En Buenos Aires, a los 04 días del mes de diciembre de 2009, hallándose reunidos los señores Jueces integrantes de la Sala H de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil de la Capital Federal, a los efectos de dictar sentencia en los autos caratulados «Siniscalchi Jorge Armando c/Balseiro de de Benedetti Ana María y otro s/cobro de sumas de dinero» y habiendo acordado seguir en la deliberación y voto el orden de sorteo de estudio, el Dr. Mayo dijo:
I) La sentencia de fs. 440/445 admitió la pretensión deducida contra la escribana Ana María Balseiro de de Benedetti a quien condenó a devolver al accionante la suma de U$S 90.000 que había recibido en depósito a fin de ser aplicado a operaciones de hipotecas o mutuos que nunca se realizaron.-
Es de señalar que la recepción del dinero por parte de la notaria y el destino que debía dársele se encuentran documentados en cuatro recibos que fueron reconocidos en sede penal.-
Cabe destacar, por otra parte, que por los hechos que originaron este litigio la demandada Balseiro y el escribano Gradin (ajeno a esta litis) fueron condenados por el Tribunal Oral en lo Criminal 18 a la pena de un año y seis meses de prisión en suspenso, y tres años de inhabilitación especial para ejercer la profesión de escribanos (art. 20 inc. 3º del Código Penal) por encontrarlos co-autores penalmente responsables del delito de defraudación por administración fraudulenta, previsto y reprimido por el art. 173 inc. 7º del Código Penal.- La Sala I de la Cámara Nacional de Casación Penal confirmó este decisorio.-
La condena a la escribana Balseiro decidida por el inferior se encuentra firme, pues si bien la nombrada expresó agravios a fs. 495/496, este escrito no habrá de considerarse en razón de lo decidido a fs. 497.-
II) Por el contrario, motiva la queja del accionante el rechazo de la pretensión deducida contra el Colegio de Escribanos de la Ciudad de Buenos Aires, en su carácter de Administrador del Fondo de Garantía (cfr. expresión de agravios de fs. 476/488).-
Señaló el juzgador al respecto que la tarea realizada por la escribana demandada no era de naturaleza notarial sino financiera, no existiendo de tal modo relación de causalidad que permita condenar subsidiariamente al Fondo de Garantía.- Remarcó que tales hechos habían sido motivo de condena penal por defraudación fraudulenta por lo que el Fondo no debía responder de la retención indebida.- Citó también un fallo de la Sala D del fuero en autos «Maidana Roberto c/Moreno Kiernan Federico s/cobro de sumas de dinero» del 12/02/09 en el que se resolvió que «para que aparezca la responsabilidad solidaria del Fondo de Garantía es condición fundamental que el escribano haya actuado en el ejercicio de la función notarial, y si ello no ocurre la responsabilidad no aparece en forma alguna, máxime que en el caso la escribana tomó dinero bajo su responsabilidad personal y no notarial, no siendo óbice que los recibos estén suscriptos por el mismo escribano y extendido en papel membrete, a diferencia de la entrega de títulos que el notario debe tener a la vista, a los fines de la tarea preparatoria y documentada, no constituye paso previo a la constitución de la hipoteca el suministro del dinero al escribano, la fe pública no cubre el depósito previo de dinero en la notaria pública».-
III) Finalmente causa agravio al Colegio Público de Escribanos la forma en que se establecieron las costas de primera instancia y en forma subsidiaria, para el supuesto de que se extendiere la condena, el momento a partir de cual se ordenaron computar los intereses así como la tasa establecida (cfr. escrito de fs. 490/492).-
IV) Por razones lógicas, trataré en primer término los agravios del accionante, pudiendo adelantar opinión, luego del estudio de la causa, en el sentido de que la queja habrá de recibir favorable acogida.-
No se encuentra discutido en autos la recepción de dinero por parte de la escribana demandada como tampoco su omisión en orden a la inversión prevista ni a la restitución.-
El accionante reclamó la devolución del dinero entregado en depósito.-
Jaime Giralt Font («Las actas de depósito y el art. 985 del Código Civil» en Revista del Notariado nº 826) refiriéndose al rol del escribano depositario, ha sostenido que «el de depósito es un contrato sustentado en la confianza del depositante en el depositario.- El notario de tipo latino, a lo largo del tiempo, por las especiales características de su actividad, como consecuencia natural de su investidura -facultad fideifaciente- y porque siempre ha bregado por mantener incuestionada su imparcialidad es, para el común de la gente, persona de confianza, es confiable.- No es entonces de extrañar que a él se recurra con frecuencia para constituirlo en depositario de dinero, títulos, documentos y demás bienes.- Y está bien que así sea … Por su condición de profesional del derecho de probada objetividad, elaborador e intérprete de normas, por las cualidades intelectuales y morales requeridas para ejercer la función notarial, es persona indicada para fiarse de él como depositario».-
Debo señalar que conforme lo establece el art.21 inc. c apartado IV de la ley 404 (Ley Orgánica Notarial) de la C.A.B.A. «en ejercicio de tal competencia, los escribanos de registro pueden: … expedir certificados sobre …. IV recepción de depósitos de dinero, valores, documentos y otras cosas».-
La norma es clara entonces en cuanto establece como de competencia notarial la recepción de dinero en depósito.- Valga mencionar que así lo admite incluso la defensa del Colegio Público de Escribanos a fs. 98 vta. cuando dice «es cierto que en ejercicio de la competencia atribuida, los escribanos de registro están facultados para la recepción de dinero, valores, documentos y otras cosas».-
No cabe duda entonces de que la recepción en depósito por parte de la escribana del dinero entregado por Siniscalchi, documentada mediante recibos con membrete de la escribanía, constituye un acto realizado dentro de su competencia notarial, de manera tal que compromete la responsabilidad subsidiaria del Fondo de Garantía conforme lo establece el art. 158 de la Ley 404 CABA.-
Cabe atender a las manifestaciones vertidas por el citado como tercero en su responde, en cuanto sostuvo que si bien la recepción de dinero en depósito es función notarial, no lo es menos que el ejercicio de la función notarial es in
compatible con el ejercicio del comercio por cuenta propia o ajena, remarcando que el actor rbana de otorgar en mutuos (con o sin garantía hipotecaria) el dinero recibido en depósito, sino que claramente solicitó la restitución de las sumas entregadas en depósito.-
Por lo demás y como bien se señala en la queja, no se ha probado que la escribana demandada cobrara comisión o remuneración por la gestión aparte del honorario que le hubiere correspondido como profesional autorizante de las hipotecas.-
En lo que se refiere a la ilicitud de la causa, debe decirse que resulta un argumento erróneo, pues en modo alguno las operaciones documentadas en los recibos de marras involucraban de por sí una causa ilícita sancionada por el art. 502 del Código Civil.-
En suma, los perjuicios ocasionados en el patrimonio del Sr. Siniscalchi derivados de la no restitución del dinero entregado en depósito a la escribana demandada, en tanto constituye un daño cometido en ejercicio de la función notarial generan la responsabilidad subsidiaria del Fondo de Garantía establecida en el art. 158 de la ley 404, por lo que corresponde hacer lugar a la citación de tercero solicitada.-
Si bien lo expuesto es fundamento suficiente para el acogimiento de los agravios de la parte actora, a mayor abundamiento y sin soslayar la existencia de jurisprudencia y doctrina que, en sentido contrario, coinciden con la postura del juez de grado (CNCiv., Sala F, «Guerra Claudio Miguel c/Prato Murphy Carlos Alberto y otro s/daños y perjuicios» del 15/08/03; Sala K «Alkolomoubri José c/L.A.J» del 02/03/04; Solari Costa Osvaldo «Responsabilidad del Colegio de Escribanos por la actuación de sus colegiados» LL 1999-B-575), me parece interesante citar un fallo de la Sala E (autos «Fridman Israel Isidoro c/S. De J., F» del 02/10/08 publicado en La Ley Online y en JA 2009-II-389 con nota en contra de Viviana Gasparotti 392 y sgtes.) en el que se menciona el voto del Dr. Racimo in re «Martinez Nelly A. c/Di Fonzo Alejandro A. s/interrupción de prescripción» (del 26/06/07) quien al realizar un exhaustivo examen de las normas legales que rigen la actividad notarial para llegar a lo dispuesto por el art. 158 de la ley 404 que establece la responsabilidad del Fondo de Garantía por los daños y perjuicios causados con motivo de actos realizados en el ejercicio de la función notarial, sostuvo que «la inserción de las expresiones destacadas permite abarcar otras situaciones como ciertos actos ilícitos intencionales que pueden estar tan razonablemente conectados con el empleo como para estar dentro de su incumbencia (Prosser y Keetón, «On torts» 5º ed. 10º reim., St Paul, Minn, 2004, p. 505).- …El motivo del daño debe ser el ejercicio de la función y no la función misma.- El acto dañoso debe ser concebido como integrando la esfera aparente de la incumbencia para responsabilizar al fondo de garantía…».- Comparto el criterio transcripto.-
No cabe duda de que la actuación de un escribano genera apariencia de seguridad y confianza en el común de la gente.- Reiterando el pensamiento de Giralt Font «es persona indicada para fiarse de él como depositario».- Es verdad que la intermediación entre acreedores y deudores excede el marco de su actuación notarial, sin embargo sería ignorar la realidad desconocer que quien acude a solicitar los servicios de un escribano lo hace en la confianza que tal investidura genera.- Así entonces, si se tiene en cuenta en el caso de autos, que las operaciones se realizaban dentro del ámbito de la escribanía, los recibos llevaban su membrete y eran suscriptos por la propia notaria, no puede negarse que el daño producido al actor fue realizado con motivo de la condición de escribana de la demandada Balseiro y dentro de la esfera aparente de su incumbencia aunque en exceso de sus funciones.- No se trata de actos claramente ajenos a su función notarial (vgr. daños producidos por un accidente de tránsito, daños derivados de un contrato de compraventa de un bien propio, etc.), sino de actos en los cuales la demandada intervino ostentando su calidad de escribana y la consecuente confianza que ello generó -incluso a lo largo de muchos años- en el accionante.-
Lo expuesto incluso se ve reforzado por el fallo recaído en sede penal.- Recuérdese que la demandada fue condenada por el Tribunal Oral en lo Criminal nº 18 a la pena de tres años de inhabilitación especial para ejercer la profesión de escribano con fundamento en el art. 20 bis inc. 3º del Código Penal), habiendo señalado el tribunal que «es de toda evidencia que el delito cometido se consumó por los procesados a través del desempeño abusivo de su profesión de escribanos públicos».-
Cabe destacar asimismo que la sentencia fue recurrida en este aspecto, sosteniendo en su oportunidad el apelante, que la administración del dinero entregado en depósito que se recriminara en el fallo no reconocía vínculo alguno con el desempeño profesional de los imputados, calificando de ilegal la pena impuesta.- La Sala I de la Cámara Nacional de Casación Penal confirmó lo decidido por la instancia de grado y sostuvo que «la inhabilitación aplicada resulta ajustada a derecho ya que fue justamente a través del ejercicio de la profesional del notariado que los inversores se vieron persuadidos a confiar su capital en un ambiente que les ofrecía una apariencia de seguridad».-
A ello debe agregarse que si se tiene en cuenta que la responsabilidad del fondo de garantía es subsidiaria, previa excusión de los bienes del deudor, se advierte que su finalidad no es la de proteger a su matriculado a modo de seguro, sino a los terceros que resultan perjudicados con motivo de su actuación como tales.-
Como señalara la Dra. Estevez Brasa en autos «Gimenez Aubert María S. c/C.N.S.» (CNCiv., Sala K del 01/07/97) «en la nota de elevación al Poder Ejecutivo del proyecto de la ley 22.171 que modificó el sistema de garantía por daños a terceros causados por escribanos, se dijo que: ‘el sistema que se proyecta no sólo suprime una fianza que por su monto se ha tornado inexistente, sino que constituye una garantía mayor para la comunidad al brindarle una cobertura más amplia que la mera caución individual de cada notario’.- El espíritu de la ley parece tuitivo en cuanto a asegurar a quienes recurran a un escribano confiando en su condición de oficial público … podrán contar con una suerte de marco protector de sus intereses y bienes…».-
En virtud de las razones expuestas, considero sin lugar a dudas que el Fondo de Garantía debe responder por los daños causados por los escribanos por actos realizados en ejercicio de sus funciones notariales, por actos que sean de su aparente incumbencia funcional o bien que se encuentren directamente vinculados con su calidad de notario público.-
Por ello es que propongo revocar este aspecto del fallo de grado y hacer extensiva la condena -en forma subsidiaria y previa excusión de los bienes del deudor principal- al Fondo de Garantía de conformidad con lo previsto por el art. 158 de la ley 404.-
Solo para cerrar la valoración del caso sometido a estudio, me parece oportuno citar la reflexión del actor en sus agravios en cuanto a que pese a que el Colegio de Escribanos conocía la existencia de la causa penal y las condenas allí establecidas, no ejerció (o al menos no acreditó haberlo hecho) ninguna de las facultades que autorizan los arts. 123 y sgts. de la ley 404.-«Sin duda alguna es desalentador que la institución rectora del notariado, haya amparado y prestado cobertura hasta el extremo a una colegiada cuya permanencia al frente de un registro de contratos públicos constituía una afrenta al prestigio de la corporación notarial y un evidente peligro para la sociedad toda …».-
V) En razón de lo decidido habré de tratar ahora los agravios expuestos en forma subsidiaria por el Colegio de Escribanos en su condición de Administrador del Fondo de Garantía.- Y entiendo que asiste parcial razón al apelante.-
Conforme se resolviera el caso, se ha valorado que el accionante reclamó la restitución del dinero entregado en depósito, considerándose irrelevante el destino encomendado a esos fondos y aquél que en definitiva se les diera.- De manera tal que, habiéndose perseguido la devolución de la suma depositada, y tratándose de un depósito de plazo indeterminado, corresponde hacer lugar a la queja de la recurrente y computar los intereses desde que se intimó fehacientemente a ello y se constituyó en mora a la contraria.- En el caso, ello ha ocurrido con la notificación de la demanda.-
Por el contrario no corresponde admitir los agravios referidos a la tasa de interés establecida, pues la mera disconformidad que se expresa en la queja sin dar fundamento alguno que avale la postura sustentada no cumple con la carga prevista por el art. 265 del CPCC, correspondiendo declarar desierto el recurso en este aspecto.-
VI) Por las razones expuestas propongo al Acuerdo: revocar parcialmente la sentencia, admitir la citación de terceros y extender la condena en los términos y condiciones establecidos por el art. 158 de la ley 404 al Fondo fiduciario de Garantía, modificarla en cuanto al momento a partir del cual deberán correr los intereses, estableciéndose como tal la notificación de la demanda y confirmarla en lo demás que decide fue materia de agravios.-
Las costas de ambas instancias generadas por la intervención del citado como tercero, se imponen al citado como tercero que resulta vencido en los términos del art. 68 del CPCC.-
Así lo voto.-
Los Dres. Abreut de Begher y Claudio M. Kiper, por las consideraciones expuestas por el Dr. Mayo, adhieren al voto que antecede con lo que se dio por finalizado el acto, firmando los señores Jueces por ante mi de lo que doy fe-.Fdo. Jorge A. Mayo, Liliana E.Abreut de Begher, Claudio M. Kiper.-

///nos Aires, de diciembre de 2009.-
Y VISTO, lo deliberado y conclusiones establecidas en el acuerdo transcripto precedentemente, por unanimidad de votos, el Tribunal decide: revocar parcialmente la sentencia, admitir la citación de terceros y extender la condena en los términos y condiciones establecidos por el art. 158 de la ley 404 al Fondo fiduciario de Garantía, modificarla en cuanto al momento a partir del cual deberán correr los intereses, estableciéndose como tal la notificación de la demanda y confirmarla en lo demás que decide fue materia de agravios.-
Las costas de ambas instancias generadas por la intervención del citado como tercero, se imponen al citado como tercero que resulta vencido en los términos del art. 68 del CPCC.-
Regístrese, notifíquese y, oportunamente, devuélvase.-Fdo. Jorge A. Mayo, Liliana E. Abreut de Begher, Claudio M. Kiper.-

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Voces Encontradas: Accidente – Accidente de tránsito – Acogimiento – Acreedor – Acta – Actor – Actos – Actos ilícitos – Actuación – Administrador – Agravio – Aparente – Apariencia – Bienes – Calidad – Capital – Carácter – Carga – Casación – Caución – Causa penal – Causal – Causalidad – Certificado – Cobertura – Cobro – Colegio – Competencia – Compraventa – Comunidad – Condena – Condición – Contrato de compraventa – Cosa – Cosas – Costas – Criterio – Daños – Defensa – Defraudación por administración fraudulenta – Delito – Demanda – Depósito – Destino – Deudor – Diferencia – Doctrina – Documento – Duda – Efecto – Ejecutivo – Ejercicio – Embargo – Entrega – Escribano – Escrito – Existencia – Expresión de agravios – Facultad – Fe pública – Fecha – Federal – Fianza – Finalidad – Fines – Firma – Función – Función notarial – Garantía – Hechos – Hipoteca – Interés – Litis – Matricula – Monto – Mora – Mutuo – Notario – Notificación – Oportunidad – Patrimonio – Personal – Poder – Prescripción – Profesional – Queja – Razones – Rechazo – Recibo – Recurso – Registro – Responsable – Restitución – Sancion – Sede – Seguro – Seña – Sentencia – Sorteo – Supuesto – Tasa – Tercero – Término – Título – Unanimidad – Valor

Tal situación, impone la paralización del proceso administrativo.

Es que la ratio legis del referido art. 22 es impedir la existencia de dos trámites contemporáneos que versen sobre los mismos hechos y evitar el escándalo que derivaría de la emisión de juicios contradictorios, uno en sede administrativa y otro en la judicial (CNCom, Sala E, 26.11.99 «Plan Rombo SA s/ denuncia: Elsa Beatríz Cicchini)

Por lo demás y en lo que respecta al agravio dirigido a cuestionar la información brindada por las inspectoras actuantes en su calidad de veedoras (fs. 211/213), cabe señalar que la información allí labrada cumple con los requisitos formales previstos por el art 154. I de la RG 7/05.

Véase que las inspectoras, más allá de la errata material cometida en la oportunidad de consignarse el art. 87 de la RG 7/05 cuando debió ser el art. 83 de la citada resolución, describieron lo ocurrido en aquél acto con referencia precisa a lo ocurrido, dando cuenta no sólo de la carencia de los libros sociales (adoptándose el criterio de permanencia en el recinto de la RG 7/05) y de la oposición formulada por el Dr. Jorge Bazán agregando copia de la referida impugnación, sino además solicitando información acerca de la ubicación de los libros sociales y el dictamen profesional que debía contar el balance.
En función de ello y toda vez que el recurrente sólo se limitó a confrontar lo expuesto en el informe precitado, sin ofrecer elementos idóneos que desvirtúen lo allí expuesto, corresponde el rechazo de la impugnación deducida.

5. Por lo expuesto, se RESUELVE:

(a) Confirmar la resolución apelada.

(b) Distribuir las costas por su orden, pues la actuación de la Inspección General de Justicia constituye el cumplimiento de una obligación legal y el ejercicio de los poderes de policía que la ley le ha conferido en materia societaria.

(c) Notifíquese a las partes.

Fecho, devuélvase sin más trámite a la Inspección General de Justicia.

Gerardo G. Vassallo Juan José Dieuzeide
Pablo D. Heredia

Héctor L. Romero Prosecretario Letrado

Se revoca una decisión de IGJ, sobre valuación
PODER JUDICIAL DE LA NACION.

En Buenos Aires, a los 16 días del mes de febrero del año 2009, reúnense los señores Jueces de la Sala «D» de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, con el autorizante, para dictar sentencia en la causa «INSPECCION GENERAL DE JUSTICIA c/EMPRESA NAVIERA PETROLERA ATLANTICA SOCIEDAD ANONIMA s/ORGANISMOS EXTERNOS», registro n° 5369/2004, procedente de la Inspección General de Justicia, en el cual como consecuencia del sorteo practicado de acuerdo con lo previsto por el artículo 268 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación resultó que debían votar en el siguiente orden, doctores: Vassallo, Dieuzeide y Heredia.

Estudiados los autos la Cámara planteó la siguiente cuestión a resolver:
¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada?
El señor Juez Gerardo G. Vassallo dijo:

I. Estas actuaciones tienen inicio con motivo del pedido de Empresa Naviera Petrolera Atlántica S.A. (en adelante ENPeSA), en sede de la Inspección General de Justicia, de que sea inscripto cierto aumento de capital (fs. 1/20).
El mismo fue decidido por la sociedad requirente mediante asamblea ordinaria y extraordinaria unánime del 30 de mayo de 2003 (acta elevada a escritura no. 51, Folio 128, glosada en fs. 9), en la cual Empresa Naviera Elcano S.A. suscribió tal aumento mediante la capitalización parcial de un crédito que poseía contra la peticionante en dólares.
A estos efectos convirtió la acreencia capitalizada (U$S 3.900.000) a la cotización vigente al tiempo del acto.
La Inspección General de Justicia rechazó la inscripción en los términos pretendidos (resolución n° 1636, fs. 89/95).
Ello pues entendió que tal crédito, anterior al 6 de enero de 2002, estaba alcanzado por la «pesificación» dispuesta por el decreto 214/02 y por tanto no correspondía su conversión al valor de mercado.
Destacó que aún cuando las obligaciones de dar sumas de dinero en moneda extranjera, para cuyo cumplimiento resultaba aplicable la legislación extranjera, estaban excluidas de aquella conversión, conforme el decreto 410/02, la sociedad peticionante no había acreditado tal extremo.
Por ello, y en tanto estimó aplicable al caso el régimen que la ley le confiere a los aportes en especie (LS 53), estimó que valuar el crédito fuera de los límites de la legislación de emergencia, violaba claramente esa regla.
Por último, argumentó que de admitirse la capitalización en los términos reclamados, se toleraría que la sociedad aparente frente a terceros un patrimonio superior del que realmente contaría, lo cual podría distorsionar la percepción de aquellos que eventualmente contraten con la sociedad.

II. ENPeSA recurrió esta decisión ante esta Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, quien por medio de esta Sala D, bien que con otra integración, revocó lo decidido en sede administrativa y ordenó la inscripción del aumento de capital y la modificación del estatuto con arreglo a lo solicitado por la apelante (fs. 212/220).

III. La Corte Suprema de Justicia de la Nación hizo lugar al recurso extraordinario deducido por la Inspección de Justicia (fs. 354) y dispuso que sea dictado nuevo fallo por el tribunal que corresponda.
En tanto esta Sala modificó íntegramente su composición respecto de quienes dictaron en su tiempo la sentencia dejada sin efecto, no existen óbices para que sea quien dicte el nuevo fallo.
Por lo demás los suscriptos ya hemos intervenido en la causa al denegar el pedido de apertura a prueba solicitado por ENPeSA (fs. 482/483), sin que ninguna de las partes hubiere objetado nuestra actuación.
IV. El Alto Tribunal, al dejar sin efecto la sentencia anterior, fundó su pronunciamiento en el dictamen del señor Procurador General de la Nación, al cual remitió.
El referido magistrado, en fs. 346/347, calificó de arbitraria la decisión de la Sala por diversas razones:
a. Haber omitido el estudio de las normas que facultan a la Inspección General de Justicia en particular la LS 300 y el artículo 7 de la ley 22.315 a fiscalizar las variaciones de capital de las sociedades anónimas.
b. Aún cuando la sentencia afirmó que el modo de cumplimiento de la obligación constituye materia patrimonial disponible para las partes, ello no basta para desconocer la competencia del organismo en relación a la capitalización del pasivo, en atención a lo dispuesto por la LS 248, y ser el acreedor accionista controlante del deudor.
c. También entendió no debidamente fundada la decisión de enmarcar la deuda que se pretende capitalizar dentro de las excepciones previstas por el decreto 410/02. En particular cuando previo a la decisión de la I.G.J. fue requerido a la sociedad que acredite tal situación sin obtener respuesta positiva.
Cabe entonces dictar nuevo pronunciamiento, donde serán superadas las objeciones señaladas por el señor Procurador, que la Corte Suprema de Justicia de la Nación adoptó como suyas.
V. Una pormenorizada lectura de los antecedentes de la causa, en particular la sentencia de la Sala dejada sin efecto y los vicios apuntados por el Dr. Righi que, como dije, el Alto Tribunal receptó, me convencen a remitirme al fallo de esta Sala, en su actual integración, del 17 de mayo de 2007 dictado en una causa de igual carátula que la presente (expediente registrado bajo el número 8.016/06) que, a mi juicio, atiende sobradamente las objeciones del señor Procurador.
En rigor se trató de un similar conflicto, aunque focalizado en un aumento de capital decidido en
una asamblea ulterior a la que da causa a este proceso, y por un monto distinto.
De todos modos, es la misma accionista (Empresa Naviera Elcano S.A.) la que suscribió el aumento mediante capitalización de un crédito en moneda extranjera contra ENPeSA; se decidió mediante asamblea unánime; y el restante accionista renunció a su derecho de preferencia.
Salvo por aquellas diferencias (aumento decidido en fecha distinta y por monto diverso), que no juzgo relevantes, los demás hechos son estrictamente similares.
El voto del señor Juez Heredia, al que adherimos el Dr. Dieuzeide y el suscripto, atiende con gran solvencia los fundamentos que la Inspección General de Justicia desarrolló tanto en su primitiva decisión como en el recurso extraordinario acogido por la Corte.
Carece de todo sentido prolongar este fallo con la transcripción textual de aquella sentencia, la que es glosada en copia auténtica como parte de la presente, o desarrollar mayores argumentos a un voto que atiende con suficiencia y erudición todos los conflictos propuestos en esta causa.
En rigor, en su capítulo final (considerando 11°) y en conocimiento de la decisión del Alto Tribunal respecto de la anterior sentencia dictada por la Sala, formuló concretas precisiones sobre lo objetado por el Ministerio Público.
Estimo que, este aspecto que es el que la Sala ahora debe atender, requiere de algún apunte específico.
a. Como bien dijo el Dr. Heredia en aquel voto, no fueron cuestionadas las facultades de la Inspección General de Justicia para intervenir en aspectos que hacen a la modificación del capital social en oportunidad de la solicitud de su inscripción.
En rigor, tampoco advierto que en la anterior sentencia, el entonces Juez Dr. Cuartero hubiera realizado una impugnación concreta a tales facultades.
Sólo entendió que no existían fundamentos en derecho para negar la reclamada inscripción.
b. En su dictamen el señor Procurador no parece cuestionar la afirmación realizada en la anterior sentencia en punto a que la cuestión referida al modo de cumplimiento de la capitalización constituye materia patrimonial disponible por las partes. Este parecer es ratificado, con mayores fundamentos, en el voto al que me remito.

De todos modos, en lo que parece ser el específico cuestionamiento del Ministerio Público, cabe señalar como lo hace el Dr. Heredia en el voto al que me remito, que la infracción a la LS 248 sólo se produce cuando quien vota tiene un interés contrario al de la sociedad.

Sin embargo, no se advierte que ello suceda en el caso.
En rigor en la decisión administrativa que disparó esta larga contienda, la I.G.J. no cuestionó al socio controlante de ENPeSA, por haber incurrido en tal infracción.

Así, su actual incorporación al debate, podría ser impugnado por afectar el derecho de defensa de quien es acusado.
Tampoco ha sido utilizado tal argumento en la sentencia dejada sin efecto para cuestionar las facultades de la Inspección General de Justicia para intervenir en el caso.
Remitiéndome a los antecedentes de la causa, debo recordar que la decisión de aumentar el capital, mediante la capitalización del crédito que detentaba el socio controlante, fue adoptada en una asamblea unánime, esto es con total aquiescencia del restante socio.
Apunto, además, que ni siquiera fueron afectados derechos de preferencia, pues el socio Cordeiro Rodríguez renunció a la suscripción preferente.

A todo evento, reitero que la Sala en su actual composición, no ha cuestionado las facultades del órgano administrativo. Se ha limitado a rebatir, en derecho, las argumentaciones utilizadas para denegar la inscripción del aumento de capital y modificación del estatuto.
c. En punto al encuadre del crédito del socio mayoritario en los términos de excepción del decreto 410/02 (art. l,e), la cuestión ha sido suficientemente valorada en el voto al que me remito.
De todos modos como también fue dicho allí, y aparentemente aceptado por el señor Procurador al señalar la objeción referida en el punto a, al tratarse de materia patrimonial disponible, no existe impedimento legal alguno para que las partes acuerden cumplir sus prestaciones conforme los términos y en la moneda original del mutuo (esta Sala, 25.11.2008, «Sampaolessi, María Fernanda c/Zurich International Life Ltda.»).
VI. Por último, cabe señalar que ha sido denunciado por ENPeSA que la sentencia a la que propongo se remita la Sala, ha quedado firme en tanto la Corte Suprema de Justicia de la Nación rechazó la queja por denegación del recurso extraordinario deducido en su tiempo por la Inspección General de Justicia (fs. 499).
Así, idéntico aumento de capital ha sido inscripto por aquel organismo como consecuencia de la causa concluida con dicho fallo.
Con la peculiaridad que se trata de una decisión asamblearia posterior a la aquí debatida.
VII. Por todo lo expuesto, y las consideraciones del voto al que propongo a la Sala remitirnos, propicio revocar la decisión de la Inspección General de Justicia glosada en fs. 89/95 y disponer la inmediata inscripción del aumento de capital y la modificación del estatuto con arreglo a lo solicitado por ENPeSA.
Así voto.
Los señores Jueces de Cámara, doctores Juan José Dieuzeide y Pablo Damián Heredia adhieren al voto que antecede.

VIII. Concluida la deliberación los señores Jueces de Cámara acuerdan.
(a) Revocar la resolución I.G.J. n° 1636 del 15.12.2003, glosada en fs. 89/95.
(b) Autorizar la inmediata inscripción del aumento de capital y de la modificación del estatuto con arreglo a lo solicitado por la recurrente.

Gerardo G. Vassallo
Juan José Dieuzeide
Pablo D. Heredia
Gastón M. Polo Olivera – Se

Mendoza, mayo 27 de 1994.

1ª ¿Es procedente el recurso de inconstitucionalidad interpuesto? 2ª En su caso ¿qué solución corresponde? 3ª Costas.

1ª cuestión. — La doctora Kemelmajer de Carlucci dijo:

I. Plataforma fáctica.

Los hechos relevantes para la resolución de este recurso son, sintéticamente, los siguientes:

1. El 5 de setiembre de 1986 los hermanos Botello Aguerre (Lila S., Jorge H., María I. y Carlos A.), en su carácter de herederos de Carlos Botello Vargas, iniciaron demanda por cumplimiento de contrato contra Omega Cooperativa de seguros Ltda.

Relataron que su padre contrató con la demandada un contrato de seguro sobre un vehículo; que según recibo oficial había abonado al productor la totalidad de la prima, desde que todos los cheques oportunamente entregados fueron cobrados; que el 31 de enero de 1985 su padre sufrió un accidente automovilístico, en el cual murió; el vehículo asegurado quedó totalmente destruido. Teniendo conocimiento del contrato, procedieron, en tiempo y forma, a denunciar el siniestro respectivo. Ante la presunta existencia de problemas, el 11 de febrero de 1985 concurrieron a visitar al gerente de la compañía, conjuntamente con una escribana, quien levantó un acta extraprotocolar; ante esta profesional, el gerente explicó que por error del productor de la sociedad se cobró al asegurado una suma inferior a la que correspondía al contrato celebrado; también por error no se emplazó al contratante a integrar la diferencia; dijo que los herederos no debían preocuparse, porque daría instrucciones al productor para que cobrara la diferencia que existía y sustituyese el cheque que correspondía a la cuota que vencía 4 días más tarde. Continúan relatando que no obstante lo prometido, la aseguradora percibió el cheque originario y que el 14 de febrero recibieron una nota en la cual se les comunicaba que la compañía rechazaba el siniestro por falta de pago por haber sucedido el siniestro cuando la cobertura se encontraba suspendida.

Siguen diciendo que, como consecuencia de esta conducta, el 19 de febrero contestaron y rechazaron el contenido de las misivas remitidas; que la póliza le fue entregada con posterioridad y, compulsada la misma, advirtieron que no figuraba la cobertura por destrucción total del vehículo, no obstante haberla contratado. Por eso, emplazaron por carta documento, reconociendo Omega Cooperativa de seguros que «los riesgos cubiertos por la póliza son responsabilidad civil hacia terceros, sin límite, incendio total, robo total y destrucción total por accidente».

Concluyen que denunciaron estas maniobras ante la Superintendencia General de Seguros mediante presentación del 21/3/1985.

Acompañaron copia de todos los telegramas y cartas documentos cruzados con la aseguradora. El de fs. 16 del 19/2/1985 expresamente dice: «Rechazo carta documento del 14/2/1985 por manifiestamente improcedente. Póliza N° 572549/0 con cheques cargo banco de Mendoza N° … totalmente cancelada según recibos oficiales N° … otorgados por su representante en Mendoza, hacemos reserva de iniciar denuncia penal por defraudación; denuncia ante Instituto Nacional de Reaseguro y daños y perjuicios para el caso de que esa compañía de seguro no asuma la responsabilidad convenida en el contrato respectivo».

2. La aseguradora contestó la demanda y opuso la excepción de prescripción anual; se fundó en el art. 58 de la ley 17.418.

3. La actora respondió que, conforme la instrumental acompañada, con fecha 25/2/1985 se produjo la constitución en mora del deudor, razón por la cual, suspendido por un año el plazo de la prescripción, la misma recién se operó el 31/1/1987.

4. En autos se produjo la siguiente prueba:

a) Instrumental: 7 cheques contra el
Banco de Mendoza, librados por el asegurado, fechados en igual día de 7 meses subsiguientes, que fueron percibidos por la aseguradora.

b) Pericial mecánica.

5. El juez de primera instancia acogió la excepción de prescripción sobre la base de estos razonamientos:

a) El art. 3986, párr. 2° se aplica a las acciones derivadas del contrato de seguro.

b) Sin embargo, en el caso, la aseguradora no pudo ser constituida en mora porque ya lo estaba por efectos de su anterior negativa a cumplir.

No obstante rechazar la demanda por acoger la excepción de prescripción dijo que de no darse esta causal extintiva la demanda debería acogerse; argumentó en torno a la mala fe de la aseguradora y jurisprudencia que en casos semejantes, de no mediar la prescripción, acoge este tipo de reclamos.

6. Apeló la actora. La Cámara de Apelaciones rechazó el recurso con estos fundamentos:

a) El art. 3986, parte 2ª es aplicable a la materia mercantil.

b) El a quo parte de una interpretación literal del art. 3986 superada hace mucho tiempo por la doctrina. Aunque la norma se refiere a la constitución en mora, lo que produce la suspensión es la interpelación, por lo que nada impide, en abstracto, que un deudor moroso sea intimado o emplazado, teniendo este acto efectos sobre el curso de la prescripción.

c) Sin embargo, la carta documento del 25/2/1985 no reúne los requisitos de una interpelación pues si bien la intimación no requiere términos sacramentales exige una manifestación positiva de la voluntad del acreedor tendiente a la obtención del cumplimiento de la prestación debida y que se individualice concretamente la obligación cuyo cumplimiento se pretende. La carta documento de fs. 16 sólo formula una serie de reservas, pero no trasluce con claridad que se esté exigiendo en forma concreta y actual el cumplimiento de la prestación pretendida.

4. Contra esta decisión se alza la actora.

II. Los motivos de la inconstitucionalidad deducida.

La quejosa denuncia arbitrariedad y absurdidad de la sentencia recurrida con los siguientes argumentos.

1. La Cámara hace mención a la carta documento del 25 de febrero cuando en realidad su parte siempre mencionó la de fs. 16 al 19 de febrero. Este detalle muestra la ligereza con la cual el tribunal ha analizado la prueba.

2. El tribunal ha privado de efectivos interpelativos a este documento porque lo ha analizado sin coordinarlo con todos los hechos antecedentes; de este modo interpretó absurdamente, pues la determinación de los requisitos para que se configure una interpelación eficaz debe ser realizada conforme las modalidades del caso y la solución del tema debe estar precedida por la buena fe. De tal modo el tribunal se negó a adentrarse en el proceso de valoración de la prueba.

3. La aseguradora ha violado la buena fe contractual: desconoció que el error en el pago de las primas era imputable a un productor suyo y no al asegurado; recibió pagos parciales sin tomar a su cargo ninguna cobertura.

4. El tribunal de apelaciones no tuvo en cuenta las modalidades del caso: fallecimiento del asegurado, necesidad de realizar un acta extraprotocolar, toda una actividad intimante que es todo lo contrario de la conducta omisiva que da lugar a la prescripción.

5. En caso de duda, debe estarse por la subsistencia de la acción por lo que los casos de interrupción de prescripción deben interpretarse con latitud.

III. Algunos principios liminares que dominan el recurso de inconstitucionalidad en la Provincia de Mendoza.

Esta sala admite la arbitrariedad fáctica como fundante del recurso de inconstitucionalidad, pero con el mismo criterio rector de la Corte Federal y en función de la excepcionalidad del remedio extraordinario, interpreta restrictivamente las causales. Lo contrario significaría hacer de ésta una tercera instancia ordinaria contraviniendo todo el sistema constitucional recursivo.

En esta línea de pensamiento, ha dicho que «la tacha de arbitrariedad requiere que se invoque y demuestre la existencia de vicios graves en el pronunciamiento judicial consistentes en razonamientos groseramente ilógicos o contradictorios, apartamiento palmario de las circunstancias del proceso, omisión de considerar hechos y pruebas decisivas o carencia absoluta de fundamentación» (L. S. 188-446; 188-311; 192-206; 209-348, etcétera).

IV. La aplicación de estas pautas al sublite

1. Algunas cuestiones discutibles quedaron en el camino de las instancias inferiores (presunto efecto interruptivo de la actividad desarrollada ante la Superintendencia, aplicabilidad del art. 3986, parte 2ª del Cód. Civil, etc. Para este segundo tema, ver precedente de esta sala del 16/5/1990, ED, 138-769 (LA LEY, 1990-D, 223) con nota aprobatoria de Trigo Represas, Félix A., «La suspensión de la prescripción por interpelación al deudor en materia comercial»; igualmente, ulteriores fallos de la CS del 3/12/1991 «in re»: «Cornes c. Massu», ED, 147-305, con comentario desaprobatorio de Anaya, Jaime L., «La suspensión de la prescripción en materia comercial y la arbitrariedad», y del 30/10/1992, Jakim, H. c. Amparo Cía. Argentina de seguros, JA, 1992-II-547 y Revista del Derecho Comercial y de las Obligaciones 1993-A, año 26, p. 305 –LA LEY, 1992-E, 585–).

2. Los agravios limitan la jurisdicción de esta sala quien debe pronunciarse sobre un solo punto: ¿Es la prueba instrumental acompañada por la actora, manifiesta e indubitablemente una interpelación suficiente a los efectos de suspender el curso de la prescripción?

Digo manifiesta e indubitablemente pues el recurrente imputa al sentenciante el gravísimo vicio de arbitrariedad, lo cual implica que la prueba rendida contradiga clara y sin duda alguna la conclusión a la que el tribunal arriba.

3. La Cámara afirma que «ninguna de las comunicaciones cursadas por la parte acreedora reúnen los requisitos necesarios para configurar una interpelación válida a los fines de suspender la prescripción».

¿Es contraria a la razón esta afirmación? Adelanto mi respuesta negativa:

a) En primer lugar, cabe recordar que el art. 3986, parte 2ª exige que la interpelación se realice en forma auténtica, por lo que, en principio, sólo cabe atender a la prueba instrumental; el resto de los medios, sólo servirían, eventualmente, para comprobar si ha existido un exceso de rigor ritual en la interpretación de los términos de los documentos acompañados pero no más allá.

b) Si se hace abstracción del instrumento de fs. 16, al que luego me referiré, y se analizan los textos de los otros documentos, la conclusión no es ilógica.

El de fs. 19, del 14/2/1985 es simplemente la notificación de haber sustituido un cheque, declarando de este modo cancelado el seguro.

El de fs. 14, del 23 de febrero (posterior al discutido de fs. 16) es un emplazamiento para que la compañía «informe sobre los rubros cubiertos».

c) Es cierto, como afirma la recurrente, que en la sentencia de la Cámara se desliza un error material al mencionar el instrumento de fs. 16 como fechado el 25 de febrero; pero esa equivocación es irrelevante para probar la falta de diligencia; adviértase que también fue cometida por la actora a fs. 53 vta., cuando, al contestar la excepción de prescripción dijo expresame
nte que «el 25 de febrero de 1985 se produjo la constitución en mora del deudor».

d) Establecer si una declaración unilateral de voluntad recepticia es o no una interpelación, constituye una cuestión no siempre fácil de determinar; se trata de un tema dominado por las particularidades de cada caso, por lo que es entendible que los autores no puedan proporcionar reglas demasiado precisas.

Admito, con el recurrente, que la buena fe negocial juega un importante rol (Borda, Guillermo, «Tratado de Derecho Civil. Obligaciones», t. I, N° 56, 6ª ed., Ed. Perrot, Buenos Aires, 1989; el autor se refiere a la interpelación en general).

Recuérdese, sin embargo, que el maestro Llambías, escribía antes de la reforma de la ley 17.711: «Esta característica –se refiere a la exigencia categórica de pago– hace a la noción misma de interpelación y se vincula con lo indudable de ella. Basta que se dude sobre el sentido de la comunicación dirigida al deudor, si aparece como una simple insinuación de pago, por ej., para que quede eliminada la interpelación como causa eficiente de la constitución en mora. A este respecto la opinión de los autores, como de la jurisprudencia, es terminante» (Llambías, Jorge J., «Estudio sobre la mora en las obligaciones», N° 14, Ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1965). Después de 1968 también se ha dicho que la interpelación implica una manifestación de voluntad expresa, positiva, concluyente, inequívoca y coercitiva, por la cual el acreedor reclama de su deudor el cumplimiento inmediato de la prestación, Wayar, Ernesto, «Tratado de la mora», p. 379, Ed. Abaco, Buenos Aires, 1986). Con igual alcance se exige que se trate de una declaración de voluntad inequívoca (Cano, José I., «La mora», Madrid, Ed. Revista de Derecho Privado de Madrid, 1978, p. 57).

Con especial referencia a la prescripción, en el derecho español, en el que la figura está prevista como causal de interrupción, Puig Brutau dice que es necesario que «el acto interruptivo extrajudicial sea realizado por el acreedor en forma clara e inequívoca, que no deje dudas acerca de su intención. Existirá reclamación cuando el acreedor haga saber al deudor que le exige el pago de la deuda, o por lo menos, el reconocimiento de la misma» (Puig Brutau, José, «Caducidad y prescripción extintiva», p. 115, Ed. Bosch, Barcelona, 1986); Diez Picaso afirma que se trata de «una pretensión en sentido técnico dentro de la cual caben todo este abanico de posibilidades de actuación que el ordenamiento otorga al titular en defensa de sus derechos»; Albadalejo, por su parte, luego de señalar que se trata de una verdadera reclamación, matiza: Ahora bien, sin duda que entre el mero recordatorio de una deuda, sin ninguna dosis de reclamar su pago, y el puro acto de exigir de forma inexorable éste, hay una serie de posibilidades intermedias, en las que debe entenderse que hay reclamación y, por tanto, interrupción de la prescripción siempre que la conciencia social estime que se trata de una conducta en la que, con más o menos suavidad y de forma más o menos tajante o apremiante, se muestre la decisión de obtener el pago». En esta línea, el Tribunal Supremo de ese país hace hincapié en que se «patentice, a través del acto interruptivo, el «animus conservandi», es decir, la clara e inequívoca voluntad de ejercitar o conservar el derecho», en tal sentido ha dicho en su sentencia del 6/12/1968 que es menester que el acreedor reclame, exija a su deudor el cumplimiento de la obligación, no siendo suficiente para ello la mera manifestación externa de la existencia de un derecho, sin el acto volitivo de una verdadera reclamación a la persona obligada», y en la sentencia del 10/3/1983 insiste en que el acreedor debe mostrar inequívocamente al sujeto pasivo su decisión de obtener el pago (Citados por Orozco Pardo, Guillermo. «La interrupción de la prescripción extintiva en el derecho civil» p. 194, Ed. de la Universidad de Granada, Granada, 1986). También el derecho peruano prevé la «constitución en mora» como causal de interrupción, destacándose que se trata de «la manifestación de voluntad del acreedor que exige el pago al deudor haciéndolo responsable por los perjuicios que el retardo irrogue (Vidal Ramírez, Fernando, «La prescripción y la caducidad en el Código Civil peruano», p. 143, Ed. Cuzco, Lima, 1988).

La Corte de Casación italiana, interpretando el art. 2943 del Cód. Civil de ese país (fuente indiscutida del art. 3896, parte 2ª del nuestro, ver Borda, Guillermo, «La reforma del Cód. Civil. Prescripción, ED, 29-747), resuelve que «en todo caso es indispensable que el acto exprima de modo inequívoco la voluntad de hacer valer el derecho, aunque esté privado de algunas indicaciones particulares como es el monto y la modalidad del pago del crédito» (jurisprudencia citada por De Marco, Carmelo, «La prescrizione nell’assicurazione privata», p. 23, Ed. Giuffré, Milano, 1982), recordando la doctrina que la finalidad publicista atribuida a la prescripción determina el convencimiento de la excepcionalidad del medio interruptivo en cuestión y la necesidad de interpretarlo restrictivamente, aunque esta convicción va perdiéndose lenta pero progresivamente en la práctica (Panza, Giuseppe, «Contributo allo studio della prescrizione», p. 79, Ed. Giovane, Napoli, 1984).

Un autor nacional ha sostenido que «para que el efecto suspensivo se produzca, deberá interpelarse en forma auténtica, pues no se trata tanto de poner en evidencia el ánimo de recibir la prestación, cuanto de dejar en el deudor indeleblemente grabado ese propósito (Padilla, René, «La mora en las obligaciones», p. 200, Ed. Astrea, Buenos Aires, 1983, pág. 200); otro más específicamente dice que «no es necesario que se trate de una interpelación con todos y cada uno de los requisitos que se han exigido para la constitución en mora, siendo suficiente que se evidencie la voluntad del acreedor de no abandonar el derecho determinable que reclama, frente a un deudor determinado» (Parellada, Carlos, «La suspensión de la prescripción por interpelación por medio auténtico y su aplicabilidad en materia comercial», Revista de Jurídica Provincial, 1993, N° 5, p. 427), pero aun en esta interpretación amplia, se adhiere, como redacción más
depurada, a la del proyecto de Unificación de la Legislación Civil y Comercial de 1987, que se refiere al «requerimiento fehaciente del cumplimiento».

Atento a las opiniones antes expuestas, admito que los jueces de grado pudieron considerar, también sin arbitrariedad, que el instrumento de fs. 16 era una expresión inequívoca; sin embargo, la estimación que no lo era tampoco resulta ilógica, pues lo cierto es que sus términos sólo traducen una reserva de efectuar «denuncias (penales y administrativas) para el caso de que no se asuma la responsabilidad asumida en el contrato» y, 4 días después, los mismos herederos, emplazaron a la aseguradora para que «informe sobre los rubros cubiertos…»; esta conducta, aunque haya tenido por propósito fundamental preconstituir una prueba, también pudo significar volverse sobre las antiguas reservas, pues en definitiva no sabían si el riesgo estaba o no cubierto.

e) No se me escapa que la aseguradora pudo no actuar con la buena fe requerida en los negocios, pero en este recurso no se discute si esas maniobras impidieron que los acreedores iniciaran sus acciones, ni tampoco si la aseguradora debía o no; la jurisdicción del tribunal sólo se ha abierto para resolver si está fundada en la voluntad de los jueces una decisión que, analizando la prescripción extintiva, una figura jurídica sustancialmente unida a la seguridad jurídica, resuelve que los documentos transcriptos no reúnen los recaudos de una interpelación eficaz para suspender por un año el curso de la prescripción de la acción por cumplimiento de un contrato de seguros cuya extensión en el caso está vinculada, exclusivamente, a los daños materiales de un vehículo destruido.

f) Por todo ello no cabe sino repetir con la Corte de Casación italiana que «determinar si se cumplieron o no los requisitos para producir la interrupción de la prescripción constituye una investigación de hecho, reservada a los jueces de mérito, irrevisable en la instancia extraordinaria si tiene motivación adecuada e inmune a los vicios lógico-jurídicos» (23/1/1984, cit. por Sacchettini, Eugenio, «Le prescrizioni,» p. 64, Ed. Pirola, Milano, 1991).

V. Conclusiones.

De todo lo expuesto concluyo que, más allá de su acierto o error, la sentencia se mantiene como acto jurisdiccional válido por lo que el recurso debe ser rechazado. Así voto.

Sobre la misma cuestión, el doctor Moyano adhiere por sus fundamentos al voto que antecede.

2ª cuestión. — La doctora Kemelmajer de Carlucci dijo:

Corresponde omitir pronunciamiento sobre este aspecto puesto que ha sido planteado para el eventual caso de resolverse afirmativamente la cuestión anterior. Así voto.

El doctor Moyano, adhiere al voto que antecede.

3ª cuestión. — La doctora Kemelmajer de Carlucci dijo:

Atento al resultado al que se arriba en el tratamiento de las cuestiones anteriores, corresponde imponer las costas a la parte recurrente que resulta vencida (arts. 148 y 36-I del Cód. de Proced. Civil). Así voto.

El doctor Moyano adhiere al voto que antecede.

Por el mérito que resulta del acuerdo precedente, la Sala Primera de la Excma. Suprema Corte de Justicia, fallando en definitiva, resuelve: 1. Rechazar el recurso extraordinario de inconstitucionalidad deducido a fs. 9/16 de autos. 2. Imponer las costas a la parte recurrente vencida (arts. 148 y 36-I, Cód. de Proced. Civil). Se deja constancia que la presente resolución no es suscripta por el doctor Romano, por encontrarse en uso de licencia (art. 88, apart. III, Cód. de Proced. Civil. — Aída Kemelmajer de Carlucci. — Carlos E. Moyano

TEXTO COMPLETO:

Mendoza, setiembre 11 de 1995.

1ª ¿Es procedente el recurso de inconstitucionalidad interpuesto? 2ª En su caso, ¿qué solución corresponde? 3ª Costas.

1ª cuestión. – La doctora Kemelmajer de Carlucci dijo:

1. Plataforma fáctica. Los hechos relevantes para la resolución de este recurso son, sintéticamente, los siguientes:

1. Sergio M. Ellerbach inició incidente de revisión contra la resolución dictada por el juez en los autos N° 34.642, caratulados: «Pelloni, Leonardo p/ concurso preventivo inc. impug. informe individual N° 13 en j. 33740.

2. En síntesis, su reclamo se basó en las siguientes consideraciones: los créditos cuya insinuación solicitó provenían de dos vías:

a) Depósitos realizados en el expediente para pagar créditos con prioridad (honorarios de abogados, sindicatura. etcétera).

b) Pagos por subrogación a terceros, cuyas constancias obran en el expediente principal.

El síndico aconsejó verificar los créditos marcados bajo la letra a) pero se opuso a los segundos: ello obedeció a que incumplió con su deber y omitió valorar los escritos de subrogación obrantes en el expediente principal. El juez hizo lugar parcialmente a la petición. declarando verificados los créditos indicados supra a), pero omitió todo pronunciamiento sobre los indicados en el inc. b).

El pedido tramitó por la vía del art. 303 de la ley 19.551.

El 22/3/1993 la jueza llamó autos para resolver.

2. El 31 de agosto de 1993, el acreedor presentó un escrito en el que invocó el art. 91 del Cód. Procesal y acusó la pérdida de jurisdicción del tribunal.

Con fecha 31 de agosto, la jueza dictó sentencia rechazando el incidente de revisión. Se fundó en los siguientes argumentos:

a) En el pedido de verificación N° 13, tal como surge de los autos N° 76.642, el acreedor solicitó verificación de los montos surgidos de un convenio no homologado, por lo que esos créditos que englobaban los importes pagados por subrogación fueron rechazados. En la revisión, en cambio, el recurrente varía de postura: deja de lado el convenio y pretende entrar por la vía del art. 38 como una nueva causa de verificación.

b) Es sabido que en la revisión no puede cambiarse la causa de la petición, pues la litis debe versar sobre los mismos aspectos relativos a la causa que en origen justificó el crédito insinuado en la demanda de verificación.

3. Apeló el acreedor: también invocó la nulidad de la sentencia por haber sido dictada fuera de término. La Cámara de Apelaciones confirmó el decisorio con estos fundamentos:

a) La sentencia dictada no es nula porque fue dictada el mismo día que el litigante denunció al tribunal la pérdida de su jurisdicción. No puede afirmarse que el escrito es anterior si no existe redargución de falsedad de la fecha contenida en la sentencia. La circunstancia de que el auto saliese en lista recién el 3/9/1993 importa una irregularidad en la publicación de tal acto procesal, pero no lo afectan en su naturaleza intrínseca.

b) Una atenta lectura de la pretensión de fs. 1/6 muestra que el litigante denuncia una omisión de pronunciamiento. O sea, el incidentante pretendió que a través de la revisión del art. 38 de la ley de concursos se declaren admisibles los créditos que fueron omitidos al resolver las impugnaciones: o sea, aquellos créditos sobre los cuales el juez no se pronunció (no los declaró verificados, ni admisibles, ni inadmisibles).

c) El incidente de revisión es la vía para que el juez, vuelva sobre un crédito que declaró verificado, admisible o inadmisible, pero no para que resuelva sobre créditos omitidos, pues el incidentante, en estos casos carece de una resolución judicial que se pronuncie sobre su pretenso crédito, presupuesto mismo del recurso.

d) El remedio adecuado para subsanar esa omisión era el recurso de aclaratoria y eventualmente, el incidente de verificación tardío, en el que no habría costas, pues el acreedor se presentó tempestivamente.

Esta es la decisión que la actora recurre por la vía extraordinaria.

II. Los agravios del recurrente. El recurrente sostiene que la decisión recurrida es inconstitucional, con estos argumentos:

1. Nulidad de la sentencia. La sentencia es nula, a poco que se compulsen las constancias del expediente; la sentencia salió en lista el 3 de setiembre; tiene fecha 30 de agosto por lo que, como máximo debió salir en lista el 1 ó 2 de setiembre, que era día de notificación por lista (jueves), pero nunca el viernes.

El Secretario del tribunal incumplió la imperativa obligación legal impuesta por el art. 91 del Cód. Procesal.

La interpretación de la Cámara sobre los arts. 91 y 144 del Cód. Procesal, vulnera el carácter perentorio de los plazos.

2. Arbitrariedad de la decisión por introducir argumentos no esgrimidos por las partes y por exceso de rigor ritual manifiesto.

a) La sentencia es arbitraria porque resuelve el incidente de revisión sobre una argumentación nueva, no introducida por las partes impidiendo el incidentante pronunciarse sobre ella.

b) Además, incurre en un exceso de rigor ritual, pues el decisorio recurrido se remite a lo resuelto en los autos n° 34646 y ese auto, a contrario sensu, importa declarar el crédito inadmisible.

III. Algunos principios liminares que dominan el recurso de inconstitucionalidad en la provincia de Mendoza. 1. El art. 151 del Cód. Procesal Civil exige como requisito ineludible del recurso de inconstitucionalidad que sea interpuesto en contra de resoluciones que pongan término en forma irrevisable a la cuestión en las instancias ordinarias y siempre que no sea posible plantear nuevamente la cuestión o cuestiones en otro proceso. Esta sala, siguiendo los lineamientos de la Corte Federal, tiene reiteradamente resuelto que el requisito de la definitividad es exigible aún cuando se invoque arbitrariedad (L. A. 104-253: 130-37).

2. Es también exigencia necesaria el atacar todos los argumentos decisivos de la sentencia. Aunque un argumento sea erróneo, si la sentencia se funda en otros válidos que no han sido atacados, ella se mantiene como acto jurisdiccional fundado en derecho y el recurso es improcedente (L. S. 200-132; L. A. 109-7).

3. A partir del caso Riquelme (L. S. 157-397), el tribunal tiene dicho que, a diferencia de lo que acontece en el orden federal, la arbitraria o absurda interpretación de las normas es canalizable por la vía del recurso de casación y no por la inconstitucionalidad.

IV. La aplicación de estos principios al «sub lite». 1. Nulidad de la sentencia. Los agravios vertidos sobre este punto son formalmente improcedentes por varias razones:

a) En definitiva, el litigante invoca errónea interpretación de los arts. 91 y 144 del Cód. Procesal, es decir, estrictas cuestiones normativas canalizables por la vía casatoria y no por el recurso de inconstitucionalidad.

b) Omite atacar un argumento decisivo, cual es que la decisión está fechada el 30 de agosto de 1993 y que siendo este documento un instrumento público, el litigante que sostiene que a esa fecha el auto no estaba dictado debe acumular la acción de redargución de falsedad.

2. Arbitrariedad por arbitrariedad (derecho de defensa en juicio y exceso de rigor ritual). a) El punto de partida. La Cámara de Apelaciones interpreta que la decisión que puso fin al pedido de verificación tempestivo omitió pronunciarse sobre los créditos cuya insinuación en el pasivo se solicitó a través de la revisión.

b) Vía abierta para solicitar nuevamente la insinuación de los créditos. El tribunal de grado consideró que la revisión no es la vía apta para corregir esa omisión judicial; que debió interponerse aclaratoria y, en su caso, incidente de verificación tardía, razón por la cual rechazó el recurso de revisión.

Siendo ello así, y no existiendo plazo de caducidad para interponer incidente de verificación tardía, la decisión recurrida no es definitiva desde que, más allá de su acierto o error, ha dejado abierta al recurrente la vía del referido incidente.

V. Una cuestión administrativa. Atento a los hechos denunciados por el recurrente y los términos contenidos en la decisión de la Cámara de Apelaciones, corresponde sacar compulsa y remitirla a la sala III de esta Suprema Corte para que se investigue administrativamente el hecho denunciado (salida en lista el 3 de setiembre de una decisión fechada el 30 de agosto).

VI. Conclusiones. Por todo lo expuesto y si mi voto es compartido por mis colegas del tribunal, corresponde el rechazo formal del recurso deducido. Así voto.

Los doctores Romano y Moyano, adhieren por sus fundamentos al voto que antecede.

2ª cuestión. – La doctora Kemelmajer de Carlucci dijo:

Corresponde omitir pronunciamiento sobre este punto, puesto que ha sido planteado para el eventual caso de resolverse afirmativamente la cuestión anterior. Así voto.

Los doctores Romano y Moyano, adhieren al voto que antecede.

3ª cuestión. – La doctora Kemelmajer de Carlucci dijo:

Atento el resultado al que se arriba en el tratamiento de las cuestiones anteriores, corresponde imponer las costas a la parte recurrente que resulta vencida (arts. 148, y 36-I, Cód. Procesal. Así voto.

Los doctores Romano y Moyano, adhieren al voto que antecede.

Por el mérito que resulta del acuerdo precedente, la sala I de la Excma. Suprema Corte de Justicia, fallando en definitiva, resuelve: I. Rechazar el recurso de inconstitucionalidad deducido a fs. 16/25 vta. de autos. II. Imponer las costas a la parte recurrente vencida. – Aída Kemelmajer de Carlucci. – Fernando Romano. – Carlos E. Moyano

La madre de una menor víctima de un accidente de tránsito promovió acción de nulidad de un acuerdo celebrado con la aseguradora del vehículo embistente, en base a la falta de intervención del Ministerio Pupilar y por estar presente el vicio de lesión. Reclamó asimismo los daños y perjuicios padecidos. En primera instancia se hizo lugar a la demanda y se condenó a los demandados a pagar la diferencia entre los valores determinados en la sentencia y los percibidos. Apelada la decisión por la compañía de seguros, la Cámara la revocó al concluir que el acuerdo había pasado en autoridad de cosa juzgada. La representante del menor interpuso recursos de inconstitucionalidad y casación ante la Suprema Corte de Justicia de la provincia de Mendoza, quien los rechaza.

Sumarios

1. 1 – Si el acuerdo transaccional celebrado entre la madre del menor víctima de un accidente de tránsito y la compañía de seguros, contó con homologación judicial y el previo dictamen del Asesor de Menores y no se encuentra acreditada lesión alguna a los intereses del menor, es improcedente su cuestionamiento posterior fundado en la falta de representación promiscua en la celebración del acuerdo.

Abrir Jurisprudencia y Doctrina Vinculada

2. 2 – Habiéndose afirmado que el acuerdo transaccional celebrado entre la madre del menor víctima y la aseguradora adolece del vicio de lesión, corresponde verificar si existe una notoria desproporción entre lo que surge de la transacción convenida y las conclusiones judiciales respecto de la indemnización correspondiente, de modo que se justifique el interés en invocar la nulidad, pues es menester aventar toda duda sobre lo atinente al interés del menor fuertemente protegido por el sistema jurídico.

TEXTO COMPLETO:

Mendoza, mayo 26 de 2009.

Antecedentes: A fs. 7/41 la Dra. C. C. en representación de la Sra. Lidia Cristina D’Angelo, quien actúa por su hijo menor C. S. E. O. articula recursos de inconstitucionalidad y casación contra la sentencia dictada a fs. 617/620 por la Tercera Cámara de Apelaciones en lo Civil que rechazó la demanda en los autos principales N° 78.846, «D’Angelo c. Camargo P/ D. y P.»

A fs. 58 se admiten formalmente los recursos, se manda correr traslado a la parte contraria y a fs. 70/95 el Dr. R. N. por La Mercantil Andina SA contesta y solicita el rechazo de los mismos.

A fs. 99/101 dictamina el Sr. Procurador quien solicita el rechazo de ambos recursos.

A fs. 102 vta. se llama al acuerdo para sentencia y a fs. 104 se deja constancia del orden de estudio establecido e
n la causa.

De conformidad con lo ordenado por el art. 160 de la Constitución de la Provincia, esta Sala se plantea las siguientes cuestiones a resolver:

1ª ¿Son procedentes los recursos interpuestos? 2ª En su caso, ¿qué solución corresponde? 3ª Costas.

1ª cuestión. — El doctor Alejandro Pérez Hualde dijo:

I. Antecedentes.

El 23/11/99 el Dr. C. A., en representación de la Sra. Lidia Cristina D’Angelo, quien actúa por su hijo menor C. S. E. O., inicia demanda por «nulidad de acto jurídico» y «daños y perjuicios» contra Verónica Amelia Camargo, Mónica Luz Rojas de Camargo y La Mercantil Andina SA Cía. de Seguros. Persigue que se declare la nulidad del convenio de pago con renuncia a la acción civil suscripta entre la madre del menor y La Mercantil Andina y se ordene pagar a su parte por daños y perjuicios $ 75.000 o lo que en más o en menos surja de la prueba a rendirse, con más los intereses.

Relata que el 24/11/97 a las 18 hs. aproximadamente el menor C. S. E. O., en compañía de su hermano y un amigo terminaba de cruzar la calle 9 de Julio a la altura de la intersección con un callejón por donde se ingresa al Barrio Los Almendros, La Colonia, Junín, Mendoza. Cuando el menor se encontraba en la banquina sur es impactado con el costado delantero derecho del Renault 12 domino UHQ-475 conducido por Verónica Amelia Camargo quien se dirigía por calle 9 de Julio en dirección al Este. Que la conductora alcanzó a ver a los menores previo al impacto, lo que indica que carecía del dominio de la máquina frente a una contingencia normal del tránsito. Imputa responsabilidad a la conductora a tenor de los arts. 1109 y 1113 del CC y a la codemandada por ser titular registral.

Afirma que como consecuencia del accidente el menor fue internado en el Hospital Perrupato, que sufrió daños de magnitud. Que debido a la grave situación económica por la que atravesaba recibió de la aseguradora una suma que no superó los $ 6.000 o $ 7.000, que su representada fue sorprendida en su buena fe debido a su extrema necesidad, el fallecimiento de su marido y su hijo incapacitado por lo que aceptó las insistentes ofertas de la aseguradora.

Plantea la «nulidad del convenio» por transgresión de las normas que protegen los intereses de los menores por violación de los arts. 59 y 494 del CC (omisión de intervención del Ministerio de Menores) y por lesión al art. 954 del CC. Respecto de la lesión aduce la existencia de grosera desproporción de las prestaciones, que con el pago la aseguradora obtuvo la cancelación de un daño enorme; que el menor padece una incapacidad permanente de 35 %, que estuvo internado aproximadamente 30 días y que a la fecha continúa con controles médicos. Que la necesidad aparece configurada por el agravamiento del estado de pobreza por el accidente del menor; que la Sra. D’Angelo posee una cultura elemental e inexperta en cuestiones jurídicas, marco propicio para la inescrupulosidad de la aseguradora.

Especifica el reclamo: $ 45.000 por 35% de incapacidad sobreviniente y $ 30.000 por daño moral, total $ 75.000. Relata que al menor se le diagnosticó en el Hospital politraumatismo sin pérdida de conocimiento, fractura de isquio-pubis derecho; que el médico de policía informó TEC con pérdida de conocimiento, fractura isquio-pubiana derecha, escoriaciones varias. Afirma que el menor presenta sintomatología propia del traumatismo encéfalo craneano, que para el cálculo se tuvo en cuenta su edad (9 años), la expectativa de vida (66 años) y el ingreso de $ 450 mensuales. Que para el daño moral se tuvieron en cuenta los padecimientos físicos y psíquicos, dolores, minusvalías, terror nocturno, reticencia a circular por la calle. Ofrece prueba documental, pericial, testimonial e informativa.

II. Prueba.

A) Expte. N° 146.320, «Reconstrucción La Mercantil Andina SA y Ots p/ Homol. de convenio» originario del Décimo Primer Juzgado Civil.

A fs. 9 con fecha 9/6/98 la aseguradora representada por la Dra. R. D. de B. y la Sra. Cristina D’Angelo, en representación de su hijo menor C. S. E. O. celebraron un convenio por el que la aseguradora se comprometió a pagar $ 12.000 en concepto de indemnizac
ión total y definitiva por los daños sufridos en el accidente de tránsito en calle 9 de Julio, La Colonia, San Martín el 24/11/97 entre el menor C. O. y la Sra. Camargo; la aseguradora se comprometió a pagar $ 2.000 a la presentación del convenio y $ 10.000 al momento de homologar; se especificó que la indemnización es integral y comprende daño emergente, daño moral e incapacidad; que efectuado el pago se otorgará carta de pago no teniendo la indemnizada más nada que reclamar por ningún concepto, renunciando a toda acción civil y/o penal; la aseguradora asumió el pago de los gastos de justicia y honorarios. El convenio es firmado por la Sra. D’Angelo y la Dra. B.

A fs. 10/11, 13/14 se agregan las órdenes de pago, a fs. 12 un recibo por $ 2.000 de fecha 29/6/98 firmado por la Sra. D’Angelo a cuenta del convenio transaccional y a fs. 15 un «recibo cancelatorio» firmado por la Sra. D’Angelo el 6/8/98 de $ 10.000 para ser aplicado al convenio, se especifica que comprende los rubros daño emergente, daño moral, pérdida de chance, incapacidad temporal total y parcial permanente y cualquier otra secuela relacionada con el accidente y que se otorga carta de pago y renuncia a toda acción civil y/o penal.

A fs. 16, el 11/6/98 se produce la presentación de la Sra. D’Angelo patrocinada por la Dra. M. S., alude al dictamen de Asesoría de Menores y se comprometen en el plazo de 90 días a adjuntar comprobantes que acrediten la inversión no perjudicial al menor, en la misma fecha la profesional adjunta carta de pago. A fs. 18 la Sra. D’Angelo, patrocinada por la misma profesional, denuncia la compra de un terreno (el escrito carece de fecha de cargo). A fs. 19 una cédula emplazando a la progenitora a acompañar copia simple de la escritura de dominio (fecha notificación 13/9/99).

A fs. 22 el 7/8/98 obra el auto homologatorio que menciona lo convenido por las partes lo dictaminado por el Ministerio Fiscal y la Sra. Asesora de Menores y lo dispuesto 85 del CPC. Resuelve homologar el convenio y colocar el dinero a plazo fijo renovable en forma automática.

A fs. 25 con fecha 14/4/05 la Dra. M. S. expresa que su actuación se limitó a patrocinar a la Sra. D’Angelo al requerirse junto con la apoderada de la compañía aseguradora la homologación del convenio que habían suscripto, que efectivamente fue homologado y posteriormente prestó su conformidad.

B) La sentencia de primera instancia.

A fs. 499/517 de los principales, el 5/5/06 el juez de primera instancia hizo lugar a la acción de nulidad y declaró nulo el convenio transaccional arribado entre las partes de fecha 9/6/98 e hizo lugar a la demanda contra los demandados por la suma de $ 29.200 con más los intereses desde la fecha del hecho, a dicha suma deberá descontarse lo percibido por la transacción. Entre los argumentos relevantes el sentenciante expresó:

1. Que para determinar si el acto es nulo o válido es necesario distinguir si la transacción es un acto de administración o disposición; concluyó que se trata de un acto de disposición al comprometer un bien a incorporar en el patrimonio del menor (cita doctrina y jurisprudencia). Especifica que en el caso no sólo se transa la indemnización de un menor sino que también se renuncia a toda acción civil o penal por lo que requiere la intervención del Ministerio Pupilar y la autorización judicial. Que en el caso surge de la reconstrucción que existió resolución de homologación del convenio y al parecer, a tenor de los considerandos que ha existido dictamen antes de la homologación de la Asesora de Menores y del Ministerio de Menores. Que no resulta de aplicación la Ley 6354, cuya vigencia (B.O. 21/10/98) fue posterior a la homologación, por lo que en aquella fecha fue competente el juez civil.

2. Que no existe nulidad por omisión de intervención del Ministerio de Menores (se determinó que intervino, incluso en la inversión del dinero abonado, aunque se des-conoce su dictamen). Que tampoco existe nulidad por la no intervención del Juez de Familia porque al momento de la homologación era competente el juez civil.

3. Se advierte de las constancias del AEV que no existe re
solución judicial que autorice expresamente a la progenitora a realizar el acto de disposición; que en el caso la patria potestad la ejercía la madre por fallecimiento del padre; que la autorización tampoco se gestionó luego de la homologación del acto ni la resolución homologatoria se refiere a ella.

4. La autorización era ineludible y debido a su importancia no puede sostenerse que el juez haya validado tácitamente la conveniencia del convenio y por ende inferirse la autorización antes del convenio, razón por la que el a-quo considera que la transacción sin la autorización previa es nula (art. 299 del CC).

5. Respecto del vicio de «Lesión», es preciso verificar si la aseguradora se aprovechó de la actora al firmar el convenio y si obtuvo ventaja desproporcionada, motivo por el que es necesario emitir juicio de valor acerca del derecho de la actora y la suma indemnizatoria.

6. No existe duda de que el accidente se produjo por la exclusiva culpa de la Sra. Verónica Amelia Camargo. Analiza el Expte. AEV n° 27.404, «F. c. Camargo Verónica p/ Lesiones culposas», del Primer Juzgado Correccional de la Tercera Circunscripción, que dictó el sobreseimiento del imputado por prescripción de la acción penal; el informe de criminalística sobre el Reanult; la declaración del extinto padre del menor y de la Sra. Natalia Nidia Gijón y concluye en que existió un contacto físico con el menor y el vehículo en la parte delantera derecha del rodado; que el menor cruzó o se encontraba muy avanzado en el cruce, cercano a la banquina sur de dicha arteria, que cruzaron otros menores y que la demandada no obstante intentar frenar el rodado no lo logra; que al momento del accidente el menor C. O. contaba con nueve años, que al ser inimputable su accionar no es culpable.

7. Resulta de aplicación el art. 1113 CC cuando se trata de un accidente de tránsito en el que ha sido víctima un peatón; que debe averiguarse si hubo caso fortuito. Que en el caso el menor fue el último de los menores de un total de 3 que cruzó la arteria, que el atropellamiento fue muy cercano a la banquina por lo que no puede calificarse como repentino para la conductora; que no se probó que no pudo evitarse ni existe prueba sobre la velocidad del vehículo. En consecuencia es responsable la conductora, la titular y la aseguradora.

8. Respecto de los daños sufridos por el menor Ortega del expediente penal surge que el médico de policía diagnosticó que el menor padecía TEC con pérdida de conocimiento, politraumatismo, fractura inguinopelviana derecha y escoriaciones. La historia clínica del Hospital Perrupato se diagnosticó politraumatismo sin pérdida de conocimiento, la lesión fue ratificada en la pericial neurológica (fs. 244/251). Concluye que de las periciales médicas neurológica y clínica se infiere que el actor sufrió un traumatismo encefalocraneano sin pérdida de conocimiento. En la historia clínica a fs. 191 el Dr. Romero solicitó Rx de cráneo; que del EEG detecta indicativo de sufrimiento neuronal. Que la aseguradora no acompañó el informe realizado por el médico contratado antes de efectuar la transacción para determinar de qué manera arribó al 18% de incapacidad.

9. La pericia neurológica determinó que la actora sufrió como secuela del accidente un síndrome postconmocional craneoencefálico tardío con desorden mental orgánico, estableciendo una incapacidad del 15% parcial y permanente; el perito determinó con certeza de organicidad las secuelas dejadas fundado en la persistencia de la sintomatología y el examen no normal, sumado a los estudios detallados. El sentenciante define al TEC como la alteración psicofísica que en variada forma y magnitud ocurre a consecuencia de una violencia física y que actúa directa o indirectamente sobre el cráneo, su contenido, el encéfalo y órganos conexos alterando su estructura y función, atribuyendo por lo general a causas de aceleraciones o desaceleraciones bruscas que hace que el encéfalo golpee dentro de la caja craneana. Respecto del síndrome de túnel carpiano, consideró que no puede ser reconocido por no presentar relación causal adecuada con el accidente.

10. La pericia psiquiátrica diagnostica como manifestación secuelar un desarrollo neurótico angustioso en un fronterizo lento (atendiendo a las cualidades de base del menor); que no puede obviarse la muerte del padre a pocos meses del evento, que puede haber coadyuvado en dicho stress concausalmente. La desaparición casi contemporánea del padre del menor ha podido influir en la psiquis del menor agravando o actuando como concausa de stress postraumático.

11. Entiende ajustado a la realidad tomar como porcentaje de incapacidad funcional un 20%. A fin de determinar la indemnización, entiende que la incapacidad debe ser indemnizada a título de chance, evaluando las posibilidades que el menor pueda tener so pena de su lesión secuelar. Que de la encuesta ambiental surge que el menor convive con tres hermanos menores de edad, su madre y un hermano de crianza de ésta; ingresos económicos $ 145, situación económica crítica, vive en inmueble mixto; que el perito neurólogo expresó la repitencia del menor en sexto grado, con mal rendimiento intelectual, no existe informe de la escuela a la que asistía; que no existe prueba que indique que el menor tuviera inclinación a alguna tarea específica de alta remuneración, por lo que la incapacidad asignada puede influir aún más en el futuro; que teniendo en cuenta las condiciones personales de la víctima (fronterizo lento) se toma como parangón la suma de $ 450, la aplicación de la Ley 4087, la edad promedio de jubilación y el inicio de la actividad, estima en virtud el art. 90 inc. 7 del CPC la suma de $ 19.200 fijada a la fecha de la sentencia.

12. El daño moral en el caso aparece palpable, se presume in re ipsa al haberse comprobado ataques específicos a la integridad física de la víctima y haber dejado secuelas, estima prudente fijar $ 10.000 a la fecha de la sentencia.

13. En conclusión, correspondería otorgar a la fecha de la sentencia, 5 de mayo de 2006 la suma de $ 29.200.

14. Establecida la cifra indemnizatoria confronta la transacción y concluye que la ventaja desproporcionada hace presumir que existió aprovechamiento de la situación de inferioridad de la madre del menor. La suma otorgada por el convenio llevada a valores actuales y tomando como base la tasa de interés es de $ 16.000, la diferencia de $ 13.200, sin perjuicio de la perentoriedad del pago, denota la desproporción; configurado el supuesto objetivo se presume que existió aprovechamiento de la situación de inferioridad.

15. Advierte las circunstancias personales de la actora al tiempo de la firma del convenio, al poco tiempo de quedar viuda, en estado de pobreza con tres hijos a cargo, sin poder recurrir a asesoramiento profesional, estado que es aprovechado por la aseguradora para obtener la transacción, teniendo en cuenta las reales dolencias del menor. El estado de necesidad continúa al tiempo de la tramitación del presente juicio, como lo prueba la encuesta ambiental. El vicio de lesión torna nulo el convenio y todas sus estipulaciones, incluida la renuncia a ejercer la acción civil intentada. El acto viciado no fue confirmado ni expresa ni tácitamente por la actora. No surge de las actuaciones ni del A.E.V, tampoco existe convalidación tácita porque el menor no alcanzó la mayoría de edad.

La sentencia fue apelada por la compañía de seguros.

C) La sentencia de segunda instancia.

A fs. 617/620 la Tercera Cámara Civil con el voto mayoritario de la Dra. Mastracusa y el Dr. S. revoca la decisión y rechaza la demanda de nulidad articulada.

Entre los argumentos relevantes, expresa el tribunal:

1. El vicio de falta de autorización no fue alegado por la actora, quien sólo señaló la transgresión a los arts. 59 y 494 del CC, cuestión que impidió a la demandada formular las defensas.

2. De todos modos aparece prima facie dudoso, ante la tutela judicial a los intereses de los menores, que el juez no pueda referirse a otra causal de nulidad. Sin embargo debe dejarse de lado esta posibilidad porque los actos del representante de un incapaz que no fue autorizado (art. 1042 CC) son nulos de nulidad relativa, por lo que requieren petición de parte (art. 1048 del CC); razón por la que el análisis debió limitarse a la causa de nulidad planteada y no podía el juez de oficio apartarse de la misma.

3. Existe un impedimento mayor para tratar la nulidad, pues del expediente reconstruido surge que existió una resolución judicial homologatoria del convenio, el Juez tuvo en cuenta los dictámenes del Ministerio Fiscal y de la Asesora de Menores. La resolución homologatoria se encuentra firme, fue cumplida por las partes, depositado el dinero por la compañía, la madre del menor denunció la inversión y otorgó recibos. La resolución adquirió los efectos por ella dispuestos, esto es, los del art. 85 del CPC.

4. El art. 85 IV del CPC establece que la transacción homologada tiene los mismos efectos que los acuerdos conciliatorios; el art. 84 establece que los acuerdos celebrados por los litigantes ante el juzgador tendrán autoridad de cosa juzgada y se procederá a su cumplimiento como si se tratara de sentencia.

5. La transacción bien o mal homologada tiene carácter de cosa juzgada. En consecuencia para abordar la nulidad del acto que el juez homologó era necesario, previamente, hacer caer la cosa juzgada por alguna de la vías modernamente admitidas. De lo contrario la cuestión es irrevisable.

6. Hasta la sanción de la Ley 6354 que estableció la competencia de los juzgados de familia para la autorización de disposición de bienes de menores, la competencia para entender estos asuntos era de los jueces civiles de primera instancia. Que aquella ley establece el tipo de proceso (art. 52 inc. LL) y el tipo de procedimiento a seguir (art. 100, el procedimiento sumario se aplicará a la
s causas previstas en los incisos e, f, g, h, l, ll, m y n del art. 52). En cambio, mientras la cuestión fue competencia de los juzgados civiles, la única norma aplicable al caso de las autorizaciones judiciales era la de los arts. 309 y 311 inc. 5 del CPC, trámite sumarísimo con la sola intervención de la Asesora de Menores.

7. En el caso la validación del convenio recibió un tratamiento igual o mayor (ya que también intervino el Ministerio Fiscal) y, mal o bien, con mayores o menores fundamentos, el Ministerio Pupilar convalidó la nulidad inicial por no habérsele dado participación en la celebración del acto y, el juez, al homologar lo convenido lo autorizó.

8. La resolución obtuvo carácter de cosa juzgada, la que por ser de orden público puede y debe ser declarada de oficio y aún puede ser planteada extemporáneamente por las partes. En rigor la cuestión no puede discutirse sin la acción de revisión, si se dieran los requisitos para ello, por lo que no corresponde ingresar al análisis de la existencia o no del vicio de lesión y mucho menos al estudio de los daños.

9. El voto minoritario del Dr. Garrigós adhirió a la resolución del Sr. Juez a-quo. Sostuvo que, aunque se trate de una nulidad relativa, para que sea confirmada es necesario que el menor alcance la mayoría de edad, por ello se hacía necesario que el acto contara con la autorización judicial. Que no surge la intervención de la Asesora de Menores, pese a la referencia en la homologación del convenio; que del mismo modo debe concluirse que no existiendo referencia a la autorización judicial ella no se prestó.

III. Recurso de inconstitucionalidad.

Los agravios del recurrente, extensa y profusamente expuestos los sintetizamos del siguiente modo:

A) El art. 150 incs. 3 y 4 del CPC por violación del derecho de defensa por falta de apreciación de prueba y motivación.

B) Insiste en la ausencia de intervención del Ministerio Pupilar para la confección del convenio, falta de la venia judicial y de los exámenes médicos previo a disponer de los derechos del menor, por lo que la homologación fue un acto de apariencia.

C) Rechaza el monto indemnizatorio y la imposición de costas por haberse priorizado los efectos de la cosa juzgada por encima de los derechos del niño que fueron vulnerados al homologarse un convenio que lo lesiona.

D) Los derechos del niño a ser oído y acceder a la justicia forman parte del derecho de familia para el que el principio de la cosa juzgada queda desplazado por el de su relatividad. Transcribe artículos de la Convención de los Derechos del Niño.

E) Que el menor fue embestido al cruzar la calle 9 de Julio por la demandada que lo vio previo al impacto; el siniestro produjo lesiones de magnitud (35%) e internación de aproximadamente 30 días.

F) La Cámara incurre en exceso de rigor formal al afirmar que hay nulidad por ausencia de autorización judicial para el acuerdo por tratarse de un acto de disposición sobre bienes del menor, pero que en el caso, no tiene andamiento porque no fue alegado por la actora en su demanda, que se limitó a señalar transgresión de las leyes que protegen los menores; que el tribunal obvió que su parte señaló en los alegatos la falta de autorización judicial; que no se analizó el vicio del convenio por lesión, invocado al fundar la acción de nulidad; que es reprochable que la Cámara afirme que la transacción bien o mal homologada tiene el carácter de cosa juzgada, cuando están en juego los derechos del menor víctima de un accidente de tránsito; que los efectos de la cosa juzgada rigen solo para los procesos contenciosos, que no adquieren esa calidad las decisiones conclusivas de los denominados procesos voluntarios como el de homologación de convenio.

G) En la órbita del derecho laboral, es procedente la revisión de los acuerdos transaccionales cuando surgen violaciones al orden público y, en el caso son revisables por estar en juego el interés superior del niño, privado de un Asesor de Menores, venia judicial y examen médico; que en el expediente no figura ningún dictamen del Asesor de Menores, sólo una vista, tampoco informe médico, habiendo reconocido la compañía en la absolución que el informe médico no fue adosado al expediente; y que la Cámara no merituó las pruebas periciales cuyos dictámenes el recurrente transcribe.

IV. Recurso de casación.

El recurrente denuncia errónea aplicación e interpretación de los arts. 832 del CC, 84 y 85 del CPC, que rigen la transacción sobre los derechos litigiosos. Que debieron aplicarse los arts. 59, 297 – 2° párrafo, 299, 954, 1042, 1044, 1945 y 1047 del CC; art. 3° y cc. de la Convención de los Derechos del Niño; art. 144 inc. 9 de la C. Mza.

Asimismo, afirma que:

A) La cosa juzgada no se aplica en los procedimientos voluntarios ni en los casos como este en que no están presentes los requisitos que requiere la cosa juzgada (no hay identidad de causa y objeto).

B) Ni el juez ni la asesora advirtieron cuando se homologó el acto, la ausencia de capacidad plena de la progenitora para disponer de los derechos del menor, no se acompañó el certificado de defunción del padre ni certificados médicos que indicaran al juez la conveniencia de la celebración del acuerdo.

V. Solución del caso.

El contenido del derecho en disputa -nulidad del convenio homologado que acordó la indemnización al menor por las lesiones padecidas en el accidente vial- y la diferente respuesta judicial -en primera instancia se declaró la nulidad del convenio y se condenó a la aseguradora a pagar la diferencia, mientras que en la alzada el voto mayoritario denegó la nulidad con sustento en la cosa juzgada-, justifican el pormenorizado relato de las actuaciones acaecidas a fin de sustentar la solución que propiciaré.

De las constancias objetivas de la causa surge que:

A) El convenio fue suscripto el 9/6/98 por la «madre del menor», recientemente viuda, sin autorización judicial previa, y la «aseguradora» se comprometió a pagar el total de la suma de $ 12.000 en dos pagos ($ 2.000 el 29/6/98 y $ 10.000 el 6/8/98). La madre otorgó recibo cancelatorio y renunció a toda acción civil y/o penal.

B) El Juez a-quo homologó el convenio el 7/8/98, el auto homologatorio hace referencia a lo convenido por las partes y a lo dictaminado por el Ministerio Fiscal y la Asesora de Menores.

C) La madre del menor, patrocinada por una profesional, denunció la compra de un terreno, alude al dictamen de la Asesora de Menores y se compromete a adjuntar los comprobantes que acreditan la inversión no perjudicial para el menor.

D) En la época en que la homologación fue resuelta no estaba vigente la Ley 6354 y el art. 309 del CPC establecía para esos supuestos el procedimiento «sumarísimo» debiendo sustanciarse con el Ministerio Pupilar (art. 311 inc. 5° del CPC). En otras palabras, el trámite impreso a la homologación se ajustó a normativa procesal.

Los aspectos referidos tornan, para este caso puntual, de dudosa procedencia la nulidad. A mayor abundamiento, la Corte Federal, en un caso en que estaban involucrados intereses de una menor de edad sin que se hubiese dado en el proceso intervención alguna al Ministerio de Menores, resolvió devolver los autos a la instancia inicial a los efectos de que tome intervención el Ministerio Pupilar y haga valer los derechos que estime corresponder en el juicio. A tal fin el Superior tribunal, entre otros argumentos expuso que «es descalificable la sentencia que, al confirmar una resolución, omitió dar intervención al Ministerio Pupilar para que ejerciera la representación promiscua a pesar de que dicha resolución comprometía en forma directa los intereses de la menor; lo que importa desconocer el alto cometido que la ley ha asignado a dicho ministerio, y no sólo menoscaba su función institucional sino que acarrea la invalidez de los pronunciamientos dictados en esas condiciones. El art. 59 del CC, establece que a más de los representantes necesarios, los incapaces son promiscuamente representados por el Ministerio de Menores, que será parte legítima y esencial en todo asunto judicial o extrajudicial, de jurisdicción voluntaria o contenciosa, en que los incapaces demanden o sean demandados, o en que se trate de las persona o bienes de ellos, so pena de nulidad de todo acto y de todo juicio que hubiere lugar sin su participación art. 494 del CC» (P. 2501. XXXVIII. RECURSO DE HECHO. «Pastrana María Cristina y otros c. Municipalidad de Coronel Pringles» CSJN 17/10/2007).

No surge de auto
s la acreditación efectiva de la inconstitucionalidad de la sentencia atacada ni su desacierto desde el punto de vista normativo. No ha logrado demostrar la actora que aquella transacción, debidamente homologada con el dictamen previo del Asesor de Menores y la homologación judicial posterior, haya sido lesiva a los intereses del menor.

De todos modos, y a fin de aventar toda duda sobre lo atinente al interés del menor, fuertemente protegido por nuestro sistema jurídico basado en tratados internacionales de derecho humanos incorporados a nuestro ordenamiento conforme al art. 75 inc. 22 CN, corresponde verificar si en el caso existe una notoria desproporción entre lo que surge de la transacción convenida en 1998 y la conclusión a la que arribó el juez de primera instancia que hizo lugar al planteo, de tal modo que justifique el interés en invocar la nulidad por lesión.

Con tal objetivo corresponde comparar los dos valores en cuanto a monto y a fecha: el valor efectivamente percibido por la actora según convenio homologado en junio de 1998 fue de un total de $ 12.000. Mientras que el valor al que asciende la condena del juez de primera instancia es de un total de $ 29.200 a la fecha de la sentencia, mayo de 2006.

Para realizar este cálculo he tomado información oficial de instituciones públicas disponible y fácilmente verificable: el Colegio de Abogados de Mendoza y Banco de la Nación Argentina.

Si se practica un cálculo desde la hipótesis más favorable al menor presuntamente damnificado, desde la fecha del último pago percibido por la actora (6/8/98), y se toma sin modificación alguna el monto condenado en primera instancia el sistema de actualización del sitio oficial del Colegio de Abogados de la Provincia de Mendoza, «Tribunet», arroja el siguiente resultado:

Capital$ 12.000

Fecha origen 6/6/1998

Fecha de liquidación 5/5/2006.

Tasa de interés aplicable: 144,42 % resulta $ 17.329

TOTAL CAPITAL MAS INTERÉS $ 29.329.

Otro cálculo que puede intentarse es aquél que arrojaría la evolución de la cotización del dólar norteamericano según el Banco de la Nación Argentina:

Capital al 6/6/1998 de $ 12.000 equivale a US$ 12.000.

Valor del dólar al 5/5/2006 para la compra es de $ 3,0010 y para la venta es de $ 3,0410. Arroja un valor promedio de $ 3,02 por dólar.

Capital multiplicado por valor dólar 12.000 x 3,02: $ 36.240.

Como se advierte la comparación evidencia la inexistencia de interés en el reclamo. A la fecha de la sentencia de primera instancia (5/5/06) que fijó la condena en $ 29.200, los $ 12.000 que el actor percibió el 6/8/98 equivalían a $ 29.329 según la actualización del Colegio de Abogados o a $ 36.240 según el valor del dólar atento la paridad cambiaria vigente a la época del convenio.

Asimismo cabe destacar que en la apreciación de los montos no debe escapar el hecho cotidiano de que todo convenio implica concesiones recíprocas de las partes y ello se traduce en una disminución razonable de la pretensión del acreedor en la medida en que se beneficia con la inmediata percepción del monto, acorta el tiempo de espera y conjuga el eventual riesgo que implica la prosecución de toda acción judicial.

Tiene resuelto el tribunal que es imprescindible la invocación y demostración de un interés real, cierto y positivo, en la fundamentación de los recursos extraordinarios, esto se traduce en la necesidad de concretar detalladamente en los hechos el daño sufrido, a través de la adecuada demostración del gravamen ocasionado por el fallo en directa relación con la garantía constitucional que se pretende violada (LS 146-337; LS 113-286). Por lo demás, tal criterio, se encuentra incorporado normativamente como principio general (art. 41 C.P.C.), y como recaudo de procedibilidad formal de los recursos (art. 152 incs. 2 y 4 y art. 161 inc. 4° CPC) (LA 90-299; 128-127; 161-310; 158-100; 174-173).

Las razones expuestas me persuaden del rechazo de los recursos articulados y el mantenimiento de la sentencia de Cámara.

Así voto.

El doctor Böhm, adhiere al voto que antecede.

2ª cuestión. — El doctor Alejandro Pérez Hualde dijo:

Corresponde omitir pronunciamiento sobre este punto, puesto que ha sido planteado para el eventual caso de resolverse afirmativamente la cuestión anterior.

Así voto.

El doctor Böhm, adhiere al voto que antecede.

3ª cuestión. — El doctor Alejandro Pérez Hualde dijo:

Atento el resultado económico del recurso las costas de esta instancia se imponen en el orden causado.

Así voto.

El doctor Böhm, adhiere al voto que antecede.

Por el mérito que resulta del acuerdo precedente, la Sala Primera de la Excma. Suprema Corte de Justicia, fallando en definitiva, RESUELVE: I. Rechazar los recursos extraordinarios de Inconstitucionalidad y Casación articulados a fs. 7/41 vta. de autos. II. Imponer las costas de esta instancia en el orden causado. III. Regular los honorarios por la instancia extraordinaria del siguiente modo: Dres.: L. E. A., en la suma de pesos TRES MIL SEISCIENTOS ($ 3.600); C. C., en la suma de pesos MIL CUATROCIENTOS CUARENTA ($ 1.440); J. S. S., en la suma de pesos TRES MIL SEISCIENTOS ($ 3.600); R. B. N., en la suma de pesos MIL CUATROCIENTOS CUARENTA ($ 1.440) (arts. 15 y 31 de la Ley 3641). La presente resolución no es suscripta por el Dr. Pedro J. Llorente, por encontrarse en uso de licencia (art. 88 ap. III del C.P.C.). — Alejandro Pérez Hualde. — Pedro J. Llorente

09/12/2009

Voces

Tribunal: Tribunal Superior de Justicia de la Provincia de Córdoba, sala civil y comercial

Fecha: 09/12/2009

Partes: Banco Sudameris Argentina S.A. (hoy Banco Patagonia Sudameris S.A.) c. Decara José María y otro

Publicado en: , La Ley Online;

Hechos

La entidad financiera accionante dedujo recurso de casación contra la sentencia de Cámara que confirmó el acogimiento de la excepción de prescripción opuesta por la demandada en el marco de una ejecución cambiaria que fue interpuesta con anterioridad al vencimiento del plazo de prescripción establecido en el art. 61 de la Ley de Cheques, pero habiendo transcurrido más de dos años desde su deducción hasta la notificación a la contraria. El Tribunal Superior de Justicia de la Provincia de Córdoba hace lugar al recurso deducido.

Sumarios

1. 1 – Es procedente la demanda ejecutiva promovida por una entidad financiera procurando el cobro de las sumas instrumentadas en un cheque de pago diferido, pues el título cambiario reúne los requisitos establecidos por el art. 518, inc. 3 de la ley 24.522 y la ejecutante resulta portadora legítima del título de crédito como consecuencia de un endoso efectuado a su favor, y si bien la accionada negó la deuda, no rechazó la autoría de la firma.

2. 2 – Es improcedente la excepción de prescripción opuesta por el accionado, en una ejecución de las sumas instrumentadas en un cheque que fue promovida con anterioridad al vencimiento del plazo establecido en el art. 61 de la ley 24.452, con fundamento en el considerable espacio de tiempo transcurrido entre su deducción y la notificación del traslado a su parte, pues siendo que no se declaró la caducidad de instancia ni fue desistida la acción, debe concluirse que se mantienen los efectos interruptivos establecidos en el art. 3.986 del Código Civil.

3. 3 – Es inviable declarar prescripta la acción ejecutiva que persigue el cobro de las sumas instrumentadas en un cheque que fue promovida con anterioridad al vencimiento del plazo establecido en el art. 61 de la ley 24.452, con fundamento en el considerable espacio de tiempo transcurrido entre su deducción y la notificación del traslado al accionado, pues el art. 3.986 del Código Civil concede a la interposición de la demanda la cualidad de ser suficiente e idónea exteriorización del interés del acreedor para evitar la extinción del derecho por el transcurso del tiempo. (Del voto del Dr. García Alloco)

TEXTO COMPLETO:

Córdoba, diciembre 9 de 2009.

Primera cuestión: ¿Es procedente el recurso de casación interpuesto por los motivos de los incs. 3º y 4º, art. 383, C.P.C.? Segunda cuestión: ¿Qué pronunciamiento corresponde?

A la primera cuestión planteada la señora vocal, doctora María Esther Cafure de Battistelli, dijo:

I. La institución actora “Banco Sudameris Argentina S.A.” (hoy “Banco Patagonia Sudameris S.A.”) -mediante apoderado- deduce recurso de casación por los motivos de los incs. 3º y 4º, art. 383, C.P.C. en contra de la Sentencia Nº 25 del 9 de marzo de 2004 dictada por la Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Quinta Nominación de esta Ciudad, la que lo concedió mediante Auto Interlocutorio Nº 249 del 2 de agosto de 2004.

En aquella Sede el procedimiento se cumplió con la intervención de la contraria, quien evacuó el traslado en los términos del art. 386, C.P.C. (fs. 129/136).

Elevadas las actuaciones a este Tribunal, dictado y firme el llamamiento de autos para definitiva, quedan las presentes en condiciones de ser resueltas.

II. Los términos desarrollados en el escrito de casación pueden compendiarse como sigue: la impugnante aduce que la sentencia, en cuanto confirmó el acogimiento de la excepción de prescripción articulada por la demandada, ha sido dictada fundándose en una interpretación de la ley contraria a la realizada por el Tribunal Superior de Justicia en autos “Giorgetti Stella M. c/ Fasina y otros – Ordinario- Recurso de Casación” (S. Nº 198 del 10 de noviembre de 1998) y “Chmieleivsky Juan Carlos c/ Sucani Amado – Ejecutivo – Recurso de Casación” (S. Nº 97 del 2 de setiembre de 2003), que en copias acompaña.

Tras referirse a los antecedentes que informan la causa, todo lo cual tengo presente aún sin reproducir, expresa que la cuestión debatida se centra en dos cuestiones: a) si la interrupción de la prescripción por demanda consagrada por el art. 3986, Código civil, requiere de la notificación de la misma para ser operativa y b) si luego de interrumpida la prescripción por demanda, el plazo prescriptivo vuelve a correr salvo que medien actos procesales interruptivos o si la misma sólo puede considerarse operada en los casos del art. 3987, Código Civil.

Transcribiendo párrafos de la resolución dictada por este Tribunal Superior en autos “Chmieleivsky …”, destaca que se trataba de la procedencia o no de la excepción de prescripción liberatoria en el marco de un proceso ejecutivo, cuya demanda había sido entablada antes del vencimiento del plazo de la prescripción, y luego de interpuesta la demanda, había transcurrido un lapso superior a dos años entre su presentación y la notificación a la contraria.

Argumenta que en este precedente, que presenta una situación de hecho igual a la de autos, se arriba a una conclusión respecto del art. 3986 y su efecto interruptivo, divergente a la que cuestiona.

Adita que la importancia de esta interpretación no es poca, pues la prescripción constituye la única defensa articulada por el demandado, y si se aplica el criterio del máximo tribunal local, tampoco debe mantenerse la sentencia de primera instancia en cuanto establece que el transcurso del plazo de prescripción de la acción entre la iniciación de la demanda y su notificación, autoriza a considerar operado un nuevo plazo de prescripció
n, ya que el propio fallo citado, sostiene precisamente lo contrario.

Pone de manifiesto que en el presente caso concurren las causales de casación que invoca, ya que el fallo “Chmieleivsky …” fue dictado con motivo de un recurso fundado en la causal del inc. 3º, art. 383, C.P.C., criterio que se ha mantenido sin variación desde el año 1998 in re “Georgetti Stella M. c/ Eder Carlos Fasina y otros – Ordinario – Recurso de Casación”, parte de cuyos fundamentos también se encarga de transcribir.

Bajo el acápite “Fundamentos” se explaya en torno a las razones por las cuales sostiene que el fallo en crisis se equivoca al sostener que la demanda requiere de su notificación para obtener efecto interruptivo de la prescripción, ya que en modo alguno lo exige la ley y que la posibilidad de un abuso del derecho sea fundamento válido para exigir dicha notificación.

Tal como lo señala el precedente citado -continúa- ello implicaría atribuir al art. 1071, Cód. Civil un alcance exorbitante pues su efecto inmediato se dirigiría a tener por no sucedida la interrupción causada por la efectiva y oportuna presentación de la demanda, generando así un desequilibrio entre las partes de un negocio jurídico que no engasta en el esquema establecido por el legislador al fijar la regla genérica (art. 3986, C.C.) y sus posibles excepciones (art. 3987, C.C.).

Considera que el error finca en no advertir que la demanda a que refiere el Código Civil, es el proceso que inicia con la interposición de la demanda, sigue con su sustanciación y finaliza con la sentencia, desistimiento, transacción o caducidad, constituyendo la demanda un hecho continuado tal como lo señala el T.S.J. en la causa “Georgetti…”, hecho éste que resulta consistente con el principio de que, si ese hecho continuado, termina en un rechazo de la demanda o deserción de la instancia, se tenga por no sucedido (art. 3987, C.C.).

A continuación argumenta en torno a las diferencias entre la prescripción y la caducidad de instancia, para con ello sustentar el enfoque equivocado que atribuye a la Cámara.

Indica que el criterio adoptado en el fallo que cuestiona, de exigir la notificación de la demanda para que su interposición tenga efecto interruptivo conforme al art. 3986, C.C., resulta equivocado en cuanto implica desnaturalizar el instituto de la prescripción de la acción al disponer la continuidad del cómputo de su plazo cuando ya la acción ha sido promovida, y por lo tanto debió rechazarse la excepción de prescripción.

Por otra parte invoca que el segundo argumento esgrimido por el excepcionante y que tuviera recepción en el fallo de primera instancia, tampoco puede tener acogida pues implica reiniciar el cómputo del plazo de prescripción durante la secuela del juicio, antes de la ocasión prevista por el art. 3987, C.C.

Si se revoca el fallo de la Cámara -prosigue- aplicando el criterio interpretativo del Tribunal Superior de Justicia, como consecuencia necesaria debe desecharse el segundo argumento, pues precisamente, el precedente citado consagra que el plazo de la prescripción sólo se computa en los casos previstos por el art. 3987, C.C. Es decir, mientras esté pendiente el juicio y no haya ocurrido ninguno de los hechos allí contemplados, no se computa el plazo de prescripción. Ni continuando el corrido antes de la promoción de la demanda, ni reiniciándolo nuevamente.

Esgrime que, descartando el argumento por el que la Cámara ha resuelto mantener la sentencia de primera instancia, la resolución que se dicte no podría hacer lo mismo por el segundo argumento, ya que uno y otro son contradictorios con el criterio sentado por el Tribunal Superior en cuanto sostiene que el plazo de la prescripción interrumpido por la sola promoción de la demanda, no sigue su curso sino en los casos previstos por el art. 3987, C.C.

Finaliza postulando que ello no imposibilita al demandado invocar el transcurso del tiempo y la inactividad del acreedor como causal de liberación, pero no ya para inhibirle la posibilidad de promover la demanda por vía de excepción (pues ya está promovida), sino como una causal de extinción del proceso por la vía del incidente de caducidad de instancia.

III. Ante todo corresponde el análisis del pedido de declaración de inadmisibilidad del recurso de casación que se formulara en oportunidad de contestar el traslado de ley (art. 386, C.P.C.) con fundamento en la f
alta de acompañamiento de las copias de los fallos contradictorios (fs. 130).

Ello así ya que el juicio de admisibilidad formal que de manera inicial incumbe al tribunal de juzgamiento, no obliga a esta Sala a la que le pertenece la facultad de pronunciarse en última instancia acerca de la mentada viabilidad de las impugnaciones sometidas a su conocimiento.

En esa actitud, sólo cabe afirmar la sinrazón del requerimiento vinculado a la omisión de agregar copias en los términos del art. 385, segundo párrafo, C.P.C. desde que la simple consulta de las actuaciones pone en evidencia que el requisito en cuestión ha sido debidamente observado (vide fs. 101/117 vta.), resultando -por ende- improcedente una declaración en términos de inadmisibilidad.

IV. Ingresando al examen de los argumentos críticos que informan el presente planteo casatorio, lo primero a advertir es que si bien se han invocado y concedido las hipótesis de los incs. 3º y 4º, art. 383, C.P.C., ambos precedentes traídos como antagónicos han sido dictados al amparo del inc. 3º del artículo recién citado.

Por tal razón, de existir la alegada contradicción entre la interpretación legal propiciada por la Cámara a-quo, y la sentada por esta Sala en ejercicio de su función de nomofilaquia y unificación, el carril impugnativo para la introducción y análisis es el correspondiente al inc. 4º, y su concreta superación vendría ineludiblemente impuesta por aplicación del criterio sustentado por el Máximo Tribunal Local, dado que su inteligencia prevalece -al menos, en principio- sobre cualquier otro temperamento que, en punto a esa misma cuestión, hubiesen ensayado otros órganos judiciales de inferior jerarquía.

Siguiendo con el tratamiento sustancial de la impugnación, corresponde a este Alto Cuerpo verificar si, a su respecto, se hallan cumplidos los recaudos formales que condicionan la apertura de la instancia extraordinaria, desde que, como juez supremo de las formas procesales, puede juzgar sobre el cumplimiento adecuado de las mismas y decidir, en cada caso, si son potencialmente aptas para lograr el fin que con ellas se persigue (cfr. “Bank Boston National Association – I.V.T. en: Sánchez Ricardo Noel – Concurso Preventivo – Recurso de Casación”, S. Nº 44 del 20/4/2005).

En ejercicio de tal prerrogativa, cabe recordar que la casación por el motivo legal sub-examen se erige en instrumento eficaz para la determinación de reglas uniformes, en presencia de interpretaciones antagónicas de la ley, por lo que su viabilidad se supedita al cumplimiento de las exigencias instituidas como inherentes, entre ellas, que las soluciones jurídicas disímiles hayan sido brindadas en oportunidad de resolver hipótesis fácticas idénticas.

En autos, el requisito de emparentamiento entre las cuestiones sometidas a juzgamiento está representado por la procedencia o improcedencia de la excepción de prescripción articulada en juicio ejecutivo promovido con anterioridad a la extinción del plazo de prescripción correspondiente (art. 61, ley de cheques 24.452), mas habiendo transcurrido un lapso mayor a dos años entre la deducción de la demanda y su pertinente notificación a la contraria.

Por otra parte, se aprecia suficientemente satisfecha la exigencia de la disparidad interpretativa de una precisa cuestión de derecho, puesto que y a diferencia de lo sostenido por la accionada, en todos los casos y, al menos en lo que aquí interesa, se trata -en un primer tramo- de dilucidar la recta inteligencia atribuible a la previsión contenida en el art. 3986 con el objeto de decidir, en su mérito, la suerte asignable a la excepción de prescripción que opusiera al progreso de la acción ejecutiva, con un doble basamento: a) la sola demanda no notificada no interrumpe la prescripción y desde la fecha de rechazo del cheque de pago diferido por parte del banco girado y hasta la notificación de la demanda, transcurrió con exceso el plazo de prescripción anual establecido por el art. 61 de la Ley de Cheques 24.452; b) subsidiariamente, y en caso de que se considere que la demanda interrumpió la prescripción, el efecto de la demanda inutilizaría el tiempo transcurrido con anterioridad y desde ese momento comenzaría a correr un nuevo plazo de un año, por lo que la demandante nuevamente deja prescribir el derecho emergente del cheque (ver escrito de oposición de la excepción obrante a fs. 40/41).

De tal forma, la divergencia resolutiva está dada en que mientras en el fallo en crisis se confirmó el acogimiento de la excepción de prescripción con base -en síntesis- en que la sola interposición de la demanda no notificada, no basta para interrumpir la prescripción, en los precedentes dictados por esta Sala se sostuvo que la mentada interrupción se opera por el solo hecho de entablarla y sin necesidad de que ella sea notificada al demandado.

De todo ello se sigue la procedencia formal del recurso articulado en la especie, puesto que, conforme al orden lógico seguido en la elaboración de los respectivos razonamientos sentenciales, la diversidad de soluciones arribadas en su torno exhiben como antecedente racional directo y necesario el mantenimiento de posturas hermenéuticas disímiles en torno al sentido y alcance asignables a la misma cuestión de derecho, lo que justifica la
intervención unificadora de esta Sala por el carril impugnativo propuesto.

Ingresando al examen sobre la procedencia sustancial del remedio intentado, ha menester memorar de qué forma tal planteo ha sido resuelto en las instancias de grado y por qué ello habilita la intervención que es intentada por esta vía extraordinaria. Veamos.

El juez de primera instancia en base a lo expresamente planteado por la excepcionante, analizó que por aplicación del art. 3986, C.C., la interposición de la demanda con fecha 4/7/2000 interrumpió la prescripción en curso aún cuando no haya sido notificada.

Sin embargo, teniendo en consideración el segundo aspecto de la articulación, acogió la excepción de prescripción fundándose en que si bien la demanda interrumpió la prescripción que venía corriendo desde el rechazo del cheque por parte del girado, a partir de su interposición comenzó a correr nuevamente el plazo de prescripción correspondiente y en su decurso el actor omitió realizar actos procesales que impulsaran el procedimiento y que trasuntaran su voluntad de mantener vivo su derecho.

Apelada dicha resolución por la institución actora, la Cámara interviniente confirmó el acogimiento de lo decidido, utilizando el criterio según el cual la sola interposición de la demanda sin su notificación, no basta para interrumpir la prescripción.

Para así decidir, fijó la siguiente doctrina que resumidamente refiero a continuación en torno al art. 3986, Código Civil: “(…) Sobre dicha construcción intelectiva de la hermenéutica de la norma en cuestión, se puede pensar que el hecho mismo que el lapsus que media entre la deducción de la demanda y la notificación de ella, resulta ser una cuestión absolutamente intrascendente (…); (…) Sin duda que puede parecer nuestra indicación de que dicho lapsus se extienda por más de diez años, como desmedida; pero al menos como hipótesis es factible que ello acontezca y en el caso de ser ello así, sobre la mera interpretación de la norma tal como en términos generales viene siendo efectuada, cualquier otro análisis que se quiera formular … quedaría inmediatamente abortado sobre la firme tesis que la ley, expresamente no impone que la demanda deba estar notificada”. (fs. 91 vta.).

Es así como efectuando una evaluación funcional y sistemática sostuvo “(…) el mero carácter dispositivo que las cuestiones de naturaleza civil poseen y la falta de indicación textual en el artículo citado de la exigencia de la notificación, no parecen ser ellos elementos que en nuestra opinión resulten suficientes para sostener dicho criterio. Pues por encima de las meras formas, resplandecen … otros principios que no pueden ser razonablemente preteridos (…); (…) creemos que no ha sido en manera alguna espíritu del legislador que cuando incorporó el instituto de la prescripción liberatoria lo fue sobre la hipótesis obvia, que las obligaciones civiles o se extinguen propiamente o se prescriben civilmente; pero en modo alguno se puede pensar una suerte de estado de latencia sine die que el acreedor puede obtener, mediante la sola interposición de la demanda sin notificar”. (fs. 92/92 vta.).

Sobre esa base finalizó “(…) en el fondo de la tesis se encuentra que su razón pasa, por la violencia que genera el pensar en la realización de una suerte de abuso del derecho que comete quien así sesiona, puesto que, si la ley le otorga al acreedor que se encuentra próximo a perder en vigencia su derecho a que presente defectuosamente su demanda o que lo haga en un Tribunal equivocado, pues que lo hace sobre la base efectiva de que, si su voluntad real es la de ejercer el derecho que tiene en su facultad hacerlo, pues que no lo pierda por tales defectos que en manera alguna pueden ser considerados menores; mas ello a la vez impone y no sólo por el sentido común, que no significa otorgarle un privilegio de poder luego, ejercer esa voluntad real ya sin ningún tipo de restricción temporal. De haber sido ese el espíritu de la ley, pues que lo que se habría producido es la misma destrucción de la institución de la prescripción en el ordenamiento jurídico, porque ella se agotaría con la mera presentación judicial del crédito no ejercido y con ello, se tornaría mágicamente en imprescriptible; lo cual sin duda que es una contradictio in adjectus que el sistema en manera alguna puede tolerar” (fs. 93).

Por su parte tanto en el más antiguo de los precedentes citados como contrapuestos (Sentencia Nº 198 del 10/11/1998 in re “Georgetti Stella M. c/ Eder Carlos Fasina y otros – Ordinario – Recurso de Casación”) cuanto en el más reciente (Sentencia Nº 97 del 2/9/2003 en autos “Chmieleivski Juan Carlos c/ Sucani Amado – Ejecutivo – Recurso de Casación”) se sostuvo que la interrupción que causa la demanda, aún defectuosa, se opera por el solo hecho de entablarla y sin necesidad de que ella sea notificada al demandado; agregándose que con arreglo al artículo 3.987 C.C., esa interrupción se mantiene en tanto penda el juicio y éste no acabe por perención de la instancia.

Y ésto es lo que ha dado pie para que la accionada al contestar traslado de casación arguyera que “los argumentos vertidos y las sentencias acompañadas tienden a desvirtuar los argumentos sustentadores de la sentencia dictada en 1era. Instancia por el Juzgado de 6ta. Nominación pero de ninguna manera fundamentan
su disparidad de interpretación con respecto a la Sentencia dictada en esta Cámara” (fs. 130), postulando la existencia de una plataforma fáctica distinta entre el fallo objetado que no excedió del marco del art. 3986, C.C. y los emitidos por esta Sala.

Más allá de que -efectivamente- el mayor desarrollo conceptual vertido en el precedente “Georgetti…”, ha sido en relación a que una vez interrumpida la prescripción por demanda, en qué momento comienza a correr un nuevo plazo de prescripción, lo cierto es que ello fue así porque en dicha causa existía coincidencia sustancial en los fallos traídos como antagónicos en orden a que la mera interposición de la demanda, aún no notificada, interrumpe el término de la prescripción, lo que -se dijo- es criterio avalado por la jurisprudencia mayoritaria y así se dejó sentado (ver fs. 104).

Por lo demás, ello no desdibuja la interpretación claramente enfrentada que recién he referido ni menos aún excluye que en el otro precedente (“Chmieleivski…”) la materia giraba en torno a que, luego de interpuesta la demanda, medió un período superior a dos años entre dicho acto procesal y su notificación a la contraparte.

Esto es, que la regla de derecho principal interpretada de manera diferente fue el art. 3986, Código Civil ya que ante un criterio riguroso se hallaba otro que postulaba su flexibilización ante el ejercicio abusivo del derecho.

Allí -retomando el criterio interpretativo sentado en el primer pronunciamiento citado- se destacó: “(…) la interposición de la demanda interrumpe el término de la prescripción y esta situación subsiste durante todo el desarrollo del proceso, y aún en el caso que la inacción del demandante se prolongue por un lapso igual al término de la prescripción, siendo sólo posible que cesen los efectos de la interrupción de la prescripción, siempre que se hayan producido alguna de las situaciones previstas en el C.C. (art. 3987), en los que esta última se tendrá por no sucedida. Tal conclusión se colige expresamente del precepto en cuestión el que sostiene que ‘La interrupción de la prescripción, causada por la demanda, se tendrá por no sucedida, si el demandante desiste de ella, o si ha tenido lugar la deserción de la instancia, según las disposiciones del Código de Procedimiento’”.

“La interrupción de la prescripción producida por la interposición de la demanda continúa mientras está pendiente el juicio y no se haya declarado la caducidad de la instancia, aunque las actuaciones hayan estado paralizadas durante un tiempo suficiente para que hubiera podido operarse la prescripción” (CS Fallos 210:1199”).

“De tal suerte, se concluye, que no existiendo desistimiento de la demanda por parte del actor, o declaración de caducidad de instancia, el efecto interruptivo de la demanda se prolonga, todo el tiempo que dura el proceso, y aún cuando las actuaciones hayan estado paralizadas durante el tiempo suficiente para que hubiera podido operarse la prescripción.”.

“(…) No creo que sea acertado, en principio, sostener la conclusión opuesta en base a la teoría del abuso del derecho, desde que el proceder del acreedor, aún cuando lo reputemos negligente, no tiene asignada por la ley procesal la sanción de caducidad de la instancia, condición ésta a la cual el art. 3.987 del Cód. Civil sujeta la pérdida de los efectos interruptivos de la demanda entablada. Tampoco creo que puedan considerarse desbordados ‘los límites impuestos por la buena fe, la moral y las buenas costumbres’ (art. 1071) con una conducta cuyo único efecto lesivo para el deudor es traerlo a juicio cuando pudo considerarse liberado por el transcurso del tiempo”.

“Reforzando estas pautas, puede agregarse que los argumentos vertidos encuentran también respaldo en el principio de conservación de los actos y negocios jurídicos, receptado por el 3.986 del C.C. en tanto equipara en sus efectos a la demanda interpuesta aún defectuosa o ante juez incompetente. La regla contenida en el artículo señalado tiende a impedir que se extinga la acción cuando el titular del crédito da muestras sinceras y fehacientes de mantenerla viva mediante la realización de la actividad idónea para ello -en el caso la articulación de la demanda pertinente- con la finalidad que el deudor le procure aquello a que se ha obligado. (art. 505 inc. 1° C.C.)”.

“De esta manera y como regla, recurrir a la aplicación de la teoría del abuso del derecho en estas hipótesis, lejos de brindar seguridad en el desenvolvimiento de una relación jurídica, siembra incertidumbre en tanto atribuye al artículo 1.071 del Código Civil un alcance exorbitante, pues su efecto inmediato se dirige a tener por no sucedida la interrupción de la prescripción causada por la efectiva y oportuna presentación de la demanda, generando así un desequilibrio entre las partes de un negocio jurídico que no engasta en el esquema establecido por el legislador al fijar la regla genérica (art. 3986 C.C.) y sus posibles excepciones (art. 3.987 C.C.)”.

“De otro costado, en rigor de verdad, sólo está legitimado para achacar a su contraria el ejercicio abusivo de un derecho quién demuestra que no ha incurrido en él”.

Con tal criterio quedó fijado que la deducción de la demanda -per se-causa efecto interruptivo del curso de la prescripción que estuviera corriendo y que esta situación subsiste durante todo el desarrollo del proceso, y aún en el caso que la inacción del demandante se prolongue por un lapso igual al término de la prescripción, siendo sólo posible que cesen los efectos interruptivos, siempre que se hayan producido alguna de las situaciones previstas en el art. 3987, C.C..

V. Así compendiado el temperamento propiciado por esta Sala en relación al punto materia de debate, se impone conceder que el expuesto por el Mérito en basamento del decisorio en crisis, entraña una visión distorsionada del espíritu que -conforme la tendencia fijada en los supra reseñados- inspira el art. 3986, Código Civil.

Por lo demás, adquiere particular relevancia puntualizar que, en el marco del razonamiento seguido por la Cámara a-quo, la divergencia interpretativa aquí detectada, lejos de circunscribir su incidencia al mero compromiso de fórmulas teóricas inconducentes -en cuyo caso, la unificación requerida devendría improcedente, por carecer de todo interés práctico-, se ha erigido en factor determinante de la solución asignada a la presente litis, al punto que el apartamiento del criterio hermenéutico fijado por el Máximo Tribunal Local justifica, en su sola virtud, la anulación del pronunciamiento dictado en tales condiciones.

En el caso de autos, tal como han sido fijados los hechos por los órganos de mérito, el banco accionante interpuso su demanda con fecha 24/8/2000, es decir, antes del vencimiento del plazo legal de prescripción liberatoria establecido por el art. 61 de la Ley de Cheques Nº 24.452, actividad a la cual la ley atribuye virtualidad interruptiva del curso de la prescripción.

Por otro lado, y no obstante que transcurrió un espacio de tiempo considerable antes de la notificación del decreto inicial (15/11/2002, ver cédula obrante a fs. 43), en la especie no se ha declarado la caducidad de la instancia, ni ha sido desistida la acción entablada, como así tampoco ha ocurrido la absolución definitiva del pleito.

De igual modo, la conducta desplegada por el ejecutante no trasluce vulneración alguna a los principios de buena fe y probidad.

Por lo que llevo expuesto, corresponde acoger el recurso de casación interpuesto con sustento en la causal del inc. 4°, art. 383, C.P.C y, en consecuencia, revocar la sentencia número veinticinco del nueve de marzo de dos mil cuatro dictada por la Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Quinta Nominación de esta Ciudad..

VI. A fin de evitar el dispendio de una nueva etapa procesal y en uso de la facultad conferida por el art. 390, C. de P.C., estimo procedente resolver sin reenvío el recurso de apelación deducido por la accionante contra la Sentencia Nº 771 del 17/9/2003, en cuanto dispuso: “(…) 2) Hacer lugar a la excepción de prescripción opuesta por la demandada María José Decara y en consecuencia rechazar la demanda incoada en su contra por el Banco Sudameris Argentina Sociedad Anónima. 3) Costas a cargo de la actora vencida, a cuyo fin regulo los honorarios del Dr. Sergio Daparte en la suma de pesos Un mil doscientos ($ 1.200)”. (vide parte resolutiva de fs. 62 vta.) dictada por el Juez de Primera Instancia y Sexta Nominación de esta Ciudad, el cual fue concedido.

Ya radicadas las actuaciones en la Alzada, a fs. 72/75 obra el escrito de expresión de agravios de la ejecutante., los que son contestados por la contraria a fs. 77/79 vta..

Las censuras expuestas son susceptibles de esta síntesis: se invoca la falta de motivación de la sentencia que, al admitir la excepción de prescripción, omite valorar el argumento según el cual la interrupción de la prescripción causada por la demanda subsiste incólume mientras no se verifique alguno de los supuestos del art. 3987 del Código Civil y que al no haberse verificado ninguno de ellos, no puede juzgarse que luego transcurra un nuevo período de prescripción.

Indica que siendo éstos los únicos supuestos en que pese haber sido interpuesta la demanda, la prescripción puede igualmente acaecer, y ésto no se ha producido en autos, la interrupción no ha dejado de producir sus efectos y no puede reputarse que comience a correr un nuevo período para su cómputo.

Asimismo cita en apoyo a su tesitura
, el criterio sostenido por el Tribunal Superior de Justicia en autos “Georgetti Stella M. c/ Fasina y otros – Ordinario – Recurso de Casación”, Sentencia Nº 198 del 10/11/1998.

Remata exponiendo que si bien el juez no tiene que expedirse sobre todos los puntos que son objeto de acción y excepción, resulta un verdadero vicio del pronunciamiento que ante los fundamentos decisivos expuestos, no haga mención a ninguno de ellos.

Por su parte, la demandada resiste el progreso de la apelación en función de que nuevamente reinvindica que la demanda debe notificarse para tener efecto interruptivo y, a modo subsidiario, esgrime la inaplicabilidad al caso del art. 3987, Código Civil.

El núcleo de dicha controversia mantenida por las partes en grado de apelación y ex ante en primera instancia, encuentra respuesta suficiente en las consideraciones vertidas al analizar el recurso de casación y que ameritaron su acogimiento, a las cuales me remito para evitar repeticiones innecesarias por resultar de aplicación mutatis mutandi.

En su mérito corresponde hacer lugar al recurso ordinario incoado y, en consecuencia, revocar la sentencia número setecientos setenta y uno del diecisiete de septiembre de dos mil tres dictada por el Señor Juez de Primera Instancia y Sexta Nominación en lo Civil y Comercial de esta Ciudad, en lo que ha sido materia de agravios.

VII. Resta que me pronuncie respecto de lo que queda pendiente. Esto es, la demanda ejecutiva promovida por la entidad actora merced a la cual procura el cobro de la suma de tres mil setecientos cuarenta y cinco pesos con setenta y ocho centavos ($ 3.745,78), proveniente del cheque de pago diferido Nº 879-80037756 cargo Bank Boston Sucursal Nueva Córdoba que fuera librado por la Sra. María José Decara.

Dicho título de crédito del que resulta portador legítimo el banco ejecutante a consecuencia del endoso que en su favor efectuara “Bear Córdoba S.A.”, constituye un instrumento literal, autónomo y abstracto que reúne los requisitos previstos por la ley 24.522 y que trae aparejada ejecución de consuno a lo establecido por el art. 518, inc. 3º, C.P.C.

En efecto: la remisión que efectúa la norma del art. 518, inc. 3°, a lo que establezca la ley de fondo como presupuesto de la ejecutabilidad del cheque, refiere a las reglas que condicionan su validez como tal (arts. 2 y 54, ley 24.452), a las que determinan las circunstancias necesarias para que quede expedita la acción cambiaria (arts. 25 y 38, ley cit.), amén de las que sean útiles para colegir la legitimación en el ejercicio de la acción ejecutiva (serie ininterrumpida de endosos anteriores a la presentación al pago -arg. art. 22, ley cit.) y a la negativa de pago por parte del girado a pesar de su presentación dentro del plazo legalmente establecido (arts. 25, 37 y 38).

Tales exigencias consagradas para el cheque común que resultan requeribles para el supuesto del cheque diferido por expresa derivación del segundo párrafo del art. 58, Ley de Cheques, en la especie se encuentran debidamente cumplidas.

Por otro costado, y tocante al plazo de pago previsto en el art. 54 inc. 4 de la ley citada, se ha verificado que la emisión del título cambiario data del 10 de diciembre de 1999, su presentación al cobro del 21 de febrero de 2000 y su rechazo por el Banco del 22 de febrero de 2000 con la leyenda orden de no pagar – Denuncia policial.

En este sentido según el art. 37 de la Ley de Cheques el Banco girado debe dejar constancia por intermedio de persona autorizada de todas las causales por las cuales no paga un cheque y “Tal constancia produce los efectos del protesto, y con ello queda expedita la acción ejecutoria en contra del librador, los endosantes y avalista”·(confr. Escuti Ignacio A. (h.) «Títulos de Crédito», p. 243, Bs. As. 1998).

La accionada ha opuesto excepción de prescripción (art. 547, inc. 5º, C.P.C.) aduciendo -en prieta síntesis- que la acción emergente del título cambiario se encuentra prescripta porque la mera interposición de la demanda no provoca la interrupción del curso de la prescripción hasta que la misma no es notificada y -subsidiariamente- para el caso de considerarse que la demanda tuvo efecto interruptivo, desde la impetración y su pertinente notificación transcurrió nuevamente el plazo de prescripción. Asimismo, ha negado adeudar suma alguna en virtud del cheque que se reclama.

Por su parte, al contestar el traslado de la mentada excepción, ha solicitado su rechazo con costas. En estos términos ha quedado trabada la litis.

Siendo ello así, y en un todo acorde a la doctrina judicial expuesta a lo largo del presente decisorio, viene impuesto el rechazo de la excepción de prescripción que es la única que ha sido articulada, por lo que, como el accionante en el título que se ejecuta aparece como beneficiario del mismo y si bien el demandado negó la deuda, no rechazó la autoría de la firma, encontrándose reunidos los requisitos que hacen la vía intentada, corresponde llevar adelante la ejecución por la suma reclamada a la que deberán adicionarse los intereses equivalentes a la tasa pasiva promedio mensual que publica el B.C.R.A. con más el 0,5% mensual, desde que la obligación es debida, hasta el día 7-1-02 y desde esa fecha en adelante, se aplicará igual tasa pasiva, con más el dos por ciento nominal mensual hasta su efectivo pago (T.S.J., Sala Laboral in re: «Hernández Juan Carlos c/ Matricería Austral S.A. Demanda – Recurso de casación- Sentencia Nº 39 del 25-6-02).Dejo expresado mi voto en este sentido.

A la primera cuestión planteada el señor vocal doctor Domingo Juan Sesin, dIJO.

Adhiero a los fundamentos y solución a que arriba la Señora Vocal del primer voto.

Así voto.

A la primera cuestión planteada el señor vocal, doctor Carlos Francisco García Allocco, dijo:

I. Aprovecho la relación de agravios efectuada por la Señora Vocal, Dra. María Esther Cafure de Battistelli que lleva el primer voto y coincido con el examen de admisibilidad formal que la misma ha practicado, como así también con la conclusión que postula.

II. Efectivamente en el supuesto de autos, la semejanza fáctica finca en la suerte que ha de correr la excepción de prescripción interpuesta en juicio ejecutivo promovido con anterioridad a la extinción del plazo previsto por el art. 61, ley 24.452, pero habiendo transcurrido más de dos años entre que la demanda fue iniciada y se produjo su notificación a la contraparte.

A su vez, la divergencia jurídica se presenta en cuanto a la interpretación del art. 3986, C.C. y la consecuente resolución que incumba a la mentada excepción por la que -en el particular- se esgrimió un doble orden de fundamentos: por el primero, que la demanda no notificada no interrumpe la prescripción y desde la fecha de rechazo del cheque de pago diferido por el banco girado y hasta la notificación de la demanda, transcurrió con exceso el plazo de prescripción anual establecido por el art. 61 de la Ley de Cheques.

Por el segundo de carácter suplementario, que de entenderse que la demanda interrumpe la prescripción, el efecto de la demanda inutilizaría el tiempo transcurrido con anterioridad y desde ese momento comenzaría a correr un nuevo plazo de un año, por lo que la demandante nuevamente deja prescribir el derecho emergente del cheque (fs. 40/41).

He ahí -entonces- la discordancia entre las decisiones: en el pronunciamiento objeto de casación se confirmó el acogimiento de la excepción de prescripción considerando que la sola interposición de la demanda no notificada, no interrumpe la prescripción; en los dictados por esta Sala (con diferente integración) se conceptuó que la interrupción se opera por el solo hecho de entablar la demanda y sin necesidad de que ella sea notificada al demandado.

Se trata, pues, de dilucidar si los efectos de la interrupción de la prescripción se producen desde el momento de la presentación de la demanda, o si -por el contrario- desde que la demanda es notificada al deudor. La posición que se adopte sobre el particular, constituye el punto de partida pues, de asumir la segunda de las tesis anunciadas, correspondería juzgar vencido el plazo y -por ende- declarar sin más la prescripción extintiva.Una parte -debo decir, minoritaria- de la doctrina ha avalado la necesidad de la notificación (Lafaille, Héctor, en “Derecho Civil – Tratado de las Obligaciones”, C.A.E., Bs. As., 1947; De Gásperi, Luis – Morello, Augusto, “Tratado de Derecho Civil. Obligaciones”, T.III, Nº 1474; Moisset de Espanés, Luis, en “Prescripción”, Córdoba, Ed. Advocatus, 2da. ed., pág. 233 y sig.), y esa posición fue la que sostuvo desde la función judicial el propio Dr. Moisset de Espanés como integrante de la Sala Civil y Comercial del T.S.J. (Auto Nº 178/94 in re “Transporte Manuel Belgrano c/ García – Ordinario” -voto minoritario); en la que también se enroló el Dr. Armando S. Andruet, primero como integrante de la Cámara Quinta, y luego como Vocal de este Alto Cuerpo. (Sent. Nº 51/06 in re “Vulcano SA c/ Walter López – Ejecutivo – Recurso de Casación” -voto minoritario-).

Pese a la autoridad de tales opiniones, suscribo en cambio la postura sostenida por la doctrina y jurisprudencia dominantes, quienes interpretan que la sola interposición de la demanda basta para interrumpir la prescripción. Entre ellos, a guisa de ejemplo, cabe mencionar prestigiosos autores, tales como Llambías (“Tratado de Derecho Civil – Parte General”, Nº 2135); Borda, Guillermo A. (“Tratado de Derecho Civil – Obligaciones II”, Abeledo Perrot, 8va. ed., Nº 1053); Argañarás, Manuel (“La prescripción extintiva”, Ed. Tea, pág. 103); Pizarro, Ramón D. y Vallespinos, Carlos G. (“Instituciones de Derecho Privado – Obligaciones 3”, Hammurabi, pág. 721 y sig.); López Herrera, Edgardo “Tratado de la Prescripción Liberatoria” Tomo I, Ed. Lexis Nexis, pág. 312 y sig.), entre muchos otros. En el mismo sentido se ha pronunciado el Máximo Tribunal Nacional en un antiguo precedente (C.S.J.N., Fallos 306:1846), la Sala Civil y Comercial de este Alto Cuerpo a partir de la mencionada causa “Georgetti..”, y la mayoría de los Tribunales Nacionales y Provinciales.

El primero de los motivos que me orienta a seguir ese camino es el tenor literal de la norma sustancial que regula esta causal de interrupción, ya que el art. 3986 del C. Civil dispone que la prescripción se interrumpe por demanda.., y no alude en modo alguno al requisito de la notificación a la contraria.

Por otro lado, abona también esta solución la interpretación integral del mencionado artículo, en cuanto a continuación establece que el efecto interruptivo se produce aún cuando la demanda sea defectuosa, presentada ante juez incompetente, o por quien no haya tenido capacidad legal para obligarse. De tal manera, si el codificador asignó virtualidad interruptiva aún a la demanda que acusa los defectos señalados, es razonable interpretar que lo trascendente es la demanda como acto de postulación judicial, pues a ella se le atribuye la cualidad de ser suficiente e idónea exteriorización del interés del acreedor tendiente a evitar la extinción del derecho de crédito por el transcurso del tiempo; es decir, tendiente a demostrar que la inactividad que constituye uno de los elementos constitutivos del instituto de la prescripción, está ausente.

Asimismo, coincido con la mayoría de los doctrinarios citados, en cuanto interpretan que la ausencia del requisito de la notificación de la demanda, obedece en realidad a que Vélez Sársfield se apartó en este aspecto del antecedente francés que consagraba como causal interruptiva la “citación a juicio”, razón por la cual no es dable considerar que la exigencia del anoticiamiento encuentre como fundamento la fuente citada por el codificador en la nota al mencionado precepto.

Y agrego a ello que, pese al debate que el asunto despertó en el seno de los diversos ámbitos del derecho, nacido seguramente de la -en nada desdeñable- intención de algunos juristas de brindar protección al deudor que habiendo sido demandado antes del vencimiento del plazo de prescripción, no fue citado a juicio sino después de su conclusión, lo cierto es que la clara y contundente disposición legal contenida en el primer párrafo del art. 3986 del C. Civil no ha merecido reformas, a pesar de que se incorporara a él un segundo párrafo contemplando otra causal interruptiva (Ley nº 17.711) que fuera transformada luego en causal suspensiva (arg. Ley nº 17.941), y se revisara nuevamente este aspecto añadiendo otro motivo de suspensión (ver Ley nº 25.661). Esta circunstancia constituye una innegable pauta hermenéutica, pues el legislador contó con variadas oportunidades para introducir, como requisito de la interrupción, la notificación de la demanda, y decidió mantener inalterado el régimen establecido ab origine por Vélez Sársfield.

Finalmente, coincido con quienes interpretan que, en la práctica judicial es el sistema que en mejor medida responde a la realidad que presentan numerosos casos llevados a juzgamiento de los tribunales, pues la circunstancia de que la notificación de la demanda tenga lugar un tiempo después de que ella haya sido iniciada, no obedece muchas veces a la falta de diligencia del acreedor, sino a circunstancias ajenas a él -piénsese el caso en que se desconozca el domicilio del deudor y deba ser citado por edictos-, o inclusive en ciertas ocasiones a la actitud del propio deudor demandado quien puede dificultar la actuación del notificador -sea cambiando la numeración identificatoria de la vivienda o simplemente mudando su domicilio real-. (En este sentido López Herrera, Edgardo, ob. cit., Tomo I, Pág. 315).

Pues bien, en estas condiciones, no parece adecuado trasladar al reclamante las graves consecuencias de una inactividad que no se compadece con la realidad de los hechos porque demandó en tiempo oportuno, y que además puede tener su origen en factores extraños a su ámbito de actuación.

En suma, opino que el curso de la prescripción se interrumpe por la sola interposición de la demanda, sin que sea necesaria a estos fines su notificación.

III. Siguiendo el hilo conductor propuesto, y despejado el quid de la notificación, corresponde adentrarnos en el segundo problema hermenéutico que subyace en la materia sujeta a unificación.

Partiendo de la premisa de que el fenómeno de la interrupción genera la inutilización de todo el lapso de tiempo anterior a la presentación de la demanda, el dilema se traslada ahora al problema de los efectos hacia el futuro que provoca la interrupción de la prescripción por demanda;
o, dicho en otros términos, el asunto reside en definir en qué momento comienza a computarse un nuevo plazo de prescripción liberatoria. Obviamente, ello supone que en el litigio no haya existido desistimiento, deserción de la instancia o absolución definitiva del demandado, hipótesis a las que la ley atribuye una consecuencia diferente, que consiste en que la interrupción del curso prescriptivo se tiene por no sucedida (arg. art. 3987 C. Civil); aspectos sobre los que volveré luego.

Y bien, en este tema también existen dos posturas claramente definidas.

La opinión mayoritaria interpreta que la interrupción de la prescripción ocurrida por la interposición de la demanda propaga sus efectos hacia el futuro mientras dure el proceso judicial; es decir hasta que el juicio termine por sentencia, momento a partir del cual comienza a correr una prescripción distinta nacida de la actio judicata. Por la posición descripta se inclinan: Borda, Guillermo (Tratado de Derecho Civil, Obligaciones II, núm. 1065); Argañarás, Manuel (“La prescripción extintiva”, Ed. Tea, pág. 122); Pizarro, Ramón D. y Vallespinos, Carlos G. (“Instituciones de Derecho Privado – Obligaciones 3”, Hammurabi, pág. 729); López Herrera, Edgardo (“Tratado de la Prescripción Liberatoria” Tomo I, Ed. Lexis Nexis, pág. 346 y sig.), Areán, Beatriz, (en Bueres Alberto – Highton, Elena “Código Civil. Análisis doctrinario y jurisprudencial”, Vol. 6B, Hammurabi, pág. 718); López Mesa, Marcelo J. (en “Código Civil y Leyes complementarias”, Tomo IV, Ed. Lexis Nexis, Pág. 993), Moisset de Espanés, Luis (en “Prescripción”, Córdoba, Advocatus, 2da. Ed., Pág. 238/9), entre otros.

También la jurisprudencia ha avalado estas ideas; en especial este Alto Cuerpo a partir del referido precedente “Giorgetti..”, manteniéndolo más recientemente en las causas “Chmieleivsky c/ Sucani” (Sent. 97/03) y en “Vulcano c/ López” (Sent. 51/06).

En minoría, se encuentran los Dres. Zavala de González, Matilde (en “Doctrina Judicial – Solución de Casos 1”, 2da. ed. ampliada, Alveroni, Pág. 378/390), y González Zavala, Rodolfo (en “La demanda no notificada y los plazos de prescripción y perención”, publicado en Foro de Córdoba, Supl. de Der. Procesal nº 7/04, Pág. 77 y sig.), quienes -siguiendo las enseñanzas de Machado (en “Exposición y comentario al Código Civil argentino, Bs.As., 1903, T. XI, comentario al art. 3987) consideran -en pocas palabras- que a partir de la demanda comienza a correr un nuevo plazo de prescripción, el cual se interrumpe a partir de cada diligencia procesal que, si bien no constituye demanda propiamente dicha, cumple la función de renovarla implícitamente. Alguna jurisprudencia aislada ha avalado este criterio, según las citas que el propio González Zavala asienta en su meduloso trabajo doctrinario, que adoptara como criterio la C.C. y C. de 3º Nom., Sent. 141 en autos “Barrera Patricia Elizabeth c/ Racca Sandra Noemí – Ejec.” (Zeus 143-239).

Reseñadas las principales posiciones, adelanto opinión en sentido coincidente con la tesis mayoritaria, admitida por esta Sala a partir del antecedente “Giorgetti..” que estimo intrínsecamente acertada.

III. a) En respaldo de esta inicial afirmación, debo señalar que a mi juicio el problema hermenéutico encuentra su origen en la ausencia de una norma que, referida de manera expresa a la prescripción extintiva, contemple lo que ocurre con la prescripción luego de que su curso ha sido interrumpido por cualquiera de las causas legales, y en particular, por la presentación de la demanda.

Pese a ello, debo decir que observando el método seguido por Vélez Sársfield en esta parte del Código, al regular de manera conjunta la prescripción adquisitiva y la liberatoria, nada se opone a que los preceptos que sistematizan la primera puedan ser analógicamente utilizados para dilucidar las cuestiones que versen sobre la segunda, en cuanto sean compatibles.

Partiendo de esa premisa, cobra relevancia el art. 3998 del C. Civil, que -refiriendo sin dudas a la adquisitiva- establece que “Interrumpida la prescripción, queda como no sucedida la posesión que le ha precedido y la prescripción no puede adquirirse sino en virtud de una nueva posesión”. Del precepto transcripto se extrae sin dificultad que, en el ámbito de los derechos reales, el comienzo de un nuevo curso de prescripción adquisitiva, requiere que se recobre la posesión -si ha mediado una interrupción natural-, o que la instancia haya quedado totalmente terminada -si la interrupción ha sido causada por demanda o compromiso-. A partir de ello se ha interpretado, en posición que comparto, que el efecto interruptivo dura tanto tiempo como la instancia misma, de modo tal que la prescripción, aunque sea corta su duración, no se puede cumplir durante la instancia. (Troplong, “Le droit civil expliqué. De la Prescription”, 4ta. ed., 1957, T. II, Pág. 683, citado por Arean, B. en su comentario al art. 3998 C. Civil, en Bueres, Alberto J. – Highton, Elena I, “Código Civil Anotado – Análisis doctrinario y jurisprudencial”, Hammurabi, T. 6B, pág. 718).

Trasladados estos conceptos al campo de la prescripción liberatoria o extintiva, ninguna duda cabe que la “nueva posesión” a la que alude el Código Civil refiere en nuestra
materia como la culminación de la instancia abierta con la demanda y el inicio de una nueva etapa en la vida de la relación jurídica obligacional, lo que ocurrirá recién cuando la sentencia reconozca jurisdiccionalmente el derecho de crédito ejercitado en esa acción, pues a partir de allí nace la actio judicata cuyo plazo de prescripción será el ordinario decenal del art. 4023 C. Civil.

III. b) Desde otra perspectiva, y deteniéndonos ahora sí en el conexo tema de la perención, es necesario recordar que el Código Civil ha contemplado, con una visión omnicomprensiva del asunto que ahora nos convoca, los otros posibles destinos del proceso iniciado con la demanda. Es así que, cuando la causa no avanza por la desidia del acreedor, es posible -a instancias del interesado- declarar la caducidad, la que a tenor del art. 3987 del C. Civil determina que la interrupción de la prescripción ocurrida por la interposición de la demanda se juzgue no ocurrida, volviéndose a contar íntegramente el plazo desde el momento inicial.

La relevancia que este instituto de naturaleza eminentemente procesal tiene en la materia traída a consideración, es que a mi juicio, una vez abierto el proceso judicial mediante la promoción de la demanda, el abandono del mismo configurado por la omisión de notificar la providencia inicial, genera como consecuencia -legalmente predispuesta- la declaración de caducidad a instancias del interesado, cuyos efectos sustanciales ya han sido señalados.

Resulta significativo a estos fines, el criterio que desde hace algún tiempo ha asumido esta Sala -por mayoría-, en cuanto admitió la posibilidad de declarar la perención de la instancia cuando la demanda fue notificada después de vencido el plazo de perención. (Confr. TSJ Sala Civil y Com., Auto Nº 200/07 in re “Fisco de la Pcia. de Córdoba c/ Loustau Bidaut R. – Ejecutivo – Rec. de Casación”). –

Es claro, entonces, que si bien la perención es un instituto de naturaleza eminentemente procesal concebido para solucionar el problema del abandono de la instancia, evitando la incertidumbre derivada de la introducción de acciones que luego se dejan desertadas, proyecta sus efectos al derecho sustancial, porque es también la herramienta idónea y legal para resolver la inactividad del derecho de crédito cuando ya se ha iniciado un litigio, impidiendo que la interrupción de la prescripción causada por la demanda se prolongue indefinidamente. Por vía de consecuencia, es la figura que permite desterrar el dilema de la imprescriptibilidad que podría provocar un proceso abierto por la promoción de la demanda que nunca fue notificada, o que -como en el caso- lo fue luego de vencido un nuevo plazo de prescripción.

A partir de estas consideraciones, opino que durante todo el proceso la presunción legal de abandono del derecho derivada de la inacción del acreedor cede su lugar al eventual abandono del proceso, que en caso de verificarse, podrá a pedido de parte generar la declaración de perención, con las consecuencias que la Ley Sustancial prevé para este caso (arg. art. 3987 C. Civil).

III. c) Por otro lado, conviene advertir que la interpretación que se propone no confunde -como señala la doctrina minoritaria- “hechos interruptivos” con “situaciones suspensivas” de la prescripción (Confr. Zavala González, R., op. cit. pág. 85). Conceptualmente la palabra interrupción significa cortar la continuidad de algo, y obviamente ello supone una mirada hacia el pasado. El verdadero problema se presenta con lo que sucede luego de ese corte, aspecto que la mera definición del vocablo no alcanza a dilucidar, pues en cualquier caso es preciso definir cuándo comienza a computarse un nuevo plazo de prescripción -inmediatamente o una vez fenecido el pleito-. Empero, más allá del análisis terminológico, considero que la objeción que se formula es más efectista que real, pues el tiempo anterior a la presentación de la demanda queda inutilizado, y no hay posibilidad alguna de sumar períodos; de donde no es cierto que la hermenéutica propuesta confunda ambos fenómenos, ni que se atribuya a la interrupción por demanda el carácter de situación suspensiva.

La demanda no produce como único efecto la interrupción del curso de la prescripción, sino además, conforme doctrina y jurisprudencia dominantes, provoca también la apertura de una instancia, de la cual derivan muchas otras consecuencias. Por cierto, el primero es de índole sustancial y el segundo de naturaleza procesal. Empero, al asignar consecuencias sustanciales a la deserción de la instancia, no puede negarse que al codificador no le resultaron indiferentes las derivaciones que dicho instituto formal tiene respecto de los derechos sustanciales una vez que los mismos se hicieron valer en juicio.

En ese sentido, prestigiosa doctrina ha entendido que: “Como la instancia se abre con la promoción de la demanda, ésta es también susceptible de caducar, lo que despeja todas las críticas que se hacen respecto de notificación tardía de demandas que ya no espera el deudor. La perención protege de esta manera al demandado contra actos sumamente extemporáneos”. (Confr. López Herrera Edgardo “Tratado de la Prescripción Liberatoria”, Bs. As., Lexis Nexis, T. 1, Pág. 315).

Además, de aceptar la tesis opuesta, que postula que cada acto procesal constituye el punto inicial de un nuevo plazo de prescripción, se caería en la inconsecuencia de verse obligado a a
dmitir que la prescripción pueda ser denunciada en cualquier estadio del pleito; lo que -como es sabido- no resulta viable pues a tenor de lo normado por el art. 3962 del C. Civil, la prescripción debe ser opuesta al contestar la demanda o en la primera presentación en el juicio que haga quien intente oponerla.

III. d) Para concluir, no puedo dejar de señalar que la posición que considero correcta es la tesis avalada en dos antiguos precedentes de la Corte Suprema , que ha sostenido: “La interrupción de la prescripción producida por la interposición de la demanda continúa mientras esté pendiente el juicio y no se haya declarado la caducidad de la instancia, aunque las actuaciones hayan estado paralizadas durante un tiempo suficiente para que hubiera podido operarse la prescripción” (C.S.J.N. Fallos 210:1199; 237:452); y es también la que consagra el Proyecto de Código Civil del año 1998 (artículo 2489), el cual pese a que hasta ahora no ha tenido recepción legislativa, no deja de ser una pauta hermenéutica válida en tanto marca la tendencia normativa en los tiempos actuales.

IV. Puesto que la interpretación de la ley efectuada en la sentencia cuestionada no se ajusta al temperamento que estimo correcto, concluyo que corresponde admitir el recurso de casación y en consecuencia anular el pronunciamiento cuestionado en esta Sede.

Así voto.

A la segunda cuestión planteada la señora vocal, doctora María Esther Cafure de Battistelli, dijo:

A mérito de la respuesta dada al primer interrogante, propongo: 1) acoger el recurso de casación interpuesto por el motivo del inc. 4º, art. 383, C.P.C. y, en consecuencia, revocar la Sentencia Número veinticinco del nueve de marzo de dos mil cuatro dictada por la Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Quinta Nominación de esta Ciudad. 2) hacer lugar al recurso de apelación deducido y revocar la Sentencia Número setecientos setenta y uno del diecisiete de septiembre de dos mil tres dictada por el Señor Juez de Primera Instancia y Sexta Nominación en lo Civil y Comercial de esta Ciudad. 3) rechazar la excepción de prescripción deducida por la demandada y en consecuencia, mandar llevar adelante la ejecución en su contra hasta el completo pago de la suma reclamada, a la que corresponde adicionar los intereses establecidos en el punto VII. del presente acto decisorio hasta la fecha de su efectivo pago. 4) las costas correspondientes a esta instancia extraordinaria y a las de ordinarias, se imponen por su orden atento a la existencia de jurisprudencia contradictoria. 5) Finalmente no corresponde estimar honorarios a favor de los letrados intervinientes en esta oportunidad (arg. art. 25, ley 8226).

A la segunda cuestión planteada el señor vocal doctor Domingo Juan Sesin, dijo:

Adhiero a los fundamentos y solución a que arriba la Señora Vocal del primer voto.

Así voto.

A la segunda cuestión planteada el señor vocal doctor Carlos Francisco García Alloco, dijo:

Atento las conclusiones arribadas al tratar la cuestión anterior, adhiero a la solución íntegra que propone la Señora Vocal de primer voto en orden al recurso de casación y el juicio sin reenvío que ha formulado.

Dejo expresado mi voto en este sentido.

Por el resultado de los votos emitidos, el Tribunal Superior de Justicia, por intermedio de su Sala en lo Civil y Comercial, resuelve: I. Acoger el recurso de casación interpuesto por el motivo del inc. 4º, art. 383, C.P.C. y, en consecuencia, revocar la Sentencia Número veinticinco del nueve de marzo de dos mil cuatro dictada por la Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Quinta Nominación de esta Ciudad.

II. Hacer lugar al recurso de apelación deducido y revocar la Sentencia Número setecientos setenta y uno del diecisiete de septiembre de dos mil tres dictada por el Señor Juez de Primera Instancia y Sexta Nominación en lo Civil y Comercial de esta Ciudad.III. Rechazar la excepción de prescripción deducida por la demandada y en consecuencia, mandar llevar adelante la ejecución en su contra hasta el c
ompleto pago de la suma reclamada, a la que corresponde adicionar los intereses establecidos en el punto VII. del presente acto decisorio hasta la fecha de su efectivo pago.IV. Costas por su orden en todas las instancias.V. No estimar honorarios a favor de los letrados intervinientes. — Carlos Francisco García Allocco. — Domingo Juan Sesin. — María Esther Cafure de Battistelli

En Buenos Aires, Capital de la República Argentina, a los días del mes de octubre de dos mil ocho, reunidos en Acuerdo los señores jueces de la Excma. Cámara Nacional de la Apelaciones en lo Civil, Sala D, para conocer en el recurso interpuesto en los autos caratulados «CONS. DE PROPIETARIOS AMENABAR 1415/27 C/ DESARROLLO URBANO BUENOS AIRES SOCIEDAD ANÓNIMA Y OTRO S/ DAÑOS Y PERJUICIOS DERIVADOS DELA PROPIEDAD HORIZONTAL«, el Tribunal estableció la siguiente cuestión a resolver:

¿Es ajustada a derecho la sentencia apelada?

Practicado el sorteo resultó que la votación debía efectuarse en el siguiente orden: señores jueces de Cámara doctores Miguel Ángel Vilar y Diego C. Sánchez. La señora juez de Cámara doctora Ana María Brilla de Serrat no interviene por hallarse en uso de licencia.

A la cuestión propuesta el doctor Miguel Ángel Vilar, dijo:

I.-La sentencia definitiva dictada en primera instancia obrante a fs. 318/ 323 rechazó la demanda entablada por el Consorcio de Propietarios Edificio Calle Amenabar N° 1415 y 1427, con costas.

Apeló el accionante vencido expresando agravios a fs. 348/ 350 vta., los que fueron respondidos por la contraria a fs. 354/ 355.

II.- El caso.

Se trata de una acción por daños y perjuicios incoada por el Consorcio de Propietarios de la calle Amenabar 1415/ 1427, Susana Berta Rivas, Nélida Carolina Piacentini, Pablo Ferraro Mila, Blanca Lidia Roccatagliata, Isabel Pascuala Casella y Viviana López, fundada en la existencia de averías, vicios de construcción o vicios redhibitorios cuya responsabilidad por ruina parcial del inmueble , atribuyeron a los demandados Desarrollo Urbano Buenos Aires S.A- propietario original de la obra y vendedor- y Armando Marolda- director, constructor, calculista y ejecutor de la obra, respectivamente, bajo apercibimiento de astreintes y/ o de las demás consecuencias impuestas por el art. 513 del Código Procesal.

III.-a) La sentenciante, por su lado, admitió la legitimación activa del Consorcio –
única parte que mantuvo la acción-, dado las características de la construcción hecha en un edificio sometido a propiedad horizontal y toda vez que los comitentes eran propietarios de sus respectivas unidades y de las partes comunes. Encuadró el caso en la normativa que rige la responsabilidad contractual profesional. Centró el conflicto en la existencia o inexistencia de averías, en el derecho del actor y en la responsabilidad de los demandados. Consideró que los vicios de construcción en los espacios comunes -que la actora pretendió incluir como ruina parcial en los términos del art. 1646 del Código Civil- era el soporte de hecho de la pretensión subsistente. Concluyó, a la luz de las pruebas reunidas, que los desperfectos hallados y descriptos por el perito ‘en modo alguno constituyen vicios que provoquen el riesgo de que la construcción colapse o deje de resultar apta para el fin para el que fue concebida’.

En consecuencia, rechazó la demanda, dada la inexistencia de rajaduras y/ o fisuras que afecten la estructura y la falta de evidencia de fallas estructurales o cuanto menos de entidad que configure el caso del art. 1646 del Código Civil.

Esta decisión motivó los agravios del peticionante.

IV.- El accionante se agravió del rechazo de la demanda. Sostuvo que la sentenciante interpretó erróneamente y en su versión restringida el término ‘ruina’, señalando – el ahora recurrente- que no era necesario que el edificio colapse – como afirma la sentencia- para admitir la causal de responsabilidad contractual en estudio. Mencionó los ‘defectos constructivos’ resaltados en la pericia y afirmó que constituyen una ‘ruina parcial’ con el alcance que la doctrina y jurisprudencia moderna le asignan.

V.- La Solución.

A.- El concepto de ‘ruina’ .

a) Como hemos visto la acción intentada se sustenta básicamente en la ‘ruina’ del edificio determinante de la responsabilidad que se atribuye a los demandados. Por eso, en sus agravios los actores consideran errónea la interpretación dada en el fallo de primera instancia a la ‘ruina’ enunciada en el artículo 1646 del Código Civil.

b) De ordinario dicho término expresa un acontecimiento concluido: la cosa ya caída, derrumbada o destruida, lo cual, generalmente es así. Empero, aquí se trata de un concepto jurídico, según surge, sin duda, de la redacción y el propósito del artículo en análisis. Y, por consiguiente dada la finalidad de la norma, corresponde añadirle un mayor alcance. En tal inteligencia, entonces, la noción ‘ruina’ – tanto total como parcial- cabe extenderla, por un lado, a una situación en que exista un peligro real o amenaza de derrumbe o de destrucción del edificio y, por el otro, al factor tiempo, a la duración, a la persistencia de la obra, toda vez que el artículo también se refiere a esta circunstancia. A los efectos de considerar esas contingencias, será necesario valorar los elementos esenciales de la construcción aplicados a la estructura del edificio, el análisis de su contextura. En cuanto a su duración, será preciso evaluar estos mismos medios, calculando, además, la vida útil del inmueble para ver si satisfacen o garantizan el término previsto (ver Belluscio, Augusto C., Código civil y leyes complementarias, com. anot. y conc., año 2001, tomo 8, art. 1646, pg. 215, pargr. 3 y A.J. Bueres- E.I Highton, ACódigo Civil y normas compl, análisis doctr. y jurisp. Hammurabi, T, 4A, art.1646, pg. 647,pargr. 5).

En el punto siguiente analizaremos lo referente al primer supuesto, o sea el riesgo de derrumbe y la ‘ruina’ parcial, que es en lo que se funda la demanda.

c) Al respecto, el perito ingeniero – fs. 189/ 190, también fs. 183 – dictaminó: 1) que no se detectaron rajaduras ni fisuras en la estructura de todo el edificio cuya inspección se realizó desde la azotea hasta el sótano, en el frente, contrafrente y laterales ; 2) que no se observaron deterioros en los pisos, paredes, cielorrasos y acceso a ascensores constitutivos del hall de entrada; 3) que en los sectores de terrazas y azoteas se detectaron reparaciones (aplicación de membranas) que pretendían resolver deterioros propios de la mala aplicación del solado; 4) que en la pileta natatorio existían evidencias de recientes reparaciones y terminaciones ( mamparas de hierro amuradas y pintura de reciente aplicación).; 5) que la caja d
e ascensores tampoco revelaba fisuras ni rajaduras aunque adolecía de falta de terminación ( revoque); 6) que en los palieres comunes existían fisuras en las paredes que denotaban inadecuada colocación de los mampuestos y en el sótano, se evidenciaron reparaciones efectuadas para reparar hoquedades y hendijas del hormigón armado.

d) La codemandada Desarrollo Urbano Buenos Aires S.A. solicitó aclaraciones y complementar la pericia. El experto respondió y aclaró a fs. 196/196 vta. concluyendo que ‘no existe ninguna evidencia visible de ninguna falla estructural que ponga en peligro la estabilidad del edificio’.

Vale decir que, no obstante que algunos sectores presentaban deficiencias en la reparación – por no haber sido realizadas por personal idóneo y no haber tenido supervisión técnica de constructor de primera categoría- la estructura no se encontraba afectada ( fs. 196 vta.)

Considero que corresponde aceptar las conclusiones del experto por las siguientes razones:

1) Cuando el peritaje aparece fundado en principios técnicos y no existe otra prueba que lo desvirtúe, la sana crítica aconseja aceptar el dictamen. El perito actúa como auxiliar de la justicia, y contribuye con su saber, ciencia y conciencia a esclarecer aquéllos puntos que requieren conocimientos especiales. Dicha situación, hace razonable la aceptación de sus conclusiones aún respecto de los ítems en que expresa su opinión personal, siempre que tales afirmaciones obedezcan a elementos de juicio que el perito ha tenido en cuenta pese a que nos los haya expuesto con toda amplitud (CNCiv. Sala C, junio 30-1988, Dayan Rafael y o. C/ M.C.B.A., LL. 1989-A-654; íd esta Sala Osorio, Edith c/ Tripodoro José s/ sumario, L. 144.728, del 8-8-94, Pesciallo Iris c/ Empresa 25 de Mayo y otro s/ ds. y ps. L. 162.804, del 23-8-95, Grootjans Mercedes Dora c/ Cervera Héctor s/ ds. y ps., L. 157.426, del 15-9-95, Merlo de Saleme María del Carmen c/ Transporte Sgto. Cabral s/ ds. y ps. L. 164.078 del 26-10-95, entre muchos otros.).

2) Cabe destacar que el Consorcio actor no cuestionó ni impugnó el dictamen. Además, las partes no arrimaron evidencias ni elementos de convicción suficientes que me lleven a disentir con el perito o a concluir que sus apreciaciones sobre la cuestión en debate fueran erradas.

3) El actor no logró acreditar que los desperfectos detectados y detallados por el perito constituyan vicios de construcción o desperfectos que puedan ser agentes o generar ‘ruina’, tanto total como parcial. Vale decir, conforme lo expuesto mas arriba, que esas deficiencias afecten el sostén del edificio o de una parte del mismo.

e) No obstante que, como ya dije, el concepto de ‘ruina’ fue ampliado y en algunos casos se le dio una excesiva extensión(conforme el autor que el recurrente cita en su expresión de agravios), lo cierto es que, en la actualidad, se lo ha precisado a los supuestos que he referido en el Capítulo V, A, punto b), de la presente toda vez que se ajustan, en mayor medida, al sentido y fin del artículo 1646 del Código civil ( ver autores citados allí); incluso, en los fallos que cita el apelante, en uno en que aparte de que se asimilan ‘vicios ocultos’ con ‘ruina’, se hallaron entre otras anomalías ‘fisuras y grietas en todos los pisos del edificio provocados indudablemente por movimientos en la estructura’.( C.N .Civ., Sala F, abril 29 de 1991, en LL, t. 1992- B, pg. 25, n° 90.225) y, en el otro que los defectos impedían el uso normal de la cosa, que desnaturalizaban el fin de la obra e impedían el aprovechamiento adecuado de la misma ( C.N.Civ., Sala H, LL. T. 1997- C- 250, n° 95.400), puede verse que guardan similitud – en el primero- con respecto a las hipótesis que hoy admi
te la doctrina y una significativa afinidad, en lo que hace al segundo.

Por eso, confrontando la pericia de autos con los antecedentes jurisprudenciales referidos, entiendo que no le asiste razón al apelante.

VI.-Conclusión.

Por todas las consideraciones que dejo expuestas y si mi opinión es compartida, propongo al acuerdo rechazar el recurso interpuesto por el actor y confirmar el fallo en todo lo que ha sido materia de agravios. Con costas de Alzada al vencido ( arg. art. 68 del Código Procesal). Así lo voto.

El señor juez de Cámara doctor Diego C. Sánchez, por análogas razones a las aducidas por el señor juez de cámara doctor Miguel Angel Vilar, votó en el mismo sentido a la cuestión propuesta. La señora juez de Cámara doctora Ana María Brilla de Serrat no interviene por hallarse en uso de licencia. Con lo que terminó el acto. MIGUEL ANGEL VILAR- DIEGO C. SANCHEZ.

Este Acuerdo obra en las páginas —- del Libro de Acuerdos de la Sala D de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil. Por lo que resulta de la votación que instruye el Acuerdo que antecede, se Resuelve: 1) rechazar los agravios del actor; 2) confirmar el fallo recurrido en todo lo que ha sido materia de agravios. Con costas de Alzada al vencido. 3) Teniendo en cuenta la naturaleza, importancia y extensión de los trabajos realizados en autos, etapas cumplidas, lo dispuesto por los arts. 1,6,7,9,37 y 38 del arancel y ley modificatoria 24432, así como la proporción que deben guardar los honorarios de los peritos con los de los letrados, se confirman por ser ajustadas a derecho las retribuciones fijadas en la sentencia de grado. Por la actuación ante esta alzada se fija en cuatrocientos pesos ($400) el honorario del Dr. Eduardo E. Lambrechts y en seiscientos cincuenta pesos ($650) el del Dr. Pedro Pablo Lanusse (art.14, ley de arancel 21.839). Notifíquese por Secretaría y devuélvase. La doctora Ana María Brilla de Serrat no interviene por hallarse en uso de licencia.

Miguel Ángel Vilar – Diego C. Sánchez