FECHA: 4/3/2005

SOCIEDAD ANÓNIMA – ASAMBLEA – NULIDADES ASAMBLEARIAS – CAPITAL SOCIAL – AUMENTO –

PRIMA DE EMISIÓN

En 1ª instancia se hizo lugar parcialmente a la demanda y, en consecuencia, se declaró la nulidad absoluta de las decisiones de ciertas asambleas celebradas en la SA demandada mediante las cuales se había dispuesto un aumento de capital, se rechazó la demanda de daños y perjuicios contra dicha sociedad y se decretó nula la suscripción e integración de las nuevas acciones por parte de los terceros co-demandados. Se entendió que aun cuando se habían cumplido las prescripciones legales referidas a la publicación de edictos, había existido mala fe de los administradores al ocultar la existencia de las asambleas impugnadas, en tanto no se había hecho mención de la fecha concreta en la que se llevarían a cabo. Se juzgó que en el caso había sido obligatoria la emisión de las nuevas acciones con prima, en virtud del defasaje existente entre el valor de la emisión y los valores reales del patrimonio social; y que la suscripción de tales acciones había sido un acto nulo y absolutamente simulado, por cuanto no había existido suscripción ni prueba de que los aportantes anteriores hubieran sido las personas físicas co-demandadas, a la vez que no había existido contraprestación simultánea. Se estimó innecesario expedirse sobre la cuestión del carácter justiciable de la conveniencia u oportunidad del aumento de capital, en tanto había quedado demostrado que tal maniobra había tenido por objeto licuar la participación accionaria de los actores, y no satisfacer necesidades empresarias, sin que el derecho de receso hubiera sido paliativo por no poder determinarse con precisión el valor de las participaciones. La Cámara confirmó la sentencia apelada. Se afirmó que el transcurso del plazo estipulado en el art. 251 LS no era óbice para impugnar la decisión asamblearia, cuando el vicio atribuido fuera susceptible de ser encuadrado dentro de los supuestos de nulidad absoluta contemplados por el art. 1047 C.Civ. Se explicó que el sólo hecho de que se hubieran cumplido los recaudos legales de citación no implicaba, por sí, la desestimación de la acción de nulidad, por cuanto una asamblea válidamente convocada podía igualmente adoptar resoluciones viciadas, entre otros motivos, por resultar violatorias del deber de lealtad. Se dijo que si bien en principio, la decisión asamblearia que resolvía aumentar el capital social era una política empresaria insusceptible de revisión judicial, ello cedía cuando se apreciaba que el único objeto de la medida había sido licuar las participaciones de los accionistas demandantes, sin que los demandados hubieran acreditado los motivos económicos, comerciales y financieros de la medida, pues en tal caso se configuraba un auténtico abuso de mayorías y se afectaba el interés social, al concederse ventajas a unos en detrimento de otros que no respondían al juego ordinario de los derechos sociales, a pesar de que ambos grupos de accionistas se encontraran equiparados en cuanto a sus participaciones. Se concluyó que el vicio en el objeto de la resolución impugnada, por ser ilícito o imposible, producía la nulidad inconfirmable e imprescriptible del acto. Se agregó que el bien jurídico tutelado por el instituto de la emisión con prima, que perseguía equiparar la situación de los nuevos socios con la de los antiguos en relación con las reservas acumuladas y las inversiones beneficiosas hechas por la sociedad antes del aumento de capital, había sido vulnerado, puesto que las nuevas acciones habían sido suscriptas por personas ajenas al elenco de accionistas existente al momento de disponerse el referido aumento.

XLVIII Encuentro de Institutos de Derecho Comercial
Azul, noviembre de 2008
Tema: Derecho Societario

EL GOBIERNO DE LAS MAYORÍAS Y EL INTERÉS SOCIAL[1]
Dr. E. Daniel Balonas
Instituto de Derecho Comercial del
Colegio de Abogados de Lomas de Zamora
“Ángel Mauricio Mazzetti”

PONENCIA: Si bien la Ley de Sociedades asigna el gobierno de las mismas a la mayoría, ello encuentra su límite en el interés social, ya que tal derecho ha sido concedido a efectos de utilizarlo exclusivamente en beneficio de ese interés, con lo que su utilización con otra finalidad constituye un ejercicio abusivo del mismo. En consecuencia las asambleas en las que, por mayoría, se tomen decisiones ajenas al interés social, son susceptibles de impugnación.

DESARROLLO:

1. Introducción. El Gobierno de las Mayorías.
La Ley ha otorgado el gobierno de las sociedades a las mayorías. Y todo accionista que se incorpora a una sociedad sabe que ello es así. Sin embargo esta regla del contrato de sociedad es una excepción al principio general del consentimiento de todas las partes como base de los contratos, y como tal debe interpretarse.
El funcionamiento de las sociedades comerciales, especialmente las de capital, no deja otro recurso que el gobierno de las mayorías, con lo que cada accionista al incorporarse –en la constitución o posteriormente- acepta que el órgano asambleario adopte por mayoría, y de acuerdo a sus reglas de colegio, todas las decisiones de gobierno. Y entre estas decisiones, conforme el libre juego de los Arts. 234 y 235 de la L.S.C., la modificación del mismo estatuto.
Como contrapeso, en alguna medida[2], juega el derecho de receso, en los casos que la Ley ha estimado que la reforma del contrato es de tal entidad, que justifica volver a requerir el consentimiento de los socios[3].
En resumen, cuando una persona suscribe un contrato de sociedad anónima –en origen o por incorporación posterior- asume que el estatuto contenido en él podrá ser modificado por mayoría en la forma que lo establece la Ley.

2. El Límite al Gobierno de las Mayorías.
Sin embargo, ese sometimiento –voluntario- de la libertad individual a la decisión de las mayorías, tiene un límite, que no es otro que el interés social.
Surge del Art. 248 de la Ley que el ejercicio del derecho de voto individual, de cuya sumatoria surgirá la voluntad social, así como de los principios que emanan de los primeros párrafos del Art. 54, que el límite al gobierno de las mayorías es efectivamente ese interés social[4].
Por el contrario, postulé anteriormente[5] que para adoptar decisiones que modifiquen el contrato, pero no en interés social, sino en interés de los socios –todos o algunos- se requiere la unanimidad, porque tal decisión no incumbiría al órgano colegiado sino a la faz contractual[6].
Lo sometido por los socios a la voluntad de la mayoría es el gobierno de la sociedad, incluyendo en ello la posibilidad de modificar el estatuto como forma de mejor llevar los negocios adelante, pero no la reforma del contrato para satisfacer intereses personales de algunos o todos ellos.
En este último caso no hay justificativo alguno para apartarse del principio general del Código Civil que impone la voluntad positiva de todos los contratantes para dar nacimiento, modificar o resolver un contrato.

3. El Caso.
En el caso en análisis, una asamblea había resuelto por mayoría, modificar el estatuto, entre otros, y en lo que interesa a la ponencia, en los siguientes aspectos:
1) Incorpora limitaciones a la transferencia de acciones, prohibiendo hacerlo a “aquellas personas que estén comprendidas dentro de las inhabilidades legisladas por el Art. 264 de la Ley 19550 ni aquellas que tengan, tuvieren o hallan tenido juicio contra la sociedad[7], cualquiera sea el motivo del mismo, y de conformidad a las condiciones del Art. 13 y Art. 14 del Estatuto Social[8] …”
2) Incorpora limitaciones a la posibilidad del accionista de hacerse representar en asambleas, pudiendo hacerlo solo por otro accionista, cónyuge, ascendientes o descendientes.
Un grupo minoritario de accionistas, que había votado en contra en la asamblea, impugna la misma, fundando las cuestiones que aquí nos interesan en la violación no solo de esenciales normas del derecho societario y del derecho civil (arts. 953 y 1071 entre otros), sino esencialmente del derecho constitucional, ya que para mantener la aptitud de adquirir nuevas acciones y esencialmente para mantener el derecho de preferencia, se exige renunciar al derecho de acudir a la justicia ante otras violaciones de sus derechos.
Se discrimina también a quienes tengan causas penales en trámite, con lo que una mera denuncia bastaría para frustrar el derecho de preferencia de cualquier accionista.
En referencia a los límites a la representación, se cuestiona la nueva cláusula que impide al accionista hacerse representar por quien considere que mejor puede hacerlo, en muchos casos un profesional, y la considera violatoria del Art. 239 de la L.S.C., que a diferencia del Código de Comercio (Art. 355) no autoriza la limitación del derecho.
La demanda fue rechazada en primera y segunda instancia.
Entre los principales argumentos de la alzada podemos encontrar los siguientes:
1) “La anulación de las resoluciones asamblearias, deben ser evaluadas con criterio restrictivo, tanto por la magnitud de la declaración cuanto por la aplicación del principio de conservación de los actos jurídicos”.
2) El mismo fallo, en forma contradictoria con su conclusión, afirma que “la Ley de Sociedades ha impuesto el principio mayoritario como criterio rector en materia de adopción de negocios sociales. Empero la preponderancia de tal principio no es ilimitada desde que supone como recaudo imprescindible, que la decisión sobre la cual convino la mayoría resulte inspirada en el interés social”. Sin embargo, agrega a renglón seguido, con cita de Nissen, que la Ley le confiere a la mayoría el carácter de “único intérprete del interés social”.
3) El interés social debe entendérselo como “el fin perseguido por la sociedad según el objeto social y al que debe subordinarse el interés individual de los socios, y que desde un ángulo ciertamente simplista ha de interpretárselo como aquel que lleva a suprimir el interés común o colectivo de los socios para conseguir, por medio de la sociedad, la mayor utilidad con el mínimo aporte a tal efecto, sin que ello implique sacrificio del ente (cfr. De Gregorio “De las Sociedades y Asociaciones Comerciales” cit. en Vivante “Derecho Comercial” t. VI vol. Vol 1, pág. 582).
4) “El abuso de las mayorías … existe cuando se produce la ruptura de la igualdad entre todos los accionistas, pero es necesario que además se la haya provocado intencionalmente (elemento subjetivo) y la intención culpable existirá cuando se tenga conciencia de obtener una ventaja”[9]
5) “paréceme atinado recordar que no cualquier decisión adoptada por la mayoría puede ser impugnada o en rigor revisada, con el argumento del perjuicio del interés social: ello implicaría tanto como otorgar al Juez un examen de mérito sobre cada uno de los acuerdos sociales, inmiscuyéndose permanentemente en la gestión de la sociedad, lo cual llevaría a trasladar en definitiva el gobierno de ella a las autoridades judiciales”
6) Así como existen cuestiones llamadas “no justiciables” según ha dicho la Corte Suprema Nacional refiriéndose a los actos de gobierno o de la administración de los poderes estatales … no debe inmiscuirse el órgano jurisdiccional que dejaría su función específica para convertirse en una suerte de órgano superior de administración de los negocios privados y revisor de los actos de administración, comerciales y financieros cumplidos por el órgano natural de la sociedad de que se trate”
7) … tampoco encuentro infracción alguna a la ley societaria ni menoscabo a derechos constitucionales, habida cuenta que el artículo 214 del cuerpo normativo social avala dicha posibilidad de las acciones nominativas o escriturales, sin que ello importe la prohibición absoluta … el agravio formulado deviene abstracto toda vez que el accionante no ha demostrado un interés cierto –o perjuicio necesario- que legitime su accionar, transformando a la queja en un reproche dotado de aptitud solo en apariencia, dado su carácter meramente potencial.
8) En cuanto a la limitación a hacerse representar en la asamblea, “la limitación allí contemplada de ningún modo vulnera lo prescripto por el artículo 239 … habida cuenta que no se prohíbe el derecho de representación del accionista, sino que se lo circunscribe a un ámbito más acotado … máxime atendiendo a que la posibilidad de verse asesorado por personal idóneo, según el tema que se trate, queda cubierto con el cumplimiento de lo normado en los artículos 236 y siguientes de la Ley Societaria, pues al indicarse los temas a tratar en la convocatoria a asamblea ello posibilitará al actor contar previamente con el asesoramiento profesional que estime más conveniente para el caso … por lo demás, el agravio formulado tórnase asimismo virtual, ya que –como ha quedado expuesto más arriba- este no produce un perjuicio cierto que habilite la acción impugnatoria de nulidad deducida.

4. Nuestra Crítica.
El fallo se funda en conceptos genéricos, paradigmas que se repiten en doctrina y jurisprudencia sin analizar mínimamente su correcta aplicación al caso.
Por un lado el lugar común de “las cuestiones no justiciables”, para evitar que la autoridad judicial se convierta en una suerte de administrador de intereses privados. Sin embargo, puede observarse que en este caso, las cuestiones en debate no eran decisiones de gobierno societario, sino propias de la relación contractual entre los socios. No había ninguna decisión comercial, económica, financiera o de gestión en juego.
El otro lugar común, “el perjuicio debe ser concreto”. Desde que se discute la validez de una reforma estatutaria, la restricción de derechos, aún en sentido potencial, es un perjuicio concreto.
Lo contrario llevaría a que ninguna reforma estatutaria sería revisable, ya que en el momento el perjuicio es aún potencial, y cuando se vuelve concreto ya han transcurrido con creces los tres meses de caducidad previstos por la L.S.C. para la acción de impugnación de asamblea.
El último paradigma, es suficiente el asesoramiento que el accionista puede obtener fuera de la asamblea y en forma anterior a la misma. Cualquier persona que haya presenciado una sola asamblea con algún mínimo grado de conflicto sabe que el accionista lego, que no tiene debido asesoramiento en ese momento, está imposibilitado de ejercer adecuadamente sus derechos[10].
La primera argumentación del fallo iba en el buen sendero, la distinción el interés social como límite al gobierno de las mayorías. Pero luego naufragó en los paradigmas repetidos, sin analizar siquiera someramente su aplicación al caso concreto, y llegando con ello a la convalidación del abuso de la mayoría, que impuso una decisión en interés propio y no social, modificando en tal sentido el contrato social sin siquiera existir derecho de receso, dadas las cuestiones en análisis.

5. Conclusiones.
Entre las decisiones que puede adoptar la asamblea debemos distinguir los actos de gobierno de las modificaciones contractuales. Si bien en los primeros podemos entender que la revisión judicial solo puede darse en casos de clara violación de la Ley, en los segundos, al modificarse el contrato la revisión no puede ser eludida.
Aún la reforma del contrato, obviamente, es decidida por las mayorías. Sin embargo en este caso, debe ser más estricto el análisis de su sujeción al interés social, ya que si la reforma del contrato no tiene como finalidad satisfacer el interés social, deja de estar delegada al gobierno de las mayorías, para recaer, como todo contrato, en la autonomía de la voluntad de todos y cada uno de los contratantes.
A modo de ejemplo, la Ley Uruguaya de Sociedades Comerciales[11], en su artículo 365 incorpora entre los supuestos de impugnación de la asamblea, además de la violación de la Ley, estatuto o reglamento, que la resolución adoptada en la misma que sea lesiva al interés social, lo que ha llevado a un autor del vecino país a sostener que “el hecho de que se decida por mayoría no significa que el poder y la discreción de las mayorías sea ilimitada … los límites están fijados por el interés de la sociedad, el interés social”[12].
Si bien nuestra Ley no contiene tan interesante previsión, el Art. 1071 del Código Civil la suple. Es claro que la finalidad con que se dio a la mayoría el derecho a gobernar la sociedad es el de ejercerlo en función del interés social. Un ejercicio contrario o con otra finalidad resulta irregular y por ende no amparado por la Ley.

[1] A propósito del fallo, firme, de la Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Lomas de Zamora, Sala II de fecha 19/5/2005 en la causa 32916 “VIANO, Claudio c/ Expreso Lomas S.A. s/ Impugnación de Asamblea”. Por carecer del archivo en soporte digital se transcriben en el punto 3, entre los argumentos que justificaron la sentencia, los párrafos más importantes del fallo.
[2] Digo en alguna medida, ya que son conocidas las grandes deficiencias de nuestra Ley en materia de valuación de las partes del socio ante el receso, deficiencias que en muchos casos tornan al receso como una alternativa económicamente inviable.
[3] Consentimiento prestado en forma relativa, ya que surge del propio silencio y en los brevísimos plazos que fija el Art. 245 de la L.S.C.
[4] Que he definido en trabajos anteriores, a modo de ejemplo ponencias presentados en el pasado XLVII Encuentro de Institutos de Derecho Comercial de la Provincia de Buenos Aires, como la obtención de utilidades mediante el cumplimiento del objeto social, sin dejar de lado la supervivencia de la sociedad.
[5] “Modificación a Cláusulas Limitativas a la Transferencia de Acciones”, ponencia presentada en el XLVII Encuentro de Institutos de Derecho Comercial, Quilmes mayo de 2008, página 147 del libro de ponencias.
[6] RICHARD, EFRAÍN HUGO, en “Derecho Societario”, Astrea, Bs. As., 1998, p. 467 y 468 hace una clara distinción entre la naturaleza de la asamblea, de la del negocio constitutivo de una sociedad. En esos párrafos, sostiene que “desde el I Congreso de Derecho Societario intentamos que se diferenciara lo que podía resolverse por contrato (constitutivo o decisión unánime de los socios) y lo que podía resolverse por acto colegial (o asamblea no unánime)”
[7] Con lo que de hecho prohíben comprar nuevas acciones al grupo minoritario, que ya había impugnado asambleas anteriores, muchos de los cuales eran también ex empleados despedidos y forzados con ello a iniciar juicios laborales. También se frustra de este modo el ejercicio por parte de ellos del derecho de preferencia que estaba pactado en el estatuto.
[8] El Artículo 13 es el que establece el derecho de preferencia en la compra de acciones para los demás accionistas, y el 14 incorpora como requisito para “incorporarse a la sociedad adquiriendo acciones” el “acreditar buena conducta comercial, y laboral, y no tener antecedentes penales o causas penales pendientes. Asimismo no podrán adquirir menos cantidad de acciones nominativas que las que determine el directorio … deberán presentar comprobantes de estar al día con las obligaciones fiscales que rijan en el momento de la incorporación, y tendrán que depositar la suma que fije el directorio acorde al Balance General Anual … en concepto de garantía, importe que podrán integrar en dinero en efectivo y/o valores, el que no producirá interés alguno y será devuelto a valor nominal al momento de retirarse de la sociedad siempre que no existan montos adeudados por el accionista a la sociedad. El Directorio será el órgano competente para autorizar su ingreso previo haber constatado el cumplimiento de todos los requisitos exigidos dentro de los 30 días …”
[9] O sea que no basta con probar que lo decidido escapa al interés social, sino que, siguiendo la línea del sentenciante, el impugnante debe probar la intencionalidad de perjudicar al grupo minoritario.
[10] Solo cabe recordar que entre las principales incumbencias que las Leyes de Ejercicio de la Profesión asignan a los abogados, está la de patrocinar a sus clientes y defender sus intereses en asuntos judiciales o extrajudiciales (Art. 56 inc. a Ley 5177), y que el ejercicio del derecho de voto debe ser una libre exteriorización de la voluntad, lo que requiere, como requisito sustancial, el debido discernimiento.
[11] Ley 16060 de 1989, que aún basada en nuestra Ley 19550 la mejoró sustancialmente.
[12] Luis LAPIQUE, “El Accionista en la Sociedad Anónima”, Fundación Cultura Universitaria, Montevideo, 2008, pág. 203.

“…el envío de la deuda a pérdida o la falta de reclamo por parte de la demandada, no predican la inexistencia de la deuda contablemente registrada, como procura desacertadamente el recurrente. No puede el apelante pretender que de aquellos hechos se infiera una realidad fáctica distinta a la plasmada en los libros llevados en legal forma; máxime, cuando no acreditó mínimamente el pago de ese saldo o, al menos, la alegada impugnación de tales cuentas. Tampoco resulta relevante aquí la cuestión atinente al derecho al olvido, puesto que la presente acción no parece encaminada a instar ese derecho, e igualmente resultaría abstracto su tratamiento actual porque en la actualidad no se halla publicada la información objetada por el actor.”

Texto Completo

En Buenos Aires a los 1 días del mes de septiembre de dos mil nueve, reunidos los Señores Jueces de Cámara en la Sala de Acuerdos fueron traídos para conocer los autos “S. M. A. contra C. N.A. Y OTRO sobre ORDINARIO” (expediente n° 27970.05; causa 83.604; Com. 9 Sec. 18) en los que al practicarse la desinsaculación que ordena el artículo 268 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación resultó que la votación debía tener lugar en el siguiente orden: Doctores Ojea Quintana, Caviglione Fraga y Monti.
Estudiados los autos la Cámara plantea la siguiente cuestión a resolver:
¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada de fs. 850/855?
El Dr. Juan Manuel Ojea Quintana dice:

I.- El relato de los hechos
1. Se presentó a fs. 445/453 Marcelo Alejandro Salgueiro promoviendo demanda contra C. N.A. y D. C. a fin de que procedan a la rectificación de los datos crediticios informados al BCRA y procurando reparación de los daños y perjuicios sufridos. Con costas.
Explicó que durante muchos años fue titular de una tarjeta de crédito D. y de otra M., ambas contratadas con la entidad bancaria demandada. Adujo que en el año 1998 dio de baja dichas tarjetas, por lo que abonó todos los cargos pendientes de pago, con excepción de aquellos que consideraba improcedentes.
Sostuvo que en el año 2000 inició un proyecto inmobiliario que si bien tuvo principio de ejecución, no pudo continuar debido a la desconfianza que provocó en los inversores la información adversa exhibida sobre su persona en la central de deudores del sistema financiero del BCRA y en otras bases de datos más.
Luego, ello también le provocó inconvenientes al tiempo de intentar acceder a una línea de crédito para adquirir una vivienda.
Afirmó que intimó a las demandadas para que corrigieran tal información mediante carta documento, pero que no recibió respuesta hasta una vez finalizada la mediación de ley.
Finalmente destacó que, de todos modos, la deuda se hallaría prescripta en los términos de la ley 25.065.
Ofreció prueba.

2. Corrido el traslado de la demanda a fs. 515/520 se presentó . C. A. S.A.C. y de T. contestándola y solicitando su desestimación con costas.
Negó genérica y específicamente los hechos de su contraria en los términos y alcances allí vertidos, a los que cabe remitirse por economía en la exposición. Con excepción de aquéllos que fueron materia de especial reconocimiento.
Admitió la existencia del contrato de tarjeta de crédito denunciado por el actor así como que dio de baja dicho plástico n°3648 0091 6101 23 con fecha 21/04/98. Sin embargo, puso de relieve que para aquel entonces el usuario mantenía una deuda con su parte, como se desprende de los resúmenes de cuenta que agregó. Sostuvo que el actor no acompañó documental que demostrara su afirmación relativa a que existieron cargos que fueron impugnados y que por ello no fueron abonados.
Reconoció que dejó de informar la situación morosa del actor, puesto que en el año 2005 por una razón meramente comercial “envió contablemente a pérdida la deuda contraída por el actor”.
Con relación a la aducida prescripción de la acción y respecto al alcance de la responsabilidad bancaria por la circularización de informes, remitió a los fundamentos que lucen en la contestación de demanda presentada por el C. N.A.
Ofreció prueba.

3. También respondió el libelo de inicio C. N.A. a fs. 629/641, requiriendo el rechazo de la demanda con costas.
Formuló, asimismo, una negativa genérica y específica de los extremos basales de la contraria, a los que cabe remitirse por economía en la exposición. Con excepción de aquéllos que fueron materia de especial reconocimiento.
Admitió la emisión a nombre del Sr. S. de las tarjetas de crédito Mastecard 5399 0370 2937 0509 y D. 3648 0091 6101 23. Explicó que la baja de la tarjeta D. el día 21/4/98 obedeció a la falta de pago por el actor del saldo adeudado que ascendía a $3.355,53.
A continuación, vertió similares manifestaciones a las expresadas por la restante codemandada en su conteste, aunque ahondó su desarrollo en los puntos atinentes a la alegada prescripción de la acción y respecto al alcance de la responsabilidad bancaria por la circularización de informes.
Objetó la procedencia de la reparación del daño reclamado por el demandante. Finalmente, ofreció prueba.

II.- La sentencia de primera instancia
Mediante el pronunciamiento de fs. 850/855 la magistrada de grado desestimó la demanda promovida por M. A. S. contra C. N.A. y D. C. A. S.A.C. y T.
Para decidir así, consideró la a quo que no se había verificado un obrar antijurídico reprochable a las demandadas. Ello, toda vez que la existencia de la deuda informada por las accionadas se hallaba debidamente acreditada mediante el resultado arrojado por la pericia contable practicada en autos, siendo insuficientes las observaciones realizadas por el actor a ese informe técnico. Concluyó, pues, que las reclamadas habían ajustado su conducta a las previsiones del Banco Central de la República Argentina.
Impuso las costas al vencido (Cpr. 68).

III.- El recurso
De esa sentencia apeló el actor a fs. 858. Su expresión de agravios luce a fs. 867/874. Las demandadas lo respondieron conjuntamente a fs. 876/881.
Sus cuestionamientos pueden resumirse del siguiente modo: a) la parte demandada no acreditó acabadamente la existencia de la deuda informada, aún cuando sobre ella pesaba la carga de la prueba (por aplicación de la teoría de las cargas dinámicas probatorias); y b) se refirió a la posibilidad que ostentaba su parte de cuestionar el contenido de los resúmenes de cuenta, la que no pudo concretarse por la insuficiencia de los datos recolectados en la peritación contable, aunque ello evidenciaría el abuso en el que incurrió su contraria.
Remitidas las actuaciones a la Sra. Fiscal General, como medida para mejor proveer dictada por este tribunal a fs. 884, ésta sostuvo en su dictamen que las cuestiones de autos eran ajenas a los intereses cuyo resguardo tiene encomendado (v. fs. 887).
IV.- La solución

(i) Insistió el actor en punto a la ausencia de actividad probatoria que acreditase la existencia de la deuda sobre cuya base las demandadas debieron informarlo al BCRA. Expuso que, en función de la denominada teoría de las cargas probatorias dinámicas, aquella carga pesaba sobre las accionadas. Luego, consideró errónea la ponderación efectuada por la a quo de la peritación contable.

Sin embargo del estudio de la causa no se desprenden las circunstancias afirmadas por el actor en su expresión de agravios.

No es un dato menor que la cuestión que aquí nos ocupa es la de verificar la subsistencia de la deuda que luce en los registros del BCRA y no la de agotar la exigencia probatoria sobre su existencia y alcance, como si se tratara de un juicio promovido para el cobro de esa suma de dinero que sería adeudada.

De todos modos, cabe señalar en primer lugar que la demandada sí incorporó al sub lite elementos de juicio que abonaron la efectiva configuración de la deuda que originara la información negativa brindada al Banco Central de la República Argentina. De ello da cuenta la prueba documental traída junto con la contestación del libelo de inicio (resúmenes de cuenta) que coincide con el resultado arrojado por la experticia practicada sobre sus libros contables (v. fs. 763/766 y 781/782).

En este sentido recuérdese que el sentenciante puede inclinarse por aquellas pruebas que merezcan mayor certidumbre en concordancia con las demás obrantes en la causa, siendo ello, en definitiva, una facultad privativa del magistrado (esta Sala, in re: “Belloni Omar Marcelo c. Mazza Turismo-Mazza Hnos. S.A.C.” del 27.05.02; in re: “Abaceta Héctor Luis c. Tonel Antonio A.”, del 18.06.96) y que los jueces no están obligados a seguir a las partes en todas sus argumentaciones, sino tan sólo pronunciarse acerca de aquéllas que se estimen conducentes para fundar sus conclusiones y resulten decisivas para la solución de la controversia (CSJN, fallos 307:2216 y precedentes allí citados).

Con relación a la reprochada insuficiencia en el análisis de la pericia contable practicada en el sub exámine, es dable concluir aquí que la anterior sentenciante realizó una adecuada valoración de la peritación del contador obrante a fs. 763/766 y 781/782, toda vez que tal dictamen aparece fundado en principios técnicos y no existe prueba de parejo tenor que la desvirtúe. La sana crítica aconseja (frente a la imposibilidad de oponer argumentos científicos de mayor peso) aceptar las conclusiones de aquél, no pudiendo el sentenciante apartarse arbitrariamente de la opinión fundada del perito idóneo. Aquel extremo, eventualmente, le estará permitido si se basa en argumentos objetivos que demuestren que la opinión del experto se encuentra reñida con principios lógicos y máximas de experiencia, o que existan en el proceso elementos probatorios de mayor eficacia para provocar convicción sobre los hechos controvertidos (Cfme. esta Sala, in re: “Romero Victorica de Del Sel, María del Rosario c/ Qualitas Médica S.A. s/ ordinario”, del 18.07.97); mas esas circunstancias no acaecen en autos.

Es cierto que no fueron arrimados al juicio los cupones o comprobantes de las operaciones supuestamente concretadas mediante el uso de la tarjeta de crédito, empero ha sido criterio del Tribunal admitir la viabilidad del reclamo en la medida que pudiera alcanzarse la certidumbre acerca de las operaciones aducidas merced a otras pruebas o mediante indicios o presunciones conducentes (ver en tal sentido: esta Sala, 27/6/2000, in re “Diners Club Argentina S.A. c/Pérez Lucero, Mario Eduardo s/ordinario”; 28/9/1998, in re “Banco Río de la Plata S.A. c/Harf de Cukier, Noemí s/sumario”, y jurisprudencia allí citada), como las precedentemente referidas.

En punto a la aplicación en el caso de la denominada teoría de las cargas probatorias dinámicas, he de señalar que comparto en líneas generales el criterio que sostiene que dirigida la acción contra la entidad financiera originante del dato, debe necesariamente acreditarse la veracidad del dato impugnado, y que la carga de tal acreditación pesa sobre la entidad financiera, en razón de resultar esa entidad el sujeto procesal que se encuentra en mejores condiciones de producir esa instrucción, como que debería contar con los registros documentales que avalaran la veracidad y exactitud del dato generado (conforme Guillermo F. Peyrano, “Vicisitudes de la carga de la prueba en la acción de habeas data”, ED, diario del 20.07.06). Mas tal ha sido justamente el proceder asumido por el banco, en cuanto desplegó actividad tendiente a la corroboración de la existencia del dato cuya veracidad fuera cuestionada por el actor, por donde no se comprende cuál es el alcance que, para modificar la decisión adoptada en la anterior instancia, pretendió dar el apelante en el caso a la aplicación de esta tesitura relativa a la distribución de la carga probatoria.

Finalmente, debe decirse que el envío de la deuda a pérdida o la falta de reclamo por parte de la demandada, no predican la inexistencia de la deuda contablemente registrada, como procura desacertadamente el recurrente. No puede el apelante pretender que de aquellos hechos se infiera una realidad fáctica distinta a la plasmada en los libros llevados en legal forma; máxime, cuando no acreditó mínimamente el pago de ese saldo o, al menos, la alegada impugnación de tales cuentas. Tampoco resulta relevante aquí la cuestión atinente al derecho al olvido, puesto que la presente acción no parece encaminada a instar ese derecho, e igualmente resultaría abstracto su tratamiento actual porque en la actualidad no se halla publicada la información objetada por el actor.

Consecuentemente, corresponde rechazar este punto del recurso del quejoso.
(ii) Mediante la introducción del segundo agravio el actor incorpora en su discurso la facultad que le asistiría de impugnar los resúmenes de cuenta confeccionados por la entidad financiera o por la administradora del sistema de tarjeta de crédito. Y digo incorpora, porque dicha temática no fue presentada al conocimiento del anterior sentenciante. Ello, sella la suerte adversa de este punto de la queja.

Ya tiene dicho esta Sala que el tribunal de alzada no puede fallar sobre capítulos no propuestos a la decisión del juez de primera instancia, toda vez que la segunda instancia es sólo un medio de revisión del pronunciamiento emitido en la primera y no una renovación plena del debate, por lo que queda fuera de la decisión del órgano ad quem temas extraños a los escritos de constitución del proceso (conf. Cpr. 277) (CNCom., Sala C, in re: “Banco Latinoamericano c/ Inversai S.A.”, del 10/9/1993; íd., in re: “Riedel Julio Rubén c/ Hewlett Packard Argentina S.R.L. s/ ordinario”, del 4/8/2009; ídem, CNCom., Sala B, in re: Russaz Roberto c/ Sendin Jorge s/ sumario”, del 8/9/1993).

En tales condiciones, este tribunal de Alzada se halla impedido de revisar ese aspecto de la apelación en tanto que, de ser tratado, incurriría en un exceso de facultades (Cpr. 277).

V.- Conclusión

Por las consideraciones expresadas, si mi criterio fuera compartido por mis distinguidos colegas, propongo al Acuerdo desestimar el recurso del actor y confirmar la sentencia de fs. 850/855 en cuanto fue materia de apelación. Las costas de Alzada se imponen al actor vencido, por virtud del principio objetivo de la derrota (Cpr. 68).

Así se decide.
Por análogas razones los Señores Jueces de Cámara doctores Caviglione Fraga y Monti adhieren al voto que antecede.

Con lo que terminó este acuerdo que firmaron los señores Jueces de Cámara doctores:

JOSÉ LUIS MONTI
BINDO B. CAVIGLIONE FRAGA
JUAN MANUEL OJEA QUINTANA
FERNANDO I. SARAVIA
SECRETARIO

Buenos Aires, 1 de septiembre de 2009.-

Y VISTOS:
Por los fundamentos expresados en el Acuerdo que antecede, se desestima el recurso del actor y se confirma la sentencia de fs. 850/855 en cuanto fue materia de apelación. Las costas de Alzada se imponen al actor vencido, por virtud del principio objetivo de la derrota (Cpr. 68).

Monti, Caviglione Fraga y Ojea Quintana. Ante mí: Fernando I. Saravia.
Es copia del original que corre a fs. de los autos que se mencionan en el precedente Acuerdo.

El Dr. Juan Manuel Ojea Quintana actúa conforme lo dispuesto en la Resolución N° 542/02 del Consejo de la Magistratura y Acuerdo del 15/11/06 de esta Cámara de Apelaciones.

FERNANDO I. SARAVIA
SECRETARIO

fuente: http://www.diarioelaccionista.com.ar

Expte. 543. 666 – “Mussa, Carla Zaida c/ D. Q., L. R. E. s/ nulidad de acto jurídico” – CNCIV – SALA B – 08/10/2010

“La actividad desplegada por el emplazado A. para perpetrar delitos se llevaba a cabo en connivencia con la otra co – demandada de estos autos, L. R. E. D. Q.. Así, verbigracia, se constituían mutuos hipotecarios en escrituras falsas, con firmas que se atribuían a personas que en la realidad no comparecían a acto notarial alguno.”

“Resulta aplicable en la especie el art. 1081 del citado Código que impone la obligación solidaria de reparar el daño causado por los delitos cometidos a todos los que han participado en ellos “como autores, consejeros o cómplices, aunque se trate de un hecho que no sea penado por el derecho criminal”; por lo que el total de la obligación puede ser demandado a cualquiera de los deudores (art. 699, Cód. Civ.).”

“Téngase presente que en las actuaciones penales, y en esta causa, ha sido demostrado que en los hechos medió una asociación ilícita de A. y E. D. Q. para perpetrar delitos como los antes descriptos, como así también que todas las maniobras que realizó la última nombrada en perjuicio de los accionantes no habrían podido ejecutarse – tal como ya se precisó — sin la connivencia del apelante; lo que determina la obligación solidaria de ambos de responder por los daños ocasionados (art. 1081, Cód. Civil).”

“En los presentes autos, a su vez, también quedó acreditado el vínculo estrecho existente entre ambos demandados y que la operatoria que desplegaban era en común. Asimismo, se certifica la actividad notarial que desempeñaba la co – accionada E. D. Q., tras el amparo ilegal de A., ya que aquella no podía ejercer su profesión de escribana en la Capital Federal y tampoco en la Provincia de Buenos Aires, ámbito donde fue suspendida en sus funciones.”

“El vínculo ilícito acreditado entre los demandados y la falta de desconocimiento por parte de los herederos de E. D. Q. del documento recordado, imponía – como mínimo — una inversión de la carga probatoria; de lo que se desprende que era una labor del recurrente, y no de los actores, tratar de demostrar la sinrazón del reclamo dinerario concreto plasmado en el escrito de demanda.”

“Me pronuncio, en consecuencia, por la desestimación del agravio del recurrente en la cuestión de marras, propiciando su condena solidaria al pago de los daños y perjuicios ocasionados; los que se reflejan en el documento que corre agregado.”

Citar: [elDial.com – AA6706]

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Fallo en Extenso Tamaño de texto

//nos Aires, Capital de la República Argentina, a los 08 días del mes octubre de dos mil diez, reunidos en Acuerdo los Señores Jueces de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, Sala B, para conocer en los recursos interpuestos en los autos caratulados: «Mussa, Carla Zaida c/ D. Q., L. R. E. s/ nulidad de acto jurídico» respecto de la sentencia de fs. 981/990 el Tribunal estableció la siguiente cuestión a resolver:

¿Es ajustada a derecho la sentencia apelada?

Practicado el sorteo resultó que la votación debía efectuarse en el siguiente orden Señores Jueces Doctores: MAURICIO LUIS MIZRAHI.- GERONIMO SANSO -. CLAUDIO RAMOS FEIJOO.//-

I. Antecedentes.-

La sentencia de primera instancia, obrante a fs. 981/990, resolvió hacer lugar a la demanda promovida por Carla Zaida Mussa, Alexis Alberto Mussa, Julio Fernando Mussa y Rolando Javier Mussa. En consecuencia, condenó a los demandados L. R. E. D. Q. (hoy su sucesión)) y M. A. A. al pago de una suma de dinero, con más los intereses y las costas del proceso.-

Contra el referido pronunciamiento, se agravió el co-demandado M. A. A. a tenor del escrito agregado a fs. 1036/1043, el que fue replicado a fs. 1048/1052.-

La causa tiene su origen en la demanda de fs. 117/126. En dicha presentación los actores narran que la co – demandada L. R. E. D. Q. (hoy fallecida) gozaba de la plena confianza de ellos. En tal virtud, tras el otorgamiento del pertinente poder de administración y disposición, dicha accionada administró no solo los bienes sucesorios dejados por el padre de los accionantes, sino también los que habían recibido por donación de su mismo progenitor. Es así que la mentada mandataria comenzó a percibir los cánones locativos de los bienes de los pretensores, a invertir los fondos que obtenían en inversiones hipotecarias e, incluso, procedió a vender los inmuebles que le pertenecían y que habían sido recibidos por la donación antes referida. En todos los casos, los fondos eran percibidos por la citada demandada, para lo cual se insertaba la pertinente cláusula en los instrumentos que la autorizaba a ejecutar tales actos. Agregan los actores que la emplazada E. D. Q. – pese a que invocaba su condición de escribana — jamás otorgaba las escrituras pertinentes, sino que todas ellas eran autorizadas por el que siempre ésta identificó como su socio, y que es el aquí también encartado M. A. A.. En definitiva, señalan los demandantes que fueron víctimas de las maniobras de defraudación llevadas a cabo por los emplazados, a raíz de las cuales se les privó ilegalmente de una parte importante del patrimonio que poseían.-

II. Los agravios. Límites en su análisis

El apelante se agravia porque el monto por el cual prospera la demanda está sustentado en los documentos de fs. 827/830 que fueron claramente desconocidos por él;; sin que los actores produjeran prueba pericial alguna para demostrar que la rúbrica inserta en ellos correspondía en verdad a la co-demandada E. D. Q.. Sostiene que esta falencia probatoria en los accionantes imponía el rechazo de la demanda en lo que al Escribano A. se refiere; y ello en razón que los referidos instrumentos le son inoponibles. Precisa el quejoso que la responsabilidad penal que se le ha imputado no () conlleva a que se lo condene por una suma de dinero que en la causa criminal de ningún modo se acredita que ha retenido; sencillamente porque los hechos específicos narrados por los actores no figuran en la nómina que tuvo en cuenta el tribunal penal para la condena. Por otro lado, el recurrente también se agravia por entender que el juez con su fallo ha ido más allá de lo solicitado; ya que el reclamo de los pretensores ha sido exclusivamente en pesos, y por la cantidad de 718.554, y la sentencia condena a una suma mayor partiendo de la cotización del dólar al momento de la sentencia, cuando esta moneda – ni su equivalente en pesos — fue materia de petición alguna por los demandantes. El apelante también deduce su queja porque la condena incluyó intereses, cuando éstos no fueron pedidos en la demanda, de manera que también en este aspecto el decisum incurre en ultra petitio; impugnando además la aplicación de la tasa del 10 % anual, y de la imposición de la tasa activa a falta de pago en el plazo determinado. Por último, el agravio incluye un cuestionamiento relativo a las normas dispuestas por la emergencia económica que padeció el país. En efecto, señala el apelante que el juez pasó por alto la pesificación dispuesta por el decreto 214/2002; de manera que en vez de utilizar la paridad de pesos 3,729 por dólar (como lo hizo), se tenía que haber acudido a aplicar lo que disponían las leyes vigentes, esto es, computar a pesos 1,40 cada dólar estadounidense.-

Antes de ingresar a la consideración de los agravios he de realizar una advertencia preliminar. Ella es que en el estudio y análisis de los agravios he de seguir el rumbo de la Corte Federal y de la buena doctrina interpretativa. En efecto, claro está que los jueces no están obligados a analizar todas y cada una de las argumentaciones de las partes, sino tan sólo aquéllas que sean conducentes y posean relevancia para decidir el caso (ver CSJN, «Fallos»: 258:304; 262:222; 265:301; 272:225; Fassi Yañez, «Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, Comentado, Anotado y Concordado», Tº I, pág. 825; Fenocchieto Arazi. «Código Procesal Civil y Comercial de la Nación. Comentado y Anotado», T 1, pág. 620). Asimismo, en sentido análogo, tampoco es obligación del juzgador ponderar todas las pruebas agregadas, sino únicamente las que estime apropiadas para resolver el conflicto (art. 386, in fine, del ritual; CSJN, «Fallos»: 274:113; 280:3201; 144:611).-

III. Estudio de los agravios

III.1. La condena al co-demandado A. por los daños y perjuicios

El co-demandado M. A. A. fue condenado por el Tribunal Oral en lo Criminal N° 10, de la Capital Federal, como partícipe primario del delito de administración fraudulenta en concurso ideal con falsedad ideológica de instrumento público en calidad de autor y como partícipe primario del delito de estafa, también en calidad de autor; aplicándosele una pena dos años de prisión en suspenso (ver la sentencia de fs. 2150/2160 obrante en la causa N° 695 rotulada «A., M. A. p/ defraudación por administración fraudulenta» que para este acto tengo a la vista).-

En el fallo penal de marras se describe – al menos en los hechos que damnificaron a José Luis Sáenz, Margarita Luisa Stagnaro, Norma Lérida Ryan de Mattar y María Urrutia García — que la actividad desplegada por el emplazado A. para perpetrar delitos se llevaba a cabo en connivencia con la otra co-demandada de estos autos, L. R. E. D. Q.. Así, verbigracia, se constituían mutuos hipotecarios en escrituras falsas, con firmas que se atribuían a personas que en la realidad no comparecían a acto notarial alguno.-

A esta altura de la narración, es importante destacar que el aquí recurrente se presentó en la causa criminal referida y prestó entera conformidad sobre la existencia de los hechos que se le imputaron, la participación que a él le cupiera, y con la calificación penal atribuida (ver la presentación del Sr. Fiscal General y del mismo A. de fs. 2142 y la ratificación del encausado a tenor del acta de fs. 2144; todas del expediente penal mencionado).-

En los presentes autos, a su vez, también quedó acreditado el vínculo estrecho existente entre ambos demandados y que la operatoria que desplegaban era en común. Asimismo, se certifica la actividad notarial que desempeñaba la co – accionada E. D. Q., tras el amparo ilegal de A., ya que aquella no podía ejercer su profesión de escribana en la Capital Federal (ver el informe de fs. 457) y tampoco en la Provincia de Buenos Aires, ámbito donde fue suspendida en sus funciones (ver fs. 522).-

En efecto, la testigo N. precisa que E. D. Q. concurría dos veces por semana a la escribanía de A., y que «ella llevaba las operaciones que provenían de su inmobiliaria, haciendo los certificados y tipeando la escritura» (ver fs. 754). Espíndola precisa que «cuando llegó a la escribanía A. en 1984 se la presentaron (a E. D. Q.) como escribana»; y que ésta atendía a los clientes «juntamente» con aquél. Agrega que E. D. Q. «en la escribanía (de A.) se manejaba con toda libertad sin restricciones ni limitaciones de ningún tipo»; que «confeccionaba los certificados, es decir todo lo que implica la tarea de preparación de la escritura»; que «la minuta de la escritura la hacía la escribana E. y la pasaba en el protocolo del escribano A.» (ver fs. 755).-

La testigo B., una de las personas que falsamente aparece como deudora de los actores por mutuos hipotecarios, ratifica que era E. D. Q. quien labrara las escrituras, aunque en fojas de actuación notarial pertenecientes a A. (ver fs. 508 y 911/914). Por su lado, el deponente A. destaca –respecto de E. D. Q. — que «siempre pensó que era escribana»; que «la escribana E. manejaba todo»; que el escribano A. «trabajaba con el staff de la escribanía» (de E. D. Q.), y que «hacía el acto de escribano al no poder hacerlo ella» (ver fs. 515/518). M., asimismo, en sus dichos unifica a ambos demandados al aludir a la escribanía «E. y A.» (ver fs. 557); y Roggero puntualiza que «conoce al co-demandado A. por verlo con la señora E. D. Q.», y que cree que trabajaban juntos y que «en una escritura a nombre de la dicente intervino la escribana E. D. Q. y escrituró el escribano A.» (ver fs. 559/559 vta.).-

La asociación ilícita entre el apelante y la emplazada E. D. Q., por lo tanto, debe tenérsela por admitida sin ninguna dubitación; más allá de lo previsto en el art. 1102 del Código Civil en cuanto a los efectos de las condenaciones penales sobre los juicios promovidos en sede civil. Es que –como lo señala acertadamente el juez de primera instancia — las actividades fraudulentas y demás actos ilícitos que perpetrara la co-demandada E. D. Q. no podían haberse llevado a cabo sin la necesaria intervención del Escribano A., quien era además el que proveía su protocolo notarial y folios para la comisión de los hechos. Así las cosas, resulta aplicable en la especie el art. 1081 del citado Código que impone la obligación solidaria de reparar el daño causado por los delitos cometidos a todos los que han participado en ellos «como autores, consejeros o cómplices, aunque se trate de un hecho que no sea penado por el derecho criminal»; por lo que el total de la obligación puede ser demandado a cualquiera de los deudores (art. 699, Cód. Civ.).-

En lo que hace al sustento de la condena al pago de una suma dineraria, la sentencia en crisis tiene en cuenta el documento que corre agregado a fs. 827/830. Al respecto, repárese que se trata de una pieza que lleva el membrete «Escribanía A. – E.» y en el cual la encartada E. D. Q. admite tener bajo su administración diversos montos en moneda estadounidense pertenecientes a los actores Alexis Alberto Mussa, Julio Fernando Mussa, Rolando Javier Mussa y Carla Zaida Mussa; los que totalizan U$S 718.454.-

La falta de contestación de la demanda por parte de M. y M. Q. (herederos de la fallecida co-accionada L. R. E. D. Q.), y su consecuente declaración de rebeldía de fs. 296, ha constituido una alternativa procesal harto relevante en el curso del juicio ya que autoriza al juzgador a considerar ciertos los hechos esgrimidos en la demanda y a tener por auténtica la documentación acompañada. Es que si bien es cierto que la declaración de rebeldía no altera la secuela regular del proceso (cfr. art. 60 del rito), no lo es menos que en la especie constituye una seria presunción a favor de los pretensores. Para decirlo en otras palabras, aún cuando la falta de participación en el litigio no obliga al juez a dictar una sentencia desfavorable, el silencio de los demandados correctamente notificados autoriza –como ya se señaló- a tener por verídica la versión de los hechos brindada por los accionantes; salvo prueba en contrario. Es que la ausencia de respuesta importa la aceptación de la veracidad de un hecho, la existencia de un derecho o la autenticidad de un documento, estableciéndose en el sub examine una presunción favorable al relato plasmado en el escrito inaugural (cfr. CNCiv., Sala F, en autos «Cons. de Prop. Magariños Cervantes 1804 c/ Amzel y ots.», del 25/8/1998, LL 1999_B- 469, DJ 1999_2_184; íd., Sala K, in re «Bermegui c/ Centell», del 27/11/2003, LL del 2/1/2004, p. 4; Cciv. y Com. Lomas de Zamora, Sala I, en autos «Ferrari y ot. c/ Pérez y ot.», del 7/10/2003, LLBA 2004, 749, JA 2004-I-30).-

Ahora bien, el recurrente requiere la revocación de la sentencia – en lo que a su parte se refiere — argumentando que él ha desconocido terminantemente el documento de fs. 827/830, y que los actores han omitido realizar en la causa la prueba pericial caligráfica pertinente para certificar su autenticidad; invocando pues que tales instrumentos le son inoponibles. Por lo demás, en cuanto a la causa penal, el agraviado afirma que de ella no surge su responsabilidad por el monto que arroja la mentada documentación.-

Se equivoca el agraviado. No había necesidad para los actores de llevar a cabo lo que para ellos constituía una prueba superflua cuando –como ya fue anticipado — el silencio de los herederos de E. D. Q. autoriza a tener a los documentos por reconocidos; pues ninguna manifestación hicieron aquellos respecto a las citadas piezas de fs. 827/830 que los pretensores atribuyeron a su madre. Es que si bien M. y M. Q. no estaban obligados a «reconocer o negar categóricamente» la autenticidad de los documentos (en tanto no fueron emitidos por ellos sino por su progenitora), el mutismo que guardaron comporta una clara señal que equivale al reconocimiento (ver su posterior presentación de fs. 341).-

Desde luego que la situación planteada no colocaba al co – demandado A. en un estado de indefensión. Este accionado, por el contrario, tenía a su disposición todas las herramientas procesales para volcar al juicio los elementos probatorios que correspondieren con el objeto de desarticular la versión de los actores: por ejemplo, prueba pericial caligráfica para acreditar eventualmente que E. D. Q. no suscribió en verdad los referidos documentos; como también colectar otras probanzas para demostrar, si fuera el caso, que la cifra que esos instrumentos arrojaban no era la real por haberse reintegrado total o parcialmente las inversiones o el precio de las enajenaciones realizadas en nombre de los demandantes. Sin embargo, la pasividad del recurrente en este punto ha sido llamativa; sin que se haya arrimado al proceso alguna constancia que siquiera pueda hacer dudar acerca de la certidumbre del planteo de los pretensores.-

Téngase presente que en las actuaciones penales, y en esta causa, ha sido demostrado que en los hechos medió una asociación ilícita de A. y E. D. Q. para perpetrar delitos como los antes descriptos, como así también que todas las maniobras que realizó la última nombrada en perjuicio de los accionantes no habrían podido ejecutarse –tal como ya se precisó—sin la connivencia del apelante; lo que determina la obligación solidaria de ambos de responder por los daños ocasionados (art. 1081, Cód. Civil).-

Entonces, en las referidas circunstancias, no puede pretender el quejoso limitarse a una cómoda negativa y a invocar una hipotética inoponibilidad, cuando aparece agregado a la causa un instrumento concluyente –como el de fs. 827/830 emitido con el membrete «Escribanía A.-E.»—que se lo tuvo por auténtico al no ser desconocido por las personas llamadas a hacerlo. Para decirlo de otro modo, el vínculo ilícito acreditado entre los demandados y la falta de desconocimiento por parte de los herederos de E. D. Q. del documento recordado, imponía – como mínimo —una inversión de la carga probatoria; de lo que se desprende que era una labor del recurrente, y no de los actores, tratar de demostrar la sinrazón del reclamo dinerario concreto plasmado en el escrito de demanda.-

De todas maneras, más allá de las particularidades de los presentes autos que constreñía al apelante a acudir a una labor probatoria relevante (que no ha hecho), y se adhiera o no al concepto de las cargas probatorias dinámicas, parece insostenible en nuestros días – con la evolución acontecida en materia procesal — que se avale la conducta del demandado que sólo se limita a negar los hechos articulados por su contraria. Bien se ha dicho que hoy el proceso civil no puede ser concebido sino como una empresa común, para cuyo buen desarrollo resulta indispensable la colaboración de uno y otro contendiente (ver Peyrano, Jorge W., «El cambio de paradigmas en materia procesal civil», LL, 2009-E-785).-

Por lo demás, las directivas mencionadas emergen de la propia ley, pues el art. 377 del ritual impone a cada parte el deber de probar «el presupuesto de hecho de la norma o normas que invocare como fundamento de su pretensión, defensa o excepción»; a lo que se le suman preceptos que exigen una intervención con contenido ético; como el que requiere la «buena fe» del justiciable que actúa en el pleito (art. 34, inc. 5, apartado d), del mismo código). Este panorama legal, con basamento en la doctrina recién referenciada, descalifica por completo la pretensión del litigante demandado que –no volcando sinceramente al proceso la realidad de los hechos– adopta una conducta ambivalente y de clara omisión (u ocultación), tras valerse de meros artilugios procesales con el vano intento de neutralizar un reclamo certero fundado en el derecho sustantivo.-

Me pronuncio, en consecuencia, por la desestimación del agravio del recurrente en la cuestión de marras, propiciando su condena solidaria al pago de los daños y perjuicios ocasionados; los que se reflejan en el documento que corre agregado a fs. 827/830.-

III. 2. El monto de la condena

El juez de grado consideró que en la realidad la cifra reclamada en la demanda era en dólares, a pesar que el pedimento se concretó en pesos por la vigencia de la ley de convertibilidad. En esa inteligencia, dispuso una condena en pesos tomando la paridad cambiaria del dólar a la fecha del pronunciamiento.-

El procedimiento al que acudió el fallo de autos mereció la impugnación del co-demandado A.. Afirmó que los actores jamás reclamaron otra moneda que no fueran pesos, que en ningún momento se hizo referencia a la cotización del dólar en relación a nuestra moneda, ni tampoco se requirió una condena equivalente en pesos. Postulan que lo pedido por los accionantes, en definitiva, ha sido la cantidad de $ 718.554, y no otra cosa.-

Es cierto que a fs. 117 los pretensores señalan que la demanda «tiene por objeto reclamar de los accionados la suma de $ 718.454». Sin embargo, un análisis integral del escrito de postulación me conduce a la conclusión de que el reintegro pretendido fue en dólares (o en pesos equivalentes); de lo que se sigue que el planteo del apelante tiene que ser desestimado.-

En efecto, sin desconocer las imperfecciones en su redacción, veamos el tenor completo de la demanda de fs. 117/127: a) a fs. 123 vta. se hace referencia al documento entregado por la co-demandada E. D. Q. –la pieza de fs. 827/830—afirmándose que allí consta «un detalle de las inversiones realizadas en la escribanía A.-E., que se acompañan dentro del anexo 11», y se precisa claramente –unas líneas más abajo — que «las inversiones sumaban la suma de dólares 718.454». b) A fs. 124 figura la mención de los intentos extrajudiciales de los accionantes, que no han sido para recuperar «$ 718.454» a secas, sino «los importes reconocidos por la escribana E. en sus liquidaciones de fechas 10 y 16 de diciembre de 1993» (las de fs. 827/830); a lo que se le agrega que –a fs. 124 vta.—se indica expresamente que «promovemos la presente demanda para recuperar tales sumas» (las emergentes de las liquidaciones antedichas). c) La identificación que los demandantes realizan entre pesos y dólares (en atención a que cuando se promovió la acción un peso era equivalente a un dólar) surge meridianamente de la afirmación obrante a fs. 124 vta. al hacerse alusión a «la suma de pesos 718.454 que la escribana E. D. Q. reconoció tener en su poder»; cuando en verdad lo admitido por dicha emplazada no era que tenía pesos sino de dólares. d) En ningún párrafo del escrito de postulación los pretensores dicen haber recibidos pagos a cuenta o que se hubiere modificado la suma de U$S 718.454 que la co-demandada E. D. Q. administraba en representación de aquéllos. e) En el petitorio, a fs. 126, los actores solicitan que «se haga lugar a la presente demanda»; lo que implica tener en cuenta todo su contenido y cuál fue el verdadero sentido del reclamo, que no ha sido otro que el recupero de los dólares retenidos por la demandada E. D. Q., tal como se desprende de lo puntualizado en los apartados precedentes.-

Más allá del texto de la demanda, es indudable que ésta se integra con los documentos que se acompañan a su presentación. Y así, por un lado, se glosa a la causa la carta documento de fs. 453, reconocida su autenticidad a fs. 455, mediante la cual los actores intiman a E. D. Q. «para que nos rinda cuentas y ponga a nuestra disposición las sumas de dinero cuyo manejo le confiáramos»; reclamo que desde luego no queda limitado estrictamente a una determinada cantidad de pesos. Por otro lado, obsérvese que se adjuntó a la causa –como sustento de la acción—los ya mencionados documentos de fs. 827/830, en los cuales lo reconocido por dicha co-demandada es la existencia en su poder de dólares, y no de pesos.-

A la luz de lo expuesto, la queja del recurrente no ha de prosperar. Es que los jueces deben interpretar los reclamos de las partes con un sentido de lógica y razonabilidad, y no acudir –tras la aplicación de un ritualismo caprichoso—a desnaturalizar los verdaderos planteos de los que reclaman justicia ante los tribunales. Y de una desnaturalización se trata si el judicante se aferra a palabras aisladas que no se compadecen con el contexto total de la demanda y con el tenor de los documentos glosados a ella.-

Por lo dicho, estimo acertada la paridad cambiaria tomada por el juez de primera instancia a los fines de determinar la suma en pesos por la que se admite la demanda.-

III.3. Inaplicabilidad de la pesificación

El co-demandado apelante se agravia porque el pronunciamiento en estudio pasó por alto la pesificación ordenada por el decreto 214/2002. Por lo tanto, estima que en el mejor de los casos para los actores el juez tenía que haber efectuado la conversión a razón de $ 1,40 por dólar, y no tomando la paridad cambiaria de $ 3,729 por cada unidad de aquella moneda.-

El agravio será desestimado. Es que el objetivo de la legislación de emergencia, en lo que aquí interesa destacar, ha sido tratar de volver a encauzar dentro de mínimos parámetros equitativos el sinalagma contractual; esto es, restablecer el equilibrio en los vínculos y negociaciones lícitas establecidas entre los sujetos, ya que la abrupta variación del tipo de cambio comportó una profunda interferencia en las relaciones jurídicas (ver considerandos del decreto 214/2002; esta Sala, «Aiani, María José c/ Kovacs o Kovacs y Bors, Alejandro R. s/ ejecución hipotecaria», R. 367.275, del 23-6-2003, publicado en LL, «Revisión y renegociación de las obligaciones», suplemento especial, septiembre de 2003; y los numerosos pronunciamientos que le siguieron).-

A poco que se observe el caso de autos, se comprobará entonces la clara inaplicabilidad de las normas mencionadas; y ello es así habida cuenta que en la especie se trata del pago de daños y perjuicios ocasionados cuya fuente directa no es un vínculo contractual lícito y voluntario anudado entre las partes, sino la comisión de delitos de derecho criminal cometidos por los encausados en perjuicio de los aquí actores.-

Sin perjuicio de lo expuesto, de todos modos la inaplicabilidad al presente juicio de la legislación de emergencia se impone sin dubitación, pues el decreto invocado – 214/2002—fue dictado ocho años atrás y ante un panorama económico muy diferente al actual. Efectivamente, es conocida y pública la recuperación de nuestra economía –al menos en términos comparativos con el 2002—tal como se desprende de los índices económicos que a diario nos trasmiten las publicaciones especializadas.-

Es verdad que podrá decirse que las previsiones de las leyes de emergencia disponen la conversión a razón de un dólar estadounidense igual a un peso «a todas las obligaciones de dar sumas de dinero, de cualquier causa u origen» (ver, por ejemplo, el art. 1º del decreto 214/2002). Sin embargo, no es menos veraz que esta Sala -en precedentes anteriores antes referidos- sostuvo que «la misión judicial no se agota en la letra de la ley», y que para la realización de la justicia en el caso concreto «no puede prescindirse de la ratio legis y del espíritu de la norma» (ver «Aiani, Maria José», antes citado, del 23/6/2003; y también CNCiv., Sala F, R. 357.361, del 27/12/2002 y sus citas).-

Es que, como lo he sostenido en mi ampliación de fundamentos en un fallo plenario de esta Cámara (ver «Obarrio c/ Microomnibus Norte S.A. y otro», del 13/12/2006, LL del 20/12/2006, p.3; DJ del 27/12/2006, p. 1244; RCyS 2007-I-47), una norma específica no debe ser interpretada de manera aislada, sino que corresponde armonizarla con las restantes disposiciones del ordenamiento jurídico; sobre todo cuando una lectura literal del precepto conduce a soluciones notoriamente injustas, no compatibles con la idea del bien común que está en la esencia del derecho. Por otra parte, me parece indudable que en la labor interpretativa hay que tener en cuenta la finalidad que persiguen las instituciones, priorizando el significado funcional antes que el lingüístico; desde luego teniendo en mira una solución más justa del caso que toca decidir. De tal guisa, estoy persuadido de que los jueces debemos realizar una interpretación dinámica de los dispositivos legales -permeable a las ideas y a las inquietudes del momento- y comprometidos por ende con los resultados que emergen tras la exégesis de una norma; y es precisamente este dinamismo lo que nos inhibirá de convalidar inequidades (cfr. esta Sala, «»Blanco Villegas c/ Etchecopar Danguin y ots.», del 29/3/2007; CSJN, en autos «S. y D., C.G. «, del 6/11/1980, LL 1981-A-401, JA 981-II-61, ED 91-266; Borda, Guillermo A., «Reglas prácticas para la interpretación de la ley civil», LL 64-838; Massini Correas, Carlos I., «Determinación del derecho y directivas de la interpretación jurídica», LL 2004-B-1340; Ciuro Caldani, M. A., «El juez en el cambio histórico», LL 2001-D-1150; Morello, Augusto M., «El derecho en el inicio del siglo XXI», JA 2001-III-920).-

Precisamente, por las razones apuntadas, ante la necesidad de no generar un injusto y absurdo enriquecimiento en cabeza de los encartados, e interpretando como corresponde la intención y el espíritu del legislador, propondré al Acuerdo rechazar el agravio objeto de análisis.-

III.4. La cuestión de los intereses

El apelante, finalmente, también se agravia porque el juez anterior dispuso la condena al pago de intereses, pues los actores omitieron toda petición al respecto; por lo que entienden que la sentencia se ha excedido en este punto concediendo más que lo reclamado en la demanda. Asimismo, la queja se extiende a la tasa fijada por el judicante –el 10 % anual desde la interposición de la demanda—y al pago de la tasa activa, a regir desde el vencimiento del plazo concedido para el cumplimiento del fallo.-

También estos agravios serán rechazados. Sobre la cuestión, deberá tenerse presente que en el caso se trata de un juicio por indemnización de los daños ocasionados por un acto ilícito; un ámbito en el cual rige el principio de la reparación integral, lo que implica que se encuentra involucrado el pago de los intereses que compensen la demora en la satisfacción de la reparación respectiva. En este sentido, es terminante el art. 1069 del Código Civil cuando dispone que «el daño comprende no sólo el perjuicio efectivamente sufrido, sino también la ganancia de que fue privado el damnificado por el acto ilícito, y que en este Código se designa por las palabras «pérdidas e intereses». Los jueces, al fijar las indemnizaciones por daños, podrán considerar la situación patrimonial del deudor, atenuándola si fuere equitativo; pero no será aplicable esta facultad si el daño fuere imputable a dolo del responsable».-

En definitiva, tratándose de una acción indemnizatoria derivada de la responsabilidad aquiliana, considerado aquel criterio de reparación integral, cabe entender que los intereses están implícitos en la pretensión; de manera que no puede negarse a los damnificados el derecho de obtener la indemnización de las pérdidas e intereses que les reconocen los arts. 1069 y 1078 del Cód. Civil. Obrar en contrario comportaría hacer prevalecer un rigorismo formal a todas luces injustificado.-

Cabe acotar que la buena jurisprudencia y doctrina se inclina en el sentido que se acaba de expresar (ver CN Civ., Sala M, 25-11-2006, «Matuk, Alicia Susana c/ Transporte Automotor Riachuelo S.A. y otro», La Ley Online, AR/JUR/11472/2006; Wayar, E., «Tratado de la Mora», pág. 550 y 572, Ed. Abaco, Buenos Aires, 1981; Iribarne, H..P., «De los daños a la persona», pág. 71 y sigtes., ed. Ediar, Buenos Aires, 1995; Fassi-Yañez, «Código Procesal …», 3° edición, t. 1, pág. 804, Buenos Aires, 1988; Morello, A.M., «Indemnización del daño contractual». 2° edición, pág. 188, ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1974; Peyrano, J.W., «El reclamo implícito del rubro intereses en materia de responsabilidad aquiliana», J.S., pág. 179 y sigtes).-

Por lo demás, en el caso concreto de autos han transcurrido ya diecisiete años, como mínimo, desde que se produjo la retención dineraria ilegal que motiva esta demanda (ver fs. 827/830); de lo que se sigue la gravedad que significaría denegar el cómputo de intereses por la merma considerable que se ha de generar en la percepción de la indemnización correspondiente.-

El cuestionamiento del recurrente se extiende, como ya se dijo, a la tasa del 10 % anual (a correr desde la promoción de la acción) y a la aplicación de la tasa activa a partir del incumplimiento al pago de la condena. Las escasas líneas que hacen referencia a esta cuestión no constituyen un agravio como lo quiere la ley, pues solo comportan un mero desacuerdo con lo dispuesto por el juez, sin brindar sustento alguno al planteo. Por tan motivo, se lo ha de desestimar sin más trámite;; sin perjuicio de entender ajustado a derecho lo resuelto por la sentencia sobre este punto.-

IV. Conclusión

Por las consideraciones fácticas y jurídicas desplegadas a lo largo del presente voto, propongo al Acuerdo confirmar la sentencia de autos en todo lo que ha sido materia de agravio. Las costas de Alzada se imponen de igual modo que en primera instancia.-

Los Dres. Sansó y Ramos Feijóo, por análogas razones a las aducidas por el Dr. Mizrahi, votaron en el mismo sentido a la cuestión propuesta.//-

Con lo que terminó el acto:

Fdo.: Mauricio Luis Mizrahi – Geronimo Sanso – Claudio Ramos Feijoo.-

Citar: [elDial.com – AA6706]

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En Buenos Aires, a los 24 días del mes de agosto del año dos mil diez reunidos los Señores Jueces de Cámara en la Sala de Acuerdos, fueron traídos para conocer los autos seguidos por: “LANDESMAN MARIO JORGE C/ CITIBANK N.A. S/ ORDINARIO”, en los que según el sorteo practicado votan sucesivamente los doctores Bindo B. Caviglione Fraga, Ángel O. Sala y Miguel F. Bargalló.
Estudiados los autos, se plantea la siguiente cuestión a resolver:

MIGUEL F. BARGALLO

ÁNGEL O. SALA

BINDO B. CAVIGLIONE FRAGA

SEBASTIÁN SÁNCHEZ CANNAVÓ
Secretario de Cámara

Buenos Aires, 24 de agosto de 2010.
Y VISTOS:
Por los fundamentos del acuerdo precedente, se resuelve: confirmar la sentencia apelada y, en consecuencia, desestimar la demanda deducida por Jorge Landesman contra Citibank N.A. Costas de alzada al actor vencido (cfr. art. 68 del Código Procesal). Costas de alzada al actor vencido (CPr., 68).
Notifíquese a las partes por cédula a confeccionarse por Secretaría. Miguel F. Bargalló, Ángel O. Sala y Bindo B. Caviglione Fraga. Ante mí: Sebastián Sánchez Cannavó. Es copia del original que corre a fs………………… de los autos que se mencionan en el precedente acuerdo.

SEBASTIÁN SÁNCHEZ CANNAVÓ
Secretario de Cámara

Buenos Aires, 27 de abril de 2010.-

Y VISTOS:

2º PARTE

1.) Se alzó la accionante BankBoston N.A., en fs. 337, contra la resolución de fs. 334/336 que rechazó el planteo efectuado ante el traslado de la citación de venta de fs. 301 y dispuso llevar adelante la ejecución. Todo ello, con motivo del embargo oportunamente trabado para hacer frente al pago de los honorarios del Dr. R. A. K. -ex-letrado apoderado del apelante-.
Los agravios fueron expuestos a fs. 344/350 y contestados a fs. 352/368.

2.) El Dr. K. intimó al BankBoston –quien no fue condenado en costas- a efectos de que le abone íntegramente los honorarios que le fueran regulados a fs. 260 por esta Sala.
El banco accionante se resistió a dicha pretensión oponiendo la excepción de inhabilidad de título. Adujo que el embargo dictado en consecuencia y su monto no le resultaban oponibles en razón de que la cuestión debía regirse por las previsiones del convenio de honorarios celebrado entre el letrado y el Deutsche Bank Argentina el día 17/11/1995.
Explicó que el Deutsche Bank cambió su denominación social por la del Banco 1784 S.A. y que, con posterioridad, este último se disolvió y le transfirió al BankBoston N.A. la totalidad de los activos, pasivos, derechos y obligaciones, de acuerdo al procedimiento previsto por la ley 11.867 de Transferencia de Fondos de Comercio, incluyéndose en la transferencia “la totalidad de los contratos celebrados vigentes por Banco 1784 S.A.”, entre los que se hallaba el convenio de honorarios en cuestión, asumiendo su parte, de esa manera, el carácter de continuadora de la sociedad transferente.
Señaló que el Dr. K. no sólo no se opuso a dicha transferencia de fondo de comercio en el plazo previsto por la ley 11.867, sino que, por el contrario, manifestó expresamente su conformidad con el cambio de su acreedor al denunciar en autos la celebración de aquélla operación.
Afirmó que la primera etapa y gran parte del resto del proceso fueron realizados por el letrado en nombre y representación del Deutsche Bank, por lo que el convenio de honorarios resultaba aplicable.
Corrido el pertinente traslado, a fs. 323/331 el Dr. K. contestó la excepción opuesta, solicitando su rechazo.
En ese sentido, argumentó que la excepción de inhabilidad de título prevista por el art. 544, inc. 4°, CPCCN, era aplicable a los procesos ejecutivos y no a las ejecuciones de honorarios como la de autos, en las que sólo se podían oponer válidamente las excepciones previstas taxativamente por el art. 506 CPCCN, entre las cuales no se encontraba la intentada por el banco actor.
Sin perjuicio de ello, señaló que el convenio de honorarios no le era oponible en virtud de que: i) el BankBoston era un tercero ajeno a la celebración del contrato, por lo que le estaba vedado invocarlo (art. 1199 C.Civ.); ii) se trató de un contrato accesorio e inescindible del de mandato, el cual es “intuitu personae”, por lo que al producirse la disolución societaria de su mandante quedó extinguido el contrato de mandato y, con él, el convenio de honorarios. Entendió por ello que, al no ser BankBoston sucesor de Deutsche Bank -es decir, que se trataría de dos personas jurídicas diferentes-, el primero debió otorgarle un nuevo mandato a su parte; y iii) la renuncia parcial a sus honorarios que realizó en dicho instrumento no pudo hacerse extensiva al nuevo mandato, dado que la renuncia a los derechos no podía presumirse y resultaba de aplicación restrictiva (art. 874, C.Civ.).

Precisó, asimismo, que al extinguirse el convenio debido a la disolución de la sociedad mandante, resultaba improcedente oponerse a la transferencia del fondo de comercio.

El Sr. Juez de grado consideró que de la prueba documental obrante en autos surgía que no existió el “cambio de la denominación social” que habría invocado el BankBoston para resistir el pago de los honorarios de su ex-letrado, sino que, en realidad, se trató de una transferencia universal de los activos y pasivos de titularidad del Banco 1784 a favor del BankBoston.

Destacó, además, que en virtud de haberse celebrado entre ambas entidades bancarias un contrato de transferencia de fondo de comercio no se podía decir que Bank Boston NA fuese continuadora de Deutsche Bank Argentina SA, que ambos resultaban personas jurídicas distintas. Agregó que el convenio de honorarios celebrado entre el Dr. Kelly con el Deutsche Bank Argentina SA no era aplicable al caso de autos en tanto perdió vigencia con el otorgamiento del nuevo mandato conferido por el BankBoston al letrado reclamante, por lo que esta entidad bancaria no podía invocar el acuerdo de honorarios celebrado por aquéllos.
Finalmente, determinó que el Dr. K. se encontraba habilitado para ejecutar en autos sus honorarios profesionales contra el cliente no condenado en costas.

3.) El recurrente se quejó de la decisión adoptada en la anterior instancia con fundamento en que: i) no contenía los fundamentos por los cuales se determinó que el convenio de honorarios no había sido transferido al BankBoston; ii) no era cierto que su parte se opuso al pago de honorarios alegando un “cambio de denominación social”. Aclaró que al oponer la excepción afirmó que hubo un cambio de denominación social –Deutsche Bank por Banco 1784- y posteriormente una transferencia de fondo de comercio –del Banco 1784 al BankBoston-, mediante la cual se le habría transferido a este último la relación contractual mantenida entre el letrado y el Deutsche Bank; iii) resultó contradictoria, pues al tener por no transferido el convenio, debería haber discriminado qué tareas realizó el Dr. Kelly para el Deutsche Bank y cuáles para el BankBoston y aplicar a las primeras el convenio de honorarios. Aclaró que el acuerdo fue presentado en autos a ese fin y para que se precisara cuánto debía abonar su parte por la gestión que realizó el letrado en su representación; iv) consideró erróneamente que el poder conferido por el Deutsche Bank al Dr. K. había perdido vigencia como consecuencia de la disolución societaria operada respecto de su mandante, cuando en realidad –entendió-, la transferencia del fondo de comercio no había disuelto los contratos mantenidos con aquél banco, sino que éstos habrían sido transferidos en su totalidad al BankBoston. Agregó, en ese sentido, que la disolución societaria no extinguía retroactivamente las actividades judiciales desempeñadas por un profesional en representación de aquélla y que por la “ultraactividad del mandato”, éste se habría mantenido vigente luego de la extinción de la persona jurídica hasta el momento en que el Dr. K. decidió presentarse en representación del BankBoston, por lo que era hasta ese momento que debía aplicarse el convenio de honorarios, en el supuesto de que se considerase que dicho instrumento no fue parte de la transferencia; y v) habría equiparado erróneamente la notificación de los honorarios con la notificación del reclamo del cobro de honorarios efectuado por el letrado contra su cliente no condenado en costas, previsto en el art. 50 de la ley de aranceles.
Por último, se quejó de la imposición de costas a su cargo, señalando que su parte pudo creerse válidamente con derecho a considerar aplicable en la especie el convenio de honorarios en cuestión.

4.) Delineado del modo expuesto ut supra el cuadro de situación de la controversia a la luz de los agravios vertidos por el banco actor, el tema en esta Alzada ha quedado centrado –fundamentalmente- en determinar si resultó oponible válidamente al Dr. Kelly el convenio de honorarios que suscribiera oportunamente con el Deutsche Bank y que el BankBoston invocó en autos para resistir el pago íntegro de los honorarios regulados a su ex–letrado.

5.) Bajo esa óptica, conviene comenzar realizando una sucinta exposición de las circunstancias fácticas que rodearon al sub lite. Así pues, se encuentra acreditado en autos que: i) el presente proceso ejecutivo por cobro de saldo deudor de las cuentas corrientes nro. 20-5261589 en pesos y dólares estadounidense fue iniciado el día 20/12/1994 por el Dr. Ricardo Arturo Kelly como apoderado y en representación del Deutsche Bank Argentina, en virtud del poder judicial especial que le fuera otorgado por este último en fecha 25/11/1994 (ver fs. 2/4); ii) posteriormente, el día 30/01/1998, el Deutsche Bank Argentina S.A. cambió su denominación social por Banco 1784 S.A. (ver fs. 206/213); iii) luego, en fecha 01/08/1998, se efectivizó la transferencia de fondo de comercio de Banco 1784 S.A. a la Sucursal Buenos Aires del BankBoston National Association y la disolución de la primera (ver fs. 214/226); y iv) por último, el BankBoston otorgó un poder judicial especial al Dr. Kelly en fecha 26/08/1998 (ver fs. 227/231).
Manifiesta el art. 1869 del Código Civil en ese sentido que “el mandato, como contrato, tiene lugar cuando una parte da a otra el poder, que ésta acepta, para representarla, al efecto de ejecutar en su nombre y de su cuenta un acto jurídico, o una serie de actos de esta naturaleza”.
Si bien es cierto que dicha norma ha merecido diversas críticas doctrinarias y jurisprudenciales en cuanto a la justeza de su definición, por el contrario, no se han alzado voces cuestionando la importancia que revisten en este instituto las condiciones personales de las partes contratantes, lo que autoriza a señalar que el mandato es un contrato intuitu personae.
En efecto, el otorgamiento de un mandato es por lo común un acto de confianza; la persona del mandatario lejos de ser indiferente es frecuentemente esencial (conf. Borda, Guillermo A., “Tratado de Derecho Civil – Contratos II”, Ed. Perrot, 1990, pág. 517), porque, como decía Tarrible en su informe al Tribunado Francés, la confianza del comitente en el celo e inteligencia del mandatario es el fundamento sobre el que reposa el mandato (citado por Machado, José Olegario, en “Código Civil Argentino”, Félix Lajouane Editor, 1899, págs. 239/240).
En el supuesto de otorgamiento de poder judicial –como el que nos ocupa en autos-, dicho carácter personal se ve reflejado en el hecho que el cliente no recurre a cualquier profesional, sino que elige al que le merece mayor confianza, ya sea por su persona o por sus antecedentes profesionales, académicos o por las condiciones que ostenta o le atribuyen (conf. CNCiv., Sala M, 06/05/2009, in re: “Ranieri, Agustín Alberto c/ De Tezanos Pinto, Manuel y otro”). Como contrapartida de ello, el profesional también evaluará las condiciones particulares del mandante al momento de decidir aceptar –o no- el mandato conferido. La confianza que impregna a este vínculo jurídico fue expresamente reconocida por el propio BankBoston en su expresión de agravios, al referirse a la facultad de las partes de renunciar o revocar sin causa el contrato (ver fs. 950 vta., segundo párrafo, in fine).
Es por eso que el carácter intuitu personae del mandato determina la extinción del contrato en caso de “fallecimiento del mandante o del mandatario” (arg. art. 1963, inc. 3, C.Civ.). En forma análoga, cuando el mandato es conferido por una sociedad o por una persona jurídica y luego ésta es disuelta, ello equivale a la muerte de la persona de existencia visible, por lo que el mandato cesa (conf. Machado, José Olegario, “Código Civil…”, op. cit., pág. 295). Sólo por excepción –v.gr., en caso de peligro en la demora o de interrupción abrupta del mandato por parte del mandatario-, nuestro ordenamiento legal impone a este último la obligación de continuar realizando las gestiones emergentes del contrato aún después de la muerte del mandante (conf. arts. 1979, 1980, y ss., C.Civ.).
Vale reiterar aquí que el Deutsche Bank Argentina otorgó un mandato -poder judicial especial- al Dr. K. (ver fs. 2/4) y que luego dicha entidad bancaria cambió su denominación social por Banco 1784 S.A. (ver fs. 206/213). Ninguna duda cabe que el letrado continuó ligado al Banco 1784 en virtud del contrato de mandato celebrado con el Deutsche Bank puesto que, si bien existió un cambio de denominación social, se trató de la misma persona jurídica.
Por el contrario, la posterior transferencia de la totalidad de los activos y pasivos del Banco 1784 S.A. a la Sucursal Buenos Aires del BankBoston N.A. (ver fs. 214/226) trajo como consecuencia, la disolución de la primera (ver fs. 222).
Dicha disolución del Banco 1784 fue efectivizada sin procederse a su liquidación –así fue expresamente previsto al aprobarse la operatoria en cuestión-, transfiriéndose los activos, pasivos, derechos y obligaciones de la entidad bancaria mediante el procedimiento establecido por la ley de transferencia de fondo de comercio 11.867 (ver fs. 222). En consecuencia, la personalidad de la sociedad desapareció al mismo tiempo que se produjo su disolución, no pudiendo seguir actuando desde ese momento debido al cese de su existencia (conf. CNCom., Sala B, 06/12/1982, in re: “De Carabassa, Isidoro c/ Canale S.A. y otra”, LL, 1983-B, pág. 362). De modo que, contrariamente a lo pretendido por el BankBoston, éste no actuó como “continuador” del banco disuelto, sino que se trató de una persona jurídica distinta.
Mediante la escritura de fecha 31/07/1998, obrante en copia a fs. 214/226, se acreditó la referida operatoria de disolución de la sociedad sin liquidación, y cuyo primer testimonio se encontraba en trámite de inscripción ante la Inspección General de Justicia al día 14/10/1998 (ver fs. 226). Una de las consecuencias de esa inscripción de la disolución de la sociedad estaría dada por la extinción, desde ese momento, del mandato oportunamente conferido por el Deutsche Bank al Dr. K..
Este cese del mandato aparece, precisamente, como la causa por la cual el BankBoston le confirió un nuevo poder judicial especial al Dr. K. en fecha 26/08/1998 (ver fs. 227/231), importando ello un reconocimiento implícito de la extinción del mandato por parte del banco actor.

joso y que a éste no le asistieron razones valederas para creerse con derecho a considerar aplicable en la especie el convenio de honorarios como pretendió, toda vez que el otorgamiento de un nuevo poder a favor del letrado reclamante importó el reconocimiento tácito de que el mandato –y su accesorio convenio de honorarios- oportunamente conferido por el Deutsche Bank al Dr. Kelly había cesado con la disolución del Banco 1784.
En este marco conceptual, no puede sino concluirse en que las costas de primera instancia deben ser impuestas al banco actor, dada su condición de vencido (arts. 68 CPCCN).
Respecto a las costas de Alzada, también corresponde imponerlas al accionante, en su condición de vencido (art. 68 CPCCN).
7.) Como consecuencia de todo lo expresado, esta Sala RESUELVE:
Desestimar el recurso incoado y, en consecuencia, confirmar la resolución apelada en todo lo que fue materia de agravio. Con costas de Alzada al accionante, dada su condición de vencido también en esta instancia (art. 68 CPCCN).
Devuélvase a primera instancia, encomendándose al Sr. Juez a quo disponer las notificaciones del caso con copia de la presente resolución. Alfredo Arturo Kölliker Frers, Isabel Míguez, María Elsa Uzal. Ante mí: María Verónica Balbi. Es copia del original que corre a fs. de los autos de la materia.
María Verónica Balbi
Secretaria

El señor vocal doctor René Mario Goane, dijo:

I) La parte actora, a fs. 81/88, plantea recurso de casación contra la sentencia N° 272 de la Excma. Cámara en lo Contencioso Administrativo Sala I de fecha 30 de abril de 2009 obrante a fs. 76/77 vta. de autos, habiéndose dado cumplimiento con el traslado previsto en el artículo 751 in fine del CPCC, norma ésta de aplicación por expresa disposición del artículo 79 del CPA.

II) Siendo inherente a la competencia funcional de esta Corte por su Sala en lo Laboral y Contencioso Administrativo el pronunciarse sobre la admisibilidad del recurso de casación incoado, corresponde entrar a su tratamiento. Ha sido interpuesto en término, conforme se desprende de lo actuado a fs. 78 y del cargo actuarial inserto a fs. 88 vta.; el acto judicial impugnado constituye una sentencia equiparable a definitiva; se dio cumplimiento con el depósito establecido en la ley del rito (cfr. fs. 80); el escrito recursivo se basta a sí mismo en cuanto a sus fundamentos fácticos y jurídicos y propone expresamente doctrinas legales; y la impugnación se motiva en la invocación de infracción a normas de derecho. Por tales motivos el recurso es admisible; voto porque así se declare.

III)1.- La sentencia en recurso adujo que, del análisis de las constancias del expediente administrativo nº 559-200-G-1995 y agregados, se desprendía que por Resolución Nº 1119/5 (SE), del 12-6-1995, el Secretario de Estado de Educación de la Provincia dejó sin efecto la propuesta de designación en titularidad de Elizabeth del Valle Gana en el cargo de maestra de educación física en las escuelas allí mencionadas disponiendo, asimismo, la realización de una investigación administrativa en razón de que aquella se encontraría incursa en distintas normas de las Leyes Nº 3470, 3605 y 5473. Recordó que contra esta decisión la actora interpuso recurso jerárquico, que fue rechazado por Decreto Nº 5135/5 (SE), del 30-12-2005, del Poder Ejecutivo provincial.
A continuación expresó que a fs. 501/504 de las referidas actuaciones constaba que la reclamante había denunciado el hecho nuevo allí indicado y constituido en dicho escrito domicilio legal a todos los efectos de esa presentación y de la tramitación posterior en calle Lamadrid nº 117, 5º piso, oficina 509, de esta ciudad.
Estimó que el acto cuya nulidad se procuraba había sido notificado el 02-5-2006 en ese domicilio, consignándose en el aviso de recibo entregado al portero del edificio el número del decreto, y que se dejaron fotocopias adjuntas al mismo, conforme constancias de fs. 516 o de fs. 49 -más legible- de la causa judicial. Añadió que aunque la actora negó la autenticidad de la copia del aviso de recibo, admitió que fue dejado al portero del edificio y no en el 5º piso, departamento 509 de ese domicilio, al agraviarse de esto último.
Previo transcribir los artículos 21 y 44 de la Ley Nº 4537, explicitó que «…la norma no establece que la notificación debe ser hecha en el domicilio real del administrado, como señala la actora, sino que en caso de que el administrado no denuncie su domicilio real los actos administrativos que deban notificarse allí serán notificados en el domicilio constituido, de modo que en este caso al haber procedido de esta manera la Administración la notificación en cuestión es válida. Además, resulta lógico que en un edificio afectado al régimen de propiedad horizontal, las notificaciones dirigidas a los condóminos se dejen en manos del portero». Citó jurisprudencia propia y de otro Tribunal en tal sentido concluyendo que correspondía rechazar la nulidad de notificación reclamada por Elizabeth Gana.
Como consecuencia de lo anterior, desestimó también el planteo de caducidad de la acción con el argumento que el Decreto Nº 5135/5 (SE) -que agotó la instancia administrativa- le fue debidamente notificado a la actora el 02-5-2006 por lo que, al haberse articulado la demanda judicial el 03-10-2006, el plazo de 90 días hábiles judiciales del artículo 9 del CPA ya se encontraba cumplido.
III.2.- La recurrente, a su turno, alega que la sentencia impugnada carece de motivación al no contar con dictamen fiscal y con el análisis de la prueba aportada por su parte, la que por su importancia justificaba su producción a los efectos de evidenciar la verdad de los hechos. Agrega que la decisión judicial se sustenta en argumentos débiles e inconsistentes, al considerar a un acuse de recibo como elemento suficiente para demostrar la fehaciente notificación.
Denuncia errónea interpretación y aplicación del derecho al haberse entendido que de las estipulaciones del artículo 21 de la Ley Nº 4537 se desprendía la obligación de notificar en el domicilio constituido y no en el real. En su concepto, la hermenéutica correcta supone tomar en consideración las normas pertinentes del Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia y de la Ley de Procedimiento Administrativo Nº 4537, de lo que resulta que tácitamente el referido artículo 21 admite la notificación al domicilio real al expresar que si el administrado no denuncia su domicilio real, los actos administrativos que deban notificarse allí (artículo 154, inciso 5, del CPCC -actual 153-) deberán ser notificados en el domicilio constituido, siendo que en el sub lite se había denunciado a lo largo de todo el expediente administrativo el domicilio real de la actora, el que era perfectamente conocido por el estado. Manifiesta que la sentencia en crisis asevera que su parte no había denunciado el domicilio real en sede administrativa y que, por este motivo, cursó la notificación al constituido. Indica que el Decreto Nº 5135/5 (SE) constituye una resolución con fuerza de sentencia en tanto pone fin en forma definitiva al pleito, por lo que debió notificarse en el domicilio real, tal como lo prevé el inciso 5 del artículo 154 del CPCC, de aplicación supletoria.
Argumentando que en algunas oportunidades se la habría notificado en su domicilio real, se queja que para algunos casos sí vale este último domicilio y no para otros. Puntualiza que si la Resolución Nº 1119/5 (SE) se notificó en su domicilio real, el Decreto Nº 5135/5 (SE), so pena de incurrir en incongruencia, debió también comunicársele en idéntico domicilio.
Desde otra perspectiva, se agravia que se haya tenido por válida la notificación realizada al portero del edificio. Resalta que ello no es así porque se trata de un tercero que no es de la casa a donde va dirigida la notificación. Por lo tanto, dice, lo que correspondía era fijar la notificación en la puerta del edificio o, en todo caso, dejar un aviso de visita a los efectos que el interesado procediera a retirarla.
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Estima que se infringieron los artículos 154, 158, 159 y 165 del CPCC -cuyos respectivos textos transcribe parcialmente y considera de aplicación supletoria a la Ley Nº 4537. Arguye que de dichas normas se colige que, tratándose de una resolución definitiva, ella debe ser notificada en el domicilio real o en el expediente; que en el supuesto que no pueda ser entregada directamente al interesado, se debe hacer lo propio con relación a cualquier persona que manifieste ser de la casa, o fijarse en la puerta. Destaca que lo que la ley pretende es que se deje la notificación en el domicilio exacto (piso y departamento) para que quien la reciba cumpla con el requisito de pertenecer a la casa, como lo enuncia la norma puesto que, de otra forma, un simple transeúnte podría arrogarse el título de portero y recibir una notificación que comprometa a un copropietario inocente. Agrega que nada de lo prescrito en aquellas disposiciones normativas aconteció contraviniéndose, de esta forma, dichas previsiones.

IV)1.- De la confrontación de los fundamentos del fallo con los agravios que lo impugnan se desprende que la primera cuestión a examinar se reduce al siguiente interrogante: El Decreto Nº 5135/5 (SE), del 30-12-2005, del Poder Ejecutivo, ¿debió ser notificado en el domicilio real de la actora -como se pregona en el escrito recursivo-, o en el domicilio constituido -como lo asevera el pronunciamiento ataca-do-?
Desde ya que la pretensión de aplicar al caso las previsiones del Código Procesal Civil local citadas por la recurrente deviene manifiestamente improcedente, toda vez que no existe una habilitación expresa en tal sentido en la Ley Nº 4537. Por consiguiente, es en el artículo 21 de este último ordenamiento en el que debe encontrarse la respuesta al interrogante de marras, cuyo texto es el siguiente: «Toda persona que comparezca ante la autoridad administrativa, por sí o en representación de terceros, constituirá en el primer escrito o acto en que intervenga, un domicilio especial, dentro del radio urbano del asiento de aquella. El interesado deberá además manifestar su domicilio real. Si no lo hiciere o denunciare el cambio, las resoluciones que deban notificarse en el domicilio real se notificarán en el domicilio constituido. El domicilio constituido podrá ser el mismo que el real».
De su atenta lectura se infiere con meridiana claridad que la notificación en el domicilio real no resulta impuesta a la administración por el solo hecho de la denuncia de dicho domicilio por parte de la interesada, como lo postula la actora. Por el contrario, de dicha norma surge de forma incontrastable que en el supuesto de haberse constituido un domicilio especial a los efectos del trámite -como aconteció en la especie mediante escrito de fs. 501/504 del expediente administrativo nº 559-200-G-1995 y agregados-, las notificaciones posteriores deben realizarse en dicho domicilio. Ello así, porque en el único caso en que una notificación al referido domicilio especial o constituido no resultaría procedente, sería cuando una norma expresamente dispusiera que ella se lleve a cabo en el domicilio real previamente denunciado (no obstante haberse constituido con anterioridad también domicilio especial); situación ésta que no es la de autos, por cuanto en ningún momento se identificó disposición alguna del ordenamiento administrativo aplicable que contuviera un mandato de este tenor. A lo que se añade la circunstancia que no se ajusta a las constancias de autos y representa una errónea interpretación de los términos de la sentencia recurrida, afirmar que la Sala a quo sostuvo que la actora no había denunciado su domicilio real y que, por tal motivo, no tuvo otra opción que notificarla en el domicilio constituido. Por el contrario, la Cámara tuvo presente y acreditado tal extremo, y si en alguna parte del considerando expresó que «…en caso de que el administrado no denuncie su domicilio real los actos administrativos que deban notificarse allí serán notificados en el domicilio constituido…» (cfr. fs. 76 vta.), lo fue al solo objeto de esclarecer el sentido del artículo en cuestión, y de ninguna manera para dar por probada la falta de denuncia de domicilio real por parte de la actora. Es decir, que en la inteligencia del fallo cuestionado, lo único que se procuró dejar establecido fue que, ante la ausencia de denuncia del domicilio real o su modificación, las notificaciones respectivas debían cursarse al domicilio constituido, siempre y cuando aquellas por imperativo legal debieran realizarse en el domicilio real. Pero de ninguna manera se desconoció que la demandante hubiera denunciado su domicilio real; más sí que de su sola denuncia pudiera válidamente derivarse para la administración la obligación de efectuar allí todas las notificaciones subsiguientes, no obstante tratarse de un acto administrativo cuya notificación al domicilio real ninguna norma expresamente establecía, habida cuenta que en tal situación la constitución de un domicilio especial por parte de la interesada impelía que las notificaciones pertinentes se dirigieran a él y no al real, como aconteció en la especie. Concordantemente, el artículo 24 de la Ley Nº 4537 establece que el domicilio constituido producirá todos sus efectos, sin necesidad de resolución y se reputará subsistente mientras no se designe otro.
De allí, entonces, que no merezca ningún reproche la conclusión del Tribunal de grado en el sentido que la notificación del Decreto Nº 5135/5 (SE) debió practicarse en el domicilio constituido y no en el domicilio real denunciado por la parte actora en las actuaciones administrativas, por los fundamentos precedentemente desarrollados.
IV.2.- Sentado que en el sub iudice la notificación del Decreto Nº 5135/5 (SE) debió efectivizarse en el domicilio constituido, sito en oficina 509, piso 5º, del edificio de calle Lamadrid 117 de esta ciudad, cabe preguntarse ahora acerca de la validez de la notificación practicada en la causa, a la luz de las constancias de autos.
El artículo 44 de la Ley N° 4537 exige que la notificación del acto administrativo individual (como lo es el Decreto de marras) se realice en forma personal en el expediente o en otra forma «fehaciente» que la reglamentación determine y con copia íntegra del mismo.
Ahora bien; en mi criterio, no se encuentra ajustada a derecho la conclusión de la sentencia en crisis de tener por debidamente notificado a la demandante el Decreto Nº 5135/5 (SE) el 02-5-2006, reputando válida la notificación dejada en manos del portero del edificio. Es que si la parte actora constituyó expresamente un determinado domicilio -Lamadrid 117, piso 5º, oficina 509- requiriendo expresamente en el escrito corriente a fs. 501/504 del expediente administrativo nº 559-200-G-1995 y agregados que las notificaciones sucesivas se le cursaran al mismo, mal puede tenerse por debidamente notificada a Elizabeth Gana de aquel decreto, cuando en las actuaciones administrativas no existe constancia de que el correo privado FLASH hubiera en algún momento intentado contactar a la oficina 509 del piso 5º del edificio de calle Lamadrid 117 (el aviso de recibo está únicamente suscrito por una persona que aparentemente manifestó ser el portero del edificio), al haberse limitado a dejar en manos de este último, presuntamente, copia de la resolución administrativa en cuestión.
Ocurre que si el domicilio constituido fue en calle Lamadrid 117, piso 5, oficina 509, para que la notificación respectiva fuera válida, ella debió indefectiblemente practicarse en esa específica dirección, no siendo suficiente a tal fin invocar la entrega al encargado del edificio de la copia del decreto a notificar, porque ello solo no permite acreditar, con la certeza requerida, que el destinatario haya tenido conocimiento fehaciente del acto a notificar o, en su caso, la fecha en que se produjo; o en otros términos, que el portero se la hubiere comunicado efectivamente al destinatario o, en su caso, la fecha cierta en que dicho acto de anoticiamiento tuvo lugar. Mucho más aún teniendo en cuenta que no se llegó a producir en autos la declaración testimonial del portero ofrecida en el escrito de contestación de la excepción de caducidad de la acción.
En suma, la necesidad del conocimiento «fehaciente» por parte del destinatario, reiteradamente exigido en la jurisprudencia de esta Corte, no puede estimarse en el sub lite adecuadamente satisfecha por el sólo hecho de haberse presuntamente dejado copias al encargado del edificio; mucho menos aún cuando lo que está en juego es nada más y nada menos que la notificación del acto expreso que agota la instancia administrativa, cuya fecha de realización de esta diligencia constituye el dies a quo del plazo de caducidad del artículo 9 del CPA. Lo que sucede es que aquél razonamiento prescinde de que el domicilio constituido no fue únicamente en calle Lamadrid 117 de esta ciudad, sino también en el departamento 509, del 5º piso del mencionado edificio, a cuyo respecto en estos actuados no existe prueba alguna que demuestre acabadamente la puesta en conocimiento efectivo del interesado de la notificación en cuestión o, en su caso, de la fecha cierta en que ella eventualmente se produjo. No en vano el artículo 22 de la Ley Nº 4537 estatuye que la constitución del domicilio debe hacerse en forma clara y precisa, indicando calle, número, o piso, número o letra del escritorio o departamento.
Las consideraciones que anteceden evidencian que la notificación en examen no se practicó en forma tal que satisfaga exigencias necesarias para que ella cumpliera su objetivo y fuera susceptible de subsumirse válidamente en las prescripciones del precitado artículo 44 de la Ley Nº 4537; no se está en presencia, por tanto, de notificación fehaciente a que alude dicha ley. Por consiguiente, debe dejarse sin efecto la sentencia impugnada en este punto.
Lo mismo corresponde hacer con relación al acogimiento de la defensa de caducidad de la acción deducida por la demandada, toda vez que la no notificación en forma a la actora del Decreto Nº 5135/5 (SE) que agotó la instancia administrativa, trae aparejada la falta de concurrencia, en la especie, del requisito a partir del cual el artículo 9 del CPA establece que se desencadena el cómputo del plazo de caducidad de 90 días hábiles judiciales, cual es la notificación válida y eficaz del acto expreso que agote la instancia administrativa. Por lo tanto, como tampoco se constata en el sub lite con posterioridad a la fecha en que tuvo lugar aquel acto de notificación (02-5-2006) la existencia de alguna actividad de la interesada de la surja de manera inequívoca el referido conocimiento fehaciente, fuerza es concluir que la excepción de caducidad de la acción incoada por la demandada debe ser desestimada.
Por lo expuesto, corresponde hacer lugar al recurso de casación interpuesto por la parte actora contra la sentencia N° 272 de la Excma. Cámara en lo Contencioso Administrativo Sala I de fecha 30 de abril de 2009, obrante a fs. 76/77 vta. de autos. En consecuencia, casar dicho pronunciamiento dejándolo íntegramente sin efecto, conforme a la siguiente doctrina legal: «No resulta arreglada a derecho la sentencia que indebidamente convalida como productor de efectos jurídicos a un acto de notificación y, como consecuencia de ello, recepta favorablemente la excepción de caducidad de la acción deducida por la demandada». Por consiguiente, corresponde dictar como sustitutiva, la siguiente: «I.- HACER LUGAR al planteo de nulidad de notificación deducido por la parte actora a fs. 55/58″. II.- NO HACER LUGAR a la excepción de caducidad de la acción interpuesta por la Provincia de Tucumán. III.- COSTAS, a la demandada (artículos 89 del CPA y 105, primera parte, y 106 del CPCC). IV. RSERVAR pronunciamiento sobre honorarios para su oportunidad». En tal sentido mi voto.

V) Atento al resultado a que se arriba, por el principio objetivo de la derrota, las costas de esta instancia de casación se imponen a la parte vencida, demandada en autos (cfr. artículos 89 del CPA y 105 -primera parte- y 106 del CPCC).

La señora vocal doctora Claudia Beatriz Sbdar, dijo:
Estando de acuerdo con los fundamentos vertidos por el señor vocal preopinante, doctor René Mario Goane, vota en idéntico sentido.

El señor vocal doctor Antonio Gandur, dijo:
Estando conforme con los fundamentos dados por el señor vocal doctor René Mario Goane, vota en igual sentido.

Y VISTO: El resultado del precedente acuerdo, y habiendo dictaminado el Sr. Ministro Fiscal a fs. 108/110, la Excma. Corte Suprema de Justicia, por intermedio de su Sala en lo Laboral y Contencioso Administrativo,

RESUELVE:

I) HACER LUGAR, con devolución del depósito, al recurso de casación planteado por la parte actora contra la sentencia N° 272 de la Excma. Cámara en lo Contencioso Administrativo Sala I de fecha 30 de abril de 2009, glosada a fs. 76/77 vta. de autos. En consecuencia, corresponde casar dicho pronunciamiento, dejándolo íntegramente sin efecto, conforme a la doctrina legal enunciada en el considerando, y dictar como sustitutiva, la siguiente: «I.- HACER LUGAR al planteo de nulidad de notificación deducido por la parte actora a fs. 55/58″. II.- NO HACER LUGAR a la excepción de caducidad de la acción interpuesta por la Provincia de Tucumán. III.- COSTAS, a la demandada (artículos 89 del CPA y 105, primera parte, y 106 del CPCC). IV.- RSERVAR pronunciamiento sobre honorarios para su oportunidad»
II) COSTAS de esta instancia extraordinaria local, como se consideran

Considerando:

Que los apelantes sostienen el recurso con la presentación contestada por la actora a fs. 219. En primer lugar señalan que no pudo el actor ser poseedor del inmueble en cuestión mientras se encontraba con vida la usufructuaria C.V.R., puesto que era ella quien ejercía la posesión y la tenencia como titular de un derecho real como usufructuaria del inmueble mientras que los demandados tenían la posesión a título de propietarios conforme la regla del art. 2401 del C.C. Destacan que con posterioridad al fallecimiento de aquella, la posesión vuelve a los propietarios por fenecer el derecho real, de modo que jamás pudo reconocerse en el actor una tenencia que nunca ejerció.
En segundo lugar sostienen que mal puede hablar el actor de turbación de la posesión puesto que jamás la tuvo, agregando que no turbaron la posesión ni ejercieron violencia y mucho menos rompieron candados y que dicha situación no fue comprobada en la causa ni por la inspección ocular ni por los dichos de los testigos, cuestión que no fue valorada por la a-quo. Argumentan que tampoco se merituó el acta notarial agregada en la que se realizó un inventario de las pertenencias de su tía, los que pertencen a sus herederos legítimos y que si hubiera existido la intención de apoderarse ilegítimamente de algún bien, tal situación no hubiera sido pública ni pacífica. Reiteran que hubo una recuperación de la posesión legítima por sus verdaderos dueños, es decir la firme voluntad de colocarla bajo su poder con animus domini y continuar su posesión y tenencia ante la pérdida de ellas por el anterior poseedor al haber finalizado con su muerte el usufructo vitalicio que pesaba sobre el inmueble. Invocan los arts. 2920-2929 del Código Civil, agregando que luego de terminado el usufructo, la posesión y tenencia vuelven al propietario.
En tercer lugar, critican los argumentos desarrollados por el actor en la demanda imputándole desconocimiento de la verdadera condición de ocupación del inmueble como usufructuaria que tenía C.V.R. Impugnan las manifestaciones del actor respecto de que residía desde hace varios años con C.V R. con quien vino a vivir en Tucumán en el año 2000 en el inmueble; señalando que no se tuvo en cuenta el informe del Juzgado Electoral del que se desprende que el actor registra su último domicilio en calle 25 de Mayo y Pje. Del Valle en Alderetes, Tucumán. Ponen de relieve también que el actor no produjo pruebas suficientes acerca de las construcciones, refacciones, pintura, etc, que habría realizado en el inmueble; lo que tampoco fue valorado por S.S. en tanto que tales actos pueden realizarse en otro caracter que en el de propietario, y por tanto no puede afirmarse que por sí solos y de modo absoluto, ellos basten para acreditar la existencia de la posesión o tenencia. Destacan que se trataron de actos sin animus domini tolerados por su tía, que fueron consentidos por su parte por razones de familiaridad y respeto. Agregan que pese a sus dichos, el actor tampoco aportó pruebas del pago de impuestos, mejoras y servicios, y que ello tampoco fue valorado por la a-quo. Destacan que fueron ellos quienes aportaron las pertinentes boletas al contestar demanda. Exponen que pese a sus argumentos, el actor tampoco probó que ellos se hubieran apoderado de un plazo fijo de $100.000 y de cosas de la casa, destacando la contradicción en que incurriría al señalar que las sacaron aprovechando sus ausencias. Consideran que ello significa que no residía en la casa y que venía sólo de vez en cuando, situación que es habitual en él y otros parientes, lo que quedó demostrado con el informe del Juzgado Electoral que no se consideró al dictar sentencia. Concluyen este agravio invocando el art. 2401 del C.C. reiterando que la verdadera poseedora y tenedora era la usufructuaria y señalan que debe aplicarse además el art. 4003 del C.C.
En cuarto lugar impugnan la testimonial producida por el actor destacando que fue tachada en dos oportunidades y que resulta contradictoria porque en la primera declaración dice que vio a los demandados romper cerraduras y candado el 08/06/09; y al momento de celebrarse la audiencia, no supo precisar cuando ocurrió dicho acto. Critican el rechazo de la tacha por considerar la a-quo que la testimonial coincide con las declaraciones de los vecinos del inmueble en litigio, ya que tales declaraciones no fueron tomadas por el juzgado sino en oportunidad de realizarse diligencias por la policía y esta medida no fue propuesta por su parte ni dispuesta por S.S. en el acto de la audiencia del 410 CPCC. Consideran que se debe restar valor probatorio a tales manifestaciones pues fueron tomadas por autoridad policial en la causa por usurpación de propiedad que tramita en la Fiscalía de la VIIa. Nom., acompañada en ese momento por el actor y sus abogados defensores, y los deponentes son personas muy ancianas que no comprenden las preguntas o se sintieron intimidadas ante las preguntas.
Concluyen el agravio invocando el art. 2460 del C.C. destacando que en el caso no hubo tradición o entrega de la cosa a favor del actor y en consecuencia la detención material no existe. Como quinto agravio critican las consideraciones sentenciales que destacaron la circunstancia de que fuera el actor quien sufragó los gastos de traslado de los restos de C.V.R. a Santiago del Estero, pues ello no puede ser considerado como prueba de que el actor tenía la posesión y tenencia del inmueble. Afirma que con ese razonamiento cualquiera podría convertirse en poseedor o tenedor del inmueble por el solo hecho de pagar el sepelio.
En sexto lugar impugnan la conclusión de la a-quo respecto de que según acta policial de fs. 155 las pertenencias y bienes existentes en el inmueble eran de propiedad del actor. Afirma que dicha prueba no puede ser considerada válida pues se trató de un verdadero allanamiento realizado por autoridad policial conjuntamente con el actor y sus abogados sin que su parte fuera notificada, llevándose en dicha oportunidad objetos pertenecientes a los herederos forzosos de C.V.R. Concluyen este punto, cuestionando que no se haya tenido en cuenta la testimonial producida por su parte, respaldada por la contestación de la demanda y que no fuera tachada por el actor.
En séptimo lugar reitera argumentos referidos a la posesión y tenencia únicamente en cabeza de C.V.R. y los arts. 2401 y 2920 del C.C. solicitando se modifique la sentencia en tanto violatoria del art. 17 de la CN, produciéndole a su parte un daño irreparable por la indisponibilidad del bien y evitando que se vean obligados a promover un nuevo proceso por falta de adecuada protección jurídica.
Contestó traslado del memorial de agravios la parte actora, solicitando su rechazo y la confirmación del fallo dictado en cuanto hizo lugar al amparo a la posesión y/o simple tenencia, con expresa imposición de costas, por las razones de hecho y derecho que allí desarrolló y que serán consideradas al resolver cada una de los agravios desarrollados por la contraparte.
Ahora bien, pese a la extensión y detalle de los agravios expuestos por los apelantes debemos adelantar que ellos no resultan suficientes para desvirtuar la conclusión sentencial en tanto no logran concretar verdaderamente una crítica certera, puntual y razonada de los fundamentos que avalan la sentencia en recurso. La sentencia ha considerado probados los presupuestos de la acción de amparo incoada en autos: tenencia del inmueble litigioso por parte del actor; realización de actos turbatorios por parte de los demandados que lo despojaron de dicha tenencia impidiéndole ingresar a la vivienda el día 09/06/09 a las 16 hs. cuando regresó de Santiago del Estero, deducción de la demanda dentro del plazo legalmente previsto; por lo que concedió el amparo pretendido por el actor.
Y ello es así no obstante la invocación por los apelantes de los arts. 2920, 2929, 2401 y 4003 del C.C., puesto que tal y como señalara la a-quo y lo dijimos en reiteradas ocasiones en las que se plantearon cuestiones similares, «… el instituto del amparo a la tenencia, como su nombre lo indica, está destinado a proteger la simple tenencia de un inmueble frente a un acto de turbación. Por su naturaleza (juicio sumarísimo), reviste los caracteres de una medida de tipo policial, que en esencia tiende a mantener una situación de hecho existente, evitando las situaciones de violencia que podrían suscitarse si las partes pretendiesen imponer su propia justicia. La decisión que recae en este proceso no otorga ni quita derechos dominiales o posesorios, que tampoco pueden ser materia de discusión en él…», sent. Nº 64 del 26/2/10 recaída en autos: «ISA NORMA NELIDA C/ BARROS JUAN PABLO S/ AMPARO A LA SIMPLE TENENCIA» – Expte. Nº 10678/08″ de esta misma Sala Iera.
De ahí que carezcan de trascendencia tanto la posesión cuanto el dominio de quienes litigan en esta excepcional vía procesal. Tales cuestiones no pueden debatirse en este juicio ya que él solo tiene por objeto restituir en la tenencia a quien fuere despojado o turbado.
En tal contexto tanta importancia tiene la situación de hecho existente respecto del inmueble, que nuestra ley procesal no sólo dispone que la acción tramitará por las reglas del juicio sumarísimo, sino que el art. 404 última parte del T.C. del CPCC obliga al Juez a constituirse en el lugar de los hechos, lugar en el que realizará la audiencia prevista en el art. 401, recibirá las pruebas y ordenará los actos tendientes a esclarecer la verdad objetiva.
Y en este restringido marco de debate, los agravios no logran rebatir la conclusión de que era C. quien ejercía efectivamente la tenencia pública y pacífica del inmueble en el momento del despojo y que por tanto, aún su nudo propietario no podía ni turbarla ni quitársela por vías de hecho, por lo que la acción es procedente y toda otra cuestión relacionada con la posesión o el dominio deberá ser discutida en la vía procesal pertinente. Adviértase que el cúmulo de agravios desarrollados no logran desvirtuar ni la testimonial valorada por la a-quo, ni el rechazo de la tacha deducida en su contra por los accionados, en tanto que la declaración del Sr. A. es realmente coincidente con las de los testigos interrogados por la Policía en la investigación penal sobre el delito de usurpación de propiedad sustanciado simultáneamente con esta causa, las que constan transcriptas en lo esencial en la sentencia del 28/04/2010 por la que el sr. Juez de Instrucción en lo Penal de la IIIera. Nom. ordenó la restitución provisoria del inmueble objeto de esta litis al actor -pieza procesal que no puede dejar de tenerse en cuenta para resolver esta apelación por estar incorporada a la causa-, pese a que según lo informado por la Fiscalía Penal de Instrucción de la VIIa. Nom. como resultado de la medida para mejor proveer dispuesta oportunamente, la medida de restitución allí dispuesta no haya podido efectivizarse aún en virtud de que la defensa del allí imputado M.H.P. (que es codemandado en esta causa) dedujo recurso de apelación en su contra, el que se encontraría en trámite. Tampoco el agravio destruye la convicción a la que arribó la sra. jueza respecto a que el actor vivía en la casa, en base a la prueba de la devolución de numerosos objetos personales pertenecientes al actor que se encontraban en la casa y fueron entregados por los codemandados M.O.P. y F.F.R., pues como se hizo constar en el acta tanto C. como los moradores de la casa estaban de acuerdo respecto de la pertenencia de tales objetos. En cuanto a la testimonial de la parte demandada y más allá de las razones que llevaron a la a-quo a rechazarla, debemos poner de relieve que nada aporta en desmedro de las anteriores consideraciones; antes bien, prueba acabadamente el acto de despojo realizado por los accionados y desde esta óptica coadyuva a sustentar la decisión de hacer lugar al amparo.
Por todo lo expuesto y resultando ajustado a derecho y a los hechos alegados y probados en la causa, se confirmará el fallo apelado rechazándose el recurso intentado en su contra e imponiendo las costas generadas en esta instancia a los apelantes que resultan vencidos (arts. 105 / 107 del CPCC); todo ello por supuesto dejando a salvo los derechos que pudieran hacer valer las partes por la vía posesoria o petitoria.

RESOLVEMOS

I) RECHAZAR el recurso de apelación interpuesto por P.M.O.; R.F.F. y R.R.E.
II) COSTAS: a los demandados

I. Agréguese. Se tiene presente lo informado por la sindicatura.
II. Y vistos:
1. Viene apelada por la fallida la resolución de fs. 168 mediante la cual el juez de primera instancia declaró clausurado el procedimiento por falta de activo y dispuso que, firme esa declaración, los autos pasaran a la Justicia penal conforme lo dispuesto por el art. 232, LCQ.

La apelante, al sostener su recurso mediante el memorial de fs. 180/185, contestado por la sindicatura a fs. 192/194, pidió la declaración de inconstitucionalidad del art. 233, LCQ. Adujo que nunca incurrió en fraude y que no poseía bienes al tiempo de decretarse la quiebra. Destacó que el art. 232 de la misma ley al establecer una presunción de fraude instaura un “delito de sospecha”, violándose así el principio de inocencia garantizado por la Constitución Nacional e instrumentos internacionales de derechos humanos como la Convención Interamericana de Derechos Humanos (art. 8) y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (art. 14). Agregó que, ante una situación objetiva como la inexistencia de activo, la presunción de fraude y el consiguiente pase a la justicia en lo penal importaría alterar los valores del derecho penal, que se convertiría en un inconstitucional derecho penal de autor, no de conductas. Por ello, para la apelante, la remisión de las actuaciones a la justicia penal debía obedecer a una interpretación del juez acerca de si existían indicios ciertos que hicieran sospechar la posible comisión de un delito.

La sindicatura pidió la confirmación de lo resuelto.

La Fiscalía dictaminó en el sentido de rechazar el planteo de inconstitucionalidad (dictamen de fs. 200/201).

La Sala, como medida para mejor proveer, dispuso que la sindicatura informara sobre si era posible individualizar bienes de la fallida o actos jurídicos susceptibles de revocación que no hayan podido ser exteriorizados en la oportunidad de presentar el informe general. A tal fin, le indicó a la sindicatura una serie de constancias del expediente relativas a los créditos verificados por el Fisco y un informe del Registro de la Propiedad Automotor (v. fs. 202/203).

Acto seguido, la sindicatura informó que no había individualizado bienes ni actos sujetos a revocación (fs. 205).

2. La Sala hará lugar al recurso, el cual, cabe destacar, se acota a si deben ser remitidas estas actuaciones a la justicia de instrucción.

Conviene señalar algunas circunstancias relevantes para lo que aquí se dirá. En primer lugar, que la clausura del procedimiento por falta de activo tuvo lugar en autos luego de que el juez dejara sin efecto un proveído anterior por el cual disponía que la sindicatura aportara a la causa información sobre el estado y trámite de estos actuados y el activo de la fallida (v. fs. 167, pto. 2). En el mismo auto luego dejado sin efecto el juez instruyó a la sindicatura –bajo apercibimiento– para que, en su caso, peticionara en los términos del art. 232, LCQ. La revocación por contrario imperio de dicho auto obedeció a una nueva revisión de la causa, particularmente algunas constancias relativas al estado patrimonial de la fallida y el informe general del síndico. Tras ello, consideró reunidos los supuestos contemplados por el art. 232, LCQ, y señalando que no existía activo, clausuró el procedimiento, disponiendo que, firme el decreto de clausura, estos obrados pasaran a la justicia en lo penal.

En segundo lugar, la Fiscalía de Cámara enfocó el examen del recurso desde la perspectiva de si lo dispuesto por el art. 232 de la ley 24.522 importa o no un prejuzgamiento y, si bien concluyó en que tal prejuzgamiento no existiría, las apreciaciones del dictamen revelan un cierto margen de opinabilidad de la cuestión.

En tercer lugar, conviene destacar que la sindicatura, en el informe que brindó a requerimiento de la Sala sobre el estado patrimonial actual de la fallida, describió un cuadro similar al que subyace en el memorial de agravios, ya que la propia recurrente puso de relieve que no tenía bienes.

Por último, cabe aclarar que, aunque el pedido de declaración de inconstitucionalidad se refirió al art. 233, LCQ, el dictamen fiscal alude todo el tiempo al art. 232 de la misma ley. De todos modos, más allá de las diferencias apuntadas, es claro que tanto el planteo como el dictamen versan sobre una misma y única cuestión, es decir la tacha de inconstitucionalidad de las premisas sobre las cuales descansa lo establecido por ambos artículos en cuanto a la clausura del procedimiento por falta de activo y la remisión de la quiebra a la justicia de instrucción.

3. Pues bien, la presunción de fraude a que alude el art. 232, LCQ, reconocería como presupuesto fáctico, pura y simplemente, la falta de activo o su insuficiencia para satisfacer los créditos verificados o incluso los gastos y honorarios del proceso concursal. En tales condiciones, nos encontraríamos ante una virtual reimplantación en nuestro sistema legal de la prisión por deudas, vedada por el art. 1 de la ley 514 (conf. art. 7, inc. 7, Convención Interamericana de Derechos Humanos).

En efecto, la sola carencia de bienes suficientes, aislada de todo otro elemento de juicio, no podría erigirse en una presunción irrefragable de fraude, la cual, sumada a la imperativa remisión de las actuaciones a la justicia del crimen, estaría anticipando un veredicto acerca de la existencia del elemento subjetivo principal de las figuras delictivas que habrían de ventilarse en el fuero penal. En otras palabras, de seguirse este camino interpretativo, se estaría incorporando en nuestro derecho positivo una forma de responsabilidad objetiva en materia penal.

Descartada, pues, la idea de atribuir el carácter antes mencionado a la presunción contenida en el art. 233, LCQ, resta ahora examinar cuál ha de ser el sentido y alcance que quepa atribuir a esa disposición a fin de tornarla compatible con los principios fundamentales de nuestro sistema jurídico.

En primer lugar, debe decirse que la regla en nuestro derecho positivo consiste, precisamente, en erigir una presunción genérica de buena fe (conf. art. 2362, cód. civil). En tanto que el dolo o el fraude deben ser objeto de prueba positiva y precisa, y no es dable presumirlos, salvo cuando media una específica norma legal que lo establezca (v.gr. arts. 1297, 3604 y su nota, entre otros, del cód. civil). Pero cuando esto ocurre, los alcances de tales presunciones se encuentran circunscriptos a los efectos de determinados actos o negocios y su consecuencia repercute sobre la validez o, más frecuentemente, sobre la eficacia de aquéllos.

Vale decir, tales presunciones no se extienden a un juicio abstracto sobre la conducta de ciertos sujetos y, menos aún, con el alcance de un preencuadramiento en un precepto penal que equivaldría a una precalificación de una conducta según un tipo penal y vendría a contradecir los principios consagrados por los arts. 1, 2 y 3 del código penal.

De lo expuesto cabe inferir lo siguiente:

a) La comunicación o remisión a la justicia criminal para la instrucción de una causa en dicho fuero no puede ser automática.

b) Habiendo desaparecido en el régimen concursal vigente la calificación de conducta (art. 290, LCQ), ha quedado implícitamente derogada la prejudicialidad mencionada en el art 1104, inc. 2, del cód. civil y excluida la aplicación de los arts. 10 y sgtes. del código penal.

Ante ese panorama normativo, la remisión imperativa a la justicia del crimen cuando el fallido carece de bienes no tiene explicación posible y derivaría en una regla irrazonable en los términos del art. 28 de la Constitución Nacional.
c) En efecto, si se siguiera ad literam la disposición de la ley de concursos a que hacemos referencia, se llegaría al absurdo de que sin una valoración previa por parte del juez de la quiebra, con el único y exclusivo presupuesto fáctico de la carencia o exigüidad de los bienes del fallido se crearía la presunción de un comportamiento encuadrable en alguna figura delictiva descripta por el código penal. Esto es, ni más ni menos, que erigir un dato de por sí inexpresivo –si no se lo relaciona con otros hechos– en una presunción de culpabilidad claramente contraria al principio de inocencia que consagra la Constitución y la ley (art. 18, Const. Nac., y art. 1, cód. penal).

d) Elípticamente, transitando esa vía interpretativa se desemboca en una reimplantación de la prisión por deudas o en el quebrantamiento del principio de inocencia, consecuencias ambas que no son admisibles.

e) La precedente conclusión impone, pues, propiciar una inteligencia del art. 233, LCQ, que torne compatible su texto con los principios esenciales de nuestro sistema jurídico. A tal fin, teniendo siempre en claro la doctrina de la Corte Suprema de Justicia de la Nación en cuanto a que la declaración de inconstitucionalidad es la ultima ratio del orden jurídico (Fallos: 249:51), hay que proponer una inteligencia razonable (Fallos: 247:121), y una interpretación razonable en la especie es que no pueden verse automatismos en la última parte del art. 233 y que la presunción de fraude que subyace allí debe extraerse de un examen integral de los hechos sub lite por parte del juez de la quiebra.

Interpretada esa norma con ese alcance, en el caso sub examen, no se advierten motivos para inferir que la mera ausencia de bienes suficientes se vincule de algún modo con un proceder reprochable atribuible a la fallida.

Por consiguiente, sin perjuicio de mantener la clausura del procedimiento decretada por el juez de primera instancia y por las razones expuestas a fs. 168, punto 1, no se encuentran motivos para remitir la causa a la justicia de instrucción.

Por tanto, se hará lugar al recurso con el alcance que surge de lo indicado precedentemente.

Las costas de esta instancia se impondrán en el orden causado atento la forma como se decide y las particularidades y dificultades interpretativas de la norma de cuya constitucionalidad se ha tratado (arg. arts. 68, 2do. párrafo, y 71, cód. proc.).

7. [sic] Por ello, se resuelve: admitir la apelación de la fallida y, en consecuencia, dejar sin efecto el punto 2 del auto de fs. 168.

Notifíquese por Ujiería.

Hágase saber a la Fiscalía de Cámara, a cuyo fin pasen los autos, sirviendo la presente de nota de remisión.

Hecho, devuélvase.

El Dr. Juan Manuel Ojea Quintana actúa conforme lo dispuesto en la Resolución N° 542/06 del Consejo de la Magistratura y Acuerdo del 15/11/06 de esta Cámara de Apelaciones. – José L. Monti. – Bindo B. Caviglione Fraga. – Juan M. Ojea Quintana (en disidencia) (Sec.: Fernando I. Saravia).

Disidencia del Dr. Ojea Quintana: En ocasión de hallarse estos autos para resolver sobre el recurso de apelación, no adherí al criterio de mis distinguidos colegas de Sala y, en cambio, tomé una decisión sin entender necesario proceder al dictado de la medida para mejor proveer de fs. 202.
Considero ahora, en que el cumplimiento de esa medida y de la audiencia de fs. 210, a la que no asistió la fallida, han dejado la causa para resolver sobre la apelación, que no hay elementos de juicio que modifiquen en algún modo mi voto expuesto en disidencia a fs. 203.

Por tanto, habré de remitir aquí a lo allí expresado en el sentido de que cabe compartir las consideraciones de la Fiscalía de Cámara, vertidas a través del dictamen de fs. 200/201, a los fines de rechazar el planteo de inconstitucionalidad, así como la evaluación que ha hecho el Sr. juez de primera instancia de los antecedentes de esta quiebra. Esa ponderación conduce a mantener el decisorio en lo relativo al pase de este expediente a la justicia de instrucción, máxime, como dije en la recordada oportunidad, ante las manifestaciones de la propia fallida en cuanto a la inexistencia de bienes al tiempo del decreto de quiebra y actualmente.

En este estadio, el informe de la sindicatura, en cumplimiento de la medida para mejor proveer, en cuanto a que no había individualizado bienes de la fallida ni actos sujetos a revocación, en rigor, confirman aquel temperamento.

Por ello, de conformidad con el dictamen fiscal, voto por el rechazo del planteo de inconstitucionalidad y la confirmación del decisorio apelado, en cuanto fue materia de agravio. – Juan M. Ojea Quintana (Sec.: Fernando I. Saravia

“…resulta inconcebible la actuación de la sociedad anónima de contadores con el objeto de cumplir las incumbencias profesionales, si, como se prevé en los estatutos en examen, ella pueda cumplirse más allá de la vida de los profesionales que la integren por sus sucesores universales, o aún por sucesores particulares que devengan accionistas sin ser contadores públicos. Como es igualmente inconcebible que dicho objeto social pueda ser cumplido “por cuenta de terceros o asociada a terceros tanto en el país como en el exterior”….”

Buenos Aires 19 de marzo de 2004

VISTO

El Expediente Nro. 1735275 por el que se presenta para su inscripción el contrato social de la sociedad «GHIANO, RE Y ASOCIADOS SOCIEDAD ANÓNIMA», instrumentado en Escritura Pública nº 19 de fecha 11 de Febrero de 2004, del protocolo de la escribana Judith Soboski.

Y CONSIDERANDO:

1. Que del acta constitutiva y estatutos pasados a Escritura Pública por la Escribana Judith Soboski y cuya inscripción se solicita a esta INSPECCION GENERAL DE JUSTICIA, surge que los Sres. Juan Francisco Ramón Ghiano, Alfio Martín Re y Marcos Pedro Bruno, quienes manifestaron, todos ellos, ser Contadores Públicos y encontrarse domiciliados en la Ciudad de Rafaela, Provincia de Santa Fe, decidieron constituir una sociedad anónima denominada «GHIANO, RE Y ASOCIADOS SOCIEDAD ANÓNIMA» por el término de 99 años, y cuyo objeto principal, entre otras actividades, comprende las siguientes: Dedicarse por cuenta propia, de terceros o asociada a terceros tanto en el país como en el exterior a la prestación de toda clase de servicios profesionales de asesoramiento y/o consultoría en el área impositiva, contable, concursal, pericial, costos y todas las incumbencias profesionales que autoriza la ley 20.488 a los profesionales de la ciencias económicas.

2. Que sin perjuicio de lo que se dirá más adelante, no se ha acreditado por parte de los concurrentes al acto constitutivo su calidad de Contadores Públicos, ni su matriculación en el Colegio Profesional de Ciencias Económicas de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, o en el Colegio Profesional respectivo al domicilio de los peticionantes en la Provincia de Santa Fe.

3. Que no obstante el derecho que les incumbe a los peticionantes de asociarse con fines útiles conforme expresamente reconoce nuestro ordenamiento constitucional
( art. 14 de la Constitución Nacional ), tal derecho ha de ejercerse de conformidad a las leyes que razonablemente lo reglamentan.

4. En tal sentido, esta INSPECCION GENERAL DE JUSTICIA entiende que quienes ejercen una profesión liberal solo pueden encontrar su molde asociativo a través de las normas que regulan a las sociedades civiles ( arts. 1648 a 1788 bis del Código Civil ). Muy por el contrario, la tipología societaria prevista en la ley 19550 no está al alcance de aquellos, por las razones que de seguido se expondrán y que se circunscriben, habida cuenta del documento cuya inscripción se solicita, a los profesionales en ciencias económicas.

5. En primer lugar, la ley 20.488 de Ciencias Económicas, que cuenta ya con una vigencia de mas de 30 años, se refiere en todo su articulado a las personas físicas, en cuanto prevé los requisitos necesarios para el ejercicio de las profesiones descriptas en el artículo 1º de la citada ley. En tal sentido, la clara y categórica exigencia de dicha normativa en cuanto requiere a la “persona» que pretenda ejercer dicha profesión, el » título habilitante » o el «diploma extranjero” sumado a la necesidad de «tener una residencia en el país no menor de dos años” ( art. 2º ); la referencia que el artículo 3º de dicha ley hace a la necesidad de que el profesional aplique «conocimientos propios» y la no menos clara y categórica prescripción del artículo 4° de la ley en análisis, en cuanto dispone que » El uso del título de cualquiera de las profesiones enumeradas en el artículo 1°, solo será permitido a personas de existencia visible”; permite concluir que, salvo las limitadas excepciones que dicha ley contempla, el ejercicio de las profesiones de licenciado en economía, contador público, licenciado en administración, actuario y sus equivalentes, deben ser ejercidas por personas de existencia visible.

6. Bien es cierto, como se ha adelantado, que la ley 20. 488 se refiere a la actuación colectiva de los graduados en ciencias económicas, y lo hace en su artículo 5° donde textualmente se dispone que «Las asociaciones de los graduados en ciencias económicas a que se refiere la presente ley solo podrán ofrecer servicios profesionales, cuando la totalidad de sus componentes posean los respectivos títulos habilitantes y estén matriculados” pero fácil es advertir que se trata de una disposición excepcional, que debe ser interpretada dentro de un contexto donde se reglamenta una actividad de eminente naturaleza civil y no mercantil, como lo son las profesiones liberales ( Pérez Delgado Jorge G, «Ambito y vigencia de la sociedad civil», en Revista del Notariado n° 773, Septiembre – Octubre de 1980, página 1413 y siguientes; “Videla Escalada, Federico, «Hacia una ley uniforme para las sociedades civiles y comerciales», publicado en El Derecho 4 -1020 ).

7. Desde tal óptica, es de toda evidencia que la expresión que utiliza la ley 20.488 a las “Asociaciones de los graduados en ciencias económicas», debe ser interpretada como referida a las sociedades civiles y no mercantiles, pues el carácter intelectual de las prestaciones y el especial régimen de responsabilidad prevista por el ordenamiento común y que caracterizan la actuación del profesional dentro de su organización plural, son mas propios de una sociedad civil y no de una entidad mercantil. Del mismo modo, la agrupación de profesionales en ciencias económicas bajo la forma de una sociedad mercantil tampoco resulta compatible con los principios éticos que caracterizan la actuación de aquellos, y mucho menos de una sociedad anónima – como es la sociedad que se pretende constituir – la cual ofrece dificultades en cuanto a la necesaria e inmediata identificación de sus integrantes.

8. No se ignora que la doctrina mercantilista ha sostenido, desde la sanción de la ley 19550, que el carácter mercantil de una sociedad lo brinda el tipo adoptado y no la actividad realizada por ella ( Halperin Isaac y Butty Enrique, «Curso de Derecho Comercial». Volumen I, Ed. Depalma, 2000 página 353; Zaldívar Enrique, Ragazzi Guillermo, Manovil Rafael y San Millán Carlos, «Cuadernos de Derecho Societario», tomo I, Ediciones Macchi, 1973, página 45; Nissen Ricardo Augusto, «Ley de Sociedades Comerciales», Tomo 1, Ed. Abaco, 1993, página 26 y siguientes), pero nuevas reflexiones efectuadas sobre el particular me persuaden de lo contrario, esto es, que la adopción de uno de los tipos previstos por la ley 19550 somete a las sociedades mercantiles a dicha legislación, solo si el objeto de las mismas se encuentra incluido dentro de la idea económica de empresa, la cual, como sostuvieron los Redactores de dicho ordenamiento societario en su Exposición de Motivos, constituye la actividad normal de las sociedades mercantiles.

Lo contrario implicaría un verdadero contrasentido, pues nada justifica que la aplicación de un derecho especial para la entidad o quienes la integran dependa exclusivamente de la redacción de un documento o de una inscripción registral; lo verdaderamente trascendente en torno a la legislación aplicable a la sociedad lo constituye la naturaleza de la actividad – esto es, la sustancia y no la forma -, pues las soluciones previstas por el derecho civil han sido pensadas para la generalidad de las personas, a diferencia de la legislación mercantil, que constituye un sistema normativo especialmente pensado para el empresario o el comerciante. Repárese en el particular caso de una sociedad de hecho de objeto civil, para advertir el absurdo que implica que la mera toma de razón de la sociedad en los registros mercantiles pueda cambiar la legislación aplicable a dicha entidad. A ésta – y a sus socios – se le aplicarán las normas del Código Civil hasta tanto la misma se regularice, oportunidad que pasará a ser regida por la ley de sociedades comerciales, la cual forma parte del Código de Comercio ( art. 384 de la ley 19550 ), lo cual resulta inadmisible.

De manera entonces que ante una actividad de característica eminentemente civil, como lo es el ejercicio de las profesiones liberales, el único esquema societario admisible lo constituye el molde de las sociedades civiles, cuyo carácter «intuitu personae» resulta innegable ( Lafaille Héctor, «Curso de Contratos», tomo II número 557; Videla Escalada Federico, «Las Sociedades Civiles», Ed. Abeledo Perrot 1962, página 16 ), y que prevé, como ya ha sido dicho, un especial régimen de responsabilidad mancomunada – salvo pacto en contrario estableciendo la solidaridad entre los socios mas adecuado a la naturaleza de la actividad desarrollada por el ente y un sistema de aportes de los socios que permite las obligaciones por hacer ( art. 1649 del Código Civil ).

9. Diversas normas de nuestro ordenamiento legal permiten llegar a esta conclusión: En primer lugar, el art. 285 de la ley 19.550 pone claramente de relieve la voluntad del legislador societario de apartar la posibilidad de limitación de la responsabilidad en orden al ejercicio de determinadas funciones cuando éstas, como en el caso del ejercicio de la sindicatura societaria, requieren determinadas calidades profesionales exigidas por la propia ley, ya que en tal supuesto, de recurrirse a una sociedad ésta debe ser civil e integrada exclusivamente por contadores públicos o abogados y la responsabilidad asumida por los mismos debe ser solidaria (art. 285 citado). Del mismo modo, los artículos 253 in fine y 258 de la ley 24522, que legislan sobre el ejercicio plural de la sindicatura, pues aún cuando se admita la inscripción de «Estudios de Contadores” a efectos de la designación de síndicos concursales, el ejercicio de la función es estrictamente personal, lo que ni siquiera se ve desvirtuado por el hecho de admitirse la posibilidad de la actuación de una sindicatura plural.

10. La doctrina y la jurisprudencia extranjera ha también coincidido en el rechazo de la utilización del molde de las sociedades comerciales para las asociaciones de profesionales, con el argumento de que la tipología societaria diluye o aminora al menos la responsabilidad profesional. En tal sentido, Yzquierdo Tolsada sigue puntualmente a la jurisprudencia italiana, proclive solo a admitir la sociedad civil como único molde de las entidades de profesionales, argumentando que » La solución es enteramente transplantable a nuestro Derecho. No parece en absoluto deseable otra fórmula que no sea la sociedad civil, idónea para el ejercicio de una actividad que, aunque económica, no tiene la consideración de comercial” ( Yzquierdo Tolsada M. «La responsabilidad de los profesionales liberales en el ejercicio de grupo», en el libro «El ejercicio en grupo de las profesiones liberales». Universidad de Granada, 1989, pág. 471 ). En el mismo sentido se orienta Fernández Costales, quien rechaza las sociedades mercantiles para las sociedades de profesionales ( «Las sociedades de médicos» en la obra colectiva antes citada, pág. 367 ) y fundamentalmente autores de la talla de Francisco Vicent Chuliá y Manuel de la Cámara Alvarez, quienes pusieron el énfasis en el carácter personalísimo de las prestaciones profesionales – imposible de ser prestadas por sociedades mercantiles – para concluir que la sociedad civil es el tipo adecuado para la sociedad profesional ( Vicent Chuliá Francisco, «Compendio Crítico de Derecho Mercantil», tomo I, 2da. Edición, Ed. Barcelona 1986 páginas 197 y 198 y De la Cámara Alvarez Manuel, “Estudios de Derecho Mercantil», Primera Parte, tomo I, Editoriales de Derecho Reunidas, 1981 páginas 231 a 242, etc. ).

11. A mayor abundamiento, cabe agregar que resulta inconcebible la actuación de la sociedad anónima de contadores con el objeto de cumplir las incumbencias profesionales, si, como se prevé en los estatutos en examen, ella pueda cumplirse más allá de la vida de los profesionales que la integren por sus sucesores universales, o aún por sucesores particulares que devengan accionistas sin ser contadores públicos. Como es igualmente inconcebible que dicho objeto social pueda ser cumplido “por cuenta de terceros o asociada a terceros tanto en el país como en el exterior”.

12. En definitiva, para nuestro derecho es inadmisible que una sociedad anónima cumpla, como objeto social, con las incumbencias profesionales propias de los graduados del área, lo cual es absolutamente lógico a poco que se repare en que el ente ideal, aún el conformado exclusivamente por graduados, no es él mismo un graduado matriculado, ni puede él mismo por la naturaleza de la propia actividad – cumplir con el desarrollo de las incumbencias, que, por el momento, sólo pueden ser efectivamente cumplidas por personas físicas.

Repárese al respecto. Conforme fuera sostenido por autorizada doctrina, que la explotación conjunta del trabajo de los profesionales que pudiera realizar una sociedad constituida entre los mismos, no apareja ni autoriza su atribución o ejecución material al ente ideal por ellos formado. Siempre será el fruto del trabajo personal o intelectual de alguno, algunos, o todos sus integrantes y no el de ente ideal que los reúne a otros fines distintos, como puede ser la colaboración entre los mismos ( Anaya, Jaime L., «La sociedad de profesionales», El Derecho Tomo 123 pág 272 y Farina, Juan María: «Agrupaciones entre abogados para el ejercicio profesional», La Ley 1997-B, pág. 1014 y ss.; y «El contrato de sociedad entre los contratos de colaboración. Las sociedades entre abogados» en Cuadernos de la Universidad Austral, Nro. 1, Derecho empresario actual, Editorial Depalma, pág. 318 y ss. etc. ).

13. Que tanto la naturaleza de las cosas como el buen orden y sentido indican que no todas las actividades del hombre, así importen la producción o intercambio de un bien o servicio, puedan ser cumplidas por una sociedad anónima, la que ha sido concebida y reglamentada a otros fines distintos que el ejercicio de ciertas profesiones libres reglamentadas.

14. Por otro lado, resulta oportuno reiterar el carácter excepcional de la limitación de la responsabilidad con respecto al principio general de la responsabilidad patrimonial plena proveniente del derecho civil, teniendo en cuenta que aquel ha sido concebido fundamentalmente como una respuesta a la necesidad de obtener importantes concentraciones de capitales para el ejercicio de actividades de contenido económico, lo cual no es el supuesto de autos; correspondiendo observar en todo caso, la existencia de otros recursos de carácter no societario que sin comprometer el principio general -inherente, por otra parte, a la naturaleza de las actividades profesionales- cuya aplicación puede en ciertos supuestos arrojar consecuencias equiparables, tales como las cláusulas de dispensa de culpa entendidas en su justo significado y los seguros por responsabilidad civil profesional.

15. Finalmente, tampoco se ignora que la ley 19550, en su artículo 3°, prevé la posibilidad de funcionamiento de asociaciones de cualquier objeto, bajo la forma de sociedad, pero de ello no se sigue necesariamente que las personas que ejercen profesiones liberales puedan adaptar el molde de las sociedades comerciales, amparándose en la híbrida figura antes mencionada. En primer lugar porque el mencionado artículo 3° se refiere a «asociaciones», en clara alusión a las asociaciones civiles y no a las sociedades civiles, y en segundo lugar, por cuanto se trata, dicha norma, de una excepción concreta a la definición que el artículo 1º hace de las sociedades comerciales, de la cual no pueden extraerse principios generales, habida cuenta su excepcionalidad. No debe olvidarse que la extraña situación prevista por el artículo 3º de la ley 19550 fue elaborada para dar concreta solución a determinadas situaciones fácticas existentes el momento de la redacción de la ley de sociedades comerciales y que habían merecido la aprobación por este Organismo ( Hindú Club y Tortugas Country Club ), lo cual constituyó un notorio desacierto, que la doctrina se ha encargado de señalar ( Biagosch Facundo, «Asociaciones Civiles», Ed. Ad – Hoc, 2000, página 241 y siguientes ).

16. Por todo ello y lo dispuesto por los artículos 6º y 167 de la Ley Nº 19.550 y disposiciones legales citadas en los considerandos que anteceden:

EL INSPECTOR GENERAL DE JUSTICIA
RESUELVE:

Artículo 1º: No hacer lugar a la inscripción en el Registro Público de Comercio del acto constitutivo de la sociedad «GHIANO, RE Y ASOCIADOS SOCIEDAD ANÓNIMA», en tanto no se suprima de la cláusula «segunda» de los estatutos sociales, lo referido a las incumbencias propias de los profesionales de ciencias económicas reguladas por las Leyes N° 20.488 y N° 466, ésta segunda de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.

Artículo 2º: Regístrese, notifíquese por cédula y archívese. Dr. RICARDO AUGUSTO NISSEN – INSPECTOR GENERAL DE JUSTICIA