia con que los jueces ejercieron esta extraordinaria facultad.
Es que no puede ser de otra manera a la luz del significado de dicho control, que
tuvo un desarrollo especial en los Estados Unidos y que luego influenciara en gran
parte del derecho comparado.
Para entender el mismo hay que ubicarse en el contexto histórico que precedió a la
sanción de la Constitución de Filadelfia de 1787.(38)
A mediados de la década 1780-1790 –considerada como uno de los períodos críticos
de la historia norteamericana- se produjeron rebeliones antijudiciales para evitar el
funcionamiento de las Cortes de Justicia, en virtud del acoso que sufrían los
deudores por parte de los jueces, siendo la más importante la de Springfield liderada
por Daniel Shays.
Las consecuencias de dichos levantamientos se observaron años después, ya que las
Legislaturas estaduales tomaron medidas para satisfacer dichas demandas, lo que dió
origen al temor al despotismo legislativo. Este temor originó entonces una visión
contramayoritaria de la política, o sea una reacción contra el poder de las asambleas
legislativas, que sirvió de base para establecer la función de control del Poder
Judicial, más allá de su menor legitimidad democrática. Esta visión fue afirmándose
a través de la opinión de personalidades como Madison, Hamilton, George
20
Washington, Sidgwick y John Marshall, entre otros, manifestadas en torno del
proceso de sanción de la Constitución de 1787 y su ratificación posterior por los
Estados de la Unión.
Quienes más influyeron en esta cuestión fueron Madison y Hamilton, con sus
escritos federalistas. Madison, en el Federalista n· 10, afirmó esencialmente dos
ideas, como refiere Gargarella: que el nuevo orden institucional debía estar
orientado a impedir los actos de las facciones y que los comportamientos facciosos
representaban tendencias propias e inevitables de las asambleas legislativas. Y de ahí
el remedio institucional para afrontar este peligro: el poder judicial, con su función
del control de constitucionalidad de las leyes. (39). Hamilton, en el Federalista n· 78,
como también sintetiza el Profesor de Buenos Aires, defendió la independencia del
poder judicial como “necesaria para proteger la Constitución y los derechos
individuales de los efectos de esos malos humores que las artes de hombres
intrigantes o la influencia de coyunturas especiales esparcen a veces entre el pueblo”
y concibió al poder judicial como “un cuerpo intermedio” situado entre el pueblo,
creador de la constitución, y la legislatura, responsable de la normativa más
cotidiana, con la función de mantener a esta última dentro de los límites asignados a
su autoridad. (40)
Fue Hamilton además quien mejor expuso la facultad de control de
constitucionalidad de los jueces. En el Federalista 78 expresó: “La interpretación de
las leyes es propia y peculiarmente de la incumbencia de los tribunales. Una
Constitución es de hecho una ley fundamental y así debe ser considerada por los
jueces. A ellos pertenece, por lo tanto, determinar su significado, así como el de
cualquier ley que provenga del cuerpo legislativo. Y si ocurriese que entre las dos
hay una discrepancia, debe preferirse, como es natural, aquella que posee fuerza
obligatoria y validez superiores; en otras palabras, debe preferirse la Constitución a
la ley ordinaria, la intención del pueblo a la intención de sus mandatarios. Esta
conclusión no supone de ningún modo la superioridad del poder judicial sobre el
legislativo. Sólo significa que el poder del pueblo es superior a ambos y que donde la
voluntad de la legislatura, declarada en sus leyes, se halla en oposición con la del
pueblo, declarada en la Constitución, los jueces deberán gobernarse por la última de
preferencia a las primeras. Deberán regular sus decisiones por las normas
fundamentales antes que por las que no lo son.”(41)
En estas frases está la clara fundamentación de la supremacía constitucional y del
control de constitucionalidad y además, su justificación del principio de control
contramayoritario de los jueces, que pueden revisar leyes de la legislatura, mediante
21
el argumento democrático del respeto a la máxima voluntad soberana del pueblo,
que es la propia Constitución.
Posteriormente, el Chief Justice Marshall en el célebre caso “Marbury v. Madison”,
desarrollaba de esta manera las ideas de Hamilton: “..hay dos alternativas –
demasiado claras para ser discutidas-: o la Constitución controla cualquier ley
contraria a aquélla, o la legislatura puede alterar la Constitución mediante una ley
ordinaria. Entre tales alternativas no hay términos medios: o la Constitución es la ley
suprema, inalterable por medios ordinarios, o se encuentra al mismo nivel que las
leyes, y por lo pronto, como cualquiera de ellas puede reformarse o dejarse sin
efecto siempre que al Congreso le plazca. Si es cierta la primera alternativa, entonces
una ley contraria a la Constitución no es ley; pero si en cambio es verdadera la
segunda, entonces las constituciones escritas son absurdos intentos del pueblo para
limitar un poder ilimitable por naturaleza…”(42)
Estos autores sentaron los principios del control de constitucionalidad en los
Estados Unidos, con una delimitación precisa del mismo, en base a la supremacía de
la Constitución.
Estas cuestiones sobre la misión del Poder Judicial y los alcances del control de
constitucionalidad tienen tan extraordinaria importancia en el sistema
norteamericano, que los autores contemporáneos prestan especial atención a los
mismos. En este sentido, continúa la preocupación por el correcto funcionamiento
del principio de la división y equilibrio de los poderes del sistema republicano, y
específicamente en relación a los jueces, se debate sobre la legitimidad y límites de
su accionar en el control de constitucionalidad. Para ejemplificar ello, bástenos citar
al tal vez más prestigioso de los constitucionalistas norteamericanos actuales,
Laurence Tribe, Profesor de Harvard, que en su conocida obra “American
Constitutional Law”, ya en el Cap. I titulado “Approaches to constitutional analysis”,
trata estos dos temas:: 1-7. The antimajoritarian difficulty (la dificultad contra o
antimayoritaria) y 1-8. The worry about judicial legitimacy: Guarding the guardians.
(la preocupación sobre la legitimidad judicial: vigilando los guardianes).(43)
Con respecto al primer tema, el destacado constitucionalista cita entre quienen han
estudiado el problema a Black, Lusky, Berger, Ely, Choper, Perry, Bickel y Hard.
(44). Nosotros también sumamos a Ackerman. (45)
Con relación al segundo tema, en el punto citado y al comienzo del mismo, expresa
Tribe: “Frente al peligro que los jueces mismos pudieran desviarse de su esfera legal
delegada de autoridad y por ello servir a un impulso personal en vez de a la
Constitución, los líderes de la opinión post revolucionaria (refiriéndose a los años
22
posteriores a la revolución de 1776) replicaron argumentando que el Poder Judicial
estaría “limitado por estrictas reglas y precedentes”. Agregaron que careciendo de
influencia final sobre la “espada” y la “bolsa”, el poder judicial federal puede
verdaderamente decir que aunque carece de fuerza y poder, sólo tiene juicio y de esta
manera se espera que se mantenga como la rama “menos peligrosa”. Fue por esta
razón que las cortes fueron confiadas para servir como “un cuerpo intermedio entre
el pueblo y la legislatura””.(46)
Luego de este análisis del derecho norteamericano, concluímos en que:
a) Sería muy difícil que se cambien los principios de la supremacía constitucional,
control de constitucionalidad y división de los poderes, para que los tribunales
federales y aún la Corte Suprema, puedan revisar parte alguna de la Constitución,
sea la de 1787 o la vinculada a las sucesivas enmiendas.
b) Nunca se ha declarado la inconstitucionalidad de una reforma de la Constitución
federal.
c) En la distinción entre los aspectos de procedimiento y de contenido de una
reforma, no se ha permitido la revisión de estos últimos, por tratarse de cuestiones
polìticas no justiciables.
d) En modo alguno puede recurrirse al derecho norteamericano para tratar de
justificar lo acontecido en el caso Fayt.
e) Los principios del derecho norteamericano que hemos analizado fueron
fundamento de nuestro sistema constitucional y para nosotros siguen siéndolo, a
pesar del caso Fayt, que constituye su más flagrante violación. (47)
f) Es necesario profundizar el debate en el derecho argentino sobre estos temas, por
la similitud de problemas con el derecho norteamericano y puesto que para
nosotros, se ha alterado la división y equilibrio de los poderes, por medio del fallo
que estudiamos.
g) Las citas que hemos transcripto demuestran acabadamente la inconstitucionalidad
en que ha incurrido la Corte Suprema argentina, que no ha cumplido con su
extraordinaria responsabilidad de ser la guardiana de la Constitución.
II.3.B.2. En el derecho europeo.
En lugar de la “judicial review” de Norteamérica, los europeos establecieron un
control político de la constitucionalidad de las leyes, cuyo origen debe buscarse en el
constitucionalismo revolucionario francés. En efecto, también correspondió al abate
Sieyès la defensa del “jurie constitutionnaire”, como órgano de control de
constitucionalidad. (48) Luego de la pertinente evolución histórica, se impondría
23
finalmente en Europa el modelo kelseniano de control autónomo de
constitucionalidad, que consagrara en las Constituciones austríaca y checoslovaca de
1920.(49)
Con respecto a la naturaleza de los Tribunales Constitucionales se acepta
generalmente este concepto de Vezio Crisafulli: “…El Tribunal
Constitucional…permanece fuera de los poderes estatales tradicionalmente
conocidos: forma un poder independiente cuyo papel consiste en asegurar el respeto
de la Constitución en todos los campos”.(50)
La legitimidad de dichos tribunales se asienta –sostiene Louis Favoreu (51)- en dos
elementos: su composición y su función de orientar y no de bloquear. En relación a
este último concepto que pensamos de aplicación para nuestro caso, dice el
distinguido jurista francés que: “Los tribunales constitucionales tienen una función
de orientar y no de bloquear. En otras palabras, no tienen la “última palabra”; pueden
ser desmentidos por el poder supremo del estado, el poder constituyente”. Y mas
adelante expresa en dicha lìnea de pensamiento: “una jurisdicción cuyas decisiones
no pueden ser, de ninguna manera, recurribles, tiene así un poder sin límites, que es
difícil, sino imposible, concebir en un Estado constitucional de Derecho”.
Para corroborar su opinión, este autor recurre a la autoridad del decano de los
constitucionalistas franceses, Georges Vedel, quien ha escrito que la legitimidad de
este tribunal constitucional “..radica en que también es un poder constituído y que no
es dueño de las medidas que debe hacer respetar. Porque el poder constituyente
puede modificar tal o cual medida o imponer una interpretación que no haya sido la
de los jueces”.(52)
A estas claras opiniones que reafirman lo que sosteníamos sobre la naturaleza del
poder constituyente, la supremacía constitucional y el control de constitucionalidad,
agregamos que del análisis efectuado por distintos juristas europeos sobre la
jurisdicción constitucional en la obra colectiva que venimos citando, emerge que en
dicho derecho no se encuentran antecedentes de revisión efectuada de reformas
constitucionales.(53)
II.3.B.3. En el derecho iberoamericano.
A. En el derecho español.
En el derecho español tampoco se encuentra la posibilidad de la declaración de
inconstitucionalidad de una reforma constitucional. Ello surge del análisis de los arts.
161.1.a) y 163 de la Constitución, que atribuyen la competencia en la materia del
control de constitucionalidad al Tribunal Constitucional, según lo expone Francisco
24
Fernández Segado, que además enuncia las distintas normas objeto de control, entre
las que no aparece la que nos ocupa. (54)
Por otra parte, al escribir este autor sobre la naturaleza del Tribuna Constitucional
dice que para el maestro García de Enterría “es la verdadera “corporeización” de la
Constitución, tanto para su garantía y protección como para su desarrollo y
adaptación a lo largo del tiempo. En este sentido, es un verdadero “comisionado del
poder constituyente” para el sostenimiento de su obra, la Constitución, y para que
mantenga a todos los poderes constitucionales en su calidad estricta de poderes
constituídos”.(55)
Corroborando esta exacta visión del alcance de las atribuciones del Tribunal, como
intérprete supremo, aunque no único de la Constitución, expresa Fernández Segado
que “..su autoridad es sólo la autoridad de la Constitución”, tal como lo suscribió el
Magistrado Sr. Rubio Llorente, -también Catedrático de Derecho Constitucional de
la Universidad Complutense de Madrid- en su Voto particular al ATC 120/1983, de
21 de marzo, al significar que “como intérprete supremo de la Constitución puede el
Tribunal declarar la nulidad de los preceptos aue sean contrarios a aquélla, pero sólo
al término de un proceso y mediante una decisión razonada, pues su autoridad es sólo
la autoridad de la Constitución, y no ostenta representación alguna en virtud de la
cual pueda recabar para su voluntad libre el poder ir en contra de lo querido por la
voluntud de la representación popular”. (56)
B. En el derecho latinoamericano.
En el derecho latinoamericano, sólo encontramos la posibilidad de la revisión
judicial de una reforma constitucional en cuanto a los aspectos del procedimiento, en
algunos pocos casos, como en Bolivia, Colombia, Costa Rica, Chile y Panamá.
Al estudiar la jurisdicción constitucional en Bolivia, Benjamín Miguel Harb sostiene
que luego de la reforma constitucional de 1994, una de las competencias del Tribunal
Constitucional es “conocer las demandas respecto a procedimientos en la reforma de
la Constitución”. (57)
En el caso de Colombia, Eduardo Cifuentes Muñoz indica que puede demandarese a
través de la acción de inconstitucionalidad y ante la Corte Constitucional, por los
actos reformatorios de la Constitución, pero sólo por vicios de procedimiento en su
formación. (58)
Con respecto a Costa Rica, Rubén Hernández Valle explica que se puede controlar la
constitucionalidad de los aspectos procesales de una reforma constitucional tanto a
priori, por medio de una consulta constitucional legislativa, como a posteriori por
25
medio de una acción de inconstitucionalidad. Dicho control es efectuado por la Sala
Constitucional de la Corte Suprema de Justicia. (59)
Sobre Chile, Humberto Nogueira Alcalá expone que puede ser sometida al control de
constitucionalidad del Tribunal Supremo una ley de reforma de la Constitución,
siempre que “lo requiera el Presidente de la República, cualquiera de las Cámaras o
una cuarta parte de sus miembros en ejercicio, siempre que el requerimiento sea
formulado antes de la promulgación de la ley. El Tribunal debe resolver dentro del
plazo de diez dìas contado desde que recibe el requerimiento, a menos que decida
postergarlo hasta por otros diez días por motivos graves y calificados”. “El
requerimiento no suspende la tramitación del proyecto, pero la parte impugnada de
éste no podrá ser promulgada hasta la expiración del plazo del plazo señalado, …”.
(60)
Finalmente, en cuanto a Panamá, Francisco Rodríguez Robles hace referencia a la
“objeción de inexequibilidad constitucional”, que es un instrumento procesal
constitucional para impedir que se aprueben modificaciones al texto constitucional
violando el procedimiento que la propia constitución establece para su reforma. Dice
el autor que solamente el Presidente de la República, según lo dispone el numeral 6
del art. 178 de la Constitución, puede dar inicio a este proceso constitucional cuando
reciba para su promulgación una reforma constitucional y considere que es contraria
a la Constitución. “La objeción de inexequibilidad es un mecanismo complementario
del control de constitucionalidad de las leyes vigentes, pues los proyectos que se
someten a este control, si son declarados constitucionalmente exequibles, no pueden
luego ser demandados o consultados por causa de inconstitucionalidad, en virtud de
la cosa juzgada constitucional”..”La interposición de una objeción de inexequibilidad
constritucional tiene efectos suspensivos, pues el proyecto de leye queda pendiente
de su sanción y promulgación hasta la decisión de la Corte Suprema de Justicia. De
manera que si nuestra más alta corporación de justicia considera que el proyecto
legal es constitucionalmente exequible, la Asamblea tendrá que archivarlo. En
cambio, si el referido proyecto es considerado constitucionalmente exequible, el
Presidente estará obligado a sancionarlo y hacerlo promulgar.” (61)
Luego del análisis de estas legislaciones resulta evidente que tampoco pueden
compararse con el precedente de la Corte argentina que estudiamos, pues en aquellos
supuestos han sido las Leyes Supremas nacionales las que expresamente han
reconocido dichas competencias en el control de constitucinalidad de reformas
constitucionales a los respectivos tribunales, lo que no acontece en nuestro caso.
26
II 3.C. El control de constitucionalidad de una reforma constitucional
provincial.
El caso “Iribarren Casiano Rafael c. Santa Fé”.
Al considerar las clasificaciones del poder constituyente, habíamos mencionado la
correspondiente a los distintos órdenes de nuestra federación y en tal sentido, las
provincias tienen uno de segundo grado. Ello implica que al ejercitar su poder
constituyente, las Provincias deben cumplir las bases fijadas por los arts. 5 y 123 y
concordantes de la Ley Suprema de la Nación.
En consecuencia, y tal como lo habíamos expresado al analizar el control de
constitucionalidad, resulta claro que el más alto Tribunal de nuestra Nación, en
forma originaria y como poder constituído de primer grado, puede revisar la
constitucionalidad de una constitución provincial, -resultado del ejercicio del poder
constituyente de segundo grado-, a los fines de observar el cumplimiento de las bases
prescriptas en la Carta Magna federal y asegurar la supremacía de dicho
ordenamiento, -poder constituyente de primer grado-, consagrado en el art. 31.
Se observa aquí con claridad que la Corte Suprema de Justicia es el más “nacional”
de los poderes constituídos, ya que puede revisar lo actuado en el derecho público
provincial y municipal para garantizar el respeto a la Constitución federal.
De igual manera, los Tribunales Superiores de Justicia de las Provincias tienen
también que ejercitar igual función al revisar la constitucionalidad de las Cartas
Orgánicas Municipales, que son verdaderas constituciones locales, resultado de un
poder constituyente de grado inferior.
Explicado este aspecto, propio de la forma federal de estado, insistimos en que
nuesta Corte no tenía competencia alguna como poder constituído que es, para
revisar el ejercicio de poder constituyente, que por el principio de “correcciòn
funcional”, sólo puede ser analizado –como antes lo dijimos- por otra convención
constituyente.
Consideramos ahora necesario referirnos al caso “Iribarren Casiano Rafael c. Santa
Fé”, fallado por la Corte Suprema de Justicia de la Nación el día 22 de junio de 1999,
ya que se trata del directo e inmediato antecedente de este caso Fayt.
En efecto, el más alto Tribunal, con el voto mayoritario de los Ministros Nazareno,
Moliné O·Connor, Boggiano, Petracchi, Bossert y Vásquez (los tres últimos según
sus respectivos votos) y la disidencia de Belluscio, declaró la inconstitucionalidad
del art.88 de la Constitución de la Provincia de Santa Fé en cuanto dispone el cese de
27
la inamovilidad de los magistrados a partir de los sesenta y cinco años de edad si
están en condiciones de obtener la jubilación ordinaria.
En cuanto a los fundamentos del voto mayoritario, se expresó en el considerando 8º:
“La trascendencia de los efectos del art. 88 de la constitucón de la Provincia de Santa
Fe, exceden el marco del derecho público local y se proyectan al ámbito de vigencia
de la Constitución Nacional, pues si bien ésta garantiza a las provincias el
establecimiento de sus instituciones, el ejercicio de ellas y la elecciòn de sus
autoridades, les impone expresamente el deber de asegurar la administraciòn de
jusiticia, proclama su supremacía sobre las constituciones y leyes locales y
encomienda a la Corte Suprema de Justicia de la Naciòn su manteniminto. Y es
evidente que choca frontalmente con el citado deber la disposiciòn que transforma en
precaria la situaciòn de los jueces que arriban a una determinada edad, sin limitaciòn
alguna en el tiempo, dejando en manos de los otros poderes provinciales la
disposiciòn de sus cargos.”
Y en el 9º agregó: “Que, ante situaciones como la de autos, en la que se comprueba
que han sido lesionadas expresas disposiciones constitucionales que hacen a la
esencia de la forma republicana de gobierno, en el slentido que da al término la Ley
Fundamental, y que constituye uno de los pilares del edificio por ella construído con
el fin irrenunciable de afianzar la justicia, la intervenciòn de este tribunal federal no
avasalla las autonomías provinciales, sino que procura la perfecciòn de su
funcionamiento, asegurarno el acatamiento de aquellos principios superiores que las
provincias han acordado respetar al concurrir al establecimiento de la Constitución
Nacional (Fallos: 310:804)”.
Asimismo y como “obiter dictum” en el fallo del Ministro Vásquez, se adelantó un
análisis circunstanciado del art. 99 inc. 4 de la Constitución Nacional, que luego
serviría de base para el caso Fayt y que por razòn de brevedad no consignamos.
Ahora se aprecia con certeza que ya avanzaba en algunos integrantes de la Corte,
conforme al pedido de Fayt, la idea de oponerse a la cláusula de los 75 años
establecida en la reforma de 1994 y para ello se dió este paso previo, pues se trataba
de una temática similar en una constitución provincial, que había sido reformada en
el muy lejano año 1962.
Para nosotros este fallo tiene además especial gravedad institucional, pues aparece
involucrado otro gran principio de nuestra Ley Suprema: el federalismo.
Esta cuestiòn merecería otro estudio como el que estamos efectuando, pero al
exceder el propòsito impuesto, sólo expresamos nuestra conformidad con la
disidencia firmada por el Ministro Belluscio, que rechazó la citada demanda de
28
inconstitucionalidad del juez Iribarren, en base a los siguientes argumentos: “6. Que
el art. 5 de la Constituciòn Nacional obliga a las provincas a dictar sus respecitvas
constituciones bajo el sistema representativo, republicano, de acuerdo con los
preincipios, declaraciones y garanjtías de aquélla, y que asegure su administraciòn de
justicia. Obviamente, ello no implica que los estados provinciales estèn forzados a
copiar a la letra las instituciones nacionales, ni siquiera a seguirlas como modelo más
que en lo esencial. Y, en lo que hace al tema en debate en esta causa, lo esencial està
constituído por mantenimiento del régimen republicano de gobierno, que implicala
existencia de un poder judicial separado de los poderes polìticos, y por la garantìa de
su funcionamiento. Extender màs allá la primacía del texto básico nacional
implicaría la anulaciòn del federalismo, de igual jerarquía constitucional que el
régimen republicano (art. 1), que permite a las provincias darse sus propias
instituciones (arts. 122 y 123) y, obviamente, regular su composición y
funcionamiento. Por lo tanto, dentro de los lìmites marcados por el art. 5º, cada
provincia tiene plena potestad para organizar su poder judicial. De manera que lo que
corresponde establecer en esta causa es si el tope temporal de la inamovilidad por
razón de la edad –fijado por la constitución impugnada en la època en que el
magistrado está en condiciones de acceder a la jubilaciòn ordinaria- excede aquéllos
límites.”
“7. Que, por cierto, el examen de esa cuestión no pu ede partir del juzgamiento
acerca de la conveniencia o inconveniencia en abstracto de la inamovilidad absoluta,
aspecto que està librado a la apreciaciòn del constituyente provincial y exento de
revisiòn judicial, sino de que se respeten los lìmites marcados psor la Cosntituciòn
Nacional.
En otros tèrminos, si èsta impone a las provincias aquél criterio o no lo hace.”
En el considerando 8º consideró que era innecesario pronunciarse sobre la
comparación con el sistema federal del art. 99 inc. 4. Y en el nº 9, expresó: “Que, en
definitiva, al no estar atribuída a esta Corte la posibilidad de juzgar de la
conveniencia o inconveniencia de las noras jurídicas regularmente dictadas sino
exclusivamente de su compatibilidad con la Constituciòn Nacional, el art. 88 de la
constituciòn santafesina –en tanto hace cesar la inamovilidad de los jueces al
alcanzar al edad requerida para obtener la jubilaciòn ordinaria- no merece reproche
por una supuesta colisiòn con las normas de la Ley Suprema Federal”.
Estos fundamentos, a diferencia de los del voto mayoritario de la Corte, expresan el
respeto de nuestra forma federativa de estado y la consecuente autonomìa de las
provincias para establecer sus propias instituciones. Es tan claro este principio, que
29
para ello sólo basta observar lo que acontece en la federaciòn norteamericana, que
sirviera de base a nuestra organizaciòn constitucional. Y en este aspecto, es
notoriamente distinta la forma de designación y el tiempo de permanencia en los
cargos judiciales federales y estaduales, pues mientras en el primer caso los jueces
son designados por el Presidente con acuerdo del Senado y duran en sus cargos
mientras tengan buena conducta, en la mayorìa de los Estados es sabido que muchos
jueces son designados por elección popular y con término de dicho mandato. Y por
cierto, nunca se ha declarado la inconstitucionalidad de dichas constituciones
estaduales. Es que además de ser una característica del federalismo, ello no afecta la
divisiòn de poderes propia del sistema republicano.
Por ello, este caso “Iribarren” es otro de los fallos más graves y erróneos de nuestra
Corte, pues significó otra honda lesión a nuestro deprimido federalismo.(62)
II.3. D. El control de constitucionalidad y las cuestiones políticas no judiciables.
“En virtud del principio de la división de los poderes y de acuerdo con la naturaleza
específica de las funciones que a cada uno de ellos –Legislativo, Ejecutivo y
Judicial- incumbe por la Constitución, el Poder Judicial carece de competencia para
conocer de las cuestiones polìticas, -enseña el maestro Linares Quintana (63)- cuyo
carácter es ajeno a la esencia de la función jurisdiccional, por lo que su dilucidación
está exclusivamente atribuída a los poderes políticos: Legislativo y Ejecutivo”.
Con esta síntesis comienza el tratadista su explicación de este tema, de extraordinaria
importancia en el control de constitucionalidad y en el funcionamiento del sistema
político. Posteriormente analiza la doctrina y jurisprudencia, especialmente la
norteamericana (64) en el derecho comparado y la nuestra, que tampoco podemos
observar en profundidad porque también excedería este trabajo, lo que no impide que
efectuesmos algunas consideraciones al respecto.
En tal sentido, nos parece importante consignar un resumen de la jurisprudencia de la
Corte Suprema norteamericana sobre el tema debido al Prof. Bernard Schwartz (65)
para quien son consideradas cuestiones políticas no judiciales, relacionadas con los
asuntos exteriores de la Nación: a) Cuestiones que implican el reconocimiento de
naciones y gobiernos extranjeros .b) Cuestiones relativas a la soberanía sobre una
esfera determinada. c) Cuestiones que implican la existencia de un estado de guerra o
beligerancia y a la relaciòn de los Estados Unidos con cualquier conflicto. d)
Cuestiones relativas a tratados.e) Cuestiones que implican el empleo de las Fuerzas
Armadas en el extranjero y f) Cuestiones relativas al principio y duración de una
guerra en que están comprometidos los Estados Unidos.
30
Y con relaciòn al gobierno interno de los Estados Unidos, el citado Profesor enumera
las siguientes cuestiones políticas: a) Cuestiones relativas a la garantia constitucional
de la forma republicana de gobierno. b) Cuestiones que implican la garantía
constitucional contra la violencia interior. c) Cuestiones concernientes a la calidad de
legislador y la organizaciòn y procedimientos del departamento legislativo y d)
Cuestiones relativas a si las leyes han sido promulgadas válidamente.
Aclaramos que a esta síntesis hay que agregar la jurisprudencia de otros tribunales
que siempre consideró como cuestión política no judiciable lo vinculado a los
contenidos de las reformas constitucionales estaduales, como hemos visto
anteriormente.
A su vez, Laurence H. Tribe, el distinguido constitucionalista de Harvard, luego de
un exhaustivo análisis de la jurisprudencia anterior y actual de la Corte Suprema, que
revela la trascendencia y complejidad del tema, concluye en que la doctrina de las
cuestiones políticas no judiciables refleja en el fondo una mezcla de interpretaciòn
constitucional y discreción judicial como un producto inevitable de los esfuerzos de
las cortes federales para definir sus propias limitaciones.(66)
En consecuencia, resulta indudable la vigencia en el constitucionalismo de aquel
país, de esta importante doctrina, íntimamente vinculada al sistema republicano y al
equilibrio de los poderes.
En cuanto a nuestro país, la doctrina fue admitida por primera vez por la Corte
Suprema de Justicia de la Nación en 1893 en el caso “Cullen c. Llerena” (Fallos,
53:435/475), donde el alto Tribunal dijo: “La intervención nacional en las
Provincias, en todos los casos en que la Constitución la permite o prescribe es como
queda dicho, un acto polìtico por su naturaleza, cuya verificación corresponde
exclusivamente a los Poderes Polìticos de la Nación; y así está reconocida en
nuestros numerosos precedentes al respecto, sin contestaciòn ni oposiciòn de ningún
género; todos los casos de intervención a las provincias han sido resueltos y
ejecutados por el Poder Político, esto es, por el Congreso y el Poder Ejecutivo, sin
ninguna participaciòn del Poder Judicial. Los precedentes de los Estados Unidos
están en un todo conformes con esta doctrina, consagrada por sus leyes, por la
práctica constante de sus gobiernos, establecida por la decisiònde sus Tribunales, y
enseñada por los comentadores de su Constitución”…Y más adelante, expresó: “Es
una regla elemental de nuestro derecho público que cada uno de los tres altos
Poderres que forman el gobierno de la Nación, aplica e interpreta la Constitución por
sí mismo, cuando ejeercita las fcultades que ellas les confiere respectivamente. Por
esta razón, no compete a esta Suprema Corte, en la presente demanda, examinar la
31
interpretaciòn y aplicaciòn que las càmaras del Congreso han dado al artículo 6º de la
Constitución”. (67)
En ese fallo de la Corte, el Ministro Dr. Luis V. Varela firmó su disidencia,
expresando que la Constitución no había excluído ningún tipo de causa del análisis
de los Tribunales, aunque posteriormente reconocíó que había estado equivocado.
(68)
La Corte fue ratificando su interpretación mayoritaria inicial respecto a las
cuestiones políticas no judiciables en los casos “Lobos c. Donovan” (Fallos, 54:181)
en 1893 y “Orfila” (Fallos, 154:199/200) en 1929, sobre intervenciones federales;
“Siganevich” (Fallos, 177:396/397) en 1937, sobre la reforma constitucional
provincial santafesina de 1921 y la intervención federal; “Costes c. Prado” (Fallos,
187:84/85) en 1940, sobre la dilucidación de la compatibilidad de las instituciones
provinciales con el art. 5 de la Constitución Nacional; “Deiver” (Fallos, 208:127) en
1947 sobre padrones electorales y “Frejuli” (Fallos, 285:415) en 1973, sobre
comicios en la Provincia de Santiago del Estero. (69)
Linares Quintana sostiene que sin embargo la Corte se apartó de esta línea
jurisprudencial de manera excepcional en ocasión de las Acordadas de 1930 (Fallos,
158:290) y de 1943 (Fallos, 196:5), que significaron el reconocimiento de los
gobiernos de facto surgidos dichos años por movimientos de fuerza. (70)
Posteriormente la Corte mantuvo con su voto mayoritario esta doctrina en las
sentencias de “Partido Socialista” (Fallos, 243:264) y “Antonio Sofía” (Fallos,
243:536) en 1959; “Partido Comunista Provincia de Buenos Aires” (Fallos, 248:521)
en 1960; “Unión Cìvica Radical” (Fallos, 253:389) y “Juan Carlos Rodríguez y
otros” (Fallos, 254:149) en 1962; “Partido Unión Popular” (Fallos, 256:52) y “Soria
de Guerrero c. Bodegas y Viñedos Pulenta Hnos. S.A.” (Fallos, 256:561) en 1963 y
“R. M. Tillard c. Municipalidad de Córdoba” (Fallos, 261:106) en 1965. Sin
embargo, en todos estos casos votó en disidencia el Ministro Dr. Luis Boffi Boggero,
que se opuso a la doctrina en base a su distinción entre “la política en sí misma y el
derecho político que regula la vida de aquélla”, además de introducir los
razonamientos del caso “Baker v. Carr”, que atenuaron el alcance de la doctrina en la
jurisprudencia norteamericana. (71)
En el caso “Partido Justicialista” (Fallos, 263:270) en 1965, la mayoría de la Corte
también mantendría dicha doctrina, con el voto en disidencia del Ministro Dr. Zavala
Rodríguez. En este fallo se mencionó a los constitucionalistas argentinos que
suscribían dicha doctrina: Joaquín V. González, Montes de Oca y González
Calderón.
32
Luego, a partir del caso “Frejuli” (Fallos, 285:415) de 1973, Linares Quintana señala
que comienza a variar la jurisprudencia de la Corte, en un sentido similar al ocurrido
con el caso “Baker c. Carr”, mediante un avance en el control de las cuestiones
políticas, aunque sin negar la existencia de la doctrina. Y cita en dicha línea las
causas “Gustavo Nordensthol c. Subterráneos de Buenos Aires” (LL, 1985-C-85) de
1985; “Horacio Zaratiegui y otros c. Estado Nacional” (LL, LIII-65-2) de 1988 y
“Alianza Frente de la Esperanza” (J.A., nº 5849, pág. 44) de 1993.
Más recientemente, la Corte ha vuelto a reivindicar dicha doctrina –aunque con
particularidades- en dos casos vinculados a las funciones del Senado de la Nación
como juez de las “elecciones, derechos y títulos en cuanto a su validez” de sus
miembros: “Provincia del Chaco c. Estado Nacional”, fallado el 24 de noviembre de
1998 y “Guadalupe Hernández”, decidido el 31 de agosto de 1999.
Al comentar estos fallos Néstor P. Sagüés sostiene que: “En “Provincia del Chaco c.
Estado Nacional”, la mayoría de la Corte Suprema si bien parte del supuesto de
enfrentarse a una cuestión política no justiciable, de todos modos judicializa al fin el
conflicto o parte de él, desde el momento en que concluye que: a) el Senado actuó en
el caso bajo examen dentro de sus competencias constitucionales, sin excederse de
ellas (ello significa judicializar el tema del perímetro de las atribuciones de la
Càmara Alta). b) Que en su esfera específica, el Senado Nacional operó
razonablemente, con un tràmite adecuado, sin afectar la forma republicana de
gobierno, dando suficientes motivos como para decidir según lo hizo. Ello implica
judicializar el contenido o mérito del fondo del problema, al menos para evaluar que
no hubo inconstitucionalidad (por arbitrariedad ni exceso o desviación de poder) en
lo resuelto”…”A su turno, en “Guadalupe Hernández”, la mayoría de la Corte fue
más restrictiva en la aplicación de la doctrina de las cuestiones politicas, porque a la
postre se vuelve renuente a pronunciarse con la extensión que lo hizo en el fallo
“Provincia del Chaco c. Estado Nacional”. En pocos meses, entonces, la mayoría de
la Corte habría dado dos versiones diferentes acerca del alcance del control judicial
de constitucionalidad sobre las political questions. Pero por otro lado, “Guadalupe
Hernández” introduce dos sugestivas excepciones a la no judiciabilidad de tales
problemas: a) si el asunto conduce a un “atolladero institucional”: b) o que pueda
provocar “una inmovilización del gobierno””. El distinguido constitucionalista
vincula a esta novedad jurisprudencial destinada a ampliar el control sobre las
cuestiones políticas, como “supuestos que la ciencia política denomina
perturbaciones sistémicas tensivas” y que además, están relacionadas con la doctrina
argentina de la “gravedad institucional”. (72)
33
En cuanto a la opinión doctrinaria actual, señalamos que Vanossi distingue entre las
“declaraciones” efectuadas por los órganos políticos en virtud de sus facultades
privativas, que no pueden ser justiciables y los “actos concretos”, que pueden causar
lesión a derechos y que por su arbitrariedad pueden abrir la instancia de revisión
judicial. El distinguido constitucionalista así opina al respecto: “.Por tanto, creemos
que con la finalidad de erradicar toda discrecionalidad del funcionamiento de las
instituciones y de procurar la mayor protecciòn de la legalidad que rige la actividad
de los poderes del Estado, no podemos incurrir en la trasferencia de todo el poder
politico (y no de una cuota parte de él) en el órgano judicial; de esa forma
llegaríamos sin quererlo a la restauración de los “parlamentos” judiciales abolidos
por la Revolución Francesa de 1789 a causa de sus excesos de poder y de su
consiguiente impopularidad. Y llegaríamos también a la supresión de las facultades
privativas, a pesar de que su existencia tiene base constitucional. Lo que
pretendemos mediante la justiciabilidad no es el cambio del sistema constitucional
(democrático) por una concepciòn de filiación a la manera del “gobierno de los
jueces” (aristocrática), sino que pretendemos extender el control de la
constitucionalidad de los actos hasta todos los rincones en que sea actividad
controlada pueda originar la lesiòn de derechos subjetivos. Pero queda en claro,
entonces, que son los actos concretos de ejecuciòn los que abren la instancia de
revisión, porque con anterioridad sólo existen decisiones privativas que habilitan
competencias mas no comportan ejercicio de poderes con relación a la órbita de los
derechos individuales. Sólo con la aplicación de actos administrativos surgen los
“casos” o “causas”; con anterioridad únicamente lucen declaraciones previas e
indispensables para la promoción de esos actos, que no bastan de por sì para el
estìmulo de los controles que –en nuestro régimen- son casuísticos y a posteriori.”
(73) En una posición doctrinaria similar se encuentran Miguel S. Marienhoff y
Néstor Pedro Sagüés. (74)
Asimismo, quien más ha abogado por la plena justiciabilidad de las cuestiones
políticas en la doctrina ha sido Germán J. Bidart Campos. (75)
Sintetizando esta compleja cuestión en la doctrina nacional, podemos sostener que
hay tres posiciones: a) la tradicional que las admite (González, González Calderón,
Romero, etc.). b) una intermedia, que ha seguido los cambios de la jurisprudencia
norteamericana, buscando su acotamiento. (Vanossi, Sagüés, Marienhoff, Linares
Quintana, etc.) y c) la negatoria. (Bidart Campos).
En cuanto a la jurisprudencia, también efectuamos una síntesis similar: a) la
tradicional que las admitió en forma amplia desde el caso “Cullen c. Llerena” hasta
34
incluso algunos fallos dictados en forma reciente, luego de 1983, con la Corte actual
y la de anterior integración. b) una intermedia, que avanza en el control judicial de
las cuestiones políticas y que se observa sobre todo a partir de 1983, siguiendo la
evolución de la Corte norteamericana. c) la negatoria, representada por los votos en
disidencia de Boffi Boggero y ahora, por el fallo del caso “Fayt” que analizamos,
donde los miembros de la mayoría de la Corte han modificado sus propias
posiciones para esta resolución. (76)
En efecto, así resulta de la comparación de los casos que precedentemente
mencionamos y en especial del único en que había tratado una cuestión similar:
“Soria de Guerrero c. Bodegas y Viñegas Pulenta Hnos.” y de este caso, donde el
más alto Tribunal -como más adelante veremos- efectúa un control intensivo del
“procedimiento” y del “contenido” de la reforma constitucional de 1994.
O sea que también, bajo este punto de vista, para nosotros ha sido erróneo este fallo,
pues admitimos la doctrina de las cuestiones politicas no justiciables, -más allá de su
evolución y complejidad-, en razón del sistema republicano, de su divisiòn de
poderes y de la filosofía y valores de la democracia constitucional argentina, que no
admite el gobierno de los jueces.
II.3. E. El control de constitucionalidad y la presunción de constitucionalidad de
los actos públicos.
Esta regla esencial para el control de constitucionalidad es así resumida por Linares
Quintana: “Los actos públicos se presumen constitucionales en tanto y en cuanto,
mediante una interpretación razonable de la Constitución, puedan ser armonizadas
con ésta”, quien seguidamente agrega: “Bien sienta el célebre constitucionalista
norteamericano Westel W. Willoughby, en su clásico libro, que: “Los tribunales de
los Estados Unidos han reiterado la doctrina de que una ley de un cuerpo legislativo
coordinado no debe ser juzgada insconstitucional si, por medio de una interpretaciòn
razonable de la Constitución o de la ley, una y otra pueden ser armonizadas””.(77)
Merece ser destacado entre los múltiples antecedentes de dicha jurisprudencia, el
voto del más famoso de los chief justices, John Marshall, en el caso “Darmouth
College v. Woodvard” de 1819, donde expresó en referencia a una ley de uno de los
Estados de la federación, que “no sino el debido respeto (decent respect) a la
sabiduría, la integridad y el patriotismo del cuerpo legislativo que sancionó la ley,
que hay que presumir en favor de su validez, hasta tanto su violación de la
Constitución sea probada más allá de toda duda razonable (reasonable doubt). Este
ha sido siempre el lenguaje de esta Corte cuando el punto ha estado sujeto a su
35
decisión y sé que expreso los sinceros sentimientos de todos y cada uno de los
miembros de este Tribunal”, y más adelante agregaba: “..en más de una oportunidad,
esta Corte ha expresado la cautelosa circunspección con que han considerado tales
cuestiones, y ha declarado que en ningún caso dudoso declararía a un acto legislativo
contrario a la Constitución”. (78)
En nuestro país la jurisprudencia establecida por nuestra Corte Suprema siguió los
lineamientos que hemos observado, a partir del caso “The River Plate Fresh Meat
Co. L c. Provincia de Buenos Aires”, de 1904, donde dijo: “toda duda al respecto
debe resolverse en favor de la parte demandad, de acuerdo con los principios
generales y con la presunción de constitucionalidad de los actos de los Poderes
Públicos, en cuanto no haya una demostración concluyente en contrario”.(79)
Posteriormente dicha doctrina se consolidó pacíficamente en otros casos como
“Carlos Sardi y otros c. Provincia de Mendoza” (Fallos, 171:87) de 1934; “M.
Pereyra Iraola c. Provincia de Córdoba” (Fallos, 207:249) de 1947; “Provincia de
Buenos Aires c. Elvira G. De Lacour” (Fallos, 200:180) de 1955; “Félix Antonio
Degó” (Fallos, 242:84) de 1958; “Cine Callao” (Fallos, 247:135) de 1960; “P. D.
Rasspe Söhne c. Nación Argentina” (Fallos, 249:59) de 1961; “Antonio Dri c.
Nación Argentina” (Fallos, 264:95) de 1966; “Haydeé María del Carmen Alberti”
(Fallos, 260:154) de 1964; “Reynaldo B. A. Bignone” (L.L, 1984-C-266) de 1984 y
“Sara García de Machado c. Caja de Jubilaciones, Pensiones y Retiros de la
Provincia de Córdoba” (J.A., nº 5673, pág. 44) de 1989.(80)
En este caso en cuestión, ya veremos más adelante que existió y existe un debate
sobre la habilitación o no efectuada por la ley Nº 24.309, declaratoria de la necesidad
de la reforma, para tratar el tema de la edad de los jueces, como así también sobre el
alcance de los poderes implícitos de la Convención Constituyente. O sea que en este
caso era evidente que la propia Convención, -además de algunos autores-, opinaron
en favor de la habilitación del Congreso y de la competencia pertinente de la
Convención y en consecuencia, resulta evidente que la Corte en vez de aplicar esta
regla de la presunción de constitucionalidad, inveteradamente consagrada por la
jurisprudencia de nuestro más alto Tribunal y de la Corte norteamericana, prescindió
de la misma y procedió sin el debido respeto (decent respect) que merecía no ya un
cuerpo legislativo, sino constituyente, o sea el de mayor legitimidad democrática y
jerarquía institucional en nuestro Estado de Derecho.
Sumamos entonces este otro argumento para cuestionar el fallo que comentamos. Así
lo hicieron también Néstor P. Sagüés y Pedro J. Frías, cuando se pronunciaron
públicamente sobre el tema. (81)
36
II. 3. F. El control de constitucionalidad y las facultades privativas de los otros
Poderes.
“Cuando se habla de las facultades privativas de los poderes políticos –Legislativo y
Ejecutivo-, no se alude, indistintamente, a todas las que les han sido atribuídas por la
Constitución, sino sólo a las específicamente privativas de ellos; o sea aquellas
facultades que les propias, peculiares, singulares y exclusivas y que, por
consiguiente, por su naturaleza estàn excluídas del control del Poder Judicial,..”
explica Linares Quintana (82), quien agrega: “Del mismo modo que en las cuestiones
polìticas, en los casos que nos ocupan, los poderes polìticos actúan con un amplio
margen funcional, dentro de las respectivas competencias fijadas por la Constitución,
y bajo su responsabilidad política,..”.”En consecuencia, escapa a la competencia del
Poder Judicial el contralor del modo en que los poderes políticos ejercen las
facultades que les ha otorgado la constitución privativamente, por cuanto si hubiere
sido facultado para ello, habría dejado de existir el principio de la separación de los
poderes, al invadir el Poder Judicial la órbita delimitada para la acción del Poder
Legislativo y del Poder Ejecutivo”.(83)
Este principio, esencial para el control de constitucionalidad, fue acuñado también
por la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de los Estados Unidos, en una
serie de fallos, a partir del caso “Decatur v. Paulding”, fallado en 1840, donde
sostuvo que la interferencia de los Tribunales con el cumplimiento de los deberes
ordinarios de los departamentos ejecutivos del gobierno, sólo habrá de producir
perturbaciones, y estamos plenamente satisfechos de que nunca se haya pensado
otorgarles tal poder. (84)
En igual línea de pensamiento, nuestra Corte Suprema ya en el caso “Cuillen c.
Llerena”, de 1893, estableció que “… es una regla elemental de nuestro derecho
pùblico que cado de los tres altos poderes que forman el gobierno de la Nación,
aplica e interpreta la Constitución por sí mismo, cuando ejercita las facultades que
ella les confiere respectivamente». (85)
Posteriormente el Alto Tribunal ratificaría esta pauta jurisprudencial en una larga
serie de fallos (86) hasta llegar a los más recientes. En efecto, en el caso “Horacio
Zaratiegui y otros c. Estado Nacional”, de 1988, dijo que “el principio de separación
de los poderes y el necesario autorrespeto por parte de los tribunales de los lìmites
constitucionales y legales de su competencia impone, que en las causas donde se
impugnan actos que otros poderes han cumplido en el ámbito de las facultades que
les son privativas con arreglo a lo prescrito por la Constitución Nacional, la función
37
jurisdiccional de los jueces no alcance a interferir con el ejercicio de tales
atribuciones, puesto que si así fuere, se haría manifiesta la invasión del campo de las
facultades propias de las demàs autoridades de la Nación. En la especie, estas
consideraciones resultan particularmente aplicables, pues esta Corte no ignora que –
como se sostuvo desde antiguo- la misión más delicada de los jueces es saber
mantenerse dentro de su órbita, sin menoscabar las funciones que incumben a otros
Poderes del Estado de modo de preservar el prestigio y la eficacia del control judicial
evitando así enfrentamientos estériles”. (87)
Y finalmente, en el caso “Rafael Cohen c. Instituto Nacional de Cinematografía”, de
1990, sostuvo que: “..no incumbe a los jueces, en ejercicio regular de su misión,
substituirse a los Poderes del Estado en atribuciones que les son propias, ya que la
funciòn más delicada del Poder Judicial es la de saberse mantener dentro de la òrbita
de su jurisdicciòn, sin menoscabar las funciones que incumben a los otros poderes y
jurisdicciones”. (88)
Asimismo el distinguido constitucionalista argentino efectúa un análisis de la
opinión doctrinaria norteamericana sobre el tema, recordando a autores como
Weaver, Bryce, Warren y Willoughby que ratifican este principio esencial para la
división de los poderes.(89) Y en cuanto a la doctrina nacional, menciona
especialmente a Domingo Faustino Sarmiento, que expresó: “Cada poder público es
el único intérprete de la Constitución en el desempeño de sus propias funciones”.(90)
A la luz de estas consideraciones, resulta para nosotros indudable que la Corte
Suprema también obvió en el caso que estudiamos, la aplicación de esta regla de
control de constitucionalidad. Esta violación fue doble, pues: por una parte, se
ejerció control sobre materia que era privativa del poder constituyente federal, y por
tanto insusceptible de control judicial por parte del poder constituído; y por la otra,
porque la Corte no tiene asignada facultad alguna de control en esta materia, según
emerge de la competencia prescripta en los arts. 116 y 117.
En este sentido, cuando la primera de estas normas expresa que “Corresponde a la
Corte Suprema y a los tribunales inferiores de la Nación, el conocimiento y decisión
de todas las causas que versen sobre puntos regidos por la Constitución, …”, se
atribuye como la misión más importante para los jueces, la de asegurar la supremacía
de la Ley Fundamental, porque el énfasis está expreso en las palabras “regidos por la
Constitución”. Es por tanto inconcebible que el Poder Judicial juzgue la “propia”
Constitución, que es el resultado del ejercicio del poder constituyente federal, como
más elevada expresión de la soberanía popular. Ya hemos observado que en sólo
algunos órdenes jurídicos se admite el control del procedimiento de una reforma
38
constitucional, porque expresamente así se lo indica. En la mayoría de los casos, ello
no se permite en manera alguna, como en nuestro caso, pues de lo contrario el poder
constituyente estaría subordinardo al control de un poder constituído.
Ya hemos recordado anteriormente que la misión de la Corte es la de ser guardiana
de la Constitución, además de su intérprete final. Esta es una de las bases de nuestro
Estado de Derecho, que ha sido gravemente lesionada por este fallo. Para nosotros
resulta clara la extralimitación producida por la Corte, que sin competencia asignada,
ha invadido el ámbito supremo asignado por la Constitución al poder constituyente y
afectando así otro de los principios básicos de nuestro sistema republicano, que es el
de la división y equilibrio de los poderes.
De esta manera concluímos con esta parte del estudio, destinada al análisis de la
sentencia desde la teorìa constitucional, donde consideramos haber fundamentado
nuestra opinión respecto a la argumentación efectuada por la Corte en los puntos a),
b) y c) sobre justiciabilidad de la causa, doctrina del control judicial sobre el proceso
de reforma de la Constituciòn y limitaciones del Poder constituyente derivado, según
la clasificación que efectuáramos en el punto I. 2 .
III. ANÁLISIS DE LOS OTROS ARGUMENTOS ESGRIMIDOS POR LA
CORTE SUPREMA.
Recordemos que hemos enumerado los mismos por el orden en que fueron expuestos
por la Corte, en el punto I. 2 de este trabajo.
Hemos analizado los argumentos de los acápites a), b) y c), en el punto anterior, más
estrechamente vinculado a la teoría constitucional. Corresponde ahora el estudio de
los otros argumentos.
En cuanto a los puntos d) y e) sobre el procedimiento del art. 30 y el alcance de las
facultades implícitas de la convención, respectivamente, consideramos que la Corte
ha efectuado las consideraciones pertinentes, de conformidad a nuestra doctrina y la
propia jurisprudencia del Alto Tribunal, por lo que no nos detendremos
exhaustivamente en los mismos. Sólo diremos que, en efecto, es el Congreso el que
tiene asignada entre sus competencias la de declarar la necesidad de la reforma, -total
o parcial- por dos tercios de votos de la totalidad de los miembros de cada Cámara y
que la misma se efectuará por una Convención. En este caso, que es el que nos
ocupa, la Convención es soberana para reformar o no los puntos fijados por el
Congreso, debiendo atenerse a los mismos. En cuanto a las facultades implícitas de
la Convención, también la Corte ha precisado su alcance, tratándose de competencias
propias de los cuerpos legislativos, necesarias o convenientes para cumplir las
facultades expresas.
39
Corresponde ahora el análisis de los argumentos incluídos en los puntos f) y j)
sobre la sanción de nulidad del art. 6º de la ley 24.309 y la nulidad del exceso de
las facultades de la convención reformadora, respectivamente.
En el primero de los puntos la Corte dice:“Que la sanción explícita de nulidad
contenida en el art. 6º de la ley 24.309, para todo aquello que comportase una
modificación, derogación o agregado de la competencia establecida en los arts. 2º y
3º de ese cuerpo normativo, revela el carácter de restricción explícita que el
Congreso atribuyó a aquello que alterase o excediese el marco de la habilitación, sin
perjuicio de la prohibición contenida en el art. 7º de la ley bajo examen.” En el
segundo punto, en base a lo indicado precedentemente, declara la nulidad de la
reforma del art. 99 inc. 4, pues valora que la Convención se excedió en sus
facultades, atento no estaba habilitado dicho punto para la reforma.
En cuanto a estos aspectos, somos de opinión que:
a) el tema estaba habilitado por el Congreso, pues el art. 2 de la Ley 24.309 incluyó
entre los puntos sujetos a reforma, la “designación de los jueces”, que es un
concepto lo suficientemente amplio como para comprender la modificación
efectuada en el art. 99 inc. 4 por la Convención Constituyente sobre las
condiciones de dicha designación en cuanto a su duración. Así lo sostuvieron el
Procurador General de la Nación en la causa y Gregorio Badeni, en la
doctrina.(91) En consecuencia, para nosotros, fue manifiestamente errónea la
posición de la Corte a este respecto.
b) En caso de duda sobre si este punto estaba o no habilitado, la Corte debió optar
por una respuesta afirmativa, en base al principio de interpretación de la
presunción de constitucionalidad de los actos públicos, tal como lo expresaron
Frías, Sagüés y Badeni. (92)
c) Incluso si se se hubiese producido una nulidad por exceso de la Convención en el
ejercicio de sus competencias, ningún poder constituído o instituído está
habilitado para declarar la misma, debiendo esperarse la revisión pertinente por
parte de otra Convención Constituyente, conforme al principio de “corrección
funcional”, como antes lo indicamos.
Con respecto al argumento de los puntos g) y i) sobre el principio de inamovilidad
de los jueces y la irrazonabilidad de la reforma del art. 99 inc. 4º,
respectivamente, la Corte expresó que la Convención no pudo incorporar dicha
cláusula entre las atribuciones del Poder Ejecutivo pues “..todo lo concerniente a la
inamovilidad de los jueces es inherente a la naturaleza del Poder Judicial de la
40
Nación y configura uno de los principios estructurales del sistema polìtico
establecido por los constituyentes de 1853..”(Considerando 14).
Aquí resulta notorio e insalvable el exceso cometido por nuestro más Alto Tribunal,
que no efectúa un control sólo sobre el procedimiento de la reforma (matters of
procedure), sino que además se introduce en el contenido de la misma (matters of
sustance), calificándola de irrazonable, como fundamento de su posterior declaración
de nulidad.
Ya hemos visto al analizar nuestra teoría constitucional y el derecho comparado, que
ello es directamente inconcebible, pues supone lisa y llanamente la usurpación del
poder constituyente por el poder constituído.
Tal extralimitación nos exime de mayores consideraciones. No obstante ello,
creemos pertinente manifestar lo siguiente:
a) En primer lugar, y al contrario del pensamiento de la Corte, nosotros reiteramos la
razonabilidad de la reforma introducida, pues nos parece prudente, justo y de sentido
común establecer que a los 75 años un juez deba necesitar otro acuerdo para
continuar cinco años más en el cargo y así sucesivamente.
b) Ello no afecta la inamovilidad de los jueces, consagrada en el art. 110, tal como lo
ha sostenido Badeni al postular una interpretación armónica de dicha norma con
el art. 99 inc. 4º. (93)
c) En el derecho comparado se observan disposiciones más severas, como la fijación
de un límite de edad menor, vgr. 70 años para los miembros del Tribunal Europeo
de Derechos Humanos, de los Tribunales Constitucionales austríaco, armenio,
húngaro, ruso y rumano y del Tribunal de Arbitraje belga y 68 años para los
miembros del Tribunal Constitucional alemán.
d) Por otra parte, la inamovilidad vitalicia en los cargos judiciales no es un requisito
constitutivo o estructural del Estado de Derecho y del sistema republicano, como
lo han destacado acertadamente Daniel A. Sabsay (94) y Germán Bidart Campos
(95)-
Tanto en nuestro derecho constitucional provincial como en el estadual
norteamericano, se ha observado una técnica organizativa del poder judicial distinta,
que ha establecido una duración limitada en dichos cargos, o sea una inamovilidad
temporal. En Estados Unidos, en muchos Estados además, se prescribe la elección
popular de los Jueces y Fiscales.
En cuanto al derecho europeo, dicha duración limitada del mandato es de 3 años en
el Tribunal Constitucional de Eslovequia, 6 años en el portugués, 8 años en los
croata y polaco, 9 años en los italiano, francés, español, armenio, búlgaro, húngaro,
41
lituano, macedonio, rumano, esloveno y yugoslavo, 10 años en el checo y 12 años en
el alemán, albano y ruso.
En relación al argumento del punto h) sobre el análisis del Núcleo de Coincidencias
Básicas, donde la Corte expresa que allí no se contemplaba este tema, expresamos:
a) Que tal como lo hemos manifestado anteriormente al coincidir con la opinión de
Badeni (96), la materia estaba comprendida razonablemente en el punto I del
citado Núcleo, pues la “designación” alcanza a sus condiciones de término.
b) Además, el tema fue incluído en el art. 2 de la Ley 24.309 Declaratoria de la
necesidad de la reforma, como lo indicamos precedentemente.
Respecto al argumento del punto k) sobre la no revisión de la conveniencia o no
de la norma impugnada, la Corte expresa que no es su función observar los
aspectos sustanciales de la reforma y además señala los riesgos de la
“sobrejudicialización de la polìtica”.
Somos de opinión que estos argumentos, con los cuales en forma teórica estamos de
acuerdo, son claramente contradictorios con el fallo dictado. En efecto, creemos
haber demostrado en forma categórica que la Corte efectuó precisamente un control
de contenido o de sustancia de la reforma, y en consecuencia, esta afirmación
primera carece de relación con la sentencia.
En cuanto a la segunda afirmación sobre la “sobrejudicialización de la polìtica”, es
también contradictoria, pues luego de señalar dicho riesgo, la Corte avanza en
dicho sentido de manera paradigmática con este fallo que consolida dicha
cuestionable y peligrosa tendencia.
No debe olvidarse que un propio Juez del Tribunal fue el que planteó la acción
destinada a cuestionar el cometido de la Convención Constituyente y que ella
finalizó con la declaración de nulidad de dos artículos de la reforma constitucional,
con las graves consecuencias jurídico-institucionales que estamos analizando.
Aunque la Corte también mencionó en este punto la idea de la autorrestricción,
resulta obvio que actuó exactamente en el sentido opuesto, dejando de lado la más
elemental prudencia, el respeto por la anterior jurisprudencia y las bases sólidas de la
teoría constitucional, como lo hemos desarrollado en este estudio. Sin querer abundar
más al respecto, sólo nos preguntamos cómo se compadece el fallo de esta causa con
el dictado el 16 de septiembre de 1999 –menos de un mes despúes- en autos
“Superior Tribunal de Justicia de la Provincia de Formosa”, donde la Corte en el
Considerando 6 recuerda “..el sabio principio sentado por esta Corte en el precedente
de Fallos: 12:134 como guía insoslayable para prevenir a los magistrados del
ejerecicio arbitrario del poder deferido: “El Poder Judicial, por su naturaleza, no ser
42
jamás el poder invasor, el poder peligroso, que comprometa la subsistencia de las
leyes y la verdad de las garantías que tiene por misión hacer efectivas y
amparar”.Más adelante volveremos sobre esta cuestión.
En cuanto al punto l) sobre el precedente del caso “Iribarren, Casiano Rafael c.
Santa Fé, Provincia de s/acción declarativa”, nos remitimos al análisis efectuado
en el acápite II.3.C., donde tratamos este caso y el control de constitucionalidad de
una reforma constitucional provincial.
Como se deduce de las consideraciones precedentes, para nosotros estos argumentos
utilizados por nuestro más alto Tribunal en general son erróneos y carecen de la
suficiente fundamentación lógica, científica y doctrinaria.
IV. ANALISIS DE OTROS ASPECTOS DEL FALLO.
IV. 1. La falta de excusación de los Ministros del Tribunal que suscribieron el
fallo.
Oportunamente, el Procurador General de la Nación Dr. Nicolás Becerra había
solicitado la recusación y excusación de los Ministros de la Corte Suprema para
juzgar esta causa, en virtud de lo dispuesto por el art. 17 del Código Procesal Civil y
Comercial de la Nación. Dicho pedido fue rechazado por el más Alto Tribunal por
resolución del 14 de julio de 1999, donde sostuvo que sus miembros carecían de
interés económico o pecuniario en el resultado del pleito y que ninguno de los
firmantes había promovido una acción análoga a la planteada por el también Ministro
de la Corte, Dr. Carlos Santiago Fayt.
Posteriormente el Procurador General insistió en el tema en su Dictamen de fecha 19
de agosto de 1999. mediante un recurso de reposición, recordando que la recusación
tiene por objeto “preservar la mejor administración de justicia, cuyo ejercicio
imparcial es uno de los elementos que integra la garantía del debido proceso
reconocida en el art. 18 de la Constitución Nacional (Fallos: 251:132 y su cita)”.
Asimismo, expresó el Procurador General en dicho Dictamen: “Por otra parte, y en
función de similares razones, fue preciso instar a la excusación de los restantes
miembros del Tribunal, toda vez que se configura en autos el supuesto del art. 30 del
Código de rito que impone, a los jueces, la obligación de abstenerse de conocer en el
juicio cuando existan motivos de grave decoro o delicadeza que impida ejercer la
función jurisdiccional con la serenidad y tranquilidad de espíritu necesarias. Al
respecto, entiendo que es evidente que el tema de fondo a decidir es estas
actuaciones afecta a todos los integrantes del tribunal porque, más allá de la falta de
promoción –en la actualidad- de acciones similares a la intentada por el actor,
igualmente podrían verse perjudicados o beneficiados con la resolución a adoptar.
43
Finalmente, cabe poner de relieve que si todos los miembros del tribunales se
excusaron cuando varios jueces de distintas instancias promovieron acciones en
reclamo del derecho de intangibilidad de sus remuneraciones (conf. Causa “Abel
Bonorino Peró y otros”, de Fallos: 307:966 y 2174, concurre, desde mi punto de
vista, similar deber de abstenerse de actuar en el sub judiece donde, tal como se vió,
se encuentran en juego intereses institucionales que afectan, directa y especialmente,
a los magistrados federados, incluídos los integrantes de la Corte”.
A pesar de la claridad de esta fundamentación efectuada por el Procurador General,
la Corte con sorprendente premura –el mismo día 19 de agosto, que por otra parte
sería el del dictado de la sentencia definitiva- resolvió la improcedencia del pedido,
con el voto de los Ministros Nazareno, Moliné O·Connor, Belluscio, Boggiano,
López , Bossert y Vázquez.
Debe destacarse especialmente en esta cuestión, la conducta ejemplar del Ministro
Dr. Enrique Petracchi, que votó en disidencia esta resolución y se excusó de
intervenir en la causa, manifestando en su considerando 6 -después de recordar
precedentes como el caso ya citado Bonorino Peró-: “En efecto, no se advierte
porqué los jueces de esta Corte, que se excusaron cuando estaba en juego la garantía
de la intangibilidad de los haberes de los jueces nacionales, no deberían adoptar igual
criterio cuando se discute la garantía de la inamovilidad de aquéllos (de igual o
mayor entidad que la primera)”.
No obstante que la mayoría citada de la Corte rechazó la excusación presentada por
el Dr. Petracchi, este Ministro mantuvo la decisión correcta que lo enalteció y no
interveno en la causa, que fue fallada inmediatamente.
Este grave accionar de los citados Ministros -sobre el cual no es necesario abundar
con mayores consideraciones-, descalifica desde otro aspecto, la sentencia que
analizamos.
IV. 2. La declaración de nulidad.
Es muy difícil precisar los motivos que tuvo el Tribunal para declarar la nulidad en
lugar de la inconstitucionalidad de las dos cláusulas constitucionales, más allá que
para nosotros no debió en modo alguno adoptar ninguna de estas decisiones, por las
razones antes expuestas.
Tal vez se eligió la nulidad pues resultaba tan o más absurdo bajo un punto de vista
lógico declarar inconstitucional a la propia Constitución; o porque la ley declarativa
de la necesidad de la reforma en el art. 6 se había referido a tal sanción.
En cuanto a esto último, reiteramos que la Convención obró dentro de sus
competencias habilitadas, conforme lo analizamos oportunamente. Ahora agregamos
44
que también el Alto Tribunal ha intentado justificar su fallo en dicha enunciación
legislativa, al sostener que ello otorgaba a la Corte la posibilidad de efectuar tal
declaración. Este es otro argumento incorrecto por las siguientes razones: a) porque
de manera arbitraria se efectuó esta interpretación, que atribuyó dicha
intencionalidad a los legisladores.(97) y b) porque el Poder Legislativo está sujeto al
Poder Constituyente y en consecuencia, no puede ni debe subordinar el mismo al
control de un poder constituído, como el Judicial.
Sin perjuicio de que esta cuestión de la nulidad -su naturaleza, alcances y diferencias
con la inconstitucionalidad- requiere de estudios especializados, -como lo
adelantamos inicialmente-, nos interesa detenernos brevemente en el punto de los
efectos de dicha declaración.
En efecto, es aceptado pacíficamente en la doctrina y jurisprudencia sobre los
principios de nuestro control federal de constitucionalidad, que la declaración de
inconstitucionalidad tiene un efecto “inter partes” y no deroga la norma, en virtud de
la división y equilibrio de poderes del sistema republicano.
En cambio, la declaración de nulidad puede tener un efecto “erga omnes”.
Señalamos en consecuencia, que existe el riesgo de aumentar aun más la lesión
producida a nuestra Constitución, si se pretendiera dar este último alcance a la
declaración producida en este caso. (98)
Nosotros ratificamos la plena vigencia de la doctrina y jurisprudencia tradicionales
sobre el particular y confiamos, –como lo hemos dicho precedentemente- en la
pronta modificación de los criterios expuestos en la causa.
Resulta obvio decir que las dos cláusulas constitucionales mantienen toda su
vigencia y que sólo pueden ser modificadas por otra Convención Constituyente.
V. REFLEXIONES FINALES.
Para concluir esta obra, efectuamos unas breves reflexiones finales para insistir en la
honda preocupación por las implicancias de este fallo, en relación a nuestro sistema
jurídico y político.
V. 1. El quebrantamiento de la Constitución.
Este caso significa el “quebrantamiento de la Constitución”, calificación que
adoptamos siguiendo la terminología de Konrad Hesse, quien sostiene: “..allí donde
el intérprete se impone a la Constitución deja de interpretarla para cambiarla o
quebrantarla”. (99)
45
No puede ser otra la conclusión, luego del exhaustivo análisis que efectuamos del
fallo de la Corte, donde observamos cómo el Tribunal violentó los principios de la
teorìa constitucional entre otros aspectos, para desconocer lisa y llanamente dos
cláusulas de la Ley Suprema.
Dichos jueces incumplieron su misión de ser guardianes de la Constitución,
elevándose por encima del poder constituyente y afectando la esencia misma de los
principios democráticos y republicanos que informan nuestro Estado de
Derecho.(100)
Esta resolución ha contribuído pues, a la penosa serie de hechos que a lo largo de la
historia argentina, afectaron el valor supremo y la vigencia irrestricta de la
Constitución, base de la seguridad juridica.
V. 2. La politización de la justicia y la judicialización de la polìtica.
Esta causa patentiza también los dos problemas que nos afectan: la politizaciòn de la
justicia y la judicialización de la polìtica, que como las dos caras de Jano,
representan por un lado la intervención de la política en lo judicial y por la otra, la
resolución por la justicia de problemas que corresponden a la política.
Vale la pena recordar además que en la jurisprudencia de la Corte Suprema obra un
importante precedente –obviamente desconocido por este fallo-, que señaló el peligro
del “gobierno de los jueces” como “anomalía constitucional y axiológica”, que lleva
a la politización de la función judicial y a una grave desviación de la justicia. (101)
V. 3. El sentido corporativo del fallo.
La tramitación de la causa, desde su planteamiento por uno de los propios miembros
de la Corte hasta su resolución definitiva, es la muestra más acabada del sentido
corporativo, que es para nosotros uno de los problemas más serios que padece la
sociedad argentina, y que por cierto, impregna también a otros sectores de la vida
nacional.
V.4. La necesidad de afirmar los principios y límites del control de
constitucionalidad.
Este fallo que ha afectado las bases mismas de nuestro Estado de Derecho, al
disponer la revisión y nulidad de un acto del poder constituyente federal, plantea la
necesidad de afirmar los principios y límites del control de constitucionalidad, para
que en el futuro no sólo se corrija tan erróneo precedente sino que no se vuelva a
repetir alguno similar.
Es menester que los jueces distingan las amplias posibilidades de la interpretaciòn
constitucional para resolver conflictos o lagunas normativas, sin incurrir en
46
desviaciones o extralimitaciones que impliquen lesión al principio de la supremacía
constitucional.
Habrá que insistir en la recta misión del Poder Judicial como guardián de la
Constitución, donde dicho control sea ejercido con prudencia y respeto por sus
principios y límites, que son consecuencia del equilibrio de los poderes del sistema
republicano.
No puede desconocerse la importancia del derecho judicial y de la jurisprudencia,
pero ello no debe llevar a socavar las bases de nuestro sistema jurídico y político
establecido en la Constitución Nacional. Así como no creemos en el gobierno de los
jueces, tampoco aceptamos –junto a Frankfurter, Corwin, Dworkin y Tribe (102)- la
frase de Hughes de que “la Constitución es lo que los jueces dicen que es”.
Alentamos en consecuencia, la profundización del debate y de la enseñanza de estas
trascendentes cuestiones jurídico-políticas.
V.5. La lesión al sistema republicano.
El fallo también ha constituído una grave lesión al sistema republicano y en
particular, a la división y equilibrio de los poderes. Es que sin competencia para ello,
la Corte que es parte de un poder constituído, cuya misión es la de ser guardián de la
Constitución, avanzó sobre la misma, que es el ámbito propio del Poder
Constituyente federal.
V.6. La lesión al régimen democrático.
Con este precedente se ha afectado gravemente nuestro régimen democrático, pues se
ha desconocido la voluntad del cuerpo popular y democrático de mayor jerarquía,
como es la Convención Constituyente Federal, por parte de un órgano judicial de
inferior jerarquía y con mucho menor legitimidad democrática. Aquí se ha probado el
acierto de la advertencia que los constitucionalistas norteamericanos efectuaban y
efectúan sobre el peligro en el control antimayoritario de los jueces y en el control
de los guardianes de la Constitución.
V.7. La defensa de la Constitución.
Concluímos con la misma convicción enunciada en la Dedicatoria de esta obra: la
defensa de la Constitución debe ser la actitud que asuma la sociedad argentina, para
cumplir el sueño de los padres fundadores de la argentinidad y alcanzar los
beneficios de una profunda , vívida y renovada democracia constitucional.
No se nos escapa que esta conciencia constitucional está íntimamente vinculada a
una honda transformación de nuestra cultura política y jurídica, que demandará
enormes esfuerzos en el campo de la educación popular en general y de la formación
y capacitación polìtica y democràtica en particular.
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Así como pensamos que con ímpetu sarmientino se puede construir una nueva utopía
en torno a la educación para poder enfrentar los desafíos del siglo XXI, que es la era
del conocimiento, también alentamos con ello superar la anomia que se observa en
nuestra realidad.
Solo así conseguiremos superar los graves problemas que el orden jurídico ha tenido
en cuanto a su vigencia a lo largo de nuestra historia, y del cual es un penoso ejemplo
el fallo que comentamos.
En cuanto a los cultores de esta noble ciencia, plena de humanidad y valores
superiores, cada día deberemos comprometernos más con esa lucha por el Derecho,
como lo enseñara magistralmente Von Ihering.
NOTAS.
(1) Véase el fallo en “El Derecho”, Diario de Jurisprudencia y doctrina, viernes 17
de septiembre de 1999. El mismo fue suscripto por los Ministros Dres. Nazareno,
Moliné O’Connor, Belluscio, Boggiano, López, Vázquez y Bossert; éstos dos
últimos según su propio voto y con disidencia parcial, respectivamente.
El art. 110 de la Constitución es el anterior 96, que establece los principios de
inamovilidad de los jueces en los cargos mientras dure su buena conducta y la no
disminución de sus retribuciones.
(2) Recuérdese que en el único caso fallado por la Corte, en “Soria de Guerrero c.
Bodegas y Viñedos Pulenta Hermanos S.A.”, 256:556, 1963, se había resuelto
como regla general la no revisión de estas situaciones, en base al principio de las
cuestiones políticas no justiciables. (Cfr. Alberto Bianchi, Nota a fallo, “Los
efectos del caso Fayt sobre la reforma constitucional de 1994”, “El Derecho”,
Diario de Jurisprudencia y doctrina, 17/9/99, pág. 2).
Este fallo ha originado un gran debate en el derecho argentino y en especial en la
Asociación Argentina de Derecho Constitucional, que destinó una reunión celebrada
en Paraná los días 3 y 4 de marzo de 2000 a la consideración de este tema, de
conformidad a la propuesta que efectuáramos conjuntamente con el Presidente Dr.
Alberto A. Spota, en nuestro carácter de Vicepresidente de la misma.
Asimismo el propio Dr. Carlos S. Fayt publicó el libro “El self moving-Garantía de
Independencia del Poder Judicial- La inamovilidad de los jueces federales,
nacionales y provinciales”, La Ley, Buenos Aires, 2000, destinado a brindar según
sus propias palabras: “la anatomía de los soportes argumentales utilizados por las
partes en la acciòn que promovió contra el Estado Nacional”. (pág. VII). En dicha
obra también se encuentra su reconocimiento a los autores de nuestra disciplina que
compartieron dicha sentencia mediante la publicación de distintos artículos que allí
48
se reproducen (págs. 177 a 219) y que son los siguientes: Emilio A. Ibarlucía
(“Control judicial de la validez de una cláusula constitucional” e “Invalidez de la
cláusula del artículo 99, inciso 4º, párrafo 3º de la Constitución Nacional”), Miguel
M. Padilla (“Una equivocada interpretación”), Adrián Ventura (“Inamovilidad de los
jueces y la nulidad de un punto de la reforma constitucional”) y Alberto B. Bianchi
(“Los efectos del caso Fayt sobre la reforma constitucional de 1994”). Aclaramos
que aunque también figura Gregorio Badeni con su trabajo “Constitucionalidad de la
reforma constitucional”, el mismo fue publicado el 30 de julio de 1998, en La Ley, o
sea antes de la sentencia de la Corte, por lo que no puede mencionárselo como en
apoyo de dicho fallo. También escribieron avalando el fallo los Prof. Mario
Midón.(“Los límites del poder constituyente-A propósito del caso “Fayt””, Boletín
de la Asociación Argentina de Derecho Constitucional Nº 169, mayo 2000, pág. 11)
y Andrés Gil Domínguez (“El caso Fayt: una polémica bisagra en los alcances del
control de constitucionalidad de la reforma constitucional”, Boletín de la Asociación
Argentina de Derecho Constitucional Nº 170, junio 2000, pág. 4) y el Académico
Horacio García Belsunce (“La inconstitucionalidad o nulidad de una reforma
constitucional-Implicancias de su declaración”, Academia Nacional de Derecho y
Ciencias Sociales de Buenos Aires, Anticipo de Anales, Año XLV, Segunda Epoca,
Nº 38, junio 2000). Se debe sumar a este sector de la doctrina el Prof. Alberto Spota,
quien así se manifestó en su intervención oral en el debate celebrado en la ciudad de
Paraná.
Por el contrario, han publicado artículos oponiéndose al fallo los Prof. Daniel A.
Sabsay (“El control de constitucionalidad de la reforma constitucional en un fallo de
la Corte Suprema de Justicia argentina”, Anuario Iberoamericano de Justicia
Constitucional, Nº 3, 1999, editado por el Centro de Estudios Polìticos y
Constitucionales, Madrid, España), Carlos Colautti (“Las reformas a la Constitución
y los límites de la revisión judicial”, Jurisprudencia Argentina, Suplemento Especial
del Semanario Nº 6168, del 17/11/1999, pág. 33), Alberto M. García Lema (“Crítica
a la declaración de inconstitucionalidad del art. 99 inc. 4 de la Constitución
Nacional”, Boletín Nº 172 de la Asociación Argentina de Derecho Constitucional,
agosto 2000, pág. 10) y María Cristina Serrano (“El poder constituyente derivado.
Análisis de un fallo de la Corte”, Boletín de la Asociación Argentina de Derecho
Constitucional Nº 167, marzo 2000, pág. 2). También se inclinaron por esta posición
en sus intervenciones orales en el citado debate de Paraná los Prof. Pedro J. Frías,
Néstor P. Sagüés, Juan Fernando Armagnague, Eduardo Giménez y el suscripto.
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Finalmente, en cuanto a la opinión de Germán Bidart Campos (“Tratado elemental de
Derecho Constitucional argentino”, Ediar, Bs.As, 2000, págs. 527/530) estimamos
que sólo ha efectuado una descripción del caso, sin expresar su valoración del
mismo.
Estamos convencidos que el estudio de algunos aspectos de la sentencia se
extenderán a otras disciplinas, vgr. al derecho procesal, para la consideración de la
nulidad declarada y su comparación con los efectos de la inconstitucionalidad e
incluso a la filosofía del derecho, para la profundización de los alcances de la
interpretación judicial y en especial, la constitucional. En este sentido, adelantamos
inicialmente que por razones de extensión de este aporte y de especialización, no
consideraremos todos los aspectos controversiales que este caso suscita.
(3) Aclaramos que aquí la Corte se refiere al fallo de la Sala III de la Cámara
Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal, que por esta
razón había rechazado la declaración de invalidez de la reforma constitucional
efectuada por el Juez de Primera instancia y acogido la acción declarativa del
actor. Esta sería posteriormente la solución del fallo del Ministro Dr. Bossert,
quien votó en disidencia parcial de la mayoría de la Corte.
(4) Véase en tal sentido la Nota a fallo del Dr. Alberto B. Bianchi, “Los efectos del
caso Fayt sobre la reforma constitucional de 1994”, El Derecho, Diario de
Jurisprudencia y Doctrina, Serie especial de Derecho Constitucional, viernes 17
de septiembre de 1999.
(5) Véase la exposición del Dr. Augusto Mario Morello en la Mesa Redonda sobre
“La seguridad jurídica e independencia del Poder Judicial”, publicada en el
Fascículo 1 del Cuaderno de Doctrina del Colegio Público de Abogados de la
Capital Federal, febrero de 2000, Buenos Aires. Para un análisis más detenido de
estos conceptos, véase el Cap.XII “La seguridad jurídica y el progreso
económico” del libro “Derecho Constitucional económico”, de Alberto Ricardo
Dalla vía, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1999.
(6) Expresa el citado autor: “En el terreno de las consecuencias del fallo no podemos
dejar de recordar que varios puntos de la reforma de la Constitución están ahora
bajo sospecha de nulidad. Pese a los muchos condicionamientos que la ley 24.309
les impuso, los convencionales del 94 fueron pródigos en la introducción de
reformas que no contaban con una expresa habilitación del Congreso, lo que pone
dudas acerca de la validez de buena parte del nuevo clausulado a tenor del rigor
interpretativo con que la Corte ha juzgado el caso Fayt. Algunos ejemplos son
elocuentes. Ciertamente el parr. 3º del inc. 4º del art. 99 no es el úinico que no
50
estaba expresamente habilitado. En la obra de Bidegain ya citada se mencionan
algunos de los casos más evidentes (Véase Bidegain Carlos María, Cuadernos del
Curso de Derecho Constitucional, 2ª edición, T. IV, p. 18, actualizado por
Orlando Gallo, Eugenio L. Palazzo y Guillermo C. Schinelli, Abeledo Perrot,
Buenos Aires, 1996) y existen otros que interpretados bajo las pautas de este
precedente pueden correr una suerte incierta. Por ejemplo, el punto I de los temas
habilitados por el art. 3º de la ley 24.309 permitió a la Convención el tratamiento
de “Institutos para la integración y jerarquía de los tratados internacionales”, pero
no se sigue de ello necesariamente que la Convención pudiese derogar, en lo que
a los tratados de derechos humanos se refiere, el principio establecido en el art.
31 cuya reforma no estaba habilitada, y sin embargo ese es el resultado inevitable
de la incorporación del inc. 22 del art. 75. Con igual criterio podría decirse que el
inc. 23 implica una ampliación de los derechos y garantías cuya modificación
estaba expresamente prohibida por el art. 7º de la ley 24.309. Tampoco existió
una habilitación especial la incorporación del hábeas data, ya que en el punto N
de los temas habilitados por el art. 3º sólo se menciona el amparo y el hábeas
corpus, y el art. 6º es muy específico al sancionar con la nulidad absoluta todos
los agregados que realice la Convención Constituyente. En materia de medio
ambiente habilitado genéricamente por el punto K –la Convención introdujo en el
art. 41 una alteración importante en el régimen de las competencias nacional y
provinciales que no se registra en ningún otro punto de la Constitución al
establecer el dictado de la ley de presupuestos mínimos de protección. Tampoco
existió una habilitación expresa para declarar que corresponde a las provincias el
dominio originario de los recursos naturales, sin embargo ello fue introducido en
el segundo párrafo del art. 124. Finalmente el punto LL del art. 3º sólo permitía
adecuar los textos constitucionales a fin de garantizar la identidad étnica y
cultural de los pueblos indígenas, pero la reforma avanzó bastante más
reconociéndoles por ejemplo la personería jurídica de sus comunidades y la
posesión y propiedad de las tierras que tradicionalmente ocupan. No me parece
difícil justificar la validez de estas reformas –muchas de las cuales eran
necesarias y convenientes- pero convengamos que ello tal vez nos obligue a
recorrer el sendero de los poderes implícitos de la mano del dictamen del
Procurador General, del cual la Corte se ha apartado expresamente. Ciertamente
no pretendo hacer aquí un arqueo completo de los puntos habilitados y no
habilitados en la reforma constitucional de 1994, pues ello es ajeno al propósito
de este trabajo, pero tampoco puedo dejar de alertar sobre la necesidad de hacer
51
este escrutinio bajo los postulados de un fallo que por primera vez en cinco años
entra al fondo del problema y lo hace desde una óptica muy rigurosa. Por último
también es mencionable que la propia ley de reforma tenía un punto en el cual
era nula: lo referente a la duración del mandato de los senadores. En efecto, la
Cámara de Diputados había reducido el mandato a cuatro años y el Senado lo
elevó a seis, peron sin devolver el proyecto de ley a la cámara de origen, lo que
hubiera correspondido según el correcto proceso de formación de la ley. Hasta
ahora la Corte ha resuelto los planteos de nulidad efectuados denegando
legitimación a los actores (“Polino c. Poder Ejecutivo”, Fallos, 317:335 (1994)),
pero ¿qué ocurrirá el día en que alguien plantee la nulidad de una ley sancionada
con el voto de senadores cuyos mandatos podrían estar vencidos? ¿Cómo hará
jugar la Corte su nueva jurisprudencia tanto en Nobleza Piccardo como en el
presente caso?”. Alberto B. Bianchi, tr. Cit., El Derecho, pág. 3.
(7) Linares Quintana Segundo V., “Derecho constitucional e instituciones políticas”,
ed. Plus Ultra, Bs. As., 1981, págs. 405 y sgts..Para el desarrollo de los temas del
poder constituyente hemos seguido los lineamientos del Cap. II -de nuestra
autoría- del Manual de Derecho Constitucional, Tomo 1, de Becerra Ferrer, Haro
y otros, ed. Advocatus, Córdoba, 1ª- ed-, 1993, Córdoba, adonde nos remitimos
para una consideración más extensa de los mismos. Jorge R. Vanossi ha
profundizado los distintos conceptos del poder constituyente según los
pensamientos de Schmitt, Kelsen y Heller.(“Teoría Constitucional”, Tomo l, 2ª.
Ed., Depalma, Bs. As., 2000.
(8) Destacamos especialmente que quienes más han profundizado el estudio de este
tema en nuestro derecho son Carlos Sánchez Viamonte, Segundo Linares
Quintana y Jorge Reinaldo Vanossi con sus clásicas obras “El poder
constituyente”. “Tratado de la Ciencia del Derecho Constitucional” y “Teoría
Constitucional”, Tomo 1.respectivamente.
(9) Emmanuel Sieyès, “¿Qué es el tercer estado?”, versión castellana de Francisco
Ayala, 1943, págs. 109 y sgts..
(10) Sánchez Viamonte Carlos, “Manual de Derecho Constitucional”, Kapelusz, Bs.
As., 1976, págs. 66 y sgts..
(11) Dice a este respecto el gran constitucionalista: “Nuestro punto de vista coincide
con el que magistralmente expusiera Sieyès cuando sostenía que “una
Constitución supone ante todo un poder constituyente”, entendiendo que el poder
constituyente se ejercita tanto cuando el pueblo se constituye originariamente,
como cuando, mediante los órganos y bajo las condiciones que determina la
52
Constitución, introduce enmiendas totales o parciales al texto de ésta. Es también
la opinión de González Calderón y Sánchez Viamonte, el último de los cuales –
siguiendo fielmente la doctrina del ilustre pensador francés- reivindica para las
convenciones reformadoras también el ejercicio del poder constituyente, y piensa
que la doctrina contraria “destruye lo fundamental de la teoría del poder
constituyente como garantía de un orden jurídico estable”. Burdeau participa de
este criterio, distinguiendo el poder constituyente originario del poder
constituyente instituído, el cual “actúa en virtud de la Constitución en vigencia,
de modo que no existe solución de continuidad entre la Constitución antigua y la
que es obra del poder constituyente instituído”. (Linares Quintana, Segundo V.,
“Tratado de la Ciencia del Derecho Constitucional Argentino y Comparado”,
Parte General, Tomo II, Teoría de la Constitución, Editorial Alfa, Buenos Aires,
1953, págs. 133 y 134 y sus notas respectivas.). Véase además en esta obra
citada precedentemente una serie de opiniones coincidentes en el derecho
comparado. Agregamos nosotros que admiten esta distinción la casi unanimidad
de la doctrina argentina: Sánchez Viamonte, González Calderón, Linares
Quintana, Bidart Campos, Vanossi, Sagüés, Spota, Quiroga Lavié, Bas, Romero,
etc. En cambio la rechazan Schmitt, Recasens Siches y Pérez Serrano en el
derecho comparado y Mitre en nuestro país, quien sostuvo en la Convención
Bonaerense de 1870 que “…el poder constituyente sólo es tal cuando se ejercita
en forma originaria”.(Cfr. Estas últimas opiniones en la obra antes citada de
Linares Quintana en esta nota).
(12) Vanossi Jorge Reinaldo, “Teoría Constitucional”, Tomo 1, 2ª. Ed., Depalma,
Bs. As., 2000, pág. 126.
(13) Vanossi Jorge Reinaldo, obr. cit., Tomo 1, pág. 127.
(14) Como consecuencia de la reforma constitucional de 1994 se puede sostener con
Sagüés (“Elementos de derecho constitucional”, Tomo 1, 2ª. Ed., Astrea, Bs. As.,
pág. 202), que se ha relativizado o atenuado el carácter de rigidez de la Ley
Suprema, pues aunque no se ha modificado el citado art. 30, se ha instituído un
procedimiento en el art. 75 inc. 22, que nos permite abrirnos progresivamente al
Derecho Internacional de los Derechos Humanos. En efecto, el párrafo final de la
norma precedentemente referenciada dice: “…Los demás tratados y convenciones
sobre derechos humanos, luego de ser aprobados por el Congreso, requerirán del
voto de las dos terceras partes de la totalidad de los miembros de cada Cámara
para gozar de la jerarquía constitucional”. Este procedimiento ya fue utilizado
para la Convención sobre la Desaparición forzada de personas y en consecuencia
53
ahora son doce los instrumentos internacionales que tienen dicha jerarquía. Bajo
nuestro punto de vista, esta apertura en tan trascendental cuestión fue una de las
ideas fuerza fundamentales de la reforma de 1994, a la luz de la lucha sostenida
por las Naciones Unidas, en consonancia con los objetivos perennes del Derecho
Constitucional clásico, consagrados en nuestra histórica Constitución Nacional
de 1853 y 1860.
(15) Con anterioridad Sánchez Viamonte y Ekmekdjian habían admitido tres grados
en el ejercicio del poder constituyente: federal, provincial y municipal, pero
nosotros consideramos que ahora son cuatro los distintos órdenes de gobierno de
la federación argentina, como lo hemos destacado en nuestro libro “Federalismo,
autonomìa municipal y ciudad de Buenos Aires en la reforma constitucional de
1994”, Depalma, Bs. As., 1997. Para un análisis de las Cartas Orgánicas
Municipales véase nuestra obra “Derecho Municipal”, Depalma, Bs. As., 2ª. Ed.
Actualizada y aumentada, Caps. III y VI.
(16) Cfr. Vanossi Jorge Reinado, obr. cit., Cap. “Límites del poder constituyente”.
(17) Bidart Campos considera que el poder constituyente originario tiene los
siguientes límites: a) Del valor justicia o derecho natural; b) Que puedan derivar
del derecho internacional público; y c) Del condicionamiento de la realidad social
que un método realista debe tener en cuenta para organizar el Estado. (“Tratado
elemental de derecho constitucional argentino”, Ediar, Tomo 1, Bs. As., 1989,
pág. 78). Con igual criterio Linares Quintana sostiene que toda comunidad
política al ejercitar tan esencial facultad soberana, por encima del derecho del
positivo está constreñida a respetar ciertos valores naturales y absolutos como la
libertad, la dignidad del hombre, la justicia, etc. (Cfr. “Derecho constitucional e
instituciones políticas”, obr. cit.). Domingo Faustino Sarmiento expresó en la
Convención Provincial Bonaerense de 1860, al proponer una enmienda a la
Constitución Nacional, que luego seria el art. 33: “..puesto que se le da a esta
parte el tìtulo de derechos y garantías de los pueblos se supone que es la novación
de los derechos primitivos del hombre y los que ha con quistado la humanidad
que naturalmente han ido creciendo de siglo en siglo. Se entiende tambièn que
esos principios así establecidos son superiores a la Constitución, son superiores a
la soberanía popular” (Convención Nacional de 1898 y antecedentes ). Por su
parte, Vélez Sársfield sostuvo en la misma oportunidad: “Que estos derechos son
superiores a toda Constitución, superiores a toda ley y a todo cuerpo legislativo y
tan extensos que no pueden estar escritos en la Constitución” (Convención
Nacional de 1898 y antecedentes).
54
(18) Cfr.Arturo M. Bas, “El derecho federal argentino”, Tomo 1, ed. Valerio
Abeledo, Bs. As., 1927, Cap. VI, pág. 238.
(19) Arturo M. Bas, obr. cit., pág. 220.
(20) Arturo M. Bas, obr. cit., pág. 240. El autor cita entre otros autores que
estudiaron el derecho norteamericano además de Jameson, a Cooley, Holcombe y
Borgeaud y refiere distintos fallos jurisprudenciales. Con respecto a nuestro
derecho menciona entre quienes sostuvieron el carácter limitado de las
Convenciones reformadoras a Mitre y Bernardo de Irigoyen en la Convención
reformadora constituyente de la Provincia de Buenos Aires (1870-1873), a Luis
V. Varela en su obra “Plan de reformas a la Constitución de Buenos Aires”, a
Manuel Montes de Oca en su trabajo “Convención reformadora de la Provincia
de Santa Fé (1920-1921) y a Juan A. González Calderón en su obra “Derecho
Público Provincial” (1913) y después en el debate en la Cámara de Diputados de
la Nación sobre la convención reformadora de Santa Fé (en la sesión del 29 de
septiembre de 1922). Bas analiza especialmente el término del mandato de las
convenciones en nuestro derecho público provincial, (obr. cit., pág. 228 y sgts.),
con motivo de la extensión de algunas convenciones como la de Buenos Aires
entre 1882 y 1889 o la actitud de la Convención constituyente de Santa Fé de
1921 que en dos oportunidades había prorrogado su fecha de terminación.
Esto originó el mayor debate al respecto, incluso en la Cámara de Diputados de la
Nación, donde intervinieran Montes de Oca y González Calderón con la posición
citada. Lisandro de la Torre defendió la posición contraria.
La cuestión de la naturaleza de las convenciones reformadoras fue discutida en el
seno de algunas de ellas, como la Nacional de 1898 y en las Provinciales citadas por
Bas. Posteriormente la doctrina acompañó la tesis de la limitación de las facultades
de estas convenciones. El tema también se consideró en la Convención Nacional
Constituyente de 1994 de Santa Fé y Paraná, donde sostuvimos dicha tesitura al
analizar la legalidad y legitimidad de dicha reforma constitucional. (Véase nuestra
obra “Reforma constitucional de 1994”-Labor del Convencional Constituyente Dr.
Antonio María Hernández (h.), Imprenta del Congreso de la Nación, Buenos Aires,
1995)
(21) Cfr. Vanossi, obr. cit., Bidart Campos, obr. cit. y Sagüés, Néstor Pedro,
“Elementos de derecho constitucional”, Tomo 1, 2ª. Ed. Actualizada y ampliada,
Astrea. Bs. As., Cap. X.
(22) Cfr. Linares Quintana, Segundo V, obr. cit.
(23) Cfr. Sánchez Viamonte Carlos, obr. cit..
55
(24) Se cita como antecedentes inmediatos de esta fundamental enunciación a dos
documentos muy importantes de la historia inglesa: el “Agreement of the people”
de 1847, presentado por Cromwell a la Cámara de los Comunes y al “Instrument
of Government”, aprobado en 1653, también bajo su inspiración, quien afirmó
entonces que “..en todo gobierno debe haber una cosa fundamental, algo como
una gran Carta, permanente e inalterable”. (Cfr. Charles Borgeaud,
“Etablissement etr revision des constitutions en Europe et en Amerique”). Sieyés
también se refirió a esta distinción en la Exposición razonada que presentó al
Comité de la Constitución el 20 y 21 de junio de 1789, donde expresó: “…Así,
pues y repitiéndolo una vez más, la Constitución de un pueblo no es y no puede
ser más que la Constitución de su gobierno y del poder encargado de dar leyes lo
mismo al pueblo que al gobierno. Los poderes comprendidos en el
establecimiento público quedan sometidos a leyes, a reglas, a formas que no
dueños de variar”.
(25) Sánchez Viamonte Carlos, obr. cit..
(26) Hesse Konrad, “Escritos de derecho constitucional”, pág. 49, citado por Sagüés
Néstor Pedro, “La interpretación judicial de la Constitución”, Depalma, Buenos
Aires, 1998, pág. 112 y nota 47.
(27) También sostienen esta posición Linares Quintana y Miguel Padilla, cfr.
Vanossi Jorge Reinaldo, obr. cit., pág. 127 y nota 6.
(28) La actualidad de este principio acaba de ser reafrrmada por Germán Bidart
Campos: “Desde la aparición del constitucionalismo moderno fue eje de su
doctrina la supremacía de la Constitución. Teóricamente –aunque no siempre en
la praxis- aprendimos como lección que la Constitución encabeza el orden
jurídico del Estado, y que todo el orden infraconstitucional debe guardar
congruencia con la Constitución. Este primer rasgo exhibe un elemento visceral
para saber qué es una constitución. Una constitución es la fuente primaria y
fundante del ordenamiento jurídico del estado.” (“Qué es una Constitución”,
Revista Argentina de Derecho Constitucional, I, Año 1, 2000, Ediar, Bs. As., pág.
7)
(29) Véase al respecto Miguel Angel Ekmekdjian, “Tratado de Derecho
Constitucional”, Tomo III, Depalma, Bs. As.,1995, punto 406, “El quid del
control de constitucionalidad de una reforma constitucional”, pág. 165 y sgts. Y
Segundo V. Linares Quintana, “Tratado de la Ciencia del Derecho Constitucional
Argentino y Comparado”, Tomo II, obr. cit., pág. 143 y sgsts..
56
(30) Por razones de brevedad, no podemos detenernos en el análisis de las distintas
impugnaciones producidas a cada una de las reformas producidas; aspectos por
otra parte muy conocidos de nuestra dolorosa y conflictiva historia nacional.
(31) Jorge R. Vanossi, “Teoría Constitucional”, obr. cit., Tomo 1, pág.182 ..El autor
también incluye en la clasificación sobre los límites a los extrajurídicos, o
metajurídicos o absolutos, pero ellos corresponden al poder constituyente
originario, que en este caso no es objeto de nuestra consideración.
(32) Linares Quintana, siguiendo a Lester B. Orfield (“The amending of the federal
constitucion”, Chicago, 1942) en el análisis de la jurisprudencia sobre este tema,
menciona que las Supremas Cortes de los Estados de Alabama, Mississippi y
Minnesota admitieron la justiciabilidad de reformas estatales en los casos “Coller
v. Frierson (1854), “Green v. Weller” (1856) y “Dayton v. St Paul” (1866),
respectivamente. En cambio, la Suprema Corte del Estado de Maryland resolvió
lo contrario en el caso “Miles v. Bradford” (1864), al considerar que era una
cuestión política no justiciable.
Los problemas de constitucionalidad de las reformas constitucionales estaduales
se plantearon ante los conf lictos presentados con las enmiendas de la
Constitución Federal, específicamente por la temática de derechos civiles, aborto,
enseñanza religiosa en las escuelas públicas, igualdad de derechos y propuestas
de presupuesto equilibrado; lo que se explica en razón de la propia naturaleza del
estado federal. (Cfr. Wilbur Edel, “A constitutional convention-Threat or
challenge?”, ed. Praeger, 1981, N. York, U.S).
En cuanto a la jurisprudencia en el orden federal, no se encuentra caso alguno en
que se declarase la invalidez de una enmienda constitucional.
Linares Quintana cita el caso “Hollingsvorth v. Virginia”, de 1798, con motivo de
la adopción de la Enmienda undécima, en que la Corte Suprema de los Estados
Unidos, decidió la validez de dicha reforma. Posteriormente, a partir del famoso
caso “Luther v. Borden” de 1849, el más alto Tribunal sentó el criterio de que la
consideración de una enmienda constitucional era una cuestión política –political
question- ajena a la competencia judicial. Pero ya en este siglo, se encuentran
algunos casos en que la Suprema Corte admite dicho control (“Hawke v. Smith”
(1920), “National Prohibition cases” (1920) y tal vez, “United States v. Sprague”
(1931)), mientras que en otro caso insiste en la tesis de las cuestiones polìticas
(“Lesser v. Garnett (1922).(“Tratado de la Ciencia del Derecho Constitucional
Argentino y Comparado”, obr. cit., Tomo II, pág. 148).
57
(33) Dice el reconocido constitucionalista argentino: “Como ha podido
comprobarse, la jurisprudencia de los tribunales más recientes es en general
favorable a la doctrina de que el examen y la decisión de la constitucionalidad de
una reforma constitucional constituyen una cuestión judicial comprendida en la
competencia de los tribunales. Pero todos los casos examinados se refieren a
dicho problema exclusivamente desde el ángulo del procedimiento observado
para la adopción de la enmienda –matters of procedure-.”(Segundo V. Linares
Quintana, “Tratado…”, obr. cit., pág. 151).
No obstante esta opinión, queremos poner de relieve que la jurisprudencia no es
unánime ni pacífica al respecto, pues la Corte Suprema en los casos “Coleman v.
Miller” y “Chandler v. Wise” (ambos de 1939), resolvió que algunos aspectos del
procedimiento acerca de la enmienda sobre el trabajo de menores, involucraban el
ejercicio de cuestiones polìticas no judiciables y señaló en ese sentido al efecto
del rechazo previo de una Enmienda por un Estado local y al término durante el
cual los Estados podían ratificar una reforma constitucional. (Véase Linares
Quintana, “Tratado…”. obr. cit., pág. 151).
Es que para nosotros es menester comprender que en los standards de control de
constitucionalidad norteamericanos son muy estrictos en cuestión de derechos de
minorías y derechos civiles, a diferencia del control de leyes, en que los mismos
son menos exigentes, pues sólo alcanzan al análisis de las “rational bases”, pues
se parte de la acertada base que la sanción de leyes es facultad de otro poder. Y
ello con mucha mayor razón, agregamos, cuando se trata de las sanciones de un
poder constituyente.
(34) Segundo V. Linares Quintana, “Tratado…”,obr. cit., pág. 147.
(35) Cfr., Segundo V. Linares Quintana, “Tratado…”, obr. cit., pág.145.
(36) Cfr., Segundo V. Linares Quintana, “Tratado…”, obr. cit., pág. 146.
(37) Véase Francisco Fernández Segado, “Evolución històrica y modelos de control
de constitucionalidad” en la obra colectiva “La Jurisdicción constitucional en
Iberoamérica”, coordinada por García Belaúnde D. y Fernández Segado F.,
publicada por Dykinson S.L., Madrid, España, 1997, pág. 55 y nota 64, donde el
profesor español menciona los datos aportados por Pritchett..
(38) En este sentido consideramos muy ilustrativo el desarrollo efectuado por
Roberto Gargarella en su obra “La justicia frente al gobierno-Sobre el carácter
contramayoritario del poder judicial”, Ariel, Barcelona y Buenos Aires, 1996, a
quien seguimos en este aspecto.
(39) Cfr. Gargarella Roberto, obr. cit., págs. 29/32.
58
(40) Cfr. Gargarella Roberto, obr. cit., pág. 43.
(41) A. Hamilton, J. Madison y J. Jay, “El Federalista”, Fondo de Cultura
Económica, Méjico, 1994, Nº 78, pág. 332.
(42) “Marbury v. Madison”, 5 U.S. (1 Cranch) 137 (1803), cit. Por Roberto
Gargarella, obr. cit., pág. 47.
(43) Laurence H. Tribe, “American Constitutional Law”, second edition, Mineola,
New York, The Foundation Press, Inc., 1988, págs. 10/15.
(44) Véase Laurence H. Tribe, obr. cit., pág. 12, Nota 7, que dice textualmente:
Compare, e.g., C. Black, The people and the court (1960), with e.g., L. Lusky, By
what Right? (1975), and R. Berger, Governmente by judiciary (1977). See J. Ely,
Democracy and distrust (1980); J. Choper, Judicial review and the national
political process (1980); cf. M. Perry, The Constitution, the courts and human
rights (1982). See generally A. Bickel, The least dangerous branch (1962); L.
Hand, The Spirit of liberty (3rd. Ed. 1960); Rostow, “The democratic character of
judicial review”, 66 Harv. Rev. 193 (1952).
(45) Véase Roberto Gargarella, obr. cit., págs. 55 y 132 y sgts. Donde analiza la
contribución efectuada al tema por Bruce Ackerman.
(46) Véase Laurence H. Tribe, obr. cit., pág. 12, según nuestra propia traducción.
(47) En este sentido, las interpretaciones que la Corte y el propio Fayt (en su libro
“Self moving…, antes citado) efectúan sobre el pensamiento de Hamilton y el
célebre caso “Marbury v. Madison”, son para nosotros manifiestamente
incorrectas, pues pretenden ser utilizados para fundamentar lo contrario de lo
que esos notables aportes significaron para afirmar el principio de la supremacía
constitucional. Ya hemos visto asimismo, que la más mportante misión del Poder
judicial norteamericano es cuidar la Constitución, porque ella representa al
pueblo, como base del sistema democrático y republicano. En consecuencia, mal
se puede invocar dichos principios para abonar una tesis tan grave y opuesta
como la de este caso, que importa el más completo desconocimiento del valor
fundamental y supremo de la Constitución como el de la misión de los jueces.
(48) Véase Francisco Fernández Segado, “Evolución histórica y modelos de control
de constitucionalidad” en la obra colectiva “La Jurisdicción constitucional en
Iberoamérica”, coordinada por García Belaúnde D. y Fernández Segado F.,
publicada por Dykinson S.L., Madrid, España, 1997, pág. 60 y sgts.
(49) Cfr. Francisco Fernández Segado, obr. cit., págs. 73 y sgts..
(50) Cfr. Louis Favoreu, “Los tribunales constitucionales” en la obra colectiva
precedentemente citada, pág. 106.
59
(51) Louis Favoreu, obr. cit., pàgs. 108/9.
(52) Cfr. Louis Favoreu, obr. cit., pág. 110.
(53) Cfr. “La jurisdicción constitucional en Iberoamérica”García Belaúnde D. y
Fernández Segado F.(Coordinadores), obr. cit..Véanse los trabajos de Fernández
Segado, Louis Favoreu, Peter Häberle y Moura Loureiro de Miranda en relación a
la jurisdicción constitucional en España, Francia, Alemania y Portugal y en
general en el derecho europeo.
(54) Cfr. “La jurisdicción constitucional en Iberoamérica”, obr. cit., Francisco
Fernández Segado, “La jurisdicción constitucional en España”, págs. 635/637.
(55) Cfr. “La jurisdicción constitucional en Iberoamérica”, obr. cit., Francisco
Fernández Segado, “La jurisdicción constitucional en España”, pág. 640.
(56) Cfr. “La jurisdicción constitucional en Iberoamérica”, obr. cit., Francisco
Fernández Segado, “La jurisdicción constitucional en Iberoamérica”, obr.
cit.,pág. 641.
(57) Cfr. “La jurisdicción constitucional en Iberoamérica”, obr. cit.,Benjamín
Miguel Harb, “La jurisdicción constitucional en Bolivia”, pág.352.
(58) Cfr. “La jurisidicción constitucional en Iberoamérica”, obr. cit., Eduardo
Cifuentes Muñoz, “La jurisdicción constitucional en Colombia”, pág. 474.
(59) Cfr. “La jurisdicción constitucional en Iberoamérica”, obr. cit., Rubén
Hernández Valle, “La jurisidicción constitucional en Costa Rica”, pág. 508.
(60) Cfr. “La jurisdicción constitucional en Iberoamérica”, obr. cit., Humberto
Nogueira Alcalá, “La jurisdicción constitucional en Chile”, pág. 555.
(61) Cfr. “La jurisdicción constitucional en Iberoamérica”, obr. cit., Francisco
Fernández Robles, “La jurisdicción constitucional en Panamá”, págs. 814/5.
(62) También manifestó su punto de vista contrario a este fallo y por la misma razón
el distinguido Profesor de Derecho Constitucional de la Universidad Nacional de
Buenos Aires, Dr. Carlos Colautti, en su comentario a los dos fallos “Iribarren” y
“Fayt”, titulado “Las reformas a la Constituciòn y los limites de la revisiòn
judicial”, en Jurisprudencia Argentina, Suplemento Especial del Semanario nº
6168 del 17/11/1999, págs. 33/35. Allí expresó: “…Poco queda de las autonomìas
provinciales sino pueden siquiera establecer la edad en que se jubilarán los jueces
y miembros del Ministerio Público”.
(63) Segundo V. Linares Quintana, “Tratado de la interpretaciòn constitucional”,
Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1998.
(64) Fue también el famoso Chief Justice John Marshall en el célebre caso “Marbury
v. Madison” en 1803 el que estableció la teoría de las “political questions”, luego
60
mantenida en otros fallos notables como “Luther v. Borden” en 1849 y “Texas v.
White” en 1868.
Recién en “Baker v. Carr” en 1962, la Corte Suprema de Justicia norteamericana
restringiría el amplio alcance de las cuestones políticas no judiciales, al avanzar
en el control de la organización de los distritos electorales.
(65) Cfr.Segundo V. Linares Quintana, “Tratado de la interpretaciòn constitucional”,
obr. cit., págs. 632 y 633, donde se transcribe el resumen del Prof. Schwartz en su
obra “Los poderes del gobierno…”, T. 1, pág. 577, con abudantes citas de la
jurisprudencia de la Corte Suprema norteamericana en cada una de las cuestiones.
(66) Laurence H. Tribe, “American Constitucional Law”, 2nd. Edition, obr. cit., pág.
107, de nuestra propia traducción.
(67) Fallos de la Corte Suprema de Justicia de la Naciòn, 53:431/434.
(68) Dijo entonces que “habría peligro para las instituciones si se reconociese en el
Poder Judicial la facultad de declara sin valor y sin efecto legal los actos polìticos
que produzcan la Legislatura y el Poder Ejecutivo”- Cfr. Segundo V. Linares
Quintana, “Tratado de la interpretación constitucional”, obr. cit., pág. 653, donde
el autor indica que la rectificación pública de su anterior opinión fue efectuada en
el “Plan de Reforma de la Constitución de Buenos Aires”, T. I, págs. 109 y 321,
nota 2, cit. Por González Calderón, Juan A. Derecho Constitucional Argentino, T.
II, pág. 578.
(69) Cfr. Segundo V. Linares Quintana, “Tratado de la interpretación
constitucional”, obr. cit., págs. 653 y sgts..
(70) Cfr. Segundo V. Linares Quintana, “Tratado de la interpretación
constitucional”, obr. cit., págs. 656 y sgts..
(71) Para un análisis más detenido de estos casos, véase Segundo V. Linares
Quintana, “Tratado de la interpretación constitucional”, obr. cit., págs. 658/665.
(72) Cfr. Néstor Pedro Sagüés, “Novedades sobre las cuestiones políticas no
justiciables”, El Derecho, Nº 9861, Año XXXVII, 21 de octubre de 1999, Nota a
fallo, pág. 7.
(73) Cfr. Jorge Reinaldo Vanossi, “Teoría Constitucional”, obr. cit., Tomo II, Cap.
“Las facultades privativas ante la dimensión política del Poder Judicial”, págs.
202/3..El autor también formula una lista de temas que no pueden ser asimilados
a las declaraciones y que en consecuencia, podrían ser objeto de revisión judicial:
“a) la declaraciòn de “utilidad pública” a los efectos de la expropiaciòn, en
cuanto compete al Poder Legislativo determinar en el caso la existencia de esa
“utilidad pública” como requisito para viabilizar el instituto expropiatorio; b) la
61
declaración por el legislador y a su turno por el Poder Ejecutivo en las diversas
etapas del mecanismo para la formación y sanción de las leyes, consistente en
precisar cuándo hay aprobación, cuándo existe sanción, cuándo hay
promulgación, cuándo hay veto, etc.; es decir materias de procedimiento (matter
of procedure) entre las cuales se cuenta el procedimiento de la reforma
constituonal; c) la declaración del òrgano legislativo reconociendo o invalidando
la elección de sus miembros y admitiéndolos o excluyéndolos de su seno; d) la
creaciòn y determinación de “categorías” de personas a los efectos del goce de
los derechos o el cumplimiento de las obligaciones y deberes públicos. E) en
general, las consecuencias de todo poder normativo cuyas prescripciones sean
aplicables a las relaciones entre particulares, entre el Estado y los particulares, y
entre el Estado y sus funcionarios o integrantes de los poderes públicos; f) ciertos
conflictos de poderes, como los que se plantean entre las distintas provincias y
los que nacen de la aplicaciòn e interpretación de los limites fijados a las
provincias por el Congreso Nacional; g) la regularidad del procedimien to
seguido por el Senado en la sustanciaciòn del “juicio político”, en cuanto a las
garantías de defensa de los derechos se refiere (ver el voto de Boffi Boggero en el
caso “Roque González”, Fallos, 264:7). Dice que “En los casos examinados estàn
en juego facultades que si bien tienen algunas semejanzas con las mencionadas
anteriormente, no pueden ser equiparadas en razón de que conincide en cada caso
la “facultad” con el “acto” de modificaciòn de situaciones que directamente se
reflejan en el ámbito de los derechos subjetivos. La jurisprudencia es confusa y
vacilante en cuanto a admitir la justiciabilidad de estas cuestiones, pero tales
vacilaciones no pueden prosperar una vez que el tratamiento teórico de la
cuestión arroje claridad señalando la diferencia entre estos casos y los
anteriores.”
(74) Miguel S. Marienhoff ha distinguido, de manera similar a Vanossi, los actos
“institucionales” como diferentes a los actos “políticos”, a los efectos de
posibilitar la justiciabilidad de estos últimos. Cfr. “Tratado de Derecho
Administrativo”, T. 2, pág. 755 y sgts. En cuanto a Sagüés, sostiene que “toda
cuestión política tiene tambièn una dimensiòn jurídica y que ésta es justiciable en
un doble sentido: a) para determinar si el procedimiento fijado por la
Constituciòn para adoptar la decisiòn polìtica se ha cumplido o no; b) para
determinar también si lo resuelto por el órgano del caso al decidir la cuesiòn
polìtica se encuentra o no dentro del marco de opciones que le brinda la
Constitución. Con esto no quieres significarse que los jueces deban expedirse
62
sobre cuál era el mejor criterio o la mejor soluciòn para resolver la cuestiòn
política, tema por cierto discrecional y reservado para el organo que debee
pronunciarla, sino solamente, y con extrema prudencia si lo actuado por éste
respeta, en cuanto su contenido, las normas de la Constituciòn. De tal modo que
si ello tiene “color” de constitucionalidad, la judicatura no tiene por qué
investigar más ni ponerse en el lugar del referido órgano para decidir el caso. De
haber duda, por lo demás, rige el principio de presunción de constitucionalodad
del comportamiento de los poderes del Estado”
(trabajo recièn citado “Novedades sobre las cuestiones políticas no justiciables”
en El Derecho, pág. 7, nota 7 y su “Derecho Procesal Constitucional. Recurso
extraordinario”, 3ª. Ed., Bs. As., Astrea, 1992, T. 1, págs. 171/5).
(75) El maestro del Derecho Constitucional argentino desde hace tiempo expone que
ningún punto de la Constituciòn puede quedar detraído al análisis del control de
constitucionalidad y al comentar un fallo sobre estado de sitio, escribió que “no
es lógico controlar el efecto sin controlar la causa. Todo lo que, como
acrecimiento del poder, valida la Constitución cuando hay estado de sitio, supone
imprescindiblemente que la declaraciòn de estado de sitio se haya efectuado con
causa constitucional y de conformidad a la Constitución.”(Cfr. Germán Bidart
Campos, nota a fallo publicada en El Derecho, del 7 de octubre de 1970, citado
por Vanossi,en su obra citada, Tomo II, pág. 201, quien seguidamente manifiesta
su opinión contraria).
(76) Es que tal como lo hemos referido anteriormente en el análisis de la
jurisprudencia de la Corte Suprema, quienes firmaron el voto mayoritario en el
caso “Fayt -que desconoce la doctrrina de las cuestiones polìticas no justiciables-,
venían reafirmando dicha doctrina en fallos anteriores. Esos mismos jueces, luego
de resolver en sentido opuesto con fecha 19 de agosto de 1999 en el caso que nos
ocupa, exactamente con fecha 31 de agosto de dicho año fallaron el caso
“Guadalupe Hernández”, donde volvieron a admitir dicha doctrina.
(77) Cfr. Segundo V. Linares Quintana, “Tratado de la interpretación
constitucional”, obr. cit., pág. 583.
(78) Cfr. Segundo V. Linares Quintana, “Tratado de la interpretación
constitucional”, obr. cit., págs. 584/5.
(79) Cfr. Segundo V. Linares Quintana, “Tratado de la interpretación
constitucional”, obr. cit., págs. 587/8.
(80) Cfr. Segundo V. Linares Quintana, “Tratado de la interpretación
constitucional”, obr. cit., págs. 588/591, adonde remitimos para un análisis más
63
detallado de cada uno de los casos. Merece destacarse asimismo el fallo del caso
“Inés M. Repetto c. Provincia de Buenos Aires” (L.L., 1989-B-354 y sgts.) de
1988, donde se analiza la constitucionalidad de una normativa de dicha provincia
que impedía el ejercicio de la docencia a los extranjeros, y que se constituyó en
un verdadero “leading case” donde nuestra Corte estableció criterios muy
estrictos para impedir toda distinción entre los derechos reconocidos a los
nacionales y a los extranjeros, según lo dispuesto por el art. 20 de la Constitución
Nacional. Según Alberto F.Garay, que comentara este caso, nuestra Corte siguió
los enfoques de su par norteamericana, que en materia de algunos derechos
civiles, utilizó criterios de examen estricto (strict scrutiny test) para evitar
cualquier discriminación, además de exigir al Estado una justificación
excepcional para ello, en base a un interés estatal urgente o insoslayable
(substantial or overriding or compelling interest or purpose).El autor recuerda las
palabras del Juez Black en “Korematsu v. United States: “Todas las restricciones
legales que reducen los derechos civiles de un grupo racial son inmediatamente
sospechosas. Esto no quiere decir que todas esas restricciones son
inconstitucionales. A veces, necesidades públicas acuciantes pueden justificarlas:
el antagonismo racial jamás.” En definitiva, en estos casos de derechos civiles,
pareciera existir una presunción de inconstitucionalidad de cualquier acto de
afectación de los mismos y dicho criterio según Garay, fue admitido también por
los jueces Bacqué y Petracchi de nuestro más alto Tribunal en este caso, lo que ha
merecido la crítica de Linares Quintana.. (Véase la obra que estamos citando de
Linares Quintana, pág. 602 y al artículo de Garay, “Derechos Civiles de los
extranjeros y presunción de inconstitucionalidad de las normas”, L.L:, año LIII,
nº 76, pág. 1 y sgts.)
(81) En la reunión celebrada en Paraná, los días 3 y 4 de marzo de 2000, para tratar
este fallo, con la organización de la Asociación Argentina de Derecho
Constitucional.
(82) Segundo V. Linares Quintana, “Tratado de interpretación constitucional”, obr.
cit., pág. 719.
(83) Segundo V. Linares Quintana, “Tratado de interpretación constitucional”, obr.
cit., pág. 719.
(84) Cfr.: Segundo V. Linares Quintana, “Tratado de interpretación constitucional”,
obr. cit., pág. 720. El autor cita otros fallos en igual sentido, como “Georgia v.
Stanton”, 1868, 6; “Quackenbusch v. United States”, 177, U.S., 20, donde la
Corte dijo en 1900 que el Poder Judicial no puede, por propia inspiración,
64
inquirir en cuanto a la validez de la acción desarrollada por los otros
departamentos de gobierno; “Kein v. Unites States”, 1900, 177, U.S., 290 y
“Interstate Commerce Commission v. Illinois Central R. Co.”, 1910, 215, U.S.,
452. Asimismo cita la opinión de autores como Friedrich, que señalan que los
poderes polìticos tambièn interpretan y aplican la constitución, pues esta función
no está sólo reservada a los tribunales judiciales. Obr.cit., pág. 720.
(85) Fallos, 53:431/434.
(86) En efecto, Linares Quintana, cita los siguientes casos de la Corte, que afirman
una línea jurisprudencial en esta materia a lo largo del tiempo: “Cooperativa
Elèctrica Bahiense Ltda.”, de 1943 (Fallos, 196:322); “J.F. García”, de 1943
(Fallos, 197:494); “Stevarts Sealy c. Naciòn Argentina”, de 1946 (Fallos,
205:26); “R.B. de Pantaleo c. E. Villa”, de 1948 (Fallos, 211:1061); “Sindicato
Obrero Yerbateros de Rosario”, de 1945 (Fallos, 202:265/266); “Los Merinos
S.A. y otros”, de 1949 (Fallos, 213:547/548); “M. Varela c. A. Anzó”, de 1881
(Fallos, 23:267); “E Sojo”, de 1887; “R. I. López Muñiz”, de 1946 (Fallos,
206:131); “Alfredo Salvador Rendón c. Siam Di Tella Ltda.”, de 1961 (Fallos,
251:57); “Marcelo R. Araya c. Nación Argentina”, de 1968 (Fallos, 270:175);
“Arnoldo Vicente Santoro y otros c. Nación Argentina”, de 1968 (Fallos,
272:232); “César O. Oxley c. Provincia de Santa Fé”, de 1984 (E.D.,
109:441/442); “Disco S.A. c. Provincia de Mendoza”, de 1989 (Fallos, L.L.
1990-A-366/7); “Luis Arcenio Peralta y otro c. Estado Nacional”, de 1990
(Fallos, 313:1535/7); finalizando con los que más adelante
mencionaremos.(Cfr.:Segundo V. Linares Quintana, “Tratado de interpretaciòn
constitucional”, obr. cit., págs.720/742., adonde remitimos para un mayor análisis
de los casos).
(87) L.L., fallo 87.321, LIII-65-2.
(88) L.L., fallo 88.600, LIV-121-7.
(89) Cfr. Segundo V. Linares Quintana, “Tratado de interpretaciòn constitucional”,
obr. cit., págs.728/730.
(90) Cfr. Segundo V. Linares Quintana, “Tratado de interpretación constitucional”,
obr. cit., pág.730.
(91) El distinguido constitucionalista expresó: “La ley 24.309 no previó
explícitamente una reforma o limitación al principio de la inamovilidad de los
jueces con motivo de la edad. Tampoco era necesario que asì lo dispusiera
mediante una menciòn del actual art. 110 de la Constitución. Resultaba, a nuestro
entender, suficiente el contenido del punto I incorporado al “Núcleo de
65
Coincidencias Básicas” cuando alude a las disposiciones atinentes al
nombramiento de los jueces, sugiriendo su incorporación al actual art. 99 inc. 4º.
Entre esas disposiciones atinentes al nombramiento de los jueces, la Convención
estaba habilitada para insertar las referentesa a la duración del mandato resultante
de esa designación. No era necesario, ni procedente, establecer el alcance y el
contenido que debía tener la reforma porque se trataba de una materia de
competencia exclusiva de la convención.” “Constitucionalidad de la reforma
constitucional”, L.L, año LXII Nª 143, Doctrina, pág. 2, jueves 30 de julio de
1998.
(92) Tal como lo señalamos anteriormente, así lo sostuvieron en forma verbal los
juristas Frías y Sagüés en la reunión de Paraná, convocada por la Asociación
Argentina de Derecho Constitucional para el análisis de este caso. En cuanto a
Badeni, escribió sobre el particular: “En materia de interpretaciòn constitucional,
cuando se produce un conflicto aparente entre dos norms, es necesario asignar a
ellas un significado que permita armonizarlas con la consecuente subsistencia de
ambas. Solamente si ese conflicto es insoluble a la luz del principio de
razonabilidad corresponderá declarar la invalidez de una de ellas. Inclusive, en
caso de duda, procede aplicar la regla complementaria de interpretación “in dubio
pro constitutio”. Si éste es el principio de interpretación que impera cuando el
conflicto se plantea entre la Ley Fundamental y una norma de jerarquía inferior,
con mayor razón deberá acudirse al mismo cuando la interpretación enfrenta a
dos cláusulas de la Constitución. No cabe descalificar a una de ellas, sino acudir a
la hermeneútica para acordarles un significado armónico. Procurando relacionar
los arts. 99 inc. 4º y 110 de la Constitución, consideramos que el primero regula
el procedimiento para el nombramiento de los jueces fijando un límite para sus
mandatos en la edad de 75 años, sin perjuicio de un eventual nuevo
nombramiento. El segundo, impone el principio de la inamovilidad durante la
vigencia de ese mandato. Principio que solamente cede si el magistrado judicial
incurre en algún tipo de conducta que merezca el reproche en un juicio político y
la consecuente decisión del Senado o del jurado de enjuiciamiento (arts. 60 y 115,
Constitución Nacional). El primero prevé el nombramiento y su extensión
temporal. El segundo contempla la inamovilidad durante el lapso establecido para
el mandato como una de las garantías para el ejercicio independiente de la
potestad jurisdiccional.” “Constitucionalidad de la reforma constitucional”, tr.
Cit., pág. 2.
66
(93) Véase la nota anterior con la opinión del citado Profesor Titular de la
Universidad Nacional de Buenos Aires.
(94) Daniel Alberto Sabsay, “El control de constitucionalidad de la reforma
constitucional en un fallo de la Corte Suprema de Justicia Argentina”, págs.
439/440, en el Anuario Iberoamericano de Justicia Constitucional, Nº 3, 1999,
editado por el Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, España.
(95) Germán J. Bidart Campos, “Tratado Elemental de Derecho Constitucional
Argentino», Tomo VI “La reforma constitucional de 1994”, Ediar, Bs.As., 1995,
pág. 449.
(96) Véase la Nota 91, con la citada opinión transcripta.
(97) Prueba de ello es que en mi carácter de Diputado de la Nación durante el
período 1991-1995 voté dicha norma, con el claro objetivo de expresar la opinión
del Cuerpo sobre la limitación material de la Convención reformadora, que debe
atenerse a los puntos fijados por el Congreso. Pero en modo alguno ni el
suscripto ni sus pares intentaron cambiar las bases de nuestro Estado de Derecho,
afectando la división de poderes y sujetando el poder constituyente al poder
constituído, como se atribuye en la intencionalidad asignada arbitrariamente por
la Corte.
(98) El Académico Horacio García Belsunce ha sostenido a este respecto: “La
sanción de nulidad viene así prevista por la ley misma y por ello es que su
declaración judicial –como ha ocurrido en el caso- tiene efecto erga omnes para
todos los casos que pudieren equipararse al planteado por el recurrente en la
causa que nos ocupa”.(“La inconstitucionalidad o nulidad de una reforma
constitucional-Implicancias de su declaracion”, La Ley, Anticipo de Anales, Alo
XLV, segunda época, Nº 38, junio 2000, pág. 18)
Para llegar a esta conclusión cita en apoyo al caso “Monges Analía vs.
Universidad de Buenos Aires” del 26/12/96, donde la Corte Suprema en el
Considerando 34 del voto de la mayoría, declaró la nulidad de la resolución del
Consejo Superior de la Universidad relativa al “Curso Preuniversitario de
Ingreso” y expresó: “…la autoridad de esa sentencia deberá comenzar a regir para
el futuro, a fin de evitar perjuicios a los aspirantes a ingresar a la Facultad de
Medicina quienes, aún cuando se hallaban ajenos al conflicto suscitado, ante la
razonable duda generada por éste,…” (Cfr. Tr. Cit., pág. 18). Asimismo, agrega el
comentario de dicho fallo efectuado por Juan Carlos Cassagne, quien expresa
que: “sus proyecciones pueden llegar a extenderse a los efectos de la declaraciòn
de inconstitucionalidad de las normas sancionadas por el Congreso”, sin afectar
67
la división de poderes, mencionando en tal sentido una opinión de Germán Bidart
Campos.(Cfr.tr. cit.,págs. 18/19). Finalmente expresa en este punto García
Belsunce: “Es cierto que la doctrina judicial que resulta del caso “Monges”
modifica los precedentes jurisprudenciales citados y que las opiniones de
Cassagne y de Bidart Campos son opuestas a las de los otros juristas
mencionados, pero, aunque no pretendo terciar frente a la autoridad de estos
tratadistas, me inclino por el efecto erga omnes de la nulidad y me atrae poder
extenderlo a la inconstitucionalidad, pokrque cuando aquélla es manifiesta
(cuando la ley le ha impuesto al acto la pena de nulidad) el acto es nulo aunque la
nulidad no haya sido juzgada (art. 1038, Cód. Civil) y cuando es absoluta puede
ser declarada de oficio (art. 1047, Cód. Civil). Va de suyo que estoy aceptando la
teoría de la Corte Suprema en el caso “S.A. Ganadera Los Lagos vs. Nación
Argentina” cuando admitió que se aplican al acto administrativo, en principio y
con ciertas distinciones, las reglas del Código Civil en materia de nulidades e
interpretando que esas reglas son también aplicables a un acto constituyente”.
(Cfr.:tr. Cit., págs. 19/20).
No compartimos esta opinión del destacado jurista, porque: a) no respeta nuestro
sistema de control de constitucionalidad, limitado al caso concreto y sin efecto
derogatorio de las normas, en razón del principio de la división y equilibrio de los
poderes.b) apunta a consolidar el “gobierno de los jueces”, que no es compatible con
el sistema de nuestra Constitución Nacional. c) parte de la base de que se pueden
igualar en la aplicación de las soluciones y efectos, un acto administativo y un acto
del Poder Constituyente, sin tener en cuenta la distinta naturaleza de ambos.
En razón de brevedad, no efectuamos un desarrollo más detenido, remitiéndonos
además a las consideraciones realizadas anteriormente y en particular a las de teorìa
constitucional. Sólo queremos agregar ahora, que los principios del control de
constitucionalidad de nuestro derecho, que mencionamos en a), ampliamente
expuestos en forma pacífica por la doctrina, fueron también referidos por el Dr.
Carlos S. Fayt en el libro “Supremacía constitucional e independencia de los jueces”,
Depalma, Buenos Aires, 1994. Desafortunadamente dichos principios –y en
particular los indicados en el Cap.XVI sobre “Los límites del Poder Judicial”- no
fueron respetados por el propio autor, que promoviera este caso, ni por la Corte, que
lo fallara afirmativamente.
(99) Cfr. Konrad Hesse, “Escritos de Derecho Constitucional”, pág. 52, citado por
Néstor Pedro Sagüés, “La interpretación judicial de la Constitución”, Depalma,
Buenos Aires, 1998, nota 45, pág. 110. A su vez, el distinguido jurista argentino,
68
luego de analizar el caso de la “laguna dikelógica” en el ordenamiento constitucional
producida por derecho injusto, según la expresión de Werner Goldschmidt, dice: “De
no darse ese supuesto, interpretar la Constitución en oposición al programa
normativo que ella efectivamente contiene, importa un cambio constitucional –
cuando no, una perversión constitucional (y aquí cita a Hesse, agregamos nosotros)-
de difícil asidero, porque de operarse asì, la constitución deja de tener entidad y
consistencia, para transformarse en aquello que su operador-intérprete quiera que
sea. En esta última etapa no hay en rigor de verdad allí “constitución” ni “supremacía
constitucional”, sino “constituyentes” (dichos operadores-intérpretes).” (Obr. cit.,
págs. 110/1). Como se advertirá, es exactamente lo aplicable a este caso “Fayt”.
Asimismo el Profesor de Rosario y Buenos Aires indica finalmente cuál es la
solución ante casos de normas que denomina “torpes o anacrónicas” (que es obvio
decir no es el de las cláusulas referidas en el caso, agregamos nosotros): “Por último,
y en tren de repartir responsabilidades, el jurista debe advertir que el Poder Judicial
no es culpable si , ante normas constitucionales inconvenientes, los responsables del
proceso de reforma constitucional miran hacia otro lado y permanecen de brazos
cruzados. Si la Constitución indica cómo reformarse, el principio de correción
funcional (tan subrayado por Hesse), aconseja que cada uno asuma sus obligaciones
y que el autorizado a cambiar la Constitución, ponga en marcha el trámite de la
enmienda; y no que, ante su inacción, sea la judicatura quien sin más lo reemplace.”
(Obr. cit., pág. 112).
(100) Nos parece pertinente citar también las opiniones –que parecen redactadas
para este caso- de dos constitucionalistas y Magistrados del Tribunal
Constitucional alemán, Helmut Simon y Konrad Hesse, que participaron en la
redacción del importante “Manual de Derecho Constitucional”, de Beude,
Maihofer, Vogel, Hesse, Heyde, publicado por el Instituto Vasco de la
Administraciòn Pública, con la editora Marcial Pons, Madrid, España, 1996.
Expresó Simon, con respecto a “La jurisdicción constitucional”, en el Cap.
XVI, punto 4 sobre “Límites de la facultad de interpretación”: “La decisión
constitucional por una democracia con división de poderes veda una
interpretaciòn sin límites que, eludiendo la reforma constitucional, difumine los
lindes entre interpretación y potestad normativa y haga subrepcticiamente
soberano a quien es únicamente custodio de la Constitución”. (pág. 854). A su
vez, Hesse escribió en el cap. I sobre “Constitución y derecho constitucional”:
“Los límites –que a menudo no resulta sencillo determinar en concreto- de la
mutación constitucional están contenidos en el propio texto constitucional:
69
resulta inadmisible una interpretación diferente de los enunciados
constitucionales en abierta contradicción con su texto”. (pág. 10).
(101) “Partido Justicialista”, Fallos: 263:267, del 15/11/1965.
(102) Véase Laurence H. Tribe, obr. cit., Cap. 3 “Federal Judicial power”, pág. 34 y
nota 20, donde el autor cita las opiniones contrarias a la de Charles Evans Hughes,
por parte de los importantes juristas mencionados. Sintéticamente, así traducimos
dichos pensamientos: Frankfurter (que fue Chief Justice de la Suprema Corte de
Justicia norteamericana) expresó que “el último standard o criterio de la
constitucionalidad es de la Constitución en sí misma y no el de lo que hemos dicho
sobre ella”; Corwin sostuvo que aquella opinión “supone una clase de
transubstanciación por la cual la opinión de las cortes sobre la Constitución se
convierte en el verdadero cuerpo y sangre de la Constitución”; Dworkin dijo que “no
podemos asumir que la Constitución es siempre lo que la Suprema Corte dice que
es..”, porque “a veces, aún después de una decisión contraria de la Suprema Corte,
puede aún razonablemente creer que el derecho está de su lado”; y el propio Tribe
expone que “el significado de la Constitución es asunto de legítima disputa y que la
Corte no está sola en la responsabilidad de darle sentido a dicha cuestión. Mas bien,
una variedad de actores deben hacer sus propios juicios constitucionales y poseen el
poder de desarrollar interpretaciones de la Constitución las cuales no son
necesariamente conformes con la de la Suprema Corte, como el Presidente, los
legisladores, los tribunales estatales y el público en general”.(Obr. cit., págs. 34/5).1
EL CASO “FAYT” Y SUS IMPLICANCIAS CONSTITUCIONALES.
Por el Dr. Antonio María Hernández (h.), Doctor en Derecho y Ciencias Sociales
(U.N. de Córdoba), Profesor de Derecho Constitucional y de Derecho Público
Provincial y Municipal (U.N. de Córdoba), Ex Diputado de la Nación Argentina, Ex
Convencional Constituyente Nacional, Académico de Número de la Academia Nacional
de Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba y Vicepresidente de la Asociación
Argentina de Derecho Constitucional
I..EL CASO “FAYT”.
I.1. La explicación sintética del caso.
Este caso debe su nombre al Juez de la Corte Suprema de Justicia de la
Nación, Dr. Carlos Santiago Fayt, que planteó una acción declarativa de
inconstitucionalidad contra dos disposiciones incorporadas en la reforma
constitucional de 1994 que le afectaban: el art. 99 inc. 4, tercer párrafo y la
disposición transitoria undécima.
Dicho artículo estableció que para los magistrados de la Justicia Federal era
necesario un nuevo nombramiento para mantener el cargo cuando cumplieran setenta
y cinco años de edad y que dicha designación se haría por cinco años, pudiendo
repetirse indefinidamente. La disposición transitoria prescribió que la caducidad de
los nombramientos y la duración limitada indicada por ese artículo entraría en
vigencia a los cinco años de la sanción de la reforma, o sea el 24 de agosto de 1999.
El Alto Tribunal sentenció la causa el 19 de agosto del año pasado, haciendo lugar a
la demanda y declarando “…la nulidad de la reforma introducida por la convención
reformadora de 1994 en el art. 99, inc. 4, párrafo tercero –y en la disposición
transitoria undécima- al art. 110 de la Constitución Nacional”.(1)
El fallo, de extraordinaria importancia institucional y sin precedentes en la
jurisprudencia de la Corte, ha considerado revisable judicialmente la actuación del
poder constituyente derivado y declarado la nulidad de la propia constitución
reformada, dando origen a un debate profundo en nuestro derecho.(2)
I. 2. Los fundamentos de la sentencia de la Corte.
Seguidamente efectuamos una síntesis de los mismos, en el orden que fueron
enunciados en los respectivos Considerandos de la sentencia.
a) Justiciabilidad de esta causa:
La Corte, luego de analizar en los Considerandos 1º a 4º los aspectos procesales del
caso, concluye en afirmar en el considerando 5º, el carácter justiciable de la
cuestión, pues en su opinión existe una “causa”, “…pues el actor ha invocado ante el
Poder Judicial la protección de un derecho: el de manterner la inamovilidad en el
2
cargo de Juez de este Tribunal para el cual fue designado según el procedimiento
vigente para entonces en la Constituciön Nacional y de acuerdo al alcance que dicba
garantía le reconocía”. “El Estado Nacional ha resistido tal pretensión, de modo que
se configura una controversia entre partes que sostienen derechos contrapuestos,
esto es una controversia “definida y concreta” (Fallos, 242:353) que remite al
estudio de puntos regidos por normas constitucionales e infraconstitucionales de
naturaleza federal, lo cual es propio del mencionado poder (arts. 1 y 2, ley 27; arts.
116 y 117 de la Constitución Nacional).”(Considerando 5º)
Seguidamente la Corte afirma que su control de constitucionalidad corresponde
aunque “…lo atinente al contenido de una reforma constitucional haya sido
atribuído válidamente a un poder distinto del judicial , pues aún en tales hipótesis
siempre este departamento, a la luz de la Constitución, está habilitado para juzgar
en los casos que se le planteen, si el acto impugnado ha sido expedido por el
órgano competente, dentro del marco de sus atribuciones y con arreglo a las
formalidades a que está sujeto”…”Si la esencia de nuestro sistema de gobierno
radica en la limitación de los poderes de los distintos órganos y en la supremacía
de la Constitución, ningún departamento puede ejercer lícitamente otras
facultades que las que le han sido acordadas (Fallos, 137:47) y es del resorte de
esta Corte juzgar “la existencia y límites de las facultades privativas de los otros
poderes” (Fallos, 210:1095) y “excedencia de sus atribuciones” en la que éstos
puedan incurrir (Fallos, 254:43).” (Considerando 5º)
b) La doctrina del control judicial sobre el proceso de reforma de la
Constitución:
El Alto Tribunal sostuvo textualmente lo siguiente al respecto en el Considerando 6º:
“Que, además, la doctrina del control judicial sobre el proceso de reforma de la
Constitución fue elaborada por el Tribunal hace más de treinta años, pues surge de la
recta interpretación de la sentencia dictada in re: “Soria de Guerrero, Juana Ana c.
Bodegas y Viñedos Pulenta Hnos. S.A-“.”En ese precedente, se aplicó a la actividad
de una convención reformadora el principio jurisprudencial que limitaba las
facultades jurisdiccionales respecto del procedimiento de «formación y sanción” de
las leyes. Sin embargo, se afirmó que esa regla general sólo cedería si se demostrase
la falta de concurrencia de los “requisitos mínimos e indispensables” que
condicionan la sanción de la norma constitucional reformada (conf. Consids. 3º y 4º,
Fallos, 256:556)
3
“Al respecto, es elocuente que el Congreso de la Nación –al emitir en diciembre de
1993 la declaración de necesidad de la reforma y fijar mediante una ley, según la
práctica constitucional argentina, los puntos a revisar- haya expresado mediante
términos inequívocos –aún cuando no era necesario- su conocimiento y aceptación
del carácter justiciable de los límites del poder reformador, puesto que al prever la
sanción de nulidad de las “modificaciones, derogaciones y agregados que realice la
Convención Constituyente apartándose de la competencia establecida…” (art. 6, ley
24.309, dicha prescripción presupone la existencia de un poder dotado de facultades
suficientes para realizar el control sobre el alcance de las disposiciones y
derogaciones adoptadas por la Convención, que permita privar de efectos a las
realizadas en infracción a los límites impuestos, el cual no puede ser otro que aquel
que tiene como atribución esencial la de preservar la supremacía constitucional: el
Judicial.”
“Por lo demás, la invalidez del procedimiento de reforma de la Constitución dista de
ser una materia novedosa en los antecedentes que dieron origen a nuestra Carta
Magna, pues Alberdi prevenía en 1852 sobre la ineficacia de la proposición de
reformas que no estuviesen apoyadas por dos terceras partes del Congreso, o por dos
terceras partes de las Legislaturas Provinciales (art. 39, proyecto de constitución
acompañado a Las Bases)”.
c) La limitación del poder constituyente derivado:
La Corte expresa en este sentido en el Considerando 7º que se trata del “fondo de
este asunto” y que “…la facultad de reformar la Constitución no puede exceder el
marco de la regulación –constitucional- en que descansa”.
Se recuerda esta doctrina respecto del poder constituyente derivado provincial
(Fallos 316:2743), con cita de Manuel Gorostiaga (conf. “Facultades de las
Convenciones Constitucionales”, Rosario, 1898, págs. 52 y 53) y después se agrega:
“Restricción que también resulta del texto del art. 30 de la Constitución Nacional,
que, tras declarar la posibilidad de que aquélla sea reformada “en todo o en
cualquiera de sus partes” y conferir al Congreso de la Nación la función de declarar
la necesidad de la reforma, atribuye su realización a “una Convención convocada al
efecto” (el énfasis es agregado); precisamente, la expresión que se subraya, situada al
final del artìculo citado, pone de manifiesto que la convención se reúne con la
finalidad de modificar aquéllas cláusulas constitucionales que el Congreso declaró
que podían ser reformadas y sobre las que el pueblo de la Nación tuvo oportunidad
4
de pronunciarse al elegir a los Convencionales y no otras, sobre las que no concurren
dichos requisitos”.
d) El procedimiento del art. 30:
El Tribunal, en el Considerando 8º, afirma en primer lugar que esta cuestión está
tratada en la Primera Parte de la Constitución y no en la Segunda -entre las
atribuciones del Congreso-, “..pues es una afirmación sobre la naturaleza de la propia
Constitución que se sitúa como ley suprema del país”.
Luego recuerda, citando a González Calderón, que el procedimiento de la reforma
tiene dos etapas: de declaración de necesidad de la reforma, a cargo del Congreso y
de la reforma propiamente dicha, a cargo de la convención, a quien “…le corresponde
llevar a cabo la actividad reformadora dentro de ese marco”. Y agrega: “En la
adecuación o en el exceso respecto de esos límites reside la cuestión a resolver en el
sub lite y este Tribunal centrará su juicio en las relaciones entre la ley 24.309 y el
ejercicio de la actividad reformadora. Cabe recordar que no se trata de confrontar un
acto legislativo material típico con acto emanado de la convención reformadora, pues
la declaración por el Congreso de la necesidad de la reforma bajo las condiciones que
expresa el texto de la Constitución, es un acto del poder preconstituyente –aún
cuando en la historia constitucional argentina se haya implementado mediante la
forma de leyes-, que se funda directamente en la Constitución”.
e) El alcance de las facultades implícitas de la convención:
La Corte, en el Considerando 9º, precisa de esta manera la cuestión: “…Sin duda,
quien tiene poderes para realizar un cometido, debe contar con las facultades
implícitas necesarias para llevar a buen término la misión deferida. Más predicar la
presencia de poderes de dicha naturaleza es únicamente reconocer ciertas
atribuciones que son imprescindibles para el ejercicio de las expresamente
concedidas, que pueden considerarse adecuadas y compatibles con el diseño general
de la Constitución, pero que no son substantivas ni independientes de los poderes
expresamente concedidos, sino auxiliares y subordinadas (Fallos, 300:1282;
301:205). La invocación de la denominada teoría de los poderes implícitos no puede
justificar un desconocimiento de que el principio que sostiene el diseño institucional
de la república es que ningún poder puede arrogarse mayores facultades que las que
le hayan sido expresamente conferidas, pues si de un poder expreso pudiera
implicarse otro de análoga consistencia se destruyen los límites de la concesión y no
5
tardaría en echarse por tierra todo el aludido equilibrio de la Constitución (Fallos,
318:1967)”.
El Alto Tribunal en este Considerando rechaza la opinión del Procurador General
que había sostenido la aplicación de dicha teoría y sostiene que en vez de examinarse
la intención de los convencionales en el debate de la convención, debe profundizarse
el análisis de la intención de quienes fijaron los puntos habilitados para la reforma
en la ley 24.309. Al respecto, dice textualmente: “…Esos poderes implícitos, en el
caso, son los que resultan de la finalidad, el sentido y el alcance de la reforma, que se
definieron en los acuerdos de fuerzas políticas que precedieron la declaración del
Congreso y que, en la historia constitucional argentina, han contribuído a formar el
consenso necesario para el cumplimiento del procedimiento establecido en el art. 30
de la Constitución Nacional (conf. Debate de la Ley 24.309, Diario de Sesiones de la
Cámara de Diputados de la Nación Argentina, sesión del 20/21 de diciembre de
1993, pág. 4092). Esta finalidad, sentido y alcance, se expresaron en las llamadas
“coincidencias básicas” y se hicieron constar en el art. 2º de la ley 24.309.”
f) La sanción de nulidad del art. 6º de la ley 24.309:
La Corte, en el Considerando 10º, expresa: “Que la sanción explícita de nulidad
contenida en el art. 6º de la ley 24.309, para todo aquello que comportase una
modificación, derogación o agregado de la competencia establecida en los arts. 2º y
3º de ese cuerpo normativo, revela el carácter de restricción explícita que el
Congreso atribuyó a aquello que alterase o excediese el marco de la habilitación, sin
perjuicio de la prohibición contenida en el art. 7º de la ley bajo examen. Sin duda, la
sanción representa un énfasis innecesario –que revela la indudable intención de los
representantes del pueblo, según resulta del debate en el seno del Congreso-, dirigido
a aventar los “fantasmas” que pudiesen obstruir la convocatoria a una reforma sobre
la base de infundados argumentos relativos a los peligros de una convención con
poderes ilimitados (cfr:. Debate de la ley 24.309, Diario de Sesiones Cámara de
Senadores, sesión del 21 de octubre de 1993, intervención del Senador Eduardo
Menem, pág. 3869).”
g) La inamovilidad de los jueces:
El Alto Tribunal sostiene en el Considerando 11º que el art. 96 -en la numeración
anterior a la reforma- consagró dicho principio, que dicha norma no fué incluída
entre las cláusulas que la convención estaba habilitada para revisar -según los arts. 2º
6
y 3º de la ley 24.309- y que se mantuvo intacta en su redacción en el texto
sancionado en 1994 como art. 110.
h) El análisis del Núcleo de Coincidencias Básicas:
La Corte concluye en el Considerando 12º en que “..en el Núcleo de Coincidencias
Básicas” tampoco aparece explícita ni implícitamente la mención a la garantía de
inamovilidad con el contenido con el cual había sido establecida para los jueces
federales por el citado art. 96 de la Constitución”.
Dice el Alto Tribunal que en ningún párrafo de los puntos I y J del citado Núcleo,
relativos a la designación y remoción de los magistrados federales, aparece “..algún
contenido que pudiera interpretarse racionalmente como relativo a la posibilidad de
fijar un término a la garantía de inamovilidad de los jueces federales con motivo del
cumplimiento de una edad determinada”.
En el Considerando 13º la Corte continúa con el mismo análisis y expresa que si bien
se autorizó por el art. 2º de la ley 24.309 la modificación del art. 99 de la
Constitución –según la numeración anterior de la reforma- y la incorporación de un
nuevo artículo, ello estuvo vinculado al apartado H del Núcleo y respondió a la
voluntad de crear el Consejo de la Magistratura.
i) La irrazonabilidad de la reforma del art. 99 inc. 4º:
El Alto Tribunal en el Considerando 14º expresa al respecto: “Que no puede
razonablemente admitirse que, con motivo de la reforma de una cláusula relativa a
las atribuciones del Poder Ejecutivo Nacional, a saber, la intervención del Señor
Presidente de la Nación en la designación de los magistrados federales –art. 99, inc.
4º, Constitución reformada- materia que estaba explícitamente habilitada puesto que
el art. 86, inc. 5º del texto anterior, había sido incluído en el art. 2º inc. a) de la ley
24.309, la convención reformadora incorpore una cláusula nítidamente extraña a las
atribuciones del Poder Ejecutivo de la Nación, puesto que todo lo concerniente a la
inamovilidad de los jueces es inherente a la naturaleza del Poder Judicial de la
Nación y configura uno de los principios estructurales del sistema político
establecido por los constituyentes de 1853, al punto que es uno de los dos contenidos
sobre los que se asienta la independencia de este departamento y que ha sido
calificada por el Tribunal, antes que de un privilegio en favor de quienes ejercen la
magistratura, como una garantía en favor de la totalidad de los habitantes. (Fallos,
319:24).”
7
j) La nulidad del exceso de las facultades de la convención reformadora:
La Corte en el Considerando 15º afirma sobre este particular: “Que, por las razones
expuestas, esta Corte no comparte la afirmación de que el Congreso, en
cumplimiento de su función preconstituyente, habilitó una modificación de
significativa trascendencia a la garantía de la inamovilidad de los magistrados
judiciales federales a partir de una edad determinada, ya que una alteración tan
substancial no reconoce habilitación suficiente en las facultades implícitas que se
derivan de la expresa atribución de reformar –en los términos del apartado I del
“Núcleo de Coincidencias Básicas” incorporado a la Ley 24.309- el régimen de
designación, ni jamás puede entenderse como implicado en una mera adecuación o
actualización de las facultades del Poder Ejecutivo”.
“El Tribunal a quo, además se equivoca al fundar la no aplicación al actor de las
cláusulas impugnadas en la doctrina de los derechos adquiridos al amparo de un
régimen constitucional diferente. (3) La discusión que versa sobre la posibilidad de
invocar derechos adquiridos frente a las disposiciones sancionadas regularmente por
una convención reformadora de la Constitución Nacional, resulta abstracta en la
presente causa, pues el art. 99 inc. 4º, párrafo tercero de la constitución reformada,
no puede aplicarse al actor por vicio de nulidad absoluta, en virtud de haberse
configurado un manifiesto exceso en las facultades de que disponía la convención,
conforme al procedimiento reglado por el art. 30 de la Constitución Nacional y a lo
dispuesto en la declaración de necesidad instrumentada mediante la ley 24.309.”
k) La no revisión de la conveniencia o no de la norma impugnada:
La Corte en el Considerando 16º sostiene en su primer párrafo: “Que esta sentencia
no comporta un pronunciamiento sobre aspectos de naturaleza substancial que
conciernen a la conveniencia o inconveniencia de la norma impugnada –juicio que
no está en las atribuciones propias del Poder Judicial-, sino en la comprobación de
que aquélla es fruto de un ejercicio indebido de la limitada competencia otorgada a la
Convención reformadora”.
Después el Alto Tribunal recuerda que en la sentencia de la causa “Gomez Diez,
Ricardo y otros c. P.E.N.-Congreso de la Nación” del 31 de marzo de 1999, se
puntualizó la necesidad de preservar al Poder Judicial de la “sobrejudicialización de
los procesos de gobierno” (cons. 9º), “…más con parejo énfasis ha destacado en
dicho precedente que esa autorrestricción en modo alguno supone que este poder
abdique del control de constitucionalidad de las normas o actos emanados de los
otros poderes del Estado –como es una convención reformadora-, cuando se
8
observen –como en el caso- los recaudos constitucionales que habiliten su
jurisdicción (cons. 18).”
Seguidamente, el Tribunal dice: “De ahí, pues, que la transgresión verificada en el
sub lite determina que esta Corte deba restablecer la vigencia de la Constitución
Nacional, en cumplimiento de la primera y mas elevada misión que
constitucionalmente le corresponde. Con igual celo por esta función propia, los
jueces de la Nación, incluídos los actuales magistrados de esta Corte Suprema, tras la
reforma de 1994, hemos jurado “cumplir y hacer cumplir la Constitución Nacional
conforme al texto sancionado en 1853, con las reformas de 1860, 1866, 1898, 1957 y
las modificaciones realizadas por la reciente Convención Constituyente, en los
términos de las normas que habilitaron su funcionamiento” (Acordada de la Corte
Suprema 58, Fallos, 317:570; Libro de Actas de la Corte Suprema, folios 339, 343,
347, donde constan nuestros juramentos). ..”
l) El precedente del caso “Iribarren, Casiano Rafael c. Santa Fé, Provincia de
s/acción declarativa”:
La Corte había sentenciado esta causa el 22 de junio de 1999, donde consideró
inconstitucional una reforma de la Constitución Provincial de dicha Provincia que
también había establecido límites para el ejercicio de las magistraturas judiciales.
Dicho fallo es un antecedente de este caso, pues se trató una cuestión similar y se
adelantaron argumentos que luego se repetirían en esta oportunidad, como
expresamente lo recuerdan los votos de los Ministros Vázquez y Bossert.
I. 3. Los efectos de esta sentencia en la seguridad jurídica.
De los múltiples efectos que este fallo ha producido en nuestro derecho (4), nos
interesa detenernos en los vinculados con la seguridad jurídica.
Ésta es considerada uno de los “arbotantes”12 que sostienen el Estado de Derecho
junto a los principios de legalidad y razonabilidad por Augusto Mario Morello (5),
quien así se refiere a la misma: “Cuando la Corte Suprema acuñó la esencia de la
seguridad jurídica, expresando que es una de las bases principales de nuestro
ordenamiento jurìdico cuya tutela incumbe a los jueces (Fallos, 242:501),
reconociendo su jerarquía constitucional equiparada al derecho de propiedad (Fallos,
252:134) dió un paso decisorio en pos de esa solidificación del entramado guía de las
relaciones y situaciones jurídicas”.
9
Dicha seguridad jurídica encuentra su pilar en la propia Constitución, que ocupa la
cúspide de nuestra jerarquía normativa y a la cual debe subordinarse el resto del
ordenamiento jurídico.
Por ello resulta evidente que la Corte con este fallo ha afectado la seguridad jurídica
pues al declarar la nulidad de dos disposiciones de la propia Constitución, ha
modificado los propios soportes de nuestro Derecho y puesto en situación de
sospecha y control judicial no sólo a otros puntos de la reforma constitucional de
1994, -como lo ha destacado Bianchi (6)- sino a todos los ejercicios efectuados o
futuros de poder constituyente derivado.
En efecto, a la luz de esta nueva jurisprudencia, nada empece que puedan revisarse la
legalidad y legitimidad de las reformas constitucionales del pasado. O sea que los
profundos debates sobre el status constitucional argentino, que pensábamos
superados a la luz de la reforma de 1994 al proclamar cuáles eran las reformas
vigentes, pueden reabrirse en el tiempo por venir, con consecuencias imprevisibles.
Acaso podemos olvidar el notable esfuerzo científico de interpretación de Sánchez
Viamonte y Bidart Campos para superar la posible objeción de inconstitucionalidad a
la reforma de 1860, efectuada cuando no habían transcurrido los 10 años que
prescribió el texto fundacional de 1853? O los cuestionamientos a las reformas de
1949 y 1957?
Cuando más allá de algunas objeciones, se afirmaba un consenso en la sociedad
argentina sobre el alto grado de legitimidad de la reforma de 1994, jurada por todos
los miembros de la Convención Constituyente más numerosa y pluralista de la
historia, aparece esta sentencia a casi cinco años de la sanción operada,que introduce
dudas sobre dicho proceso e inseguridad jurídica en nuestro derecho.
De igual manera, por vía de hipótesis, también podría pensarse que en el futuro toda
reforma –de mantenerse este criterio jurisprudencial- estaría sujeta a una posibilidad
semejante, con efectos jurídicos similares.
Es por ello que consideramos como de extraordinaria gravedad institucional los
efectos de este fallo, aunque afortunadamente por los principios todavía vigentes del
control de constitucionalidad en nuestro orden federal, ellos son de aplicación al caso
concreto y en consecuencia, confiamos que en el futuro la Corte puede modificar los
criterios sustentados en esta causa.
II. NUESTRA OPINIÓN SOBRE LA FUNDAMENTACIÓN DE LA CORTE
DESDE LA TEORÍA CONSTITUCIONAL.
10
Consideramos que este fallo de la Corte es inconstitucional y se inscribe entre los
precedentes más erróneos y graves de toda la historia jurisprudencial del Alto
Tribunal. Así opinamos, pues para nosotros la sentencia desconoció los principios
fundamentales de la teoría constitucional, como seguidamente lo explicaremos de
manera sintética, en razón de brevedad, al considerar los primeros argumentos de la
Corte, mencionados como a), b) y c) en el anterior punto I.2.
II. 1. El poder constituyente.
III. 1. A) Concepto:
El poder constituyente es definido por Segundo V. Linares Quintana como “la
facultad soberana del pueblo a darse su ordenamiento jurídico-político fundamental
originario por medio de una Constitución y a revisar ésta total o parcialmente cuando
sea necesario”. (7)
Este tema del poder constituyente (8) junto a la supremacía constitucional y al
control de constitucionalidad, constituyen un trípode fundamental de la teoría
constitucional. Aunque desde la antigüedad se ejercitó dicho poder para establecer
las normas fundamentales, la exposición de la teoría correspondió al abate
Emmanuel Sieyès en su famosa obra “¿Qué es el tercer estado?”, en los
prolegómenos de la Revolución Francesa.
Sostenía el autor que “…la Nación existe ante todo, es el origen de todo, su voluntad
es siempre leal, es la ley misma. Antes que ella y por encima de ella sólo existe el
derecho natural”. “Si queremos una idea justa de las leyes positivas que no pueden
emanar sino de su voluntad tenemos, en primer término, las leyes constitucionales,
que se dividen en dos partes, unas que regulan la organización y las funciones del
cuerpo legislativo y las otras que determinan la organización y las funciones de los
diferentes cuerpos activos. Estas leyes son llamadas fundamentales, no porque sean
independientes de la voluntad nacional sino porque los cuerpos que existen y actúan
por ellas no pueden tocarlas. Cada parte de la Constitución no es obra del poder
constituído sino del poder constituyente. Ninguna especie del poder delegado puede
cambiar nada en la condición de su delegación. Es en este sentido que las leyes
constitucionales son fundamentales”.(9)
Sánchez Viamonte dice que Sieyès sigue el pensamiento de Rousseau pero corrige el
empleo de los términos, humaniza la entelequia metafísica y termina aquella sinfonía
inconclusa convirtiéndola en programa practico de fácil realización. Su sencilla
lección magistral fue aprendida por los protagonistas de la Revolución Francesa y no
será olvidada mientras la humanidad necesite asegurarse la existencia de un orden
jurídico. (10)
11
Esta teoría es una de las bases fundamentales del Estado de Derecho y de las actuales
democracias constitucionales, entre las que se encuentra la nuestra.
II.1. B. Clasificación:
Del concepto de Linares Quintana, se advierte la distinción entre poder
constituyente “originario” y poder constituyente “derivado”, -que el autor origina en
Sieyés junto a Sánchez Viamonte, González Calderón y Burdeau- , en general
aceptada por la casi unanimidad de la doctrina argentina y comparada. (11)
“En ambos supuesto –expresa Vanossi (12)- estaríamos ante el ejercicio de una
misma sustancia de poder, tanto cuando se constituye inicialmente como cuando se
reforma ulteriormente: siempre es poder constituyente”.
Por esta razón Vanossi cita a Linares Quintana cuando dice que “la obra del poder
constituyente sólo puede ser válidamente modificada por el mismo poder
constituyente y no por otro de menor jerarquía que aquél” y a Sánchez Viamonte que
expresaba que el poder constituyente originario y el derivado eran “dos etapas de un
mismo poder”, a las cuales denominaba “etapa de primigeneidad” y “etapa de
continuidad” respectivamente, porque luego de sancionada la Constitución, el poder
constituyente entraba en “estado virtual o de latencia”, apto para ponerse de nuevo
en movimiento cada vez que sea necesaria la reforma, o sea la nota de
“discontinuidad” del poder constituyente. (13)
La justeza de estos conceptos sirven para explicar con claridad el sistema de reforma
constitucional consagrado en el art. 30 de la Ley Suprema, que instituye a la
Convención como el órgano que ejercita el poder constituyente derivado.(14)
Recordamos otra clasificación del poder constituyente, que consideramos útil e
importante para nuestro estado federal y para analizar esta sentencia. Nos referimos
a la vinculada a los “grados” de dicho poder, donde distinguimos un “primer grado”,
correspondiente al Estado Federal con la Constitución Nacional, un “segundo grado”
cuyo ejercicio es de las Provincias que sancionan sus respectivas Constituciones
Provinciales, un “tercer grado” correspondiente a la Ciudad de Buenos Aires –luego
de la reforma de 1994 con la incorporación del art. 129- que ya sancionó su Estatuto
Organizativo como Constitución de dicha ciudad Estado y un “cuarto grado”, de
competencia de los municipios que en ejercicio del aspecto institucional de sus
autonomías consagradas en el art. 123 de la Ley Suprema de la Nación y regladas en
las Constituciones Provinciales, deben dictar sus “constituciones locales” que son las
Cartas Orgánicas Municipales. (15)
También expresamos que la distinción entre poder constituyente originario y
derivado se aplica a los distintos grados, de tal manera que cuando se sanciona por
12
primera vez la respectiva ley suprema se ejercita la forma originaria, mientras que la
derivada corresponde a las reformas de la misma.
A su vez, los grados encuentran su fundamentación en las distintas jerarquías
normativas de la organización federativa y por ello, las Constituciones Provinciales
y de la ciudad de Buenos Aires deben respetar las bases constitucionales de la
Constitución Nacional al momento de ejercitar su poder constituyente, mientras que
los Municipios autorizados para sancionar Cartas Orgánicas deben respetar las bases
constitucionales de los órdenes superiores, o sea el federal y provincial respectivo.
Esta cuestión es muy importante para comprender el tema que analizaremos más
adelante del control de constitucionalidad de una reforma constitucional.
II. 1. C. Límites:
No obstante que las dos clases de poder constituyente tienen la misma sustancia, la
doctrina distingue al originario del derivado por sus límites, habida cuenta que el
segundo debe adecuarse a los límites jurídicos impuestos por el primero al establecer
el sistema de reforma constitucional.(16)
En este sentido se considera en principio ilimitado al poder constituyente originario,
–aunque no es pacífica la doctrina al respecto- (17), mientras que se caracteriza al
poder constituyente derivado como limitado, aspecto en que nos detendremos por ser
de su propia naturaleza.
En efecto, esta clase de poder constituyente debe cumplir las prescripciones que al
respecto le ha fijado la propia Constitución sobre los órganos destinados a la
reforma, los procedimientos, los plazos e incluso determinadas prohibiciones.
Nuestra Ley Suprema ha regulado el tema en el art. 30, sobre cuyo análisis integral
no podemos detenernos porque excede el propósito de este estudio.
Para adentrarnos en la naturaleza y alcance de las competencias de las Convenciones
reformadoras, debemos recordar algunos antecedentes del derecho comparado y
argentino.
En ese sentido es preciso recurrir al análisis efectuado por Alejandro Jameson, que
fue un gran tratadista del derecho norteamericano, -precursor en materia de
Convenciones-, en su obra “Convenciones Constitucionales”. El autor, después de
responder afirmativamente que una Legislatura puede obligar a una Convención,
expresó: “Sólo tres convenciones (una en Georgia, 1789; otra en Illinois, 1862 y otra
en Pensilvania, 1892) entre todas las que he estudiado se aventuraron a desobedecer
las reglas prescriptas por las Legislaturas, a desatender o evadir las limitaciones
establecidas” y agregó: “La Legislatura es el centinela de guardia. No puede
legalmente abdicar su posición…ella tiene el derecho de prescribir cuándo, dónde y
13
cómo debe la Convención reunirse, proceder en sus tareas y poner sus trabajos en
vigor; pero no, que debe hacer”. (18)
Luego de destacar Arturo M. Bas que “Las convenciones no son entre nosotros
como en Norteamérica meramente de estudio y preparación, sino que sancionan por
sí y definitivamente la ley fundamental” (19), arriba a la siguiente conclusión:
“Encuadradas las Convenciones, dentro del término de su mandato, y conociendo los
puntos o materias señaladas para la reforma, la potestad es plena, para efectuar las
enmiendas en la forma que juzguen conveniente, como para declarar que no
conceptúan aquéllas convenientes o necesarias”. (20)
Estos conceptos sobre la naturaleza del poder constituyente reformador han sido
posteriormente aceptados por la doctrina actual en nuestro país.(21)
II. 1. D. El titular del poder constituyente.
En nuestro derecho constitucional, el titular del poder constituyente es el pueblo, por
cuanto allí reside el principio de la soberanía popular que es la base de la legitimidad
democrática y del estado de derecho. Sólo el pueblo puede originariamente sancionar
una Constitución o reformarla, por medio de sus representantes o por otros
procedimientos. En nuestro Ley Suprema, ello surge con toda claridad tanto del
Preámbulo -cuando hace referencia a la sanción primigenia de la Constitución- como
del art. 30, al prescribirse la reforma de ella por medio de la Convención.
Resulta evidente en consecuencia, que el único procedimiento admitido para el
ejercicio del poder constituyente derivado es el indicado por el artículo
precedentemente citado, que atribuye sólo a una Convención Constituyente tal
competencia.
Esto se vincula con un tema de especial importancia cual es de la “legitimidad” de la
Constitución. Dicho problema es de naturaleza esencialmente política y debe
resolverse según Linares Quintana (22), remontándose a la naturaleza del acto
constituyente, porque como observa Sánchez Viamonte (23), se requiere la presencia
inequívoca de una voluntad polìtica nacida de una determinación popular
mayoritaria, porque de lo contrario no sería legítima una Constitución cuya sanción
estuviese afectada de soborno, violencia o cualquier clase de presión.
II.1. E. El poder constituyente y los poderes constituídos.
La diferencia entre poder constituyente y poder constituído resulta fundamental en la
teoría constitucional. Esta distinción aparece expuesta -tal como lo dijimos
14
anteriormente- por el Abate Sieyès en su obra citada y luego aceptada a lo largo del
tiempo.(24)
Sánchez Viamonte consideró que esta separación fundamental entre el poder
constituyente y los poderes constituídos es la creación jurídica más importante de
aquéllos tiempos. (25)
En consecuencia resulta indudable que el poder constituyente opera en un nivel
superior, pues es el que establece los grandes principios constitucionales del Estado
de Derecho, dando origen a los poderes constituídos, que en nuestra organización
son el Poder Legislativo, el Poder Ejecutivo y el Poder Judicial. A su vez, también
deviene indiscutible que la primera obligación de los poderes constituídos es la de
cumplir la Constitución en su letra y espíritu.
De este análisis de la teoría más autorizada sobre la fundamental cuestión del poder
constituyente, resulta para nosotros evidente que la Corte desconoció en este fallo
algunos de sus aspectos principales como el de la naturaleza del poder constituyente
derivado, su titularidad y la distinción entre poder constituyente y poder constituído.
En consecuencia el Alto Tribunal ha pasado por alto la base misma de nuestro Estado
democrático de Derecho, que otorga supremacía a la Constitución, como producto
del poder constituyente en su faz originaria o derivada y cuya titularidad corresponde
al pueblo a través de sus representantes elegidos para la Convención.
Asimismo ha obviado la más importante misión que tiene como poder constituído,
que es la de ser guardián de la Constitución.
Como lo veremos más adelante, por el principio de “corrección funcional”
mencionado por Konrad Hesse (26), el producto de una Convención Constituyente
sólo puede ser revisado por otra Convención Constituyente (27), o sea por la misma
jerarquía suprema de ejercicio de la soberanía popular. Nunca por los poderes
constituídos, pues se encuentran en una situación inferior y aunque sea por el Poder
Judicial e incluso por la más alta Corte del país.
Violar ello, como aqui se hizo, significa despreciar el elemental concepto de
soberanía popular, base del sistema republicano y la legitimidad democrática,
representado en su expresión más elevada por la Convención Constituyente. No otra
cosa se ha hecho al declararse la nulidad de unas cláusulas de la propia Constitución,
que es el pilar inconmovible de nuestro ordenamiento jurídico y el fruto del ejercicio
del poder constituyente, sea originario o derivado.
Es evidente para nosotros que la Corte avanzó sin competencia alguna –como lo
veremos más adelante- en el control del propio poder constituyente, lo cual supone
15
estar por encima del mismo. En este caso no sólo se obvió la distinción fundamental
entre poder constituyente y poder constituído, -que desde Sieyès está en la base del
Estado de Derecho y en el nuestro en particular-, sino que además se invirtieron
dichos términos, pues se antepuso un poder constituído al poder constituyente.
II.2. La supremacía constitucional.
Este principio es otro de los fundamentales de la teoría constitucional y consiste en
que la Constitución, que es la base del Estado de Derecho, tiene carácter de suprema
y fundamental. En consecuencia, todo el orden jurídico debe adecuarse a ella, porque
es la expresión del poder constituyente, que a su vez es la máxima expresión de la
soberanía popular. Esto también se vincula con la distinción entre este poder y el de
naturaleza constituída, que siempre está obligado a respetar al de superior jerarquía.
Y tal como lo anticipamos, esta trilogía de la teoría constitucional se completa con el
control de constitucionalidad, que se establece a los fines de asegurar dicha
supremacía constitucional.
Su antecedente más antiguo se remonta a 1610, pues se atribuye al célebre juez
inglés Coke su primera enunciación. Antes de su notable desarrollo -debido como
hemos visto a Sieyès-, debemos mencionar su consagración en el texto de la
Constitución de los Estados Unidos de 1787, en su art. VI cláusula segunda, que ha
sido el directo antecedente del art. 31 de nuestra Ley Suprema.(28)
Resulta evidente, en consecuencia, que la supremacía es un elemento fundamental
del propio concepto de Constitución y que así ha sido establecido en nuestro
ordenamiento jurídico.
Dicha supremacía constitucional ha sido desconocida en el fallo que analizamos del
caso “Fayt”, pues en vez de acatarse el mandato propio de la reforma de 1994, -que
sin lugar a dudas integra la Constitución-, la Corte declaró la nulidad de dos de sus
cláusulas.
En este caso, el más alto Tribunal judicial que tenía la misión de proteger y custodiar
la Ley Suprema, -como fue establecido desde el famoso precedente “Marbury v.
Madison” del Chief Justice Marshall que influyó en el nuestro- fue precisamente
quien incumplió su primera y más importante obligación.
Desafortunadamente, una vez más se comprobó el peligro que encierra la pregunta
que se formulaban los clásicos: qui custodet custodem?, al advertir sobre este grave
problema de los regímenes políticos.
Reiteramos que se afectó la supremacía constitucional, violándose otro de los
principios liminares de la teoría constitucional.
16
II.3. El control de constitucionalidad.
II.3. A. La inconstitucionalidad de una reforma constitucional.
Previo al análisis de los principios del control de constitucionalidad en nuestro
derecho y en el derecho comparado en relación a este tema, debemos preguntarnos si
puede haber una reforma de la Constitución que sea inconstitucional.
A ello respondemos afirmativamente, a la luz de los distintos debates que se han
producido en la teorìa constitucional y en nuestra propia historia institucional.
En cuando al primer aspecto, es pertinente recordar en tal sentido los debates
sostenidos entre Carl Schmitt y Hans Kelsen en el derecho europeo, entre Marbury y
Frierson en el derecho norteamericano y entre Linares Quintana y Cueto Rúa en
nuestro derecho.(29)
En cuanto al segundo aspecto, en nuestra historia constitucional resulta notable el
alto grado de cuestionamiento que tuvo el ejercicio del poder constituyente,
resultado, –bajo nuestro punto de vista- de la falta de adecuada cultura política y
jurídica, que nos impidió en largos períodos históricos alcanzar los acuerdos
requeridos por la alta política constitucional.
En efecto, el problema inicial de la reforma de 1860, efectuada en violación del art.
30 del texto de 1853 que prohibía reforma alguna en el término de 10 años, signó el
comienzo del debate sobre nuestro status constitucional, que reputamos recién
solucionado en la reforma de 1994, luego de un prolongado derrotero políticoinstitucional
marcado por profundos desencuentros.
Piénsese que debimos recurrir a las tesis enunciadas en este siglo por Sánchez
Viamonte y Bidart Campos sobre la naturaleza de poder constituyente originario en
1860, para superar la objeción de inconstitucionalidad de dicha reforma.. Y luego de
ello, casi todas las posteriores reformas tuvieron igual suerte, vgr. las de 1949, 1957,
1972 e incluso la de 1994.(30)
En consecuencia, pensamos que la inconstitucionalidad de una reforma
constitucional puede producirse cuando se violentan los límites establecidos para el
ejercicio del poder constituyente derivado.
En este sentido, nos parece precisa la clasificación efectuada de dichos límites por
Vanossi (31)
Formales (trámite a seguir)
Procesales
o adjetivos
Temporales (plazos de prohibición)
17
Autónomos
o internos Expresos (cláusulas pétreas)
Sustanciales
o sustantivos
Límites jurídicos Implícitos (forma de gobierno)
o positivos
Pactos federales (limitación a la forma de estado)
Heterónomos Supremacía federal (limitación al poder
o Externos constituyente de las Provincias)
Paz – Integración
Tratados internacionales
Guerra – Condiciones al
Vencido
Admitida en consecuencia la posibilidad de la inconstitucionalidad de una reforma
constitucional, corresponde el análisis sobre el control de constitucionalidad de la
misma.
II. 3. B. El control de constitucionalidad de una reforma constitucional en el
derecho comparado.
II. 3. B. 1. En el derecho norteamericano.
Para precisar esta cuestión es necesario distinguir: 1) entre las reformas
constitucionales a nivel estadual y las de nivel federal; y 2) entre las materias de
procedimiento de la reforma (matters of procedure) y las materias de contenido
(matters of sustance).
Con respecto a la primer distinción, la jurisprudencia norteamericana muestra que en
el nivel estatal -desde el siglo pasado- se encuentran fallos que admiten la
declaración de inconstitucionalidad de una reforma constitucional, mientras que
nunca en el orden federal ha ocurrido algo similar, en cuanto a las enmiendas
constitucionales producidas.(32)
Con respecto a la segunda distinción, Linares Quintana sostiene que en general se
puede observar que la jurisprudencia ha admitido la posibilidad del control en
materias de procedimiento de una reforma constitucional, mientras que ello no ha
ocurrido en materias de contenido de la reforma.(33)
Sintetizando la opinión del autor norteamericano al que refiere en este tema, dice
Linares Quintana: “…Orfield estima que, después de todo, así como los tribunales no
se han atrevido a juzgar acerca de la constitucionalidad de la Constitución misma,
18
resulta lógico argumentar que desde que una enmienda llega a formar parte de la
Constitución como cualquier otra porción de la misma, la constitucionalidad de ella
no está más abierta al ataque que la de la ley fundamental misma”.(34)
En cuanto a la cuestión en la doctrina de dicho país, no debe olvidarse el debate
producido entre William Marbury y William Frierson, en 1920 en la “Harvard Law
Review. El primero sostuvo las limitaciones para enmendar la Constitución por parte
de tres cuartas partes de los Estados y expresó: “…Si la Constitución ha reglado ella
misma su enmienda, es para asegurar su propia estabilidad y no para facilitar el
cambio de todo su edificio. No es concebible que el pueblo, cuando confirió a las
Legislaturas de las tres cuartas partes de los Estados el poder de enmendar la
Constitución, haya entendido autorizar la adopciòn de medidas, bajo el prewtexto de
enmiendas, tendientes, en realidad a destruir una de las bases fundamentales de la
Constitución” (35)
En cambio Frierson contestó que “…la Constituciòn ha confiado al Congreso y no a
los tribunales el deber de determinar cuáles son las enmiendas necesarias. Esta
determinación ha sido expresamente dejada al juicio de las dos terceras partes de
cada Cámara. La única cuestión que puede ser sometida a un tribunal es la de saber si
el Congreso ha ejercitado su juicio a este respecto.” Y agregaba: “..decir que los
tribunales pueden revisar una enmienda, propuesta y ratificada por la vía regular, con
el fundamento de que la enmienda no es necesaria o conveniente, o de que no es una
de aquellas que ha sido autorizada por los autores de la Constitución, sería hacer
decir decir a las disposiciones del artículo 5· que una enmienda propuesta por el
Congreso y ratificada por las tres cuartas partes de los Estados será válida porque sea
aprobada por la Suprema Corte. Dicho de otro modo, sería substituir el juicio de los
tribunales en una cuestión de política y oportunidad al juicio del Congreso y de las
legislaturas de los Estados a los cuales la Constitución les ha confiado la
materia”.(36)
Consideramos de especial importancia estos antecedentes del derecho
norteamericano, pues en él abrevamos como fuente de nuestra Ley Suprema y
también del control de constitucionalidad.
Para nosotros resulta claro que tanto en nuestro sistema como el que analizamos, el
control de constitucionalidad de una reforma constitucional federal no se puede
ejercitar por el poder constituyente derivado, pues de lo contrario, se colocaría por
encima de los órganos que tienen atribuída dicha competencia por la Constitución, a
los Tribunales. En este sentido, nos parecen perfectamente aplicable a nuestro tema
en estudio, los conceptos de Frierson que hemos recordado precedentemente.
19
Bajo otro punto de vista y tal como antes lo sostuvimos, es posible la revisión de la
constitucionalidad de una reforma constitucional estadual o provincial, por cuanto se
trata de un poder constituyente de segundo grado y en consecuencia, el mismo debe
adecuarse a las bases establecidas por el de primer grado, en la Ley Suprema Federal.
Asimismo reiteramos que en el derecho norteamericano el control en esta materia
sólo alcanza al procedimiento, nunca al contenido, por tratarse de una cuestión
polìtica no justiciable. Esto es importante, por cuanto como ya veremos, en el caso
que analizamos el Tribunal no sólo revisó el procedimiento sino también el
contenido, lo que a todas luces nos parece otro de los graves errores cometidos.
Para comprender mejor el sistema norteamericano de control de constitucionalidad,
destacamos que luego del caso “Marbury v. Madison” de 1803, se produjo otra
declaración de inconstitucionalidad de una ley del Congreso recién en el caso “Dred
Scott” de 1857 y posteriormente, –en el período que va desde la terminación de la
Guerra Civil en 1865 y la Segunda Guerra Mundial- se produjeron setemta y siete
resoluciones en ese sentido.
En el mismo período, pero analizando las leyes de las Legislaturas Estaduales, se
encuentran en cambio seiscientos cincuenta y ocho declaraciones de
inconstitucionalidad.(37) Estas cifras demuestran –bajo nuestro punto de vista- la
notoria prudencia con que los jueces ejercieron esta extraordinaria facultad.
Es que no puede ser de otra manera a la luz del significado de dicho control, que
tuvo un desarrollo especial en los Estados Unidos y que luego influenciara en gran
parte del derecho comparado.
Para entender el mismo hay que ubicarse en el contexto histórico que precedió a la
sanción de la Constitución de Filadelfia de 1787.(38)
A mediados de la década 1780-1790 –considerada como uno de los períodos críticos
de la historia norteamericana- se produjeron rebeliones antijudiciales para evitar el
funcionamiento de las Cortes de Justicia, en virtud del acoso que sufrían los
deudores por parte de los jueces, siendo la más importante la de Springfield liderada
por Daniel Shays.
Las consecuencias de dichos levantamientos se observaron años después, ya que las
Legislaturas estaduales tomaron medidas para satisfacer dichas demandas, lo que dió
origen al temor al despotismo legislativo. Este temor originó entonces una visión
contramayoritaria de la política, o sea una reacción contra el poder de las asambleas
legislativas, que sirvió de base para establecer la función de control del Poder
Judicial, más allá de su menor legitimidad democrática. Esta visión fue afirmándose
a través de la opinión de personalidades como Madison, Hamilton, George
20
Washington, Sidgwick y John Marshall, entre otros, manifestadas en torno del
proceso de sanción de la Constitución de 1787 y su ratificación posterior por los
Estados de la Unión.
Quienes más influyeron en esta cuestión fueron Madison y Hamilton, con sus
escritos federalistas. Madison, en el Federalista n· 10, afirmó esencialmente dos
ideas, como refiere Gargarella: que el nuevo orden institucional debía estar
orientado a impedir los actos de las facciones y que los comportamientos facciosos
representaban tendencias propias e inevitables de las asambleas legislativas. Y de ahí
el remedio institucional para afrontar este peligro: el poder judicial, con su función
del control de constitucionalidad de las leyes. (39). Hamilton, en el Federalista n· 78,
como también sintetiza el Profesor de Buenos Aires, defendió la independencia del
poder judicial como “necesaria para proteger la Constitución y los derechos
individuales de los efectos de esos malos humores que las artes de hombres
intrigantes o la influencia de coyunturas especiales esparcen a veces entre el pueblo”
y concibió al poder judicial como “un cuerpo intermedio” situado entre el pueblo,
creador de la constitución, y la legislatura, responsable de la normativa más
cotidiana, con la función de mantener a esta última dentro de los límites asignados a
su autoridad. (40)
Fue Hamilton además quien mejor expuso la facultad de control de
constitucionalidad de los jueces. En el Federalista 78 expresó: “La interpretación de
las leyes es propia y peculiarmente de la incumbencia de los tribunales. Una
Constitución es de hecho una ley fundamental y así debe ser considerada por los
jueces. A ellos pertenece, por lo tanto, determinar su significado, así como el de
cualquier ley que provenga del cuerpo legislativo. Y si ocurriese que entre las dos
hay una discrepancia, debe preferirse, como es natural, aquella que posee fuerza
obligatoria y validez superiores; en otras palabras, debe preferirse la Constitución a
la ley ordinaria, la intención del pueblo a la intención de sus mandatarios. Esta
conclusión no supone de ningún modo la superioridad del poder judicial sobre el
legislativo. Sólo significa que el poder del pueblo es superior a ambos y que donde la
voluntad de la legislatura, declarada en sus leyes, se halla en oposición con la del
pueblo, declarada en la Constitución, los jueces deberán gobernarse por la última de
preferencia a las primeras. Deberán regular sus decisiones por las normas
fundamentales antes que por las que no lo son.”(41)
En estas frases está la clara fundamentación de la supremacía constitucional y del
control de constitucionalidad y además, su justificación del principio de control
contramayoritario de los jueces, que pueden revisar leyes de la legislatura, mediante
21
el argumento democrático del respeto a la máxima voluntad soberana del pueblo,
que es la propia Constitución.
Posteriormente, el Chief Justice Marshall en el célebre caso “Marbury v. Madison”,
desarrollaba de esta manera las ideas de Hamilton: “..hay dos alternativas –
demasiado claras para ser discutidas-: o la Constitución controla cualquier ley
contraria a aquélla, o la legislatura puede alterar la Constitución mediante una ley
ordinaria. Entre tales alternativas no hay términos medios: o la Constitución es la ley
suprema, inalterable por medios ordinarios, o se encuentra al mismo nivel que las
leyes, y por lo pronto, como cualquiera de ellas puede reformarse o dejarse sin
efecto siempre que al Congreso le plazca. Si es cierta la primera alternativa, entonces
una ley contraria a la Constitución no es ley; pero si en cambio es verdadera la
segunda, entonces las constituciones escritas son absurdos intentos del pueblo para
limitar un poder ilimitable por naturaleza…”(42)
Estos autores sentaron los principios del control de constitucionalidad en los
Estados Unidos, con una delimitación precisa del mismo, en base a la supremacía de
la Constitución.
Estas cuestiones sobre la misión del Poder Judicial y los alcances del control de
constitucionalidad tienen tan extraordinaria importancia en el sistema
norteamericano, que los autores contemporáneos prestan especial atención a los
mismos. En este sentido, continúa la preocupación por el correcto funcionamiento
del principio de la división y equilibrio de los poderes del sistema republicano, y
específicamente en relación a los jueces, se debate sobre la legitimidad y límites de
su accionar en el control de constitucionalidad. Para ejemplificar ello, bástenos citar
al tal vez más prestigioso de los constitucionalistas norteamericanos actuales,
Laurence Tribe, Profesor de Harvard, que en su conocida obra “American
Constitutional Law”, ya en el Cap. I titulado “Approaches to constitutional analysis”,
trata estos dos temas:: 1-7. The antimajoritarian difficulty (la dificultad contra o
antimayoritaria) y 1-8. The worry about judicial legitimacy: Guarding the guardians.
(la preocupación sobre la legitimidad judicial: vigilando los guardianes).(43)
Con respecto al primer tema, el destacado constitucionalista cita entre quienen han
estudiado el problema a Black, Lusky, Berger, Ely, Choper, Perry, Bickel y Hard.
(44). Nosotros también sumamos a Ackerman. (45)
Con relación al segundo tema, en el punto citado y al comienzo del mismo, expresa
Tribe: “Frente al peligro que los jueces mismos pudieran desviarse de su esfera legal
delegada de autoridad y por ello servir a un impulso personal en vez de a la
Constitución, los líderes de la opinión post revolucionaria (refiriéndose a los años
22
posteriores a la revolución de 1776) replicaron argumentando que el Poder Judicial
estaría “limitado por estrictas reglas y precedentes”. Agregaron que careciendo de
influencia final sobre la “espada” y la “bolsa”, el poder judicial federal puede
verdaderamente decir que aunque carece de fuerza y poder, sólo tiene juicio y de esta
manera se espera que se mantenga como la rama “menos peligrosa”. Fue por esta
razón que las cortes fueron confiadas para servir como “un cuerpo intermedio entre
el pueblo y la legislatura””.(46)
Luego de este análisis del derecho norteamericano, concluímos en que:
a) Sería muy difícil que se cambien los principios de la supremacía constitucional,
control de constitucionalidad y división de los poderes, para que los tribunales
federales y aún la Corte Suprema, puedan revisar parte alguna de la Constitución,
sea la de 1787 o la vinculada a las sucesivas enmiendas.
b) Nunca se ha declarado la inconstitucionalidad de una reforma de la Constitución
federal.
c) En la distinción entre los aspectos de procedimiento y de contenido de una
reforma, no se ha permitido la revisión de estos últimos, por tratarse de cuestiones
polìticas no justiciables.
d) En modo alguno puede recurrirse al derecho norteamericano para tratar de
justificar lo acontecido en el caso Fayt.
e) Los principios del derecho norteamericano que hemos analizado fueron
fundamento de nuestro sistema constitucional y para nosotros siguen siéndolo, a
pesar del caso Fayt, que constituye su más flagrante violación. (47)
f) Es necesario profundizar el debate en el derecho argentino sobre estos temas, por
la similitud de problemas con el derecho norteamericano y puesto que para
nosotros, se ha alterado la división y equilibrio de los poderes, por medio del fallo
que estudiamos.
g) Las citas que hemos transcripto demuestran acabadamente la inconstitucionalidad
en que ha incurrido la Corte Suprema argentina, que no ha cumplido con su
extraordinaria responsabilidad de ser la guardiana de la Constitución.
II.3.B.2. En el derecho europeo.
En lugar de la “judicial review” de Norteamérica, los europeos establecieron un
control político de la constitucionalidad de las leyes, cuyo origen debe buscarse en el
constitucionalismo revolucionario francés. En efecto, también correspondió al abate
Sieyès la defensa del “jurie constitutionnaire”, como órgano de control de
constitucionalidad. (48) Luego de la pertinente evolución histórica, se impondría
23
finalmente en Europa el modelo kelseniano de control autónomo de
constitucionalidad, que consagrara en las Constituciones austríaca y checoslovaca de
1920.(49)
Con respecto a la naturaleza de los Tribunales Constitucionales se acepta
generalmente este concepto de Vezio Crisafulli: “…El Tribunal
Constitucional…permanece fuera de los poderes estatales tradicionalmente
conocidos: forma un poder independiente cuyo papel consiste en asegurar el respeto
de la Constitución en todos los campos”.(50)
La legitimidad de dichos tribunales se asienta –sostiene Louis Favoreu (51)- en dos
elementos: su composición y su función de orientar y no de bloquear. En relación a
este último concepto que pensamos de aplicación para nuestro caso, dice el
distinguido jurista francés que: “Los tribunales constitucionales tienen una función
de orientar y no de bloquear. En otras palabras, no tienen la “última palabra”; pueden
ser desmentidos por el poder supremo del estado, el poder constituyente”. Y mas
adelante expresa en dicha lìnea de pensamiento: “una jurisdicción cuyas decisiones
no pueden ser, de ninguna manera, recurribles, tiene así un poder sin límites, que es
difícil, sino imposible, concebir en un Estado constitucional de Derecho”.
Para corroborar su opinión, este autor recurre a la autoridad del decano de los
constitucionalistas franceses, Georges Vedel, quien ha escrito que la legitimidad de
este tribunal constitucional “..radica en que también es un poder constituído y que no
es dueño de las medidas que debe hacer respetar. Porque el poder constituyente
puede modificar tal o cual medida o imponer una interpretación que no haya sido la
de los jueces”.(52)
A estas claras opiniones que reafirman lo que sosteníamos sobre la naturaleza del
poder constituyente, la supremacía constitucional y el control de constitucionalidad,
agregamos que del análisis efectuado por distintos juristas europeos sobre la
jurisdicción constitucional en la obra colectiva que venimos citando, emerge que en
dicho derecho no se encuentran antecedentes de revisión efectuada de reformas
constitucionales.(53)
II.3.B.3. En el derecho iberoamericano.
A. En el derecho español.
En el derecho español tampoco se encuentra la posibilidad de la declaración de
inconstitucionalidad de una reforma constitucional. Ello surge del análisis de los arts.
161.1.a) y 163 de la Constitución, que atribuyen la competencia en la materia del
control de constitucionalidad al Tribunal Constitucional, según lo expone Francisco
24
Fernández Segado, que además enuncia las distintas normas objeto de control, entre
las que no aparece la que nos ocupa. (54)
Por otra parte, al escribir este autor sobre la naturaleza del Tribuna Constitucional
dice que para el maestro García de Enterría “es la verdadera “corporeización” de la
Constitución, tanto para su garantía y protección como para su desarrollo y
adaptación a lo largo del tiempo. En este sentido, es un verdadero “comisionado del
poder constituyente” para el sostenimiento de su obra, la Constitución, y para que
mantenga a todos los poderes constitucionales en su calidad estricta de poderes
constituídos”.(55)
Corroborando esta exacta visión del alcance de las atribuciones del Tribunal, como
intérprete supremo, aunque no único de la Constitución, expresa Fernández Segado
que “..su autoridad es sólo la autoridad de la Constitución”, tal como lo suscribió el
Magistrado Sr. Rubio Llorente, -también Catedrático de Derecho Constitucional de
la Universidad Complutense de Madrid- en su Voto particular al ATC 120/1983, de
21 de marzo, al significar que “como intérprete supremo de la Constitución puede el
Tribunal declarar la nulidad de los preceptos aue sean contrarios a aquélla, pero sólo
al término de un proceso y mediante una decisión razonada, pues su autoridad es sólo
la autoridad de la Constitución, y no ostenta representación alguna en virtud de la
cual pueda recabar para su voluntad libre el poder ir en contra de lo querido por la
voluntud de la representación popular”. (56)
B. En el derecho latinoamericano.
En el derecho latinoamericano, sólo encontramos la posibilidad de la revisión
judicial de una reforma constitucional en cuanto a los aspectos del procedimiento, en
algunos pocos casos, como en Bolivia, Colombia, Costa Rica, Chile y Panamá.
Al estudiar la jurisdicción constitucional en Bolivia, Benjamín Miguel Harb sostiene
que luego de la reforma constitucional de 1994, una de las competencias del Tribunal
Constitucional es “conocer las demandas respecto a procedimientos en la reforma de
la Constitución”. (57)
En el caso de Colombia, Eduardo Cifuentes Muñoz indica que puede demandarese a
través de la acción de inconstitucionalidad y ante la Corte Constitucional, por los
actos reformatorios de la Constitución, pero sólo por vicios de procedimiento en su
formación. (58)
Con respecto a Costa Rica, Rubén Hernández Valle explica que se puede controlar la
constitucionalidad de los aspectos procesales de una reforma constitucional tanto a
priori, por medio de una consulta constitucional legislativa, como a posteriori por
25
medio de una acción de inconstitucionalidad. Dicho control es efectuado por la Sala
Constitucional de la Corte Suprema de Justicia. (59)
Sobre Chile, Humberto Nogueira Alcalá expone que puede ser sometida al control de
constitucionalidad del Tribunal Supremo una ley de reforma de la Constitución,
siempre que “lo requiera el Presidente de la República, cualquiera de las Cámaras o
una cuarta parte de sus miembros en ejercicio, siempre que el requerimiento sea
formulado antes de la promulgación de la ley. El Tribunal debe resolver dentro del
plazo de diez dìas contado desde que recibe el requerimiento, a menos que decida
postergarlo hasta por otros diez días por motivos graves y calificados”. “El
requerimiento no suspende la tramitación del proyecto, pero la parte impugnada de
éste no podrá ser promulgada hasta la expiración del plazo del plazo señalado, …”.
(60)
Finalmente, en cuanto a Panamá, Francisco Rodríguez Robles hace referencia a la
“objeción de inexequibilidad constitucional”, que es un instrumento procesal
constitucional para impedir que se aprueben modificaciones al texto constitucional
violando el procedimiento que la propia constitución establece para su reforma. Dice
el autor que solamente el Presidente de la República, según lo dispone el numeral 6
del art. 178 de la Constitución, puede dar inicio a este proceso constitucional cuando
reciba para su promulgación una reforma constitucional y considere que es contraria
a la Constitución. “La objeción de inexequibilidad es un mecanismo complementario
del control de constitucionalidad de las leyes vigentes, pues los proyectos que se
someten a este control, si son declarados constitucionalmente exequibles, no pueden
luego ser demandados o consultados por causa de inconstitucionalidad, en virtud de
la cosa juzgada constitucional”..”La interposición de una objeción de inexequibilidad
constritucional tiene efectos suspensivos, pues el proyecto de leye queda pendiente
de su sanción y promulgación hasta la decisión de la Corte Suprema de Justicia. De
manera que si nuestra más alta corporación de justicia considera que el proyecto
legal es constitucionalmente exequible, la Asamblea tendrá que archivarlo. En
cambio, si el referido proyecto es considerado constitucionalmente exequible, el
Presidente estará obligado a sancionarlo y hacerlo promulgar.” (61)
Luego del análisis de estas legislaciones resulta evidente que tampoco pueden
compararse con el precedente de la Corte argentina que estudiamos, pues en aquellos
supuestos han sido las Leyes Supremas nacionales las que expresamente han
reconocido dichas competencias en el control de constitucinalidad de reformas
constitucionales a los respectivos tribunales, lo que no acontece en nuestro caso.
26
II 3.C. El control de constitucionalidad de una reforma constitucional
provincial.
El caso “Iribarren Casiano Rafael c. Santa Fé”.
Al considerar las clasificaciones del poder constituyente, habíamos mencionado la
correspondiente a los distintos órdenes de nuestra federación y en tal sentido, las
provincias tienen uno de segundo grado. Ello implica que al ejercitar su poder
constituyente, las Provincias deben cumplir las bases fijadas por los arts. 5 y 123 y
concordantes de la Ley Suprema de la Nación.
En consecuencia, y tal como lo habíamos expresado al analizar el control de
constitucionalidad, resulta claro que el más alto Tribunal de nuestra Nación, en
forma originaria y como poder constituído de primer grado, puede revisar la
constitucionalidad de una constitución provincial, -resultado del ejercicio del poder
constituyente de segundo grado-, a los fines de observar el cumplimiento de las bases
prescriptas en la Carta Magna federal y asegurar la supremacía de dicho
ordenamiento, -poder constituyente de primer grado-, consagrado en el art. 31.
Se observa aquí con claridad que la Corte Suprema de Justicia es el más “nacional”
de los poderes constituídos, ya que puede revisar lo actuado en el derecho público
provincial y municipal para garantizar el respeto a la Constitución federal.
De igual manera, los Tribunales Superiores de Justicia de las Provincias tienen
también que ejercitar igual función al revisar la constitucionalidad de las Cartas
Orgánicas Municipales, que son verdaderas constituciones locales, resultado de un
poder constituyente de grado inferior.
Explicado este aspecto, propio de la forma federal de estado, insistimos en que
nuesta Corte no tenía competencia alguna como poder constituído que es, para
revisar el ejercicio de poder constituyente, que por el principio de “correcciòn
funcional”, sólo puede ser analizado –como antes lo dijimos- por otra convención
constituyente.
Consideramos ahora necesario referirnos al caso “Iribarren Casiano Rafael c. Santa
Fé”, fallado por la Corte Suprema de Justicia de la Nación el día 22 de junio de 1999,
ya que se trata del directo e inmediato antecedente de este caso Fayt.
En efecto, el más alto Tribunal, con el voto mayoritario de los Ministros Nazareno,
Moliné O·Connor, Boggiano, Petracchi, Bossert y Vásquez (los tres últimos según
sus respectivos votos) y la disidencia de Belluscio, declaró la inconstitucionalidad
del art.88 de la Constitución de la Provincia de Santa Fé en cuanto dispone el cese de
27
la inamovilidad de los magistrados a partir de los sesenta y cinco años de edad si
están en condiciones de obtener la jubilación ordinaria.
En cuanto a los fundamentos del voto mayoritario, se expresó en el considerando 8º:
“La trascendencia de los efectos del art. 88 de la constitucón de la Provincia de Santa
Fe, exceden el marco del derecho público local y se proyectan al ámbito de vigencia
de la Constitución Nacional, pues si bien ésta garantiza a las provincias el
establecimiento de sus instituciones, el ejercicio de ellas y la elecciòn de sus
autoridades, les impone expresamente el deber de asegurar la administraciòn de
jusiticia, proclama su supremacía sobre las constituciones y leyes locales y
encomienda a la Corte Suprema de Justicia de la Naciòn su manteniminto. Y es
evidente que choca frontalmente con el citado deber la disposiciòn que transforma en
precaria la situaciòn de los jueces que arriban a una determinada edad, sin limitaciòn
alguna en el tiempo, dejando en manos de los otros poderes provinciales la
disposiciòn de sus cargos.”
Y en el 9º agregó: “Que, ante situaciones como la de autos, en la que se comprueba
que han sido lesionadas expresas disposiciones constitucionales que hacen a la
esencia de la forma republicana de gobierno, en el slentido que da al término la Ley
Fundamental, y que constituye uno de los pilares del edificio por ella construído con
el fin irrenunciable de afianzar la justicia, la intervenciòn de este tribunal federal no
avasalla las autonomías provinciales, sino que procura la perfecciòn de su
funcionamiento, asegurarno el acatamiento de aquellos principios superiores que las
provincias han acordado respetar al concurrir al establecimiento de la Constitución
Nacional (Fallos: 310:804)”.
Asimismo y como “obiter dictum” en el fallo del Ministro Vásquez, se adelantó un
análisis circunstanciado del art. 99 inc. 4 de la Constitución Nacional, que luego
serviría de base para el caso Fayt y que por razòn de brevedad no consignamos.
Ahora se aprecia con certeza que ya avanzaba en algunos integrantes de la Corte,
conforme al pedido de Fayt, la idea de oponerse a la cláusula de los 75 años
establecida en la reforma de 1994 y para ello se dió este paso previo, pues se trataba
de una temática similar en una constitución provincial, que había sido reformada en
el muy lejano año 1962.
Para nosotros este fallo tiene además especial gravedad institucional, pues aparece
involucrado otro gran principio de nuestra Ley Suprema: el federalismo.
Esta cuestiòn merecería otro estudio como el que estamos efectuando, pero al
exceder el propòsito impuesto, sólo expresamos nuestra conformidad con la
disidencia firmada por el Ministro Belluscio, que rechazó la citada demanda de
28
inconstitucionalidad del juez Iribarren, en base a los siguientes argumentos: “6. Que
el art. 5 de la Constituciòn Nacional obliga a las provincas a dictar sus respecitvas
constituciones bajo el sistema representativo, republicano, de acuerdo con los
preincipios, declaraciones y garanjtías de aquélla, y que asegure su administraciòn de
justicia. Obviamente, ello no implica que los estados provinciales estèn forzados a
copiar a la letra las instituciones nacionales, ni siquiera a seguirlas como modelo más
que en lo esencial. Y, en lo que hace al tema en debate en esta causa, lo esencial està
constituído por mantenimiento del régimen republicano de gobierno, que implicala
existencia de un poder judicial separado de los poderes polìticos, y por la garantìa de
su funcionamiento. Extender màs allá la primacía del texto básico nacional
implicaría la anulaciòn del federalismo, de igual jerarquía constitucional que el
régimen republicano (art. 1), que permite a las provincias darse sus propias
instituciones (arts. 122 y 123) y, obviamente, regular su composición y
funcionamiento. Por lo tanto, dentro de los lìmites marcados por el art. 5º, cada
provincia tiene plena potestad para organizar su poder judicial. De manera que lo que
corresponde establecer en esta causa es si el tope temporal de la inamovilidad por
razón de la edad –fijado por la constitución impugnada en la època en que el
magistrado está en condiciones de acceder a la jubilaciòn ordinaria- excede aquéllos
límites.”
“7. Que, por cierto, el examen de esa cuestión no pu ede partir del juzgamiento
acerca de la conveniencia o inconveniencia en abstracto de la inamovilidad absoluta,
aspecto que està librado a la apreciaciòn del constituyente provincial y exento de
revisiòn judicial, sino de que se respeten los lìmites marcados psor la Cosntituciòn
Nacional.
En otros tèrminos, si èsta impone a las provincias aquél criterio o no lo hace.”
En el considerando 8º consideró que era innecesario pronunciarse sobre la
comparación con el sistema federal del art. 99 inc. 4. Y en el nº 9, expresó: “Que, en
definitiva, al no estar atribuída a esta Corte la posibilidad de juzgar de la
conveniencia o inconveniencia de las noras jurídicas regularmente dictadas sino
exclusivamente de su compatibilidad con la Constituciòn Nacional, el art. 88 de la
constituciòn santafesina –en tanto hace cesar la inamovilidad de los jueces al
alcanzar al edad requerida para obtener la jubilaciòn ordinaria- no merece reproche
por una supuesta colisiòn con las normas de la Ley Suprema Federal”.
Estos fundamentos, a diferencia de los del voto mayoritario de la Corte, expresan el
respeto de nuestra forma federativa de estado y la consecuente autonomìa de las
provincias para establecer sus propias instituciones. Es tan claro este principio, que
29
para ello sólo basta observar lo que acontece en la federaciòn norteamericana, que
sirviera de base a nuestra organizaciòn constitucional. Y en este aspecto, es
notoriamente distinta la forma de designación y el tiempo de permanencia en los
cargos judiciales federales y estaduales, pues mientras en el primer caso los jueces
son designados por el Presidente con acuerdo del Senado y duran en sus cargos
mientras tengan buena conducta, en la mayorìa de los Estados es sabido que muchos
jueces son designados por elección popular y con término de dicho mandato. Y por
cierto, nunca se ha declarado la inconstitucionalidad de dichas constituciones
estaduales. Es que además de ser una característica del federalismo, ello no afecta la
divisiòn de poderes propia del sistema republicano.
Por ello, este caso “Iribarren” es otro de los fallos más graves y erróneos de nuestra
Corte, pues significó otra honda lesión a nuestro deprimido federalismo.(62)
II.3. D. El control de constitucionalidad y las cuestiones políticas no judiciables.
“En virtud del principio de la división de los poderes y de acuerdo con la naturaleza
específica de las funciones que a cada uno de ellos –Legislativo, Ejecutivo y
Judicial- incumbe por la Constitución, el Poder Judicial carece de competencia para
conocer de las cuestiones polìticas, -enseña el maestro Linares Quintana (63)- cuyo
carácter es ajeno a la esencia de la función jurisdiccional, por lo que su dilucidación
está exclusivamente atribuída a los poderes políticos: Legislativo y Ejecutivo”.
Con esta síntesis comienza el tratadista su explicación de este tema, de extraordinaria
importancia en el control de constitucionalidad y en el funcionamiento del sistema
político. Posteriormente analiza la doctrina y jurisprudencia, especialmente la
norteamericana (64) en el derecho comparado y la nuestra, que tampoco podemos
observar en profundidad porque también excedería este trabajo, lo que no impide que
efectuesmos algunas consideraciones al respecto.
En tal sentido, nos parece importante consignar un resumen de la jurisprudencia de la
Corte Suprema norteamericana sobre el tema debido al Prof. Bernard Schwartz (65)
para quien son consideradas cuestiones políticas no judiciales, relacionadas con los
asuntos exteriores de la Nación: a) Cuestiones que implican el reconocimiento de
naciones y gobiernos extranjeros .b) Cuestiones relativas a la soberanía sobre una
esfera determinada. c) Cuestiones que implican la existencia de un estado de guerra o
beligerancia y a la relaciòn de los Estados Unidos con cualquier conflicto. d)
Cuestiones relativas a tratados.e) Cuestiones que implican el empleo de las Fuerzas
Armadas en el extranjero y f) Cuestiones relativas al principio y duración de una
guerra en que están comprometidos los Estados Unidos.
30
Y con relaciòn al gobierno interno de los Estados Unidos, el citado Profesor enumera
las siguientes cuestiones políticas: a) Cuestiones relativas a la garantia constitucional
de la forma republicana de gobierno. b) Cuestiones que implican la garantía
constitucional contra la violencia interior. c) Cuestiones concernientes a la calidad de
legislador y la organizaciòn y procedimientos del departamento legislativo y d)
Cuestiones relativas a si las leyes han sido promulgadas válidamente.
Aclaramos que a esta síntesis hay que agregar la jurisprudencia de otros tribunales
que siempre consideró como cuestión política no judiciable lo vinculado a los
contenidos de las reformas constitucionales estaduales, como hemos visto
anteriormente.
A su vez, Laurence H. Tribe, el distinguido constitucionalista de Harvard, luego de
un exhaustivo análisis de la jurisprudencia anterior y actual de la Corte Suprema, que
revela la trascendencia y complejidad del tema, concluye en que la doctrina de las
cuestiones políticas no judiciables refleja en el fondo una mezcla de interpretaciòn
constitucional y discreción judicial como un producto inevitable de los esfuerzos de
las cortes federales para definir sus propias limitaciones.(66)
En consecuencia, resulta indudable la vigencia en el constitucionalismo de aquel
país, de esta importante doctrina, íntimamente vinculada al sistema republicano y al
equilibrio de los poderes.
En cuanto a nuestro país, la doctrina fue admitida por primera vez por la Corte
Suprema de Justicia de la Nación en 1893 en el caso “Cullen c. Llerena” (Fallos,
53:435/475), donde el alto Tribunal dijo: “La intervención nacional en las
Provincias, en todos los casos en que la Constitución la permite o prescribe es como
queda dicho, un acto polìtico por su naturaleza, cuya verificación corresponde
exclusivamente a los Poderes Polìticos de la Nación; y así está reconocida en
nuestros numerosos precedentes al respecto, sin contestaciòn ni oposiciòn de ningún
género; todos los casos de intervención a las provincias han sido resueltos y
ejecutados por el Poder Político, esto es, por el Congreso y el Poder Ejecutivo, sin
ninguna participaciòn del Poder Judicial. Los precedentes de los Estados Unidos
están en un todo conformes con esta doctrina, consagrada por sus leyes, por la
práctica constante de sus gobiernos, establecida por la decisiònde sus Tribunales, y
enseñada por los comentadores de su Constitución”…Y más adelante, expresó: “Es
una regla elemental de nuestro derecho público que cada uno de los tres altos
Poderres que forman el gobierno de la Nación, aplica e interpreta la Constitución por
sí mismo, cuando ejeercita las fcultades que ellas les confiere respectivamente. Por
esta razón, no compete a esta Suprema Corte, en la presente demanda, examinar la
31
interpretaciòn y aplicaciòn que las càmaras del Congreso han dado al artículo 6º de la
Constitución”. (67)
En ese fallo de la Corte, el Ministro Dr. Luis V. Varela firmó su disidencia,
expresando que la Constitución no había excluído ningún tipo de causa del análisis
de los Tribunales, aunque posteriormente reconocíó que había estado equivocado.
(68)
La Corte fue ratificando su interpretación mayoritaria inicial respecto a las
cuestiones políticas no judiciables en los casos “Lobos c. Donovan” (Fallos, 54:181)
en 1893 y “Orfila” (Fallos, 154:199/200) en 1929, sobre intervenciones federales;
“Siganevich” (Fallos, 177:396/397) en 1937, sobre la reforma constitucional
provincial santafesina de 1921 y la intervención federal; “Costes c. Prado” (Fallos,
187:84/85) en 1940, sobre la dilucidación de la compatibilidad de las instituciones
provinciales con el art. 5 de la Constitución Nacional; “Deiver” (Fallos, 208:127) en
1947 sobre padrones electorales y “Frejuli” (Fallos, 285:415) en 1973, sobre
comicios en la Provincia de Santiago del Estero. (69)
Linares Quintana sostiene que sin embargo la Corte se apartó de esta línea
jurisprudencial de manera excepcional en ocasión de las Acordadas de 1930 (Fallos,
158:290) y de 1943 (Fallos, 196:5), que significaron el reconocimiento de los
gobiernos de facto surgidos dichos años por movimientos de fuerza. (70)
Posteriormente la Corte mantuvo con su voto mayoritario esta doctrina en las
sentencias de “Partido Socialista” (Fallos, 243:264) y “Antonio Sofía” (Fallos,
243:536) en 1959; “Partido Comunista Provincia de Buenos Aires” (Fallos, 248:521)
en 1960; “Unión Cìvica Radical” (Fallos, 253:389) y “Juan Carlos Rodríguez y
otros” (Fallos, 254:149) en 1962; “Partido Unión Popular” (Fallos, 256:52) y “Soria
de Guerrero c. Bodegas y Viñedos Pulenta Hnos. S.A.” (Fallos, 256:561) en 1963 y
“R. M. Tillard c. Municipalidad de Córdoba” (Fallos, 261:106) en 1965. Sin
embargo, en todos estos casos votó en disidencia el Ministro Dr. Luis Boffi Boggero,
que se opuso a la doctrina en base a su distinción entre “la política en sí misma y el
derecho político que regula la vida de aquélla”, además de introducir los
razonamientos del caso “Baker v. Carr”, que atenuaron el alcance de la doctrina en la
jurisprudencia norteamericana. (71)
En el caso “Partido Justicialista” (Fallos, 263:270) en 1965, la mayoría de la Corte
también mantendría dicha doctrina, con el voto en disidencia del Ministro Dr. Zavala
Rodríguez. En este fallo se mencionó a los constitucionalistas argentinos que
suscribían dicha doctrina: Joaquín V. González, Montes de Oca y González
Calderón.
32
Luego, a partir del caso “Frejuli” (Fallos, 285:415) de 1973, Linares Quintana señala
que comienza a variar la jurisprudencia de la Corte, en un sentido similar al ocurrido
con el caso “Baker c. Carr”, mediante un avance en el control de las cuestiones
políticas, aunque sin negar la existencia de la doctrina. Y cita en dicha línea las
causas “Gustavo Nordensthol c. Subterráneos de Buenos Aires” (LL, 1985-C-85) de
1985; “Horacio Zaratiegui y otros c. Estado Nacional” (LL, LIII-65-2) de 1988 y
“Alianza Frente de la Esperanza” (J.A., nº 5849, pág. 44) de 1993.
Más recientemente, la Corte ha vuelto a reivindicar dicha doctrina –aunque con
particularidades- en dos casos vinculados a las funciones del Senado de la Nación
como juez de las “elecciones, derechos y títulos en cuanto a su validez” de sus
miembros: “Provincia del Chaco c. Estado Nacional”, fallado el 24 de noviembre de
1998 y “Guadalupe Hernández”, decidido el 31 de agosto de 1999.
Al comentar estos fallos Néstor P. Sagüés sostiene que: “En “Provincia del Chaco c.
Estado Nacional”, la mayoría de la Corte Suprema si bien parte del supuesto de
enfrentarse a una cuestión política no justiciable, de todos modos judicializa al fin el
conflicto o parte de él, desde el momento en que concluye que: a) el Senado actuó en
el caso bajo examen dentro de sus competencias constitucionales, sin excederse de
ellas (ello significa judicializar el tema del perímetro de las atribuciones de la
Càmara Alta). b) Que en su esfera específica, el Senado Nacional operó
razonablemente, con un tràmite adecuado, sin afectar la forma republicana de
gobierno, dando suficientes motivos como para decidir según lo hizo. Ello implica
judicializar el contenido o mérito del fondo del problema, al menos para evaluar que
no hubo inconstitucionalidad (por arbitrariedad ni exceso o desviación de poder) en
lo resuelto”…”A su turno, en “Guadalupe Hernández”, la mayoría de la Corte fue
más restrictiva en la aplicación de la doctrina de las cuestiones politicas, porque a la
postre se vuelve renuente a pronunciarse con la extensión que lo hizo en el fallo
“Provincia del Chaco c. Estado Nacional”. En pocos meses, entonces, la mayoría de
la Corte habría dado dos versiones diferentes acerca del alcance del control judicial
de constitucionalidad sobre las political questions. Pero por otro lado, “Guadalupe
Hernández” introduce dos sugestivas excepciones a la no judiciabilidad de tales
problemas: a) si el asunto conduce a un “atolladero institucional”: b) o que pueda
provocar “una inmovilización del gobierno””. El distinguido constitucionalista
vincula a esta novedad jurisprudencial destinada a ampliar el control sobre las
cuestiones políticas, como “supuestos que la ciencia política denomina
perturbaciones sistémicas tensivas” y que además, están relacionadas con la doctrina
argentina de la “gravedad institucional”. (72)
33
En cuanto a la opinión doctrinaria actual, señalamos que Vanossi distingue entre las
“declaraciones” efectuadas por los órganos políticos en virtud de sus facultades
privativas, que no pueden ser justiciables y los “actos concretos”, que pueden causar
lesión a derechos y que por su arbitrariedad pueden abrir la instancia de revisión
judicial. El distinguido constitucionalista así opina al respecto: “.Por tanto, creemos
que con la finalidad de erradicar toda discrecionalidad del funcionamiento de las
instituciones y de procurar la mayor protecciòn de la legalidad que rige la actividad
de los poderes del Estado, no podemos incurrir en la trasferencia de todo el poder
politico (y no de una cuota parte de él) en el órgano judicial; de esa forma
llegaríamos sin quererlo a la restauración de los “parlamentos” judiciales abolidos
por la Revolución Francesa de 1789 a causa de sus excesos de poder y de su
consiguiente impopularidad. Y llegaríamos también a la supresión de las facultades
privativas, a pesar de que su existencia tiene base constitucional. Lo que
pretendemos mediante la justiciabilidad no es el cambio del sistema constitucional
(democrático) por una concepciòn de filiación a la manera del “gobierno de los
jueces” (aristocrática), sino que pretendemos extender el control de la
constitucionalidad de los actos hasta todos los rincones en que sea actividad
controlada pueda originar la lesiòn de derechos subjetivos. Pero queda en claro,
entonces, que son los actos concretos de ejecuciòn los que abren la instancia de
revisión, porque con anterioridad sólo existen decisiones privativas que habilitan
competencias mas no comportan ejercicio de poderes con relación a la órbita de los
derechos individuales. Sólo con la aplicación de actos administrativos surgen los
“casos” o “causas”; con anterioridad únicamente lucen declaraciones previas e
indispensables para la promoción de esos actos, que no bastan de por sì para el
estìmulo de los controles que –en nuestro régimen- son casuísticos y a posteriori.”
(73) En una posición doctrinaria similar se encuentran Miguel S. Marienhoff y
Néstor Pedro Sagüés. (74)
Asimismo, quien más ha abogado por la plena justiciabilidad de las cuestiones
políticas en la doctrina ha sido Germán J. Bidart Campos. (75)
Sintetizando esta compleja cuestión en la doctrina nacional, podemos sostener que
hay tres posiciones: a) la tradicional que las admite (González, González Calderón,
Romero, etc.). b) una intermedia, que ha seguido los cambios de la jurisprudencia
norteamericana, buscando su acotamiento. (Vanossi, Sagüés, Marienhoff, Linares
Quintana, etc.) y c) la negatoria. (Bidart Campos).
En cuanto a la jurisprudencia, también efectuamos una síntesis similar: a) la
tradicional que las admitió en forma amplia desde el caso “Cullen c. Llerena” hasta
34
incluso algunos fallos dictados en forma reciente, luego de 1983, con la Corte actual
y la de anterior integración. b) una intermedia, que avanza en el control judicial de
las cuestiones políticas y que se observa sobre todo a partir de 1983, siguiendo la
evolución de la Corte norteamericana. c) la negatoria, representada por los votos en
disidencia de Boffi Boggero y ahora, por el fallo del caso “Fayt” que analizamos,
donde los miembros de la mayoría de la Corte han modificado sus propias
posiciones para esta resolución. (76)
En efecto, así resulta de la comparación de los casos que precedentemente
mencionamos y en especial del único en que había tratado una cuestión similar:
“Soria de Guerrero c. Bodegas y Viñegas Pulenta Hnos.” y de este caso, donde el
más alto Tribunal -como más adelante veremos- efectúa un control intensivo del
“procedimiento” y del “contenido” de la reforma constitucional de 1994.
O sea que también, bajo este punto de vista, para nosotros ha sido erróneo este fallo,
pues admitimos la doctrina de las cuestiones politicas no justiciables, -más allá de su
evolución y complejidad-, en razón del sistema republicano, de su divisiòn de
poderes y de la filosofía y valores de la democracia constitucional argentina, que no
admite el gobierno de los jueces.
II.3. E. El control de constitucionalidad y la presunción de constitucionalidad de
los actos públicos.
Esta regla esencial para el control de constitucionalidad es así resumida por Linares
Quintana: “Los actos públicos se presumen constitucionales en tanto y en cuanto,
mediante una interpretación razonable de la Constitución, puedan ser armonizadas
con ésta”, quien seguidamente agrega: “Bien sienta el célebre constitucionalista
norteamericano Westel W. Willoughby, en su clásico libro, que: “Los tribunales de
los Estados Unidos han reiterado la doctrina de que una ley de un cuerpo legislativo
coordinado no debe ser juzgada insconstitucional si, por medio de una interpretaciòn
razonable de la Constitución o de la ley, una y otra pueden ser armonizadas””.(77)
Merece ser destacado entre los múltiples antecedentes de dicha jurisprudencia, el
voto del más famoso de los chief justices, John Marshall, en el caso “Darmouth
College v. Woodvard” de 1819, donde expresó en referencia a una ley de uno de los
Estados de la federación, que “no sino el debido respeto (decent respect) a la
sabiduría, la integridad y el patriotismo del cuerpo legislativo que sancionó la ley,
que hay que presumir en favor de su validez, hasta tanto su violación de la
Constitución sea probada más allá de toda duda razonable (reasonable doubt). Este
ha sido siempre el lenguaje de esta Corte cuando el punto ha estado sujeto a su
35
decisión y sé que expreso los sinceros sentimientos de todos y cada uno de los
miembros de este Tribunal”, y más adelante agregaba: “..en más de una oportunidad,
esta Corte ha expresado la cautelosa circunspección con que han considerado tales
cuestiones, y ha declarado que en ningún caso dudoso declararía a un acto legislativo
contrario a la Constitución”. (78)
En nuestro país la jurisprudencia establecida por nuestra Corte Suprema siguió los
lineamientos que hemos observado, a partir del caso “The River Plate Fresh Meat
Co. L c. Provincia de Buenos Aires”, de 1904, donde dijo: “toda duda al respecto
debe resolverse en favor de la parte demandad, de acuerdo con los principios
generales y con la presunción de constitucionalidad de los actos de los Poderes
Públicos, en cuanto no haya una demostración concluyente en contrario”.(79)
Posteriormente dicha doctrina se consolidó pacíficamente en otros casos como
“Carlos Sardi y otros c. Provincia de Mendoza” (Fallos, 171:87) de 1934; “M.
Pereyra Iraola c. Provincia de Córdoba” (Fallos, 207:249) de 1947; “Provincia de
Buenos Aires c. Elvira G. De Lacour” (Fallos, 200:180) de 1955; “Félix Antonio
Degó” (Fallos, 242:84) de 1958; “Cine Callao” (Fallos, 247:135) de 1960; “P. D.
Rasspe Söhne c. Nación Argentina” (Fallos, 249:59) de 1961; “Antonio Dri c.
Nación Argentina” (Fallos, 264:95) de 1966; “Haydeé María del Carmen Alberti”
(Fallos, 260:154) de 1964; “Reynaldo B. A. Bignone” (L.L, 1984-C-266) de 1984 y
“Sara García de Machado c. Caja de Jubilaciones, Pensiones y Retiros de la
Provincia de Córdoba” (J.A., nº 5673, pág. 44) de 1989.(80)
En este caso en cuestión, ya veremos más adelante que existió y existe un debate
sobre la habilitación o no efectuada por la ley Nº 24.309, declaratoria de la necesidad
de la reforma, para tratar el tema de la edad de los jueces, como así también sobre el
alcance de los poderes implícitos de la Convención Constituyente. O sea que en este
caso era evidente que la propia Convención, -además de algunos autores-, opinaron
en favor de la habilitación del Congreso y de la competencia pertinente de la
Convención y en consecuencia, resulta evidente que la Corte en vez de aplicar esta
regla de la presunción de constitucionalidad, inveteradamente consagrada por la
jurisprudencia de nuestro más alto Tribunal y de la Corte norteamericana, prescindió
de la misma y procedió sin el debido respeto (decent respect) que merecía no ya un
cuerpo legislativo, sino constituyente, o sea el de mayor legitimidad democrática y
jerarquía institucional en nuestro Estado de Derecho.
Sumamos entonces este otro argumento para cuestionar el fallo que comentamos. Así
lo hicieron también Néstor P. Sagüés y Pedro J. Frías, cuando se pronunciaron
públicamente sobre el tema. (81)
36
II. 3. F. El control de constitucionalidad y las facultades privativas de los otros
Poderes.
“Cuando se habla de las facultades privativas de los poderes políticos –Legislativo y
Ejecutivo-, no se alude, indistintamente, a todas las que les han sido atribuídas por la
Constitución, sino sólo a las específicamente privativas de ellos; o sea aquellas
facultades que les propias, peculiares, singulares y exclusivas y que, por
consiguiente, por su naturaleza estàn excluídas del control del Poder Judicial,..”
explica Linares Quintana (82), quien agrega: “Del mismo modo que en las cuestiones
polìticas, en los casos que nos ocupan, los poderes polìticos actúan con un amplio
margen funcional, dentro de las respectivas competencias fijadas por la Constitución,
y bajo su responsabilidad política,..”.”En consecuencia, escapa a la competencia del
Poder Judicial el contralor del modo en que los poderes políticos ejercen las
facultades que les ha otorgado la constitución privativamente, por cuanto si hubiere
sido facultado para ello, habría dejado de existir el principio de la separación de los
poderes, al invadir el Poder Judicial la órbita delimitada para la acción del Poder
Legislativo y del Poder Ejecutivo”.(83)
Este principio, esencial para el control de constitucionalidad, fue acuñado también
por la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de los Estados Unidos, en una
serie de fallos, a partir del caso “Decatur v. Paulding”, fallado en 1840, donde
sostuvo que la interferencia de los Tribunales con el cumplimiento de los deberes
ordinarios de los departamentos ejecutivos del gobierno, sólo habrá de producir
perturbaciones, y estamos plenamente satisfechos de que nunca se haya pensado
otorgarles tal poder. (84)
En igual línea de pensamiento, nuestra Corte Suprema ya en el caso “Cuillen c.
Llerena”, de 1893, estableció que “… es una regla elemental de nuestro derecho
pùblico que cado de los tres altos poderes que forman el gobierno de la Nación,
aplica e interpreta la Constitución por sí mismo, cuando ejercita las facultades que
ella les confiere respectivamente». (85)
Posteriormente el Alto Tribunal ratificaría esta pauta jurisprudencial en una larga
serie de fallos (86) hasta llegar a los más recientes. En efecto, en el caso “Horacio
Zaratiegui y otros c. Estado Nacional”, de 1988, dijo que “el principio de separación
de los poderes y el necesario autorrespeto por parte de los tribunales de los lìmites
constitucionales y legales de su competencia impone, que en las causas donde se
impugnan actos que otros poderes han cumplido en el ámbito de las facultades que
les son privativas con arreglo a lo prescrito por la Constitución Nacional, la función
37
jurisdiccional de los jueces no alcance a interferir con el ejercicio de tales
atribuciones, puesto que si así fuere, se haría manifiesta la invasión del campo de las
facultades propias de las demàs autoridades de la Nación. En la especie, estas
consideraciones resultan particularmente aplicables, pues esta Corte no ignora que –
como se sostuvo desde antiguo- la misión más delicada de los jueces es saber
mantenerse dentro de su órbita, sin menoscabar las funciones que incumben a otros
Poderes del Estado de modo de preservar el prestigio y la eficacia del control judicial
evitando así enfrentamientos estériles”. (87)
Y finalmente, en el caso “Rafael Cohen c. Instituto Nacional de Cinematografía”, de
1990, sostuvo que: “..no incumbe a los jueces, en ejercicio regular de su misión,
substituirse a los Poderes del Estado en atribuciones que les son propias, ya que la
funciòn más delicada del Poder Judicial es la de saberse mantener dentro de la òrbita
de su jurisdicciòn, sin menoscabar las funciones que incumben a los otros poderes y
jurisdicciones”. (88)
Asimismo el distinguido constitucionalista argentino efectúa un análisis de la
opinión doctrinaria norteamericana sobre el tema, recordando a autores como
Weaver, Bryce, Warren y Willoughby que ratifican este principio esencial para la
división de los poderes.(89) Y en cuanto a la doctrina nacional, menciona
especialmente a Domingo Faustino Sarmiento, que expresó: “Cada poder público es
el único intérprete de la Constitución en el desempeño de sus propias funciones”.(90)
A la luz de estas consideraciones, resulta para nosotros indudable que la Corte
Suprema también obvió en el caso que estudiamos, la aplicación de esta regla de
control de constitucionalidad. Esta violación fue doble, pues: por una parte, se
ejerció control sobre materia que era privativa del poder constituyente federal, y por
tanto insusceptible de control judicial por parte del poder constituído; y por la otra,
porque la Corte no tiene asignada facultad alguna de control en esta materia, según
emerge de la competencia prescripta en los arts. 116 y 117.
En este sentido, cuando la primera de estas normas expresa que “Corresponde a la
Corte Suprema y a los tribunales inferiores de la Nación, el conocimiento y decisión
de todas las causas que versen sobre puntos regidos por la Constitución, …”, se
atribuye como la misión más importante para los jueces, la de asegurar la supremacía
de la Ley Fundamental, porque el énfasis está expreso en las palabras “regidos por la
Constitución”. Es por tanto inconcebible que el Poder Judicial juzgue la “propia”
Constitución, que es el resultado del ejercicio del poder constituyente federal, como
más elevada expresión de la soberanía popular. Ya hemos observado que en sólo
algunos órdenes jurídicos se admite el control del procedimiento de una reforma
38
constitucional, porque expresamente así se lo indica. En la mayoría de los casos, ello
no se permite en manera alguna, como en nuestro caso, pues de lo contrario el poder
constituyente estaría subordinardo al control de un poder constituído.
Ya hemos recordado anteriormente que la misión de la Corte es la de ser guardiana
de la Constitución, además de su intérprete final. Esta es una de las bases de nuestro
Estado de Derecho, que ha sido gravemente lesionada por este fallo. Para nosotros
resulta clara la extralimitación producida por la Corte, que sin competencia asignada,
ha invadido el ámbito supremo asignado por la Constitución al poder constituyente y
afectando así otro de los principios básicos de nuestro sistema republicano, que es el
de la división y equilibrio de los poderes.
De esta manera concluímos con esta parte del estudio, destinada al análisis de la
sentencia desde la teorìa constitucional, donde consideramos haber fundamentado
nuestra opinión respecto a la argumentación efectuada por la Corte en los puntos a),
b) y c) sobre justiciabilidad de la causa, doctrina del control judicial sobre el proceso
de reforma de la Constituciòn y limitaciones del Poder constituyente derivado, según
la clasificación que efectuáramos en el punto I. 2 .
III. ANÁLISIS DE LOS OTROS ARGUMENTOS ESGRIMIDOS POR LA
CORTE SUPREMA.
Recordemos que hemos enumerado los mismos por el orden en que fueron expuestos
por la Corte, en el punto I. 2 de este trabajo.
Hemos analizado los argumentos de los acápites a), b) y c), en el punto anterior, más
estrechamente vinculado a la teoría constitucional. Corresponde ahora el estudio de
los otros argumentos.
En cuanto a los puntos d) y e) sobre el procedimiento del art. 30 y el alcance de las
facultades implícitas de la convención, respectivamente, consideramos que la Corte
ha efectuado las consideraciones pertinentes, de conformidad a nuestra doctrina y la
propia jurisprudencia del Alto Tribunal, por lo que no nos detendremos
exhaustivamente en los mismos. Sólo diremos que, en efecto, es el Congreso el que
tiene asignada entre sus competencias la de declarar la necesidad de la reforma, -total
o parcial- por dos tercios de votos de la totalidad de los miembros de cada Cámara y
que la misma se efectuará por una Convención. En este caso, que es el que nos
ocupa, la Convención es soberana para reformar o no los puntos fijados por el
Congreso, debiendo atenerse a los mismos. En cuanto a las facultades implícitas de
la Convención, también la Corte ha precisado su alcance, tratándose de competencias
propias de los cuerpos legislativos, necesarias o convenientes para cumplir las
facultades expresas.
39
Corresponde ahora el análisis de los argumentos incluídos en los puntos f) y j)
sobre la sanción de nulidad del art. 6º de la ley 24.309 y la nulidad del exceso de
las facultades de la convención reformadora, respectivamente.
En el primero de los puntos la Corte dice:“Que la sanción explícita de nulidad
contenida en el art. 6º de la ley 24.309, para todo aquello que comportase una
modificación, derogación o agregado de la competencia establecida en los arts. 2º y
3º de ese cuerpo normativo, revela el carácter de restricción explícita que el
Congreso atribuyó a aquello que alterase o excediese el marco de la habilitación, sin
perjuicio de la prohibición contenida en el art. 7º de la ley bajo examen.” En el
segundo punto, en base a lo indicado precedentemente, declara la nulidad de la
reforma del art. 99 inc. 4, pues valora que la Convención se excedió en sus
facultades, atento no estaba habilitado dicho punto para la reforma.
En cuanto a estos aspectos, somos de opinión que:
a) el tema estaba habilitado por el Congreso, pues el art. 2 de la Ley 24.309 incluyó
entre los puntos sujetos a reforma, la “designación de los jueces”, que es un
concepto lo suficientemente amplio como para comprender la modificación
efectuada en el art. 99 inc. 4 por la Convención Constituyente sobre las
condiciones de dicha designación en cuanto a su duración. Así lo sostuvieron el
Procurador General de la Nación en la causa y Gregorio Badeni, en la
doctrina.(91) En consecuencia, para nosotros, fue manifiestamente errónea la
posición de la Corte a este respecto.
b) En caso de duda sobre si este punto estaba o no habilitado, la Corte debió optar
por una respuesta afirmativa, en base al principio de interpretación de la
presunción de constitucionalidad de los actos públicos, tal como lo expresaron
Frías, Sagüés y Badeni. (92)
c) Incluso si se se hubiese producido una nulidad por exceso de la Convención en el
ejercicio de sus competencias, ningún poder constituído o instituído está
habilitado para declarar la misma, debiendo esperarse la revisión pertinente por
parte de otra Convención Constituyente, conforme al principio de “corrección
funcional”, como antes lo indicamos.
Con respecto al argumento de los puntos g) y i) sobre el principio de inamovilidad
de los jueces y la irrazonabilidad de la reforma del art. 99 inc. 4º,
respectivamente, la Corte expresó que la Convención no pudo incorporar dicha
cláusula entre las atribuciones del Poder Ejecutivo pues “..todo lo concerniente a la
inamovilidad de los jueces es inherente a la naturaleza del Poder Judicial de la
40
Nación y configura uno de los principios estructurales del sistema polìtico
establecido por los constituyentes de 1853..”(Considerando 14).
Aquí resulta notorio e insalvable el exceso cometido por nuestro más Alto Tribunal,
que no efectúa un control sólo sobre el procedimiento de la reforma (matters of
procedure), sino que además se introduce en el contenido de la misma (matters of
sustance), calificándola de irrazonable, como fundamento de su posterior declaración
de nulidad.
Ya hemos visto al analizar nuestra teoría constitucional y el derecho comparado, que
ello es directamente inconcebible, pues supone lisa y llanamente la usurpación del
poder constituyente por el poder constituído.
Tal extralimitación nos exime de mayores consideraciones. No obstante ello,
creemos pertinente manifestar lo siguiente:
a) En primer lugar, y al contrario del pensamiento de la Corte, nosotros reiteramos la
razonabilidad de la reforma introducida, pues nos parece prudente, justo y de sentido
común establecer que a los 75 años un juez deba necesitar otro acuerdo para
continuar cinco años más en el cargo y así sucesivamente.
b) Ello no afecta la inamovilidad de los jueces, consagrada en el art. 110, tal como lo
ha sostenido Badeni al postular una interpretación armónica de dicha norma con
el art. 99 inc. 4º. (93)
c) En el derecho comparado se observan disposiciones más severas, como la fijación
de un límite de edad menor, vgr. 70 años para los miembros del Tribunal Europeo
de Derechos Humanos, de los Tribunales Constitucionales austríaco, armenio,
húngaro, ruso y rumano y del Tribunal de Arbitraje belga y 68 años para los
miembros del Tribunal Constitucional alemán.
d) Por otra parte, la inamovilidad vitalicia en los cargos judiciales no es un requisito
constitutivo o estructural del Estado de Derecho y del sistema republicano, como
lo han destacado acertadamente Daniel A. Sabsay (94) y Germán Bidart Campos
(95)-
Tanto en nuestro derecho constitucional provincial como en el estadual
norteamericano, se ha observado una técnica organizativa del poder judicial distinta,
que ha establecido una duración limitada en dichos cargos, o sea una inamovilidad
temporal. En Estados Unidos, en muchos Estados además, se prescribe la elección
popular de los Jueces y Fiscales.
En cuanto al derecho europeo, dicha duración limitada del mandato es de 3 años en
el Tribunal Constitucional de Eslovequia, 6 años en el portugués, 8 años en los
croata y polaco, 9 años en los italiano, francés, español, armenio, búlgaro, húngaro,
41
lituano, macedonio, rumano, esloveno y yugoslavo, 10 años en el checo y 12 años en
el alemán, albano y ruso.
En relación al argumento del punto h) sobre el análisis del Núcleo de Coincidencias
Básicas, donde la Corte expresa que allí no se contemplaba este tema, expresamos:
a) Que tal como lo hemos manifestado anteriormente al coincidir con la opinión de
Badeni (96), la materia estaba comprendida razonablemente en el punto I del
citado Núcleo, pues la “designación” alcanza a sus condiciones de término.
b) Además, el tema fue incluído en el art. 2 de la Ley 24.309 Declaratoria de la
necesidad de la reforma, como lo indicamos precedentemente.
Respecto al argumento del punto k) sobre la no revisión de la conveniencia o no
de la norma impugnada, la Corte expresa que no es su función observar los
aspectos sustanciales de la reforma y además señala los riesgos de la
“sobrejudicialización de la polìtica”.
Somos de opinión que estos argumentos, con los cuales en forma teórica estamos de
acuerdo, son claramente contradictorios con el fallo dictado. En efecto, creemos
haber demostrado en forma categórica que la Corte efectuó precisamente un control
de contenido o de sustancia de la reforma, y en consecuencia, esta afirmación
primera carece de relación con la sentencia.
En cuanto a la segunda afirmación sobre la “sobrejudicialización de la polìtica”, es
también contradictoria, pues luego de señalar dicho riesgo, la Corte avanza en
dicho sentido de manera paradigmática con este fallo que consolida dicha
cuestionable y peligrosa tendencia.
No debe olvidarse que un propio Juez del Tribunal fue el que planteó la acción
destinada a cuestionar el cometido de la Convención Constituyente y que ella
finalizó con la declaración de nulidad de dos artículos de la reforma constitucional,
con las graves consecuencias jurídico-institucionales que estamos analizando.
Aunque la Corte también mencionó en este punto la idea de la autorrestricción,
resulta obvio que actuó exactamente en el sentido opuesto, dejando de lado la más
elemental prudencia, el respeto por la anterior jurisprudencia y las bases sólidas de la
teoría constitucional, como lo hemos desarrollado en este estudio. Sin querer abundar
más al respecto, sólo nos preguntamos cómo se compadece el fallo de esta causa con
el dictado el 16 de septiembre de 1999 –menos de un mes despúes- en autos
“Superior Tribunal de Justicia de la Provincia de Formosa”, donde la Corte en el
Considerando 6 recuerda “..el sabio principio sentado por esta Corte en el precedente
de Fallos: 12:134 como guía insoslayable para prevenir a los magistrados del
ejerecicio arbitrario del poder deferido: “El Poder Judicial, por su naturaleza, no ser
42
jamás el poder invasor, el poder peligroso, que comprometa la subsistencia de las
leyes y la verdad de las garantías que tiene por misión hacer efectivas y
amparar”.Más adelante volveremos sobre esta cuestión.
En cuanto al punto l) sobre el precedente del caso “Iribarren, Casiano Rafael c.
Santa Fé, Provincia de s/acción declarativa”, nos remitimos al análisis efectuado
en el acápite II.3.C., donde tratamos este caso y el control de constitucionalidad de
una reforma constitucional provincial.
Como se deduce de las consideraciones precedentes, para nosotros estos argumentos
utilizados por nuestro más alto Tribunal en general son erróneos y carecen de la
suficiente fundamentación lógica, científica y doctrinaria.
IV. ANALISIS DE OTROS ASPECTOS DEL FALLO.
IV. 1. La falta de excusación de los Ministros del Tribunal que suscribieron el
fallo.
Oportunamente, el Procurador General de la Nación Dr. Nicolás Becerra había
solicitado la recusación y excusación de los Ministros de la Corte Suprema para
juzgar esta causa, en virtud de lo dispuesto por el art. 17 del Código Procesal Civil y
Comercial de la Nación. Dicho pedido fue rechazado por el más Alto Tribunal por
resolución del 14 de julio de 1999, donde sostuvo que sus miembros carecían de
interés económico o pecuniario en el resultado del pleito y que ninguno de los
firmantes había promovido una acción análoga a la planteada por el también Ministro
de la Corte, Dr. Carlos Santiago Fayt.
Posteriormente el Procurador General insistió en el tema en su Dictamen de fecha 19
de agosto de 1999. mediante un recurso de reposición, recordando que la recusación
tiene por objeto “preservar la mejor administración de justicia, cuyo ejercicio
imparcial es uno de los elementos que integra la garantía del debido proceso
reconocida en el art. 18 de la Constitución Nacional (Fallos: 251:132 y su cita)”.
Asimismo, expresó el Procurador General en dicho Dictamen: “Por otra parte, y en
función de similares razones, fue preciso instar a la excusación de los restantes
miembros del Tribunal, toda vez que se configura en autos el supuesto del art. 30 del
Código de rito que impone, a los jueces, la obligación de abstenerse de conocer en el
juicio cuando existan motivos de grave decoro o delicadeza que impida ejercer la
función jurisdiccional con la serenidad y tranquilidad de espíritu necesarias. Al
respecto, entiendo que es evidente que el tema de fondo a decidir es estas
actuaciones afecta a todos los integrantes del tribunal porque, más allá de la falta de
promoción –en la actualidad- de acciones similares a la intentada por el actor,
igualmente podrían verse perjudicados o beneficiados con la resolución a adoptar.
43
Finalmente, cabe poner de relieve que si todos los miembros del tribunales se
excusaron cuando varios jueces de distintas instancias promovieron acciones en
reclamo del derecho de intangibilidad de sus remuneraciones (conf. Causa “Abel
Bonorino Peró y otros”, de Fallos: 307:966 y 2174, concurre, desde mi punto de
vista, similar deber de abstenerse de actuar en el sub judiece donde, tal como se vió,
se encuentran en juego intereses institucionales que afectan, directa y especialmente,
a los magistrados federados, incluídos los integrantes de la Corte”.
A pesar de la claridad de esta fundamentación efectuada por el Procurador General,
la Corte con sorprendente premura –el mismo día 19 de agosto, que por otra parte
sería el del dictado de la sentencia definitiva- resolvió la improcedencia del pedido,
con el voto de los Ministros Nazareno, Moliné O·Connor, Belluscio, Boggiano,
López , Bossert y Vázquez.
Debe destacarse especialmente en esta cuestión, la conducta ejemplar del Ministro
Dr. Enrique Petracchi, que votó en disidencia esta resolución y se excusó de
intervenir en la causa, manifestando en su considerando 6 -después de recordar
precedentes como el caso ya citado Bonorino Peró-: “En efecto, no se advierte
porqué los jueces de esta Corte, que se excusaron cuando estaba en juego la garantía
de la intangibilidad de los haberes de los jueces nacionales, no deberían adoptar igual
criterio cuando se discute la garantía de la inamovilidad de aquéllos (de igual o
mayor entidad que la primera)”.
No obstante que la mayoría citada de la Corte rechazó la excusación presentada por
el Dr. Petracchi, este Ministro mantuvo la decisión correcta que lo enalteció y no
interveno en la causa, que fue fallada inmediatamente.
Este grave accionar de los citados Ministros -sobre el cual no es necesario abundar
con mayores consideraciones-, descalifica desde otro aspecto, la sentencia que
analizamos.
IV. 2. La declaración de nulidad.
Es muy difícil precisar los motivos que tuvo el Tribunal para declarar la nulidad en
lugar de la inconstitucionalidad de las dos cláusulas constitucionales, más allá que
para nosotros no debió en modo alguno adoptar ninguna de estas decisiones, por las
razones antes expuestas.
Tal vez se eligió la nulidad pues resultaba tan o más absurdo bajo un punto de vista
lógico declarar inconstitucional a la propia Constitución; o porque la ley declarativa
de la necesidad de la reforma en el art. 6 se había referido a tal sanción.
En cuanto a esto último, reiteramos que la Convención obró dentro de sus
competencias habilitadas, conforme lo analizamos oportunamente. Ahora agregamos
44
que también el Alto Tribunal ha intentado justificar su fallo en dicha enunciación
legislativa, al sostener que ello otorgaba a la Corte la posibilidad de efectuar tal
declaración. Este es otro argumento incorrecto por las siguientes razones: a) porque
de manera arbitraria se efectuó esta interpretación, que atribuyó dicha
intencionalidad a los legisladores.(97) y b) porque el Poder Legislativo está sujeto al
Poder Constituyente y en consecuencia, no puede ni debe subordinar el mismo al
control de un poder constituído, como el Judicial.
Sin perjuicio de que esta cuestión de la nulidad -su naturaleza, alcances y diferencias
con la inconstitucionalidad- requiere de estudios especializados, -como lo
adelantamos inicialmente-, nos interesa detenernos brevemente en el punto de los
efectos de dicha declaración.
En efecto, es aceptado pacíficamente en la doctrina y jurisprudencia sobre los
principios de nuestro control federal de constitucionalidad, que la declaración de
inconstitucionalidad tiene un efecto “inter partes” y no deroga la norma, en virtud de
la división y equilibrio de poderes del sistema republicano.
En cambio, la declaración de nulidad puede tener un efecto “erga omnes”.
Señalamos en consecuencia, que existe el riesgo de aumentar aun más la lesión
producida a nuestra Constitución, si se pretendiera dar este último alcance a la
declaración producida en este caso. (98)
Nosotros ratificamos la plena vigencia de la doctrina y jurisprudencia tradicionales
sobre el particular y confiamos, –como lo hemos dicho precedentemente- en la
pronta modificación de los criterios expuestos en la causa.
Resulta obvio decir que las dos cláusulas constitucionales mantienen toda su
vigencia y que sólo pueden ser modificadas por otra Convención Constituyente.
V. REFLEXIONES FINALES.
Para concluir esta obra, efectuamos unas breves reflexiones finales para insistir en la
honda preocupación por las implicancias de este fallo, en relación a nuestro sistema
jurídico y político.
V. 1. El quebrantamiento de la Constitución.
Este caso significa el “quebrantamiento de la Constitución”, calificación que
adoptamos siguiendo la terminología de Konrad Hesse, quien sostiene: “..allí donde
el intérprete se impone a la Constitución deja de interpretarla para cambiarla o
quebrantarla”. (99)
45
No puede ser otra la conclusión, luego del exhaustivo análisis que efectuamos del
fallo de la Corte, donde observamos cómo el Tribunal violentó los principios de la
teorìa constitucional entre otros aspectos, para desconocer lisa y llanamente dos
cláusulas de la Ley Suprema.
Dichos jueces incumplieron su misión de ser guardianes de la Constitución,
elevándose por encima del poder constituyente y afectando la esencia misma de los
principios democráticos y republicanos que informan nuestro Estado de
Derecho.(100)
Esta resolución ha contribuído pues, a la penosa serie de hechos que a lo largo de la
historia argentina, afectaron el valor supremo y la vigencia irrestricta de la
Constitución, base de la seguridad juridica.
V. 2. La politización de la justicia y la judicialización de la polìtica.
Esta causa patentiza también los dos problemas que nos afectan: la politizaciòn de la
justicia y la judicialización de la polìtica, que como las dos caras de Jano,
representan por un lado la intervención de la política en lo judicial y por la otra, la
resolución por la justicia de problemas que corresponden a la política.
Vale la pena recordar además que en la jurisprudencia de la Corte Suprema obra un
importante precedente –obviamente desconocido por este fallo-, que señaló el peligro
del “gobierno de los jueces” como “anomalía constitucional y axiológica”, que lleva
a la politización de la función judicial y a una grave desviación de la justicia. (101)
V. 3. El sentido corporativo del fallo.
La tramitación de la causa, desde su planteamiento por uno de los propios miembros
de la Corte hasta su resolución definitiva, es la muestra más acabada del sentido
corporativo, que es para nosotros uno de los problemas más serios que padece la
sociedad argentina, y que por cierto, impregna también a otros sectores de la vida
nacional.
V.4. La necesidad de afirmar los principios y límites del control de
constitucionalidad.
Este fallo que ha afectado las bases mismas de nuestro Estado de Derecho, al
disponer la revisión y nulidad de un acto del poder constituyente federal, plantea la
necesidad de afirmar los principios y límites del control de constitucionalidad, para
que en el futuro no sólo se corrija tan erróneo precedente sino que no se vuelva a
repetir alguno similar.
Es menester que los jueces distingan las amplias posibilidades de la interpretaciòn
constitucional para resolver conflictos o lagunas normativas, sin incurrir en
46
desviaciones o extralimitaciones que impliquen lesión al principio de la supremacía
constitucional.
Habrá que insistir en la recta misión del Poder Judicial como guardián de la
Constitución, donde dicho control sea ejercido con prudencia y respeto por sus
principios y límites, que son consecuencia del equilibrio de los poderes del sistema
republicano.
No puede desconocerse la importancia del derecho judicial y de la jurisprudencia,
pero ello no debe llevar a socavar las bases de nuestro sistema jurídico y político
establecido en la Constitución Nacional. Así como no creemos en el gobierno de los
jueces, tampoco aceptamos –junto a Frankfurter, Corwin, Dworkin y Tribe (102)- la
frase de Hughes de que “la Constitución es lo que los jueces dicen que es”.
Alentamos en consecuencia, la profundización del debate y de la enseñanza de estas
trascendentes cuestiones jurídico-políticas.
V.5. La lesión al sistema republicano.
El fallo también ha constituído una grave lesión al sistema republicano y en
particular, a la división y equilibrio de los poderes. Es que sin competencia para ello,
la Corte que es parte de un poder constituído, cuya misión es la de ser guardián de la
Constitución, avanzó sobre la misma, que es el ámbito propio del Poder
Constituyente federal.
V.6. La lesión al régimen democrático.
Con este precedente se ha afectado gravemente nuestro régimen democrático, pues se
ha desconocido la voluntad del cuerpo popular y democrático de mayor jerarquía,
como es la Convención Constituyente Federal, por parte de un órgano judicial de
inferior jerarquía y con mucho menor legitimidad democrática. Aquí se ha probado el
acierto de la advertencia que los constitucionalistas norteamericanos efectuaban y
efectúan sobre el peligro en el control antimayoritario de los jueces y en el control
de los guardianes de la Constitución.
V.7. La defensa de la Constitución.
Concluímos con la misma convicción enunciada en la Dedicatoria de esta obra: la
defensa de la Constitución debe ser la actitud que asuma la sociedad argentina, para
cumplir el sueño de los padres fundadores de la argentinidad y alcanzar los
beneficios de una profunda , vívida y renovada democracia constitucional.
No se nos escapa que esta conciencia constitucional está íntimamente vinculada a
una honda transformación de nuestra cultura política y jurídica, que demandará
enormes esfuerzos en el campo de la educación popular en general y de la formación
y capacitación polìtica y democràtica en particular.
47
Así como pensamos que con ímpetu sarmientino se puede construir una nueva utopía
en torno a la educación para poder enfrentar los desafíos del siglo XXI, que es la era
del conocimiento, también alentamos con ello superar la anomia que se observa en
nuestra realidad.
Solo así conseguiremos superar los graves problemas que el orden jurídico ha tenido
en cuanto a su vigencia a lo largo de nuestra historia, y del cual es un penoso ejemplo
el fallo que comentamos.
En cuanto a los cultores de esta noble ciencia, plena de humanidad y valores
superiores, cada día deberemos comprometernos más con esa lucha por el Derecho,
como lo enseñara magistralmente Von Ihering.
NOTAS.
(1) Véase el fallo en “El Derecho”, Diario de Jurisprudencia y doctrina, viernes 17
de septiembre de 1999. El mismo fue suscripto por los Ministros Dres. Nazareno,
Moliné O’Connor, Belluscio, Boggiano, López, Vázquez y Bossert; éstos dos
últimos según su propio voto y con disidencia parcial, respectivamente.
El art. 110 de la Constitución es el anterior 96, que establece los principios de
inamovilidad de los jueces en los cargos mientras dure su buena conducta y la no
disminución de sus retribuciones.
(2) Recuérdese que en el único caso fallado por la Corte, en “Soria de Guerrero c.
Bodegas y Viñedos Pulenta Hermanos S.A.”, 256:556, 1963, se había resuelto
como regla general la no revisión de estas situaciones, en base al principio de las
cuestiones políticas no justiciables. (Cfr. Alberto Bianchi, Nota a fallo, “Los
efectos del caso Fayt sobre la reforma constitucional de 1994”, “El Derecho”,
Diario de Jurisprudencia y doctrina, 17/9/99, pág. 2).
Este fallo ha originado un gran debate en el derecho argentino y en especial en la
Asociación Argentina de Derecho Constitucional, que destinó una reunión celebrada
en Paraná los días 3 y 4 de marzo de 2000 a la consideración de este tema, de
conformidad a la propuesta que efectuáramos conjuntamente con el Presidente Dr.
Alberto A. Spota, en nuestro carácter de Vicepresidente de la misma.
Asimismo el propio Dr. Carlos S. Fayt publicó el libro “El self moving-Garantía de
Independencia del Poder Judicial- La inamovilidad de los jueces federales,
nacionales y provinciales”, La Ley, Buenos Aires, 2000, destinado a brindar según
sus propias palabras: “la anatomía de los soportes argumentales utilizados por las
partes en la acciòn que promovió contra el Estado Nacional”. (pág. VII). En dicha
obra también se encuentra su reconocimiento a los autores de nuestra disciplina que
compartieron dicha sentencia mediante la publicación de distintos artículos que allí
48
se reproducen (págs. 177 a 219) y que son los siguientes: Emilio A. Ibarlucía
(“Control judicial de la validez de una cláusula constitucional” e “Invalidez de la
cláusula del artículo 99, inciso 4º, párrafo 3º de la Constitución Nacional”), Miguel
M. Padilla (“Una equivocada interpretación”), Adrián Ventura (“Inamovilidad de los
jueces y la nulidad de un punto de la reforma constitucional”) y Alberto B. Bianchi
(“Los efectos del caso Fayt sobre la reforma constitucional de 1994”). Aclaramos
que aunque también figura Gregorio Badeni con su trabajo “Constitucionalidad de la
reforma constitucional”, el mismo fue publicado el 30 de julio de 1998, en La Ley, o
sea antes de la sentencia de la Corte, por lo que no puede mencionárselo como en
apoyo de dicho fallo. También escribieron avalando el fallo los Prof. Mario
Midón.(“Los límites del poder constituyente-A propósito del caso “Fayt””, Boletín
de la Asociación Argentina de Derecho Constitucional Nº 169, mayo 2000, pág. 11)
y Andrés Gil Domínguez (“El caso Fayt: una polémica bisagra en los alcances del
control de constitucionalidad de la reforma constitucional”, Boletín de la Asociación
Argentina de Derecho Constitucional Nº 170, junio 2000, pág. 4) y el Académico
Horacio García Belsunce (“La inconstitucionalidad o nulidad de una reforma
constitucional-Implicancias de su declaración”, Academia Nacional de Derecho y
Ciencias Sociales de Buenos Aires, Anticipo de Anales, Año XLV, Segunda Epoca,
Nº 38, junio 2000). Se debe sumar a este sector de la doctrina el Prof. Alberto Spota,
quien así se manifestó en su intervención oral en el debate celebrado en la ciudad de
Paraná.
Por el contrario, han publicado artículos oponiéndose al fallo los Prof. Daniel A.
Sabsay (“El control de constitucionalidad de la reforma constitucional en un fallo de
la Corte Suprema de Justicia argentina”, Anuario Iberoamericano de Justicia
Constitucional, Nº 3, 1999, editado por el Centro de Estudios Polìticos y
Constitucionales, Madrid, España), Carlos Colautti (“Las reformas a la Constitución
y los límites de la revisión judicial”, Jurisprudencia Argentina, Suplemento Especial
del Semanario Nº 6168, del 17/11/1999, pág. 33), Alberto M. García Lema (“Crítica
a la declaración de inconstitucionalidad del art. 99 inc. 4 de la Constitución
Nacional”, Boletín Nº 172 de la Asociación Argentina de Derecho Constitucional,
agosto 2000, pág. 10) y María Cristina Serrano (“El poder constituyente derivado.
Análisis de un fallo de la Corte”, Boletín de la Asociación Argentina de Derecho
Constitucional Nº 167, marzo 2000, pág. 2). También se inclinaron por esta posición
en sus intervenciones orales en el citado debate de Paraná los Prof. Pedro J. Frías,
Néstor P. Sagüés, Juan Fernando Armagnague, Eduardo Giménez y el suscripto.
49
Finalmente, en cuanto a la opinión de Germán Bidart Campos (“Tratado elemental de
Derecho Constitucional argentino”, Ediar, Bs.As, 2000, págs. 527/530) estimamos
que sólo ha efectuado una descripción del caso, sin expresar su valoración del
mismo.
Estamos convencidos que el estudio de algunos aspectos de la sentencia se
extenderán a otras disciplinas, vgr. al derecho procesal, para la consideración de la
nulidad declarada y su comparación con los efectos de la inconstitucionalidad e
incluso a la filosofía del derecho, para la profundización de los alcances de la
interpretación judicial y en especial, la constitucional. En este sentido, adelantamos
inicialmente que por razones de extensión de este aporte y de especialización, no
consideraremos todos los aspectos controversiales que este caso suscita.
(3) Aclaramos que aquí la Corte se refiere al fallo de la Sala III de la Cámara
Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal, que por esta
razón había rechazado la declaración de invalidez de la reforma constitucional
efectuada por el Juez de Primera instancia y acogido la acción declarativa del
actor. Esta sería posteriormente la solución del fallo del Ministro Dr. Bossert,
quien votó en disidencia parcial de la mayoría de la Corte.
(4) Véase en tal sentido la Nota a fallo del Dr. Alberto B. Bianchi, “Los efectos del
caso Fayt sobre la reforma constitucional de 1994”, El Derecho, Diario de
Jurisprudencia y Doctrina, Serie especial de Derecho Constitucional, viernes 17
de septiembre de 1999.
(5) Véase la exposición del Dr. Augusto Mario Morello en la Mesa Redonda sobre
“La seguridad jurídica e independencia del Poder Judicial”, publicada en el
Fascículo 1 del Cuaderno de Doctrina del Colegio Público de Abogados de la
Capital Federal, febrero de 2000, Buenos Aires. Para un análisis más detenido de
estos conceptos, véase el Cap.XII “La seguridad jurídica y el progreso
económico” del libro “Derecho Constitucional económico”, de Alberto Ricardo
Dalla vía, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1999.
(6) Expresa el citado autor: “En el terreno de las consecuencias del fallo no podemos
dejar de recordar que varios puntos de la reforma de la Constitución están ahora
bajo sospecha de nulidad. Pese a los muchos condicionamientos que la ley 24.309
les impuso, los convencionales del 94 fueron pródigos en la introducción de
reformas que no contaban con una expresa habilitación del Congreso, lo que pone
dudas acerca de la validez de buena parte del nuevo clausulado a tenor del rigor
interpretativo con que la Corte ha juzgado el caso Fayt. Algunos ejemplos son
elocuentes. Ciertamente el parr. 3º del inc. 4º del art. 99 no es el úinico que no
50
estaba expresamente habilitado. En la obra de Bidegain ya citada se mencionan
algunos de los casos más evidentes (Véase Bidegain Carlos María, Cuadernos del
Curso de Derecho Constitucional, 2ª edición, T. IV, p. 18, actualizado por
Orlando Gallo, Eugenio L. Palazzo y Guillermo C. Schinelli, Abeledo Perrot,
Buenos Aires, 1996) y existen otros que interpretados bajo las pautas de este
precedente pueden correr una suerte incierta. Por ejemplo, el punto I de los temas
habilitados por el art. 3º de la ley 24.309 permitió a la Convención el tratamiento
de “Institutos para la integración y jerarquía de los tratados internacionales”, pero
no se sigue de ello necesariamente que la Convención pudiese derogar, en lo que
a los tratados de derechos humanos se refiere, el principio establecido en el art.
31 cuya reforma no estaba habilitada, y sin embargo ese es el resultado inevitable
de la incorporación del inc. 22 del art. 75. Con igual criterio podría decirse que el
inc. 23 implica una ampliación de los derechos y garantías cuya modificación
estaba expresamente prohibida por el art. 7º de la ley 24.309. Tampoco existió
una habilitación especial la incorporación del hábeas data, ya que en el punto N
de los temas habilitados por el art. 3º sólo se menciona el amparo y el hábeas
corpus, y el art. 6º es muy específico al sancionar con la nulidad absoluta todos
los agregados que realice la Convención Constituyente. En materia de medio
ambiente habilitado genéricamente por el punto K –la Convención introdujo en el
art. 41 una alteración importante en el régimen de las competencias nacional y
provinciales que no se registra en ningún otro punto de la Constitución al
establecer el dictado de la ley de presupuestos mínimos de protección. Tampoco
existió una habilitación expresa para declarar que corresponde a las provincias el
dominio originario de los recursos naturales, sin embargo ello fue introducido en
el segundo párrafo del art. 124. Finalmente el punto LL del art. 3º sólo permitía
adecuar los textos constitucionales a fin de garantizar la identidad étnica y
cultural de los pueblos indígenas, pero la reforma avanzó bastante más
reconociéndoles por ejemplo la personería jurídica de sus comunidades y la
posesión y propiedad de las tierras que tradicionalmente ocupan. No me parece
difícil justificar la validez de estas reformas –muchas de las cuales eran
necesarias y convenientes- pero convengamos que ello tal vez nos obligue a
recorrer el sendero de los poderes implícitos de la mano del dictamen del
Procurador General, del cual la Corte se ha apartado expresamente. Ciertamente
no pretendo hacer aquí un arqueo completo de los puntos habilitados y no
habilitados en la reforma constitucional de 1994, pues ello es ajeno al propósito
de este trabajo, pero tampoco puedo dejar de alertar sobre la necesidad de hacer
51
este escrutinio bajo los postulados de un fallo que por primera vez en cinco años
entra al fondo del problema y lo hace desde una óptica muy rigurosa. Por último
también es mencionable que la propia ley de reforma tenía un punto en el cual
era nula: lo referente a la duración del mandato de los senadores. En efecto, la
Cámara de Diputados había reducido el mandato a cuatro años y el Senado lo
elevó a seis, peron sin devolver el proyecto de ley a la cámara de origen, lo que
hubiera correspondido según el correcto proceso de formación de la ley. Hasta
ahora la Corte ha resuelto los planteos de nulidad efectuados denegando
legitimación a los actores (“Polino c. Poder Ejecutivo”, Fallos, 317:335 (1994)),
pero ¿qué ocurrirá el día en que alguien plantee la nulidad de una ley sancionada
con el voto de senadores cuyos mandatos podrían estar vencidos? ¿Cómo hará
jugar la Corte su nueva jurisprudencia tanto en Nobleza Piccardo como en el
presente caso?”. Alberto B. Bianchi, tr. Cit., El Derecho, pág. 3.
(7) Linares Quintana Segundo V., “Derecho constitucional e instituciones políticas”,
ed. Plus Ultra, Bs. As., 1981, págs. 405 y sgts..Para el desarrollo de los temas del
poder constituyente hemos seguido los lineamientos del Cap. II -de nuestra
autoría- del Manual de Derecho Constitucional, Tomo 1, de Becerra Ferrer, Haro
y otros, ed. Advocatus, Córdoba, 1ª- ed-, 1993, Córdoba, adonde nos remitimos
para una consideración más extensa de los mismos. Jorge R. Vanossi ha
profundizado los distintos conceptos del poder constituyente según los
pensamientos de Schmitt, Kelsen y Heller.(“Teoría Constitucional”, Tomo l, 2ª.
Ed., Depalma, Bs. As., 2000.
(8) Destacamos especialmente que quienes más han profundizado el estudio de este
tema en nuestro derecho son Carlos Sánchez Viamonte, Segundo Linares
Quintana y Jorge Reinaldo Vanossi con sus clásicas obras “El poder
constituyente”. “Tratado de la Ciencia del Derecho Constitucional” y “Teoría
Constitucional”, Tomo 1.respectivamente.
(9) Emmanuel Sieyès, “¿Qué es el tercer estado?”, versión castellana de Francisco
Ayala, 1943, págs. 109 y sgts..
(10) Sánchez Viamonte Carlos, “Manual de Derecho Constitucional”, Kapelusz, Bs.
As., 1976, págs. 66 y sgts..
(11) Dice a este respecto el gran constitucionalista: “Nuestro punto de vista coincide
con el que magistralmente expusiera Sieyès cuando sostenía que “una
Constitución supone ante todo un poder constituyente”, entendiendo que el poder
constituyente se ejercita tanto cuando el pueblo se constituye originariamente,
como cuando, mediante los órganos y bajo las condiciones que determina la
52
Constitución, introduce enmiendas totales o parciales al texto de ésta. Es también
la opinión de González Calderón y Sánchez Viamonte, el último de los cuales –
siguiendo fielmente la doctrina del ilustre pensador francés- reivindica para las
convenciones reformadoras también el ejercicio del poder constituyente, y piensa
que la doctrina contraria “destruye lo fundamental de la teoría del poder
constituyente como garantía de un orden jurídico estable”. Burdeau participa de
este criterio, distinguiendo el poder constituyente originario del poder
constituyente instituído, el cual “actúa en virtud de la Constitución en vigencia,
de modo que no existe solución de continuidad entre la Constitución antigua y la
que es obra del poder constituyente instituído”. (Linares Quintana, Segundo V.,
“Tratado de la Ciencia del Derecho Constitucional Argentino y Comparado”,
Parte General, Tomo II, Teoría de la Constitución, Editorial Alfa, Buenos Aires,
1953, págs. 133 y 134 y sus notas respectivas.). Véase además en esta obra
citada precedentemente una serie de opiniones coincidentes en el derecho
comparado. Agregamos nosotros que admiten esta distinción la casi unanimidad
de la doctrina argentina: Sánchez Viamonte, González Calderón, Linares
Quintana, Bidart Campos, Vanossi, Sagüés, Spota, Quiroga Lavié, Bas, Romero,
etc. En cambio la rechazan Schmitt, Recasens Siches y Pérez Serrano en el
derecho comparado y Mitre en nuestro país, quien sostuvo en la Convención
Bonaerense de 1870 que “…el poder constituyente sólo es tal cuando se ejercita
en forma originaria”.(Cfr. Estas últimas opiniones en la obra antes citada de
Linares Quintana en esta nota).
(12) Vanossi Jorge Reinaldo, “Teoría Constitucional”, Tomo 1, 2ª. Ed., Depalma,
Bs. As., 2000, pág. 126.
(13) Vanossi Jorge Reinaldo, obr. cit., Tomo 1, pág. 127.
(14) Como consecuencia de la reforma constitucional de 1994 se puede sostener con
Sagüés (“Elementos de derecho constitucional”, Tomo 1, 2ª. Ed., Astrea, Bs. As.,
pág. 202), que se ha relativizado o atenuado el carácter de rigidez de la Ley
Suprema, pues aunque no se ha modificado el citado art. 30, se ha instituído un
procedimiento en el art. 75 inc. 22, que nos permite abrirnos progresivamente al
Derecho Internacional de los Derechos Humanos. En efecto, el párrafo final de la
norma precedentemente referenciada dice: “…Los demás tratados y convenciones
sobre derechos humanos, luego de ser aprobados por el Congreso, requerirán del
voto de las dos terceras partes de la totalidad de los miembros de cada Cámara
para gozar de la jerarquía constitucional”. Este procedimiento ya fue utilizado
para la Convención sobre la Desaparición forzada de personas y en consecuencia
53
ahora son doce los instrumentos internacionales que tienen dicha jerarquía. Bajo
nuestro punto de vista, esta apertura en tan trascendental cuestión fue una de las
ideas fuerza fundamentales de la reforma de 1994, a la luz de la lucha sostenida
por las Naciones Unidas, en consonancia con los objetivos perennes del Derecho
Constitucional clásico, consagrados en nuestra histórica Constitución Nacional
de 1853 y 1860.
(15) Con anterioridad Sánchez Viamonte y Ekmekdjian habían admitido tres grados
en el ejercicio del poder constituyente: federal, provincial y municipal, pero
nosotros consideramos que ahora son cuatro los distintos órdenes de gobierno de
la federación argentina, como lo hemos destacado en nuestro libro “Federalismo,
autonomìa municipal y ciudad de Buenos Aires en la reforma constitucional de
1994”, Depalma, Bs. As., 1997. Para un análisis de las Cartas Orgánicas
Municipales véase nuestra obra “Derecho Municipal”, Depalma, Bs. As., 2ª. Ed.
Actualizada y aumentada, Caps. III y VI.
(16) Cfr. Vanossi Jorge Reinado, obr. cit., Cap. “Límites del poder constituyente”.
(17) Bidart Campos considera que el poder constituyente originario tiene los
siguientes límites: a) Del valor justicia o derecho natural; b) Que puedan derivar
del derecho internacional público; y c) Del condicionamiento de la realidad social
que un método realista debe tener en cuenta para organizar el Estado. (“Tratado
elemental de derecho constitucional argentino”, Ediar, Tomo 1, Bs. As., 1989,
pág. 78). Con igual criterio Linares Quintana sostiene que toda comunidad
política al ejercitar tan esencial facultad soberana, por encima del derecho del
positivo está constreñida a respetar ciertos valores naturales y absolutos como la
libertad, la dignidad del hombre, la justicia, etc. (Cfr. “Derecho constitucional e
instituciones políticas”, obr. cit.). Domingo Faustino Sarmiento expresó en la
Convención Provincial Bonaerense de 1860, al proponer una enmienda a la
Constitución Nacional, que luego seria el art. 33: “..puesto que se le da a esta
parte el tìtulo de derechos y garantías de los pueblos se supone que es la novación
de los derechos primitivos del hombre y los que ha con quistado la humanidad
que naturalmente han ido creciendo de siglo en siglo. Se entiende tambièn que
esos principios así establecidos son superiores a la Constitución, son superiores a
la soberanía popular” (Convención Nacional de 1898 y antecedentes ). Por su
parte, Vélez Sársfield sostuvo en la misma oportunidad: “Que estos derechos son
superiores a toda Constitución, superiores a toda ley y a todo cuerpo legislativo y
tan extensos que no pueden estar escritos en la Constitución” (Convención
Nacional de 1898 y antecedentes).
54
(18) Cfr.Arturo M. Bas, “El derecho federal argentino”, Tomo 1, ed. Valerio
Abeledo, Bs. As., 1927, Cap. VI, pág. 238.
(19) Arturo M. Bas, obr. cit., pág. 220.
(20) Arturo M. Bas, obr. cit., pág. 240. El autor cita entre otros autores que
estudiaron el derecho norteamericano además de Jameson, a Cooley, Holcombe y
Borgeaud y refiere distintos fallos jurisprudenciales. Con respecto a nuestro
derecho menciona entre quienes sostuvieron el carácter limitado de las
Convenciones reformadoras a Mitre y Bernardo de Irigoyen en la Convención
reformadora constituyente de la Provincia de Buenos Aires (1870-1873), a Luis
V. Varela en su obra “Plan de reformas a la Constitución de Buenos Aires”, a
Manuel Montes de Oca en su trabajo “Convención reformadora de la Provincia
de Santa Fé (1920-1921) y a Juan A. González Calderón en su obra “Derecho
Público Provincial” (1913) y después en el debate en la Cámara de Diputados de
la Nación sobre la convención reformadora de Santa Fé (en la sesión del 29 de
septiembre de 1922). Bas analiza especialmente el término del mandato de las
convenciones en nuestro derecho público provincial, (obr. cit., pág. 228 y sgts.),
con motivo de la extensión de algunas convenciones como la de Buenos Aires
entre 1882 y 1889 o la actitud de la Convención constituyente de Santa Fé de
1921 que en dos oportunidades había prorrogado su fecha de terminación.
Esto originó el mayor debate al respecto, incluso en la Cámara de Diputados de la
Nación, donde intervinieran Montes de Oca y González Calderón con la posición
citada. Lisandro de la Torre defendió la posición contraria.
La cuestión de la naturaleza de las convenciones reformadoras fue discutida en el
seno de algunas de ellas, como la Nacional de 1898 y en las Provinciales citadas por
Bas. Posteriormente la doctrina acompañó la tesis de la limitación de las facultades
de estas convenciones. El tema también se consideró en la Convención Nacional
Constituyente de 1994 de Santa Fé y Paraná, donde sostuvimos dicha tesitura al
analizar la legalidad y legitimidad de dicha reforma constitucional. (Véase nuestra
obra “Reforma constitucional de 1994”-Labor del Convencional Constituyente Dr.
Antonio María Hernández (h.), Imprenta del Congreso de la Nación, Buenos Aires,
1995)
(21) Cfr. Vanossi, obr. cit., Bidart Campos, obr. cit. y Sagüés, Néstor Pedro,
“Elementos de derecho constitucional”, Tomo 1, 2ª. Ed. Actualizada y ampliada,
Astrea. Bs. As., Cap. X.
(22) Cfr. Linares Quintana, Segundo V, obr. cit.
(23) Cfr. Sánchez Viamonte Carlos, obr. cit..
55
(24) Se cita como antecedentes inmediatos de esta fundamental enunciación a dos
documentos muy importantes de la historia inglesa: el “Agreement of the people”
de 1847, presentado por Cromwell a la Cámara de los Comunes y al “Instrument
of Government”, aprobado en 1653, también bajo su inspiración, quien afirmó
entonces que “..en todo gobierno debe haber una cosa fundamental, algo como
una gran Carta, permanente e inalterable”. (Cfr. Charles Borgeaud,
“Etablissement etr revision des constitutions en Europe et en Amerique”). Sieyés
también se refirió a esta distinción en la Exposición razonada que presentó al
Comité de la Constitución el 20 y 21 de junio de 1789, donde expresó: “…Así,
pues y repitiéndolo una vez más, la Constitución de un pueblo no es y no puede
ser más que la Constitución de su gobierno y del poder encargado de dar leyes lo
mismo al pueblo que al gobierno. Los poderes comprendidos en el
establecimiento público quedan sometidos a leyes, a reglas, a formas que no
dueños de variar”.
(25) Sánchez Viamonte Carlos, obr. cit..
(26) Hesse Konrad, “Escritos de derecho constitucional”, pág. 49, citado por Sagüés
Néstor Pedro, “La interpretación judicial de la Constitución”, Depalma, Buenos
Aires, 1998, pág. 112 y nota 47.
(27) También sostienen esta posición Linares Quintana y Miguel Padilla, cfr.
Vanossi Jorge Reinaldo, obr. cit., pág. 127 y nota 6.
(28) La actualidad de este principio acaba de ser reafrrmada por Germán Bidart
Campos: “Desde la aparición del constitucionalismo moderno fue eje de su
doctrina la supremacía de la Constitución. Teóricamente –aunque no siempre en
la praxis- aprendimos como lección que la Constitución encabeza el orden
jurídico del Estado, y que todo el orden infraconstitucional debe guardar
congruencia con la Constitución. Este primer rasgo exhibe un elemento visceral
para saber qué es una constitución. Una constitución es la fuente primaria y
fundante del ordenamiento jurídico del estado.” (“Qué es una Constitución”,
Revista Argentina de Derecho Constitucional, I, Año 1, 2000, Ediar, Bs. As., pág.
7)
(29) Véase al respecto Miguel Angel Ekmekdjian, “Tratado de Derecho Constitucional”, Tomo III, Depalma, Bs. As.,1995, punto 406, “El quid del control de constitucionalidad de una reforma constitucional”, pág. 165 y sgts. Y Segundo V. Linares Quintana, “Tratado de la Ciencia del Derecho Constitucional Argentino y Comparado”, Tomo II, obr. cit., pág. 143 y sgsts..
(30) Por razones de brevedad, no podemos detenernos en el análisis de las distintas impugnaciones producidas a cada una de las reformas producidas; aspectos por
otra parte muy conocidos de nuestra dolorosa y conflictiva historia nacional.
(31) Jorge R. Vanossi, “Teoría Constitucional”, obr. cit., Tomo 1, pág.182 ..El autor también incluye en la clasificación sobre los límites a los extrajurídicos, o metajurídicos o absolutos, pero ellos corresponden al poder constituyente
originario, que en este caso no es objeto de nuestra consideración.
(32) Linares Quintana, siguiendo a Lester B. Orfield (“The amending of the federal
constitucion”, Chicago, 1942) en el análisis de la jurisprudencia sobre este tema,
menciona que las Supremas Cortes de los Estados de Alabama, Mississippi y
Minnesota admitieron la justiciabilidad de reformas estatales en los casos “Coller
v. Frierson (1854), “Green v. Weller” (1856) y “Dayton v. St Paul” (1866),
respectivamente. En cambio, la Suprema Corte del Estado de Maryland resolvió
lo contrario en el caso “Miles v. Bradford” (1864), al considerar que era una
cuestión política no justiciable.
Los problemas de constitucionalidad de las reformas constitucionales estaduales
se plantearon ante los conf lictos presentados con las enmiendas de la
Constitución Federal, específicamente por la temática de derechos civiles, aborto,
enseñanza religiosa en las escuelas públicas, igualdad de derechos y propuestas
de presupuesto equilibrado; lo que se explica en razón de la propia naturaleza del
estado federal. (Cfr. Wilbur Edel, “A constitutional convention-Threat or
challenge?”, ed. Praeger, 1981, N. York, U.S).
En cuanto a la jurisprudencia en el orden federal, no se encuentra caso alguno en
que se declarase la invalidez de una enmienda constitucional.
Linares Quintana cita el caso “Hollingsvorth v. Virginia”, de 1798, con motivo de
la adopción de la Enmienda undécima, en que la Corte Suprema de los Estados
Unidos, decidió la validez de dicha reforma. Posteriormente, a partir del famoso
caso “Luther v. Borden” de 1849, el más alto Tribunal sentó el criterio de que la
consideración de una enmienda constitucional era una cuestión política –political
question- ajena a la competencia judicial. Pero ya en este siglo, se encuentran
algunos casos en que la Suprema Corte admite dicho control (“Hawke v. Smith”
(1920), “National Prohibition cases” (1920) y tal vez, “United States v. Sprague”
(1931)), mientras que en otro caso insiste en la tesis de las cuestiones polìticas
(“Lesser v. Garnett (1922).(“Tratado de la Ciencia del Derecho Constitucional
Argentino y Comparado”, obr. cit., Tomo II, pág. 148).
57
(33) Dice el reconocido constitucionalista argentino: “Como ha podido
comprobarse, la jurisprudencia de los tribunales más recientes es en general
favorable a la doctrina de que el examen y la decisión de la constitucionalidad de
una reforma constitucional constituyen una cuestión judicial comprendida en la
competencia de los tribunales. Pero todos los casos examinados se refieren a
dicho problema exclusivamente desde el ángulo del procedimiento observado
para la adopción de la enmienda –matters of procedure-.”(Segundo V. Linares
Quintana, “Tratado…”, obr. cit., pág. 151).
No obstante esta opinión, queremos poner de relieve que la jurisprudencia no es
unánime ni pacífica al respecto, pues la Corte Suprema en los casos “Coleman v.
Miller” y “Chandler v. Wise” (ambos de 1939), resolvió que algunos aspectos del
procedimiento acerca de la enmienda sobre el trabajo de menores, involucraban el
ejercicio de cuestiones polìticas no judiciables y señaló en ese sentido al efecto
del rechazo previo de una Enmienda por un Estado local y al término durante el
cual los Estados podían ratificar una reforma constitucional. (Véase Linares
Quintana, “Tratado…”. obr. cit., pág. 151).
Es que para nosotros es menester comprender que en los standards de control de
constitucionalidad norteamericanos son muy estrictos en cuestión de derechos de
minorías y derechos civiles, a diferencia del control de leyes, en que los mismos
son menos exigentes, pues sólo alcanzan al análisis de las “rational bases”, pues
se parte de la acertada base que la sanción de leyes es facultad de otro poder. Y
ello con mucha mayor razón, agregamos, cuando se trata de las sanciones de un
poder constituyente.
(34) Segundo V. Linares Quintana, “Tratado…”,obr. cit., pág. 147.
(35) Cfr., Segundo V. Linares Quintana, “Tratado…”, obr. cit., pág.145.
(36) Cfr., Segundo V. Linares Quintana, “Tratado…”, obr. cit., pág. 146.
(37) Véase Francisco Fernández Segado, “Evolución històrica y modelos de control de constitucionalidad” en la obra colectiva “La Jurisdicción constitucional en Iberoamérica”, coordinada por García Belaúnde D. y Fernández Segado F., publicada por Dykinson S.L., Madrid, España, 1997, pág. 55 y nota 64, donde el profesor español menciona los datos aportados por Pritchett..
(38) En este sentido consideramos muy ilustrativo el desarrollo efectuado por Roberto Gargarella en su obra “La justicia frente al gobierno-Sobre el carácter contramayoritario del poder judicial”, Ariel, Barcelona y Buenos Aires, 1996, a quien seguimos en este aspecto.
(39) Cfr. Gargarella Roberto, obr. cit., págs. 29/32.
(40) Cfr. Gargarella Roberto, obr cit., pág. 43.
(41) A. Hamilton, J. Madison y J. Jay, “El Federalista”, Fondo de Cultura
Económica, Méjico, 1994, Nº 78, pág. 332.
(42) “Marbury v. Madison”, 5 U.S. (1 Cranch) 137 (1803), cit. Por Roberto Gargarella, obr. cit., pág. 47.
(43) Laurence H. Tribe, “American Constitutional Law”, second edition, Mineola, New York, The Foundation Press, Inc., 1988, págs. 10/15.
(44) Véase Laurence H. Tribe, obr. cit., pág. 12, Nota 7, que dice textualmente: Compare, e.g., C. Black, The people and the court (1960), with e.g., L. Lusky, By what Right? (1975), and R. Berger, Governmente by judiciary (1977). See J. Ely, Democracy and distrust (1980); J. Choper, Judicial review and the national political process (1980); cf. M. Perry, The Constitution, the courts and human rights (1982). See generally A. Bickel, The least dangerous branch (1962); L. Hand, The Spirit of liberty (3rd. Ed. 1960); Rostow, “The democratic character of judicial review”, 66 Harv. Rev. 193 (1952).
(45) Véase Roberto Gargarella, obr. cit., págs. 55 y 132 y sgts. Donde analiza la contribución efectuada al tema por Bruce Ackerman.
(46) Véase Laurence H. Tribe, obr. cit., pág. 12, según nuestra propia traducción.
(47) En este sentido, las interpretaciones que la Corte y el propio Fayt (en su libro “Self moving…, antes citado) efectúan sobre el pensamiento de Hamilton y el célebre caso “Marbury v. Madison”, son para nosotros manifiestamente incorrectas, pues pretenden ser utilizados para fundamentar lo contrario de lo que esos notables aportes significaron para afirmar el principio de la supremacía constitucional. Ya hemos visto asimismo, que la más importante misión del Poder judicial norteamericano es cuidar la Constitución, porque ella representa al pueblo, como base del sistema democrático y republicano. En consecuencia, mal se puede invocar dichos principios para abonar una tesis tan grave y opuesta como la de este caso, que importa el más completo desconocimiento del valor fundamental y supremo de la Constitución como el de la misión de los jueces.
(48) Véase Francisco Fernández Segado, “Evolución histórica y modelos de control de constitucionalidad” en la obra colectiva “La Jurisdicción constitucional en Iberoamérica”, coordinada por García Belaúnde D. y Fernández Segado F., publicada por Dykinson S.L., Madrid, España, 1997, pág. 60 y sgts.
(49) Cfr. Francisco Fernández Segado, obr. cit., págs. 73 y sgts..
(50) Cfr. Louis Favoreu, “Los tribunales constitucionales” en la obra colectiva precedentemente citada, pág. 106.
(51) Louis Favoreu, obr. cit., pàgs. 108/9.
(52) Cfr. Louis Favoreu, obr. cit., pág. 110.
(53) Cfr. “La jurisdicción constitucional en Iberoamérica”García Belaúnde D. y
Fernández Segado F.(Coordinadores), obr. cit..Véanse los trabajos de Fernández
Segado, Louis Favoreu, Peter Häberle y Moura Loureiro de Miranda en relación a
la jurisdicción constitucional en España, Francia, Alemania y Portugal y en
general en el derecho europeo.
(54) Cfr. “La jurisdicción constitucional en Iberoamérica”, obr. cit., Francisco
Fernández Segado, “La jurisdicción constitucional en España”, págs. 635/637.
(55) Cfr. “La jurisdicción constitucional en Iberoamérica”, obr. cit., Francisco
Fernández Segado, “La jurisdicción constitucional en España”, pág. 640.
(56) Cfr. “La jurisdicción constitucional en Iberoamérica”, obr. cit., Francisco
Fernández Segado, “La jurisdicción constitucional en Iberoamérica”, obr.
cit.,pág. 641.
(57) Cfr. “La jurisdicción constitucional en Iberoamérica”, obr. cit.,Benjamín
Miguel Harb, “La jurisdicción constitucional en Bolivia”, pág.352.
(58) Cfr. “La jurisidicción constitucional en Iberoamérica”, obr. cit., Eduardo
Cifuentes Muñoz, “La jurisdicción constitucional en Colombia”, pág. 474.
(59) Cfr. “La jurisdicción constitucional en Iberoamérica”, obr. cit., Rubén
Hernández Valle, “La jurisidicción constitucional en Costa Rica”, pág. 508.
(60) Cfr. “La jurisdicción constitucional en Iberoamérica”, obr. cit., Humberto
Nogueira Alcalá, “La jurisdicción constitucional en Chile”, pág. 555.
(61) Cfr. “La jurisdicción constitucional en Iberoamérica”, obr. cit., Francisco
Fernández Robles, “La jurisdicción constitucional en Panamá”, págs. 814/5.
(62) También manifestó su punto de vista contrario a este fallo y por la misma razón
el distinguido Profesor de Derecho Constitucional de la Universidad Nacional de
Buenos Aires, Dr. Carlos Colautti, en su comentario a los dos fallos “Iribarren” y
“Fayt”, titulado “Las reformas a la Constituciòn y los limites de la revisiòn
judicial”, en Jurisprudencia Argentina, Suplemento Especial del Semanario nº
6168 del 17/11/1999, págs. 33/35. Allí expresó: “…Poco queda de las autonomìas
provinciales sino pueden siquiera establecer la edad en que se jubilarán los jueces
y miembros del Ministerio Público”.
(63) Segundo V. Linares Quintana, “Tratado de la interpretaciòn constitucional”,
Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1998.
(64) Fue también el famoso Chief Justice John Marshall en el célebre caso “Marbury
v. Madison” en 1803 el que estableció la teoría de las “political questions”, luego
60
mantenida en otros fallos notables como “Luther v. Borden” en 1849 y “Texas v.
White” en 1868.
Recién en “Baker v. Carr” en 1962, la Corte Suprema de Justicia norteamericana
restringiría el amplio alcance de las cuestones políticas no judiciales, al avanzar
en el control de la organización de los distritos electorales.
(65) Cfr.Segundo V. Linares Quintana, “Tratado de la interpretaciòn constitucional”,
obr. cit., págs. 632 y 633, donde se transcribe el resumen del Prof. Schwartz en su
obra “Los poderes del gobierno…”, T. 1, pág. 577, con abudantes citas de la
jurisprudencia de la Corte Suprema norteamericana en cada una de las cuestiones.
(66) Laurence H. Tribe, “American Constitucional Law”, 2nd. Edition, obr. cit., pág.
107, de nuestra propia traducción.
(67) Fallos de la Corte Suprema de Justicia de la Naciòn, 53:431/434.
(68) Dijo entonces que “habría peligro para las instituciones si se reconociese en el
Poder Judicial la facultad de declara sin valor y sin efecto legal los actos polìticos
que produzcan la Legislatura y el Poder Ejecutivo”- Cfr. Segundo V. Linares
Quintana, “Tratado de la interpretación constitucional”, obr. cit., pág. 653, donde
el autor indica que la rectificación pública de su anterior opinión fue efectuada en
el “Plan de Reforma de la Constitución de Buenos Aires”, T. I, págs. 109 y 321,
nota 2, cit. Por González Calderón, Juan A. Derecho Constitucional Argentino, T.
II, pág. 578.
(69) Cfr. Segundo V. Linares Quintana, “Tratado de la interpretación
constitucional”, obr. cit., págs. 653 y sgts..
(70) Cfr. Segundo V. Linares Quintana, “Tratado de la interpretación
constitucional”, obr. cit., págs. 656 y sgts..
(71) Para un análisis más detenido de estos casos, véase Segundo V. Linares
Quintana, “Tratado de la interpretación constitucional”, obr. cit., págs. 658/665.
(72) Cfr. Néstor Pedro Sagüés, “Novedades sobre las cuestiones políticas no
justiciables”, El Derecho, Nº 9861, Año XXXVII, 21 de octubre de 1999, Nota a
fallo, pág. 7.
(73) Cfr. Jorge Reinaldo Vanossi, “Teoría Constitucional”, obr. cit., Tomo II, Cap.
“Las facultades privativas ante la dimensión política del Poder Judicial”, págs.
202/3..El autor también formula una lista de temas que no pueden ser asimilados
a las declaraciones y que en consecuencia, podrían ser objeto de revisión judicial:
“a) la declaraciòn de “utilidad pública” a los efectos de la expropiaciòn, en
cuanto compete al Poder Legislativo determinar en el caso la existencia de esa
“utilidad pública” como requisito para viabilizar el instituto expropiatorio; b) la
61
declaración por el legislador y a su turno por el Poder Ejecutivo en las diversas
etapas del mecanismo para la formación y sanción de las leyes, consistente en
precisar cuándo hay aprobación, cuándo existe sanción, cuándo hay
promulgación, cuándo hay veto, etc.; es decir materias de procedimiento (matter
of procedure) entre las cuales se cuenta el procedimiento de la reforma
constituonal; c) la declaración del òrgano legislativo reconociendo o invalidando
la elección de sus miembros y admitiéndolos o excluyéndolos de su seno; d) la
creaciòn y determinación de “categorías” de personas a los efectos del goce de
los derechos o el cumplimiento de las obligaciones y deberes públicos. E) en
general, las consecuencias de todo poder normativo cuyas prescripciones sean
aplicables a las relaciones entre particulares, entre el Estado y los particulares, y
entre el Estado y sus funcionarios o integrantes de los poderes públicos; f) ciertos
conflictos de poderes, como los que se plantean entre las distintas provincias y
los que nacen de la aplicaciòn e interpretación de los limites fijados a las
provincias por el Congreso Nacional; g) la regularidad del procedimien to
seguido por el Senado en la sustanciaciòn del “juicio político”, en cuanto a las
garantías de defensa de los derechos se refiere (ver el voto de Boffi Boggero en el
caso “Roque González”, Fallos, 264:7). Dice que “En los casos examinados estàn
en juego facultades que si bien tienen algunas semejanzas con las mencionadas
anteriormente, no pueden ser equiparadas en razón de que conincide en cada caso
la “facultad” con el “acto” de modificaciòn de situaciones que directamente se
reflejan en el ámbito de los derechos subjetivos. La jurisprudencia es confusa y
vacilante en cuanto a admitir la justiciabilidad de estas cuestiones, pero tales
vacilaciones no pueden prosperar una vez que el tratamiento teórico de la
cuestión arroje claridad señalando la diferencia entre estos casos y los
anteriores.”
(74) Miguel S. Marienhoff ha distinguido, de manera similar a Vanossi, los actos
“institucionales” como diferentes a los actos “políticos”, a los efectos de
posibilitar la justiciabilidad de estos últimos. Cfr. “Tratado de Derecho
Administrativo”, T. 2, pág. 755 y sgts. En cuanto a Sagüés, sostiene que “toda
cuestión política tiene tambièn una dimensiòn jurídica y que ésta es justiciable en
un doble sentido: a) para determinar si el procedimiento fijado por la
Constituciòn para adoptar la decisiòn polìtica se ha cumplido o no; b) para
determinar también si lo resuelto por el órgano del caso al decidir la cuesiòn
polìtica se encuentra o no dentro del marco de opciones que le brinda la
Constitución. Con esto no quieres significarse que los jueces deban expedirse
62
sobre cuál era el mejor criterio o la mejor soluciòn para resolver la cuestiòn
política, tema por cierto discrecional y reservado para el organo que debee
pronunciarla, sino solamente, y con extrema prudencia si lo actuado por éste
respeta, en cuanto su contenido, las normas de la Constituciòn. De tal modo que
si ello tiene “color” de constitucionalidad, la judicatura no tiene por qué
investigar más ni ponerse en el lugar del referido órgano para decidir el caso. De
haber duda, por lo demás, rige el principio de presunción de constitucionalodad
del comportamiento de los poderes del Estado”
(trabajo recièn citado “Novedades sobre las cuestiones políticas no justiciables”
en El Derecho, pág. 7, nota 7 y su “Derecho Procesal Constitucional. Recurso
extraordinario”, 3ª. Ed., Bs. As., Astrea, 1992, T. 1, págs. 171/5).
(75) El maestro del Derecho Constitucional argentino desde hace tiempo expone que
ningún punto de la Constituciòn puede quedar detraído al análisis del control de
constitucionalidad y al comentar un fallo sobre estado de sitio, escribió que “no
es lógico controlar el efecto sin controlar la causa. Todo lo que, como
acrecimiento del poder, valida la Constitución cuando hay estado de sitio, supone
imprescindiblemente que la declaraciòn de estado de sitio se haya efectuado con
causa constitucional y de conformidad a la Constitución.”(Cfr. Germán Bidart
Campos, nota a fallo publicada en El Derecho, del 7 de octubre de 1970, citado
por Vanossi,en su obra citada, Tomo II, pág. 201, quien seguidamente manifiesta
su opinión contraria).
(76) Es que tal como lo hemos referido anteriormente en el análisis de la
jurisprudencia de la Corte Suprema, quienes firmaron el voto mayoritario en el
caso “Fayt -que desconoce la doctrrina de las cuestiones polìticas no justiciables-,
venían reafirmando dicha doctrina en fallos anteriores. Esos mismos jueces, luego
de resolver en sentido opuesto con fecha 19 de agosto de 1999 en el caso que nos
ocupa, exactamente con fecha 31 de agosto de dicho año fallaron el caso
“Guadalupe Hernández”, donde volvieron a admitir dicha doctrina.
(77) Cfr. Segundo V. Linares Quintana, “Tratado de la interpretación
constitucional”, obr. cit., pág. 583.
(78) Cfr. Segundo V. Linares Quintana, “Tratado de la interpretación
constitucional”, obr. cit., págs. 584/5.
(79) Cfr. Segundo V. Linares Quintana, “Tratado de la interpretación
constitucional”, obr. cit., págs. 587/8.
(80) Cfr. Segundo V. Linares Quintana, “Tratado de la interpretación
constitucional”, obr. cit., págs. 588/591, adonde remitimos para un análisis más
63
detallado de cada uno de los casos. Merece destacarse asimismo el fallo del caso
“Inés M. Repetto c. Provincia de Buenos Aires” (L.L., 1989-B-354 y sgts.) de
1988, donde se analiza la constitucionalidad de una normativa de dicha provincia
que impedía el ejercicio de la docencia a los extranjeros, y que se constituyó en
un verdadero “leading case” donde nuestra Corte estableció criterios muy
estrictos para impedir toda distinción entre los derechos reconocidos a los
nacionales y a los extranjeros, según lo dispuesto por el art. 20 de la Constitución
Nacional. Según Alberto F.Garay, que comentara este caso, nuestra Corte siguió
los enfoques de su par norteamericana, que en materia de algunos derechos
civiles, utilizó criterios de examen estricto (strict scrutiny test) para evitar
cualquier discriminación, además de exigir al Estado una justificación
excepcional para ello, en base a un interés estatal urgente o insoslayable
(substantial or overriding or compelling interest or purpose).El autor recuerda las
palabras del Juez Black en “Korematsu v. United States: “Todas las restricciones
legales que reducen los derechos civiles de un grupo racial son inmediatamente
sospechosas. Esto no quiere decir que todas esas restricciones son
inconstitucionales. A veces, necesidades públicas acuciantes pueden justificarlas:
el antagonismo racial jamás.” En definitiva, en estos casos de derechos civiles,
pareciera existir una presunción de inconstitucionalidad de cualquier acto de
afectación de los mismos y dicho criterio según Garay, fue admitido también por
los jueces Bacqué y Petracchi de nuestro más alto Tribunal en este caso, lo que ha
merecido la crítica de Linares Quintana.. (Véase la obra que estamos citando de
Linares Quintana, pág. 602 y al artículo de Garay, “Derechos Civiles de los
extranjeros y presunción de inconstitucionalidad de las normas”, L.L:, año LIII,
nº 76, pág. 1 y sgts.)
(81) En la reunión celebrada en Paraná, los días 3 y 4 de marzo de 2000, para tratar
este fallo, con la organización de la Asociación Argentina de Derecho
Constitucional.
(82) Segundo V. Linares Quintana, “Tratado de interpretación constitucional”, obr.
cit., pág. 719.
(83) Segundo V. Linares Quintana, “Tratado de interpretación constitucional”, obr.
cit., pág. 719.
(84) Cfr.: Segundo V. Linares Quintana, “Tratado de interpretación constitucional”,
obr. cit., pág. 720. El autor cita otros fallos en igual sentido, como “Georgia v.
Stanton”, 1868, 6; “Quackenbusch v. United States”, 177, U.S., 20, donde la
Corte dijo en 1900 que el Poder Judicial no puede, por propia inspiración,
64
inquirir en cuanto a la validez de la acción desarrollada por los otros
departamentos de gobierno; “Kein v. Unites States”, 1900, 177, U.S., 290 y
“Interstate Commerce Commission v. Illinois Central R. Co.”, 1910, 215, U.S.,
452. Asimismo cita la opinión de autores como Friedrich, que señalan que los
poderes polìticos tambièn interpretan y aplican la constitución, pues esta función
no está sólo reservada a los tribunales judiciales. Obr.cit., pág. 720.
(85) Fallos, 53:431/434.
(86) En efecto, Linares Quintana, cita los siguientes casos de la Corte, que afirman
una línea jurisprudencial en esta materia a lo largo del tiempo: “Cooperativa
Elèctrica Bahiense Ltda.”, de 1943 (Fallos, 196:322); “J.F. García”, de 1943
(Fallos, 197:494); “Stevarts Sealy c. Naciòn Argentina”, de 1946 (Fallos,
205:26); “R.B. de Pantaleo c. E. Villa”, de 1948 (Fallos, 211:1061); “Sindicato
Obrero Yerbateros de Rosario”, de 1945 (Fallos, 202:265/266); “Los Merinos
S.A. y otros”, de 1949 (Fallos, 213:547/548); “M. Varela c. A. Anzó”, de 1881
(Fallos, 23:267); “E Sojo”, de 1887; “R. I. López Muñiz”, de 1946 (Fallos,
206:131); “Alfredo Salvador Rendón c. Siam Di Tella Ltda.”, de 1961 (Fallos,
251:57); “Marcelo R. Araya c. Nación Argentina”, de 1968 (Fallos, 270:175);
“Arnoldo Vicente Santoro y otros c. Nación Argentina”, de 1968 (Fallos,
272:232); “César O. Oxley c. Provincia de Santa Fé”, de 1984 (E.D.,
109:441/442); “Disco S.A. c. Provincia de Mendoza”, de 1989 (Fallos, L.L.
1990-A-366/7); “Luis Arcenio Peralta y otro c. Estado Nacional”, de 1990
(Fallos, 313:1535/7); finalizando con los que más adelante
mencionaremos.(Cfr.:Segundo V. Linares Quintana, “Tratado de interpretaciòn
constitucional”, obr. cit., págs.720/742., adonde remitimos para un mayor análisis
de los casos).
(87) L.L., fallo 87.321, LIII-65-2.
(88) L.L., fallo 88.600, LIV-121-7.
(89) Cfr. Segundo V. Linares Quintana, “Tratado de interpretaciòn constitucional”,
obr. cit., págs.728/730.
(90) Cfr. Segundo V. Linares Quintana, “Tratado de interpretación constitucional”,
obr. cit., pág.730.
(91) El distinguido constitucionalista expresó: “La ley 24.309 no previó
explícitamente una reforma o limitación al principio de la inamovilidad de los
jueces con motivo de la edad. Tampoco era necesario que asì lo dispusiera
mediante una menciòn del actual art. 110 de la Constitución. Resultaba, a nuestro
entender, suficiente el contenido del punto I incorporado al “Núcleo de
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Coincidencias Básicas” cuando alude a las disposiciones atinentes al
nombramiento de los jueces, sugiriendo su incorporación al actual art. 99 inc. 4º.
Entre esas disposiciones atinentes al nombramiento de los jueces, la Convención
estaba habilitada para insertar las referentesa a la duración del mandato resultante
de esa designación. No era necesario, ni procedente, establecer el alcance y el
contenido que debía tener la reforma porque se trataba de una materia de
competencia exclusiva de la convención.” “Constitucionalidad de la reforma
constitucional”, L.L, año LXII Nª 143, Doctrina, pág. 2, jueves 30 de julio de
1998.
(92) Tal como lo señalamos anteriormente, así lo sostuvieron en forma verbal los
juristas Frías y Sagüés en la reunión de Paraná, convocada por la Asociación
Argentina de Derecho Constitucional para el análisis de este caso. En cuanto a
Badeni, escribió sobre el particular: “En materia de interpretaciòn constitucional,
cuando se produce un conflicto aparente entre dos norms, es necesario asignar a
ellas un significado que permita armonizarlas con la consecuente subsistencia de
ambas. Solamente si ese conflicto es insoluble a la luz del principio de
razonabilidad corresponderá declarar la invalidez de una de ellas. Inclusive, en
caso de duda, procede aplicar la regla complementaria de interpretación “in dubio
pro constitutio”. Si éste es el principio de interpretación que impera cuando el
conflicto se plantea entre la Ley Fundamental y una norma de jerarquía inferior,
con mayor razón deberá acudirse al mismo cuando la interpretación enfrenta a
dos cláusulas de la Constitución. No cabe descalificar a una de ellas, sino acudir a
la hermeneútica para acordarles un significado armónico. Procurando relacionar
los arts. 99 inc. 4º y 110 de la Constitución, consideramos que el primero regula
el procedimiento para el nombramiento de los jueces fijando un límite para sus
mandatos en la edad de 75 años, sin perjuicio de un eventual nuevo
nombramiento. El segundo, impone el principio de la inamovilidad durante la
vigencia de ese mandato. Principio que solamente cede si el magistrado judicial
incurre en algún tipo de conducta que merezca el reproche en un juicio político y
la consecuente decisión del Senado o del jurado de enjuiciamiento (arts. 60 y 115,
Constitución Nacional). El primero prevé el nombramiento y su extensión
temporal. El segundo contempla la inamovilidad durante el lapso establecido para
el mandato como una de las garantías para el ejercicio independiente de la
potestad jurisdiccional.” “Constitucionalidad de la reforma constitucional”, tr.
Cit., pág. 2.
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(93) Véase la nota anterior con la opinión del citado Profesor Titular de la
Universidad Nacional de Buenos Aires.
(94) Daniel Alberto Sabsay, “El control de constitucionalidad de la reforma
constitucional en un fallo de la Corte Suprema de Justicia Argentina”, págs.
439/440, en el Anuario Iberoamericano de Justicia Constitucional, Nº 3, 1999,
editado por el Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, España.
(95) Germán J. Bidart Campos, “Tratado Elemental de Derecho Constitucional
Argentino», Tomo VI “La reforma constitucional de 1994”, Ediar, Bs.As., 1995,
pág. 449.
(96) Véase la Nota 91, con la citada opinión transcripta.
(97) Prueba de ello es que en mi carácter de Diputado de la Nación durante el
período 1991-1995 voté dicha norma, con el claro objetivo de expresar la opinión
del Cuerpo sobre la limitación material de la Convención reformadora, que debe
atenerse a los puntos fijados por el Congreso. Pero en modo alguno ni el
suscripto ni sus pares intentaron cambiar las bases de nuestro Estado de Derecho,
afectando la división de poderes y sujetando el poder constituyente al poder
constituído, como se atribuye en la intencionalidad asignada arbitrariamente por
la Corte.
(98) El Académico Horacio García Belsunce ha sostenido a este respecto: “La
sanción de nulidad viene así prevista por la ley misma y por ello es que su
declaración judicial –como ha ocurrido en el caso- tiene efecto erga omnes para
todos los casos que pudieren equipararse al planteado por el recurrente en la
causa que nos ocupa”.(“La inconstitucionalidad o nulidad de una reforma
constitucional-Implicancias de su declaracion”, La Ley, Anticipo de Anales, Alo
XLV, segunda época, Nº 38, junio 2000, pág. 18)
Para llegar a esta conclusión cita en apoyo al caso “Monges Analía vs.
Universidad de Buenos Aires” del 26/12/96, donde la Corte Suprema en el
Considerando 34 del voto de la mayoría, declaró la nulidad de la resolución del
Consejo Superior de la Universidad relativa al “Curso Preuniversitario de
Ingreso” y expresó: “…la autoridad de esa sentencia deberá comenzar a regir para
el futuro, a fin de evitar perjuicios a los aspirantes a ingresar a la Facultad de
Medicina quienes, aún cuando se hallaban ajenos al conflicto suscitado, ante la
razonable duda generada por éste,…” (Cfr. Tr. Cit., pág. 18). Asimismo, agrega el
comentario de dicho fallo efectuado por Juan Carlos Cassagne, quien expresa
que: “sus proyecciones pueden llegar a extenderse a los efectos de la declaraciòn
de inconstitucionalidad de las normas sancionadas por el Congreso”, sin afectar la división de poderes, mencionando en tal sentido una opinión de Germán Bidart Campos.(Cfr.tr. cit.,págs. 18/19). Finalmente expresa en este punto García Belsunce: “Es cierto que la doctrina judicial que resulta del caso “Monges” modifica los precedentes jurisprudenciales citados y que las opiniones de Cassagne y de Bidart Campos son opuestas a las de los otros juristas mencionados, pero, aunque no pretendo terciar frente a la autoridad de estos tratadistas, me inclino por el efecto erga omnes de la nulidad y me atrae poder extenderlo a la inconstitucionalidad, pokrque cuando aquélla es manifiesta cuando la ley le ha impuesto al acto la pena de nulidad) el acto es nulo aunque lanulidad no haya sido juzgada (art. 1038, Cód. Civil) y cuando es absoluta puede
ser declarada de oficio (art. 1047, Cód. Civil). Va de suyo que estoy aceptando la
teoría de la Corte Suprema en el caso “S.A. Ganadera Los Lagos vs. Nación
Argentina” cuando admitió que se aplican al acto administrativo, en principio y
con ciertas distinciones, las reglas del Código Civil en materia de nulidades e
interpretando que esas reglas son también aplicables a un acto constituyente”.
(Cfr.:tr. Cit., págs. 19/20).
No compartimos esta opinión del destacado jurista, porque: a) no respeta nuestro
sistema de control de constitucionalidad, limitado al caso concreto y sin efecto
derogatorio de las normas, en razón del principio de la división y equilibrio de los
poderes.b) apunta a consolidar el “gobierno de los jueces”, que no es compatible con
el sistema de nuestra Constitución Nacional. c) parte de la base de que se pueden
igualar en la aplicación de las soluciones y efectos, un acto administativo y un acto
del Poder Constituyente, sin tener en cuenta la distinta naturaleza de ambos.
En razón de brevedad, no efectuamos un desarrollo más detenido, remitiéndonos
además a las consideraciones realizadas anteriormente y en particular a las de teorìa
constitucional. Sólo queremos agregar ahora, que los principios del control de
constitucionalidad de nuestro derecho, que mencionamos en a), ampliamente
expuestos en forma pacífica por la doctrina, fueron también referidos por el Dr.
Carlos S. Fayt en el libro “Supremacía constitucional e independencia de los jueces”,
Depalma, Buenos Aires, 1994. Desafortunadamente dichos principios –y en
particular los indicados en el Cap.XVI sobre “Los límites del Poder Judicial”- no
fueron respetados por el propio autor, que promoviera este caso, ni por la Corte, que
lo fallara afirmativamente.
(99) Cfr. Konrad Hesse, “Escritos de Derecho Constitucional”, pág. 52, citado por Néstor Pedro Sagüés, “La interpretación judicial de la Constitución”, Depalma, Buenos Aires, 1998, nota 45, pág. 110. A su vez, el distinguido jurista argentino, luego de analizar el caso de la “laguna dikelógica” en el ordenamiento constitucional producida por derecho injusto, según la expresión de Werner Goldschmidt, dice: “De no darse ese supuesto, interpretar la Constitución en oposición al programa normativo que ella efectivamente contiene, importa un cambio constitucional – cuando no, una perversión constitucional (y aquí cita a Hesse, agregamos nosotros)- de difícil asidero, porque de operarse asì, la constitución deja de tener entidad y consistencia, para transformarse en aquello que su operador-intérprete quiera que sea. En esta última etapa no hay en rigor de verdad allí “constitución” ni “supremacía constitucional”, sino “constituyentes” (dichos operadores-intérpretes).” (Obr. cit., págs. 110/1). Como se advertirá, es exactamente lo aplicable a este caso “Fayt”.
Asimismo el Profesor de Rosario y Buenos Aires indica finalmente cuál es la solución ante casos de normas que denomina “torpes o anacrónicas” (que es obvio decir no es el de las cláusulas referidas en el caso, agregamos nosotros): “Por último, y en tren de repartir responsabilidades, el jurista debe advertir que el Poder Judicial no es culpable si , ante normas constitucionales inconvenientes, los responsables del proceso de reforma constitucional miran hacia otro lado y permanecen de brazos cruzados. Si la Constitución indica cómo reformarse, el principio de correción funcional (tan subrayado por Hesse), aconseja que cada uno asuma sus obligaciones y que el autorizado a cambiar la Constitución, ponga en marcha el trámite de la enmienda; y no que, ante su inacción, sea la judicatura quien sin más lo reemplace.” (Obr. cit., pág. 112).
(100) Nos parece pertinente citar también las opiniones –que parecen redactadas para este caso- de dos constitucionalistas y Magistrados del Tribunal Constitucional alemán, Helmut Simon y Konrad Hesse, que participaron en la redacción del importante “Manual de Derecho Constitucional”, de Beude, Maihofer, Vogel, Hesse, Heyde, publicado por el Instituto Vasco de la Administraciòn Pública, con la editora Marcial Pons, Madrid, España, 1996. Expresó Simon, con respecto a “La jurisdicción constitucional”, en el Cap. XVI, punto 4 sobre “Límites de la facultad de interpretación”: “La decisión constitucional por una democracia con división de poderes veda una interpretaciòn sin límites que, eludiendo la reforma constitucional, difumine los lindes entre interpretación y potestad normativa y haga subrepcticiamente soberano a quien es únicamente custodio de la Constitución”. (pág. 854). A su vez, Hesse escribió en el cap. I sobre “Constitución y derecho constitucional”:
“Los límites –que a menudo no resulta sencillo determinar en concreto- de la mutación constitucional están contenidos en el propio texto constitucional: resulta inadmisible una interpretación diferente de los enunciados constitucionales en abierta contradicción con su texto”. (pág. 10).
(101) “Partido Justicialista”, Fallos: 263:267, del 15/11/1965.
(102) Véase Laurence H. Tribe, obr. cit., Cap. 3 “Federal Judicial power”, pág. 34 y nota 20, donde el autor cita las opiniones contrarias a la de Charles Evans Hughes, por parte de los importantes juristas mencionados. Sintéticamente, así traducimos dichos pensamientos: Frankfurter (que fue Chief Justice de la Suprema Corte de Justicia norteamericana) expresó que “el último standard o criterio de la constitucionalidad es de la Constitución en sí misma y no el de lo que hemos dicho sobre ella”; Corwin sostuvo que aquella opinión “supone una clase de transubstanciación por la cual la opinión de las cortes sobre la Constitución se convierte en el verdadero cuerpo y sangre de la Constitución”; Dworkin dijo que “no podemos asumir que la Constitución es siempre lo que la Suprema Corte dice que es..”, porque “a veces, aún después de una decisión contraria de la Suprema Corte, puede aún razonablemente creer que el derecho está de su lado”; y el propio Tribe expone que “el significado de la Constitución es asunto de legítima disputa y que la Corte no está sola en la responsabilidad de darle sentido a dicha cuestión. Mas bien, una variedad de actores deben hacer sus propios juicios constitucionales y poseen el
poder de desarrollar interpretaciones de la Constitución las cuales no son necesariamente conformes con la de la Suprema Corte, como el Presidente, los legisladores, los tribunales estatales y el público en general”.(Obr. cit., págs. 34/5).