En la Ciudad de San Miguel de Tucumán, 12 de Septiembre de 2008, reunidos los Sres. Vocales de la Excma. Cámara en lo Civil y Comercial, Sala Ia., Dres. María E. Frias de Sassi Colombres y Augusto Fernando Avila con el objeto de conocer y decidir los recursos

interpuestos contra la sentencia dictada en los autos caratulados “EMPRENDIMIENTO RIO GRANDE S.R.L. C/ ROBLES BENEJAM MARIA ALEJANDRA S/ CONTRATOS (ORDINARIO)”- Expte. N°1071/03; y abierta la vista pública, el Tribunal se plantea la siguiente cuestión: ¿ESTA AJUSTADA A DERECHO LA SENTENCIA APELADA?

Practicado el sorteo de ley para determinar el orden de la votación, el mismo dio el siguiente resultado: Dres. María E. Frias de Sassi Colombres y Augusto Fernando Avila.-

La Sra. Vocal MARIA E.FRIAS DE SASSI COLOMBRES, DIJO:

I. La actora apela la sentencia de fecha 27 de julio de 2007 (fs. 308/309) que hizo lugar a la defensa de falta de legitimación activa opuesta por la demandada y desestimó la demanda. A fs. 318/326 expresa agravios la recurrente, los que son contestados por la demandada a fs. 329/332.

II. 1. Los agravios: La recurrente se queja porque la sentencia ignoró la previsión del art. 18 de la Ley 24441, como así también que la previsión contractual, limitativa de los derechos de la fiduciaria, es una convención interna, establecida por las partes por razones administrativas, que no puede ser invocada por un tercero. Afirma que la convención fue modificada por acuerdo de las partes, instrumentado en un expediente judicial (N° 3067/00) que fue iniciado por la fiduciante Constructora Gigón S.R.L., asumiendo y ratificando una determinada posición contractual y procesal. Agrega que la fiduciante desistió del proceso, pero hizo reserva de reiniciar las acciones y así es que promovió esta acción, unificando ambas (fiduciante y fiduciaria) su única y misma posición procesal y contractual. Piensa que la más importante de las modificaciones consiste en que ambas contratantes (fiduciante y fiduciaria) le confirieron mandato al mismo abogado.

Considera que, con la notificación de la demanda (fs. 53), quedó notificada la cesión de los derechos a la fiduciaria, razón por la cual cuestiona que el juez a quo haya considerado no notificada la cesión y, por lo tanto, procedente la excepción de falta de legitimación activa. Asimismo, entiende que la defensa en cuestión encierra un tema de oponibilidad y no de legitimación sustancial.

Se queja porque el juez no consideró lo dispuesto por el art. 2505 del Cód. Civil, pues su parte cumplió con todos los recaudos en relación a la adquisición del dominio fiduciario: así, la escritura de constitución del fideicomiso fue inscripta en el Registro Inmobiliario por lo que dicho negocio adquirió plena oponibilidad frente a terceros.

Cuestiona que el juez a quo no haya asignado valor probatorio a la absolución de posiciones de la demandada ni a la declaración testimonial de la Escribana Zerdán. Respecto de la confesional, considera que la demandada está confesa con las dos posiciones de fs. 246.

Manifiesta que el fallo contraviene expresamente una norma legal expresa, esto es el art. 18 de la Ley 24441 que faculta al fiduciario para ejercer todas las acciones en defensa de los bienes fideicomitidos. Añade que también el contrato le asignaba suficientes facultades a la fiduciaria y destaca, en ese sentido, las cláusulas 2.9.3 y 2.10.3.

Postula la aplicación de los arts. 6, 12 y 13 de la Ley 24441.

2. La demandada solicita el rechazo del recurso por las razones que expone a fs. 329/332 a las que me remito.

III. El planteo de nulidad de la sentencia: En primer lugar estimo que corresponde formular algunas aclaraciones al planteo de nulidad de la sentencia que el recurrente introduce en su memorial recursivo.

Al respecto considero que sus quejas en ese sentido deben ser desestimadas ya que la sentencia ha sido dictada respetando las formas del debido proceso y los recaudos de los arts. 272 y 273 del CPC y C.

Las supuestas falencias denunciadas por la actora son subsanables por la vía del recurso de apelación y no por vía de la nulidad –la que cabe destacar no ha sido articulada en la forma que señala la ley ritual-, y que sólo procede cuando la decisión ha sido dictada en un procedimiento afectado por los vicios a que se refieren los arts. 166 y 167 Procesal, siempre y cuando los mismos no hayan podido ser subsanados en la instancia en que se cometieron (conf. art. 808 CPC y C), circunstancia que no se da en el supuesto de autos.

IV. Los antecedentes del caso: La actora, Emprendimiento Río Grande S.R.L., inició este proceso en contra de María Alejandra Robles Benejam con el objeto de que se declare resuelto el contrato celebrado el día 25/11/1994 y se la condene a restituir el inmueble y a pagar los daños y perjuicios ocasionados a su parte. Relató que la demandada encomendó a Constructora Gigón S.R.L. la construcción de una unidad de vivienda, de las características descriptas en el llamado “pliego de especificaciones técnicas” y que el precio de la adquisición se pactó en la cantidad de $52.800 que debía abonar en 220 cuotas, iguales y consecutivas de $240 cada una y que correspondía a una casa de dos dormitorios. Expresa que luego del pago de la primera cuota de $240, Robles Benejam decidió adquirir una vivienda de tres dormitorios con una cuota mensual de $280; que resultó adjudicataria en el curso del primer mes, por lo que debía abonar la suma de $280 más $70 del 25%, lo que daba un total de $350 hasta cubrir la cantidad de $61.600; que su parte entregó la vivienda de tres dormitorios en las condiciones pactadas; que ambas partes pactaron una ampliación de la obra con un costo de $3000 pagados el mes de abril y 24 cuotas de $159,05, compromiso que no fue cumplido por la demandada. Agrega que recurre al procedimiento del art. 1204 por la situación de morosidad en que se encuentra la demandada por lo que solicita que se declare resuelto el contrato desde el día 30/11/1998, fecha en que concluyó el plazo acordado en la notificación del 19/09/1998. Asimismo, reclama el pago de los daños consistente en el 0,70% del valor de la vivienda por cada mes en que demore la restitución computado desde la fecha de entrega de la vivienda hasta su resolución; sumas que serán compensadas con las que corresponda restituir a la demandante (fs. 5/11).

La demandada planteó la defensa de falta de acción ya que, de existir el instrumento de la supuesta cesión fiduciaria, éste le era inoponible pues jamás le fue notificada. Subsidiariamente contestó la demanda y negó haber sido notificada de decisión alguna de rescisión contractual, cuestión que –en su opinión- es trascendental para el destino final del pleito. Añade que la única comunicación acompañada fue la carta documento de fecha 29/10/97, la que no puede ser considerada intimación y/o constitución en mora. Considera que, en el caso de que se otorgue a esta demanda el carácter de procedimiento de rescisión, no corresponde reconocerle efectos retroactivos, sino que éstos deben computarse a partir de la notificación de la demanda. Afirma que a los fines rescisorios, su parte reviste el carácter de adquirente adjudicataria. Finalmente, cuestiona los rubros reclamados y denuncia el incumplimiento reiterado de la parte actora por lo que plantea la «exceptio non adimpleti contractus» (fs. 79/86).

El juez a quo hizo lugar a la defensa de falta de acción ya que entendió que si las partes intervinientes en el contrato de fideicomiso, esto es Constructora Gigón S.R.L. y Emprendimiento Río Grande S.R.L., pactaron que la fiduciante (Constructora Gigón S.R.L.) seguiría ejerciendo las acciones judiciales que le correspondían a terceros, hasta la notificación a éstos de la cesión fiduciaria a favor de la actora, por aplicación de la teoría de los actos propios no podían pretender asignarle un sentido distinto. Asimismo, consideró que no se acreditó que la notificación se haya efectuado a la demandada, condición sin la cual Constructora Gigón S.R.L. conserva la legitimación procesal para actuar en contra de aquella y no la demandante (fs. 308/309).

V. La excepción de falta de acción: la actora denunció en la demanda que celebró con la Constructora Gigón S.R.L. un contrato de fideicomiso de garantía en fecha 7 de diciembre de 1999, el que se ins
trumentó en Escritura N°334 de idéntica fecha (fs. 257/262). En ese negocio, las partes dijeron: “dejando constancia de que se han otorgado distintos contratos preliminares de venta a favor de terceras personas, los que deben ser cumplidos por la sociedad fiduciaria. Los créditos emergentes de esos preliminares se transmiten fiduciariamente a la fiduciaria. Dejan también establecido que en caso de resultar necesaria la promoción de acciones judiciales tendientes a la ejecución, resolución o rescisión de alguno de esos preliminares, Constructora Gigón S.R.L. conservará la legitimación procesal para promover esas acciones, así como también las que fueran necesarias para la defensa de los derechos posesorios; hasta la fecha en que cualquiera de las partes notifique a los deudores cedidos sobre la existencia de esta cesión fiduciaria de los créditos emergentes de todos esos contratos, pudiendo la fiduciaria intervenir en esas actuaciones judiciales, sustituyendo procesalmente a la sociedad fiduciante” (cláusula 2.5).

En el caso, la cesión dispuesta en dicho contrato no fue notificada a la demandada con anterioridad a la promoción de esta demanda. La declaración testimonial de la Escribana Zerdán (fs. 104) no resulta demostrativa de que Robles Benejam hubiese sido notificada, siquiera verbalmente, de la transmisión operada; es más, al responder a las aclaratorias formuladas por la demandada, la testigo expuso que en la fecha en que citó a ésta y se entrevistaron, actuó a requerimiento de la Empresa Gigón S.R.L.. Es decir, que las citaciones y conversaciones con la demandada fueron efectuadas antes de la celebración del fideicomiso y la consiguiente cesión del crédito contra la demandada.

Tampoco ese conocimiento o anoticiamiento surge de la absolución de posiciones de la demandada (fs. 115). No obstante ello, considero que la notificación de la demanda que origina este pleito significó el anoticiamiento del deudor cedido (la demandada), quien, incluso, tomó conocimiento de la existencia de la cláusula que invocó como fundamento de la defensa interpuesta.

En relación a la notificación del deudor cedido se ha dicho: “También se ha tenido por eficaz la notificación de la cesión hecha al deudor al citarlo de remate en el juicio ejecutivo iniciado por el cesionario o al corrérsele traslado de la demanda” (Salas – Trigo Represas, Código Civil, Depalma, Bs. As., 1984, T. 2, pág. 206).

“Se ha resuelto, en forma reiterada, que es idónea la notificación de la cesión resultante del traslado de la demanda, ya que la demanda en que el cesionario reclama el crédito contiene una notificación cabal y el deudor no podrá oponer al cesionario la falta de notificación. La Cámara Nacional Comercial, sala D, entendió que la omisión de notificar al deudor cedido las cesiones efectuadas por una sociedad respecto de cheques librados por la firma concursada –cesiones celebradas con anterioridad al concursamiento-, no impide la verificación del crédito del cual es titular la incidentista, puesto que el cesionario puede demandar al deudor sin necesidad de notificarle previamente la cesión, ya que el traslado de la demanda es el mejor cumplimiento de aquella formalidad” (Ariza, Ariel, Código Civil Comentado – Contratos- Parte Especial, T. I, Rubinzal – Culzoni, Santa Fe, 2005, pág. 365).

Asimismo, se dijo: “En cuanto ‘a la notificación al deudor cedido (art. 1459, Cód. Civil) es eficaz cualquiera que sea la forma que revista, pues lo que importa es llevar a conocimiento la transmisión operada entre las partes, de un modo que no suscite duda sobre la efectividad del traspaso. Por ello se ha estimado que si la notificación proviene del cesionario con quien el deudor no está vinculado… debe ser practicada en base a un documento auténtico emanado del cedente en el que consta la cesión, pues de otro modo el notificado no adquiere la seguridad de haberse producido realmente la transferencia del crédito. Es idónea la notificación de la cesión resultante del traslado de la demanda que el cesionario del crédito le promueve al deudor’ [Llambías, «Código», III-B, p. 55; art. 1454 Cód. Civil; sala I, causa 30772, 13/3/89]. Y es así porque en la notificación al deudor cedido, no cabe la exigencia de formalidades excesivas debiendo las dudas en la interpretación del art. 1467 ser resueltas en el más favorable a la validez del acto [conf. «Stratta» en ED, 126-947 y autor cit. Borda, «Contratos», I, p. 399; esta sala causa 43878, «Jaque, Rudelindo Gaspar c. Denzoin, Juan Carlos s/ Cobro Ejecutivo», del 2/4/02]” (CCivyComAzul, Sala II, in re “Promotora Fiduciaria S.A. c. Ronicevi”, 30/04/2002, LLBA 2002, 1102, La Ley online).

Y “En el caso de autos, cabe tener por cumplida la comunicación del traspaso del crédito mediante la notificación del traslado de la demanda, puesto que es una de las formas idóneas a las que alude el artículo 1459 del Código Civil, para que opere la transmisión al cesionario [cfr., Llambías, Jorge, «Código Civil Anotado», Ed. Abeledo Perrot, Bs. As., 1998, Tomo III-B, pág. 55, con cita de Salvat, Acuña Anzorena y Borda]. En este sentido, Borda expresa que: ‘el cesionario del crédito puede demandar por vía ejecutiva u ordinaria al deudor sin necesidad de notificarle previamente la cesión, puesto que el traslado de la demanda es el mejor cumplimiento de aquella formalidad’ [cfr. Borda, Guillermo, «ob. citada», Ed. Perrot, Bs
. As., 1990, Tomo I, pág. 464]” (CNCom, Sala C, in re “Y, E. A. c. Plan Ovalo S.A. de Ahorro para fines determinados”, 04/04/2006, La Ley 2006-D, 645, La Ley online).

Por lo expuesto, corresponde revocar la sentencia en este aspecto y desestimar la excepción de falta de acción.

VI. 1. La pretensión resolutoria: La actora inició este proceso con el objeto que se declare resuelto el contrato de fecha 25/11/1994.

La demandada negó que haya sido notificada de decisión alguna de rescisión contractual y que la comunicación del 29/10/97 tuviese el carácter de una intimación o constitución en mora, circunstancia que, a su juicio, obstaría al progreso de la demanda.

El contrato objeto de la litis dispone que el precio “será satisfecho en 220 cuotas iguales y consecutivas de pesos doscientos cuarenta ($240)… que vencen entre el primero y el décimo día de cada mes calendario”. En cuanto a la mora y sus consecuencias establece: “La falta de pago de las cuotas en término dará lugar a un interés punitorio igual al que percibe el Banco de la Provincia de Tucumán en sus operaciones de giro en descubierto en cuenta corriente; el que se devengará desde que cada cuota debió ser pagada hasta la fecha de su efectivo pago. Cuando dicha mora fuese de cuatro cuotas, la empresa tendrá derecho de rescindir el contrato…”.

Más allá de las palabras usadas en el contrato, lo cierto es que la cláusula titulada “intereses punitorios, mora y rescisión”, prevé la facultad resolutoria que podía ejercitar el vendedor ante la mora del comprador en el pago de cuatro cuotas. Es decir, nos encontramos frente a un supuesto de pacto comisorio expreso, lo que es admitido por ambas partes.

Asimismo, en el caso, la mora operó automáticamente de conformidad con lo prescripto por el art. 509, párrafo 1° del Cód. Civil, pues se trata de una obligación a plazo (del 1 al 10 de cada mes). La mora se configuró el 10 de agosto de 1998. Ello es así porque el actor abonó la cuota correspondiente a ese mes, recién el 03/02/1999, tal como surge del recibo n° 0239 que ha sido acompañado por ambas partes (fs. 42 y 58) cuando debió pagarla entre el 1 y el 10 del mes de agosto, de acuerdo a lo pactado en el contrato respecto del pago del precio. Por lo demás, ese es el último pago efectuado de acuerdo a los recibos acompañados por la propia demandada.

En ese contexto, era innecesaria la interpelación a fin de constituir en mora a la demandada, tal como ésta pretende en su responde. Tampoco era necesario la notificación de la decisión de resolver el contrato pues esa exigencia sólo opera en los supuestos en que dicha facultad se ejercita extrajudicialmente y en autos ese es, precisamente, el objeto de la demanda: que se declare resuelto el contrato lo que significa que la resolución se demanda por vía judicial.

Al respecto se ha dicho: “No debe confundirse el trámite judicial, expedito sin más extremos o requisitos, con el trámite de resolución extrajudicial; de allí que no es necesario que el acreedor que demanda cumpla con el requerimiento previo, propio de la resolución ‘por su autoridad’. Basta la mora ya mencionada…” (Mosset Iturraspe, Jorge – Piedecasas, Miguel en Código Civil Comentado – Contratos – Parte general, Rubinzal – Culzoni, Santa Fe, 2006, pág. 447).

De todas maneras, debo dejar aclarado que la carta documento del 28/10/1997 (que está agregada a fs. 19 y cuya recepción ha negado la demandada), no puede considerarse interpelación ni comunicación de la voluntad resolutoria como lo pretende la demandante. Ello es así porque en dicho instrumento el actor se limitó a solicitar a la compradora (demandada) que , en el plazo de quince días, concurra a la escribanía Zerdán de Michel para dar comienzo a la escrituración, pero dicha comunicación no expresa la decisión de resolver el contrato.

2. La excepción de
incumplimiento: la demandada denunció reiterados incumplimientos de la actora, tales como los innumerables vicios de construcción que tiene el inmueble, que ésta no justificó el cumplimiento de las exigencias establecidas en cuanto al otorgamiento de la tenencia, aprobación municipal de planos y aprobación de reglamentos de copropiedad.

En relación a las obligaciones de la empresa vendedora, el contrato dispone: “2. La obtención de las aprobaciones oficiales que fueren menester, como, verbi gratia, las aprobaciones municipales y las de los colegios de arquitectos e ingenieros… La entrega de la tenencia del inmueble y de la unidad de vivienda al adquirente se efectuará de conformidad con y en el tiempo indicado en el Plan general respectivo, el cual, debidamente suscripto por las partes, es parte integrante de este contrato… La posesión del inmueble y de la unidad de vivienda, como asimismo la escritura traslativa de dominio de ambos, se otorgarán al adquirente por la Empresa al cumplirse el año y medio, el plazo se computará desde que se cumplan los siguientes hechos –tomándose como principio del plazo al acaecimiento del último de ellos-, a saber: otorgamiento de la tenencia; aprobación municipal de los planos; aprobación del reglamento de copropiedad.”

Como surge de los términos del contrato precedentemente trascriptos, las obligaciones a cargo del vendedor no tenían plazo expreso fijado, por lo que de conformidad a lo dispuesto por el art. 509, 2° párrafo del Cód. Civil para constituirlo en mora, la compradora debió interpelarlo, circunstancias que no acontece en la especie. Además, la excepción de incumplimiento no es viable cuando la propia excepcionante se haya en mora.

La carta documento de fecha 04/09/1998 (fs. 18) no tiene virtualidad a los fines de la constitución en mora del vendedor, porque a esa fecha, la requirente (compradora) ya se encontraba en mora y, por lo tanto, no podía exigir el cumplimiento de la cocontratante; a más de ello, el incumplimiento supuestamente denunciado era insignificante (entrega del pliego de especificaciones técnicas) frente al incumplimiento de la obligación principal a su cargo (pago del precio). Pero esa intimación no tiene efecto constitutivo en orden a las obligaciones principales del vendedor, tales la entrega de la cosa (que ya había sido cumplida) y la escrituración (para la cual no había plazo expreso).

En relación al plazo de la escrituración se ha dicho: “la escrituración requiere trámites que se cumplen a partir de la celebración del boleto, en un tiempo más o menos extenso, que las partes pueden determinar –se escriturará tal día- o bien dejar indeterminado, impreciso, sujetado a la superación de los obstáculos, al cumplimiento de los trámites… De allí que la jurisprudencia haya enfatizado que: el plazo para escriturar es, por lo general y de ordinario, suspensivo; … también, y en principio, por las peculiaridades que le son connaturales, esta obligación escapa a la aplicación pura y simple de la mora automática consagrada por el art. 509 del Cód. Civil; … es equivocado suponer que el mero transcurso del plazo produce la mora del deudor de la prestación o de los deberes secundarios pendientes…” (Mosset Iturraspe, Jorge – Novellino, Norberto, La obligación de escriturar, Ediciones La Rocca, Bs. As., 1997, pág. 102).

Por lo demás, está claro que la demandada fue anoticiada de la intención de escriturar y por ello concurrió a la escribanía, tal como ha sido relatado por la escribana Zerdán de Michel (declaración de fs. 104), circunstancia que ha sido reconocida por la demandada en la absolución de posiciones (fs. 115) y que relativiza la negativa de recepción de la carta documento de fs. 19 pues lo concreto es que la escribana designada por la vendedora para la realización de la escritura, llamó a la compradora y se entrevistó con ella para concretar la escrituración y ésta se negó por los vicios que supuestamente tenía el inmueble. Esa es la única interpretación posible, pues no se explica otra razón por la cual la demandada hubiere concurrido a la escribanía sino es en virtud de una citación, llamado o comunicación relativa al acto escriturario. En definitiva, recibida o no por la demandada la carta documento del 28/10/1997 (fs. 19), lo cierto es que esta concurrió a la escribanía y se entrevistó con la escribana Zerdán de Michel.

Asimismo, adviértase que el vendedor no se encontraba en mora con la obligación de entrega de la tenencia ni de la escrituración pues, como bien lo ha reconocido la demandada en la audiencia de absolución de posiciones (fs. 115), el inmueble le fue entregado inmediatamente de celebrado el contrato. Del texto de la contestación de la demanda y de lo manifestado al absolver posiciones, la demandada imputa a la actora, principalmente, defectos de construcción en la vivienda adquirida, pero tales vicios no han sido probados y la cuestión no ha sido introducida por la vía de los arts. 2164 y ss del Cód. Civil. Ese es el principal incumplimiento de la actora que denuncia la adquirente.

Por otra parte, la demandada no probó que hubiese interpelado a la actora (o su cedente), respecto de los supuestos defectos o vicios de la vivienda o de las posteriores mejoras o ampliaciones. Tampoco
demostró que hubiese recibido el inmueble con reservas en relación a la calidad de la construcción. En ese contexto, la conducta asumida por la compradora de dejar de pagar las cuotas no luce ajustada a derecho pues si bien la ley autoriza a uno de los contratantes a dejar de cumplir la prestación a su cargo, si el otro no cumple u ofrece cumplir la suya, tal facultad requiere la previa constitución en mora del deudor, en este caso, la empresa constructora (arg. arts. 1201 y 510 Cód. Civil). Pero ese no fue el camino seguido por la demandada.

De acuerdo a lo considerado precedentemente, debe admitirse la demanda por resolución contractual entablada ya que se encuentran acreditados los requisitos para que esta opere. En efecto, está acreditado que la demandante no se encuentra en mora, sino que cumplió su obligación de entrega de la tenencia del inmueble; que efectuó la división del inmueble, concretada en el Reglamento de Copropiedad (conf. declaración de la escribana de fs. 104); que inscribió en el Registro Inmobiliario dicho Reglamento (fs. 184/188); que ofreció escriturar. También está acreditado el incumplimiento imputable y mora de la demandada.

3. Los efectos de la resolución y el reclamo de daños y perjuicios: como consecuencia de la procedencia de la pretensión resolutoria, las partes deberán restituirse lo que mutuamente hubiesen recibido a fin de colocarse en la misma situación en que se encontraban al tiempo de la celebración del negocio resuelto (art. 1204 Cód. Civil). Ello es así porque entre las partes, en principio, la resolución opera retroactivamente. Así lo ha decidido esta Sala al decir: “El pacto comisorio produce, en principio, con relación a las partes los efectos de la condición resolutoria es decir, que el contrato queda sin efecto retroactivamente, y las partes deben restituirse mutuamente lo que hubieran recibido como consecuencia de el [arg. arts. 543, 555, 1374, 2669, 2670 y concordantes CC]” (in re “Leguizamón Segundo Antonio vs. Ricardo Néstor Rodríguez S/ Resolución o rescisión de contrato”, sentencia n°322, del 17/10/1995).

También dijimos: “El efecto natural de resolver es desatar el vínculo contractual y con efecto retroactivo, sea que hubiese sucedido por imposibilidad de cumplimiento o por mora. Las prestaciones deben restituirse de conformidad a los principios generales, a salvo la reclamación por daños y perjuicios. [cfr. E. A. Ferreyra, «Principales efectos de la contratación civil», págs. 283/284]. Declarada judicialmente la resolución de un contrato, las partes deben devolverse recíprocamente lo que hubiesen recibido como consecuencia del mismo [arts. 1204, 1374, 1052 y conc. del Código Civil]…”. (en autos “Constant Silvia Eugenia del Valle C/Jimenez Roberto Eduardo s/Cumplimiento de obligación”, sentencia Nº: 433, del 06/10/2006).

Ahora bien, la resolución también da derecho a la parte cumplidora al resarcimiento de los daños sufridos. En el caso, la actora sostiene que en noviembre de 1998, la demandada quedó constituida en mora y con la obligación de restituir el inmueble por lo que reclama por la privación del uso y goce de la vivienda, la suma equivalente al 0,70% del valor de la vivienda por cada día que demore la restitución, computado desde la fecha en que quedó resuelto el contrato. También reclama igual porcentaje desde la fecha de la entrega de la vivienda hasta su resolución y formula reserva de reclamar los daños y perjuicios que se detecten en el inmueble y el pago de los impuestos, tasa y contribuciones que lo graven.

En la cláusula contractual relativa a las consecuencias de la rescisión[1], las partes acordaron que el adquirente perdería todos sus derechos al terreno y a la vivienda y si revestía el carácter de adquirente adjudicatario (tal la situación de la demandada), perdería el porcentaje del 45% de lo que haya pagado “en concepto de indemnización” (lo subrayado me pertenece), debiendo la empresa devolverle el 55% restante (menos los gastos ocasionados por la rescisión) en tantas cuotas como cuotas hubiese pagado el adquirente, venciendo la primera de ellas un año después de producida la rescisión.

En ese contexto, en que el daño ha sido cuantificado de manera convencional y anticipada por las partes en una cláusula penal, el resarcimiento se limita a lo pactado sin que el acreedor pueda alegar que dicho monto pactado es insuficiente ni que el deudor pueda invocar que es excesivo (conf. arts. 655 y 656 del Cód. Civil).

Así se ha considerado: “Interpreto que la sentencia es en tal sentido, errónea y que le asiste razón al quejoso. En principio -y en lo que hace a la faz substancial del tema-, porque el efecto de la resolución contractual es que las partes se restituyan mutuamente aquello que hubiesen recibido con motivo del negocio jurídico extinguido [art. 1052 CCiv.], careciendo de causa que cada contratante mantenga lo recibido en función del negocio resuelto. Luego y en lo que hace a la faz procesal, porque son los jueces los encargados de decidir la intención que las partes han tenido al promover la demanda y contestarla [Sup. Corte Bs. As. Ac. 3
3.929, Ac. 45.236, y Ac. 46.964 entre otros], debiendo resolver todas las cuestiones que le fueren sometidas [art. 168 CPCC. Bs. As.], dentro de un proceso con economía procesal y celeridad. Y consecuentemente, conforme a tales principios, el juez deberá tener en cuenta al sentenciar, las consecuencias de la resolución contractual [iuria curia novit], teniendo en consideración todos los elementos que forman parte de la cuestión a decidir, uno de los cuales -el mas importante en el caso-, pasa considerar el boleto de compraventa firmado entre las partes y las consecuencias de su resolución conforme lo allí convenido en forma expresa para ese caso. Y para así decidirlo, no es necesario que haya mediado reconvención, ya que de la sola aplicación de lo expresamente convenido entre las partes en el boleto de compraventa que se resuelve, surge ello palmariamente. Es decir, que la resolución involucra necesariamente lo previsto en la cláusula 7ª del instrumento de fs. 7/8, pto. B), o sea, que el incumplimiento de la compradora autoriza a la vendedora a dar por resuelto el contrato con la pérdida del 50% de las sumas entregadas hasta ese momento en concepto de indemnización. Y ello forma parte del thema decidendum, se haya planteado o no la reconvención, ya que involucra también los principios procesales de saneamiento, celeridad y buena fe que hacen a la esencia del proceso” (C.Civ.yCom. Quilmes, sala 2ª., in re “Grupo Constructor del Sur S.A. v. Fragati, Eber J., 11/05/2006, LexisNexis online, Lexis N°70037742).

También se sostuvo: “En la cláusula penal fijada en el contrato -que tiene una función resarcitoria-, las partes pretendieron liquidar por acuerdo de ellas y en forma anticipada, los daños y perjuicios que el incumplimiento de la obligación causara al acreedor [conf. Llambías, J. J., «Tratado de Derecho Civil. Obligaciones», t. 1, p. 420, n. 316; Cazeaux, Pedro N. -Trigo Represas, Félix A., «Derecho de las Obligaciones», t. 1, p. 298; Borda, SA., «Tratado de Derecho Civil. Obligaciones», t. 1, p. 201, n. 281; Alterini, Atilio J., y colaboradores, «Curso de las Obligaciones», vol. 1, p. 303, n. 367; Rezzónico, «Estudio de las Obligaciones», vol. 1, p. 243; Bustamante Alsina, «Teoría General de la Responsabilidad Civil», p. 148, ns. 389 y ss.]. De manera que éste no tiene derecho a solicitar una indemnización mayor aunque pruebe que la cláusula penal es insuficiente y, a su vez, el deudor no puede solicitar su reducción, argumentando que el acreedor no sufrió ningún daño [arts. 655 y 656 CCiv.]” (Cnac.Civ., sala F, in re “Aimasso, Mario S. v. Barmak, Ignacio G.”, 10/03/1988, JA 1989-I-845, LexisNexis online, Lexis N°70028109).

También este Tribunal sostuvo: “Si se ha establecido en el contrato que el vendedor perdería lo pagado en caso de remisión por incumplimiento a título de única y total indemnización, tal estipulación [como lo señala Llambías en su voto que se registra en E.D. 47-208] configura una cláusula penal que, conforme a la previsión del art. 655 del Código Civil entra en lugar de la indemnización de daños y perjuicios, por lo que no cabe ordenar su devolución” (in re “Fortes, Juan Serafín vs. Antonio Gorocito Décima y otra S/ Rescisión de contrato”, sentencia del 11/10/1989).

De allí que la pretensión indemnizatoria se limitará a la prevista en el contrato ya que no se ha invocado ni probado la existencia de un daño adicional que no fue previsto al tiempo de la celebración del contrato.

Asimismo, como lo anticipé precedentemente, entiendo que la demandada reviste la condición de adquirente adjudicatario pues tal como declaró la demandada en la absolución de posiciones, el mismo día de la celebración del contrato hubo un sorteo que ella ganó y como solo estaban construidas casa de tres dormitorios, ella aceptó esa condición. Además, tal como se previó en el contrato, a partir de la adjudicación la cuota se incrementaría en un 25% de su valor, que fue lo que efectivamente pagó la demandada, tal como surge de los recibos obrantes en autos.

Los pagos efectuados por la demandada, por todo concepto totalizan la suma de $18.624,77 de acuerdo a los recibos de pago acompañados por la demandada que no han sido desconocidos por la contraria y que están agregados a fs. 53/72. No sólo se incluyen las cantidades abonadas en concepto de precio, sino también las correspondientes a la ampliación o mejora de la vivienda e impuesto inmobiliario ya que al quedar resuelto el contrato, tales pagos quedan sin causa.

Como consecuencia de lo expuesto, la parte demandada deberá restituir a la parte actora el inmueble motivo del contrato dentro del plazo de diez días de notificada la presente, y ésta deberá devolverle, en idéntico plazo, la suma de $10.243,62 con más los intereses a la tasa pasiva desde la fecha en que cada cuota fue abonada y hasta el efectivo pago.

Por lo expuesto corresponde hacer lugar al recurso de apelación interpuesto por la actora en contra de la sentencia definitiva de fecha 27 de julio de 2007 (fs. 308/309), la que se revoca.

VII. Dado que la demanda de resolución contractual prospera por lo que la demandada resultó perdidosa, las costas de ambas instancias se imponen a la vencida (conf. arts. 106, 108 y 775 Procesal)..-

El Sr. Vocal AUGUSTO FERNANDO AVILA, DIJO:

Estando de acuerdo con los fundamentos dados por la Sra. Vocal preopinante, se adhiere a los mismos, votando en igual sentido.-

Y VISTOS: El resultado de la votación consignada precedentemente, se :

RESUELVE:

I. REVOCAR la sentencia de fecha 27 de julio de 2007 (fs. 308/309); como consecuencia DISPONER: 1) DESESTIMAR la defensa de falta de acción opuesta por la demandada; 2) HACER LUGAR a la demanda, declarar resuelto el contrato de provisión de vivienda, de fecha 25/11/1994 (fs. 13/17) y condenar a la demandada a restituir a la actora el inmueble motivo de dicho contrato, dentro del plazo de diez días de notificada la presente. Asimismo, condenar a la demandante a devolver a la demandada la suma de $10.243,62 en idéntico plazo con más los intereses en la forma considerada.-

II. COSTAS de ambas instancias como se consideran.-

III. DIFERIR pronunciamiento sobre honorarios para su oportunidad.

HAGASE SABER.-

MARIA E.FRIAS DE SASSI COLOMBRES AUGUSTO FERNANDO AVILA

C A S A C I Ó N – 223/2010

En la ciudad de San Miguel de Tucumán, a Catorce (14) de Abril de dos mil diez, reunidos los señores vocales de la Excma. Corte Suprema de Justicia, de la Sala en lo Civil y Penal, integrada por los señores vocales doctores Antonio Daniel Estofán, Alberto José Brito, Antonio Gandur, y la señora vocal doctora Claudia Beatriz Sbdar -por no existir votos suficientes para emitir sentencia válida- bajo la Presidencia de su titular doctor Antonio Daniel Estofán, para considerar y decidir sobre los recursos de casación interpuestos por las partes actora y demandada en autos: “Emprendimiento Rio Grande S.R.L. vs. Robles Benejam María Alejandra s/ Contratos (Ordinario)”.

Establecido el orden de votación de la siguiente manera: doctores Alberto José Brito, Antonio Gandur, Antonio Daniel Estofán y doctora Claudia Beatriz Sbdar, se procedió a la misma con el siguiente resultado:

El señor vocal doctor Alberto José Brito, dijo:

I.- Vienen a conocimiento y resolución del Tribunal los recursos de casación interpuestos por ambas partes litigantes, en contra de la sentencia de la Sala I de la Cámara Civil y Comercial Común del 12/9/2008 que revoca la de anterior instancia y hace lugar a la demanda.

II.- Recurso de la Demandada: El recurrente sostiene que la sentencia ha invertido virtualmente, en grave detrimento de los derechos de su parte, la temporalidad y aplicación de lo expresamente convenido entre la Fiduciante Constructora Gigón SRL y la Fiduciaria actora en este proceso. Que surge de modo contundente, y así se ha interpretado en fallo de Iª instancia, que Constructora Gigón SRL se reservó para sí el derecho de iniciar demanda por resolución contractual con respecto a su parte suscriptora de un contrato preliminar, según la terminología usada en escritura N° 43 del 29/02/2000 acompañada por el propio actor. Que de acuerdo a ello la firma Constructora Gigón era la única persona con posibilidad de iniciar demanda en su contra, quedando inclusive aclarado que la posibilidad de Emprendimiento Río Grande SRL estaba limitada a intervenir en esas actuaciones judiciales sustituyendo procesalmente a la sociedad fiduciante. Que el fallo invierte temporalmente y distorsiona gravemente lo establecido por las partes sosteniendo que Emprendimiento podía iniciar demanda en su contra y que el traslado de la demanda vale como notificación de la cesión fiduciaria. Afirma que ninguna de estas aseveraciones tiene argumento sustentable. Que, conforme queda dicho, la única posibilidad reconocida por el propio acuerdo de partes celebrado en la cesión fiduciaria a favor de la actora era de intervenir en este juicio iniciado a modo exclusivo por Gigón sustituyendo procesalmente a la misma. Que se soslaya arbitrariamente la cláusula contractual referida y se desestima la excepción de falta de acción deducida oportunamente.

Que también es falso que el traslado de una demanda iniciada por quien no estaba legitimada pueda tener efecto de comunicación válida del traspaso del crédito. Que no puede notificar previamente dos eventos de tal trascendencia en una relación contractual, tales como la sustitución del acreedor y la decisión de resolver el contrato, más aún cuando para el primer supuesto se estableció instrumentalmente dicha comunicación y en el segundo, quien opta por tal consecuencia es el acreedor sustituto y no el originario. Que no puede obviarse la comunicación previa en cuestiones trascendentales como la notificación de dos de los tres elementos esenciales de los contratos, tales como el objeto y el sujeto, lo que alteraría notablemente la autonomía de la voluntad al punto de resultar inocuas todas las notificaciones previas que las partes pacten en los contratos y sus consecuencias legales rompiéndose con normas legales expresas. Que en consecuencia, la contraria invirtió temporalmente los pasos que debía seguir para demandar conforme al mismo contrato: primero debió accionar la firma Gigón y luego ser sustituida en el proceso por Emprendimiento Río Grande si así lo quería. Al no haber mediado notificación de parte de la Empresa Gigón, la legitimación activa se encontraba en sus manos.

Le agravia que, en violación al art. 775, el fallo omita tratar la causal invocada por su parte expresamente analizada por el Juez de Iª Instancia de la ausencia de legitimación de parte de Emprendimiento Río Grande para deducir la demanda.

Sostiene la existencia de gravedad institucional pues, dice, se viola el principio de autonomía de la voluntad (art. 1197 CC). Cita doctrina y añade que se violentó el art. 14 CN. Fundamenta la arbitrariedad como causal de gravedad institucional.

Expresa que el fallo resuelve sobre cuestiones jamás planteadas por las partes en litigio en grosera extralimitación de facultades. Que el mismo fallo declara que la pretensión de la actora radicaba en que se declare resuelto los contratos en las fechas que expone y se la condene a restituir el inmueble y a pagar los daños y perjuicios ocasionados a su parte; que el daño consiste en el 0,70% del valor de la vivienda por cada mes en que se demore la restitución computado desde la fecha de entrega de la vivienda hasta su resolución, sumas que serán compensadas con las que corresponda restituir a la demandante. Afirma que si el actor reclamó una consecuencia jurídica respecto del accionar de la demandada distinta a la que las partes previeron contractualmente para el suceso, frente al rechazo de la misma, no puede el judiciante sustituir la misma por la pautada en el instrumento obligacional pues se altera la igualdad procesal y el principio de congruencia fallándose sobre una materia no sometida a debate y sobre la que no tuvo oportunidad de pronunciarse en tiempo oportuno. Que se violenta el derecho de defensa y el debido proceso legal. Que ello se agrava cuando se le condena en costas por la totalidad de las del proceso a pesar de que ninguna de las pretensiones del actor, en el modo por él propuestas en el debate judicial, fue acogida. Que si el actor pidió una consecuencia distinta a la pautada contractualmente y que no ha sido acogida favorablemente por la sentencia corresponde imponer a éste las costas sobre el particular pues debe cargar con las consecuencias de la pretensión que no prospera en los términos de la demanda. Que el art. 108 sólo en el caso de revocatoria o confirmatoria en todas sus partes de la sentencia del inferior impone las costas en su integridad.

Propone doctrina legal; introduce cuestión federal y solicita se conceda el recurso.

Recurso de la Actora: Sostiene la recurrente que se restringe indebidamente la justa compensación que le corresponde. Que, así, se viola el derecho de propiedad del art. 17 CN y se transgrede la doctrina legal de la Corte que cita que descalifica a la sentencia que asigna a las cláusulas del contrato un alcance reñido con la literalidad de su texto y con los principios que deben guiar la exégesis del mismo. Le agravia la errada interpretación del contrato efectuado por el tribunal de mérito. Expresa que las partes establecieron una cláusula denominada Intereses punitorios, mora y rescisión, que cita textualmente y que en otro apartado denominado “consecuencias de la rescisión” pactaron lo que detalla.

Explicita que sus agravios refieren a los efectos que se atribuye a la resolución, que se fijan en el punto 3 de los considerandos. Que erróneamente la sentencia admite como probados y no desconocidos por su parte un monto de pagos efectuados por la demandada que no son los que declarara su parte en la demanda y que no se ha dado traslado de esos comprobantes de pago del modo que establece el art. 299 procesal. Que existe, entre los reconocidos de su lado y los que tiene por acreditados la sentencia, una diferencia de más de tres mil pesos que no tienen causa alguna, debiendo declararse arbitraria la sentencia al alterar la estructura del proceso.

De otra parte, afirma que en la demanda reclamó el pago de daños y perjuicios previstos en el art. 1204 CC por lo que estimó los daños sufridos y los sobrevinientes entre la demanda y la restitución en el 0.70% del valor de la vivienda por cada mes en que demore esa restitución, ofreciendo compensar con las que corresponde restituir a la demandada. Que además hay pacto comisorio expreso y la mora operó automáticamente conforme el art. 509 CC pues se trata de obligación a plazo.

Le causa agravio que se la obligue a restituir un porcentaje de lo abonado incluso respecto del impuesto inmobiliario por quien durante casi tres lustros posee la vivienda de su propiedad. Que habiendo debido tolerar la pertinaz mora de la demandada debe hacerse cargo de ello. Que esos pagos no carecen de causa pues fueron pagados por quien fue poseedor. Que se viola el art. 17 CN. Que la demandada debió cumplir con las normas tributarias provinciales sobre el tributo. Cita los arts. 181 y 182 CT. Que la demandada vivió desde 1994 en la propiedad y esa es la causa por la que debe pagar los impuestos inmobiliarios.

Que tampoco debe su parte abonar los intereses a la demandada como condena el fallo. Que se viola el derecho de propiedad dada la evidente desproporción de sus diez años de incumplimiento y la restitución de parte del precio, incluidos intereses; que ello producirá un enriquecimiento sin causa ya que no se ha considerado la amortización de la vivienda que fue recibida nueva, en perfectas condiciones de uso y que será restituida con 15 o más años de antigüedad.

Le agravia que se condene a restituir en una sola cuota el precio abonado cuando el contrato prevé que sea devuelto en tantas cuotas como las que abonó la adquirente.

Que tampoco es correcto indicar que las partes habrían pactado como única indemnización la contenida en la cláusula penal de fs. 13; que ese porcentaje sólo es aplicable al caso de la misma cláusula cuando la vivienda es restituida inmediatamente. Que el propio texto del contrato considera que la restitución debe efectuarse en 10 días, es decir que el porcentaje señalado recompone la situación siempre y cuando se produzca esa restitución oportuna. Que no se ha asignado valor alguno a la utilización de la vivienda por los 10 años posteriores entre la fecha de la mora 20/8/1998 y la fecha en que se recuperará la vivienda. Que debe tenerse en cuenta la función compulsiva y no sólo resarcitoria de la cláusula penal. Que no se ha tenido en cuenta la distinción doctrinaria entre incumplimientos definitivos y temporarios como tampoco el hecho de que la función indemnizatoria de la cláusula analizada estaba sujeta a una condición: la restitución inmediata. Cita doctrina. Agrega que el tribunal debió considerar la gravedad de la falta sancionada, la conducta del deudor su buena o mala fe, la mayor o intensidad de la culpa pauta que no es extraña a la fijación judicial de los daños y perjuicios. Que la multa pactada deviene improcedente en relación con la función que se le asignó o que corresponde atribuirle de conformidad a las particulares circunstancias del caso a la luz de los usos del tráfico y las reglas de la buena fe (arts. 1198 CC, 217, 218, 219 C Comercio). Que mantener fijo el monto de la pena por su inmutabilidad en épocas de depreciación monetaria es menoscabar el derecho del acreedor y recibir una indemnización distinta de la prevista.

Solicita se conceda el recurso tentado.

III.- Los remedios articulados fueron declarados admisibles por la Cámara, conforme surge del auto de fecha 27/5/2009 por lo que corresponde a esta Corte en la instancia, el examen de admisibilidad y, en su caso, la procedencia del mismo.

IV.- El Tribunal a quo, respecto a la excepción de falta de acción relata lo celebrado entre las partes en el contrato de fideicomiso de garantía de fecha 07/12/1999, cláusula 2.5. Entiende que la cesión dispuesta en dicho contrato no fue notificada a la demanda con anterioridad a la promoción de la demanda. Que la declaración testimonial de la Escribana Zerdán no resulta demostrativa de que Robles Benejam hubiese sido notificada, siquiera verbalmente de la transmisión operada que al responder a las aclaratorias, antes bien, la testigo expuso que en la fecha en que citó a ésta y se entrevistaron actuó a requerimiento de la Empresa Gigón SRL. Es decir que las citaciones y conversaciones con la demandada fueron efectuadas antes de la celebración del fideicomiso y la consiguiente cesión del crédito contra la demandada. Que tampoco ese anoticiamiento o conocimiento surge de la absolución de posiciones de la demandada. Considera sin embargo que la notificación de la demanda que origina este pleito significó el anoticiamiento del deudor cedido quien incluso tomó conocimiento de la existencia de la cláusula que invocó como fundamento de la defensa interpuesta. Cita doctrina sobre este efecto de notificación de la cesión por demanda al deudor cedido. Por ello, revoca la sentencia y desestima la excepción de falta de acción.

En cuanto a la pretensión resolutoria: Estima que la actora inició el proceso con el objeto de que se declare resuelto el contrato de fecha 25/11/1994. Que la demandada negó que haya sido notificada de decisión alguna de rescisión contractual y que la comunicación del 29/10/1997 tuviese el carácter de una intimación o constitución en mora, circunstancia que a su juicio, obstaría al progreso de la demanda. Considera lo que el contrato objeto de la litis dispone en cuanto al precio, la mora y sus consecuencias. Afirma que más allá de las palabras usadas en el contrato, lo cierto es que la cláusula titulada intereses punitorios, mora y rescisión, prevé la facultad resolutoria que podía ejercitar el vendedor ante la mora del comprador en el pago de 4 cuotas. Es decir, que hay pacto comisorio expreso, lo que es admitido por las partes. Que la mora operó en el caso automáticamente conforme el art. 509 1° párr. pues es una obligación a plazo del 1 al 10 de cada mes. Que se configuró el 10/8/1998 porque el actor abonó la cuota correspondiente a ese mes recién el 03/02/1999, tal como surge del recibo acompañado por las partes cuando debió pagarla entre el 1 y el 10 de agosto. Que éste es el último pago de acuerdo a los recibos acompañados por la propia demandada. Que en ese contexto era innecesaria la interpelación a fin de constituir en mora a la demandada. Que tampoco era necesaria la notificación de la decisión de resolver el contrato pues tal exigencia sólo opera en los supuestos en que la facultad se ejercita extrajudicialmente y en aut

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os el objeto de la demanda es precisamente que se declare resuelto el contrato, lo que significa que la resolución se demanda por vía judicial Cita doctrina. Que de toda maneras, la carta documento del 28/10/1997 no puede considerarse interpelación ni comunicación de la voluntad resolutoria pues en dicho instrumento se limitó el actor a solicitar a la compradora q
ue en 15 días concurra a la escribanía para dar comienzo a la escrituración, pero dicha comunicación no expresa la decisión de resolver el contrato.

En cuanto a la excepción de incumplimiento: Relata los incumplimientos varios denunciados por la demandada respecto de la actora y lo que en relación a las obligaciones de la empresa vendedora dispone el contrato. Concluye en que, como surge del mismo, las obligaciones del vendedor no tenían plazo expreso fijado por lo que, aplicando el art. 509 segundo párrafo, la compradora debió interpelarlo, lo que no se hizo. Que además, la excepción de incumplimiento no es viable cuando la propia excepcionante se halla en mora. Que la carta documento no tiene virtualidad a los fines de la mora del vendedor porque a esa fecha la requirente ya se encontraba en mora y el incumplimiento denunciado era insignificante frente al suyo propio. Cita doctrina en relación al plazo de escrituración y agrega que es claro que la demandada fue anoticiada de la intención de escriturar y por ello concurrió a la escribanía y que relativiza la negativa de recepción de la carta documento pues lo concreto es que la escribana designada por la vendedora para la realización de la escritura llamó a la compradora y se entrevistó negándose aquella por los vicios que supuestamente tenía el inmueble. Que no se ve cómo la demandada hubiere concurrido a la escribanía sino es en virtud de una citación, llamado o comunicación relativa al acto escriturario. Que el vendedor, de su lado, no se encontraba en mora con la obligación de entrega de la tenencia ni de la escrituración pues lo ha reconocido la demandada en la absolución de posiciones, el inmueble le fue entregado inmediatamente de celebrado el contrato. Del texto de la contestación de demanda y de lo manifestado en esta audiencia, la demandada imputa a la actora defectos de construcción en la vivienda adquirida pero tales vicios no han sido probados y la cuestión no ha sido introducida por la vía de los art. 2164 CC. Que por otra parte, la demandada no probó que hubiese interpelado a la actora (o su cedente) respecto de los supuestos defectos o vicios de la vivienda o de las posteriores mejoras o ampliaciones. Tampoco demostró que hubiese recibido el inmueble con reservas en relación a la calidad de la construcción. Que en ese contexto la conducta asumida por la compradora de dejar de pagar la cuotas no luce ajustada a derecho pues si bien la ley autoriza a uno de los contratantes a dejar de cumplir la prestación si el otro no cumple u ofrece cumplir la suya, tal facultad requiere la previa constitución en mora del deudor que, en este caso, no fue el camino seguido por la demandada. Por tanto, admite la demanda por resolución contractual acreditado que la demandante no se encuentra en mora, que cumplió la entrega de la tenencia del inmueble, efectuó la división del mismo concretada en el Reglamento de Copropiedad inscribió en el Registro Inmobiliario dicho Reglamento y ofreció escriturar. Que está acreditado el incumplimiento imputable y mora de la demandada.

En relación a los efectos de la resolución y el reclamo de daños y perjuicios, entiende que las partes deberán restituirse lo que mutuamente hubiesen recibido a fin de colocarse en igual situación al tiempo del negocio resuelto. Cita jurisprudencia y el art. 1204 CC. Relata lo que reclama la actora en el caso y que en la cláusula contractual relativa a las consecuencias de la rescisión las partes acordaron que el adquirente perdería todos sus derechos al terreno y vivienda y si revestía el carácter de adjudicatario (la situación de la demandada) perdería el porcentaje del 45% de lo que haya pagado “en concepto de indemnización” debiendo la empresa devolverle el 55% restante (menos los gastos ocasionados por la rescisión) en tantas cuotas como cuotas hubiese pagado el adquirente venciendo la primera de ellas un año después de producida la rescisión. Que en ese contexto, en que el daño ha sido cuantificado de manera convencional y anticipada por las partes en una cláusula penal, el resarcimiento se limita a lo pactado sin que el acreedor pueda alegar que dicho monto pactado es insuficiente ni que el deudor pueda invocar que es excesivo(conf. arts. 655 y 656 CC). Cita jurisprudencia. Que por ello la pretensión indemnizatoria se limitará a la prevista en el contrato ya que no se ha invocado ni probado un daño adicional que no fue previsto al tiempo de la celebración del contrato. Afirma la condición de adjudicataria de la demandada. Da razones. Que los pagos ascienden a la suma de $ 18.624,77 (pesos dieciocho mil seiscientos veinticuatro con setenta y siete centavos) de acuerdo a los recibos de pago acompañados por la demandada que no han sido desconocidos por la contraria y que están agregados a fs. 53/72. Que no se incluyen las cantidades abonadas en concepto de precio, sino también las correspondientes a la ampliación o mejora de la vivienda e impuesto inmobiliario ya que al quedar resuelto el contrato, tales pagos quedan sin causa. Que por tanto debe restituir a la actora el inmueble motivo del contrato en 10 días de notificada la presente y ésta devolver a la demandada en igual plazo la suma de $ 10.243,62 (pesos diez mil doscientos cuarenta y tres con sesenta y dos centavos) con más los intereses a la tasa pasiva desde la fecha en que cada cuota fue abonada y hasta el efectivo pago. Por tanto hace lugar a la apelación de la actora, revocando la sentencia de 27/7/2007. Las costas las impone en ambas instancias a la vencida.

V.- Al Recurso de la Demandada: De la confrontación de los términos casatorios puestos en relación con los argumentos sentenciales se concluye en que el recurso no puede prosperar.

En efecto, cabe tratar la defensa de falta de legitimación como primera cuestión. La accionada refiere sustancialmente que la actora no estaba legitimada para demandar pues la legitimación fue reservada para el fiduciante según los términos del contrato entre esas partes; que su parte es tercero respecto a este contrato que no puede serle opuesto y que se invirtió el orden temporal y aplicación de lo expresamente convenido entre la fiduciante Constructora Gigón SRL y la Fiduciaria, actora en este proceso. Que con la notificación de la demanda no puede comunicársele tanto la voluntad de resolución contractual como el hecho del traspaso del crédito.

Ahora bien, en primer lugar, hay que atender a que la Cámara ha manifestado que no era necesaria la notificación de la decisión de resolver el contrato pues tal exigencia sólo opera en los supuestos en que la facultad se ejercita extrajudicialmente y, en autos, el objeto de la demanda es precisamente que se declare resuelto el contrato, lo que significa que la resolución se demanda por vía judicial. Este argumento no ha recibido embate preciso, concreto y eficaz en el recurso analizado. En segundo lugar, en cuanto a la notificación de la cesión impuesta en el contrato de fideicomiso, la Cámara aplica doctrina emergente de precedentes de esta Corte en que se dijo que es principio doctrinario unánimemente admitido que, entre las partes, la cesión es perfecta por el solo consentimiento o acuerdo constitutivo del contrato, pero con relación a los terceros entre los que se halla el propio deudor cedido, la cesión es como inexistente y sin fuerza coercitiva mientras no se haya cumplido con el requisito de la notificación o de la aceptación. Que igual consenso doctrinario y jurisprudencial se encuentra en cuanto a que la forma de la notificación al deudor cedido por el cesionario puede hacerse por diversos medios (v.g.: acta o diligencia de escribano; por citación judicial, etc.) y, entre ellos, como es obvio, dicha comunicación resulta de la cédula de notificación de la demanda en la cual el cesionario reclama el crédito que era del cedente al deudor cedido (conf. Corte Suprema de Justicia de la Nación, Fallos: 58-181; 129-167; 184-517). Que existe consenso unánime en doctrina judicial que a los fines de transmitir la propiedad del crédito al cesionario según el art. 1459 del Cód. Civil, es idónea la notificación de la cesión resultante del traslado de la demanda que el cesionario del crédito le promueva al deudor cedido. Que en la cesión de contrato es diferente la forma apropiada de la notificación, según que se la intente hacer valer frente al deudor o frente a otros terceros. Tratándose del deudor cedido, la notificación es eficaz cualquiera sea la forma que revista, mediante comunicación escrita o verbal, pues lo que importa es llevar a su conocimiento la transmisión operada entre las partes, de un modo que no suscite duda sobre la efectividad del traspaso… Con respecto a los demás terceros, para serles oponibles la notificación al deudor, debe ser practicada mediante un acto público, tal como lo dispone expresamente el art. 1467 (cfr. CSJTuc., sentencia N° 11 del 15/02/1995). Que el deudor cedido puede hacer valer frente al cesionario todas las excepciones y defensas que podía hacer valer contra el cedente aunque no hubiese hecho reserva alguna al ser notificado de la cesión, o aunque lo hubiese aceptado pura y simplemente…» (arg. art. 1474, Cód. Civil). Que con relación al tiempo u oportunidad de la cesión nada impide considerar, en principio y en abstracto, a la notificación de la cesión a través del traslado debido de la demanda interpuesta por el cesionario como efectuada en tiempo útil, toda vez que no existe plazo legal para hacerla, aunque esté en el interés del cesionario apresurarse a efectuarla para evitar que el deudor pague al cedente o a otro embargante o cesionario posterior, ya que esa notificación equivale a un embargo, como lo consagra el art. 1467 CC. Que la ley tampoco ha limitado el tiempo para que el deudor cedido efectúe la aceptación de la cesión. De ahí que esos actos puedan ser realizados en cualquier momento, aun después de la muerte del cedente, del cesionario o del propio deudor… Que el tiempo útil para cumplir con esos actos caduca sin embargo en los casos de la quiebra sobreviniente del cedente (art. 1464) o si interfiere la traba de un embargo sobre el crédito cedido (art. 1465). Que la notificación al deudor cedido no requiere ningún consentimiento o conformidad de éste. Que resulta irrelevante la actitud del deudor frente a la cesión porque éste no está habilitado por ley para aprobar o rechazar la cesión ni para impedir sus efectos. La notificación de la cesión al deudor cedido, respecto de éste mismo, implica que el deudor ha tomado debido conocimiento de la cesión y que, habiendo comprobado que ella se efectuó, pagará al cesionario en lugar de hacerlo al cedente y en la medida en que tenía que hacer el pago a favor de éste.

En el caso, se ha presentado constancias del instrumento del fideicomiso (fs. 118 y ss. y fs. 257 y ss.) y no puede alegarse que la demandada no hubiere tomado conocimiento directo del instrumento. Incluso, la recurrente se apoya en cláusula del mismo para alegar la falta de legitimación de la actora (ver alegato, fs. 284 vta., casación, fs. 347). Por lo demás, no ha demostrado concreta y puntualmente dónde radicaría el perjuicio que efectiva y realmente le causa la notificación de la demanda entendida ésta como notificación de la cesión de manera tal que los jueces pueden sobre l

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a base de este supuesto (inexistente en autos como se anticipara) considerar el perjuicio causado y la forma de darle solución desde la ley y la justicia. No surge del memorial casatorio alegación alguna de la existencia de una situación fáctica concreta en que la recurrente (deudor cedido) tenga algún “interés legítimo en contestar la cesión para conservar derechos adquiridos después de ella”. De todo ello se desprende que no existe interés legítimo por parte de ésta para exigir le fuera notificada la cesión del crédito con anterioridad a la notificación de la demanda a los fines de que entonces surta efectos a su respecto.

Por todo lo dicho, el tribunal de mérito ha aplicado correctamente las normas en juego conforme unánime interpretación judicial y autoral, por lo cual debe ser ésta mantenida.

El fallo de IIª instancia no incurre en error de derecho ni en arbitrariedad a la par que tampoco afecta el principio de congruencia al omitir decidir, según alega la recurrente, sobre su agravio relativo a que la convención contractual no puede ser invocada por un tercero, porque el sentenciante consideró la cuestión analizando los argumentos que estimó conducentes a la misma, lo que es cuestión de ponderación de los jueces de mérito, y en tanto que tal agravio -aun considerado, por todo lo ya expuesto- no empece al resultado sentencial en el punto.

Por tanto, cabe considerar válida la notificación efectuada a través de la demanda y conforme a derecho el rechazo de la excepción de falta de legitimación.

En cuanto a que se violenta el principio de congruencia al decidir sobre un thema decidendum no propuesto por las partes toda vez que la actora reclama en concepto de daños y perjuicios derivados de la resolución contractual rubro y cosa distinta a la que se deriva del contrato, y la sentenciante ha aplicado los términos de éste último, lo cierto es que: a) la sentencia decide sobre los daños y perjuicios reclamados por la actora -privación del uso y goce del inmueble- y sólo difiere en punto al método de determinación del monto de esos mismos daños; b) tal agravio desconoce -constituyendo una mera discrepancia que no tiene virtualidad para dar reversión a lo decidido- los claros conceptos sentenciales referidos a que son los jueces los encargados de decidir la intención de las partes al promover la demanda y contestarla; a que el juez deberá tener en cuenta al sentenciar las consecuencias de la resolución contractual (iura curia novit), teniendo en consideración todos los elementos que forman parte de la cuestión a decidir, uno de los cuales, el más importante en el caso, es el convenio firmado entre las partes y las consecuencias de su resolución conforme a lo allí convenido; a que, en relación a los efectos de la resolución y el reclamo de daños y perjuicios, las partes deben restituirse lo que mutuamente hubiesen recibido a fin de colocarse en igual situación al tiempo del negocio resuelto; a que en la cláusula referida a la rescisión las partes acordaron que el adquirente perdería todos sus derechos al terreno y vivienda y si revestía el carácter de adjudicatario (la situación de la demandada) perdería el porcentaje del 45% de lo que haya pagado “en concepto de indemnización” debiendo la empresa devolverle el 55% restante (menos los gastos ocasionados por la rescisión) en tantas cuotas como cuotas hubiese pagado el adquirente venciendo la primera de ellas un año después de producida la rescisión; a que en ese contexto, en que el daño ha sido cuantificado de manera convencional y anticipada por las partes en una cláusula penal, el resarcimiento se limita a lo pactado sin que el acreedor pueda alegar que dicho monto pactado es insuficiente ni que el deudor pueda invocar que es excesivo(conf. arts. 655 y 656 CC); a que por ello la pretensión indemnizatoria se limitará a la prevista en el contrato ya que no se ha invocado ni probado un daño adicional que no fue previsto al tiempo de la celebración del contrato; c) no se ve afectado el derecho de defensa de la demandada toda vez que ha negado la legitimación, la resolución contractual y los daños y perjuicios derivados de ésta y su responde y la prueba en el proceso lo han sido referidos al contrato.

Por lo dicho supra, tampoco la imposición de costas -último agravio de la accionada- se ve arbitraria toda vez que asiste razón a la Cámara cuando entiende que la demanda prospera por la resolución y por los daños y perjuicios reclamados.

Al Recurso de la Actora: Lo dicho relativo al porqué aplica la Cámara lo pactado en el contrato y no lo reclamado en la demanda en punto a los daños y perjuicios -la determinación de su monto- (ver incisos a y b supra), da respuesta también al agravio expuesto en el recurso del actor referido a que no puede aplicarse simplemente la cláusula penal; a que ese porcentaje sólo es aplicable al caso de la misma cláusula cuando la vivienda es restituida inmediatamente o cuando la restitución fuere oportuna; a que no se ha asignado valor alguno a la utilización de la vivienda por los 10 años posteriores entre la fecha de la mora y la fecha en que se recuperará la vivienda; a que debe tenerse en cuenta la función compulsiva y no sólo resarcitoria de la cláusula penal, la distinción doctrinaria entre incumplimientos definitivos y temporarios, la gravedad de la falta sancionada, la conducta del deudor su buena o mala fe, la mayor o intensidad de la culpa y a que mantener fijo el monto de la pena por su inmutabilidad en épocas de depreciación monetaria es menoscabar el derecho del acreedor y recibir una indemnización distinta de la prevista.

La Cámara aplicó los claros y precisos términos de los arts. 656 y 655 CC y precedentes jurisprudenciales respecto a la cláusula penal (liquidación anticipada de daños y perjuicios efectuada por las partes en tanto función resarcitoria, el acreedor no tiene derecho a solicitar una indemnización mayor, ni el deudor a solicitar su reducción, salvo existencia de daño adicional que no fue previsto al tiempo de la celebración del contrato). Frente a esto y lo relatado y considerado ut supra no se advierte que el recurso de casación de la actora alcance a demostrar el error de derecho o la manifiesta arbitrariedad del razonamiento sentencial al aplicar las normas relativas a la cláusula penal y los efectos retroactivos de la resolución contractual (arts. 543, 555, 1374, 2669 y cctes CC). La recurrente expone lo que a su criterio debería ser la forma de restitución de las prestaciones recíprocas pero no da embate a las normas civiles citadas ni las contrapone con otras que deberían aplicarse excluyendo aquéllas. Nótese que la buena fe, la gravedad de la conducta, la culpa, el pretenso enriquecimiento sin causa, etc son todas cuestiones de hecho que se limita a enunciar como base de su pretensión pero que, así enunciadas, no alcanzan a acreditar arbitrariedad ni error jurídico sentencial alguno.

No se advierte de los términos del contrato la supuesta condición de aplicación de la cláusula penal -restitución inmediata del inmueble- ni que l
a doctrina citada por el impugnante (funciones de la cláusula penal, distinción de incumplimientos definitivos o temporarios, etc.) sea contraria o aplicable, según la cita, a la tesis sentencial.

Tampoco asiste razón a la recurrente en punto a que los documentos alegados en pago de las cuotas por la demandada no se pueden tener por reconocidos o no desconocidos por ella en tanto que no se le ha corrido traslado de los mismos infringiéndose el art. 293 (299) procesal. Si la causa prosiguió su estado y se abrió a prueba, la actora recurrente consintió este decreto y por tanto precluyó la facultad para ejercer el derecho o alegar las cuestiones que ahora presenta respecto de esta cuestión. La omisión entonces de traslado no da lugar a que se tengan por no reconocidos los documentos ni a infracción a la esencial estructura procedimental.

A idéntico resultado se llega en punto a quién debe abonar el impuesto inmobiliario. No se advierte error de derecho en la sentencia de Cámara. El titular del inmueble debe asumir su costo por ser tal y aplicando las normas sobre la resolución contractual citadas. Quién sea responsable frente a la autoridad tributaria (el recurrente con pie en las normas tributarias que cita, afirma la solidaridad frente al Fisco, entre poseedor y titular, con lo que no se autoexcluye) no es cuestión que sea relevante para decidir, en definitiva, sobre el caso civil subexamine.

Asiste, en cambio, razón al recurrente actor en el tópico relativo a la forma de devolver a la demandada el monto recibido en su oportunidad con intereses a la tasa pasiva dispuesto por la sentencia (en un solo pago). Es que si la Cámara aplica el contrato y si éste menciona que se devolverá en cuotas no se advierte el fundamento o razonamiento que dé sostén a tal resolutiva. Por ello, la sentencia, en este único punto, deviene nula a tenor de la siguiente doctrina legal: “Resulta descalificable como acto jurisdiccional válido, la sentencia que carece de fundamentación”, debiendo volver los autos al tribunal interviniente a fin de que, por intermedio de quien corresponda, proceda a dictar nueva resolutiva, sin que la presente implique prejuzgar en la materia.

Atento a que en lo sustancial ambos recursos se desestiman y que es insignificante el punto de anulación en el complejo de la totalidad de la temática debatida -a más de que la nulidad no se declara por causa imputable a las partes, las costas de la casación se distribuyen por su orden (art. 105 (106) inc. 1 procesal).

El señor vocal doctor Antonio Gandur, dijo:

Estando conforme con los fundamentos dados por el señor vocal preopinante, doctor Alberto José Brito, vota en idéntico sentido.

El señor vocal doctor Antonio Daniel Estofán, dijo:

Adhiero al voto del señor vocal Alberto José Brito, excepto en lo atinente al recurso promovido por la demandada. Considero que procede hacer lugar parcialmente a la impugnación, y receptar el agravio esgrimido contra el orden de imposición de las costas procesales generadas en ambas instancias de grado, que le fueron impuestas en su totalidad desatendiendo el resultado del pleito.

1.- Los antecedentes de la causa han sido prolijamente reseñados en el voto precedente. De ellos resulta que el tribunal de alzada revocó el fallo apelado y rechazó la defensa de falta de acción opuesta por la demandada. En consecuencia, se pronunció sobre el fondo del asunto e hizo lugar a la demanda de resolución del contrato, teniendo por acreditado el incumplimiento imputable y la mora de la accionada. Seguidamente, examinó las consecuencias de la resolución y el reclamo de daños y perjuicios, a partir de la premisa de que ambas partes deben restituirse lo que mutuamente hubiesen recibido.

Entre otros agravios, la demandada impugna en esta sede la distribución de las costas procesales, argumentando que la contraria pidió consecuencias distintas de las pactadas en el contrato, y que sus pretensiones no fueron acogidas en el modo propuesto por ella. Subraya que conforme a la normativa invocada por la Sala a quo para fundar su decisión (art. 108 y cc., CPCC), la totalidad de las costas se imponen al vencido en la instancia sólo en caso de que la sentencia confirme o revoque en todas sus partes el fallo del inferior. Sostiene que el reclamo de autos no ha sido acogido “en los períodos, montos, conceptos, porcentajes y con las reservas efectuadas”, por lo que reclama una mínima valoración que refleje una distribución parcial de acuerdo a las pretensiones que no prosperaron (cfr. memorial de agravios, fs. 351 vta./352). Propone doctrina acorde al agravio así es

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grimido.

2.- Reiteradamente tiene dicho esta Corte Suprema de Justicia que el criterio para imponer las costas procesales configura una cuestión de hecho, librada al prudente arbitrio de los jueces de mérito, insusceptible de revisarse en vía casatoria salvo supuestos de arbitrariedad manifiesta, violación de los principios de la lógica o cuando exista manifiesta inequidad en los criterios de distribución.

En el sublite, lleva razón la demandada al cuestionar la distribución de las costas procesales. La lectura del escrito introductorio de la demanda muestra que la actora manifestó reclamar el pago de daños y perjuicios por la privación del uso y goce de la vivienda, en una suma “equivalente al 0,70% (cero punto setenta por ciento) de su valor por cada mes que demore la restitución, computado desde la fecha en que quedó resuelto el contrato”. Requirió además el pago de este mismo porcentaje “desde la fecha de entrega de la vivienda hasta su resolución”, sin perjuicio de las compensaciones que correspondan con las sumas que correspondiera restituir…”(cfr. fs. 11). A ello se opuso la demandada en el responde, argumentando la irrazonabilidad de la pretensión esgrimida sobre la base de un porcentaje carente de fundamentación (cfr. fs. 79/86).

La solución dada al caso por la Cámara significa que la demanda progresó por sumas que a simple vista se muestran cuantitativamente menores a las reclamadas. El criterio propuesto por la actora ha sido rechazado por la alzada, toda vez que consideró pertinente aplicar la cláusula penal convenida expresamente, lo cual conduce a un quantum indemnizatorio distinto e inferior del que propiciara la accionante. Por ende, en este tópico el resultado del pleito ha sido parcialmente favorable para ambos litigantes, y en consecuencia las costas debieron prorratearse de manera prudencial en proporción al éxito obtenido por cada uno de ellos (arg. art. 108 (109) y cc., CPCC). Al respecto, cabe destacar que la Sala a quo asignó particular relevancia a lo querido por las partes a modo de fijación convencional y anticipada del daño, y además puso de relieve que la actora no demostró haber sufrido otra clase de perjuicio, distinta de la prevista en el contrato.

Es así que la cuantificación del daño como resultado de las pautas acordadas mediante aquella cláusula conlleva el rechazo de los montos reclamados por la actora, cuya propuesta de cálculo no ha sido receptada. En tales condiciones, se verifica que el tribunal de alzada resolvió la distribución de los causídicos eludiendo un análisis integral de los antecedentes de autos, al desatender el hecho relevante de que la pretensión resarcitoria prosperó sólo parcialmente. Los criterios de cálculo propiciados por la actora no tuvieron acogida, y no obstante ello la Sala a quo se aparta de la solución dada al caso y de la normativa que lo rige, al poner a cargo de la accionada la totalidad de las costas generadas en ambas instancias de grado. De este modo, incurre en errónea aplicación del art. 108 del CPCC, porque si en una proporción significativa la pretensión ha sido rechazada, la actora habrá de cargar con las costas respectivas (cfr. CSJTuc, entre otras, sentencia N° 181 del 22/3/2004). Partiendo de la noción de que vencido se establece con una visión global del juicio y no por análisis aritméticos de las pretensiones y resultados (cfr. Arazi, R. y Fenochietto, C.E., Régimen del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, Bs. As., Astrea, 1994, pág. 120), no cabe sino concluir que en la presente causa el resultado ha sido parcialmente favorable para cada una de las partes, quienes han triunfado y fracasado parcialmente en sus pretensiones. Conforme al principio objetivo de la derrota, la actora habrá de soportar los gastos que causó con sus peticiones indebidas, respecto de las cuales debe participar razonablemente. Lo así resuelto tampoco significa abrir juicio acerca de la determinación de la base regulatoria de honorarios de los profesionales que intervinieron en esta litis; que será establecida por los jueces de mérito en la oportunidad correspondiente, según las pautas contenidas en el art. 39 (40), inc. 1º de la ley 5480.

La norma de aplicación al caso es la del art. 108 (109) de la ley adjetiva, que manda a distribuir las costas mediante un prorrateo prudencial (cfr. CSJTuc., sentencia N° 438 del 06/6/2001), por lo que propongo hacer lugar parcialmente al recurso de casación interpuesto por la demandada, y dejar sin efecto la distribución de costas resuelta en la sentencia impugnada, casando el pronunciamiento de la Cámara también en este punto, conforme a la doctrina legal sentada en dicho precedente: «Si la pretensión de daños del actor fue rechazada parcialmente, en esa parte, como principio, las costas deben ser soportadas por el demandante». Los autos deberán ser restituidos al tribunal interviniente a fin de que, por intermedio de quien corresponda, proceda a dictar nuevo pronunciamiento sobre esta cuestión, con devolución del depósito de ley.

3.- Mantengo mi adhesión a la distribución de las costas del recurso de casación por el orden causado, al no ser tampoco imputable a las partes la causa por la que se deja sin efecto la distribución de costas.

La señora vocal doctora Claudia Beatriz Sbdar, dijo:

Estando de acuerdo con los fundamentos vertidos por el señor vocal doctor Alberto José Brito, vota en igual sentido.

Y VISTO: El resultado del precedente acuerdo, la Excma. Corte Suprema de Justicia, por intermedio de su Sala en lo Civil y Penal,

R E S U E L V E :

I.- NO HACER LUGAR al recurso de casación interpuesto por la parte demandada en contra de la sentencia de la Sala I de la Cámara Civil y Comercial Común del 12/9/2009, en mérito a lo considerado, con pérdida del depósito.

II.- HACER LUGAR PARCIALMENTE al recurso de casación de la actora y, en consecuencia, CASAR PARCIALMENTE la misma conforme a la siguiente doctrina legal: “Resulta descalificable como acto jurisdiccional válido, la sentencia que carece de fundamentación”, debiendo volver los autos al tribunal interviniente a fin de que, por intermedio de quien corresponda, proceda a dictar nueva resolutiva, únicamente en lo que refiere a la forma de devolución del monto dinerario que la actora debe restituir a la demandada. Devuélvase el depósito.

II.- COSTAS de la casación por su orden.

III.- RESERVAR pronunciamiento sobre regulación de honorarios para su oportunidad.

HÁGASE SABER.

ANTONIO DANIEL ESTOFÁN

(en disidencia parcial)

ALBERTO JOSÉ BRITO ANTONIO GANDUR

CLAUDIA BEATRIZ SBDAR

ANTE MÍ:

MARÍA C. RACEDO ARAGÓN DE LUNA

En Buenos Aires, a los 24 días del mes de junio de 2009, se reúnen los Señores Jueces de la Sala D de la Excelentísima Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial de la Capital Federal, con el autorizante, para dictar sentencia en la causa «Danza, Oscar Enrique y otros contra Garovaglio y Zorraquin S.A. sobre nulidad de asamblea», registro n° 21.962/2008; en los cuales como consecuencia del sorteo practicado de acuerdo con lo previsto por el art. 268 del Código Procesal, resultó que debían votar en el siguiente orden, Doctores: Dieuzeide, Heredia, Vassallo. El señor Juez Pablo D. Heredia no interviene por hallarse en uso de licencia (RJN 109).
Estudiados los autos la Cámara planteó la siguiente cuestión a resolver:
¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada?
A la cuestión propuesta, el señor Juez de Cámara, doctor Dieuzeide dijo:

l. Que corresponde conocer en el recurso de apelación interpuesto y fundado en fs. 351/358 por Garovaglio y Zorraquin S.A. en los términos del art. 63 del Reglamento del Tribunal de Arbitraje General de la Bolsa de Comercio de la Ciudad de Buenos Aires, contra el laudo dictado en fs. 343/348 que en lo que fue materia de agravio hizo lugar a la demanda promovida por O.E.Danza, N. Gysin, C. Pérez Moore y M.J. Carril y declaró la nulidad de la decisión adoptada en el tratamiento del punto 5to. del orden del día de la asamblea celebrada en segunda convocatoria el 23.11.06 en cuanto rechazó la notificación cursada en tiempo y forma por el accionista O.E. Danza, le negó el derecho a votar mediante el uso del voto acumulativo y eligió directores de la sociedad mediante el voto mayoritario por lista completa y a pluralidad de sufragios, así como le impuso las costas del proceso arbitral. Los agravios fueron contestados en fs. 360/370.

2) E1 tribunal arbitral respondió los puntos de compromiso fijados por el director del procedimiento en el acta de fs. 195 de la siguiente forma: I) El actor O.E.Danza cumplió adecuadamente con los requisitos exigidos por la L.S. 263 y con las demás disposiciones legales y reglamentarias vigentes para el ejercicio del derecho al voto acumulativo. II) Fue abusiva la negativa de la sociedad para que los actores pudieran ejercer el voto acumulativo, pues recurrió a una interpretación absolutamente formal de las normas aplicables e impidió el ejercicio de un derecho expresamente consagrado por la L.S. en favor de los accionistas minoritarios. III) En consecuencia, declaró la nulidad de la decisión asamblearia indicada en el punto 1.

3) Fundó su decisión básicamente en que toda limitación del ejercicio del voto acumulativo debe ser analizada y juzgada con criterio restrictivo, y sobre tal postulado consideró que:

a) O.E.Danza presentó ante la sociedad demandada con la anticipación requerida por la ley, la nota copiada en fs. 81 en la que expuso su decisión de votar acumulativamente, y como surge de su texto depositó el pertinente certificado expedido por la Caja de Valores S.A. Si bien en dicha nota no se individualizan las acciones, formuló una referencia expresa, clara y concreta al certificado expedido por la Caja de Valores S.A. que el accionista depositó en ese acto, que identifica las acciones de las cuales era titular y que cumple con los recaudos exigidos por el art. 42 del Reglamento Operativo de la Caja de Valores, sin que fuera necesario hacer constar el número de las acciones como lo requiere la L.S. 238, en razón de lo dispuesto por la ley nro. 20.643:47 y el D. 659/74.

b) Ponderó que tal remisión era suficiente puesto que al prohibir la L.S. 263 el voto dividido es evidente que las acciones con las cuales podía ejercer su voto acumulativo el actor eran todas aquellas de las que resultara titular, que no podían ser otras que las detalladas por la Caja de Valores S.A. Señaló que el deber de «individualizar las acciones» con las que se ejerce el voto acumulativo es un requisito equívoco puesto que puede hacer creer que se puede votar por ese sistema únicamente con las que se denuncien y que la solución contraria importa una conculcación del derecho inderogable establecido por la norma legal en cuestión y una interpretación formal absoluta.

4. En su memorial de agravios de fs. 351/358 la demandada expresó los siguientes:

a) Sostuvo que como surge de la copia de la nota acompañada por la actora como anexo V el certificado de depósito no estaba «adjunto» sino que aquella se limitó a indicar que estaba «depositando» dicho certificado.

b) Invocó que el tribunal no merituó que en las notas de la primer convocatoria como en asambleas ordinarias anteriores, los actores incluyeron un párrafo en el cual se identificaron las acciones con las que se ejercitaría el derecho, pero que en ocasión de la segunda convocatoria el actor omitió cumplir con ese requisito.

c) Argumentó que el fundamento individualizado en el punto 3.b precedente equivale a afirmar en contra de la ley que no es necesario cumplir con el requisito impuesto por la L.S. 263 de identificar las acciones con las que habrá de votarse acumula-tivamente. Ejemplificó que puede ocurrir que la notificación de la voluntad de votar acumulativamente sea remitida antes del depósito de las acciones (L.S. 238), que efectuado simultáneamente el depósito el accionista deposite en tiempo nuevas acciones o que el derecho de voto de un accionista quede suspendido por encontrarse inhabilitado para votar en determinadas cuestiones (vgr. L.S. 192, 241, 248, 31, 32 etc.). Por lo tanto, la única derivación razonada de la norma es que si se identifican para votar acumulativamente una cantidad de acciones menor a las depositadas, con las restantes no se podrá votar por ninguno de los dos sistemas.

d) Señaló que los actores no tenían una mayoría suficiente para pugnar por un tercio de las vacantes a cubrir, ya que como surge de las págs. 6ta, 8va, 13ra, 49na. y 50ma. del acta de asamblea, las tenencias accionarias de los diecisiete accionistas con 329.979 acciones eran de 167.307 por la mayoría concurrente, 93.598 de la «primera minoría» de Alonso Mulas y 69.074 de los actores. Supone que si los actores hubieran cumplido con los requisitos para habilitar el sufragio por voto acumulativo es probable que el accionista Mulas quien se ab
stuvo hubiera optado por tal sistema y designado un director.

e) Insistió en que los actores no constituían una minoría suficiente que interpreta como la «primera minoría» con cita del fallo de esta sala «Paz Rodríguez» del 16.4.07, que requirió la prueba por el impugnante de que de haberse actuado de acuerdo con las prescripciones legales habría tenido éxito en la elección de algún director, es decir, que hubiera constituido una minoría suficiente.

f) Finalmente, sostuvo que la imposición de costas es arbitraria ya que la asamblea impugnada resolvió de acuerdo con la L.S. 263.

5. Los agravios serán tratados en el orden en que fueron expuestos por el apelante. Por lo tanto, en primer término se considerará el que concierne a que la notificación cursada mediante la nota acompañada como anexo V de la contestación de demanda no tiene «adjunto» el certificado de depósito de acciones, sino que la actora se limitó a indicar que estaba «depositando» dicho certificado.

a) La nota copiada en fs. 81 (Anexo V de la demanda) dice textualmente «Buenos Aires, 17 de Noviembre de 2006. Señor Presidente de Garovaglio y Zorraquin S.A. S/D. De mi consideración: Oscar Enrique Danza, en mi carácter de accionista de la sociedad que Ud. Preside, y frente a la celebración de la Asamblea General Ordinaria en 2da. convocatoria a celebrarse el día 23 de noviembre de 2006 a las 11 horas, hago saber a Uds. en los términos del Art. 263 de la Ley de Sociedades mi intención de votar acumulativamente. Tal comunicación la efectúo en tiempo y forma, individualizando las acciones con que ejerceré tal derecho y depositando el pertinente certificado expedido por Caja de Valores S.A. Saluda a Ud. atentamente. Oscar Enrique Danza L.E. 8.186.148.

b) En fs. 83 está copiado el certificado nro. 542260 expedido el 15.11.06 por la Caja de Valores en el que consta la cotitularidad indistinta de O.E. Danza y de A.M. Ciliberti de 543.772 acciones ordinarias de Garovaglio y Zorraquín S.A. El certificado está expedido a los efectos de poder asistir a la Asamblea General Ordinaria 2da. Convocatoria a celebrarse el 23 nov. 2006, conforme con lo establecido en los artículos 34 y 47 de la ley 20.643 y 36 y 37 del D. 659/74. La ley nro. 20.643:47 establece el contenido de los certificados para concurrir a las asambleas y ejercer el derecho de voto. Deben especificar la cantidad, especie, clase y emisor de los títulos valores, pudiendo omitirse su numeración.
c) En fs. 86 está copiado el recibo otorgado por Garovaglio y Zorraquín S.A. de fecha 17.11.06 del certificado individualizado precedentemente (punto 5.b).
d) Al tratarse el quinto punto del orden del día de la asamblea general ordinaria, en segunda convocatoria, del 23.11.06 («Determinación del número de directores titulares y suplentes y elección de los mismos por el término de un ejercicio») la representante del accionista Federico Zorraquín mocionó que quedara sin efecto la petición de poder ejercer el voto acumulativo sustancialmente porque las acciones con que se pretendía ejercer ese derecho no estaban individualizadas en la notificación. Después de una deliberación, y al ser puesta a votación esa moción fue aprobada por 167.307 votos equivalentes al 70,78 % de los votos computables más cinco

votos de una fundación, en contra votaron 69.074 accionistas que representan el 29,22 % de los votos emitidos y se abstuvo el accionista Mulas titular de 93.598 votos. Después de esta resolución se retiraron de la asamblea los accionistas que habían votado por la negativa, aquella continuó con 260.905 votos representativos del 41,84 % del capital social, y se resolvió a continuación elegir cuatro directores titulares con 167.312 votos y la abstención del accionista Mulas titular de 93.598 votos (v. fs. 51/58).
e) La L.S. 263:1 impone dos requisitos para ejercitar el derecho al voto acumulativo: notificar a la sociedad tal voluntad «individualizando» las acciones con que se ejercerá el derecho, y depositar en este caso el certificado. Por su parte, el art. 112 de la Res. Gral. 7/2005 de la I.G.J. prevé en el inc. 1ro. también que la notificación fehaciente a la sociedad debe efectuarse «individualizando las acciones» y en el inc. 2do. que no procederá la elección entre otras causales «Si se omitió la individualización de las acciones con las que se ha de votar».
f) El adverbio «individualizando» constituye derivación del verbo Individualizar, equivalente a Individuar, cuyas acepciones son: «l.Especificar una cosa; tratar de ella con particularidad y por menor. 2.Determinar individuos comprendidos en la especie». (Real Academia Española Diccionario de la Lengua Española» ed. 1970). Por lo tanto, si bien en el texto de la comunicación se afirma individualizar las acciones sin detallarlas, pero el certificado que se depositó mencionado expresamente en la nota cumple con los recaudos indicados en el punto 5.b. precedente (ley nro. 20.643:47), tanto el «contexto general» de la comunicación y del certificado mencionado en aquella (analóg. c.com. 218:2), cuanto el criterio hermenéutico que impone atenerse al criterio favorable a la validez del acto suceptible de dos sentidos (analóg. c.com. 218:3), revelan una expresión positiva de la voluntad (c.c. 917) en orden a

la individualización de las acciones. En efecto: El hecho de que la ley 263:1 imponga dos recaudos diferenciados uno con el objeto de comunicar la decisión de ejercitar el derecho para conocimiento del resto de los accionistas, y el otro para acreditar el derecho a asistir a la asamblea ya exigido como criterio general por la L.S. 238, no supone necesariamente que no puedan ser complementarios entre sí en lo que atañe a interpretar la voluntad del accionista. En este caso, si la nota de la comunicación afirmó individualizar las acciones sin hacerlo expresamente pero agregó que se depositaba el certificado donde sí lo estaban, no puede entenderse con pautas de buena fe (c.c. 1198) y de acuerdo con los criterios de interpretación de la voluntad indicados precedentemente, que la nota incurrió en una omisión, sino que las acciones a las que se refería el accionista como aquellas con las que iba a ejercitar el derecho son las que sí están individualizadas en el certificado, puesto que la necesidad de individualizarlas en la misma nota se impone si el accionista se propone ejercitar el derecho con parte de las individualizadas en el certificado, pero si alude al certificado sin más precisiones, la individualización abarca a todas las detalladas en este y ello con mayor razón si, como señala prestigiosa doctrina de los autores, respecto de un accionista minoritario que opta por votar acumulativamente, pues «sería ilógico suponer que solo concurra con parte de sus acciones, reduciendo con ello sus posibilidades de éxito» (Sasot BetesS
asot «Sociedades anónimas Las asambleas» nro. 45.c.7, p. 290 ed. 1978).
g) Tal es a mi juicio el sentido que cabe otorgar en este caso concreto a la norma de la L.S. 263:1 atendiendo al texto literal de la ley pero compatibilizado con su elemento lógico, el de los fines a los que tiende (conf. Llambías J.J. «Tratado de Derecho Civil Parte General» t. I nro. 118, p. 110 ed. 1973). Y la finalidad de la notificación previa es el de que los demás accionistas no sean sorprendidos en el acto de la asamblea

por un cambio en el procedimiento de la elección de los integrantes del órgano (Blaquier, R. «Voto acumulativo», nro. 38 p. 180, ed. 1995).
h) Por lo tanto, la oposición fundada en los motivos indicados en el punto 5.d precedente, y votada por la mayoría de los accionistas de la asamblea, fue en contra de la ley y de sus disposiciones reglamentarias.
6. El segundo agravio del apelante es que el tribunal no merituó que en las notas de la primer convocatoria como en la de los restantes actores en las asambleas ordinarias anteriores, se incluyó un párrafo en el cual se identificaron las acciones con las que se ejercitaría el derecho, pero que en ocasión de la segunda convocatoria el actor omitió cumplir con ese requisito.
a) Es cierto que en las notas copiadas en fs. 131, 133 y 135 la actora expresó las cantidad de acciones con las que ejercería el derecho de votar acumulativamente.
b) Pero ese argumento es irrelevante, no solo porque en el punto 5 precedente expliqué los motivos que considero autosuficientes por los cuales estimo que la nota mencionada en el punto 5.a individualizaba las acciones con las que se iba a ejercitar el voto acumulativo, sino también porque, por otra parte, la demandada no indicó en el punto 3.2.6 de la contestación de demanda (fs. 155) que quienes efectuaron dichas notificaciones no hubieran depositado en esas ocasiones el mismo número de acciones que las denunciadas, en cuyo caso eventualmente podría considerarse aunque no fuera más como un argumento corroborante que la conducta de la demandada es valorable en el marco del c.com. 218:4 aplicado analógicamente.

7. El tercer agravio del apelante es contra el fundamento del tribunal arbitral según el cual el deber de «individualizar las acciones» con las que se ejercerá el voto acumulativo es un requisito equívoco puesto que

puede hacer creer que se puede votar por ese sistema únicamente con las que se denuncien.
a) Argumentó el apelante que tal fundamento equivale a afirmar en contra de la ley que no es necesario cumplir con el requisito impuesto por la L.S. 263 de identificar las acciones con las que se habrá de votar acumulativamente. Ejemplificó que puede ocurrir que la notificación de la voluntad de votar de tal manera sea remitida antes del depósito de las acciones (L.S. 238), o que el accionista deposite en tiempo nuevas acciones o que el derecho de voto de un accionista quede suspendido por encontrarse inhabilitado para votar en determinadas cuestiones (vgr. L.S. 192, 241, 248, 31, 32 etc.). Sostuvo que por lo tanto la única derivación razonada de la norma es que si se identifican para votar acumulativamente una cantidad de acciones menor a las depositadas, con las restantes no se podrá votar por ninguno de los dos sistemas.

b) Considero que este argumento es meramente especulativo. En efecto: La afirmación del tribunal arbitral de ser equívoca la norma que impone individualizar las acciones con que se ejercitará el derecho a votar acumulativamente puede ser considerada como opinable, aunque caracterizada doctrina la califica como generadora de dudas y como una disposición que llena más una finalidad dogmática que práctica, pues cualquier estrategia que intente programar el anunciante puede quedar neutralizada por quienes sin aviso previo se acogen en el acto asambleario al voto acumulativo (L.S. 263 inc. lro. «in fine»; Sasot Betes Sasot op. cit. en el punto 5.f, nro. 45.c.7, p. 290 ). Pero el fundamento del voto que emito según resulta del punto 5 precedente, concluye en que las acciones con que se iba a ejercer el derecho fueron suficientemente individualizadas, con lo cual este argumento del apelante es irrelevante para decidir este caso pues ni la notificación se efectuó antes del depósito, ni se depositaron nuevas acciones, ni el votante quedó inhabilitado para hacerlo por alguna razón de

las enunciadas por aquél, ni se identificaron según postulo en el punto 5- una cantidad de acciones menor a las depositadas.
8. El cuarto y quinto agravio serán (puntos 4. d y e) tratados conjuntamente. El apelante argumentó que los actores no tenían una mayoría suficiente para pugnar por un tercio de las vacantes a cubrir, ya que como surge de las pág. 6ta, 8va, 13ra, 49na. y 50ma. del acta de asamblea, las tenencias de los diecisiete accionistas con 329.979 acciones eran de 167.307 por la mayoría concurrente, 93.598 de la «primera minoría» de Alonso Mulas y 69.074 de los actores. Supone que si los actores hubieran cumplido con los requisitos para habilitar la votación por voto acumulativo es probable que el accionista Mulas quien se abstuvo- hubiera optado por tal sistema y designado un director. Insistió en que los actores no constituían una minoría suficiente que interpreta como la «primera minoría» con cita del fallo de esta sala «Paz Rodriguez» del 16.4.07, que requirió la prueba por el impugnante de que de haberse actuado de acuerdo con las prescripciones legales habría tenido éxito en la elección de algún director, es decir que hubiera constituido una minoría suficiente.
a) En primer lugar considero que el precedente de esta sala «Paz Rodriguez J. c/ Clínica Lafarrere S.A. s/ ord.» (CNCom. sala D 16.4.07) no es aplicable al caso por cuanto la actora no solo omitió cursar algún tipo de notificación sobre su intención de votar acumulativamente en la asamblea del 19.12.03 que es lo que interesaba en ese caso, sino porque no aportó ninguna prueba acerca de que su tenencia accionaria hubiera constituido una minoría suficiente que hubiera tenido éxito en la elección de algún director (punto 4to. del voto del señor juez Heredia). Por otra parte, en el fallo de esta sala «Gysin, N. y otros c/ Garovaglio y Zorraquín S.A.» del 30.5.08 el vocal preopinante se refirió no solo a la inaplicabilidad del fallo «Paz Rodriguez J. c/ Clínica Lafarrere S.A. s/ ord.» invocado por

la apelante en razón de que en este último careció de la prueba indicada anteriormente, sino que además puntualizó con cita de Blaquier R., que «aún si fuera dudosa la presencia de una minoría suficiente …debe entenderse que esta existe» (punto 5.a del voto del señor juez Heredia).
b) Ahora bien, el concepto de «minoría suficiente» elaborado por la doctrina judicial y de los autores pero no mencionado en el texto de la ley no necesariamente es asimilable al de la «primera minoría» que sostiene conceptualmente el argumento del apelante, quién postuló que si se hubiera admitido la propuesta de los actores de votar acumulativamente, probablemente el accionista Mulas, titular de 93.598 acciones de la «primera minoría» de Alonso Mulas frente a las 69.
074 de quienes votaron por habilitar el sistema quien se abstuvo de votar sobre la aplicación del sistema de voto acumulativo, (v. punto 5.d) hubiera optado por tal sistema y designado un director ( v. punto 4.d).
c) Este agravio es descartable porque la eventual duda debe resolverse en el sentido indicado por el voto del señor juez Heredia en la causa «Gysin, N. y otros c/ Garovaglio y Zorraquín S.A.» (punto 8 a precedente) ya que en la hipótesis más desfavorable a la actora que ciertamente no comparto de poder determinarse cuál hubiera sido el resultado de la votación comparando los votos de los accionistas que no impugnaron la decisión con los que sí lo hicieron (Blaquier, R. «Voto acumulativo. Improcedencia de declaración de nulidad de una resolución asamblearia» L.L. 1995D1332), aun así, si se suman los votos de los accionistas que aprobaron y que se abstuvieron en la decisión previa de habilitar tal procedimiento, se computarían 260.910 votos (punto 5.d precedente, 167.3012 votos por la afirmativa y 93.598 por la abstención) y los impugnantes hubieran podido elegir uno de los cuatro directores con sus 69.074 votos (equivalentes para el voto acumulativo a 276.296 de acuerdo con la ley 19.550, art. 263 inc. 4to.). Por lo tanto, lo atinente a la forma de

voto que hubiera elegido el accionista Mulas quién finalmente se abstuvo también de pronunciarse sobre el número de directores y sobre los elegidos (v. punto 5. d precedente) es solamente una especulación, y corrobora la postura de la doctrina que sostiene que para determinar la existencia de una «minoría suficiente» cabe atender al criterio de mayoría razonable y que para establecer si la minoría fue suficiente es preciso aguardar el resultado electoral que se conocerá al terminar el tratamiento del respectivo punto del orden del día (Negri, C.M. en «Cuadernos de Derecho Societario», Zaldivar E. y otros, v. 111, nro. 45.1.1. «in fine» y 45.1.2, pgs. 531/532, ed. 1983; el mismo Blaquier R., op. cit. en el punto 5. g precedente, nro. 27.b, en particular p. 115); . Resta señalar, siquiera como ejemplo en abstracto, la dificultad de determinaciones «a priori» al considerarse la hipótesis de empate contemplada por el inc. 9no. del art. 263 de la L. S. que supone más de dos minorías (v. Nissen, R. «Ley de Sociedades Comerciales», t. 4, nro. 617, p. 310, ed. 1998).
9. Resta señalar que en este caso no se puede considerar a los actores como una minoría «abusiva», sino como una minoría «histórica» que reiteradamente intentó ejercitar sus derechos en la conformación del órgano de administración de la sociedad, tal como describió el señor juez Heredia en el voto emitido en la citada causa «Gysin, N. y otros c/ Garovaglio y Zorraquín S.A.» fallada por esta sala el 30.5.08 (v. considerando 5. f de su voto).
10. El último agravio concierne a que la imposición de costas habría sido arbitraria ya que la asamblea impugnada resolvió de acuerdo con la L.S. 263. Este agravio es desestimable puesto que en todo caso la aplicación de la L.S. 263:1 fue literal, rigorista y formal, ajena a su correcta hermenéutica tal como expliqué en el punto 5 precedente.
11. Por todo lo expuesto, normas y doctrina legal y de los autores citadas, propongo al acuerdo confirmar en todas sus partes el laudo

apelado, con costas de esta instancia a cargo de la demandada vencida (c.p.c. 68).
El señor Juez de Cámara, doctor Vassallo adhiere al voto que antecede.
Concluida la deliberación los señores Jueces de Cámara, por mayoría, acuerdan:
(a) Confirmar el laudo arbitral en lo que fue materia de apelación.
(b) Cada parte deberá cargar con las costas de su propio recurso (art. 68, primera parte, del Código Procesal).
(c) Del escrito inaugural se infiere que en la especie no existe una base patrimonial cierta y determinada, susceptible de apreciación pecuniaria, sobre la cual calcular los honorarios en razón de tratarse de una acción de nulidad de una decisión asamblearia, y por lo tanto corresponde considerar esta litis como un proceso de monto indeterminado.
Por lo tanto, evaluando prudencialmente la naturaleza del litigio, la complejidad del proceso y las labores profesionales desarrolladas por su eficacia, extensión y calidad y por estar apelado sólo por alto, se confirma el honorario fijado en fs. 348 vta., en $ 50.000 (pesos cincuenta mil ) para los letrados patrocinantes de los actores Edgar 1. Jelonche y Agustina Carril, en conjunto (arts. 6 incs. b), c), d), e) y f), 9, 19, 37 y 38 de la ley 21839, modif. por la ley 24432; art. 3 dec. ley 16.638/57; arts. 84 y 85 R.O.T.A.).
Notifíquese y una vez vencido el plazo del Cpr. art. 257, devuélvase al Tribunal de origen.

Juan José Dieuzeide

LANG VICTOR C/ CAMINO DEL ATLANTICO S/ DAÑOS Y PERJUICIOS L.H.440558 (Expte. n° 117.862/95-Juz. N° 49) y «MOLINA ANDRES C/ LANG VICTOR S/ DAÑOS Y PERJUICIOS» L.H.440.358 (Expte. n° 57.739/95-Juz. N° 49).

Buenos Aires, Capital de la República Argentina, a los Veinticinco (25) días del mes de octubre de 2007, reunidos en acuerdo los Sres. Jueces de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, Sala «F» para conocer en los autos del epígrafe, respecto de las cuestiones sometidas a su decisión, a fin de determinar si es arreglada a derecho la sentencia apelada.
Practicado el sorteo correspondiente resultó el siguiente orden de votación: Sres. Jueces de Cámara Dres. GALMARINI. ZANNONI. POSSE SAGUIER.
A las cuestiones propuestas el Dr. Galmarini dijo:
La sentencia única dictada a fs. 683/708 de los autos «LANG VICTOR C/ CAMINO DEL ATLÁNTICO S/ DS. Y PS» (cuyas copias se encuentra agregadas a fs. 976/988 de los autos «MOLINA ANDRÉS C/ LANG VICTOR S/ DS. Y PS.») resolvió los procesos acumulados.
En los autos «Lang c/ Camino del Atlántico», el actor como propietario del automóvil Peugeot 505, demanda a «Camino del Atántico S.A.C.V.» por los daños y perjuicios ocasionados a raíz del accidente del día 18 de diciembre de 1993, aproximadamente a las 2 hs., cuando el Sr. Lang conducía por la ruta provincial n° 11 de General Lavalle a San Clemente en compañía de una mujer. Sostiene que la ruta estaba siendo reparada o repavimentada a la altura del kilómetro 297, sin existir señal que demarcara tal hecho y menos aún la existencia de una curva. El actor dice que en el momento en que se encontraba circulando en el medio de la curva, él ve a lo lejos un vehículo, que circulaba en sentido contrario e intentaba pasar a otro. Manifiesta que con el fin de evitar una colisión frontal se dirigió a la banquina, descendiendo las ruedas del costado derecho, luego de unos metros y ya pasado el peligro intenta volver a la ruta, pero el coche no responde a la maniobra realizada. Siente un sacudón y el automóvil comienza a deslizarse por la ruta, gira a 90 grados dando vuelcos sobre sí mismo y cuando vuelve a su posición original termina su recorrido a 60 metros del lugar donde se vio obligado a descender a la banquina a fin de evitar un accidente.
La Sra. Juez tras considerar que existió concurrencia de culpas y atribuir el 70% al Sr. Lang y el 30% a Camino del Atlántico S.A.,hizo lugar a la demanda entablada por Víctor José Lang. En consecuencia condenó a Camino del Atlántico S.A y a la «Compañía Argentina de Seguros Visión S.A.» a pagarle al actor, en el plazo de diez días bajo apercibimiento de ejecución, la suma de $ 11.664, con más sus intereses que se liquidarán en la forma prevista en el considerando IV. Finalmente impuso las costas a los demandados vencidos.
Apelaron ambas partes de este proceso. El actor expresó agravios a fs. 764/771 y el demandado a fs. 775/779. Sólo estos últimos fueron contestados a fs. 781/782.
En los autos «Molina , Andrés c/ Lang, Víctor», el reclamo se origina en el mismo accidente en el que fue víctima la Sra. Mónica Bibiana Correa, quien viajaba como acompañante del Sr. Lang en el automóvil marca Peugeot 505, dominio C1.380.237, de propiedad de este último y del Sr. José Lang. Sostienen los reclamantes que el vehículo transitaba por la ruta provincial n° 11 con dirección a la costa atlántica y al llegar al kilómetro 297, cuando circulaba por una curva hacia la izquierda, el Peugeot 505 descendió a la banquina derecha con los neumáticos derechos, perdiendo el control y al intentar retomar la calzada, el auto comienza a dar vuelcos, recorriendo un trecho para detener su marcha en la banquina contraria. Como consecuencia del accidente la Sra. Mónica B. Correa perdió su vida, por lo que demandan Andrés Sabino Molina (concubino de la Sra. Correa) por sí y en representación de sus hijos Xenia Bibiana Molina, Fernando Andrés Molina y Patricio Rodolfo L. Molina, contra Victor José Lang, Camino del Atlántico S.A.V.A. y la Compañía de Seguros España y Río de la Plata por los daños y perjuicios ocasionados. Luego amplía demanda contra José Lang (fs.54).
La sentencia hizo lugar a la demanda entablada por Andrés S. Molina por sí y en representación de sus hijos Xenia Bibiana Molina, Fernando Andrés Molina y Patricio Rodolfo Luciano Molina. En consecuencia condenó a Camino del Atlántico S.A., Víctor José Lang, José Lang y a Río de la Plata Compañía Argentina de Seguros S.A. a pagarle a los actores, en el plazo de diez días bajo apercibimiento de ejecución, la suma de $ 319.200, con los intereses establecidos en el considerando IV. Con costas a los demandados vencidos.
Con posterioridad al dictado de la sentencia de fs. 976/988 de estos autos, los codemandados Lang mediante apoderado solicitaron la suspensión del proceso en razón del recurso interpuesto ante el Tribunal de Casación de la Provincia de Buenos Aires, petición que fue desestimada a fs. 1139, contra la que se dedujo recurso de apelación, que fue fundado a fs. 1141/1143 y ciuyo traslado fue contestado a fs. 1145/1147. Sobre el punto insiste en la expresión de agravios de fs. 1238, pto 2.I.
En cuanto al fondo del asunto apelan los codemandados Lang (fs. 992), la codemandada «Camino del Atlántico S.A.» mediante apoderado (fs. 993), el actor (fs.995) y finalmente la Defensora de Menores e Incapaces lo hace a fs. 1193. Los actores presentan agravios a fs. 1224/1225 cuyo traslado es contestado a fs. 1256 y a fs. 1265/1271; los codemandados Lang fundan su recurso mediante el memorial de fs. 1238/1247 el que es replicado a fs. 1257/1261. El recurso de la codemandada Camino del Atlántico S.A. fue declarado desierto a fs. 1252. Finalmente la Defensora de Menores de Cámara funda su recurso a fs. 1274/1276, cuyo traslado no fue contestado.
II- Recurso de apelación de fs. 1140:
Cuestiona el recurrente la decisión del Juez de no hacer lugar al pedido de suspensión, por entender que al haberse presentado una acción de revisión ante el Tribunal de Casación Penal de la Provincia de Buenos Aires, y de lograrse la absolución en sede penal, haría variar la responsabilidad en el hecho.
El hipotético fallo absolutorio en sede penal, no es óbice para poder lograr una sentencia en sede civil, ya que en virtud de lo dispuesto por el art. 1103 del Código Civil, cuando el juez penal ha absuelto por falta de culpabilidad, esa sentencia hace cosa juzgada en cuanto a la inexistencia del hecho, pero no en cuanto a la inexistencia de la culpa (Alterini-Ameal-López Cabana, Derecho de Obligaciones, Civiles y Comerciales, pág. 248, ob.cit. en Cód. Civil Comentado, Bueres-Highton, pág. 328).
Es que para el caso de que la sentencia penal hubiera analizado y desechado la culpa del demandado, ésta podrá ser reexaminada en este proceso, ya que aunque la conducta de aquél no encuadre en una figura típica penal, si podría acarrear ilicitud civil.
Asimismo, es dable destacar que de las fotocopias certificadas de las actuaciones penales que se tienen en este mismo acto a la vista, surge que con fecha 20 de marzo de 1996, el demandado Víctor José Lang, ha sido condenado como autor penalmente responsable del delito de homicidio culposo a las penas de siete meses de prisión, de ejecución condicional, e inhabilitación especial para conducir vehículos automotores por el término de cinco años y seis meses de cumplimiento efectivo. Sentencia confirmada por la Cámara de Apelaciones en lo Criminal y Correccional el 11 de diciembre del mismo año.
Por ello, la circunstancia de haber interpuesto una acción de revisión ante el Tribunal de Casación de la Provincia de Buenos Aires el 29 de octubre de 2004, no es suficiente causa para suspender el trámite de estas actuaciones y por consiguiente diferir el dictado de la sentencia definiti
va, ya que, además de la posibilidad de analizar por esta Sala la responsabilidad civil (conf. 1103 del código civil), la suspensión importaría una dilación indefinida en el trámite y decisión del proceso, que ocasiona agravio a la garantía constitucional de defensa, produciendo una efectiva privación de justicia. Máxime, cuando ya casi han transcurrido tres años de la mentada presentación, sin haberse acreditado decisión alguna por parte del mencionado Tribunal, y 14 años desde que se produjo el hecho.
De ahí que, los agravios expuestos por el recurrente habrán de rechazarse y confirmar lo decidido a fs. 1134.
III- Responsabilidad:
Ambas parte se agravian de lo resuelto sobre la responsabilidad por la Sra. Juez, endilgándosela aquéllas mutuamente.
Como en supuestos de absolución en la causa penal los efectos de la cosa juzgada en el juicio civil se limitan a la inexistencia del hecho o a la ausencia de autoría, nada obsta a que en sede civil pueda examinarse la culpabilidad o responsabilidad de quien sin duda ha sido protagonista del accidente.
De admitirse que la sentencia recaída en la causa penal ha quedado firme y produjo efectos de cosa juzgada, corresponde considerar a Víctor José Lang, conductor del rodado Peugeot 505, autor penalmente responsable del delito de homicidio culposo (fs. 150/156 causa penal en fotocopia), y por tanto, de conformidad con lo dispuesto por el art. 1102 del Código Civil, el juez en lo civil debe aceptar la calificación de culpabilidad dada por los tribunales represivos y no puede desconocer la culpa del imputado sobre cuya base se lo ha condenado, por lo que serían estériles las argumentaciones invocadas en la demanda por el Sr. Lang para liberarse de responsabilidad.
En la hipótesis de que fuera absuelto de culpa a raíz de los recursos o acciones de revisión invocados por Lang, de conformidad con lo previsto por el art. 1103 del Código Procesal, nada obsta a que su responsabilidad civil sea examinada en este fuero según la normativa específica aplicable al caso.
Finalmente, tanto en el supuesto de condena en sede penal, como en la absolución, tampoco existe óbice alguno para que el juez en lo civil se pronuncie sobre la existencia de responsabilidad concurrente.
En el caso se trata de un supuesto de transporte benévolo, y la Sala, mediante el voto del distinguido colega Dr. Eduardo A. Zannoni, se ha pronunciado en el sentido que debe hacerse aplicación de la norma contenida en el art. 1113, segundo párrafo, primera parte del Código Civil, que se cohonesta con el principio general de la responsabilidad por culpa, aun cuando se invierte la carga de probar. El mencionado colega sostuvo:»Digo así porque si el transportado sufre daños en ocasión del transporte, debe admitirse que se trata de un daño provocado con la cosa -el automóvil, conducido por otro-. En consecuencia el damnificado, o sus herederos en caso de fallecer la víctima, deben probar los perjuicios por los que accionan y el contacto de quien los sufrió con la cosa que los causó. El dueño o guardián del automotor, para eximirse de responsabilidad derivada de la culpa que la ley presume en los casos de daños producidos con cosas, deberá demostrar que de su parte no hubo culpa o que la hubo en menor grado (voto del Dr. Escuti Pizarro, en Sentencia Libre nº 22.099, de la Sala A, en autos «Coronel c/ Machandinho s/daños y perjuicios», del 30/6/86)» (CNCiv. Sala F, junio 13/2005, «Suárez Jorge Norberto y otro c/ Meneghini, Matías Nicolás y otro s/ daños y perjuicios» L. 419.917, voto del Dr. Zannoni). (CNCiv. Sala F, febrero 8 /2006,»Campaño de Arostegui, Liliana Inés c/ Rey, Sergio Daniel y otro s/ daños y perjuicios», L. 436.432).
Por lo expuesto precedentemente, corresponde entrar a considerar la prueba producida.
Del acta policial labrada el día del suceso, surge el testimonio de Julio Domergue quien manifestó que se dirigía de Bs. As. a San Bernardo y al llegar al lugar del accidente observó «un rodado totalmente chocado, con una persona de sexo masculino cerca al vehículo y una mujer también tirada cerca del rodado…»( fs. 1vta. de la causa penal), manifestaciones que coinciden con la testimonial obrante a fs. 89 del expediente penal y que se encuentran agregadas a fs. 64 y153 del expediente acumulado «Molina c/ Lang».
Además, en la declaración indagatoria el Sr. Lang sostuvo que entró en la curva a una velocidad de 80 o 90 km por hora, que la ruta no tenía marcas de señalización de las banquinas ni del centro de la ruta; que de la mano contraria y por las luces de un vehículo vio que un coche trataba de pasar a otro invadiendo su mano y achicándose el espacio, dado ello es que bajó las dos ruedas derechas del Peugeot a la banquina derecha notando que estaban marchando sobre una huella de un tractor por los saltitos que pegaba transitando así 10 metros o más estimativamente, y al intentar subir nuevamente a la ruta siente ruidos a fierros en el escalón que marcaban la diferencia entre la ruta y la banquina. Sostiene que algo se rompe en su coche y el poco control sobre su auto hace que vuelva a morder el mismo cordón, por lo cual rompe las llantas delanteras y luego de unos metros trata de controlarlo, cruzándose y volcando sobre el pavimento dando tumbos y va a parar a la banquina contraria (v. causa penal obrante a fs. 123vta del expediente «Molina c/ Lang»).

Debe destacarse que no se ha acreditado en el expediente la circunstancia de que otro vehículo hubiera invadido la mano por la que circulaba el automóvil guiado por Lang. Por lo que este aspecto de la versión no ha de ser tenido como cierto.
Por otro lado, debe tenerse en cuenta lo expuesto por el perito en accidentología vial, Oficial Principal Luis Daniel Oquendo que «el automóvil Peugeot 505 circulaba por la Ruta 11 de Oeste a Este y al tomar una curva existente en el lugar hacia su izquierda por causales que no se llegaron a determinar, desciende al menos parcialmente con sus neumáticos derechos a la banquina derecha y al retomar la ruta su conductor perdería el control de la unidad volcando y desplazándose hacia la berma opuesta. Además, manifestó que «La causal que provocara que el conductor abandora la capa asfáltica por lo menos parcialmente, no es posible ser determinada por el suscripto, pudiendo resultar de una mala maniobra de su conductor, elevada velocidad, habese dormido el conductor o hallare obstaculizado el carril por donde circulaba (causa penal agregada al expediente «Molina c/ Lang, fs. 134). También debe resaltarse que el perito en sede penal al finalizar la pericia encomendada manifestó: «Es de hacer constar la falta de marcación de la capa asfáltica y el desnivel de 11 cm. Entre la ruta y la banquina derecha» (fs. 134 del expte. «Molina c/ Lang»).
Ello coincide con lo expresado por el perito ingeniero mecánico oficial del Dto. Judicial de Mar del Plata Jorge Lorenzetti (fs. 141 del expte penal que se encuentra en sobre reservado).
Al mismo tiempo, de la pericia mecánica efectuada en sede civil, por el perito Carlos Fernández, designado de oficio en los autos «Lang c/ Camino del Atlántico», se desprende que «la trayectoria del Peugeot 505 durante el siniestro podría haber sido la siguiente: una vez que el vehículo cayó del pavimento e intento retomar el asfalto,muy posiblemente sufrió la rotura de un elemento en su tren delantero lateral derecho, clavándose en el terreno y de esta forma se desplazó girando en un plano para ingresar con su parte trasera en la zona asfaltada volcando hacia su lateral izquierdo, continuando su desplazamiento hasta girar sobre sí mismo desprendiéndose la luneta y el parabrisas prosiguiendo hasta depositar las ruedas sobre el pavimento, donde se destroza el tren trasero y luego desplazarse hacia la otra banquina, coincidiéndose en general con el croquis a fs. 68 de la causa penal.» (fs. 264, pto. 1 in fine)
Cuando contestó los puntos de pericia de la parte demandada, respecto a la velocidad a la que transitaba el Peugeot 505, el perito expres
ó que fue la actora quien declaró en sede penal que se desplazaba entre 80 a 90 km por hora, y que en la causa no existen elementos para efectuar un cálculo determinante. Considera el experto que los daños que ocurrieron como consecuencia del accidente son manifestaciones de la velocidad del móvil y de la falta de maniobrabilidad por haberse modificado su centro de gravedad y aplicando un punto de clavado fijo en una estructura calculada para rodar, y que por esta causa no puede calcularse la velocidad por medio de la energía disipada, teniendo en cuenta los metros recorridos. Además, aclaró que si Lang trató de retomar el asfalto mediante un giro violento del volante pudo haber generado el roce de la rueda delantera derecha en su lado interno contra el borde de diez centímetros de altura al pavimento, pudiendo la llanta estallar, clavándose el vehículo (fs. 270, resp. 6. a). Sostiene que es muy posible que el conductor accionara los frenos cuando comenzó a perder el control del auto de manera que las ruedas del lado derecho accionaran sobre terreno no firme (en construcción suelto y con desniveles) y las del izquierdo sobre el asfalto pudiendo generar este hecho una reacción del automóvil, pues el coeficiente del frenaje en estas dos situaciones es muy diferente, para asfalto nuevo .85 y para grava suelta .42. Esta circunstancia genera un paro en la marcha del vehículo necesario de ser controlado con una variación en la dirección en forma brusca, lo que se agrava por el desnivel que existía en la zona (fs. 270, pto 6. c).
En relación a lo sostenido por Lang respecto a la ubicación de las manchas hemáticas a las que hace referencia el plano obrante a fs. 68 del expte. «Molina c/ Lang» encontradas sobre el asfalto y la banquina, considero que quedaron allí dado los tumbos que realizó el vehículo y que la víctima salió despedida por la abertura del parabrisas conforme a las aclaraciones dadas por el perito a fs. 291/293.
Además, el hecho de que el médico de policía sostuviera que cabía la posibilidad que la Sra. Correa pudiera haber sido atropellada por un segundo vehículo (fs. 85 vta. de la causa penal agregada a fs. 149 vta. del expte «Molina c/ Lang»), es una mera hipótesis que no fue suficientemente probada.
En cuanto a la responsabilidad de «Camino del Atlántico S.A.» por su condición de titular de la obra y concesionaria de la ruta, es de recordar lo resuelto por la jurisprudencia en el sentido de que para que responda la empresa concesionaria de una ruta por daños a terceros es preciso que la causa del siniestro radique en algo inherente a la ruta en sí misma (mal estado del pavimento, roturas, baches, montículos, etc.) o en la falta de indicaciones o señalización, iluminación o demás elementos que ordinariamente posibilitan la normal circulación de automotores (conf. CNCiv. Sala G, junio 7/1995 en L.L. 1995-D-p336; en el mismo sentido id. Sala D, junio 5/1998 en L.L. 1998-F-p.284; id. Sala F, mayo 15/1992 en la L.L. 1992-D-p.194; id. id., octubre 4/1999,»Choi Do Min y otro c/Huarte S.A. s/ daños y perjuicios», L. 272.582; id Sala C, abril 17/2001,»Guajardo Sepulveda, Hernán Hugo y otros c/ Consorcio Ruta Nacional n° 7 Caminos del Oeste S.A. s/ daños y perjuicios», L. 257.784; id. Mayo 10 /2005, «Luna Pedro Manuel y otros c/ Schiavone Félix y otros s/ Daños y Perjuicios», L. 405.657).
De las constancias de autos surge que el Oficial Sub Inspector Victor H. Maciel, quien intervino el día del accidente de marras, declaró que «siendo la madrugada sobre la ruta no existe ningún tipo de ilumunación…», y que «luego de haber hecho aproximadamente unos cinco kilómetros del cruce de General Lavalle hacia San Clemente del Tuyu, la calzada debido a reparaciones que ha tenido, una parte de la misma no se halla marcada…» (fs. 1 de la causa penal que se encuentra agregada en fotocopia a fs. 64 de los autos «Molina c/ Lang»)
También obra glosado a fs. 374/378 del expediente «Lang c/ Camino del Atlántico S.A» la contestación de oficio de la Dirección de Vialidad de la Provincia de Buenos Aires en el que se informa que en lo relativo al estado de mantenimiento y conservación de las banquinas durante el mes de diciembre de 1993 la empresa concesionaria de la RP-11, Camino del Atlántico S.A., realizó tareas de recalce de las banquinas con aporte de suelo entre los kilómetros 295 y 300.
De la apreciación conjunta de los elementos de convicción examinados precedentemente cabe concluir que el conductor del automóvil no sólo no ha acreditado su falta de culpa, lo cual bastaría para responsabilizarlo por los daños derivados de la muerte de Mónica Bibiana Correa en virtud de lo dispuesto por el art. 1113, segundo párrafo, primera parte del Código Civil, sino que surge comprobada la imprudencia de la maniobra al intentar retomar la calzada sin adoptar mínimas medidas de precaución, presumiblemente a una velocidad inadecuada, en horas de la noche en un lugar sin iluminación, sin señalización adecuada. Sin embargo, esto no excluye la responsabilidad que corresponde atribuir a la concesionaria de la ruta.
Coincido plenamente con la magistrada en cuanto juzga que la falta de señalización como el estado de la calzada y -agrego- también de la banquina, actuaron como concausa del accidente, que junto con la maniobra realizada por Lang, quien no ha probado que la hubiera hecho para evitar la colisión que menciona, me convencen del acierto de la decisión.
La circunstancia de que los expertos en el expediente penal hayan señalado como causa la rotura de las llantas y la consecuente desestabilización del vehículo, con que arguye la concesionaria a fs. 776vta/777, no descarta la responsabilidad de dicha demandada por el estado de la ruta y la banquina, sin la señalización adecuada.
Por lo que también juzgo acertada la evaluación de las circunstancias debidamente probadas que efectúa la Sra. Juez en tanto la imprudencia de la maniobra realizada por el conductor del automóvil tuvo una incidencia mayor en la producción del accidente que la endilgable a la concesionaria de la ruta, por lo que propongo desestimar las quejas sobre este aspecto del pronunciamiento y mantener la decisión en cuanto adjudica el 70% de responsabilidad a Víctor y a José Lang y el 30% a «Camino del Atlántico S.A.».
IV- Expediente «Lang c/ Camino del Atlántico»:
a) Lesiones e incapacidad física:
En la pericia obrante a fs. 559/562, el perito médico legista, especialista en ortopedia y traumatología, Dr. Juan José Dal Lago, designado de oficio en autos, manifiesta que la radiografía de columna lumbosacra no presenta lesiones óseas traumáticas en la placa remitida por el actor luego de un año de solicitada (fs. 560, estudios complementarios).
Finalmente, el perito sostiene que «la actora NO presenta incapacidad laborativa actualmente con relación a esta litis» (fs. 561, conclusiones).
Las consideraciones formuladas por el actor a fs. 767, punto 5, no bastan para rebatir los fundamentos de la magistrada que se sustentan en las conclusiones del perito médico.
En cuanto a que en el Hospital Materno Infantil de San Clemente
del Tuyú se le diagnosticó escoración del dorso del tórax y abdomen a raíz del accidente de marras, ello no implica que necesariamente hayan quedado secuelas por el siniestro y como sólo son resarcibles las que generan una incapacidad permanente los agravios pierden sustento.
De ahí que, contrariamente a lo esgrimido por el apelante, juzgo que el sentenciante ha valorado acertadamente la prueba pericial médica que descarta toda secuela física incapacitante derivada del accidente, por lo que las quejas deben ser desestimadas.
b) Incapacidad psíquica:
El actor cuestiona la indemnización fijada en primera instancia por incapacidad psíquica $1.500, conforme al 30% de responsabilidad atribuida a los demandados, por considerarla exigua.
Reiteradamente he sostenido que, si bien las normas procesales no otorgan al dictamen pericial el carácter de prueba legal, cuando éste
comporta la necesidad de una apreciación específica del saber del perito, para dejarlo de lado es de rigor, en principio, valorar elementos que permitan advertir fehacientemente el error o el insuficiente aprovechamiento de los conocimientos científicos que debe tener el perito por su profesión o título habilitante. Por otro lado, cuando la peritación aparece fundada en principios técnicos inobjetables, la sana crítica aconseja frente a la imposibilidad de oponer argumentos científicos de mayor peso, aceptar las conclusiones de aquélla (conf. CNCiv. Sala «C», agosto 12/1983, L.288.962; id. febrero 29/1984, L.2382; id. noviembre 14/1988, L.36.226; id. agosto 23/1994, L.130.191, votos del Dr. Alterini; id.abril 17 /2001,»Pilipezuk Hugo F. C/ Vega José M. S/ daños y perjuicios», L.312.438; id. Sala «F», junio 30/2005, «Isola Carlos Ariel c/ Zerfus Alberto Oscar y otro s/ daños y perjuicios», L..416.773).
En la especie el perito médico legista, Dr. Dal Lago, sostuvo que el Sr. Lang «es impulsivo y activo, agresivo, reticente con reacción excesiva, frente al stress» (fs.608, pto. 1), que «presenta rasgos neuróticos, con distonía neurovegetativa, en una personalidad de base, que le produce una incapacidad parcial y permanente estimada en un 5% de la T.V.» (fs. 608, pto. 2).
En cuanto al reclamo por tratamiento psicológico, es exacto lo manifestado por la Sra. Juez en cuanto a que el Dr. Dal Lago en su pericia no aconsejó tratamiento psicológico alguno, por lo que no puede tenerse en consideración.
Como el Dr. Dal Lago, sustenta su conclusión en la personalidad de base de Lang, y no manifestó que los trastornos que señala tuvieran relación con el accidente de marras, ante la falta de agravio concreto de la demandada, debe mantenerse lo decidido por la Sra. Juez.
c) Reparación y desvalorización del rodado:
Los daños al vehículo han sido probados con el informe pericial técnico presentado por el ingeniero mecánico Fernández (v. fs. 254/272), que coinciden prácticamente con los deterioros estimados en el presupuesto acompañado con el escrito de inicio (fs. 15), cuyo original fue remitido y agregado a fs. 521, cuando se reconoció la autenticidad de éste a fs. 520, de donde surge que el monto de las reparaciones ascendería a $27.600. Por otro lado cabe aclarar que allí se manifestó que las reparaciones no habían sido realizadas.
Para satisfacer el onus probandi a cargo del actor, basta que las características del suceso hayan sido aptas o idóneas para producir un deterioro como el que se invoca, descripto por lo general en las presunciones o recibos emitidos por los talleristas y que se acompañan a la demanda. Si tales consecuencias en el automotor guardan razonable vinculación con la índole del accidente, debe considerarse que son efectos producidos por este último.
En rigor, más que una «presunción» de causalidad, se trata de un «juicio» de causalidad adecuada, porque éste se sustenta siempre en una valoración sobre la congruencia entre un hecho y los resultados que se le atribuyen (Zavala de González, «Resarcimiento de daños», T.1 «Daños a los automotores», pág. 38, Hammurabi, Bs As., 1996).
El perito ingeniero, Carlos Fernández, expresó en la pericia de fs. 263/272, que al inspeccionar el vehículo Peugeot 505 verificó la rotura de las siguientes partes: «A) Carrocería : techo deformado en forma longitudinal y transversal con pérdida de escuadratura, bajadas de techo deformadas en todas las zonas, lateral derecho dañado con deformación en los marcos de puerta, lateral izquierdo totalmente dañado con pliegues y deformaciones por arrastre sobre el pavimento «; «Zona de parabrisas y luneta trasera totalmente fuera de escuadra, deformadas con desgarramientos, piso con deformaciones en la zona del comportamiento motor y en el baúl, sobre el lateral derecho arrugas en el zócalo, puertas deformadas sobre todo la delantera derecha, las restantes con daños menores»; «Capot destruído y comportamiento motor deformado, tapa y baúl con grandes daños, tanque de combustible deformado y piso de baúl con deformaciones»; «Paragolpe delantero, faros de iluminación y de posición, parrilla de radiador, radiador, bomba de agua y chapón delantero, destruídos, como así mismo el paragolpe trasero, chapón de cola, soportes de sistema de escape, de paragolpes delantero y trasero y de tren trasero destruidos. Faros traseros dañados» (fs.266).
Sostuvo el perito que ante lo detallado determina un diagnóstico terminal, que los daños no pueden ser superados con reparaciones parciales, pues se afectaría en forma trascendente el valor de reventa no pudiendo cumplimentar las prestaciones normales de un vehículo con la jerarquía del analizado; por ello es que se acepta la posibilidad de adquirir una carrocería pintada completa que permitiría la obtención de una prestación similar a la existente hasta el momento del siniestro (fs. 266, pto. A in fine).
Por otro lado expresa que, en lo que respecta al tren delantero, se observa que el extremo de dirección derecha se encuentra sin rótula, como también restos de la llanta de aleación de aluminio que como resultado de un golpe lateral estalló. También el sistema de dirección se encuentra deformado y con roturas en diferentes zonas, los travesaños de motor se encuentran dañados; el sistema de frenos en las ruedas delanteras se hallan destrozados en la derecha y ambos amortiguadores se han descargado y el derecho tiene su amarre destruido (fs. 266, pto B). Asimismo, el eje trasero debe reemplazarse por estar destruído, como también el plato de freno trasero derecho y la campana de freno se hallan destruídas, el cardán se encuentra deformado con sus soportes dañados y el sistema de escape es inexistente (fs. 267, pto D, Tren Trasero). El cárter de aceite se encuentra deformado, los soportes del sistema de dirección están con roturas y los soportes intermedios se hallan destruídos (fs. 266/267, pto. C, motor).
En lo que respecta a los daños en el interior del auto, el perito sostuvo que, se encontraba deformado el asiento delantero izquierdo, la columna de dirección se encontraba torcida, tenía roturas el tablero de mando y la consola de cambios estaba destruida, como también se encontraban dañados los paneles de puerta y levanta cristales (fs. 267, pto E).-
El perito manifestó que «las repaciones y reemplazos de piezas indicados en ambos presupuestos son necesarias de efectuar debido a que guardan relación con los daños generados por el accidente» (fs. 267, Pto. 4).
A su vez, el perito expresó «No cabe duda que la reparación en análisis resulta compleja con un costo superior al que posee la unidad» (fs. 265, pto 3) párrafo 4to.).
Por otro lado, el experto manifiestó que «Un vehículo Peugeot 505 Sedan Diesel modelo 1987 en buen estado de conservación al mes de Diciembre de 1993 poseía un valor de $17.500, segun información de la Cámara de Comercio Automotor» (fs. 268/269, contestación a la demandada pto 3) y que en el mes de junio de 1996 estaba cotizado a $9.500 (fs. 265, pto 3) párrafo 4to.)
La Sala ha tenido oportunidad de señalar que no es conducente establecer el valor más próximo a la fecha del pronunciamiento, por cuanto no puede perderse de vista que el rodado siniestrado tenía tan sólo seis años de antigüedad a la época del accidente (modelo 1987) y en consecuencia no se trataría de verificar el valor actual de un modelo de 1987 sino, en todo caso, de un modelo 2001, o sea de cuatro años de antigüedad a la fecha de ponderación del daño (CNCiv. Sala «F», L. 168.128 in re «Sosa Dora aJ. C/ Larrumbide Filomena A. s/ Daños y Perjuicios» de junio 12/1995; id. L. 359.860 in re «Martínez Carlos F. c/ Ferreira José M. s/ Daños y Perjuicios» de febrero 16/2004, entre otros). Sostuvo que la ley 24.283 se aplica únicamente a aquellos supuestos en que la diferencia de valor verificada se deba a la actualización por índices y no a una fluctuación de valor intrínseco derivada de variaciones del mercado (CNCiv. Sala «F», L. 16
8.128 ).
No ha de soslayarse en el caso el largo tiempo transcurrido desde la producción del accidente -18 de diciembre de 1993- hasta el presente y la forma en que la crisis económica ha repercutido en el mercado automotor. Si se compara el valor de un automóvil a la época del accidente ($17.500) y el costo de las reparaciones estimado por el perito a esa misma época (entre $25.000 y $28.000, fs. 267, punto 6) , la realización de aquéllas en ese entonces ya resultaba antieconómica. De modo tal que de admitirse el resarcimiento del costo de la reparación se generaría un enriquecimiento injustificado para el actor. De ahí que la indemnización por daños al vehículo debe limitarse al valor de un vehículo de la misma marca, modelo y antigüedad indicado por el perito a la fecha del accidente, esto es, a la suma de $17.500. Como este monto importa la sustitución en dinero del vehículo similar al dañado, pero en buen estado de conservación, cubre todos los perjuicios relacionados con los daños al automóvil, es decir, comprende los ítems reparación del rodado y la pérdida de valor venal.
Por estas consideraciones y con ese alcance se mantiene lo decidido por la Sra. Juez en los considerandos III.a) 1 y 2 (fs.696/697 de los «Lang»).
d) Privación de uso:
Se agravia la parte actora porque considera exiguo el monto indemnizatorio fijado por privación de uso del automóvil en la suma de $495, conforme al 30% de responsabilidad que la sentenciante adjudicó a los demandados.
En el caso, a mi juicio, no correspondería computar el tiempo presumible que hubiera demorado la reparación, porque nos encontramos ante un supuesto encuadrable en el concepto de destrucción total, en razón de lo antieconómico de dicha reparación. Sólo correspondería otorgar el resarcimiento durante el tiempo presumible en el que el reclamante demoró en adquirir otro vehículo, para lo cual estimo razonable computar 30 días. Aun considerando el importe admitido en precedentes de la Sala de $40 por día de privación durante este último plazo, el monto indemnizatorio sería menor al fijado por la magistrada (fs. 697 expte. «Lang»), por lo que habiendo sido cuestionado dicho importe únicamente por el actor, debe mantenerse la decisión de primera instancia en este punto.
f) Lucro cesante:
Las quejas del actor referidas al rechazo del lucro cesante no satisfacen ni siquiera mínimamente los requisitos del art. 265 del Código Procesal, pues para la procedencia de este reclamo se exige la prueba suficientemente demostrativa de que a causa del accidente el reclamante se vio privado de alguna ganancia y a tal fin resulta insuficiente el mero desacuerdo con lo expuesto por la sentenciante, sin otro fundamento que respalde el agravio (fs.766vta. y 767). Por lo cual considero desierto este aspecto del recurso y firme lo decidido en primera instancia.
g)Gastos médicos y farmacéuticos:
El actor cuestiona la indemnización fijada en primera instancia por gastos médicos y de traslados en $500, en virtud del 30% de responsabilidad fijado por la sentenciante para el demandado, por considerarla exigua por lo que aspiran a su elevación.
De la contestación de oficio efectuada por el Dr. Guillermo Magadán, Intendente de la Municipalida de la Municipalidad de la Costa surge, mediante la fotocopia del informe del Hospital Materno Infantil de San Clemente del Tuyú que acompañaron, surge que el Sr. Lang fue atendido en dicho nosocomio.
Reiteradamente la jurisprudencia ha decidido que no es necesario acreditar mediante comprobantes los gastos médicos y farmacéuticos cuando la gravedad de las lesiones autoriza a presumir que han debido realizarse (CNCiv. Sala C, octubre 7/1993, L.111.531; id.febrero 24/1998, «Margaride C/ Mazur s/ ds. y ps.», L.225.662; id. Octubre 2/2001, «Cerrudo, Daniel R. C/ Empresa Privada de Trenes Bs.As. S/ daños y perjuicios, L.318.839; id. Sala F, diciembre 1/2004, L 378.828 «Zanardi, Silvia Feliza c/ Giufre, Gustavo Eduardo s/ daños y perjuicios»), pero en la especie, ante la orfandad probatoria y como los demandados no han cuestionado el monto ortogado por este ítem, propongo confirmar la sentencia en este punto.
i) Daño Moral:
El accionante cuestiona el monto otorgado por este ítem por considerarlo reducido, por lo que pretende su elevación.
Es de recordar que la cuantificación de este daño queda librada al criterio prudente de los magistrados, aunque ellos deben computar la entidad y magnitud de la lesión o agravio en función de las proyecciones de la persona en sus esferas existencial y psíquica, de sus padecimientos, de su dolor físico, de sus miedos, angustias y sufrimientos. La reparación del daño moral no puede resolverse sino en términos de aproximación, tanto desde la perspectiva del daño mismo, como desde la perspectiva de la indemnización, pues, el monto que se fije no puede representar ni traducir el perjuicio ni sustituirlo por un equivalente (CNCiv. Sala «F», noviembre 15 /2004, L.378.649, voto del Dr. Eduardo A. Zannoni).
También es sabido que el daño moral repercute en los sentimientos o en la interioridad del damnificado, lo dañado son bienes de goce, afección y percepción emocional y física (CNCiv. Sala C, octubre 13/1992, «Varde c/ Ferrocarriles», voto del Dr. Cifuentes; id. Sala C, noviembre 27/1992, «Vinaya c/ Empresa Ferrocarriles Argentinos», L.L. T. 1993-D, p.278, fallo nº 91.599; id. Sala F, octubre 26/2004,»Molina Silvia Sandra c/ Linea 37 Cuatro de Septiembre y otros s/ daños y perjuicios»).
La naturaleza esencialmente resarcitoria del daño moral y la finalidad perseguida por este item (ver antecedentes citados), me convencen de que la suma de $ 3.000 fijada por la sentneciante (fs. 701) resulta adecuada para paliar los sufrimientos y angustias que debió soportar el actor, en atención al 30% de responsabilidad adjudicada a la demandada.
V- Expediente «Molina c/ Lang Víctor y otros»
a) Se agravian los codemandados Lang porque la Sra. Juez hizo lugar al reclamo pretendido por Andrés Sabino Molina, concubino de la Sra. Correa, argumentando su falta de legitimación porque sostienen que el accionante y la víctima no convivían cuando ocurrió el siniestro.
En autos, el testigo Héctor Flores, manifestó que la Sra. Correa y el Sr. Molina «eran pareja, yo creo que hacía quince años que eran pareja, a la fecha del accidente ellos vivían juntos en la zona de Gerli, en la calle Vélez Sarsfield…» (fs. 586, resp. 3ra.); que la Sra. Correa era la madre de Xenia Viviana, Fernando Andrés y Patricio Rodolfo Molina y que a la fecha del accidente vivían con sus padres (fs. 586, resp. 4ta). También declaró que el hogar era mantenido por Correa y Molina, que ella trabajaba en una empresa de radio mensajes y él como empleado administrativo (fs.586, resp.4ta. y 5ta.)
Por otro lado, la testigo María del Carmen Videla de Estevao, declaró que el Sr. Molina era el esposo de Correa, que se habían mudado a la calle Vélez Sarsfiel , trabajaban ambos, él en una empresa de navegación y ella en algo de radio llamadas, y a la fecha del accidente los hijos vivían con el padre y la madre y que jamás se enteró que la familia no estuviera junta (fs. 586vta).
De ahí que, con las declaraciones mencionadas anteriormente, quedó acreditada la convivencia de Molina con la occisa y por lo tanto la legitimación sustancial de éste para reclamar los daños y perjuicios que la muerte de su compañera le produjo (art. 1079 del Código Civil).
Más allá de lo expuesto precedentemente, he de destacar que la Cámara en pleno ha reconocido la legitimación para reclamar la indemnización del daño patrimonial ocasionado por la muerte de su compañero (CNCiv. en pleno, abril 4/1995, in re «Fernández, María Cristina y otro c/ El Puente S.T.A. y otros» en E.D. T. 162, p. 650; L.L. T. 1995-C, p. 642; J.A. T. 1995-II, p. 201). En consecuencia, los agravios de los codemandados Lang deben rechazarse.
b) Daño emergente a favor de los hijos:
La estimación del monto del resarcimient
o deberá contemplar la «chance» de ganancias que las condiciones personales de la víctima y sus vinculaciones sociales permiten presumir como probabilidad cierta, en la situación en que se encontraba al producirse el accidente. En tal sentido, la valoración de la chance no permite un cálculo matemático exacto, pues el daño económico inferido a los hijos menores comprende únicamente la parte con la que presumiblemente hubiera ayudado aquélla a cada uno de los damnificados (CNCiv. Sala C, octubre 16/2001, «Altamirano Clementina Eva c/ Transportes Metropolitanos General Roca S.A. s/ daños y perjuicios» L. 314.243; id. Sala «F», noviembre 16/2006, «Cáceres de Romero María del Carmen c/ Trenes de Buenos Aires s/ Daños y Perjuicios» L. 447.379).
Como el valor vida es uno sólo en su aspecto patrimonial, corresponde determinar la indemnización de los hijos menores damnificados apreciando la medida en que ese fallecimiento influirá patrimonialmente en ellos (ver antecedente citado L. 314.243).
La víctima tenía al momento del fallecimiento la edad de 36 años, y los hijos Fernando 16 años (fs.9), Patricio 8 años (fs. 10) y Xenia 2 años (12). De ahí que teniendo en cuenta la edad de quien al momento del fallecimiento era quien también contribuiía al sostén del grupo familiar, la actividad que desarrollaba como empleada y el tiempo presumible durante el que continuaría colaborando con el mantenimiento de sus hijos, a mi juicio no se encuentran motivos para modificar el importe indemnizatorio fijado en la sentencia de primera instancia en la suma de $ 25.000 a favor de cada uno de sus hijos menores.
c) Daño Psicológico y Tratamiento de Fernando, Patricio y Xenia Molina:
El perito psicólogo, Carlos A. Batilana, designado de oficio en autos, manifestó que «Los actores presentan un cuadro de neurosis de acuerdo a la semiología de la actividad psíquica basal según el Tratado de Psiquiatría de Enry Ey, (Editorial Toray Masson Barcelona 1974) (fs. 717, pto a).
Asimismo, sostiene que «Cada uno de los componentes de la familia se vio afectado emocionalmente por la pérdida de Mónica…Fernando cargando con las responsabilidades de sus hermanos menores, Patricio con angustias contenidas y sumado a ello una distorsión sobre las causales (hechos de la muerte de la madre). Xenia que tiene un recuerdo de su madre (2 años) al momento de fallecer se vio privada del cuidado de su madre tan importante en este período de su vida para poder madurar emocionalmente. El estado anímico al momento de la pericia es bajo en cada uno de los entrevistados, con una depresión de índole reactiva y con una disminución en su personalidad» (fs. 717/178, pto. b).
Pero, del informe pericial no surge que el experto haya otorgado un grado de incapacidad en los reclamantes, de ahí que no se configuraría en el caso un daño psicológico autónomo y menos aún que se tratara de una depresión reactiva que configure una incapacidad permanente. En consecuencia, más allá de lo que se valore al momento de cuantificar el daño moral , el rubro daño psicológico debe rechazarse.
Sin embargo como alguna secuela psicológica generó en los menores la muerte de la madre y el perito aconsejó un tratamiento psicológico con una duración mínima de dos años , con una frecuencia de dos veces por semana a un costo de $50 por sesión, corresponde admitir el resarcimiento del costo señalado por el experto en la suma de $8.800 por cada integrante de la familia.
Lo expuesto me lleva a considerar exiguos los montos indemnizatorios del tratamiento psicológico admitidos en primera instancia, por lo que propongo elevarlos a $8.800 para cada uno de los hijos
d) Daño y tratamiento psicológico de Andrés S. Molina:
Se agravia el accionante por considerar exiguo el monto establecido por la Sra. Juez, por lo que pretende su elevación. En cambio los demandados Lang si bien hacen mención a los montos indemnizatorios (fs. 1246vta.), con respecto al concubino de la occisa Correa, sólo aducen que carece del derecho a ser indemnizado porque no dependía económicamente de ella, por lo que pretende su rechazo.
Más allá de que la falta de legitimación ya ha sido desestimada, como el concubino únicamente reclamó el resarcimiento por daño psicológico y del respectivo tratamiento, no incide en la solución el hecho de la dependencia económica invocada por los demandados, por lo que las quejas de estos resultan improcedente para rebatir los fundamentos de la Sra. Juez, sin perjuicio de destacar, de todos modos, que ambos contribuían en el mantenimiento del hogar.
A su vez, cuadra señalar que el art. 265 del Código Procesal exige que el escrito en el que se expresan agravios debe contener una crítica concreta y razonada de las partes del fallo que se consideran equivocadas, lo cual obliga al apelante a señalar en forma pormenorizada y concreta no sólo qué partes del fallo entiende erradas, sino también y fundamentalmente a criticar los desaciertos en los que pudiera haber incurrido el juzgador.
Las argumentaciones que se ensayan, tanto por el actor como por los codemandados a fs. 1124/1125 y a fs. 1246vta/1247, no cumplen ni siquiera mínimamente con esas directivas legales. En consecuencia, sólo cabe declarar desiertos de los recursos de ambas partes en este aspecto y firme lo decidido en primera instancia.
e) Daño Moral:
Se agravian los actores y la Defensora de Menores por considerar exiguo el monto indemnizatorio otorgado por la sentenciante por este ítem a favor de los hijos de la fallecida, por lo que pretenden su elevación. Asimismo los codemandados Lang pretenden el rechazo de este rubro.
El distinguido colega Dr. Eduardo A. Zannoni ha recordado que «la reparación ‘integral’ del daño moral no puede resolverse sino en términos de aproximación, tanto desde la perspectiva del daño mismo, como desde la perspectiva de la indemnización, pues el monto que se fije no puede representar ni traducir el perjuicio ni sustituirlo por un equivalente (Zavala de González, Matilde, «Cuánto por daño moral», LL. 1998-E-1061; Peyrano, Jorge W., «De la tarifación judicial ‘iuris tantum’ del daño moral», JA, 1993-I-880)» (CNCiv. Sala F, septiembre 14/2005, «Santero, Alejandro Pablo c/ Arnal Ponti, José María y otro», L. 426.104).
A su vez, el Dr. Fernando Posse Saguier ha expresado que «en lo tocante a la fijación, sabido es, que resulta de difícil determinación ya que no se halla sujeto a cánones objetivos, sino a la prudente ponderación sobre la lesión a las afecciones íntimas de los damnificados, los padecimientos experimentados, o sea, agravios que se configuran en el ámbito espiritual de las víctimas y que no siempre resultan claramente exteriorizados, hallándose así sujeto a una adecuada discrecionalidad del sentenciante (CNCiv. Sala F, junio 3/2005, «Pirozzi, Laura Vanesa y otro c/ Quiroga Carlos José y otros», L. 418.036).
La naturaleza esencialmente resarcitoria del daño moral y la finalidad perseguida por este ítem cual es la satisfacción por medio de sucedáneos de goce, afección y mitigación al sufrimiento emocional y físico de los bienes espiritualmente afectados, de goce, afección y percepción emocional y física (CNCiv., Sala C, octubre 13/1992, «Varde c/ Ferrocarriles», voto del Dr. Cifuentes; id. Sala C, noviembre 27/1992, «Vinaya c/ Empresa Ferrocarriles Argentinos», L.L. 1993-D-p.278, fallo 91.599; id. Sala C, mayo 13/1999, «Nuñez, Jorge A. c/ Gaynor, Eduardo J. s/ daños y perjuicios», L.252.272; CNCiv. Sala F, octubre 31/2005 L. 426.420 «Schaff Rubén Daniel c/ EDENOR S.A. s/ daños y perjuicios»; id. junio 6/2006 L.439.820 «Infazón María Cristina c/ Roldán Emilia Vanesa y O. S/ daños y perjuicios»), considerando las características violentas que motivaron la muerte inesperada de la madre de los reclamantes y la edad de los hijos al momento del fallecimiento, me llevan a estimar que el monto indemnizatorio fijado por la sentenciante en la suma de $ 60.000 para cada uno de ellos (Fernando Andrés, Patricio Rodo
lfo Luciano y Xenia Bibiana Molina) es la adecuada.
De ahí que los agravios de los apelantes deben rechazarse. Como tampoco resultan convincentes las consideraciones formuladas por la Sra. Defensora de Menores para considerar exiguo el importe otorgado en la suma de $60.000 para Xenia Molina hija de la víctima, sus quejas también deben desestimarse.
e) Intereses:
Se quejan los actores en los autos «Molina c/ Lang» porque la sentenciante estableció los intereses de la sentencia a la tasa pasiva promedio que publica menusalmente el Banco Central de la República Argentina, pretendiendo que se establezca una tasa activa.
Esta sala de manera reiterada tiene expresado que resultan procedentes los intereses desde la producción de cada perjuicio (CNCiv en pleno «Gómez, Esteban c/ Empresa Nacional de Transportes» del 16/12/58, públicado en L.L. 93, p. 667) hasta su efectivo pago, y que durante ese lapso es aplicable la tasa pasiva promedio que publica mensualmente el Banco Central de la República Argentina (CNCiv. en pleno, agosto 2/1993, «Vázquez, Claudia A. c/ Bilbao, Walter y otros», L.L. T.1993-E, p.126 y sigs., fallo 91.733), plenario cuya doctrina fue mantenida también por la Cámara en pleno el 23 de marzo de 2004, en los autos «Alaniz, Ramona Evelia y otro c/ Transportes 123 S.A.C.I. Interno 200 s/ daños y perjuicios» (E.D. de los días 1º y 2 de abril de 2004, fallo 52.626) (conf. CNCiv. Sala F, agosto 29/2005, «Pauletig, Dionisio Omar y otros c/ Suárez, Laura B. s/ daños y perjuicios», L. 425.392), de ahí que las quejas de los recurrentes en punto a los intereses deben ser desestimados.
f) De conformidad con lo solicitado a fs. 1276vta. por la Defensora de Menores de Cámara, los importes de la indemnización fijados para la hija menor de edad deberán ser depositados en una cuenta en el Banco de la Nación Argentina, Sucursal Tribunales, a favor de la menor y a la orden de la Juez de la causa, en una cuenta a plazo fijo de renovación automática a treinta días, con capitalización de intereses; hasta tanto su representante necesario con la intervención del Defensor de Menores e Incapaces de Primera Instancia, propongan una inversión que resulte más beneficiosa para la menor.
g) Es de destacar que en los autos «Molina c/ Lang» al decidir sobre la responsabilidad, la magistrada dispuso que sin perjuicio de los porcentajes de responsabilidad atribuidos precedentemente, «Camino del Atlántico S.A.», Víctor José Lang y José Lang, frente a los coactores Molina habrán de responder solidariamente, y que este pronunciamiento se hará extensivo a las citadas en garantía en los términos del art. 118 de la ley 17.418. Aunque la mencionada solidaridad y la extensión de la condena a «Compañía de Seguros Visión S.A.», aseguradora de «Camino del Atlántico S.A.»( fs. 982), no haya sido incluida en la parte dispositiva de la sentencia, corresponde considerar que ambas cuestiones integran la decisión, debiendo aclararse en tal sentido el pronunciamiento apelado.
Por las consideraciones precedentes voto porque se desestimen los agravios de fs. 1141/1143 y se confirme lo decidido a fs. 1134. Con costas al recurrente. Asimismo voto porque se confirme la sentencia de fs. 683/708, en los autos «Lang Víctor c/ Camino del Atlántico S.A.». Con costas de la alzada en el orden causado atento el resultado de los recursos (art. 71, Cód. Procesal). En el expediente «Molina Andrés c/ LangVíctor» voto porque se modifique parcialmente la sentencia de fs. 976/988, en cuanto se rechaza el rubro daño psicológico para Fernando, Patricio y Xenia Molina, y se modifica el monto indemnizatorio por tratamiento psicológico el que se eleva a la suma de $ 8.800 para uno de los hijos y se confirma lo demás que fue materia de agravios. Con las costas de la alzada a la los demandados vencidos (art. 68, Código Procesal). Asimismo se aclara que es solidaria la condena a «Camino del Atlántico S.A.» y a Víctor José Lang junto a José Lang-destacando que la recaída contra estos dos últimos es «in solidium»-, y que se hace extensiva en la medida del seguro a «Compañía Argentina de Seguros Visión S.A.» y a «Río de la Plata Compañía Argentina de Seguros S.A.»
Por razones análogas a las aducidas por el vocal preopinante los Dres.ZANNONI Y POSSE SAGUIER votaron en el mismo sentido a la cuestión propuesta.
Con lo que terminó el acto.- JOSE LUIS GALMARINI. EDUARDO A. ZANNONI.FERNANDO POSSE SAGUIER.
Es copia fiel de su original que obra en las páginas N° a N°
del Libro de Acuerdos de esta Sala «F» de la Excma. Cámara de Apelaciones en lo Civil.

///nos Aires, Octubre 25 de 2007.-
AUTOS Y VISTOS:
Por lo que resulta de la votación que instruye el acuerdo que antecede, I) se confirma lo decidido a fs. 1134, con costas al recurrente. II) Asimismo, se confirma la sentencia de fs. 683/708, en los autos «Lang Víctor c/ Camino del Atlántico S.A.». Con costas de la alzada en el orden causado atento el resultado de los recursos (art. 71, Cód. Procesal). III) En el expediente «Molina Andrés c/ LangVíctor» se modifica parcialmente la sentencia de fs. 976/988, en cuanto se rechaza el rubro daño psicológico para Fernando, Patricio y Xenia Molina, y se modifica el monto indemnizatorio por tratamiento psicológico el que se eleva a la suma de $ 8.800 para uno de los hijos y se confirma lo demás que fue materia de agravios. Con las costas de la alzada a la los demandados vencidos (art. 68, Código Procesal). Asimismo se aclara que es solidaria la condena a «Camino del Atlántico S.A.» y a Víctor José Lang junto a José Lang-destacando que la recaída contra estos dos últimos es «in solidium»-, y que se hace extensiva en la medida del seguro a «Compañía Argentina de Seguros Visión S.A.» y a «Río de la Plata Compañía Argentina de Seguros S.A.»
Notifíquese y pasen los autos a estudio por honorarios. Oportunamente devuélvase.

JOSE LUIS GALMARINI.-
FERNANDO POSSE SAGUIER.-
EDUARDO A. ZANNONI.-

«ACTIS CLAIRE MARIA S/ SUCESION». EXPTE. N°4384/05.-

San Miguel de Tucumán, 1 de marzo de 2010.-

AUTOS Y VISTOS: Para resolver en los autos de la referencia;

CONSIDERANDO:

1.- Que a fs. 53 y vta. MARIA GRACIELA BOERO heredera declarada en autos, deduce incidente de fijación de canon locativo sobre el inmueble objeto del presente sucesorio (50% de un departamento ubicado en calle salas y valdez al 1200 de esta ciudad) dado que la propiedad es usufructuada íntegramente por ESTELA CASTELLI heredera declarada en el sucesorio de SYDNEY SANTIAGO MAURICIO CASTELLI, titular del 50% restante del inmueble.-

Manifiesta que ESTELA CASTELLI esta obligada a compartir el usufructo de la propiedad, motivo por el cual solicita se fije un canon locativo por el uso exclusivo que realiza. Ofrece pruebas.-

A fs. 54 luce el decreto que ordena correr traslado a la heredera ESTELA CASTELLI; siendo notificada mediante cedula de fs. 56, guardando silencio.-

A fs. 58 luce el decreto que tiene por incontestado el traslado y ordena abrir el incidente a prueba por diez días.-

Producidas las pruebas ofrecidas, quedan los autos a despacho para resolver fs. 67;

2.- Entrando al analisis de la cuestión, considera el proveyente que el reclamo de la hererdera MARIA GRACIELA BOERO obedece a un principio de estricta justicia, y por lo tanto debe ser acogido.-

Al respecto la jurisprudencia tiene dicho: “Como el uso y goce de la cosa común pertenece por igual a todos los comuneros y ordinariamente no todos pueden instalarse en la vivienda para usarla, se ha considerado que la privación que unos sufren en beneficio de otros que los excluyen debe serles compensada en dinero, cuando ello es reclamado. Se trata pues, de reglar una suerte de división de goce y uso, compensando lo que unos reciben de mas en especie con dinero que se da a los otros” (C.N.Civ. Sala C agosto 13-981, LL 1983 582).-

En la especie, si la heredera recién formula este planteo en escrito de fecha 30/03/2007, no cabe otra alternativa que tomar esa fecha como punto de partida de su reclamo.-

En cuanto al importe representativo del alquiler o renta del inmueble cabe estar al valor estimado por la inmobiliaria «Wainer» en el informe de fs. 60, no controvertido ($450 mensuales).-

Por lo tanto, si ESTELA CASTELLI heredera declarada en el sucesorio de SYDNEY SANTIAGO MAURICIO CASTELLI (titular del 50% del inmueble denunciado; ver fs. 45 y vta.) ocupa dicho bien haciendo uso y goce del mismo en forma exclusiva, corresponde a ésta abonar la mitad –ya que es heredera por el 50%- del valor total del alquiler en concepto de canon locativo, es decir ($450/2 = $225). Ahora bien, si multiplicamos la suma de $225 x 35 (dos años y 11 meses), tenemos la suma de $7.875 al 28 de febrero de 2010. El canon locativo fijado se mantendrá hasta la partición o venta del inmueble, pudiendo la heredera incidentada optar por la desocupación del inmueble.-

3.- Las costas se imponen a la incidentada ESTELA CASTELLI (arts. 106/107 del C.P.C.C.).-

Por ello,

RESUELVO:

I)HACER LUGAR al incidente de fijación de canon locativo por el uso exclusivo del inmueble del presente sucesorio, iniciado por MARIA GRACIELA BOERO, debiendo la heredera declarada en el sucesorio de SYDNEY SANTIAGO MAURICIO CASTELLI, Sra. ESTELA CASTELLI, abonar a la actora la suma de $225 mensuales, depositando dicho importe en el Banco del Tucumán S.A. –Grupo Macro- Suc. Tribunales del 1 al 10 de cada mes.-

II)DETERMINAR la vigencia de la obligación fijada en el punto que antecede a partir del 30/03/2007, debiendo el importe resultante ser depositado en el mismo Banco dentro del plazo de 10 días de ejecutoriada la presente. Vencido ese plazo (igual las cuotas mensuales)se actualizará el importe debido con la tasa pasiva del B.C.R.A.-

III) COSTAS a la heredera incidentada ESTELA CASTELLI. Reservar pronunciamiento sobre honorarios para su oportunidad.-

HÁGASE SABER:

FDO. DR. CARLOS TORINO

-JUEZ-

En la ciudad de San Isidro, Provincia de Buenos Aires, a los 30 días del mes de marzo de dos mil diez, se reúnen en Acuerdo los señores Jueces de la Sala Primera de la Cámara Primera de Apelación en lo Civil y Comercial del Departamento Judicial de San Isidro, Dres. Hugo O. H. Llobera y Alejandro Lesser para dictar sentencia en el juicio: “Barros, Pascuala del Carmen c/ D’Elia, Lucrecia Alba s/ Prescripción Adquistiva”, y habiéndose practicado oportunamente el sorteo pertinente (arts. 168 de la Constitución de la Provincia de Buenos Aires y 263 del Código Procesal Civil y Comercial), resulta que debe observarse el siguiente orden: Dres. Llobera y Lesser, resolviéndose plantear y votar la siguiente:

CUESTIÓN

¿Es justa la sentencia apelada?

VOTACIÓN

A LA CUESTIÓN PLANTEADA EL SEÑOR JUEZ DR. LLOBERA DIJO:

I. La sentencia apelada

La sentencia hizo lugar a la demanda y declaró que la actora, Pascuala del Carmen Barros adquirió por prescripción adquisitiva el inmueble sito en la calle Mariano Moreno nº 2215 de la localidad de Olivos, cuyos datos catastrales se detallan (fs. 505/508).

II. La apelación

Los demandados apelan la sentencia (fs. 512) y expresan agravios (fs. 520/533), los que son contestados por su contraria (fs. 535/547).

III. Solicitud de deserción

Al contestar los agravios la actora solicita se declare desierto el recurso de los demandados, por cuanto a su criterio, no cumple con los requisitos previstos por el art. 260 primer párrafo del C.P.C.C. En consecuencia, con carácter previo al eventual análisis de los agravios, corresponde tratar el pedido de deserción.

Para resolver esta cuestión, es necesario tener presente que expresar agravios consiste en el ejercicio del control de juridicidad mediante la critica de los eventuales errores del Juez y al ponerlos en evidencia, obtener una modificación parcial o íntegra del fallo en la medida del gravamen que ocasiona.

Bajo ese concepto, el Tribunal de Alzada no puede examinar consideraciones de tipo genérico que denotan una mera disconformidad subjetiva con la sentencia y que por tanto son insuficientes como fundamento del recurso (doc. art
s. 246 y 260 del C.P.C.C.)

Entiendo que la facultad de declarar desierto un recurso ante la insuficiencia de la expresión de agravios debe ejercerse por la Alzada con un criterio restrictivo, ya que lo contrario, puede llevar a que, en forma arbitraria, se afecte el derecho de defensa del recurrente.

La expresión de agravios de los demandados, se refiere en forma concreta a la sentencia y a las constancias de autos para apoyar su reclamo.

En razón de los expuesto y siguiendo el criterio adoptado por esta Sala en casos precedentes (causas n° 99.866, 100.375, 100.470, 100.883, 101.100, 102.592, 102.722, entre muchos otros), propongo se le tenga por cumplida a los apelantes la carga que le impone el art. 260 del C.P.C.C.

En razón de lo dicho y de compartirse este criterio por mi distinguido colega, corresponde proceder al análisis de los agravios.

IV. Los agravios

a) El planteo

Sostienen los recurrentes que no analizaron en debida forma las constancias agregadas en autos, ni la prueba rendida. Afirman que la demanda no es precisa en cuanto a fechas, caracterísiticas de las construcciones y sus mejoras, omisiones de números de medidores y de cuentas, entre otros; sostienen que la prueba producida tampoco aporta precisiones al respecto.

Analiza cada una de las pruebas, objetando la validez de las mismas y el alcance que hiciera la sentenciadora.

Insiste en que la iniciación del juicio sucesorio de su madre, produjo la interrupción del plazo de prescripción, por lo que la demanda debe ser desestimada.

b) El análisis

i. La prescripción adquisitiva de dominio y el derecho de propiedad

La prescripción adquisitiva de dominio constituye uno de los medios de adquisición de la propiedad enumerados en el art. 2524 inc. 7° del Código Civil. A ella se refiere el artículo 3948 del citado ordenamiento legal cuando establece que la prescripción para adquirir, es un derecho por el cual el poseedor de una cosa inmueble, adquiere la propiedad de ella por la continuación de la posesión durante el tiempo fijado por la ley.

Es un medio de acceder a la propiedad en virtud del cual el poseedor adquiere el dominio del bien, sustituyendo al anterior propietario por la posesión contínua, con ánimo de tener la cosa para sí, durante el plazo legal.

En materia de inmuebles, el articulo 4015 del Código Civil establece que «prescríbese también la propiedad de cosas inmuebles y demás derechos reales por la posesión contínua de veinte años, con ánimo de tener la cosa para si, sin necesidad de título y buena fe por parte del poseedor…». En forma concordante dipone el art. 4016 que «Al que ha poseído durante veinte años sin interrupción alguna, no puede oponérsele ni la falta de título, ni su nulidad, ni la mala fe en la posesión».

La condición requerida por la ley a tales efectos es que la posesión durante un lapso de veinte años sea a título de dueño, contínua, no interrumpida, pública y pacífica, sin importar la mala o buena fe del poseedor (causas nº 62.503, 97.461, entre otras).

La prescripción adquisitiva del dominio es una institución que, más allá del interés privado de quien la intente, cumple una función de utilidad social, al convertir en titular del derecho a quien se ha comportado durante largo tiempo como si lo fuera, acordando validez y seguridad a situaciones de hecho (Peña Guzmán, Luis Alberto “Derecho Civil-Derechos Reales» TEA, Buenos Aires, 1975, T° II, pág. 198; esta Sala causa nº 101.302).

ii. La interrupción del plazo de prescripción

En forma preliminar, entiendo que corresponde analizar la procedencia de este agravio.

Sostienen los demandados que el inicio del juicio sucesorio de su madre (titular dominial del inmueble a usucapir), interrumpió el plazo de la acción, por lo que la demanda debe ser desestimada.

La sentenciadora, desestimó este planteo por considerar que al momento del inicio de la sucesión ya había transcurrido el plazo necesario de prescripción, decisión, que no fue cuestionada por los recurrentes, quienes se limitaron a reiterar lo oportunamente argumentado en la instancia de origen.

Cabe señalar que, para que una demanda sea interruptiva del plazo de prescripción, debe importar una manifestación del titular del derecho de mantenerlo vivo (art. 3986 del Código Civil), circunstancia que no advierto suceda en el proceso sucesorio denunciado, donde sólo se ha dictado declaratoria de herederos (fs. 321/359 y 495/502). El proceso sucesorio, tiene como finalidad determinar cuales son los herederos y repartir la herencia entre aquellos a quienes la ley o la voluntad del testador ha llamado (art. 3279 del Cód, Civil; causa nº 101.874), excediendo a su naturaleza, cualquier otra cuestión ajena a ella.

Los procesos sucesorios abiertos y las declaratorias de herederos dictadas del originario titular dominial, su cónyuge e hijas – por otra parte anteriores al comienzo de la posesión usucaptiva invocada – ninguna virtualidad interruptiva tienen (conf. Cám Apel. Civ y Com. Junín, causa nº 41.711 del 16/4/2007; citado en JUBA).

En función de lo expuesto, entiendo que corresponde desestimar el planteo opuesto por los demandados.

iii. La imprecisión de la demanda

Sostienen los demandados que la demanda es imprecisa por:

– no detallar fechas o épocas en que se sucedieron las mejoras.

– omitir número de medidores y de cuentas, con fecha de las instalaciones de los servicios públicos domiciliarios.

– no indicar tipo de árboles, ni la ubicación de los mismos, ni el tiempo de plantación.

– omitir las características de las construcciones.

Las supuestas imprecisiones de la demanda no han sido alegadas en su oportunidad; nótese que los demandados al contestar demanda, se limitaron a realizar una negativa pormenorizada, pero sin dar cuenta de las imperfecciones de la demanda, que dicen advertir en sus agravios.

Estas manifestaciones resultan improcedentes en esta Alzada, toda vez que las mismas no fueron sometidas a decisión el Juez de la instancia de origen (art. 272 del C.P.C.C.; causas nº 97.214, 95.932, 93.570, 101.131); ello sin perjuicio de analizar la prueba producida, a los fines de acreditar el sustento fáctico de la pretensión de la accionante.

iv. La prueba

El carácter contencioso del juicio de usucapión, supone la carga de la prueba de los hechos constitutivos del derecho alegado (arts. 375 y 679 del C.P.C.C.).

Es sabido que no sólo deben probarse los actos posesorios (art. 2384 del Cód. Civil) sino, además, el «animus domini»; es decir, es menester demostrar que el bien es tenido con ánimo de tener las cosa para si (“rem sibi habendi”), pues de lo contrario se considera a quien lo ocupa como simple tenedor sin vocación a la adquisición dominial.

Debe quedar claro que no se ha de exigir la prueba directa de una mera intención, ni lo que el accionante ha tenido en mente al efectuar actos materiales de ocupación, sino que esta intención o voluntad jurídica de poseer a título de dueño, debe encontrarse exteriorizada a través de la especial manera en que se han desarrollado y efectuado los actos invocados (arts. 4015 y 2384 del Código Civil; causas n° 61.598, 101.302, entre otras).

Todo ello se logra a través de lo que se denomina la «prueba compuesta», que es la coordinación de elementos correspondientes a diferentes naturalezas probatorias y que deja como saldo sistematizador una acreditación (causas nº 62.503, 101.102, 101.481, entre otras).

Así se ha establecido, por ejemplo, que la prueba testimonial no sea la única aportada por el demandante, es decir que se halle corroborada por evidencias de otro tipo, que formen con ella la prueba compuesta. Esto no quita importancia a las declaraciones testimoniales que, analizadas a la luz de la sana crítica, son sumamente relevantes para resolver la cuestión cuando 1os testigos dan cuenta del conocimiento personal de los actos posesorios realizados por la accionante (causas n° 97.461, 87.823, entre otras).

No advierto, como lo pretenden los recurrentes, que en la sentencia no se haya analizado en debida forma la prueba producida o que dicho análisis sea incongruente y contradictorio; por el contrario, entiendo que las mismas fueron objeto de un análisis preciso y detallado.

iv.i. La prueba testimonial

La sentenciadora analizó los dichos de Marta Susana Torres, Efraín Gustavo D’Antona, Juan Carlos Dietrich, Esther Bienvenida Fonseca y Miguel Sixto Segretin, para concluir que los mismos resultan coincidentes en cuanto a que la accionante reside en dicho inmueble, desde hace más de veinte años.

Los recurrentes cuestionan en esta Alzada cada una de las declaraciones por considerarlas generalizadas y contradictorias, objeciones que omitió realizar en la instancia de origen en los términos del art. 456 del C.P.C.C.

Cada uno de los testigos, Marta Susana Torres (fs. 440/441), Efraín Gustavo D’Antona (fs. 442/443), Juan Carlos Dietrich (fs. 477/478), Esther Bienvenida Fonseca (fs. 479), Miguel Sixto Segretin (fs. 480), afirmaron que la actora vivía en el inmueble a usucapir desde hace más de veintinco años y que la conocían del barrio por ser vecina de la misma. Todos ellos dieron cuenta de mejoras en el inmueble, del mantenimiento que efectuaba la actora, del pago de impuestos y de su exteriorización como propietaria de dicha finca.

No advierto que las declaraciones sean generalizadas y contradictorias, como fuera señalado por los recurrentes y aún así, no puedo dejar de señalar, que el testigo sin errores es la excepción. Aún involuntariamente, se incurre en fallas en la atención al observar los hechos, en la memoria al evocarlos, o en permeabilidad a sugestiones de todo tipo. Ello, sumado al transcurso del tiempo que, por sí, distorsiona, borra o torna imprecisos los recuerdos (arts. 384, 456 del C.P.C.C.; esta Sala, causas nº 77.359, 102.920).

Sus declaraciones resultan certeras, al menos para ayudar a formar convicción sobre el ánimo del ocupante y en su posesión pública y pacífica. Es destacable advertir, la facilidad con que cada uno de los testigos ha podido conocer la posesión (nota al art. 2479 Cód. Civil), actos que por sí mismos denotan «una conducta objetivamente exteriorizada como de dueño» (arts. 2373, 2384, 2445, 2478, 2479, 2480, 2481, 2524 inc. 7º, 3948, 4015, 4016 y concordantes del Cód. Civil).

iv.ii Los impuestos

Los recurrentes, sostiene que los impuestos acompañados adolecen de serias deficiencias. Afirman que muchos de ellos no fueron abonados, o que lo fueron en forma interrumpida y sometidos a planes de moratoria, que finalmente no cumplieron; cuestionan la autenticidad de algunos pagos, que carecen de lugar de suministro o consumo y que no están a nombre de la accionante.

Si bien es cierto que el art. 24, inc. c) de la ley 14.159, establece que será especialmente considerado el pago, por parte del poseedor de impuestos o tasas que gravan el inmueble, el pago de impuestos no es un requisito indispensable para la usucapión, sino un importante elemento de prueba a tener en cuenta, ya que si bien es revelador del «animus domini» no consiste en un acto posesorio, ya que no se trata de un hecho material sino jurídico (conf. Papaño-Kiper-Dillon-Causse, “Derechos Reales”, T. I, pág. 51)

Los usucapientes han agregado a la causa recibos del pago de gas (fs. 2/37), aguas (fs. 38/96), inmobiliario (fs. 97/123), electricidad (fs. 124/224), municipal (fs. 225/260), rentas (fs. 261/303). Han producido la prueba informativa a AySA (fs. 425/427), Aguas Argentinas (fs. 444, 453/457), Edenor (fs. 447 y 460), A.R.B.A (fs. 461/469), Municipalidad de Vicente López(fs. 470/475), los cuales ponen de manifiesto la intención de comportarse como dueños del inmueble que pretenden usucapir. Inclusive la incorporación a un plan de acogimiento de deuda, con independencia de su pago, refleja una conducta propia de quien se siente dueño y que debe ser evaluado en conjunto con la restante prueba.

Su valor es complementario y la falta de dicha acreditación debe apreciarse en consonancia con la totalidad de las pruebas producidas (S.C.B.A., Ac. Nº 75.946, 38.447; esta Sala, causa n° 82.664).

La circunstancia del anonimato de los impuestos que fuera resaltada por el recurrente, en mi parecer pierde trascendencia, cuando ha sido la propia accionante quien contaba en su poder con dicha documentación y la acompañó al expediente.

iv.iii Plano de mensura

Los recurrentes sostienen que el plano de mensura sólo ha sido visado, pero no aprobado; que fue confeccionado tres meses antes de iniciar la demanda y que las obras que se desprenden del mismo no coinciden con lo dictaminado por el perito ingeniero, por lo que, afirman, han sido efectuadas recientemente.

El art. 679 inc. 3º del C.P.C.C. requiere que se acompañe un plano visado por el organismo técnico administrativo que corresponda, requisito que se encuentra cumplido en el plano agregado a fs. 309.

La determinación a través del plano de la situación del inmueble, sus linderos y superficie se relaciona con la obligación de expresar con exactitud la cosa demandada, uno de los requisitos de la presentación de la demanda (art. 330 inc. 3° del C.P.C.C.; C.Civ. y Com. 1ª. Sala I La Plata, causa n° 225.619 del 24/10/96, Reg. nº 334) y tiene por finalidad garantizar que, más allá de lo que resulte de la inscripción en el Registro de la Propiedad, sobre el mismo inmueble no exista o se esté tramitando otra pretensión de adquisición del dominio (causa n° 95.434).

Ello justifica que el plano haya sido realizado a escasos tres meses de iniciada la demanda y como un requisito impuesto por la normas procesales.

Las diferencias que señala el perito ingeniero, en el plano por la ejecución de nuevas obras en el inmueble (fs. 481/482), entiendo que no contradicen ni desnaturalizan dicha documentación. Sólo acreditan construcciones de reciente data, sin perjuicio de las que pudieron haberse efectuado en su oportunidad y conforme lo señalaran los testigos propuestos en autos.

iv.iv. Acta de constatación notarial

Sostienen los recurrentes que no tiene entidad probatoria para acreditar la posesión. Afirman que sólo es una declaración o manifestación unilateral que le puede ser opuesta.

La finalidad del acta de fs. 391 ha sido constatar si efectivamente la actora vive en el domicilio a usucapir, finalidad que se llevó a cabo. Las aseveraciones efectuadas por la accionante en dicha acta en cuanto la posesión, el plazo de la misma y la condición de la posesión, sólo son manifestaciones unilaterales de la misma, que tendrán valor con el conjunto de las restantes pruebas (art. 384 del C.P.C.C.).

iv.v. La confesión ficta

Sostienen los recurrentes que la confesional ficta debe estar cotejada con otras pruebas. Objeta el pliego de posiciones porque las preguntas versan sobre puntos no controvertidos.

Debo advertir que la sentenciadora en ningún momento analizó los efectos de la confesional ficta, por lo que entiendo que el análisis de los agravios en este sentido, resulta improcedente.

iv.vi La Conclusión

De conformidad con lo analizado, las pruebas producidas me convencen de que la actora acreditó los requisitos que hacen viable su acción, es decir la posesión «animus domini» contínua y no interrumpida durante el lapso de veinte años (art. 4015 del Código Civil) y cuyo análisis ha sido efectuado en forma precisa y razonada en la anterior instancia conforme a los hechos debidamente alegados.

c) La propuesta al Acuerdo

En virtud de lo expresado y de conformidad con lo dispuesto por los arts. 2373, 2384, 2445, 2478, 2479, 2480, 2481, 2524 inc. 7º, 3948, 4015, 4016 y concordantes del Código Civil y arts. 375, 384 y conc. del C.P.C.C., propongo al Acuerdo confirmar lo decidido en la instancia de origen.

V. Las costas de la Alzada.

De conformidad con lo dispuesto por el art. 68 del C.P.C.C, propongo que las costas sean impuestas a los demandados en su calidad de vencidos.

Por todo lo expuesto, voto por la AFIRMATIVA.

Por iguales fundamentos, el señor Juez Dr. Lesser votó también por la AFIRMATIVA.

Con lo que terminó el Acuerdo dictándose la siguiente

SENTENCIA

Por lo expuesto en el Acuerdo que antecede, se confirma la sentencia apelada, en todo cuanto fuera materia de agravios.

Las costas de esta Alzada se imponen en su totalidd a los demandados vencidos

Se difiere la regulación de los honorarios para su oportunidad legal (art. 31 de la ley 8.904).

Regístrese, notifíquese y devuélvase.

Hugo O. H. LLobera Alejandro Lesser

Juez Juez

Miguel L. Alvarez

Secretario

Buenos Aires, 7de mayo de 2008.

1. Por contestado el traslado.

2. a) La actora, a fs. 109/123, promovió el presente incidente de medidas cautelares a fin de resguardar -según adujo- la intangibilidad del patrimonio social, el cumplimiento de las leyes fiscales e impositivas y los derechos de la sociedad afectada y de los socios de buena fe que la componen. Ello, en virtud de los extensos argumentos que expuso y a los que me remito en mérito a la brevedad.

b) Corrido traslado a quien actualmente inviste el carácter de coadministrador judicial de la firma -pues tal requerimiento fue sujeto a su opinión-, el Dr. Fernandez Moores manifestó que el líbelo de inicio constituye un relato de los antecedentes documentales que obran agregados en otras causas.

Sin perjuicio de ello y a efectos de la valoración de los hechos que compete al Suscripto, se remitió a los alcances expuestos en el informe presentado en los autos «Bettinotti María Julia y otros c/Santa Julia S.C.A. y otros s/diligencia preliminar» -expte. 090197-.

2. En primer lugar, cabe recordar que en la diligencia preliminar de análoga carátula y que fuera citada supra, la Excma. Cámara Comercial -Sala D-, a fs. 159/163, revocó el pronunciamiento dictado en esta instancia y dispuso la intervención de Santa Julia S.C.A. en grado de coadministración por el término de noventa días.

Ahora bien, como fuera puesto de manifiesto por este Magistrado en la primigenia resolución allí dictada, obrante a fs. 86/89, la intervención judicial de una sociedad debe reunir los extremos requeridos por el CPr. 198, cuales son la verosimilitud del derecho y el peligro en la demora, requiriendo, además, lo previsto por la LS:114, esto es, que el peticionante de la medida compruebe su condición de socio y la existencia de peligro de gravedad tal que ponga en riesgo la existencia misma de la sociedad, además de la promoción de la acción de remoción y de haber agotado los recursos previstos en el contrato social.

Amén de lo dicho, debe destacarse que no corresponde sustituir a los administradores societarios por un funcionario judicial, sino se aprecia que la actuación de aquellos es de una irregularidad tal que pudiera poner en peligro grave a la sociedad y perjudicar el interés de los socios, sin posibilidad de ser subsanada por otra vía (Odriozola «Intervención Judicial e Intervención Administrativa de las Sociedades» – Cuadernos de Derecho Societario» T. IV, E. Zaldívar pág. 403) debiendo el Juez apreciar la procedencia con criterio restrictivo.

Desde esa perspectiva, corresponde analizar entonces el agravamiento de la cautela aquí solicitado. Y, para ello considero vital el informe vertido en la diligencia preliminar por quien actualmente ejerce la función de coadministrador, en cumplimiento del mandato judicial que le fuera otorgado.

Veamos.

El Dr. Fernandez Moore informó, entre otras cosas, que debió requerir en reiteradas ocasiones la entrega de los instrumentos y documentación contable necesaria a fines de cumplir su cometido, la cual, hasta la fecha en que fue presentado ese informe no fue cumplida.

Otro aspecto relevante sobre los libros comerciales de la firma -además de que el Diario, Inventario y Balances no fueron puestos a disposición- es el alarmante retraso que revisten ciertos registros, verbigracia, libro de Actas nro. 1 que rubricado el 14.3.69, plasma como última asamblea aquella efectuada en el año 1973.

Con no menos asombro por dichas irregularidades que, eventualmente, si bien resultan reprochables sólo producirían perjuicios intrasocietarios, no puede dejarse de señalar, pues así ha sido destacado por el coadministrador, los reiterados incumplimientos impositivos incurridos por la demandada y las deficiencias incurridas por el propio ente en sus precarias presentaciones fiscales (Véase declaraciones juradas no suscriptas; impuesto a los bienes personales que no se ajustarían a la realidad del activo; ausencia de tributación del impuesto a la ganancia mínima presunta; etc.).

Pero, además y fundamentalmente, el auxiliar informó que parte de los integrantes de la familia que a su vez resultan accionistas de la actual intervenida, manifestaron -circunstancia que puede acreditarse del resto de las causas conexas a éstos obrados- que la sociedad fue constituída en orígen a fín de eludir el pago del impuesto a la transmisión gratuita de bienes, ya que los bienes que componen el activo social eran de titularidad registral de la señora Aztiria, por lo cual no reconocen a los accionistas el derecho a dividendos provenientes de la explotación de aquéllos.

Es decir, sin perjuicio del presunto ardid ideado para evadir cargas fiscales que, lógicamente, son ineficaces para justificar las irregularidades cometidas y de modo alguno serán amparadas por el Tribunal, los bienes que integran el acervo social no han sido destinados en sus frutos para el logro o cumplimiento de su objeto social, de hecho ninguna actividad pareciera efectuada en tal sentido, sino, simplemente, el manejo discrecional de aquellos ha sido en pos del beneficio propio de la administradora, la señora Aztiria.

Véase que como indica en su presentación el Dr. Fernandez Moores, los ingresos provenientes de los dominios sitos en la provincia y en la ciudad de Buenos Aires que actualmente se encuentran ocupados y explotados por terceros son depositados derechamente en la cuenta bancaria personal de Aztiria. Circunstancia ésta que, por cierto, derivó en la promoción de las distintas acciones judiciales denunciadas por la parte actora y que diera cuenta el interventor.

En este escenario, se advierten, prima facie, configurados los requisitos necesarios para agravar la medida cautelar dispuesta sobre la firma intervenida, pues el desorden, incumplimiento y carencia administrativo-contable de la sociedad (no discutido por el ente), justifica la intensificación de la intervención con desplazamiento de los miembros del órgano de administración, en reemplazo de la coadministración primitivamente dispuesta, a fin de conjurar una situación de grave peligro social y a obtener la normalización y reorganización de la vida societaria (CCom. Sala C en autos «Flourte Teresa c/Irusta Cornet Jose s/sum», del 13.12.90; íd. «Engo Martín c/Adjemiantz, Ariel s/ord.», del 8.7.05; en igual sentido Sala B en autos «Torello, Diana c/Belcastro, Lorena s/medida precautoria», del 15.12.06).

Conclúyase, entonces, de los elementos aportados al incidente y de las manifestaciones efectuadas por el coadministrador en el expte. 090197, que no estamos en presencia de una empresa económica y financieramente sana, ni que tampoco aquella se encuentre destinada a la obtención de su objeto social o, cuanto menos solapadamente, al interés general de los socios que la componen, sino, como fuera reconocido por parte de sus integrantes, al sólo efecto de utilizar únicamente su estructura a fin de intentar eludir las responsabilidades fiscales de sus componentes.

Por ello, resulta procedente desplazar al órgano de administración originario y forzar al ente a su reconducción mediante la transformación de la coadministración actualmente en ejercicio a la asunción de una administración plena, insísto, con total desplazamiento de sus primigenios integrantes.

3. En consecuencia RESUELVO

(i) Modificar la medida cautelar de coadministración bajo la forma de administración plena con desplazamiento del órgano originario, designándose a tales efectos y por el plazo de 90 días al Dr. Fernandez Moores, quien deberá aceptar el cargo dentro del quinto día de notificado de la presente, y ordenar, previa integración de la caución rea
l por parte de la actora y que se estima en $ 30.000 -acumulable a los fondos ya depositados en autos-, la asunción por parte del auxiliar en la firma Santa Julia S.C.A., a cuyo efecto líbrese el mandamiento de posesión respectivo.

(ii) Cumplido ello, el Dr. Fernandez Moore deberá ajustar su actuación en los términos dispuestos a fs. 182/183 del expte. 090197, mas sin intervención del órgano de administración aquí desplazado.

Notifíquese.

JAVIER J. COSENTINO

JUEZ

Buenos Aires, 21 de diciembre de 2004.

Y VISTO:

1. El trámite de denuncia que lleva el Nº 13.643 seguido contra la sociedad «SANTA JULIA SOCIEDAD EN COMANDITA POR ACCIONES», expediente de estatuto N° 491.671/2188 del registro de esta INSPECCIÓN GENERAL DE JUSTICIA, de cuyas constancias surge:

Sostuvo asimismo el Sr. Saúl Marcelo BETTINOTTI que al ser sus padres los aportantes del capital social, eran ellos los verdaderos formadores de la voluntad societaria, en tanto que él era una mera figura para el caso que el «verdadera comanditado», – su padre -, se encontrare imposibilitado o ausente. Así las cosas, surge de las copias que se adjuntan, que se celebraron las primeras Asambleas hasta el año 1973, en que se dejaron de efectuar registraciones contables por decisión de sus padres.

Aclaró el representante legal de la sociedad «SANTA JULIA SOCIEDAD EN COMANDITA POR ACCIONES» Que a pesar de la inacción que evidenció la sociedad por más de treinta años y a los efectos de «cumplimentar con las formas como Representante Legal de la sociedad» ha procedido a comenzar las tareas de regularización con la AFIP y con la INSPECCION GENERAL DE JUSTICIA. Respecto de esta última se ha reempadronado a la sociedad y se han rubricado algunos libros por extravío de los anteriores. Asimismo, hizo el Sr. Saúl Marcelo Bettinotti especial mención del acta de asamblea unánime de fecha 13 de julio de 1993, en la que los socios aprobaron la gestión del entonces socio comanditado y administrador Ignacio Emilio BETTINOTTI, lo cual revela la existencia de un consenso entre los socios respecto al desarrollo de la vida societaria y la ausencia de toda registración al respecto.

Declaró asimismo el representante de la sociedad denunciada, que los denunciantes han promovido con fecha 27 de Mayo de 2002, por ante el Juzgado de Primera Instancia en lo Comercial N° 8, Secretaria Nº 16 una acción judicial caratulada «Bettinotti, Marcelo y Otros c/Santa Julia S.C.A. s/Diligencias Preliminares» (expte. Nº 80.218/2002) en los cuales el tribunal interviniente dispuso la celebración de una Asamblea tendiente a ir logrando la regularización de la sociedad.

Asimismo y sobre la cuestión de la sustracción del aporte efectuado por María Julia AZTIRIA de BETTINOTTI, aclaró el Sr. Saúl Marcelo BETTINOTTI, en su carácter de socio comanditado y representante de SANTA JULIA S.C.A., que el 12 de diciembre de 1969 se otorgó la escritura pública Nº 208 en la cual se concretó la transferencia de titularidad de dominio de diversos inmuebles de los socios aportantes a favor de la sociedad, pero que en dicho acto se omitió por razones que desconoce, el inmueble ubicado en la Provincia de La Pampa señalando que hasta los últimos tiempos esta omisión no dio lugar a reclamación de ninguna índole y destacó que carece al presente de recursos legales para forzar el cumplimiento por parte de la otrora socia del aporte omitido. Alegó la manifiesta prescripción de la obligación, la que ya se había inexcusablementeconsolidado durante la gestión del Sr. Ignacio Emilio BETTINOTTI, a quien todo los socios le aprobaron su gestión.

En cuanto a la falta de designación de nuevo síndico por fallecimiento del designado, adujo el presentante la falta de acreditación de tal hecho por los denunciantes, como así también su desconocimiento de tal circunstancia y en punto a lo invocado al punto 4) de la denuncia, esto es, elusión del sistema de control estatal previsto en el art. 299 inc. 2) de la ley 19.550, se limitó a manifestar que la sociedad jamás se ha visto incursa en el supuesto normativo imputado.

Concluyó solicitando el rechazo de la denuncia.

5. A fs. 215/222 de las presentes actuaciones se presentó nuevamente el Dr. Jorge BAZAN, por la representación invocada, informando la convocatoria judicial a Asamblea General Ordinaria y Extraordinaria desocios de la sociedad «SANTA JULIA SOCIEDAD EN COMANDITA POR ACCIONES» para el día 9 de noviembre de 2004, para tratar el amplísimo Orden del Día que surge de los edictos de fs. 217/222, a los cuales me remito en honor a la brevedad, solicitando asimismo la concurrencia de Inspectores de Justicia al acto, a lo que se hizo lugar mediante la designación de Mariana Singerman y Rodrigo Monti.

Del informe labrado por los Inspectores de Justicia que luce a fs. 279/280 de estos autos, surge que los administradores de la sociedad denunciada manifestaron que los libros habían sido extraviados, siendo exhibida una denuncia de extravío de fecha 1 de Agosto de 2003, donde entre otros, figuraba el Libro de Registro de Acciones Nº 1, Rúbrica A 14943 del 30/04/86, pero que, no obstante ello exhibieron un Libro Registro de Acciones N° 1, Rúbrica B 11445 de fecha 22 de Abril de 1986, el cual se encontraba completado a lápiz hasta el folio 2, línea 10. Nótese que este libro al igual que el extraviado llevan el Nº 1.

En dicho libro constaba que las acciones se registraron el 16 de Mayo de 1986, no surgiendo que las mismas, se hubieran adecuado a la Ley de Nominatividad Accionaria, en ninguna de sus versiones.

Asimismo, informaron los Inspectores de Justicia, Mariana Singerman y Rodrigo Monti que en el seno de dicha asamblea se suscitó una discusión respecto de las tenencias accionarias, manifestándose que el Libro de Registro de Acciones al ser llenado a lápiz no permite verificar las verdaderas tenencias accionarias, cuestionándose en consecuencia la calidad de accionistas de los socios comanditarios, agregando que no obstante ello, sí se pudo constatar con las constancias obrantes en el acto, que los socios comanditados son Saúl Marcelo BETTINOTTI e Ignacio Emilio BETTINOTTI.

Finalmente agregaron los Inspectores de Justicia que dada la imposibilidad de probar fehacientemente la calidad de accionistas de los presentes, y no surgiendo que las acciones se hubieran nominativizado, procedieron a retirarse por no avalar con su presencia la celebración de la asamblea convocada.

6. A fs. 225/278 de estos actuados volvió a presentarse el administrador de la sociedad «SANTA JULIA SOCIEDAD EN COMANDITA POR ACCIONES», Sr. Saúl Marcelo BETTINOTTI, manifestando que atentas las irregularidades habidas en la convocatoria y constitución del acto asambleario, no ha quedado a esa parte otra solución que retirarse de tal acto, conjuntamente con otros socios comanditarios, a tenor de los siguientes antecedentes: a) En primer lugar, no haberse respetado la antelación de un mínimo de quince (15) días para la publicación de los edictos de convocatoria, plazo previsto por el estatuto social; b) En segundo lugar, por la falta de acreditación del carácter de socio de los denunciantes, ya que el Libro de Registro de Acciones de la sociedad «no se encontraba llevado en legal forma», y los comanditarios « ni siquiera exhibieron los títulos accionarios en el acto de constituirse la asamblea”.
.

Por último señaló el Sr. Saúl Marcelo BETTINOTTI, en su carácter de socio comanditado y representante de SANTA JULIA S.C.A., la imposibilidad de determinar el número de acciones con que se admitiría el ingreso y votación en la asamblea, dada la situación planteada con el inmueble de la Provincia de La Pampa, aportado a la sociedad pero nunca escriturado a su favor, peticionando en consecuencia se expida este Organismo acerca de la legalidad de la convocatoria efectuada.

7. Para concluir este extenso relato, a fs. 281/291, el Dr. Jorge BAZÁN, presentó un nuevo escrito comentando algunas cuestiones atinentes a la pasada asamblea general ordinaria y extraordinaria del 9 de noviembre de 2004, agraviándose concretamente por el retiro de los Inspectores de Justicia del acto asambleario en razón de la inexistencia de libros, o mas bien porque algunos de ellos existían pero en blanco. Agregó que desconoce de donde surge este principio («Sin libros no hay asamblea…»(sic)), pues no existe ninguna normativa que lo avale. Señaló asimismo el representante de los denunciantes, que esta actitud enervó la convalidación de los hechos denunciados y por los cuales era imprescindible la presencia de la Autoridad de Contralor al único acto asambleario en once años. Manifestó además que ha sido una lástima haber perdido la oportunidad para la INSPECCIÓN GENERAL DE JUSTICIA de controlar el acto, de constatar los hechos denunciados y de recabar los antecedentes en forma vívida para el dictado de la resolución de la causa, solicitando en consecuencia, se dicte resolución aplicando sanciones al administrador social Saúl Marcelo BETTINOTTI.

Y CONSIDERANDO:

8. En primer lugar es necesario aclarar que contrariamente a lo sostenido por el denunciante, la sociedad no se encuentra comprendida en las disposiciones art. 299 inc. 2) de la ley 19.550, ya que posee un capital ínfimo en virtud de no haber adecuado nunca sus estatutos a las disposiciones de la Ley de Sociedades Comerciales, por lo que la fiscalización por la autoridad de contralor se limita al contrato constitutivo, sus reformas y variaciones de capital ( art. 300 de la ley 19550 ).

9. En segundo lugar, corresponde manifestar, en torno a la situación planteada con el inmueble aportado por la Sra. María Julia AZTIRIA de BETTINOTTI (campo en la Pcia. de La Pampa), y cuya escritura a favor de la sociedad nunca fue otorgada, careciendo por ello la sociedad «SANTA JULIA SCA» de la titularidad del mismo, que de no mediar un acuerdo consensuado entre la socia aportante y el resto de los accionistas, deberá recurrirse a la justicia por tratarse de una cuestión comprendida en la zona de exclusión de competencia prevista por el art. 5° de la ley 22.315.

10. En cuanto a la falta de designación de síndico reemplazante por fallecimiento del anterior, si bien el administrador debió promover la convocatoria a asamblea para su nombramiento, el hecho en sí resulta ser un incumplimiento menor, en primer lugar porque desde la sanción de la ley 22.903 la designación de síndico dejó de ser un requisito tipificante para las sociedades que, como la presente, no son de fiscalización estatal permanente, y en segundo lugar porque la falta efectiva de la persona del síndico, habilita inmediatamente para los socios el ejercicio directo del derecho a la información consagrado por el art. 55 de la ley de sociedades, con lo cual tampoco se produciría un perjuicio a éstos.

11. No obstante, distinta resulta ser la cuestión con respecto al incumplimiento por la sociedad en la presentación de los Balances Generales, Estado de Resultados, Distribución de Ganancias, Memoria e Informe del Síndico correspondientes a los ejercicios sociales cerrados desde la constitución social – 7 de abril de 1969 – a la fecha, cuya presentación en tiempo y forma resulta responsabilidad directa e indelegable de los socios comanditados administradores Saúl Marcelo BETTINOTTI e Ignacio Emilio BETTINOTTI, quienes según lo dispuesto por el artículo noveno del estatuto social, «… indistintamente tienen a su cargo en forma exclusiva la libre administración y dirección de la sociedad,… «

Que si bien ambas partes de esta denuncia reconocen que la sociedad fue constituida como un mero instrumento elusivo del impuesto a la transmisión gratuita de bienes, lo que queda perfectamente demostrado con la conducta de administradores y accionistas, despreocupados por igual durante más de treinta años en cumplir y hacer cumplir las obligaciones que impone la ley 19.550 a las sociedades comerciales, lo cierto es que tal circunstancia no puede ser invocada como excusa para justificar el total incumplimiento de los deberes formales que sobre los administradores de sociedades mercantiles impone la ley 19550. Ello por cuanto que, de ser cierta la causa de la constitución de la sociedad «SANTA JULIA SOCIEDAD EN COMANDITA POR ACCIONES», mal puede ser invocada para justificar nada, por el origen ilícito de esa forma de actuar y en segundo lugar, por cuanto tal inacción resulta manifiestamente incompatible con el deber de obrar con la lealtad y diligencia de un buen hombre de negocios que impone a los administradores el art. 59 de dicho cuerpo legal, y por ello deberán ser sancionados. Con relación a ellos y al tiempo de aplicar sanciones debe tenerse, presente que a fs. 178/180 se agregó copia del acta notarial n° 112 de fecha 13 de julio de 1993 pasada al folio 264 del Registro Notarial Nº 1258 a cargo del escribano Marcos Eugenio Bruzzo, en la que se transcribe una Asamblea General Extraordinaria por la cual el socio solidario y administrador Ignacio BETTINOTTI presentó su renuncia a ambas calidades, aprobándose su gestión hasta entonces. Por lo tanto si bien esta renuncia no se encuentra inscripta, y el incumplimiento pasible de sanción se originó ya durante su gestión, dado el tiempo transcurrido y que sólo podrá exigirse a la sociedad la presentación de balances correspondientes a los últimos diez años, fecha en la que el socio Ignacio Emilio BETTINOTTI no tenía un efectivo desempeño en la administración social que genere su responsabilidad, habrá de sancionarse únicamente al socio Saúl Marcelo BETTINOTTI.

12. Otro de los incumplimientos graves en que incurrió la administración social de la sociedad «SANTA JULIA SOCIEDAD EN COMANDITA POR ACCIONES» fue la falta de nominativización de las acciones al portador emitidas por la sociedad, en virtud de la sanción de la ley Nº 24.587 del año 1995, que estableció el carácter nominativo no endosable de los títulos valores privados emitidos en el país, así como también la ausencia de inscripción en el registro respectivo de los titulares de dichas acciones nominativas, tendiente a la individualización e identificación de los mismos.

13. Que a ello se suma la inexistencia de casi todos los libros sociales, y la falta de anotaciones fidedignas en el único libro que se exhibiera a esta Inspec
ción de Justicia, llamando la atención el descargo efectuado sobre el punto por el administrador de la sociedad, Saúl Marcelo BETTINOTTI, quien en su escrito de fs. 161/165, como así también en el que obra a fs. 225/227 de estas actuaciones, invocó estas irregularidades como argumentos exculpatorios de responsabilidad, colocándose en una posición de víctima de un tremendo desorden social, para cuya subsanación, en principio, nada estaba compelido a hacer.

14. Que si bien tales deficiencias fueron las que impidieron a Inspectores de Justicia, Sres. Rodrigo Monti y Mariana Singerman permanecer en la asamblea judicial convocada para el día 9 de noviembre de 2004 del corriente año, con el propósito de no avalar con su presencia la celebración de una asamblea con semejantes irregularidades – cuestionamiento sobre las tenencias accionarias, inexistencia de libros y falta de nominativización de las acciones – lo cierto es que hubiera sido de desear que aquellos funcionarios se hubiesen quedado en el recinto asambleario a los fines de ilustrar todo lo acontecido en la referida asamblea de socios, pues si la ausencia de los libros sociales constituyera un argumento válido a los fines de frustrar la presencia de Inspectores de Justicia al acto asambleario, fácil resultaría a los administradores sociales la frustración de dicho acto asambleario, mediante el sencillo expediente de hacer desaparecer los libros sociales de la entidad.

A ello no obsta lo dispuesto por el art. 5° de la Resolución I.G.J. Nº 1/97 en cuanto fue dicho, en esa normativa que «En los casos de asambleas de accionistas convocadas por la Inspección General de Justicia, será condición de su celebración que el libro registro de acciones sea presentado al organismo con constancia del cumplimiento suficiente del régimen de nominatividad para la constitución de la misma”, pues dicha resolución general solo parece aplicarse a las asambleas de socios o accionistas convocadas por la autoridad de control.

15. No obstante esa actuación, que no es imputable a los aludidos Inspectores, en tanto que – mas allá de mis cuestionamientos – ella ha sido el proceder seguido desde antiguo por los Inspectores de Justicia designados para concurrir a asambleas de accionistas, permitió sobradamente verificar las gruesas irregularidades de la administración social de la sociedad «SANTA JULIA SOCIEDAD EN COMANDITA POR ACCIONES», que obligó con su inacción ventilar en la asamblea cuestiones que le competen exclusivamente.

16. Por todo lo expuesto, estimo pertinente hacer lugar a la denuncia presentada por el Dr. Jorge A. BAZÁN, en representación de los Sres. BETTINOTTI, María de la Paz BETTINOTTI, María Julia BETTINOTTI y María BETTINOTTI, aplicar una sanción de multa de pesos cinco mil ( $ 5.000) al administrador de SANTA JULIA S.C.A., Saúl Marcelo BETTINOTTI correspondiendo en derecho intimar a la sociedad «SANTA JULIA SOCIEDAD EN COMANDITA POR ACCIONES» a la inmediata regularización de la documentación contable y libros sociales y notificar a la Administración Provincial del Agua de la Provincia de La Pampa la resolución que oportunamente recaiga en estas actuaciones a los fines que pudiese corresponder y a los fines de preservar buena fe en las operaciones comerciales.

17. Por ello, lo establecido por el artículo 316 y 302 inciso 3º de la Ley 19.550, artículos 12 y 13 de la Ley 22.315, artículo 18 del Decreto Reglamentario 1493/82 y lo dictaminado por el Departamento de Sociedades Comerciales y de Regímenes de Integración Económica,

EL INSPECTOR GENERAL
DE JUSTICIA
RESUELVE:

Artículo 1°: Aplicar al administrador de SANTA JULIA SOCIEDAD EN COMANDITA POR ACCIONES, Sr. Saúl Marcelo BETTINOTTI, una sanción de MULTA, la que se fija en la suma de pesos cinco mil ( $ 5.000 ) , la que no deberá ser afrontada por la sociedad. Dicho importe deberá ser depositado dentro del plazo de quince días conforme lo dispuesto por la Resolución I.G.J. N° 5/98, bajo apercibimiento de ejecución.

Artículo 2°: Intimar a la referida sociedad y a su administrador a la presentación de los ejercicios sociales adeudados y ala regularización de los libros sociales y contables, en el término de diez (10) días hábiles de notificados, debiendo acreditarlo en estas actuaciones dentro de los dos (2) días hábiles siguientes.

Artículo 3°: Regístrese. Notifíquese a la sociedad en el domicilio registrado de Arenales 856, 6° Piso, Oficina 8 de esta Ciudad, al denunciante, Dr. Jorge A. BAZÁN , en el domicilio constituido de la Avenida Leandro N. Alem 790 8º Piso de esta Ciudad, al administrador Saúl Marcelo BETTINOTTI, en el domicilia constituido de Maipú 359 Piso 4º Oficina 61 de la Ciudad de Buenos Aires y a la Administración Provincial del Agua de la Provincia de La Pampa en Villegas 194, Santa Rosa Provincia de La Pampa . Para su cumplimiento, pasen las actuaciones al Departamento de Sociedades Comerciales y Regímenes de Integración Económica. Oportunamente, archívese. Dr. RICARDO AUGUSTO NISSEN – INSPECTOR GENERA